江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终10779号上诉人（原审被告）：华夏银行股份有限公司包头分行，住所地在内蒙古自治区包头市青山区钢铁大街7号正翔国际B5。负责人：郭生荣，该分行行长。委托诉讼代理人：李继英，内蒙古彦坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思宇，内蒙古彦坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：国浩律师（南京）事务所，南京天利新食品有限公司管理人，住所地在江苏省南京市鼓楼区汉中门大街309号B座7层。诉讼代表人：徐国杰，南京天利新食品有限公司管理人负责人。原审第三人：内蒙古小尾羊牧业科技股份有限公司，住所地在内蒙古自治区包头市青山区文化路77号。法定代表人：余佳荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：单荣，江苏苏弘律师事务所律师。上诉人华夏银行股份有限公司包头分行（以下简称华夏银行包头分行）因与被上诉人国浩律师（南京）事务所（以下简称国浩律所），原审第三人内蒙古小尾羊牧业科技股份有限公司（以下简称小尾羊公司）请求撤销个别清偿行为纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏银行包头分行上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或者改判驳回国浩律所一审诉讼请求，并由其负担本案诉讼费用。事实和理由：国浩律所主张撤销南京天利新食品有限公司（以下简称天利新公司）的个别清偿行为，应举证证明该公司在清偿债务时，存在《中华人民共和国破产法》（以下简称破产法）第二条第一款规定的不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形。首先，国浩律所提供的证据显示天利新公司的大部分债务形成于2016年，不能体现天利新公司向华夏银行包头分行清偿债务时的资产、负债情况。第二，涉及天利新公司75名员工起诉该公司的劳动争议纠纷案件，仅能说明当时存在劳动争议纠纷，并不等于公司存在资不抵债的情况，更不能证明天利新公司破产受理前六个月内，向华夏银行包头分行清偿债务时存在破产法第二条第一款规定的情形。第三，江苏海天会计师事务所有限公司出具的苏海天专审五字（2019）第234号《专项审计报告》（以下简称234号审计报告）显示，截止2019年9月30日（而非2016年8月25日），天利新公司的净资产为-59019728.53元，其中实收资本800万元，未分配利润-67019728.53元。同时该报告亦显示，截止2016年8月25日，天利新公司财务账面资产2040.16万元，负债1726.69万元，净资产为313.47万元，完全具备清偿能力，并未出现资不抵债情形。故，一审法院于2016年8月25日受理破产清算时认定的事实存在错误。第四，华夏银行包头分行一审提供的天利新公司与苏果超市之间的资金流水、往来清单与国浩律所提供的证据能够相互印证，足以证明至2016年4月28日，天利新公司仍在经营，资金周转正常，不存在破产法第二条第一款规定的情形。第五，2016年4月28日，天利新公司清偿华夏银行包头支行贷款的目的系为资金流转，其清偿后可以使其再次获得200万元贷款，属于使天利新公司及其债权人均受益的行为。且天利新公司通过自助平台清偿该100万元，不存在恶意损害全体或者多数债权人的情形，不符合法律规定的个别清偿行为。国浩律所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：国浩律所在一审中提供的证据可以证明，天利新公司在破产受理前六个月已经资不抵债，且天利新公司的债务多为金融借款及民间借贷，该公司向华夏银行包头分行清偿贷款的行为属于个别清偿，并未使天利新公司受益。至于天利新公司是否存在经营行为，并非判断该公司是否符合破产法第二条第一款的情形的标准，与是否存在资不抵债的情形无关。根据人民法院调解书记载，天利新公司于2016年4月28日清偿华夏银行包头分行贷款时已无力支付员工工资，明显缺乏清偿能力。且因天利新公司财务记载不规范，使其账面资产情况与其实际资产和负债情况存在较大差异，应以管理人清理后形成的审计报告作为认定天利新公司资产负债情况的依据。华夏银行包头分行以天利新公司截止2016年8月25日账面净资产系正数为由，主张天利新公司不符合破产条件，理由不能成立。小尾羊公司辩称，其对华夏银行包头分行的上诉请求及意见不持异议，一审判决第一项、第二项应予撤销。首先，2016年4月28日，天利新公司向华夏银行包头支行清偿100万元贷款时资产大于债务，一审判决认定天利新公司此时已经资不抵债，证据不足。