广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终6404号上诉人（原审被告）：中山市威利创展房地产有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇中国食品工业示范基地研发中心三楼，统一社会信用代码91442000661465446Q。法定代表人：张发威，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈菲露，北京市京师（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市乐有家房产交易有限公司，住所地广东省深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房428栋东侧3楼302-2（仅限办公），统一社会信用代码914403006837904509。法定代表人：杜艳花，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵晓凤，女，该公司法务人员。委托诉讼代理人：侯涛，男，该公司法务人员。上诉人中山市威利创展房地产有限公司（以下简称威利创展公司）因与被上诉人深圳市乐有家房产交易有限公司（以下简称乐有家公司）居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初14793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威利创展公司上诉请求：改判一审判决第一项的违约金为4000元（以140000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年11月19日起暂计至上诉之日）。事实与理由：（一）一审判决其中的70000元以每日万分之五计算过高，应统一调整为从2018年11月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给乐有家公司。（二）乐有家公司在一审中起诉金额为192400元，现一审判决仅支持140000元，故案件受理费不应全部由威利创展公司承担，乐有家公司应当承担超过一审判决支持的判决金额的部分诉讼费。乐有家公司辩称：（一）威利创展公司共拖欠乐有家公司佣金140000元，其中70000元是第一份《汇凯嘉园连联动代理合同》合作期间的佣金，因合同未约定违约金计算方式，故该部分款项的违约金计算方式为银行同期同类贷款利率，剩余70000元为第二份合同的佣金，根据第二份合同第十一条约定，违约金的计算方式是以拖欠金额为基数，按日万分之五的标准计算，合同是双方协商一致，意思自治的体现，未违反相关法律规定，也不存在法律规定的违约金过高需要调整的情形。另外，从逾期天数来看，一审法院将违约金的计算起始日期确定为起诉之日，但从实际情况及常理判断，威利创展公司违约远远早于乐有家公司的起诉之日，从违约金的数额来看，乐有家公司也有较大的损失，乐有家公司考虑尽快收到佣金用于发放工人工资，未针对违约金的计算问题提出上诉。（二）乐有家公司败诉的理由是客户张小明的一单佣金未被支持，该单成交于第二份合同合作期间，在第二份合同第11.1.3条约定，乐有家公司败诉金额所对应的诉讼费也应当由威利创展公司承担。因此，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。乐有家公司向一审法院起诉请求：判令威利创展公司向乐有家公司支付推介服务费192400元和逾期违约金（按拖欠金额每日万分之五的标准计算，自2017年1月31日起计至实际支付时）。一审法院认定事实：2017年7月1日，威利创展公司（作为乙方）与乐有家公司（作为甲方）签订《汇凯嘉园联动代理合同》，部分约定如下：甲方为中山市黄圃镇“汇凯嘉园”（对外推广名）楼盘项目业权人，委托乙方为该项目之外围联动销售代理人，指定乙方为非独家分销商；代理委托期限自2017年7月1日起至2017年10月31日，代理期限届满前15日，如需续约则另行签订；乙方组团带客到甲方销售现场，在客户与甲方签订《认购书》、《商品房买卖合同》视为乙方有效转介，并签署《客户成交确认表》；乙方成功转介的标准为：“乙方外联客户与甲方签署《商品房买卖合同》并缴清首期；由于乙方转介成交之客户违约，办理退房手续的，甲方退还客户定金/首期款同时，乙方已收取客户的代理服务费应予5个工作日内全额退还给相关客户；代理期内，乙方代理服务费按如下标准计算：提供书面凭证并经甲方确认的成交客户，不包餐费、车费等情况下按照前置佣金每套人民币叁万伍仟元（小写：￥35000），后佣每套为壹万元（小写：￥10000）计算；前置佣金于客户缴纳首付款后，结算给乙方；剩余部分于客户签署《商品房买卖合同》、《银行按揭合同》后，再结算；乙方应当于每月15日前向甲方提交上月应结佣金费用明细或表格进行核对，经甲方核对无误后，乙方应当开具等额的佣金发票给甲方进行结算，甲方自收到乙方提交的等额佣金发票之日起5个工作日内向乙方支付上月应结佣金费用；对于客户挞定、政府政策或其他原因导致客户不能成功购房，乙方需要退还涉及的已收佣金，若涉及有未收的佣金，甲方在知会乙方的情况下，可以直接进行相应部分佣金扣减。