广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2802号上诉人（原审原告）：林宏创，男，1984年4月8日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。上诉人（原审原告）：林美琴，女，1988年2月20日出生，汉族，住广西壮族自治区横县。两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋承文，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李启平，男，1990年11月15日出生，汉族，身份证住址广东省廉江市。委托诉讼代理人：肖静，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，广东孚道律师事务所实习律师。上诉人林宏创、林美琴因与被上诉人李启平房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24488号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。林宏创、林美琴上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持林宏创、林美琴的诉讼请求。事实和理由：一、涉案合同于2018年7月15日签订，林宏创、林美琴于2018年11月20日立案起诉，时间已过四个月。在没有其他特殊情况或合同约定的迟延情况下，已经足够长时间。而林宏创、林美琴一审提交的催告函，系林宏创、林美琴要求居间方乐有家公司于2018年9月23日向李启平发出，函里明确指出李启平应根据合同在2018年9月1日前“办理房产二押及出新证”，并函中再次要求李启平在收函后5日履行抵押义务。一审法院未采信该证据有误。二、2018年10月23日的通话录音背景是李启平拒绝履行合同，林宏创、林美琴、居间方多次沟通无果的情况下，林宏创、林美琴为诉讼而进行录音的。通话录音中李启平已明确表示“不卖了”，一审将其理解为对是否履行合同意思表示不明确有误。另外，根据居间方乐有家公司的跟单员与李启平姐姐在微信上的聊天记录，李启平姐姐也明确表示“不卖了”。三、居间方期间无数次与李启平联系，要求按协议约定办理抵押，也发函了，期间李启平姐姐因嫌促成的交易价过低而与居间方发生争执，说“不卖了”，李启平也正是因“不卖了”也在4个多月的时间没有履行约定义务，构成根本违约。最后，根据合同约定，李启平抵押是先义务，后才有林宏创、林美琴交付保证金的后义务，一审认定“均未作出积极表现”有误。李启平二审辩称：一、补充协议约定的抵押条款无效，且未约定具体办理抵押登记的时间，李启平未办理抵押登记不构成违约。1.补充协议约定的抵押房产产权人并非李启平，而是案外人梁伟强和李营妹。补充协议中仅是林宏创、林美琴与李启平签名，无产权人签名。抵押物须是抵押人的合法财产，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，且以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。故补充协议应认定无效。2.退一步讲，补充协议未约定具体办理房地产抵押登记的时间，且林宏创、林美琴也未要求李启平履行该义务，故李启平未办理抵押登记不构成违约。林宏创、林美琴提交的催告函只能证明居间方出具过此函，但未提供证据证实该函已有效送达李启平，且该函仅是林宏创、林美琴与居间方的单方意思表示，林宏创、林美琴与李启平之间从未约定具体抵押时间。故因李启平没有办理抵押登记的义务，故不存在林宏创、林美琴所称抵押登记义务在先、支付定金义务在后。二、林宏创、林美琴未提交证据证明李启平违反了双方签订的合同中的具体应履行义务，仅依据林宏创、林美琴所提交的录音证据中“不卖了”三个字，但李启平在同一录音中又明确要求林宏创、林美琴同其姐姐沟通，且李启平在一审庭审中也明确表示同意继续履行合同，故李启平并没有明确拒绝继续履行合同，不构成根本违约。1.林宏创、林美琴未按合同约定于2018年7月16日前付清定金200000元，违约在先。2.李启平一审已提交证据证实两份补充协议实际签订时间为2018年7月20日。即使按林宏创、林美琴所称所有文件均系在2018年7月5日当天签订，但两份补充协议中关于定金支付的约定也是互相冲突的。三、涉案房屋尚未达到双方约定的继续交易条件，涉案房屋不能办理权属登记的原因不在于李启平。而根据双方在补充协议中第五条约定，若后期非买卖双方原因导致2018年12月31日未出证，双方同意等到不动产权证正常下发后继续履行。基于上述原因，双方交易暂时搁置，未有新进展。林宏创、林美琴于2018年11月20日向一审法院起诉请求：1.判令李启平向林宏创、林美琴支付违约金16万元；2.判令李启平向林宏创、林美琴支付律师费12000元。