山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7198号上诉人（原审被告）：蓬莱市蓬莱阁街道沁人心脾奶茶店，住所地山东省蓬莱市蓬莱阁街道北关路宝龙城市购物中心3F-034商铺。经营者：任伟。委托诉讼代理人：刘兆明，山东仲霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯金铭，山东仲霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵月鑫，男，1998年5月9日出生，汉族，工人，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。上诉人蓬莱市蓬莱阁街道沁人心脾奶茶店因与被上诉人赵月鑫健康权、身体权纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蓬莱市蓬莱阁街道沁人心脾奶茶店上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）一审判决第一项判决上诉人赔偿被上诉人损失43885.7元是错误的。1、一审被上诉人诉状中明确主张，事故发生时上诉人与被上诉人系雇佣关系，从事雇佣劳动过程中受伤，但庭审时被上诉人又主张与上诉人系帮工与被帮工的关系，前后矛盾，事实不清，应以其诉状内容审理。对于一审判决书认定为义务帮工人与被帮工人关系，上诉人认为一审法院认定的基本事实错误。2、微信号×××系上诉人经营者的个人微信号，但对于一审法院认定的证据存在重要问题。一审中，被上诉人提交打印版微信聊天记录，又未提交原始载体手机作为证据进行质证或当庭播放语音内容，但判决书却以手机的内容显示，阿水姐姐语音回复，内容不明作为裁判依据。上诉人认为，被上诉人可以拿出纸质版微信聊天记录却不能将原始载体手机拿出质证，证明阿水姐姐语音内容与被上诉人陈述不符，一审法院认可上述证据不符合证据规则，不应认可上述证据。（二）即使上诉人与被上诉人成立义务帮工人与被帮工人的关系，上诉人认为一审法院判决上诉人赔偿数额计算错误并且对所占份额过高。1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定关于帮工的有关规定，“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。”在本案中，实际上是因为交通事故造成被上诉人受伤，交警根据事故的基本情况已认定，被上诉人赵月鑫负事故主要责任，侵权人申凤慧负次要责任。那么即使按照一审法院判决认定被上诉人的所有损失共计109714,34元，按照主要责任，被上诉人应该自担95098.27元，侵权人申凤慧应担负14616.07元，而不应该将总损失都计算在上诉人赔偿范围内。一审这样裁判是错误的，不能将侵权人的所有损失计算在上诉人身上。2、即使退一万步，被上诉人赵月鑫的损失共为95098.27元，那么在帮工关系的情况下，是因为被上诉人的重大过错导致的交通事故，上诉人认为，一审法院认定上诉人承担赔偿40%的份额过高，按照总损失10%计算较为合理，毕竟上诉人的受益范围也就是一杯奶茶。（三）关于诉讼程序问题，上诉人一审时提出上诉人是有营业执照的个体工商户，既然被上诉人一审以雇佣关系起诉上诉人，那么法院就不应该继续审理，应裁定移送劳动仲裁部门按照劳动关系审理，或者裁定驳回起诉。被上诉人诉状陈述与庭审陈述自相矛盾，法院应该以事实不清证据不足驳回，不应依照其改变的诉请内容继续审理。被上诉人赵月鑫答辩称，一审中已经查实双方系帮工及被帮工的法律关系。在一审中被上诉人提交了手机录屏的原始载体，上述证据能够证实双方系帮工的法律关系以及伤害发生以后关于治疗以及赔偿达成的一致意见。上诉人在上诉状中载明“毕竟上诉人的受益范围也就是一杯奶茶”，从上述可以看出，上诉人对双方的帮工关系以及上诉人作为受益方是认可的。关于赔偿比例，一审已经考虑到双方的责任，按照40%进行了判决。关于程序问题，本案已经查明双方并非劳动关系，所以不适用劳动关系的程序进行处理。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。