河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23638号上诉人（原审原告）：武建峰，男，1982年2月2日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：任芳，河南法中圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州铝城新材料科技有限公司，住所地郑州市上街区长城铝业公司院内。法定代表人：王国长，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许金开，河南华威律师事务所律师。上诉人武建峰、郑州铝城新材料科技有限公司（以下简称铝城公司）因劳动争议一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3216号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武建峰的委托诉讼代理人任芳，上诉人铝城公司的委托诉讼代理人许金开到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武建峰上诉请求：1.撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3216号民事判决，依法改判或发回重审；2.判令铝城公司支付武建峰解除劳动关系经济补偿金51690元、未休年休假工资7312元、加班费26140.4元、失业保险金损失95427.6元；3.一、二审诉讼费由铝城公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，导致裁判错误，应依法予以改判。1.一审法院对武建峰的工作年限认定错误。武建峰是2008年4月到铝城公司工作，2010年4月武建峰因生病请长假未上班，期间双方并未办理解除劳动关系手续。2014年8月，武建峰结束请假，重返岗位，双方劳动关系继续延续，期间不存在工作年限的中断。一审法院认定铝城公司在2010年4月终止用工，双方解除劳动关系是错误的。2.一审法院对双方解除劳动关系的事实情况认定错误。2019年3月，铝城公司在未履行任何手续的情况下，口头通知解除其与武建峰之间的劳动关系。但一审法院在铝城公司未提供任何书面证据的情况下，仅凭其口头陈述，就认定双方解除劳动关系是因为武建峰连续旷工，违反公司制度，经公司工会同意和领导研究决定对武建峰解除劳动关系，该认定是错误的。二、一审法院适用法律错误，举证责任分配不当。1.一审法院判决铝城公司不对郑州市铝城氧化铝厂劳动服务公司（以下简称氧化铝劳务公司）的债务承担责任，双方没有承继归属关系是错误的。一审判决已经认定铝城公司承接了氧化铝劳务公司的业务，武建峰前后的岗位都是装卸工，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释{2003}1号）第5条规定：“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担”；及《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条的规定，氧化铝劳务公司被改制后，并未与武建峰解除劳动关系，也未支付武建峰经济补偿金，武建峰的工作年限应当连续计算，由铝城公司对氧化铝劳务公司的债权债务承继归属。因此，一审判决对此处理错误。一审判决认定武建峰在氧化铝劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿可另行主张是错误的，现氧化铝劳务公司已经注销，该主体已不再存在，武建峰已无法再向氧化铝劳务公司主张。2.因一审判决对武建峰的工作年限认定错误，导致经济补偿金及未休年休假工资的认定也存在错误，依法应当改判。3.一审判决已认定武建峰的工作时间是上24小时班，休息24小时，存在有加班的事实，武建峰在24小时工作期间一直在工作。铝城公司主张武建峰工作24小时是值班，并非满负荷工作，对此铝城公司应当承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。但铝城公司并未提交该项主张的证据，一审判决认定由武建峰承担该观点举证不能的后果是错误的。4.铝城公司口头通知开除武建峰后，武建峰一直是失业状态，非因武建峰本人意愿中断就业，铝城公司未为武建峰缴纳失业保险金，导致武建峰失业后无法领取失业保险金，由此造成的损失应当由铝城公司负担。针对武建峰的上诉，铝城公司辩称，一、一审判决对武建峰的工作年限认定正确。2008年4月1日，武建峰与氧化铝劳务公司签订农民工合同书，合同期限自2008年4月1日至2010年3月31日止。2010年2月28日氧化铝劳务公司书面通知武建峰双方劳动关系于2010年3月31日期满，不再续签。2010年4月1日，氧化铝劳务公司向武建峰出具终止用工证明。2014年8月1日，武建峰与氧化铝劳务公司签订劳动合同，期限一年，2015年8月1日变更劳动合同，劳动合同期限延长至2016年7月31日。2016年8月1日，武建峰与氧化铝劳务公司签订劳动合同，合同期限从2016年8月1日至2017年7月31日。2018年2月15日，武建峰与铝城公司签订劳动合同。上述事实，铝城公司在一审中已提交充分证据予以证明，武建峰的上诉理由没有任何事实根据。