江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3204号上诉人（原审被告）：孙某，男，1973年8月21日生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：纪连军，连云港市赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：连云港日报社，住所地在连云港市海州区朝阳东路3号。法定代表人：苏中保，该社社长。委托诉讼代理人：孙惠、郑晓婷，江苏海郡律师事务所律师。原审第三人：连云港市报业发行有限公司,住所地在连云港市海州区朝阳东路3号日报社新闻中心大楼二楼。法定代表人：龚明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华东，该公司总经理助理。上诉人孙某因与被上诉人连云港日报社、原审第三人连云港市报业发行有限公司（以下简称报业发行公司）劳动争议一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初10175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。孙某上诉请求：依法改判或者发回重审。事实与理由：1、已经有生效判决确认与上诉人工作内容相同的同事与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同。上诉人与被上诉人之间从未签订过书面劳动合同，被上诉人亦未按照规定到当地的劳动保障行政部门办理用工备案手续，双方已经成立无固定期限劳动合同。2、上诉人提交的证据能够证明上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动关系。上诉人每天超过4小时工作时间、每周超过24个小时，被上诉人发放工资时间为每月同一天。3、2018年前上诉人每周工作6天，2018年后才是每周工作5天。4、被上诉人未为上诉人安排交通工具，按照被上诉人安排的工作量计算，上诉人每天需要工作超过8小时。5、非全日制劳动合同系被上诉人伪造。6、被上诉人在未解除与上诉人的劳动关系前提下，又让上诉人与其下属单位签订劳动合同，这是工作单位的工作安排，且上诉人所有的工作内容均未改变，并不能改变上诉人与被上诉人存在的无固定劳动合同的性质。被上诉人连云港日报社辩称，每一个案件的客观情况不同的，不能作为上诉人的上诉理由。从2010年开始，上诉人就与原审第三人签订了非全日制劳动合同书，上诉人在一审中确认该合同系其亲自签署。工作内容及行业惯例，上诉人作为报纸投递人员的工作性质均属于非全日制用工形式。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人报业发行公司述称，同意被上诉人连云港日报社的答辩意见，报纸有法定假日停刊和休刊，上诉人从事的报纸投递工作基本在每一天中午之前结束，偶尔有报纸印制时间延迟，工作会有延迟。工作七天的情况不确定，有法定假日休刊，投递人员也不需要上班的。连云港日报社向一审法院提出诉讼请求:确认连云港日报社与孙某之间不存在劳动关系，并由孙某承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：连云港日报社属于事业单位，连云港日报社赣榆记者站（以下简称赣榆记者站）系连云港日报社内设机构，该内设机构未进行组织机构登记或备案，原审第三人报业发行公司系非自然人投资或控股法人独资的有限责任公司。1987年10月15日赣榆县委宣传部成立“连云港报赣榆发行站”（以下简称赣榆发行站），2002年3月31日连云港日报社成立赣榆记者站并挂牌,2003年1月17日赣榆县报刊发行服务中心成立，该发行中心由赣榆记者站监督管理。2008年7月14日，连云港报业传媒集团有限公司全资子公司报业发行公司成立，连云港报业传媒集团有限公司与连云港日报社法定代表人系同一人。2010年12月7日连云港市报业发行有限公司赣榆分公司成立。2003年连云港日报社作为发证机关向孙某发放征订员工作证，并加盖单位公章，该工作证显示：孙某职责为报刊征订，负责地段。2003年1月起孙某工资由赣榆记者站发放。2010年7月，原审第三人报业发行公司（甲方）与孙某孙某（乙方）签订《非全日制劳动合同书》约定：合同期限自2010年7月27日起至2014年7月26日止；乙方从事报刊投递工作，并确保当日报纸在4个小时之内准确如数投递到位；乙方每天的工作时间随投递量动态调整，每周工作时间累计原则上不超过劳动法规定非全日制用工时间；甲方每月中旬一次性支付乙方上月报酬。同时双方签订《参保协议》一份约定：由原审第三人为孙某办理新农保并一次性缴纳700元保金，孙某在领取保金15日内将保费收据上交原审第三人统一保管等。2018年起孙某工资每月同一天分两次打款到帐。同年7月10日起，孙某开始在加盖由连云港日报社人力资源部印章的发行站考勤签到表签到，该签到表备注注明：“1、为严肃考勤制度，每月出现一次没有到岗签到，处罚200元，并作自动离职处理。2、每周工作5天，每周工作时间不超过24小时。