河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23840号上诉人（原审被告）：满江英，女，汉族，1983年10月28日生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：崔瑞滑，河南益仟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：河南腾达物流有限公司，住所地：郑州市二七区漓江路吉祥家园商铺13-14号，统一社会信用代码91410100758373695H。法定代表人：王宗洪，总经理。委托诉讼代理人:李小萌，河南陆达律师事务所律师。原审被告：陈国南，男，汉族，1983年7月9日生，住郑州市金水区。原审被告：杜玉磊，男，汉族，1981年1月21日生，住河南省内乡县。上诉人满江英因与被上诉人河南腾达物流有限公司（以下简称腾达公司）及原审被告陈国南、杜玉磊行纪合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初8267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理。本案现已审理终结。满江英上诉请求：1、请求依法撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初8267号民事判决；2、依法改判驳回腾达公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由腾达公司承担。事实与理由：1、一审法院判决认定欠款总额79091元，没有任何证据证明该金额的计算明细、方法等计算来源，但判决时，一审法院却在此金额基础上进行扣减。2、一审法院判决认定因满江英原因，腾达公司与满江英、陈国南解除合同错误，该事实没有证据证明。3、满江英认为，根据上述两个条款的约定，应当向在运费中扣除员工工资，扣除后再按38:62进行分成。4、一审法院认定的“2018年11月26日、27日三个单号的货物理赔责任在濮阳分公司”错误，该事实认定没有任何依据。5、一审法院认定“腾达公司扣除单号为1927XX、194XXX、190XXXX的货款理赔并无不当”错误。6、一审法院混淆了合同解除后停止经营业务时间和账目清算时间。7、腾达公司员工的差旅费不应由满江英承担。8、濮阳县营业部房租、员工工伤费用及办公用品费用，应当予以抵扣。9、原审判决计算的案件受理费错误。另补充：腾达公司一审起诉时原审法院没有将腾达公司系统未发车或已提该项下款项予以全部扣除错误，腾达公司提交的系统未发车已提货款代收货款和运费，满江英已全部转汇给腾达公司，该部分货款应在总货款中扣除。腾达公司辩称：一审法院全面审核了对账单并经过了合理的扣除，按照双方的对账事实和交易习惯，扣除了部分系统未发车货已提的运单费用，认定欠款总额为74710元，是基于现有证据的合法认定，是正确的认定结果。根据双方对账记录，在整个经营期间满江英一直在拖欠、占用腾达公司的代收货款，腾达公司有权解除合同，请求维持原判。腾达公司向一审法院起诉请求：1、请求判令满江英、陈国南支付欠款79091元及延期付款违约金35200元（计算期间2018年12月2日-2019年5月26日），合计114291元，实际判决时应按照200元／天的标准计算至实际还款日；2、请求判令杜玉磊对上述款项的清偿承担连带责任；3、判令满江英、陈国南、杜玉磊承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：满江英和陈国南系夫妻，二人于2008年6月2日登记结婚。2018年7月2日，腾达公司（甲方）与满江英、陈国南（乙方）在新郑市XX签订《腾达公司濮阳货运部承包经营合同》，约定：乙方自愿承包经营甲方濮阳货运部，乙方作为甲方的一名员工，甲方委派乙方为该货运部负责人，经营地址以实际经营地址为准；甲方在该货运部运费分成中支付其员工工资和各项待遇，由乙方根据具体情况自行分配办公场所、设施、人员工资等费用；乙方在承包经营期间使用“腾达公司”的品牌及企业图徽进行业务宣传，但乙方不得擅自许可或转让他人使用；乙方应大力开发客户，组织返程货源，提高服务质量，维护甲方企业形象，做好到站配送货物、代收货款、代签回单、保障线路运输、做好仓库管理等事宜；甲方根据需要，可向乙方货运部派驻财务人员，归甲方管理，所需费用由该货运部和甲方承担；乙方应按照甲方各项规章制度的要求，及时汇总财务收支及往来票据上报甲方，及时参加甲方召开的会议；