江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏06民终4915号 上诉人（原审原告）：陈萍，女，1973年1月23日出生，汉族，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）：江苏东华汽车能源有限公司，住所地南京市玄武区。 法定代表人：王灏，总经理。 原审第三人：海安县新丰液化气有限公司，住所地海安市。 法定代表人：马森林，董事长。 原审第三人：马爱华，女，1960年4月18日出生，汉族，住海安市。 上诉人陈萍因与被上诉人江苏东华汽车能源有限公司（以下简称东华公司）及原审第三人海安县新丰液化气有限公司（以下简称新丰公司）、马爱华债权人代位权纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2018）苏0621民初5413号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 陈萍上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：一、上诉人等6人提起的代位权诉讼有事实与法律依据。上诉人提起代位权诉讼的理由主要基于：1、上诉人在对生效判决申请执行的过程中，发现新丰公司享有东华公司的到期债权745万元（即股权转让协议中的被上诉人应履行款项），除却已支付的部分，有争议的主要由三部分组成：转至海安东华新丰能源有限公司（即股权转让标的公司，以下简称海安东华公司）气款774573元、汇至马爱华个人账户946224元、股权转让尾款850000元。上述款项至2017年8月3日应全部到期，但在此后新丰公司怠于追索债权，故而上诉人提起了代位权之诉。2、执行过程中，在被上诉人提起执行异议后，无论是一审法院的裁定还是南通市中级人民法院（2019）苏06执复31号裁定，均认为上诉人有权提起代位权之诉。二、本案不应被驳回起诉，若以撤销权起诉既不符合客观事实也增加当事人的诉累。一审法院作出裁定的理由简单概括就是：东华公司与新丰公司之间的放弃到期债权和瑕疵履行的行为，应当以撤销权起诉而不是代位权，其该认定没有道理。首先，上诉人起诉代位权时针对的并不仅仅是85万元，还包含气款与汇至马爱华个人账户的款项，上诉人认为上述款项都没有依照《股权转让协议》的约定适当地履行，因此上诉人享有代位权。其次，作为履行义务人，被上诉人应当就其已完整履行债务提供证据。而在庭审中，被上诉人所举证据大多不符合法律规定，甚至存在大量自相矛盾之处。再次，撤销放弃85万元到期债权行为的基础应当是合同（法律行为）生效成立，而在南京市玄武区人民法院审理的被上诉人与新丰公司股权转让纠纷一案中，新丰公司对于该份“请求报告”的真实性不认可，称从未出具过请求报告给被上诉人，上面也没有新丰公司法定代表人或经手人的签名，显然是虚假的。因此在该份证据的真实性尚未确定的情况下，撤销权的行使基础就不成立，上诉人无须也无法以撤销权起诉。最后，即便是上诉人以撤销权起诉，除非当事人主动履行到期债务，否则胜诉后依然要再次启动代位权之诉，本来是否享有代位权在本次案件中审查相关证据并作出判断即可，一审机械理解法条，认为该案只能先起诉撤销权，无疑增加了当事人的诉累，极大地浪费了宝贵的司法资源。三、应依法追究被上诉人妨害执行的行为。希望二审法院能够查清案件真相，帮助上诉人这些被逼上绝路的老人。 陈萍向一审法院起诉请求：1、判令东华公司代位支付执行款166962.82元；2、诉讼费用由东华公司承担。审理过程中，陈萍申请增加诉讼请求：判令第三人马爱华在946000元范围内与东华公司承担连带责任。 一审法院认定事实：新丰公司先后五次向陈萍借款，并出具了收据，确认差欠陈萍借款本金合计120400元。2016年4月20日，新丰公司与陈萍等在内的13个债权人签订了还款协议，并由曹桂平提供担保。但此后新丰公司、曹桂平均未能按约履行。陈萍为此向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年11月3日立案，经开庭审理后于2017年1月10日依法作出（2016）苏0621民初6604号民事判决书，判决如下：“一、被告海安县新丰液化气有限公司归还原告陈萍借款本金120400元。