浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5835号 上诉人（原审被告）：赵仙香，女，1958年2月20日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：戚关森，浙江星耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈养，男，1974年6月24日出生，汉族，户籍地：广东省遂溪县，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：顾武术，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人赵仙香与被上诉人陈养装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初13041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵仙香上诉请求：上诉请求：请依法撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定：①装修工程双方没有争议；②事后赵仙香是追认的（指《家居装饰工程合同书》)；③陈养已按约提前完成涉案家居装饰装修工程；④赵仙香书面承诺于2018年5月1日前结清工程款；⑤增加工程量应由赵仙香承担；⑥赵仙香辩解缺乏事实和法律依据。这一系列认定脱离本案事实，如装修工程不是双方无争议，是有争议的，且有事实依据，事后赵仙香追认家居装饰装修合同也不事实，实际赵仙香仅承认30万元的装饰工程款。陈养并没有提前完成装饰装修工程，而是工程未完成就擅自停工。承诺人不是赵仙香，承诺人是陈养。增加工程量，应当有增加工程量的鉴定才可认定。陈养在工程中偷工减料、以次充好，未按图纸施工，这可以去现场查勘。二、一审判决赵仙香再付150319元工程款错误。赵仙香已付工程款19.9万元，总工程款30万元，尚欠工程款10.1万元。但因陈养不履行合同，别人做的工程有7万元多工程款，且陈养没有按照合同约定配料，需重新购置材料，造成有近4万元的损失，赵仙香工程款已支付过头。综上，请求二审法院撤销一审判决并改判。 被上诉人陈养答辩称，一审中，经赵仙香要求，对案涉工程经专业机构评估，并经四次公开开庭审理，本案事实已经非常清楚。赵仙香在一审中认可装饰装修合同是事实。在装饰装修过程中，由于赵仙香单方更改装修方案，工程量有所变化也实属正常，所以30万的装饰工程款不是固定的金额，而且赵仙香在评估过程中已经对工程量进行了确认，其对工程量也是签字认可的。承诺书上的业主签名均是赵仙香所签，其承诺工程款于2018年5月1日前全部结清，且双方也签字认可。增减工程量有具体清单，最终是以评估报告为准计算的。赵仙香认为陈养偷工减料、以次充好、未按照图纸施工，该主张缺乏事实依据。二、双方之间的装饰装修合同依法成立，陈养已按照合同履行完毕。赵仙香已于2017年12月11日搬入居住，应视为其已接受装饰装修工程和工程已验收合格。请求二审法院驳回赵仙香的上诉请求。 陈养向一审法院起诉请求：判令被告支付原告房屋装修欠款150319元并赔偿利息损失（自2017年12月11日起按年利率6％计算至实际履行之日止）。 一审法院查明,2017年4月，原告陈养与被告赵仙香达成家居装饰装修意向，原告陈养向被告赵仙香提供所需装饰装修《工程费预算书》以及《家居装饰工程合同书》，该合同书约定：原告向被告承包浙江省义乌市绿城玫瑰园7幢1单元3501室装饰装修工程；工程承包方式：乙方包工、部分包料；工期270天，开工日期2017年4月20日，竣工日期2018年1月15日；工程价款为叁拾万元整；被告提供图纸，按图施工；如需变更施工方式，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时按实结算并提供预付相关费用及调整工期；工程竣工后，原告应通知甲方验收，验收后办理移交手续；工程款支付方式：第一次合同签订后三日内支付玖万元整、第二次水电前期工程完成后木工进场前支付玖万元整、第三次木工部分工程完成油漆部分工程进场前支付玖万元整，工程验收合格后，原告向被告提出工程结算，并将有关资料送交被告，被告接到资料后三天内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，被告应在签字时向乙方结算第四次工程尾款叁万元，增减工程量另计并同一时间结清；本工程竣工后质保期为一年。合同书中还约定了其他的权利义务。被告未在合同书上签字，但被告对合同书条款予以认可，事后予以追认。原告按约以包工包料方式投入施工，施工中有按被告要求对工程作部分增减，但增减部分工程双方未进行签字确认。后被告分别于2017年6月9日、9月7日各支付原告工程款90000元。