乙方接收甲方的货物，应及时办理验收交接手续，一切以签字为准；该货运部每天代收的款项，应于当天下午4点全额汇到甲方指定的银行账户，包括汇款清单及汇款凭证传真到甲方财务部，如有违反，乙方须向甲方支付违约金200元／天；甲方收货的运费收入分配由甲方、该货运部按38：62分成，该货运部收返货的运费收入分配由甲方、该货运部按40：60分成；甲方、该货运部每月结算一次，双方所有业务性账务（含运费、货损款项、仓库费用），以甲方发配送货时间为准，每月6日对账，双方的收入分配次月10日结清；乙方承包上述货运部包括承包郑州至濮阳线路运输（正向货物，负向返程货）；乙方自备车辆进行线路运输，并保证足够车辆维持正常运输需要，如出现意外，需自行调车补充，否则甲方有权根据货量给予调配车辆，费用由该货运部承担；乙方在签订本协议时，须按甲方要求交纳货物风险金以实际收据为准，在本协议终止后，双方办理完结算手续3个月后押金退还；乙方不得擅自挪用甲方客户的代收货款，按约定及时向甲方汇款，如经甲方催要，仍不能在规定的期限内履行的，甲方有权解除本合同，上述货物风险金不予退还；本协议自2018年7月2日起至2019年7月1日止等。2018年7月29日，杜玉磊向腾达公司出具《连带担保书》，内容为：因被担保人陈国南、满江英与腾达公司合作承包经营濮阳XXX，担保人自愿就被担保人与腾达公司合作（承包）经营期间所发生的债务提供连带担保；担保范围为被担保人应向腾达公司返还的代收货款、支付的运费、赔偿的货损等，以腾达公司提供的与被担保人之间的结算清单及债务凭证认定的债务为准；担保金额最高额人民币伍拾万元整，包括债务本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权、担保权的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、鉴定费、评估费、差旅费等）；担保期限自被担保人与腾达公司签订承包经营合同生效之日起至承包经营合同到期后2年等。协议签订后，陈国南、满江英开始经营腾达公司濮阳货运部。腾达公司于2018年7月2日收取满江英交纳的货物风险金150000元和软件使用费10000元。陈国南、满江英经营至2018年11月份，对7月、8月、9月濮阳代收货款总账单与运费账单均进行了结算，并在2018年7月、8月、9月濮阳代收货款总账单与濮阳账单汇总中“分公司确认处”签名确认当月账务，结清了双方的运费分成，但代收货款尚未结清。后腾达公司因发现陈国南、满江英在经营中有隐瞒代收货款不报账的情况，遂于2018年11月22日与陈国南、满江英解除了上述承包经营合同，随后派人员与陈国南、满江英进行了对账、交接。双方协商用陈国南、满江英已交纳的货物风险金150000元抵扣应付腾达公司的欠款。2018年11月26日，满江英为腾达公司出具收到退还的货物风险金150000元的收到条。之后，满江英又支付了部分欠款。下余欠款一直未付，河南腾达物流遂诉至本院，请求处理。1．满江英签字确认的2018年7月、8月、9月濮阳代收货款这三个月濮阳运费总账单中显示在双方分成前均扣除了4％的费用，然后按照43：57的比例对运费进行分成。2018年9月17日、10月15日和11月24日，腾达公司向陈国南分别支付了7、8、9月份的工资1693元、2220元、2341元。同日，腾达公司也向满江英分别支付了工资1693元、2219元、2341元。陈国南和满江英当月工资总额加上当月运费总账单上的57％运费分成，总和正是《腾达公司濮阳货运部承包经营合同》中约定的其二人运费收入分配比例62％。2．满江英提交的电脑系统运单跟踪显示腾达公司2018年濮阳新城运费总账单中扣除的理赔款（26564元）单号中，单号为194XXX的货物（代收货款14250元）和单号为19270XXX的货物（代收货款9120元）均是在2018年11月27日才由郑州物流中心发往濮阳新城营业部，在2018年12月12日才到濮阳新城营业部；单号为1907XXX的货物（代收货款658元）在2018年9月29日由郑州物流中心发往濮阳新城营业部，在2018年12月12日由系统确认签收。腾达公司提交的电脑系统运单跟踪显示以上三个单号的货物运送均存在投诉建议，其中单号为19270XXX的货物显示在11月26号交接时濮阳已确认款已经收回，出理赔调账；单号为1948XXX的货物和单号为19070XXX的货物均显示在2018年11月27日前已报理赔，责任在濮阳分公司。3．证人饶某出庭作证，证明他系腾达公司的经营总监，和满江英、陈国南是朋友，是他介绍满江英夫妻加盟的腾达公司。