一审法院认定事实如下：2018年7月5日，林宏创、林美琴（买方）、李启平（卖方）及中山市乐有家房地产经纪有限公司（居间方）签订二手房买卖及居间服务合同，主要约定：1.李启平转让位于中山××××房的房地产给林宏创、林美琴；房产现状为有抵押、无租约；2.转让价款为80万元，交易定金20万元，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金5000元，本合同签订后7个工作日内再向卖方支付定金195000元；买卖双方同意将定金5000元交给居间方托管，买方将定金支付给居间方托管后，即视为卖方本人收讫；买卖双方已明确知晓未选择资金监管将面临的风险，仍选择由买方将定金195000元直接支付给卖方；买卖双方协商一致约定买方以按揭付款的方式支付房款，卖方须无条件配合提供相关资料及签署相关协议；如卖方未按约定期限履行义务超过十五个工作日的，则买方有权解除合同，并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方承担。双方并签订关于资金监（托）管声明书，声明放弃房产交易中的定金及首期款资金监（托）管服务。同日，李启平出具收到定金5000元的收据。双方另签订了补充协议（以下简称：补充协议一）约定：由于该物业暂时没有办理出不动产证，卖方要收取交易定金20万元，卖方同意并配合将中山市中山港大道69号之一五星美居苑1幢1单元302房（以下简称302房）抵押给买方，卖方在成功将302房抵押给买方当日，买方支付195000元给卖方账户，在该房产办理递件过户当日并办理出递件过户回执后，买方办理302房的解押手续。双方还签订了补充协议（以下简称：补充协议二）约定：卖方须于2018年12月31日之前取得一手商品房房地产证并交予居间方托管；在卖方未办理出不动产权证并经查档确认产权清晰、无查封之前，买方须将定金全部托管在居间方(放定条件按照资金托管协议之约定)，且不得私自向卖方支付任何购房款，否则买方应自担风险；后期非买卖双方原因导致2018年12月31日未出证，双方同意等到不动产权证正常下发后继续履行，若卖方因楼价上涨等单方面因素不愿意继续履行合同的，除双倍赔偿定金40万元外，卖方须按市场价格给买方补偿该房产的增值部分。前述两份补充协议的落款时间均为2018年7月5日。李启平认为该两份协议的签订时间为2018年7月20日，并提交了物流跟踪记录截图等为证。2018年9月23日，中山市乐有家房地产经纪有限公司向李启平致催告函称，依据林宏创、林美琴与李启平签订的二手房买卖及居间服务合同约定，李启平须于2018年9月1日前履行办理房产二押及出新证的义务，鉴于前述义务履行期限已届满，故要求李启平于函件签发之日起5日内履行相应义务。2018年10月23日，林宏创致电李启平，询问涉案房产的交易情况。李启平回答：“不卖了。”林：“不卖了？你姐说是不卖了吗？”李启平：“我说的。”林宏创：“那合同都已经签了，我这个怎么办？你们怎么处理？”李启平：“你跟我姐说，我现在在广州出差。”林宏创：“那我打电话跟你姐说，问一下看，好吧。”2018年11月8日，中山市美好愿景房地产开发有限公司出具《关于金水湾10幢产权证的情况说明》载明，因10幢、11幢、12幢共有地下室，11幢、12幢未竣工验收，故10幢暂无法办理权属登记，预计最迟在2019年6月底前，可以完成10幢的权属登记手续。一审法院另查明：302房登记于梁伟强、李营妹名下，截至2019年1月3日，该房地产未抵押登记于林宏创、林美琴名下。李启平称李营妹是其姐姐。一审法院又查明：一审庭审中，李启平表示同意继续履行合同。一审法院再查明：林宏创、林美琴因本案纠纷委托广东宪鼎律师事务所蒋承文律师担任诉讼代理人，约定律师费为12000元。2018年11月15日，该律师事务所开具律师费发票2000元。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。林宏创、林美琴与李启平就涉案商品房买卖事宜，于2018年7月5日签订的二手房买卖及居间服务合同、关于资金监（托）管声明书及两份补充协议，是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律法规的强制性规定，双方均应恪守履行。前述文件签订后，林宏创、林美琴支付了定金5000元，剩余定金195000元尚未支付。李启平辩称林宏创、林美琴迟延履行支付定金195000元的义务构成违约，一审法院认为，补充协议二约定的定金支付时间为林宏创、林美琴与李启平办理302房的抵押登记当日，而双方至今未办理302房的抵押登记，故一审法院对李启平的该辩解不予采纳。至于李启平辩称两份补充协议的签订时间晚于林宏创、林美琴本应支付定金的2018年7月16日，一审法院认为，李启平不能证明其提供的物流信息与两份补充协议的关联性，一审法院对此不予认可；且即便两份补充协议签订于2018年7月16日之后，因双方已在补充协议中对定金支付时间进行调整，双方亦应照此履行。