湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1221民初1485号原告：嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司。住所地：嘉鱼县鱼岳镇东岳路21-1-A。统一社会信用代码：91421221MA4954B35J。法定代表人：许望姣，该公司经理。委托诉讼代理人：李晶，湖北楚之杰律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：许义丰，湖北楚之杰律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：湖北华航光电股份有限公司。住所地：嘉鱼县经济开发区发展大道6号。统一社会信用代码：91421200576966780T。法定代表人：马军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙永锋，该公司总经理。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杜江林，嘉鱼县鱼岳法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。原告嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司（以下简称叁彩公司）诉被告湖北华航光电股份有限公司（以下简称华航公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用简易程序于2019年10月11日公开开庭进行了第一次审理。后因原告叁彩公司申请调查取证，鉴于案情比较复杂，本院变更本案程序为普通程序，于2019年12月9日公开开庭进行了第二次审理。第一次开庭，原告叁彩公司的法定代表人许望姣，被告华航公司的委托诉讼代理人孙永锋、杜江林到庭参加诉讼。第二次开庭，原告叁彩公司的法定代表人许望姣及其委托诉讼代理人李晶、许义丰，被告华航公司的委托诉讼代理人孙永锋、杜江林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叁彩公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付拖欠的工程款271281.27元、实际履行亮化工程图设计和预算费用5.25万元、违约金和银行利息5.84万元，总计382181.27元；2.本案诉讼费、财产保全费、保险费由被告承担。事实和理由：原告是小规模纳税人，只能开具征收率为3%的增值税发票。2018年5月到8月，嘉鱼县开展鱼文化节，被告请原告为嘉鱼县县城内部分机关单位办公楼、居民楼进行亮化施工。被告与原告先后签订了12份《亮化工程承包合同》，涉及11个单位办公楼和9个社区楼宇。原告按照合同约定项目和增设项目施工，合同约定价款为73.5万元，增设项目价款为4.7万余元，工程价款总计781916.29元。鱼文化节结束至今，被告仅支付了51.5万余元，尚欠27万余元未支付。本案审理中，原告向法院申请《调查令》调查了新证据，该新证据可以证明原、被告之间签订的《亮化工程承包合同》存在违反建筑法关于禁止工程合同转包、分包的强制性规定而无效的情形，故原告以实际施工人的身份主张权利，要求按照《调查令》获取的材料结算工程款，变更诉讼请求为：1.请求判令被告继续履行向原告支付58.383274万元的剩余工程款。2.被告向原告支付图纸设计与预算费用12.6万元。3.要求就上述款项，自2018年10月1日起计算至清偿之日止，按年利率4.35%计算利息。4.本案诉讼费、财产保全费、保险费由被告承担。被告华航公司辩称，第一，原告诉请被告拖欠款项271281.27与客观事实不符。按照合同约定，合同总价款为734542.69元，被告已支付510634.42元，扣除质保金32104.9元，税票差额44946.8元以及原告未完工及售后核减费用92445元，被告尚欠原告54411元，但原告未按合同约定造成被告损失56920元，故答辩人根本不欠原告的工程款。第二，原告诉请的亮化图纸设计和预算费用无事实依据。第三，被告诉请增项与原告无关。第四，原告诉请违约金无依据。原告方有违约行为，其合同约定的工程量未完成，未按规定开具10%的增值税发票。本案纠纷的引起是原告的违约造成，应该由原告向被告进行赔偿。