江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2559号上诉人（原审原告）：陈长浪，男，1969年2月25日出生，汉族，住鄱阳县。委托诉讼代理人：杨怀，彭泽东升法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人（原审被告）：彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶村民小组。负责人：朱桃元，系该组组长。被上诉人（原审被告）：饶锦华(又名张锦华)，男，1974年8月21日出生，汉族，住彭泽县。委托诉讼代理人：许超群，彭泽县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张训华，男，1975年10月23日出生，汉族，住彭泽县。被上诉人（原审被告）：陈的娥，女，1980年12月17日出生，汉族，住彭泽县。原审原告陈长浪与原审被告彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶村民小组、饶锦华、张训华、陈的娥承揽合同纠纷一案。原审原告陈长浪不服江西省九江市彭泽县人民法院2019赣0430民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈长浪上诉请求：1、要求撤销(2019)赣0430民初1521号《民事判决书》，改判为由上述被上诉人承担上诉人241702.9元偿款(已扣除被上诉人已支付的12.5万元)，或发回重审依法改判；请求判令被告承担原告合理损失为241702.9(元)2、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定程序违法，一审中上诉人起诉的第一被告是彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会，因其是该项造成上诉人受伤工程的发包者，而在审理过程中法庭以被诉人彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会不具备诉讼主体资格，要求上诉人予以撤销对其诉讼，且说：如不撤销彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会对起诉，将(案件)予以直接驳回，而本案中彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶组完全与该工程无关，因其既不是工程的发包方，更没有参与对该工程设计、建设和进行管理，故将其作为诉讼主体是完全错误的，而审却要求上诉人对其(变更诉讼主体)，故上诉人认为其程序违法，且上诉人在一审中关于彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会是否能作为诉讼主体也提交了书面答辩意见，而一审却无视上诉人的意见，故上诉人认为其程序与法不符，彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会应当作为诉讼主体为被告，作为被告就应承担连带责任。二、一审认定事实不清：首先，该案上诉人是：“不幸从9米高处坠落受伤”而对此被上诉人均未提出异议，而法庭却私自认定上诉人是“不慎从3米高处摔下致伤”，退一步说，就是被上诉人有在法庭上对于该事件(上诉人坠落高度有异议)的话，法庭也本应事实求实组织相关方进行实地勘验，而不是单方面进行认定。其次，法律上雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣关系具有以下法律特征:1、它的主体双方具有平等性，没有隶属性。雇佣法律关系主体之间是平等的法律关系，不管是雇佣法律关系的产生、变更和消灭，以及履行，均是平等的，没有管理与被管理的隶属关系；2、它具有当事人意思为主导的特征。作为雇佣法律关系，它的产生、变更和消灭，以当事人的意思表示为标志。体现了当事人的意思自治，国家意志基本不干预；3、它主要是在流通领域发生的关系，而不是在社会劳动过程中所发生的关系。而本案中，原告所从事付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但其技术含量较低，其报酬成分也比较单一，仅仅包括劳动力的价值，雇主享有雇工劳动的一切成果，由此，上诉人与被上诉人应当属于雇佣关系，而本案中法庭也认定“原告经人介绍后于2018年7月初，随同鄱阳县另三位工人自带工具进行施工双方约定按每平方米15元计算报酬”这完全可以说明法庭认也可了上诉人与被上诉人属于雇佣关系，而可笑的是，在其判决中却认定上诉人与被上诉人属于承揽关系。三、适用法律错误：首先、既然上诉人与被上诉人属于雇佣关系应根据《最高院人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定“雇员在从事活动遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人。应当与雇主承担连带赔偿责任”，其次，上诉人所工作点为高层作业，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条之规定“从事高空、造成他人损害的，经营者应当承担赔偿责任”，其三、根据《建筑法》以及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》之有关规定，彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶组新农村建设工程应由具有相应资质者承建，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，并由有资质的施工单位承建。而从本案不难看出，上诉人所从事的为屋顶面树脂瓦铺设工作，其作业点均为高处，法律规定，也就是该项作业必须具备月资质的施工单位承建，综上，一审法院适用法律错误。