林宏创、林美琴称李启平存在拒绝与林宏创、林美琴交易房产的违约行为，具体为未办理房屋抵押、说“不卖了”，对此，一审法院认为，首先，因双方未约定办理抵押登记的时间，林宏创、林美琴亦未证明其催告李启平履行该义务，故李启平至今未办理抵押登记的行为不构成违约；其次，李启平在通话过程中表示“不卖了”，之后，林宏创、林美琴询问合同如何解决时，李启平则表示“你跟我姐说，我现在在广州出差”，对此一审法院认为，李启平在该通话中对于拒绝履行合同语焉不详，对于是否解除涉案合同以及解除合同后如何处理的问题采取了回避的态度，而林宏创、林美琴也没有进一步举证证明李启平在此之后的违约行为，且在庭审中，李启平亦表示同意继续履行合同，可见，李启平对于不继续履行合同的意思表示尚不明确；再次，仅从本案证据来看，双方对于促进交易进程、履行办理抵押和支付剩余定金的义务，均未作出积极表现，双方对于涉案合同未能进一步履行均有过失。综上所述，在林宏创、林美琴没有证据证明李启平存在其他违约行为、李启平未作出其他拒绝履行义务的意思表示以及双方对于下一步履行合同义务均未表现出明显的积极性的情况下，一审法院认为，李启平拒绝履行合同义务的意思表示不明确，未至于根本违约。故林宏创、林美琴要求李启平承担违约责任的相应诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回林宏创、林美琴的全部诉讼请求。案件受理费3740元，减半收取为1870元，由林宏创、林美琴负担（已预交）。林宏创、林美琴二审期间向本院提交如下证据：一、中介人员和李启平姐姐的通话录音光盘（2018年9月24日），李启平姐姐（李启平的代理人，在整个交易中，始终是李启平姐姐与买方和中介沟通，除了合同签名是李启平本人签的）表明不再出售涉案房屋，拟证明李启平不愿意继续履行合同。二、中介人员和李启平姐姐的微信聊天记录截图，李启平姐姐明确表示不卖涉案房屋，单方终止协议，拟证明李启平不愿意继续履行合同。李启平对林宏创、林美琴提交的上述证据真实性、合同性、关联性均不予确认，并主张：该证据不能证明李启平的意图，涉案合同的当事人是李启平；不能确认上述证据是否是合同当事人的姐姐和中介，且李启平未授权其姐姐；根据买方一审提交的录音，李启平没有明确拒绝卖房。李启平二审期间未向本院提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院又查：一审庭审期间林宏创、林美琴主张：合同没有明确约定办理抵押期限，但合同有约定按揭时间及出证时间是在2018年12月31日，故可合理解释抵押时间应该在该期限内必须完成。对于本案李启平存在的违约行为，是其称不卖房屋，单方解除合同，与履行期限无关。另没有办理抵押也是一个违约行为。二审期间，在本院于2019年5月16日主持的庭审中，李启平同意继续履行合同，但林宏创、林美琴表示不同意继续履行。其后林宏创、林美琴与李启平一致同意解除双方之间的房屋买卖合同关系。李启平另称：2015年7月5日的收款收据上是其本人签名，定金5000元由居间方乐有家公司代收取；因双方二审期间已同意解除合同，其同意在本案二审中一并处理上述定金问题。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。林宏创、林美琴与李启平于2018年7月5日签订的二手房买卖及居间服务合同、两份补充协议及关于资金监（托）管声明书，均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。围绕双方诉辩意见，本院作如下分析：一、林宏创、林美琴与李启平在补充协议一约定：卖方将302房成功抵押给买方当日，买方支付195000元给卖方账户。双方于补充协议二约定：卖方须于2018年12月31日之前取得一手商品房房地产证并交予居间方托管。现林宏创、林美琴提交落款时间为2018年9月23日的催告函，主张李启平未按催告期限履行“办理房产二押及出新证义务”已构成违约。本院认为，在上述催告函作出时（即2018年9月23日）或者在买方提起本案诉讼之日（即2018年11月20日），均尚未届满双方约定的“出新证”期限即至2018年12月31日止。而对于卖方办理302房抵押手续的期限，双方未在合同、协议及声明书等书面文件中作明确约定，林宏创、林美琴也未举证证实双方在履行过程已对此作进一步补充约定。故即使林宏创、林美琴关于上述催告函系交易居间方受其委托向李启平发出这一主张成立，上述催告函所载李启平“须于2018年9月1日之前履行”“办理房产二押及出新证义务”以及“在本函签发之日起5日内严格履行上述义务”等内容，也仅能代表林宏创、林美琴的单方意思表示，而并非双方合意。且该催告设定的义务也与合同约定以及林宏创、林美琴在一审期间自认的主张情况不符。因此，李启平未在催告函所载催告期限内将302房抵押至买方名下及取得涉案房屋权属证书，并不构成违约。