黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终9542号上诉人（原审原告）：张铃晨，女，1985年1月14日出生，汉族，住哈尔滨市利民开发区。委托诉讼代理人：王莉，女，1954年10月13日出生，汉族，退休，住哈尔滨市香坊区。被上诉人（原审被告）：李梓铭，女，1988年6月9日出生，汉族，住哈尔滨市利民开发区。委托诉讼代理人：张宝芹，女，1971年6月4日出生，汉族，哈尔滨市道外区太古法律服务所法律工作者，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：金巧玉，女，1993年11月11日出生，汉族，哈尔滨市道外区太古法律服务所法律工作者，住哈尔滨市道外区。被上诉人（原审被告）：曲爱辉，男，1983年5月20日出生，汉族，住哈尔滨市利民开发区。委托诉讼代理人：张宝芹，女，1971年6月4日出生，汉族，哈尔滨市道外区太古法律服务所法律工作者，住哈尔滨市道外区。金巧玉，女，1993年11月11日出生，汉族，哈尔滨市道外区太古法律服务所法律工作者，住哈尔滨市道外区。被上诉人（原审被告）：黑龙江省鑫垚公司房地产经纪有限公司，住所地哈尔滨市利民开发区学院路翰林辰霞博雅园D栋14号。法定代表人：张宇，总经理。委托诉讼代理人：黄宏婷，女，1990年5月9日出生，汉族，该公司经理，住哈尔滨市松北区。上诉人张铃晨因与被上诉人李梓铭、曲爱辉、黑龙江省鑫垚房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张铃晨上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2906号民事判决书中第二、第三项判决，请求上一级法院重审，改判。2.本案一审、二审诉讼费用，居间服务费用，银行利息全部由李梓铭、曲爱辉、鑫垚公司承担。事实和理由：对一审判决不服，因为张铃晨觉得一审判决与事实差距太大，第一点就是说，简单叙述一下整个过程，就是说2018年4月4日李梓铭和张铃晨签订了房屋买卖合同的涉案房产，当时签合同的时候李梓铭没有说需要办理，恰恰相反，他说挺容易的，而且中介当时也说了15天左右。当时李梓铭只是表示当时财产要寄给他母亲，现在在外地，当时这个房产签过以后张铃晨按照中介合同的要求先后给中介交了8万块钱。交了8万块钱，其中有3万块钱的订金，按合同还有5万块钱的首付加到一块，就是首付款8万块钱。签过合同以后，李梓铭那边就一直没有消息，中介也催过他，中介当时把手续都转给了，他们售后，然后售后给张铃晨及代理人王莉打电话，就是说要等李梓铭过就是说十天、八天的他们才能回来办手续这么跟我谈的，当时张铃晨说那就等，等到过了十天八天，等到11月4日等到月底又等到12月份，因为当时他说他母亲身体不太好，冬天冷，腿脚不好，所以张铃晨就允许他等了以后，等到1月份的时候觉得时间就够长的了，然后张铃晨就跟李梓铭联系，跟中介联系，就是说到底是什么原因，李梓铭为什么还不回来办手续，然后1月份的时候总结跟张铃晨讲说他们答应说在2月份开春天暖和了，李梓铭母亲一定能回来，全部都给张铃晨办了，张铃晨再等一下，然后张铃晨就在等，等到2月份，然后李梓铭当时说了，说李梓铭就是说和她妈妈都回上海了，就说去疗养去了，然后又等到开春回来，所以这样张铃晨等到2月份2月上班，他们就说要办，结果2月份上班，张铃晨就给刘明打电话，刘明当时给曲爱辉打电话，然后曲爱辉他就说李梓铭说了要等到3月份又推到3月份。推到3月份，当时张铃晨就很生气了，张铃晨说看这不都说好了，为什么又推了，然后张铃晨就跟他们要跟中介好好谈一谈，因为张铃晨当时特别信任中介，一直没跟房主直接联系，结果到3月20日，张铃晨跟中介联系，中介有一个冯海鹏他接手这个问题了，他就直接给李梓铭打电话，当时曲爱辉接的电话，当时中介跟他把前因后果都讲了以后，当时中介跟张铃晨说曲爱辉已经答应了，就说又五一回来，五一回来，后来中介不同意，说太晚了，然后同意了，就定到4月15日。一审就是说他对根本违约问题它判定是错误的，因为根本违约曲爱辉不承认，张铃晨认为根本违约，因为曲爱辉自己承认的，就是说他不履行约定了。他在5月6日的时候就已经跟张铃晨说打电话说我们俩在这里边联系办手续的问题的时候，曲爱辉就说了一些不耐烦的话就是说好像是张铃晨问曲爱辉这些手续怎么办，如何办，而且张铃晨当时我也很着急地跟曲爱辉说，曲爱辉就说了张铃晨要这样的态度，曲爱辉就可以不卖给张铃晨了，以后不要再找曲爱辉联系了。