广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0304民初1676号 原告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市瓦窑路46号，统一社会信用代码：91450300198854457U。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蓝杏妮，该公司法务。 被告：夏小伟，男，汉族，1970年11月22日出生，住湖南省衡阳市。 委托诉讼代理人：莫万彬，广西金桂律师事务所律师。 原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建公司）与被告夏小伟合同纠纷一案，本院于2019年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人蓝杏妮、被告委托诉讼代理人莫万彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广西四建公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告借款3560000元及利息1634673.98元(借款期限内按年利率10%,逾期利息按照年利率24%暂计至2018年10月6日，后续利息按照年利率24%计算至实际付清之日止)，合计5194673.98元;2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年12月17日，原告与被告签订了《桂林临桂新城国奥小区第三期（I标段）28#工程项目融资合作协议书》，约定由被告包工包料负责该工程施工，并约定“本工程所需前期资金、垫付工程进度款等所有资金由乙方筹措投入，确保《施工合同》履约在资金方面的需求，《施工合同》履约所得即建设单位所支付的工程款项，在确保甲方按工程结算总造价1.5%收取管理费后，扣除工程成本和相关费用后的盈利全部作为乙方风险融资回报归乙方所有，如工程项目发生亏损，则亏损由乙方承担”。2015年2月9日，因资金周转困难，被告向原告出具了《申请借款报告》，请求借款3560000元用于支付国奥小区28#楼人工费及材料款，并约定“该借款偿还及付息等按贵公司与桂林市临桂新城建设投资有限公司所签借款协议书执行”，“若该项目结算后其余款不够偿还该借款及利息，由我项目部负责补偿给贵公司”。此后，根据被告的指示，原告将3560000元借款通过银行转账的方式转入到其指定的账户上，完成了出借义务。现根据双方约定，借款期限已满，工程已无余款，但被告夏小伟迟迟不返还借款。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。 被告夏小伟辩称，1、答辩人于2015年2月9日向被答辩人写的《申请借款报告》，是以桂林市临桂新城国奥小区28#楼项目部负责人夏小伟名义写的，并非夏小伟个人向被答辩人借款3560000元，该款全部用于答辩人承建的桂林市临桂新城国奥小区28#楼建设工程，被答辩人起诉主体有误，本案的适格被告主体应该是承建桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程的项目部，而不是答辩人；2、该借款报告第3条：“若该项目结算后其余款不够偿还该借款及利息，由我项目部负责补偿给贵公司”。依据该约定，桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程结算后其余款不够偿还该借款及利息，才由该项目部负责补偿给原告，这是一个附条件的借款合同，虽然借款期限已满，但该工程项目至今都没有结算，该工程项目是否有余款尚无定论，原告在诉状中称：“工程已无余款。”答辩人认为没有事实依据；因为双方没有结算，尚无定论；3、2015年2月11日《委托书》：“本人现全权委托新城国奥小区28#楼项目部财务人员黄金前来与广西建工集团四公司第十分公司办理拨款转账等财务工作。多谢，为感。委托人：夏小伟，2015年2月11日。”其中的“夏小伟”三字非本人所写，故黄金签字所发生的经济往来账需要审计和夏小伟本人的追认，否则，不能作为结算凭证和依据。综上所述，请法院驳回原告的诉讼请求。 原告广西四建公司围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：证据1、原告营业执照复印件、被告夏小伟身份证复印件；证据2、《桂林临桂新城国奥小区三期（Ⅰ标段）28#工程项目融资合作协议书》（庭审核实原件后，已将原件退回原告）；证据3、《申请借款报告》、《借款协议书》（均为原件，核实后，原件已退回原告）；证据4、《资金使用计划表》、《委托书》、《借款凭单》、《银行转账回单》（均为原件，庭审核实后，原件已退回原告）；证据5、《工程造价审核表》（庭审核实原件后，原件已退回原告）。 