湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终840号原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）张时良，男，1965年5月29日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民，住湖南省涟源市。2016年5月30日，因犯非法占用农用地罪于被湖南省永兴县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2017年5月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月4日被监视居住，2019年4月17日被抓获，同年4月18日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人谢鑫，湖南真理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹维，男，1989年3月24日出生于湖南省耒阳市，汉族，大学专科文化，系湖南省耒阳市土地开发整理中心工作人员，住湖南省耒阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月4日被取保候审，同年3月29日继续被取保候审，2019年4月10日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人谢冬春，湖南业达律师事务所律师。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人张时良、曹维犯诈骗罪一案，于二○一九年五月十六日作出(2019)湘0111刑初8号刑事判决。判决后，原审被告人张时良、曹维不服，提出上诉。本院于2019年6月6日受理后，通知长沙市人民检察院查阅案卷，并依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员彭哲出庭履行职务，上诉人张时良、曹维及各自辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人曹维系湖南省耒阳市土地开发整理中心工作人员，在其任耒阳市2011年省级投资竹市镇竹市等9个村土地开发项目负责人期间，对该土地开发项目施工人员即被告人张时良有人民币17.6万元的债权（其中包括人民币10万元的借款）。后因被告人张时良一直无法归还被告人曹维的上述款项，遂伙同被告人曹维伪造了2张（共计人民币17.6万元）农民工工资欠条，并将伪造的2张农民工工资欠条混入湖南省耒阳市国土局真实的农民工欠条中进行统计造表。2014年12月11日，被告人张时良、曹维在长沙市雨花区大华宾馆用上述伪造的2张农民工工资欠条从耒阳市2011年省投资土地开发项目部分标段中标人即被害人谢某手中骗走人民币15万元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人谢某的陈述；证人李某的证言；《耒阳市2011年省投资土地开发项目拖欠工程款情况统计表》、“欠条”2张、“收条”2张、李欢及刘佳斌的身份证复印件；张时良写的《证明》；辨认笔录及照片；中国共产党耒阳市纪律检查委员会出具的耒审建［2015］33号《关于给予曹维降低岗位等级处分的审理意见》、湖南省耒阳市国土资源局出具的耒国土资监决字［2015］1号《关于给予曹维降低岗位等级处分的决定》；抓获经过及到案经过；被告人张时良、曹维的供述与辩解及户籍证明等。原审判决认为，被告人张时良、曹维结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人张时良、曹维均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张时良犯罪后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，长沙市雨花区人民法院判决如下：一、被告人张时良犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、被告人曹维犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告人张时良、曹维共同退赔被害人谢某经济损失款人民币15万元。上诉人张时良上诉提出：谢某垫付的15万元是谢某应付给其的工程款，其没有非法占有的目的，不构成诈骗罪，请求改判无罪，或者从轻、减轻处罚并适用缓刑。上诉人张时良的辩护人提出：1、上诉人张时良没有非法占有的目的，谢某垫付的15万元是谢某欠张时良的工程款，谢某没有损失，故张时良不构成诈骗罪；2、上诉人张时良不是累犯；3、即使认定张时良犯诈骗罪，应考虑其在共同犯罪中所起作用小，且其家属已替其退赔被害人经济损失并取得被害人谅解的情节，对其从轻处罚，并适用缓刑。上诉曹维上诉提出：1、被害人谢某明知其拿回的15万元是张时良欠其的钱，没有受到欺骗；2、其没有非法占有他人财物的目的，被害人谢某没有损失。