海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019）琼97刑终331号原公诉机关海南省昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民检察院。上诉人（原审被告人）苏红珍，女，1988年9月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地昌江县，住昌江县。因涉嫌诈骗罪于2019年3月1日被昌江县公安局刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人陈江华，海南林源律师事务所律师。海南省昌江县人民法院审理海南省昌江县人民检察院指控原审被告人苏红珍犯诈骗罪一案，于2019年9月26日作出（2019）琼9026刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人苏红珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料和一审的庭审笔录，讯问上诉人及审查上诉人的上诉状，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2017年至2018年期间，被告人苏红珍为偿还债务，在不具有还款能力的情况下，以帮朋友借钱、资金周转为由，通过签订借条、支付高额利息的方式骗取他人信任，向被害人郭某、钟某14、文某、陈某、钟某14、杨某、毛某等七人借款，之后将钱款用于偿还前期债务利息，2018年9月因债务叠加无力还款案发。扣除被告人所偿还的借款本金及利息，其骗取被害人共计590400元。具体犯罪事实如下：1.2018年8月27日、8月30日、9月3日被告人苏红珍以共同放贷或他人急需用钱为由分三次共计向被害人钟某14借款70000元。借款后被告人仅共计偿还给被害人5000元利息。2.被告人苏红珍在2018年8月25日、8月27日分别以装修需要钱款、有他人需要借钱，并可支付高额利息为由，向被害人文某分别借款30000元、20000元，二次合计50000元。借款后被告人仅共计偿还给被害人5000元利息。3.被告人苏红珍在2018年7月19日、7月26日以家庭急需用钱，并可支付高额利息为由，向被害人陈某分别借款20000元、10000元，二次合计30000元。借款后被告人仅共计偿还给被害人3000元利息。4.被告人苏红珍在2018年5月25日至8月25日期间以有他人需要借钱，并可支付高额利息为由分五次共计向被害人钟某14借款75000元。借款后被告人仅共计偿还给被害人16500元利息。5.被告人苏红珍在2018年8月29日、9月1日、9月7日、9月13日、9月15日以个人急需用钱或朋友需要借钱还贷，并可支付利息为由，分别向被害人杨某借款40000元、30000元、20000元、6000元、6000元，五次合计102000元。借款后被告人仅共计偿还给被害人1400元利息。6.被告人苏红珍在2018年9月11日以其表姐需要借款，并可支付高额利息为由向被害人毛某借款40000元。借款后被告人仅共计偿还给被害人4000元利息。7.被告人苏红珍在2018年3月14日至2018年8月13日期间以可支付高额利息等理由分二十次共计向被害人郭某借款345000元。借款后被告人苏红珍仅向被害人偿还了86700元利息。被告人苏红珍将以上所借款项主要用于偿还所欠的高利贷。原判另认定，2017年4月11日至2018年3月10日期间被告人苏红珍以自己急需用钱或他人需要借钱，并可支付高额利息为由，分七次共计向被害人钟某14借款130000元。借款后被告人苏红珍向被害人偿还了本金加利息合计136600元。原判认定上述事实的证据有：1.物证iphone7plus黑色手机1部。证实被告人苏红珍用该部手机接收上述借款的信息。2.书证（1）受案登记表。证实本案的被害人杨某、文某、陈某、钟某15、郭某、毛某、钟某14、钟某14分别向公安机关报案称其被被告人苏红珍以高息借款的方式诈骗，请求公安机关立案处理。公安机关接到报案，对本案进行立案侦查受理的过程。（2）常住人口查询。证实被告人苏红珍出生于1988年9月2日，即被告人苏红珍犯罪时已达到负完全刑事责任年龄。（3）到案经过。证实2019年3月1日，公安机关在昌江县昌化镇邮政所旁边将被告人苏红珍抓捕归案，即被告人系被动到案。（4）随案移送清单。证实公安机关随案移送了涉案的一部iphone7plus黑色手机。