黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院刑 事 判 决 书(2019)黑0206刑初143号公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院。被告人王丽梅，女，1972年3月24日出生，汉族，小学文化，无职业，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。2014年5月因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。2019年6月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年7月18日被逮捕，现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人王雅新，黑龙江尔代律师事务所律师。被告人何平，男，1974年2月6日出生，锡伯族，初中文化，无职业，中共党员，住辽宁省丹东市振兴区。2016年6月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2019年7月18日被逮捕，现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人常海洋，黑龙江铭昊律师事务所律师。齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院以齐富检二部刑诉（2019）5号起诉书指控被告人何平、王丽梅犯非法经营罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院于同日立案受理。受理后本院依法组成合议庭，于2019年12月4日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李春兰、赵静出庭支持公诉，何平及其辩护人常海洋、王丽梅及其辩护人王雅新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年1月至2019年6月，被告人何平在未获得烟草经营许可的情况下，在辽宁省丹东市鸭绿江附近烟贩处购买朝鲜香烟，加价后通过物流出售给被告人王丽梅、高某、周某1、穆某、刘某、徐某，销售金额为人民币（下同）225835.00元，非法获利42000.00元。2017年1月至2019年6月，被告人王丽梅在未获得烟草销售许可的情况下，将从被告人何平处购买的朝鲜香烟，加价卖给李某1、张某、魏某等人，销售金额为101325.00元，非法获利5000.00元。2019年1月15日，公安机关从王丽梅处扣押的朝鲜香烟，经过黑龙江省烟草质量监督检测站鉴定系真品香烟。被告人何平于2019年6月16日在辽宁省丹东市被公安机关抓获。被告人王丽梅于2019年6月15日在黑龙江省齐齐哈尔市被公安机关抓获。公诉机关以相应证据证实了上述指控事实，认为被告人何平、王丽梅违反国家规定，非法经营香烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。何平、王丽梅到案后能如实供述主要罪行，系坦白，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定对其处罚。建议本院以非法经营罪判处何平三年以上三年六个月以下有期徒刑；判处王丽梅一年六个月以上二年以下有期徒刑。被告人王丽梅、何平对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实、罪名及量刑建议无异议、且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人王丽梅的辩护人提出如下辩护意见：1.王丽梅的行为未造成严重社会影响，未造成国家和个人财产损失，社会危害性不大；2.王丽梅到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度良好。3.王丽梅能够认罪认罚，可酌情从轻处罚；4.王丽梅家属能积极筹措资金，缴纳本案件罚金及违法所得。被告人何平的辩护人提出如下辩护意见：1.何平能够认罪认罚，具有酌定从轻。减轻情节，无再犯可能，应减轻处罚。建议对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2017年1月至2019年6月，被告人何平在未获得烟草经营许可的情况下，在辽宁省丹东市鸭绿江附近烟贩处购买朝鲜香烟，加价后通过物流出售给被告人王丽梅、高某、周某1、穆某、刘某、徐某，销售金额为225835.00元，非法获利42000.00元。2017年1月至2019年6月，被告人王丽梅在未获得烟草销售许可的情况下，将从被告人何平处购买的朝鲜香烟，加价卖给李某1、张某、魏某等人，销售金额为币101325.00元，非法获利5000.00元。2019年1月15日，公安机关从王丽梅处扣押的朝鲜香烟，经过黑龙江省烟草质量监督检测站鉴定系真品香烟。被告人何平于2019年6月16日在辽宁省丹东市被公安机关抓获。