河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5203号上诉人(原审被告)：张虎，男，1983年12月30日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：王吉庆，新乡市卫辉市铭理法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：马有，男，1980年6月25日出生，汉族，户籍地址辽宁省海城市）38号，现住卫辉市。委托诉讼代理人：侯秀枝，卫辉市法律援助中心律师。上诉人张虎因与被上诉人马有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张虎及其委托诉讼代理人王吉庆，被上诉人马有及其委托诉讼代理人侯秀枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张虎上诉请求：撤销卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1272号民事判决书，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由马有承担。事实和理由：一、原审法院对中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司（以下简称：财险宁晋支公司）没有做出裁决程序不合法。1、在被上诉人马有的原起诉状中，有要求财险宁晋支公司与上诉人张虎共同承担赔偿责任的诉求，但是在卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1272号民事判决书中没有对财险宁晋支公司究竟如何处理的判决，属于漏判，显然不符合程序规定。2、开庭审理期间，上诉人到法庭后，法官又让走了，没有参与庭审，如果马有撤销了对财险宁晋支公司的诉讼，上诉人张虎应当收到法院文书，可是，上诉人张虎至始至终没有收到法院任何关于该问题的文书，显然程序不合法。二、原审法院按照雇佣关系作出判决不符合事实。1、马有在下车时不慎跌倒摔伤，该车冀Ｅ×××××重型货车载有交强险和商业险，应按合同纠纷进行审理，不能按照雇佣关系进行审理。2、在马有的起诉状中，也向财险宁晋支公司提起诉求，请求共同承担赔偿责任，该案件是明显的显的保险合同纠纷，应按保险合同纠纷审理。三、上诉人不是冀Ｅ×××××重型货车的车主，与马有不存在雇佣关系。马有从冀Ｅ×××××重型货车下车时不慎跌倒摔伤，该车车主是宁晋县立天运输有限公司，该案件缺乏关键的诉讼主体，上诉人张虎与马有之间也没有雇佣关系。四、在该事故发生后，马有、宁晋县立天运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司卫辉支公司于2018年12月24日就该事情达成过调解协议书，2018年12月29日，又签订了《调解协议书补充协议》，保险公司支付了马有医疗费、伙食补助费、护理费15500.65元。该协议和补充协议有各方签字确认，有保险公司盖章认可，并已实际履行，该证据完全可以证明该案件是合同纠纷，应按照合同纠纷处理该案件并判决。综上，原审法院审理判决事实不清，案由不对，单凭马有个人叙述，在没有任何证据的情况下匆忙判决上诉人张虎承担赔偿责任没有事实和证据依据，且马有没有如实向法院陈述事情发生后双方调解情况，程序不合法，没有对中国人民财产保险股份有限公司宁晋支公司作出任何裁决，请人民法院依法判决。马有辩称，一、一审判决程序合法。马有虽然在起诉时将财险宁晋支公司列为本案原审被告，起诉之后马有撤回对财险宁晋支公司的起诉，一审判决不存在漏判情形，程序合法。二、上诉人系冀Ｅ×××××重型货车的车主，系本案适格的被诉主体，一审判决确定的案由正确。1、马有与财险宁晋支公司不存在保险合同关系，上诉人系案涉车辆的实际车主，马有为上诉人开车，双方就形成雇佣关系，马有因在提供劳务的过程中受到损害，上诉人理应承担赔偿责任。一审判决以提供劳务者受害责任纠纷为案由并无不当。2、根据上诉人、被上诉人及财险宁晋支公司三方调解协议书补充协议第2条约定马有有权向上诉人或财险宁晋支公司追偿相关损失，现马有依据该约定，有权选择起诉上诉人赔偿相关损失。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉。马有向一审法院起诉请求：判令张虎赔偿马有误工费32158.64元、护理费2815.26元、住院伙食补助费165元、交通费110元、营养费110元、残疾赔偿金63748.38元、被抚养人生活费35681.54元、鉴定费3169.3元，以上共计137958.12元(变更后)。一审法院认定事实：马有与其妻子在卫辉市吉庆花园小区居住多年。马有是张虎雇佣的司机，张虎的车辆系重型解放牌自卸车。