山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10372号 上诉人（原审被告）：卢凤香，女，1977年5月14日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王国鑫，北京中方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：平度市海林吊顶材料经营部，住所地山东省平度市贸易城十四区。 经营者：张海林，男，1969年1月15日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：孙秀红，平度市长青法律服务所法律工作者。 原审被告：赵京旭，男，1975年8月24日出生，汉族，住山东省平度市。 原审被告：利群集团平度购物中心有限公司，住所地山东省平度市杭州路62号。 法定代表人：徐瑞泽，总经理。 委托诉讼代理人：陈志浩，男，该公司工作人员。 原审被告：玺华商业集团有限公司（青岛利群酒店管理有限公司），住所地山东省青岛市城阳区正阳路155号。 法定代表人：李文静，总经理。 委托诉讼代理人：陈志浩，男，该公司工作人员。 原审被告：青岛平度华玺酒店有限公司，住所地山东省平度市杭州路62-1号。 法定代表人：李文静，总经理。 委托诉讼代理人：陈志浩，男，该公司工作人员。 上诉人卢凤香因与被上诉人平度市海林吊顶材料经营部（以下简称海林经营部）、原审被告赵京旭、利群集团平度购物中心有限公司（以下简称利群购物中心）、玺华商业集团有限公司（以下简称玺华集团）、青岛平度华玺酒店有限公司（以下简称华玺酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢凤香上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不 给付被上诉人工程款415150.10元或发回重审；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未查明案件事实，判决错误。一审认为，被上诉人按照约定已对涉案工程进行了施工，现该工程已经竣工。因双方在施工过程中产生矛盾，只是在工程未全部结束的情况下停止施工。根据一审法院认定的事实，既然双方在合同中约定的工程未全部结束就停止施工，那么被上诉人肯定没有全部完成对上诉人装修工程的施工。根据青岛习远房地产评估造价咨询有限公司出具的鉴定意见，确定本工程的总造价为815260．10元，第一部分双方共同确认范围内造价为402033．28元，第二部分被上诉人单方面确认造价为412ll6．82元。既然被上诉人没有全部完成该工程的施工，一审也对此事实进行了认定，对于双方共同确认的工程款40万元在上诉人已经支付了的前提下，一审法院判决上诉人全部支付被上诉人剩余的工程款412116元是错误的。本案的事实是上诉人因被上诉人施工质量问题，在2018年1月27日向被上诉人送达了解除合同通知书。此后，上诉人与第三方装饰公司签订合同，并由第三方公司对剩余的装修工程进行了施工，而且，由于上诉人不同意被上诉人对该工程继续进行施工，被上诉人还因此去上诉人处阻挠施工，甚至还报过警。对以上事实，一审均未认真进行调查，因此，一审法院显然对本案的事实没有全部查明，草草判决，显然是错误的，对上诉人是不公平的。二、一审举证责任分配不公，程序违法。一审认为上诉入主张不予认可的部分系另行找其他公司完成竣工的，因未提供与其他公司施工的相关证据。 应承担举证不能的后果，显然是错误的。根据“谁主张、谁举证” 原则，被上诉人应该对其工程全部完成施工承担举证责任，而不是让上诉人就另行找其他公司施工这一事实进行举证，一审法院这种行为显然是举证责任分配不公，有违法定程序。上诉人补充上诉称，一、本案系装饰装修合同，海林经营部没有施工资质，双方签订合同无效。二、本案主体错误。主体应是平度华玺克丽缇娜养生会所。 海林经营部辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 利群购物中心、玺华集团、华玺酒店共同述称，与其无关。 海林经营部向一审法院起诉请求：判令支付装饰工程款786332元及逾期利息。 一审法院认定事实：2017年11月5日，海林经营部与卢凤香签订《建筑装饰工程合同书》一份，合同约定：一、由海林经营部为卢凤香经营的华玺克丽缇娜养生会所进行装修，地点位于平度市华玺大酒店八层的整层；二、装修包括室内、走廊、卫生间及电梯厅天棚面、墙面、地面、室内及大厅衣柜、地台木制作系列等装饰工程（详见施工图及装饰工程报价表）；三、工程总造价1147800元。四、工程期限开工日期2017年11月5日，竣工日期2018年1月5日；五、保修期限为一年，保修金为工程总造价5%计59390元；六、付款方式：本工程开工之日前三天被告支付工程款20万元，2017年12月5日前支付20万元，2018年1月5日工程竣工日前支付20万元，工程竣工后五日内由卢凤香组织验收，逾期不验视为合格，剩余工程款卢凤香按季度支付，第一季度支付245205元，第二季度支付2452005元，剩余57390元作为保修金；六、海林经营部的代表为张效堂，卢凤香的代表为赵京旭。合同签订后，海林经营部开始组织施工，施工期间卢凤香又增加了其他装饰工程，同时对装饰的部分工程进行变更。后双方因支付工程款及工程其他问题产生分歧而停工。卢凤香称因海林经营部严重超期及存在质量问题，于2017年12月17日通知海林经营部停止施工并于2017年12月向海林经营部送达解除合同通知书，海林经营部当场拒收。海林经营部称未收到解除合同通知书。2017年11月7日，卢凤香支付工程款20万元，2017年12月16日支付工程款20元。