江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终2601号上诉人（原审被告）：江苏裕祥装饰工程有限公司，住所地扬州市广陵区334号-3-6层。法定代表人:黄浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：周德智，高邮市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：濮国丰，男，1975年5月18日出生，汉族，住涟水县经济开发区。委托诉讼代理人:尹平，江苏益言律师事务所律师。原审被告：江苏裕祥装饰工程有限公司淮安分公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路1号尚东国际1号楼B区1107室。主要负责人:黄永生，该分公司总经理。原审第三人：徐永军，男，1969年5月18日出生，汉族，住淮安市经济技术开发区。上诉人江苏裕祥装饰工程有限公司（以下除判决主文外简称裕祥公司）因与被上诉人濮国丰、原审被告江苏裕祥装饰工程有限公司淮安分公司（以下除判决主文外简称分公司），原审第三人徐永军建设工程施工合同纠纷一案,江苏省涟水县人民法院于2017年2月16日作出（2016）苏0826民初5349号民事判决后，本院以前述判决对濮国丰油漆工程造价的认定不当为由，作出（2017）苏08民终1057号民事裁定书裁定发回重审。江苏省涟水县人民法院再次作出（2017）苏0826民初7823号民事判决。裕祥公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裕祥公司向本院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回濮国丰对其诉讼请求。事实和理由：1、徐永军以分公司的名义与淮安悠乐汇餐饮娱乐管理有限公司（以下简称悠乐汇公司）签订的《装饰装修工程合同》系徐永军的个人行为，应由徐永军承担合同责任。该合同是徐永军在裕祥公司收回分公司印章、营业执照、税务登记证后，用私刻的分公司印章所签订，该印章并未向裕祥公司报备，裕祥公司对该合同也不知情，且当时分公司登记的负责人是王静，并非徐永军，故该合同对分公司无约束力；2、就案涉油漆工程，裕祥公司与分公司均不是濮国丰的合同相对人。该油漆工程是徐永军转包给案外人邓叶峰，再由邓叶峰转包给濮国丰，濮国丰未与徐永军签订《承包合同》，邓叶峰退出后，濮国丰是与悠乐汇公司直接发生的承包关系；3、分公司对2015年12月9日之后的工程不承担责任。徐永军在2015年12月9日签订《会议纪要》后即退出工程，并结算了工程款。此后濮国丰等班组均是与悠乐汇公司直接发生承包关系，其无证据证明分公司在该日后仍参与施工管理。一审法院依据分公司在2015年12月9日后还出具付款委托书，认定分公司此后仍然是案涉工程的总承包方没有依据，因为该委托书委托支付的款项是发生于2015年12月9日前管理人员工资，故即便认定分公司是承包人，分公司也不应对该日之后的工程款负责；4、濮国丰诉请的工程款应由悠乐汇公司支付，一审法院准许濮国丰撤回对悠乐汇公司的起诉错误。悠乐汇公司在与徐永军订立《装饰装修工程合同》时未核实徐永军的身份和权限，也未与裕祥公司联系，在合同履行时，又未按约及时支付工程款，导致其与徐永军之间的合同终止。而2015年12月9日《装饰装修工程合同》解除后，悠乐汇公司接手剩余工程，又未能及时支付各施工班组工程款，均属重大过错；5、濮国丰主张的工程款证据不足。第一、其仅提供胡宝国、王荣、吴某三人签字的《装修清单》，没有经过徐永军和分公司签章确认；吴某等人在签署该《装修清单》时是受雇于悠乐汇公司，其签字对裕祥公司不具有法律效力，不能作为认定本案油漆工程款的依据；第二、《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定补充意见书》不应采信，前份意见书载明“无法鉴定VIP包间油漆、木饰面油漆等人工单价”，后又在附表中注明前述项目的单价，自相矛盾，且两份意见书对于案涉油漆工程是否是包工包料作出相反的认定，随意更改了鉴定范围。