第二，2016年4月28日，天利新公司向华夏银行包头支行清偿100万元贷款的目的系为向华夏银行包头分行续贷，且华夏银行包头分行已于2016年5月4日向天利新公司新发100万元贷款，故该清偿行为系使天利新公司财产受益的行为，不应撤销。第三，国浩律所作为管理人，已经接管天利新公司资产负债表等财务资料，其应当提供2016年4月之前的资产负债表以证明天利新公司于2016年4月28日已经资不抵债，否则应由其承担举证不能的法律后果。第四，案涉清偿行为不属于偏袒性清偿，华夏银行包头分行接受该清偿亦无过错。国浩律所向一审法院起诉请求：1.撤销天利新公司向华夏银行包头分行个别清偿债务300万元的行为；2.华夏银行包头分行向其返还300万元，该款项汇入天利新公司管理人专用账户；3.华夏银行包头分行负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月17日，天利新公司与华夏银行包头分行签订《华夏银行小企业网络贷借款合同》（编号为HT2X0910920140026），约定：天利新公司向华夏银行包头分行申请小企业网络贷款（以下简称网络贷），根据天利新公司申请，华夏银行包头分行核定网络贷额度，允许天利新公司在额度内通过特定网络平台自助或华夏银行包头分行系统自动放款、天利新公司通过特定网络平台自主或到期日银行系统自动扣划还款，在约定期限和额度内循环使用贷款；合同项下最高贷款额度为200万元，最高贷款额度使用期限为三年，自2014年10月17日至2017年10月16日止；保证人小尾羊公司与华夏银行包头分行签订《最高额保证合同》（合同编号HT2X09（高保）20140026），保证人高龙、张宇红与华夏银行包头分行签订《个人最高额保证合同》（合同编号HT2X09（个高保）20140026）；合同项下贷款用于支付购买小尾羊公司产品款项，经华夏银行包头分行审核后，将贷款资金划转至天利新公司在华夏银行包头分行开立用于发放贷款的结算账户（账号为14×××65）；天利新公司可以自助还款或华夏银行包头分行系统自动扣划还款；天利新公司如需提前还款，通过其特定网络平台发起还款申请，华夏银行包头分行系统自动从约定的天利新公司在华夏银行包头分行开立的计算账户中扣划资金用于归还贷款（按资金支付管理系统的业务管理规则执行）；贷款到期日，天利新公司同意华夏银行包头分行系统自动从约定的天利新公司结算账户扣划资金，用于归还贷款；天利新公司使用的贷款余额（即任一时点尚未清偿的所有本金数额）在最高贷款额度使用期限内任何时间均不得超过最高贷款额度，在最高贷款额度使用期限内，天利新公司对已清偿的贷款额度可再次申请使用，未使用的贷款额度在最高贷款额度使用期限届满后自动取消；合同项下的贷款利率为6个月，利率7.28%（年利率）；在合同履行过程中，华夏银行包头分行有权根据以下情形宣布已发放的全部贷款立即到期，提前收回已发放的贷款本息，并停止继续发放贷款，同时依法采取相应措施：在合同有效期内，天利新公司明确表示或者以自己的行为表明其不能按或未按合同或具体业务合同的约定履行义务；天利新公司经营和财务状况恶化，无法清偿到期债务，或涉及重大经济诉讼或仲裁及其他法律纠纷，使华夏银行包头分行债权实现受到严重影响和威胁的等等。2014年10月17日，小尾羊公司与华夏银行包头分行签订《最高额保证合同》（合同编号HT2X09（高保）20140026），约定：华夏银行包头分行将在合同约定的期间与天利新公司基于主合同连续发生多笔债权，小尾羊公司愿意在最高额债权限度内为上述债权向华夏银行包头分行提供连带保证担保；华夏银行包头分行与天利新公司签订编号为HT2X0910920140026的《华夏银行小企业网络贷借款合同》，该合同为本合同的主合同；合同项下被担保的最高额债权额为200万元，发生期间为2014年10月17日至2017年9月30日；小尾羊公司保证担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息、复利、违约金、损害赔偿金、华夏银行包头分行为实现债权而发生的费用以及其他所有主合同债务人的应付费用；有下列情形之一时，本合同项下被担保的债权确定：依据法律规定或主合同约定主合同债权人宣布主合同项下全部债务提前到期；合同项下被担保的债权确定，被担保的债权确定时未清偿的主合同项下的债权，不论该债权履行期限是否已经届满或者是否附加有条件，均属于被担保的债权的范围；小尾羊公司的保证方式为连带责任保证，自被担保的债权确定之日起，至被担保的债权全部清偿完毕，若主合同债务人发生未依约履行偿债义务的情形，华夏银行包头分行有权直接向小尾羊公司追偿，小尾羊公司应立即向华夏银行包头分行清偿相应的债务。同日，案外人高龙、张宇红也与华夏银行包头分行签订了《个人最高额保证合同》，约定：高龙、张宇红为天利新公司基于编号为HT2X0910920140026的借款合同项下的债务承担连带保证责任。2015年11月5日，华夏银行包头分行依据上述贷款合同向天利新公司发放贷款200万元，贷款到期日为2016年5月5日。