山西省高级人民法院   行政裁定书     （2018）晋行终815号     上诉人（原审原告）山西百德兴房地产开发有限公司，住所地太原市小店区学府街26号。   法定代表人张某1，职务执行董事兼总经理。   委托代理人于某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市人民政府，住所地太原市新建路69号。   法定代表人耿某，职务市长。   委托代理人强某，太原市财政局副局长。   委托代理人张某2，北京德恒（太原）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市财政局，住所地太原市新建路38号。   法定代表人王某，职务局长。   委托代理人郑某，该局税政法制处处长。   委托代理人陈某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   原审第三人太原市国有资产经营公司，住所地太原市建设南路632号盛饰大厦。   法定代表人崔某，职务董事长。   委托代理人张某3，该公司工作人员。   委托代理人郭某，北京德恒（太原）律师事务所律师。   山西百德兴房地产开发有限公司（以下简称百德兴公司）因诉太原市人民政府（以下简称市政府）、太原市财政局（以下简称市财政局）不履行返还土地出让金、改制成本及费用一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行初153号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理完毕。   一审法院查明，2006年9月8日，太原市企业改革领导组办公室（以下简称市企改办）下发并企改办发〔2006〕11号《关于对太原市工业品进出口公司改制立项申请的批复》，原则同意工业品进出口公司的改制立项申请。在进行相关程序后，2010年12月20日，市企改办作出并企改办〔2010〕24号《关于对山西省太原市工业品进出口公司改制方案的批复》，原则同意第三人太原市国资公司关于工业品进出口公司的改制方案和兼并协议，由太原市尖草坪区誉德隆贸易有限公司（以下简称誉德隆公司）采取兼并的方式进行改制。随后，誉德隆公司与第三人太原市国有资产经营公司（以下简称国资公司）签订《兼并协议书》，兼并方式为誉德隆公司接收工业品进出口公司的全部资产及债权债务并承担企业改制成本及职工安置费用。2010年12月24日，誉德隆公司向国资公司支付了改制成本费用（职工安置费）862.5488万元。2012年1月18日，国资公司向市企改办作出并国经发〔2012〕13号《关于完善山西省太原市工业品进出口公司企业国有产权公开进场交易程序的请示》，该请示载明誉德隆公司申请解除《兼并协议书》，并申请将工业品进出口公司的产权履行进场公开交易程序，且承诺由此引起的一切法律风险由誉德隆公司承担。同日，市企改办针对上述请示作出复函，同意国资公司关于完善工业品进出口公司企业国有产权公开进场交易程序的意见。至此，誉德隆公司兼并工业品进出口公司的兼并程序终结。2012年4月18日，太原市人民政府国有资产监督管理委员会出具并国资产权[2012]76号《关于对山西省太原市工业品进出口公司国有产权进场交易挂牌价的批复》，原则同意以土地出让价格加职工安置费2446.6259万元作为进场交易挂牌价的意见，建议挂牌价为2446.6万元。2012年4月23日，太原市产权交易中心公示《山西省太原市工业品进出口公司产权转让公告》。2012年5月24日，原告百德兴公司与第三人国资公司签订《产权交易合同》。第三人国资公司向太原市企改办作出并国经发〔2012〕112号《关于处理山西省太原市工业品进出口公司改制费用的请示》，誉德隆公司作为兼并主体的改制过程中已经支付改制成本及职工安置费用862.5488万元，故请示将本次成交价中的涉及的改制成本及职工安置费用862.5488万元视同原告百德兴公司已经缴纳。市企改办向市政府提出专题报告，确认提前支付安置职工等改制费用。2012年5月25日，太原市产权交易中出具《产权交易鉴证书》，鉴证明细表载明产权转让价为2446.6万元。2012年5月31日，原告百德兴公司缴纳土地出让金1584.0771万元。原告认为，根据并发〔2004〕1号文件及并发〔2006〕31号文件的相关规定，依据太原市产权交易中心出具的《产权交易鉴证书》，扣减职工安置等费用后仍为负值，被告市政府、市财政局负有返还原告土地出让金、改制成本及费用共计2446.6万元的义务。