湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3279号上诉人（原审被告）：长沙桐木建设股份有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼，统一社会信用代码：91430000712194907N。法定代表人：王志勇，董事长。委托诉讼代理人：刘大好，湖南汉昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南浩森劳务有限公司，住所地长沙市雨花区迎新路499号坤颐商务中心3栋23层2333，统一社会信用代码：91430111083561013X。法定代表人：颜朝辉，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭卫利，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡晓，湖南中楚律师事务所律师。原审被告：湖南海盟投资有限公司，住所地平江县新城区百花台路测，统一社会信用代码：91430626685019133X。法定代表人：蔡中立，总经理。上诉人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木公司）因与被上诉人湖南浩森劳务有限公司（以下简称浩森公司）、原审被告湖南海盟投资有限公司（以下简称海盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桐木公司的委托诉讼代理人刘大好，被上诉人浩森公司的委托诉讼代理人谭卫利、胡晓到庭参加了诉讼。原审被告海盟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐木公司的上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、王曙光与颜朝辉签订的平江山水豪庭1#、44#、45#、46#栋劳务结算清单不能作为本案支付工程款的依据。1、《劳务承包合同》、《补充协议》虽然有王曙光的签名，但上诉人也加盖了公章，而劳务结算单只有王曙光的签名，上诉人没有加盖公章，且王曙光仅仅是案涉工程的劳务代表，无权与被上诉人进行结算。因此，王曙光的行为不能认定为职务行为。2、劳务结算单确认上诉人欠被上诉人工程款36万元，没有事实依据。首先、劳务结算清单没有体现36万元工程款的具体构成；其次、湖南环宇建设工程咨询监理有限责任公司和原审被告出具的《说明》，证明涉案工程没有变更，因此劳务结算清单第2项确定的“所有变更、签证503692.00元”与事实不符；第三，被上诉人没有提供停工、误工的事实依据，即使存在停工、误工，被上诉人的损失也只能按双方签订的《劳务承包合同》的约定计算损失，根据该劳务合同，停工、误工时间11800天（590000÷50＝11800），才有59万元的损失，停工、误工11800天明显不符合客观实际。因此，劳务结算清单第3项确认“停工、误工合计共赔偿59万元”没有依据。二、2015年8月14日，上诉人、被上诉人及原审被告签订的《补充协议》约定，原审被告对上诉人应付的218万元工程款承担连带担保责任。《补充协议》签订后，上诉人已向被上诉人支付工程款23421600元，超过了《补充协议》约定的218万元,因此，原审被告不应再承担连带担保责任。综上，一审判决依据不足，请求二审公正判决。浩森公司辩称，一审判决正确，请求维持。海盟公司辩称，海盟公司同意上诉人的上诉请求，认可其上诉的事实与理由，请求二审法院支持上诉人的全部上诉请求。根据上诉人提交的新证据，王曙光为本案的实际施工人，被上诉人应向王曙光主张权利。浩森公司向一审法院提出的诉讼请求：判令桐木公司、海盟公司支付劳务工程款36万元，并自2017年1月13日起按银行同期同类贷款利率支付资金占用费至偿还之日止。一审查明的事实：2013年12月23日，甲方即山水豪庭一期项目部与乙方即浩森公司签订《劳务承包合同》。约定：一、承包内容及范围；二、承包单价及结算方式；三、付款方式；包括竣工验收2个月内支付至总工资97%，剩余3%在1年内付清等内容；四、工期和质量要求；五、安全事项；六、甲方责任及权限；七、乙方责任；八、其它；《劳务承包合同》落款，处加盖了桐木公司海盟山水豪庭项目部公章和浩森公司合同专用章，项目部代表王曙光在甲方代表处签字，桐木公司的法定代表人颜朝辉在乙方处签字。2015年8月14日，浩森公司与桐木公司、海盟公司签订《补充协议》。甲方为桐木公司，乙方为浩森公司。现就平江山水豪庭项目工程款进度款及所有工程款保证支付一事达成如下协议：一、甲方同意委托海盟公司在平江山水豪庭项目外架落地至裙楼顶面在15天内计算，将乙方所有工程款及赔偿款甲方认可后支付给乙方；二、由甲乙双方按合同约定及所欠的工程款双方认可后，甲方同意优先支付。