故其不构成诈骗罪，请求依法改判无罪。上诉人曹维的辩护人提出：1、现有证据高度盖然性地证明谢某在支付15万元时明知这笔钱是张时良对曹维的欠款；2、本案无受害人，谢某不是本案的受害人，原审判决责令张时良及曹维退赔15万元给张时良是错误的；3、曹维没有非法占有他人财物的目的。故上诉人曹维不构成诈骗罪，请求依法改判曹维无罪。长沙市人民检察院认为：1、上诉人张时良、曹维客观上实施了虚构事实的行为，导致被害人谢某陷入错误认识，交付农民工工资；2、谢某有实际损失；3、上诉人张时良、曹维主观上具有非法占有的目的。原审判决认定上诉人张时良、曹维构成诈骗罪的定性正确，量刑适当。由于张时良在二审阶段赔偿了被害人损失并取得了谅解，可以对张时良从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人张时良、曹维犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人张时良的家属替张时良向被害人谢某退赔15万元，并取得谢某谅解。上述事实有下列经过庭审举证、质证且查证属实的证据证明：1、被害人谢某的陈述，证明：2012年6月，耒阳市国土局对耒阳市2011年省投资土地开发项目进行招标土地开发，其中标10个标段。该项目于2013年3月全部做完并通过衡阳市国土局验收合格。2014年12月初，耒阳市国土局的领导说找不到肖卫国（肖××标段），肖卫国欠的一部分农民工工资及货款没有支付，迫使农民工上访，要其帮肖卫国将拖欠的农民工工资先行垫付。其为了尽快拿到自己的工程款，只能答应垫付的要求。国土局领导安排了曹维负责具体落实拖欠农民工工资的事宜，并将《耒阳市2011年省投资土地开发项目拖欠工程款情况统计表》交给其，要其按照表格上的欠款明细垫付，一共是306万元，其还让张时良确认欠款数额，欠款人姓名，完全相信曹维和张时良不会弄虚作假。表格中手写部分136.9万元是306.7万元中的一部分，曹维说如果其没有能力垫付全部的306万元，就先把手写的136.9万元先行垫付。2014年12月11日下午6时，曹维称要帮李欢、刘佳斌、贺才威代领农民工工资，其因为没有带那么多钱来长沙，就和曹维商量只能付5万元，可是曹维表示张时良的2张欠条上的17.6万元全部要，没有商量的余地，其只好支付给曹维，曹维打了收条，并将李欢、刘佳斌的身份证复印件给其，曹维拿了钱后离开大华宾馆。到了晚上12点，其才把表格中手写部分的136.9万元全部支付清楚。但还有没有拿到钱的人在112房间逼着张时良要钱，张时良打了110报警电话，东塘派出所民警出警处理，其逼问张时良为什么会欠这么多钱，张时良就说其垫付的这些钱里有一部分不是农民工工资，而是民间借贷，真正欠款的农民工还在房间没走，表格中就有张时良借了曹维的高利贷10万元。其听见这个情况，赶紧让张时良将如何借曹维高利贷的情况写了下来。国土局领导听其说曹维从其手上领走的15万元是伪造的农民工欠条，是违法的，就不肯将钱支付给其了。其在一审法院陈述不知道欠条是假的，也没有收到国土局支付的李欢和贺才威的工资款。2、证人李某的证言，证明：2014年12月8日，谢某要其去耒阳帮肖卫国、张时良发工资。12月9日和谢某、谭勇红一起来到耒阳远大国际大酒店。曹维和张时良都在，张时良叫了几个人来领工资，后来要领钱的人越来越多，谢某带的钱不够，就停止发放工资了。12月10日，其、谢某、谭勇红、张时良一起开车到了长沙市大华宾馆，后来曹维也来了。谢某按照曹维提供的表发工资，将带来的100多万全部发完了，但是还有人过来领取，谢某就觉得不对劲，要张时良讲清楚，张时良就承认借了曹维的钱没有钱还，就冒用了别的农民工的名字插在谢某发工资的表里，把钱套出来给曹维，冒用的农民工名字是贺才威、李欢。3、张时良出具的《证明》，证明：2014年12月11日，张时良出具一份证明，在场人李某、谭永红。证明内容是张时良向曹维借款10万元，利息3万元，给曹维的回扣4万元无钱支付给曹维。曹维让其打了欠李欢的农民工工资12万元及贺才威5.6万元的欠条。在长沙大华宾馆112号房从谢某手中以农民工工资名义领走17万元整。曹维承诺十五天内从肖卫国公司的工程款中扣除还给谢某。4、中国共产党耒阳市纪律检查委员会出具的耒审建[2015]33号《关于给予曹维降低岗位等级处分的审理意见》，湖南省耒阳市国土资源局出具的耒国土资监决字[2015]1号《关于给予曹维降低岗位等级处分的决定》，证明：经中国共产党耒阳市纪律检查委员会查实，曹维因在任2011年省级投资竹市镇等9个村土地开发项目负责人期间，借贷给张时良10万元并赚取5万元利息，且收受施工人员红包。5、辨认笔录及照片，证明：张时良辨认出被害人谢某；被害人谢某辨认出曹维。6、《耒阳市2011年省投资土地开发项目拖欠工程款情况统计表》、“欠条”及“收条”各两张、李欢及刘佳斌的身份证复印件，证明：张时良出具欠条两张，内容分别是“于2013年9月22日欠竹市六标贺才威、刘佳斌民工资五万陆仟元整”；“于2013年10月12日欠竹市三标李欢民工资拾贰万元整”。曹维出具收条两张，内容分别是“2014年12月11日，李欢收到谢某代付张时良所欠民工工资壹拾贰万元整”；“刘佳斌收到谢某代付张时良竹市六标所欠贺才威、刘佳斌民工工资伍万陆仟元整”。