山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终3068号 上诉人（原审原告、反诉被告）：郭拴劳，男，1964年4月30日出生，汉族，临猗县临晋镇坑西村一组居民。 委托诉讼代理人：许言随，山西领科律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杜敏军，男，1965年5月8日出生，汉族，临猗县临晋镇西关行政村七组居民。 委托诉讼代理人：杜敏，男，1962年7月12日出生，汉族，住运城市盐湖区，系杜敏军哥哥。 上诉人郭拴劳与上诉人杜敏军农村土地承包合同纠纷一案，不服临猗县人民法院（2018）晋0821民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭拴劳上诉请求：一、撤销原判第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由：一、上诉人与被上诉人订立的《承包协议》是一份果树改种桃树协议。二、原审法院判决被上诉人返还上诉人土地承包款7334元与果树成长收益规律相违背。三、原审法院曲解承包合同中的违约责任含义。四、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失13140元违背客观事实也无法律依据。 杜敏军答辩称：双方签订的《承包协议》并未约定果树改种桃树，合同写的是果园承包。政府征收了一部分地，其他部分还可以继续承包，现在地里面都是荒地。 杜敏军上诉请求：一、维持原判第一项、第三项、第五项，撤销原判第二项、第四项、第六项，改判为驳回被上诉人郭拴劳对上诉人杜敏军的一审诉讼请求，支持上诉人杜敏军对被上诉人郭拴劳的一审反诉请求，或者发回重审。二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误。不应判令杜敏军返还承包款7334元，因为郭拴劳将承包土地内的果树、银杏树、核桃树等财产盗卖。二、一审法院仅判决郭拴劳赔偿果树损失13140元，与杜敏军实际受到的损失不符。三、一审法院适用法律错误。 郭拴劳答辩称：一、答辩人与上诉人订立的《承包协议》是一份果树改种桃树协议。二、上诉人要求答辩人应支付其违约金10000元实属错误。三、上诉人要求答辩人赔偿其果树损失84000元实属错误。四、上诉人认为不应向答辩人返还超薄款实属错误。五、上诉人要求答辩人砍除2.19亩承包地上的桃树，并恢复承包土地原状，实属错误。 郭拴劳原审诉讼请求：要求解除与被告签订的果园承包协议，并要求被告退还我承包款9600元，要求被告承担本案的一切诉讼费用。 杜敏军原审反诉请求：1、依法判令反诉被告承担违约金10000元；2、依法判令反诉被告赔偿果树损失84000元；3、判令反诉被告砍除桃树，并恢复土地原状。 原审查明：2013年6月17日，杜敏军与郭拴劳经中间人梁纪革等人将位于临晋镇西关村七组扇坡4.8亩果园（长284米×宽11.34米）承包给郭拴劳，并订立书面果园承包协议，杜敏军为甲方，郭拴劳为乙方，合同约定：“1、承包时间拾年，从贰零壹叁年陆月至贰零贰叁年陆月。2、乙方一次性付给甲方壹万陆千元整（16000元）。3、双方不得反悔，如有反悔，处罚违约金壹万元整。中间人梁纪革”，杜敏军和郭拴劳均未在合同上签字。合同订立后，双方按约履行，郭拴劳接手承包4.8亩果园，郭拴劳给付杜敏军承包款16000元。 2013年下半年，郭拴劳找其亲戚把果园树拔掉，将被拔果树出卖给收柴人，并改种为桃树，种植至今。关于更换果园树木事宜，郭拴劳称双方签订合同前约定承包后可更换种植物，拔树时通过手机联系经杜敏军同意后才拔掉果树；杜敏军反驳称因常年在运城上班，找梁纪革把果树承包出去，承包前后未约定更换树事宜，郭拴劳换树时也未打电话通知，果树被拔事还是2014年听村里人说，随后找人理论无果。双方均无证据证实。 2018年3月，因西关村第七居民组土地被征，西关村委会出具书面证明树木赔偿6000元／亩。杜敏军果树地被征2.61亩，杜敏军于2018年6月21日收到补偿款15660元。土地被征后剩余土地为2.19亩。 2019年5月24日，现场调查情况为：该地荒废1年无人耕种，杂草丛生，桃树部分被砍伐，地里有多处大深坑。同时，给梁纪革做问话笔录。 原审认为：原、被告2013年6月17日订立果园承包协议，双方订立合同意思表示真实，签订合同合法有效，本院予以确认。合同签订后，双方按约履行。现郭拴劳以土地被征合同无法履行为由主张解除合同，并退还承包款9600元；杜敏军反驳称土地被征2.61亩，还余2.19亩能继续种植，未达到法定合同解除情形，不同意解除合同。合同解除分为约定解除和法定解除，本案中双方未约定解除，是否构成法定解除是争议焦点，双方承包期间，2018年因政府行为土地被征2.61亩，该地无法继续耕种，但未被征的部分，仍能继续种植。