二、海安县新丰液化气有限公司向原告陈萍支付利息33530.82元（截止2016年10月31日），并支付从2016年11月1日起以120400元为本金、按年利率10%计算至被告海安县新丰液化气有限公司实际还款之日止的利息。上述一、二项，被告海安县新丰液化气有限公司均于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。三、被告曹桂平对被告海安县新丰液化气有限公司的上述给付义务承担连带责任。四、被告曹桂平承担保证责任后，有权凭本判决书直接向被告海安县新丰液化气有限公司追偿。案件受理费3380元，减半收取1690元，保全费1370元，合计3060元，由被告海安县新丰液化气有限公司负担，被告曹桂平承担连带责任（已由原告代垫，两被告在履行上述判决义务时一并给付原告。被告曹桂平承担担保责任后，亦有权凭本判决书直接向被告海安县新丰液化气有限公司追偿）。”判决书送达后，当事人均未提出上诉，该判决已经发生法律效力。后陈萍向一审法院申请强制执行。执行过程中，通过拍卖新丰公司所有的车辆，陈萍与其他债权人对于拍卖价款进行了分割，陈萍分得11040.27元。根据陈萍等人申请，一审法院于2017年2月24日作出（2017）苏0621执617-626号执行裁定书，裁定如下：“一、扣留被执行人海安县新丰液化气有限公司在江苏东华汽车能源有限公司应得股权转让款人民币850000元，该款不得支付给被执行人及其他任何单位和个人，否则本院依法追究法律责任。二、上述股权转让款须按期汇入本院账户。”同时下发了协助执行通知书。后东华公司提出书面执行异议，一审法院受理后，于2018年6月8日制发了（2018）苏0621执异26号执行裁定书，认为案涉股权转让款并没有采取诉讼保全措施，因此在执行阶段应该向东华公司送达履行到期债务通知书，并告知相关后果及异议权而不应送达协助执行通知书。故裁定撤销一审法院2017年2月24日作出的（2017）苏0621执617-626号执行裁定书及协助执行通知书。陈萍等人不服，向南通市中级人民法院提出复议，该院于2019年5月5日制发了（2019）苏06执复31号执行裁定书，裁定如下：“一、撤销海安法院（2018）苏0621执异26号执行裁定；二、驳回东华公司的异议请求。”本案在审理过程中，东华公司以新丰公司为被告，向南京市玄武区人民法院提起股权转让纠纷诉讼，南京市玄武区人民法院于2019年4月10日立案受理。 另查明，2011年9月6日，东华公司作为甲方、新丰公司作为乙方，签订《合作协议书》一份，主要内容有：一、项目公司甲乙双方共同出资设立项目公司，暂定名称为海安东华新丰能源有限公司（最终以工商登记部门核准的名称为准，以下简称项目公司），注册资本为1000万元，项目公司设立时甲方现金出资300万元，占股30%，乙方以现金出资700万元，占股70%。在乙方将其机器设备、经营资质、网点、客户等转入项目公司后十日内，乙方向甲方转入40%股权，最终形成甲方占股70%、乙方占股30%的股权结构。二、股权转让在乙方将新丰公司机器设备、经营资质、网点、客户等全部转入项目公司后，甲乙双方办理股权转让手续，具体如下：1、乙方向甲方转入的股权数额为40%，转入的价款为400万元。2、股权转让款的支付方式为：股权转让在工商登记部门办理完成当日甲方将股权转让款400万元，一次性打入乙方指定账户。三、资产交割1、甲乙双方一致确认，乙方将新丰公司的机器设备（详见清单）、经营资质（详见清单）、网点（其中直属门市11家，协议加盟店16家）、客户以及即将取得的24亩国有土地使用权（工业用地，土地位于海安县北侧）合计作价1080万元，交割给项目公司（其中，土地作价300万元，机器设备作价100万元，经营资质、网点及客户等作价680万元）。2、新丰公司的机器设备、经营资质、网点、客户等在项目公司成立后一周内进行交接。3、乙方在项目开工前将土地交予项目公司，但乙方必须在本协议签订后11个月内将土地证办到项目公司名下。4、款项支付：项目公司在工商部门注册成立并最终领取开户许可证后五日内向乙方支付叁佰捌拾万元，在项目开工后十日内支付叁佰万元，余款肆佰万元在项目公司领取到24亩土地的国有土地使用权证3日内支付完毕……六、违约责任任何一方违反协议任一条款的，均视为违约，应按照注册资本的20%（即200万元）向对方支付违约金，对方要求继续履行的，仍应继续履行相应的义务。