湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘02刑终347号原公诉机关株洲市石峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏滔，男，1989年11月20日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省株洲市石峰区，现住湖南省株洲市天元区。2009年3月12日因犯抢劫罪被株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。指派辩护人刘文蓉，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘敏，女，1992年3月28日生，汉族，中专文化，务工，户籍地及住所地湖南省株洲市石峰区。2016年因吸毒被株洲市公安局天元分局行政拘留；2018年1月因吸毒被株洲市公安局芦淞分局行政拘留，社区戒毒三年。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2019年5月13日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，同年11月12日被取保候审，现在家。指派辩护人施艳，湖南唯楚（株洲）律师事务所律师。原审被告人邹伟，男，1982年9月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地湖南省株洲市芦淞区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。原审被告人龙炜，男，1987年1月20日生，汉族，初中文化，无业，户籍地及住所地湖南省株洲市天元区。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。湖南省株洲市石峰区人民法院审理株洲市石峰区人民检察院指控原审被告人苏滔、邹伟犯贩卖毒品罪，被告人龙炜、刘敏犯容留他人吸毒罪一案，于2019年9月25日作出(2019)湘0204刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人苏滔、刘敏提起上诉。本院于2019年10月14日受理后，依法组成合议庭，于同年12月17日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员郑卫东、检察官助理谷晴晴出庭履行职务，上诉人苏滔及其辩护人湖南弘一（株洲）律师事务所律师刘文蓉、上诉人刘敏及其辩护人湖南唯楚（株洲）律师事务所律师施艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：（一）贩卖毒品罪2019年4月至5月间，被告人邹伟明知被告人苏滔系贩卖毒品赚钱的目的，仍帮苏滔从“懒哥”手中购买了约9克冰毒、20粒麻古，交给了苏滔。1、2019年4月初的一天，被告人苏滔要求被告人邹伟帮其购买5克冰毒和10粒麻古。当晚，在原株洲市前桥边，被告人苏滔交给被告人邹伟1400余元现金，被告人邹伟单独找“懒哥”购买了约3克多冰毒，5粒麻古后交给了苏滔。第二天，被告人邹伟再次从“懒哥”处购买了约1克冰毒、5粒麻古后交给了苏滔，苏滔微信付款300余元。2、2019年5月初的一天，被告人苏滔要求被告人邹伟帮其购买5克冰毒和10粒麻古。当晚在株洲市天元区株洲日报社附近，被告人苏滔交给邹伟现金1500余元，被告人邹伟单独从“懒哥”处购买了10粒麻古、约5克冰毒交给了苏滔。2019年4月至5月间，被告人苏滔购进毒品后，先后分4次卖给刘敏、胡某共计冰毒0.8克，麻古2.5粒，收款700元。1、2019年4月25日，在天元区湘湾小区龙炜家，被告人苏滔卖给刘敏0.5粒麻古、0.2克冰毒，微信收款200元。2、2019年4月下旬的一天，在株洲市石峰区田心立交桥外卖畈店铺内，被告人苏滔卖给刘敏1粒麻古、0.3克冰毒，张英代为收款300元。3、2019年5月7日15时许，在株洲市石峰区，被告人苏滔卖给胡某1粒麻古，0.3克冰毒，微信收款300元。4、2019年5月8日，刘敏向被告人苏滔转账200元，要求购买300元的毒品。当天17时许，被告人苏滔在将刘敏需要的毒品送至株洲市石峰区被民警抓获。公安民警当场从被告人苏滔身上及车上收缴冰毒2.29克、麻古0.82克。2019年5月23日凌晨，公安机关从被告人邹伟的挎包内收缴冰毒5.85克、麻古1.29克。经鉴定，从被告人苏滔身上及车上所收缴的冰毒和麻古，从被告人邹伟挎包内所收缴的冰毒和麻古，均含有甲基苯丙胺成分。案发后，被告人苏滔、邹伟向司法机关如实供述以上事实。