郭拴劳作为承包方有依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害，有法律、行政法规规定的其他义务；经现场调查承包地荒废1年有余，杂草丛生，部分树木被砍，地里多处大坑，郭拴劳的行为违背土地承包法保护土地资源的合理开发和可持续利用，造成土地资源损害，且承包地被征部分合同无法履行，故郭拴劳主张解除合同符合法定解除的情形，其主张解除合同应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；郭拴劳主张合同解除后退回土地承包款，应参考交付承包款及承包期限（自签订合同之日至起诉之日即5年5个月），认定杜敏军应退还郭拴劳未承包期限内的承包款7334元（16000元-8666元）。杜敏军主张违约金10000元，双方在合同中约定违约金，合同法规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，郭拴劳的行为构成违约行为，应按约定承担违约责任，符合法律规定应予采信。杜敏军主张要求郭拴劳赔偿果树损失84000元，并砍除桃树、恢复土地原状，郭拴劳以土地被征为由认为杜敏军反诉主体不适格，郭拴劳与杜敏军签订合同，是合同双方当事人，合同具有相对性，不因部分土地被征影响其合同主体，郭拴劳所称主体不适格理由不成立；杜敏军根据土地承包法享有下列权利：(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，(二)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿，杜敏军将多年栽种的果树承包给郭拴劳10年，2013年下半年郭拴劳将果树改种桃树，双方对改种行为持相反意见，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案郭拴劳应举证证明改种桃树行为征得杜敏军同意，而其未能提供证据证明；为了继续查明事实，本院向中间人梁纪革了解签订合同的情况，梁纪革证明约定将栽种的10亩果树承包给郭拴劳，未约定对承包果树如何处理；故应认定2013年下半年郭拴劳未经杜敏军同意而拔掉果树改种桃树的事实。杜敏军从村集体承包取得承包经营权，对其取得的土地享有使用、收益、流转等权利，对其土地上所栽种的果树享有所有权；郭拴劳未经杜敏军同意处置财产，构成违约行为，根据履行情况和合同性质，杜敏军可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；因郭拴劳违约的行为造成无法恢复果树现状，杜敏军主张要求郭拴劳承担赔偿损失应予支持，关于损失的计算办法，杜敏军主张参照相邻土地同龄果树收入计算，并提供果树种植户自行记载流水证明，但至法庭辩论终结前均未提供原件，其意见不予采信，考虑果树被伐无法还原，结合当地青苗补偿政策每亩6000元，认定郭栓劳赔偿杜敏军损失为13140元（2.19亩×6000元／亩），郭拴劳将未被征收的2.19亩承包地桃树砍除，并恢复土地原状。遂判决：一、解除原告郭拴劳与被告杜敏军2013年6月17日所签订的果园承包协议。二、被告杜敏军于本判决生效后三日内返还原告郭拴劳土地承包款7334元。三、反诉被告郭拴劳于本判决生效后三日内赔偿反诉原告杜敏军违约金10000元。四、反诉被告郭拴劳于本判决生效后三日内赔偿反诉原告杜敏军损失13140元。五、反诉被告郭拴劳于本判决生效后三十日内砍除2.19亩承包地上的桃树，并恢复承包土地原状。六、驳回原告郭拴劳、反诉原告杜敏军的其它诉讼请求。案件受理费50元、反诉费538元，共计588元，由原告郭拴劳负担300元，被告杜敏军负担288元。 经二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人郭拴劳以其承包土地被政府征用为由，请求解除其与上诉人杜敏军之间的果园承包协议，原审法院判决解除郭拴劳与杜敏军2013年6月17日所签订的果园承包协议后，双方均未对此提出上诉。案涉果园承包协议解除后，按照相关法律规定，尚未履行的，终止履行，故原审法院参考交付承包款及承包期限，认定杜敏军应退还郭拴劳未承包期限内的承包款7334元正确，上诉人杜敏军所提其不应向上诉人郭拴劳返还土地承包款的上诉理由不能成立。关于上诉人郭拴劳所提其与被上诉人订立的《承包协议》是一份果树改种桃树协议的上诉理由，因无充分证据予以证实，故对其此项上诉理由，本院不予采信。上诉人郭拴劳未经上诉人杜敏军同意将承包果园原有果树拔掉改种桃树，并在部分土地被政府征用，其余土地仍能够继续耕种的情况下，造成承包地荒废一年有余，杂草丛生，部分树木被砍，地里多处大坑，故原审法院据此认为郭拴劳的行为已构成违约，应承担相应违约责任并赔偿杜敏军经济损失正确。上诉人杜敏军所领取的树木补偿款系政府因征用土地而向上诉人杜敏军所进行的补偿，并不能因此免除上诉人郭拴劳擅自拔除原有果树的赔偿责任。上诉人郭拴劳与上诉人杜敏军所提各项上诉理由，缺乏充分事实依据及法律根据，本院均不予采信。 综上，上诉人郭拴劳与上诉人杜敏军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费872元，由上诉人郭拴劳负担561元，上诉人杜敏军负担311元。 本判决为终审判决。 审判长  梅智勇 审判员  林学武 审判员  席少君 二〇一九年十二月二十三日 书记员  李 娜