因海林经营部及卢凤香、赵京旭对海林经营部完成的装饰工程的工程量及造价有异议，海林经营部申请对工程量及造价进行鉴定，法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司进行鉴定，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司现场对海林经营部完成的工程量进行现场勘验，其出具鉴定意见书确认本工程造价为815260.10元，第一部分双方确认范围内工程造价为402033.28元，第二部分海林经营部单方面确认范围内工程造价为412116.82元，第三部分，卢凤香、赵京旭借水泥造价1100元，海林经营部支付鉴定费60000元。海林经营部称第二部分412116.82元是其完成的工程，卢凤香应支付该工程款，卢凤香对第二部分412116.82元不认可，称剩余工程是其另行联系其他装饰公司进行施工并竣工。卢凤香、赵京旭认可所借水泥款1000元，海林经营部无异议。 一审法院认为，海林经营部与卢凤香签订的建筑装饰工程合同合法有效，系双方真实意思表示，法院予以确认。双方应按合同约定履行合同义务。海林经营部按合同约定已对涉案工程进行了施工，现该工程已竣工。因双方在施工过程中产生矛盾，致使在工程未全部结束的情况下停止施工。因双方当时对海林经营部已完成的工程量进行确认，海林经营部申请鉴定，法院委托鉴定，对于双方认可范围内的工程量，鉴定造价为402033.28元，予以采信。对于海林经营部确认而卢凤香不予认可的412116.82元的工程，法院认为该结果系鉴定部门现场勘验后所做出的，卢凤香主张该部分工程系另行找其他公司完成竣工的，因未提供与其他公司施工的相关证据，应承担举证不能法律后果。且该部分工程在双方的签字的预算书、工作联系单、工程变更项签证单中有记载，法院予以采信，卢凤香应支付该部分工程款。对于所借水泥款1100元，因卢凤香认可1000元，海林经营部也同意，法院确认。卢凤香已支付工程款共计40万元，双方均认可。卢凤香提供的照片不足以证明海林经营部施工的工程存在质量问题，不予采信。关于海林经营部主张的逾期问题，因无法确认系由谁的原因引起停工，导致工程未及时竣工验收，无法确认工程款，法院不予支持。赵京旭、利群购物中心、玺华集团、华玺酒店并非本案合同的相对方，不应承担合同义务。关于本案建筑装饰工程合同是否继续履行的问题，现因双方产生矛盾及涉案工程已竣工实际使用，已无继续履行之必要，应终止履行。 一审判决：1.平度市海林吊顶材料经营部与卢凤香于2017年11月5日签订的建筑装饰工程合同书终止履行；2.卢凤香于判决生效之日起十日内给付平度市海林吊顶材料经营部工程款415150.10元；3.驳回平度市海林吊顶材料经营部对赵京旭、利群集团平度购物中心有限公司、玺华商业集团有限公司、青岛平度华玺酒店有限公司的诉讼请求；4.驳回平度市海林吊顶材料经营部其它诉讼请求； 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11663元由平度市海林吊顶材料经营部负担5505元，卢凤香负担6158元。鉴定费60000元，平度市海林吊顶材料经营部、卢凤香各负担30000元。 二审中，上诉人提交海林经营部工商登记查询，欲证明因没有施工资质出现工程质量问题，要求停工，终止履行，证明合同无效。 海林经营部质证称对真实性无异议，因是装饰装修合同，并不需要资质。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。上诉人卢凤香与被上诉人海林经营部对双方签订的《建筑装饰工程合同书》的真实性没有异议。合同签订后，海林经营部对涉案工程进行了施工，后因双方产生争议，在工程未全部完工的情况下海林经营部停止施工。本案双方争议的焦点为海林经营部实际施工的工程量应当如何认定。对此，本院认为，一审中，经海林经营部申请，一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定部门出具鉴定意见，确认施工工程造价为815260.10元，其中，第一部分，双方确认范围内工程造价为402033.28元；第二部分，海林经营部单方确认施工的工程造价为412116.82元。卢凤香对海林经营部单方确认施工的工程量不予认可，主张海林经营部并未施工。一审中，卢凤香称该部分工程由其与其他装修公司继续施工完成，二审中，卢凤香称系自己找工人完成施工，其前后陈述并不一致，且卢凤香称通过微信、转账等方式支付大约40万元款项，但并未举示证据证明。同时，该部分工程在双方签字的工作联系单、工程变更项签证单中亦有记载，因此，一审认定该部分经营部单方确认施工的工程系由卢凤香自己或他人施工完成的依据不足，本院不予采信。争议部分的工程已经完成，卢凤香主张并非海林经营部施工完成，系对海林经营部的抗辩主张，一审认定由卢凤香举证证明并不违背举证责任分配原则。根据青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定意见，不论是双方确认范围内的工程，还是海林经营部单方确认施工的工程，均有未全部施工完的项目，鉴定时 已将未完成的部分予以扣除，确认施工工程造价为815260.10元，并非涉案工程全部施工完成后的造价，因此，一审对工程款数额的认定是准确的。卢凤香补充上诉主张双方签订的合同无效及本案主体错误。因卢凤香一审中并未提出该抗辩主张，且即使合同无效，亦不影响本案工程款的认定，而华玺克丽缇娜养生会所系个体工商户，卢凤香系华玺克丽缇娜养生会所的经营者，诉讼当事人应为卢凤香。卢凤香的补充上诉主张不能成立，依法不予支持。 综上所述，卢凤香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7527元，由上诉人卢凤香负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇一九年十二月六日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