云南省石林彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0126刑初478号公诉机关云南省石林彝族自治县人民检察院。被告人赵兴明，绰号“哩嘞”，男，1970年7月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县，现住石林彝族自治县。因涉嫌故意伤害罪、开设赌场罪，于2019年3月1日被石林彝族自治县公安局取保候审；2019年9月4日被石林彝族自治县人民检察院继续取保候审。经本院决定，于2019年12月17日被石林彝族自治县公安局执行逮捕。现羁押于石林彝族自治县看守所。辩护人张云疆，云南星昊律师事务所律师。被告人赵永明，男，1973年5月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地云南省昆明市石林彝族自治县，现住石林彝族自治县。因犯聚众斗殴罪于2017年6月2日被石林彝族自治县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；因涉嫌故意伤害罪，于2019年8月12日被石林彝族自治县公安局取保候审；2019年9月4日被石林彝族自治县人民检察院继续取保候审。经本院决定，于2019年12月17日被石林彝族自治县公安局执行逮捕。现羁押于石林彝族自治县看守所。辩护人：孙雁卿，云南八谦律师事务所律师。石林彝族自治县人民检察院以石检公诉刑诉认罪[2019]230号起诉书指控被告人赵兴明犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人赵永明犯故意伤害罪，于2019年12月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。石林彝族自治县人民检察院指派检察员肖志勇、助理检察员杨艳红出庭支持公诉，上列诉讼参与人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石林彝族自治县人民检察院指控：1.被告人赵兴明自2016年至2019年2月28日，长期在石林彝族自治县，提供场地、牌具供大量参赌人员进行“小百分”、“麻将”、“三匹”等形式的赌博。“小百分”和“麻将”收取固定桌钱，“三匹”赵兴明每把提成2元，赵兴明自称从打三匹中抽成获利五万余元。2.因被告人赵兴明经营赌博性质的茶室，被李某5、李某1团伙要求上交保护费，赵兴明为了不交保护费，故意躲避李某1等人的眼线，2018年7月4日，将玩“三匹”赌博的人员转移到石林彝族自治县家中进行赌博，当日，李某1、窦某（绰号“小武士”）到其家中发现赵兴明故意转移赌博人员，躲避上交保护费后，电话联系赵兴明回家。赵兴明担心被打，事先准备好一把斩骨刀，并电话联系其弟赵永明一同返回家中。到家后李某1与赵兴明发生争吵，后赵兴明在安居工程一期2栋楼下用事先准备好的斩骨刀砍伤李某1头部，赵永明用甩棍击打李某1。后经石林县公安司法鉴定中心，李某1此次身体损伤程度达到轻伤二级。针对指控，公诉机关宣读并移送了如下证据材料：1.书证：（1）户籍证明；（2）（2017）云0126刑初77号云南省石林彝族自治县人民法院刑事判决书及（2017）云0126刑初77号执行通知书；（3）到案经过；（4）受、立案文书；2.被告人赵兴明、赵永明的供述与辩解；3.被害人李某1的陈述；4.证人证言：证人窦某、何某、赵某1、姚某、卢某1、李某2、谢某、王某1、徐某1、徐某2、雷某、李某3、李某4、谭某、官某某、徐某3、王某2、王某3、希某某、李某某、卢某2、赵某2的证言；5.鉴定意见：石林彝族自治县公安司法鉴定中心石公司鉴（法损）字[2018]146号鉴定文书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：（1）辨认现场笔录及照片；（2）辨认物证照片；（3）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移交清单。公诉机关认为，被告人赵兴明、赵永明故意伤害他人身体致一人轻伤的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人赵兴明开设赌场的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。同时，被告人赵永明符合《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首，赵永明在缓刑考验期内犯新罪，符合《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。本案证据收集程序合法，内容客观真实，足以认定指控事实。被告人赵兴明、赵永明对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚，在值班律师、辩护人的见证下签署了《认罪认罚具结书》。建议以故意伤害罪判处被告人赵兴明十个月以下有期徒刑，以开设赌场罪判处一年以下有期徒刑并处罚金，并数罪并罚；以故意伤害罪判处被告人赵永明十个月以下有期徒刑，同时撤销前罪缓刑，数罪并罚。被告人赵兴明、赵永明对公诉机关指控的事实、罪名、宣读并移送的证据及出具的量刑建议无异议，且在值班律师的见证下签署了《认罪认罚具结书》，在开庭审理过程中亦无异议。被告人赵兴明的辩护人对公诉机关指控被告人赵兴明的犯罪事实和罪名无异议。辩护认为，1.被告人赵兴明主动到案，到案后如实供述其主要犯罪事实，构成自首；2.被告人赵兴明无犯罪前科，系初犯，并自愿认罪认罚；3.被告人赵兴明犯罪情节轻徽，社会危害性相对较小；4.被告人赵兴明在故意伤害中具有正当防卫的性质，被害人具有重大过错。据此，请求法庭对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。被告人赵永明的辩护人对公诉机关指控被告人赵永明的犯罪事实和罪名无异议。辩护认为，1.被告人赵永明依法认定为自首，其具有悔罪表现；2.被害人具有重大过错，且被告人赵永明属“防卫过当”；3.被告人赵永明在本案中系从犯，并自愿认罪认罚。据此，请求法庭对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。本院审理查明：1.被告人赵兴明自2016年至2019年2月28日，长期在石林彝族自治县，提供场地、牌具供大量参赌人员进行“小百分”、“麻将”、“三匹”等形式的赌博。