广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26240号上诉人（原审原告）：深圳新飞通光电子技术有限公司，住所地：广东省深圳市南山区高新技术产业园南区科技南十二路八号新飞通光电大楼，统一社会信用代码：91440300618836109Y。法定代表人：TIMOTHYSTORRSJENKS，董事长。上诉人（原审原告）：东莞新飞通光电子技术有限公司，住所地：东莞市长安镇振安上沙村长南路南段安力科技园B9厂房B座，统一社会信用代码：9144190057972105XG。法定代表人：张子宇，董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：乔焕然，北京天达共和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市亚派光电器件有限公司，住所地：深圳市宝安区留仙二路中粮商务公园2栋1503，统一社会信用代码：9144030068204531XE。法定代表人：高辉文，董事长。委托诉讼代理人：杨毅，广东谋智律师事务所律师。委托诉讼代理人：储云南，广东谋智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市龙华新区民治街道人民北路31号恒江大厦1001、1003、1005、1006、1007、1008、1009，统一社会信用代码：914403005891830055。负责人：闻广，总经理。委托诉讼代理人：周业恳，广东深桂律师事务所律师。上诉人深圳新飞通光电子技术有限公司（以下简称深圳新飞通公司）、东莞新飞通光电子技术有限公司（以下简称东莞新飞通公司）与被上诉人深圳市亚派光电器件有限公司（以下简称亚派公司）、浙商财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称浙商财保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳新飞通公司、东莞新飞通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求；2.判令亚派公司、浙商财保公司承担本案全部诉讼费用。上诉理由：一、一审判决认定事实不清,适用法律错误。（一）一审法院错误混淆了财产保全制度项下正当程序的界限。1.一审法院以亚派公司的财产保全申请经法院准予裁定为由否认其行为违法性的观点错误。依照我国民事诉讼法第一百条、一百零五条及《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条,并参照“（2018）粤01民终10133号”、“（2019）吉08民终231号”等判例规则,财产保全是法院对当事人申请进行形式审查后作出的临时性司法措施。一审法院仅因亚派公司的财产保全申请已经由法院审查并准予裁定执行,进而认定亚派公司申请保全的行为不具有违法性,显属不当。2.即使亚派公司有权在仲裁程序中申请财产保全,相应的主管机关应为深圳中院而非一审法院,亚派公司申请财产保全存在错误。根据民事诉讼法第二百七十二条之规定,涉外仲裁保全的管辖法院应为被申请人所在地或被执行财产所在地中级人民法院。本案中,在深圳中院终审裁定仲裁协议有效的情况下,亚派公司应当在深圳中院提起本案财产保全而非在一审法院。由此可知,亚派公司在一审法院申请财产保全存在明显错误。一审法院错误管辖,否认亚派公司有申请保全错误的行为,明显不当。（二）深圳中院终审裁定证明亚派公司存在权利滥用的主观过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条之规定,已为生效裁判确认的事实无须证明。本案中,亚派公司提起诉讼的行为已经被深圳中院裁定为违反诚实信用原则,由此可知,其为保障恶意诉讼得以执行而启动的本案财产保全行为亦具有明显的主观恶意。一审法院不顾深圳中院的生效裁定,仍对此既定事实进行质疑,否认亚派公司的主观过错,违反了法律既判力原则。（三）亚派公司与深圳新飞通公司、东莞新飞通公司间是否存在未结案件与本案无关。1.在本案财产保全对应的案件被深圳中院以不符合法院主管权规定为由驳回起诉的情况下,亚派公司并未依法另行申请仲裁。2.一审判决提及的未决诉讼与本案项下的诉讼标的存在根本区别。所谓未决诉讼，系亚派公司再次根据《资产转让协议》提起的另案,两个案件诉讼请求不同。3.