贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1905号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州草原杜鹃旅游开发有限公司责任公司，住所地：贵州省盘州市四格乡坡上牧场大海子，统一社会信用代码：915202223220763827。法定代表人：王富满，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨辉，系盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，证号：32409051102133。委托诉讼代理人：任文涛，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201710928448。被上诉人（原审原告、反诉被告）：六盘水市红果平安家装饰有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道胜境大道旁易正凯商住楼2-10-1号，统一社会信用代码：9152022333731358X9。法定代表人：袁胜强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄绍飞，系该公司职工。委托诉讼代理人：蒋菊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201411231479。原审被告：王富满。原审被告：彭勤书。原审被告：代德任。上述三原审被告共同委托诉讼代理人：朱奎，系盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，证号：32409081100081。上诉人贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司（以下简称“草原杜鹃旅游公司”）因与被上诉人六盘水市红果平安家装饰有限公司（以下简称“红果平安家装公司”）及原审被告王富满、彭勤书、代德任装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。草原杜鹃旅游公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人一审反诉诉讼请求；2、由被上诉人承担一审、二审全部案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，忽视被上诉人未按《坡上草原滑雪场装修施工合同》履行义务，导致上诉人主体工程无法使用遭受损失的事实，进而做出侵犯上诉人合法权益的判决。1、一审法院避重就轻，对已查明的工程存在的质量问题不予以审查。综合一审庭审来看，可以明确被上诉人所施工工程存在质量问题，这是双方均予以认可的事实，一审法院在已经认定工程尚未验收交付及存在质量问题的前提下，仍然选择予以忽视，属于认定事实不清。2、一审法院对工程验收、交付认定不清。一审法院在事实认定时认定“2017年4月22日，草原杜鹃旅游公司、红果平安家装公司到现场对装修工程进行验收……，等整改完善后再进行验收”。可以明确第一次验收时间系2017年4月22日，后双方于2018年1月12日进行结算时也对工程质量进行明确，被上诉人一再强调自己已经于2017年1月10日完成工程验收及交付，但结合证据来看，本案初验时间系2017年4月22日，当日工程尚未完工，2017年1月10日根本不可能已经完成工程施工，并结合现有的证据来看，在初验后至2018年1月12日红果平安家装公司也未对工程进行施工，其虽承诺按约定对工程质量问题进行处理，但一直未履行约定之义务。此外，红果平安家装公司陈述工程已经超过了保修期也与庭审查明的事实不符，在2018年1月12日被上诉如按照其庭审陈述工程已经完工那截至于2018年1月12日工程如何还会存在质量问题，相应的可以证实红果平安家装公司未进行工程完工，涉案工程也未验收交付及超过工程质量保修期，而一审法院针对该部分事实却未予以审查。3、一审法院认定工程已完工及修复与庭审查明事实不符，属事实认定错误。通过庭审可以查明截至于2017年4月22日工程存在质量问题，双方尚未完成工程验收及移交，红果平安家装公司所作的工程尚未完工，且2018年1月12日工程仍然存在质量问题。相应的可以认定在初验之后红果平安家装公司并没有进行工程的进一步施工，而一审法院仅依据红果平安家装公司员工的陈述认定其已经进行了工程修复，并在判决书中表述为“2017年2月底至5月初，六盘水市红果平安家装修有限公司组织人员对存在问题进行了处理”，该部分结论如何得出，仅依据红果平安家装公司员工单方面陈述就认定红果平安家装公司已经在初验后进行进一步施工显然显失公平。工程完工的举证责任在于施工人，经庭审查明至今日工程仍然未验收及存在质量问题的前提下，人民法院应当认定涉案工程尚未完工，施工人未全面履行自己的合同义务。一审法院该项认定属于认定事实错误。4、一审法院在认定涉案工程存在质量问题的前提下不应当判决上诉人支付工程款。一审人民法院认定涉案工程存在质量问题，被上诉人履行合同不符合合同约定，相应的应当认定被上诉人未全面履行合同义务，上诉人不承担支付工程款义务。