吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2019）吉03刑终219号抗诉机关吉林省四平市铁西区人民检察院。原审被告单位四平宏泰地产有限公司（以下简称宏泰地产），统一社会信用代码：91220300702481822R。单位地址：四平市铁东区平东大街1029号。法定代表人李文顺，系该公司董事长。诉讼代表人于权，男，1976年4月23日出生，系被告单位职员。原审被告单位吉林省宏泰建设集团有限公司（以下简称宏泰建设集团），统一社会信用代码：912203001249240533。单位地址：四平市铁东区平东大街1029号。法定代表人李文顺，系该公司董事长。诉讼代表人王万吉，男，1967年11月2日出生，系被告单位职员。原审被告人李文顺，男，1962年1月6日出生，汉族，高中文化，系宏泰地产和宏泰建设集团的法定代表人、董事长，户籍所在地吉林省长春市二道区，捕前住四平市铁东区烟厂路1255号，曾任四平市第七届人大代表，四平市铁东区第八届人大代表。因涉嫌犯单位行贿罪，经吉林省四平市人民检察院决定，于2016年8月2日被取保候审，于2017年6月19日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，于同年12月26日被刑事拘留；经吉林省人民检察院决定，于2018年1月5日被四平市公安局执行逮捕。一审判决刑期于2019年10月21日届满，我院于2019年10月21日依法变更强制措施取保候审。同日四平市公安局经济犯罪侦查支队因李文顺涉及其他案件，经检察机关批准，将其逮捕。现羁押于四平市看守所。辩护人王庆春、王冰冰，北京盈科（长春）律师事务所律师。吉林省四平市铁西区人民法院审理吉林省四平市铁西区人民检察院提起公诉的原审被告单位宏泰地产、被告人李文顺犯合同诈骗罪；被告单位宏泰建设集团、被告人李文顺犯单位行贿罪一案，于2019年7月18日作出（2018）吉0302刑初294号刑事判决。宣判后，公诉机关以原审对应于认定的四平市宏泰地产有限公司及李文顺构成合同诈骗罪犯罪事实未予认定，属认定事实错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四平市人民检察院检察员辛振宇出庭履行职务。原审被告单位诉讼代表人于权、王万吉、原审被告人李文顺及其辩护人王庆春到庭参加诉讼。现已审理终结。原审公诉机关指控：(一）合同诈骗犯罪事实四平宏泰地产有限公司于2013年12月28日在吉林银行股份有限公司四平分行贷款6亿元人民币，贷款期限三年，抵押物为四平宏泰地产有限公司宏泰第一城二期工程的面积为218,726.98平方米的在建工程和二、三期工程的254,750.5平方米土地，双方约定贷款用途为支付工程款。2014年12月30日，四平市金海明珠康乐广场经理张栩涛父子在四平市宏泰地产二期购买商网（此房屋已被四平宏泰地产有限公司用于贷款抵押给银行），双方约定以3400万元人民币成交。2015年1月6日，张栩涛通过电汇方式将3000万元转到四平宏泰地产有限公司账户，四平宏泰地产有限公司将此款用于归还债务。针对指控的事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：1.书证：李文顺的户籍信息、无前科劣迹证明、发破案经过、张栩涛与宏泰地产签订的购房协议书、收据、电汇凭证、宏泰地产对公账户、对账单、银行进账单、付丽楠在吉林银行个人账户明细对账单、李洪志、李某2、任某、王某1、孙蔷薇在吉林银行的对账单、情况说明、吉林省高级人民法院民事判决书、四平市中级人民法院执行裁定书、宏泰建设集团专项审计报告、司法会计鉴定意见书、宏泰地产向银行贷款的相关书证、宏泰地产的营业执照、四平市公安局的补充侦查报告等；2.证人李某3、马某、李某2、付某、王某2、王某1、任某、杨某、吕某、刘某、邱某等人的证言；3.被告人李文顺的供述与辩解。