6、本次一审属于重审后的一审程序，但一审法院引用第一次一审判决认定的事实明显不当，应重新调查后进行事实认定；吴某在第一次一审中的证言，没有得到裕祥公司的质证，吴某也未在本次一审中出庭接受质询，其证人证言不能完全采信。被上诉人濮国丰答辩称,原审认定事实清楚，请求维持原判。原审被告分公司与原审第三人徐永军均未到庭陈述，亦未提供书面意见。濮国丰一审起诉请求判令：裕祥公司支付其工程款83549.46元，并赔偿损失（以83549.46元为本金，自2016年2月9日至实际清偿之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实如下：2015年10月10日，分公司（徐永军、乙方）与悠乐汇公司（甲方）签订《装饰装修工程合同》，约定涟水大润发超市四楼KTV、西餐牛排装饰装修工程由分公司承包施工，其中乙方驻场代表：胡保国、吴某。徐永军将该工程中的油漆项目转包给邓叶峰，邓叶峰又将该油漆项目转包给濮国丰。2015年12月9日，悠乐汇公司叶恭发、张成建作为甲方，与徐永军、胡宝国、吴某、黄桂飞、徐国光、邓叶峰作为乙方参会人员，签订《会议纪要》一份，《会议纪要》明确:“在2015年12月30日前，甲方（悠乐汇公司）承诺付给乙方（裕祥公司）人民币：壹佰陆拾万元整，用于支付木工工资40万元、瓦工工资20万元、电工工资15万元、油漆工工资15万元、管理人员工资5万元，乙方已订购材料款65万元（应由乙方采购的部分材料由甲方采购的款项以65万材料款中扣除）。其中12月12日前支付30万元，余款12月30日前付清，如有违约甲方愿承担每日5000元违约金，参会人签字确认”。2015年12月12日，分公司（徐永军、乙方）向悠乐汇公司（甲方）出具了一份《委托书》，载明“为保证贵公司涟水项目于2016年1月8日顺利开业，经双方协商决定：涟水大润发四层KTV等装修工程，工人工资由乙方委托甲方按已完成工程量约70%直接支付给工程队，支付金额见附件，最终从乙方工程总价中扣除。原应由乙方提供的材料，现委托甲方提供材料供应商，价格数量经乙方签字认可后，由甲方代乙方支付材料款（不包括2015年12月12日前进场的材料），最终结算时从总工程价中扣除。附件：油漆工程工作量如下，据统计，现已完成工程量约十五万元，按70%付款，现应付款十万零五仟元。中国建设银行6217001290002246148，濮国丰，2015年12月12日。油漆工程负责人处有濮国丰签字，另有分公司（盖章）、徐永军（签名）”。2016年1月26日，濮国丰与吴某就工程量及工程价款进行结算，确认淮安涟水悠乐汇KTV装修清单（油漆工工资）为303576.08元，淮安涟水悠乐汇溜冰场装修清单（承包合同之外的油漆工工资）为19988.24元。悠乐汇公司累计支付给濮国丰工程款185000元，另经分公司委托直接支付给油漆工人王海强26630元，濮国丰认可从工程总价款中扣除26630元。涟水大润发四楼KTV于2016年春节前投入使用。一审另查明，同一工程的施工人吴建忠诉裕祥公司、分公司、悠乐汇公司（2016）苏0826民初3721号一案，2016年8月15日的庭审中，分公司申请证人吴某到庭作证。吴某陈述“我是项目经理，代表分公司，担任工程部经理，从2015年11月9日到2016年春节前三天（参与涟水悠乐汇KTV装饰项目）”，其还在回答“你和王荣两个人是代表分公司管理工程还是代表悠乐汇公司管理工程”的提问时，陈述“由分公司出委托，我们工资由甲方（悠乐汇公司）支付，代表甲方（悠乐汇公司）管理……（原班人马）听悠乐汇公司的，从12月9日之后其工资也是悠乐汇承诺给付的，但必须要分公司的委托书才行”。经裕祥公司申请，一审法院依法委托江苏华建工程项目管理咨询有限公司对案涉油漆工程中的人工费用（包工不包料）进行司法鉴定。该咨询公司于2019年4月25日作出江华咨【2019】78号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：依据双方签订的合同约定，结合实际情况，本项目乳胶漆人工单价分别为：墙面乳胶漆人工14.24元（不含税）、14.73（含税），顶面乳胶漆人工15.67元（不含税）、16.2元（含税）。具体结果：案涉油漆工程人工费用合计236998.77元（不含税），增项溜冰场项目合计13424.70元（不含税），共计250423.47元（不含税）。