安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9916号上诉人（原审原告、反诉被告）：张婷婷，女，1980年12月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：宋月怡，安徽万舟律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：余竹莲，女，1967年3月23日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。委托诉讼代理人：管斌，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李济，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。上诉人张婷婷因与上诉人余竹莲房屋租赁合同纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张婷婷上诉请求：撤销一审判决，改判余竹莲退还张婷婷进场费50000元、履约保证金2000元、洗碗费6870元；支付张婷婷违约金20737.8元及剩余租期内经营利润损失257640.3元（已扣除违约金20737.8元）；赔偿张婷婷店内物品灭失折价50000元以及承担张婷婷支出的律师费12000元。事实与理由：一、一审认为2019年2月4日至11日春节期间，张婷婷使商铺处于无营业状态构成违约，属于事实认定错误。张婷婷春节期间没有营业是受余竹莲指示，不是张婷婷主动追求的结果。余竹莲承租中环城三层的商铺用于经营美食城，并将商铺分割成多个店面分别出租给多人用于餐饮经营，张婷婷承租其中一个店面用于经营花甲米线，营业额由余竹莲统一收取，各家每天营业结束后与余竹莲进行对账，并在账本上签字确认。余竹莲从整个账本中单独提交2019年2月份与张婷婷对账的一张账单，主张张婷婷2019年春节期间有8天没有营业，构成违约。但事实上，包括张婷婷在内的所有店面2019年春节期间都没有营业，这是因为余竹莲春节要回家过年，放收银员的假，提前和张婷婷在内的各承租人打招呼，春节期间不用营业，这才导致包括张婷婷在内的整个商铺都没有营业。张婷婷一审中提交的账本中，2018年2月13日-2月20日春节期间，包括张婷婷在内的各家都没有营业额，据此可以推断出，余竹莲春节期间不让营业是惯例。二、2019年2月11日之后，张婷婷继续正常经营，余竹莲继续收取租金，合同一直正常履行，直至2019年4月30日，由于余竹莲提前与业主安徽中环商业运营管理有限公司（以下简称中环公司）解约并将涉案商铺强制清场，至此合同实际解除。余竹莲发送的律师函中称“2019年2月4日至2019年2月11日张婷婷使商铺处于无营业状态，违反合同约定，自本函送达之日解除双方签订的商铺租赁合同”，其目的是为掩盖余竹莲违约的事实。三、余竹莲应当向张婷婷返还保证金、进场费以及洗碗费。张婷婷在签订合同时，向余竹莲交纳了2000元保证金和50000元进场费，但张婷婷只经营了20个月，距离合同到期还剩10.5个月，因余竹莲擅自退租并强制清场，造成张婷婷无法继续经营，张婷婷有权要求余竹莲退还保证金和进场费。合同没有约定余竹莲可以收取洗碗费，双方也没有关于收取洗碗费的补充协议，余竹莲在合同履行一段时间后擅自收取洗碗费，没有合同依据，应当返还。张婷婷经营利润26512.2元/月，自2019年5月1日始至合同期满，剩余10.5个月,剩余租期内的利润总和278378.1元，属于法定损失赔偿范围。余竹莲辩称，1.双方于2017年8月31日签订《余之味快餐铺位租赁合同》第十一条第五项约定：张婷婷在租赁期内，不得以任何理由使承租商铺处于无营业状态。若无营业状态每月超过3日，余竹莲有权终止合同，没收乙方的租赁保证金，无条件收回乙方承租商铺。张婷婷在合同履行过程中，于2019年2月4日至2019年2月11日期间均使商铺处于无营业状态，无营业状态时间长达8日，张婷婷的行为已严重违反《租赁合同》约定。余竹莲多次通知张婷婷要求其撤离商铺并承担违约责任，张婷婷一直未撤离商铺。2.进场费为一次性缴纳不予退还，张婷婷要求退还进场费无依据。双方在租赁合同中也未明确约定入场费的构成及用途，收取入场费作为现实商业活动中的一种经营模式，无法律及行政法规的效力性禁止性规定，应为商业惯例。3.收取洗碗费是双方协商一致，余竹莲委托专业的洗碗人员负责张婷婷店铺的洗碗工作，张婷婷按月支付洗碗费，张婷婷提供的2019年2月份营业额表中的洗碗费也经张婷婷签字确认，余竹莲不存在擅自收取不合理费用的情况。4.张婷婷违约，余竹莲依约解除合同，无须承担利润损失。双方签订的《租赁合同》中没有约定因一方违约而导致合同解除应赔偿预期利润的合同条款。张婷婷主张的经营利润损失，属于尚未经营期间的预期利益，经营存在一定的风险，既有盈利的可能，也有亏损风险的可能，不能以实际发生的某一时段经营状况作为尚未经营的参照依据。