广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终915号 上诉人（原审被告）：黄庆立，男，1972年10月31日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。 上诉人（原审被告）：黄财立，男，1970年9月22日出生，壮族，工人，住广西壮族自治区扶绥县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢永学，广西进安律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陆仕琳，男，1959年9月10日出生，壮族，公务员，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：罗别亚，广西航洋律师事务所执业律师。 上诉人黄庆立、黄财立因与被上诉人陆仕琳身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本院传唤、通知当事人及其委托诉讼代理人到庭询问，上诉人黄庆立及黄庆立、黄财立的共同委托诉讼代理人谢永学，被上诉人陆仕琳的委托诉讼代理人罗别亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄庆立、黄财立上诉请求：撤销一审判决；不支持陆仕琳所主张的残疾赔偿金、伤残鉴定费、护理费、精神抚慰金；住院伙食补助费按2200元计算；黄庆立、黄财立承担60%的责任。事实和理由：一审判决书存在以下几方面的适用法律和认定事实错误，应予纠正：一、残疾赔偿金、伤残鉴定费。1、一审判决认定陆仕琳达到十级伤残的事实依据为陆仕琳自行委托广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见，黄庆立、黄财立认为，该鉴定意见由陆仕琳自行委托鉴定，且鉴定机构广西公明司法鉴定中心并没有该项目的鉴定资质。同时，在鉴定的过程中，广西公明司法鉴定中心仅依据陆仕琳就医时的病历及陆仕琳主观辨认物体来确认其视力受损程度，这不能排除陆仕琳的损伤是因自身身体机能的退化及陆仕琳的主观因素所导致。所以广西公明司法鉴定中心的鉴定过程不符合鉴定程序的要求。该项目应当采用医学仪器对活体进行检测，才能分析陆仕琳视力下降的真正原因，在此基础上作出鉴定结论才比较客观。广西对该项损伤的鉴定机构仅有广西金桂司法鉴定中心和广西公仆司法鉴定中心具有资质，其他鉴定机构并没有资质。广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见程序违法。2、一审法院认为，陆仕琳达到轻伤二级，对应的伤残等级为十级以上是没有法律依据的。黄庆立、黄财立对陆仕琳达到轻伤二级的鉴定意见没有异议，但是否达到伤残等级十级需要具有资质的鉴定机构鉴定后才能作出评定，而不能凭主观猜测得出。黄庆立在刑事自诉案件审理期间，针对陆仕琳十级伤残的鉴定意见，黄庆立已提出要求重新鉴定的申请，但在重新鉴定的过程中因陆仕琳拒绝配合，导致重新鉴定无法进行（有鉴定机构的说明）。刑事判决书里面虽有陆仕琳伤情达到十级伤残的陈述，但也是根据陆仕琳提交的广西公明司法鉴定中心基础上，采取推测的方法得出的，不符合法律的规定。黄庆立虽然不提出刑事上诉，但并不代表接受刑事判决书认定的事实。3、一审法院以陆仕琳不配合重新鉴定申请来加重黄庆立、黄财立的举证责任不符合法律的规定。广西公明司法鉴定中心的鉴定意见因程序不合法，鉴定机构没有资质，黄庆立、黄财立不予认可。黄庆立、黄财立在刑事自诉及民事诉讼审理时均向一审法院提出重新鉴定的申请，而黄庆立、黄财立的两次申请，陆仕琳均不予配合，导致重新鉴定无法进行。