浙江省宁波市江北区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0205行初83号 原告宁波市金钟茶叶参茸商城有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区江东南路145号。 法定代表人张国瑞，董事长。 委托代理人李军飞，浙江浙甬律师事务所律师。 被告宁波市鄞州区市场监督管理局，住所地宁波市鄞州区沧海路3333号。 法定代表人沈军，局长。 出庭应诉负责人江斌，副局长。 委托代理人戴鹏云，宁波市鄞州区市场监督管理局宁东市场监督管理所工作人员。 委托代理人张晓，浙江天册律师事务所律师。 原告宁波市金钟茶叶参茸商城有限公司（以下简称金钟商城）不服被告宁波市鄞州区市场监督管理局（以下简称鄞州市场监管局）于2018年12月29日作出的甬鄞市监处〔2018〕771号行政处罚决定，于2019年6月27日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于次日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月1日公开开庭审理了本案，原告金钟商城的委托代理人李军飞、被告鄞州市场监管局的出庭应诉负责人江斌及委托代理人戴鹏云和张晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年12月29日，被告鄞州市场监管局作出甬鄞市监处〔2018〕771号行政处罚决定，认为原告金钟商城在微信公众号中发布的广告中标有“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”等，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（三）项之规定，构成在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的广告违法行为，对原告作出责令停止发布广告及罚款人民币30万元的处罚。 原告金钟商城诉称，2018年7月16日其法定代表人张国瑞接到被告承办人员电话通知，要求张国瑞去被告单位一趟，但未告知张国瑞何事。张国瑞接到通知后立即要求办公室人员自查是否有违工商管理事项。自查后发现在微信公众号所发的文章使用了“最大”，认为可能会违反工商有关规定，经请示法定代表人意见后进行了自行修改。2018年7月17日，原告工作人员胡旭成在被告处得知因微信公众号使用了“最大”违反法律规定。但当时微信公众号内容已经修改过没有违反规定，被告承办人员认为原告改动目的系应付调查，逃避处罚。后被告对原告作出罚款30万元的处罚。原告认为其已经纠正错误，公众号关注的人也不多，未造成危害后果，并且原告的市场目前确实是宁波最大市场，因企业大小是可以量化，能反映出来，故法律也没禁止使用“最大”二字，更何况以前使用最字处罚也没有这么多，要求公平处理。被告直接向原告下达甬鄞市监处〔2018〕771号行政处罚决定书，在处罚决定书中加入被告承办人员的主观猜测。原告认为该决定书认定事实错误，决定内容错误，具体如下：一、决定书中认定原告在2018年7月17日仍然有违法使用“最大”字与事实不符，原告在2018年7月16日已经纠正，17日现场看到再现“最大之一”的字并不违法。二、被告的决定书多次引用了承办人员的主观猜测，“其改动的动机明显是为了应付检查，逃避处罚”、“原告提供的证明显原告通过欺骗的手段非法获得”“存在调查中作虚假陈述”等表述，但被告无相应证据证明上述事实的客观存在。三、被告决定内容错误。被告明知原告在2018年7月16日纠正了错误，已经停止发布，但在处罚结果里还要处罚责令停业发布广告，原告认为原告违法行为已经不存在，再作出处罚，显然没有法律依据。四、被告处罚决定丧失公平公正原则。根据宁波市市场监督管理局于2018年8月份曝光的宁波十大典型互联网违法广告案例发布中涉及使用“最”字的罚款金额以及以往的法院判例中仅在5万元以内，而原告自我纠正，还要处罚30万元，显然违背公平公正原则。根据法律规定，当事人主动消除违法行为并及时纠正，并没有造成危害后果，不予行政处罚，而且使用“最”字以往案例，也没有处罚这么多，更何况原告目前确实是宁波相关行业最大，不存在虚假宣传，被告的处罚决定，违背法律规定和公平公正原则，是被告承办人员蓄意报复，损害民营企业利益，违背目前政府保护民营企业的国家大政策。为维护合法权益，请求法院依法撤销被告作出的甬鄞市监处〔2018〕771号行政处罚决定书。 为证明诉称主张，原告在法律规定的期限内向本院提供了以下证据： 1.鄞市监处〔2018〕771号行政处罚决定书一份，用以证明被告违法作出处罚的事实;2.网上资料一份，用以证明宁波市市场监督管理局于2018年8月份曝光的宁波十大典型互联网违法广告案例发布中涉及使用“最”字的罚款金额仅在5万元以内，被告处罚明显不公平不公正;3.相关行业协会的证明一组，用以证明原告目前确实是相关行业最大市场，原告宣传没有虚假的事实；4.