广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1926号原公诉机关广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈云，男，汉族，1974年8月12日出生，户籍地福建省宁德市霞浦县。2009年12月4日因受贿罪被福建省福安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2018年7月30日被羁押并刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现押于广州市越秀区看守所。辩护人方培伟，北京大成（广州）律师事务所律师。广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人陈云犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于2019年9月11日作出（2019）粤0104刑初489号刑事判决。宣判后，原审被告人陈云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年8月，被告人陈云将名下小汽车一辆提供给同案人刘某、李某2（已判刑）用于装载伪基站设备发送短信。2015年9月2日14时许，同案人刘某、李某2在广州市越秀区大沙头二马路海印中心对出路面附近,用一台车载伪基站占用中国移动公司的频点发送短信息，造成该区域的移动通信中断，后同案人刘某、李某2被公安人员现行抓获,当场查获车载伪基站设备1套、笔记本电脑1台及无挂号牌的众泰牌小车1辆及行驶证1本（车主为被告人陈云）。经中国移动通信集团广东有限公司广州分公司核查，案发时该伪基站共发送垃圾短信186719条，至少造成186700名用户通信中断不满一小时，造成经济损失16191元。2015年10月，被告人陈云因本案被广州市公安局越秀区分局列入在逃人员名单。2018年7月30日，被告人陈云主动到公安机关接受调查。原审法院认为，被告人陈云伙同同案人刘某、李某2违反国家规定，擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。根据被告人陈云的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条、第五十三条之规定，判决：被告人陈云犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。上诉人陈云及其辩护人称陈云没有参与犯罪。1.其不是刘某、李某2的老板，李某2在供述中陈述了陈云不是其老板的事实。其也不具备向刘某、李某2交付作案车辆等工具及发放工资的条件。也没有实际指挥上述两人从事违法犯罪活动。2.涉案车辆虽是陈云名下，但是为办理贷款需要而购买，且购车资金也是他人所付。综上请求二审法院依法改判无罪。经审理查明：2015年9月2日14时许，被告人陈云指使同案人刘某、李某2（均已判刑）在广州市越秀区大沙头二马路海印中心对出路面附近,用一台车载伪基站占用中国移动公司的频点发送短信息，造成该区域的移动通信中断，后同案人刘某、李某2被公安人员现行抓获,当场查获车载伪基站设备1套、笔记本电脑1台及无挂号牌的众泰牌小车1辆等。经中国移动通信集团广东有限公司广州分公司核查，该伪基站共发送垃圾短信186719条，造成该司至少186700名用户通信中断不满一小时、经济损失16191元。2018年7月30日，被告人陈云主动到公安机关接受调查。认定上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据予以证实：1.公安综合查询信息、在逃人员登记表、福建省福安市人民法院（2009）安刑初字第254号刑事判决书、释放证明书，证实陈云的身份及前科劣迹情况。2.公安机关受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过等，证实本案的侦破过程。3.公安机关扣押决定书、扣押清单等，证实公安人员当场查获并扣押众泰牌小汽车1辆、机动车行驶证1本、无牌通信数据发射机主机1部、大容量电池1块、联想手提电脑1部、银行U盾13个等物品。经同案人刘某和李某2、证人李某1对涉案小汽车及其内装载的相关发射仪器照片、涉案小汽车钥匙照片签认，证实是2015年9月2日同案人刘某和李某2用于作案的车辆和发射装置。4.众泰牌小型汽车行驶证（粤Ｐ×××××）、公安综合查询系统材料、公安机关犯罪财富调查材料，证实现场查获的众泰牌小汽车（粤Ｐ×××××）登记在陈云名下。5.广州市无线电监测站《伪基站设备鉴定报告》，证实同案人刘某、李某2使用的伪基站设备占有中国移动的GSM信道频率进行发射，没有无线电设备型号核准，属于非法生产和使用的无线电发射装备，具备模拟移动通讯运营商基站的技术功能，属于伪基站设备。6.中国移动通信集团广东有限公司广州分公司出具的《越秀区海印中心伪基站造成的影响和损失》，证实2015年9月2日经过搜索定位，在越秀区海印中心发现伪基站并最终缴获伪基站设备一套。经统计，该伪基站共发送垃圾短信186719条，造成186700名用户通信中断不满一小时，造成该司直接经济损失16191元。7.发射短信信息内容以及发射数量的照片，经同案人刘某和李某2、证人李某1签认，证实案发时通过伪基站发射的手机短信内容与金融贷款相关。8.公安机关犯罪财富调查材料，证实被告人陈云尾号3062的平安银行卡在案发前与同案人李某2尾号6255的平安银行卡之间有多次转账记录。9.广州市越秀区人民法院作出的（2015）穗越法刑初字第1780号刑事判决书，证实同案人刘某因犯扰乱无线电通讯管理秩序罪于2016年4月28日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；同案人李某2因犯扰乱无线电通讯管理秩序罪于2016年4月28日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。