上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12028号上诉人（原审原告）：常州市鑫源防水设备厂，住所地江苏省常州市武进国家高新技术产业开发区凤翔路23号。投资人：徐晓明，总经理。委托诉讼代理人：程晓鹏，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许艳青，江苏铭天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：迈丹机器人（上海）有限公司，住所地上海市闵行区中春路6111号10幢216室。法定代表人：汪显红，董事长。委托诉讼代理人：汪海涛，公司员工。上诉人常州市鑫源防水设备厂（以下简称鑫源厂）因与被上诉人迈丹机器人（上海）有限公司（以下简称迈丹公司）发起人责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初12246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鑫源厂上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：双方当事人均确认共同发起成立新的公司生产机器人，并已于2015年7月13日核准了新公司的名称。后双方成立公司的计划失败，故本案系公司发起人责任纠纷。（2018）沪73民终401号民事判决对此已有认定。迈丹公司对此亦予确认。一审法院认为双方之间没有具备“签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”三个条件，故无法认定本案属于发起人责任纠纷，与事实不符，缺乏法律依据。鑫源厂已就同一法律事实提起三次诉讼，法院作出了四次判决。如一审法院认为鑫源厂依据的基础法律关系不正确或依据不足，应当庭释明，避免讼累。鑫源厂2015年12月将系争30万元支付给迈丹公司，该款项已被迈丹公司全部用于制作机器人样机。迈丹公司2017年初提出要鑫源厂追加投资数百万元或以200万元买其样机，遭鑫源厂拒绝。迈丹公司后独占样机，拒绝与鑫源厂分享，故理应退还系争投资款。迈丹公司未提交答辩意见。鑫源厂向一审法院起诉，请求判令迈丹公司退还其30万元并支付以30万元为本金，自2015年12月7日起算至实际偿清日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。一审法院认定如下事实：2015年12月5日，鑫源厂委托徐美蓉向迈丹公司员工汪海涛账户转入15万元；2015年12月7日，鑫源厂委托徐美蓉向迈丹公司员工汪海涛账户转入15万元。一审审理中，迈丹公司确认系争30万元款项其已收到。一审法院于2016年4月14日立案受理（2016）沪0112民初11106号鑫源厂、迈丹公司买卖合同纠纷一案，该案中，鑫源厂向法院提出诉讼请求：“1.解除鑫源厂、迈丹公司间的买卖合同关系，迈丹公司退还鑫源厂货款30万元；2.迈丹公司退还鑫源厂托盘、机器人配件以及试验用防水卷材。”后一审法院确认双方之间并非买卖合同关系，鑫源厂以买卖合同为依据提起该案诉讼，缺乏事实及法律依据，故驳回鑫源厂的诉讼请求。一审法院另查明，该院于2017年7月14日立案受理（2017）沪0112民初20627号鑫源厂与迈丹公司技术合作开发合同纠纷一案，鑫源厂提出诉讼请求：1.判决解除双方的技术合作开发合同关系，迈丹公司退还鑫源厂合同款30万元；2.判决迈丹公司退还鑫源厂托盘、机器人配件以及试验用防水卷材。一审法院以合同无效为由驳回鑫源厂的诉讼请求，后鑫源厂上诉至上海知识产权法院，该院认为，鑫源厂并未举证证明其与迈丹公司之间成立了技术合作开发合同关系，在双方无法达成补充协议的情况下，应当由鑫源厂承担不能举证的法律后果，故对于鑫源厂基于技术合作开发合同关系成立所主张的上诉请求难以支持，判决驳回上诉，维持原判。对于本案请求权基础，鑫源厂明确“系公司法上的发起人责任纠纷。在法律适用上可以参照发起人纠纷进行，公司法司法解释三只说到股份公司，没有说到有限公司，但是判例都是可以参照的。”一审法院认为，根据法律规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。“签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”作为构成公司发起人的三个基本条件应同时满足。本案中，根据鑫源厂的举证情况，鑫源厂、迈丹公司之间并未就设立公司的具体内容达成书面协议，鑫源厂亦无法举证证明双方已明确约定迈丹公司系公司设立过程中的发起人，更未对迈丹公司具体义务进行详细约定，故仅凭企业名称核准之事宜，无法当然认定本案中双方之间已就设立公司达成协议，并由迈丹公司作为发起人设立相应公司。因此，该举证不利的法律后果，理应由鑫源厂承担，鑫源厂以发起人责任为请求权基础，不具备相应事实及法律依据，一审法院不予支持。经审查鑫源厂诉称理由，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，鑫源厂之诉请不符合该规定的要求，难以支持。据此，一审法院判决：驳回鑫源厂的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计2,900元，由鑫源厂负担。双方当事人二审中均未提交新的证据。经审查，一审法院已查明事实正确，本院均予确认。本院认为，在本案诉讼之前，鑫源厂以同一事实曾两次起诉迈丹公司，在该两案中，鑫源厂均述称双方曾经口头商谈共同成立机器人公司，并确认其一方是货币投入，迈丹公司是技术、人员投入。迈丹公司则至始至终坚称双方是合意设立新的机器人公司关系。前两案的生效判决认定，双方之间并非买卖合同关系或技术开发合同关系，驳回了鑫源厂要求迈丹公司返还系争款项的诉讼请求。现鑫源厂提起本案诉讼，确认其与迈丹公司之间合意成立新的机器人公司，并投入系争款项。根据双方当事人的诉讼主张，结合双方共同申请工商部门预先核准新的公司名称的行为，应当认定，双方合意发起设立新的机器人公司是事实，双方对新公司的投入有初步约定，并已具体实施设立新公司的行为。现鑫源厂以新的公司并未实际设立为由，要求迈丹公司返还其已投入的资金，是发起人之间对公司最终未成立后对设立阶段的责任发生的纠纷。故本案定性为发起人责任纠纷正确。一审法院以双方未就设立公司的具体内容达成书面协议，及未同时满足“签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”三个基本条件为由，认定双方并未达成设立新的公司的协议，缺乏依据，属认定案件基本事实错误，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款的规定，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本案中，依双方口头约定，鑫源厂一方负责资金投入，迈丹公司以人员、技术投入。新的公司名称已获核准，但鑫源厂在投入30万元资金后，即以其他名目为由连续起诉要求返还款项，该行为表明其不愿意继续投资，故对新的公司最终未能实际成立负有不可推卸的过错。迈丹公司主张鑫源厂承担设立行为所产生的费用和债务，有法律依据。鑫源厂应承担相应过错责任。迈丹公司已经提交证据证明，新的公司在发起阶段已发生开支85万余元，即使各半分担，鑫源厂支付的30万元亦不足以偿付其承担的金额。故鑫源厂要求迈丹公司返还其30万元并支付相应利息，应不予支持。鑫源厂对迈丹公司主张的开支数额提出异议，但未提出相反证据证明其异议成立，故对鑫源厂该异议，本院不予采信。综上，鑫源厂的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定案件事实不清，适用法律错误，但判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由上诉人常州市鑫源防水设备厂负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  王 敬审判员  敖颖婕二〇一九年十二月十二日书记员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。