5、一审法院判决支付工程款及违约金责任错误。现有证据已经能够证实工程质量不符合约定，未完成工程且存在质量瑕疵工程相对方有权拒付工程款。假使经过审查认定上诉人违约，应承担违约责任，一审法院需要求原告证明自己所受损失，以所证明损失金额作为判决被告应承担的损害赔偿金，如原告不能证明其所受损失金额，则应当判决驳回其请求。退一步说如认定上诉人未付工程款构成违约上诉人的义务仅是付款义务，因该损失系逾期付款所造成的资金占有损失，该项欠付金额为2147564元，约定还款期限为2018年2月14日支付其中50万元，那违约时间节点应当在2018年2月14日，违约金起算点也应当为次日，并且违约金计算标准明显过高，即使应当判决支持也应当仅按2147564元为基数按照资金占用损失进行计算，而一审法院起算点为2016年2月28日，该时间段双方尚不存在合同关系，如何认定违约，参照民间借贷司法解释，从尚不存在债务关系时间段要求承担违约责任，明显不符合法律规定，违反法律强制性规定，上诉人对该费用的支付时间起算点及标准均存在异议。二、一审程序错误。1、一审法院违反证据适用规则，对应当采信的证据不予采信，违反法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予准许”。由此可见当事人自行委托鉴定与法院指定鉴定所得的鉴定结论均是具有同等效力的证据，可以作为认定案件事实的依据。如果对方当事人不认可，应当提供足够的证据推翻这个结论，而不能以单方委托为由认定结论无效。因鉴定结论具有较强的专业性，法院如对其存在疑问，可以指令他人重新鉴定或要求鉴定人员出庭接受询问。而不应以自己的常识性判断认定鉴定结论存在错误。本案在已经查实所施工工程存在质量问题及一方当事人提供专业鉴定机构所作鉴定报告认定工程质量存在问题的前提下，一审法院应当对该证据予以采信。对应当采信的证据不予以采信属于程序错误。在诉讼过程中上诉人委托了具有资质的鉴定机构对工程质量进行了鉴定。得出工程质量不符合合同约定的标准，居于此上诉人再次委托贵州昊远房地产土地评估有限公司对损失进行了评估，后人民法院认定质量鉴定报告有效，并认定工程存在质量问题，但对损失报告却不予以认可。在工程质量存在严重质量问题前提下，上诉人已经完成了自己的举证责任，且涉案工程全部不符合合同约定标准，导致上诉人无法使用该工程，遭受严重损失，因鉴定机构所作出鉴定结论各异，而该事实对本案具备定案依据，如人民法院认为该客观事实无依据应当向广东合正建筑物检测有限公司及贵州昊远房地产土地评估有限公司发函要求进行补充鉴定或针对该问题进行书面回函，现人民法院对依法获得的评估报告不予采信属于程序错误。2、一审人民法院委托鉴定程序错误。在本案诉讼过程中，上诉人为查明案件事实，将不属于自己举证范围内的事项申请进行鉴定，后人民法院予以准许，并委托云南天禹司法中心进行鉴定。该鉴定中心接受委托后，在未经法定程序前提下，予以退鉴，并对未经审理查明的案件相关情况作出陈述，明显程序违法。首先，该鉴定机构对工程是否能够予以鉴定在未经检测前提下，直接明确该案涉工程已经超过保修期（关于保修期问题前面已经陈述），并居于此认定超过保修期房屋无法进行鉴定的结论，明显依据不足，涉案房屋尚未超过保修期且未交付房屋保管维修义务仍然在被上诉人；其次，退鉴程序违法。针对房屋质量及损失进行鉴定是本案必须查明的事实，人民法院在收到云南天禹司法中心违反程序退鉴后，直接予以退回，未给予复议或另行选择其他鉴定机构，明显程序违法，在本案上诉人已经提出书面鉴定申请的前提下，人民法院应当考虑的是对双方争议事实交由具备鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，而不是予以回避。三、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十三条、第十七条规定，属于法律适用错误，通过庭审可以查明本案涉案工程尚未验收合格及交付使用，根本没有证据显示已经使用该工程，那如何使用第十三条之规定，在2017年4月22日初验时也对此予以明确，且该条款也规定：“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，时至今日工程仍然存在瑕疵，也未超过保修期，现上诉人已举证证实工程存在严重质量问题前提下，不应该适用该法条，且工程尚未验收交付不符合支付工程款的前提条件，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条、第十六条、第十八条、第二十三条之规定判决驳回被上诉人一审本诉请求。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误、适用法律错误，因此，恳请二审法院依法撤销一审判决、支持上诉人的上诉请求，以维护司法公正和权威。切实保障上诉人的合法权利。红果平安家装公司辩称，一审事实清楚，证据充分，程序合法，应当予以维持，故请求驳回上诉人的上诉请求。王富满、彭勤书、代德任述称，对于上诉人上诉的事实与理由予以认可。红果平安家装公司向一审提出诉讼请求：1、判决被告草原杜鹃旅游公司一次性向原告（反诉被告）支付装修工程款2147564元。