广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22900号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁任声，男，1983年10月22日出生，汉族，住广东省信宜市。委托代理人：刘翌哲，广东合誉律师事务所律师。委托代理人：潘世发，广东合誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州白云国际机场集团综合开发有限公司，住所地：广东省广州市白云区机场路航云北街自编339栋83号4-5层。法定代表人：梁国锋，职务：总经理。委托代理人：张哲，该司员工。委托代理人：杨栩锋，该司员工。上诉人宁任声因与被上诉人广州白云国际机场集团综合开发有限公司（下简称白云公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宁任声上诉请求判令：1、改判原审判决第一项为：白云公司于本判决发生法律效力之日起十日内向宁任声支付逾期交楼违约金29259元；2、撤销原审判决第三项；3、本案一、二审诉讼费用由白云公司承担。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误，宁任声没有逾期付款。其一，白云公司提交的反诉证据《房款付款情况（应付）》已明确显示了白云公司分期收取首期款的计划。实际上，宁任声也是严格按照白云公司给出的分期付款计划准时支付首期购房款，白云公司一直未提出过异议，也没有任何证据显示白云公司曾有过催收房款或主张逾期付款违约金的行为，双方在实际履行中变更了有关付款时间的约定。宁任声不存在逾期付款的情况。白云公司在原审庭审中解释称《房款付款情况（应付）》是应宁任声的要求制作，没有说服力。因《房款付款情况（应付）》已经写明了各笔房款的应收时间，能够与宁任声的付款时间相互印证。另，白云公司的工作人员卢辉贤通过微信发给宁任声的付款计划表的样式及内容与白云公司提交的《房款付款情况（应付）》相吻合，证据间相互印证。同时，从微信聊天记录可以看出，白云公司在要求宁任声支付第一期首期款时发送了分期付款计划表给宁任声，后来每一期付款时双方均有沟通确认每期首付款的转收款情况，显然可以证明分期付款计划的存在。其二，原审判决有关逾期付款违约金的计算方式存在错误。首先，宁任声没有逾期付款。其次，根据合同附件七的约定，逾期付款，每逾期一日，应按到期应付房款的万分之五支付违约金。原审判决以80991元为基数计算206天的违约金，但其间宁任声分期支付了款项。假设本案没有分期支付首期款计划的存在，宁任声也并非构成80991元均逾期206天支付，计算方法应该是：80991元×0.05%×25天+60743元×0.05%×61天+40495元×0.05%×59天+20247元×0.05%×61天=4678元；二、原审判决适用法律错误，涉案逾期交房违约金无法弥补宁任声的实际损失，应依法予以调整。其一，白云公司逾期交房长达近两年时间，宁任声支付了购房款却长期无法接收合法的房屋，给宁任声带来巨大的经济损失，该损失高于合同约定的以房价款2%为限的逾期交楼违约金。根据我国《合同法》第一百一十四条及广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十九条的规定，房地产开发企业提供的商品房买卖合同格式文本约定按固定数额承担迟延履行违约金，金额低于买受人实际损失，当事人请求增加违约金的，人民法院应予支持。就白云公司逾期交房对宁任声造成的经济损失，可以参照白云公司按期交房情况下宁任声出租房屋产生的租金收益来计算。其二，白云公司逾期交房的违约事实处于持续状态，合同约定不论违约时间的长短而将违约金总额限定为不超过总房价款的2%，明显有失公允且违反公平原则。同时，合同约定的违约责任也严重不对等，合同约定业主逾期付款需承担每日万分之五的违约金，违约金总额不超过总房价5%，而开发商逾期交房，则只需承担每日万分之一的违约金，违约金总额不超过总房价2%。因此，涉案逾期交房违约金不适用合同封顶的约定。其三，原审法院已查明涉案楼宇至今尚未取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，以及尚未办妥永久用电，白云公司何时能交付条件合法的房屋仍无期。原审法院判决逾期交房违约金上限2%，不利于白云公司继续并及时履行交房义务，且宁任声仍持续遭受的损失无法得到弥补，有违公平原则。被上诉人白云公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。