辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2019号 上诉人（原审原告）：鄂媚，女，1975年1月27日出生，蒙古族，住辽宁省凤城市。 委托诉讼代理人：张克玉，辽宁精华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄂奎，男，1976年4月23日出生，满族，住辽宁省凤城市。 被上诉人（原审被告）：魏冰，女，1973年6月21日出生，满族，住辽宁省凤城市凤凰城办事处东街村二组，住辽宁省凤城市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。 原审第三人：鄂娜，女，1976年5月1日出生，蒙古族，住辽宁省凤城市。 委托诉讼代理人：左伟虹，辽宁精华律师事务所律师。 上诉人鄂媚因与被上诉人鄂奎、魏冰追偿权纠纷一案，不服凤城市人民法院于2018年7月17日作出（2018）辽0682民初616号民事判决，鄂奎、魏冰，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日作出（2018）辽06民终1605号民事裁定，将本案发回凤城市人民法院重审。重审后，凤城市人民法院追加鄂娜为第三人参加诉讼。凤城市人民法院于2019年8月14日作出（2019）辽0682民初1315号民事判决。鄂媚不服，向本院提起上诉，本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鄂媚及其委托诉讼代理人张克玉、被上诉人魏冰及其与鄂奎的共同委托诉讼代理人何晓东、原审第三人鄂娜的委托诉讼代理人左伟虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鄂媚上诉请求：撤销凤城市人民法院作出的（2019）辽0682民初1315号民事判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）认定被上诉人已给付上诉人153537.50元，缺乏证据；（二）认定被上诉人用两个商铺抵顶了上诉人的部分代偿租金，缺乏证据。二、原审判决程序违法，上诉人提供了购买两个商铺的认购协议和交付定金的收款收据，并经当庭质证，而判决对该证据只字不提，属遗漏证据；三、原审判决适用法律错误。本案是追偿权纠纷，原审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，属适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条二款，与原审判决结果没有关联性。 被上诉人鄂奎、魏冰共同答辩称，上诉人的上诉理由应予驳回，本案被上诉人虽没有提起上诉，但不代表认可一审法院认定事实。本案上诉人系代为偿还款项，不是承担保证责任。实际上款项除7笔之外，都是由被上诉人自行出资，一审认定事实错误。 原审第三人鄂娜辩称，一、一审程序违法，剥夺了第三人的诉讼权利；二、本案与第三人无关，涉案款项系上诉人鄂媚与被上诉人鄂奎之间的经济往来，第三人名下的商铺系其自己出资购买，不存在商铺是顶账而来的说法。 原告鄂媚向一审法院提出诉讼请求：1、被告偿还原告为其交付的租赁挖掘机的租金、定金、运费、保证金、保险费等合计927587.50元，并承担自起诉之日起至判决给付之日止期间的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算。2、要求被告魏冰在其应承担的担保数额463793.72元范围内，与被告鄂奎承担连带偿还责任。重审时原告变更诉讼请求，主张的标的额是 896750元。 一审法院认定事实：2013年11月5日，被告鄂奎与案外人沈阳斗山工程机械有限公司（以下简称：斗山公司）签订租赁合同。合同就鄂奎租赁斗山公司所有的一台斗山挖掘机达成协议如下：期限24个月，从2013年11月5日起至2015年11月4日止。每月租金30837.50元，金额合计740100元。每月交付 30837.50元，从合同签订日起至2015年11月4日止。鄂奎交付以下款项后，斗山公司交付标的物，定金191062.50元、运费18000元、保证金35000元、保险费25100元，第一个月租金30837.50元，合计300000元。担保人给鄂奎完全履行合同项下的一切债权提供担保，承担不可撤销的连带保证责任。保证期限为本合同项下债权履行期满后两年。双方在合同上签字，原告鄂媚和被告魏冰以担保人身份签字。 从2013年11月5日至2015年10月5日，被告鄂媚以其名下两个账户向案外人斗山公司先后转账支付款项22次，合计 927587.50元。