广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2549号 上诉人（原审被告）：钟登铭，男，1956年12月10日出生，汉族，住北流市。 上诉人（原审被告）：北流市新星酒店投资有限公司，住所地北流市北流镇中灵村桃园组。 法定代表人：钟登铭，该公司执行董事兼总经理。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：朱媛，广西顺运律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖友林，男，1963年3月20日出生，汉族，住玉林市福绵区。 委托诉讼代理人：简永发，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐磊，广西同望律师事务所律师。 原审被告：钟武，男，1982年2月5日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：朱媛，广西顺运律师事务所律师。 原审第三人：庞与林，男，1962年4月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 上诉人钟登铭、北流市新星酒店投资有限公司（以下简称新星投资公司）因与被上诉人肖友林及原审被告钟武，原审第三人庞与林合伙协议纠纷一案，不服北流市人民法院（2019）桂0981民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟登铭、新星投资公司上诉请求：1.撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初1038号民事判决第一、二、三、四项，并改判驳回被上诉人所有的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决诸多事实认定不清，适用法律错误：1.本案的事实是上诉人钟登铭与肖友林及庞与林三人于2009年3月口头约定三方共同出资受让涉案土地使用权，并约定以合伙设立北流市新星大酒店有限公司的方式对该土地进行开发。随即，肖友林、庞与林把投资款交由钟登铭并授权其代为受让土地以及设立公司事宜。2.对被上诉人投资款数额认定不清。被上诉人仅向钟登铭支付了450万投资款，从肖友林提供的转款凭证以及收条均可以明确肖友林的投资款额为450万元，一审把庞与林向肖友林所借的50万元一并认为是肖友林的投资款明显属于认定事实不清。3.关于肖友林与庞与林是否应当承担合伙期间的支出或亏损问题。钟登铭与肖友林、庞与林口头协议合伙后，共支出501万元，三人在一审庭审中均予以确认，如果涉案协议不能继续履行，该支出已然属于合伙亏损，合伙期间所产生的债务和亏损应当由各合伙人共同承担，而一审法院以钟登铭成立北流市新星酒店投资公司未把被上诉人列为股东，从而判决本案合伙协议无法履行，按被上诉人所投资款全额返还没有事实和法律依据。三方合伙事项顺序为首先是购买土地，然后才是注册成立公司事宜，不管公司是否注册成立，购买土地支付土地征收款、以及平整土地都是合伙事项的共同支出，即使解除，也应当就此部分支出进行结算后按协议约定比例承担亏损。4.关于合伙协议是否应当解除以及解除时间问题。虽然法院另案已经判决钟登铭及投资公司未取得涉案土地的合法使用权，但涉案土地至今依然在国家土地储备中心，已经取得作为建设用地的批文，一旦拍卖，钟登铭、肖友林及庞与林依然有很大机会取得涉案土地的合法使用权，合伙目的依然可以实现，而钟登铭一直积极为实现合伙目的努力，本案并没有任何的证据能够表明合伙目的必然不能实现，因此合伙协议不应当解除。即使法院最终判决合伙协议最终解除，钟登铭没有任何的违约行为，不应当支付资金占用费。且本案为诉讼解除，解除时间应当是判决生效之日，而不应当从被上诉人主张权利之日开始计算。5.关于北流市新星酒店投资有限公司是否应当承担连带责任问题。新星酒店投资公司与本案合伙拟成立的北流新星酒店公司是完全不同法人地位的两家公司。