黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑08民终1651号上诉人（一审被告）：佳木斯宏兴房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市向阳区保卫路中段。法定代表人：王明，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵杨，黑龙江同和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张华，男，1955年2月8日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省佳木斯市向阳区。上诉人佳木斯宏兴房地产开发有限公司（以下简称宏兴公司）因与被上诉人张华装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省汤原县人民法院（2019）黑0828民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定双方签订的《施工合同》属无效合同，原审根据无效的《施工合同》中的条款作为违约金计算的依据，在认定事实和适用法律上是错误的。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，只有当事人对利息和计付标准均有约定的，才能按照约定处理，没有约定的按照银行贷款利率计息，而本案双方当事人对利息没有约定，何来利息的计付标准，原审法院在双方当事人没有对欠付工程款有利息约定的情况下，将违约金的计算标准当成计付利息的标准，上诉人认为违约金和利息是属于两种性质，在本质上是有区别的，不能混淆适用。2.原审法院确认双方签订的《施工合同》无效，按照《合同法》第五十六条规定，双方签订的《施工合同》自始没有法律效力，那么违约金条款的约定自然也是无效。但原审法院依然将无效的《施工合同》中违约金约定的条款作为计算依据，判决上诉人承担违约责任并以此支付违约金是错误的。3.根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，我国对于违约赔偿采取赔偿实际损失原则，高于实际损失30%的就是过分高于实际损失，应当予以减少。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，被上诉人应当对损失承担相应的举证责任，在原审中以审理查明导致《施工合同》无效的主要责任在于被上诉人，因被上诉人在明知不具备施工相应资质的情况下签订《施工合同》致使合同无效，过错在于被上诉人，被上诉人应当承担对其不利的法律后果。被上诉人无权要求上诉人给付违约金，且合同中约定的违约金与民间借贷约定的利息有着本质上的区别，原审法院经违约金是否过高以民间借贷年利率的法律限制为标准，没有法律依据。二、原审法院认定被上诉人施工质量合格，认定事实错误，上诉人享有先履行抗辩权。原审法院在确认《施工合同》无效的情况下，认为违约金有效，那么《施工合同》第二条第2项也应当有效，根据该规定，工程验收合格后，才需要支付工程款，工程不合格的话，上诉人有权不支付工程款，这在《合同法》中属于先履行抗辩权。一审法院审理的（2018）黑0828民初1926号案件中，对被上诉人的施工工程质量进行了司法鉴定，哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司出具的哈工大鉴字（2019）第F282号鉴定意见书鉴定意见为：汤原县鹤立镇鹤源商城外墙铝塑板工程质量不满足国家标准规范相关要求，也即工程质量不合格，故上诉人支付工程款的条件（即工程合格）未成就，上诉人现在无需支付工程款。原审法院认为验收结算表及欠据可以证实案涉工程经验收合格，但验收结算表及欠据均没有工程合格字样，而且在验收结算表上明确记载了工程部分质量问题。临近工程款支付日期，上诉人发现被上诉人施工的铝塑板表明出现翘曲、胶污染、板坠落等工程质量问题，多次要求被上诉人维修加固，但被上诉人拒不维修，故上诉人才没有按时支付工程款。原审法院不采纳鉴定意见，仅凭验收结算表和欠据就认定工程质量合格，显属证据不足，认定事实错误。张华辩称，一审法院认定合同无效是错误的，合同是有效的。施工合同中违约金支付条款也是有效的。宏兴公司主张施工工程质量不合格，但是宏兴公司已经出具了结算表，结算表中未标明施工质量不合格。张华向一审法院起诉请求：1.判令宏兴公司给付工程款564590元、违约金358508元，合计923097元；2.诉讼费用由宏兴公司负担。一审判决认定事实：2015年10月17日，宏兴公司与张华签订《鹤立镇鹤源商场外墙铝塑板施工合同》，合同约定由张华为宏兴公司开发建设的鹤源商城粘贴铝塑板，总工期20天，自2015年10月20日至2015年11月10日，工程质量标准按国家现行有关施工验收规范，工程标准为合格，质保期一年，质保金为工程总价5%。同时约定如违约，按总额的日万分之五计算违约金。工程完工后，2016年10月24日，双方签订了《鹤源商城外墙装饰工程验收结算表》，确认了工程总价款为564589元。同时该结算表验收情况第4条约定，因张华负责一楼南门梁上用发泡防寒，一直没有落实，宏兴公司自做保温，发生费用623元，由张华承担，在总费用中扣除。2016年10月26日，宏兴公司法定代表人王明为张华出具欠据，确认共欠张华工程款564590元，于2016年12月末之前结清。2017年1月16日，宏兴公司向张华支付工程款50000元。