广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23390号上诉人（原审原告）：广州业筌投资有限公司，住所广东省广州市南沙区龙穴岛龙穴大道中路13号18楼X18122。法定代表人：陈俊峰，任职总经理。委托诉讼代理人：何志平，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：古超君，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赖金华，男，1968年9月10日出生，汉族，住址广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：王友生，广东品杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。负责人：石合群，任职总经理。委托诉讼代理人：唐荣徽，广东君信律师事务所律师。上诉人广州业筌投资有限公司（以下简称业筌公司）因与被上诉人赖金华、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险广东分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。业筌公司一审的诉讼请求：一、判令赖金华、平安保险广东分公司向业筌公司赔偿损失暂计7951422.20元（业筌公司租给案外人每月租金为523428.15元，租金损失计算15个月，从2017年5月20日暂计至2018年8月20日，业筌公司被广州市南沙区人民法院罚款10万元）；二、诉讼费由赖金华、平安保险广东分公司承担。一审法院判决：驳回业筌公司的全部诉讼请求。本案受理费33730元由业筌公司负担。判后，业筌公司不服，提起上诉。上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法判决赖金华、平安保险广东分公司向业筌公司赔偿损失暂计2100000元（以赖金华申请财产保全的金额200万元为限，以及业筌公司被广州市南沙区法院罚款10万元）；3.依法判决本案一、二审诉讼费用由赖金华、平安保险广东分公司承担。上诉理由：一、一审法院认定事实不清。赖金华因申请诉讼保全给业筌公司造成财产损失的，依据法律规定，应承担赔偿业筌公司损失的责任。1、根据（2016）粤0115民初5546号之三的裁定内容，赖金华所申请的诉讼保全是行为保全，而业筌公司分别与小虎经济联合社、中铁二十三局签订的《土地租赁合同》均依法生效，如业筌公司完全按照保全裁定的内容履行，必然导致业筌公司对中铁二十三局违约，并蒙受巨额的赔偿和经济损失。2、赖金华存在滥用诉讼权利的主观恶意和客观侵权行为。《民事诉讼法》第一百零五条规定中的“申请有错误”应包含申请人主观上存在故意的主观恶意。在上述5546号案中，南沙区法院已于2017年3月31日作出《不予接纳保全请求通知书》，赖金华在收到通知书后随即提起复议。且从中铁二十三局提供的情况说明可知，赖金华在明知涉案土地已合法转租的情况下，仍经常到涉案土地上无理干扰，其主观恶意可见一斑。二、一审法院适用法律错误，行为保全应适用《侵权责任法》第七条之规定的无过错责任。1、行为保全的申请条件应当从严，赖金华申请保全有错误的行为，并不符合行为保全的必要性考量因素。法院在审查行为保全申请时，应参考《最高法关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条所规定的行为保全申请考量因素。本案中，5546号案件经审理认定不予支持赖金华的诉讼请求，即赖金华申请行为保全的请求不具有事实基础和法律依据。再者，与不采取行为保全措施使申请人的合法权益受损相比，若采取保全措施，发生保全错误时，业筌公司受到的损失远远大于赖金华提供的担保数额，最终造成业筌公司无法救济的场面。2、关于申请保全有错误的赔偿数额，业筌公司参照赖金华、平安保险广东分公司的担保金额200万元，以及广州市南沙区法院于2017年6月9日作出司惩决定书对业筌公司罚款10万元作为赔偿的计算依据。行为保全错误的损害赔偿在本案中应适用《侵权责任法》第七条规定的无过错责任，否则若申请人因无过错而免责，被申请人无辜遭受的损失难以追偿。