(二）单位行贿犯罪事实1.2004年至2010年，被告人李文顺为感谢原四平市副市长、市委副书记赵某（已判刑）为吉林省宏泰建设集团有限公司落实在四平市开发项目上的配套性优惠政策提供帮助，分别送给赵某人民币合计120万元，价值16.3086万元的住宅房屋一处，价值9万元的购物卡，共计折合人民币145.3086万元。2.2004年至2008年，吉林省宏泰建设集团有限公司董事长、法定代表人李文顺为谋求或感谢原四平市人民政府市长、中共四平市委书记王某3（已起诉）为吉林省宏泰建设集团有限公司在四平市项目开发建设和解决政府工程欠款方面提供帮助，先后累计十二次送给王某3人民币共计115万元。针对指控的事实，公诉机关出示了下列证据予以证实：1.书证：户籍证明、市政府专题会议纪要、关于城市棚户区改造项目地方税收政策、四平市审计局关于对宏泰建设集团为市政府垫付资金审计报告、工程预算、决算书、宏泰建设集团财务记账凭证、宏泰建设集团营业执照、刑事判决书等；2.证人张某、王某4、王某5、李某2、曲某、宿某、陆某等人的证言；3.被告人李文顺的供述与辩解；赵某、王某3的供述与辩解。原审公诉机关认为，被告单位四平宏泰地产有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；被告单位吉林省宏泰建设集团有限公司为谋取不正当利益而行贿；被告人李文顺分别为上述二被告单位直接负责的主管人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三百九十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪、单位行贿罪追究其刑事责任。原审法院认定，1、2004年至2010年，被告人李文顺为感谢原四平市副市长、市委副书记赵某（已判刑）为宏泰建设集团落实在四平市开发项目上的配套性优惠政策提供帮助，送给赵某人民币现金120万元，价值16.3086万元的住宅房屋一处，价值9万元的购物卡，上述款物共计折合人民币145.3086万元。2、2004年至2008年，宏泰建设集团董事长、法定代表人李文顺为谋求或感谢原四平市人民政府市长、中共四平市委书记王某3（已判刑）为宏泰建设集团在四平市项目开发建设和解决政府工程欠款方面提供帮助，先后十二次送给王某3人民币现金共计115万元。上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证、本院予以确认的下列证据予以证明：（一）认定向赵某行贿的证据1.证人赵某（时任四平市副市长）的供述，供认其在担任四平市主管城建的副市长期间，宏泰建设集团董事长李文顺为了和其搞好关系，进而让其帮助落实市政广场优惠政策，曾多次送给赵某财物。2004年至2010年间，李文顺送给其一套房产（价值16.3086万元）、9万元购物卡和120万元现金。2.证人李某2（李文顺妹妹）的证言，证实2006年11、12月份其多次支取现金30万元给李文顺。同年，李文顺在公司支取过20万元现金使用，2009年支取过50万元。3.证人曲某（四平市政府综合科科员）的证言，证实宏泰集团承建市政文化广场后，赵某主持召开过偿还宏泰集团垫付资金问题的会议，并形成了专题会议纪要，该工程施工过程中赵某还曾多次主持召开过征地拆迁方面的会议。4.证人宿某（原四平市财政局局长）的证言，证实赵某主持召开市政府专题会议，落实宏泰集团垫资市政文化广场情况。5.证人王某4的证言，证实通过张某在赵某处弄了一套房子，自2006年开始一直在居住，房子没有过户，也没有交过房租。6.证人王某5的证言，证实其按照父亲王某4的要求在李文顺处取的房屋合同及钥匙。7.证人张某的证言，证实其通过赵某给舅舅王某4要了一套房子，要来以后房子一直由王某4使用。8.四平市政府专题会议纪要（会议主持人为赵某），证实宏泰集团为四平市政府共垫资7671.97万元，市政府以给予优惠政策的形式偿还宏泰集团垫付资金，考虑到宏泰集团合理利润，决定给予8500万元的优惠政策。9.四平市审计局《关于对宏泰集团为市政府垫付资金审计报告》，证实经审计，截至2011年6月宏泰集团为政府垫付资金总额为7550.05万元（含相关利息769.70万元），扣除宏泰花园享受的优惠政策减免土地出让金4605万元、减免费用108.83万元后，市政府欠宏泰集团垫付资金及利息为2836.22万元及其他相关审计情况。