赵月鑫向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失合计154467元（包括医疗费45450.24元、误工费12095.01元、护理费3023.75元、残疾赔偿金73578元、住院伙食补助费270元、营养费6000元，交通费400元、后续治疗费10000元、复印费10元、鉴定费3640元）并承担诉讼费用。诉讼过程中，原告变更误工费12095.01元为13002.01元、护理费3023.75元变更为3250.5元，总的诉讼请求数额不变。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。双方均认可：2017年12月17日18时许，原告无证驾驶未登记二轮摩托车沿南环路由东向西行至蓬莱市锦泰广场门口，与由南向北步行横过道路的申凤慧相撞，造成原告、申凤慧二人受伤、车辆损坏的道路交通事故。经蓬莱市公安局交通警察大队认定，原告负事故的主要责任，申凤慧负事故次要责任。事故发生后，原告支付医疗费45450.24元、住院伙食补助费270元、交通费400元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原、被告的法律关系。原告主张，事故发生时其与被告为义务帮工人和被帮工人的关系，其于2017年10月开始在被告经营者任伟经营的VR体验馆兼职，在兼职期间有时帮忙任伟送奶茶，每次赚取4元-5元的配送费，因其将于2017年12月20日离职且有时上班晚到，故主动请示免费帮忙被告送外卖，2017年12月17日晚6点多其系帮被告到蓬莱市中医院送奶茶返回途中发生交通事故，后任伟将原告送至蓬莱市中医院，后又将原告送至烟台毓璜顶医院，且事后双方就赔偿问题进行过协商。原告提交了与被告经营者任伟之间的微信聊天记录截图若干、光盘一个并当庭播放了手机。原告主张截图中被告个人的微信名称为阿水大杯茶任伟，微信号为×××，昵称为阿水姐姐，群昵称为阿水姐姐185××××9847，微信号×××。双方的微信内容中，日期为昨天下午4：01原告说“你在群里发让中医院拼单吧”，阿水姐姐语音回复，内容不明，原告说“我六点之前给你去送一趟”，阿水姐姐语音回复，内容不明，原告说“不要你配送费”、“周末被耽误了好买卖”、“快在群里发”、“让群里人点”、“让店里记着”，4：24原告说“不送了”、“快发呀群里”，阿水姐姐回复“送啊”、“孙烨在跟我说事”、“我这就喊”。晚上6:14阿水姐姐说“咋了”、“挂门上”、“你一会儿回去接班哈”。时间为晚上7:33的微信聊天内容载有“奶茶是我主动免费帮你送的，但你就真的一点不管吗？”、“你想让我怎么做”、“你作为我老板是不是该承担一部分”、“有些话没法说”、“花的钱你是不是该承担你作为老板该承担的部分？”。晚上7:59的微信聊天内容载明“1.你自己买的奶茶是送给谁的。2.如果是，送完奶茶你不管去哪里出了事我都有责任对吗3.是不是你在大街上不戴头盔无牌无证出了事我都要负责4.那天我记得你自己也买了三杯奶茶。5.你在我这没给我带来任何收益，况且也已经不再帮忙。作为朋友如果你帮我送东西我该负责”“我买了奶茶还没出宝龙就送给我朋友了”、“这个我不清楚”。日期为3月30日下午15:55的微信聊天内容载明“你这事。我没有不管你，你用告我啊”、“我只是一直手头紧吧。宽头了联系你。”、“不管多长时间，我也不会不管你。如果当面说，会不会好点？”。原告提交的光盘内附有微信聊天截图、微信聊天演示视频、拍摄的阿水姐姐的微信朋友圈动态视频。其中聊天微信截图同打印版的截图内容相同，微信聊天演示视频系原告与阿水大茶杯之间的聊天操作演示，微信朋友圈动态视频中出现2017年12月17日22：38标题为出行注意安全、在医院的照片及2017年12月25日医院的视频。被告认为原告当庭陈述已将事发时与任伟的聊天记录删除，其提交的手机载体所呈现的内容并不能看出在诉状中主张的事实，原告在诉状中称是受被告雇佣过程中受到伤害，但在聊天记录中又明确的指出不是受被告雇佣；原告提交的任伟朋友圈的记录以及手机聊天记录不应作为认定本案事实的依据，证据的取得不符合法律规定，载体所呈现的内容并不能证实原告的主张，原告如果将这些电子文件作为证据提交应该经公证或电子认证部门将电子数据分析并有效存储后提交，但原告所谓的录屏是可以伪造的，不能作为有效证据提交，不符合《中华人民共和国电子签名法》第六条的规定，应当认定为非法、无效的证据；原告庭审中的陈述与提交的微信聊天记录矛盾，与民事起诉状的内容矛盾，请求驳回原告的诉讼请求。