吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1133号上诉人（原审原告）：卢立军，男，1969年10月生，汉族，住乾安县。委托诉讼代理人：朱侠，系松原市宁江区春华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：松原市广兴现代农业有限公司，住所地：松原市哈达山生态农业旅游示范区哈达山镇咚勒赫村。法定代表人：兴树军。委托诉讼代理人：曲利维，吉林翰昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹辉，女，1963年7月生，汉族，住乾安县。上诉人卢立军因与被上诉人松原市广兴现代农业有限公司（以下简称广兴公司）、尹辉种植回收合同纠纷一案，不服乾安县人民法院（2018）吉0723民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢立军及其委托诉讼代理人朱侠，被上诉人广兴公司的委托诉讼代理人曲利维，被上诉人尹辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢立军上诉请求：请求二审法院依法撤销（2018）吉0723民初2971号民事判决，并依法改判二被上诉人赔偿上诉人经济损失85,800.00元。并判令被告赔偿上诉人摘收辣椒多付费用款5，500.00元和被上诉人违背合同不予回收的违约金5,000.00元。事实与理由：2018年3月17日，上诉人经人介绍与被上诉人之间签订了一份产购合同。双方约定由被上诉人向上诉人出售1219辣椒苗32.5万株，每株辣椒苗0.13元。签订合同当时上诉人交款2，500.00元。余款由上诉人为被上诉人出据欠据一枚。约定此款待被上诉人收购上诉人的辣椒苗之后扣除。辣椒在生长过程中，上诉人即发现被上诉人出售给上诉人的辣椒苗并非1219辣椒苗。苗只有50公分，完全属于不合格的次苗。上诉人在无奈的情况只能勉强栽种。在栽种的过程中边栽边死。当时第二被上诉人同意每株降价0.07元。故上诉人多次找到被上诉人出现场勘查情况。被上诉人始终没有出现场。故上诉人认为被上诉人出售给上诉人的辣椒苗结椒少、爱得病。且到应该回收辣椒时，被上诉人拒绝回收。2018年9月10日上诉人到乾安公证处办理了证据保全。在办理公证过程中，第二被上诉人认可此辣椒苗掺杂了其他品种。被上诉人出售给上诉人的辣椒苗减产，且被上诉人拒绝回收。给上诉人带来巨大的经济损失。上诉人提起诉讼后，一审期间要求鉴定，松原市法院依据另一案件提起鉴定申请未给予鉴定为由而认为此案也不应鉴定为由驳回了鉴定。上诉人要求法院到农业局及统计局调取相关证据。一审法院依法没有调取。故上诉人恳请二审法院在查清本案事实的情况下依法改判。被上诉人尹辉、广兴公司辩称，上诉人在一审审理过程当中并没有充分证据证明其损失与我公司的辣椒苗有法律上的因果关系，也没有充分证据证明其具体损失情况及其他投入情况，一审法院据此驳回其诉讼请求，程序合法，适用法律并无不当，请二审法院驳回上诉请求。卢立军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告因假苗为其造成减产损失85,800.00元。2.请求判令被告赔偿原告因假苗为其造成补苗、喷药、施肥、低产、采摘等多付出的所有费用人民币5，500.00元。3、请求判令被告违背合同不予回收为其造成的经济损失人民币5,000.00元。原审法院认定事实：2018年3月17日，广兴农业公司代理人尹辉代表广兴农业公司（甲方）与卢立军（乙方）签订《产购合同》，双方约定：“甲方向乙方有偿提供1219辣椒苗成苗32.5万株，每株苗价格0.13元，苗款赊一半，在收购辣椒时结清。甲方负责向乙方提供必要的技术指导和技术咨询服务，乙方负责按甲方的技术标准进行生产，管理和采收。甲方负责收购由甲方提供的种苗乙方所生产出的成品红鲜辣椒，其中红鲜辣椒按市场价格收购。在价格相同的情况下，乙方必须优先向甲方交售辣椒产品，否则，甲方有权向乙方收取技术服务费，乙方须向甲方双倍赔付从甲方处赊销的农资款及苗款，并甲方不再负责收购乙方剩余产品。”合同签订后，尹辉代表公司向卢立军提供了41万株辣椒苗。苗栽完后，马伍给尹辉打电话反映辣椒苗有死苗等情况，尹辉同意辣椒苗每株降价0.07元，并自己掏钱在市场买了5万株金塔辣椒苗给姜雪海和卢立军补种，其中卢立军补种了2万株金塔辣椒苗。庭审过程中，原告提供同村种植户马伍地块的证据保全视频资料作为证据，原告提出司法鉴定申请，请求对乾安县公证处公证现场记录中1219辣椒与金塔辣椒单株产量进行鉴定。