北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京02行终1987号上诉人（一审原告）马朝常，男，汉族，1929年5月20日出生，住北京市东城区。委托代理人马淑智（马朝常之女），汉族，1959年10月7日出生，住北京市东城区。委托代理人骆景仁，1956年2月21日出生，住北京市东城区。被上诉人（一审被告）北京市东城区城市管理综合行政执法局，住所地北京市东城区北京站东街老钱局胡同甲14号。法定代表人吴志辉，局长。委托代理人邓阳，北京市东城区城市管理综合行政执法局干部。委托代理人张骥，北京市东城区城市管理综合行政执法局干部。上诉人马朝常因诉北京市东城区城市管理综合行政执法局（以下简称东城城管执法局）作出的限期拆除决定一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0101行初923号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东城城管执法局于2019年7月16日对马朝常作出京东城管限拆字〔2019〕050003号《北京市东城区城市管理综合行政执法局限期拆除决定书》（以下简称被诉拆除决定），主要内容为：2017年3月17日，东城城管执法局安定门执法队队员在检查中发现，马朝常有搭建违法建设行为，遂予以立案调查。经查，马朝常在北京市东城区X街（以下简称X街）X号院门前西侧东起第二间，未经规划部门批准搭建一处坐北朝南的一层建筑物。砖混结构，东西长2.8米、南北宽2.2米，高2.2米，建筑面积6.16平方米。该处建筑物未依法取得建设工程规划许可证，违反了北京市人民代表大会常务委员会公告〔十三届〕第4号《北京市城乡规划条例》（以下简称《北京市城乡规划条例》）第二十三条第一款的规定，属于违法建设。依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款之规定，本行政机关责令马朝常于15日内拆除上述违法建设，并接受复查。逾期不拆除上述违法建设，将报经北京市东城区人民政府责成有关部门，依法实施强制拆除。马朝常向一审法院诉称，一、马朝常是北京市东城区环境卫生服务中心六所退休职工，60年代落实政策返京，由单位领导安排在X街X号居住，当时有房管局直管公房22平方米，和自建住房8平方米及厨房6平方米。目前马朝常一直居住并使用。二、1.被诉拆除决定书是依据2009年10月1日起实施的《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款的规定作出的，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条之规定，法律、行政法规、自治条例、规章不溯及既往。故不能认定马朝常早已存在的自建住房和厨房是违法建设。2.东城城管执法局所称2017年发现马朝常有搭建违法建设的行为与该原有自建住房已存在50多年的事实不符。3.北京市规划和国土资源委员会（以下简称市规土委）出具的《关于东城区X街X号规划审批情况的函》（规东执函〔2017〕341号，以下简称341号函），认为涉案房屋未取得建设工程规划许可证。而原有自建房1960年代已存在，是早于规划部门以及建设工程规划许可制度的存在。4.东城城管执法局依据《北京市城乡规划条例》所作被诉拆除决定书违背历史事实，是错误的。三、东城城管执法局只能对违反法律规定的违法建设行为进行查处，而不是对原已存在几十年的建筑物进行查处。四、东城城管执法局所提交证据并不足以证明马朝常的居住自建房和厨房违反法律禁止性规定，亦没有证据证明马朝常有违法建设行为。综上所述，东城城管执法局认定马朝常有搭建违法建设行为的事实不清、证据不足、适用法律不当。故诉至法院，请求判决撤销被诉拆除决定并由东城城管执法局承担本案诉讼费用。东城城管执法局向一审法院辩称，一、城管执法机关有查处违法建设的职责。根据《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》（北京市人民政府令第197号）第五条第（十二）项的规定，城管执法机关行使法律、法规、规章规定的城市规划管理方面对违法建设的有关处罚权。依据《北京市禁止违法建设若干规定》第九条的规定，城管执法机关查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及未取得建设工程规划许可证但已经取得选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见等规划文件的城镇建设工程。