一审法院采纳广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见，相当于剥夺了黄庆立、黄财立在诉讼中应享有的诉讼权利和加重了举证责任。陆仕琳主张的残疾赔偿金和伤残鉴定费是没有事实与法律依据。二、护理费。陆仕琳在一审庭审结束后，判决前才向一审法院提交两人护理的说明，除此以外，陆仕琳均没有任何证据证实其住院期间需要两名护理人员进行护理的事实。相反，根据陆仕琳提供的病历及入出院记录、疾病证明书可以看出，陆仕琳所受伤害在住院期间不足以需要两人护理。一审法院认定陆仕琳的另一护理人员其妹妹从事护理业（卫生工作）也属认定事实错误，一审法院认定的依据仅为陆仕琳出具的单方说明，并没有任何证据予以证实，并不能说明其妹妹从事护理业（卫生工作）。三、住院伙食补助费。陆仕琳住院天数为22天，根据法律的规定，其住院补助伙食费应为2200元，而不是4400元。四、本案责任比例划分不公平。根据黄庆立、黄财立提交的刑事判决书可以看出，正是由于陆仕琳对黄庆立的辱骂，才导致黄庆立、黄财立与陆仕琳发生互殴的行为。黄庆立、黄财立在此过程中也受到了一定伤害，只不过是比陆仕琳轻而已。因此，陆仕琳在本案当中存在严重过错，应当承担40%的责任。 陆仕琳辩称，1.陆仕琳虽然没有上诉，但仍认为黄庆立、黄财立应承担100%的责任。涉案刑事判决并没有认定陆仕琳辱骂黄庆立、黄财立，陆仕琳对本案并无责任。2.鉴定结论合法，应予认定。3.陆仕琳主张的各项损失符合规定，应予支持。请求二审维持一审判决。 陆仕琳向一审法院起诉请求：黄庆立、黄财立连带赔偿陆仕琳经济损失共93627.58元（其中：伤残赔偿金61004元、住院医疗费8130元、住院伙食补助费4400元、住宿费7260元、伤残鉴定费1500元、误工和护理费11333.58元）及精神损害抚慰金5万元。 一审法院认定事实：2014年11月30日9时许，黄庆立因建房雇请人员拉砖到位于扶绥县自家门前堆放，准备卸砖时，见到陆仕琳的摩托车停放在自家门口，黄庆立担心砖头碰到陆仕琳的摩托车，便挪开摩托车。陆仕琳夫妇见状，从家里出来辱骂黄庆立，执意不给黄庆立挪动摩托车。双方为此发生争执，黄庆立冲过去先动手击打陆仕琳的胸腹部，陆仕琳也用拳头回击黄庆立，陆仕琳的妻子也上前帮忙殴打黄庆立，在场的方强见状上前将双方隔开。双方停止相互推打后，陆仕琳夫妇仍继续在门口谩骂，黄庆立的哥哥黄财立到现场看到黄庆立手上有抓痕，又见陆仕琳夫妇正在辱骂他们黄家，便冲过去打了陆仕琳脸部一巴掌，双方相互殴打。黄庆立担心黄财立吃亏，也冲过来帮黄财立，共同与陆仕琳厮打。陆仕琳的头部被黄财立用拳头击打四五次后，身体被黄财立拽倒在地。陆仕琳在第二次打架中受伤。案发后，黄庆立主动到公安机关投案，如实供述其打伤陆仕琳的事实。陆仕琳受伤后三次到扶绥县人民医院住院治疗，共22天。陆仕琳伤情经医院诊断为：右眼球钝挫伤；右眼虹膜断裂；右眼角膜损伤；右眼虹膜睫状体炎；脑震荡后遗症。经扶绥县公安局物证鉴定室鉴定，陆仕琳损伤为轻伤二级。陆仕琳于2017年3月17日自行委托广西公明司法鉴定中心对其伤情进行伤残等级鉴定，鉴定结论为陆仕琳本次外伤致右眼中度视力损害，属于十级伤残。因检察机关对公安机关移交起诉黄庆立涉嫌故意伤害一案作出不起诉决定，陆仕琳提起刑事自诉诉讼。在刑事诉讼中，黄庆立不服广西公明司法鉴定中心的鉴定意见书，向一审法院提出对陆仕琳的伤残重新鉴定申请，后因陆仕琳不提供近期眼睛相关检查和全部医学影像片及报告等材料，鉴定机构不予受理该案的鉴定工作。2018年12月26日，黄庆立向一审法院交纳赔偿款5000元，用于赔偿陆仕琳的经济损失。2018年12月28日，一审法院以黄庆立犯故意伤害罪，对其判处有期徒刑六个月，缓刑一年。黄庆立未提出上诉。 