广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1218号 上诉人（一审被告）：广西恒冠建设集团有限公司，住所地北海市北部湾东路102号东安小区第一幢二层。 法定代表人：罗家辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄志宇，广西仁学律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：钦州市兴信混凝土有限公司，住所地钦州市南珠西大街（傍钦水泥厂内）。 法定代表人：庄创彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢钻，广西环洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚玉媚，广西环洋律师事务所实习律师。 上诉人广西恒冠建设集团有限公司（以下简称恒冠公司）因与被上诉人钦州市兴信混凝土有限公司（以下简称兴信公司）买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人恒冠公司的委托诉讼代理人黄志宇，被上诉人兴信公司的委托诉讼代理人谢钻、褚玉媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒冠公司上诉请求:一、撤销钦州市钦南区人民法院(2019)桂0702民初1752号民事判决第一项，改判为上诉人恒冠公司于本判决生效后十日内偿付被上诉人兴信公司货款99987.50元；二、一二审案件的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人不存在违约的情形。上诉人与被上诉人于2015年12月31日对账并结算，上诉人欠被上诉人货款740252.5元。上诉人在被上诉人没有追索的情况下，主动向被上诉人4次偿付货款合计640265元，被上诉人对此均未提出过任何异议，亦未主张过所谓的违约金等诉求，应视为其对原双方签订的《兴信商品混凝土购销合同书》中违约责任约定的重新调整，等于合同没有约定逾期付款违约金。上诉人只需在被上诉人追偿时偿付所欠的货款即可。一审时上诉人明确表示无须支付违约金。二，即使认定上诉人逾期偿付货款构成违约，被上诉人同样也违约。被上诉人至今没有开具发票给上诉人。虽然合同没有明确约定被上诉人开具发票的义务。根据交易习惯，被上诉人应开具好相应发票并交上诉人后，上诉人方偿付相应货款。由于被上诉人没有开具发票己属违约，应承担违约责任。既然双方均有违约情形，责任抵消，所以上诉人不应承担逾期付款的违约责任。三、退一步来说，即使认定上诉人逾期偿付货款违约应承担违约责任，一审法院判决上诉人按年利率24%支付违约金错误。违约金应当按银行同期贷款基准利率上浮30%计算为宜。(一）在混凝土公司没有提供证据证明实际损失的情况下，混凝土公司的主要损失是资金被占用的利息损失，按银行同期贷款基准利率上浮30%计算违约金，既可弥补混凝土公司的利息损失，也可以对上诉人逾期支付货款的行为进行惩罚。(二）在混凝土公司没有提供证据证明实际损失高达年利率24%的情况下，一审法院按民间借款纠纷的最高年利率24%计算逾期付款违约金，缺乏法律依据。(三）《兴信商品混凝土购销合同书》属由被上诉人提供的格式合同，但被上诉人在违约责任等方面没有明确提示上诉人注意，该责任明显过重，存在过错或瑕疵。合同约定每推迟一天付款，要按欠款2%。支付违约金，即使被上诉人主动调整为违约金年利率定24%也明显过高，按年利率24%计算逾期付款违约金严重损害上诉人的合法权益上诉人要求法院予以调整。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”规定了一般民间借贷的利率限额为年利率24%，但本案不是民间借贷纠纷而是买卖合同纠纷，一审法院直接判决违约金计算标准为年利率24%缺乏法律依据，证据不足。 被上诉人兴信公司辩称：1、本案合同第四条第五条已明确约定货款支付期限，且双方也经过队长明确了欠款的数额，上诉人构成违约是毫无疑问的，上诉人上诉称没有构成违约没有事实和法律依据。2、被上诉人随时可以开具发票给上诉人，按照正常交易习惯后付款开具发票，本案上诉人没有提到反诉或者另案起诉要求开具发票，因此本案上诉人认为不开具发票没有法律依据。3、一审法院判决按月利率24%支付违约金正确，最高人民法院案列里认为合同法规定的过高造成的损失包括实际损失，即损失包括合同履行后可以获得的利益，根据最高人民法院的意见，本案是可以适用最高人民法院民间借贷适用法律若干问题的26条，参照该条可以认定违约金是否过高，一审法院参照该法律来判决上诉人支付违约金是正确的。 兴信公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付货款100000元及违约金466998.74元；2、判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2013年11月19日，原告与被告签署了《兴信商品混凝土购销合同书》，约定由原告向被告承建的钦州市水文水资源局危旧住房改造工程项目供应商品混凝土。经双方结算，被告欠原告总货款为740252.50元，被告分别于2017年8月25日归还10000元、2018年2月10日归还400000元、2019年2月1日归还130000元、2019年6月5日归还100265元，至2019年6月5日止，被告尚欠原告混凝土价款共计为人民币99987.51元。 一审法院认为，原告与被告签署的《兴信商品混凝土购销合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行己方义务。双方经对账核算确定总价款共计740252.50元，被告已支付640265元，尚欠9998750元，故原告要求被告支付货款99987.50元予以支持，超出部分不予支持。