山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10509号 上诉人(原审原告):王福利，男，1965年1月12日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。 委托诉讼代理人：官胜，男，1985年2月25日出生，汉族，青岛城阳春雨法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛天基源建材有限公司，住青岛市市北区开封路21-5号。 法定代表人：徐敏光，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛创元能源科技有限公司，住青岛市市南区青铜峡路15号7号楼。 法定代表人：周晓飞，总经理。 委托诉讼代理人：马勇强，男，系该公司职工。 上诉人王福利因与被上诉人青岛天基源建材有限公司（以下简称天基源公司）、被上诉人青岛创元能源科技有限公司（以下简称创元公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2018)鲁0203民初10307号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王福利向本院提起上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁0203民初10307号判决书第三项；2、依法判令被上诉人创元公司对本案债务承担连带责任；3、依法判令两被上诉人支付上诉人差旅费4309元；4、本案一、二审费用由两被上诉人承担。事实和理由：被上诉人天基源公司因上诉人承揽的错埠岭三路小区1#、5#、6#、16#、18#楼的外墙保温工程拖欠上诉人劳务费、质保金共计259588元。后被上诉人天基源公司于2017年10月20日向上诉人提交结算单，证明被上诉人天基源公司拖欠上诉人上述款项。2018年3月26日，被上诉人天基源公司及其法定代表人徐敏光分别向上诉人出具“授权委托书”，载明被上诉人天基源公司拖欠上诉人上述款项，因被上诉人创元公司欠被上诉人天基源公司60多万元，因此将该债权转让给上诉人用于支付欠款。1、一审法院以合同相对性原则驳回上诉人对被上诉人创元公司的诉讼请求，上诉人认为适用法律不当。本案涉案工程的实际施工时间为2016年7月至9月，而上诉人与被上诉人天基源公司签订的《劳动合同》时间为2017年7月28日，即工程施工结束后双方补签的合同。本案一审过程中，被上诉人创元公司举证称“2017年1月26日，天基源公司法定代表人徐敏光出具收到条，收到工程款250000元。创元公司称其中现金支付100000元，创元公司工作人员解全磊银行转账给徐敏光150000元”。据此可以认定，被上诉人创元公司不但以其实际行为表示了对《劳动合同》中“价格的结算方式…青岛创元能源科技有限公司拨工程款…”的约定予以认可，同时也以其实际行为表示了对该合同的参与。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定：“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。”根据上述规定，结合本案事实，本案上诉人与两被上诉人的法律关系不应狭隘的受到合同相对性原则的限制。2、本案中被上诉人天基源公司己将其债权转让给上诉人，本案的诉讼焦点问题应是上诉人与两被上诉人的债权转让是否成立。上诉人认为，被上诉人天基源公司以“授权委托书”的形式将其债权转让给上诉人，该行为合法有效。首先，债权转让行为具有非要式性，债权人与第三人就债权转让意思表示一致即成立，无须履行特别的合同形式。本案中，被上诉人天基源公司及其法定代表人徐敏光分别向上诉人出具了“授权委托书”，即双方己就债权转让达成合意，该债权转让已经成立；其次，上诉人在取得该“授权委托书”之后多次向被上诉人创元公司主张该债权，以其实际行为对该债权转让对被上诉人创元公司进行了通知，达成了债权转让应予以通知的法定义务；第三，本案因程序性要求曾经多次立案诉讼，在(2018)鲁0203民初3478号案件审理过程中，被上诉人创元公司承包人拖欠天基源公司部分工程款，据此可知，上诉人与被上诉人天基源公司之间所转让的债权实际存在。因此，上诉人认为，上诉人与两被上诉人之间债权转让关系成立且符合法律规定，所转让的债权真是存在，被上诉人创元公司应依法承担责任。3、本案一审程序中曾多次进行开庭审理，在一审法院第一次向被上诉人天基源公司进行送达时，该法定代表人徐敏光本人曾到法院签收了开庭传票，但本案多次开庭审理徐敏光均未到庭。