3、该表第二日由报纸运输中转人员交至办公室，不得由他人代签，如有发现，代签人一并处罚”。2018年9月28日，孙某向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认自1991年起至申请仲裁之日止与连云港日报社存在劳动关系，双方为无固定期限劳动合同关系。同年12月5日，仲裁委作出连劳人仲案字[2018]第518号仲裁裁决，确认孙某自2003年1月起至2018年9月份与连云港日报社存在劳动关系，视为双方无固定期限劳动合同关系。连云港日报社不服该裁决，诉至原审法院。另自2003年起至今，孙某的工作内容一直为：负责所属镇辖区内全部自然村、机关、企事业单位报纸的征订款收缴、报纸投递；自备交通工具电瓶车，每日累计投递行程约50余公里，每周工作5天。一审法院认为，1.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。孙某自2003年1月起即在连云港日报社内设的赣榆记者站工作，直至2010年7月27日，孙某与原审第三人签订了期限4年的《非全日制劳动合同书》，而原审第三人系非自然人投资或控股法人独资的有限责任公司，故双方自2003年1月起至2010年7月26日期间，双方存在劳动关系，自2010年7月27日起至2014年7月26日期间孙某与原审第三人之间存在劳动关系；自2014年7月27日起至2018年9月，孙某虽未与连云港日报社或原审第三人之间的任何一方签订劳动合同，但仍在原工作地点从事原工作，结合机构设置关系及本案案情，原审法院确认自2014年7月27日起至2018年9月期间，孙某与连云港日报社之间存在劳动关系。2.当事人对其主张有责任提供证据加以证实。根据法律及相关规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。劳动者与用人单位未签订劳动合同，用人单位主张非全日制用工的，由用人单位对其主张承担举证责任。用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。双方在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，但根据孙某与原审第三人之间于2010年7月签订的书面《非全日制劳动合同书》，双方约定为非全日制用工，且自2003年起至今，孙某的工作内容、工作状态、工作环境一直未有变化，不管是连云港日报社或原审第三人均未对孙某在投递工作时间之外有管理规定，双方关系比较松散，符合灵活用工、自主择业的非全日制用工模式。现孙某主张双方系全日制用工，但并未提供充分证据证明其平均每日工作时间超过4小时，每周工作时间累计超过24小时，故对其主张不予采纳。根据法律规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。虽然本案中的劳动报酬结算方式是按月支付，但是在工资支付周期内平均每日实际工作时间并未超过劳动合同法规定情况下，仅以工资系每月发放这一事实不足以认定双方形成全日制用工，亦不影响本案用工单位的用工方式是非全日制用工的认定。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、确认孙某与连云港日报社自2003年1月至2010年7月26日期间及自2014年7月27日起至2018年9月期间，双方存在非全日制劳动关系。二、驳回连云港日报社其他诉讼请求。案件受理费10元（已预交），由连云港日报社负担。双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定事实一致。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。本案中上诉人与被上诉人在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，由用人单位即被上诉人承担非全日制用工的举证责任。上诉人与原审第三人签订的《非全日制劳动合同书》、考勤表签到表及双方陈述均证明，上诉人的主要工作内容是负责所属镇辖区内全部自然村、机关企事业单位报纸的征订款收缴、报纸投递；自备交通工具摩托车，每日累计投递行程约100公里，每周工作5天。被上诉人对上诉人的管理和要求仅在于投递日按时到岗领取报纸，后续的报纸投递及报纸投递后的时间安排均不在被上诉人的监管范围内，上诉人可以自行决定报纸投递后的时间安排，双方管理与被管理的方式较为松散，符合非全日制用工的形式，上诉人主张双方已经成立无固定期限劳动合同，但未提供证据证明其每天工作超过4小时，每周工作超过24小时，应当承担举证不能的法律责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙某负担。（已预交）本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 李翠玲审 判 员 戴立国二〇一九年十二月二十五日法官助理 张静静书 记 员 朱 丽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。