二、东城城管执法局认定马朝常搭建违法建设的行为事实清楚、证据确凿。2017年3月17日，东城城管执法局的执法人员接群众举报X街X号有违法建设行为。经现场检查和勘验，位于X街X号院门西侧东起第二间建有一处砖结构一层建筑物，东西2.8米，南北2.2米，面积6.16平方米。2017年4月5日，经市规土委确认，上述建筑物均未依法取得建设工程规划许可证。经东城城管执法局查明，马朝常所住X街X号X号房系承租的公房，涉案建筑物建于所租公房的对面（北侧），现由马朝常实际管理并使用。在调查过程中，马朝常委托其女马淑智先后三次接受东城城管执法局询问，表示涉案建筑物由马朝常所建设，但主张该房屋建于60年代，经1986年和2009年两次翻修成为现状。针对马朝常的主张，答辩人要求马朝常提供能够证实涉案建筑物建设时间的相关证明，马朝常的委托人提交了马朝常出具的情况说明、委托人的结婚证书及相关照片，用以证明1984年之前涉案建筑已存在，但所交照片无明确时间记录、也无法确认照片中建筑物即为涉案建筑物。为证实马朝常关于建设时间的申辩意见，东城城管执法局向北京市测绘设计研究院查询了原北京市测绘处关于北京市东城区X街地区的测绘成果图（以下简称测绘成果图），根据1971年3月测图，1972年8月及1989年9月修测的两份测绘图显示，涉案建筑物坐落位置处为空地，并无建筑物存在。故涉案建筑物应当形成于1989年之后。东城城管执法局也向举报人进行了调查，举报人提供了相关说明，表示涉案建筑物最初系70年代建设的棚子，而后在80年代末开始不断翻建变成现状。同时提供了北京市规划和自然资源委员会、北京市规划和自然资源委员会东城分局信息公开所得的52规建329号附图附件和84建市字254号等三份文件。用以证明涉案建筑物背靠X街X号院南侧的二层办公楼，而根据北京市城市规划管理局1984年3月30日所作的建筑施工登记，以及1984年4月2日所做的建筑施工许可证中载明，该二层办公楼最早于1984年4月2日方才许可建设，建设之前是X街X号院位于南侧的大门及一排平房，在原平房及大门改建为二层办公楼之前，即至少在二层办公楼竣工前涉案建筑物不可能建成。东城城管执法局同时就涉案建筑物的建设及管理情况向公房管理部门进行了协查，公房管理部门答复称涉案建筑物非公房管理部门建设，也未收取管理费。东城城管执法局也走访了周边居民，均表示不清楚建设时间，但有居民表示X街X号院的大门原开在该院南侧，之后才改到该院的西侧。综上所述，涉案建筑物由马朝常建设并使用，且建筑物建成时间不涉及1984年之前的问题，不适用于法不溯及既往的情形。三、东城城管执法局作出的被诉拆除决定适用法律正确。《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。根据上述规定，东城城管执法局认为，建设房屋应向城乡规划部门申请并取得建设工程规划许可证。马朝常所建设并使用的房屋未依法取得建设工程规划许可证，应属违法建设。因此，东城城管执法局依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款对马朝常作出的被诉拆除决定并无不当。综上，东城城管执法局认为马朝常建设违法建设的事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求法院依法驳回马朝常的诉讼请求。一审法院经审理查明，马朝常为X街X号X号一间公房的承租人。该房对面X街X号西侧有一处砖混结构建筑物，马朝常自称用作厨房。2017年3月17日，东城城管执法局安定门执法队队员接到他人举报，发现马朝常有搭建违法建设的行为，遂予以立案调查。经查，马朝常在X街X号院门前西侧东起第二间搭建一处坐北朝南的一层建筑物。砖混结构，东西长2.8米、南北宽2.2米，高2.2米，建筑面积6.16平方米。东城城管执法局于2017年6月12日、2018年8月15日、2019年5月10日对马朝常的委托代理人其女马淑智进行了三次询问并制作了询问笔录，马朝常的委托代理人称，涉案建筑物由马朝常所建，但主张该房屋建于60年代，70年代—90年代期间进行过翻建。2017年4月5日，市规土委出具341号函，确认涉案建筑物均未依法取得建设工程规划许可证。后东城城管执法局向北京市测绘设计研究院查询了1989年前相关测绘成果图，东城城管执法局认为根据测绘成果图显示，涉案建筑物坐落位置处为空地，并无建筑物存在，故其认定涉案建筑物应当形成于1989年之后。