后濮国丰主张涉案工程乳胶漆部分是其包工包料，申请对鉴定意见书中乳胶漆部分以包工包料方式计入单价进行补充鉴定。江苏华建工程项目管理咨询有限公司于2019年5月20日作出江华咨【2019】78号补《工程造价鉴定补充意见书》，鉴定意见为：本项目乳胶漆单价分别为：墙面乳胶漆17.81元（不含税）、18.42元（含税），顶面乳胶漆19.11元（不含税）、19.76元（含税）。具体结果：案涉油漆工程造价合计268925.02元（不含税），增项溜冰场项目合计16512.32元（不含税），共计285437.34元（不含税）。裕祥公司支付鉴定费3000元、鉴定人员出庭费1000元。一审法院认为：关于濮国丰与分公司之间是否存在建设工程施工合同关系。本案中，分公司和裕祥公司虽否认与濮国丰之间存在建设工程施工合同关系，但在分公司及徐永军出具给悠乐汇公司《委托书》的附件中已确认了濮国丰为油漆工程负责人的身份，据此悠乐汇公司向濮国丰支付了工程款211630元。分公司驻场代表吴某亦确认濮国丰为涉案油漆工程的实际施工人，故可认定濮国丰与分公司之间存在建设工程施工合同关系。因濮国丰系无建筑资质的个人，其与分公司之间的工程承包合同无效。但濮国丰就已完成的工作，应得到相应的报酬。关于濮国丰所施工的工程造价的认定问题。濮国丰提供了涉案工程的《装修清单》（油漆工工资），该清单经吴某签字确认，而吴某作为分公司的工程部经理和涉案工程的项目经理，参与工程管理，故对其签署的《装修清单》应予采信。裕祥公司、分公司对此不予认可，并由裕祥公司提出工程造价鉴定申请，根据鉴定意见，濮国丰所施工的工程（包工不包料）造价为250423.47元（不含税）。后濮国丰又提出补充鉴定的申请，其主张涉案工程乳胶漆部分是其包工包料，应当计入工程款，并提供（2016）苏0826民初3492号案件（李岩峰诉濮国丰买卖合同纠纷案）卷宗材料及申请证人吴某到庭作证。（2016）苏0826民初3492号案件中，李岩峰诉称“自2015年12月21日至2016年1月30日濮国丰从其处赊购油漆材料，用于承建大润发四楼歌厅油漆粉刷业务，并承诺在春节前业务结束立即付款”，并提供送货清单，一审法院据此判决濮国丰归还李岩峰货款，该判决已生效。濮国丰申请的证人吴某到庭作证，吴某陈述“涉案工程油漆项目乳胶漆主辅材都是濮国丰提供的，造价清单中的人工费包含了乳胶漆的主辅材费用”，在回答“为何没有将濮国丰提供的乳胶漆、滑石粉等主辅材价格单独列价而计入人工费”的提问时，其陈述“签的时候是包工包料所以就没有单开”。一审法院认为，李岩峰的诉称与送货清单上所载明的送货地点、时间、内容与濮国丰在案涉油漆工程施工的事实基本一致，且能够与证人吴某证言相互印证，裕祥公司、分公司虽对此不予认可，但未提供相反证据，故对濮国丰的上述主张，予以采信。濮国丰主张应以含税价计算工程款，因其在实际施工过程中并未开具相应税票，故濮国丰的上述主张无事实依据，不予支持。据此，参照补充鉴定意见，确认濮国丰所施工的工程造价为285437.34元（不含税）。濮国丰主张因分公司未及时付款应承担逾期付款损失，损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于裕祥公司应否承担付款责任的问题。裕祥公司主张分公司已于2015年12月9日退场，由悠乐汇公司直接接手，故应由悠乐汇公司支付濮国丰的剩余工程款。对此，因分公司在2015年12月9日之后还出具《委托书》委托悠乐汇公司支付涉案工程的相关款项，分公司在（2016）苏0826民初3721号案件中申请的证人吴某到庭陈述“由分公司出委托，我们工资由悠乐汇公司支付，其在工地上代表悠乐汇公司管理……（原班人马）听悠乐汇公司的，12月9日之后其工资也是悠乐汇承诺给付的，但必须要分公司的委托书才行”，可知悠乐汇公司处理工程后续事宜必须要有分公司的委托手续，表明分公司在2015年12月9日后仍然是涉案工程的承包方，故涉案工程款应由分公司承担付款责任。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，分公司系裕祥公司的分支机构，濮国丰要求裕祥公司承担付款责任符合法律规定，予以支持。