中间正常经营过一段时间，但是满江英还是没有按照公司要求结算货款，双方后来就协商解除了合同，然后公司就派他去交接，他是2018年11月24或者25日到的濮阳，有几天时间来沟通，就这个货款进行了结算，满江英想用办公用品抵账，但是不能证明办公用品价值所以没法抵，满江英就说有争议就没有在交接手续上签字。当时大概有五六十万欠账，经过协商之后就一天汇一点，最后可能还剩下7万多块钱没有汇。一审法院认为，腾达公司与满江英、陈国南签订的《腾达公司濮阳货运部承包经营合同》系双方真实意思表示，且内容不违反国家法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应依据合同约定履行各自的义务。陈国南、满江英虽辩称其是腾达公司的员工，双方之间系劳动关系，但依据该合同约定，满江英、陈国南系承包经营腾达公司的濮阳货运部，双方之间实际是挂靠经营关系，并非真实的劳动关系，故对陈国南、满江英的相关辩解，不予采纳。双方均认可在2018年11月22日合同解除后进行过交接，陈国南、满江英因不认可腾达公司提交的对账单中的部分账目，因此未予签字认可。对于陈国南、满江英无异议的部分，予以确认，对于陈国南、满江英有异议的运费总账单中扣除的4％的部分，双方在合同中虽未约定，但7月、8月、9月双方对运费已经实际结算，满江英也已在这三个月账单汇总的对账单中签字确认，并认可经营期间的运费腾达公司已经结清，故可以认定双方在实际经营中更改了部分合同内容。故陈国南、满江英辩称腾达公司扣除4％的费用没有依据，不予采纳；关于陈国南、满江英辩称的腾达公司在计算运费时没有按照合同约定38：62的比例，而是按照43：57的比例分成的，少给了他们5％的费用的情况，与查明的事实不符，该部分费用腾达公司实际以工资的形式分别支付给了陈国南和满江英，实际费用与合同约定相符，对此辩解，本院亦不予采纳；陈国南、满江英虽辩称的还有10000元的押金（公司软件系统使用费）和濮阳县剩余的房租应退而没有退，但未举证证明双方约定10000元软件系统使用费可以退还或腾达公司实际上收取了其承租的濮阳县的房屋，对此辩解，亦不予采纳。陈国南、满江英虽辩称的2018年濮阳新城运费总账单中扣除的理赔款（26564元）中有一个是他们已经下账汇款，另一个是腾达公司接收货物后将货弄丢了，是他们垫付的赔偿款，腾达公司应该将垫付款725元还给他们，证据不足不予采纳。对于其辩称的有两个（单号1948XX和19270XX）系统显示27号才发的货，还有一个（单号为XXXX）他们就没有收到货都不应扣除代收货款，根据腾达公司提供的电脑系统运单跟踪页面显示以上三个单号的货物运送均存在投诉建议，其中单号为1927XXX的货物显示在11月26号交接时濮阳已确认款已经收回，出理赔调账；单号为1948XXX的货物和单号为1907XXX的货物均显示在2018年11月27日前已报理赔，责任在濮阳分公司。腾达公司扣除该笔货物理赔款并无不当，故对满江英的相关辩解亦不予采纳。双方虽在2018年11月22日解除合同，但此后实际交接经过几天才结束，这一事实有满江英出具的退还货物风险担保金的收到条和证人证言可以证实，腾达公司派工作人员前往濮阳交接产生差旅费由相应票据予以证实，且该费用产生系因陈国南、满江英未能按照合同约定结算货款引起，腾达公司在算账时计入该项费用由陈国南、满江英承担并无不妥，故陈国南、满江英有关其不应承担该项费用的辩解，不予采纳。对于腾达公司提交的系统未发车货已提的扣费清单，腾达公司提交的证据显示单号为XXXX的货物在2018年11月27日前到达濮阳站点并被签收，其余19笔（代收货款和运费共计4381元）系统未发车货已提的货物系统均显示在2018年11月27日才从郑州物流中心发往濮阳新城营业部。陈国南、满江英辩称双方在2018年11月22日已经解除合同，满江英就已不在经营了，腾达公司虽陈述交接完毕截止至2018年11月27日，部分显示27日才发货的运单，是因为双方算账一般是月底，有些货可能因为条码不清楚、包装不完整等问题扫不上条码，在系统里就不显示发车情况，但实际上还是正常发车发货了，而且收货人也已经提过货把钱付给了满江英了，所以这部分费用在算账应该扣除，但未提供证据予以证实，根据双方陈述的结算情况和2018年11月26日满江英为腾达公司出具收到货物风险金收条的事实，可以认定双方在2018年11月26日仍在结算，认定双方结算截止至2018年11月26日，对于腾达公司关于双方交接完毕截止2018年11月27日的陈述，因无相关证据予以证实，对此不予采信。