新星酒店投资公司的成立是为了更好的履行与被上诉人和原审第三人的合伙目的，虽然注册地显示在涉案土地的地址上，但公司成立后并未运营，未真正使用涉案土地，未给合伙目的带去任何的实际损失。一审法院以钟登铭不同意将肖友林、庞与林登记为北流市新星酒店投资公司的股东认定钟登铭的行为表明不履行合伙协议从而判定本案合伙目的不能实现而判决《协议书》解除属于认定事实错误，判决新星酒店投资公司承担连带责任更是错上加错。 肖友林辩称，上诉人的上诉意见与本案事实完全不符，请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 钟武陈述，本案与其没有任何的法律关系，也不同意被上诉人的说法，本案是三方投资不是借贷，被上诉人要求返还其投资的500万元其不能接受。 庞与林陈述，希望继续履行协议。 肖友林向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告钟登铭及第三人于2010年4月25日签订的《协议书》；2、被告钟登铭退还原告合伙投资款500万元；3、被告钟登铭赔偿原告损失，即赔偿资金占用费﹝资金占用费计算办法：自被告全部收到原告的500万元之日（2009年9月23日）起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计至付清款日止；暂计算至2017年9月23日共3590930元﹞；4、三被告对上述原告第二、三项请求的款项承担连带清偿责任；5、本案所有诉讼费由被告共同承担。 一审法院认定事实：2010年4月25日，以原告钟登铭为甲方，被告肖友林为乙方，第三人庞与林为丙方共同签订了《协议书》，主要写明：“2009年4月份，甲、乙、丙三方与中灵村委通过转让手续，得到了座落在桃园红星组也即是高速公路口未过桥处的一块土地的使用权,使用面积约13332平方米。在北流市政府及北流镇政府的支配配合下，三方已向有关部门申请办理立项报告、工商注册、税务登记等手续，并将合伙企业拟名为‘新星酒店公司’。三方协商一致，自愿达成如下协议。第一条合伙经营项目和范围。开发桃园红星组也即是高速公路口未过天桥处的一块面积约13332平方米土地（以下简称涉案土地）。第二条合伙期限。自2009年4月1日起至本合同所指的土地开发完毕之日止。第三条出资额、方式、期限。钟登铭出资230万元正。肖友林出资500万元正。庞与林出资280万元正(庞与林已出资140万元，自治区土地权属批文下，即贷款或借款解决未到位的出资金额)。三方均以人民币出资。以上三合伙人共同出资1010万元，如果资金还不够，三方再商量解决。第四条盈余分配与债务承担。1、盈余分配。如转让该士地使用权，得到转让款后，应先扣除各方各自的出资，余下部分利润分为三等份，三方各得一份。2、债务的承担。如有关审批手续最终不能办成并产生债务，或者即使开发完毕该土地但出现亏损，或者政府收回及招拍拿去该块土地造成亏损，债务或亏损均由三方等额承担。3、如到2011年10月底不能转让，所投资金额以三人平均承担。4、如违约，视造成损失的情节，违约方给无违约方相应赔偿。第五条入伙、退伙、出资的转让。1、入伙。（1）需承认本协议；（2）经全体合伙人一致同意；（3）执行本协议规定的权利义务。2、退伙。（1）需有正当理由方可退伙；（2）不得在合伙不利时退伙；（3）退伙需提前三个月告知其他合伙人并经全体合伙人同意；（4）未经合伙人同意自行退伙给合伙人造成损失的，应进行赔偿。第六条合伙事务的行使。办理立项报告、工商注册、税务登记等事务由钟登铭负责，如转让该土地的使用权，必须由三方协商一致决定,其他事务的执行由三方根据实际情况另行协商。第七条本协议自签订之日起生效。本协议一式三份、合伙人各执一份，均具同等法律效力。钟登铭写给各方的收款条一律作废。”钟登铭、肖友林、庞与林分别在《协议书》落款的甲、乙、丙处予以签名、捺印。为履行该《协议书》，2009年3月20日，钟登铭收到肖友林土地款50万元；2009年3月30日，钟登铭收到肖友林土地款100万元；2009年4月7日，钟登铭收到肖友林土地款200万元；2009年9月23日，钟登铭收到肖友林土地款150万元，合计500万元。