因为5月6日距离4月15日已经过了20天了，结果曲爱辉刚跟张铃晨说出来手续怎么麻烦，还没去办，当时张铃晨听了以后，而且跟他母亲也没有任何关系。这些手续都是他前妻办公证的手续给张铃晨和曲爱辉约定的根本完全不一样，张铃晨及曲爱辉约定的是当时是曲爱辉办公证书回来过后的时间。曲爱辉、李梓铭答辩称，一、被答辩人张铃晨的上诉理由明显缺乏事实和法律依据，哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初2906号民事判决书第二、三项判决认定事实清楚，适用法律正确应当予以维持。二、答辩人并没有根本违约行为，亦没有因此而至原告合同目的无法实现，故不应适用定金罚则。本案事实情况为：涉案房屋为曲俊林所有，在曲俊林去世后被告李梓铭经曲俊林继承人曲爱辉及其母亲同意以代理人的身份于2018年11月4日与原告张铃晨、被告鑫垚房地产公司三方签定《房屋买卖居间服务合同》，约定原告张铃晨以总价款33万元价格购买曲俊林名下案涉房屋，签定合同时张铃晨须付购房定金3万元，房屋交接日期为更名过房当天交房。张铃晨未对李梓铭代理身份提出异议，三方签定《房屋买卖居间服务合同》是当事人真实意思表示，当事人按约定履行各自义务。但因案涉房产需要办理公证手续后才能完成更名过户，在办理公证手续过程中由于曲爱辉母亲身体不适及曲俊林户口在辽宁北票公证手续繁杂等客观原因致使被告曲爱辉办理公证时间较长，因此双方在合同履行过程中发生矛盾。曲爱辉虽因生气说过“房子不卖了”的气话，但实际还是在积极履行合同，继续办理公证事宜，合同履行期间张铃晨、曲爱辉双方电话沟通过程中及至一审开庭时曲爱辉仍然同意以原价格将房产出售给张铃晨，从时间上看，张铃晨是2019年6月4日起诉，而公证书也是分别于2019年6月17日和6月25日办下来的，答辩人曲爱辉母亲因身患疾病办理不方便办理相关手续，曲爱辉为了能够顺利的办理公证及过户手续，只能通过自己放弃继承后再由其母亲委托办理房屋过户的方式来完成合同的履行，其行为并不构成根本违约，而在此种情况张铃晨另买房产，导致张铃晨、曲爱辉的房屋买卖合同客观上不能继续履行。曲爱辉没有不履行合同的主观故意，也没有因此导致张铃晨合同目的不能实现，根据《担保法解释》第120条规定，只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现才可以适用定金罚则，故本案不应适用定金罚则。三、根据本案案情来看答辩人在签订合同后都在积极的履行合同，只因客观情况的存在而导致办理公证时间较长，并非答辩人主观过错，并不构成被答辩人所称的根本违约情形，而张铃晨自行另买房产所造成损失应由其自行承担。综上所述，由于在履行过程中张铃晨、曲爱辉双方均存在履行瑕疵，一审法院判决双方各自承担责任并无不当，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法不，依法应当予以维持。二审诉讼费应由张铃晨承担。答辩人特具上述意见，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。黑龙江省鑫垚房地产经纪有限公司辩称，我公司案按合同履行义务，我们一直在积极地配合买卖双方办理沟通这个事情，然后我们这边的要求按照合同约定执行的我们的费用。张铃晨向一审法院起诉请求：1.解除张铃晨与曲爱辉于2018年11月4日签订的房屋买卖居间服务合同；2.判令三被告向原告双倍返还定金共计6万元；3.判令曲爱辉、鑫垚公司、李梓铭赔偿张铃晨损失8万元（包括房屋升值损失7万元，律师费1万元）；4.判令被告黑龙江省鑫垚房地产经纪有限公司返还原告首付款5万元；5.由曲爱辉、鑫垚公司、李梓铭承担诉讼费用。一审法院认定事实：曲俊林系案涉位于哈尔滨市××开发区名流××小区××单元××号房屋的所有权人。曲俊林是曲爱辉的父亲，李梓铭与曲爱辉系夫妻关系。曲俊林去世后，2018年11月4日，李梓铭以曲俊林的委托代理人名义与张铃晨在鑫垚房地产公司签订房屋买卖居间服务合同，约定张铃晨购买曲俊林名下案涉房屋，房屋总价为33万元，签订合同时张铃晨须付购房定金3万元，房屋交接日期为更名过户当天交房。