河南省安阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫05刑终689号原公诉机关河南省滑县人民检察院。上诉人（原审被告人）魏郁林，曾用名裴林，女，1984年6月2日出生，汉族，中专文化，务工，户籍地河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月16日被抓获，于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。辩护人邓志勇，河南中丰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李某，男，1983年8月12日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。上诉人（原审被告人）王绘绘，女，1985年10月18日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省滑县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月22日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。河南省滑县人民法院审理河南省滑县人民检察院指控原审被告人魏郁林、李某、王绘绘犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）豫0526刑初432号刑事判决。宣判后，原审被告人魏郁林、李某、王绘绘均不服，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取魏郁林的辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年9月至2017年5月期间，王某某（另案处理）伙同孙某某、雷某（另案处理）等人分别出资出技术成立滑县佰汇通电子科技有限公司（以下简称佰汇通公司），设立人事、财务、售后、发货部门，招聘培训多名负责销售的业务员，制作“话术”教授业务员如何与客户交流推销所谓的金融一体机，实为植入汇集多家网络银行及网贷平台端口APP的平板电脑。推销过程中，业务员通过微信朋友圈、微信群发布广告称有免费办理信用卡、贷款的口子，吸引有意向的客户通过微信添加业务员为好友，在客户办卡或贷款不能成功时，业务员便开始虚构佰汇通公司与银行有合作有内部通道，公司销售的金融一体机具有给客户办理高额信用卡、贷款，屏幕黑户，为白户包装身份等功能，诱骗被害人购买标价为3880元的金融一体机，诈骗成功后，被害人向业务员通过微信或支付宝方式交纳定金（定金280元、480元不等，个别有3400元、3600元、3680元、3880元、4080元不等全款），佰汇通公司通过德邦、申通等物流公司以货到付款方式向被害人邮寄平板电脑，被害人签收付尾款（尾款是3600元，部分被害人到货后拒绝签收，佰汇通公司也不再返还定金），物流公司代收尾款转至孙某某等人的预留账户，以此方式实施诈骗。佰汇通公司设一部、二部（新乡分部）、三部、四部、五部、六部、七部、八部、九部、十部、济源分部、郑州分部等分部，一部为总部，其余各分部都有各自负责人或财务人员，分部业务员收取定金后转给本部负责人或财务（个别分部直接转给一部财务），再转给一部财务账号，由一部统一进货发货，收取尾款后，再向各分部以每台2400元至3000元不等提成。2017年5月至2017年7月，佰汇通公司更名为点滴科技有限公司，其人员组成与经营模式基本不变。经查，上述金融一体机并无其宣称的帮助客户办理大额信用卡或贷款、屏蔽黑户、包装身份等功能。根据佰汇通公司电脑恢复文档显示每台平板电脑最高进价395元。具体事实有：一、2016年9月，被告人魏郁林加入佰汇通公司并使用上述方式销售平板电脑。2017年3月份，被告人魏郁林离开公司总部，成立佰汇通公司第四分部，孙某某按照每台2400元至2600元不等给予魏郁林提成。经查，自2016年9月至2017年6月，被告人魏郁林使用的微信号×××、BHT152××××7792、wyl15108wyl、lin510zi向佰汇通总部转账83笔280元的定金，微信号×××、BHT152××××7792接收孙某某转账14台平板电脑提成；被告人魏郁林工商银行卡接收孙某某转账46台平板电脑提成。被告人魏郁林本人及其经营的第四分部共预售83台，每台收取定金280元，其中成功销售60台，共计诈骗215540元（3880元×60台+280元×23台-395元×60台）。