山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8137号 上诉人（原审原告）：青岛九鼎立钢结构工程有限公司，住所地山东省胶州市北关工业园。 法定代表人：高思善，总经理。 委托诉讼代理人：李照钦，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牟忠东，男，1962年8月14日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：雷东林，胶州中云法律服务所法律服务工作者。 上诉人青岛九鼎立钢结构工程有限公司（以下简称九鼎立公司）因与被上诉人牟忠东建设工程合同分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初9014号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 九鼎立公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由牟忠东负担。事实和理由：一、一审判决对案件关键事实未查清，本案的关键事实是涉案工程施工是否存在质量不合格。本案涉案工程出现屋顶楼板断裂缝，出现屋面漏水现象，对此是否应由牟忠东进行修复，关键在于查清牟忠东施工的工程是否质量不合格，如存在质量问题，则牟忠东应对质量问题进行修复。根据九鼎立公司提交的证据及鉴定时现场勘查，可见涉案工程存在多处屋顶楼板断裂缝、排水坡度施工不合理等现象，明显属于施工质量不合格。而鉴定意见中漏水原因分析也记载“但在现有屋顶楼板没有裂缝，且屋顶排水坡度施工合理的情况下，涉案屋顶可避免渗漏现象”。也证明了涉案屋顶漏水与屋顶楼板有断裂缝及屋顶排水坡度施工不合理有关。因此一审法院未进一步查清涉案工程楼板出现断裂缝、屋顶排水坡度不合理等事实是否属于施工质量不合格，仅以双方施工项目未包含防水工程为由驳回九鼎立公司的诉讼请求缺少事实依据，本案关键事实未查清。二、一审中鉴定意见书未作出明确鉴定结论，无法作为定案依据。一审中鉴定机构在鉴定结论中仅对漏水可能出现的原因进行了理论分析，但没有对本案出现漏水现象的原因出具明确鉴定结论，无法作为认定本案漏水原因的依据。鉴定意见中载明两种施工方案均可避免渗漏现象，但在处理意见中未对该两种方案进行说明。本案鉴定人员在鉴定过程中与牟忠东存在不正当行为，严重影响鉴定意见书的合法性。鉴定意见不明确，不完整，不合法，无法作为定案证据使用。 牟忠东辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。 九鼎立公司向一审法院起诉请求：1、判令牟忠东立即对所承建的房屋进行维修赔偿费用20000元。2、本案诉讼费用由牟忠东承担。 一审法院认定事实： 一、根据生效的（2015）胶民初字第1250号民事判决书、（2017）鲁0281民再2号判决书、（2018）鲁02民再45号民事判决书，已经查明以下事实：牟忠东于2013年6月11日为九鼎立公司承建了平房六间的门卫房工程，约定人工费和机械费每间5000元，总价30000元，该工程于2013年10月24日交工。2014年4月29日，九鼎立公司通过其职工郭宗科的账户向牟忠东支付工程款10000元。后通过上述判决判令九鼎立公司于判决生效后十日内支付牟忠东所欠人工费和机械20000元。该款项已执行完毕。 二、庭审中，九鼎立公司认可涉案工程材料由九鼎立公司提供，牟忠东负责建筑施工。牟忠东认可涉案房屋其未施工防水，原因系其与九鼎立公司合同中不包含防水项目的施工。 三、九鼎立公司于2013年10月24日接收涉案工程后，未提交相关证据证明其向牟忠东提供了防水的施工材料供其施工。 四、青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具（QDSJYJD-8818）号鉴定意见书载明：鉴定意见及处理建议：5.1鉴定意见：涉案门卫没有设计施工图纸，发包给没有施工资质的个人施工，同时也没有监理对施工进行监督。