原告称多次向二被告反映返还上述款项未果。   另查明，2015年12月1日，原告百德兴公司向被告市政府提出《关于返还山西百德兴公司土地出让金的申请》，要求尽早返还其对“工业品公司”土地出让资金的请求。2016年3月11日，太原市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）在向市政府《关于百德尚景项目有关问题的情况报告》中，就百德兴公司项目问题及所做协调工作进行了汇报。2016年5月27日，太原市信访局就原告百德兴公司逾期交房、配套设施未完善等引起的购房户上访问题作出《关于小店区百德尚景购房户频繁赴市政府上访的情况报告》，并经市政府批示。2016年5月31日，市住建委在向市政府《关于百德尚景项目有关问题的请示》中提出：“请市政府批转市企改办等相关部门对山西百德兴房地产公司百德尚景项目返还部分土地出让金的申请提出意见”。2016年6月1日，市住建委约谈原告百德兴公司的法定代表人张某1，该约谈提出要求原告向市企改办完善土地出让金返还的报告。在上述请示被市政府批示后，土地出让金返还问题转市企改办处理。2016年7月7日市企改办在向市政府提交的《关于对市住建委上报市政府办理情况的报告》中明确，根据市领导对市住建委《关于百德尚景项目有关问题的请示》的批示，针对百德兴房地产开发公司要求返还土地出让金问题，市企改办调阅了当年的有关文件和资料，与被兼并单位山西省太原市工业品进出口公司及主管上级市国资公司的负责同志，对改制的整个过程进行了了解，按照兼并改制要求、程序和产权交易规定，以及市政府核准的交易价格，不存在返还出让金问题。该报告于2016年7月13日、14日、15日经市政府相关领导作出批示：“请开发处约谈企业，并反馈给业主代表，讲清楚相关情况。”之后，原告再未向被告提出任何申请。2017年11月原告利用邮寄送达并公证的方式，向二被告寄送《关于尽快返还山西百德兴房地产开发有限公司土地出让金的报告》，因二被告未给予答复，原告遂诉至法院。   一审法院认为，本案的争议焦点有三个，一是原告的起诉是否超过起诉期限；二是原、被告的主体是否适格；三是被告是否存在行政不作为。其中核心焦点是原告的起诉是否超过起诉期限，只有审查清楚起诉期限，才有必要审查第二、第三焦点。  本案是原告诉被告不履行返还土地出让金、改制成本及费用的案件，属于行政不作为类案件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”2012年5月24日，原告百德兴公司与第三人国资公司签订《产权交易合同》，2012年5月25日太原市产权交易中心出具并产鉴字（2012）第005号《产权交易鉴证书》。根据并发〔2004〕1号文件及并发〔2006〕31号文件的相关规定，自此，原告已经具备申请返还土地出让金、改制成本及费用的权利，但原告一直未申请。直至2015年10月始，因原告在已经取得的土地上开发的百德尚景住宅楼未能按期竣工交付，引起购房户多次集体上访，市政府对此高度重视，责成市住建委牵头召集相关部门专题研究协调解决。原告当庭自认2015年12月1日书面向被告提出《关于返还山西百德兴公司土地出让金的申请》一份，原告百德兴公司法定代表人张某1在开庭后7日内向法院提交的书面材料中自述，2015年年底太原市政府召开协调会议，参会人员包括太原市政府各领导、各部门及原告公司，其代表公司参加会议。会议内容包括百德尚景项目的水电暖问题，同时也包括土地出让金返还的问题。协调会上原告百德兴公司承诺在2016年5月1日交房。被告市政府法定代表人耿某表示就土地出让金一事责成相关部门调查处理。因此，在案证据可以认定原告百德兴公司于2015年12月1日向被告提出履行返还土地出让金的申请，被告市政府于2015年年底表示就此事进行调查处理。事实上，从2016年3月3日市住建委约谈原告百德兴公司法人代表张某1，要求百德兴公司积极和业主进行沟通，及时通报工程进度，履行承诺按时交房开始，被告市政府、市住建委、市信访局、市企改办等相关部门一直就原告申请的土地出让金返还问题履行相关职责，这一点原告不可否认。2016年7月7日在被告太原市政府相关部门调查作出不予返还土地出让金结果后，虽然原告否认被告曾经约谈将该结果通知原告，但2016年8月19日原告百德兴公司向市住建委书面汇报百德尚景住宅小区水电气暖配套安装工程进展情况时，对土地出让金返还问题只字未提不符合常情。