10.四平市政工程（宏泰公园）预算书、决算书，证实宏泰集团承建四平市政广场的决算和预算情况。11.宏泰建设集团财务记账及凭证，证实2009年5月30日李文顺通过李荣敏在公司借款50万元，2006年12月31日李文顺在公司借款20万元，2006年10月16日通过李荣敏在公司借款20万元。12.宏泰集团公司变更情况，企业法人营业执照等，综合证实宏泰建设集团工商登记情况及变更情况，该公司法人代表为李文顺。13.赵某的刑事判决书，证实赵某收受李文顺向其行贿的财物共计折合人民币145.3086万元，其已被判处刑罚。14.商品房销售合同，证实李文顺向赵某行贿的房产价值为人民币16.3086万元。15.被告人李文顺的供述与辩解，供认其为了落实政府工程资金及优惠政策，向赵某送了120万元现金、一套16万余元的房屋及9万元的卓展购物卡。（二）认定向王某3行贿的证据1.证人王某3（时任四平市市长）的供述，供认李文顺是通过陆某介绍认识的，李文顺为了得到支持和帮助共计向王某3行贿115万元。王某3与时任四平市政府主管城建的副市长赵某说了政府欠李文顺钱款的问题，要书面落实下来，之后赵某根据王某3的安排，召开了政府会议，专题研究政府欠宏泰集团资金的问题，形成了专门的会议纪要，且将会议纪要送到有关部门按照会议纪要去执行。2.证人赵某（时任四平市副市长）的供述，2006年2月，王某3让其主持召开关于偿还宏泰建设集团代政府垫付资金问题的专题会议，会议内容经王某3审议同意后委派其主持，决定给宏泰集团8500万元的优惠政策，给予宏泰集团拟开发的宏泰公园项目招商引资政策和棚户区改造政策，减免各项税收和行政事业性收费，用以冲抵政府欠款，后宏泰集团开发宏泰花园小区的土地出让金4000多万元从给予宏泰集团8500万元的优惠政策中扣除，没有让宏泰集团实际缴纳。3.证人陆某（时任四平市政府副秘书长）的证言，证实2004年5月份左右，李文顺给其打电话想认识王某3市长，解决政府欠的工程款，陆某应李文顺的请求，将李文顺介绍给王某3，一个周末的晚上，陆某、李文顺、王某3在李文顺的凯麒酒店一起吃饭，不清楚二人相识后具体怎么交往。4.证人宿某（原四平市财政局局长）的证言，证实赵某主持召开市政府专题会议，落实宏泰集团垫资市政文化广场的情况。5.四平市政府专题会议纪要（会议主持人为赵某），证实宏泰集团为四平市政府共垫资7671.97万元，市政府以给予优惠政策的形式偿还宏泰集团垫付资金，考虑到宏泰集团合理利润，决定给予8500万元的优惠政策。6.四平市审计局《关于对宏泰集团为市政府垫付资金审计报告》，证实经审计，截至2011年6月宏泰集团为政府垫付资金总额为7550.05万元（含相关利息769.70万元），扣除宏泰花园享受的优惠政策减免土地出让金4605万元、减免费用108.83万元后，市政府欠宏泰集团垫付资金及利息为2836.22万元及其他相关审计情况。7.四平市招商引资优惠政策、四平市政府关于城市棚改项目地方税收政策，综合证实招商引资企业、棚改项目在四平市享受土地、税收等方面的优惠政策。8.王某3的刑事判决书，证实王某3收受李文顺向其行贿的钱款人民币115万元，其已被判处刑罚。9.被告人李文顺的供述与辩解，供认王某3担任四平市市长后，为了和王某3搞好关系，想让其帮助将政府拖欠企业的欠款尽快偿还，公司业务也需要市长大力支持，陆续给王某3送了115万元人民币。以上两起行贿罪的综合证据：立案决定书、李文顺的常住人口基本信息证明，发破案经过、无前科劣迹证明，综合证实李文顺系一般犯罪主体，无前科劣迹，其行贿案件四平市人民检察院于2016年8月1日立案。原审法院认为，被告单位吉林省宏泰建设集团有限公司及其董事长、法定代表人李文顺为谋取不正当利益而行贿，其行为均已构成单位行贿罪，公诉机关指控其犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法应对宏泰建设集团判处罚金，对李文顺判处刑罚。