张婷婷以自制的营业额账本和材料费清单，证明其2018年2月至9月的平均利润为26512.2元/月，在无其他证据佐证情况下，推断剩余租期内利润损失为257640.3元，缺乏事实依据。5.张婷婷主张店内物品灭失折价50000元，没有事实依据。由于张婷婷违约，不愿意撤离商铺，余竹莲无奈将其商铺内物品转移到仓库封存，并未造成任何物品灭失。余竹莲上诉请求：撤销一审判决第三项。支持余竹莲的反诉请求。事实与理由：一、一审判决余竹莲支付张婷婷律师代理费12000元无合同和法律依据。张婷婷主张的律师费不是必然发生的费用，双方签订的《余之味快餐铺位租赁合同》也没有约定律师费的承担，律师费应由张婷婷自行承担。二、张婷婷应支付余竹莲违约金20737.8元。张婷婷违反合同约定，于2019年2月4日至2月11日期间使商铺处于无营业状态，依合同约定应支付违约金。一审法院以双方均有违约行为，认为双方应互不追究违约责任错误。张婷婷违约在先，余竹莲于2019年4月30日强制将张婷婷承租商铺清场，是余竹莲行使合同约定的解除权利，余竹莲没有违约行为。张婷婷辩称，如其上诉所主张，其并没有违约行为。根据第九次全国法院民商事审判工作会议纪要的精神，合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。即使张婷婷春节期间擅自停止营业8天，其违约程度显著轻微，不影响余竹莲合同目的的实现，从春节后张婷婷继续营业，余竹莲继续收取租金可以看出合同正常履行。余竹莲事隔几个月后，以此为由解除合同不能成立，合同解除原因是余竹莲擅自退租。张婷婷向一审法院起诉请求：1.确认双方于2017年8月31日签订的《余之味快餐铺位租赁合同》已解除；2.余竹莲退还张婷婷进场费50000元、履约保证金2000元、洗碗费6870元；3.余竹莲向张婷婷支付违约金20737.8元以及赔偿张婷婷剩余租期内经营利润损失257640.3元（已扣除违约金20737.8元）；4.余竹莲赔偿张婷婷店内物品灭失折价50000元；5.余竹莲承担张婷婷支出的12000元律师费。余竹莲向一审法院提起反诉请求：1.确认双方签订的《余之味快餐铺位租赁合同》已解除；2.张婷婷向余竹莲支付违约金20737.8元。一审法院认定事实：余之味快餐店位于合肥市经开区中环城三层，其经营者为余竹莲。余之味快餐店与中环公司签订租赁合同，约定承租中环城三层用于经营美食城。余之味快餐店与多家餐饮企业签订租赁合同，由各餐饮企业分别承租其铺位用于餐饮经营。2017年8月31日，张婷婷（乙方）与余之味快餐店（甲方）签订了一份《余之味快餐铺位租赁合同》约定：甲方将其商铺铺位5#、6#租赁给乙方用于经营“线上花甲”，租赁期限自2017年3月15日至2020年3月15日，租金按营业额的20%收取，乙方交纳50000元进场费以及2000元履约保证金，乙方在租赁期内，不得以任何理由使承租商铺处于无营业状态。若无营业状态每月超过3日甲方有权终止合同，没收乙方的租赁保证金，无条件收回乙方承租商铺。违约方向守约方支付违约金（三个月租金）……。合同签订后，余竹莲将已装修完毕的商铺铺位5#、6#交付张婷婷，张婷婷支付了进场费50000元、履约保证金2000元后开始经营，月租金按月营业额的20%计算并支付。余之味快餐店的统一经营模式为：收银不准自己收，一律走总收银台，即甲方提供给每家商户的支付条码为甲方的统一条码，每天对账。甲方为所有的餐饮商户提供统一洗碗，每月收取洗碗费300元。2019年2月4日至2月11日为春节期间，张婷婷未正常营业。2019年4月30日，余竹莲将三楼美食城所有的铺位全部封场，不允许经营。中环公司在三楼张贴了《函》，称“余之味快餐店位于我公司三楼，合同尚未到期，向我公司提出经营不善、要求提前撤场，并与我公司签订了退铺单，同意于2019年4月30日晚将店铺物品清理完毕，恢复原状交还商场……”。2019年5月6日，余竹莲向张婷婷发出《律师函》，称：合同履行中，你方于2019年2月4日至2月11日期间使商铺处于无营业状态长达8日，违反合同约定，自本函送达之日解除双方签订的商铺租赁合同；你方无条件撤出商铺，否则我方将强制清场，产生的清场费用及造成我方损失由你方承担……。张婷婷收函后诉至一审法院。张婷婷因本次诉讼支出律师费用12000元。一审法院认为，张婷婷、余竹莲于2017年8月31日签订的《余之味快餐铺位租赁合同》是双方当事人真实意思表示，应为合法、有效。余之味快餐店与涉案商铺业主中环公司提前解约致涉案商铺于2019年4月30日被强制清场，故涉案合同已于2019年4月30日实际解除。双方本诉、反诉均请求确认涉案合同已解除，对此，该院依法予以支持。余竹莲对合同的解除负有过错，另2019年2月4日至11日春节期间，张婷婷使商铺处于无营业状态长达8天，其行为亦构成违约，鉴于双方均有违约行为，双方应互不追究违约责任。