时隔一年以后，原告再利用邮寄送达并公证的方式，向二被告寄送申请要求返还土地出让金，也有悖常理。行政诉讼法关于起诉期限规定的基本精神，是为充分保障并督促当事人及时行使诉讼权利，对怠于行使诉讼权利的行为不予支持和鼓励。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十六条规定，“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”因此，自被告市政府2015年年底表示就此事进行调查处理开始原告至迟应当于2016年8月底之前向人民法院提起诉讼。原告百德兴公司于2018年3月14日向本院提起行政诉讼，已经明显超过法律规定的起诉期限。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项的规定，裁定：驳回原告山西百德兴房地产开发有限公司的起诉。   百德兴公司上诉称，一、其于2017年11月再次分别向市政府和市财政局提出返还土地出让金及安置费用的申请,起诉期限应从2017年11月起另行起算,至2018年3月起诉并未超过起诉期限,本案应当指令原审法院继续审理。依申请行政行为与传统的行政行为不同,在行政机关未予以答复的情况下,公民、法人或者其他组织在任何时间都可以向行政机关再次提出申请,行政程序重新启动,上一次超过的起诉期限也因重新申请而得以另行起算,起诉权的渠道仍然畅通。虽然上诉人于2015年12月1日向二被上诉人提出过返还土地出让金的申请,但一直未得到市政府的反馈答复,被迫无奈之下,上诉人于2017年11月15日以公证邮寄送达的方式二被上诉人提出返还土地出金、安置费用的申请。行政程序重新启动,在仍然未获得二被上诉人任何答复的情况下,上诉人于2018年3月14日向阳泉中院提起诉讼完全符合对依申请之不作为案件的起诉期限的规定。故,起诉期限应从2017年11月16、17日二被上诉人收到申请之日起另行起算,至2018年3月14日起诉并未超过起诉期限,原审法院裁定驳回起诉的理由不能成立,根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定,本案符合起诉条件,应当裁定撤销原裁定,指令原审人民法院继续进行实体审理。二、被上诉人无任何证据证实2015、2016年期间曾对上诉人提出的申请进行过答复或反馈,原审法院以“不符合常情”为由系基本事实认定不清。无论从各方在原审中提交的证据或庭审后由法院调取的证据,均无法证实市政府曾就土地出让金及安置费用返还进行过任何答复,原审法院以“对土地出让金返还问题只字未提不符合常情”为由认定被上诉人曾进行答复系无端揣测,不符合行政诉讼法及相关司法解释对于被告举证要求的规定。综上,根据行政诉讼法及相关司法解释的规定,原审法院以超过起诉期限为由裁定驳回起诉不能成立,故请求撤销原裁定,指令原审人民法院继续审理。   市政府和市财政局答辩称，一、上诉人的起诉已超过法定起诉期限,一审据此裁定驳回起诉是合法的,应当予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条的规定，上诉人自认于2015年12月1日向市政府提出书面申请要求返还土地出让金,起诉期限的起算点为2016年2月1日,起诉期限为6个月,起诉期限于2016年8月1日到期。上诉人于2018年3月14日提起诉讼,明显超过起诉期限。一审法院对此认定是正确的。二、一审裁定认定市政府接到上诉人的申请后履行了相关调查、处理等行政职责是完全正确的。上诉人以答辩人不履行法定职责为由提起诉讼缺乏事实根据。上诉人提出申请后，从2015年底开始，市政府多次召开协调会，上诉人也是参会人员。会议内容包括了上诉人要求返还土地出让金问题。在整个过程中，市政府、市住建局、市信访、市企改办等部门一直在积极履行职责，于2016年7月7日作出“不予返还出让金问题”的结论。因此答辩人履行了相关职责，上诉人以答辩人不履行职责提起诉讼缺乏事实根据。三、从上诉人认为答辩人应履行行政职责的规范性文件看,行政机关应作出的行政行为中不包含“返还”的内容,实质上为行政补贴,该行为属于依职权的行政行为。上诉人认为答辩人不履行行政补贴职责的行为属于依申请的行政行为,是完全错误的。(一)并发[2004]1号和并发[2006]31号文件中并没有规定答辩人具有“返还土地出让金和改制成本及费用”的行政职责,上述文件不能作为上诉人要求“返还”的规范性文件依据。