2、判决被告草原杜鹃旅游公司向原告支付违约金2144587元（以467564元为基数，按照月利率2%计算2016年2月28日至2018年1月12日期间的违约金2037209元；以2147564元为基数，按照月利率2%计算2018年1月12日至2018年3月28日期间的违约金107378元）。3、判决被告王富满、彭勤书在未出资本息范围内对被告草原杜鹃旅游公司不能清偿部分债务承担补充赔偿责任。4、判决被告代德任对被告草原杜鹃旅游公司应承担的债务承担连带清偿责任。5、本案的律师代理费50000元、案件受理费、诉讼保全申请费、诉讼保全保险费由四被告承担。在诉讼过程中，原告红果平安家装公司将诉讼请求增加或变更为：1、判令被告草原杜鹃旅游公司支付原告装饰装修工程款2147564元。2、判令被告草原杜鹃旅游公司支付原告2016年2月28日至2019年3月13日期间的违约金2611721.72元，（2016年2月28日至2018年1月12日期间的违约金以4467564元为基数，按月2%的标准计算为2010403.80元；2018年1月13日至2019年3月13日期间的违约金以2147564元为基数，按月2%的标准计算为601317.92元）。3、判令被告草原杜鹃旅游公司自2019年3月14日起，以2147564元为基数，按月2%的标准向原告支付违约金，直至所有债务履行完毕为止。4、判令被告草原杜鹃旅游公司承担原告已经支付的律师代理费50000元。5、判令被告王富满、彭勤书在未出资范围内对被告草原杜鹃旅游公司的上述债务承担补充清偿责任。6、判令被告代德任对被告草原杜鹃旅游公司的上述债务承担连带清偿责任。7、案件受理费由被告承担。草原杜鹃旅游公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告（本诉原告）赔偿反诉原告（本诉被告）因施工质量不合格而导致的经济损失1678671.69元。2、案件受理费由反诉被告（本诉原告）承担。一审法院认定事实：2016年8月8日，草原杜鹃旅游公司作为发包人与红果平安家装公司作为承包人签订《坡上草原滑雪场装修施工合同》，合同约定：草原杜鹃旅游公司将位于盘州市四格坡上草原滑雪场（办公室、宿舍楼、接待大厅）外墙装修、酒店室内外装修工程发包给红果平安家装公司装修。合同范围为包工包料，合同价款5700000元，工程质量标准为GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》，工期为2016年8月8日至2016年11月1日，共82天。双方还对双方责任、工程款支付（2017年2月1日前付总工程款一半，到2017年2月28日付清所有工程款）、工程验收、竣工结算、质量保修、违约责任等事项进行了约定。合同签订后，红果平安家装公司组织进行施工。2016年12月12日，因草原杜鹃旅游公司增加酒店大厅顶面周围一圈、酒店大厅外墙、柱子、烧烤场地顶面、材料顶在玻纤瓦、墙面为PVC挂板，双方签订《装修补充协议》，约定工期顺延到2017年1月10日。2017年1月10日，红果平安家装公司装修工程竣工后，王富满于2017年3月27日出红果平安家装公司出具《承诺书》，确认因上述装修工程欠红果平安家装公司工程款400多万元，承诺于2017年5月30日前支付100万元，余款于2017年8月30日前付清。如逾期，按所欠款的2%向装修公司支付违约金，支付利息、资金占用费，违约金包括但不限于诉讼费、律师费及其他费用，并注明于2017年4月20日-23日验收，2017年4月27日-30日结算。草原杜鹃旅游公司在承诺书上加盖了公司印章。2017年4月22日，草原杜鹃旅游公司与红果平安家装公司签订《坡上草原盘州滑雪场装修工程验收单》，经双方到现场对装修工程进行初验，草原杜鹃旅游公司提出装修工程存在的问题：1、宿舍楼外墙面墙砖与挂板接缝处用水泥砂浆处理；2、宿舍楼、办公室、酒店窗户打胶处理接缝；3、宿舍楼雕花松动处加固处理；4、宿舍楼、办公室、食堂顶面四角加固处理。5、接待大厅漏水需作防水处理、墙面松动处加固处理；6、酒店内墙腻子粉修补处理。双方约定对上述不合格工程，待等整改完善后再进行验收。2017年4月底至5月初，红果平安家装公司组织人员对存在的问题进行了处理。之后，草原杜鹃旅游公司未对装修工程进行验收。2018年1月12日，草原杜鹃旅游公司作为甲方与红果平安家装公司作为乙方签订《装修工程清偿协议》。协议约定：甲乙双方于2016年8月8日签订的《坡上草原滑雪场装修施工合同》一份，由乙方承包施工甲方位于盘州市坡上草原滑雪场的装修装饰工程，工程竣工后，经双方结算，甲方共欠乙方总工程为4467564元，由于甲方未按照《坡上草原滑雪场装修施工合同》中约定的付款期限及方式支付工程款，双方就工程款偿还一事达成如下协议：一、甲方现共欠乙方工程款2147564元，甲方承诺于2018年2月14日之前支付500000元，剩余欠款1647564元，于2018年3月3日之前付清。二、如甲方未按照本协议中第一条规定的时间及方式向乙方支付工程款，则甲方应当从2016年2月28日起以4467564元为基数，按照月利率2%向乙方支付违约金，并由甲方承担本案引起的案件受理费、保全费、律师代理费交通差旅费等一切费用。