海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终4517号上诉人（原审被告）:深圳市建筑工程股份有限公司。住所地：深圳市福田区中康路北梅林坳三路梅林办公楼。统一社会信用代码：9144030019218873XP。法定代表人：江炳坤，董事长。委托诉讼代理人：周全、万广秋，海南海大平正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜斌，男，1971年4月10日出生，汉族，住湖北省咸丰县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：袁昌慧，海南信达律师事务所律师。原审被告：深圳市建筑工程股份有限公司海南分公司，住所地海南省海口市美兰区新埠大道1号海口新市街花园度假村M4栋第1-2A房，统一社会信用代码：91460100798745510J。负责人：韦殿民，总经理。上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳建筑公司）因与被上诉人杜斌、原审被告深圳市建筑工程股份有限公司海南分公司（以下简称深圳建筑海南分公司）劳务合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初1605号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳建筑公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回杜斌一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决查明“被告深圳建筑公司尚未向原告返还保修金”错误，认定应付工程款错误。第一，5%的保修金是从总劳务费中暂扣的，关于总劳务费的认定，一审判决认为：“涉案合同未约定涉案工程的合同总价，原告也未能举证证明涉案工程的合同总价，本院将依照被告深圳建筑公司向原告支付的款项中扣除非涉案合同款项后认定涉案工程款项的95%”。于是按照已付款减去签证费，减去陈辉的工伤款，即为95%的工程款，进而推出总工程款为2160946.74元。深圳建筑公司认为：一审法院简单按照数学计算，想当然按照已付款为基础计算，前提错误，违反法律逻辑，既无合同约定，亦无法律依据。工程类案件，按照已付款作为认定工程结算款或是合同价款的案例，实属罕见，法院判案，有约定按约定，没约定按照法律规定，如此推算的合同依据何在，法律依据何在。既然“原告也未能举证证明涉案工程的合同总价”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即“谁主张、谁举证”的证据规则，杜斌应提交证据证明应付工程款的证据，证明不了，应承担举证不能的责任。一审法院违反证据规则，用已付钱款，采用数学推算合同价款，明显错误。第二，即使根据杜斌的起诉事实及提供的证据，应付工程款应为2562456元。杜斌起诉状第二页第三段，合同价款的95%是2050519元，合同价为2158441元，即使加上签证协议404015元，两项没有争议的金额为2562456元，实际支付2562889.4元，杜斌诉请的签证60470元是虚的，没有根据，没有任何一方签字确认，不能认定。关于工人陈辉的受伤补偿，应根据《劳务分包协议》第七条的约定分配。第三，签证发包方海南东方明珠地产有限公司（恒大）不认可，没有盖章确认，签证没有完成，深圳建筑公司和杜斌均不能分配。首先，工程签证是指在施工合同履行过程中，承包人、发包人根据合同的约定，就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议。工程签证的流程一般是承包方申请，监理盖章后提交发包人最终签字盖章，才完成生效，发包人不签字盖章，不认可签证内容，不会支付签证费用。其次，杜斌提供的证据《工程签证原始记录》，证明已签回签证，实际是没有完成签证，发包人没有确认，不是有效签证，发包人不可能以此付款，这些证据确实是基础事实的证据，如果签证完成，恒大因此付款，深圳建筑公司确认杜斌会分配65%，但恒大不认可，签证没有完成。因此杜斌起诉状第2页第3段第2行“已签回签证价款为621561.6元”缺乏证据支持。再次，杜斌提供的证据《已完成施工工程人工费签证》（33-39）未签回签证费用60470元，该部分签证不具有证明力，各方当事人没有任何一方签名或盖章，不具有证明效力，发包人更不会以此付款，杜斌起诉状第2页第4段第3行“签证60470元，被告也应向原告支付”，没有有效证据证明，没有事实依据。三、一审认定工人受伤费用全部由深圳建筑公司承担错误。