其中，2014年1月5日，被告鄂奎已给付原告30837.50元租金款（此笔款项重审时原告在诉讼请求中扣除）；2014年8月4日，被告鄂奎在林朝辉帐户上（林朝辉给鄂奎管理帐目，该帐户林朝辉给鄂奎使用，鄂曾用此帐户让林给斗山汇款两次租金）取两次款共计50万元（一次30万元、一次20万元），从其中拿出3.09万元，由林朝辉到原告名店坊给原告送去；2015年5月4日，被告鄂奎在林朝辉帐户上两次取款50万元（一次41万元、一次9万元），从其中拿出3.09万元，由林朝辉到原告名店坊给原告送去；2015年6月4日，被告鄂奎在林朝辉帐户上取款19.5万元，从其中拿出3.09万元，由林朝辉到原告名店坊给原告送去；2015年7月5日，被告鄂奎与张磊一起去名店坊给原告送一次租金3万余元； 2014年至2015年间，案外人凤城市中润合房地产开发有限公司开发凤城市龙源路人防地下商业街工程，原告鄂媚丈夫周文玲与被告鄂奎参与工程建设，2016年凤城市中润合房地产开发有限公司给被告鄂奎及周文玲“顶账铺子两间”抵顶工程款836800元，2016年7月14日原告鄂媚（周文玲之妻）及第三人（原告妹妹）鄂娜办理了不动产权证，原告实际取得了“两间顶账铺子”的所有权。 一审法院认为：原告鄂媚在被告鄂奎与案外人斗山公司签订租赁合同后，为保证合同的履行，代为被告鄂奎按期履行了向案外人斗山公司支付了合同项下的相应定金、运费、保证金、各期租金等合计927587.50元。扣除被告鄂奎已给付原告的 30837.50元（在重审时原告扣除了）+3.09万元3+3万元= 153537.50元，余款774050元，再扣除“两个顶帐商铺”836800元，被告鄂奎已全部还清原告的垫付款还有剩余，被告鄂奎不欠原告鄂媚垫付款，故原告的请求，该院不予支持。关于原告自称地下商铺是原告自己购买的问题，该院认为，该院重审开庭时，要求原告提供购买商铺的836800元资金来源证据时，原告没有提供证据，且原告丈夫在丹东市中级人民法院（2017）辽06民再41号民事案件的庭审中原告丈夫周文玲的自认证实"中润合公司”给鄂奎、周文玲两间商铺做为工程款，鄂奎用两间商铺顶周文玲的投资款，这与该院审理（2018）辽0682民初278号民事案件时，"中润合公司”提供的“回填土”证实：周文玲顶帐铺子两间836800元相互印证，且重审开庭审理时第三人鄂娜经该院合法传唤拒不到庭，没有说明登记在第三人名下的商铺如何取得的，视为放弃权利，故原告自称两间商铺是原告自己购买的观点该院不予支持。综上，一审判决如下：驳回原告鄂媚的诉讼请求。案件受理费13080元，由原告鄂媚承担。 二审中，上诉人提供了凤城市人民法院（2018）辽0682民初1178号民事判决一份，证明案外人中润合公司在与鄂奎工程款结算纠纷中并没有用商铺抵顶工程款事实。 被上诉人的质证意见为该份判决没有发生法律效力，无法证明上诉人要证明的问题。 原审第三人鄂娜的质证意见为：没有异议，与第三人无关。 原审第三人鄂娜提供了一组新证据，1、深圳市海外国际旅行社有限公司沈阳分公司出具的证明，证实鄂娜在一审开庭时报团参加旅游，开庭期间正在旅游；2、房产证、增值税发票、税收缴款书，证明鄂娜向中润合公司缴纳了购买商铺的房款，并向税务部门缴纳税费，办理房产证，因此鄂娜名下商铺是由鄂娜出资购买的。 上诉人对该证据没有异议。 被上诉人的质证意见为：对第一份证明，真实性被上诉人不予认可，因为单位出具的证明材料需要有法定代表人签字，加盖公章，经办人签字，该证据中没有法人签字，加盖单位公章，只是加盖了业务专用章，没有法定代表人和经办人签字，该证明材料不应采信。对第二份证据，对真实性没有异议，对第三人证明的问题有异议，该证据仅能证明鄂娜取得了该房屋的所有权，不能证明第三人取得该房屋是直接购买，与周文玲的陈述和中润合公司的证明材料是不一致的。 本院对上述证据的认证意见为，因上诉人与原审第三人提供的证据无法证明其待证事实，故本院不予采信。 被上诉人鄂奎、魏冰未提供新证据。 本院二审查明，2013年11月5日，鄂奎与案外人斗山公司签订租赁合同。合同就鄂奎租赁斗山公司所有的一台斗山挖掘机达成协议如下：期限24个月，从2013年11月5日起至2015年11月4日止。每月租金30837.50元，金额合计740100元。每月交付30837.50元，从合同签订日起至2015年11月4日止。鄂奎交付以下款项后，斗山公司交付标的物，定金191062.50元、运费18000元、保证金35000元、保险费25100元，第一个月租金30837.50元，合计300000元。担保人给鄂奎完全履行合同项下的一切债权提供担保，承担不可撤销的连带保证责任。保证期限为本合同项下债权履行期满后两年。双方在合同上签字，鄂媚和魏冰以担保人身份签字。 从2013年11月5日至2015年10月5日，鄂媚以其名下两个账户向案外人斗山公司先后转账支付款项22次，合计 927587.50元。 2018年2月9日，鄂媚诉至凤城市人民法院。庭审中，鄂媚认可鄂奎已给付其2014年1月5日的30837.50元租金款。余款896750元鄂奎未给付。 鄂奎在原一审时提供了另案魏冰诉凤城市中润合房地产开发有限公司民间借贷纠纷案中，凤城市中润合房地产开发有限公司作为证据提交的回填土结算明细一份，其中有一笔标注为周文玲（系鄂媚丈夫）顶账铺子两间，金额为836800元。同时，在本院对该案再审审理过程中，周文玲作为凤城市中润合房地产开发有限公司的证人出庭作证。周文玲证实其与鄂奎合伙投资地下土方铲土清理工作，后期鄂奎用中润合公司的两间商铺合计 836800元抵顶其投资款。 