一审法院经审查认为，原告提交的上述证据能够证实微信中出现的微信号×××系被告的经营者任伟使用，依据原告与任伟的微信聊天内容能够认定，原告于2017年12月17日下午4时通过微信主动联系任伟要求免费帮被告送奶茶，后任伟同意，晚上6时14分任伟询问原告“咋了”、“挂门上”应为原告已将奶茶送达收货人处时发现收货人不在，与任伟沟通如何处理奶茶事宜。原告虽然在诉状中陈述双方系雇佣关系，但在庭审过程中变更为义务帮工关系，并不违反法律规定，且原告的主张亦有相应的证据，故依法对双方系义务帮工关系予以认定。且结合原告在烟台毓璜顶医院的住院病案中记载的入院日期2017年12月17日22时，故认定原告系在送完奶茶后发生道路交通事故。2.误工费。原告主张其伤前在蓬莱市登州老五汽车维修服务部从事钣金喷漆工作，工资发放不固定，因经常居住地以及主要收入来源均为城镇，误工费按照2018山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算120天为13002元。原告提交了烟台华正司鉴所［2018］临鉴字第230号鉴定意见书，证人柳某、姜某的证人证言、柳某的身份证复印件，蓬莱市登州老五汽车维修服务部出具的工作证明、营业执照复印件、经营者徐立忠的身份证复印件。证人证言注明其与男友姜某于2016年在宁家店村租房居住，2016年10月至2018年3月期间，原告与两位证人一起合租，自2016年10月份开始原告一直在晚上到宝龙三楼阿水大杯茶门口VR体验馆兼职打工，2017年12月17日原告在蓬莱新中医院红绿灯西二百米左右发生交通事故。蓬莱市登州老五汽车维修服务部出具的证明载明赵月鑫系单位员工，自2013年6月开始在服务部干钣金喷漆工作，自2017年12月17日发生交通事故后未上班未发放工资。被告认为柳某、姜某未到庭，不能证实证人的陈述是真实的，证据不符合证据规则的要求；对蓬莱市登州老五汽车维修服务部出具的证明没有异议，该证明证实原告与登州老五汽车维修服务部具有劳动关系，对原告计算的误工费没有异议，后又认为原告无法证明收入情况，应该按照农民人均纯收入标准计算误工费，且误工费不应该由被告承担。一审法院经审查认为，证人未到庭，无法确认证人证言的真实性，且原告未提交其他补充证据，故对证人证言不予采信。被告对原告在蓬莱市登州老五汽车维修服务部工作无异议，且其在体验馆兼职，故对原告的工作予以采信，原告虽未就其收入损失提交其他证据，因原告的收入主要来源于城镇，故认可按照城镇居民人均可支配收入标准计算误工费为13002元。3.护理费。原告主张因其受伤后由舅妈王莉莉护理，王莉莉系城镇居民，按照2018年度城镇居民人均可支配收入39549元计算30天，护理费为3250.5元。原告提交了王莉莉的身份证及户口本复印件。被告对原告提交的证据有异议，认为原告系男性，由舅妈护理不符合常理，且护理费也不应由被告负担。一审法院经审查认为，鉴定意见书鉴定原告伤后一人护理30日，原告系下颌骨骨折，其虽未婚，但有父母及姐姐，主张由舅妈护理不符合常理，其亦未就护理费用补交其他证据，故依法对原告主张的护理费不认可。鉴于原告的身份，本案原告的护理费采信农民人均纯收入标准16297元计算为1358.1元。4.残疾赔偿金。原告主张其系城镇居民，按照城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为79098元。被告认为计算标准过高，应当按照农民人均纯收入标准计算。鉴于本案的案情，原告的残疾赔偿金以农民标准计算为宜，为16297元／年×10%×20年=32594元。5.营养费。原告主张依据鉴定意见，营养费按照每天100元计算60天为6000元。被告认为原告营养费过高，不应由其负担。原告的伤情构成十级伤残，且鉴定机构出具60天营养期的鉴定意见,故营养费酌情认定3000元为宜。6.后续治疗费。原告主张依据烟台华正司鉴所［2018］临鉴字第230号鉴定意见书，原告的后续治疗费为10000元，被告对证据无异议，但认为该笔费用尚未发生，故不予认可。一审法院认为，公民的身体权、健康权依法受到保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任,但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的,由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的,可以由被帮工人予以适当补偿。