山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7532号 上诉人（原审原告）：陆民忠，男，1962年8月2日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。 委托诉讼代理人：王刚，山东汇融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘萍，山东汇融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆国忠，男，1957年3月17日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：战秀玉，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄泳红，男，住山东省胶州市，系青岛金丽达发制品有限公司推荐。 原审被告：陆胜忠，男，1969年11月22日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。 原审第三人：陆爱美，女，1954年2月8日出生，汉族，住山东省胶州市。 原审第三人：陆桂香，女，1965年10月28日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。 原审第三人：陆桂美，女，1973年8月1日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。 上诉人陆民忠因与被上诉人陆国忠、原审被告陆胜忠、原审第三人陆爱美、陆桂香、陆桂美所有权确认纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初7103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陆民忠及其委托诉讼代理人王刚、刘萍，被上诉人陆国忠的委托诉讼代理人战秀玉、庄泳红，原审第三人陆爱美、陆桂美到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陆民忠上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。对于案涉房屋建造年代、土地使用权证办理在陆国忠名下的原因、陆国忠已分家析产取得另一套老房的事实、陆民忠多年前就在案涉房屋居住并办理电网入网登记并缴纳电费的事实、陆胜忠妹妹在案涉房屋居住直至拆迁的事实、2012年分家析产的事实、原审第三人的当庭陈述，均没有查清，一审仅以土地使用证登记在陆国忠名下判决驳回陆民忠的诉讼请求错误。二、一审适用法律错误。陆民忠在一审中提交的遗嘱，其性质是陆国忠的父亲召集家人在一起出具的证明，归类于书证或证人证言，而非遗嘱。一审法院适用继承法的有关规定，以遗嘱形式不符继承法规定为由不予采纳，适用法律错误。一审加重陆民忠的举证责任于法无据。 陆国忠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陆胜忠辩称，同意上诉人的上诉意见。 陆爱美辩称，同意上诉人的上诉意见。 陆桂美辩称，同意上诉人的上诉意见。 陆桂香未作答辩。 陆民忠向一审法院起诉请求：1.判令坐落于胶州市房屋拆迁补偿款中的300000元归原告所有；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：坐落于胶州市房屋系原被告之父陆允贤于1980年所建，分家时将该房屋东两间分给二子即原告陆民忠，西两间分给三子即被告陆胜忠。2012年5月1日，陆允贤订立遗嘱再次对分家内容予以确认，因村庄整体搬迁，案涉房屋已被拆迁，被告陆国忠以自己名义与村委签订拆迁补偿协议，企图侵占拆迁补偿款。 一审法院认定事实：案涉房屋坐落于胶州市宅基地（地号H9-34-113）上北正房屋四间。因胶州市李哥庄镇南部村庄整体搬迁，2018年5月9日，被告陆国忠与胶州市村民委员会签订房屋搬迁安置补偿协议书，现该房屋已经拆迁，拆迁补偿款共计1188593元。1992年4月1日，案涉房屋宅基地的土地登记审批表中登记的土地使用者系被告陆国忠。2000年1月7日，土地使用权证登记的土地使用权人为被告陆国忠。2013年12月15日，土地使用权证登记的土地使用权人为被告陆国忠。