浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1608号 上诉人（原审被告）：张信祝，女，1972年5月4日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：施荣峰（张信祝之子），男，1991年10月22日出生，汉族，住浙江省德清县。 被上诉人（原审原告）：申翠，女，1981年2月16日出生，汉族，住河南省鹤壁市山城区。 委托诉讼代理人：孙垚杰，浙江宝象律师事务所律师。 上诉人张信祝因与被上诉人申翠生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张信祝上诉请求：1.撤销（2019）浙0521民初360号民事判决，依法改判张信祝仅承担人民币106982.45元；2.一、二审诉讼费用由申翠承担。事实与理由：一、医疗费用中应剔除申翠治疗其他疾病的药物费用，包含治疗高血压、过敏性鼻炎、成年积累的血栓等其他疾病，共计人民币4101.47元，不应由张信祝分担。二、一审判决误工费过高。申翠一审中提供了社保参保证明，其有固定收入，误工费应实际减少的收入计算，申翠的单位为浙江德清莫干山酒业有限公司，显然是合规经营并且有工资的银行流水，申翠不提供银行流水，系有意隐瞒实际减少收入的情况，为了谋取法律许可以外的利益，申翠误工费最多按照其2017年2月份社保缴费基数即2586元每月计算，共为18102元，一审判决30665元误工费中的12563元不应由张信祝分担。三、一审判决护理费过高，申翠未能说明护理人员的误工情况，护理费应按100元每天计算，即6000元，一审判决10183.2元护理费中的4183.2元不应由张信祝分担。综上，请求二审法院查清事实，扣除赔偿费用总计10423.84元，改判张信祝承担106982.45元。 申翠辩称，关于医疗费应剔除治疗其他疾病的药物费用的问题，张信祝的上诉理由没有事实与法律依据，属于常规医疗和合理用药的范围，是治疗必需的。关于误工费问题，受害人无固定收入，且无法证明最近三年平均收入状况以及所从事行业的，城镇居民适用全省全社会在岗职工年平均工资中的私营单位数额计算，农村居民适用全省全社会在岗职工年平均工资中的农、林、牧渔中的私营单位数额计算，本案误工费适用标准并无不当。关于误工费，根据司法实践，按照浙江省在岗职工平均工资数额计算护理费，符合法律规定，没有证据证明实际支出明显不合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 申翠向一审法院起诉请求：判令张信祝赔偿申翠各项损失共计244495.56元，并保留后期更换人工膝关节的相关费用的主张权利。 一审法院认定事实：2017年2月11日16时35分许，申翠驾驶德清C10739帝豹牌电动自行车，行经德桐公路新市镇泰达微电机有限公司前，与张信祝驾驶的德清D69361新日牌电动自行车发生刮撞，造成申翠受伤及车辆受损的道路交通事故。申翠受伤后在杭州师范大学附属医院先后两次住院，计30天，其伤情经诊断为右胫骨近端骨折（粉碎性）、右腓骨头骨折（粉碎性）、右膝前交叉韧带、外侧副韧带损伤等。2017年3月17日，德清县公安局交通警察大队因事故双方当事人陈述不一致，且事发现场无视频监控，无法查清事故的成因，出具道路交通事故证明。2018年10月8日，湖州浙北司法鉴定所出具鉴定意见，申翠因车祸致右胫骨近端粉碎性骨折术后，遗留右下肢丧失功能10%以上，评定《道标》Ⅹ（十）级伤残；误工期限（含住院）拟为7个月，护理期限（含住院）拟为2个月，营养期限拟为2个月。案件审理过程中，张信祝申请对申翠伤残等级重新评定，该院予以准许。2019年6月5日，杭州华硕司法鉴定中心出具鉴定意见，申翠系交通事故造成右胫骨平台粉碎性骨折（骨折线累关节面，关节面塌陷），右腓骨头骨折（粉碎性），右膝前交叉韧带、外侧副韧带损伤等，目前遗留右膝创伤性关节炎伴右下肢功能丧失达10%以上，评定为交通事故Ⅹ（十）级伤残。另查明，事故发生前，申翠与浙江德清莫干山酒业有限公司签署劳动合同且已购买养老保险。该院审核认定赔偿项目和金额如下：1.医疗费82342.36元；2.住院伙食补助费1200元（40元/天×30天）；3.营养费1800元（30元/天×60天）；4.护理费10183.2元（原告诉请：5091.6元/月×2个月）；5.误工费30665元（52568元/年÷12月×7个月）；6.残疾赔偿金102522元（原告诉请：51261元/年×20年×10%）；7.交通费酌定1000元；8.精神损害抚慰金2500元；9.鉴定费2600元。以上各项合计234812.56元。 一审法院认为，交警部门出具的道路交通事故证明并无不当，该院予以确认。