2016年4月28日，天利新公司向华夏银行包头分行清偿贷款100万元。2016年5月4日，华夏银行包头分行向天利新公司发放贷款100万元，贷款到期日为2016年11月4日。该100万元款项根据贷款合同约定在到达天利新公司账户后直接转至小尾羊公司账户，小尾羊公司收到款项后立即将款项转给内蒙古小尾羊食品公司（以下简称小尾羊食品公司），后小尾羊食品公司又于同日将该100万元以“退货款”的名义转给天利新公司，天利新公司于同日将该100万元款项用于清偿其对华夏银行包头分行于2015年11月5日发放的贷款200万元中的100万元。2016年9月2日，小尾羊公司代天利新公司向华夏银行包头分行清偿该笔贷款本息合计1002042.08元。一审法院另查明，2016年6月20日，一审法院立案受理了蒋志琴等75人诉天利新公司劳动争议纠纷案件，并于2016年6月至7月期间作出（2016）苏0114民初2973-3047号调解书，载明解除蒋志琴等人与天利新公司的劳动关系，天利新公司于2016年7月22日前一次性支付蒋志琴等人2015年10月-12月或2016年4月-7月的工资，上述职工工资合计1166350元。同时，国浩律所提供的天利新公司债权表及债权确认表显示截止2016年6月30日，天利新公司已确认的债权金额为64389948.19元。234号审计报告显示，截止到2016年8月25日，天利新公司净资产为-59019728.53元，其中实收资本800万元，未分配利润-67019728.53元，所欠职工工资共计1166350元，涉及75人。2016年8月25日，一审法院作出（2016）苏0114民破3号民事裁定书、（2016）苏0114民破3号决定书，裁定受理天利新公司破产申请，并指定国浩律所作为天利新公司破产管理人。一审法院认为，破产法第二条第一款规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。国浩律所认为天利新公司对华夏银行包头分行清偿300万元属于个别清偿，要求予以撤销，对此一审法院认为，国浩律所主张的300万元分为三笔款项：第一笔为2016年4月28日由天利新公司向华夏银行包头分行还款100万元，用于清偿其于2015年11月5日向华夏银行包头分行贷款200万元，该贷款到期日为2016年5月5日。一审法院受理天利新公司破产申请的时间为2016年8月25日，天利新公司该笔清偿行为系发生在破产申请受理前六个月内，该个别清偿行为有违破产债权平等清偿原则，国浩律所作为天利新公司管理人有权申请撤销。第二笔款项发生在2016年5月4日，天利新公司于2016年5月4日当天从华夏银行包头分行贷款100万元，通过小尾羊公司及小尾羊食品公司转款，又将该100万元转回天利新公司用于清偿2015年11月5日贷款200万元中的另外100万元，该清偿行为并非利用其自有资金清偿债务，而是用从华夏银行包头分行新贷款项偿还旧的贷款，属于“借新还旧”，并未导致天利新公司财产的减少，应认定为系对原贷款的展期，故天利新公司于2016年5月4日向华夏银行包头分行清偿100万元的行为并非属于个别清偿，国浩律所要求撤销该清偿行为的主张，一审法院不予支持。第三笔款项发生在2016年9月2日即一审法院受理天利新公司破产清算之后，其时间不符合撤销个别清偿的要件。另外，国浩律所提出该清偿行为系债务人在法院受理破产申请后，应属无效，一审法院认为，该笔款项系天利新公司发生破产清算事由后，应华夏银行包头分行的要求，由小尾羊公司向华夏银行包头分行承担保证责任，代天利新公司清偿了100万元的贷款本息，该清偿行为不属于天利新公司的个别清偿行为，不存在无效事由，故国浩律所要求予以撤销的主张，一审法院不予支持。华夏银行包头分行辩称天利新公司在破产申请受理前六个月内并未符合破产法第二条第一款的规定的情形，对此，一审法院认为，首先，根据国浩律所提供的天利新公司债权表显示天利新公司对外负债为64389948.19元，大部分债务形成于2015年甚至更早，且有相应的原始凭证以及生效法律文书的确认，一审法院予以确认。其次，天利新公司75名员工于2016年起诉天利新公司劳动争议纠纷的案件，经生效调解书确认，天利新公司共计欠付职工工资1166350元，该部分工资系发生于2015年10月-12月以及2016年4月-7月，在此期间，天利新公司已经无法正常支付绝大部分员工工资。再次，根据234号审计报告显示，截止到2016年8月25日，天利新公司净资产为-59019728.53，其中实收资本800万元，未分配利润-67019728.53元，天利新公司已经严重资不抵债。