东城城管执法局亦走访了周边居民，调查核实了涉案建筑的建成时间。东城城管执法局在作出被诉拆除决定之前，先后两次向马朝常告知涉案房屋涉嫌违法建设，告知马朝常权利义务，要求马朝常提交相关证据材料。马朝常向东城城管执法局提交了房屋照片等证据用以证明1984年之前涉案建筑已存在，东城城管执法局对此未予采用。2019年7月16日，东城城管执法局依据《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款之规定作出被诉拆除决定，责令马朝常于15日内拆除上述违法建设。后东城城管执法局将被诉拆除决定直接送达马朝常。一审法院认为，《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第二款、第九条第二款规定，规划行政主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责制止和查处违法建设。东城城管执法局作为城市管理综合执法部门，对辖区内未经规划部门批准建设的建筑物，可以集中行使城市规划方面对违法建设的有关处罚权，有权对未取得建设工程规划许可证的城镇建设进行查处并作出被诉拆除决定的法定职权。关于涉案建设是否属于违法建设的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。本案中，东城城管执法局经向规划行政部门发函确认且经调查取证，马朝常在X街X号院X号公房门前西侧搭建的建筑物，并未取得建设工程规划许可证，故东城城管执法局认定上述建设属违法建设，并无不当。关于涉案建筑物形成时间及是否存在翻建的问题，根据东城城管执法局向本院提供的证据证实，马朝常在询问笔录中自称，涉案建筑物自60年代已存在，但其于70年代—90年代之间先后进行翻建。同时参照测绘成果图的内容及走访周边居民了解的情况，也能证明涉案建筑物于90年代后进行了翻建。故东城城管执法局认定涉案建筑物于1984年之后进行过建设的事实清楚，证据确凿。《北京市城乡规划条例》第六十六条第一条规定“城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款”。本案中，东城城管执法局根据查明的事实，认为马朝常搭建的建筑物不属于尚可改正措施能够消除影响的情形，故其对马朝常作出被诉拆除决定，要求其自行拆除违法建设的行为，适用法规正确，并无不当。东城城管执法局在作出被诉拆除决定时，履行了检查、勘验、谈话、告知等义务，并在作出被诉拆除决定书后及时送达给马朝常，该程序合法。现马朝常要求撤销被诉拆除决定的诉讼请求，于法无据，依法应予以驳回。综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回马朝常的全部诉讼请求。马朝常不服一审判决，以一审认定事实错误为由，上诉至本院，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，或将本案发回重审。马朝常在法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.照片8张，其中4张现状照片证明目前房屋现状，另外4张老照片证明60年代就有厨房和小北房；2.北京市东城区环境卫生服务中心六所出具证明，证明马朝常60年代返京即在X街X号居住，以及当时房屋情况；3.现状照片2张，证明马朝常房屋与国家计量局房屋的距离，以及马朝常房屋在国家计量局房屋之前建设。东城城管执法局法定期限内向一审法院提交了如下证据：1.立案审批表，证明2017年3月17日东城城管执法局对群众举报的涉案建筑物立案调查；2.现场检查笔录两份，证明2017年3月17日东城城管执法局进行了现场检查；3.现场照片，证明2017年3月17日东城城管执法局检查中拍摄的现场照片；4.341号函，证明规划部门认定涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，属于《北京市城乡规划条例》第二十三条规定的情形；5.居民身份证复印件及授权委托书，证明马朝常的授权委托情况；6.公有住宅租赁合同，证明马朝常在涉案建筑物南侧承租公房一间；7.询问笔录三份，时间为2017年6月12日、2018年8月15日、2019年5月10日，证明马朝常的委托代理人接受东城城管执法局询问，并称涉案建筑物由马朝常建设，且经翻修成现状；8.