上述事实，被告人苏滔、邹伟在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供的经庭审质证属实，本院予以确认的：1、到案经过、扣押决定书、称量取样登记表、现场检测报告书、湖南省毒品收缴专用收据书证；2、证人孙某、胡某、唐某的证言；3、被告人苏滔、邹伟及同案人龙炜、刘敏的供述与辩解；4、物证检验报告；5、辨认、对案、称量取样、提取等笔录；6、微信付款截图等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。（二）容留他人吸毒罪1、2019年5月间，被告人龙炜在位于株洲市天元区的家中，先后4次容留苏滔、易某、汪某、邹伟、唐某等人吸毒。（1）2019年5月8日上午，被告人龙炜在家中容留苏滔采用“烧板”的方式吸食了麻古和冰毒；（2）2019年5月中旬的一天晚上，被告人龙炜在家中和唐某、邹伟共同采用“烧板”的方式吸食了麻古和冰毒；（3）2019年5月21日晚上，由邹伟提供毒品，被告人龙炜在家中和易某、汪某、邹伟共同采用“烧板”的方式吸食了麻古和冰毒；（4）2019年5月22日晚上，由邹伟提供毒品，被告人龙炜在家中和易某、陈某共同采用“烧板”的方式吸食了麻古和冰毒。案发后，被告人龙炜向司法机关如实供述以上事实，并协助公安机关抓获其他同案犯。上述事实，被告人苏滔、邹伟、龙炜、刘敏在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供的经庭审质证属实，本院予以确认的：1、到案经过、现场检测报告书、行政处罚决定书等书证；2、证人易某、陈某、汪某、唐某等人的证言；3、被告人龙炜及同案人邹伟、苏滔的供述与辩解；4、物证检验报告；5、辨认、对案等笔录等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。2、2019年4月至5月7日间，被告人刘敏在其工作的株洲市石峰区田心“外卖畈”店铺内，5次容留吸毒人员胡某共同吸食毒品。（1）2019年4月16日，刘敏从李波处购买冰毒和麻古后，在该店铺内伙同胡某共同采用“烧板”的方式全部吸食。（2）2019年4月25日，刘敏从苏滔处购买冰毒和麻古后，与胡某在该店铺内，共同采用“烧板”的方式全部吸食。（3）2019年5月初的一天下午，在该店铺内，刘敏与胡某两人共同采用“烧板”的方式吸食了少量毒品和麻古的混合物。（4）2019年5月6日下午，在该店铺内，刘敏、胡某共同采用“烧板”的方式吸食了冰毒和麻古。（5）2019年5月7日16时许，胡某向苏滔购买冰毒和麻古后，在该店铺内，与刘敏两人共同采用“烧板”的方式将购买的冰毒和麻古全部吸食。案发后，被告人刘敏向司法机关如实供述以上事实，并协助公安机关抓获其他同案犯。上述事实，被告人苏滔、邹伟、龙炜、刘敏在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供的经庭审质证属实，本院予以确认的：1、到案经过、现场检测报告书、行政处罚决定书等书证；2、证人胡某、叶某的证言；3、被告人刘敏及同案犯苏滔的供述与辩解；4、物证检验报告；5、辨认、对案、提取等笔录；6、微信记录截图等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。一审法院认为，被告人苏滔违反国家法律规定，贩卖甲基苯丙胺类毒品，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人邹伟明知被告人苏滔是以贩卖为目的，仍替其向他人购买毒品，应以贩卖毒品罪的共犯论处。在共同犯罪中，被告人苏滔起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人邹伟起次要作用的，是从犯，应当从轻处罚。被告人苏滔到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人邹伟作为贩毒人员，被抓获后，对于从其挎包内收缴冰毒5.85克、麻古1.29克，也应认定为其贩卖的毒品。到案后，被告人邹伟如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。关于被告人苏滔的第四起贩毒事实（2019年5月8日）被告人苏滔在向刘敏贩卖毒品过程中，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对于该笔贩卖毒品的行为，可以比照既遂犯从轻处罚。故本院对辩护人的该项辩护意见予以采纳。被告人龙炜二年内多次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人龙炜到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。到案后，被告人龙炜协助公安机关抓获其他同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。被告人刘敏二年内多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人刘敏到案后，如实供述自己的罪行的，是坦白，依法可以从轻处罚。