综上，濮国丰施工的涉案油漆工程工程款为285437.34元（不含税，包含增项溜冰场项目16512.32元），扣减悠乐汇公司已付款211630元，剩余工程款为73807.34元，应由裕祥公司支付。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,作出一审判决:裕祥公司于判决生效后十五日内给付濮国丰工程款73807.34元，并支付逾期付款损失（自2016年2月9日起以73807.34元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费3000元、鉴定人员出庭费1000元，合计4000元，由裕祥公司负担。案件受理费1889元，由裕祥公司负担1645元，濮国丰负担244元。二审中，濮国丰向本院提供裕祥公司与徐永军签订的《承包经营协议》复印件一份，证明案涉合同签订及履行期间，徐永军虽然名义上不是分公司负责人，但却是分公司的实际承包人，总公司对此是知晓的。裕祥公司对该证据因是复印件不予认可，且陈述从未签订过该份协议。本院经审查，因该份证据仅有复印件，无其他证据佐证，故本案中不予采信。本院确认一审法院查明的事实。另查明，裕祥公司在本案原一审（2016）苏0826民初第5349号案件中陈述：其对分公司的管理采取上报制度，总公司会定期派质量安全技术人员进场监督检查，因分公司未向总公司报过帐，所以总公司对分公司的账目未管理；分公司人员的工资是分公司自行发放，总公司既不收钱也不发钱；分公司设立的资金是分公司负责人徐永军自筹的，其盈利亏损自行负担。本案中，裕祥公司还陈述，分公司变更负责人后，徐永军仍然是分公司的员工，裕祥公司没有与徐永军进行清算。在原一审（2016）苏0826民初第5349号案件中，分公司陈述，案涉油漆工程是濮国丰施工的，其将承包工程中的油漆工程分包给了濮国丰；悠乐汇公司在2015年12月31日前曾直接向分公司账户支付了151万元。裕祥公司在本案中对此予以认可，并陈述该钱直接被徐永军转到其个人账户。徐永军或分公司均未向濮国丰支付过工程款。2015年9月9日，分公司印章被裕祥公司收回，但未对外进行公示。徐永军曾向一审法院回复：裕祥公司为了备案曾将其分公司印章收回，后一直未退还，分公司挂失后又重新制作了印章（编号尾数是4231，就案涉工程分公司使用的均是该枚印章）。该回复函中亦加盖了分公司该枚印章。濮国丰陈述其之所以认为徐永军可以代表分公司，是因为：1、《装饰装修工程合同》中是徐永军签名，并盖有分公司印章；2、别的施工班组与分公司签订的分包合同中均有分公司的盖章或项目部盖章，同时有徐永军的签名，濮国丰是与其他班组同时施工同时结算；3、施工过程中，徐永军一直是以分公司负责人身份管理施工，其身份得到悠乐汇公司及其他施工方的认可，直到诉讼时才出现假章的说法。再查明，2015年12月13日，濮国丰向悠乐汇公司出具《承诺书》一份，载明“油漆工班组向贵公司承诺，KTV所有油漆工事项在2015年12月30日完成，贵公司按承诺付款于油漆班组，按已完成工程量的70%付款（具体以最后测量为准），由裕祥公司委托悠乐汇公司支付，12月底付10.5万元。”2015年12月23日，徐永军以分公司名义向悠乐汇出具《委托书》一份，载明“根据甲乙双方协商决定，涟水悠乐汇KTV装修工程中2015年12月份管理人员工资共50000元，应由分公司支付，现委托悠乐汇公司代为支付，所产生费用最终从总工程价中扣除。”该《委托书》有徐永军的签名，并由其加盖了4231号分公司印章。除此之外，在2015年12月12日后以分公司名义向悠乐汇公司出具的付款委托书，均是由吴某签字，加盖的是“江苏淮安涟水悠乐汇工程项目部专用章”。2015年12月31日，徐永军以分公司名义向悠乐汇公司出具借条一张，载明“今借到悠乐汇公司1万元，此款于涟水悠乐汇KTV工程结算总价汇中扣还。注：此款用于涟水悠乐汇KTV工程施工期间乙方油漆工班组工人王海强腿部受伤医疗费。”借款人处盖有4231号分公司印章，徐永军签字。2016年1月7日，吴某以分公司名义向悠乐汇出具《委托书》一份，载明“根据甲乙双方协商决定，涟水悠乐汇KTV装修工程中瓦工工资款10000元；油漆工工资5000元，应由分公司支付，现委托悠乐汇公司代为支付，所产生费用最终从总工程价中扣除。”