山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9875号上诉人（原审原告）：张立芳，女，1982年8月11日出生，汉族，住山东省东营市，公民身份号码。委托诉讼代理人：米远兴（系张立芳配偶），住山东省东营市河口区义和镇。委托诉讼代理人：王景生，山东浩尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市中金创兴鲍翅参行，住所地山东省济南市，统一社会信用代码92370103MA3F74RW98。经营者：陈木土，男，1965年7月26日出生，汉族，住福建省南安市，公民身份号码350583196507268918。委托诉讼代理人：杨新，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵天，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南海鲜大市场经营管理有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码91370103787408420D。法定代表人：林伟东，董事长。上诉人张立芳因与被上诉人济南市中金创兴鲍翅参行（以下简称金创兴参行）、济南海鲜大市场经营管理有限公司（以下简称海鲜大市场）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初5189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张立芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张立芳的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费全部由金创兴参行、海鲜大市场承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。一审判决已确认张立芳与金创兴参行之间的买卖合同关系，但一审判决仅是根据血燕燕窝中亚硝酸盐出现的问题做出判决，对于张立芳提出的其他问题却只字未提。张立芳提供的检验报告等完全可以证实金创兴参行销售的血燕燕窝中亚硝酸盐含量严重超标，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中也明确规定，对于食品药品出现的问题案件消费者只需要提供基本事实，其他举证责任在经营者，金创兴参行所售血燕燕窝属于严重违反《中华人民共和国食品安全法》及其有关规定的有毒有害食品，同时金创兴参行所售商品的外包装也没有依法标注生产日期、保质期、生产批号、生产经营者的名称、地址、联系方式、产品标注代号等内容。据了解此种血燕燕窝属于进口食品，应当有溯源码、进关证明、产品质量合格证、检验检疫合格证明、产品信息、厂家信息等，金创兴参行所售血燕燕窝没有进货来源，没有产品基本信息，同时外包装标签上明确注明了“直接刺激免疫系统细胞的生长，能促进人体新陈代谢，增强免疫功能”、“化痰止咳”、“壮阳益气”、“填精補髓”、“养颜驻容”、“修虚损”、“激活机体免疫功能，却除疾病，达到延年益寿”等字样，属于违反《中华人民共和国食品安全法》明确规定的食品，不应进行销售。金创兴参行所售血燕燕窝出现如此多的问题，金创兴参行违法事实清楚、证据确凿。（二）关于案外人米远兴购买燕窝问题，张立芳认为这是各自从不同商家处购买的，一审法院也认可张立芳购买血燕燕窝的事实。关于送检时间问题，法律没有规定购买后送检的具体时间，不能以送检时间的长短来推翻检测报告的结果。关于送检样品问题，对购买商品进行检测根本就不需要销售方或公证机关参与。证据材料可以证实送检样品系金创兴参行所销售，也可以就张立芳购买的商品血燕燕窝的亚硝酸盐含量再次进行检测。因此，本案一审判决认定张立芳没有证据证实送检样品系金创兴参行所销售，没有法律依据和事实依据，应予以撤销。（三）关于燕窝中亚硝酸盐含量的限量值问题，亚硝酸盐属于食品污染物。《食品中污染物限量》（GB2762-2017）规定食品中亚硝酸盐限量，规定腌菜的最高限量是20毫克/千克。《食品添加剂使用标准》（GB2760）规定，亚硝酸盐仅允许用于肉制品，并规定了具体残留量（除西式火腿70毫克/千克、肉罐头类50毫克/千克外，其他均为30毫克/千克），禁止亚硝酸盐用于其它食品。因此，燕窝中不得添加亚硝酸盐，同时亚硝酸盐含量超过了限量值也属于不符合食品安全标准的食品。