公众号信息一份，用以证明原告公众号关注人员不多，没有造成危害的事实。 被告鄞州市场监管局辩称，被告对原告进行行政处罚的行为事实清楚，程序合法，适用法律正确，不应当被撤销。2018年7月12日，有人通过12315平台举报称，原告微信公众号广告涉嫌虚假宣传。根据举报材料显示，原告在微信公众号（宁波金钟茶城）功能介绍中对外宣传“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价格便宜！地址：宁波市江东南路145号”。2018年7月16日下午，被告执法人员根据举报进入手机微信通讯录发现原告公众号页面的内容与举报内容一致，原告的行为涉嫌违反《广告法》第九条第（三）项禁止情形。当日，经答辩人负责人批准，对该案予以调查处理。当日下午，被告多次要求原告的法定代表人到办案机构接受调查，但因故未到。2018年7月17日上午，原告的总经理胡旭成在场，被告的执法人员对微信公众号进行现场检查，制作现场笔录并拍照取证，均经胡旭成签字确认。根据该现场笔录显示，原告公众号页面中出现“宁波金钟茶城浙江省最大的茶叶、古玩、参茸市场之一。品质保证，价格优惠！”等，点击“更多资料”，页面中出现“账号主体：宁波市金钟茶叶参茸商城有限责任公司客服电话0574-878××××8”等，与举报内容不一致。被告对胡旭成进行了询问，调查原告涉嫌在微信公众号中发布的广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的有关情况，并制作询问笔录。根据该询问笔录显示，胡旭成不承认之前的宣传内容，该行为属于隐瞒事实。因原告涉嫌虚假陈述，被告分别向深圳市市场和质量监管委南山局、深圳市腾讯计算机系统有限责任公司发协助调查函，要求协助调查在2018年7月16日前后，微信公众号“宁波金钟茶城”宣传内容有关情况。深圳市腾讯计算机系统有限责任公司邮寄的调查函回函证实原告微信公众号“宁波金钟茶城”于2018年7月16日之前的功能介绍为“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价格便宜！地址：宁波市江东南路145号”；2018年7月16日至今的功能介绍为“浙江省最大的茶叶、古玩、参茸市场之一。品质保证，价格实惠！”。2018年9月21日，被告对该案进行集体讨论，经讨论决定对原告从轻处罚：责令停止发布广告；罚款30万元。2018年10月8日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》（甬鄞市监听告[2018]217号），告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容，并告知了原告有听证的权利。10月11日，原告提交了陈述、申辩意见，且在法定期间内未提出听证要求。被告经集体讨论后决定延长办案期限。被告于2018年12月29日作出《行政处罚决定书》（甬鄞市监处〔2018〕771号），决定责令原告停止发布广告；罚款30万元，并于2019年1月3日送达给原告。1月23日，原告向被告提出延期（分期）缴纳罚款的申请。同日，被告作出《延期（分期）缴纳罚款通知书》（甬鄞市监缴[2019]3号），并送达给原告。在本案中，已有确切证据证明原告在微信公众号中宣称其为宁波市最大的茶叶、古玩、参茸市场，该行为已违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项之规定，构成在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的广告违法行为。鉴于原告在调查中作虚假陈述，以前未曾发生过相同违法行为，同时具有从重、从轻情节，且无依法减轻处罚情节，本应对其从重处罚，但考虑案件社会危害性较小，经综合考量，被告根据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十五条第（二）项之规定，对被答辩人作出从轻处罚；责令停止发布广告；罚款30万元。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 为证明行政行为的合法性，被告在法律规定的期限内向本院提交了以下证据： 1.案件来源登记表、案件调查终结报告、行政处罚建议审批表、发文拟稿单、行政处罚决定审批表、延长调查期限审批表、分（延）期缴纳罚款审批表、案件合议（集体讨论）笔录、案件审核表、从轻处罚的案件集体讨论记录、陈述申辩后的案件讨论记录及会议通知、延长办案期限审批表、延长办案期限集体讨论记录、行政处罚案件结案报告、立案审批表、行政处罚决定书、行政处罚听证告知书、延期（分期）缴纳罚款通知书、送达回证、关于行政处罚听证告知书陈述与申辩、关于要求免除行政处罚超期加处罚款或滞纳金的申请报告、立案审批表、12315消费者举报转办单及举报材料、现场笔录一组，系本案的程序性材料，用以证明被告行政处罚决定程序合法；2.