合同第六条违约责任约定，买卖双方应按居间方规定时间交付更名过户、贷款等相关手续，买方应按规定时间向居间方交付房屋全款或首付款（贷款交易）。如因其中一方原因致使房屋买卖不能如期履行，逾期一天违约方需向守约方赔偿总房款万分之三的违约金，逾期十五日视为自动放弃，乙方放弃定金不退（扣除成交额2%的居间服务费及应收代办费，其余定金赔付甲方），甲方放弃应按定金额度的2倍赔付乙方（注：居间方服务费从买方交付的购房定金中按2%足额扣除）。同日李梓铭出具承诺书“如因甲方不配合等原因，致使房屋买卖合同无法履行，未能确保乙方合法权益，逾期或违约导致买方直接或者间接造成了相关经济损失，本人自愿代替甲方按合同条款承担全部违约和赔偿责任”。同日，三方签订确认书，承诺合同履行严格按照居间方流程办理。因案涉房产在曲俊林名下，曲俊林妻子也为法定继承人之一，双方无法直接在房产部门办理更名过户手续，双方遂约定先由曲爱辉办理公证，之后再更名。曲俊林是辽宁省户口，公证处要求曲爱辉提供其爷爷、奶奶墓碑照片，还需要其他继承人放弃权利，并且需要辽宁公证处关于亲属关系的公证书，曲爱辉办理公证的过程时间较长。2019年2月20日，张铃晨母亲王莉与曲爱辉通话，曲爱辉承认李梓铭处置案涉房屋是经过其同意的，双方都同意继续履行合同。后期因曲爱辉办理公证时间较长，张铃晨母亲担心合同不能继续履行下去，之后与曲爱辉在电话中发生了争吵，导致曲爱辉情绪激动。2019年5月16日，张铃晨母亲王莉再次与曲爱辉通话，曲爱辉由于生气表示“这房子我不卖了”，但为了能履行合同，曲爱辉继续办理了公证手续。2019年5月31日，张铃晨书写起诉状，2019年6月4日一审法院正式受理此案。2019年6月17日，曲爱辉在辽宁省公证处办理了亲属关系公证，2019年6月25日，曲爱辉在哈尔滨市××区公证处办理了放弃继承权声明书。一审法院认为，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力。本案所涉房产系曲俊林所有，曲俊林去世后曲爱辉作为法定继承人之一欲出卖其父亲房产，其母亲亦同意，曲爱辉委托妻子李梓铭到鑫垚房地产公司办理相关手续，原告对李梓铭的代理身份并无异议。张铃晨与李梓铭及鑫垚房地产公司三方签订的《房屋买卖居间服务合同》是当事人真实意思表示，当事人应按约定履行各自合同义务。因案涉房产需要办理公证手续后才能完成更名过户，双方在合同中并未约定具体过户时间及交房时间，只是约定房屋交接日期为更名过户当天。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因曲爱辉、李梓铭办理公证时间较长，双方在合同履行过程中发生矛盾，张铃晨母亲与曲爱辉发生过争吵，原告提交的录音证据中曲爱辉有“房子不卖了”的意思表示，原告据此认为被告违约，要求适用定金罚则，但适用定金罚则的前提应该是一方构成根本性违约，并不是只要合同未得到履行就适用定金罚则。结合本案双方当事人陈述，曲爱辉、李梓铭并未有抬高房价或者将房产卖与他人等情形。从曲爱辉“我一直再好好说话的时候你们都不好好说话，中介今天我非常生气，而且我在外面我还谈事，中介给我来个电话，又他妈的”这句话可以看出张铃晨与曲爱辉在此之前确实存在一翻通话，曲爱辉接下来的言语也符合情绪受到刺激后说出的，不是正常情况下的商谈。曲爱辉只是办理公证的过程存在拖拉，并非主观上不想履行合同，双方因交房事宜在协商过程中导致被告情绪激动，说“房子不卖了”，曲爱辉、李梓铭在之后也积极办理公证手续，为进一步履行合同作出努力，且在一审法院送达时曲爱辉一直同意出卖房产，至开庭时曲爱辉、李梓铭仍然同意以原价格将房产出售给张铃晨，故曲爱辉、李梓铭的行为并不构成根本性违约。张铃晨在合同履行过程中未能积极采取有效的措施消除误会，而是另买房产，导致房屋买卖合同不能继续履行。在不动产交易中因其价值较大，双方都应保持理性，客观冷静地处理合同履行过程中出现的问题，最终促成交易。在履行过程中均存在瑕疵，影响了房屋买卖合同继续履行，应各自承担责任。现张铃晨要求解除房屋买卖合同，曲爱辉、李梓铭要求继续履行合同，因该合同客观上已不能继续履行，故一审法院对该项诉讼请求予以支持。对张铃晨要求李梓铭、曲爱辉双倍返还定金6万元的诉讼请求，一审法院不予支持。张铃晨要求三曲爱辉、李梓铭赔偿房屋升值损失7万元，并申请对案涉房产的市场价值进行评估，但一审法院考虑曲爱辉、李梓铭不构成根本性违约的前提下，如果启动司法鉴定程序，只会增加张铃晨的诉讼成本，故未予进行鉴定。