宁任声于2019年7月17日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、白云公司向宁任声支付逾期交房违约金暂计29259元（以已付房款531983元为基数，按每日0.01%的标准自2017年12月31日暂算至起诉之日，即2019年7月17日，共550天）；2、白云公司承担本案诉讼费。白云公司反诉请求判令：1、宁任声向白云公司支付逾期付款违约金57188.17元（以531983元为基数，按每日万分之五的标准，从2016年11月28日起计算至2017年6月30日止，共215天）；2、诉讼费用由宁任声承担。原审法院经审理查明：白云公司是位于广州市花都区梯面镇颐林八街1号（G6栋）502房的开发商，在与宁任声签订《广州市商品房买卖合同》之前取得了房管部门核发的《商品房预售许可证》，预售涉案房屋。2016年11月22日，宁任声与白云公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件一至七。主合同约定：宁任声（买方）为乙方，白云公司（卖方）为甲方，双方在平等、自愿、协商一致的基础上共同订立。第二条约定：甲方以出让方式取得位于广州市花都区梯面镇民安村编号为0905008的地块的土地使用权，甲方在该地块上投资建设云梯山庄商品房。第四条约定：乙方所购商品房为本合同第二条约定的项目中的云梯山庄E区第G6栋5层502号房，房屋地址：花都区颐林八街1号（G6栋）502房，建筑面积共96.39平方米，其中套内建筑面积78.17平方米。第七条约定：该商品房按套内建筑面积计算房价，单价为每平方米6805.46元，总房款531983元。第八条付款方式：甲方同意乙方按按揭贷款方式付款，首期款自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），支付全部房价款的30.45%，金额161983元整，除首期款外，剩余房款金额370000元，须于2016年11月22日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。第十条逾期付款的违约责任：如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款0.05%的标准支付违约金，经甲方催告，逾期超过＿日仍未支付的，甲方有权解除合同。第十二条交房条件：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十三条房屋交付：甲方应当在2017年12月31日前将涉案房屋交付乙方使用。第十四条延期交房的违约责任：甲方如未能按本合同规定的期限交房，不解除合同的履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的2%。由于乙方原因，导致未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：（1）由乙方承担延期交房的责任，并视同甲方已在本合同第十三条约定的交房期限内按本合同约定的标准交付了该商品房，物业管理费、公共水电费分摊费、住宅质量保修期自本合同第十三条约定的交房期限届满之日或《收楼通知书》通知的收楼之日起计算（二者以日期较前者为准），该商品房的风险责任及其他法律责任同时全部移交予乙方。（2）乙方未能付清任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费、首期物业专项维修资金及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内，则甲方实际交付房屋的时间顺延。在此情况下，应按本条第（1）款执行。在乙方付清上述款项后，甲方可另行通知乙方该商品房的实际交付日期。（3）如甲方发出《收楼通知书》后，乙方在15日内未按《收楼通知书》的要求的日期收楼的，应视同甲方已于本合同第十三条约定的交房期限届满之日或《收楼通知书》通知的收楼之日（二者以日期较前者为准）按本合同约定的标准向乙方交付了该商品房，即视为乙方已收楼，对收楼后的责任仍按本款第（1）项执行。第十五条房屋交付时的资料：甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》；（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》；（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证；（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料；（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；（六）《房地产（住宅）质量保证书》；（七）《房地产（住宅）使用说明书》；（八）《临时管理规约》或《管理规约》；（九）无。