因该同类案件中姜雪海已经就相同鉴定事项申请鉴定，松原市中级人民法院出具终结鉴定函，以对外委托工作程序进行中发现现有机构中没有机构能够受理该类案件的委托为由，终结该相同鉴定事项的鉴定程序。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告卢立军申请鉴定，因该同类案件中姜雪海已经就相同事项对外委托无法得出鉴定结论，本案中也无再次委托的必要。原告卢立军提供的证人证言及音频、视频资料均不能证明原告遭受经济损失的数额，因原告举证不能，应承担不利的法律后果。综上所述，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告卢立军的诉讼请求。案件受理费1,200.00元（系减半收取），由卢立军负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。针对当事人争议的事实，二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题：一是被上诉人广兴公司是否存在违约行为。上诉人卢立军提出被上诉人广兴公司提供的1219辣椒苗中掺杂了金塔辣椒苗，违反了合同约定，一审时被上诉人尹辉承认为上诉人卢立军补苗时提供了金塔辣椒苗2万株，但没有提供证据证明当时已告知上诉人卢立军这一情况并征得上诉人卢立军同意，虽然广兴公司否认尹辉为本公司职员，但是认可被上诉人尹辉代表该公司签订种植回收合同，尹辉也承认合同履行由其负责，故可以认定尹辉的行为能够代表被上诉人广兴公司，由此可见被上诉人广兴公司未完全按照合同约定提供1219辣椒苗，构成违约行为。至于上诉人卢立军还提出被上诉人广兴公司没有及时回收辣椒造成损失5,000.00元，因未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。二是上诉人卢立军主张的损失金额是否成立。上诉人卢立军起诉时主张自己有5.5垧地掺杂6万株金塔辣椒苗，每垧地产量16.5吨，总产量90.75吨，按照一般产量每垧23吨，相差35.75吨，每吨为2,400.00元，损失为85,800.00元=（23吨*5.5公顷－16.5吨*5.5公顷）*2,400元/吨，加上多付费用款5，500.00元和未能回收造成的损失5，000.00元，合计96，300.00元。与本案为类案的姜雪海起诉尹辉、广兴公司种植回收合同纠纷一案中，姜雪海曾申请对公证书中的金塔辣椒苗与1219辣椒苗单株产量进行鉴定，本院司法技术辅助工作办公室出具了《终结鉴定函》，以“现有机构中没有机构能够受理该类案件的委托”为由，终结鉴定本次鉴定程序。从客观因素看，农作物的减产有多种原因，包括种子、农药、化肥、土地的土壤肥力、气候、雨水、光照、田间管理等因素，而且本案中被上诉人广兴公司提供的1219辣椒苗也因苗超高原因，从单株价格0.13元降至0.06元，辣椒苗存在先天不足的情形，且被上诉人广兴公司在该村仅为卢立军等三户农民提供1219辣椒苗，因此没有可以对比的数据，虽然上诉人卢立军提供了证人康国和吕占生的书面证据，证明1219辣椒每垧产量平均为23吨，但是康国和吕占生没有到庭作证并接受质询，无法认定该证据的真实性。至于证人董民、刘伟东、王利峰到庭作证和所提供的农药清单，其证言不足以证明损失问题，农药清单无法证明用于涉案辣椒苗上。因被上诉人广兴公司确实存在违约行为，且上诉人卢立军的财产损失是实际存在的，虽然依据现有证据无法确定，亦无法通过司法鉴定的途径确定财产损失价值，因此本院从民事活动应遵循的公平、诚实信用原则出发，遵循日常经验法则，可以酌定上诉人卢立军的财产损失额，上诉人卢立军称2018年金塔辣椒苗价格为0.09元-0.10元之间，被上诉人尹辉称2018年金塔辣椒苗价格为0.11元，结合本案事实、当事人的举证能力、订立合同所付出的成本费用等因素综合考量，酌定被上诉人广兴公司赔偿上诉人卢立军经济损失2,000.00元，被上诉人尹辉不承担本案的民事责任。综上所述，卢立军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销乾安县人民法院（2018）吉0723民初2971号民事判决。二、被上诉人松原市广兴现代农业有限公司于本判决生效后立即给付上诉人卢立军违约损失2,000.00元。三、被上诉人尹辉不承担本案的民事责任。四、驳回上诉人卢立军的其他诉讼请求。一、二审案件受理费合计3，600.00元，由上诉人卢立军负担3，525.00元，由被上诉人松原市广兴现代农业有限公司负担75.00元。本判决为终审判决。审判长 刘 冲审判员 冷晓峰审判员 于 航二〇一九年十二月十九日书记员 田文元