因违约给对方造成损失的，还应当赔偿损失……该《合作协议书》另对其他事项进行了约定，《合作协议书》正文后另有附件新丰公司出具的资产情况说明以及11家直属门市清单、16家协议加盟店。 2016年3月17日，新丰公司作为转让方（甲方），东华公司作为受让方（乙方），南通汉威机械制造有限公司（以下简称汉威公司）与曹桂平、周宝明、马森林、陈根华、邹卫东共同作为担保方（丙方），签订《股权转让协议》一份，约定：新丰公司将其持有的海安东华公司的30%的股权（认缴注册资本300万元，实缴注册资本300万元）转让给东华公司，股权转让价款为630万元（包含注册资本300万元）。协议对于新丰公司、东华公司以及汉威公司等各方权利义务作出了明确约定。根据《股权转让协议》约定，东华公司需向新丰公司支付的款项及具体方式如下： 第一、股权转让款630万元。该630万元的支付方式为：（1）协议签订后，新丰公司应在30天内办理股权转让工商变更以及其他相关手续，东华公司积极配合。股权变更所有手续完成后七个工作日内东华公司支付新丰公司转让价款350万元。（2）新丰公司应负责将与海安东华公司及东华公司无关的人员及物品撤离海安东华公司场所，并与东华公司指派交接负责人做好移交确认手续，新丰公司需保证资产的完好。同时新丰公司将所有与海安东华公司有关的资料移交东华公司，该事项应在本协议签订后一个月内完成。此事项完成后七个工作日内，东华公司向新丰公司支付转让价款50万元。如因实际需要，新丰公司需暂留部分人员、物品在场所内的，应得到东华公司指派交接负责人的许可，并遵守海安东华公司的相关管理规定。（3）新丰公司应履行《合作协议》的义务，积极协助东华公司进行海安东华公司的评审取证，海安东华公司取得相关资质证书（包括气瓶充装许可证、燃气经营许可证）后七个工作日内东华公司向新丰公司支付转让价款25万元；海安东华公司具备试运行条件后开始客户交接工作，并在媒体等渠道公告。公告之日起6个月为交接期，交接期间东华公司每月月底前支付新丰公司20万元，共计120万元。（4）余款85万元作为合同履约保证金，履约保证期为协议生效后，客户交接期满后半年。如履约保证期期满，新丰公司已完全履行了本协议约定的义务，东华公司需在履约保证期满后10个工作日内支付该款项。 第二、新丰公司为海安东华公司设施的改造、维修、增加及绿化发生的费用由双方依据实际协商确定，双方确认所有本项费用不超过15万元（不在股权转让款630万元内）。 第三、关于原《合作协议》尾款100万元，甲乙双方确认：交接期间每月月底前支付10万元；交接期结束30日内，东华公司支付原《合作协议》余款40万元（此100万元是执行原《合作协议》的尾款，不包含在股权转让费用内）。新丰公司需遵守原《合作协议》第二条第3款约定。新丰公司应按原《合作协议书》履行其他未完成的义务。 《股权转让协议》签订后，东华公司给付钱款的具体明细如下： 2016年3月30日，东华公司转账给新丰公司262万元； 2016年4月6日，东华公司转账给新丰公司88万元； 2016年4月13日，东华公司转账给新丰公司50万元； 2016年8月10日，东华公司转账给新丰公司25万元； 2016年8月26日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年8月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，现根据新丰公司要求，30万元中由东华公司支付217248.51元给海安东华公司作为偿还款（其中150000元为代理户安全保证金；67248.51元为代理户8月份购气款）。以上支付明细为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余82751.49元由东华公司支付给新丰公司。”2016年9月2日，东华公司按照上述付款明细转账给新丰公司82751.49元；转账给海安东华公司217248.51元。 2016年9月27日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年9月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，根据新丰公司要求，30万元中东华公司支付125984.49元给海安东华公司作为代理户9月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余174015.51元由东华公司支付给新丰公司。”