张铃晨主张律师费1万元，无法律依据，一审法院不予支持。按照居间服务合同约定，居间服务费为成交额2%即6600元，但本案交易并未完成，居间服务费一审法院酌情确定为3000元，由鑫垚房地产公司在原告所交定金中扣除，同时因为曲爱辉在办理公证过程中确实存在拖拉现象，致使张铃晨失去对其的信任，另行购买了房产，故剩余定金27000元也不适用定金罚则，而是返还张铃晨，首付款5万元也由鑫垚房地产公司返还张铃晨。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百一十五条规定，判决如下：一、解除张铃晨于2018年11月4日在被告黑龙江省鑫垚房地产经纪有限公司与李梓铭所签订的《房屋买卖居间服务合同》；二、黑龙江省鑫垚房地产经纪有限公司在本判决生效后七日内返还原告张铃晨定金27000元和首付款5万元；三、驳回张铃晨其他诉讼请求。二审审理期间，上诉人张铃晨举示了两份证据：证据一，2019年5月6日张铃晨代理人王莉与曲爱辉的电话录音一份。证明：王莉与曲爱辉谈办理继承手续的情况。曲爱辉说他办理的手续比较麻烦，他父母的户口在外地，需要到外地办理。曲爱辉和其妻子李梓铭已经离婚了，李梓铭签订的合同让曲爱辉他很不满意。曲爱辉说他愿意卖就卖，不愿意卖就不卖了。这是曲爱辉第一次跟王莉说不卖房子了。让王莉以后不要给他打电话。让王莉找中介就挂断了电话；证据二，2019年7月5日张铃晨代理人王莉与曲爱辉的电话录音证据一份，曲爱辉找王莉，要将涉案房产按照原价卖给王莉。他说房子值40万元，但是他要将这个房子以33万元的合同价格卖给我，跟王莉说不通过中介，双方直接成交，当时王莉没有答应他，王莉跟曲爱辉说已经在别的地方联系了房产并且已经交了定金。说明曲爱辉知道涉案房屋的价格，并且曲爱辉自己说他已经卖过了价值40万元，曲爱辉说不通过中介，让双方单独成交，王莉没有答应说要考虑一下。证明原来的合同已经失效了，需要重新签订合同。曲爱辉刚办完手续及办理公证的时间。王莉知道曲爱辉的房价价值多少钱。曲爱辉、李梓铭质证意见：先这两份证据在一审出示过，这是其一。其二，对其真实性关联性以及证明内容均有异议。那么真实性无法考证，因为自始至终上诉人在一审也好二审也好，并没有提交到法庭上，这是其一。其二理由，该份证据应当在一审出示过，那么不属于新证据，同时该份证据刚才就像上诉人所说，即便是二审新交的证据，也应当是属于在一审当中提交的证据，已经视为补证证据，同时证明内容也并不是上诉人所称证明刚才所证明的一切内容。在庭审笔录当中第十页，证据五，一审法院已经对其该份证据予以进行出示过，并且进行质证过。证据笔录第十页当中也就上诉人提交的证据五，就是该份证据。录音时间也是2019年的5月6日的录音和7月5日的录音就是这两份证据。所以说二审当中不应当视为新证据。黑龙江省鑫垚公司房地产经纪有限公司质证意见：上诉人在一审提交过录音。我对他们之间的具体是事宜不清楚。本院对上诉人提交的证据认定如下：因上诉人提交的证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，李梓铭作为代理人与张铃晨及鑫垚房地产公司三方签订的《房屋买卖居间服务合同》系当等人真实意思表示，当事人应按约定履行各自合同义务。因案涉房产需要办理公证手续后才能完成更名过户，且合同并未约定具体过户及交房时间，只是约定房屋交接日期为更名过户当天。因办理公证时间较长，双方在合同履行过程中发生矛盾，但曲爱辉在之后积极办理公证手续，为进一步履行合同作出努力，故其行为并不构成根本性违约，亦不适用定金罚则；张铃晨在合同履行过程中未能积极采取有效的措施消除误会，而是另买房产，导致房屋买卖合同不能继续履行。双方在履行过程中均存在瑕疵，影响了房屋买卖合同继续履行，应各自承担责任。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人张铃晨的上诉请求本院不予支持。综上所述，张铃晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由张铃晨负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎二〇一九年十二月十三日书记员  周小倩