到案后，被告人刘敏协助公安机关抓获其他同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。综上所述，本院根据被告人苏滔、邹伟、龙炜、刘敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院对被告人苏滔适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人邹伟适用《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条之规定；对被告人龙炜适用第三百五十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定，对被告人刘敏适用第三百五十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、被告人苏滔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人邹伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人龙炜犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人刘敏犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人邹伟违法所得款700元予以追缴，上缴国库。六、公安机关收缴并扣押的涉案冰毒8.14克、麻古2.09克，由公安机关统一销毁。宣判后，原审被告人苏滔和刘敏不服，向我院提起上诉。苏滔上诉称，他是直接从邹伟手上购买毒品，不构成共同犯罪，有立功行为。苏滔的辩护人辩称，一、上诉人苏滔构成贩卖毒品罪认定事实不清，未对上诉人苏滔贩卖毒品的具体数量进行认定。被告人口供不一致的情况下，从有利于被告人的角度出发，就低不就高，应认定第一次冰毒数量为3点几克，第二次是4克。二、上诉人苏滔与邹伟没有共同的犯意，不应当认定为共同犯罪。三、如法庭认定上诉人苏滔与邹伟构成共同犯罪，邹伟被抓获时的毒品数量也不应当认定为苏滔的贩卖数量。四、上诉人苏滔到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻减轻处理，且上诉人苏滔自一审至本案二案，均表示认罪认罚，望法庭酌情考虑。五、上诉人苏滔自身是毒品犯罪的受害者，因吸食毒品，致使整个家庭濒临破碎，作为整个家庭的经济支柱，上有年迈的父母需要赡养，下有幼子需要抚养，恳请法庭酌情考虑。刘敏上诉称有立功、坦白等行为，请求判处拘役刑罚。刘敏的辩护人辩称，1、刘敏当庭认罪认罚。2、从刘敏被抓开始认罪态度非常好，如实供述。3、主观恶性低。4、刘敏有立功表现。恳请二审合议庭对刘敏从轻、减轻处罚。检察员在二审庭审过程中，认为苏滔的行为不构成立功，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，上诉人及其辩护人的辩护理由均不能成立，一审判决定性准确，量刑适当，应当维持原判。经二审审理查明上诉人刘敏和原审被告人龙炜容留他人吸毒的事实和证据，苏滔购进毒品后分四次贩卖给刘敏、胡某共计冰毒0.8克、麻古2.4粒、收款700元的事实和证据，2019年5月8日公安民警当场从被告人苏滔身上及车上收缴冰毒2.29克、麻古0.82克，2019年5月23日凌晨公安民警当场从被告人邹伟的挎包内收缴冰毒5.85克、麻古1.29克的事实和证据与一审相同。另查明：2019年4月初和5月8日，被告人邹伟和苏滔谈好价格后，被告人苏滔从“懒哥”拿到毒品后再给邹伟，苏滔从邹伟手中购买了8.2克冰毒、20粒麻古（0.09克/粒*20粒=1.8克），合计购买毒品10克。1、2019年4月初的一天，被告人苏滔和被告人邹伟谈好1800元购买5克冰毒和10粒麻古。当晚，在原株洲市前桥边，被告人苏滔交给被告人邹伟1400余元现金，被告人邹伟单独找“懒哥”购买了约3克多冰毒，5粒麻古后交给了苏滔。第二天，被告人邹伟再次从“懒哥”处购买了差不多1克冰毒、5粒麻古后交给了苏滔，苏滔微信付款300余元。2、2019年5月初的一天，被告人苏滔要求被告人邹伟帮其购买5克冰毒和10粒麻古。当晚在株洲市天元区株洲日报社附近，被告人苏滔交给邹伟现金1500余元，被告人邹伟单独从“懒哥”处购买了10粒麻古、约4.2克冰毒交给了苏滔。上述事实，有下列经庭审举证质证并查证属实的以下证据：（1）被告人苏滔的供述,苏滔一共有5次供述，综合摘要如下：2019年4月初的一天，我和邹伟约好在原株洲市前面的桥边上见面，谈好了以1860元在邹伟手上买5克冰毒10粒麻古，见面之后他只给了我3.6克冰毒和5粒麻古，我给了1400元现金给他，邹伟说下次再补，过了两天之后，在芦淞区美美酒店邹伟家附近见面了他给了我0.7克冰毒和5粒麻古，我给了460元钱。第二次是在株洲日报社附近，他给了我4.2克冰毒，10粒麻古，1500元钱。