同时，原告变更后的诉讼请求的数字无事实和法律依据。故原告诉请不当，应予以驳回。原告叁彩公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：证据一，原告的营业执照（1页）、法定代表人身份证明书（1页）、法定代表人许望姣身份证信息（1页）各1份；拟证明原告的主体资质。证据二，甲方华航公司与乙方叁彩公司签订的12份《亮化工程承包合同》（分别是关于2018年7月28日县房管局5页、2018年7月28日国网茶庵办公楼5页、2018年8月9日县教育局5页、2018年8月13日县审计局5页、2018年8月6日县环保局6页、2018年7月28日县林业局5页、2018年9月17日县人社局3页、2018年7月28日县质检中心3页、2018年7月28日县国土局5页、2018年8月29日县药监局4页、2018年8月31日县财政局4页、2018年8月13日九个社区楼宇的合同）各1份；拟证明合同约定总工程价款为734542.69元。证据三，《工程项目（联系）函》（下方设计院意见等栏目均为空白，共12页）、被告以QQ邮件向原告发送增补工程量的函件信息打印件（5页）各1份；拟证明增补项目工程款合计为47373元。证据四，被告华航公司向原告叁彩公司支付款项的湖北增值税专用发票（分别是4万元、5365元、55776.72元、1万元、3万元、34222.1元、53073.08元、1600元、55328.13元、51639.85元、70739.14元、52618.23元、67009.53元、99999.99元，共14页）各1份；拟证明原告按照被告要求开具了627371.77元的增值税专用发票，税率为3%。证据五，原告叁彩公司收取被告华航公司款项的建行嘉鱼支行客户专用回单（分别是39852元、9720元、38880元、29160元、33264元、8426.47元、5万、48600元、5万，共9页）各1份；被告另外向原告支付了99999.99元、51144.92元、51587.04元三笔，拟证明被告已经向原告支付了510634.42元。证据六，原告叁彩公司单方出具的《亮化报价一览表》（共25页）各1份；拟证明原告有为被告计算预算费用。证据七，亮化工程的照片打印件（共32页）各1份；拟证明原告已经交付了成果。证据八，原告叁彩公司单方出具的《亮化工程结算清单、增项费用清单》（共2页）、《已付款明细项》（1页）各1份；拟证明合同约定工程价款为734542.69元，增补项目工程款为47373元，工程款总计781915.69元。被告已经支付了510634.42元，尚欠271281.27元。证据九，附加设计与预算的费用类证据；拟证明行业中亮化设计收费基本标准是1000-1500元/件，预算工程收费标准是1000元/件起步，被告应当向原告支付设计与预算费用12.6万元。证据十，《调查令》收集的8份材料，是被告分别与县国土局、县环保局、县食药局、县审计局、县林业局、县房管局、县财政局、县教育局签订的《亮化工程承包合同》、增值税普通发票等结算单据；拟证明该8份合同约定的工程价款合计为798000元。被告华航公司为证明其辩解意见，向本院提交了以下证据材料：证据1，被告的营业执照1份；拟证明被告的主体资格。证据2，《亮化工程承包合同》，与原告提交的是一致的。拟证明双方的权利义务关系。证据3，华航公司单方出具的《关于三彩广告装潢有限公司未完成工程量以及我司代完成款项明细表、华航光电与三彩广告公司总承包费用结算清单》（共2页）、被告方向雇请工人朱凯支付工资的部分流水（有440元、3150元，共2页）、华航公司采购施工材料的湖北世纪金成装饰工程有限公司的营业执照（1页）、在金成公司购货的销售清单（1页）各1份；拟证明被告代原告完成工程量，原告没有按要求施工，被告代为进行了整改，花费了92445元。证据4，县教育局向华航公司汇款50930.57元、8976.43元的交易明细打印件（共1页）、县林业局向华航公司汇款626元、79546.11元的交易明细打印件（共1页）各1份；拟证明由于原告方的过错，导致教育局核减工程价款39093元，县林业局扣减工程款17827.89元。被告华航公司对原告叁彩公司提交的证据质证称，对证据一，真实性无异议。对证据二，12份合同无异议，但是对其证明目的有异议。第一，双方签订的合同对工程量有明确约定，但因为原告没有按合同完工，以及履行保修等义务，故不能完全按合同价款进行结算，且因其履行合同有瑕疵，导致业主扣减了被告签订合同的价款。