四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川06刑终194号 抗诉机关（原公诉机关）四川省绵竹市人民检察院。 原审被告人陈伟，男，1986年8月30日出生于四川省遂宁市安居区,汉族，小学文化，无业，住遂宁市安居区。2009年12月25日因犯诈骗罪被彭州市人民法院判处有期徒刑六年，2013年9月30日刑满释放；2014年7月21日因犯盗窃罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年1月31日刑满释放；2016年6月16日因犯盗窃罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑一年零九个月，2017年9月24日刑满释放。2019年5月5日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留；2019年6月6日因涉嫌盗窃罪、诈骗罪被逮捕。现押于绵竹市看守所。 指定辩护人刘敏，四川宗元师事务所律师。 四川省绵竹市人民法院审理四川省绵竹市人民检察院指控原审被告人陈伟犯诈骗罪一案，于2019年10月10日作出（2019）川0683刑初154号刑事判决。宣判后，四川省绵竹市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。四川省德阳市人民检察院指派检察员肖丽出庭履行职务。原审被告人陈伟及其指定辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四川省绵竹市人民法院判决认定： 1.2019年3月3日，被告人陈伟虚构“王斌”的身份，在“闲鱼”二手交易平台联系被害人林某，假意购买其售卖的欧米茄牌男式手表，并约定当面交易。次日，二人按约定在成都市金牛区交大路凯德广场见面交易，见面后被告人陈伟以要拿着手表去鉴定验货为由让被害人林某将手表交给他，后被害人林某在商场等待，被告人陈伟拿着手表逃离现场。被告人陈伟之后联系买家，将表卖出。经绵竹市价格认证中心认定，该表价值人民币16985元。 2.2019年3月15日，被告人陈伟使用“王斌”的虚假身份，在“转转”二手交易平台联系被害人罗某，假意购买其售卖的一辆雅马哈牌摩托车，并要求货到付款。同年3月17日，该车由郑某2运送至指定地点成都市郫都区海霸王市场后，被告人陈伟便以试车为由将车骑走并拆除定位装置，后无法联系。被告人陈伟已将摩托车卖出。 3.2019年3月29日，被告人陈伟使用“王斌”的虚假身份，在“转转”二手交易平台联系杨某，假意购买其售卖的一块格拉苏蒂牌手表，并要求货到付款。同年3月31日该手表到达顺丰快递绵竹营业部，快递员郑某1按陈伟要求配送至绵竹市中心广场停车位处交陈伟签收，同时陈伟从租车公司租赁豪华轿车一辆并配有司机以撑场面。快递员郑某1到达陈伟所租赁的车旁让其签收快递，陈伟以到尚品德隆超市验货为由拿走手表，并谎称朋友还在车上，让快递员郑某1同意陈伟拿着手表自行前往超市验货。被告人陈伟拿到表后迅速逃离现场。经绵竹市价格认证中心认定，该表价值人民币21500元。案发后，被告人陈伟让其女朋友罗运华将表交至公安机关，后发还给被害人。 4.2019年3月23日下午，被告人陈伟通过微信联系被害人沈某，称自己人在外地，让沈某帮自己在成都买表。陈伟先后让沈某到成都咸鱼名品店和卡加名品店内选购手表，沈某到店后用视频方式让陈伟看表，陈伟均未选中表。陈伟提出自己购表，让沈某通过微信给自己转款13000元，自己再转给老板，等会过来一起给你。沈某向陈伟转款后不久再联系陈伟，陈伟已将沈某手机号码、微信号码拉黑，切断联系，后陈伟将所得赃款用于其个人生活开销。 四川省绵竹市人民法院认为，被告人陈伟以非法占有为目的，多次采用欺骗方法骗取他人财物共计51485元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚处罚。绵竹市人民检察院指控基本事实成立。