工人是杜斌雇佣的人员，杜斌是雇主，理应承担雇主责任，但杜斌与深圳建筑海南分公司签署的《恒大海口文化旅游城首（二期）37#、39#楼水电单项工程劳务分包协议》第七条约定了发生工人受伤后，双方应承担的比例。深圳建筑公司也根据此约定，委托海南省高院入围的造价公司，计算出杜斌应承担的费用为43792.50元。杜斌提供的证据七的第44页，对受伤工人的花费，深圳建筑公司认可，但对于45、46页的协议，不予追认，深圳建筑公司项目经理没有签名，深圳建筑公司也没有盖章，深圳建筑公司也没有授权陈鑫签订此协议。从法律上讲，杜斌不能代替受伤工人陈辉向深圳建筑公司主张赔偿款，人身损害赔偿款具有人身属性，只能由工人陈辉主张，从法律上讲杜斌作为雇主应在承担赔偿责任后，依据合同约定要求深圳建筑公司承担相应比例，而不是杜斌在没有证据证明已经支付的前提下，要求深圳建筑公司全部承担。四、一审判决错误理解适用法律，既然合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，对于利润部分，应予以收缴。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。合同无效，只能支付直接费、间接费，直接费和间接费是工程造价里面的成本，直接费为人、材、机，间接费为施工企业为施工所支付的实际费用，但当事人不能依据无效协议取得利润，这违背等价有偿的原则，与无效合同的处理原则不符。其利益不能向任何一方当事人倾斜，要平衡当事人，维护建筑市场的健康平稳发展。因此，法律规定应予以收缴。合同无效，不能基于无效合同取得利润，只能支付杜斌的实际支出的人工费，而36元每平方包括利润，因此不能按照36元每平方支付工程款，否则就是“基于违法无效合同而获得利润”。综上，深圳建筑公司已经支付给杜斌合计2562889.40元，远超杜斌的实际成本，请求二审法院驳回杜斌的诉讼请求，不能让违法者获利，维护法律的公平正义。杜斌辩称，一、一审法院计算深圳建筑公司应付杜斌5%的保修金的方法正确。1.杜斌与深圳建筑公司签订的合同约定了5%的保修金，该部分保修金深圳建筑公司至今未支付给杜斌。杜斌与深圳建筑公司于2014年10月22日签订的《恒大海口文化旅游城首（二期）37#、39#楼水电单项工程劳务分包协议》第十二条约定的付款方式明确：留5%保修金，工程竣工验收满一年后，30日内无息付清余款。涉案项目已经竣工验收并于2016年11月交付使用，因此，根据合同约定，深圳建筑公司应于2017年12月1日前向杜斌支付该5%保修金，但深圳建筑公司至今未支付，对于未支付的事实，深圳建筑公司一审是认可的。2.签证费404015元深圳建筑公司应向杜斌支付，且已经支付。杜斌在一审中提交的证据3《工程签证原始记录凭证》，是深圳建筑公司在施工单位处加盖公章并由其工作人员陈鑫签字及监理单位海南肯特工程顾问有限公司盖章、监理工程师、项目经理签名确认的，该签证属于合法有效的签证。对于该组证据的真实性深圳建筑公司是认可的，深圳建筑公司提出的签证应有发包方签字没有事实和法律依据。对于签证部分的分配，在深圳建筑公司的要求下，双方还签订了《协议》。因此，该部分费用深圳建筑公司应向杜斌支付，并且也已经支付了。3.陈辉的各项赔偿费用共计105975元应由深圳建筑公司承担。陈辉在工作中受伤，属于工伤，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，即便是杜斌雇佣的陈辉，由于杜斌为不具备用工主体资格的自然人，陈辉的工伤赔偿责任应由深圳建筑公司承担。且，陈鑫作为代表，与杜斌及陈辉签订《陈辉后期治疗、补偿等全部费用一次性补偿了结协议》，确认陈辉的费用由深圳建筑公司承担。杜斌也根本不存在代替陈辉向深圳建筑公司主张赔偿的事实。陈鑫作为深圳建筑公司的工作人员，在多种场合代表公司签字，又与杜斌及陈辉协商处理赔偿事宜，陈辉的行为构成表见代理，其签字代表公司认可，根本不需要深圳建筑公司追认。因此，深圳建筑公司承担陈辉的赔偿费用具有事实和法律依据。综上，杜斌确认深圳建筑公司已经支付95%劳务费、签证费、陈辉赔偿费共计2562889.4元。扣除签证费404015元、陈辉赔偿费105975元，因此，支付的95%的劳务费为2052899.4元，剩余5%的保修金应为108047.3元。一审法院的计算具有事实依据，是正确的。二、一审法院适用法律正确。杜斌与深圳建筑公司签订的劳务分包协议，因为杜斌没有施工资质而无效，但是涉案工程事实上由杜斌完成施工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，杜斌有权依据合同约定的款项及支付方式要求深圳建筑公司支付劳务费。