湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘07民终2719号 上诉人（原审原告、执行案外人）：周扬，男，1983年9月24日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。 委托诉讼代理人：倪加庆，桃源县准绳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：桃源县源创建材制造有限责任公司，住所地湖南省桃源县漳江镇八字路社区车溪冲村三板桥组。 法定代表人：何哲强，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审第三人）:湖南省长牧食品科技有限公司，住所地湖南省桃源县青林回族维吾尔族乡青林村七组。 法定代表人：黄礼兵，该公司执行董事。 原审第三人（被执行人）：湖南华厦建筑有限责任公司，住所地湖南省常德市桃源县漳江镇洞庭宫社区建设东路057号。 法定代表人：余大华，该公司董事长。 上诉人周扬因与被上诉人桃源县源创建材制造有限责任公司（以下简称源创公司）、湖南省长牧食品科技有限公司（以下简称长牧公司）、原审第三人湖南华厦建筑有限责任公司（以下简称华厦公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周扬上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法确认长牧公司公租房工程款1200000元属周扬所有并停止一审法院（2018）湘0725执1603号执行裁定书的执行。事实和理由：一审判决认定周扬系涉案工程的实际施工人，但却认为其不享有民事权益属于适用法律错误。实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担责任，一审判决已查明长牧公司欠付工程价款1200000元，长牧公司应在此范围内对周扬承担责任。 源创公司、长牧公司、华厦公司未作答辩。 周扬向一审法院起诉请求：1、确认周扬系长牧公司公租房工程的实际施工人；2、确认长牧公司公租房工程款1200000元属周扬所有并停止一审法院（2018）湘0725执1603号执行裁定书的执行。 一审法院认定事实：2014年9月23日，华厦公司与湖南省蜀中情食品有限公司（该公司于2017年3月31日更名为长牧公司）签订了建设工程施工合同，约定漳江工业园公租房工程由华厦公司负责承建。同年11月26日，周扬与华厦公司签订了工程项目内部管理协议书，约定蜀中情公租房工程由周扬全面组织实施，除上交管理费外自负盈亏。周扬按合同约定完成了该工程施工。2015年5月11日，该工程进行了竣工验收。后因长牧公司未按约定支付剩余工程款1245629元，华厦公司于2018年7月13日向一审法院提起诉讼，要求长牧公司支付工程款。华厦公司与长牧公司于同年9月30日达成调解协议：长牧公司分别于2018年10月15日、11月15日前向华厦公司支付工程款400000元、600000元；如未按约定履行，则长牧公司应于2018年10月31日前支付华厦公司工程款1200000元。一审法院于当日作出（2018）湘0725民初1672号民事调解书予以确认。因长牧公司未按约定履行，华厦公司申请强制执行后，双方于2018年11月27日再次达成和解协议，以分期付款的方式于2019年1月20日前付清全部工程款。另查明，源创公司与华厦公司、案外人刘邦卫、罗海军买卖合同纠纷一案，源创公司于2018年5月23日提起诉讼，一审法院于2018年8月2日作出（2018）湘0725民初1171号民事判决书，判决：华厦公司于判决生效后偿还源创公司商品砼欠款4113602元；刘邦卫、罗海军对上述债务承担连带清偿责任；驳回源创公司其他的诉讼请求。源创公司申请强制执行后，一审法院于2018年12月3日作出（2018）湘0725执1603号执行裁定书，提取华厦公司在长牧公司的工程款1000000元至一审法院执行案款专户。后周扬提出异议，一审法院于2019年8月7日作出执行裁定书，裁定驳回了周扬的异议请求。再查明，华厦公司在与长牧公司建设工程施工合同纠纷一案中，授权周扬作为特别授权委托代理人参加诉讼，并将执行款汇至周扬个人的账户。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、周扬是否为蜀中情公租房工程的实际施工人；二、长牧公司的工程款支付给华厦公司是否适当；三、（2018）湘0725执1603号执行裁定书的执行行为是否适当。关于焦点一、实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同中的承担实际施工义务的承包人。本案中，华厦公司与长牧公司签订的建设工程施工合同中所涉公租房工程，周扬在与华厦公司签订的工程项目内部管理协议书后，全面组织施工，是该工程的实际施工人，故对周扬要求确认其系长牧公司公租房工程的实际施工人的诉讼请求予以支持，对源创公司诉讼请求不成立的辩解意见不予采纳。关于焦点二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。涉案公租房工程由华厦公司非法转包给周扬，故华厦公司与长牧公司签订的建设工程施工合同无效。但涉案工程经竣工验收合格，作为承包人的华厦公司有权请求长牧公司支付工程价款，长牧公司将工程款支付给华厦公司的行为并无不当。而作为实际施工人的周扬仅在发包人长牧公司欠付建设工程价款范围内主张工程款。关于焦点三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项、第二款：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”如前所述，华厦公司有权向长牧公司主张工程款，周扬对涉案工程款不享有足以排除强制执行的民事权益，故对周扬要求确认长牧公司公租房工程款1200000元属周扬所有并停止（2018）湘0725执1603号执行裁定书的执行的诉讼请求不予支持。第三人长牧公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条,《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第二项、第二款规定，判决：一、确认周扬系湖南省长牧食品科技有限公司公租房工程的实际施工人；二、驳回周扬的其他诉讼请求。案件受理费15600元，由周扬负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：周扬对长牧公司应支付给华夏公司的公租房工程款1200000元是否享有民事权益，是否能排除对1000000元工程款的执行。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，华厦公司将其承包的漳江工业园公租房工程全部转包给周扬，并与周扬签订了《工程项目内部管理承包协议书》，其行为违反了法律规定，其与周扬签订的合同无效，一审判决认定华厦公司与长牧公司签订的建设工程施工合同无效不当，本院予以纠正。周扬作为实际施工人，已将漳江工业园公租房工程全部完成，并通过了竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故周扬对长牧公司应支付给华夏公司的公租房工程款1200000元享有民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。故不得对长牧公司应支付给华夏公司的公租房工程款1000000元执行。周扬请求确认长牧公司公租房工程款1200000元属周扬所有并停止一审法院（2018）湘0725执1603号执行裁定书执行的上诉请求，本院予以支持。 综上所述，上诉人周扬的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款规定，判决如下： 一、撤销湖南省桃源县人民法院（2019）湘0725民初2301号民事判决； 二、周扬对湖南省长牧食品科技有限公司应支付给湖南华厦建筑有限责任公司的公租房工程款1200000元享有民事权益； 三、不得执行湖南省长牧食品科技有限公司应支付给湖南华厦建筑有限责任公司的公租房工程款1000000元。 一审案件受理费15600元，二审案件受理费15600元，均由桃源县源创建材制造有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于         前         军 审 判 员 卜玉苹审判员孙晖二○一九年十二月二十三日 法官助理 杨                  炎 书 记 员 宋         金         灵 附本案引用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。