该合同还约定了其他事宜。威利创展公司在合同乙方落款处加盖公章确认，乐有家公司在合同甲方落款处加盖公章确认。同日，乐有家公司出具对接人确认书，确认肖健强、吴浩麟为其与威利创展公司的对接人，该两人任何一人均可代表乐有家公司进行客户确认、对账、文件签收等与上述项目有关的一切事宜，其对接期限与主合同期限一致，乐有家公司于该对接人确认书下方加盖公章确认。2017年11月1日，威利创展公司（作为乙方）与乐有家公司（作为甲方）签订《汇凯嘉园联动代理合同》，部分约定如下：甲方为中山市黄圃镇“汇凯嘉园”（对外推广名）楼盘项目业权人，委托乙方为该项目之外围联动销售代理人，指定乙方为非独家分销商；代理委托期限自2017年11月1日起至2018年1月31日，代理期限届满前15日，如需续约则另行签订；乙方组团带客到甲方销售现场，在客户与甲方签订《认购书》《商品房买卖合同》视为乙方的有效转介，并签署《客户成交确认表》；乙方成功转介的标准为：“乙方外联客户与甲方签署《商品房买卖合同》并缴清首期；由于乙方转介成交之客户违约，办理退房手续的，甲方退还客户定金/首期款同时，乙方已收取客户的代理服务费应予5个工作日内全额退还给相关客户；代理期内，乙方代理费按如下标准计算：提供有效书面凭证并经甲方确认的成交客户，按照前置佣金每套为伍万元（小写：￥50000），后佣每套为壹万元（小写：￥10000）计算；前置佣金于客户缴纳首付款后，结算给乙方；剩余部分于客户签署《商品房买卖合同》《银行按揭合同》后，再结算；乙方应当于每月15日前向甲方提交上月应结佣金费用明细或表格进行核对，经甲方核对无误后，乙方应当开具等额的佣金发票给甲方进行结算，甲方自收到乙方提交的等额佣金发票之日起5个工作日内向乙方支付上月应结佣金费用；对于客户挞定、政府政策、或其他原因等，导致客户无法购房，乙方需要在甲方通知后1周内全额退还已收佣金、奖励金给甲方，另外甲方有权在乙方未收佣金中进行抵扣；甲方逾期支付乙方代理服务费的，则甲方以应付代理服务费为基准，按每日万分之五的标准向乙方支付违约金。该合同还约定了其他事宜。威利创展公司在合同乙方落款处加盖公章确认，乐有家公司在合同甲方落款处加盖公章确认。该合同附件对接人确认书载明曾萍玲、吴浩麟该两人任何一人均可代表乐有家公司进行客户确认、对账、文件签收等与上述项目有关的一切事宜，对接期限与主合同期限一致。乐有家公司于该对接人确认书下方加盖公章确认。2017年12月6日，乐有家公司出具《家家顺佣金支付承诺函》一份，威利创展公司作为乙方，乐有家公司作为甲方，部分约定如下：代理期限内，乙方代理服务费按如下标准计算：提供有效书面凭证并经甲方确认的成交客户，按照前置佣金每套为伍万元（小写：￥50000），后佣每套为壹万元（小写：￥10000）计算；售出单位界定标准：在客户与甲方签订《商品房买卖合同》并交缴清首付后，视为客户成交，或按揭客户签署《商品房买卖合同》、支付首期款并签署《银行按揭合同》后，乙方之销售代理工作完成；凡是2017年12月9日-2017年12月17日成交的单位，额外奖励1200元/套（按销售中心前70套成交单位，奖完即止）。该承诺函还约定了其他事宜，乐有家公司于该承诺函委托人处加盖公章确认。签订上述合同及承诺函之后，威利创展公司于2017年8月1日至2017年12月15日期间代理销售9套房产。其中乐有家公司已向威利创展公司支付了2017年8月1日至2017年10月1日期间销售的7套房产的前置佣金共计245000元，该7套房产的后置佣金70000元至今未付。此外，威利创展公司分别于2017年12月9日、2017年12月15日代理销售2套房产（客户分别为张蓉、张小明）。威利创展公司认为，乐有家公司应向其支付该2套房产的全部佣金120000元及现金奖2400元，乐有家公司至今尚未支付代理服务费及奖金合计194000元，其行为已构成违约，为维护自身的合法权益，遂于2018年11月19日诉至一审法院，主张前述请求。