湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12424号上诉人（原审原告）：高翔，男，1969年11月17日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区(户籍所在地：湖北省武汉市硚口区),委托诉讼代理人：胡炳鑫，湖北利源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万志祥，男，1984年5月29日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区（户籍所在地：湖北省武汉市新洲区）,上诉人高翔因与被上诉人万志祥建筑设备租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高翔及其委托诉讼代理人胡炳鑫，被上诉人万志祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高翔上诉请求：1、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初3431号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由万志祥承担。审理中，高翔明确其主张改判的具体内容为，请求支持其原审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、高翔与万志祥不是长期业务合作关系。2、现有证据表明，涉案挖机自万志祥派人拖走至其使用当天下午5点时，该机器完好且能正常工作，下午5时3分，才出现液压管漏油，而不是液压泵漏油。因高翔多次通过微信及电话叮嘱万志祥按规程操作，故，设备故障系万志祥操作不当造成。3、原审认定高翔于2019年2月27日将数捅挖机液压油送到施工工地后离开，万志祥即用该液压油对挖机液压油进行了更换、加注后开车运转，挖机在开车一段时间后停车并无法再运转的事实错误。首先，高翔送挖机液压油的时间为2019年2月28日，送挖机液压油的数量为三捅，而非数捅，且不是更换，而是加注。其次，万志祥在挖机液压油送来前已经在开车运转，不是在挖机液压油送到后才开车运转，并于28日上午已工作了一个多小时。4、万志祥未正当使用租赁物，应对造成租赁物的损失，承担赔偿责任。其一，万志祥未使用合格的司机操作挖机，其聘请的人员没有挖机操作证，背离高翔反复强调对司机的技术要求。其二，高翔在获知挖机异样情况后，已微信告知万志祥停止工作，然万志祥继续开机至第二天，直至液压泵损坏。5、因高翔要求2月27日晚上不干活，不能仅指当天晚上，按常理是要求该设备经维修人员检查并判断后才能开车运转，且高翔当日告知万志祥已联系了维修师傅，并于次日以微信方式发送了维修师傅的电话号码，维修师傅在上午9点34分也来到了施工现场。然万志祥在未添加液压油及挖机未经维修的情况下，强行开车运行两小时，致使挖机液压泵损坏。6、2019年9月10日，高翔于原审第二次开庭时才同意解除合同，在租赁物停放工地六个多月的基础上，因双方未变更或解除合同，原审判决给付租金1333元，显失公平。7、由于设备两次吊装费用预估至少2万元，原审认定租赁物运输费1500元过低。二、原审适用法律错误。1、鉴于万志祥未按约定方法正确使用租赁物，依挖机设备维修的市场行情，高翔主张其赔偿5万元合理。2、万志祥未履行租赁物的返还义务，应自合同成立生效之日起至设备停放工地的六个多月，支付租金30余万元，现高翔仅主张5万元，而原审只支持租金1333元，有失公允。3、原审认定租赁物运输费1500元过低。万志祥辩称：因租赁的挖机无法正常工作，导致工地上许多其他设备停运、闲置的损失远远超过10万元，并致使业主方最终责令我方退场。故，原审判决合理，请求驳回上诉，维持原判决。高翔向一审法院起诉请求：1、判令解除双方间的租赁合同；２、判令万志祥向高翔赔偿挖土机损失50000元；３、判令万志祥向高翔支付租赁费50000元；4、本案诉讼费由万志祥承担。事实和理由：高翔与万志祥都是从事挖土机挖土、出租的经营者，双方之间有业务往来。2019年2月26日万志祥打电话给高翔，称其承包的汉阳区郭茨口工地需要租赁一台大的挖土机，承诺每月租赁费5万元。高翔表示同意，但提出要万志祥亲自开挖土机。次日早上8、9点钟，万志祥委托赵新群等三人开了一台平板车到高翔处拖挖土机，三人当场对牌号为沃德425的大挖土机试车，没有问题。10时许将挖土机拖走。11时到工地，下午3时22分万志祥主动给高翔发来挖土机的视频，高翔听到挖土机有异响，马上要求停机，万志祥不听，继续开机到下午5时。第二天早上又开车一个小时后，挖土机不能正常工作。万志祥的司机操作不当，造成负荷太大，异常磨损致挖土机的泵损坏，而该泵是2018年5月才安装上的，使用时间为5至10年，价值7万余元，维修加配件共计75800元。万志祥却认为造成挖土机不能开车的原因是挖土机的泵有问题，不同意赔偿和维修，不认可租金。双方各执己见，不能达成共识。