甲方认可的进度款，担保方同意在付款节点及时支付；三、由甲乙双方确认甲方同意委托担保方在三个月内分三次支付乙方。2015年8月支付柒拾捌万元整（￥：78万元），9月支付柒拾万元整（￥：70万元）。10月支付柒拾万元整（￥：70万元）。如未支付，所产生的后果乙方概不负责。四、海盟公司同意为甲方提供担保，担保方保证在平江山水豪庭项目工程款支付到位，乙方保证按甲方指定按时完成任务；五、违约责任，违约方赔偿相关费用；六、此款转入浩森公司（账号：59×××76）；七、三方签字、盖章生效。《补充协议》加盖了浩森公司与桐木公司海盟山水豪庭项目部的公章，并且桐木公司关于海盟山水豪庭项目部代表王曙光及浩森公司的法定代表人颜朝辉均签字。在《补充协议》第二页空白处增加“本人熊建国受湖南海盟集团委托，对王曙的欠款作担保，在我司给王曙光结算尾款时，海盟公司将此欠款直接给浩森公司支付。（账号：59×××76），本人熊建国代表海盟集团担保签字生效。熊建国，2015、8、14”，并加盖海盟公司的公章。2017年1月12日，桐木公司山水豪庭项目代表王曙光与浩森公司的法定代表人颜朝辉签订平江山水豪庭1＃、44＃、45＃、46＃栋劳务结算清单，甲方为桐木公司，乙方为颜朝辉，1、建筑面积：53258ｍ2×426元／Ｍ2＝22687908元；2、所有变更。签证503692元；3、停工、误工合计共赔偿590000.00元；4、1＋2＋3＝23781600.00元；预支公司劳务进度款21101600元；只存余额1＋2＋3-4＝2680000元，大写（贰佰陆拾捌万元整）。王曙光与颜朝辉签字确认，熊建国作为见证人签字。另查明，浩森公司于2016年年底已向桐木公司交付全部工程内容。王曙光是桐木公司山水豪庭项目部的代表，并受桐木公司向浩森公司支付部分工程款，桐木公司先后向浩森公司支付工程款23421600元。浩森公司所承包的1＃、44＃、45＃、46＃栋的相关业主已于2017年4月入住。一审法院认为：王曙光与颜朝辉签订平江山水豪庭1＃、44＃、45＃、46＃栋劳务结算清单书是否溯及桐木公司。一、王曙光作为桐木公司山水豪庭项目部代表，代表桐木公司与浩森公司签订《劳务承包合同》、《补充协议》，并向浩森公司支付部分工程款，王曙光一直代表桐木公司参与浩森公司施工过程，在桐木公司没有证据证明浩森公司与王曙光存在恶意串通行为下，王曙光签订的平江山水豪庭1＃、44＃、45＃、46＃栋劳务结算清单书应被认定王曙光的职务行为，故此，平江山水豪庭1＃、44＃、45＃、46＃栋劳务结算清单书的效力直接溯及桐木公司；二、浩森公司与桐木公司签订的《劳务承包合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，双方当事人应按约定履行义务。浩森公司已提供劳务结算清单书证明桐木公司尚欠浩森公司工程款36万元，桐木公司应按约定向原告支付剩余36万元的工程。虽《劳务承包合同》第三条约定付款方式为“竣工验收2个月内支付至总工资97%，剩余3%在1年内付清等内容”，并且桐木公司认可验收时间为2018年6月，至今未满一年，但是：1、浩森公司已经已于2016年年底交付工程量全部内容；2、验收的主体是桐木公司及海盟公司，截止今日，桐木公司、海盟公司均未提供相关证据证明验收的具体时间；3、浩森公司所承包的1＃、44＃、45＃、46＃栋已于2017年4月均有业主入住，至今也已满2年时间；4、桐木公司已在庭审中承认上述1＃、44＃、45＃、46＃栋已于2018年6月进行质量验收，尚未规划验收，而《劳务承包合同》第三条约定的目的主要是为了桐木公司所承包的工程质量的一个保证，该验收时间也已满一年；故此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，并结合本案实际情况，认定桐木公司应向浩森公司支付全部工程款的期限已届满，届满期限为2018年4月（业主入住日即2017年4月满一年），桐木公司应自2018年5月1日起向原告支付剩余工程款36万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，桐木公司应自2018年5月1日起以36万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至偿还之日止；三、浩森公司与桐木公司，海盟公司签订《补充协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，当事人应按约定履行义务，海盟公司应按《补充协议》第四条“湖南海盟投资有限公司同意为甲方提供担保，担保方保证在平江山水豪庭项目工程款支付到位，乙方保证按甲方指定按时完成任务”、第五条“违约责任，违约方赔偿相关费用”、增加的内容“本人熊建国受湖南海盟集团委托，对王曙的欠款作担保，在我司给王曙光结算尾款时，海盟公司将此欠款直接给浩森公司支付。