二、一审法院认定武建峰因违反劳动纪律，连续旷工被铝城公司解除劳动合同的事实是正确的，但又认定铝城公司应支付武建峰自2017年9月13日至2019年3月29日共计一年6个月的经济补偿金则是错误的。武建峰是在合同约定的工作岗位调整后，拒不参加岗前培训，又不请假，无故旷工，严重违反公司的规章制度，依照《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，解除其劳动合同。一审时铝城公司提交了经工会同意解除其劳动合同的书面决定通知，武建峰也进行了质证，没有仅凭口头之说的事实。三、一审判决适用法律正确，举证责任分配并无不当。一审判决铝城公司不对氧化铝劳务公司的债权债务承担责任，双方没有承继归属关系是正确的。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的决定》第5条规定和《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、三十四条的规定并不适用本案。上述司法解释的适用条件是企业通过增资扩股或者转让部分产权实现他人对企业的参股将企业整体改造为有限责任公司，而本案铝城公司是2017年9月13日设立的有限责任公司，是独立的法人单位。氧化铝劳务公司是集体所有制企业，也是独立的法人主体。氧化铝劳务公司是中国长城铝业公司投资设立的集体企业，郑州铝城实业开发总公司是其主管单位。2017年7月份，郑州铝城实业开发总公司根据《中国铝业公司关于加快推进厂办大集体改革工作的指导意见》（中铝资字〔2015〕103号）文件精神，成立了氧化铝劳务公司改制领导小组，制定了改制方案，在改制方案中，对农民合同工改制后的补偿等没有处理。铝城公司是新设立的有限公司，其公司股本结构、法人治理结构，经营管理机构等与氧化铝劳务公司没有关联。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销，所有的职工原与氧化铝劳务公司签订的劳动合同全部终止。相关的补偿及遗留问题按改革方案处理，遗留问题应由其改制主管单位郑州铝城实业开发总公司负责处理。铝城公司对原氧化铝厂服务公司的债权债务无承继归属，铝城公司与原氧化铝厂服务公司之间不是名称和形式的变更。一审法院对武建峰在氧化铝劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿不应由铝城公司承担的认定并无不妥。关于加班费的问题，武建峰劳动合同中约定的工作岗位是装卸工，工资按件计算，有货就卸，没货就在站台休息，值班24小时，休息24小时，不存在24小时工作不休息。没有固定工资，不存在加班问题，且武建峰在合同履行期间，每月支付工资时，从没有提出支付加班工资。关于失业保险，武建峰签订劳动合同后，办理了社保和失业保险，武建峰对办理失业保险是明知的，因其本人未失业，是否主张失业保险，与铝城公司没有关系。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，武建峰的上诉理由不能成立，请二审法院依法驳回上诉。铝城公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：2018年2月25日，武建峰与铝城公司签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年3月1日开始。2019年2月26日，中国长城铝业有限公司社会服务公司不再让铝城公司承接氧化铝站台装卸的工作，合同约定的工作岗位不存在。铝城公司通知武建峰等转岗职工，参加转岗前的岗前培训，经培训合格后，安排新的工作岗位。武建峰拒不参加岗前培训，无故旷工。经铝城公司劳资员电话通知武建峰有事应请假，不能无故旷工，要是不同意转岗可以解除劳动合同，公司按法律规定给予补偿。但武建峰既不上班培训，又不提出解除劳动合同。2019年3月29日铝城公司作出铝城新材字（2019）006号关于对武建峰同志解除劳动合同的决定。武建峰对解除其劳动合同的决定没有提出异议。武建峰在合同约定的工作岗位调整后，拒不参加岗前培训，又不请假，无故旷工，经铝城公司通知其上班，武建峰拒不上班培训，其行为不仅严重违反铝城公司的规章制度，同时给其他转岗人员起了非常不好的负面作用，并影响到公司的稳定。依照《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，铝城公司解除其劳动合同于法有据。一审判决第一项与《劳动合同法》第三十九条第二项的规定不符，请二审法院依法予以纠正。针对铝城公司的上诉，武建峰辩称，一、武建峰也认同一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决书第一项应当依法予以撤销。二、铝城公司的上诉理由与事实不符，且于法无据。首先，铝城公司取消武建峰及其他工友的工作岗位，并与武建峰协商解除劳动合同，仅支付一个月工资作为经济补偿，在遭到武建峰拒绝后，又假借调岗之名，进行岗前培训，实际并没有真正调岗后的工作岗位，铝城公司还称培训期间和调岗后工资待遇仅为一千多元，想要通过这种方式逼迫劳动者主动离职或依其他理由开除劳动者，从而达到逃避支付经济补偿的目的，这种行为严重侵犯了武建峰及其他劳动者的合法权益，武建峰理应得到经济补偿。其次，铝城公司承继了武建峰原用人单位的业务，武建峰的经济补偿金应当从其入职原用人单位时开始计算并与在铝城公司单位的工作年限合并计算。