对于原告主张的违约金，因双方在合同中约定过高，原告自愿调整为按照年利率24%分段计算，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、被告广西恒冠建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿付原告钦州市兴信混凝土有限公司货款99987.50元及违约金（违约金计算：以本金740252.50元为基数，从2016年1月16日起至2017年8月25日止、以本金730252.50元为基数，从2017年8月26日起至2018年2月10日止、以本金330252.50元为基数，从2018年2月11日起至2019年2月1日止、以本金200252.50元为基数，从2019年2月2日起至2019年6月5日止、以本金99987.50元为基数，从2019年6月6日起至实际清偿之日止，均按照年利率24%计算计付）；二、驳回原告钦州市兴信混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9470元，减半收取4735元，由被告广西恒冠建设集团有限公司负担。 二审期间上诉人提供的新证据为：网上银行转帐汇款凭证，拟证明上诉人于一审宣判之后的2019年9月3日，向被上诉人支付了余下货款99987.50元。 被上诉人兴信公司对此没有异议。 本院认为，双方对上述已还款进行了确认，本院予以确认。 双方当事人对一审查明的事实亦无异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，上诉人于2019年9月3日向被上诉人支付货款99987.50元。 本院综合当事人的诉辩及陈述意见，确定本案的争议焦点为：一、上诉人应否要支付涉案货款的违约金；二、一审按年利率24%确定违约金是否适当，应否予以调整。 本院认为，双方当事人的《兴信商品混凝土购销合同书》，被上诉人已经依约履行了供货义务，上诉人亦应依约支付全部货款。双方于2015年12月31日经过对账，上诉人确认欠被上诉人货款740252.5元。上诉人自2017年至2019年本案起诉前，先后4次共偿付货款640265元，又于本案一审宣判后支付了尚欠的货款99987.50元。双方经过对帐固定了债务的金额，双方意思表示真实、明确，本院对固定的债务金额不再予以调整。但双方在合同中的违约责任条款，约定“需方对所欠的货款每逾期一天支付2‰的违约金，最高不得超过每天2000元。双方约定支付货款的方式为：月结，每月5日前对上月砼数量及金额货款，15号前结清上月砼款。”上诉人作为需方没有在约定的期限内付清所欠货款99987.50元，构成违约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。”上诉人认为被上诉人在受偿货款时没有主张违约金，视为放弃违约金的理由不能成立，虽然本案货款在2019年9月3日已支付完毕，但对本案的违约金仍需支付。 关于违约金约定是否过高应否调整的问题。上诉人在本案一二审期间均对违约金数额有异议。当事人约定的违约金是否过分高于受到的损失，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的实际损失为基础，不能仅仅以民间借贷受法律保护利率的上限作为判断。被上诉人因上诉人逾期付款而受到的实际损失，按常理应是资金占用损失，本院兼顾双方履行合同的情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，基于违约金补偿为主惩罚为辅的功能，认为上诉人的损失为人民银行同期贷款基准利率（从2019年8月20日起为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率）的1.3倍为合适。本院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定予以调整。本案是买卖合同法律关系，一审依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条对本案买卖合同的违约金进行认定不当，本院予以纠正。 综上诉述，广西恒冠建设集团有限公司的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持；一审认定事实清楚，但对违约金的认定过高，本院予以适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1752号民事判决的第二项； 二、变更钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初1752号民事判决的第一项为：广西恒冠建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿付钦州市兴信混凝土有限公司违约金（违约金计算：以740252.50元为基数，从2016年1月16日起至2017年8月25日止；以730252.50元为基数，从2017年8月26日起至2018年2月10日止；以330252.50元为基数，从2018年2月11日起至2019年2月1日止；以200252.50元为基数，从2019年2月2日起至2019年6月5日止；以99987.50元为基数，从2019年6月6日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付；从2019年8月20日起至2019年9月2日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市报价利率的1.3倍计付）； 三、驳回钦州市兴信混凝土有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费9470元，由上诉人广西恒冠建设集团有限公司承担4735元，由被上诉人钦州市兴信混凝土有限公司承担4735元。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 叶枝仁 审判员 文其谦 二〇一九年十二月六日 书记员 苏 芸