钟登铭收到庞与林的出资251万元。钟登铭未能提供证据证明其已出资230万元。钟登铭于2009年4月8日支付中灵村200万元土地款；2009年4月8日前后填土方、建围墙花费共68万元；支付自治区报批费用30万元；支付办证押金100万元；五、支付财政局、国土局监察大队3万元；六、2009年底，补交中灵村土地款100万元，以上六项支出共计501万元。肖友林、庞与林对上述支出均予以认可。另查明，2009年4月3日，北流市工商行政管理局向被告钟登铭发出了一份《企业名称预先核准通知书》，该通知书上载明：“根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等规定，同意预先核准下列3个投资人投资100万元人民币，在北流市工商行政管理局注册登记，住所设在北流市在企业名称为“新星酒店公司”，投资人、投资额和投资比例：钟登铭34万元人民币34%；庞与林33万人民币33%；肖友林33%。以上预先核准的企业名称保留期至2009年10月3日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。”肖友林、钟登铭、庞与林三人合伙拟成立拟名为“新星酒店公司”的合伙企业至今未成立。新星投资公司系由钟登铭办理并依法于2012年7月4日成立的从事对酒店业、娱乐业投资等的企业，企业住所地登记为北流市；注册资本10万元，股东为钟登铭、钟武。涉案土地原属桃园红星组集体所有的土地，为安置洛湛铁路拆迁户的回建用地。2009年4月18日，钟登铭以“新星酒店公司”名义与中灵村委签订《土地转让合同》，约定将涉案土地以协商方式转让给“新星酒店公司”，土地用途为商业、住宅用地，土地转让价为每亩4万元。钟登铭已经支付中灵村委土地款200万元。2009年4月27日，北流市发展和改革局作出北发核字〔2009〕02号文件，将涉案土地核准作为“新星酒店公司”项目的建设。此后，钟登铭垫付了125万元用地报批资金。2010年6月25日，涉案土地被批准征收为国有。2013年11月14日，钟登铭向北流市国土资源局申请退回其垫付的125万元土地报批费用及相应利息；2013年12月2日，北流市土地开发中心通过银行电汇，将125万元退回钟登铭账户。2016年10月19日，北流市人民政府作为北政函（2016）216号批复（以下简称216号批复），批准北流市国土资源局对涉案土地的土地使用权进行出让。2016年10月28日，北流市国土资源局作出北国土资告字（2016）72号《国有建设用地使用权拍买出让公告》（以下简称72号公告），对涉案土地进行公开拍卖；2016年11月11日，涉案土地暂停拍卖。新星投资公司已对涉案土地填土平整并建好围墙进行使用。新星投资公司认为216号批复、72号公告拍卖涉案土地侵犯了其土地使用权益，诉至玉林市中级人民法院。玉林市中级人民法院审理后，依法作出（2016）桂09行初104号行政判决，驳回新星投资公司的诉讼请求。新星投资公司不服（2016）桂09行初104号行政判决，上诉至广西壮族自治区高级人民法院，经审理后，广西壮族自治区高级人民法院认定新星投资公司没有和北流市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，没有缴纳土地出让金，也没有办理国有土地使用权登记，并未取得涉案土地的合法使用权，于2017年8月3日作出（2017）桂行终827号行政判决书，驳回新星投资公司的上诉，维持（2016）桂09行初104号行政判决。一审法院认为，本案《协议书》为肖友林、钟登铭、庞与林三方当事人的真实意思表示，其内容没有违反有关法律、行政法规的强制性规定，该《协议书》依法成立、有效，受法律保护。各方当事人均受《协议书》的约束，履行其权利义务。从《协议书》条款分析，本案实质为肖友林、钟登铭、庞与林共同出资并利用涉案土地建设、设立合伙企业（拟名为“新星酒店公司”，由钟登铭具体办理），盈亏各占1/3。