本院认为：本案当事人的争议焦点为上诉人鄂媚向被上诉人鄂奎追偿其代替鄂奎向案外人斗山公司支付的896750元款项是否有事实及法律依据？被上诉人魏冰应否在448735元范围内承担连带清偿责任？ 关于上诉人鄂媚是否有权就其代替被上诉人鄂奎偿还的 896750款项行使追偿权的问题。本案中，鄂媚对鄂奎与案外人斗山公司签订的租赁合同项下的一切债权承担的是连带保证责任。《担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。由此可见，保证责任的方式可有代为履行和赔偿损失两种。所谓代为履行责任，是指保证人以与债务人同样的方式来履行保证责任。根据《担保法》第十八条的规定，在连带保证责任的情况下，保证人与债务人处于同一顺序，只要债务人不履行债务，债权人可以要求其中任何一人首先履行债务。因此鄂媚作为保证人，在租赁合同成立之时，就承担着在债务人的债务履行期限届满之日，由保证人代为偿还的保证责任。保证人代为偿还的保证责任未必待债权人经司法途径主张债权后方可履行，保证人亦可自行履行。故上诉人鄂媚有权就其代替鄂奎偿还的款项行使追偿权。 鄂媚从自己的账户先后22次向案外人斗山公司转账 给斗山公司共计927587.5元，扣除2014年1月5日鄂奎已给付鄂媚的30837.5元，鄂媚认为余款896750元鄂奎没有给付。鄂奎对鄂媚向案外人斗山公司转款的事实没有异议，但其认为鄂媚转款的资金部分来源于鄂奎，另有7笔款项每笔30837.5元，合计215862.5元，虽由上诉人代替鄂奎偿还，但上述款项已由鄂奎用工程款从案外人凤城市中润合房地产开发有限公司处抵顶了两间地下商铺给鄂媚，故鄂奎已用该方式冲抵了上述债务。对鄂奎的该主张，本院经审查，鄂奎在一审时提供了另案魏冰诉凤城市中润合房地产开发有限公司民间借贷纠纷案中，凤城市中润合房地产开发有限公司作为证据提交的回填土结算明细一份，其中有一笔标注为周文玲（系鄂媚丈夫）顶账铺子两间，金额为 836800元。同时，在本院对该案再审审理过程中，周文玲作为凤城市中润合房地产开发有限公司的证人出庭作证。周文玲证实其与鄂奎合伙投资地下土方铲土清理工作，后期鄂奎用中润合公司的两间商铺合计836800元抵顶其投资款。故应当认定该7笔款项共计215862.5元系鄂奎以商铺抵顶了上诉人鄂媚部分租金。 关于其余15笔款项鄂奎虽认可系鄂媚转账给案外人斗山公司，但实际的资金均来源于鄂奎个人账户，不存在鄂媚所称的代为还款的事实。本院经审查，2013年11月5日，鄂媚向斗山公司汇款28万元。鄂奎主张该笔款项系鄂奎从其本人银行账户取款20万元，取款当日其将28万元现金交与鄂媚，并与鄂媚共同到银行将28万元现金存入银行，后鄂媚将该款汇入斗山公司。鄂奎为证明其主张，在一审时提供了其于2013年11月5日提取现金20万元的银行流水、当日鄂媚存款28万元的银行存款凭条及鄂媚当日将该笔款项汇入斗山公司的证据，上述证据之间相互关联印证，能够证明虽然该笔款项系通过鄂媚账户支付，但实际的资金来源于鄂奎。故该笔款项应视为鄂奎已经偿还，应从总额中予以扣除。鄂奎主张在此之后，每个月的还款均系鄂奎从自己的银行账户提取相应款项的现金交与鄂媚，因鄂奎提供的证人证言及其他证据均不足以证实其主张，故本院不予支持。 鄂媚作为担保人，在鄂奎与案外人鄂奎签订租赁合同后，为保证合同的履行，按期履行了担保责任，代为鄂奎向斗山公司支付了合同项下的相应定金、运费、保证金、各期租金等合计 927587.5元，扣除鄂奎已给付鄂媚的30837.5元、280000元和以商铺抵顶的215862.5元，鄂奎还仍给付鄂媚400887.5元，关于鄂媚主张利息，可比照年利率6%计算。 关于上诉人魏冰应否承担连带清偿责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。意即在连带共同保证中，保证人的追偿权是有顺序限制的，保证人应首先向主债务人追偿，如主债务人清偿不能，再由其他连带保证人在前者不能清偿的范围内偿付。故上诉人鄂媚在向主债务人行使追偿权的同时要求连带共同保证人魏冰承担连带责任于法无据。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审认定事实不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销凤城市人民法院（2019）辽0682民初1315号民事判决； 二、鄂奎于本判决生效后15日内偿还鄂媚400887.5元及利息（利息自2018年2月9日起至本判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）； 三、驳回鄂媚的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13080，由鄂媚负担7194元，鄂奎负担 5886元；二审案件受理费13080元，由鄂媚负担7194元，鄂奎负担5886元。 审判长  卢国华 审判员  沈 白 审判员  韩 丹 二〇一九年十二月二十六日 书记员  王月茜