湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8419号上诉人（原审原告）：湖南乐弘商业管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园人民东路与京珠高速交汇处隆平水稻博物馆东侧二楼10号房。法定代表人：唐妮，总经理。委托诉讼代理人：宾亮，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：康宗辉，湖南麓邻律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：潘聪，男，1986年5月13日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人湖南乐弘商业管理有限公司（以下简称乐弘公司）因与被上诉人潘聪合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称一审法院）（2018）湘0102民初11134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。乐弘公司上诉请求：一、请求一审判决第二项、第三项、第五项，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定：“运营合同对计算运营管理费的起租日没有约定。”实属事实认定不清。被上诉人与湖南乐荷资产投资管理有限公司签订的《商铺租赁合同》第5.1条约定：“租金标准：从第4条约定的装修期满次日起计租，第一年租金标准为人民币252元/平方米/月，面积81.95平方米，租金20651.4元每月。”被上诉人与上诉人签订的《五一广场"五一里"地铁商业项目运营管理合同》（以下简称《运营管理合同》）第二条第1款约定：“乙方（即被上诉人）需向甲方（即上诉人）支付运营管理费。自起租日起，第一年（12个月）运营管理费为人民币63元/平方米/月，之后每年在前年运营管理费基础上递增8%”。《运营管理合同》、《商铺租赁合同》均于2016年12月5日签订，2017年7月26日被上诉人开业，2017年7月28日商场统一对外营业，即在该日前被上诉人的商铺已装修完毕，租金和运营管理费开始计算。原审判决认为运营合同对计算运营管理费的起算日没有约定，与事实不符。二、原审判决认定：“商场未经消防验收安全检查或经检查不符合消防安全要求的不得投入使用、营业，是法律强制性规定，商业推广服务及商业主体运营管理，是在商场投入使用营业后开展的，因此计算运营管理费的时间应从2017年12月18日开始计算”属于事实认定不清，同时适用法律错误。1、首先，合同明确约定了计算运营管理费的起算日，该起算日是合同双方对如何计算运营管理费的真实意思表示，原审判决无视合同的约定，强行另行确定起算日，违背合同意思自治原则。2、其次，原审判决认为“商业推广服务及商业主体运营管理，是在商场投入使用营业后开展的，因此计算运营管理费的时间应从2017年12月18日开始计算”，与事实不符。商场于2017年7月28日统一对外开业，开始投入使用，在投入使用之前为吸引顾客，上诉人已投入大量工作进行广告宣传、装修管理等运营管理服务。同时，为拉动商场人流量，商业推广服务从常理上也不可能会在商场投入使用营业后开展，上诉人也提交了证据证明在商场开业前，上诉人已开展运营管理服务。3、再次，《中华人民共和国消防法》未明确建设工程违反消防验收的规定而投入使用必然导致合同无效，反而规定了行政处罚与补救性措施。该法第五十八条第二款规定：“建设单位未依照本法规定将消防设计文件报公安机关消防机构备案，或者在竣工后未依照本法规定报公安机关消防机构备案的，责令限期改正，处五千元以下罚款。”可以看出，上述《消防法》的规定是出于行政管理和安全的考虑，因此，虽然租赁物未经消防验收而使用违反法律的规定，但租赁合同仅违反的是管理性强制性规定而非效力性强制性规定，违法上述规定并不必然导致相关合同无效，而是属于行政管理范围。因此，即使商场在2017年7月28日-2017年12月17日存在未经消防验收的情形，但消防部门并未要求停业整顿。2017年12月18日商铺也经消防验收合格，没有影响被上诉人对房屋的使用。4、从本案实际情况看，被上诉人是同意且接受上诉人对其承租的商铺进行运营管理，上诉人提供运营管理服务，但并不是房屋出租人，不负责商场的消防验收。而且出租人湖南乐荷资产投资管理有限公司与被上诉人的租赁合同纠纷已经由长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初11130号民事判决书确认：涉案商场的《租赁合同》是合法有效的，且被上诉人也实际接收了商铺进行装修且使用商铺用于经营，双方均在依约履行。因此，《运营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。