询问笔录，证明东城城管执法局于2017年12月5日向公房管理部门工作人员询问涉案建筑物情况；9.案件协查函（京东城管协字〔2019〕050007号）证明2019年4月22日公房管理部门就涉案建筑物情况予以协查，涉案建筑非其搭建，亦未收取管理费；10.测绘成果图，东城城管执法局从北京市测绘设计研究院调取的测绘成果图两份，证明涉案建筑形成时间等；11.告知书及送达回证各两份，证明2018年11月23日、2019年5月7日东城城管执法局向马朝常告知权利义务；12.情况说明及照片，马朝常于2017年5月19日、2018年12月18日向东城城管执法局提交的陈述材料，证明东城城管执法局查处过程程序合法；13.询问笔录，证明2019年1月7日东城城管执法局向举报人询问涉案违法建筑的情况，举报人表示涉案建筑物并非1984年前所建；14.情况说明，证明2019年5月20日、5月30日举报人提交的涉案建筑物情况说明，举报人表示涉案建筑物并非84年之前所建；15.信息公开材料，证明举报人向东城城管执法局提交的其向北京市规划和自然资源委员会、北京市规划和自然资源委员会东城分局申请信息公开所得材料。举报人说明涉案建筑物北侧是国家计量局的大院，1984年4月国家计量局取得了施工许可，将平房及大门改造成了二层，涉案建筑物不是84年之前建设的；16.被诉拆除决定及送达回证，证明东城城管执法局于2019年7月16日作出被诉拆除决定并送达马朝常；17.视频材料，证明东城城管执法局走访周边居民，向马朝常送达文书的相关视频材料，走访过程中对于建设时间没有明确意见，但有居民表示涉案建筑物北侧确实是国家计量局大院的大门。一审法院对上述经质证的证据材料作如下确认：马朝常提交的证据1、3是孤证，无其他证据佐证不能证明待证事实，对其证明目的不予认可；证据2只是证明单位分配给马朝常正式房及当时存在自建房，但不足以证明自建房存在翻建和搭建的情况，对该证据的证明目的不予认可。东城城管执法局提交的证据13、14、15对待证事实不具有相应的证明力，不能单独作为定案依据，对该证据的证明目的亦不予认可；东城城管执法局提交的其余证据内容真实，取得方式合法，与本案具有关联性，能够证明其主张的事实和证明目的，予以采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定，一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，经本院审查属实，亦予以确认。根据上述被认定合法有效的证据，本院认定一审法院审理查明的事实成立。本院认为，《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第二款、第九条第二款的规定，东城城管执法局作为城市管理综合执法部门，对辖区内未经规划部门批准建设的建筑物，有权进行查处并作出限期拆除决定的法定职权。1984年1月5日国务院实施的《城市规划条例》第三十一条第一款之规定“任何组织和个人城市规划区内进行各项建设，需要使用属于国家所有的土地或者征用属于集体所有的土地，都必须持经国家规定程序批准的建设计划、设计任务书或者其他有关证明文件，向城市规划主管部门提出建设用土的申请”，1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条之规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”，根据上述法律法规可知，1984年1月5日之后，在城市规划区内新建、扩建和改建等各项建设，依法均应向城市规划行政主管部门提出申请。本案中，根据在案证据可以认定涉案建筑物形成于1989年之后，现涉案建筑物并无规划许可，故东城城管执法局认定涉案建筑物属违法建设，事实清楚。东城城管执法局在执法过程中履行了检查、勘验、谈话、告知等义务，并在作出限期拆除决定书后及时送达给马朝常，执法程序合法。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。马朝常的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费50元，均由马朝常负担（二审案件受理费已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙轶松审 判 员 徐 宁审 判 员 杨 波二〇一九年十二月二十五日法官助理 陶 军书 记 员 于 涵