另外，如行为保全错误仅赔偿当事人的积极损失，而不赔偿可得利益损失，对被申请人不公平，且也纵容了错误保全申请人一方。因此，关于申请保全有错误的赔偿数额的参考依据，应以平安保险广东分公司提供的200万元担保金额及南沙区法院惩罚的10万元为依据。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法撤销原判，改判支持业筌公司的上诉请求。赖金华答辩：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，不同意业筌公司的上诉请求，请求维持原审判决。平安保险广东分公司答辩：一审查明事实清楚，适用法律正确，本案业筌公司所主张的损失缺乏事实及法律依据，请求驳回业筌公司的上诉请求，维持一审判决。具体理由：一、赖金华申请诉讼保全符合法律规定，不存在侵权行为。根据赖金华提起的5546号案中，该案一审判决赖金华与业筌公司签订的租赁协议意向书、补充协议为有效合同，且业筌公司在该案有关请求法院解除租赁协议意向书及补充协议等全部反诉请求均被法院驳回，由此证实赖金华对业筌公司提起的诉讼请求有合同基础及依据，其申请保全有合理性、正当性。同时，根据5546之五裁定书，赖金华提起的诉讼保全申请经审查符合民诉法第一百条第一款规定，不存在保全错误的情形。因此，赖金华在5546号的保全行为具有合理性、适当性，并非侵权行为。二、赖金华提起的5546号案诉讼有一定的事实基础，且对自身请求会得到法院支持具有合理期待，其保全申请属于正常诉讼行为，不存在主观恶意或过错。首先，侵权责任法规定的侵权行为以过错为原则，无过错责任必须有法律明文规定为依据，但侵权责任法所规定的无过错责任中并不包括申请保全错误的损害赔偿责任。因此，本案对诉讼保全是否错误的认定应当适用过错归责原则。其次，在提起5546号案诉讼之前，赖金华与业筌公司之间存在真实的土地租赁合同关系，并在该合同履行中就涉案土地的填土施工、施工条件改变等方面产生纠纷。赖金华在提起5546号案时，诉讼请求均是围绕前述纠纷而提起，并有基本证据材料。第三，赖金华在该案申请诉讼保全的请求，均围绕生效判决认定有效的协议，保全对象没有错误，保全范围在合理、适当和必要的限度内，没有超越争议标的范围，不存在故意或重大过失。总之，赖金华作为合同当事人在5546号案所提诉讼具有一定的事实基础，且对自身请求会得到支持具有合理期待，不应苛责保全申请人对判决结果的预判存在过高的注意义务。业筌公司以5546号案生效判决只支持赖金华部分诉讼请求主张赖金华存在通过申请诉讼保全损害业筌公司权利的主观恶意的说法，不符合事实。三、赖金华保全并无造成业筌公司所主张的损失，本案不存在损害事实。首先，在5546之五裁定书作出后，业筌公司并无实际履行诉讼禁令，且在业筌公司与中铁二十三局约定的案涉土地免租建设期期满后，中铁二十三局按月向业筌公司支付租金，业筌公司并无实际经济损失产生。其次，业筌公司与案涉土地原出租人及该土地的使用权人存在租赁合同纠纷尚未审结，其是否具有租赁权、转租权处于待定状态，其主张的损失缺乏事实及合同依据。再次，业筌公司并无提供任何证据证实因赖金华的诉保发生实际损失，且无证据显示中铁二十三局已向业筌公司主张违约损失赔偿，也无证据显示该等赔偿诉求业筌公司已经实际产生赔付支出或付单，即业筌公司并无实际经济损失产生，依法应对其主张的损失承担举证不能的法律后果。四、赖金华保全行为与业筌公司主张的损失无因果关系。首先，如前所述，业筌公司主张的租金损失与其他损失并无实际发生，业筌公司主张的因其违反法院决定而被罚款10万元的损失，皆因其违反法院决定导致，是其自行选择的结果，与赖金华及平安保险广东分公司无关。其次，根据5546之五裁定书，业筌公司在法院民事裁定作出后，并未如期向法院承诺采取保函或不动产担保形式解除保全，而且在5546号案二审作出前，业筌公司均无申请解除保全，因此我方认为根据最高院关于办理财产保全若干问题的规定第22条规定，法院为业筌公司设置了相应救济措施，但业筌公司并未合理采用，因此由此产生的损失或损失的进一步扩大，均应由业筌公司负担。五、赖金华保全申请不存在错误，且平安保险广东分公司在提供保函过程中无过错，平安保险广东分公司无需因此承担责任。