湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘05刑终577号 原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）伍爱军，男，1972年2月19日出生，汉族，住新邵县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月10日被抓获归案，同年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，同年12月22日被取保候审，2018年11月11日被取保候审，2019年4月26日继续被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于新邵县看守所。 辩护人陈宝红，湖南天戟律师事务所律师。 原审被告人刘云辉，女，1976年9月10日出生，汉族，住新邵县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月11日被取保候审，2018年11月11日被取保候审，2019年4月26日被取保候审。现在家。 湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人伍爱军、刘云辉犯非法经营罪一案，于二○一九年九月二十七日作出（2019）湘0522刑初74号刑事判决。原审被告人伍爱军不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月3日公开开庭审理了本案，湖南省邵阳市人民检察院检察官邓亮华、检察官助理雷桂香出庭履行职务，上诉人伍爱军及其辩护人陈宝红到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明：被告人伍爱军、刘云辉系夫妻，均未办理烟草零售许可证。自2017年7月份起，两被告人从新邵县卷烟零售商孙某、翟某、谢某等人手中收购双喜、红塔山、白沙等真品卷烟，其中从翟某手中收购卷烟13次，交易金额为500222元；从孙某手中收购卷烟9次，交易金额为252230元；从谢某手中收购卷烟12次，交易金额为379665元；共计收购价值1132117元卷烟。每次收购卷烟前，伍爱军、刘云辉先电话联系翟某、谢某、孙某，联系好后，伍爱军驾驶面包车与刘云辉一起前往商店装运卷烟，再通过银行转账将烟款付给翟某等人。伍爱军为买卖卷烟支付方便，利用XX村潘某的身份证在工商银行办理了一张账号为62220819XXXXXXXX419的银行卡作为交易账户。刘云辉借用新邵县寸石镇XX村X组伍某家一间杂物房作为存放卷烟的仓库。收购卷烟后，伍爱军联系广东省广州市天河区广州市XX烟草连锁有限公司元岗分公司（以下简称“XX烟酒店”）员工庄某1，二人确定好烟的种类、数量及价格后，伍爱军将收购的卷烟通过物流的方式运送给“XX烟酒店”。“XX烟酒店”通过庄某3、庄某4、陈某2、李某2、李某3、庄某5、陈某3等职工的银行账户将烟款付给伍爱军。2017年7月5日至11月6日，伍爱军共卖给“XX烟酒店”卷烟24次，交易金额共计人民币2525190元。伍爱军倒卖卷烟的利润为货款的1.2%左右，违法所得约为30300元。2017年11月10日，新邵公安局民警在新邵县寸石镇XX村将刚从外面收烟回来的伍爱军、刘云辉抓获，并在其仓库内查获价值89345元的真品卷烟1261条。2017年11月11日，新邵县公安局将上述卷烟予以扣押，并扣押伍爱军华为牌手机1台，驾驶证1本，机动车行驶证1本，身份证1张，江淮牌汽车1辆，刘云辉人民币11400元。2017年12月14日，新邵县公安局对伍爱军涉案赃款191400元予以追缴（含扣押刘云辉人民币11400元）。2017年12月15日，新邵县公安局将扣押的1261条真品卷烟予以收缴。原审法院采信经庭审质证并查证属实的抓获经过，查扣笔录及照片、扣押决定书、扣押物品、文件清单、追缴决定书、情况说明、收缴物品清单，辨认笔录，银行交易记录，卷烟鉴别检验报告，新邵县烟草专卖局涉案物品核价表，证人庄某1、庄某2、陈某1、伍某、李某1、郑某、谢某、孙某、翟某的证言，被告人伍爱军、刘云辉的供述与辩解，户籍资料证明上述事实。 原审法院认为，被告人伍爱军、刘云辉违反国家规定，在未办理烟草零售许可证的情况下，非法经营卷烟，非法经营数额达2614535元，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，伍爱军起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚；刘云辉辅助联系卷烟的买家与卖家、搬运卷烟、借用仓库，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。对违法所得的认定以被告人伍爱军供述将卷烟出售给“XX烟酒店”的利润1.2%为依据，结合伍爱军与“XX烟酒店”的交易额2525190元，对伍爱军、刘云辉的违法所得计算为30300元。伍爱军自行寻找卷烟的零售商家购买卷烟，然后联系“XX烟酒店”贩卖所收购的卷烟，从中谋取利益，且与“XX烟酒店”无其他商品买卖及经济往来，对伍爱军辩称系委托代买烟关系的意见不予采纳。伍爱军与“XX烟酒行”卷烟的交易金额达2525190元、被收缴卷烟1261条价值89345元，有银行交易流水、新邵县烟草专卖局涉案物品核价表及证人庄某1、庄某2的证言予以证明。伍爱军、刘云辉辩称公安机关收缴的191400元赃款中有18万元为取保候审金，但是未提供相应证据，不予采纳。