武建峰2006年9月起开始在原用人单位氧化铝劳务公司工作，2017年9月13日该单位改制成为铝城公司，武建峰的工作地点和工作内容从来没有变过，工作也没有中断过，氧化铝劳务公司改制时也没有给武建峰经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”等相关法律的规定，武建峰在原用人单位的工作年限应合并计算在铝城公司的工作年限中，武建峰的经济补偿金、失业金损失、未休年休假工资理应在该工作年限的基础上进行计算。综上，请求二审法院驳回铝城公司的上诉请求。武建峰向一审法院起诉请求：1．请求依法判决铝城公司支付武建峰解除劳动关系经济补偿金51690元；2．请求依法判决铝城公司支付武建峰未休年休假工资7312元；3．请求依法判决铝城公司支付武建峰加班费26140.4元；4．请求依法判决铝城公司支付武建峰失业保险金损失95427.6元。一审法院认定事实：2008年4月1日，武建峰与氧化铝劳务公司签订劳动合同，劳动期限为2008年4月1日至2010年3月31日。期间，氧化铝劳务公司为其缴纳了社会保险，社会保险缴至2010年4月。合同到期后，氧化铝劳务公司终止了用工，没有再续签劳动合同。2014年8月1日，武建峰与氧化铝劳务公司重新签订劳动合同，劳动期限为2014年8月1日至2015年7月31日；2015年8月1日，双方续签合同至2016年7月31日。2016年8月1日，双方重新签订劳动合同，劳动期限为2016年8月1日至2017年7月31日。期间，氧化铝劳务公司为其缴纳了社会保险。合同到期后，氧化铝劳务公司未对武建峰办理解除劳动关系手续，武建峰继续在氧化铝站台做装车工。2017年9月13日，铝城公司注册成立，铝城公司承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，武建峰继续在氧化铝站台做装车工。2018年2月25日，武建峰与铝城公司签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年3月1日开始。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销。2019年2月26日，中国长城铝业有限公司社会服务公司不再让铝城公司承接氧化铝站台装卸的工作，后铝城公司通知武建峰岗前培训，等有岗位进行转岗，并口头告知培训期间月工资1800元。因武建峰未参加培训也未履行请假手续，2019年3月29日，铝城公司作出铝城新材字（2019）006号关于对武建峰同志解除劳动合同的决定，载明：“武建峰，男，身份证号：，于2018年3月1日与我公司签订无固定期限劳动合同，该同志自2019年3月14日至今已连续旷工超过7个工作日，严重违反我公司的规章制度。根据《劳动合同法》第四章第三十九条第二款规定，经工会同意，公司领导会议研究决定，对武建峰同志解除劳动合同”。武建峰先后在氧化铝劳务公司和铝城公司处工作均为装卸工，按件计算工资，实际工作时间为值班24小时，休息24小时。2019年4月16日，武建峰以铝城公司为被申请人向郑州市上街区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金51690元；2．依法裁决被申请人支付申请人未休年休假工资7312元；3．依法裁决被申请人支付申请人加班费26140.4元；4．依法裁决被申请人支付申请人失业保险金损失95427.6元。2019年7月29日，郑州市上街区劳动人事争议仲裁委员会作出郑上劳人仲裁字（2019）第023号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人郑州铝城新材料科技有限公司在仲裁裁决书生效之日起10日内支付申请人武建峰解除劳动合同经济补偿金19880.80元，未休带薪年休假工资1828元，共计人民币21708.8元（贰万壹仟柒佰零捌元捌角）；二、驳回申请人武建峰的其他请求事项。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。武建峰原是在氧化铝劳务公司做装车工；2017年9月13日，铝城公司注册成立后，承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，武建峰继续在铝城公司做装车工。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销，注销时氧化铝劳务服务公司未对武建峰办理解除劳动关系手续。自铝城公司成立起，武建峰即与其建立了劳动关系。武建峰以《劳动合同法》第三十三条、第三十四条主张铝城公司承继氧化铝劳务公司的权利义务，并由此应连续计算武建峰的工作年限；而本案中，铝城公司系氧化铝劳务公司改制以后新设立的有限责任公司，其企业性质由原来的集体企业变为有限责任公司，其产权结构、债权债务承担、权利义务等均不相同，也无承继归属；《劳动合同法》第三十三条、第三十四条所述为形式上的变更，不适用于本案。对铝城公司辩称其不应承担武建峰在氧化铝劳务公司工作期间的经济补偿金等意见，一审法院予以采纳。故武建峰在氧化铝劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿，应另行主张，而不应由铝城公司承担。一审法院对武建峰在铝城公司处的损失作如下认定：1．关于经济补偿金，自2017年9月13日至2019年3月29日，共计一年六个月有余，铝城公司应支付武建峰两个月的经济补偿。