7、上诉人张时良、曹维的户籍证明，证明：上诉人张时良、曹维的身份信息。8、湖南省永兴县人民法院作出的（2016）湘1023刑初85号《刑事判决书》及湖南省茶陵监狱作出的（2017）茶监释字第329号《释放证明书》，证明：上诉人张时良于2015非法占用农用地的犯罪事实被判处有期徒刑一年。2017年5月25日刑满释放。该犯罪行为发生在本案所涉事实之后。9、抓获经过及到案经过、长沙铁路公安处娄底车站派出所出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》，证明：张时良于2017年5月25日被公安民警从湖南株洲茶陵监狱接回调查，后被监视居住，于2019年4月17日在长沙铁路公安处娄底车站被公安机关抓获归案。曹维于2017年12月12日被公安机关传唤到派出所接受调查。10、被害人谢某出具的《收条》及《刑事谅解书》，证明：二审期间，上诉人张时良的家属替张时良向被害人谢某退赔15万元，并取得谢某谅解。11、上诉人张时良的供述，证明：其以施工费用一口价全包的方式参与了2011年耒阳市省投资土地开发项目工程的19个标段的施工（其中谢某中标的10个标段、肖卫国中标的9个标段）。谢某按约定要给其300万元。曹维是耒阳市国土局安排管理这个项目的分标管理人员，每个标段的具体扫尾工作都由他负责，曹维负责该19个标段中的3个标段监督施工（其中包括“竹市6标”和“竹市3标”）。2012年9月，其找曹维借款10万元，月息3分，约定好年底还钱，但是到了年底其没有还钱，事情就一直拖到2013年4月至5月，曹维又让其重新打了1张17.6万元的欠条。2014年9月的1天，曹维找到其，要其把17.6万元的欠条改成2张农民工工资欠条，一张是“今欠到竹市6标贺才威、刘佳斌农民工资五万六千元”，另一张是“今欠到竹市3标李欢农民工资十二万元”。这三个农民工都不是在自己工地做事的，其不认识。2014年10月15日，谢某带着其去耒阳市国土局对账，曹维打印了《耒阳市2011年省投资土地开发项目拖欠工程款情况统计表》，谢某不熟悉欠款情况，就给其看，其看到表中有那三个农民工的名字仍在表的后面写上“表格所列欠款属实，同意由中标公司垫付”并签了名。2014年12月10日，其和谢某给农民工付工资，曹维说3个人都是他的亲戚朋友，要代领贺才威的5.6万和李欢的12万元，最终从谢某手上领走了15万元。谢某将带来的钱都发完后，还有很多人向其要钱，谢某问其为什么还有这么多人要钱。其只得向谢某说了实话，谢某马上要其写了个说明，写下事情的全部过程。统计表中的210.58万元欠款应该由其支付，96.15万元欠款应该由肖卫国、周许支付，这306.73万元最终应该由国土局支付给其、肖卫国、周许，再由他们支付给欠款人，国土局只能公对公转账，所以只能打到中标公司账户，因此国土局要谢某垫付这笔钱，然后再支付给谢某。12、上诉人曹维的供述，证明：其2011年到耒阳市国土局上班，2016年调到耒阳市国土局不动产登记中心信息股，是国土局在编的职工。耒阳市国土局在2014年有个耒阳市竹市镇竹市等9个村土地开发项目，谢某和肖卫国拿了19个标段，其中其负责监管部分标段。2012年9月，张时良向其借10万元付民工工资，约定月息3分，年底连本带息还13万元。到了2013年，其要张时良重新打了1张17.6万元的欠条，其中10万元本金，7.6万元利息。2014年7月，其听说农民工可以从谢某手上拿工资，就找到张时良要钱，张时良要其把17.6万元欠条改成2张农民工工资欠条，这样就可以要到钱了。其按张时良的要求提供了3个人（贺才威、刘佳斌、李欢）的名字。国土局统计造表《耒阳市2011年省投资土地开发项目拖欠工程款情况统计表》，谢某19个标段欠民工工资306.73万元。国土局将谢某叫来协商处理欠款事宜，谢某叫来了张时良，张时良确认并在表下方写下“表格中所欠款属实，同意中标公司垫付”。其不知道国土局后来有没有将垫付的钱支付给谢某。2014年12月11日，其接到张时良的电话，要其去长沙大华宾馆拿钱。其晚上6时赶到大华宾馆谢某的房间，有一些农民工在领钱，其说自己是代领贺才威、刘佳斌、李欢的工资款，当时谢某说自己没有那么多钱，只给了其15万元，其领钱后写了2张收条，并将刘佳斌、李欢的身份证给谢某就走了。其还供述谢某知道张时良欠了其钱，并同意对10万元本金负责。有一次，谢某喊其去拿10万元，其没有去。其二审庭审中辩称其与张时良、谢某就以虚假农民工工资欠条的方式从工程款中套钱出来还给其一事多次商议，且虚构假的工资条是谢某提议的。针对上诉人曹维二审提交的证据：张时良在看守所向其递交的9份自书材料，拟证明张时良在公安机关及一审所作供述均系虚假的。因该证据系同案人违反监规串供的行为，证据来源不合法，本院不予采信。针对上诉人曹维的辩护人二审提交的证据：1、《特别授权委托书》两份、《关于拨付2011年省级土地开发项目中标单位垫付的资金给谢某用于支付农民工工资的报告》《耒阳市2011年省投资土地开发项目拖欠工程款情况统计表》、资兴市东江建筑发展有限公司等中标单位为垫付农民工工资转账耒阳市土地开发整理中心转账凭证9份、耒阳市土地开发整理中心受委托转账给谢某89.7万元的转账凭证、耒阳市国土资源局关于对《强烈请求衡阳市纪委领导督促耒阳市政府尽快支付民工工资和对2011省投资土地开发项目工程量重新审计的报告》的调查汇报材料、谢某等网上举报信及衡阳市纪委回复，拟证明：谢某实际未受损失；2、耒阳市国土资源局纪检监察室对张时良的调查笔录，拟证明：谢某对所代付曹维款项的性质可能系明知。