根据深圳中院终审裁定,亚派公司与深圳新飞通公司、东莞新飞通公司间因《资产转让协议》发生的纠纷应由仲裁管辖,但是,亚派公司再次将因《资产转让协议》发生的纠纷诉至深圳中院,仍属恶意诉讼,深圳新飞通公司、东莞新飞通公司保留在另案中向亚派公司追究责任的权利。4.浙商财保公司为亚派公司错误申请财产保全之行为提供了连带保证责任担保,使得亚派公司的错误财产保全申请得以实现,故亚派公司、浙商财保公司应对深圳新飞通公司、东莞新飞通公司由此遭受的损害承担连带赔偿责任。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误,恳请二审法院查明事实,依法改判。亚派公司辩称：一、亚派公司在申请保全中不存在过错。民事诉讼法第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，故财产保全侵权责任应当适用过错责任原则。具体到本案，即亚派公司在起诉阶段提出的财产保全是否存在过错。亚派公司与深圳新飞通公司、东莞新飞通公司、NeophotonicsCorporation之间是存在实体争议的，亚派公司起诉深圳新飞通公司、东莞新飞通公司、NeophotonicsCorporation是存在事实依据和法律依据的，该案由一审法院依法受理，且亚派公司是通过合法程序申请财产保全，一审法院依法裁定准许并执行。关于本案主管权争议，本案主管权异议被二审法院驳回的事宜并不应当作为亚派公司提起诉讼存在主观过错的依据，只是当事人对法律适用的理解存在分歧。况且在本案中，关于争议解决条款，二审裁定并非一概否定亚派公司的实体权利，故应认为亚派公司对其诉请内容有一定合理预期，其依据合理预期所提出的保全申请并无明显不当，不存在主观过错。二、亚派公司在起诉过程中并不存在任何不诚信的行为。亚派公司是基于客观存在的争议提起的诉讼，并非虚构事实恶意起诉，亚派公司向一审法院起诉所列的被告包括深圳新飞通公司、东莞新飞通公司、NeophotonicsCorporation，与案涉《资产转让协议》的主体并不完全一样，亚派公司也是基于深圳新飞通公司、东莞新飞通公司、NeophotonicsCorporation构成人格混同、本案为必要共同诉讼等因素才向法院提起的诉讼。亚派公司只是对法律的理解存在偏差，并不存在恶意起诉的行为，更不存在通过恶意诉讼保全他人财产以损害他人财产权益的行为。即使亚派公司申请仲裁，在仲裁程序中也有权申请保全，亚派公司的保全行为并非通过提起诉讼采取财产保全措施而损害他人财产权益。三、深圳新飞通公司、东莞新飞通公司的损害结果没有依据。虽然亚派公司申请保全了深圳新飞通公司、东莞新飞通公司的银行账户，但在银行账户冻结期间，银行仍然按照正常利率支付利息给深圳新飞通公司、东莞新飞通公司，深圳新飞通公司、东莞新飞通公司并没有任何损失。四、关于深圳新飞通公司、东莞新飞通公司主张的律师费，本案中亚派公司并不存在任何过错，故深圳新飞通公司、东莞新飞通公司主张的律师费没有依据。综上所述，亚派公司在申请保全的过程中并无不当，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。浙商财保公司辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回深圳新飞通公司、东莞新飞通的上诉请求，维持原判。深圳新飞通公司、东莞新飞通公司向一审法院起诉请求：1.亚派公司、浙商财保公司连带赔偿因错误保全深圳新飞通公司、东莞新飞通公司现金账户所造成的损失共计194480.33元(损失以18846880.10元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，从2018年5月28日计算至2018年6月5日止，共计8日；以人民币24631520.73元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，从2018年6月5日计算至2018年6月28日止，共计23日；以人民币24783120.73元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，从2018年6月28日计算至2018年8月3日止，共计36日）；2.亚派公司、浙商财保公司赔偿深圳新飞通公司、东莞新飞通公司因处理错误保全而必须支出的律师费共计15万元；3.本案诉讼费由亚派公司、浙商财保公司承担。