第二，合同明确约定了被告应该按10%开具增值税发票，原告没有按上述要求开专业发票。第三，合同明确约定原告应向被告交纳10%的履约保证金，原告并未履行。第四，合同明确约定保证金5%在工程签收合格2年后支付给原告，故现在还不具备支付条件。对证据三，是原告方单方制作，没任何意义，被告方不认可。对QQ聊天记录不予认可。对证据四，被告认可的是一共支付给原告510634.42元。原告没按10%的要求开增值税发票，应该按10%开具，不足部分补齐。开具的发票与实际支付的款项对不上，被告并非按照发票开具金额向原告支付的款项。对证据五，证明被告已经支付了510634.42元。对证据六，是原告方单方制作的，不能作为工程造价的依据，原告列举的项目，原告是否已经完工，需要原告进行证明其表上所列项目已经完工，从现有证据来看，原告无法举出证据证明其签订合同的工程量已经完工。对证据七，并不能证明原告已按合同约定完成了工程量。对证据八，是原告自行制作的，没有双方进行结算的，无任何法律依据。对证据九，原告为了进行工作做了一些工作，是为了工程而进行的，该费用的发生没有合同约定也没有法律依据。对证据十，真实性无异议，但是对其关联性、证明目的有异议。根据合同相对性原则，这9份合同是被告与业主签订的承揽合同，与原告没有关系。原告叁彩公司对被告华航公司提交的证据质证称，对证据1、2无异议。对证据3、4，是被告与他人之间的事情，与原告无关。本案审理过程中，原告叁彩公司向本院申请《调查令》，向有关单位调取了以下证据材料：被告与8家单位签订的《亮化工程承包合同》、增值税普通发票等结算材料。可以证实该8家单位已经向被告支付了工程款合计798000元。对原告叁彩公司提交的证据中，证据一、二、四、五，原、被告都认可其真实性，且与本案相关联，能证明原、被告之间的合同关系以及原告实际收取了被告多少工程款的事实，符合证据三性的要求，故本院予以采信。对证据三，函下方施工单位、设计单位等栏目均为空白，无法证明该函所涉及增项费用为原、被告所约定的内容，亦无其他证据予以证明，故本院不予采信。对证据六，系原告单方出具的一个报价表，被告不认可，亦无其他证据予以补强，故本院不予采信。对证据七，该照片显示成果与实际成果基本一致，可以证实案涉工程已经完工并交由业主使用，本院予以采信。对证据八，系应该单方计算并得出的，需要结合合同约定和实际履行情况予以评断，在本院认为部分进行评述。对证据九，系原告单方出具和部分公司出具的一个说明，并非省级、国家级行业协会的权威、有效部门出具的，故本院不予采信。对证据十，系被告与其他8家单位签订的关于嘉鱼鱼文化旅游节亮化工程的《亮化工程承包合同》、工程款的增值税发票等结算材料，被告华航公司认可其真实性，可以在本案中作为参考，本院予以采信。对被告华航公司提供的证据中，对证据1、2，原、被告均无异议，符合证据三性要求，故本院予以采信。对证据3中被告单方制作的款项明细表、结算清单，需要结合合同约定和实际履行情况予以评断，在本院认为部分进行评述。其他证据和证据4，系被告与其他人之间的往来关系，可在本案中进行参考。经审理，本院认定事实如下：2018年嘉鱼县举办首届鱼文化旅游节，对县内部分机关单位、社区楼宇进行亮化工程。2018年7月到10月，乙方华航公司与作为甲方的嘉鱼县部分机关单位分别签订了《亮化工程承包合同》，并附有工程明细清单，合同约定：“承包项目是承包建筑楼宇亮化工程安装、调试（包括：拆旧、主材、辅材、安装、调试）。项目总承包价，甲乙双方同意按照县旅游指挥部指定的价格为审计依据。本合同为项目包干价。产品免费质保期限2年。”在此期间，即同年7月至8月，华航公司将部分亮化工程交由叁彩公司进行，甲方华航公司与乙方叁彩公司签订了12份《亮化工程承包合同》，分别是2018年7月28日签订的关于原县房管局办公楼40000元的亮化工程的合同、关于国网茶庵办公楼68771.14元的亮化工程的合同、关于原县国土局办公楼60109.53元的亮化工程合同、关于县林业局办公楼55328.13元的亮化工程的合同、关于县质检中心六个发光字10000元的亮化工程的合同，2018年8月6日签订的关于县环保局办公楼51039.85元的亮化工程的合同，2018年8月9日签订的关于县教育局办公楼55776.72元的亮化工程的合同，2018年8月13日签订的关于县审计局办公楼52618.23元的亮化工程的合同，2018年8月29日签订的关于原县药监局办公楼34222.10元的亮化工程的合同，2018年8月31日签订的关于县财政局办公楼53073.08元的亮化工程的合同，2018年9月17日签订的关于县人社局“人力资源社会保障”8个发光字30000元的亮化工程的合同，2018年8月13日签订的关于九个社区楼宇223603.91元的亮化工程的合同。