对原告总经理胡旭成的询问调查笔录、对原告副总经理陈文儿的询问调查笔录、对宁波市收藏家协会秘书长的询问调查笔录、南山市场监管局和腾讯公司的调查函回函、代收罚没款专用票据各一份，用以证明被告行政处罚决定事实清楚，证据充分。 经庭审质证，本院对证据作如下确认： （一）对被告提供的证据，原告对证据1三性无异议，但认为被告办案时间超期。对证据2真实性无异议，关联性有异议，认为被告认定事实错误。合议庭对真实性予以确认，被告办案程序是否合法在下文具体阐述。 （二）对原告提供的证据,被告对证据1三性无异议。对证据2真实性无法确认，且与本案没有关联。对证据3真实性无异议，对关联性有异议，认为“最大”没有具体的标准，是指面积、营业额、品种还是其他什么，本身没有科学准确的内涵，且收藏家协会当时出具证明是为原告副总经理个人用途。对证据4真实性有异议，该信息并非当时案发时的信息，且关注人数与浏览量是两个概念，关注人数少不能证明影响小。合议庭对证据的真实性予以确认。 经审理查明，2018年7月16日，被告鄞州市场监管局根据12315平台相关举报进行立案调查，认为原告金钟商城在其微信公众号上的宣传用语涉嫌违反《中华人民共和国广告法》相关规定，电话通知原告法定代表人张国瑞接受调查。原告于同日将微信公众号的功能介绍进行了修改。2018年8月17日，原告总经理胡旭成接受被告调查，当时原告公众号的功能介绍中已无“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价格便宜！地址：宁波市江东南路145号”的表述。2018年10月8日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》（甬鄞市监听告[2018]217号），告知被告机关作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容，并告知了原告听证的权利。2018年10月10日，因案情复杂，被告根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》第五十五条第一款之规定，延长办案期限30日。10月11日，原告向被告提交了陈述、申辩意见，但在法定期间内未提出听证要求。因案情特别复杂，被告经案件审理委员会集体讨论后决定依法再延长60日。被告于2018年12月29日作出案涉甬鄞市监处〔2018〕771号《行政处罚决定书》，决定责令原告停止发布广告；罚款30万元，并于2019年1月3日向原告直接送达。 另查明，深圳市腾讯计算机系统有限公司于2018年9月10日根据被告的调查函作出回函，答复被告：公众号“宁波金钟茶城”的近三个月功能介绍如下：2018-7-16之前的功能介绍：宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价钱便宜！地址：宁波市江东南路145号。2018-7-16至今的功能介绍：浙江省最大的茶叶、古玩、参茸市场之一，品质保证，价格实惠！ 本院认为，根据《广告法》第六条第二款规定，被告鄞州市场监管局作为本行政区域内行使工商行政管理职能的部门，具有对本行政区域内的广告进行监督管理的法定职权。《广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。据此，金钟商城在微信公众号发布“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”的介绍，属于《广告法》调整范畴。 本案的争议焦点为被告作出被诉行政处罚认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法。 一、关于原告在微信公众号发布广告“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”中，“最大”一词是否可用，是否属于绝对化用语的问题。《广告法》第九条规定：广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。本院认为，该项规定禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案中，“最大”一词属于抽象性用词，“最大”既可以指空间上占地面积最大，也可以指规模上最大、客流量最大，也可以指产品销售额最大，与“最佳”类似缺乏一个完整、准确的内涵，无法客观衡量。原告认为最大仅限于经营面积与经营户数，显然缺乏依据。故原告发布“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场”的内容违反了《广告法》第九条第三项不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定。 二、关于被告作出责令停止发布广告及罚款30万元的行政处罚是否处罚过重的问题。《广告法》第五十七条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。故本院认为，被诉处罚决定责令金钟商城停止发布广告，符合上述规定。 关于罚款数额，原告认为30万元罚款畸重。