一审法院认定的事实：2018年5月3日，亚派公司以合同纠纷为由将深圳新飞通公司、东莞新飞通公司、NeophotonicsCorporation诉至一审法院，主张深圳新飞通公司、东莞新飞通公司、NeophotonicsCorporation违反《资产转让协议》约定，构成违约，要求深圳新飞通公司、东莞新飞通公司、NeophotonicsCorporation退还亚派公司因受让诺基亚的OLT模块支付的转让款150万美元、因违约赔偿亚派公司诺基亚OLT模块损失1396907.3美元、因违约赔偿亚派公司华为公司OTDR2代损失3820811.16美元（暂计二年损失），承担亚派公司支付的律师费人民币60万元。一审法院受理该案后，亚派公司向一审法院提出财产保全申请，请求查封深圳新飞通公司、东莞新飞通公司名下价值人民币47155048.49元的财产，浙商财保公司出具保单保函为该财产保全提供连带责任保证。一审法院于2018年5月15日作出（2018）粤0391民初1212号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结深圳新飞通公司、东莞新飞通公司名下财产，以价值人民币47155048.49元为限。一审法院于2018年5月18日冻结了深圳新飞通公司在中信银行74×××73账户内存款人民币1986029.62元（2018年6月5日新增冻结人民币5784640.63元），于2018年5月24日冻结了深圳新飞通公司在中信银行74×××56账户内存款美元14.41刀，于2018年5月24日冻结了深圳新飞通公司在中信银行74×××19账户内存款美元817296.72刀，于2018年5月28日冻结了深圳新飞通公司在中信银行81×××82账户内存款人民币688552.71元，于2018年5月28日冻结了深圳新飞通公司在中信银行81×××01账户内存款人民币490641.78元，于2018年5月18日冻结了深圳新飞通公司在中国农业银行41×××57账户内存款人民币1735680.44元（2018年5月21日新增冻结人民币50万元，2018年5月28日新增冻结人民币4万元，2018年6月28日新增冻结人民币151600元）；于2018年5月18日冻结了东莞新飞通公司在中信银行74×××41账户内存款人民币396855.47元和中信银行81×××55账户内存款人民币13852289.07元。深圳新飞通公司主张中信银行81×××55账户为资金监管账户，内有人民币6926144.54元为亚派公司转入的资金，不应计入东莞新飞通公司冻结金额。2018年7月5日，深圳新飞通公司以一审法院已查封冻结的深圳新飞通光公司和东莞新飞通公司的银行账户及房产价值总计超过了保全标的、且上述银行账户为发放工资、社保取现、开立汇票保证金、美元结算等账户、继续冻结将严重影响其日常经营活动，自愿将其名下位于深圳市××新区南区××路西侧、经××路东侧×××大楼（不动产证号：4×××3）提供给法院查封为由，向一审法院申请解除对上述银行存款的保全措施。一审法院于2018年8月2日作出（2018）粤0391民初1212号之二民事裁定书，裁定：解除对东莞新飞通公司在中国建设银行44×××80账户、中信银行74×××41、81×××55账户的存款人民币47155048.49元的冻结；解除对深圳新飞通公司在农业银行41×××57账户、中信银行74×××73、74×××56、74×××19、81×××82、81×××01账户的存款人民币47155048.49元的冻结。2018年8月6日，中国建设银行解除了对东莞新飞通公司44×××80账户的冻结措施。2018年8月3日，中信银行股份有限公司解除了对深圳新飞通公司74×××73、81×××82、81×××01账户以及对东莞新飞通公司74×××41、81×××55账户的冻结措施。2018年8月9日，中信银行股份有限公司解除了对深圳新飞通公司74×××56、74×××19账户的冻结措施。2018年8月3日，中国农业银行股份有限公司解除了对深圳新飞通公司41×××57账户的冻结措施。在（2018）粤0391民初1212号、1213号、1214号案件的审理过程中，深圳新飞通公司、东莞新飞通公司对主管权提出异议。一审法院于2018年8月3日作出（2018）粤0391民初1212号之三、（2018）粤0391民初1213号之三、（2018）粤0391民初1214号之三民事裁定，裁定：驳回深圳新飞通公司、东莞新飞通公司提出的主管权异议。深圳新飞通公司、东莞新飞通公司不服，向深圳中院提起上诉。