本案中，被告人陈伟在第一、二、三次犯罪事实中的行为系以非法占有为目的，虚构自己要购买手表或摩托车的事实，让受害人信以为真，并将手表或摩托车交予被告人，被告人陈伟又谎称验货或试车，将手表和摩托车带离现场，最后实际占有，此行为构成诈骗罪，公诉机关指控的第一、二、三次犯罪事实系盗窃罪该院不予支持。对于第四次犯罪事实的指控，被告人和辩护人均认为系民间借贷关系，因与认定事实不符，故对被告人辩称和辩护人的辩护意见不予采纳。被告人陈伟系累犯，依法应当从重处罚。被告人陈伟在庭审中对大部分事实认罪、悔罪态度较好，且配合办案机关追缴部分赃物，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。二、责令被告人陈伟退赔被害人林某经济损失16985元、退赔被害人沈某经济损失13000元。 宣判后，四川省绵竹市人民检察院以“一审判决认定起诉书指控的被告人陈伟前三笔犯罪事实构成诈骗罪，属定性不准，适用法律错误”为由提起抗诉。其主要抗诉意见为：本案起诉书所指控的前三笔犯罪事实中，被害人或送货员将财物交给被告人验货，并非基于处分意思而交付财物，被告人取得对财物的控制，系完全违背被害人意志，其行为符合盗窃罪的犯罪特征，该三笔犯罪事实应当认定为盗窃。 四川省德阳市人民检察院出庭支持抗诉的检察员认为，起诉书指控原审被告人陈伟的前三笔犯罪事实应当定性为盗窃罪而非诈骗罪，一审判决定性错误，从而导致适用法律错误。理由如下：（1）被害人林某、郑某1仅仅是将手表交给陈伟到商场专柜验货，被害人郑某2仅仅是将摩托车交给陈伟试驾，三人主观上均没有将财物转移给陈伟支配或控制的意思表示，尽管陈伟实施了骗取的行为，但三人并非因为受骗而“自愿”交付财物，而是在他们的当场监视下的验货或试驾，即上述财物并未实际脱离三人的控制，陈伟系趁三被害人不备，采取秘密窃取的方式最终取得财物，违背了被害人的主观意愿，其行为不符合诈骗罪的构成要件，而是符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。（2）起诉书指控原审被告人陈伟的第四笔犯罪事实构成诈骗罪，其一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，请依法纠正。 原审被告人陈伟对犯罪事实无异议，表示服从法院判决。 其指定辩护人认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但量刑过重，请二审法院依法判决。 四川省德阳市人民检察院出庭支持抗诉的检察员、原审被告人陈伟及其辩护人均对原判认定的非法占有他人财物的基本事实及定案之证据予以认可，故本院对于一审期间公诉机关故本案重点予以审查、评判起诉书所指控的前三笔犯罪事实定性问题。 （一）关于起诉书指控的第一笔犯罪事实 1.起诉书指控：2019年3月3日，被告人陈伟虚构“王斌”的身份，在“闲鱼”二手交易平台联系被害人林某，假意购买其售卖的欧米茄牌男式手表，并约定当面交易。次日，二人按约定在成都市金牛区交大路凯德广场见面交易，见面后被告人陈伟即以到商场验货为由，趁机拿走手表，并迅速脱离被害人视线逃离现场。经绵竹市价格认证中心认定，该表价值人民币16985元。 2.原判认定：2019年3月3日，被告人陈伟虚构“王斌”的身份，在“闲鱼”二手交易平台联系被害人林某，假意购买其售卖的欧米茄牌男式手表，并约定当面交易。次日，二人按约定在成都市金牛区交大路凯德广场见面交易，见面后被告人陈伟以要拿着手表去鉴定验货为由让被害人林某将手表交给他，后被害人林某在商场等待，被告人陈伟拿着手表逃离现场。被告人陈伟之后联系买家，将表卖出。经绵竹市价格认证中心认定，该表价值人民币16985元。 3.起诉书指控与原判认定的区别在于被害人林某是否是出于自愿将欧米茄牌男式手表交于原审被告人陈伟去商场验货并在原地等候。经查，2019年3月3日，原审被告人陈伟虚构“王斌”身份，在“闲鱼”二手交易平台联系被害人林某，假意购买其售卖的欧米茄牌男式手表，并约定当面交易。次日，二人按约定在成都市金牛区交大路凯德广场见面交易，见面后林某将手表交由陈伟验货，但陈伟提出要去商场专柜验货，后陈伟拿着手表与林某一起前往商场专柜，在此期间陈伟拿着手表迅速脱离被害人视线逃离现场。