该规定系卫生部根据《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例在开展了食用燕窝亚硝酸盐风险评估基础上依法制定的在全国范围内施行的，属于国家强制性标准范畴，且已经得到诸多生效判决的确认。而一审判决却认为该规定系卫生部相关部门作出的规范性文件不属于国家强制性标准范畴。关于检验报告中表述“不作结论”问题，这不影响检测机构根据检验依据作出的检验结果，同时根据检测结果可以很清楚得出送检商品的亚硝酸盐含量，进而得出是否符合食品安全标准的结论。一审法院对本案还遗漏了两个重点：一是张立芳所购血燕燕窝的标签、标识严重违法，二是金创兴鲍翅参行没有依法提供所售商品的有关合格证明文件，检验、检疫报告等，应依法承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国食品安全法》及其有关法律规定，金创兴参行应承担返还货款、十倍赔偿的法律责任；海鲜大市场在本案中没有举证证实其尽到了检查、报告义务等，且其行为已经致使张立芳的合法权益受到损害，应依法承担连带责任。金创兴参行辩称，（一）张立芳所提交的证据无法证明其在金创兴参行处购买的商品为燕窝。张立芳在一审时曾向法庭提交了在购买商品时所获取的发票，发票明确载明货物名称为水产品，而并非燕窝且燕窝也并不属于水产品，因此现有证据并不能证明张立芳在金创兴参行处购买的商品为燕窝。即使张立芳曾在金创兴参行处购买过燕窝，张立芳无证据证明本案涉案燕窝及送检的样品系从金创兴参行处购买。因张立芳及其配偶米远兴分别于2016年12月10日、2016年12月15日、2017年1月在市中润玉源海味行购买燕窝，历城区海珍宝商贸中心、济南市中海燕海味行多次大量购买燕窝，因此即使张立芳曾在金创兴参行处购买过燕窝，张立芳无证据证明本案涉案燕窝及送检的样品系从金创兴参行处购买。（二）即使张立芳送检的样品系由金创兴参行处购买，张立芳提供的检验报告，无法证明金创兴参行销售的燕窝亚硝酸盐含量超标。该检验报告送样人米远兴冒用金创兴参行名义送检，检验报告取得手段不合法。从张立芳提供的检验报告可以看出，送检单位为金创兴参行。但是，米远兴并非金创兴参行处的员工，金创兴参行也未曾委托米远兴送检，米远兴冒用金创兴参行名义送检涉案燕窝从而取得的检验报告，取得手段不具有合法性。燕窝检验方式不适当，应对浸泡后可直接食用的燕窝检验。根据中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会2012年4月5日发布的《食用燕窝中亚硝酸盐知识问答》，可知亚硝酸盐易溶于水，采用浸泡和清洗等方式，可以显著降低燕窝亚硝酸盐含量，使食用燕窝的亚硝酸盐仅为微量。亚硝酸盐含量的限值是针对经浸泡后可直食用燕窝而非浸泡前的干燕窝。张立芳提供的检验报告并未说明在对样品进行检验时样品所处的状态。燕窝中亚硝酸盐含量与多种因素相关，张立芳称其2016年12月16日购买燕窝，但直至2017年9月12日才将燕窝送检。众所周知，食品长时间的存放及存放方法不当均能引起燕窝亚硝酸盐含量的增加，因此张立芳送检样品中亚硝酸盐含量升高不排除是张立芳自己原因造成。在米远兴诉市中区润玉源海味行一案中，一审法院曾于2018年7月25日对山东省食品药品检验研究院的工作人员祝晓燕进行询问，该工作人员表示，“我们出具的检验报告背面明确记载了‘4、送样检验、检验结果仅对来样负责’即便是送检单位送来的样品，也不一定是他销售的样品，也可能是进货查验用的，如果要证明一批食品是否合格，需抽样检测。”而在本案中张立芳诉称在金创兴参行处购买了价值为9000元的燕窝，而送检的样品仅30克，送检样品不具有代表性且该样品并非通过抽样的方式取得，不符检测机构检验食品是否合格时样本采集的要求。同时该份检验报告在检验结论处显示“不作结论”，也并未得出送检燕窝亚硝酸盐含量超标的结论。（三）即使涉案燕窝系从金创兴参行处购买，张立芳亦并非消费者，主张十倍赔偿无法律依据。《中华人民共和国食品安全法》第一百八十四条第二款的适用必须以购买者系消费者为前提，对于判断购买者是否为消费者，《消费者权益保护法》第二条明确规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的人。张立芳诉称其于2016年12月16日在金创兴参行处购买9000元燕窝。根据张立芳配偶米远兴与市中区润玉源海味行买卖合同纠纷案件庭审笔录可知米远兴分别于2016年12月10日、2016年12月15日、2017年1月在市中润玉源海味行、历城区海珍宝商贸中心、济南市中海燕海味行多次大量购买燕窝。