张婷婷本诉请求余竹莲支付违约金20737.8元及余竹莲反诉请求张婷婷支付违约金20737.8元，该院均不予支持。张婷婷本诉请求余竹莲返还进场费50000元，收取入场费作为现实商业活动中的一种经营模式，鉴于涉案合同未到期即解除，该院酌定余竹莲返还张婷婷进场费15000元。张婷婷诉请余竹莲返还履约保证金2000元，该院依法予以支持。至于返还洗碗费6870元，因洗碗费是美食城统一收取且为各家餐饮企业提供了洗碗服务，故洗碗费不应返还。张婷婷诉请余竹莲赔偿剩余租期内经营利润损失257640.3元及店内商品灭失折价50000元，因双方对合同的解除均负有过错，双方互不追究违约责任。且剩余租期内经营利润损失系可期待利益的损失，为间接经济损失，另张婷婷未提供相关证据证明店内物品发生灭失，对此该院依法不予支持。张婷婷诉请余竹莲承担其律师费用12000元，因该律师费用已经发生，对此该院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张婷婷、余竹莲2017年8月31日签订的《余之味快餐铺位租赁合同》于2019年4月30日解除；二、余竹莲于判决书生效后十日内返还张婷婷进场费15000元、履约保证金2000元；三、余竹莲于本判决书生效后十日内支付张婷婷律师代理费12000元；四、驳回张婷婷的其他本诉请求；五、驳回余竹莲的其他反诉请求。本诉案件受理费7289元，由张婷婷负担4000元，余竹莲负担3289元；反诉案件受理费320元，减半收取为160元，由余竹莲负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。本院认为，张婷婷虽有2019年2月4日至2月11春节期间无营业状态8天的事实，但张婷婷在2019年春节假期后正常经营，余竹莲继续收取租金，双方继续履行合同，余竹莲并未提出解除合同。后余竹莲以经营不善为由，向中环公司请求提前撤场，中环公司于2019年4月30日强制清场，双方合同遂于该日实际解除。余竹莲对双方合同解除存在过错，应当依据合同约定承担相应的违约责任。双方租赁合同第十六条约定，一方违约，违约方向守约方支付三个月租金的违约金。张婷婷主张三个月租金的违约金为20737.8元，余竹莲反诉中认可张婷婷主张的三个月租金的金额，故本院确认张婷婷三个月租金为20737.8元，并对张婷婷主张的余竹莲应支付违约金20737.8元予以支持。关于进场费50000元，因张婷婷已承租使用案涉商铺一定期间，其要求余竹莲全额返还，无事实和法律依据，一审酌定余竹莲返还15000元，并无不当，本院予以确认。关于洗碗费6870元，虽然合同对此并无约定，但张婷婷在履行合同过程中接受余竹莲提供的洗碗业务，对支付洗碗费并未提出异议，应视为双方以其行为对洗碗费达成协议，现张婷婷主张返还洗碗费，本院不予支持。关于张婷婷主张的剩余租赁期内的经营利润损失257640.3元，虽然余竹莲的违约行为确会给张婷婷造成一定损失，但张婷婷本案所提供的证据，不足以证明其主张的该项损失具体金额，且余竹莲承担三个月租金的违约责任，亦弥补了张婷婷的损失，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于张婷婷主张的物品灭失折价50000元，未提供证据证明，本院不予支持。关于律师代理费12000元，双方合同中并未对此作出约定，律师代理费亦非张婷婷因余竹莲违约必然造成的损失，一审判决余竹莲承担该费用不当，余竹莲上诉请求不支付律师代理费12000元，本院予以支持。关于履约保证金2000元，一审判决余竹莲返还，双方均无异议，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4750号民事判决第一项、第二项，即：张婷婷、余竹莲2017年8月31日签订的《余之味快餐铺位租赁合同》于2019年4月30日解除；余竹莲于本判决书生效后十日内返还张婷婷进场费15000元、履约保证金2000元；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初4750号民事判决第三项、第四项、第五项；三、余竹莲于本判决书生效后十日内支付张婷婷违约金20737.8元；四、驳回张婷婷的其他诉讼请求；五、驳回余竹莲的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费7289元，由张婷婷负担1759元，余竹莲负担5530元；反诉案件受理费320元，减半收取为160元，由余竹莲负担。二审案件受理费7907元，由张婷婷负担1908元，余竹莲负担5999元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月二十三日法官助理王二辉书记员罗晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。