（账号：59×××76），本人熊建国代表海盟集团担保签字生效。熊建国，2015、8、14”的约定，对桐木公司的欠款及违约费用承担连带担保责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由长沙桐木建设股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告湖南浩森劳务有限公司支付工程款36万元，并自2018年5月1日起以36万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至偿还之日止；二、被告湖南海盟投资有限公司在上述第一项长沙桐木建设股份有限公司的给付范围内向原告湖南浩森劳务有限公司承担连带担保责任；三、驳回原告湖南浩森劳务有限公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7200元，财产保全费2520元，共计9720元，由两被告承担。二审中，桐木公司向本院提交了如下证据：第一组证据：一审法院传票、应诉通知书及王曙光向一审法院提交的民事起诉状，证明：王曙光诉海盟公司建设工程施工合同纠纷一案，王曙光已向平江县人民法院提起诉讼。第二组证据：活动板房竣工验收单、停工通知、建设工程施工合同、结算汇总表，证明：1、王曙光承包了案涉工程；2、王曙光承包工程的合同结算价为90069800元。第三组证据：海盟公司向王曙光支付工程款明细，证明：海盟公司向王曙光支付了工程款95827874元（其中，以工程款方式支付了64498537元，以借款方式支付了27597457元，代扣支付利息3731880元），并已返还保证金4750000元。第四组证据：开庭笔录，证明：1、王曙光与湖南海盟公司建设工程施工合同纠纷一案，平江县人民法院已于2019年9月29日开庭审理；2、王曙光当庭提交了保证金收据、银行汇款凭据及建设工程施工合同等原件；3、海盟公司与王曙光均认可合同结算价为90069800元；4、王洪光为王曙光的同胞兄弟，王曙光对于王洪光在案涉工程中的所有行为（包括财务、工程结算、材料采购等）均予认可，能代表王曙光。以上四组证据的证明目的：案涉工程系被上诉人与王曙光签订的承包合同，并不是与桐木公司签订的承包合同，工程款应由王曙光支付。浩森公司的质证意见：对第一、四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该两组只能证明王曙光与桐木公司和海盟公司之间存在纠纷，本案，桐木公司将“海盟山水项目部”的印章交给王曙光，授权王曙光对案涉工程进行管理，王曙光的行为是职务行为。至于王曙光与桐木公司是挂靠还是转包关系，或者王曙光是桐木公司的员工，被上诉人无法查证。该两组证据达不到上诉人的证明目的容；因第二、三组证据，是复印件，对其三性均有异议。本院经审查认为，桐木公司在一审审理中未提出王曙光为实际承包人，桐木公司在一审庭审中提出，其对补充协议的真实性没有异议，但对补充协议中注明的王曙光为桐木公司实际承包人不认可，同时还提出桐木公司未将经营权承包给任何人。因此，该四组证据不能达到桐木公司的证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，桐木公司与浩森公司签订的《劳务承包合同》系当事人的真实意思表示，内容合法，为有效协议，双方当事人均应按约定履行。王曙光作为桐木公司山水豪庭项目部代表，代表桐木公司与浩森公司签订《劳务承包合同》、《补充协议》，代表桐木公司参与施工过程中的一切事务并进行管理，向浩森公司支付工程款。在桐木公司没有证据证明浩森公司与王曙光存在恶意串通的情况下，王曙光与浩森公司对平江山水豪庭1#、44#、45#、46#栋进行结算并签订劳务结算清单的行为，系职务行为。因此，劳务结算清单应作为桐木公司支付工程款的依据。因双方签订的劳务结算清单确定有变更工程，桐木公司虽提交了湖南环宇建设工程咨询监理有限责任公司和原审被告出具的《说明》，但不能推翻双方的结算协议。因浩森公司不是一人施工，桐木公司按照一人施工计算停工、误工天数，并以此作为结算清单不合理的理由否定结算清单不能成立，本院不予支持。因桐木公司在一审审理过程中，未提出浩森公司与王曙光签订了承包合同，亦否认其与王曙光有承包关系，故其提出与浩森公司没有合同关系，工程款应由王曙光支付的上诉理由不成立，本院不予支持。本案，海盟公司未提出上诉，且一审判决海盟公司承担连带担保责任未加重桐木公司的负担，故其提出海盟公司不应承担连带担保责任的上诉请求，本院不予审理。综上所述，桐木公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7200元，由上诉人长沙桐木建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇一九年十二月六日书记员  张周舟