（5）接受证据清单。证实被害人向公安机关提交被告人苏红珍书写的借条及向被告人苏红珍的微信转账记录，以证实被告人苏红珍诈骗的事实。（6）协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书。证实公安机关依法对被告人苏红珍名下的银行账户进行了查询、冻结，被告人银行账户的存款不足以偿还其所借款项，其没有偿还被害人钱款的能力。（7）海南省住房合同备案证明、协助查询通知书。证实经公安机关查询，被告人苏红珍及其丈夫在海南省昌江县没有房产。（8）机动车信息查询结果单。证实经公安机关查询，被告人苏红珍及其丈夫名下仅有一辆普通二轮摩托车，该摩托车所有人为其丈夫林某。（9）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押照片。证实公安机关依法扣押了涉案的iphone7plus黑色手机一部。（10）调取证据通知书、调取证据清单。证实公安机关依法调取被告人苏红珍所使用的号码为151XXXXXXXX的移动客户通话清单，说明被告人与被害人之间的联系情况。3.证人林某的证言。证实其系被告人苏红珍的配偶，其与苏红珍以前经营一家旅馆，每月大概收入2000到3000元，现在已经不经营了。其本人系在华盛水泥厂开车，每月工资为3500元。被告人苏红珍现在没有工作，他们夫妻名下没有资产。被害人曾来家中找过被告人，要求被告人还钱，他们没有将欠的钱还完，现在也没有能力偿还借款。4.被害人的陈述（1）郭某的陈述。证实被告人苏红珍在2018年3月14日至2018年8月13日期间以高额利息以及其他理由分二十次共计向其借款345000元以及仅向其偿还了86700元利息的事实。（2）钟某14的陈述。证实被告人苏红珍在2018年8月27日、8月30日、9月3日期间分别以共同放贷或他人急需用钱为由分三次共计向其借款70000元以及仅向其偿还了5000元利息的事实。（3）文某的陈述。证实被告人苏红珍在2018年8月25日、8月27日分别以装修需要钱款、有他人需要借钱，并可支付高额利息为由，向其分别借款30000元、20000元，二次合计50000元，以及被告人只偿还过其5000元利息的事实。（4）陈某的陈述。证实被告人苏红珍在2018年7月19日、7月26日以家庭急需用钱，并可支付高额利息为由，向其分别借款20000元、10000元，二次合计30000元，以及被告人只偿还过其3000元利息的事实。（5）钟某14的陈述。证实被告人苏红珍在2018年5月25日至8月25日期间以有他人需要借钱，并可支付高额利息为由分五次共计向其借款75000元以及仅向其偿还了16500元利息的事实。（6）杨某的陈述。证实被告人苏红珍在2018年8月29日、9月1日、9月7日、9月13日、9月15日以个人急需用钱或朋友需要借钱还贷，并可支付利息为由，分别向其借款40000元、30000元、20000元、6000元、6000元，五次合计102000元，以及被告人只偿还过其1400元利息的事实。（7）毛某的陈述。证实被告人苏红珍在2018年9月11日以其表姐需要借款，并可支付高额利息为由向其借款40000元，以及被告人只偿还过其4000元利息的事实。（8）钟某14的陈述。证实被告人苏红珍在2017年4月11日至2018年3月10日期间以自己急需用钱或他人需要借钱，并可支付高额利息为由，分七次共计向其借款130000元，以及被告人偿还过其本金加利息合计136600元的事实。5.被告人苏红珍的供述与辩解。其因为欠了别人很多钱无法偿还，然后就骗他人的钱用来偿还其他人的欠款。其与被害人之间的借款情况是：（1）与被害人钟某14的借款情况。2018年8月27日因被害人郭某叫其偿还先前的欠款，其通过郭某的介绍，以借钱来偿还借款为由，向被害人钟某14借了20000元现金，并当场支付了1500元的利息，其把借到的钱款中的10000元给了其妹妹，剩下的钱款被其用于偿还其所欠的借款；8月30日，其又向被害人钟某14的老婆借款了20000元，并当场支付了1500元的利息，剩下的钱款被其用于偿还其所欠的借款；2018年9月3日，其以借钱放贷给别人为由，其向被害人钟某14借款30000元，并当场支付了1000元利息，其将拿到的钱款全部偿还给了被害人郭某作为利息。在这次借款后，其通过微信转账又偿还了1000元利息。以上的三次借款其都在借款时向被害人钟某14出具了借条。（2）与被害人毛某的借款情况。