深圳中院于2018年11月16日作出（2018）粤03民辖终3072-3074号民事裁定，认为亚派公司与东莞新飞通公司、深圳新飞通公司存在合法有效的仲裁协议，故法院对于属于仲裁事项范围内的纠纷无管辖权，亚派公司之前已经依据同一个仲裁条款申请仲裁即明确地表明了其认可该仲裁条款为有效，现又主张该仲裁协议无效，违反了诚实信用原则，故裁定：撤销一审法院（2018）粤0391民初1212号之三、（2018）粤0391民初1213号之三、（2018）粤0391民初1214号之三民事裁定，驳回亚派公司对东莞新飞通公司、深圳新飞通公司在上述三案中的起诉。东莞新飞通公司、深圳新飞通公司向深圳中院申请确认其与亚派公司之间《资产转让协议》及其附件项下的仲裁条款有效。《东莞新飞通光电子技术有限公司、深圳新飞通光电子技术有限公司与深圳市亚派光电器件有限公司之间的资产转让协议》第15.2条约定：“凡因本协议引起的或与本协议有关的争议，双方应友好协商解决。该等协商应从一方向其他方发出协商的书面请求后立即开始。如果在该等通知后的九十个公历日内争议未能解决，任何一方均有权将争议提交华南国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”其附件七《过渡期服务协议》第15.2条约定：“双方应努力通过友好协商化解因本协议引起的或与本协议有关的任何争议。协商过程应从一方向其他方发出书面请求提出协商当日起开始。如在该书面要求日期后九十天内仍未解决争议，任何一方可将争议提交至华南国际经济贸易仲裁委员会，按照当时有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”深圳中院于2018年12月3日作出（2018）粤03民特566号民事裁定，裁定：确认东莞新飞通公司、深圳新飞通公司与亚派公司签订的《东莞新飞通光电子技术有限公司、深圳新飞通光电子技术有限公司与深圳市亚派光电器件有限公司之间的资产转让协议》第15.2条及其附件七《过渡期服务协议》第15.2条中的仲裁条款有效。2019年3月21日，深圳中院受理了亚派公司诉NeophptonicsCorporationLimited、NovelCentennialLimited、深圳新飞通公司、东莞新飞通公司、NeophptonicsCorporation买卖合同纠纷两案，案号为（2019）粤03民初1003、1004号。亚派公司向深圳中院申请了诉前保全，保全案号为（2018）粤03财保212号。上述（2019）粤03民初1003号、1004号案件尚在审理过程中。亚派公司于庭审时主张其起诉的上述（2019）粤03民初1003号案件已包含（2018）粤0391民初1212号案件所涉争议，故其未就（2018）粤0391民初1212号案件中其与深圳新飞通公司、东莞新飞通公司之间纠纷另行申请仲裁。经查，（2019）粤03民初1003号案件中亚派公司提起的诉讼请求包括要求深圳新飞通公司、东莞新飞通公司返还转让款670万美元、赔偿OLT模块业务遭诺基亚封杀产生的损失1396907.3美元、赔偿因华为公司OTDR2项目未成造成的损失3280811.16美元、承担律师费1422000元等。2018年5月24日，中国外汇交易中心授权公布人民币汇率中间价为：1美元对人民币6.3816元。2018年8月2日，中国外汇交易中心授权公布人民币汇率中间价为：1美元对人民币6.7942元。深圳新飞通公司、东莞新飞通公司向一审法院提交了两份委托代理合同和律师费发票，以证明其就（2018）粤0391民初1212号案件诉中保全复议及主管权异议支出律师费5万元，就确认仲裁协议效力而支出律师费10万元。一审法院认为：本案为因申请诉中保全损害责任纠纷。民事诉讼法第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”据此，如何理解“申请有错误”，系认定亚派公司是否应当承担赔偿责任的关键。错误申请保全致人损害是一种侵权行为，其行为应符合一般侵权行为的构成要件。根据侵权责任法第六条、第七条上午规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但侵权责任法所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请财产保全损害责任的归责原则应当适用过错原则，以行为人主观上有过错作为其承担民事责任的前提条件，即行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任。