四、南昌大学第一附属医院人身损害司法医学鉴定专家咨询机构，是江西省对于人身损害鉴定最具权威的的鉴定机构。故其为上诉人所作的《人身损害司法医学鉴定专家咨询意见书》(第2019012108号)鉴定结果完全具有法律效益，故其对上诉人关于牙齿损伤修补费用应当予以支持，关于上诉人所要求的交通费1900元用，完全是上诉人在救治及出院后检查所产生的合理交通费，理应支持。综上，上诉人特请求二审法院撤销原判、发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告承担原告合理损失241702.9元【赔偿清单：1.医疗费163293.7元、2.误工费53655元（53655元/365天×365天）、3.护理费13015元（52783元/365天×90天）、4.住院伙食补助费1040元（40元/天×26天）、5.营养费6000元（40元/天×150天）、6.残疾赔偿金63624元（14460元×20年×22%）、7.后续治疗费46200元（牙齿修补费31200元、取出内固定费用15000元）、8.精神损害抚慰金5000元、9.被抚养人生活费（父亲：2394.7元，10885元×5年×22%/5人；女儿：8381.5元，10885元×7年×22%/2人）、10.交通费1500元、11.鉴定费2199元，合计366702.9元，扣除被告陈的娥支付款125000元】。2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年7月初，原告应被告要求前往杨梓镇马桥村老屋饶组新农村建设工地进行房屋顶面树脂瓦铺设工作，20日9时许，不幸从9米高处坠落受伤，后被送往彭泽县人民医院救治，随即转往南昌解放军九四医院住院治疗，期间被告垫付医疗费125000元。2019年南昌大学第一附属医院为原告牙齿修补作出专家意见书，认定费用为31200元。彭泽仁杰司法鉴定中心对原告伤残等作出鉴定意见书。现为维护原告合法权益，依法提起诉讼，望人民法院支持原告请求。一审法院认定事实：为把老屋饶组新农村建设打造成省级生态示范村，2018年3月6日，在杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会的牵头下，经过村民代表会议决议，确定“全组分两点东、西两片。东片承包者张训华，西片承包者张锦华”。2018年6月15日，杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会与被告张锦华、张训华签订《马桥村老屋饶组屋面改造工程合同》一份，主要内容：该项工程由张锦华、张训华承建；农户出资10元/平方米（由承包方自行收取）；施工日期；包工包料；安全责任等。合同签订后，被告张训华即将该工程交由其弟张训斌施工，被告饶锦华则将其工程转包给被告陈的娥施工，双方口头约定自负盈亏。2018年10月25日，西片工程专项资金10万元拨付至被告饶锦华个人账户，当天，扣除镇政府领导个人垫付的2万元后，余款8万元转入被告陈的娥的个人账户。2019年2月2日，西片工程专项资金117425元拨付至被告饶锦华个人账户，因此前被告饶锦华曾向被告陈的娥借款1万元，故被告饶锦华于同年2月3日将该笔专项资金连同其借款1万元、合计127400元转入被告陈的娥的个人账户，其差额部分25元为被告陈的娥给付被告饶锦华的香烟钱。被告陈的娥承接西片工程后，即开始组织施工。原告经人介绍后于2018年7月初，随同鄱阳县另三位工人自带工具进行施工，双方约定按每平方米15元计算报酬。2018年7月20日上午10时许，原告在作业过程中，不慎从3米高处摔下致伤，当即被送往彭泽县人民医院救治，用去医疗费9660.6元。同月21日01时20分，原告被转往中国人民解放军第九四医院住院治疗25天至8月15日出院，用去医疗费147734.2元（被告陈的娥垫付12.5万元，含其从镇政府领导个人垫付接受的2万元在内），其病情出院诊断：1.多发伤、闭合颅脑损伤、脑震荡；2.缺血缺氧性脑病、闭合性胸部损失、右侧肋骨骨折；3.四肢骨折、右侧骶髂关节轻度分离、右髂骨、骶骨骨折、右耻骨上支骨折、右桡骨骨折、右下尺桡关节半脱位、右肘关节后脱位、右桡骨小头骨折；4.失血性休克；5.外伤性牙缺失、右侧输尿管结石。2019年4月25日，彭泽仁杰司法鉴定中心对原告伤情出具鉴定意见：1.被鉴定人陈长浪（右髋关节功能障碍）伤残等级评定为九级。2.被鉴定人陈长浪（右腕关节功能障碍）伤残等级评定为十级。3.被鉴定人陈长浪误工期评定为365日、护理期评定为90日、营养期评定为150日。4.被鉴定人陈长浪后续治疗费约壹万伍仟元。原告为此支付鉴定费2199.05元。2019年1月21日，南昌大学第一附属医院受鄱阳饶州司法鉴定中心委托，为原告出具“人身伤害司法医学鉴定专家咨询意见书”：1.右髋关节活动功能丧失40%。2.牙损伤总费用叁万壹仟贰佰元整。被告质证后均认为：1.该意见书虽然加盖了“南昌大学第一附属医院医学鉴定专用章”，但性质属于专家咨询意见书，不属于司法鉴定；2.不符合法定（鉴定）程序；3.鉴定人是否具有资质不明确；4.不能作为原告牙损费用的合法有效证据。原告陈长浪系电焊工人。其父陈土明生于1944年7月，生育原告等五个成年子女；原告与妻子生育一子一女，女儿陈彭琴生于2008年2月6日，该两人属于原告被抚养人。为赔偿事宜，原告向法院起诉维权。原告在起诉时曾将杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会列为第一被告，后认为该理事会不属于适格主体，故申请撤回对该理事会的诉讼，并申请追加彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶村民小组为本案被告。法庭依法口头裁定准许原告撤回对该理事会的诉讼后，依法追加彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶村民小组为被告参加诉讼。