被告人王丽梅于2019年6月15日在黑龙江省齐齐哈尔市被公安机关抓获。上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：物证被告人何平销售的香烟照片，证实何平售卖朝鲜香烟的外部特征。二、书证户籍证明，证实被告人何平、王丽梅的自然人身份情况。认罪认罚从宽制度的告知书、承诺书，证实被告人何平、王丽梅对犯罪事实没有异议，自愿认罪认罚。侦破经过，证实2019年1月15日，齐齐哈尔市公安局食药环侦支队在工作中发现被告人王丽梅在没有取得烟草销售许可证的情况下，长期从事香烟销售，涉案金额达到立案标准。齐齐哈尔市公安局对该案立案侦查。被告人何平于2019年6月16日在辽宁省丹东市被公安机关抓获。王丽梅于2019年6月15日在黑龙江省齐齐哈尔市被公安机关抓获。李某1提供的微信转账记录，证实其自2017年5月开始，通过微信给被告人王丽梅转账9183.00元。齐齐哈尔市烟草专卖局出具的证明1份，证实被告人王丽梅没有在齐齐哈尔市办理烟草专卖零售许可证。辽宁省丹东市烟草专卖局出具的证明1份，证实被告人何平没有在丹东地区办理烟草专卖许可证。被告人何平建设银行卡银行流水，证实何平名下的62×××71的中国建设银行卡从2017年1月17日至2019年6月的银行流水情况。被告人王丽梅向被告人何平所有的尾号为6971中国建设银行账户货期存款凭证，证实2017年1月17日至2019年5月19日期间，王丽梅通过银行存款方式向何平所有的中国建设银行卡中存款8次，共计101325.00元。高某向被告人何平所有的尾号为6971中国建设银行账户货期存款凭证，证实2017年2月10日至2017年6月1日期间，高某通过银行存款方式向何平所有的中国建设银行卡中存款5次，共计31510.00元。周某1向被告人何平所有的尾号为6971中国建设银行账户货期存款凭证，证实2017年3月8日至2017年5月11日，期间，周某1通过银行存款方式向何平所有的中国建设银行卡中存款7次，共计49850.00元。活期存款凭证，证实刘某于2017年2月至5月期间，通过银行向被告人何平所有的中国建设银行卡中存款3次，共计12000.00元。活期存款凭证，证实穆某于2018年10月31日向何平的中国建设银行卡中存款23150.00元，徐某于2017年6月19日向何平的中国建设银行卡中存款4000.00元，胡某（徐某爱人）于2017年3月25日向何平的中国建设银行卡中汇款4000.00元，以上款项共计31150.00元。扣押清单，证实2019年6月16日公安机关依法在被告人王丽梅处扣押AMROKGANG牌香烟1500盒（蓝色包装，每包20支），扣押华为手机1部（蓝紫色）；在被告人何平处扣押荣耀手机1部（香槟色）。涉案物品委托保管委托书，证实公安机关依法在被告人王丽梅处扣押的AMROKGANG牌香烟1500盒委托齐齐哈尔市烟草专卖局保管。刑事判决书，证实被告人王丽梅于2014年5月16日因非法经营罪被内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2014年5月16日至2019年5月15日止。物流单，证实2017年至2019年间，被告人何平给被告人王丽梅通过物流运输香烟的信息。魏某与被告人王丽梅微信交易记录，证实魏某通过微信转账方式向王丽梅转款70080.00元用于购买香烟。李某1与被告人王丽梅微信交易记录，证实李某1通过微信转账方式向王丽梅转款14363.00元用于购买香烟。孙某与被告人王丽梅微信交易记录，证实孙某通过微信转账方式向王丽梅转款14650.00元用于购买香烟。周某2与被告人王丽梅微信交易记录，证实周某2通过微信转账方式向王丽梅转款6665.00元用于购买香烟。二、证人证言证人林某的证言，证实其介绍被告人王丽梅与被告人何平取得联系，王丽梅从何平处购买朝鲜香烟，何平通过物流从辽宁省丹东市向王丽梅邮寄香烟，王丽梅生活来源是低保和售卖香烟，王丽梅没有烟草专卖许可证。证人董某的证言，证实其与被告人王丽梅系朋友关系，其帮助王丽梅从2017年开始至2019年6月份到物流货站取货十二三次，王丽梅没有烟草专卖许可证。证人高某证言，证实其从2017年开始从被告人何平处购买香烟，其通过银行柜台转账的方式将购买香烟的钱款汇到何平的中国建设银行卡上，然后何平通过长吉物流将香烟交给其，购买香烟的钱款共计31510.00元。证人周某1的证言，证实其于2017年开始从被告人何平处购买朝鲜香烟，钱款通过银行转账方式汇到何平的中国建设银行卡上，然后何平通过长吉物流将香烟交给其，购买香烟的钱款共计49850.00元。证人穆某的证言，证实其从2018年开始从被告人何平处购买朝鲜香烟，钱款通过银行转账方式汇到何平的中国建设银行卡上，然后何平通过长吉物流将香烟交给其，购买香烟的钱款共计28500.00元。证人刘某的证言，证实其从2017年开始在被告人何平处购买朝鲜香烟，然后何平通过长吉物流将香烟交给其，购买香烟的钱款共计12000.00元。证人徐某的证言，证实其从2017年开始在被告人何平处购买朝鲜香烟，每次何平都通过长吉物流将香烟交给其，购买香烟的钱款共计8000.00元。证人李某1的证言，证实其从2015年开始就在被告人王丽梅处购买朝鲜香烟用于出售。其购买香烟的钱款通过微信转账或者现金方式结算。