上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担。第二十六条物业专项维修资金：乙方应当按照有关规定交存物业专项维修资金。物业专项维修资金属于业主所有，乙方应当在办理房屋收楼手续前自行将首期物业专项维修资金存入目前房地产行政主管部门委托银行的物业专项维修资金专户。乙方未按规定交存首期物业专项维修资金的，甲方不得将房屋交付乙方。附件七为本合同补充协议，其中第二条双方同意主合同第十条变更为：乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间，且每逾期一日，乙方应按到期应付房款的万分之五向甲方支付违约金，直至乙方付清房款之日止，但违约金总额不超过总房价的5%；乙方逾期付款超过60日的，甲方有权单方面解除主合同。第五条双方同意主合同第十三条补充为：1、商品房的交付条件在该商品房交付期限届满前，乙方应交清下列费用：（1）按主合同第八条的约定向甲方交清该商品房全部楼价款；（2）付清乙方应缴交的全部税费及违约金和其他费用；（3）乙方已按照政府规定缴纳首期住宅专项维修资金；2、无论乙方是否收到甲方的《收楼通知书》，应在该商品房交付使用期限届满前先行履行支付上述全部款项的义务，直至乙方付清上述款项和按主合同第十条约定付清全部违约金时止。……即主合同的履行顺序为乙方先履行，如乙方未付清上述款项，甲方有权不交付该商品房给乙方使用，并不需承担违约责任及其他赔偿责任。第六条双方同意主合同第十五条变更为：甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料：（一）《商品住宅交楼书》；（二）《房地产（住宅）质量保证书》；（三）《房地产（住宅）使用说明书》；（四）《临时管理规约》。乙方应当向甲方提供交存住宅维修资金有效凭证的复印件，并提供原件核对。第七条主合同第十六条变更为：乙方应在甲方收楼通知书通知的收楼日期内对该商品房进行验收，乙方认为该商品房不符合交付标准或条件的，应当在收楼通知书通知的收楼日或合同约定的交楼日（二者以日期较前者为准）起三日内以书面形式一次性提出，逾期不提出又不接收该商品房的，视为甲方已按照本合同的约定向乙方交付了该商品房。第八条主合同第十七条变更为：乙方未按《收楼通知书》规定的日期收楼的，应视同甲方已于主合同第十三条约定的交房期限届满之日或《收楼通知书》通知的收楼之日（二者以日期较前者为准）按主合同约定的标准交付了该商品房，该商品房的风险责任于主合同第十三条约定的交房期限届满之日或《收楼通知书》通知的交楼之日（二者以日期较前者为准）转移给乙方。第二十三条：甲乙双方一致确认，双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断后而约定了主合同及本补充协议所涉违约金之比例，并确认在因主合同和本补充协议及其履行有关争议的协商、诉讼中不再对主合同及本补充协议约定的违约金比例以任何形式提出变更。第二十四条：甲乙双方一致确认，双方已根据各自的要求和实际情况对主合同及补充协议之所有条款予以充分协商，在充分协商后可以对主合同及补充协议的相应条款作出修改。修改后的主合同及补充协议一经签订，对双方均有约束力。同时，双方对主合同及补充协议条款中免除或限制对方责任、己方权利的内容，在签订主合同及补充协议时已向对方进行特别解释说明。乙方进一步确认主合同及本补充协议非甲方格式条款，知悉并认可主合同及本补充协议之全部条款内容，且主合同及本补充协议条款为其真实意思的反映。此外，合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，宁任声于2016年10月15日向白云公司支付购房定金25000元，2016年10月21日、12月22日、2017年2月21日、4月21日和2017年6月21日分别向白云公司支付购房款55992元、20248元、20248元、20248元、20247元。宁任声和中国建设银行股份有限公司广州白云支行（下简称为建设银行）签订《个人住房（商业用房）借款合同》，就购买涉案房屋向建设银行申请按揭贷款。2018年5月23日，建设银行向白云公司发放了宁任声所购房屋的剩余房款370000元。原审诉讼中，宁任声认为不存在逾期付款的情形，为此提供一份“微信聊天记录”，对该证明，宁任声表示：白云公司的销售人员卢辉贤与其在微信对话中，通过微信把首期款分期付款计划表发给本人，本人按计划表分期支付购房款，不存在逾期付款行为。白云公司对“微信聊天记录”的真实性不予确认，认为卢辉贤不是其公司的工作人员，且涉及的聊天内容没有说明分期付款问题，无法印证宁任声陈述的分期付款情况。