被上诉人在2017年7月28日至2017年12月17日期间实际享受了上诉人提供的运营管理服务，被上诉人在此期间也是正常经营使用商铺，也应当参照《运营管理合同》中关于运营管理费和物业费的约定支付相关费用。三、原审判决认定：“根据法律规定，约定的违约金不得超过实际损失的30%，合同履行期间，商场人流量不高，根本无法实现共赢的目的，乐弘公司的运营管理未产生成效，潘聪支付的运营管理费未产生实际效益”属于认定事实错误，适用法律不当。1、被上诉人未按照《运营管理合同》的约定支付运营管理费和物业费等费用，是导致合同解除的根本原因。上诉人作为运营管理公司，组织了专业的运营团队，花费了大量人力、物力、财力进行线上、线下的宣传，履行了运营管理合同的义务，况且涉案商场人流量并不低，整个商场众多商户中只有包括被上诉人在内几家商户因自身经营不善出现亏损，与其自身的经营理念、服务意识、经营品种、销售价格有直接关系。原审判决认为“商场人流量不高，根本无法实现共赢的目的，乐弘公司的运营管理未产生成效”，完全没有任何证据支撑。2、被上诉人逾期支付运营管理费产生的违约金与因被上诉人逾期支付运营管理费导致《运营管理合同》解除的违约金应当同时适用，符合法律规定。《运营管理合同》中关于潘聪逾期交纳运营管理费的违约金和解除合同的违约金分别是对被上诉人逾期支付运营管理费及因被上诉人原因导致合同解除两种不同违约行为的制裁，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，应当支持。四、原审判决认定：“运营合同约定物业管理费未包含在运营管理费中，由潘聪另行缴纳，但未约定物业费的交纳标准和收款单位，乐弘公司提供的证据不足以证明潘聪应向乐弘公司交纳物业管理费”属于事实认定错误。上诉人与被上诉人签订的《运营管理合同》明确约定：物业管理费未包含在运营管理费中，由被上诉人另行缴纳。在《运营管理合同》的履行过程中，上诉人与被上诉人对物业费的标准亦达成口头协议约定为40元/㎡月，上诉人提供了卫生、安全维护等物业服务，被上诉人也实际享受了物业服务，同时上诉人亦提交了其他商户交纳物业费的收据作为证据，足以证明上诉人为收取单位。因此，被上诉人应当支付2017年10月1日至2018年6月19日止的物业费。五、原审判决认定：“《运营管理合同》未约定财产保全费用，根据法律规定，财产保全由提出申请的一方承担。”适用法律错误。首先，本案被上诉人未按《运营管理合同》的约定支付运营管理费和物业费，导致上诉人收取相关费用的合同目的无法实现，是导致《运营管理合同》被解除的根本原因。因被上诉人违约引起本案诉讼，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，上诉人申请财产保全需要向原审法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，原审法院判令由提出申请的一方承担明显适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决不公，为了维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法查明案件事实，依法改判。潘聪未发表答辩意见。乐弘公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认乐弘公司与潘聪签订的《五一广场“五一里”地铁商业项目商铺运营管理合同》自2018年6月1日起解除；2、潘聪向乐弘公司支付运营管理费24437.5元，并支付违约金4382.87元（按日千分之一，暂计算至2018年8月21日为4382.87元）；3、潘聪向乐弘公司支付自2018年1月1日起至2018年6月1日的物业管理费19668元；4、乐弘公司收取的履约保证金5162.85元不予退还潘聪；5、潘聪向乐弘公司支付因潘聪违约导致合同解除的违约金30977.1元；6、由潘聪承担本案的诉讼费、财产保全费等其他费用。一审法院认定事实:1、2016年12月5日，乐弘公司（甲方，管理方）与潘聪（乙方，承租方）签订《运营管理合同》，合同约定：甲乙双方在签订《商铺租赁合同》的同时，为了做好项目的商业推广服务，促进商铺的良好经营，提升商铺价值及效益，乙方同意甲方对本项目及乙方承租的商铺进行运营管理；乙方自起租日起，第一年运营管理费为63元/平方米/月，之后每年在前年运营管理费基础上递增8%，第二年运营管理费为68.04/元/平方米/月。乙方以三个月为单位向甲方支付运营管理费。乙方应当在本合同签订后五日内支付第一期运营管理费15488.55元，以后每期的运营管理费采用预缴付形式，乙方应提前十日支付下期运营管理费，逾期支付每天按欠款金额的千分之一向甲方支付违约金；物业管理费、中央空调费、水电燃气费由乙方另行缴纳，未包含在运营管理费中；乙方在签订本合同之日起三日内向甲方交纳履约保证金5162.85元；乙方未按本合同或《租赁合同》支付相关款项的，或者支付违约金、赔偿金的，甲方有权在履约保证金中直接扣除；本合同与租赁合同具有同等法律效力，有效期与租赁合同一致，如本合同解除，则租赁合同一并解除，乙方迟延支付运营管理费、履约保证金的违约责任按照《租赁合同》的约定执行。