另查明，张华与宏兴公司签订合同时，所加盖的公章名称为佳木斯市向阳区千禧大厦汇丰实木装潢材料商店，后该商店更名为佳木斯市向阳区道格拉斯瓷砖店，系个体工商户，后该瓷砖店被注销，张华是案涉工程的实际施工人。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.宏兴公司是否应当支付工程款及具体数额；2.双方约定的违约金是否应当支持。关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质登记许可的范围内承揽工程。”本案中，案涉装饰装修工程属于建筑工程，承包人应当取得相应资质，方能认定建设工程施工合同有效。张华并不具备承接装饰装修工程的相应资质，其与宏兴公司签订的《施工合同》应属无效。但从双方签订的工程验收结算表中内容来看，该结算表出具时间为2016年10月24日（宏兴公司在另案起诉状中的自认），案涉工程已经竣工验收并交付使用，宏兴公司法人王明又于2016年10月26日向张华出具欠条，明确了工程款给付时间，故应认定案涉工程经验收合格，宏兴公司应当按照约定向张华支付工程款。本案系案涉工程经验收合格后在质保期内产生质量问题，并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定。鉴于案涉工程已经交付使用，宏兴公司亦向张华出具了欠条明确了工程款给付时间，宏兴公司应当按照约定给付工程款。双方对于工程在质保期内发生质量问题的纠纷已经另案处理，宏兴公司关于工程验收合格后方可支付剩余工程款的主张，本院不予支持。关于应给付工程款的具体数额，宏兴公司向张华出具欠据确认应支付工程款564590元，扣除宏兴公司自做保温支出的623元及已支付的50000元，宏兴公司应向张华支付的工程款数额为513967元。经本院释明，张华不对质保金提出诉讼请求，故根据民事诉讼不告不理的基本原则，本院对质保金不作处理。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”本案中，双方对于欠付工程款利息约定为如违约按总额的日万分之五计算违约金，故该标准应作为本案计算违约金的基本标准。因宏兴公司在庭审中对违约金提出了相应的抗辩主张，故本院对违约金问题应当予以审查。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，在案涉工程已经完工，宏兴公司欠付工程价款数额确定的情况下，双方关系已经转化为简单债权债务关系，与民间借贷的债权债务并无本质上的区别，双方约定按照违约金总额的日万分之五计算违约金，折合年利率为18%，并未超过法律支持的民间借贷年利率24%的上限，且宏兴公司在工程交付使用后至今，未能完全履行给付工程款义务，存在违约行为。同时，案涉工程的确存在质量问题且张华明确表明不同意维修（已在另案中认定），张华自身存在过错，故本院结合本案实际情况，对违约金的计算方法调整为按照未付工程款513967元的日万分之五计算。因宏兴公司为张华出具的欠条中，将工程款支付时间更改为2016年12月末之前，张华接收了该欠条应视为对更改工程款支付时间系认可的，因此本案违约金的起算时间应当自2017年1月1日起计算。因张华仅主张1270日的违约金，故违约金应当以513967元为基数，按照日万分之五的标准，自2017年1月1日起计算至工程款全部支付之日止，但最长不超过1270日。判决：佳木斯宏兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起给付张华工程款513967元，并支付以513967元为基数，按照日万分之五的标准，自2017年1月1日计算至工程款全部支付之日止的违约金，违约金的计算时间最长不超过1270天。案件受理费13030.9元，由张华负担1168.4元，由佳木斯宏兴房地产开发有限公司负担11862.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审查，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，宏兴公司主张一审法院认定合同无效，不应当依据无效合同的条款计算违约金，因该合同约定：“2.工程款支付：工程验收合格后，扣除质保金5%，其余工程款在2016年2月10日前给付，如违约按总额的日万分之五计算。”依据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”的规定，该条款属于结算条款，继续有效，一审法院参照该条款约定计算欠付工程款利息并无不当。宏兴公司此项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。宏兴公司主张张华施工的工程质量不合格，其享有先履行抗辩权，支付工程款的条件尚未成就，可以暂不支付工程款，因双方当事人签订了《鹤源商城外墙装饰工程验收结算表》，宏兴公司为张华出具了欠付工程款“564590元，2016年12月末之前结清”的欠据，且双方已经就施工工程质量纠纷另案提起诉讼，宏兴公司关于工程质量不合格，支付工程款的条件尚未成就的观点没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，宏兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13030.90元，由上诉人佳木斯宏兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  彭景丰审判员  王春霞二〇一九年十二月二十日书记员  付丽丽