截至原审法庭辩论终结前，白云公司尚未通知宁任声收楼。宁任声与白云公司均确认涉案楼宇尚未取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》,以及尚未办妥永久用电。原审法院认为：宁任声与白云公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件，是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方应依法、依约履行合同，行使合同权利，履行合同义务。关于逾期交楼的违约金计算标准的问题。因涉案合同已明确约定了逾期交楼违约金的计付标准，且根据合同补充协议第二十四条的约定，双方确认已对主合同及补充协议所有条款充分协商，并进行特别解释说明，双方知悉并认可全部条款内容，主合同及补充协议条款为双方的真实意思表示。因此，宁任声主张的违约金每日应按总房价款0.01%的标准计，总额不超过总房价款的2%，超额部分，不予支持。宁任声与白云公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七补充协议第五条，虽然约定主合同的履行顺序为乙方先履行，如乙方未付清上述包含违约金在内的款项，甲方有权不交付该商品房给乙方使用，并不需承担违约责任及其他赔偿责任。但宁任声已于2017年6月21日前交纳购房首期款项，而直至法庭辩论终结前，白云公司尚未通知宁任声收楼，且涉案楼宇尚未取得工程竣工验收备案,尚未达到合同约定的交楼条件。故根据合同约定，白云公司构成违约，应按合同约定承担违约责任，白云公司应向宁任声支付逾期交楼违约金。因违约金经计算已超过总房款531983元的2%，即10639.7元，故对于宁任声主张白云公司支付迟延交楼违约金10639.7元，予以支持，宁任声超额请求的部分不予支持。宁任声与白云公司于2016年11月22日签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件，按照合同约定，首期款自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），即2016年11月27日前支付全部房价款的30.45%，即金额161983元整，除首期款外，剩余房款金额370000元，须于2016年12月22日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。在履行合同过程中，宁任声于2017年6月21日付清首期应付购房款161983元，宁任声逾期支付购房款事实存在，构成违约，应承担相应违约责任。诉讼中，宁任声认为不存在逾期付款，仅提供的一份“微信聊天记录”，白云公司对聊天人的身份及内容均存疑，由于宁任声不能提供充分证据证明在正式签订商品房买卖合同后，有与白云公司重新达成延期支付购房款协议，宁任声应承担举证不能法律责任。宁任声主张不存在逾期付款的情形，不予认定。按照《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七补充协议第二条约定：乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），每逾期一日乙方应按到期应付房款的万分之五向甲方支付违约金至付清房款之日止，但违约金总额不超过总房价的5%。宁任声于2016年10月15日向白云公司支付购房定金25000元，2016年10月21日、12月22日、2017年2月21日、4月21日和2017年6月21日分别向白云公司支付购房款55992元、20248元、20248元、20248元、20247元。宁任声逾期支付首付款80991元，故宁任声应以80991元为基数，按每日万分之五的标准支付逾期付款违约金给白云公司。计算期限应从2016年11月28日起至2017年6月21日止共206天，违约金为8342.1元（80991元×0.05%×206天）。因违约金不超过总房款的5%，故对于白云公司主张宁任声支付逾期付款违约金8342.1元，予以支持，白云公司超额请求的部分不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款的规定，于2019年10月8日判决如下：一、广州白云国际机场集团综合开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向宁任声支付逾期交楼违约金10639.7元；二、驳回宁任声的其它诉讼请求；三、宁任声于本判决生效之日起十日内支付广州白云国际机场集团综合开发有限公司逾期付款违约金8342.1元；四、驳回广州白云国际机场集团综合开发有限公司的其它诉讼请求。