2、合同签订后，因经营不善，潘聪已搬离店铺。乐弘公司于2018年5月29日向潘聪作出《解除合同通知书》，该通知书于2018年6月1日签收。一审法院认为，一、根据法律规定，案件受理后，法庭辩论结束前，乐弘公司增加诉讼请求可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故对潘聪主张乐弘公司增加诉讼请求超过举证期限的答辩意见，不予采信。二、乐弘公司是具有独立资格的法人，与潘聪同是运营合同的当事人，是本案的适格主体。运营合同与租赁合同是两个互相独立的合同，没有主从关系，乐荷公司诉潘聪租赁合同纠纷与本案无牵连关系，本案不存在中止事由，故对潘聪主张本案与另案有牵连关系应裁定中止审理的答辩，一审法院不予采信。三、潘聪辩称2018年3月份已搬离店铺，但其不能提交证据予以证明，一审法院不予采信。一审法院认定运营合同解除日为《解除合同通知书》签收日即2018年6月1日。四、乐弘公司与潘聪签订的运营合同系双方的真实意思表示，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。运营合同对计算运营管理费的起租日没有约定，乐弘公司认为应自2017年7月28日起计算运营管理费，潘聪认为应自五一里商场于2017年12月18日获得“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”之日起计算运营管理费。一审法院认为商场未经消防安全检查或经检查不符合消防安全要求的不得投入使用、营业，是法律强制性规定，商业推广服务及商业主体运营管理，是在商场投入使用营业后开展的，因此，一审法院认定本案运营管理费的时间应从2017年12月18日起开始计算至2018年6月1日止。潘聪辩称退场时已付清了所有费用，但其未能提供证据予以证明，故一审法院不予采信。根据运营合同的约定，潘聪应按5162.85元/月的标准向乐弘公司支付运营管理费。潘聪已向乐弘公司支付了3个月的运营管理费15488.55元及5162.85元的履约保证金。乐弘公司要求潘聪支付自2017年11月26日起至2018年6月1日止的运营管理费24437.5元，一审法院予以支持从2017年12月18日起至2018年6月1日止的运营管理费7744元（四舍五入，下同）（5162.85元/月×5月+5162.85元/月÷30天×15天-15488.55元-5162.85元），其余部分不予支持。五、根据法律规定，约定的违约金不得超过实际损失的30%。本案中，乐弘公司与潘聪签订运营合同的目的在于“共赢”，合同履行期间，商场人流量不高，根本无法实现共赢目的。乐弘公司的运营管理未产生成效，潘聪支付运营管理费未产生实际效益，且潘聪主张约定的违约金过高请求予以减少，基于此，一审法院根据公平原则予以衡量，潘聪应支付的违约金按乐弘公司实际损失的30%计算。乐弘公司的实际损失为潘聪欠付的运营管理费7744元，按30%计算，潘聪应支付的违约金为2323元，故对乐弘公司主张潘聪支付违约金4382.87元（暂计算至2018年8月21日止）及合同解除违约金30977.1元的诉讼请求，一审法院支持潘聪支付乐弘公司违约金2323元，其余部分不予支持。六、运营合同约定物业管理费未包含在运营管理费中，由潘聪另行交纳，但未约定物业管理费的交纳标准及收款单位，乐弘公司提供的证据不足以证明潘聪应向乐弘公司交纳物业管理费19668元，故对乐弘公司的该项诉讼请求，不予支持。七、运营合同中约定潘聪未按约定支付相关款项的，乐弘公司有权在履约保证金中直接扣除。一审法院在计算潘聪应支付的运营管理费中已将潘聪向乐弘公司支付的5162.85元履约保证金进行了抵扣，故乐弘公司无需再退还潘聪履约保证金。八、运营合同中未约定财产保全费用，根据法律规定，财产保全费由提出申请的一方承担，故对乐弘公司要求潘聪承担财产保全费的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，一审法院判决：一、2016年12月5日乐弘公司与潘聪签订的《五一广场“五一里”地铁商业项目商铺运营管理合同》自2018年6月1日起解除；二、潘聪自判决生效之日起十日内向乐弘公司支付运营管理费7744元；三、潘聪自判决生效之日起十日内向乐弘公司支付违约金2323元；四、乐弘公司收取的5162.85元履约保证金不予退还潘聪；五、驳回乐弘公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务的利息。