（2）被告人邹伟的供述，邹伟共有4次供述，综合摘要如下：2019年4月初的一天，苏滔打电话给我说要5克冰毒和10粒麻古，也就是我们俗称的“5＋10”，我说这些东西价格是1860元钱。当晚，在原株洲市前桥边，被告人苏滔交给被告人邹伟1400余元现金，我说钱不够，苏滔说你把东西给了我，我在将钱全部给你，我联系“懒哥”，在原株洲市的另一个小桥上面见了面，“懒哥”给了我5粒麻古，约3.6克冰毒，我跟“懒哥”说东西不够，“懒哥”说到时候再补给我，我就拿着5粒麻古和冰毒给了苏滔，苏滔看到份量不够，心里在不蛮高兴，我说我帮你拿了东西，我总要搞点吃了吧，当时他就给了一个小封口袋拿了一粒麻古和0.4克左右的冰毒给了我。第二天早上苏滔一直打电话催我补东西，中午的时候我找到“懒哥”，就联系了苏滔，要苏滔把剩下的钱发给我，当时不记得苏滔是转给了我420元钱还是450元钱，然后我就将苏滔给我的钱全部转给了“懒哥”，“懒哥”给了我5粒麻古，差不多1克冰毒，我拿着这些毒品在天元区体育馆和苏滔见了面，将毒品给了苏滔。第二次2019年5月初的一天，苏滔又联系我说要还要赚点钱，要买点毒品，还要5克冰毒和10粒麻古。我当时说要1700元左右的钱，我们在天元区株洲日报社附近见了面，他给了我1500元钱，我联系“懒哥”，在附近的路口和“懒哥”见了面，“懒哥”给了我10粒麻古，约4克冰毒，我拿了毒品给苏滔后就走了。第一次价格是冰毒280元一克，麻古是30元一粒，第二次是冰毒270元一克，麻古35元一粒。在二审期间，检察员当庭出具了一份“关于苏滔贩卖毒品案一案办案说明”，证明本案各被告人的到案情况，并经庭审控辩双方质证，本院予以认可。本院认为，上诉人苏滔和原审被告人邹伟违反国家毒品管理法规，明知甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂是毒品仍进行贩卖，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人刘敏和原审被告人龙炜多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。一审法院认定上诉人刘敏和原审被告人龙炜有立功，上诉人苏滔、刘敏和原审被告人邹伟、龙炜均有坦白情节，上诉人苏滔在向刘敏贩卖毒品过程中系犯罪未遂，上述情节认定准确，二审予以确认。上诉人苏滔及辩护人均提出有立功情节，经查，上诉人苏滔对他人犯罪地点的指认系其贩卖毒品和吸毒行为的地址的如实供述，其举报他人犯罪的事实未经查证属实，该举报不符合立功的法律规定，不能认定其构成立功情节，故该上诉及辩称理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人苏滔及辩护人辩称苏滔与邹伟不构成共同犯罪，经查，认定苏滔和邹伟系共同犯罪的证据不足，邹伟的行为也不符合居间介绍的法律规定，本案中邹伟的行为可单独认定为贩卖毒品罪，不宜认定共同犯罪，故上诉人苏滔和辩护人的辩称理由成立，本院予以采纳。一审法院认定两人系共同犯罪不当，应予以纠正。上诉人苏滔及辩护人辩称一审判决书认定苏滔贩卖毒品的事实不清，苏滔的辩护人另提出被告人口供不一致的情况下，从有利于被告人的角度出发，就低不就高，第一次冰毒数量为3点几克，第二次是4克。经查，对于苏滔两次从邹伟处购得毒品的数量的认定，上诉人苏滔和原审被告人邹伟对于麻古的数量供述一致，两次贩卖麻古合计20粒（1.8克）。综合本案的证据，第一次认定贩卖4克冰毒，两被告人的供述和支付的毒资基本一致。第二次两被告人对冰毒的数量每次供述不一致，但对于购买毒品的金额1500元是一致的，邹伟在公安机关供述是冰毒270元/克和麻古35元/粒，按该价格计算1500元可以购买4.2克冰毒10粒麻古，与苏滔在一审庭审的供述“第二次在株洲日报社附近，他给了我4.2克冰毒，10粒麻古，我付了1500元钱”相印证。根据一审庭审中邹伟的供述，毒品的价格是冰毒270元/克，麻古30元/粒，或者260元/克，麻古35元/粒，搭配是固定的，与其供认“苏滔问我要5克冰毒和10粒麻古，我当时说要1700元左右的报价”是相互印证的，根据该价格1500元可以购入4.4克冰毒和10粒麻古，故综合毒品价格、毒资及被告人的供述等证据，从有利于被告人的角度出发，就低不就高，认定第二次贩卖毒品的数量为冰毒4.2克。本案苏滔向邹伟购买毒品总共是4克+4.2克+1.8克=10克，合计贩卖毒品10克。苏滔及辩护人的辩称理由部分成立，部分予以采纳。一审认定上诉人苏滔和原审被告人邹伟贩卖毒品数量不明确，应予以纠正。苏滔的辩护人提出的其他辩解理由与事实和法律不符，均不予采纳。刘敏与其辩护人均辩称“有坦白、立功等情节，请求从轻处罚”，经查，一审法院已认定其坦白、立功等情节，在量刑时对其从轻处罚，原判在法定幅度内量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 蔡 怡审判员 谭红艳审判员 张树萍二〇一九年十二月二十日法官助理杨英书记员游亚丽