现场实际情况：门卫屋顶多处存在渗漏现象，其主要渗漏位置明显存在屋顶楼板裂缝。5.2鉴定意见：漏水原因分析：（1）按照通常设计规范屋顶需要做防水施工，而经双方当事人确认，现有屋顶没有施工防水层，在防水层施工质量合格的情况下，即便屋顶楼板存在裂缝，涉案屋顶也不会存在漏水现象。（2）因涉案工程既没有施工图纸，也没有施工资质，但在现有屋顶楼版没有裂缝，且屋顶排水坡度施工合理的情况下，涉案屋顶也可以避免渗漏现象。5.3：处理建议：（1）采用压力灌注建筑结构胶将楼板缝隙密闭；（2）屋顶采用膨胀珍珠岩找坡（最薄处80mm厚，坡度不小于3%，自屋顶中间流向排水孔；（3）做25厚1:2.5水泥砂浆找平层；（4）最后施工4厚SBS改性沥青防水层（至女儿墙顶部）。 一审法院认为，关于双方口头约定的涉案工程是否包含防水施工的问题。牟忠东称涉案工程其并未施工防水工程部分，不包含双方口头约定的施工范围内，而九鼎立公司称牟忠东应施工包含防水在内的全部工程，经查，涉案工程牟忠东主张的系机械费、人工费，并不包含工程材料费，施工材料均由九鼎立公司提供，故在九鼎立公司接收涉案工程且未举证证明其向牟忠东提供防水材料的情况下，要求牟忠东进行防水工程的施工不符合事实，因此一审法院可以认定，牟忠东施工的工程项目中并不包含防水工程。关于涉案房屋渗漏的原因。根据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具（QDSJYJD-8818）号鉴定意见书载明，涉案工程渗漏位置明显存在屋顶楼板裂缝，但按照通常设计规范屋顶是需要做防水施工的，如涉案工程后期九鼎立公司进行了防水施工，即使存在上述裂缝，涉案屋顶也不会存在漏水现象。而该鉴定意见书提供的涉案工程的修复方案载明“（4）最后施工4厚SBS改性沥青防水层（至女儿墙顶部）”，即进行防水施工。故一审法院认为，在九鼎立公司并未要求牟忠东对涉案工程进行防水工程的施工且自己也未另行施工防水的情况下，涉案房屋因此出现渗漏现象，原因不在于牟忠东，九鼎立公司要求牟忠东承担渗漏的维修费用于法无据，一审法院不予支持。判决：一、驳回九鼎立公司的诉讼请求；二、案件受理费300元，鉴定费15000元，均由九鼎立公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据已生效判决及诉讼中双方的陈述，牟忠东为九鼎立公司建设房屋六间，该六间房屋没有办理建设规划审批手续，九鼎立公司未与牟忠东就建设该六间房屋签订书面合同，双方亦未对建设房屋质量作出明确约定。九鼎立公司起诉主张牟忠东建设的房屋漏水存在质量问题，要求牟忠东进行维修赔偿费用20000元，牟忠东主张自己不负责房屋的防水工程，房屋漏水与其无关。一审诉讼过程中，一审法院根据九鼎立公司的申请依法委托有资质的鉴定机构对涉案房屋漏水原因进行了鉴定，九鼎立公司上诉主张该鉴定报告不能采信，但并未提交该鉴定报告不能采信的相应证据，故该鉴定报告应当作为认定本案事实的证据。九鼎立公司提供的证据不能证明涉案房屋的防水工程由牟忠东负责建设，根据鉴定机构出具的鉴定报告，涉案房屋屋顶出现裂缝并非房屋漏水的唯一原因，故房屋漏水不足以证明九鼎立公司主张的牟忠东建设房屋存在质量问题的事实。另，九鼎立公司上诉主张涉案房屋屋顶楼板断裂属于质量不合格，因双方未签订书面合同对建设房屋质量进行明确约定，九鼎立公司在诉讼中未举证证明该类房屋建设应达到的标准，其该主张亦难以认定。一审法院判决驳回九鼎立公司的诉讼主张符合本案事实与法律规定，并无不当。 综上所述，九鼎立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由青岛九鼎立钢结构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  高中日 二〇一九年十二月十七日 书记员  胡浩东 书记员  于国英