2016年9月29日，东华公司按照上述付款明细转账给新丰公司174015.51元，汇给海安东华公司125984.49元。 2016年10月27日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年10月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，根据新丰公司要求，30万元中东华公司支付77504元给海安东华公司作为代理户10月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余222496元由东华公司支付给新丰公司。”2016年11月2日，东华公司按照上述付款明细转账给新丰公司222496元，汇给海安东华公司77504元。 2016年11月28日，新丰公司向东华公司出具情况说明一份，内容为：“因我公司原在海安农商行海阳支行的账户停止使用，考虑到海安县新丰液化气有限公司即将息业，不打算再增开新户，现恳请贵公司将每月的协议款项打入下列账户，姓名：马爱华，账号：62×××06，开户行：海安农商行隆政支行”。该情况说明加盖了新丰公司的印章。 2016年11月29日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年11月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，根据新丰公司要求，30万元中东华公司支付105163元给海安东华公司作为代理户11月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余194837元由东华公司支付给新丰公司。”2016年12月8日，东华公司按照上述付款明细转账给马爱华194837元（备注：该款由东华公司开户行招商银行南京分行珠江路支行转账），汇给海安东华公司105163元（备注：该款跟以往一样，仍由东华公司开户行中信银行南京月牙湖支行转账）。 2017年1月5日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2016年12月底，东华公司应支付30万元给新丰公司，根据新丰公司要求，30万元中东华公司支付98123元给海安东华公司作为代理户12月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余201877元由东华公司支付给新丰公司。”2017年1月11日，东华公司按照上述付款明细转账给马爱华201877元（备注：该款由东华公司开户行招商银行南京分行珠江路支行转账），汇给海安东华公司98123元（备注：该款跟以往一样，仍由东华公司开户行中信银行南京月牙湖支行转账）。 2017年1月23日，东华公司转账50万元至马爱华银行账户（备注：该款由东华公司开户行招商银行南京分行珠江路支行转账）。 2017年2月10日，新丰公司向东华公司出具付款明细说明，内容为：“2017年2月底，东华公司应支付20万元给新丰公司，根据新丰公司要求，20万元中东华公司支付150490元给海安东华公司作为代理户2017年1-2月份购气款。以上支付金额为新丰公司所欠代理户而请求海安东华公司代为先行垫付款项。剩余49510元由东华公司支付给新丰公司。”2017年2月23日，东华公司按照上述付款明细转账给马爱华49510元（备注：该款由东华公司开户行华夏银行南京分行城南支行转账），汇给海安东华公司150490元（备注：该款跟以往一样，仍由东华公司开户行中信银行南京月牙湖支行转账）。 至此，东华公司直接转账给新丰公司共计4729263元、转账给海安东华公司共计774513元、转账给马爱华共计946224元，合计6450000元。 再查明，2016年5月11日，海安东华公司填写付款通知单一份，付款项目为海安站绿化、电动门、防盗门等，金额为15万元。2016年5月18日，海安东华公司转账15万元至新丰公司银行账户。 