2017年到现在，其购买香烟共计14363.00元。证人魏某的证言，证实其从2017年开始从被告人王丽梅处购买香烟，购买香烟的钱款均通过微信转账方式结算，共计70080.00元。证人孙某的证言，证实其从2018年开始在被告人王丽梅处购买香烟，其均是通过微信转账方式将钱款给王丽梅，王丽梅通过宇发物流将香烟送给其，购买香烟钱款共计14659.00元。证人张某的证言，证实其于2018年10月末、2019年5月份，在被告人王丽梅处购买朝鲜香烟，购买香烟钱款共计5080.00元。证人周某2的证言，证实其于2018年、2019年从被告人王丽梅处购买朝鲜香烟3次，购烟款是通过微信转账方式将钱款给王丽梅，购买香烟钱款共计6665.00元。证人何某的证言，证实其于2019年年初从被告人王丽梅处购买外国香烟1次，购烟款110.00元是和王丽梅当面现金交易的。证人于某的证言，证实其系被告人王丽梅女儿，王丽梅与其父离婚后靠低保生存，偶尔卖海鲜赚差价。因王丽梅生活困难，才卖香烟替补家用。四、被告人供述和辩解被告人何平的供述，证实其从2017年1月至2019年6月期间，其在未取得烟草经营许可的情况下，从鸭绿江附近烟贩处购买朝鲜香烟，然后加价出售给被告人王丽梅，高某、周某1、穆某、刘某、徐某等人，王丽梅等人将香烟款通过银行汇款方式汇至其尾号6971的中国建设银行卡中，销售金额为225835.00元，非法获利42000.00元。被告人王丽梅的供述，证实其在2017年1月至2019年6月期间，将从被告人何平处购买的朝鲜香烟，加价卖给李某1、张某、魏某等人，李某1等人通过现金或微信转账方式给其香烟款，销售金额为101325.00元，非法获利5000.00元。其从未获得过烟草销售许可。五、鉴定意见黑龙江省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，证实公安机关依法在恒腾物流园加庆货站查货的被告人王丽梅的AMROKGANG香烟为真品香烟。六、辨认笔录辨认笔录17份，被告人何平、王丽梅与林某、证人魏某、高某等人相互辨认情况，证实何平、王丽梅就是售卖朝鲜香烟的人。电子数据微信交易记录电子数据，证实被告人王丽梅通过微信转账方式收取烟款的交易情况。上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。本院认为，被告人何平、王丽梅违反国家规定，非法经营香烟，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。何平、王丽梅违反国家专营规定，非法经营香烟，依法应处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。何平、王丽梅到案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，应依法对其从轻处罚。何平、王丽梅认罪认罚可依法对其从宽处罚。何平、王丽梅的辩护人的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。王丽梅在缓刑考验期限内犯新罪，应当依法撤销缓刑，数罪并罚。何平辩护人提出的量刑建议适当，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。何平有悔罪表现，没有再犯罪的危险，如宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2014）莫刑初字第25号刑事判决,即被告人王丽梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（已缴纳三万元）的缓刑部分；被告人王丽梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）上缴国库，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳四万元），上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月16日起至2023年6月10日止。已扣除前罪所拘留的6日。）被告人何平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；并处罚金人民币十万元（已缴纳），上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人王丽梅违法所得人民币5000.00元（已缴纳），被告人何平违法所得人民币42000.00元（已缴纳），均予以追缴，上缴国库。四、公安机关在被告人王丽梅处扣押的赃物AMROKGANG牌香烟1500盒（蓝色包装，每包20支），扣押的犯罪工具华为手机1部（蓝紫色）；在被告仍何平处扣押的犯罪工具荣耀手机1部（香槟色），均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 邱 红人民陪审员 程 佩人民陪审员 曾庆萍二〇一九年十二月五日书 记 员 郑贺仁所依据的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。