2018年11月22日23时许，马有在出车过程中，因下车时不慎脚下踩空，从车上跌倒，造成马有眼部受伤的事故。事故发生后，马有在新乡医学院第一附属医院住院治疗11天，张虎支付全部医疗费用约17000元。2019年8月1日河南国信司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：1、马有右眼损伤后伤残等级为十级；2、误工期限拟定为180天；3、建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为30日。为鉴定，马有支付鉴定检查费共569.3元、鉴定费2600元。另查明：马有父亲马宝利，1954年8月24日出生；马有的儿子马海龙，2002年9月28日出生；女儿马书研，2019年2月20日出生。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马有受伤是因其下车时不慎脚下踩空所致。马有受伤其自己具有过错。综合本案案情，对马有的损失，一审法院酌定马有自己承担40%的责任，张虎承担60%赔偿责任。马有的各项损失额为：医疗费17000元、误工费32158.64元（住院11天、出院后180天）；护理费2815.26元【住院期间护理费1191.07元（11天）、院外护理费1624.19元（30天）】；住院伙食补助费165元（11天）；营养费110元；残疾赔偿金63748.38元；被扶养人的生活费35681.54元；交通费110元；鉴定检查费共569.3元；鉴定费2600元，以上共计154958.12元。依据上述确定的责任比例，张虎应赔偿马有92974.87元。由于张虎已支付马有医疗费用17000元，故张虎还应再赔付马有75974.87元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审判决：一、张虎于判决生效之日起五日内赔偿马有误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人的生活费、交通费、鉴定检查费、鉴定费等共计75974.87元。二、驳回马有的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3059元，减半收取1529.5元，由马有负担700元，张虎负担829.5元。二审中，上诉人张虎提交以下证据：1、调解协议书（拍摄的照片）一份，证明马有在发生事故后，被上诉人、上诉人、财险宁晋支公司三方签订的调解协议，由财险宁晋支公司支付马有赔偿款15500.65元。因上诉人张虎已经支付给马有18000元，因此，三方协商由财险宁晋支公司直接支付给马有且已经履行完毕。2、行车证、保单（复印件）。证明：该车车主为宁晋县立天运输有限公司，该公司在财险宁晋支公司投有交强险和商业险。商业险中有车上人员责任险10万元。因此马有从车上跌落造成自身伤害，应该由财险宁晋支公司承担赔偿，财险宁晋支公司已经部分赔偿并承诺继续赔偿。马有质证意见为，证据1协议书没有任何人的签字，不能作为证据使用。证据2真实性无异议，但是保单不影响本案诉讼。保单只能证明宁晋县立天运输有限公司与财险宁晋支公司的合同关系，不能证明马有与财险宁晋支公司存在合同关系。对上诉人证明目的有异议，在马有受伤后，上诉人给马有支付了17000元，不是18000元。后财险宁晋支公司将赔偿款支付了上诉人医疗费、护理费部分费用。三方签订的补充协议是认为后期的费用还应该赔偿。约定马有可以要求上诉人赔偿，也可以要求财险宁晋支公司赔偿。马有向张虎主张赔偿符合三方的约定。同时，补充协议的第一条约定原协议的第2条废除。张虎以三方有约定不该向其追偿的理由不能成立。行车证虽然是立天运输有限公司的，但是张虎是车辆实际车主。本院认为，对证据1，没有任何人签名，马有也不认可，本院不予采信。证据2，马有认可其真实性，本院予以采纳，但上诉人的证明目的不能成立。本院审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于本案的案由问题。上诉人张虎认可马有是其雇员，马有在提供劳务过程中受伤，其要求雇主张虎承担赔偿责任与法有据，一审以提供劳务者受害责任纠纷为案由审理本案并无不当。马有在一审虽将财险宁晋支公司列为被告，但在一审诉讼中书面申请撤回对财险宁晋支公司的起诉，一审法院予以准许，申请撤诉是马有作为原告的权利并不影响本案实体审理，张虎主张一审法院程序违法的理由不足，本院不予支持。综上所述，张虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1699元，由张虎负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇一九年十二月十九日书记员  贺 冰