经绵竹市价格认证中心认定，该表价值人民币16985元。认定该事实的主要证据有被告人的供述“见面后我以要到商场的专柜去鉴定手表的真伪和质量，我就拿着手表进了商场，趁对方不注意的时候，我就把手表拿着赶紧逃离了现场”和被害人的陈述“在凯德广场卡西欧店旁边，我就把手表拿给对方，对方称要拿去鉴定，于是我就同意，随即他就拿着我的表要去鉴定，我便跟在他身后，但是他走的太快了，我跟到星巴克、面包新语附近时就没发现他了，接着我就给他打电话，对方接了电话并称在鉴定，让我等，随即就挂了电话，当我再次拨打电话时，对方不再接我电话，后直接关机”。本院认为，判断此类案件是构成诈骗罪还是盗窃罪的关键在于考察被害人是否有“主动”交出财物的主观心态。如被害人是基于行为人所实施的欺骗行为，而“自愿”、“主动”交出或处分自己所有或控制之下的财物，转移给行为人实际占有，则构成诈骗罪。但如行为人虽有欺骗手段，但是财产所有人、持有人没有处分财产、转移占有的意思和行为，行为人取得财产，主要还是依靠秘密窃取等手段获得，则构成盗窃罪。在本案中，原审被告人陈伟假意欲购买手表，将林某骗至凯德广场，其行为性质上已属于虚构事实的欺骗行为，但该欺骗行为并未让被害人林某陷入错误认识而“自愿”交出自己的手表，而是在将手表交付给陈伟后一直跟随并监督该占有行为，此时该案涉手表依然在林某控制之下，只是在去往专柜过程中，陈伟迅速脱离林某视线逃离现场。故该行为应当认定为盗窃罪。对于抗诉机关的该点抗诉意见予以支持。 （二）关于起诉书指控的第二笔犯罪事实 1.起诉书指控：2019年3月15日，被告人陈伟使用“王斌”的虚假身份，在“转转”二手交易平台联系被害人罗某，假意购买其售卖的一辆雅马哈牌摩托车，并要求货到付款。同年3月17日，该车由郑某2运送至指定地点成都市郫都区海霸王市场后，被告人陈伟便以试车为由将车骑走并拆除定位装置，在迅速脱离郑某2视线后失去联系。 2.原判认定：2019年3月15日，被告人陈伟使用“王斌”的虚假身份，在“转转”二手交易平台联系被害人罗某，假意购买其售卖的一辆雅马哈牌摩托车，并要求货到付款。同年3月17日，该车由郑某2运送至指定地点成都市郫都区海霸王市场后，被告人陈伟便以试车为由将车骑走并拆除定位装置，后无法联系。被告人陈伟已将摩托车卖出。 3.起诉书指控与原判认定犯罪事实一致，但对于该行为的定性存在不同认定。公诉机关认为应当认定盗窃，原判认为构成诈骗。经查，2019年3月15日，原审被告人陈伟虚构“王斌”身份，在“转转”二手交易平台联系被害人罗某，假意购买其售卖的一辆雅马哈牌摩托车，并要求试车后货到付款。同年3月17日，该车由货运司机郑某2运送至指定地点成都市郫都区海霸王市场后，陈伟提出试车，郑某2遂联系车主罗某后同意交由陈伟试车，随后陈伟以试车为由将车骑走并拆除定位装置，后将该摩托车卖出，所得款项用于个人挥霍。认定该事实的主要证据有被告人的供述和被害人的陈述以及货运司机郑某2的证言。本院认为，原审被告人陈伟假意欲购买摩托车并要求试车后货到付款，致使被害人罗某通过物流方式将该摩托车托运至成都，其行为性质上已属于虚构事实的欺骗行为，此后要求试车该欺骗行为让被害人罗某和货运司机郑某2陷入错误认识而“自愿”交出摩托车，郑某2在原地等候，陈伟以试车为由将该车骑离郑某2视线，此时该案涉摩托车已脱离郑某2（被害人罗某）控制。故该行为应当认定为诈骗罪。对于抗诉机关的该点抗诉意见不予支持。 （三）关于起诉书指控的第三笔犯罪事实 1.起诉书指控：2019年3月29日，被告人陈伟使用“王斌”的虚假身份，在“转转”二手交易平台联系杨某，假意购买其售卖的一块格拉苏蒂牌手表，并要求货到付款。同年3月31日该手表到达顺丰快递绵竹营业部，由快递员郑某1按陈伟要求配送至绵竹市中心广场停车位处交陈伟签收，在签收时，被告人陈伟以到尚品德隆超市验货为由拿走手表，脱离郑某1视线后迅速逃离现场。经绵竹市价格认证中心认定，该表价值人民币21500元。 2.原判认定：2019年3月29日，被告人陈伟使用“王斌”的虚假身份，在“转转”二手交易平台联系杨某，假意购买其售卖的一块格拉苏蒂牌手表，并要求货到付款。