原告赵月鑫因帮工活动受伤,被帮工人应承担赔偿责任。本案原告系免费帮被告送奶茶返回途中与他人发生道路交通事故，致自己受伤。据原告陈述，其因在任伟经营的体验馆工作期间不按时上班且即将离职，故事发前由其主动请示任伟帮被告送奶茶，且原告在本次道路交通事故中系因无证驾驶未登记二轮摩托车、使用其他机动车号牌、未戴安全头盔、未保证安全，负事故主要责任，故原告主张由被告承担70%的赔偿责任，不予认可，综合本案的案情，以40%为宜。原告赵月鑫的合理损失包括：医疗费45450.24元、误工费13002元、护理费1358.1元、住院伙食补助费270元、营养费3000元、残疾赔偿金32594元、交通费400元、后续治疗费10000元、鉴定费3640元合计109714.34元。被告赔偿40%即43885.7元。综上所述，原告请求被告赔偿因义务帮工导致的各项损失,事实清楚，证据充分，予以支持。但原告请求的数额过高，超过赔偿比例部分的损失，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条规定,于2019年9月20日作出判决：一、被告蓬莱市蓬莱阁街道沁人心脾奶茶店赔偿原告赵月鑫各项损失合计43885.7元，限于判决生效后7日内付清；二、驳回原告赵月鑫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3389元，由赵月鑫负担2492元，蓬莱市蓬莱阁街道沁人心脾奶茶店负担897元。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争执的焦点问题有二：一是上诉人与被上诉人之间是否是义务帮工关系；二是上诉人赔偿被上诉人全部损失的40%是否正确。关于焦点一。上诉人上诉主张被上诉人仅提供打印版聊天记录，未提交原始载体手机作为证据进行质证或当庭播放语音内容，不符合证据规则，该证据不应采信，双方之间不是义务帮工关系。但在庭审中，上诉人认可微信号×××是上诉人经营者的个人微信号，也认可被上诉人帮上诉人送奶茶的事实，只是主张奶茶出杯是16点半左右，出杯后被上诉人拿走送给客户，根据蓬莱城里路程推算，送奶茶的时间大约是20-30分钟，被上诉人发生交通事故的时间是18时许，中间有很长时间，上诉人对被上诉人的过错行为以及第三人侵权行为造成的损失不应承担赔偿责任。在微信聊天记录中，被上诉人明确说明送奶茶的时间是“六点上班之前”，后在18：14分上诉人说“咋了”、“挂门上”，应为被上诉人已将奶茶送达客户处时发现客户不在，与被上诉人经营者任伟沟通如何处理奶茶事宜，道路交通事故认定书显示被上诉人发生交通事故的时间是下午18时许，以上证据足以说明被上诉人是送完奶茶后不久发生了交通事故，而非上诉人所说的间隔很长时间。上诉人对于自己的主张未提交证据证实，对于该主张，本院不予支持。一审判决根据被上诉人提交的微信聊天记录、道路交通事故认定书等证据认定被上诉人是在免费帮上诉人送奶茶返回途中发生的交通事故并无不当。关于焦点二。被上诉人因帮工活动受伤，上诉人作为被帮工人应承担赔偿责任。因道路交通事故认定书认定被上诉人负事故主要责任，被上诉人自身存在过错，应适当减轻上诉人的赔偿责任，故一审判决综合本案的案情，认定上诉人承担40%的赔偿责任比例适当，本院予以维持。上诉人主张被上诉人的损失应当先由案外人申凤慧按照次要责任承担后，再由上诉人承担相应份额的赔偿，即使双方是义务帮工关系，其赔偿的份额过高，应按照10%赔偿，均无法律依据，本院不予支持。根据当事人提交的证据，可以认定上诉人与被上诉人之间是义务帮工关系，而非劳动关系，一审法院按照查明的法律关系审理本案，诉讼程序并无违法之处，上诉人关于本案应裁定移送劳动仲裁部门按照劳动关系审理或者裁定驳回起诉的主张，本院不予支持。综上，上诉人蓬莱市蓬莱阁街道沁人心脾奶茶店的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费897元，由上诉人蓬莱市蓬莱阁街道沁人心脾奶茶店负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十二月六日书记员  李坤颖