张立芳及其配偶米远兴在短时间内大量购买燕窝并均将燕窝送检，其目的为以所购燕窝不符合食品安全标准为由向商户索要高额赔偿，其目的并非用于消费。另外，根据金创兴参行在威科先行法律数据库中检索的结果，金创兴参行及其配偶米远兴曾多次在商场中购买商品后以商品质量不合格为由起诉销售货物的商家，上述裁判文书涉及张立芳的共有11篇，涉及米远兴的共有26篇。其中张立芳及配偶米远兴共同涉案的裁判文书有三篇。根据张立芳在一审时提交的银行交易记录，2016年12月1日至12月21日期间，张立芳除在金创兴参行处交易外，还在东营市民建购物广场有限公司（（2017）鲁05民终1429号）、市中区润玉源海味行（（2019）鲁01民终1768号）等商家处购买商品，且在购买商品后同样以商品不符合质量为由起诉商家主张高额赔偿。不难看出张立芳购买燕窝及其他商品系获得高额赔偿为目的，并非为日常消费，即使涉案燕窝系从金创兴参行处购买，张立芳并不是消费者，不适用相关法律对消费者保护的条款，故其提出十倍赔偿无法律依据，不应予以支持。（四）涉案燕窝不属于《中华人民共和国食品安全法》规定的不符合食品安全标准的食品。《中华人民共和国食品安全法》第十五条第二款规定，食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。如上所述，本案涉案燕窝系干燕窝，而非即食燕窝，其在浸泡后可以显著降低燕窝亚硝酸盐含量，使食用燕窝的亚硝酸盐仅为微量，从而可避免因硝酸盐过量对人体造成任何急性、亚急性或者慢性危害。在本案中张立芳虽主张涉案燕窝不符合食品安全，但并未举证证明金创兴参行所出售的燕窝存在对人体健康造成任何急性、亚急性或者慢性危害的情形，应承担举证不能的不利后果。综上，张立芳上诉请求无事实及法律依据，请求法院驳回其上诉，维持原判决。海鲜大市场未作答辩。张立芳向一审法院起诉请求：1.判令金创兴参行立即退还张立芳购物款9000元、十倍赔偿90000元、检测费400元、税款450元，共计人民币99850元；2.海鲜大市场对上述义务承担连带责任；3.本案诉讼费用全部由金创兴参行、海鲜大市场承担。一审法院认定事实：金创兴参行系海鲜大市场所管理的海鲜市场经营业户。张立芳于2016年12月16日向金创兴参行购买燕窝一宗，通过其名下建设银行储蓄卡刷卡付款，共计支出9000元。张立芳提供山东省食品药品检验研究院签发日期为2017年9月19日报告编号为SW201732013的检验报告一份，记载，药品名称为“燕窝（血燕）”，送检单位为“金创兴鲍翅参行”，送检单位地址为“济南市市中区小梁庄街”，送样人员为“米远兴”，样品数量为“30g”，接样日期为“2017年9月12日”，样品特性和状态为“固体”，检验依据为“GB5009.33－2016”，检验要求为“亚硝酸盐（以NaNO2计）”，检验结论为“不作结论”，附页检验项目记载“亚硝酸盐（以NaNO2计），mg/kg”的检验结果为“1.9×103”。张立芳称和案外人米远兴相识，曾经一起购买过燕窝，并委托米远兴一起送检。张立芳提供《卫生部关于通报食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值的函》（卫监督函[2012]62号），记载“为确保燕窝食用安全，根据《食品安全法》及其实施条例，我部组织开展了食用燕窝亚硝酸盐风险评估，制定了食用燕窝亚硝酸盐的临时管理限量值，现通报如下：食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值为30毫克/千克，自即日起实施。二○一二年二月二十八日”。另查，（2018）鲁0103民初3575号案外人米远兴与市中区润玉源海味行买卖合同纠纷一案中，米远兴于2018年4月向一审法院起诉，该案庭审中，据米远兴陈述，张立芳系其妻子，其曾经于2016年10月在市中区润玉源海味行购买燕窝支出32574元（由其表妹韩珍珍购买）；于2017年1月在济南市中海燕海味店购买燕窝支出6万元（由其妻子张立芳购买）；于2016年12月在济南市海鲜大市场某店购买燕窝支出数千元（由其妻子张立芳购买）；因其之前购物履次受骗，所以在购买贵重物品时都有录像；其多次购买燕窝都是自用和送朋友，家里老人曾食用过，身体引起不适，两个老人已于2017年6月因癌症去世等。