同年3月31日该手表到达顺丰快递绵竹营业部，快递员郑某1按陈伟要求配送至绵竹市中心广场停车位处交陈伟签收，同时陈伟从租车公司租赁豪华轿车一辆并配有司机以撑场面。快递员郑某1到达陈伟所租赁的车旁让其签收快递，陈伟以到尚品德隆超市验货为由拿走手表，并谎称朋友还在车上，让快递员郑某1同意陈伟拿着手表自行前往超市验货。被告人陈伟拿到表后迅速逃离现场。经绵竹市价格认证中心认定，该表价值人民币21500元。案发后，被告人陈伟让其女朋友罗运华将表交至公安机关，后发还给被害人。 3.起诉书指控与原判认定的区别在于快递员郑某1（被害人杨某）是否是出于自愿将格拉苏蒂牌手表交于原审被告人陈伟去商场验货并在原地等候。对此公诉机关认为应当认定盗窃，原判认为构成诈骗。经查，2019年3月29日，被告人陈伟使用“王斌”的虚假身份，在“转转”二手交易平台联系杨某，假意购买其售卖的一块格拉苏蒂牌手表，并要求货到付款。同年3月31日该手表到达顺丰快递绵竹营业部，快递员郑某1按陈伟要求配送至绵竹市中心广场停车位处交陈伟签收，同时陈伟从租车公司租赁豪华轿车一辆并配有司机以撑场面。快递员郑某1到达陈伟所租赁的车旁让其签收快递，陈伟以到尚品德隆超市验货为由拿走手表，并谎称朋友还在车上，让快递员郑某1同意陈伟拿着手表自行前往超市验货。被告人陈伟拿到表后迅速逃离现场。经绵竹市价格认证中心认定，该表价值人民币21500元。案发后，被告人陈伟让其女朋友罗运华将表交至公安机关，后发还给被害人。认定该事实的主要证据有被告人的供述和被害人的陈述以及快递员郑某1的证言。本院认为，原审被告人陈伟假意欲购买格拉苏蒂牌手表并要求验货后付款，致使被害人杨某将案涉手表通过快递形式送达绵竹，其行为性质上已属于虚构事实的欺骗行为，此后以需到专柜验货为由，让快递员郑某1在车子旁等候，此时该案涉手表已脱离郑某1控制。故该行为应当认定为诈骗罪。对于抗诉机关的该点抗诉意见不予支持。 本院认为，原审被告人陈伟以非法占有为目的，多次采用欺骗方法骗取他人财物共计34500元、雅马哈牌摩托车一辆，数额较大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人陈伟以非法占有为目的，窃取他人财物16985元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人陈伟在判决宣告以前一人犯数罪，应当依法数罪并罚。原审被告人陈伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人陈伟在庭审中对大部分事实认罪、悔罪态度较好，且配合办案机关追缴部分赃物，可以酌情从轻处罚。综上，根据原审被告人陈伟犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持四川省绵竹市人民法院（2019）川0683刑初154号刑事判决的第二项，即二、责令被告人陈伟退赔被害人林某经济损失16985元、退赔被害人沈某经济损失13000元； 二、撤销四川省绵竹市人民法院(2019)川0683刑初154号刑事判决的第一项，即一、被告人陈伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元； 三、原审被告人陈伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币35000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币15000元；数罪并罚，合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月5日起至2022年11月4日止。罚金自判决生效后三十日内向四川省绵竹市人民法院缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 李 健 审判员 阳 霖 审判员 田成冕 二〇一九年十二月十二日 书记员 赵 倩