湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1464号原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋立彬，男，1981年10月26日出生于河北省定州市，汉族，大专文化，系聊城市博瑞新能源汽车有限公司湖南分公司总经理，户籍地河北省定州市，住河北省定州市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人李军，湖南本章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田乐荣，男，1981年8月2日出生于广东省始兴县，汉族，初中文化，系聊城市博瑞新能源汽车有限公司湖南分公司业务经理，住广东省始兴县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年7月11日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人冯娜，湖南高天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘潘，男，1984年12月11日出生于陕西省旬阳县，汉族，初中文化，系聊城市博瑞新能源汽车有限公司湖南分公司业务经理，户籍地陕西省旬阳县，住陕西省西安市未央区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人贺旭，湖南高天律师事务所律师。长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人宋立彬、田乐荣、刘潘犯集资诈骗罪一案，于二0一九年十月十四日作出(2019)湘0105刑初276号刑事判决。判决后，原审被告人宋立彬、田乐荣、刘潘不服，提出上诉。本院于2019年11月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：聊城市博瑞新能源汽车有限公司（以下简称聊城博瑞）成立于2016年3月4日，2017年年初法定代表人变更为孙某（另案处理）、股东变更为山东展望汽车集团有限公司（以下简称山东展望，2017年3月法定代表人变更为孙某），上述公司实际控制人均为姜纯纯（另案处理），该公司至2017年上半年已停止生产。2017年3月，姜纯纯、孙某等人通过郑本帅为联络人，与“张有才”、被告人宋立彬等人组成的融资团队协商达成融资合作，于2017年3月24日注册成立聊城市博瑞新能源汽车有限公司湖南分公司（以下简称聊城博瑞湖南分公司），租赁长沙市开福区万达广场Ｃ栋604房为办公地点，在未经有关部门批准的情况下，由融资团队对外开展非法集资，所得集资款融资团队分得约40%（含联络人郑本帅提成），投资人利息及办公开支、其他人员工资提成由姜纯纯、孙某等人负责。2017年6月起，被告人宋立彬、田乐荣、刘潘经过共同协商后，从姜纯纯、孙某等人手中以获取融资总额36%提成的方式承接了聊城博瑞在湖南的融资业务。并约定给业务员融资额24%的提成，另1%给客户购买礼品等费用支出外，将剩余约11%部分按照被告人宋立彬40%、被告人田乐荣和刘潘各30%的比例进行分成，此外，三被告人还可从各自带领的业务员处获得融资额1%-3%的提成。被告人宋立彬（对外谎称“陈志彬”）以聊城博瑞湖南分公司总经理的身份，被告人田乐荣（对外谎称“叶文标”）、刘潘（对外谎称“秦卫斌”）以业务经理的身份，明知大部分集资资金不能实际用于生产经营，且聊城博瑞资金使用成本明显过高，盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性，仍雇请及带领业务员袁冬玲等人（另案处理），对外均使用虚假姓名、假名片、假身份证及犯罪专用手机号码，以发放宣传单、打电话、口口相传等途径向社会公开宣传，以投资聊城博瑞新能源汽车为由，以月利率2%、发放礼品及返利等高额回报为诱饵，主要针对不特定中老年人进行非法集资，骗取被害人投资款后，当日按照事先约定分赃结算，并由被告人宋立彬通过现金方式对提成再分配。截至2018年3月，聊城博瑞湖南分公司因聊城博瑞无法向投资人支付本息且有人以此敲诈闹事而关门歇业，被告人宋立彬、田乐荣、刘潘等人也集体逃离长沙，致使大量投资人本金无法收回。结合湖南天勤会计师事务所司法鉴定意见及全案相关证据：聊城博瑞湖南分公司作为投资实际缴款场所在2017年3月至2018年3月期间内已报案的249名投资人的合同金额为22,685,000.00元，其中砍头息2,124,550.00元，实际投资金额为20,560,450.00元；该20,560,450.00元的资金流向为：还本付息金额为1，939,811.09元（含归还未报案已到期本金）、支付手续费1,873.41元、暂无法核实资金18,618,765.50元；扣除已归还数额实际投资损失共计18,637,954.58元。2018年6月26日，公安机关在济南市槐荫区吉祥如意宾馆抓获在逃被告人宋立彬；2018年7月11日，公安机关在广东省韶关市武江区世纪新城Ｄ栋1402房抓获被告人田乐荣；2018年7月25日，公安机关在陕西省西安市未央区抓获被告人刘潘。三人到案后均如实供述了各自的主要犯罪事实。其中，被告人宋立彬主动退缴非法所得人民币110万元，被告人田乐荣主动退缴非法所得人民币10万元，业务员袁冬玲退缴违法所得人民币5万元，均由长沙市公安局开福分局依法扣押。