综上所述，天利新公司在于2016年4月28日清偿华夏银行包头分行时，对外已负债累累，对内亦无法正常支付职工工资，且严重资不抵债，符合破产法第二条第一款规定的情形，故对华夏银行包头分行的该项抗辩，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照破产法第二条第一款、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、撤销天利新公司于2016年4月28日对华夏银行包头分行个别清偿债务100万元的行为；二、华夏银行包头分行于判决生效之日起十日内返还国浩律所100万元；并将该款项汇至天利新公司管理人的专用账户（开户行：中国民生银行股份有限公司南京建邺支行，户名：天利新公司管理人，账号：69×××34）；三、驳回国浩律所的其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，由国浩律所负担17000元，华夏银行包头分行负担13800元。对一审判决认定的案件事实，华夏银行包头分行的异议同其上诉意见一致，国浩律所、小尾羊公司均不持异议。对各方当事人均不持异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，2016年6月29日，天利新公司股东徐亚鹏向一审法院申请对该公司进行破产清算。二审归纳争议焦点在于：2016年4月28日，天利新公司向华夏银行包头分行清偿债务100万元的行为应否撤销；华夏银行包头分行应否返还100万元。本院认为，破产法第二条第一款规定企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产收益的除外。本案中，首先，一审法院受理对天利新公司进行破产清算的时间为2016年8月25日，天利新公司向华夏银行包头分行清偿贷款的时间为2016年4月28日，发生在破产申请受理前六个月内，天利新公司管理人有权向人民法院请求撤销该清偿行为。其次，国浩律所在一审中提供的天利新公司债权表，虽为该律所单方统计制作，但系依据天利新公司账目中的原始凭证及债权人申报的材料、相应生效法律文书等，有据可依，具有证明效力。华夏银行包头分行虽有异议，但并无充分反驳证据证明，故一审法院对其异议不予支持。该债权表显示天利新公司截止2016年8月25日的对外负债约为6439余万元，大部分债务为民间借贷或金融借款，形成于2015年甚至更早，其中并不包括对华夏银行包头分行负债，如果加上该负债，则在2016年4月时，天利新公司对外的债权已达6500万元左右。第三，天利新公司75名员工于2016年起诉天利新公司劳动争议纠纷的案件，经人民法院生效调解书确认，天利新公司共计欠付职工工资1166350元，该部分工资发生于2015年10月-12月或2016年4月-7月，在此期间，天利新公司已经无法正常支付绝大部分员工的工资，经营严重不良，存在不能清偿到期债务的情形。第四，根据234号审计报告显示，截止到2016年8月25日，天利新公司实收资本800万元、现金15.3元、银行存款173574.94元、应收款项21556177.84元，存货及固定资产为4060元，应付款项却为64382396.84元，已经严重资不抵债。综上，天利新公司在清偿华夏银行包头分行之时，不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，符合破产法第二条第一款的情形，故天利新公司向华夏银行包头分行的个别清偿行为，严重损害了其他债权人的利益，应予撤销，一审法院据此认定华夏银行包头分行应返还100万元，并无不当。华夏银行包头分行上诉主张上述清偿行为属于使天利新公司受益的行为，但并无证据予以证明，本院不予采信。前述款项属于天利新公司的财产，在人民法院受理对天利新公司的破产申请后，前述款项应作为债务人财产在破产案件中进行处理，故该款项应由华夏银行包头分行返还给天利新公司。因天利新公司进入破产程序后使用的账户为管理人账户，华夏银行包头分行应将该款项支付至该管理人账户。国浩律所作为天利新公司管理人，依据破产法第三十二条的规定享有对个别清偿行为的撤销权，但国浩律所并非前述款项的所有人，一审法院认定该款项返还给国浩律所，实体处理不当，本院予以纠正。综上所述，华夏银行包头分行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国破产法》第二条第一款、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1176号民事判决第一、三项及诉讼费的负担部分。二、变更南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初1176号民事判决为，华夏银行股份有限公司包头分行于本判决生效之日十日内向南京天利新食品有限公司返还款项100万元；并将该款项支付至南京天利新食品有限公司管理人名下账户（开户行：中国民生银行股份有限公司南京建邺支行，账号：69×××34）。二审案件受理费13800元，由上诉人华夏银行包头分行负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一九年十二月十四日书记员  胡 戎