本案在审理过程中，黄庆立、黄财立申请一审法院委托司法鉴定机构重新对陆仕琳的伤残进行等级评定。对此，陆仕琳附带条件同意重新鉴定。陆仕琳的附带条件是：仅提供其自行委托广西公明司法鉴定中心进行伤残等级评定时所提供的鉴定材料，并且拒绝接受司法鉴定机构对其进行法医临床活体检查。一审法院委托鉴定后，司法鉴定机构明确必须对陆仕琳进行法医临床活体检查。由于陆仕琳明确拒绝接受司法鉴定机构对其进行法医临床活体检查，一审法院终结委托工作。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案的民事责任应如何承担；二、陆仕琳要求黄庆立、黄财立赔偿残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、住宿费、误工和护理费是否有事实和法律依据。 关于本案的民事责任应如何承担的问题。生命健康权是公民的基本权利，是一切权利的基础，受法律保护。在黄庆立先动手打陆仕琳引起双方互殴停止后，黄财立来到现场，先动手打陆仕琳，引起打架继续，黄庆立担心黄财立吃亏，帮助黄财立共同与陆仕琳厮打。陆仕琳头部被黄财立用拳头击打四五次后，身体被黄财立拽倒在地。陆仕琳的受伤，与黄财立和黄庆立之间的相互协助分不开，黄财立和黄庆立在主观上均有殴打并制服陆仕琳的共同愿望，黄财立和黄庆立的行为构成共同侵权，应承担连带责任。陆仕琳辱骂他人的行为，也是引起本案争端的一个原因，陆仕琳本身也有过错，应减轻黄庆立和黄财立的赔偿责任，黄庆立和黄财立总应承担的赔偿责任为80%。 关于陆仕琳要求黄庆立、黄财立赔偿残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、住宿费、误工和护理费是否有事实和法律依据的问题。 （1）关于残疾赔偿金、伤残鉴定费。黄庆立、黄财立对陆仕琳自行委托鉴定取得的鉴定意见有异议，因该鉴定意见有公安机关作出的关于陆仕琳达到轻伤二级鉴定意见佐证，轻伤二级对应的伤残等级为十级以上。且一审法院在刑事判决中认定该鉴定意见合法，黄庆立并未提出上诉，刑事判决已生效。陆仕琳附条件地同意重新鉴定，最终重新鉴定无法进行，黄庆立、黄财立无法提供足以推翻原鉴定意见的相反证据，一审法院对该鉴定意见予以采纳。陆仕琳残疾赔偿金为：20年×30502元/年×10%=61004元。鉴定费1500元，予以认定。 （2）关于精神损害抚慰金50000元。根据当事人的过错和当地生活水平，酌情确定由黄庆立和黄财立赔偿陆仕琳精神损害抚慰金3000元。 （3）关于住宿费7260元。因陆仕琳未提供证据证实，不予认定。 （4）关于误工费，陆仕琳为扶绥县教育局职工，主张误工损失应提交收入减少的证明，但未能提供，不予支持。 （5）关于护理费，陆仕琳主张，在住院期间，由其妻子和妹妹对其进行护理，其妻子为扶绥县教育局退休职工，在退休后与其妹妹一样在外打工，月收入近3000元。因陆仕琳未能提供证据证明，对关于其妻子和妹妹在外打工，月收入近3000元的事实不予认定。其妹的护理误工损失，可参照从事护理业（卫生工作）的误工收入计算，因护理人原则上为1人，陆仕琳主张两人护理应为轮流护理，每人护理的天数应为11天，其妹妹因护理误工损失为11天×80537元/年/365天=2427元。其妻子为退休职工，有固定的养老金收入，并无证据证实因护理而收入有所减少，对陆仕琳主张的其妻误工损失不予支持。 黄庆立、黄财立对陆仕琳主张的住院医疗费8130元和住院伙食补助费4400元无异议，予以认定。以上陆仕琳的损失为77461元，黄庆立和黄财立应按80%的比例赔偿陆仕琳损失61968.80元。加上赔偿精神损害抚慰金，黄庆立和黄财立应赔偿64968.80元，扣除已交给一审法院的5000元，尚应支付59968.80元。