另查明，在本案审理期间，被告人刘潘退缴违法所得人民币5万元。原审判决认定上述事实的证据有：接报案件登记表、抓获经过、情况说明；扣押经过、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物证照片、银行收款凭证；被害人提供的涉案公司宣传资料、身份证复印件、业务员名片等材料；涉案公司工商材料、房屋租赁合同；湖南银保监局回复函；银行账户流水明细；被害人提供的借款合同、收据、转账凭证等报案材料；聊城博瑞湖南分公司业绩台账；证人凌某、袁某、马某2、韩某、张某1、孙某、沈某、张某2、谢某、程某、杨某3、宋某、刘某、徐某2、廖某的证言；被害人万某、邓某、周某、罗某、马某1、李某1、李某2、徐某1、肖某、李某3、杨某1、谭某、李某4、李某1、杨某2等人的陈述；司法鉴定意见书及补充说明；辨认笔录；提取笔录及电子光盘；被告人宋立彬、田乐荣、刘潘的供述和辩解及户籍证明等。原审判决认为：被告人宋立彬、田乐荣、刘潘以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成集资诈骗罪。本案系共同犯罪，在实施犯罪过程中被告人宋立彬、田乐荣、刘潘均起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人宋立彬、田乐荣、刘潘案发后能均如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人宋立彬退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚；被告人田乐荣、刘潘退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第三款之规定，原审判决如下：一、被告人宋立彬犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人田乐荣犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人刘潘犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；四、扣押在案的违法所得人民币一百三十万元按比例退赔给各被害人，继续追缴违法所得发还各被害人（被害人名单详见附件一）。上诉人宋立彬、田乐荣、刘潘上诉均提出：1、对原审认定的事实无异议，但对认定他们具有非法占有的目的有异议，均认为原审定性错误，应当认定为犯非法吸收公众存款罪；2、在共同犯罪中均起次要作用，均应系从犯。请求二审依法改判并从轻处罚。上诉人宋立彬、田乐荣、刘潘的辩护人均提出：1、宋立彬、田乐荣、刘潘主观上没有非法占有的故意，不应当认定为集资诈骗罪，应当构成非法吸收公众存款罪；2、宋立彬、田乐荣、刘潘在共同犯罪中起次要作用，应系从犯；3、宋立彬、田乐荣、刘潘认罪悔罪态度好，有从轻处罚的情节。请求依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人宋立彬、田乐荣、刘潘犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人宋立彬、田乐荣、刘潘以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，行为均已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，上诉人宋立彬、田乐荣、刘潘均起主要作用，均系主犯。上诉人宋立彬、田乐荣、刘潘案发后能均如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人宋立彬退缴全部违法所得、上诉人田乐荣、刘潘退缴部分违法所得，均可酌情从轻处罚。针对上诉人宋立彬、田乐荣、刘潘及各自辩护人提出的本案定性错误，应当认定为非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见，经审查，上诉人宋立彬、田乐荣、刘潘作为融资团队负责人未尽基本审查注意义务，为了牟取高额提成，在不确定项目真实性及明知有风险，迟早会出事，资金链会断的情况下，仍使用及要求业务员使用虚假姓名，制作假名片、假身份证和专门手机号码面向社会公众大肆宣传，开展非法集资的业务。且出事后一走了之，停用手机号码逃避侦查。上述行为可以证明三上诉人主观上有非法占有的目的。其行为符合集资诈骗罪的构成要件，应当以集资诈骗罪定罪处罚。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人宋立彬、田乐荣、刘潘及各自辩护人提出三上诉人应系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据中有公司员工的证人证言、集资人员的陈述、同案人孙某、沈某的供述以及三上诉人的供述能相互印证，证明本案中三上诉人合伙组成融资团队，与孙某商讨利润分配方案及融资方式后，由融资团队组建和承担整个集资业务并具体安排业务员开展非法集资业务，在集资过程中起主要作用，系主犯。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇一九年十二月三十一日书记员  谢 瑛附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。