首先，根据我国民事诉讼法第一百条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。在（2018）粤0391民初1212号案件中，亚派公司以深圳新飞通公司、东莞新飞通公司违约为由向一审法院提起诉讼，并依据法律规定申请财产保全措施，且已提供了相应的财产保全担保。该申请经一审法院依法审查后裁定予以准许并执行。因此，亚派公司申请财产保全的行为系在行使正常的诉讼权利，并未违反法律的相关规定，不具有违法性。其次，深圳新飞通公司、东莞新飞通公司主张亚派公司的过错是其在明知存在仲裁协议的前提下仍故意提起诉讼，明显具有恶意。虽然亚派公司对仲裁条款效力的认可前后自相矛盾，有违诚实信用原则，但申请财产保全损害责任中的过错是指存在通过采取财产保全措施来损害他人财产权益的过错，根据民事诉讼法的相关规定，即使亚派公司申请仲裁，其在申请仲裁前亦有权向法院申请财产保全。可见，亚派公司提起诉讼的行为不足以证明其选择诉讼是为了通过采取财产保全措施来损害他人的财产权益。况且，仲裁协议的效力如何认定这一法律问题在两级法院之间亦持有不同意见，亚派公司提起诉讼的行为不足以认定其明知没有诉权仍恶意起诉。再次，财产保全制度的设立目的是为了保证将来人民法院生效的裁判文书得以执行。因此，财产保全申请人的诉讼请求有无得到支持是考虑其是否有过错的必要条件。虽然（2018）粤0391民初1212号案件中亚派公司对深圳新飞通公司、东莞新飞通公司的起诉因双方之间存在仲裁协议而被裁定驳回，但该裁定处理的仅是法院有无主管权的程序性事项，该案所涉及的亚派公司与深圳新飞通公司、东莞新飞通公司之间的实体争议的相关案件仍在审理中。在亚派公司的诉讼请求是否能得到支持尚未确定的情况下，现有证据亦不足以证明亚派公司的诉讼保全申请有错误，深圳新飞通公司、东莞新飞通公司对此应当承担举证不力的法律后果。综上所述，深圳新飞通公司、东莞新飞通公司诉称的事实不足以认定亚派公司保全申请有错误，其主张亚派公司构成侵权承担赔偿责任一审法院不予支持。由于浙商财保公司系连带保证人，而亚派公司不承担侵权赔偿责任，故浙商财保公司亦不承担连带赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回深圳新飞通公司、东莞新飞通公司的诉讼请求。案件受理费6467元，由深圳新飞通公司、东莞新飞通公司共同负担。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷案件。民事诉讼法第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。深圳新飞通公司、东莞新飞通公司起诉认为亚派公司在（2018）粤0391民初1212号案件中申请财产保全措施的行为错误。而从本案查明的情况来看，该案虽被本院以双方存在有效仲裁条款为由裁定驳回起诉，但该裁定仅处理了法院主管问题，对于亚派公司的诉讼请求是否有理并未作出判断。此后亚派公司未就该案纠纷申请仲裁，而是以包括深圳新飞通公司、东莞新飞通公司在内的五家公司为被告另行提起了两个诉讼，其中亚派公司在（2019）粤03民初1003号案件中提出的诉讼请求包含了其在（2018）粤0391民初1212号案件中所提出的诉讼请求。在本院已经受理了（2019）粤03民初1003号案件，而该案尚未审结的情况下，（2018）粤0391民初1212号案件所涉及的实体纠纷也尚未解决，亚派公司在（2018）粤0391民初1212号案件中曾提出的诉讼请求是否有理，能否得到支持，尚不确定。亚派公司在（2018）粤0391民初1212号案件中申请财产保全的行为是否错误，目前仍无法作出认定。深圳新飞通公司、东莞新飞通公司在本案所提出的诉讼主张尚缺乏依据，一审法院驳回深圳新飞通公司、东莞新飞通公司的本案诉讼请求，并无不当。综上，深圳新飞通公司、东莞新飞通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6467元（已由深圳新飞通光电子技术有限公司预交），由深圳新飞通光电子技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 龙审判员 路德虎审判员 周 敏二〇一九年十二月十日书记员 方玉娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。