本诉案件受理费266元，由宁任声负担233元，广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担33元，反诉案件受理费615元，由广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担590元，宁任声负担25元。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：白云公司在原审中提交的《房款付款情况（应付）》显示：2016年10月15日应收金额50000元，2016年10月22日应收金额30992元，2016年12月22日应收金额20248元，2017年2月22日应收金额20248元，2017年4月22日应收金额20248元，2017年6月22日应收金额20247元。宁任声在原审中提交的《微信聊天记录》显示：在宁任声询问如何分期付款时，“卢辉贤”曾向宁任声发送一份分期付款表（该表与前述《房款付款情况（应付）》记载内容一致），且宁任声曾将其按该表注明期限支付的每期房款的转账凭证（收款人：广州颐和房地产策划代理有限公司）发送给“卢辉贤”。另，宁任声与白云公司签订的《商品房预售合同》注明：委托代理机构：广州颐和房地产策划代理有限公司。二审庭询中，白云公司确认涉案楼宇的竣工验收备案表仍未办理，涉案房屋的永久用电尚未取得。本院认为：本案二审的争议焦点主要有二：其一，白云公司应付逾期交楼违约金应否以总房款的百分之二为限；其二，宁任声是否需向白云公司支付逾期付款违约金。关于白云公司应付逾期交楼违约金应否以总房款的百分之二为限的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，法院可以根据当事人的申请对合同约定的违约金标准进行调整。本案中，距离双方在合同中约定的交楼期限即2017年12月31日至今已近两年时间，但涉案房屋所在楼宇仍未取得竣工验收备案表，仍不具备永久用电条件，且何时具备交付条件仍不确定，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚实信用原则，以此为准计算得出的违约金亦不足以弥补白云公司违约给宁任声所造成的损失，故宁任声请求对逾期交楼违约金计算标准进行调整合法有据，予以采纳。据此，宁任声诉请判决白云公司支付逾期交楼违约金暂计至本案起诉之日止合理合法，予以支持。因此，白云公司应以总房价款531983元为基数，每日按0.01%的标准向宁任声支付自2018年1月1日至2019年7月17日，共计563天的逾期交楼违约金，即531983元×0.01%×563天=29950元。宁任声诉请要求白云公司支付29259元的逾期交楼违约金，系自行处分自身诉讼权利的行为，本院予以支持。原审法院对此处理不当，应予纠正。关于宁任声是否存在逾期付款的问题。宁任声上诉认为其不存在逾期付款的情形，并提供其与案外人卢辉贤的“微信聊天记录”及转款明细等证据证明其已按照白云公司销售人员的要求按期支付各期首期款的事实。白云公司虽对“微信聊天记录”的真实性不予确认，但其在原审中为证明其反诉主张所提交的《房款付款情况（应付）》与该“微信聊天记录”所述的首期款分期付款计划表一致，结合宁任声提交的转款凭证显示其实际向广州颐和房地产策划代理有限公司分期支付首期款的时间和金额均与《房款付款情况（应付）》记载的内容一致，而白云公司对宁任声的实际转款时间及金额予以认可，且双方签订的《商品房预售合同》反映的白云公司系委托广州颐和房地产策划代理有限公司对涉案项目进行对外销售等事实，应可认定宁任声与白云公司已就首期款分期付款达成了一致意见。据此，宁任声在本案中不存在逾期付款行为，白云公司以宁任声逾期付款为由反诉请求宁任声支付逾期付款违约金，与双方约定不符，原审判决对此予以支持有失妥当，应予纠正。综上所述，上诉人宁任声的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8101号民事判决第二、三、四项；二、变更广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8101号民事判决第一项为：广州白云国际机场集团综合开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向宁任声支付逾期交楼违约金29259元；三、驳回广州白云国际机场集团综合开发有限公司的全部反诉请求。本案一审本诉案件受理费266元、反诉案件受理费615元，二审案件受理费474元，均由广州白云国际机场集团综合开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  韩志军审判员  姚伟华二〇一九年十二月二十日书记员  王文杰唐颖琪