2018年9月11日，其通过被害人钟某14的老婆的介绍，以其表姐买虾苗需要用钱为由，向被害人毛某借款40000元，并当场支付了4000元利息，并向被害人毛某出具了借据。其将借来的钱全部用来偿还了之前欠款所欠的高额利息。（3）与被害人文某的借款情况。2018年8月25日其以需要偿还吉燕清的借款为由向被害人文某借款30000元，被害人文某通过支付宝转账给其28000元，扣除2000元作为利息，其也当场支付了1000元现金作为利息，其将借到的30000元中的几千元用来偿还给吉燕清，剩余的钱款其用来偿还所借的高利贷利息；2018年8月27日其以其他人需要借款为由，向被害人文某借款20000元，被害人文某通过支付宝转账给其18000元，扣除2000元作为利息，其将借来的钱款用来还其所借的高利贷利息。以上二次借款其均向被害人文某出具了借据。（4）与被害人陈某的借款情况。2018年6月19日，其向被害人陈某借款30000元，支付了3000元的利息给被害人陈某，并签订了一份30000元的借条。2018年7月19日其还给被害人陈某10000元本金，双方将之前的30000元借条换成20000元的借条，其还当场支付了该20000元的借款利息2000元；7月26日其向被害人借款10000元，因被害人陈某没有那么多现钱，于是其将之前被害人向其购买物品所欠的1000元，以及第一次借款的2000元利息扣掉后，在支付本次借款每天200元利息，被害人陈某向其支付6800元作为借款10000元。该10000元借款其总计偿还过被害人一个多月利息，每天200元，总计6000多元。（5）与被害人钟某14的借款情况。2018年5月5日其以其一个叫“白玉”的朋友想借钱为由，向被害人钟某14借款20000元，被害人钟某14通过微信转账给其18000元，扣除2000元作为借款利息。其于6-8月每月均支付该笔借款当月利息给被害人钟某14，共计支付利息6000元；5月27日，其以其的一个叫“白川”的朋友需要借款为由，向被害人钟某14借款5000元，被害人给其现金4500元，扣除了500元作为借款利息，其于6-8月每月均支付该笔借款当月利息给被害人钟某14，共计支付利息1500元；6月30日，其以其的一个朋友赌博输了，需要资金周转为由，向被害人借款10000元，被害人钟某14的丈夫通过微信转账给其8500元，扣除1500元作为借款利息。其于7-8月每月均支付该笔借款当月利息给被害人钟某14，共计支付利息3000元；8月6日，其向被害人钟某14借款20000元，被害人通过微信转账给其17000元，扣除了3000元作为借款的利息。9月6日其又支付了本次借款的3000元利息；8月25日其以其需要借款还钱为由，向被害人钟某14借款20000元，被害人钟某14支付给其17000元，扣除2000元作为利息。（6）与被害人杨某的借款情况。2018年8月29日其以其老公妹妹买车需要钱为由，向被害人杨某借款40000元，被害人杨某给其37000元现金，扣除3000元作为利息；9月1日，其以其朋友需要借款为由，向被害人杨某借款30000元，被害人杨某支付给其30000元现金；9月13日其以借款还被害人郭某为由，向被害人杨某借款20000元，被害人支付给其20000元现金；9月13日，其以要还网贷为由，向被害人借款6000元，被害人杨某通过微信转账支付给其5800元，扣除200元作为本次借款的利息；9月15日，其以要还信用卡为由，向被害人借款6000元，被害人杨某通过微信转账支付给其6000元。其除了第一次扣除的3000元利息外，其还偿还过被害人杨某1000多元的利息。其前三次借款都用来还所欠的高利贷了，后面两次一部分用来还网贷了，其余的用来还高利贷了。（7）与被害人郭某的借款情况。其向被害人郭某用很多理由借过很多次钱，每次借钱的具体情况其记不清楚了，其记得其总共向被害人郭某借款了345000元。其借的钱都被其用来还所欠的高利贷了，其一直有还过被害人郭某利息，总共大概还了有20多万元的利息，到了2018年9月11日后，其就没有再还过利息。（8)与被害人钟某14的借款情况。2017年4月11日其向被害人钟某14借款10000元，其向被害人支付了16个月利息，每个月800元，共计12800元；7月1日其以不够钱交房租为由，向被害人钟某14借款10000元。其向被害人支付了14个月利息，每个月800元，共计11200元；11月23日其以需要借款还钱为由，向被害人借款20000元。其向被害人支付了9个月利息，每个月1200元，共计10800元。