在该案审理期间，一审法院工作人员到山东省食品药品检验研究院进行调查，据该院食品检验科主任杨某称，检验报告中的“送检单位”与“送样人员”都是由送样人员自行填写的，检验单位并未对其身份情况与企业执照进行核实，因为法律也没有明确规定必须对其身份情况进行核实；送检材料都是“米远兴”自行送来的，未提供相关单位的营业执照等材料；检验报告中明确记载了检验结果仅对来样负责的内容，如果要证明一批食品是否合格，则需抽样检测等。就该案2018年10月18日作出（2018）鲁0103民初3575号民事判决，驳回米远兴的诉讼请求。米远兴不服提起上诉，济南市中级人民法院于2019年5月8日作出（2019）鲁01民终1768号民事判决，认为“米远兴在2016年12月至2017年1月曾在不同的店铺购买燕窝，其不能证明送检的燕窝系购买自润玉源海味行，米远兴提交的现有证据不能证明润玉源海味行出售的燕窝为不符合食品安全标准”，故终审判决驳回上诉，维持原判。以上事实，由原告提供的购物付款小票、个人建设银行活期交易明细信息表、检验报告、卫生部相关文件、（2018）鲁0103民初3575号案件庭审笔录、2018年7月25日询问笔录、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终1768号民事判决书等为证。一审法院认为，根据张立芳提供的购物付款小票、银行交易明细，结合各方当事人的陈述等证据可以相互印证，可以证实张立芳于2016年12月16日向金创兴参行购买燕窝及支出9000元的事实，即张立芳与金创兴参行之间系买卖燕窝合同关系，予以确认。根据张立芳提交的检验报告及一审法院向山东省食品药品检验研究院相关工作人员的调查材料，可以证明“送样人员米远兴”于2017年9月向该检验机构送检的样品燕窝（30克）的检验项目“亚硝酸盐”含量值为“1.9×103mg/kg”，已经超出卫生部相关文件规定的限量值30mg/kg的规定。根据已生效的法律文书，案外人米远兴曾经于2016年12月至2017年1月期间，在本市多家不同的店铺大量购买燕窝，购买燕窝的货值高达10万余元。在本案中涉案燕窝购买时间为2016年12月，货值仅9000元；但米远兴送检时间为2017年9月，送检样品为30克，送检时间与购买时间相差约9个月；且送检样品并非由张立芳、金创兴参行共同参加抽样或者委托公证机关现场公证抽样取得。因此，根据现有证据，张立芳尚不能证明案外人米远兴单方送检的燕窝系张立芳从金创兴参行所购买的燕窝。张立芳所提供的卫生部有关部门出具文件中关于燕窝中亚硝酸盐含量的限量值30mg/kg的规定，因该项规定系卫生部相关部门作出的规范性文件，尚不属于国家强制性标准范畴；同时，张立芳提交的检验报告中关于检验结论的表述为“不作结论”，亦未作出涉案燕窝是否符合食品安全标准的相应结论。综上所述，张立芳主张金创兴参行销售的燕窝违反了国家食品安全法及相关法律法规的规定，未能提供足够的证据予以证实，不予采纳。对于张立芳请求金创兴参行退还购物款并支付十倍赔偿及赔偿其他经济损失的请求，不予支持。因金创兴参行系独立的经营主体，海鲜大市场系金创兴参行所在经营场所的物业管理单位，故张立芳与海鲜大市场之间不存在买卖合同法律关系，海鲜大市场与本案无关。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回张立芳的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由张立芳负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张立芳在一审中提交了其在金创兴参行购买燕窝的视频，二审中对该视频的原始载体进行了质证。该视频中金创兴参行的销售人员明确表明开具发票商品名称不能为燕窝，只能为水产品。上述事实有张立芳提交的视频在卷佐证。本院认为，根据张立芳提交的视频及金创兴参行开具的水产品发票，可以证实其在金创兴参行购买过两盒燕窝。鉴于米远兴在（2018）鲁0103民初3573号案件中陈述张立芳多次购买燕窝，送检时间与张立芳在本案中的购买时间相距较长，故现有证据不足以证实米远兴送检的燕窝及张立芳出示的燕窝系购买自金创兴参行，亦不足以证实燕窝中亚硝酸盐含量限量值超出规定的原因。且检验报告亦未作出燕窝是否符合食品安全标准的相应结论。据此，一审判决驳回张立芳的诉讼请求并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由张立芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 潇审 判 员  张 伟审 判 员  高 静二〇一九年十二月二十三日法官助理  徐 莹书 记 员  孙红杰