林宏创、林美琴以此为由主张李启平违约，主张不能成立。林宏创、林美琴另主张，李启平在双方于2018年10月23日电话沟通时表示拒绝继续交易，单方解除合同构成违约。经查双方的对话情景，在当天该简短的几十秒电话中，李启平先称“不卖了”，但在林宏创之后再次询问李启平如何处理时，李启平则回复“你跟我姐说吧，我现在在广州出差”，林宏创则表示其后再电话与李启平姐姐沟通了解相关情况。从上述过程及内容反映，该通话既没有反映出双方的具体分歧所在、合同在履行过程中产生纠纷的原因及相关情况等，而仅从双方上述几句对话内容，结合当时的语境、对话中所表达的沟通意愿等综合分析，尚未足以认定李启平当时已经明确拒绝履行义务导致合同解除的法律后果。其后至林宏创提起一审诉讼时，双方约定的由卖方取得一手产权证等义务期间尚未届满，林宏创也没有举证证明在该期间有与李启平一方继续协商，或者正式催告后，李启平一方仍明确拒绝履行合同的情形。而一审诉讼期间，李启平也表示同意继续履行合同。故综上事实和本案的具体案情，林宏创、林美琴认为李启平在本案中已经解除了合同，构成根本性违约致使合同目的无法实现，请求李启平承担违约责任的主张，证据和理由尚不充分，一审法院不予支持并无不妥。至于林宏创、林美琴二审提交的通话录音光盘及微信聊天记录，首先上述并非新证据，林宏创、林美琴对其没有在一审举证期间提交作出合理解释，而李启平也不确认相关音频和聊天记录的真实性。其次，李启平姐姐并非合同的直接相对方，且林宏创、林美琴二审提供的该对话和聊天记录显示的发生时间均在林宏创与李启平于2018年10月23日电话协商之前，并不能当然认定为双方之后继续协商的最终意思表示及结果。故此，林宏创、林美琴以二审提交的上述证据主张李启平单方解除合同构成根本违约的主张，理据亦不充分，本院不予采纳。二、二手房买卖及居间服务合同中约定，买方于本合同签订后7个工作日内再向卖方支付剩余定金195000元。补充协议一中约定，卖方将302房成功抵押给买方当日，买方支付195000元给卖方账户。补充协议二中约定，在卖方未办理出不动产权证并经查档确认产权清晰、无查封之前，买方须将定金全部托管在居间方（放定条件按照资金托管协议之约定）。而资金监（托）管声明书则约定，买、卖双方同意放弃办理定金、首期款资金托管服务。由此可看出，上述四份文件中关于定金支付期限的约定并不一致，甚至存在矛盾之处，且因当事人对上述条款的理解一直存在争议，而上述四份文件均签订于同一天，仅现有证据也无法从签订时间的先后顺序来确定当事人对定金交付的最终协商结果。故林宏创、林美琴至今未将剩余定金l95000元交居间方托管并不构成违约，李启平以此为由主张买方违约，主张也不能成立。三、如前所述，林宏创、林美琴与李启平关于对方违约的主张均不成立。林宏创、林美琴以李启平违约为由要求支付违约金、赔偿律师费，一审法院予以驳回并无不妥。但鉴于林宏创、林美琴与李启平二审期间一致同意解除双方之间的房屋买卖合同关系，并同意将2019年5月16日确定为合同解除之日，属双方当事人意思自治范畴，故本院可予准许。同时，林宏创、林美琴在本案中请求李启平支付违约金16万元，虽其中未明确提出李启平一并返还5000元定金的请求，但本案二审双方已经明确同意解除合同，而本院经审理既不支持林宏创、林美琴起诉李启平违约应当支付16万元违约金的主张，也不采纳李启平认为林宏创、林美琴至今未将剩余定金195000元交居间方托管构成违约的辩称。故此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”规定，以及李启平二审期间亦已明确表示同意在本案二审中一并处理定金问题，为避免当事人诉累以及基于诉讼经济原则考虑，本院针对本案的具体情形，认定在双方在二审中一致同意解除合同的情况下，李启平应将已收取的定金5000元返还给林宏创、林美琴，即对此一并作出处理为妥。综上所述，林宏创、林美琴的上诉请求均不成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。鉴于当事人二审协商一致解除合同，故本院依法对实体处理结果予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初24488号民事判决主文部分；二、确认林宏创、林美琴与李启平于2018年7月5日签订的二手房买卖及居间服务合同中涉及房屋买卖合同的部分已于2019年5月16日解除；三、李启平应于本判决发生法律效力之日起七日内向林宏创、林美琴返还定金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3740元，减半收取为1870元（林宏创、林美琴已向一审法院预交），由林宏创、林美琴负担；二审案件受理费3740元（林宏创、林美琴已向本院预交），由林宏创、林美琴负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年十二月九日书记员  廖博睿