庭审中，原告提交原被告及第三人之父陆允贤于2012年5月1日所立遗嘱一份，在遗嘱中陆允贤将案涉四间房屋处分给原告及被告陆胜忠各两间房屋，该遗嘱由刘德鹏代笔，陆允贤、原告陆民忠、被告陆胜忠、第三人陆爱美、陆桂香、陆桂美签名并按捺手印。另，原被告之父母及原告陆民忠、被告陆胜忠的户口均早已迁出胶州市。一审法院认为，本案争议的焦点系案涉房屋所有权的归属问题。按照谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，通过审查案涉房屋宅基地档案材料可以看出，案涉房屋宅基地初始登记在被告陆国忠名下，后几经变更登记，直至案涉房屋拆迁前一直登记在被告陆国忠名下。原告主张案涉房屋曾经分家处分给原告及被告陆胜忠各两间房屋，原告虽提交了2012年陆允贤的遗嘱予以证明，但被告陆国忠对此不予认可，由于该代书遗嘱无见证人签字，亦无本案利害关系人被告陆国忠的签字确认，事后亦未经其追认，且原告未提交相应的分家单予以佐证，鉴于该证据在形式上存在重大瑕疵，法院依法不予采信。综上，原告提交的现有证据尚不能充分证明其主张，对原告的诉讼请求应依法予以驳回。原告可待证据充分后另行向被告主张权利。判决：驳回原告陆民忠对被告陆国忠、陆胜忠的诉讼请求。 二审中，本院于2019年11月11日依法向陆石忠进行了调查，陆石忠称：“其系胶州市村民，从1967年起开始当村干部，当过民兵连长、村书记，案卷中陆允贤遗嘱中提到的执笔人陆石忠就是我，我参与了他们的分家，分家情况与遗嘱中写的是一样的，我主持分家的，当时我是书记。”本院向陆石忠出示其于2019年11月8日出具的证明一份，内容为：“本人陆石忠作如下证明：胶州市，陆允贤有瓦房四间，在村公路西侧（公路南北走向），前邻王福元，后邻王福先，右邻马安庆，此四间瓦房早于1980年在大队领导监督下分家，具体分家如下：分给二儿子陆民忠东房两间，分给三儿子陆胜忠西房两间，大儿子陆国忠分得老房子四间（村公路东侧），都同意。当时立下字据，村领导有：陆方太，陆石忠，陆允风三人。本人所说一切属实。”陆石忠述称：“证明是我出的，签字捺印都是我的，内容是真实的。我还需要说个问题，2019年11月9日下午16:29，陆国忠的女儿给我打电话，她的号码是：138××××9503，她询问我有关分家的事，我没搭理她。”陆民忠质证称，对调查笔录和证明没有异议，客观真实的反映了分家事实及案涉房屋的实际归属。陆国忠质证称，陆石忠应当出庭接受质证，调查笔录系证人书面证言，如果证人不出庭，无法得到落实，证人不出庭不能正确分析判断证人证言的真伪，调查笔录的真实性无法得以确认，包括被调查者的身份，调查笔录所记载的内容是否属实等均无法确认，均不能作为认定案件事实的依据。本份调查笔录超出了法律规定的人民法院调取证据的范围，不具有证据效力。按照农村的风俗，执笔人一般是村文书，本案中涉及到的村文书是陆方太，陆石忠当时担任村书记，其担任执笔人不符合常规。证明中签名和内容部分明显不是一个人所写。证明当中没有注明由谁代书，存在重大瑕疵。陆胜忠、陆爱美、陆桂美共同质证称：同陆民忠的意见。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆民忠提交以下新证据：1.陆允贤的林权证，2.房屋布局图，拟证明案涉房屋是陆允贤的，后来分家分给陆胜忠和陆民忠各两间，房屋布局图可以证明陆允贤原有八间房屋，除了案涉房屋之外的四间房屋分给了陆国忠。陆国忠质证称，1.关于林权证，对该证据真实性不予认可，因为公章不完整，该证据并非新证据，林权证并不能证明房产的归属问题。2.房屋平面布局图，对真实性无法核实，这也不是新证据。陆胜忠、陆爱美、陆桂美共同质证称，对证据的真实性无异议。本院认为，上述证据即使真实，也不能证明案涉房屋的权属。陆国忠提交以下新证据：陆国忠女儿陆清与陆石忠于2019年11月9日的电话录音一份，主要内容为：“陆清：我得麻烦你个事，我都这么多年了没见到你，你说俺爸爸家这个房子，俺在一审中赢了，又二审了，你说俺这个事是怎么弄的。陆石忠：我弄不明白。陆清：咱两个说个话，当时这个事，就是俺爸爸这个房子你当时是给他们怎么弄的。陆石忠：我想不起来了，这都多少年的事了，怎么能弄明白。陆清：他们没找你。陆石忠：嗯，没有找。陆清：他们在遗嘱中提到你给他们分的家你是执笔人，有这个事？陆石忠：我想不起来了，那是你们的事，我不了解，再怎么处理就怎么处理。”拟证明陆石忠在电话中明确回答对分家一事不了解、弄不清楚，与法院调查笔录及证明相矛盾，所以法院调查笔录及证明均不能作为证据使用。陆民忠质证称，对录音真实性没有异议，但是对其证明的事实有异议。从内容上看陆清交代了其在一审中胜诉了，现在在打二审，陆清问陆石忠应该怎么办，无形当中是在给陆石忠施加压力。