因此,答辩人并不具有“返还土地出让金、改制成本及费用”的法定职责。(二)依据上述规范性文件,如果企业的改制成本费用(职工安置费用)高于企业资产产权转让的金额(意味着改制成本存在缺口),市政府应作出的行政行为是:用国有企业改革专项资金给予改制主体一定的补偿,用以弥补企业改制成本的缺口,用来安置职工。因此,该行为实质上属于行政补贴。(三)行政相对人的申请人并不是市政府依据并发[2004]1号文件、并发[2006]31号文件作出行政补贴行为的必要性前提条件,行政补贴属于依职权的行政行为。从并发[2004]1号文件、并发[2006]31号文件内容可以看出“补贴”、“抵补”都没有规定必须依据行政相对人的申请而作出,行政相对人的申请也不是行政补贴的必要前提条件,因此,该行为属于依职权的行政行为。(四)本案虽在客观上存在上诉人申请的行为,但上诉人实际的诉求是要求答辩人履行行政补贴的职责,但从上述规范性文件的内容可以看出,答辩人进行行政补贴无须以行政相对人的申请为前提条件。因此,上诉人套用依申请行政行为中存在的“行政相对人重新申请而另行起算起诉期限”的理论,是完全错误的。四、上诉人对工业品进出口公司的划拨土地,经公开市场交易的方式转变为出让土地,全部用于开发房地产建设,据此取得了巨额的经济利益。本案中完全不存在政府对兼并企业给予补贴改制成本的缺口的客观情况,上诉人认为答辫人不履行补贴职责毫无事实根据。1、从上诉人产权受让的实际情况看，上诉人竞买取得并支付的企业资产产权转让的金额远大于工业品进出口公司的改制成本费用即职工安置费用,因此,二者之间不存在政策规定的缺口,不存在政策规定的“可用应交的土地出让金抵补,补至零值”的情形。2、从改制成本即职工安置费的实际支付和使用看，工业品进出口公司的改制成本职工安置费用为8625488元。这个职工安置费用,誉德隆公司在进行兼并时已经向国资公司支付,且国资公司已全部用于安置工业品进出口公司的职工,职工与企业也解除了劳动关系。上诉人以产权交易方式受让工业品进出口公司全部产权时,挂牌价中虽然包含了上述誉德隆公司已经支付的职工安置费用,但是,国资公司鉴于政府已经收取该862548元职工安置费且职工安置已完成的事实,冲抵了产权交易价款中的8625488元部分,并不产生答辩人返还百德兴公司的义务和责任。综上所述,一审裁定认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确,依法应当予以维持。上诉人的上诉没有事实根据和法律依据,应当驳回上诉,维持原判。   国资公司同意市政府和市财政局的答辩意见。   当事人在一审提供的证据已随案移送本院。   本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，根据原判审理情况及当事人的诉辩意见，本案的核心问题有两个：一是百德兴公司的起诉是否超过起诉期限。二是百德兴公司的起诉是否有“事实根据”。   关于第一个问题，百德兴公司提起诉讼的根据是并发〔2004〕1号文和并发〔2006〕31号文。并发〔2004〕1号文规定，“非国有投资者并购净资产为负值的国有企业时，经市企业改革领导组批准可以凭安置职工费用支出的有效凭证向所在地财政部门申请从国有企业改制预备金中予以补贴。”并发〔2006〕31号文规定，“评估后国有净资产（含土地），扣减职工安置等有关费用后余额为负数的，国土部门核定应交土地出让金后，经市企业改革办审核、财政部门批准，可用应交的土地出让金抵补，补至零值。抵补后的剩余部分上交财政，专项用于国有企业改革。”从上述规定看，市政府承诺对在国有企业改制中符合相关条件的出资者给予一定的物质利益。该承诺在性质上属于一种行政允诺。所谓行政允诺是指行政主体为履行自己的行政职权、实现行政管理目标（如招商引资、解决历史遗留问题等），向特定或不特定相对人作出的，承诺在某种情况出现或完成了某一特定行为后由自己或所属职能部门给予相对人物质利益或其他利益的单方意思表示。通常情况下，只要相对人自认为完成或具备了行政允诺的相关条件，就可以向行政机关提出申请，行政机关依法审核后，对是否给予物质利益或其他利益作出决定。因此，行政允诺属于依申请的行政行为。被上诉人市政府和市财政局主张本案属于依职权的行政行为，法律依据不足，本院不予采信。