一审另查，《汇凯嘉园项目代理服务费结算表》部分载明：成交日期2017年12月15日，客户姓名张小明，套结佣金60000，现金奖0，应结代理服务费总额60000，前期已结算代理服务费0，未结算代理服务费60000，本次应结算代理服务费50000；成交日期2017年12月9日，客户姓名张蓉，套结佣金60000，现金奖0，应结代理服务费总额60000，前期已结算代理服务费0，未结算代理服务费60000，本次应结算代理服务费50000。该结算表上乐有家公司加盖公章确认。一审又查，根据乐有家公司提供的其工作人员与威利创展公司的工作人员李军的聊天记录中显示：2018年10月4日，乐有家公司工作人员通过微信向威利创展公司的工作人员李军通知：李总：乐有家客户张小明在2017年12月15日成交汇凯嘉园7幢1803房，现向贵司申请退还5万元中介咨询费，现由我司先代退还，并在贵司已递交的《汇凯嘉园项目代理服务费结算表》扣除5万元；威利创展公司的工作人员李军回复：好。后乐有家公司提供了收据一张，载明：今收到退还中介咨询费，金额伍万元（小写￥50000），收款单位为张小明，经手人处有张小明的签名并捺印确认。乐有家公司对此不予确认，并认为李军系其门店店长，负责乐有家公司与威利创展公司之间的沟通协调工作，包括及时联系威利创展公司与乐有家公司签约、对账等，但李军并非合同约定的对接人/负责人，无权针对佣金支付问题进行个人确认；同时不确认该收据，认为威利创展公司是否向客户张小明退还中介咨询费均不影响威利创展公司应履行佣金支付义务，且两份联动代理合同均未约定威利创展公司向客户退还中介咨询费的情况下不予支付乐有家公司对应佣金。双方均确认案涉9套房产的代理销售佣金支付条件均已成就。一审法院认为，本案为居间合同纠纷。本案争议焦点为：1.客户张小明要求退还的50000元中介咨询费是否应予扣除？2.现金奖支付条件是否已成就？一审法院分析如下：1.威利创展公司、乐有家公司签订的两份《汇凯嘉园联动代理合同》为双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应严格遵照履行。客户张小明于2017年12月15日成交，根据第二份代理合同约定，“由于乙方转介成交之客户违约，办理退房手续的，甲方退还客户定金/首期款同时，乙方已收取客户的代理服务费应予5个工作日内全额退还给相关客户”及“对于客户挞定、政府政策、或其他原因等，导致客户无法购房，乙方需要在甲方通知后1周内全额退还已收佣金、奖励金给甲方，另外甲方有权在乙方未收佣金中进行抵扣”，威利创展公司已将客户张小明申请退还中介咨询费的情况以及作出先由威利创展公司代退还再于代理服务费结算表中扣除的意思表示通过微信告知乐有家公司工作人员李军，李军予以回复“好”。虽然乐有家公司称李军无权针对佣金支付问题进行个人确认，但其亦称李军系其门店店长且负责与乐有家公司进行沟通协调包括联系乐有家公司与威利创展公司签约、对账等，威利创展公司有理由相信乐有家公司的工作人员李军有权对涉及代理服务费事宜作出相应的决定，而威利创展公司亦已提供收据证明其向客户李小明退还中介咨询费50000元，故该50000元应从威利创展公司应收佣金中予以扣减；2.根据威利创展公司出具的《家家顺佣金支付承诺函》约定，“凡是2017年12月9日-2017年12月17日成交的单位，额外奖励1200元/套（按销售中心前70套成交单位，奖完即止）”，该约定按字面理解为在2017年12月9日至2017年12月17日成交且是销售中心前70套才可以获得该额外奖励1200元/套，乐有家公司代理销售的客户张蓉、张小明成交时间分别为2017年12月9日、2017年12月15日，但没有证据显示该两客户的成交是在销售中心前70套之内，且乐有家公司提供的《汇凯嘉园项目代理服务费结算表》中该两客户的现金奖亦为0元，威利创展公司应承担举证不能的不利后果，故认定该现金奖条件未成就。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。结合前述认定，威利创展公司应向乐有家公司支付2017年8月1日至2017年10月1日期间乐有家公司代理销售的7套房产的后置佣金70000元、2017年12月9日及2017年12月15日乐有家公司代理销售的2套房产佣金70000元（120000元-50000元）合计140000元。乐有家公司诉请超出一审法院认定范围的，予以驳回。威利创展公司至今未依约支付代理服务费，已构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约金的问题。