挖土机至今仍停放在工地，长达三个月之久，给高翔造成巨大经济损失。故诉至法院。一审法院认定事实：高翔与万志祥都是从事挖机施工、挖机出租业务的个体经营者，二人有较长时间的业务合作关系。2019年2月26日，万志祥打电话给高翔，要求租赁一台大挖机用于其承接的汉阳郭茨口“博远达”建设工程，双方通过电话沟通达成口头协议，约定由高翔向万志祥出租一台大挖机，月租金50000元（含司机的月工资）。2019年2月27日，万志祥以1500元的价格租赁了一台平板运输车，并委派其雇请的挖机司机赵新群等人到高翔处拖运挖机，赵新群等人到挖机停放场所后即将挖机开上平板运输车运走。高翔当时对挖机的交付、上车过程进行了录像。万志祥将挖机运到施工工地后即开车试运行，发现挖机的液压泵漏油，遂将这一情况通知了高翔。当天下午万志祥向高翔发送了一段挖机运转的视频，高翔观看视频后听见挖机有异响，于下午5时33分向万志祥回复了一则微信，内容为“今天晚上别干活了，别把泵打了”。2019年2月27日早上，高翔将数桶挖机液压油送到施工工地后离开，万志祥即用高翔送来的液压油对挖机液压油进行了更换、加注，随后开车运转，挖机在开车一段时间后停车并无法再运转。此后，双方因挖机维修、赔偿问题发生争议，挖机遂一直停放于施工工地。双方当事人对挖机交付后的运转时长存在争议，高翔陈述称挖机交付后万志祥开车运转了5个小时，万志祥则陈述称，挖机一直处于试车状态，运行时间不足3个小时。高翔为证明其主张的上述事实提交了挖机交付时驾驶室显示屏显示的运转总时长和挖机停车后的运转总时长的照片，前后两项数据之差为5小时。高翔提交的上述照片拍摄自挖机驾驶室的显示屏，所反映的挖机运行时间真实、客观，可以据此确定挖机交付后运行了5个小时。另外，高翔于审理中明确表示不申请对案涉租赁物（挖机）的损坏原因及维修费用进行司法鉴定。一审法院认为：高翔与万志祥经电话沟通达成租赁挖机的口头协议，双方对租赁物、租赁费等合同主要条款进行了约定，高翔并向万志祥实际交付了租赁物，双方之间的建筑设备租赁合同成立、生效。万志祥在使用所租赁的挖机进行施工作业时发生挖机损坏并停止运行的事故，租赁合同客观上已无法实际履行，故，对高翔要求解除与万志祥之间的建筑设备租赁合同的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十九条规定：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失”，《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”，万志祥在接受租赁物挖机后进行施工作业，在开车运行仅5小时后即发生挖机损坏停止运行的事故，经调查未发现万志祥有不按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物的行为，挖机的损坏也并非因其保管不善所致，而在万志祥发现挖机出现异响并告知高翔后，高翔虽向万志祥发出内容为“今天晚上别干活了，别把泵打了”的微信信息，但该微信信息仅仅是要求“今天晚上别干活了”，结合第二天早上高翔向万志祥送去挖机液压油进行更换的事实，可以判定该微信信息不是要求万志祥不得再行开车运行的意思表示，万志祥在为挖机更换、加注液压油后继续开车作业的行为不是不按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物的行为。综上，高翔要求万志祥赔偿挖机损坏损失50000元的诉讼请求没有事实因而也无法律依据，一审法院不予支持。万志祥使用挖机作业了一天，故应向高翔支付租金1333元。由于挖机损坏且该损坏原因不能归责于万志祥，故，对高翔要求万志祥支付其余租金的诉讼请求不予支持。双方当事人没有约定租赁物交付的运输费用，而在租赁合同的实际履行中是由万志祥运输的挖机并支付运输费，故确定租赁物返还的运输费用由万志祥承担，数额按照交付租赁物的运输费标准确定，即租赁物返还的运输费为1500元。高翔虽未明确提出要求支付租赁物返还运输费的诉讼请求，但承租方向出租方返还租赁物为法定义务，且租赁物现仍停放在万志祥施工作业的工地上，故判令万志祥向高翔支付租赁物返还运输费1500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、第二百一十九条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除高翔与万志祥之间的建筑设备租赁合同；二、万志祥于本判决生效之日起十日内向高翔支付租金1333元、租赁物运输费1500元；三、驳回高翔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由高翔负担2235元，万志祥负担65元。二审期间，高翔向本院提交的证据为，1、2019年5月《A8V200液压泵维修配件报价单》；2、2019年2月26、27日微信聊天记录。经质证，万志祥对上述两份证据的真实性均无异议。审理中，万志祥申请证人范某出庭作证。经证人范某证实，其与万志祥系合伙关系。