因此腾达公司扣除的2018年11月27日才从郑州发车的系统未发车货已提的运单的费用，证据不足，故应从总欠款中扣除；相应地，陈国南、满江英辩称的该部分费用应予扣除的理由，予以采纳。根据腾达公司提交的濮阳总账单和查明认定的事实，结合上述分析可以认定陈国南、满江英欠腾达公司款项共74710元（79091元-4381元）。依据承包经营合同，陈国南、满江英应每天将代收的款项于当天全额汇到腾达公司的银行账户，不得擅自挪用，如有违反，须按照200元／天的标准向腾达公司支付违约金。陈国南、满江英未及时汇款，违反合同约定，应支付违约金。但双方约定的违约金明显过高，应当予以调低，参照法律对民间借款利率的限制性规定，认定陈国南、满江英应按照年利率24％的标准支付违约金。腾达公司请求陈国南、满江英自2018年12月2日支付违约金至实际还款之日止，符合法律规定，予以支持。依据杜玉磊向腾达公司出具的《连带担保书》，杜玉磊自愿就陈国南、满江英与腾达公司合作（承包）经营期间所发生的债务及违约金提供连带担保，最高担保金额为500000元，担保期间为承包经营合同生效之日起至承包经营合同到期后2年。本案中，腾达公司与陈国南、满江英于2018年11月22日终止承包经营合同，腾达公司在保证期间内请求杜玉磊对陈国南、满江英未付的货款及应承担的违约金承担连带担保责任，符合法律规定，应予支持。杜玉磊承担保证责任后，有权向陈国南、满江英追偿。腾达公司诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告陈国南、满江英应于本判决生效之日起五日内支付原告腾达公司货款74710元及违约金（按照年利率24％自2018年12月2日起计至实际还款之日止）。二、被告杜玉磊对本判决第一项承担连带保证责任；被告杜玉磊承担保证责任后，有权向被告陈国南、满江英追偿。三、驳回原告腾达公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3861元，由原告腾达公司负担146元，由陈国南、满江英、杜玉磊负担3715元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双进行了证据交换和质证。另查明：一、其中运单号为XXXX三单涉及理赔金额24028元。根据当庭查证，电脑录入系统并未显示该三单由满江英签收。电脑管理系统显示19982XXX运单（金额1990元），由满江英于2018年11月13日签收，同时显示2018年11月21日客户已提货，说明该运单货物客户已提走。时隔五十多日系统录入显示“申请挂失”。二、2018年10月份产生的1800元差旅费并不是因满江英违约造成，该1800元差旅费不应由满江英负担；基于同样道理，腾达公司相关员工为解决合同解除善后事宜产生的差旅费2968元也不宜认定由满江英负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：纠纷双方协商于2018年11月22日解除经营合同无异议。合同解除后，应据实诚信结算相关费用。满江英上诉请求扣除XXX四个运单费用26018元及差旅费4498元，具有较为有力的证据支持。本院认为，满江英上诉请求扣除四单费用26018元及差旅费4498元理由成立，本院予以支持；其上诉请求濮阳县营业部房租、员工工伤费用、及办公用品费用予以抵扣的理由没有有力证据支持，本院不予采纳。原审判决适用法律正确，审判程序合法，但实体处理未扣除四单费用26018元及差旅费4498元不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一、三项规定，判决如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初8267号民事判决第二、三项；二、变更原审判决第一项为：陈国南、满江英应于本判决生效之日起十日内支付河南腾达物流有限公司货款48575元及违约金（按照年利率24％自2018年12月2日起计至实际还款之日止）；三、杜玉磊对本判决第二项承担连带保证责任；杜玉磊承担保证责任后，有权向陈国南、满江英追偿。四、驳回河南腾达物流有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2586元，由上诉人满江英负担1099元，河南腾达物流有限公司负担1487元；一审比照二审收取。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  董忠智审判员  李继军二〇一九年十二月二十六日书记员  汪 雨