案件受理费1716元，财产保全费620元，由乐弘公司负担1620元，潘聪负担716元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审审理查明：潘聪因与湖南乐荷资产投资管理有限公司（以下简称乐荷公司）就房屋租赁事宜产生纠纷，诉至一审法院，一审案号为（2018）湘0102民初11130号。一审判决认定从2017年7月28日开始计算租金并无不妥。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、运营管理费的起算时间如何认定。二、延期支付运营管理费的违约金如何计算。三、潘聪是否应当向乐弘公司支付物业管理费。四、本案的财产保全费用由谁承担。现分述如下：关于焦点一。经审查，乐弘公司与潘聪签订的《运营管理合同》系双方的真实意思表示，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。该合同约定，潘聪自起租之日起，第一年运营管理费63元/平方米/月，之后每年在前年运营管理费基础上递增8%。潘聪以三个月为单位向乐弘公司支付运营管理费。根据已有生效判决的认定，潘聪租赁涉案房屋计算租金的起算时间为2017年7月28日。因此，根据双方约定，涉案运营管理费的起算时间应认定为起租日即2017年7月28日。一审法院认定本案运营管理费的时间应从2017年12月18日起开始计算不当，本院予以纠正。上诉人乐弘公司提出的涉案运营管理费的起算时间应为2017年7月28日的上诉意见成立，本院予以支持。关于焦点二。经审查，第一、根据乐弘公司与潘聪签订的《运营管理合同》约定，潘聪应提前十日支付下期运营管理费，逾期支付每天按欠款金额的千分之一向乐弘公司支付违约金。第二、根据前述内容，本院确认运营管理费应从2017年7月28日起开始计算至2018年6月1日止，经核算,扣除潘聪已向乐弘公司支付3个月的运营管理费15488.55元以及5162.85元的履约保证金外,潘聪还应向乐弘公司支付运营管理费24265.39元。第三、根据双方所签运营管理合同的约定，潘聪应提前十日支付下期运营管理费，逾期支付每天按欠款金额的千分之一向乐弘公司支付违约金。结合双方履行合同的情况，本院酌情按照潘聪欠付的运营管理费24265.39元的20%计算潘聪应支付的违约金数额为4853.08元。关于焦点三。经审查，根据《运营管理合同》的约定，物业管理费、中央空调房费、水电燃气费由潘聪另行交纳，物业管理费未包含在运营管理费中。且乐弘公司没有约定物业管理费的交纳标准及收款单位，其提供的证据不足以证明潘聪应向其交纳物业管理费19668元。因此，一审法院对于乐弘公司该项诉讼请求不予支持是正确的，本院予以确认。关于焦点四。经审查，根据法律规定，财产保全费由提出申请的一方预交，由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外；部分胜诉的、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据二审审理情况，本案财产保全费用应由潘聪承担。一审法院对于乐弘公司要求潘聪承担财产保全费的诉讼请求不予支持不当，本院予以纠正。至于上诉人乐弘公司提出的要求潘聪向其支付因潘聪逾期支付运营管理费导致《运营管理合同》解除的违约金的上诉意见，经审查，第一、涉案《运营管理合同》系乐弘公司通知潘聪解除的，并非潘聪提出解除的。第二、潘聪因逾期支付运营管理费，本院已经判决潘聪应按照《运营管理合同》的约定向乐弘公司支付违约金。因此，上诉人乐弘公司提出的该项上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人乐弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初11134号民事判决第一项、第四项，即：2016年12月5日湖南乐弘商业管理有限公司与潘聪签订的《五一广场“五一里”地铁商业项目商铺运营管理合同》自2018年6月1日起解除；湖南乐弘商业管理有限公司收取的5162.85元履约保证金不予退还潘聪；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初11134号民事判决第二项、第三项、第五项；三、潘聪自判决生效之日起十日内向湖南乐弘商业管理有限公司支付运营管理费24265.39元；四、潘聪自判决生效之日起十日内向湖南乐弘商业管理有限公司支付违约金4853.08元；五、驳回湖南乐弘商业管理有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费1716元，财产保全费620元，二审案件受理费1141元，共计3477元，由潘聪承担1148元，湖南乐弘商业管理有限公司承担2329元。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇一九年十二月十七日书记员  刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……