从武建峰提交的中国工商银行账户历史明细清单核算出解除武建峰劳动合同前12个月的平均工资为3976.15元，故铝城公司应支付武建峰经济补偿金7952.3元（3976.15元×2个月）。2．关于失业保险损失，武建峰未提供相关证据证明其解除劳动合同后，一直处于失业状态，故对该项请求，一审法院不予支持。3．关于加班费，武建峰作为一名装车工，其工资按件计算，实际工作时间为值班24小时，休息24小时，并非满负荷工作，其主张加班费未能提供加班事实存在的证据，故对该项请求，一审法院不予支持。4．关于未休年休假工资，根据武建峰在铝城公司处的工作年限，其年休假应为五天，铝城公司未提供证据证明已安排武建峰带薪年休假，也未能提供证据证明武建峰因本人原因书面提出不休年休假，故铝城公司应补偿武建峰未休带薪年休假工资1828元（3976.15元÷21.75天×5天×200％）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付武建峰解除劳动合同经济补偿金7952.3元，未休带薪年休假工资1828元，共计人民币9780.3元；二、驳回武建峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郑州铝城新材料科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，关于武建峰的工作年限认定问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理期限。本案中，铝城公司系氧化铝劳务公司改制后新成立的有限责任公司，其成立后承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务和员工。武建峰作为被铝城公司接受的员工之一，其工作场地和工作岗位均未发生改变；同时，氧化铝劳务公司在注销时，并未与武建峰解除劳动关系和支付经济补偿。因此，本案属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形。在计算武建峰的工作年限时，其在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限。根据武建峰与铝城公司提交的劳动合同等证据，可以认定武建峰合并到新用人单位的工作年限应从2014年8月计算至2019年3月，共计4年8个月。武建峰上诉主张其工作年限应自2008年4月计算至2019年3月，期间没有中断，但未能提供其2010年5月至2014年7月期间在氧化铝劳务公司工作的相应证据。故武建峰的该项上诉主张依据不足，本院不予采信。关于经济补偿金问题。铝城公司上诉称武建峰违反公司规章制度无故旷工，其公司依法解除与武建峰的劳动合同，不应支付经济补偿金。但根据查明的事实，双方劳动关系的解除是因原工作岗位被取消，双方未能就变更劳动合同协商一致所致。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项、第四十七条的规定，铝城公司解除与武建峰的劳动关系，应当支付经济补偿金。因武建峰的工作年限已认定为4年8个月，故铝城公司应支付武建峰五个月的经济补偿，结合解除劳动合同前武建峰的月平均工资计算，铝城公司应支付武建峰的经济补偿金为19880.80元（3976.157元×5个月）。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于失业保险损失问题。经查，铝城公司为武建峰交纳了社会保险，并在解除劳动合同时告知过武建峰回单位办理相关失业保险手续及逾期办理的后果。现武建峰要求铝城公司赔偿其失业保险损失，并无证据证明系铝城公司原因造成其无法领取，故其该项主张依据不足，应不予支持。关于加班费问题。武建峰虽主张加班费，但其未能提供证据证明加班事实的存在，故一审法院未予支持，并无不当。关于未休年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。本案武建峰主张2018年前的未休年休假工资因其未及时行使权利，已超过一年的仲裁时效期间，应不予支持。一审判决认定武建峰的年休假天数应按5天计算，铝城公司应支付武建峰未休带薪年休假工资1828元，符合法律规定，应予确认。武建峰上诉关于未休年休假工资计算错误的理由，证据不足，不能成立。综上所述，武建峰的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；铝城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3216民事判决第二项；二、变更河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3216民事判决第一项为：郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付武建峰解除劳动合同经济补偿金19880.80元，未休带薪年休假工资1828元，共计人民币21708.80元；三、驳回武建峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。武建峰和郑州铝城新材料科技有限公司预缴的二审案件受理费各10元，由郑州铝城新材料科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十二月二十七日书记员  刘明雨