三、在甲方未清偿乙方全部工程款之前，甲方坡上草原滑雪场的接待大厅、压雪机、滑雪设备（包括滑雪鞋子、雪板、雪棍）质押给乙方，如甲方到期不能清偿全部工程款，红果平安家装公司有出售转卖权以上设备用以折抵工程款及乙方因此造成的经济损失。四、虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，停止营业时）。代德任在该协议书上担保人处签名（未明确保证方式）。协议签订后，草原杜鹃旅游公司未按协议约定履行付款义务，红果平安家装公司也未按协议对小面积有问题的地方进行修补。2018年3月26日，红果平安家装公司为主张工程款，委托贵州真知律师事务所代理诉讼，支付律师代理费50000元。2018年4月23日，红果平安家装公司向一审法院申请财产保全，该院于2018年5月3日对草原杜鹃旅游公司的压雪机一台、滑雪板2400套、滑雪鞋2400双及代德任的房屋一套采取了相应的保全措施。红果平安家装公司为申请财产保全购买平安诉讼财产保全责任保险一份作为财产保全的担保，为此，支付保险费6800元及保全费5000元。2018年5月20日，草原杜鹃旅游公司自行委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场饰面板工程（红果平安家装公司承建的工程）质量进行鉴定。2018年5月28日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场办公楼的外墙饰面挂板检测后出具合正房鉴字：（2018）第W1234号《饰面板工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：1、部分饰面板表面不平整、有污渍、出现裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条。2、部分饰面板嵌缝不密实、有缺失，且嵌镇材料有老化，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.6条。3、部分饰面板接缝高低差、接缝宽度、接缝直线度，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.9条。故该房屋部分饰面板工程质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）要求。2018年5月28日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场酒店的外墙饰面挂板检测后出具合正房鉴字：（2018）第W1235号《饰面板工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：1、部分饰面板表面不平整、有污渍、出现裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条。2、部分饰面板嵌缝不密实、有缺失，且嵌镇材料有老化，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.6条。3、部分饰面板接缝高低差、接缝宽度、接缝直线度，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.9条。故该房屋部分饰面板工程质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）要求。2018年5月28日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场宿舍楼的外墙饰面挂板检测后出具合正房鉴字：（2018）第W1236号《饰面板工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：1、部分饰面板表面不平整、有污渍、出现裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条。2、部分饰面板嵌缝不密实、有缺失，且嵌镇材料有老化，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.6条。3、部分饰面板接缝高低差、接缝宽度、接缝直线度，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.9条。故该房屋部分饰面板工程质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）要求。2018年5月28日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司对贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原滑雪场冬季大厅的外墙饰面挂板检测后出具合正房鉴字：（2018）第W1237号《饰面板工程质量鉴定报告》，鉴定意见为：1、部分饰面板表面不平整、有污渍、出现裂缝，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.5条。