经审查，上述证据不能达到辩护人提出的证明目的，本院均不予采信。本院认为，上诉人张时良、曹维以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物15万元，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。在共同犯罪中，上诉人张时良、曹维均起主要作用，均系主犯。上诉人张时良已退赔被害人损失并取得被害人谅解，可酌情对张时良、曹维从轻处罚。针对上诉人张时良及其辩护人提出张时良与被害人谢某之间存在尚未结算的工程款，谢某替张时良支付给曹维的款项实际是张时良自己的钱，故张时良没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，以及上诉人曹维及其辩护人提出的谢某在支付该笔款项时明知该款项是偿还张时良欠款的性质，对两张假农民工工资欠条也是明知的，没有陷入错误认识，而是自愿支付该笔款项，且谢某垫付的15万元已由耒阳市国土局支付，谢某没有实际损失，故曹维不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经审查，第一、现有证据不能证据谢某明知且认可上诉人张时良及曹维的行为。理由如下：（1）上诉人张时良在二审庭审时翻供，称谢某在垫付工资给曹维时明知农民工工资欠条是假的，该翻供无合理理由，且未称受到刑讯逼供，而其二审庭审前多次供述内容稳定、一致，且能与被害人谢某的陈述、其出具的农民工工资欠条、曹维出具的农民工工资收条相互印证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第二款规定，被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。其庭前供述其与曹维在谢某不知情的情况下，以编造虚假农民工工资欠条的手段使谢某支付给曹维15万元，以达到其归还曹维借款的目的。（2）上诉人曹维在侦查阶段、一审审理期间多次供述系张时良提议虚构农民工工资欠条，但其二审庭审时翻供称其与张时良、谢某多次商议，并由谢某提议虚构农民工工资欠条。该翻供内容与其二审庭前的供述相矛盾，且无合理理由解释，不应采信。其庭前供述谢某明知张时良欠其钱，并曾经要给其10万元只能证明谢某明知张时良欠其钱，不能证明谢某明知该农民工工资欠条是假的，亦不能证明谢某自愿以支付拖欠工资的方式替张时良还债。第二，上诉人张时良、曹维主观上有非法占有的目的。理由是：上诉人张时良与曹维之间的债权债务与被害人谢某无关。曹维应当向张时良主张债权，张时良应当以自己的财产向曹维履行债务。虽然张时良辩称其与谢某有未结算的工程款，谢某支付给曹维的15万元是本属于其的钱，但其与谢某之间的工程款尚未结算，谢某是否需要向其支付工程款，尚需要支付多少工程款都是不确定的，且根据张时良二审庭审时供述其另外还欠谢某钱，如果不以假的工资条将钱从谢某处套取出来，谢某会从应付给其的工程款中扣除其的欠款。故上诉人张时良与曹维合谋，在谢某不知情的情况下，利用虚构拖欠农民工工资的事由将张时良对曹维的债务转嫁到谢某身上，使得张时良与曹维之间的债务得以消偿，可以认定上诉人张时良、曹维具有非法占有的目的。且当谢某支付15万元给曹维时，该诈骗行为即已完成，被害人谢某事后是否能得到补偿不影响其在该诈骗行为中被害人的身份。故上诉人张时良、曹维的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。上述上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间出现上诉人张时良退赔被害人损失并取得被害人谅解的新事实，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初8号刑事判决第一、二项中对上诉人张时良、曹维的定罪部分；二、撤销长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初8号刑事判决第一、二项中对上诉人张时良、曹维的量刑部分及第三项；三、上诉人张时良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2022年4月16日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、上诉人曹维犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2022年4月9日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  韩德民审判员  鲁 璇审判员  赵 喆二〇一九年十二月二十七日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。