但在本案中，自肖友林、庞与林出资、签订本案《协议书》后至今，钟登铭没有办理拟名为“新星酒店公司”的合伙企业，而是与钟武办理成立了名称为新星投资公司的有限责任公司，新星投资公司承继了“新星酒店公司”已经北流市发展和改革局核准的项目以及与北流市北流镇中灵村委会签订的《土地转让合同》等相关权利，且钟登铭拒绝按照《协议书》的约定登记肖友林、庞与林为新星投资公司的股东。综合钟登铭的前述行为，应认定钟登铭以其行为表明不履行本案《协议书》主要义务；况且，钟登铭、肖友林、庞与林三人合伙的基础是利用涉案土地进行合伙经营，但合伙企业“新星酒店公司”至今仍未设立，且其权利义务已经被新星投资公司进行行使，肖友林、庞与林不能行使上述权利，肖友林与庞与林在本案《协议书》中合同目的已经无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，肖友林主张解除其与钟登铭及庞与林于2010年4月25日签订的《协议书》的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由成立，该院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，因钟登铭未能提供证据证明其已经完成了出资230万元的义务，也未按照《协议书》的约定成立“新星酒店公司”，而是与钟武成立了新星投资公司来承继了“新星酒店公司”的权利，其行为已严重侵害了肖友林、庞与林的合法权益，钟登铭、新星投资公司应承担相应的法律责任。因此肖友林要求钟登铭退还合伙投资款500万元及赔偿资金占用费的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，该院依法予以支持。但赔偿资金占用费计算办法不当，应以500万元为基数，自肖友林主张权利之日（即2017年8月31日）起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。另，新星投资公司承继了“新星酒店公司”的核准项目等相关权利，占用了肖友林的出资，因此肖友林要求新星投资公司对上述钟登铭本案的债务承担连带清偿责任，事实清楚、证据充分、理由正当，该院依法予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”的规定，钟武虽是新星投资公司的股东，但仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，因此，肖友林要求钟武对钟登铭在本案中的债务承担连带清偿责任，没有事实依据和法律依据，该院依法不予支持。针对钟登铭提出本案中的《协议书》不应解除，本案合伙关系尚有继续履行的可能，其没有任何的违约行为，肖友林单方向法院申请合伙协议解除的理由不具有法律依据；本案合伙已经实际存在合伙支出，比如为取得涉案土地所支出的人情费用，向村民支付了200万用于购买土地，以及平整土地的支出等，如果法院一定认为本案达到了单方解除的条件，那么这些支出就会演变成为合伙亏损，在判决解除前应当组织各方合伙人进行清算，或者委托审计部门对合伙账目进行审计的抗辩意见，该院认为，肖友林已经依照《协议书》履行了其出资义务，但是却不能获得其成立“新星酒店公司”后应享有的相关权利，因此钟登铭要求其按照《协议书》中负担所谓的合伙亏损，依法无据，该院不予采纳。钟登铭提出仅收取肖友林投资款450万元的抗辩，但没有证据予以证实，对此抗辩意见，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：解除原告肖友林与被告钟登铭及第三人庞与林于2010年4月25日签订的《协议书》；二、被告钟登铭返还原告肖友林投资款500万元；三、被告钟登铭赔偿原告肖友林资金占用费用（资金占用费用的计算办法：以500万元为基数，自2017年8月31日起至付清之日止，按中国人民银行公布的银行同期同档次贷款利率进行计算）；四、被告北流市新星酒店投资有限公司对上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告肖友林的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对二审争议的事实，本院认定如下：肖友林提交的由庞与林书写的关于50万元的说明，因庞与林予以认可且该证据与本案事实具有关联性，本院予以采信。