上述12份合同内容基本一致，都约定有：“承包项目是亮化工程安装、调试（包括：主材、辅材）。本项目总承包价为**元（含10%增值税专用发票）。质量保证金为本合同总金额的5%，从本工程验收合格签字即日起1年后一次性付给乙方。履约保证金为本合同总金额的10%，合同签订后3日内乙方付给甲方；待本合同全部履约完成并经甲方验收合格之日后3个工作日内，甲方返还给乙方。免费质保1年。”上述12份合同约定的工程完工后，原告叁彩公司向被告华航公司催讨工程款，并向被告华航公司开具了合计627371.77元的增值税专用发票，税率为3%。原告叁彩公司自认虽然发票数额是应被告华航公司的要求开具的，但是被告华航公司实际支付的款项合计是510634.42元。被告华航公司对已支付510634.42元认可。即本案中涉及三组数据，分别是案涉12份合同约定价款、原告向被告开具的发票价款和被告向原告实际支付的价款。原告叁彩公司要求被告华航公司支付拖欠的工程款、预算设计费和利息，后变更诉求，要求按《调查令》调查的被告华航公司与8家机关单位签订的8份合同计算总工程价款。被告华航公司不认可，并要求扣除质保金、税票差额以及原告未完工及售后核减费用。双方在本案审理前及审理中均不能达成调解，原告故诉至本院请求判如所请。另查明，在国家税务总局湖北电子税务局官网“一般纳税人资格查询”中查不到原告叁彩公司的信息，故原告叁彩公司为小规模纳税人，其增值税征收率为3%。嘉鱼县首届鱼文化旅游节于2018年10月18日-28日举行，案涉亮化工程在鱼文化节期间已经经各机关单位验收使用。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告签订的12份《亮化工程承包合同》的合同效力问题。案涉事务是对楼宇外部安装起装饰、照明、美化等作用的灯及其附属设施，目的是美化楼宇在夜间的状态、美化城市环境，提升城市整体形象。本案中涉及的亮化工程合同属于建设工程中的装饰装修工程，原告叁彩公司主张认定上述12份合同无效，被告华航公司将其承包的部分机关单位办公楼、社区楼宇的亮化工程分包给原告叁彩公司，违反了建筑法第二十八条关于违法分包的规定，故原告主张合同无效的主张，本院予以支持。二、确定案涉工程的工程总价款（含税价）问题。建筑行业中，合同被确认无效，但是依旧可以参照合同约定确认工程价款。上述12份合同中关于工程款的约定都是含税价，且原告叁彩公司在变更诉求之前是认可该12份合同中关于工程总价款的约定，被告华航公司也认可，故本院确认案涉工程的工程价款是合同约定的工程价款，合计734542.69元。原告叁彩公司主张还有增补项目工程款，但没有充分、有效的证据予以证明，被告华航公司亦不认可，双方对增补项目也没有签订书面合同或者签署书面函件，原告叁彩公司应当承担举证不能的责任，故本院只能认定案涉工程总价款为734542.69元（含增值税）。三、被告华航公司是否还欠原告叁彩公司工程款，所欠工程款数额及利息损失问题。原告叁彩公司认可被告华航公司已经向其实际支付了工程款510634.42元，被告华航公司对此亦无异议，本院予以确认。建设工程合同中的款项，如无其他设计费、税费等款项的单独列明，按照行业惯例一般是包干价，且原告与被告签订合同约定的是工程包干价，原告叁彩公司主张被告华航公司应当支付图纸设计和预算费12.6万元，被告华航公司不认可，故原告叁彩公司该主张无事实依据、无合同约定，本院不予支持。被告华航公司辩称要扣减92445元的增补项目工程款，其将案涉工程全部发包给原告叁彩公司施工，到案涉工程全部完工并交付使用，并未通知原告叁彩公司，且被告华航公司并未向本院提交充分、有效的证据证明其另外找人完成了92445元的增补项目，故本院不采纳该抗辩理由。被告华航公司辩称要扣减质保金32104.9元，原、被告签订的合同中关于质保金期限的约定，工程验收合格1年后，质保金要退回给原告，案涉工程在2018年10月已经交付使用，且根据《调查令》调取的8份合同及验收材料显示，该8家案涉工程业主已经与被告华航公司进行了结算，从2018年10月到2019年12月，已经过了1年，被告华航公司主张扣减质保金已经没有了事实基础和合同基础，故本院不采纳该抗辩理由。