2、部分饰面板嵌缝不密实、有缺失，且嵌镇材料有老化，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.6条。3、部分饰面板接缝高低差、接缝宽度、接缝直线度，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）8.2.9条。故该房屋部分饰面板工程质量不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）要求。2019年3月26日，草原杜鹃旅游公司申请对红果平安家装公司对位于盘州市坡上牧场云海乐原滑雪场所完成（2019年4月4日，补充申请明确为办公室、宿舍楼、接待大厅、外墙装修及酒店室内外）工程质量是否符合合同约定GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》验收标准及国家标准进行鉴定。2、若存在质量问题，请求对是否需拆除重建及拆除重建费用进行评估。3、若不需要拆除，请求对修复费用及损失进行评估。重建饰面板工程（红果平安家装公司承建的工程）质量进行鉴定。2019年3月26日，一审法院委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定。2019年5月9日，云南天禹司法鉴定中心出具《退鉴函》，内容为：2019年4月28日，鉴定小组前往现场踏勘，房屋存在问题具体表现为外墙装饰材料开裂、脱落，外墙饰面材料安装和基层处理由不同的施工单位完成。无正规施工图纸，施工过程无相关验收记录，未组织竣工验收，未输工程认定及工程施工结算，施工前签订合同时所列清单项目未明确具体施工做法，部分外墙装饰材料为水泥钉固定，且该房屋坐落于寒冷、大风天气多发的地方，现已经无法判断存在该质量具体是因为施工安装存在质量问题，还是因其他气候条件造成。我中心对外墙饰面材料的材质施工达到要求也不能完成鉴定。鉴于该情况，对委托作出退鉴处理。另查明：草原杜鹃旅游公司成立于2014年11月4日，股东为王富满、彭勤书，公司章程显示王富满出资720万元，彭勤书出资480万元，出资方式均为公司成立缴存货币，出资时间均为2014年11月28日。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、被告（反诉原告）是否应当支付原告（反诉被告）工程款及支付多少？2、原告（反诉被告）主张的违约金、代理费是否应当支持？3、被告王富满、彭勤书是否应当承担补充责任？4、被告代德任是否承担连带清偿责任？5、原告（反诉被告）是否承担赔偿反诉原告（被告）经济损失？关于被告（反诉原告）是否应当支付原告（反诉被告）工程款及支付多少的问题。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《坡上草原滑雪场装修施工合同》、《装修工程清偿协议》以及被告（反诉原告）向原告（反诉被告）出具的《承诺书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订，原告（反诉被告）对所承包的坡上草原盘州滑雪场装修工程进行施工，2017年4月22日，被告（反诉原告）对该工程进行初步验收，双方签订《坡上草原盘州滑雪场装修工程验收单》，约定对不合格工程，等待整改完善后再进行验收。之后，双方未对该工程进行验收。但在2018年1月12日，双方签订的《装修工程清偿协议》中第一条约定“甲方现共欠乙方工程款2147564元，甲方承诺于2018年2月14日之前支付500000元，剩余欠款1647564元，于2018年3月3日之前付清”及第四条约定“虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，停止营业时）”，应视为被告（反诉原告）已实际使用该房屋，并欠原告（反诉被告）装修的工程款2147564元，被告（反诉原告）未按约定履行支付工程款的义务，已构成违约，应承担违约责任，故对原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付工程款2147564元的诉讼请求，理由成立，予以支持。对被告（反诉原告）提出原告（反诉被告）所完成工程存在严重质量问题，工程款支付条件尚不成就，涉案工程尚未验收及交付的辩解意见，因其已实际使用原告（反诉被告）装修的工程，且双方签订的《装修工程清偿协议》中约定2018年2月14日前支付原告（反诉被告）装修工程款500000元，剩余款项于2018年3月3日前付清；同时，约定原告（反诉被告）对工程小面积有问题的地方进行修补，时间约定为过年（2018年2月15日为春节）之后。被告（反诉原告）停止营业时应在2018年2月15日之后，根据该约定，具有先履行义务的一方应为被告（反诉原告），被告（反诉原告）未按约定履行其先到期的付款义务，原告（反诉被告）未按约定履行后到期的修补义务，并不违反法律的规定，故其辩解意见，理由不能成立，不予采纳。关于原告（反诉被告）主张的违约金、代理费是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《装修工程清偿协议》中第一条约定“甲方现共欠乙方工程款2147564元，甲方承诺于2018年2月14日之前支付500000元，剩余欠款1647564元，于2018年3月3日之前付清”。