其还了8个月本金，每月本金2000元，共计16000元；2018年1月6日，其以需要偿还小姑的欠款为由，向被害人借款20000元。其向被害人支付了8个月利息，每个月1600元，共计12800元；1月10日，其以其的一个朋友“白玉”想借钱为由，向被害人借款20000元。其向被害人支付了8个月利息，每个月1200元，共计9600元。其还了6个月本金，每月本金2000元，共计12000元；1月30日其以“白玉”想继续借款20000元为由，向被害人借款20000元。其向被害人支付了7个月利息，每个月1200元，共计8400元。其还了7个月本金，每月本金2000元，共计14000元；3月10日，其以其的一个朋友“白川”想借款为由，向被害人借款30000元，其向被害人支付了6个月利息，每月4500元，共计27000元。被告人苏红珍在开庭审理过程中，供述称其与被害人之间的关系为民间借贷关系，其也一直在还被害人的借款，其未构成诈骗。6现场勘验、辨认等笔录。证实了本案被告人可以辨认出本案的被害人；本案的被害人均可以辨认出本案的被告人苏红珍。原判认为：被告人苏红珍在明知自己已负有高额债务，没有偿还能力的情况下仍陆续向各被害人借款，隐瞒个人真实资金状况，虚构帮助别人借款、代为偿还贷款等理由，并以高息为诱饵向他人大量借款，得款后将大部分借款用于归还先前借款本息，未对所借的资金进行妥善偿存或合理投资，致使被害人郭某等人遭受重大经济损失。被告人苏红珍虽在事后有向各被害人出具借条，但其所谓的还款意愿和行为得不到客观事实的印证和实际能力的支撑。被告人苏红珍的行为特征符合诈骗罪的构成要件。起诉书指控被告人苏红珍诈骗数额共计74万余元，但经查，被告人苏红珍向被害人钟某14借款的130000元，其已陆续偿还了本金加利息合计136600元。故该笔借款不能认定为诈骗。被告人苏红珍向被害人郭某借款345000元，被告人陈述其已偿还200000多元利息，被害人陈述其只偿还过86700元。因被告人无法提供其偿还借款的相关证据材料，故对被害人所自认的还款数额予以采信，即被告人的偿还数额为86700元；向被害人钟某14借款70000元，已支付5000元利息；向被害人文某借款50000元，已支付利息5000元；向被害人陈某借款30000元，被告人陈述其已偿还8000多元利息，被害人陈述其只偿还过3000元。因被告人无法提供其偿还借款的相关证据材料，故对被害人所自认的还款数额予以采信，即被告人的偿还数额为3000元；向被害人钟某14借款75000元，已支付利息16500元；向被害人杨某借款102000元，已支付利息1400元；向被害人毛某借款40000元，已支付利息4000元。综上，被告人苏红珍向被害人郭某借款345000元、向被害人钟某14借款70000元、向被害人文某借款50000元、向被害人陈某借款30000元、向被害人钟某14借款75000元、向被害人杨某借款102000元、向被害人毛某借款40000元，以上七人合计712000元。被告人向被害人郭某偿还借款利息86700元、向被害人钟某14偿还借款利息5000元、向被害人文某偿还借款利息5000元、向被害人陈某偿还借款利息3000元、向被害人钟某14偿还借款利息16500元、向被害人杨某偿还借款利息1400元、向被害人毛某偿还借款利息4000元，以上七人合计121600元。参照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款“行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款“集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，被告人苏红珍在案发之前偿还的数额121600元理应扣除，被告人苏红珍的最终诈骗数额为590400元（712000元-121600元）。原判认为，被告人苏红珍以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物590400元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予严惩。公诉机关指控被告人苏红珍的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十四条、第五十五条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人苏红珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币100000元。