山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终8382号 上诉人(原审被告、反诉原告):罗廷文，男，1969年1月1日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：张英实，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石雯君，山东森嵘（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛宏东建设工程有限公司，住所地莱西市上海路西端。 法定代表人：仇晓东，董事长。 委托诉讼代理人：王晓栋，山东恒日律师事务所律师。 原审被告：青岛昊森建筑劳务有限公司，住所地青岛市四方区兴隆路80号4号楼1单元201户。 法定代表人：韩正光，经理。 上诉人罗廷文因与被上诉人青岛宏东建设工程有限公司（以下简称宏东公司），原审被告青岛昊森建筑劳务有限公司（以下简称昊森公司）劳务合同纠纷一案，不服莱西市人民法院(2018)鲁0285民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗廷文向本院提起上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判支持罗廷文全部诉讼请求或发回重审；宏东公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误且程序违法。1、一审法院认为“罗廷文请求按照青民一初字第86号案件鉴定报告确定其劳务费，因该报告涉及的合同相对方系宏东公司和凯浩昀公司，不能明确罗廷文具体提供劳务的工程项目，且工程造价取费标准也不适用”是错误的。罗廷文制作的结算明细中“实际工程量”并不包含挖坚土等费用，仅是按照宏东公司要求的格式及项目分项整理而成的。双方的劳务合同也是宏东公司称为给罗廷文结算费用补签的，结算明细中的费用也都是宏东公司认可的费用，该结算明细证实罗廷文不仅提供劳务，还有办公用品及仓库材料等。劳务合同约定的结算方式是按实结算，与宏东公司与凯浩昀公司约定的结算方式一致，且只有罗廷文为宏东公司提供劳务，所以可直接根据另案鉴定报告确定罗廷文劳务费。2、一审法院认为“管理人员工资及材料费、误工费，罗廷文提供的该项该损失均系其单方制作，亦缺乏其他证据佐证”属于认定事实不清。该项明细是按照宏东公司要求制作，且宏东公司在另案中认可产生了管理人员工资，并向凯浩昀主张，说明管理人员工资是宏东公司认可应予处理的费用，而对于本案中罗廷文与宏东公司之间的劳务承包合同来说，双方均认可涉案工程实际产生管理人员工资，涉案管理人员又提交相关证明并出庭作证，该费用是由罗廷文支付的，应结算给罗廷文，故在本案中应予支持。另，宏东公司在一审中承认涉案管理人员工资明细表中的签字均系伪造，应当以提供虚假证据、妨害诉讼程序对其进行处罚。罗廷文在涉案工程前期投入非常之大，不能履行的原因是宏东公司与凯浩昀公司未办理安全报监手续、未取得施工许可证擅自开工导致，非因罗廷文过错。罗廷文按照宏东公司要求在现场等待施工，导致巨大损失。如果仅判令宏东公司支付罗廷文二十余万，远不足以弥补罗廷文损失，显失公平。罗廷文在本案中处于弱势地位，等待施工过程中，与工人及管理人员一同被宏东公司强行清理出场，并产生过打砸事件，导致罗廷文办公室用品、涉案工程相关资料等均无法带出，无法取得更多的证据。3、一审程序违法。一审程序中，罗廷文于2019年1月25日向一审法院申请鉴定确认工程量，一审法院未予理睬，属于程序违法。综上，望二审法院依法查明案件事实，维护罗廷文合法权益。 宏东公司答辩称：一、罗廷文在2014年11月24日的结算明细中自认实际劳务费221240元，不应根据另案鉴定报告确定罗廷文实际劳务费。1、罗廷文主张实际劳务费按照用工数计算为221240元，宏东公司对罗廷文实际用工数量认可，但主张应当依据实际完成工作量按实结算为140181.12元，两种计算结果有差距，但双方对实际完成工作数量意见基本一致，由此一审法院就高不就低，最终按照罗廷文计算标准确定了应支付劳务费数额，宏东公司认可。2、另案鉴定报告针对是宏东公司和青岛凯浩昀置业有限公司之间签订的合同，工程款计算方式是定额取费，而罗廷文是没有任何施工资质的个人施工队，约定按实结算劳务费，不同的计费方式决定了不应直接适用鉴定报告结论。