本案立案时案由为健康权，后根据查明的事实，将案由确定为承揽合同纠纷。一审法院认为，一、原、被告之间法律关系问题。原告以自己的技术、设备为被告承揽施工屋面树脂瓦，双方以原告铺设树脂瓦的面积作为结算依据，故原、被之间形成承揽合同关系，原告为承揽人、被告为定作人。由于被告人数较多，需进一步确定各被告之间的法律关系，案外人杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会系改造合同的发包方，由于其不具有民事诉讼主体资格，故由彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶村民小组承受其被告主体资格。改造工程首先由被告饶锦华、张训华分片承包施工，后被告饶锦华又将其承包的工程转包给被告陈的娥施工，原告在被告陈的娥承包的片区致伤，故被告陈的娥系原告的直接定作人。二、原、被告法律责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中。造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。根据原建设部的相关规定“建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建”，本案施工地点不属于该规定的区域，意即定作人没有选任的过失，故定作人无需承担赔偿责任。鉴于原告伤情严重，经济损失较大，可酌情判令由被告承担补偿责任，但被告饶锦华、张训华与原告的致伤，没有直接的法律关系，无需承担民事责任。三、原告合理损失的认定。1.医疗费157394.8元（9660.6元+147734.2元），有正式票据证实，本院予以确认、2.误工费53655元（53655元/365天×365天）的计算符合法律规定，本院予以确认、3.护理费13015元（52783元/365天×90天）标准偏高，应当按每天134.23计算，即为12080.7元、4.住院伙食补助费1040元（40元/天×26天）、5.营养费6000元（40元/天×150天），该两项标准偏高，应当按每天20元计算，即住院伙食补助费520元、营养费3000元、6.残疾赔偿金74400.2元【63624元（14460元×20年×22%）+被抚养人生活费10776.2元（父亲：2394.7元，10885元×5年×22%/5人；女儿：8381.5元，10885元×7年×22%/2人）】的计算符合法律规定，本院予以确认、7.后续治疗费46200元（牙齿修补费31200元、取出内固定费用15000元），其中牙损费用的证据具有瑕疵，本院不予认定，故该项按15000元确认、8.精神损害抚慰金5000元、9.交通费1500元、该两项酌情予以认定、10.鉴定费2199元有正式票据证实，予以认定，以上经济损失合计324749.7元。综上，原、被告之间承揽合同关系合法有效，原告在施工过程中，未尽到自身的安全防范，导致安全事故的方式，由此造成的经济损失，依法应当由原告自行承担。被告在选任上均没有过失，依法不应当承担赔偿责任。且被告彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶村民小组、被告饶锦华、张训华与原告的致伤，没有直接的法律关系，故无需承担民事赔偿责任。被告陈的娥系原告的直接定作人，在选任上虽然没有过失，但鉴于原告伤情严重、经济损失较大的事实，应当予以适当的经济补偿，补偿的金额即以被告陈的娥垫付的款项12.5万元为限。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：一、被告陈的娥补偿原告陈长浪经济损失125000元。二、原告陈长浪返还被告陈的娥垫付款125000元。三、被告彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶村民小组、被告饶锦华、张训华不承担民事赔偿责任。四、驳回原告陈长浪其他诉讼请求。上述一、二条款项抵销后持平。案件受理费4925元，由原告负担3000元、被告陈的娥负担1925元。本院经审理查明，认定事实与原审一致。本院认为，本案是一起承揽合同纠纷纠纷案件。上诉人提出一审程序违法，其提出的对彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会的诉请应当作为被告承担责任的上诉理由。经查，上诉人在一审审理过程中撤销了对彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶组新农村理事会的诉请并追加了彭泽县杨梓镇马桥村老屋饶村民小组为被告，在上诉人提交了上述书面材料后，一审法院依法就此进行了第二次开庭并听取了双方当事人意见，程序合法并充分保障了双方当事人的合法权益，并无不当亦无程序违法之处。上诉人的此点上诉理由不予采纳。上诉人提出一审认定事实不清的上诉理由。经查，一审法院依据本案的事实、证据及相关法律，经综合分析、研判后，对相关涉案事实、法律关系的认定，合情、合理、合法且事实清楚、证据充分，并无不当。上诉人的此点上诉理由不予采纳。上诉人提出一审法院适用法律错误的上诉理由呀。经查，一审法院基于本案的事实认定涉案法律关系为承揽合同纠纷与事实相符，与法律有据并无不当，而被上诉人是否具有相应的施工资质与本案的民事诉讼并无关联。故上诉人的此点上诉理由不予采纳。上诉人提出的1900元的交通费、牙齿损伤修补费应当予以支持的上诉理由。经查，上诉人提出的牙齿修补费相关证据具有瑕疵，经审查后本院不予认定，交通费一审法院已经酌情予以认定。故上诉人的此点上诉理由不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2463元由上诉人陈长浪承担。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 顾佰成审判员 熊 涛二〇一九年十二月十日书记员 陈沁榕