而被上诉人创元公司在多次开庭中提交了多份由徐敏光手写或徐敏光签字的机打材料欲以证明两被上诉人之间的债权债务已经履行完毕，而一审法院最终也并未对此进行任何认定或说明。上诉人认为，在被上诉人天基源公司及其法定代表人未出庭的情况下，被上诉人创元公司仅靠所谓的收条、证明并不能证明其债务已经履行完毕，上诉人曾在庭审中向法院阐明，要求被上诉人创元公司向法庭提交其公司相应的支付凭证，但被上诉人却一直未能予以提交，上诉人认为，根据我国民事诉讼的证据规则，被上诉人创元公司依法应承担举证不能的不利后果。 天基源公司未到庭答辩。 创元公司答辩称：一、上诉人与创元公司无劳务合同，不存在劳务纠纷；二、错埠岭三路小区节能改造项目，创元公司已支付徐敏光、天基源公司工程款897573.50元；三、徐敏光提供劳务人员劳务费已结清证明，有劳务人员签字确认。 王福利向一审法院提起诉讼请求：1、判令天基源公司、创元公司支付王福利工程款285909元，质保金23679元，利息13931.46元；2、判令天基源公司、创元公司支付王福利追讨上述款项所支出的差旅费4301元；3、诉讼费由天基源公司、创元公司承担。后王福利变更诉讼请求：1、判令天基源公司、创元公司支付王福利工程款235909元，质保金23679元；2、判令天基源公司、创元公司按照中国人民银行同期贷款利率支付上述款项自2017年10月21日至实际支付为止期间的利息；3、依法判令天基源公司、创元公司支付王福利追讨上述款项所支出的差旅费4301元；4、诉讼费由天基源公司、创元公司承担。 一审法院查明：2017年7月28日，天基源公司（甲方）与王福利、叶长贵（乙方）签订《劳动合同》，约定由王福利、叶长贵对错埠岭三路小区1#、5#、6#、16#、18#楼的外墙保温工程进行施工，工程量按实结算。合同签订后，王福利与叶长贵进行了具体施工。创元公司自认其为涉案工程的发包方，总包方为大元建业集团有限公司。 2017年10月20日，天基源公司向王福利出具“错埠岭一期5#、6#、16#、18#楼施工对账结算”，内容为，“2017年10月、12月支付160000元叶长贵领取，扣除材料款4000元、扣除质保金23679元，剩余285909元。此对账单为2017年10月15日前结算，尾款以此单为凭进行最终决算，遗失作废，现由王福利保留。”叶长贵对该对账单的真实性予以认可，并认可已领取工程款160000元，剩余工程款数额为285909元。叶长贵认为该剩余工程款中的50000元应归叶长贵所有，其他的工程款应是王福利的。 王福利提起其与叶长贵签订的“协议”一份，约定：“涉案工程的工程款15万元到20万元打给叶长贵外，其余剩下工程款全部打给王福利，其他人不可支工程款。”叶长贵对该协议中其签字的真实性予以认可，但称该协议已经作废，且落款日期也被王福利更改。 王福利提交2018年3月26日天基源公司及其法定代表人徐敏光分别向王福利出具的“授权委托书”，载明天基源公司欠王福利劳务费285909元、质保金23679元，天基源公司无力偿还，因创元公司欠天基源公司60多万元，现天基源公司将债权转让给王福利用于支付欠款共309588元。创元公司称对该证据的真实性无法确认，称并不知情，创元公司已经向天基源公司付清工程款。 2017年1月26日，天基源公司法定代表人徐敏光出具收到条，收到工程款250000元。创元公司称其中现金支付100000元，创元公司工作人员解全磊银行转账给徐敏光150000元。2017年9月28日，徐敏光出具收到条二份，内容分别为，“我公司今收到大元建业集团股份有限公司外墙乳胶面漆款169000元，并同意将钱转到天基源公司”、“我公司今收到大元建业集团股份有限公司锚栓/保温钉款176000元，并同意将钱转到天基源公司”。2017年10月12日，创元公司向天基源公司付款两笔，分别为169000元、176000元。 2017年10月12日，天基源公司出具给创元公司说明一份，证明施工人的工程款已结清。叶长贵对该说明中是否为本人签字无法确认，王福利主张该说明中并非本人签字，且二人均确认施工费并未结清。 另，王福利曾于2018年3月27日以劳务合同纠纷为由起诉天基源公司、创元公司，因王福利在该案中自认其与叶长贵系合伙关系，故法院认定叶长贵应为必要共同诉讼人，并做出（2018）鲁0203民初3478号裁定驳回王福利的起诉。王福利于2018年6月21日以建设工程合同纠纷为由再次起诉天基源公司、创元公司，因王福利仍未提供叶长贵的身份信息，一审法院做出（2018）鲁0203民初6486号裁定驳回王福利的起诉。 根据王福利的申请，一审法院调取（2018）鲁0203民初3478号案卷。