但公诉机关指控宏泰地产及李文顺构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，不予以认定。依据《中华人民共和国刑法》第三十条单位犯罪、第三十一条单位犯罪的处罚、第三百九十三条单位行贿罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第五项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，判决：一、被告单位吉林省宏泰建设集团有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币20万元。二、被告人李文顺犯单位行贿罪判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10万元。公诉机关抗诉意见：（一）原审对认定被告单位宏泰地产及原审被告人李文顺构成单位行贿罪，事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，应维持原判。（二）对四平宏泰地产有限公司及李文顺构成合同诈骗罪犯罪事实未予认定，属认定事实错误。1、宏泰地产抵押的在建工程房源可正常销售，按销售房屋的款项的相关要求偿还贷款，但事实宏泰地产并没有将其取得的3000万元房款，按销售房屋所得款比例偿还银行借款。2、在尚未查清抵押物是否能够足以偿还借款这一事实前提下，否定吉林银行四平分行不是本案受害人证据不充分。3、宏泰没有如实向张栩涛父子告知房源系抵押物，虽然张栩涛在情况说明证实其与宏泰地产没有经济纠纷，就认定张栩涛不是被害人，证据不充分。4、吉林银行的情况说明证实张栩涛购买房屋，宏泰地产未提出解押申请，该笔购房款到账后，该行无法分辨该款是否为房屋销售款，故无权扣划偿还贷款。以此情况说明就认为是无权扣划偿还打款，证明力不强，对此笔款项是否实施监控，如何监控，应予查明。建议发回重审。原审被告人辩解意见：一审公诉机关指控的3000万不构成合同诈骗。单位行贿罪判罚有点高，我以证人的身份在省纪委取的材料，属于立功。辩护人意见：关于单位行贿罪同意李文顺的意见。关于合同诈骗罪，被告人不具有恶意占有的主观故意。销售款均有出处，未由被告人占有。对吉林银行的损害后果并未发生。一审法院认定事实清楚，证据确实，充分，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。本院认为，一审公诉机关起诉两个罪名，单位行贿罪，一审宣判后，被告人未上诉，检察院对该罪名未抗诉。同时抗诉机关认为对该罪应予维持原判。本院予以采纳。原审被告人及其辩护人在二审审理中的辩解的没有事实依据，其不能成立，本院不予采信。对于合同诈骗罪，一审判决认为事实不清，证据不足，不予认定。检察机关抗诉其理由也是认为事实不清，证据不足。因此，原审法院对本案所抗诉的罪名对事实与证据所存在的主要问题没有实质差异，只是在法律适用上存在差异。但原审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第五项的规定，案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪的判决；对事实不清，证据不足部分，不予认定，并无明显不当，符合法律规定。目前仍可以由侦查机关就事实不清，证据不足等问题，可以根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百八十一条第一款第四项的规定，重新搜集证据并结合其具体情况，重新启动诉讼程序。在程序上也不存在漏掉犯罪，又不影响再诉讼。且在原审判决已产生既判力的前提下，没有明显失当，应维持原审判决。辩护人就该罪的辩护意见本院予以采纳。原审法院审判程序合法，适用法律得当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 金 声审判员 董 岩审判员 董 莉 二〇一九年十二月十八日书记员 崔宏岩