湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终964号上诉人（原审被告）：恩施宏城建设有限责任公司，住所地恩施市大桥路98号，统一社会信用代码91422801183065826A。法定代表人：万琳，总经理。委托诉讼代理人：田军，湖北前锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯杰，湖北前锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚道斌，男，1965年7月15日出生，汉族，湖北省荆州市人，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：黄家猛，湖北施南律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小艺，湖北施南律师事务所实习律师。上诉人恩施宏城建设有限责任公司（以下简称宏城公司）因与被上诉人龚道斌建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初5744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人宏城公司的委托诉讼代理人田军，被上诉人龚道斌及其委托诉讼代理人黄家猛到庭参加诉讼。本案扣除鉴定期间210天。本案现已审理终结。宏城公司上诉请求：撤销一审判决第一判项，由龚道斌承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.不能认定案外人黄靖修具有履行职务的行为，也不能认定黄靖修有表见代理行为，案涉建筑工程分包合同不能约束宏城公司；2.即便认定黄靖修的行为构成表见代理，案涉建筑工程分包合同也不能作为确定工程款的依据。案涉合同签订的目的并不是为了结算，而是为了配合龚道斌向业主方主张工程款的一个报价；3.本案工程款应当以业主方的审计结果为依据，宏城公司已经支付了52万元，剩余的16万元是龚道斌在工程中应支付的直接费用，故宏城公司已不欠龚道斌任何款项。龚道斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。龚道斌向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带向原告支付工程款共计915297.70元，并按月利率2%自2014年1月10日支付利息到欠款支付完毕之日止；2.判令由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告宏城公司系2002年4月29日在恩施市工商行政管理局登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股）类型企业法人，登记经营范围有建筑工程施工。2013年2月21日，被告宏城公司与案外人恩施市永誉百年置业发展有限责任公司（以下简称恩施永誉公司）签订建筑施工承包合同，承建该公司所开发位于恩施市龙鳞宫路18号南山小镇小区项目一期三标段建筑工程，工程内容为12﹟-19﹟楼11726.47㎡、会所996.28㎡，该工程由黄靖修以恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部的名义实际实施。黄靖修在实施工程过程中，将所承包标段的GRC欧式线条制作、安装工程分包与原告，原告分包的工程量于2014年5月完成，后原告所完成的工程量随恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部所完成的主体工程由承包方宏城公司一并交付给工程发包方恩施永誉公司，因在施工过程中，恩施永誉公司未明确单价，双方未签订书面协议。在此期间，原告曾于2014年6月5日与恩施永誉公司签订《水泥预制线条承包合同》，承建该公司南山小镇1﹟、2﹟、3﹟楼外墙欧式线条装饰工程，合同工期自当年6月8日起60日内完成，该工程后经恩施永誉公司验收后于2015年2月9日办理结算，工程款55764元于2017年4月19日向原告支付。2015年12月，恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部与原告补签《建筑工程分包合同》一份，合同约定被告南山项目部将南山小镇一期三标段GRC欧式线条制作、安装工程分包给原告，工程内容为会所、12﹟-19﹟楼图纸设计线条全部内容，其单价及工程量参照原告与恩施永誉公司2014年6月5日签订的《水泥预制线条承包合同》并经恩施永誉公司验收认可的结算单价及工程量确定，由此计算出总工程价款为1435297.70元。该工程后经建设方恩施永誉公司审计，审定工程价款为686324.37元，恩施永誉公司将该工程款打到宏城公司后，由恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部向原告支付工程款520000元。审理中，各方均认可审计结论确定的工程款686324.37元中，所涉及的工程量与实际工程量悬殊不大，造成工程价款差异的原因在于审计所认定的单价远低于签订合同所确定的单价。一审法院认为，本案的焦点有以下方面：一、黄靖修以恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部的名义与原告签订的合同是职务行为还是个人行为。被告宏城公司抗辩项目部无印章、涉案合同以及附属工程量清单、价款均为虚假，其对签订合同的行为并不知情。一审法院认为，无论黄靖修是否雕刻“恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部”印章，案涉工程竣工后由被告宏城公司一并交付给工程发包方恩施永誉公司，并由恩施永誉公司对该工程进行审计，被告宏城公司、黄靖修在审计报告上签名盖章确认。