天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7230号上诉人（原审被告）：中国山水旅行社天津市分社，住所地天津市和平区南京路129号万科世贸广场B座3层306-307A。负责人：杨天香。委托诉讼代理人：于秋，男，中国山水旅行社职员。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国山水旅行社，住所地北京市西城区南礼士路海通大厦A座7A。法定代表人：张进，总经理。委托诉讼代理人：于秋，男，该公司职员。委托诉讼代理人：戈永平，北京威科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉红，女，1960年2月25日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：闫西广，天津高朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉玲（姊妹关系），女，1950年3月25日出生，汉族，住天津市和平区。上诉人山水旅行社天津市分社（以下简称山水天津分社）、中国山水旅行社（以下简称山水旅行社）因与被上诉人张玉红旅游合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初2698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山水天津分社、山水旅行社的委托诉讼代理人于秋、戈永平，被上诉人张玉红及其委托诉讼代理人闫西广、张玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山水天津分社、山水旅行社上诉请求：1．依法撤销一审判决；2．驳回作为游客的被上诉人针对上诉人的起诉，确认上诉人无需对作为游客的被上诉人返还保证金，亦无需承担其他给付、违约金等法律责任；3．将案件移送至正在审理杨天香涉嫌合同诈骗案的和平区人民法院刑事审判庭处理；4．一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、部分案件与被上诉人无关，系国色旅行社与游客签订保证金协议，国色旅行社系独立主体，应由国色旅行社和杨天香独立承担法律责任。二、本系列案中存在大面积将已签订的国色旅行社的协议以及收据更换为山水天津分社的协议、收据的情形。本系列案涉嫌刑事犯罪，一审法院正在对杨天香以合同诈骗处理中，应依法驳回起诉，通过刑事诉讼方式解决。部分案件中，很多游客出具的证据只有复印件，甚至只有一个山水天津分社印章，没有游客签字和日期，不能算作合同。三、部分游客构成重复起诉，一审法院受理并支持其诉求，适用法律有误。张玉红辩称，不同意上诉人的上诉意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公平公正，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。张玉红向一审法院起诉请求：1．判令二被告返还按期归国保证金50000元及滞纳金（以50000元为基数按日万分之三计算自2015年7月11日至实际给付之日止）；2．本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告张玉红与国色旅行社于2015年3月14日签订《随团旅游按期归国保证金协议》，合同的具体内容为，张玉红委托中国山水旅行社代办日本国个人旅游签证，由国色国际旅行社（天津）有限公司代理招徕。签证有效期自2015年3月10日至2015年6月10日，最多停留期为15天。原告需要交付按期归国保证金共计50000元。张玉红定于2015年3月21日出发前往日本至2015年4月4日返回中国，并确保能够在2015年4月6日将护照及全程登机牌交还核销签证，按期归国保证金退还日为2015年7月6日。合同签订后，国色旅行社出具日本个人签证费用900元收据、按期归国保证金50000元现金收据。原告按照合同约定，于2015年3月21日出境前往日本，于2015年4月4日入境。至2015年7月6日，按期归国保证金未退还。另查，2011年，杨天香以自己为法定代表人注册了国色国际旅行社（天津）有限公司，该公司注册地址为天津市和平区南京路129号B座306、307A。该公司注册地址及实际经营地址均与山水天津分社相同。原告提交了委托招徕授权书，据原告陈述，该证据的取得为其原张贴在店面的墙上，发生保证金归还纠纷后另案旅行者取下留存。该证据的主要内容为：中国山水旅行社（组团社）委托国色国际旅行社（天津）有限公司（代理社）代理招徕出境旅游，在委托招徕期限内的具体事项为：招徕宣传、为旅游者提供旅游行程咨询、与旅游者签订旅游合同、收取旅游费用和向旅游者通知有关行程事项；代理社与旅游者签订出境旅游合同使用山水天津分社的合同和印章；代理社收取旅游者旅游费用后向旅游者出具山水天津分社发票。