深圳建筑公司的上诉理由属于适用法律错误，其目的是为了达到不支付或者少支付劳务费的目的，同时也违反了诚实信用原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，深圳建筑公司的上诉没有事实和法律依据，请求贵院驳回其上诉请求，维持一审法院的判决。杜斌向一审法院起诉请求：1.判令深圳建筑海南分公司和深圳建筑公司共同向杜斌支付劳务费175101.6元，并赔偿自2018年1月1日起至付清之日的违约金（违约金以175101.6元为基数，按中国人民银行一年期同期贷款利率4.75%计算，暂计至2019年1月25日的违约金为9010.5元）；2.判令深圳建筑海南分公司和深圳建筑公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月22日，杜斌与深圳建筑公司签订《恒大海口文化旅游城首（二期）37#、39#楼水电单项工程劳务分包协议》，约定由杜斌负责恒大海口文化旅游城首（二期）37#、39#楼室内给排水（不含太阳能管道）安装、电气（含消防线管、弱电线管预留预埋）照明安装等。关于付款方式的约定：深圳建筑公司应按杜斌所完成的实际形象施工进度支付工程款，深圳建筑公司应按按工程量组成比列，需在下月的15日之前支付杜斌上月所完成的单项工程量80%的工程款；本项目安装完成通水、通电后深圳建筑公司支付杜斌另10%的工程款；本项目竣工验收通过后，深圳建筑公司30个工作日内支付5%的工程款；留5%保修金，工程竣工验收满一年后，30日内无息付清余款。关于工伤事故处理的约定：在施工过程中，工伤医药费3000元以下（含3000元）由杜斌自行承担；医药费在3001-30000元，杜斌与深圳建筑公司承担50%医药费；医药费在30001元以上，深圳建筑公司承担70%医药费、杜斌承担30%医药费。合同签订后，杜斌入场施工。2016年9月25日，杜斌的班组工人陈辉在地下室进行管道安装时不慎摔伤。2016年11月14日，陈鑫代表深圳建筑公司与杜斌、陈辉签订《陈辉后期治疗、补偿等全部费用一次性补偿了结协议》，约定由深圳建筑公司向向陈辉支付住院费、治疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费合计60975元，并一次性支付陈辉补偿费45000元；以上所有费用由深圳建筑公司转给杜斌，杜斌支付给陈辉。杜斌已向陈辉支付各项费用合计105975元。2016年11月，涉案工程竣工验收。深圳建筑公司自2015年2月6日至2017年1月24日向杜斌支付劳务费、签证费及陈辉工伤医疗费合计2562889.40元。深圳建筑公司尚未向杜斌返还保修金。另查，案外人海南东方明珠房地产有限公司系恒大海口文化旅游城首（二期）的开发商，其将恒大海口文化旅游城首（二期）37#、39#楼工程施工发包给深圳建筑公司。深圳建筑公司将该工程项目的施工事宜交由深圳建筑海南分公司负责。韦殿民系深圳建筑海南分公司的负责人。陈鑫系恒大海口文化旅游城首（二期）37#、39#楼工程项目的工作人员。根据杜斌及深圳建筑公司认可的工程签证原始记录凭证显示，陈鑫代表深圳建筑公司与恒大海口文化旅游城首（二期）项目监理方海南肯特工程顾问有限公司签订签证凭证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。杜斌未具有水电施工资质，其与深圳建筑公司签订的涉案合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，杜斌承建的涉案工程已竣工验收，杜斌有权参照涉案合同的约定款项支付方式及期限请求深圳建筑公司履行支付劳务费的义务。涉案工程已竣工验收超过一年，杜斌主张深圳建筑公司支付剩余5%劳务费有理，一审法院予以支持。涉案合同未约定涉案工程的合同总价，杜斌也未能举证证明涉案工程的合同总价，一审法院将依照深圳建筑公司向杜斌支付的款项中扣除非涉案合同款项后认定涉案工程款项的95%。深圳建筑公司向杜斌支付劳务费、签证费及陈辉工伤医疗费合计2562889.40元。杜斌认可深圳建筑公司已向其支付签证费404015元，深圳建筑公司也对已签回的签证费没有异议，一审法院确认深圳建筑公司向杜斌支付的款项中包含签证费404015元。杜斌认可深圳建筑公司已向其支付陈辉各项费用合计105975元，一审法院予以确认。故，涉案合同价款的95%为2052899.40元（2562889.40元-404015元-105975元），则合同总价款为2160946.74元。杜斌主张按合同总价款2158441元计算剩余5%劳务费未超过按前述合同价款金额计算剩余5%劳务费，一审法院予以照准。深圳建筑公司在工程竣工验收满一年后，未按约定在30日支付剩余5%劳务费，其应向杜斌支付逾期付款的资金占用利息。