对于依申请行政行为的起诉期限，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十六条规定，“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”上述规定主要是针对依申请行政行为的起诉期限作出的规定。之所以作出较短的六个月起诉期限的规定，是考虑到即使超过起诉期限，很多情况下，除了法律、法规、规章或其他规范性文件对某一事项的申请时间和次数作出特别规定的情形，行政相对人仍可以通过再行申请的方式重新启动程序，从而可以对新的行政不作为提起诉讼，因而一般不会影响行政相对人申请复议和诉讼权利的行使。本案中，市政府在并发〔2004〕1号文和并发〔2006〕31号文中作出的“补贴”或“抵补”的承诺，均没有对申请时间或次数作出限制性规定。这就意味着，行政相对人可以随时向行政机关提出履行承诺的申请。百德兴公司在2015年12月曾向被上诉人书面提出返还土地出让金的申请，市政府于2015年年底表示就此事进行调查处理。2016年7月7日市企改办向市政府提交《关于对市住建委上报市政府办理情况的报告》中明确，针对百德兴房地产开发公司要求返还土地出让金问题，市企改办调阅了当年的有关文件和资料，与被兼并单位山西省太原市工业品进出口公司及主管上级市国资公司的负责同志，对改制的整个过程进行了了解，按照兼并改制要求、程序和产权交易规定，以及市政府核准的交易价格，不存在返还出让金问题。该报告于2016年7月13日、14日、15日经市政府相关领导作出批示：“请开发处约谈企业，并反馈给业主代表，讲清楚相关情况。”被上诉人辩称该处理意见已经通过约谈方式告知了上诉人。上诉人对此不予认可。本院认为，市企改办的上述报告从形式上看属于内部文件，且现有证据不足以证明该内部文件已经送达或告知上诉人，不具有内部行政行为外部化的特征。因此，应视为被上诉人未对上诉人的申请作出答复。在此情形下，2017年11月上诉人通过邮寄方式向二被上诉人提交了《关于尽快返还山西百德兴房地产开发有限公司土地出让金的报告》，二被上诉人在收到该申请后未予答复。上诉人在答复期满之日起六个月内，即2018年3月14日提起行政诉讼，没有超过法定起诉期限。退一步讲，即使如被上诉人在答辩状中所称，涉诉行为属于依职权的行政行为，上诉人的起诉也不存在超过起诉期限的问题。关于依职权行政行为的起诉期限，现行法律、司法解释尚无明确规定。一般情况下，只要行政机关依职权应履行的法定职责仍然合法存在，行政机关即持续负有作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭。当事人可随时针对该不履行法定职责的行为提起诉讼。因此，一审法院认定上诉人超过起诉期限，认定事实错误、适用法律不当。本院依法予以纠正。   关于第二个问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起行政诉讼应当有“具体的诉讼请求和事实根据”。这里的“事实根据”，就履职之诉而言，是指起诉人在起诉时应当有初步证据证明曾向被诉行政机关提出过申请以及被诉行政机关具有其所请求履行的职责。只有在起诉人没有证据证明曾向被诉行政机关提出过申请或被诉行政机关明显不具有起诉人所请求履行的职责，才构成起诉没有事实根据。至于被诉行政机关实质上是否负有相应的法定职责以及是否应当判令其履行职责，则属于实体判断问题，不宜在程序审查中对“事实根据”作过于严苛的要求，否则就混淆了程序审查和实体审查的标准，限制了当事人的诉权。就本案而言，上诉人在一审中向法院提供的并发〔2004〕1号文、并发〔2006〕31号文、《产权交易鉴证书》及提交申请的邮寄证明等，已经初步证明上诉人在行政程序中曾向行政机关提出申请及二被上诉人负有所请求的相应职责，上诉人的起诉具有相应的“事实根据”。二被上诉人辩称上诉人的起诉没有“事实根据”，理由并不充分，本院不予采信。   综上，上诉人百德兴公司的起诉符合法定起诉条件。原审裁定驳回起诉错误，应予以纠正。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：   一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行初153号行政裁定；   二、指令山西省阳泉市中级人民法院继续审理本案。   本裁定为终审裁定。             审判长魏佩芬   审判员魏晓俊   审判员程彦斌         二○一八年十二月二十日     书记员李慧珍