二、2017年3月，被告人李某加入佰汇通公司并使用上述方式销售平板电脑，其使用的微信分别为×××、li47712212、13886482、zhouyujia28291895(2017年3月至5月使用）。2017年6月至7月，李某任曾担任小组长，负责管理组员、教授组员销售方法，小组成员每成功销售1台，其提成100元。2017年3月至2017年7月，李某共预售40台，成功销售35台（4台为全款销售，价格为3680元），合计122575元（3880元×31台+3680元×4台+280元×5台-395元×35台）。被告人李某离开佰汇通公司后，又使用上述方式为公司的缑璐璐成功销售平板电脑10台，共收取提成25000元，合计34850元（3880元×10台-395元×10台）。被告人李某共计诈骗157425元。三、2016年11月，被告人王绘绘加入佰汇通公司并使用上述方式销售平板电脑，其使用的微信号分别为×××、yaoqi234、bhtjrk123。2017年3月、2017年7月，王绘绘曾担任小组长，负责管理组员、教授组员销售方法，小组成员每成功销售1台，其提成100元。自2016年11月至2017年7月，王绘绘共预售97台，成功销售79台，共计诈骗280355元（3880元×79台+280元×18台-395元×79台)。原判另查明，被告人魏郁林于2018年9月16日被滑县公安局道口派出所民警在家中抓获。被告人李某于2018年8月17日到滑县公安局投案，被告人王绘绘于2018年8月21日到滑县公安局道口派出所投案。被告人李某、王绘绘到案后如实供述了自己犯罪事实。被告人李某投案后退出赃款38700元，由滑县公安局予以扣押。原判认定上述事实的证据有：1.被告人魏郁林、李某、王绘绘的户籍信息、到案经过，涉案金额认定情况说明、微信转账交易记录、微信收取定金与物流代收比对表，银行卡交易记录，恢复文档中业务员销售业绩表，德邦物流发货单，滑县公安局调取微信信息情况说明，部分被害人聊天记录；2.平板电脑照片；3.被害人章某、李某、马某等人的陈述；4.被告人魏郁林、李某、王绘绘的供述与辩解，同案犯孙某某、王某某、汤某某、李某芳、李某宽的供述与辩解等。根据上述事实和证据，河南省滑县人民法院认为，孙某某、王某某、雷某等人以非法占有为目的，成立公司，设立人事、财务、售后、分部，招聘销售人员加入，虚构“金融一体机”具有给客户办理高额信用卡、贷款、屏幕黑户、为白户包装身份等功能，采取网络销售“金融一体机”的方式，骗取钱财，作案时间较长，人员较为固定，系有组织的犯罪集团。被告人魏郁林在犯罪集团中成立第四分部，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗公私财物人民币215540元，数额巨大；被告人李某在犯罪集团中作为业务员，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物157425元，数额巨大；被告人王绘绘在犯罪集团中作为业务员，伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物280355元，数额巨大，三被告人的行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人魏郁林系主犯，被告人李某、王绘绘系从犯，且均有自首情节，李某到案后还主动退出部分赃款38700元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、四款、第二十七条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人魏郁林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币40000元。三、被告人王绘绘犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币60000元。四、责令被告人魏郁林与相关联的同案犯共同退赔被害人损失215540元，被告人李某与相关联的同案犯继续共同退赔被害人损失118725元，被告人王绘绘与相关联的同案犯共同退赔被害人损失280355元，于本判决生效后十日内履行。对于被告人李某退缴的赃款38700元，由扣押单位滑县公安局依法发还相应的被害人。上诉人魏郁林的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.一审认定魏郁林在共同犯罪中属主犯错误，其系从犯。2.一审认定魏郁林的犯罪数额错误，比实际数额高。3.一审量刑重。且魏郁林亲属二审期间代为退出部分赃款，请求二审对魏郁林从轻处罚。其辩护人还认为，魏郁林系主动投案，到案后如实供述，构成自首。