故，深圳建筑公司应向杜斌支付剩余5%劳务费107922.05元及利息（利息的计算方式：以劳务费107922.05元为本金，自2018年1月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同一年期贷款利率计算）。杜斌诉请深圳建筑公司支付未签回的签证费及人工费，却未能向举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。涉案工程项目的承包方系深圳建筑公司，与杜斌签订涉案合同的当事人亦是深圳建筑公司，杜斌诉请深圳建筑海南分公司共同承担支付剩余5%劳务费的责任没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、限深圳建筑公司于本判决生效之日起七日内向杜斌支付劳务费107922.05元及利息（利息的计算方式：以劳务费107922.05元为本金，自2018年1月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同一年期贷款利率计算）；二、驳回杜斌的其他诉讼请求。案件受理费3982.24元，由杜斌负担1300元，深圳建筑公司负担2682.24元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明：一审庭审中，深圳建筑公司认可其尚未向杜斌返还5%的保修金。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：深圳建筑公司是否应向杜斌支付剩余劳务费及费用的具体数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，杜斌不具有水电劳务施工资质，其与深圳建筑公司签订的案涉合同无效，但案涉建设工程已竣工验收，故杜斌可以请求深圳建筑公司参照合同约定支付工程价款。深圳建筑公司关于杜斌不能基于无效合同取得利润的上诉意见，本院不予采纳。根据一审中双方认可的杜斌提交的《工程签证原始记录凭证》，可知在2016年1月19日前8116.5个工时的签证已经施工单位、监理单位确认，该部分系杜斌在双方合同约定之外实际施工产生的工作量，杜斌主张上述签证的费用为404015元，深圳建筑公司未提出反驳，故对该笔费用应予确认，深圳建筑公司理应向杜斌支付。深圳建筑公司称发包方没有盖章确认，签证没有完成，不能分配的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。2016年11月14日，陈鑫代表深圳建筑公司与杜斌、陈辉签订《陈辉后期治疗、补偿等全部费用一次性补偿了结协议》，约定由深圳建筑公司向陈辉支付各项费用及补偿共计105975元，该款由深圳建筑公司先支付给杜斌，再由杜斌支付给陈辉。该协议系各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规规定，协议有效，陈鑫的行为已构成表见代理，深圳建筑公司理应按约履行105975元的给付义务。深圳建筑公司称其未授权陈鑫签订此协议，协议上没有项目经理签名和公司盖章，故不予认可的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。据此，深圳建筑公司应向杜斌支付的费用为：合同内劳务费、签证费404015元、陈辉的治疗补偿费105975元。深圳建筑公司已向杜斌支付了2562889.4元，杜斌主张其中包括合同内劳务费的95%即2050519.14元、签证费404015元、陈辉的治疗补偿费105975元。对此，深圳建筑公司仅主张404015元不应支付，未明确其是否已经支付；主张已支付了105975元中的60975元，未明确剩余款项是否已经支付。因根据双方约定，深圳建筑公司在杜斌完成相应工程量后才向其支付劳务费，深圳建筑公司向杜斌支付2562889.4元的行为，能够证实杜斌已完成了与该款项相对应的劳务工作。深圳建筑公司既不能对与其已付款项相对应的项目进行说明和举证，也未提供有效证据证实其应该向杜斌支付的款项数额，并且其在一审庭审中当庭认可5%的保修金因还没有到约定时间尚未支付。综合考虑以上因素，可以对杜斌的上述主张予以确认。一审法院据此认定深圳建筑公司应向杜斌返还5%的保修金，即107922.05元，并无不当。综上，深圳建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3982.24元，由深圳市建筑工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 傅 萍审判员 袁 蓉审判员 陈立夫 二〇一九年十二月十二日书记员 柯小莉速录员 李 萍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。