一审判决查明的事实中除“2010年4月25日，以原告钟登铭为甲方，被告肖友林为乙方，…”应为“2010年4月25日，以被告钟登铭为甲方，原告肖友林为乙方，…”外，查明的其他事实属实，本院予以确认。二审另查明，2009年3月始，肖友林、钟登铭及庞与林口头协商三方的合伙事宜，并于之后进行出资及开展合伙事务。 本院认为，肖友林、钟登铭及庞与林三人于2010年4月25日签订的《协议书》系各方的真实意思表示，该协议合法有效。协议书确认了各方的出资额，约定了合伙经营项目、盈亏分配与债务承担、入伙、退伙及合伙事务的行使等权利义务。钟登铭主张肖友林的投资款为450万元，因庞与林已明确表示由其转给钟登铭的50万元作为肖友林的投资款，而该款项已实际交于钟登铭，无论是肖友林的投资款还是庞与林的，性质均为投资款，不改变钟登铭收到的投资款总额，且在收到款后所签订的《协议书》已经确认了肖友林的出资为500万元，一审认定肖友林的投资款为500万元并无不当，本院予以确认。三方合伙后，钟登铭以新星酒店公司的名义与北流市北流镇中灵村委会签订了《土地转让合同》并两次支付了征地款共计300万元，以新星酒店公司的名义办理了项目的立项、审批手续等，足以证明合伙事务已经实际开展，对合伙期间的各项支出共计501万元，肖友林与庞与林亦予以认可。肖友林以钟登铭没有最终成立以三合伙人为股东的“新星酒店公司”而是设立新星投资公司并拒绝将其与庞与林登记为股东为由主张解除《协议书》并退还投资款500万元及支付资金占用费。首先，根据协议书对合伙项目的约定及各方诉讼中的陈述，三方合伙的目的是取得涉案土地的使用权并对该地块进行开发，而非设立“新星酒店公司”，未设立新星酒店公司不能作为合同目的不能实现的判断依据。其次，没有证据证明钟登铭所设立的“新星酒店投资公司”的注册资本或其他资金来源于三方的投资款，新星酒店投资公司虽然登记住所地为三方约定的开发地块但并未对该地块进行实质性的开发且该地块的使用权也未登记在新星投资公司的名下。一审认定钟登铭设立的新星投资公司承继了“新星酒店公司”的相关权利及以此认定钟登铭表明不履行本案《协议书》的证据不足。再次，肖友林交付的是投资款，该投资款已转化为合伙期间的投入和开支，各方对已支出的501万元均予以认可。而以新星酒店公司名义支付的征地款尚待处理，在未进行合伙清算的情况下，合伙投资盈亏及应如何返还款项在责任上尚未确定，肖友林请求返还款项没有依据。综上，在合伙协议签订后合伙体已实施了投资经营行为情况下，肖友林未能提供充分证据证明已存在合同约定的解除条件或法定解除条件，而其他合伙人也不同意解除合伙协议，故其诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。至于肖友林认为钟登铭在合伙期间在行使处理合伙事务的职责时存在违约行为，可依据协议另行向钟登铭主张承担相对应的违约责任。本院二审期间，庞与林表示希望继续履行该协议，而钟登铭也表示该协议目的仍有实现的可能，三方合伙约定开发的地块尚未登记于他人名下，待通过招拍挂出让，合伙人仍有取得该地块国有使用权的可能，各合伙人应共同努力以实现合伙目的。因肖友林与钟武、新星投资公司之间没有合同关系，故诉请钟武与新星投资公司承担返还投资款的义务没有依据，本院不予支持。肖友林若认为钟武、新星投资公司存在侵害其合法权益的行为，可通过其他合法途径另行解决。 综上，钟登铭、北流市新星酒店投资有限公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销北流市人民法院（2019）桂0981民初1038号民事判决； 二、驳回被上诉人肖友林的诉讼请求。 一审案件受理费71936元（肖友林已预交35968元），二审案件受理费41872元（钟登铭、北流市新星酒店投资有限公司已预交），共计113808元，由被上诉人肖友林负担。上诉人钟登铭、北流市新星酒店投资有限公司已预交的41872元予以退回。 本判决为终审判决。 审判长 梁 坚 审判员 雪丽峰 审判员 姚 莉 二〇一九年十二月十九日 书记员 陈 聪