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，业筌公司提交了广州市南沙区人民法院《不予接纳保全申请通知书》、赖金华提交的《复议申请书》和中铁二十三局集团轨道交通佛山工程有限公司广东分公司出具的《关于小虎村工业园一期西边地块租赁及填土施工情况说明》，拟证明赖金华存在滥用诉讼权利的主观恶意和客观侵权行为。赖金华质证认为：该三份证据不属于新证据。证据一、二真实性、合法性予以确认，关联性不确认，该两份证据是赖金华为了维护自己的合法权益依法申请复议，不存在任何主观过错；而且赖金华的复议内容仅是围绕5546号案的诉讼请求以及与业筌公司之间签订的租赁意向协议书及补充协议的约定提出，是在合理、合法范围内。证据三，三性均不予确认，赖金华并非该情况说明的当事人，且该情况说明中也说明法院的诉保裁定对其没有约束力，恰恰可证明法院的诉保裁定并无得到实际执行，业筌公司并没有任何损失。平安保险广东分公司质证认为：三份证据不属于新证据，依法不应予以采信。其次，不同意业筌公司就该等材料主张的证明目的，该等材料均为5546之三民事裁定书送达后发生的相关行为，该等情况一审法院已经予以查明，并在5546之五民事裁定书中有具体结论，该结论是业筌公司并没有按照其向法院所承诺的提供相关的解除保全担保，并且在5546之五民事裁定中，一审法院认定业筌公司的复议申请理由不成立，并认定赖金华的保全行为符合法律规定，不存在保全错误的情形，在5546之五民事裁定作出后直至该案二审裁判前，业筌公司并没有向法院申请解封、解除保全，因此认为业筌公司并没有依法行使法律赋予的相应救济权利。本院认为：本案的争议焦点是赖金华在（2016）粤0115民初5546号民事案件中申请诉讼保全是否错误以及是否应当赔偿业筌公司因此保全而遭受的损失。首先，赖金华在该案申请的诉讼保全，均是在其诉讼请求以及对诉讼结果的合理期待范围内，并未超出判如所请后的履行内容限度。因此，赖金华的诉讼请求虽未得到法院全部支持，但其诉讼保全申请符合有关行为保全的法律规定，并无过错。其次，根据《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条的规定，“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全。人民法院应当裁定准许。”业筌公司若认为原审法院根据赖金华申请作出的行为保全裁定会使其利益受到无法弥补的损失，完全可以提供充分有效担保请求解除行为保全，但业筌公司并没有采取该措施。因此，即便因行为保全存在损失或扩大损失，也与业筌公司怠于行使救济权利有关。最后，虽然原审法院根据赖金华的申请作出了行为保全裁定，但业筌公司并未履行，导致原审法院对业筌公司罚款10万元。而这10万元罚款，是对业筌公司拒不履行生效裁定的民事制裁，属于其实施妨碍民事诉讼行为所应承担的法律责任，与赖金华申请诉讼保全行为之间没有必然因果关系。至于其上诉主张以赖金华申请保全金额200万作为损失数额，更没有任何事实和法律依据。所以，业筌公司并不存在因履行行为保全裁定而遭受损失的事实。总之，业筌公司在没有履行行为保全裁定的情况下，还主张因该保全行为而遭受的损失赔偿，逻辑相悖，理据缺乏。原审法院驳回其请求的处理，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，业筌公司虽然提交了《不予接纳保全申请通知书》、《复议申请书》和《关于小虎村工业园一期西边地块租赁及填土施工情况说明》，但并不能证明赖金华申请诉讼保全有错误，更无法证明其因此遭受到实际损失，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对业筌公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费23600元，由广州业筌投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇一九年十二月十九日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