后被告宏城公司根据该审计结论向恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部转款686324.37元。上述行为应视为被告宏城公司对黄靖修签约行为以及原告施工行为的认可，即黄靖修的行为系职务行为，被告宏城公司应对黄靖修的行为承担责任。被告宏城公司称案涉工程由恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部分包给黄靖修，未提供相应的合同或其他证据证实，对此，一审法院不予认可。二、原告与恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部签订的合同是否有效以及如何支付工程款。黄靖修以恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部的名义将案涉工程分包给无资质的原告，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款。恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部与原告之间的《建筑工程分包合同》以原告、恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部以及恩施永誉公司验收认可的工程量为依据，以原告与恩施永誉公司所签合同的单价计算工程款的方式应视为是该双方对已完成工程所进行的结算，在原告已实际完成全部工程量的情况下，被告宏城公司应按照合同载明的内容，支付下余工程款。被告宏城公司抗辩应以审计结论作为工程款结算依据，一审法院认为，涉案工程是否审计以及审计结果如何，均不影响合同双方对工程结算的民事行为效力，除非双方在合同中明确约定以审计结论作为工程结算依据。因此对原告要求被告宏城公司支付下余工程款915297.70元的主张，一审法院依法予以支持。同时，因恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部不具有法律规定的主体资格，本案欠付工程款由被告宏城公司承担支付责任。原告要求被告自2014年1月10日起至欠款支付完毕之日止按月利率2%支付利息，没有依据表明双方有此约定，因此对原告的该项请求一审法院不予支持。判决：一、被告恩施宏城建设有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告龚道斌工程欠款915297.70元。二、驳回原告龚道斌的其他诉讼请求。案件受理费12954元，由被告恩施宏城建设有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：宏城公司提交恩施日报宏城公司2018年1月11日声明一份，拟证明宏城公司从来没有在任何项目有过项目部的印章，发现部分工地有人私刻公章后，宏城公司发表了声明；宏城公司提交审计报告一份，拟证明案涉工程的工程款为686324.37元；宏城公司申请证人朱某出庭作证，拟证明案涉建筑工程分包合同并不是双方结算的依据，只是为了配合龚道斌向业主主张工程款。龚道斌认为，宏城公司提交的恩施日报宏城公司2018年1月11日声明与本案无关，审计报告不能约束龚道斌，对证人朱某陈述GRC线条由龚道斌施工、工程量按图纸计算无异议，对证人朱某关于线条单价一直存在争议未最终确定的陈述有异议。本院认为，宏城公司提交的恩施日报宏城公司2018年1月11日声明与本案无关，本院不予采信；对宏城公司提交的审计报告的真实性，本院予以确认；鉴于朱某自述其并不清楚案涉分包合同的签订情况，因此朱某的证言并不能达到宏城公司的证明目的，故本院对朱某的证言不予采信。二审审理过程中，龚道斌于2019年4月19日向本院申请撤回对恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部的起诉，经其他当事人同意后，本院口头裁定准许。2019年5月6日，龚道斌向本院提出对案涉工程造价进行鉴定的申请。2019年12月12日，湖北华科工程咨询有限公司作出鄂华价鉴（2019）006号《工程造价鉴定报告》，认定涉案工程造价为984083.36元（不含措施费）。宏城公司表示接受鉴定报告的结论，龚道斌表示“就按鉴定报告处理”。经审理查明，本院对一审判决认定的如下事实：“审理中，各方均认可审计结论确定的工程款686324.37元中，所涉及的工程量与实际工程量悬殊不大，造成工程价款差异的原因在于审计所认定的单价远低于签订合同所确定的单价”不予确认。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。另查明，案外人黄靖修并非宏城公司员工。本院认为，本案中，黄靖修不是宏城公司的员工，其以宏城公司所设恩施宏城建设有限责任公司南山小镇一期三标段项目部的名义将涉案工程发包给龚道斌施工，该行为足以使龚道斌有理由相信黄靖修有权代表宏城公司，黄靖修的行为构成表见代理，其法律后果由宏城公司承担。龚道斌依约施工后，宏城公司应当支付相应工程款。涉案工程经鉴定，工程造价为984083.36元，扣减宏城公司已经支付的520000元，宏城公司还应向龚道斌支付工程款464083.36元。综上，宏城公司的上诉请求部分成立，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2018）鄂2801民初5744号民事判决；二、恩施宏城建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向龚道斌支付工程款464083.36元；三、驳回龚道斌的其他诉讼请求。一审案件受理费12954元，二审案件受理费12953元，共计25907元，由恩施宏城建设有限责任公司负担；鉴定费17200元，由恩施宏城建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 云审判员 李志华审判员 聂礼刚二〇一九年十二月二十三日书记员 胡 枫