被告人刘云辉庭审自愿认罪，可以从轻处罚，根据本案的犯罪情节及被告人刘云辉的悔罪态度，结合司法行政机关社区矫正调查评估意见，可宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、非法销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决：（一）被告人伍爱军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；（二）被告人刘云辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；（三）对被告人伍爱军、刘云辉违法所得30300元依法收缴，上缴国库；（四）侦查机关收缴的1261条卷烟及扣押的车辆、手机等涉案财物由侦查机关依法处理。 上诉人伍爱军上诉提出：认罪认罚，请求从轻处罚；侦查机关将亲属代交的18万元取保候审保证金作为违法所得收缴错误。 辩护人辩护还提出：伍爱军与XX烟酒行系委托代理关系，原审认定非法经营真烟的数量和金额证据不足，量刑畸重。 出庭履行职务的检察官邓亮华提出：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，量刑适当；上诉人如对涉案款物处理有异议，可以依法向处理机关提出意见；上诉人伍爱军当庭认罪态度好，可以酌情从轻处罚。 本院经审理查明的事实和证据与原审认定的一致，予以确认。 本院认为，上诉人伍爱军、原审被告人刘云辉违反国家烟草专卖规定，在未办理烟草零售许可证的情况下，非法买卖卷烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，伍爱军起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；刘云辉起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人伍爱军的辩护人辩护提出“伍爱军与XX烟酒行系委托代理关系”的意见，经查，在案证据表明，伍爱军、刘云辉从卷烟零售商孙某、翟某、谢某购买卷烟销售给XX烟酒行并非接受XX烟酒行的委托，XX烟酒行与伍爱军、刘云辉之间系直接的卷烟买卖关系，证据确实、充分。没有证据证明伍爱军与XX烟酒行系委托代理关系，本院对该辩护意见不予采纳。辩护人辩护提出“原审认定非法经营真烟的数量和金额证据不足”的意见，经查，在案证据表明，伍爱军、刘云辉从孙某、翟某、谢某购买卷烟销售给XX烟酒行，伍爱军、刘云辉通过银行转账人民币1132117元给孙某、翟某、谢某，XX烟酒行转账给伍爱军2525190元，虽然通过银行转账的金额有所出入，但伍爱军供述还通过现金方式支付给孙某、翟某、谢某卷烟款，供证一致，能够形成证据链，能够排除合理怀疑，证据确实、充分，本院对该辩护意见亦不予采纳。上诉人伍爱军上诉提出“侦查机关将亲属代交的18万元取保候审保证金作为违法所得收缴错误”的意见，经查，新邵县公安局于2017年12月14日出具的追缴决定书表明，伍爱军非法经营卷烟获利191400元（包括扣押刘云辉购买卷烟款11400元），新邵县公安局将伍爱军退缴的该违法所得决定予以追缴；新邵县公安局于2019年8月14日出具的情况说明表明，该款系伍爱军主动向公安机关退缴用于购买卷烟的涉案赃款，认定该款性质前后不一，原审判决认定对伍爱军、刘云辉违法所得30300元予以收缴，对其他涉案财物由侦查机关依法处理。伍爱军提出其中18万元系取保候审保证金，可另行依法处理。上诉人伍爱军在二审庭审中的认罪态度得到了出庭检察人员的认可，本院对上诉人伍爱军上诉提出“请求从轻处罚”的意见予以采纳。 综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。鉴于上诉人伍爱军二审期间当庭真诚认罪悔罪，量刑事实发生变化，可根据伍爱军、刘云辉犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，结合其认罪悔罪表现，依法适用刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，对上诉人伍爱军适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、非法销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，对原审被告人刘云辉适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、非法销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下： 一、维持湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522刑初74号刑事判决第（一）、（二）项中对被告人伍爱军、刘云辉的定罪部分和第（三）、（四）项； 二、撤销湖南省新邵县人民法院（2019）湘0522刑初74号刑事判决第（一）、（二）项中对被告人伍爱军、刘云辉的量刑部分； 三、上诉人伍爱军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人伍爱军的刑期自2019年5月15日起至2024年10月2日止。罚金限判决后三十日内缴纳。） 四、原审被告人刘云辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已交纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  廖高飞 审 判 员  钟抗迪 审 判 员  陈建军 二〇一九年十二月十日 法官 助理  王星星 代理书记员  彭凡品 代理书记员  丁邵隆 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、非法销售烟草专卖等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。