2016年8月3日，新丰公司在海安日报登载通告，主要内容为：“尊敬的液化气用户：感谢您多年来对我公司的信赖与支持，因经营范围调整，从2016年8月10日起，海安县新丰液化气有限公司不再经营液化气，液化气供应销售由海安东华新丰能源有限公司对接。为保障广大用户的合法权益，凡在新丰公司办理开户缴纳押金的用户，请即日起至2017年2月9日止，携带用户证、协议、收据、钢瓶到原新丰公司曙光西路门市部办理退户、转户手续（新鑫职校斜对面），逾期责任自负。” 庭审中，东华公司辩称除上述汇给新丰公司4729263元、向海安东华公司支付的气款774513元以及转账给马爱华银行账户946224元、海安东华公司于2016年5月18日代东华公司支付了绿化费用150000元外，剩余850000元未支付系因为新丰公司存在严重违约情况，已经与新丰公司达成一致意见，850000元作为《合作协议》尾款不再支付。 一审法院认为，被执行人怠于行使债权对申请执行人造成损害的，申请执行人可以依法向有管辖权的人民法院提起代位权诉讼。被执行人放弃债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对申请执行人造成损害的，申请执行人可以依法向有管辖权的人民法院提起撤销权诉讼。 陈萍与新丰公司之间的民间借贷纠纷经法院依法判决，已发生法律效力。新丰公司未按判决书指定的期限履行给付义务，故陈萍向法院申请强制执行，期间执行了新丰公司的相关财产，陈萍等人也按比例受偿了部分债权。执行过程中，陈萍等人发现东华公司与新丰公司签订的《股权转让协议》，东华公司共应给付新丰公司7300000元（其中6300000元为股权转让款、1000000元为《合作协议书》尾款）以及新丰公司为海安东华公司设施的改造、维修、增加及绿化发生的费用（不超过150000元）。东华公司与新丰公司之间的债权债务关系明确。本案在审理过程中，陈萍对于东华公司直接向新丰公司转账的4729263元、海安东华公司代东华公司支付的150000元改造、维修、增加及绿化发生的费用没有异议，但认为东华公司向海安东华公司支付的气款774513元、向马爱华支付的946224元以及东华公司所称因新丰公司违约的扣款850000元，非东华公司向新丰公司合法有效的清偿债务，新丰公司怠于行使到期债权，故向一审法院提起代位权诉讼。一审法院认为，陈萍欲否定东华公司的上述行为，应依法提起撤销权之诉。经一审法院法律释明，陈萍仍坚持其诉讼请求，主张代位权之诉，故应驳回其起诉。陈萍庭审中另陈述系根据一审法院（2018）苏0621执异26号执行裁定书中本院认为部分的内容提起的代位权诉讼，然其又对该裁定不服并申请南通市中级人民法院复议，该院于2019年5月5日制发了（2019）苏06执复31号执行裁定书将上述执行裁定书予以撤销，陈萍的行为自相矛盾，其该陈述不应采纳。据此裁定：驳回陈萍的起诉。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该项债权专属于债务人自身的除外。根据上述规定，代位权行使的要件为：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人对次债务人的债权已经到期。故本案作为代位权纠纷案件，重点应当审查债务人是否怠于行使其对次债务人的债权，以及该债权是否为确定的到期债权。本案中，陈萍对新丰公司享有合法的债权，该债权已经法院生效判决确认且已进入执行程序，但仅执行到部分财产，大部分债权未得到执行。而从现有证据看，基于合作协议、股权转让协议，东华公司确实有85万元尾款未给付新丰公司，因此陈萍有权以自己的名义提起代位权之诉。至于新丰公司有无免除东华公司对该85万元的给付义务，以及该免除行为是否有效、有无侵犯陈萍等债权人的利益，正是本案需通过实体审理查明的关键事实。一审法院以陈萍应另行提起撤销权之诉为由，驳回陈萍的起诉显然不当，应予纠正。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销江苏省海安市人民法院（2018）苏0621民初5413号之一民事裁定； 二、本案指令江苏省海安市人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 卓 审判员 戴志霞 审判员 张志刚 二〇一九年十二月二十三日 书记员 陆 佳