2019年春节后，万志祥聘请其作为挖机司机，并于同年2月帮万志祥用平板车将挖机搬运至工地现场。因拖运时感觉挖机振感有些异常，具体原因无法判断，遂以微信方式向万志祥进行了反映。挖机到达工地后，由司机赵新群进行操作，当时即发现挖机不能正常工作，并通过微信告知了高翔，高翔表示要请人来看。因本人在工地只待了两天，且两天中也不是一直在工地上，对具体维修挖机的情况不清楚。万志祥对证人证言不持异议。高翔认为证人与万志祥是合伙关系，其证言不应采信。本院认证意见为，1、对2019年5月《A8V200液压泵维修配件报价单》，虽万志祥对其真实性无异议，但因该份证据所示内容无法反映与万志祥不当操作案涉挖机间存有关联。故，对该份证据，本院不予采纳。2、对微信聊天记录，因高翔已在原审中提交过，不属于新证据，本院不予采信。3、对证人范某证言，因证人与万志祥之间存在利害关联，本院就其证言不予采信。二审审理查明，因当事双方对其间不是长期业务合作关系，且万志祥发现的是挖机液压管漏油，而非液压泵漏油，以及就挖机进行液压油加注而不是更换的时间为2019年2月28日早上的事实均予以了认可。故，对原审所阐述的该部分事实，本院予以纠正，并对当事双方所认可的事实部分予以确认。至于高翔认为原审对其送交挖机液压油的数量和万志祥开车运行挖机的时间表述不准确的观点，因高翔自称送交挖机液压油为三捅与原审表述的数捅之数量概念，并不矛盾，亦未改变当事双方就挖机进行液压油加注的事实，且原审对万志祥开车运行挖机的时间表述为2019年2月27日万志祥将挖机运到施工工地后即开车试运行之内容，亦未悖于高翔举示的2019年2月26、27日微信聊天记录所反映的客观事实。故，对其该项观点，本院不予采纳。鉴于双方就原审查明的其他部分的事实均无异议，本院予以确认。本院补充查明，2019年2月28日，维修人员到达工地现场，对案涉挖机进行了检测，但未明确该设备出现故障的具体原因。2019年7月8日，高翔向原审法院提交一份《变更诉讼请求申请书》，要求解除其与万志祥之间的挖土机租赁合同本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，高翔认为万志祥不当操作案涉挖机的主要依据为2019年2月26、27日微信聊天记录及2019年3月11日与万志祥的电话录音，然该部分证据均不能证实设备故障的原因系由于万志祥操作不当所致。即便依微信聊天记录显示，高翔于2019年2月27日早上8点34分向万志祥告知了操作挖机时要注意油温与油门的配合顺序，但案涉挖机之故障是否是由该因素造成，又或万志祥是否就该项操作存有不当行为的事实，仍应由高翔完善其举证义务，否则将承担不利的法律后果。据此，在原审法院就设备损坏原因征询其是否申请司法鉴定而其作出否定的答复意见后，因高翔无实质证据证实损害行为的实际发生且与设备故障间存在因果关联的事实，其应就举证不能承担不利的法律后果。同理，从高翔于2019年2月27日下午5点33分告知万志祥今晚停止操作挖机的意思表示上看，其限定万志祥停止使用设备的时间仅明确为2019年2月27日晚上，在高翔无证据证明其嗣后再次限制万志祥运行设备的情形下，结合高翔于次日送交液压油后离开施工工地之行为，实质表明就加注液压油后的设备操作，其态度是放任而默许的。故，高翔并不能以自利性偏差认识试图借助常理之外观来臆断相对方从该话语中即可获悉其至此要求停运设备之意愿的传输。再者，高翔也无证据证实其要求万志祥或其聘请的人员需持挖机操作资格证使用挖机的事实，且自2012年起，工程建设机械已不再列为特种设备目录，除塔吊、施工升降机、行车等少数机种外，挖掘机、装载机等大部分机种的建设机械不属于特种设备，不涉及特种作业，因而，是否持证操作不是判断万志祥损坏设备之行为客观存在的标准。至于高翔以其与司机赵新群的电话录音，拟证实设备损坏系万志祥操作不当所引起的观点，因该份录音资料的法律属性为证人证言，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”之规定，在赵新群未出庭作证，且万志祥亦未确认该份录音资料的前提下，该资料因不符合证据组成的法律要件而不能予以采信。何况退一步而言，即使该录音资料客观真实，但依该资料所反映的内容，也只能说明万志祥操作设备的时间，而不能体现承租方违规操作设备的事实，更无法判断设备损坏与万志祥行为间所存在的关联程度。在现有客观证据已能证实设备运行时长的基础上，原审未采信该份资料并无不当。对于高翔认为其于2019年9月10日才同意解除合同的观点，与其向原审法院提交2019年7月8日《变更诉讼请求申请书》的意思表达相悖，本院不予支持。综上，基于高翔并无证据证实万志祥不当操作挖机的事实客观存在，且该事实与设备损坏之间存在因果关联，故其上诉请求，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2300元，由高翔负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 林宏文审判员 王日升二〇一九年十二月十六日法官助理沈辰书记员毛亚坤