2017年11月27日，被告向原告书面承诺于2017年12月5日前总付款23万元；工程款于2018年5月1日前全部结清。原告在承诺书上签字确认。2017年12月11日，原告按约完成被告家居装饰工程，被告搬入居住至今。被告未按承诺付清剩余工程款。遂成讼。审理中，根据被告申请，该院委托金华鸿文价格评估有限公司对涉案工程量（折合价款）进行鉴定评估，该公司做出《评估报告书》的评估结论为：义乌市绿城玫瑰园7幢1单元3501室房屋已经双方确认的装饰装修的工程量（折合价款）在评估基准日2018年5月的价格为266817元；未经确认的“增加工程量、衣柜工程量”（折合价款）在评估基准日2018年5月的价格为63502元。 一审法院认为，该案原告向被告承包义乌市绿城玫瑰园7幢1单元3501室房屋装饰装修工程双方没有争议，予以确认。被告虽未在原告提供的《家居装饰工程合同书》上签字，但被告对合同书条款是认可的，事后被告也是追认的，合同书是双方的真实意思表示，双方应按合同书约定履行各自的义务。原告已按约提前完成被告家居装饰装修工程，被告于2017年12月11日搬入居住应视为被告接收原告的装饰装修工程。2017年11月27日，被告向原告做出的书面承诺工程款于2018年5月1日前全部结清，系双方对剩余工程款支付的重新约定，被告应按承诺付清剩余工程款，逾期应承担违约责任，即从逾期之日起按年利率6％赔偿利息损失。根据金华鸿文价格评估有限公司对涉案工程量（折合价款）评估结果，被告应付原告的工程款为330319元，其中63502元属增加工程量、衣柜工程量折合价款，该部分虽未经双方确认，但按照装饰装修行规未经业主要求或同意施工方是不可能擅自变更装饰装修结构，增减工程量，因此增加的工程款应由被告承担，扣除被告已付180000元，被告尚应支付原告工程款150319元。原告诉请合理合法部分，予以支持。被告以其不支付剩余尾款的理由是原告施工过程中没有按照图纸施工，有些必要工程没有施工，原告偷工减料、以次充好的辩解，缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告赵仙香于判决生效后十五日内支付原告陈养工程款150319元并赔偿利息损失（从2018年5月2日起按年利率6％计算至实际履行之日止）。二、驳回原告陈养的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3996元，由被告赵仙香负担。 二审中，被上诉人陈养未向本院提交新的证据，上诉人赵仙香向本院提交以下证据： 一：江苏天元房地产评报字（2019）第P121102号估价报告书，证明：陈养有十二个项目未做；陈养施工的项目与设计不一致的有八方面的问题；陈养对“书房二级造型天花吊顶相等”重复计费；评估价市场价值67977.54元，双方认可工程款是30万元—67977.54元=232022.46元。 二：照片一组共9张，证明陈养未按工程预算书施工，造成墙体开裂，漏水。 被上诉人陈养质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，该报告与本案无关，既然评估应是双方均在场，但其对此并不清楚。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，即使照片反映的是本案的装饰装修工程，也超过了一年的保修期。 本院认为，证据一估价报告书系赵仙香单方委托作出，评估内容未经陈养确认，陈养对该报告也不予认可，对该报告本院不予确认。证据二照片即使是从涉案工程现场拍摄所得，也不能证明墙体开裂的原因。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，虽然赵仙香未在陈养提供的《家居装饰工程合同书》上签字，但双方对陈养承包涉案装饰装修工程没有争议，而陈养已完成涉案家居装饰装修工程，赵仙香于2017年12月11日已搬入涉案房屋居住，其已接收涉案装饰装修工程。对于涉案工程的工程量，虽然赵仙香认为有部分工程不是陈养施工，但其主张无充分证据证明。赵仙香认为陈养偷工减料、以次充好的主张，也没有事实和法律依据。经赵仙香申请，一审法院委托金华鸿文价格评估有限公司对涉案工程量（折合价款）进行鉴定评估，双方也对鉴定内容进行了确认，经鉴定涉案工程的工程款为330319元。赵仙香虽然对案涉鉴定结论有异议，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”的规定,其未提供证据证明鉴定结论存在违反上述法律规定的情形,故一审法院对该鉴定结论予以采信并无不当。赵仙香上诉请求重新鉴定没有事实根据和法律依据,本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3996元，由上诉人赵仙香负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇一九年十一月二十八日 法官助理方圆苑 代书记员 徐云蕾