3、一审法院组织双方当事人到现场确认了罗廷文提供的劳务项目，与双方主张的劳务数量相符，能证实罗廷文提供劳务范围仅为：基坑清扫、基础砌墙、路面硬化、拉土线路清扫等零星工程劳务，现场基坑开挖、护坡等大项施工项目都是宏东公司找大型机械和其他公司施工作业，宏东公司工作人员也进行了标高操测、基础定位放线、基坑排降水等现场施工作业。另案鉴定报告是针对现场全部的施工作业成果所做鉴定，虽与罗廷文有关，但关系不大，鉴定报告对罗廷文不适用。二、罗廷文主张支付管理人员工资、材料费、误工费没有事实和法律依据，一审法院驳回该诉讼请求正确。1、罗廷文主张按实结算就是实际完成工程量+临时用工＋管理人员工资完全是罗廷文自说自话，本案双方约定：宏东公司提供设备、材料，由乙方自主安排施工，劳务费按实结算。该约定非常明确，即无论是管理人员还是临时用工人员都是劳务人员，由提供劳务方自主安排用工，宏东公司只依据完成工作数量和单价按实结算，不需要单独支付管理人员工资。2、通过罗廷文主张的混凝土班组窝工损失明细看，施工期间从4月份开始每天有三十左右壮工、瓦工在现场无活可干，连续25个工作日窝工，这种情况不可能发生，即使属实，也是罗廷文自己管理不当造成，与他人没有任何关系。3、宏东公司与罗廷文约定按实结算，宏东公司在另案中向第三方主张管理人员工资，不代表在本案中认可应当向罗廷文支付管理人员工资，况且另案关于宏东公司主张管理人员工资和窝工损失、材料费的诉讼请求均被驳回，且本案中罗廷文也没有提供新的证据证实应当支付以上费用，为此本案亦应做同样处理，驳回罗廷文诉讼请求。三、一审法院未进行鉴定是基于罗廷文自认实际用工数量和实际劳务费数额，程序并无不当。综上，请二审法院驳回上诉、维持原判。 昊森公司未到庭进行答辩。 宏东公司向一审法院提出诉讼请求：请求确认宏东公司与罗廷文签订的劳务承包合同解除，判令罗廷文赔偿因建设工程施工给宏东公司造成的经济损失100000元；诉讼费由罗廷文承担。 罗廷文向一审法院提出反诉请求：要求宏东公司支付罗廷文管理人员工资、劳务费、材料费、误工费及相关损失，合计人民币1408315元，并自2014年12月5日起至实际支付之日止按照中国人民银行贷款利率上浮30%支付逾期利息。 一审法院经审理查明：2013年11月20日，宏东公司与青岛凯浩昀置业有限公司（以下简称凯浩昀公司）签订《协议书》，约定宏东公司承建凯浩昀公司“舒美花园”项目。2014年2月27日，罗廷文以昊森公司名义（乙方）与宏东公司（甲方）签订劳务承包合同，合同约定：一、劳务承包项目：舒美花园地下车库工程。二、承包费用：按实计算。三、期限：2014年3月1日开始，至甲方与凯浩昀公司2013年11月20日签订协议终止履行之时。四、承包费支付方式：乙方完工后经甲方验收合格，甲方以现金或支票的方式向乙方支付承包费用。五、甲方向乙方提供设备、材料及必要的劳动条件；乙方只负责提供劳务，自主安排工人施工。六、承包期内乙方的职责、任务和要求：在承包期内，乙方所聘人员所发生的劳务纠纷、工伤、病残和安全事故及处理全部由乙方自行负责。 合同乙方由罗廷文签字，未加盖昊森公司公章。签订合同后，罗廷文组织劳务施工队于2014年4月1日进场进行劳务作业。2014年5月7日、7月18日，莱西市城乡建设局向凯浩昀公司下发了《责令停止违法行为通知书》，因凯浩昀公司未办理安全报监手续、未取得施工许可证擅自开工，违反相关规定，责令凯浩昀公司停止违法行为。2014年8月31日，宏东公司对涉案工程停止施工。 2014年11月24日，罗廷文向宏东公司出具项目结算明细：1、管理人员工资及生活补贴724210元；2、实际工程量以出勤工天计算为221240元（大工每天200元，小工每天150元）；3、混凝土班组窝工工资423840元；4、办公用品及仓库已采购材料118300元；5、进场人员往返车费补贴47000元；6、混凝土、木工、钢筋班组利润1315824元。应甲方要求，减去部分费用后，总计2363259元（其中，实际劳务费1408315元，可协商费用954944元）。宏东公司按施工面积单价计算，罗廷文实际劳务费为140181.12元，其他项目均不予认可。宏东公司在（2015）青民一初字第86号案件中向凯浩昀公司请求工程款时，主张基坑费用、场地路面硬化等大工每日200元，小工每日150元。 