委托人分公司处加盖的是“江苏淮安涟水悠乐汇工程项目部专用章”，吴某、濮国丰、黄桂飞、孙玉国签字。2016年1月26日，吴某在与濮国丰核对案涉油漆工程量的同时，也核对了案涉工程外的溜冰场的油漆工程量，并分别出具了《装修清单》，均是由吴某签字，并注明“情况属实”。悠乐汇公司曾到庭对溜冰场的《装修清单》予以认可。本案争议焦点为：一、就案涉油漆工程，濮国丰的合同相对人是分公司还是徐永军个人；二、如是分公司，裕祥公司就2019年12月9日后的工程是否应承担付款责任；三、濮国丰主张的工程款有无依据。本院认为：一、本案濮国丰的合同相对人是分公司。理由如下：1、虽然在建立油漆工程施工合同关系时，徐永军已不是分公司的负责人，但其曾经是分公司的负责人，被罢免负责人身份后，其仍然是分公司的员工，在此情况下，濮国丰作为合同相对人无从获知徐永军手中持有的分公司印章的真假，其以《装饰装修工程合同》中有徐永军代表分公司签名并签章为由，主张徐永军有权代表分公司签订合同理由成立；2、裕祥公司认可分公司系徐永军投资筹办，虽然其在本案《装饰装修工程合同》签订之前，罢免了徐永军负责人的身份，但其对外并未公示，亦未与之结算，反而在本案工程施工前期，悠乐汇公司支付到分公司账户的工程款，仍能由徐永军支取，说明在本案工程施工过程中，徐永军仍然控制分公司的账户，也说明徐永军当时仍是分公司的实际控制人，能代表分公司对外签订合同，在案涉合同履行期间，徐永军均是代表分公司。因此，与濮国丰建立油漆工程分包合同关系的是分公司，而非徐永军个人，裕祥公司上诉称案涉合同应由徐永军个人承担合同责任与事实不符。二、关于2015年12月12日后濮国丰所施工程的工程款，应由谁来支付的问题。上诉人及徐永军主张签订2015年12月9日《会议纪要》分公司即退场的证据不足。理由如下：1、退场是解除合同或终止合同的意思表示，属于履行合同中的重大事项，但该《会议纪要》中并无任何解除合同的文义表示。2、根据各方陈述，该《会议纪要》的签订是在各施工班组因未及时取得工程款而停工的情况下达成。为使后续施工进展顺利，由三方协商对悠乐汇公司后续工程款的支付方式进行变更，而不是对悠乐汇公司与分公司之间关于合同权利义务的解除；3、2015年12月12日分公司出具给悠乐汇公司的《委托书》载明此后的材料价款要经分公司确认，2015年12月23日分公司出具给悠乐汇公司《委托书》，要求其支付管理人员工资，2015年12月31日为工地上受伤工人向悠乐汇公司出具的《借条》，均表明分公司主张其2015年12月12日与各施工班组结算后、再未管理工地与事实不符，且分公司未提供其解散项目部或与悠乐汇公司对工程进行交接结算的任何证据，亦不符合协议解除合同的正常手续，另外，悠乐汇公司的付款手续仍通过分公司的确认；4、虽然吴某出庭陈述，其在2015年12月12日后是直接受悠乐汇公司管理，由悠乐汇公司指示施工、并承诺支付其工资，但其同时陈述悠乐汇公司支付的所有款项均需凭借分公司的委托书。综上所述，上诉人主张分公司于2015年9月12日退场缺乏有效证据，不予支持。因吴某等人是在该工程最初即受分公司指定的项目管理人员，在无其他证据的情况下，吴某等在2015年9月12日之后对案涉工程的管理行为及对濮国丰所施工程量的确认亦是代表分公司，故此日后濮国丰所施工程，应由分公司承担支付工程款的责任。三、关于濮国丰的工程款的认定问题。两份鉴定意见书并不矛盾，虽然前份鉴定意见书是以包工不包料的形式进行的鉴定，但在濮国丰就其购买材料提供了充分证据后，一审法院认定濮国丰承包油漆工程的方式是包工包料，这是法院对相关证据及事实的认定，鉴定机构据此作出了补充意见书，而非鉴定机构自相矛盾。一审中，分公司聘请的项目部负责人吴某出庭作证其与濮国丰签订的《工程清单》系对工程量的确定，二审中，裕祥公司对工程量存在异议，但未提供相反证据，故一审法院以鉴定结论为据认定濮国丰的工程款于法有据。综上所述，上诉人裕祥公司的上诉理由和请求无法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1889元，由上诉人江苏裕祥装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇一九年十二月二十六日书记员  李 戎