本院认为，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》(下、以下简称《行政处罚法》)的规定，当单纯适用广告法的相关规定将导致行政处罚明显不当时，行政机关应当根据行政处罚法确定的原则进行裁量。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。另《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。第二款规定了不予处罚的情形，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。本案中，鄞州市场监管局适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定最低限以上的较低限，即30万元。法院作为司法机关，对行政机关的裁量一般予以认可，但是，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。本案30万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。 《广告法》是一部规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。故对于原告金钟商城的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，应根据案涉违法行为的具体情况，考量违法情节及危害后果。 具体到本案，首先，金钟商城虽在其微信公众号上发布了相关违法广告，但公众号关注量很少，因此宣传范围较窄，广告影响力较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业的贬低危害较小。其次，茶叶、古玩、参茸是一个较专门的行业，其广告主要影响本行业内的消费者，在金钟商城发布的广告中，其表述为“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场。品质保证，价格优惠！”，虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大的误导。对于金钟商城是否是宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，消费者根据自己的客观认知一般可以作出正确判断。再次，原告于2018年7月16日接到被告电话后，立即对广告进行了修改，次日总经理胡旭成至被告处接受询问时，公众号页面已经没有出现“宁波最大的茶叶、古玩、参茸市场，东西正宗，价格便宜！”的表述。综合考量以上因素，可以认定金钟商城的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对其处以30万元罚款，在处罚数额的裁量上明显过重。综合考虑公共利益和个人利益的平衡，处罚过重于一般人的观念和可接受程度不服，处罚过轻则对依法进行市场监管和依法查处违法行为不利。故根据本案前述具体情况，本院认为将罚款数额变更为10万元可以达到教育与处罚相结合的目的，同时有利于保护民营企业发展，营造良好的法治营商环境。 三、关于原告提出被告办案超期的问题，《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》第五十五条第一款规定，“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起90日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长30日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门案件审理委员会集体讨论决定是否延期。”被告于2018年7月16日进行立案调查。因案情复杂，被告经部门负责人批准后，于2018年10月10日延长办案期限30日。后因案情特别复杂，被告经案件审理委员会集体讨论后决定依法再延长60日。故，被告于2018年12月29日作出案涉处罚决定，并未超期，程序合法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一之规定，判决如下： 变更被告宁波市鄞州区市场监督管理局于2018年12月29日作出的甬鄞市监处（2018）771号行政处罚决定中处以“罚款 300000元”为“罚款100000元”。 案件受理费50元，由被告宁波市鄞州区市场监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。 （此页无正文） 审 判 长  陈剑锋 人民陪审员  洪海光 人民陪审员  侯 丽 二〇一九年十二月二十五日 代书 记员  倪婧婧 附与本案审理有关的法律、法规、规章等： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。