被告夏小伟为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：证据1、《关于催促夏小伟处理临桂新城国奥小区28#楼工程内部结算事宜的函》、《广西建工集团第四建筑工程有限公司直属分公司工程项目内部财务结算单》、原告向被告邮寄上述材料的挂号信信封；证据2、夏小伟寄给原告的《对关于〈催促夏小伟处理新城国奥小区28#楼工程内部结算事宜函〉的异议》。上述证据均为复印件。 本院组织当事人进行了庭前证据交换和质证。被告夏小伟对原告提交的证据2《桂林临桂新城国奥小区三期（Ⅰ标段）28#工程项目融资合作协议书》真实性无异议，但提出其中第五条“乙方的权利和义务”中第6点“有权参与对项目部的各项开支和影响工程成本的各项因素进行管理，但不得影响甲方和项目部按照国家、各级行政主管部门及甲方有关管理规定对《施工合同》履约和施工管理的必要投入”没有依据，根据双方的合同应当结算之后再清偿原告借款。对证据4中的《委托书》和《工程项目资金使用计划审批表》提出异议，认为两份材料中的签名“夏小伟”不是其本人签名写的，并申请对两份签名的真伪进行笔迹鉴定。对原告其他证据的真实性没有异议。 原告对被告提交的证据真实性、合法性、关联性均认可。 桂林市正诚司法鉴定中心依法对证据4中的《委托书》页面上委托人处的“夏小伟”、《工程项目资金使用计划审批表》页面上五项目（承包人）负责人签名处的“夏小伟”签名字迹是否为夏小伟本人所书写进行鉴定，并于2019年11月15日作出《桂林市正诚司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的2015年2月11日的《委托书》页面上委托人处的“夏小伟”签名字迹不是夏小伟本人所书写；送检的《工程项目资金使用计划审批表》页面上五项目（承包人）负责人签字处的“夏小伟”签名字迹不是夏小伟本人所书写。 原告对此《司法鉴定意见书》不认可，被告夏小伟对此《司法鉴定意见书》表示认可。 本院对各方当事人无争议的其他证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，并在卷佐证。 对上述有争议的证据，本院认证如下： 1、被告对原告提交的证据2《桂林临桂新城国奥小区三期（Ⅰ标段）28#工程项目融资合作协议书》真实性无异议，仅对其中第五条“乙方的权利和义务”中第6点的约定内容不认可，因该条款系双方协商后自愿签订，且不违反法律法规和行政强制性规定，同时被告并没有就该条款与原告协商予以变更或者解除，故该条款应为合法有效。2、桂林市正诚司法鉴定中心依法作出的《司法鉴定意见书》，程序合法，原告虽然对鉴定意见提出异议，但未提交反驳证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定“证据包括：…（七）鉴定意见…”因此该《司法鉴定意见书》可以作为本案证据使用。 本案经法庭审理及庭审质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年12月17日，原告广西四建公司下属第十分公司与被告夏小伟签订了《桂林临桂新区新城国奥小区三期（Ⅰ标段）28#楼工程项目融资合作协议书》，原告下属第十分公司为合同的甲方，被告夏小伟为合同的乙方，合同的主要内容为：根据甲方与建设单位桂林市临桂新区城市建设投资有限公司签订的桂林临桂新区新城国奥小区三期（Ⅰ标段）工程《建设工程施工合同》，经甲乙双方对《施工合同》进行深入分析，鉴于甲方缺乏工程施工前期资金，双方同意，由甲方组建该工程施工项目部，由乙方筹措资金对该工程其中的28#楼项目进行风险融资合作。甲方创优目标要求本工程的质量要求标准为：按优质工程标准施工，争创市优工程。合同价款金额￥33926908.3元，合作方式为风险融资合作，在确保甲方按工程结算总造价1.5%收取管理费后，扣除工程成本和相关费用后的盈利全部作为乙方风险融资回报归乙方所有，如工程项目发生亏损，则亏损由乙方承担。工程竣工验收合格后，乙方、项目部及时与甲方相关部门对清账目，办理完各项财务报账手续。工程结算结果出来后，甲乙双方办理内部财务结算，在结清项目债权债务后，根据工程尾款收取情况（不含保修金）进行兑现。工程发生亏损，在乙方前期投入资金不足以弥补亏损时，乙方对此亏损债务承担无限连带责任。当日，原告下属的第十分公司作为甲方，被告夏小伟作为乙方，还签订了《桂林临桂新区新城国奥小区三期（Ⅰ标段）28#楼工程项目融资合作协议书附属条款》，主要内容为：为了更好地履行甲乙双方签订的《桂林临桂新区新城国奥小区三期（Ⅰ标段）28#楼工程项目融资合作协议书》，甲乙双方特就《施工合同》履行在工程质量、安全、采购、财务等方面事项达成一致意见，作为双方融资合作协议书附属条款供双方共同遵守。