导致陆石忠不愿意参与双方的纠纷，其作为党员干部在法院依职权调查时如实作了陈述。其与陆清之间的对话称不了解这个事，目的只是不愿意与陆国忠发生矛盾。以该录音来证明陆石忠在法院调查时所谓说的话不真实是不成立的。陆胜忠、陆爱美、陆桂美共同质证称，同意陆民忠的意见。本院认为，从陆清与陆石忠的通话录音看，陆石忠称对是否参与分家想不起来了，通话发生于2019年11月9日，而陆石忠在该次通话的前一日即2019年11月8日已经为陆民忠出具了证明，这说明陆民忠已经找过了陆石忠，但通话中陆清问陆石忠他们是否找过你，陆石忠却称没有找，再根据本院于2019年11月9日向陆石忠作调查时其对陆清的通话一事主动向法院作了说明，陆石忠称陆清询问有关分家的事，陆石忠没搭理陆清，由此看来，陆石忠在通话中不愿意参与村民之间的纠纷，也符合人之常情。在本院调查时陆石忠明确表示其亲自参与了陆允贤1980年分家的事实。因此，对于陆国忠提交的录音证据，与本院查明的事实相悖，本院不予采信。对陆石忠2019年11月8日出具的证明，其内容与本院调查的事实一致，本院予以采纳。 二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案系所有权确认纠纷。二审期间争议的焦点问题为：陆民忠是否享有案涉房屋东两间的所有权。 《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”据此，守法和尊重公序良俗是民事主体从事民事活动的基本原则之一。分家析产是典型的民俗问题，其中对分家析产所涉及内容的实际履行情况，是认定分家析产的重要标准。具体到本案，陆民忠提交的2012年陆允贤的遗嘱，主要内容为：案涉房屋四间早于1980年在大队领导监督下分给二儿子陆民忠东房两间，分给三儿子陆胜忠西房两间，大儿子陆国忠老房子四间，皆同意。当时立下字据的村领导有陆方太，执笔人陆石忠，陆允风为证明人，所立字据年久丢失，本人年岁已高特立此遗嘱，再次证明以上所述。该遗嘱由刘德鹏代笔，陆允贤、陆民忠、陆胜忠、陆爱美、陆桂香、陆桂美签名并按捺手印，但没有陆国忠的签字，对于陆国忠没有签字的原因，陆民忠称其母亲在辽宁去世，2012年上一周年坟时在辽宁写的遗嘱，陆国忠在老家没有到，其他子女都到了，所以没有陆国忠的签字。本院认为，该证据中既有陆允贤的签字，还有其他子女陆民忠、陆胜忠、陆爱美、陆桂香、陆桂美签名并按捺手印，从形式上看不属于遗嘱，从内容看，系其父亲召集家人在一起对1980年分家事实的确认，因此该证据名为遗嘱实际系分家事实的证明。因陆国忠没有签字，对此不予认可。后经本院向陆允贤遗嘱中提到的执笔人陆石忠调查，陆石忠对陆允贤遗嘱中关于1980年分家事实予以确认，结合陆民忠提交的交纳电费的证据以及陆国忠认可2000年陆胜忠在案涉房屋居住的事实，上述证据能够形成证据链，能够认定1980年分家事实存在。当事人均认可至1980年，其家族除案涉四间房屋之外还有老房四间，按照当地风俗，子女成年后会存在分家的情况，将四间老房子分给长子陆国忠，案涉四间房屋分给另外两个儿子陆民忠、陆胜忠不悖常理。因陆允贤携部分家庭成员从老家迁至辽宁，之后在办理案涉房屋土地使用证时登记在陆国忠名下实属正常。一审法院将陆允贤的遗嘱认定为代书遗嘱并依据案涉房屋登记在陆国忠名下的事实否认1980年的分家事实不当，本院予以纠正。陆民忠依据1980年的分家析产行为依法享有案涉房屋东两间的所有权，鉴于案涉房屋由陆国忠与胶州市签订房屋安置补偿协议，现房屋已经拆迁，拆迁补偿款共计1188593元，两间房屋的拆迁补偿款为594296.5元，因陆民忠于本案中只主张300000元，该主张系依法处分自己民事权利的行为，本院予以支持。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初7103号民事判决； 二、陆国忠名下位于山东省胶州市房屋[集体土地使用证：胶集用（2013）第81183850号（地号H9-34-113）]拆迁补偿款中的300000元归陆民忠所有，陆国忠于本判决生效后十日内向陆民忠支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，共计7802元，由被上诉人陆国忠负担；二审案件受理费5800元，由被上诉人陆国忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 袁金宏 审判员 牛珍平 二〇一九年十二月二日 法官助理 包福龙 书记员王媛媛