上诉人李某上诉称，一审认定其的犯罪数额过高，其投案后退出部分赃款，一审量刑重。上诉人王绘绘上诉称，一审认定其的犯罪数额过高，其系投案自首，一审量刑重。经审理，二审查明的事实和证据与一审基本相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。另查明，在二审审理期间，上诉人魏郁林的辩护人向本院提供了中信银行结算业务申请书一份，以证明魏郁林的亲属向滑县人民法院账户转款110000元，代魏郁林主动退出部分赃款，请求对魏郁林从轻处罚。关于上诉人魏郁林、李某、王绘绘及魏郁林的辩护人所持一审认定各上诉人的犯罪金额过高的上诉理由和辩护意见，经查，原审认定各上诉人的犯罪金额，有同案被告人的供述和微信转账交易记录、微信收取定金与物流代收比对表、银行卡交易记录、业务员销售业绩表、德邦物流发货单等书证予以证实，且上述各证据之间能够相互印证，足以认定，一审认定三上诉人的犯罪金额客观准确。三上诉人及魏郁林的辩护人对犯罪数额问题的上诉理由和辩护意见无证据支持。综上，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人魏郁林及其辩护人所持魏郁林属从犯、一审量刑重的上诉理由和辩护意见以及魏郁林辩护人所持魏郁林系主动投案，构成自首的辩护意见，经查，在案证据证实，魏郁林最初于2016年9月进入佰汇通公司时就担任组长，后于2017年3月成立佰汇通公司第四分部独立开展业务，魏郁林每销售一台平板电脑可提成2000元或2400元，与公司其他分部的提成基本一致，远远高于公司一般小组长和普通业务员的提成。上述事实证明魏郁林在共同诈骗犯罪活动中起领导、管理作用，一审认定其为犯罪集团首要分子以外的主犯并无不当。根据滑县公安局刑警大队出具的到案经过和上诉人魏郁林的供述证实，魏郁林系在家中被公安民警抓获，且到案后最初几次接受讯问时均不供认其犯罪事实，不能认定为自首。综上，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人魏郁林及其辩护人所持魏郁林亲属二审期间主动代为退出部分赃款，请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，根据上述查明的事实，魏郁林亲属在二审期间代魏郁林退赃110000元，该上诉理由和辩护意见经查属实，本院予以采纳。关于上诉人李某、王绘绘所持一审量刑重的上诉理由，经查，一审根据相关证据认定二上诉人的诈骗数额分别为157425元和280355元，二人均属犯罪数额巨大，应在三到十年有期徒刑幅度内量刑。原审判决根据二上诉人在共同犯罪中所起作用、地位，认定二人为从犯，并根据二人构成自首及上诉人李某部分退赃等情节，已对李某减轻处罚，对王绘绘从轻处罚，对二上诉人的量刑并无不当，该上诉理由不能成立。本院认为，原判认定上诉人魏郁林、李某、王绘绘犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对李某、王绘绘的量刑适当；魏郁林亲属二审期间代为退出部分赃款，可依法对魏郁林从轻处罚。上诉人魏郁林、李某、王绘绘及魏郁林的辩护人所持其他上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、四款、第二十七条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省滑县人民法院（2019）豫0526刑初432号刑事判决第一项中对上诉人魏郁林的定罪部分及第二、三项，即对上诉人李某、王绘绘的定罪量刑部分；二、维持河南省滑县人民法院（2019）豫0526刑初432号刑事判决第四项中对上诉人李某、王绘绘的责令退赔部分和对李某退赃的处理部分；三、撤销河南省滑县人民法院（2019）豫0526刑初432号刑事判决第一项中对被告人魏郁林的量刑部分和第四项中对魏郁林的责令退赔部分；四、上诉人魏郁林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币80000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月16日起至2022年11月15日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）五、责令上诉人魏郁林与相关联的同案犯共同退赔被害人损失105540元，于本判决生效后十日内履行；对于魏郁林退缴的赃款110000元，由扣押单位滑县人民法院依法发还相应的被害人。本判决为终审判决。审判长  侯江书审判员  高 源审判员  张立永二〇一九年十二月九日书记员  杨 涛