王福利主张在2018年5月17日庭审答辩中，创元公司承认欠天基源公司部分工程款。创元公司出具解全磊银行转账记录并抗辩称，当时确实尚欠天基源公司工程款127400元，后因案件审结，创元公司于2018年9月21日通过工作人员解全磊转账给徐敏光127400元，结清与天基源公司的工程款。 2018年9月21日，天基源公司向创元公司出具“工程款结清证明”，证明创元公司已经向天基源公司结清全部工程款846440.9元。 庭审中，一审法院向王福利予以释明，王福利与叶长贵应为合作关系，故叶长贵在本案中的诉讼主体应为共同原告或有独立请求权的第三人，而非被告。王福利不同意变更叶长贵的诉讼主体地位，但因叶长贵已自认剩余工程款285909中的50000元应归叶长贵所有，其他的工程款应由王福利领取，故王福利撤回对叶长贵的起诉，并变更诉讼请求，暂不主张该50000元工程款。 一审法院认为：天基源公司与王福利、叶长贵签订的“劳动合同”、天基源公司出具的“对账结算单”均系各方的真实意思表示，当事人均应按照约定全面履行各自的权利义务。根据庭审及当事人提交的证据，可以认定王福利与叶长贵系涉案工程的实际施工人，二人在该工程中系合作关系，天基源公司尚欠王福利、叶长贵劳务费285909元、质保金23679元，事实清楚，证据充分，天基源公司应立即支付。本案中，叶长贵自认剩余工程款中的50000元应归其所有，其他的工程款应由王福利领取，故王福利暂不主张该50000元，仅向天基源公司主张劳务费235909元、质保金23679元，共计259588元，一审法院予以支持。 天基源公司于2017年10月20日向王福利出具对账单，王福利主张自2017年10月21日至实际付款之日止的逾期利息，于法有据，一审法院予以支持。一审法院认定，逾期利息以259588元为基数，自2017年10月21日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。 关于王福利要求创元公司承担连带还款责任的诉讼请求，一审法院认为，创元公司并非合同的一方当事人，根据合同的相对性原则，创元公司不应承担连带责任。王福利主张差旅费的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院判决如下：一、天基源公司给付王福利工程款259588元。二、天基源公司偿付王福利逾期付款利息（以259588元为基数，自2017年10月21日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。上述两项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回王福利的其他诉讼请求。案件受理费6217元，财产保全费2170元，由王福利负担1030元，由天基源公司负担7357元。 经审理查明，二审庭审中，经询问，上诉人称其以包工包料方式施工涉案外墙保温项目，系天基源公司通过介绍人找到上诉人，上诉人与天基源公司未签订施工合同，上诉人完成施工后与天基源公司补签了劳动合同，目的是找创无公司索要工程款。关于工程施工后领款的过程，其称系由徐敏光带领到创元公司处领取，上诉人与其他施工队一起去，当场签字，款项由徐敏光领取现金或创元公司支付至徐敏光账户后，徐敏光再进行分配。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，关于王福利要求创元公司承担连带还款责任问题，本院认为，连带责任的承担必须有明确的合同约定或者符合法律明确规定应承担连带责任的情形，本案中，经查，上诉人自认系由天基源公司通过介绍人找来施工，领款系由天基源公司法定代表人徐敏光带领去创元公司领取，款项均由徐敏光实际取得后再进行分配，上诉人并未与创元公司建立合同关系，上诉人从施工到领款事实上均系与天基源公司之间发生关联，上诉人要求创元公司承担连带责任，既无事实根据，亦缺乏法律依据，一审未予支持并无不当。 另外，王福利上诉主张差旅费依据不足，本院不予支持。 王福利在庭审中称天基源公司将其债权以授权委托的形式转让给自己，其取得了代位权，该委托书中记载了转让债权，但天基源公司在之后又向创元公司出具了工程款结清的证明。上述材料无法认定天基源公司仍对创元公司享有涉案工程款债权，亦无法认定上诉人已取得有效的代位权，更无法作为上诉人要求创元公司承担连带责任的依据。 综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6217元，由上诉人王福利负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇一九年十二月十八日 法官助理 栾才玉 书记员王繁