其中第六条约定，在工程竣工验收合格后，及时向建设单位递交竣工结算书及完整的结算资料，并做好验收、备案工作。如因乙方的原因，不能在《施工合同》专用条款或通用条款约定的时间内办理完工程结算，甲方经营部门有权根据收集到的有效结算资料与建设单位办理工程结算手续，由此造成的一切损失，由乙方承担。工程预算、竣工结算，必须由甲方工程结算中心或经营部门集中编制，编制费用根据市场情况和工程特点，双方协商确定。双方还约定了其他条款。2015年2月9日，被告夏小伟向原告递交了《申请借款报告》，内容为：“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司：我28#楼工程项目部与贵公司合作承建的桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程已竣工，现临近春节，项目需支付人工费及材料费和项目工资，我项目部向贵公司借款人民币3560000元（大写：叁佰伍拾陆万元整），该借款偿还及付息等按贵公司与桂林市临桂新区城市建设投资有限公司所签“借款协议书”执行，借款后我项目部向贵公司承诺如下：1、此款仅用于本项目的人工费、材料费和项目工资等支付，不挪作他用；2、保证人工费的全额支付，不能有民工投诉；3、若该项目结算后其余款不够偿还该借款及利息，由我项目部负责补偿给贵公司；4、我公司在拿该笔借款前，送一份结算资料给贵公司，贵公司介入参与该项目的计算工作。望贵公司予以批准！借款人：桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程项目部负责人：夏小伟2015年2月9日”。同月11日，28＃楼工程项目部财务人员黄金持署名为“夏小伟”的委托书来原告处办理拨款转账手续，该委托书内容为：“本人现全权委托新城国奥小区28#楼项目部财务人员黄金，前来与广西建工集团四公司第十分公司办理拨款转账等财务工作。多谢，为感。委托人：夏小伟联系电话139××××2015年2月11日。”原告当日按黄金提供的账户将3560000元分别转入13个账户，用于支付外墙保温、劳务费、外架安装、阳台栏杆、防火门工程、混凝土款钢材款、沙子款、水电材料、工资等工程材料款和人工工资，黄金均在借款凭单上的领款人处签名。被告夏小伟表示知晓上述借款，但不知道此借款的支出情况。另查明，原告与桂林市临桂新区城市建设投资有限公司签订的《借款协议书》约定的借款期限为:自甲方款项汇出账户之日起，至新城国奥小区项目包括28#楼在内的各楼栋竣工结算出具审核报告之日止。借款利率为：按年利率10%计算，利随本清，逾期两个月内每天按应还本息的万分之五支付利息，逾期两个月未还款，则视为根本性违约，每逾期一天按应还款金额的万分之十向甲方支付利息。还款方式：借款到期，乙方一次性归还甲方借款本金及利息。同时查明，本案28#楼工程于2018年2月6日竣工结算出具审核报告之日后，被告至今未与原告进行内部财务结算，原告多次催促被告后，于2019年9月向被告邮寄送达了《关于催促夏小伟处理临桂新城国奥小区28#楼工程内部结算事宜的函》，内容为：“夏小伟：桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程已于2018年2月6日与发包人结算审定，但该项目的内部结算工作至今未能完成，给我公司造成了极大的压力。我公司已多次通知你到分公司办理内部结算事宜，你方均未及时办理，经我公司研究决定：现我公司将该项目的内部结算单发给你（详见附件2），若你方对结算数额有异议，请于2019年9月20日前到我公司核对确认该两项目的内部结算。逾期不来办理，视为你已认可我公司做出的临桂新城国奥23#楼工程《广西建工集团第四建筑工程有限责任公司直属分公司工程项目内部财务结算单》。由此导致的一切经济损失及法律责任均由你方承担。”随该函件附《广西建工集团第四建筑工程有限责任公司直属分公司工程项目内部财务结算单》，被告夏小伟收到此函件后以书面形式向原告提出了异议，对原告的内部结算单不认可，但未按原告要求到原告处核对结算单。同时，被告及其工程项目部也至今未向原告归还借款。 本院认为，原告广西四建公司与被告夏小伟签订《桂林临桂新城国奥小区第三期（I标段）28#工程项目融资合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定。根据上述协议，被告夏小伟与原告合作对上述28#楼工程项目进行风险融资，工程所需前期资金、垫付工程进度款等所有资金由被告夏小伟筹措投入，确保《施工合同》履约在资金方面的需求，工程完毕根据协议约定，被告夏小伟享有融资回报或承担工程亏损。在履行上述协议过程中，被告夏小伟向原告递交了《申请借款报告》，明确提出因临近春节，需支付人工费、材料费和项目工资，向原告借款人民币3560000元。