二、依法追缴被告人苏红珍违法所得人民币590400元；责令退赔被害人郭某人民币258300元；责令退赔被害人钟某14人民币65000元；责令退赔被害人文某人民币45000元；责令退赔被害人陈某人民币27000元；责令退赔被害人钟某14人民币58500元；责令退赔被害人杨某人民币100600元；责令退赔被害人毛某人民币36000元。三、随案移送的iPhone7plus黑色手机一部，予以没收。宣判后，原审被告人苏红珍不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称：在案证据不能证实其具有虚构事实，隐瞒真相的行为，也不具有以非法占有被害人钱财的主观故意。原判认定其以帮朋友借款、资金周转为由，通过签订借条、支付高额利息的方式骗取他人信任，向被害人借款用于偿还前期债务利息,属认定事实不清；其因经营旅馆暂时出现资金周转困难，向他人借款，但借款时其已说明了借款用途，而且借款后其也没有潜逃，而是与出借人保持联系，并承诺分期还款。因此，双方的行为完全符合民间借贷的构成要件，属民间借贷纠纷。原判适用《刑法》第266条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定对其定罪量刑，属适用法律错误。故恳请二审法院予以纠正。经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证和质证。经二审查证核实，该证据来源合法，内容客观真实，且与案件事实具有关联性，本院予以确认。二审期间，上诉人苏红珍及其辩护人均没有向本院提交新的证据。本院认为，上诉人苏红珍以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取多人钱款共计人民币590400元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人苏红珍的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定2017年至2018年期间，上诉人苏红珍为偿还债务，在不具有还款能力的情况下，以帮朋友借钱、资金周转为由，通过写借条、支付高额利息的方式骗取他人信任，向郭某等七人借款共计人民币590400元，后又将该款用于偿还其个人欠款的事实清楚，有被害人郭某、钟某14、文某、陈某、钟某14、杨某、毛某、钟某14和证人林某的陈述证实，有物证手机和书证到案经过、接受证据清单、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、海南省住房合同备案证明、协助查询通知书、机动车信息查询结果单、调取证据通知书、调取证据清单及现场勘验、辨认等笔录等证据予以佐证，上诉人本人的供述亦能与之相互印证，证据确实充分，足以认定；诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而区分诈骗与民事债务纠纷的关键，在于行为人是否具有采用欺骗方法非法占有公私财物的目的、行动和行为人对财物的处置方式。如果行为人编造借口骗取数额较大的公私财物，又将财物用于个人挥霍、非法活动、归还欠款，造成不能归还，并且继续编造谎言赖账的，可以认定行为人既无偿还的意愿，也无偿还的能力，而具有非法占有目的，数额较大的，应以诈骗罪论处。但如果行为人因客观原因而负债累累，不能如期偿债或无能力偿债，只要行为人不赖账，并有积极设法偿债的诚意和努力的，应视为民事债务纠纷。本案中，上诉人苏红珍明知自己已负债累累，无偿还能力，仍通过虚构事实或者隐瞒真相的方法，多次向多人骗取大量借款，又将借款或用于归还个人欠款，或占为己有，致受害人蒙受经济损失。可见，上诉人苏红珍主观上具有骗取他人钱款的故意，客观上也实施了诈骗的行为。因此，其行为已符合诈骗罪的构成要件，构成了诈骗罪；原判根据其犯罪的事实、性质和情节以及对社会的危害程度，结合当前诈骗犯罪极为严重的实际情况，给予严厉打击，判处其有期徒刑十年九个月，量刑并无不当。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审 判 员 周永高审 判 员 陈涌新 二○一九年十二月二十三日法官助理 符宝山书 记 员 刘丹丹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印20份）