综上，被告华航公司欠原告叁彩公司的工程款为223908.27元（734542.69元-510634.42元）。关于利息损失，原告叁彩公司主张自2018年10月1日起计算至清偿之日止，按年利率4.35%计算利息，有事实依据并符合法律规定，本院予以支持。四、增值税税率是按照10%计算还是3%计算的问题。原告叁彩公司是小规模纳税人，只能在税务机关开具3%征收率的发票。原、被告均明知原告只能开具3%征收率的发票，仍在签订案涉合同中约定的工程价款是含10%增值税专用发票，原告叁彩公司应当对自己签订10%税率的合同的行为负责，被告华航公司应当对合理预见原告叁彩公司不能开具10%税率发票的后果承担责任，故双方均有过错。案涉工程价款应当按照10%计算税款，对被告华航公司来讲，有进项税抵扣销项税的问题，与以3%税率计算的税款之间的差额损失，本院酌定双方各承担50%的责任。被告华航公司主张的税款差额是（734542.69-92445）×7%=44946.8元，其计算方法有误。正确的计算方法是：工程总价734542.69元，按10%计算得出的税款是734542.69÷（1+10%）×10%=66776.61元，按3%计算得出的税款是734542.69÷（1+3%）×3%=21394.45元；原告叁彩公司已经向被告华航公司开具了627371.77元（含3%增值税专用发票），即税款为627371.77÷（1+3%）×3%=18272.96元；税款差额为66776.61-21394.45=45382.16元，被告华航公司自负22691.08元的税款差额，原告叁彩公司应当向被告华航公司赔偿22691.08元的税款差额损失。五、原告叁彩公司主张的保全费等问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，申请财产保全措施的申请费由申请人负担，申请人可以将该申请费列入诉讼请求。被告未及时支付工程款，原告为保障其权益交纳了2431元申请费，故原告要求被告承担2431元申请费的理由成立，本院予以支持。原告为申请财产保全措施购买了诉讼财产保全责任保险，原告主张的该笔保险费并未在案涉合同中有约定，也并非其实现债权的必要支出，故原告要求被告承担担保费用的理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北华航光电股份有限公司向原告嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司支付工程款223908.27元及利息损失（以223908.27元为基数，按年利率4.35%计算，自2018年10月1日起计算至实际清偿之日止）；二、被告湖北华航光电股份有限公司向原告嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司支付2431元的保全申请费；三、原告嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司向被告湖北华航光电股份有限公司赔偿22691.08元的税款差额损失。前述判决主文项目在抵扣之后，限于本判决生效之日起五日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10989元，由原告嘉鱼县叁彩广告装潢有限公司负担7836.30元，被告湖北华航光电股份有限公司负担3152.70元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院。开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行。账号：17×××04-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  周绪春人民陪审员  易望起人民陪审员  戴贵松二〇一九年十二月二十一日书 记 员  熊梦玉附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国增值税暂行条例》第十二条小规模纳税人增值税征收率为3%，国务院另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。