案涉两份代理合同均约定“乙方应当于每月15日前向甲方提交上月应结佣金费用明细或表格进行核对，经甲方核对无误后，乙方应当开具等额的佣金发票给甲方进行结算，甲方自收到乙方提交的等额佣金发票之日起5个工作日内向乙方支付上月应结佣金费用”，但乐有家公司未提交证据证明其向威利创展公司提交等额佣金发票的具体时间，对此乐有家公司应承担举证不能的不利后果，故案涉代理服务费的支付时间视为不明确。乐有家公司主张违约金的计算方式为：以70000元为本金，从2017年10月31日按照银行同期逾期贷款利率计算至乐有家公司付清之日止；以122400元为本金，从2018年1月31日按照每日万分之五计算至乐有家公司付清之日止。现认定威利创展公司应向乐有家公司支付的推介服务费为140000元，故违约金应相应调整。该140000元中有70000元为第一份联动代理合同约定的代理委托期限内成交的后置佣金，因该份联动代理合同中并未明确约定后置佣金的具体支付时间及逾期付款的违约责任，故乐有家公司有权主张以该70000元为本金，从起诉之日即2018年11月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至威利创展公司付清之日止的利息损失；该140000中的另外70000元为第二份联动代理合同约定的代理委托期限内完成代理销售佣金。根据该份联动代理合同约定，“甲方逾期支付乙方代理服务费的，则甲方以应付代理服务费为基准，按每日万分之五的标准向乙方支付违约金”，威利创展公司主张该违约金标准过高，请求法院予以调整为中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院认为，案涉合同系双方当事人的真实意思表示，合同所约定的违约金标准每日万分之五，综合乐有家公司的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，上述约定的违约金标准并不过高且未违反相关法律规定，故对威利创展公司的上述主张不予采纳。另，代理服务费的支付时间未明确约定，故该部分代理服务费70000元的违约金亦应从起诉之日即2018年11月19日起按照每日万分之五计算至威利创展公司清偿之日止。综上，乐有家公司诉请违约金超出一审法院上述认定部分，予以驳回。综上所述，乐有家公司诉请合理之部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条的规定，判决：一、威利创展公司于判决生效之日起五日内向乐有家公司支付代理服务费140000元及违约金（其中以70000元为本金，从2018年11月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至威利创展公司清偿之日止；以70000元为本金，从2018年11月19日起按每日万分之五计算至威利创展公司清偿之日止）；二、驳回乐有家公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4270元，减半收取2135元，由威利创展公司负担。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案是居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案争议的问题有二：一是第二份代理合同约定的代理服务费逾期支付违约金的标准是否应当调整；二是一审案件受理费是否应当由双方当事人按比例分担。对于第一个问题。本院认为，第二份代理合同约定的逾期支付违约金标准为每日万分之五，该违约金标准的约定系双方真实意思表示，一审法院综合双方履行合同情况、过错程度及乐有家公司实际损失和预期利益损失等因素，认定该违约金标准并未过高，并无不当，未违反相关法律规定，本院予以维持。威利创展公司认为应当调整第二份代理合同约定的违约金标准，欠缺理据，本院不予支持。关于第二个问题。乐有家公司主张的诉讼请求金额为192400元，未得到一审法院全部支持，一审法院应当按照支持乐有家公司诉讼请求的比例来判令双方当事人分担一审案件受理费，而不应由威利创展公司全部负担。威利创展公司该点上诉意见成立，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，只是诉讼费用承担部分认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4270元，减半收取2135元，其中1553元由上诉人中山市威利创展房地产有限公司负担，582元由被上诉人深圳市乐有家房产交易有限公司负担；二审案件受理费50元，由上诉人中山市威利创展房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年十二月四日法官助理刘晓婷书记员陈淑华