四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川34刑终257号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）阿比尔且，男，彝族，1986年8月17日出生，四川省昭觉县人，小学文化，农民，住四川省昭觉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月17日被四川省西昌市公安局刑事拘留；同年2月21日经四川省西昌市人民检察院批准逮捕，次日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 上诉人（原审被告人）尔古约火，男，彝族，1971年11月8日出生，四川省昭觉县人，文盲，农民，住四川省昭觉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月17日被四川省西昌市公安局刑事拘留；同年2月21日经四川省西昌市人民检察院批准逮捕，次日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 彝语翻译人员李燕，四川省凉山彝族自治州中级人民法院工作人员。 四川省西昌市人民法院审理西昌市人民检察院指控原审被告人阿比尔且、尔古约火犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月26日作出（2019）川3401刑初387号刑事判决。原审被告人阿比尔且、尔古约火不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案件材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人阿比尔且、尔古约火，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判决认定，2019年1月15日晚19时许，被告人阿比尔且、尔古约火在昭觉县水井大酒店门口遇到被告人阿比尔且的三个朋友，三人找被告人阿比尔且购买价值900元的海洛因并给了被告人阿比尔且900元人民币。20时许，被告人阿比尔且、尔古约火骑摩托车到昭觉县新城镇干河坝，被告人尔古约火打电话给一名彝族妇女，购买了价值900元钱的海洛因。被告人阿比尔且、尔古约火商量将购买来的价值900元的海洛因分出价值600元钱的海洛因给购买海洛因的三人，自己得价值300元的海洛因。21时许，被告人阿比尔且、尔古约火到阿比伍作（系被告人阿比尔且姐姐）家烤火，在烤火时被告人尔古约火将购买来的海洛因分了价值30元钱的给阿比伍作吸食，随后准备将购买的海洛因分成小包时被公安民警抓获，现场缴获一白色塑料口袋包装的海洛因疑似物一包。经称重，海洛因疑似物净重9.1克。经凉山州公安局物证鉴定所检验，从白色固体可疑物中检出海洛因。 原判认定的上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、户籍信息、抓获经过、情况说明、扣押决定书及清单、毒品称量记录、毒品上交收据、通话记录、现场照片、吸毒现场检测报告书、证人证言、二被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验笔录、视听资料等证据予以证实。 原判决认为，被告人阿比尔且、尔古约火违反国家毒品管制规定，贩卖海洛因9.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人在毒品交易过程中，尚未交付毒品即被民警抓获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；二被告人到案后能如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人阿比尔且犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人尔古约火犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；三、对扣押的毒品海洛因9.1克予以没收。 上诉人（原审被告人）阿比尔且上诉称：其所贩卖的毒品只有9.1克，未达到情节严重，应判处三年以下有期徒刑；其买到毒品后尚未将毒品交付给对方，系犯罪未遂；其归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，并当庭自愿认罪；原判量刑过重。请求本院对其从轻处罚。 上诉人（原审被告人）尔古约火上诉称，其归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，并当庭自愿认罪；其是初犯、偶犯；毒品被查获未流入社会，且毒品数量少，含量低；其家庭困难，自己患有糖尿病；原判量刑过重。请求本院对其从轻处罚。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）阿比尔且、尔古约火违反国家毒品管理法规，共同贩卖海洛因9.1克，其行为已构成贩卖毒品罪。毒品是否实际转移或者交付不是认定贩卖毒品行为既遂与未遂的标准。本案中上诉人（原审被告人）阿比尔且、尔古约火以贩卖为目购买海洛因，并将已购买到的海洛因进行分装，涉案毒品已实际进行了交易。而且，上诉人（原审被告人）阿比尔且已收取第三人购买毒品的资金，其虽未将毒品实际交给第三人，但不影响其贩卖毒品行为构成既遂。原判认为二上诉人在毒品交易过程中，尚未交付毒品即被民警抓获，系犯罪未遂不当，本院予以更正。故上诉人（原审被告人）阿比尔且提出的其买到毒品后尚未将毒品交付给对方，系犯罪未遂的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）阿比尔且提出的其所贩卖的毒品只有9.1克，未达到情节严重，应判处三年以下有期徒刑；其归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，并当庭自愿认罪；原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人（原审被告人）尔古约火提出的其归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，并当庭自愿认罪；其是初犯、偶犯；原判量刑过重的上诉理由成立，本院予以采纳；其提出的毒品被查获未流入社会，且毒品数量少，含量低；其家庭困难，自己患有糖尿病的上诉理由不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，二上诉人的地位和作用相当，可不区分主、从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但原判适用法律不当，导致对上诉人（原审被告人）阿比尔且、尔古约火的量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第四十七条，第六十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省西昌市人民法院（2019）川3401刑初387号刑事判决的第三项，即对扣押的海洛因9.1克予以没收。 二、撤销四川省西昌市人民法院（2019）川3401刑初387号刑事判决的第一项、第二项，即被告人阿比尔且犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人尔古约火犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。 三、上诉人（原审被告人）阿比尔且犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月17日起至2022年1月16日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。) 四、上诉人（原审被告人）尔古约火犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月17日起至2022年1月16日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。) 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审判长 杨 红 武 审判员 唐  建 审判员 吉 晓 红 二〇一九年十二月二日 书记员 莫色阿呷 附：《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。