10.证人李某1的证言及中国移动通信集团广东有限公司出具的《委托书》，证实：该司委托其到公安机关办理报案事宜。其是中国移动公司聘请的工程师，专门对伪基站进行测试，2015年9月2日14时许，其收到公司通知，越秀区海印中心一带有伪基站干扰。随后其来到海印中心一带检查，用仪器测试到路边一辆黑色小车的信号最强，遂报警。民警到达后检查车上的人和物，小车后部有伪基站主机、天线、电脑、手机、电池等一批发射垃圾信息的设备。11.同案人刘某的供述及辨认笔录：2015年9月2日13时许，其与同事李某2开着老板的粤Ｐ×××××号众泰牌小汽车从住地白云区到越秀区海印中心附近用车载发射器发短信。之后，有民警来检查，在车上发现发射短信的主机及笔记本电脑。其与同事李某2均不是电信公司员工，其工作是通过仪器来发射短信赚钱。在车里，其每次打开老板给的笔记本电脑，电脑会马上主动弹出一个发射短信的软件，然后打开软件，随便输进两个数字点击开始发送，就不用管它了，电脑会自动工作。约1-2小时，可以发送大概3万条短信。案发当天其发射了约1小时，发出大概1.5万条短信。其所在公司就在其住的广州市白云区白云高尔夫新月居D202房，其与李某2、陈某一起住在这里。陈某平时负责与银行沟通贷款。其每天的工作约3小时、地点不固定，发射短信约5万条。短信内容有关公积金、工资卡、营业执照等，由老板提前设置好。其每月工资3000元人民币。装着发射仪器的小汽车是老板的，但是平时都是其开车，由其保管。其和李某2平时负责外出发射短信，吃、住、小汽车加油等费用由李某2负责。我们老板叫陈云，男，约40多岁，身高约175CM，福建人，联系电话不清楚，其只见过老板两次。从其身上及车上查获的5部手机当中，有一部号码为188××××9656的蓝色魅族手机是公司配给其使用的，发射信息时留下的电话号码是188××××9656，如有人因相信短信内容打入电话，其就接听并根据客户要求作下一步安排。经辨认照片，同案人刘某指认陈云就是2015年9月2日安排其和李某2外出使用车载伪基站发射短信的老板。12.同案人李某2的供述及辨认笔录：2015年9月2日下午，其和同事刘某一起从白云区的住地出发，刘某开车载着一台专门发射短信的仪器到带，挑人多的地方群发短信。15时许，公安检查我们车辆时，发现一台发射短信的仪器、天线、电池、一台专门用来发射的笔记本电脑、一台搜索信号的似手机的仪器。从车上查获的设备是专门用来群发短信的伪基站仪器，其和刘某均不是电信公司员工，是公司老板派我们来发射短信的。公司叫徽众投资有限公司，没有专门办公地点、没有营业执照，其是业务员，公司还有一个人叫陈某，负责与银行联系财务。公司老板姓陈，福建人，年约40岁，其他不详。发送短信时，先打开车内笔记本电脑，笔记本电脑连接后尾箱的主机，在笔记本电脑输入频点后就可以发射短信了。其与刘某之间没有固定由谁发射，两个人都有发过。设备是老板的，老板请我们通过发射短信来拿工资。其一般每天发2万多条短信，案发当天发了约1个小时，短信约1.5万条。用于装载发射装置的黑色的众泰小汽车，是公司老板的，已经上了广东省河源市的车牌，车主是陈云。经辨认照片，同案人李某2指认陈云就是2015年9月2日安排其和刘某外出使用车载伪基站发射短信的陈姓老板。13.上诉人陈云的供述和辩解：2018年7月30日，因被公安机关列入网上追逃后其主动到派出所了解情况，其不是到派出所自首的。其是在福建老家听朋友说其被广州警方上网追逃，其没有做过违法的事情，不知道为什么会被网上追逃。2015年8月4日，其来广州办贷款，因为想做生意没有资金，但还没想好做什么生意。2015年8月19日，其从广州坐飞机回福州（在白云机场公安派出所开具一张临时身份证坐飞机）。其就是这个时候在广州市认识刘某和李某2，其来广州是因为朋友郭寅说可以帮其做贷款，但是要以其本人名义帮他们公司买一辆车才能帮其做贷款，车辆登记在其名下，买车的钱由他们公司出。刘某和李某2带其去办理购车手续，其提供了身份证（身份证至今还留在广州花都众泰车行）。当时，买的是一辆众泰牌小汽车，但其没见过这辆车，不清楚车型、颜色和车牌号码。该车虽然登记其的名字，但实际上不是其的。其最终没有贷到款，因为2015年9月之后其就找不到他们了。其不知道刘某和李某2是什么公司的，只知道是朋友郭寅公司的，郭寅的公司具体做什么也不知道，只知道是做投资贷款之类的。郭寅叫刘某和李某2带其去办理购车手续，其不是他们的老板，只是他们的一个客户。其跟刘某和李某2绝对没有矛盾或发生过不愉快的事情，其觉得刘某和李某2没有陷害或报复自己的理由。其没有对刘某和李某2包吃包住，刘某和李某2的住处不是其租的。其也不知道他们被抓的事情。其一直都没有联系电话，一直都只跟郭寅联系，郭某是福建福安市人，30多岁，短发，身高1.70米，圆脸，身材较胖，现在哪不知道。其没有指使刘某和李某2去越秀区二沙头用仪器发射短信息，也没有给过刘某和李某2发短信息的仪器及笔记本电脑。另有公安机关出具的附案说明等4份材料。关于上诉人陈云及其辩护人提出的意见，经查，同案人刘某归案后即供认陈云是其老板，相关车辆、设备是陈云提供的，并辨认出陈云。李某2归案后也即供认其老板姓陈，福建人，虽未指出陈云全名，但基本信息一致，并辨认出陈云，和刘某供述相对印证，其和陈云的银行账号流水往来也能印证其供述。查获的涉案车辆系陈云名义，陈云关于购买车辆目的的理由牵强，也未能提交任何证明购车款是他人所付的材料。现有证据相互印证，足以证实陈云指使同案人刘某、李某2使用车载伪基站扰乱无线电通讯管理秩序的事实。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈云指使同案人刘某、李某2擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，依法应予以惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  吴庆锋审判员  易建明审判员  相迎春二〇一九年十二月二十日书记员  陈佩玉