该证据为盖有山水旅行社印章的复印件，复印件上盖有山水天津分社和国色旅行社的印章。二被告认为该证据不具真实性，认为没有山水旅行社的公章，没有收取保证金的授权，且无出境旅游业务资质的旅行社接受有该项资质旅行社的委托，代理进行出境旅游旅游者招徕业务不符合《中华人民共和国旅游法》的规定，应当无效，另根据国家旅游局旅监管发（2010）77号文件（后被废止），只有总社可以委托，天津分社不可以出具委托招徕书。一审法院认为，对于原告提交的《委托招徕授权书》，一审法院认为山水天津分社与国色旅行社在同一经营场所合署办公，旅游者系于其正式经营场所取得该材料，故对该证据的真实性予以认可。山水天津分社虽是在复印件上盖章，但原告作为旅游者已尽到注意义务，故该委托招徕授权书对外产生公示的法律效力。如山水旅行社就此事与国色旅行社或杨天香有争议，应另行解决。根据《委托招徕授权书》，可以认定山水旅行社与国色旅行社之间就签订保证金合同及收取保证金等事宜存在委托代理关系，故该《委托招徕授权书》直接约束二被告与原告。同时，原告与国色旅行社签订的《按期归国保证金协议》亦明确约定山水旅行社为受托方，国色旅行社负责招徕的内容。根据法律规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。被告山水天津分社为被告山水旅行社的分支机构，没有资金，在经营境外旅游业务时使用山水旅行社的资质，同时，山水天津分社负责人杨天香为山水旅行社委派，山水旅行社对山水天津分社具有管理和资金监管的责任，故被告山水旅行社应当依据法律规定承担民事责任。因本案已经天津市第一中级人民法院裁定继续审理，一审法院认为原告与二被告的民事诉讼与杨天香涉嫌合同诈骗刑事案件并不冲突。杨天香系其个人涉嫌合同诈骗刑事犯罪，故山水旅行社和山水天津分社作为单位应当依法承担民事责任。对二被告要求驳回原告起诉的请求，不予支持。因原告系于2016年就本案事实提起了诉讼，故对二被告主张超过诉讼时效的意见，不予支持。综上，二被告应按照约定于2015年7月6日前退还保证金，并按协议约定，以50000元为基数，按日万分之三的标准计算给付原告违约金。原告主张起算日期为7月11日，予以照准。一审法院判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告张玉红返还保证金50000元；二、本判决生效之日起十日内，被告中国山水旅行社天津市分社向原告张玉红支付自2015年7月11日起至本判决确定给付之日止的违约金（以50000元为基数、按日万分之三的标准计算）；三、被告中国山水旅行社天津市分社的财产不足以清偿第一、二项时，被告中国山水旅行社承担不足部分的清偿责任；四、原告其他诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告中国山水旅行社天津市分社负担”。二审期间，山水天津分社、山水旅行社提交十一份案外人所作的情况说明，证明本案涉及的保证金协议是更换而来。张玉红未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、一审法院对责任主体的认定是否正确；二、本案是否应通过刑事诉讼方式解决。关于争点一，被上诉人与山水天津分社签订的《团队出境旅游合同》合法有效，本院不持异议。对于游客而言，基于山水天津分社与国色旅行社在同一经营场所合署办公以及《委托招徕授权书》在该场所的明示等事实，足以有理由相信国色旅行社具有山水旅行社出境旅游业务委托招徕授权。且结合《委托招徕授权书》、《团队出境旅游合同》的相关内容，国色旅行社收取保证金的行为并未超出该委托授权的范围。在此背景之下，一审法院根据法律规定判决山水旅行社和山水天津分社为国色旅行社的代理行为承担责任，并无不当。山水旅行社和山水天津分社虽以国色旅行社超出业务经营许可为由主张《委托招徕授权书》无效，但是并不能提供相应的证据加以证明，故本院不予采信。关于争点二，杨天香系其个人涉嫌合同诈骗罪，但如前所述，山水旅行社和山水天津分社作为单位亦应承担相应的民事责任，二者责任主体不相竞合。现被上诉人提起民事诉讼，虽属同一法律事实，但因引发不同的责任，故本案作为民事案件应当继续审理。山水旅行社和山水天津分社上诉称本案应通过刑事诉讼方式解决，理由不能成立。另，关于山水旅行社和山水天津分社主张本案构成重复起诉的问题，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人中国山水旅行社天津市分社、中国山水旅行社负担。本判决为终审判决。审判长  张玉明审判员  王 路审判员  张 炜二〇一九年十二月二十四日法官助理杨纪雷书记员李燕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……