一、关于事故责任问题。根据交警部门调查得到的事实，申翠、张信祝驾驶电动自行车发生刮撞，事故发生在下班时段，道路车流量较大。该院认为，双方未在确保安全、畅通的原则下通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。故该院确定申翠、张信祝负事故同等责任。申翠因交通事故遭受人身损害，有权请求损害赔偿。对于申翠的损失，张信祝按事故责任比例50%承担赔偿责任，即赔偿申翠损失117406.28元（234812.56元×责任比例50%）。二、关于误工费问题。申翠未提供有关工资收入的直接证据，该院参照2018年浙江省私营单位在岗职工年平均工资52568元计算。三、关于后期更换人工膝关节费用问题。申翠可待实际发生后另行主张。综上，对申翠诉请中的合理部分，该院予以支持，其余部分，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张信祝于判决生效之日起十日内支付申翠赔偿款117406.28元；二、驳回申翠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1622元，减半收取计811元，由申翠负担405.5元，张信祝负担405.5元。 本院二审期间，张信祝向本院提交德清县公安局交通警察大队制作的赵佳英询问笔录一份，以证明涉案事故张信祝不应当承担责任，即使承担责任也是次要责任的事实。申翠经质证认为，该证据系证人证言，赵佳英并未出庭作证，且赵佳英系张信祝同事，该笔录形成于张信祝笔录之后，不能排除张信祝与赵佳英对涉案事故进行过沟通，故对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认定。本院经审查认为，该证据系德清县公安局交通警察大队制作，对于该证据的真实性、合法性和关联性本院予以认定，但根据笔录，赵佳英虽陈述“是我后面超上去那辆电动车（申翠）碰撞到我们厂里那辆电动自行车尾部（张信祝）”，但其亦陈述“刚好我前面那辆我们厂里的电动自行车（张信祝）左侧超车道上有一辆轿车，所有我们厂里那辆电动自行车（张信祝）往右侧让了一下，接着我后面超上去那辆电动自行车（申翠）与我们厂里那辆电动自行车（张信祝）发生了碰撞，接着后面超上去那辆电动自行车（申翠）摔倒了”，根据赵佳英的陈述，涉案事故发生原因系申翠超车造成还是张信祝避让轿车的行为造成，并不能确定，故仅根据该证据不能认定张信祝无责或仅承担次要责任，该证据无法证明待证事实，对该证据的证明力本院不予认定。申翠未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审认定的一致。对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决对本案事故责任认定是否正确；二、一审判决对本案医疗费、误工费及护理费认定是否正确。 关于争议焦点一，涉案事故因成因无法查清，德清县公安局交通警察大队未对事故责任作出认定。张信祝上诉认为其无责或者仅是承担次要责任，但张信祝提供的证据并不足以证明其主张的事实，对张信祝该节上诉理由，本院不予采纳。涉案事故发生时，申翠、张信祝均骑行电瓶车，在骑行的过程中，双方均有安全通行的注意义务，现因申翠、张信祝彼此车辆碰撞造成申翠受伤的事故，双方均应承担一定责任，一审法院确定申翠、张信祝负事故同等责任，判决张信祝按事故责任比例承担50%的赔偿责任，并无不当。 关于争议焦点二，关于医疗费，张信祝认为应剔除治疗其他疾病的药物费用，但申翠受伤治疗并未超出常规的医疗范围，张信祝亦未提供充分证据证明申翠用药超出合理范围，对该节上诉理由，本院不予采纳。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院根据当地司法实践，按照浙江省在岗职工平均工资标准计算本案护理费，具有事实与法律依据，张信祝认为应按照100元/天计算的上诉理由，本院不予采纳。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，申翠工作单位性质系私营单位，本案并无证据证明申翠在治疗休息期间有收入，亦无证据证明申翠近三年的平均收入情况，一审法院按照浙江省在岗职工年平均工资中的私营单位数额计算本案误工费，符合法律规定，对张信祝该节上诉理由，本院亦不予采纳。 综上所述，张信祝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1622元，由上诉人张信祝负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 朱惠明 二〇一九年十二月十三日 法官助理张美琴 书记员沈雯雯