本案在审理过程中，组织双方当事人到涉案工程场地对罗廷文提供劳务的项目进行了确认，双方均认可罗廷文提供劳务的项目为基坑清扫（除西南角部分外）、基坑挡水墙、基坑周边钢网防护、值班室、厕所的基础砌墙、施工区路面硬化、钢筋和木工加工区场地硬化、标高放线、钢筋底座砌砖、拉土路线清扫。双方有争议的项目为：基坑抽水、办公区中间路面硬化。 一审庭审中，罗廷文陈述，签订合同时想挂靠昊森公司，实际未挂靠。宏东公司于2019年1月10日向一审法院提出撤回对昊森公司的起诉。一审法院口头裁定准予宏东公司撤回对昊森公司的起诉。 一审法院认为：本案争议焦点一是罗廷文提供劳务的工程项目是否存在质量问题？二是罗廷文为宏东公司提供的劳务，实际劳务费如何确定？三是罗廷文请求宏东公司支付管理人员工资、材料费、误工费能否认定？ 关于工程质量问题，宏东公司承包的工程项目，因建设单位凯浩昀公司未办理安全报监手续等，被管理部门责令停止施工，罗廷文提供劳务的工程项目虽未经竣工验收，但对工程质量是否存在质量问题，宏东公司证据不足，故对宏东公司请求罗廷文赔偿损失100000元，一审法院不予支持。 关于罗廷文的劳务费，罗廷文与宏东公司在合同中约定劳务费按实际计算，罗廷文与2014年11月24日给宏东公司出具的舒美花园项目结算明细，罗廷文根据实际提供的劳务项目及出勤人数、工日数，计算的劳务费为221240元，该明细中列明的劳务项目与一审法院组织双方当事人现场确认的劳务项目相吻合，人工费的标准与宏东公司（2015）青民一初字第86号案件中主张的大工每天200元、小工每天150元相一致，因此对罗廷文计算的实际劳务费221240元，一审法院予以确认。宏东公司应当及时支付罗廷文劳务费，逾期应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，罗廷文请求宏东公司自2014年12月5日起至实际支付之日止按照中国人民银行贷款利率上浮30%支付逾期利息，缺乏法律依据，过高部分一审法院不予支持。罗廷文请求按（2015）青民一初字第86号案件对涉案工程的鉴定报告确定其劳务费，因该报告涉及的合同相对方系宏东公司和凯浩昀公司，不能明确罗廷文具体提供劳务的工程项目，且工程造价取费标准也不适用，因此，对罗廷文请求过高的劳务费部分，一审法院不予支持。 关于管理人员工资及材料费、误工费，罗廷文提供的该项损失均系其单方制作，未能提供宏东公司的施工签证，亦缺乏其他证据佐证，因此，本案不予处理，罗廷文在证据充分后可另行主张。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院判决：一、宏东公司于判决生效后十日内支付罗廷文劳务费221240元，并承担自2014年12月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回宏东公司的诉讼请求；三、驳回罗廷文的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，公告费300元，由宏东公司负担；反诉费8738元，由宏东公司负担4618元，一审法院退回罗廷文4120元。 经二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为：因罗廷文不具有施工资质，其与宏东公司签订的劳务分包合同应当无效，一审判决对此认定正确。 罗廷文为宏东公司提供劳务，双方约定罗廷文的劳务费据实结算，罗廷文在2014年11月24日出具的结算明细中确认的实际工程量与一审法院组织双方当事人在涉案工地确认的其提供劳务的项目内容一致。一审判决依据上述事实认定罗廷文的涉案劳务费为221240元，并无不当。因根据现有证据足以认定罗廷文的劳务费，故本案无需进行鉴定，一审法院不准许罗廷文的鉴定申请，程序合法。 罗廷文主张宏东公司应支付管理人员工资、误工费等，但罗廷文未提交充分证据证实上述主张成立，一审判决对此不予处理，告知其待证据充分后另行主张，亦无不当。 综上，罗廷文上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15484元，由罗廷文负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 潘红燕 审判员 齐 新 二〇一九年十二月二十日 书记员 王 繁 书记员 李珊珊