“小百分”和“麻将”收取固定桌钱，“三匹”赵兴明每把提成2元，赵兴明自称从打三匹中抽成获利五万余元。2.因被告人赵兴明经营赌博性质的茶室，被李某5、李某1团伙要求上交保护费，赵兴明为了不交保护费，故意躲避李某1等人的眼线，2018年7月4日，将玩“三匹”赌博的人员转移到石林彝族自治县鹿阜街道安居工程一期的家中进行赌博，当日，李某1、窦某（绰号“小武士”）到其家中发现赵兴明故意转移赌博人员，躲避上交保护费后，便电话联系赵兴明叫其回家。赵兴明担心被打，便准备好一把斩骨刀，并电话联系其弟赵永明一同返回家中。到家后，李某1与赵兴明发生争吵，后赵兴明在安居工程一期2栋楼下用事先准备好的斩骨刀砍伤李某1头部，赵永明从电动车上拿甩棍击打李某1。后经石林县公安司法鉴定中心，李某1此次身体损伤程度达到轻伤二级。另查明，案发后，被告人赵兴明主动到公安机关投案。被告人赵永明经电话通知后主动到案，并如实供述其罪行。被告人赵永明因犯聚众斗殴罪被刑事拘留23天，于2017年6月2日被本院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，缓刑考验期限至2019年8月23日止。上述事实，经庭审质证，互相印证属实足以认定的证据有：1.书证：户籍证明、（2017）云0126刑初77号刑事判决书及执行通知书、到案经过、受、立案文书；2.被告人赵兴明、赵永明的供述与辩解；3.被害人李某1的陈述；4.证人窦某、何某、赵某1、姚某、卢某1、李某2、谢某、王某1、徐某1、徐某2、雷某、李某3、李某4、谭某、官某某、徐某3、王某2、王某3、希某某、李某某、卢某2、赵某2的证言；5.鉴定意见：石公司鉴（法损）字[2018]146号鉴定文书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认现场笔录及照片、辨认物证照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移交清单。本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零三条第二款规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，处罚金。本案中，被告人赵兴明、赵永明故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，二被告人的行为已构成故意伤害罪；被告人赵兴明提供场地、牌具供大量参赌人员赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人赵兴明犯故意伤害罪、开设赌场罪，被告人赵永明犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。同时，被告人赵兴明系判决宣告前一人犯数罪；被告人赵永明因犯聚众斗殴罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应撤销缓刑，对二被告人依法实行数罪并罚。故意伤害案发后，被告人赵永明经电话通知后主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，依法认定为自首，可从轻或减轻处罚；被告人赵兴明主动到案如实供述其开设赌场的犯罪行为，对其开设赌场罪依法认定为自首，可从轻或减轻处罚；其后如实供述故意伤害的犯罪行为，可从轻处罚。在故意伤害共同犯罪中，被告人赵兴明是共同犯罪的邀约者，且系伤害行为的主要实施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人赵永明受他人之邀约参与共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或者减轻处罚；同时被害人在本案中具有一定的过错，对二被告可酌情从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，可从宽处罚。对于被告人赵兴明的辩护人认为被告人赵兴明在故意伤害案中有自首情节的问题。本院认为，公诉机关当庭出示的证据证实，被告人赵兴明故意伤害他人后虽然主动到公安机关投案，但其为庇护其弟赵永明，只对其主要犯罪事实作供述，而未供述其同案犯的共同犯罪事实，不能认定为自首。对于二辩护人认为二被告人在故意伤害中具有正当防卫的性质和“防卫过当”的问题。本院认为，本案中，被害人虽然具有不法侵害行为，但二被告人对被害人的伤害行为不是对正在进行的不法侵害，故二被告人的伤害行为不属于“正当防卫的性质和防卫过当”。对二被告人可否适用缓刑的问题，本院认为，被告人赵兴明系判决宣告前一人犯数罪，被告人赵永明在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应撤销缓刑。故根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，不可适用缓刑。辩护人的其他辩护意见，符合法律规定的部分，本院予以采纳。据此，根据被告人赵兴明、赵永明犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条第一、二款、第六十七条第一、三款、第六十一条、第六十四条、第四十五条、第四十二条、第四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：一、被告人赵兴明犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金8000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月17日起至2020年12月16日止。罚金限判决生效后三个月之内缴纳。）二、被告人赵永明犯故意伤害罪，判处拘役四个月。撤销石林彝族自治县人民法院（2017）云0126刑初77号刑事判决书第五项：被告人赵永明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年的缓刑执行部分，决定执行有期徒刑一年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，前罪先行羁押23天。即自2019年12月17日起至2021年5月24日止。）如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判员  杨体清二〇一九年十二月十八日书记员  李 娟