虽然该借款报告的借款人落款是桂林市临桂新城国奥小区28#楼工程项目部负责人夏小伟，但该项目部系原告为28#楼工程建设临时设立的内设机构，只是负责本案工程项目建设的施工管理等职责，不具有企业法人资格，且上述《申请借款报告》只有被告夏小伟的签名，没有项目部盖章，不能认定该借款报告系项目部的借款行为，根据双方的协议，被告夏小伟对案涉工程项目的亏损债务承担无限连带责任，上述借款可以认定为系被告夏小伟的真实意思表示。被告夏小伟向原告递交了《申请借款报告》2天后，其财务人员黄金持委托书来办理所借款项的拨款转账手续，并将所借的款项用于支付上述工程的工程款、材料款及人工工资，该借款数额及用途与被告夏小伟《申请借款报告》完全一致。虽然经司法鉴定，黄金所持的委托书不是被告夏小伟的签名，但根据庭审查明的事实看，被告夏小伟对借款到账是明确知道的，也从未向原告提出异议。被告辩称所借款项全部用于工程项目，没有一分钱进入夏小伟的个人账户，首先，被告借款的用途不影响其向原告借款的事实；其次，根据双方签订的《桂林临桂新城国奥小区第三期（I标段）28#工程项目融资合作协议书》，被告夏小伟作为合同的乙方，对工程享有融资回报或承担工程亏损，被告夏小伟应当按照其所写的《申请借款报告》承担责任。关于上述借款是否附条件的问题，《申请借款报告》中的“3、若该项目结算后其余款不够偿还该借款及利息，由我项目部负责补偿给贵公司”系被告夏小伟向原告作出的承诺，不是双方协商约定的还款期限，不属于我国合同法规定的附生效条件合同的条件，而且，被告在工程竣工验收合格后经原告催促，至今未与原告办理完内部财务结算，原告根据双方的协议“如因乙方的原因，不能在《施工合同》专用条款或通用条款约定的时间内办理完工程结算，甲方经营部门有权根据收集到的有效结算资料与建设单位办理工程结算手续，由此造成的一切损失，由乙方承担。”进行结算并无不当。原告向被告邮寄送达《关于催促夏小伟处理临桂新城国奥小区28#楼工程内部结算事宜的函》、《广西建工集团第四建筑工程有限公司直属分公司工程项目内部财务结算单》，被告仍未与原告进行内部财务结算，因此，被告以双方未进行工程结算为由提出还款条件未成就的辩称意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 根据被告向原告出具的《申请借款报告》约定，被告向原告借款3560000元的期限为自原告将上述借款转出之日即2015年2月11日至国奥小区28#楼竣工结算出具审核报告之日止即2018年2月6日；同时约定该借款利息按原告与桂林市临桂新城建设投资有限公司所签借款协议书执行。被告未按还款期限偿还原告借款，因此，原告要求被告偿还借款本金3560000元并支付借款利息即从2015年2月11日至2018年2月6日，按年利率10%计，合法有据，本院予以支持；原告要求被告按照年利率24%计算，支付逾期利息至实际付清借款之日止，与双方约定的利率标准及期限不符，按照双方约定，被告逾期利息计算应当是从2018年2月7日起至2018年4月6日止，按每日万分之五计，从2018年4月7日起，每逾期一日天按应还款金额的万分之十向原告支付利息。因此，被告从2018年4月7日起按年利率24%计至被告归还全部借款时止的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款的规定，判决如下： 一、被告夏小伟偿还原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司借款本金3560000元及支付该款利息（利息的计算分三个阶段，第一阶段从2015年2月11日至2018年2月6日，按年利率10%计；第二阶段从2018年2月7日至2018年4月6日止，按每日万分之五计；第三阶段从2018年4月7日至清偿完毕借款本金止，按年利率24%计）； 二、驳回原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 本案案件受理费48162元，（原告已预交），本案鉴定费24280元（被告已预交），共计72442元，由被告夏小伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或者广西壮族自治区桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费48162元[户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新分理处]，上诉于广西壮族自治区桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李 莉 人民陪审员  马黎娟 人民陪审员  阎保生 二〇一九年十二月九日 书 记 员  文若诗