第二条约定“如甲方未按照本协议中第一条规定的时间及方式向乙方支付工程款，则甲方应当从2016年2月28日起以4467564元为基数，按照月利率2%向乙方支付违约金，并由甲方承担本案引起的案件受理费、保全费、律师代理费、交通差旅费等一切费用”，该约定未违反法律的强制性规定，被告（反诉原告）未按协议约定履行支付工程款，已构成违约，应当支付违约金。即违约金的计算标准为：2016年2月28日至2018年1月12日期间的违约金以4467564元为基数，按月2%的标准计算为2037209.18元（4467564元×2%÷30天×684天）；2018年1月13日至2019年3月13日期间的违约金以2147564元为基数，按月2%的标准计算为515415.36元（2147564元×2%×12个月），合计2552624.54元；但原告（反诉被告）主张2016年2月28日至2019年3月13日期间的违约金2611721.72元（2016年2月28日至2018年1月12日期间的违约金以4467564元为基数，按月2%的标准计算为2010403.80元；2018年1月13日至2019年3月13日期间的违约金以2147564元为基数，按月2%的标准计算为601317.92元）的诉讼请求，计算有误，予以支持违约金2552624.54元，超过部分，不予支持。对原告（反诉被告）主张自2019年3月14日起，以2147564元为基数，按月2%的标准支付违约金，直至所有债务履行完毕为止的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对原告（反诉被告）主张代理费50000元的诉讼请求，因双方在合同工中进行约定，故予以支持。对被告（反诉原告）提出不应支付违约金的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。关于被告王富满、彭勤书是否应当承担补充责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任的，人民法院应予支持。因被告王富满、彭勤书系被告（反诉原告）草原杜鹃旅游公司的股东，无证据证明其未全面履行出资义务，也无证据证明被告（反诉原告）草原杜鹃旅游公司不能清偿的债务，被告王富满、彭勤书不应承担责任，故原告（反诉被告）主张被告王富满、彭勤书在未出资金范围内承担补充责任的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。对被告王富满、彭勤书提出请求驳回原告对其的诉讼请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。关于代德任是否应承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因代德任作为担保人在草原杜鹃旅游公司与红果平安家装公司签订的《装修工程清偿协议》上签字，保证合同成立，且保证合同的内容未违反法律的强制性规定，应为有效合同，但在合同中未约定保证方式，故原告（反诉被告）主张被告代德任应当对草原杜鹃旅游公司欠付红果平安家装公司的债务承担连带清偿责任债务的诉讼请求，理由成立，予以支持。对被告代德任提出请求驳回原告的诉讼请求的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。关于原告（反诉被告）是否承担赔偿反诉原告（被告）经济损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）在2018年1月12日签订的《装修工程清偿协议》中第四条约定“虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，停止营业时）”，双方均认可涉案工程存在小面积问题，但被告（反诉原告）已经实际使用涉案工程，现以工程质量不符合约定而要求原告（反诉被告）承担赔偿责任，其依据贵州昊远房地产土地评估有限公司出具《房屋装饰装修报告书》，估价结论：贵州省盘州市乌蒙镇乌蒙大草原原大海子草原杜鹃旅游公司所指定的房屋装修重置成新费用及部分装修工程拆除费用在本报告假设及限制条件下于2018年5月21日的市场价值为1678671.69元，但未提供证据证明涉案工程需要重置成新及部分拆除，原告（反诉被告）不应承担赔偿责任，故其主张判令反诉被告（本诉原告）赔偿反诉原告（本诉被告）因施工质量不合格而导致的经济损失1678671.69元的反诉请求，理由不能成立，不予支持。反诉被告（本诉原告）提出请求驳回反诉原告（本诉被告）的反诉请求的辩解意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司装修工程款2147564元。二、被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司违约金2552624.54元；自2019年3月14日起，以2147564元为基数，按月2%的标准支付违约金至清偿之日止。