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第九条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限黄庆立和黄财立于本案判决生效之日起10日内连带赔偿陆仕琳各项损失共59968.8元；二、驳回陆仕琳的其他诉讼请求。一审案件受理费409元，由陆仕琳负担239元，由黄庆立和黄财立负担170元。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院另查明，广西公明司法鉴定中心持有《司法鉴定许可证》，证号：450010002，鉴定业务范围：法医临床鉴定（视觉功能鉴定、听觉功能鉴定、性功能鉴定、活体年龄鉴定除外）等，有效期限：2015年10月14日至2020年10月14日，鉴定人员持有《司法鉴定人执业证》并在有效期内。 本院认为，关于本案的民事责任应如何划分的问题。因陆仕琳的摩托车停放问题，黄庆立移动了陆仕琳的摩托车，陆仕琳随即辱骂了黄庆立。陆仕琳的辱骂行为是引起本案发生的原因，应承担次要的民事责任。在双方只是口头冲突的情况下，黄庆立、黄财立先后单独及共同殴打陆仕琳，造成了陆仕琳轻伤的后果。黄庆立、黄财立的过错明显较大，应承担本案的主要民事责任。一审判决认定黄庆立、黄财立承担80%的民事责任，陆仕琳承担20%的民事责任是正确的，本院予以确认。 关于陆仕琳的各项损失应如何确定的问题。本案发生后，陆仕琳对自己所受伤害申请有资质的广西公明司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论得到了生效刑事判决的确认，一审民事判决采纳作为定案依据并无不当，本院予以确认。一审判决根据陆仕琳构成十级伤残确认其残疾赔偿金61004元正确。陆仕琳主张的护理费，一审判决根据陆仕琳外伤致右眼中度视力损害、属于十级伤残需要护理的事实，认定为2人轮流护理，按其中1人护理11天及护理业标准计算为2427元合理。陆仕琳主张的精神抚慰金，一审判决根据当事人的过错和当地生活水平，酌情确定为3000元合理。本院对以上一审判决认定的残疾赔偿金、鉴定费、护理费、精神抚慰金予以确认。 陆仕琳主张的住院伙食补助费4400元，一审判决认定黄庆立、黄财立对陆仕琳的该项主张没有异议。经查，黄庆立、黄财立在一审过程中未作如上表示。本院根据陆仕琳住院22天、每天100元的标准确认陆仕琳的住院伙食补助费为2200元。对一审判决的该项损失认定，本院予以纠正。 综上，陆仕琳的各项损失医疗费8130元、残疾赔偿金61004元、鉴定费1500元、护理费2427元、住院伙食补助费2200元，合计75261元，由黄庆立、黄财立赔偿80%即60208.80元。加上赔偿精神损害抚慰金3000元，合计63208.80元，扣除已交给一审法院的5000元，尚应赔偿58208.80元。 综上所述，黄庆立、黄财立的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初162号民事判决； 二、黄庆立、黄财立互负连带责任赔偿陆仕琳各项损失58208.80元，限于本案判决生效之日起十日内付清； 三、驳回陆仕琳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费409元，由陆仕琳负担249元，由黄庆立、黄财立负担160元。二审案件受理费818元，由陆仕琳负担498元，由被告黄庆立和黄财立负担320元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 梁 飞 审 判 员 韦权美 二〇一九年十二月一日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。