三、被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于判决发生法律效力后十五日内支付原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司律师代理费50000元。四、被告代德任对上述第一、二、三项款项承担连带清偿责任。五、驳回原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司的其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费45275元，由原告（反诉被告）六盘水市红果平安家装饰有限公司负担1194元，被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司负担44801元；反诉案件受理费12104元，由被告（反诉原告）贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司负担。二审审理期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人应否向被上诉人支付工程款及违约金，如应支付，违约金应如何计算；二、被上诉人应否赔偿上诉人的经济损失。关于争议焦点一。上诉人主张案涉工程存在质量问题，不应支付工程款及违约金。经审查，案涉装修工程于2017年1月10日竣工后，上诉人已使用该工程，且上诉人与被上诉人于2018年1月12日签订的《装修工程清偿协议》载明“四、虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，停止营业时）”，现上诉人未提供证据证实其在保修期内就相关质量问题向被上诉人主张过权利，故上诉人应向被上诉人支付工程款及违约金。对于违约金应如何计算的问题，上诉人主张双方约定的违约金过高，应予调整。本院认为，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证实逾期支付工程款给被上诉人造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。对于逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即被上诉人的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率，故本院按年率7.125%计算逾期付款违约金。对于2019年3月14日前的违约金计算为：500000元×（7.125%÷12个月）×13个月+1647564元×（7.125%÷360天）×371天=159569.57元。2019年3月14日之后的违约金，以未付工程款为基数，按年利率7.125%计算至全部款项付清之日止。关于争议焦点二。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，上诉人未提供证据证实其在保修期内就其提出赔偿的项目向被上诉人提出过质量问题，要求被上诉人重做上述项目，故对其赔偿请求不予支持。综上所述，上诉人草原杜鹃旅游公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1195号民事判决第一项、第三项、第六项；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1195号民事判决第五项；三、变更贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1195号民事判决第二项为“上诉人贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人六盘水市红果平安家装饰有限公司违约金159569.57元（2019年3月14日后的违约金，以未支付装修工程款为基数，按年利率7.125%计算至全部款项付清之日止）”；四、变更贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初1195号民事判决第四项为“原审被告代德任对上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任，代德任承担连带清偿责任后，有权向债务人贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司追偿”；五、驳回被上诉人六盘水市红果平安家装饰有限公司的其余诉讼请求；六、驳回上诉人贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的其余上诉请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费45275元，反诉案件受理费12104元，二审案件受理费55228.31元，共计112607.31元，由上诉人贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司负担45967.64元，被上诉人六盘水市红果平安家装饰有限公司负担66639.67元。本判决为终审判决。审判长  张丽审判员  林波审判员  杨梅二〇一九年十二月十日法官助理郭勇书记员周启刚