江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5279号上诉人（原审被告）：宜兴市张渚镇人民政府，住所地宜兴市张渚镇人民北路58号。负责人：王赛军，该镇镇长。委托诉讼代理人：吴开琴，江苏辰庚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐元生，男，1950年6月27日生，汉族，住宜兴市。上诉人宜兴市张渚镇人民政府（以下简称张渚镇政府）因与被上诉人徐元生健康权纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2018)苏0282民初13483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张渚镇政府上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回徐元生的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由徐元生承担。事实和理由：1.原审判决对徐元生伤情认定事实不清，证据不足。（1）徐元生陈述其因2018年9月10日至张渚镇政府时与保安拉扯手臂导致损伤，并出示了宜兴市张渚人民医院、宜兴市人民医院就诊记录，其中2018年9月19日就诊记录记载“左上肢及背肩部外伤20余天”，2018年10月14日就诊记录记载“左肩关节外伤后疼痛2月”，2018年10月17日就诊记录记载“左肩外伤一月”，其认为徐元生就诊记录中记载的受伤时间与9月10日发生拉扯在时间上存在矛盾，无法确认徐元生手臂被拉扯与手臂受伤存在直接的因果关系。（2）从徐元生病例记录来看，徐元生左肩关节骨质正常，少量积液应属长期形成的缘故，这也符合徐元生已68岁年龄的身体情况，少量积液非拉扯所致，因此徐元生多次就医与9月10日发生拉扯无直接的关联性。2.原审法院对承担责任的主体认定错误。9月10日与徐元生发生拉扯的保安是张渚镇派出所派驻在其单位的协警。因此，赔偿责任人也应是该行为人的派出单位，而非镇政府，并且相关人员在履行职责时被禁止与他人产生损害行为，如有损害，应当认定为其个人行为，而非履行职务行为。3.关于徐元生理发店停业损失认定依据不足。（1）徐元生原审中所提交的相关证据并不足以证明徐元生经营理发店的事实。即使认定其经营理发店，其收入情况以及理发店的损失情况也无足够证据予以证明。（2）徐元生之妻谢某作为其证人到庭作证称，徐元生的理发店在9月10日出事前就已因征地事宜暂停营业，故不存在实际损失。徐元生的理发店停业损失无计算依据，判令其赔偿徐元生的损失明显错误。4.徐元生的损失应根据双方的过错情况进行分担。即使徐元生系因在拉扯中受伤，其损失也应当按照双方的过错来分担。根据保安赵志刚等三人的笔录及事发现场的录像明显可以看出，徐元生到镇政府已严重影响了政府人员办公，徐元生与保安发生肢体接触并拉扯，双方都有过错，因此应当按照双方各自的过错大小来确定赔偿比例，过错大小无法确定的，则应由双方各半分担相关损失。徐元生辩称：1.一般情况下，病人向医生诉说病情的时间只陈述大概情况。另外，鉴于其年龄较大，在记忆和表达方面出现差错也属正常，只要其被拉伤的事实和就诊的内容对得上即可。2.宜兴市人民医院诊断书上明白写着“左肩拉伤，有少量积液”，张渚镇政府主张其左肩少量积液与拉扯无关，与事实不符。3.一审判决是按照最低工资标准计算的误工损失，张渚镇政府在上诉意见中提及理发店问题已是多此一举。4.其是在张渚镇政府办公大楼内被为张渚镇政府服务的保安拉伤的。本次纠纷的产生完全是因为张渚镇政府管理不当，用人失职导致，理所应当由张渚镇政府承担全部赔偿责任。5.事发当时，其没有去侵害涉事保安，也没有拉伤涉事保安，其并无过错，故也无需分担损失。宜兴市人民医院的的诊断书上明确写着“休息”二字，就诊时医生跟其讲需要休息一年至一年半时间，但休息证明医生最多只能开三个月。原审司法鉴定意见书中明白写着“徐元生左肩部压痛（+）左肩关节活动稍受限”，其自2018年9月10日被张渚镇政府的保安拉伤左臂到2019年9月24日已有379天，根据一审鉴定机构的检验情况显示其还没有康复，鉴定机构将误工期仅评定为90天本就没有依据。其从事理发工作已有52年，该事实在其附近几个村无人不晓，其因左肩被拉伤致理发店关门停业至今，损失已达十万余元。一审法院仅判令张渚镇政府赔偿其误工损失5976.98元，有失公允，但因其年纪已大，身体不好且无经济来源，故决定不再上诉。徐元生向一审法院起诉请求：判令张渚镇政府赔偿其医药费806元、理发店停业损失51900元、精神抚慰金30000元，合计82700元。一审法院认定事实：2018年9月10日上午，徐元生与他人因征地事宜至张渚镇政府找领导。上午10时许，张渚镇政府负责维护镇政府秩序的保安韩良平、曾嘉伦、赵志刚认为徐元生未登记就到镇党委办公楼三楼找镇委书记张敏违反了管理规定，故阻止徐元生上三楼并要求徐元生下楼，徐元生拒绝离开。根据监控录像，两个保安拉住徐元生的手臂想拉徐元生离开，徐元生遂与保安发生争执。张渚派出所处警后，接处警工作登记表记载“民警处警，未发现有人打人，系群众徐元生直接冲到张渚镇政府书记办公室反映诉求被保安人员阻拦，经查看监控录像，无打人行为，民警告知徐元生遵守单位秩序，反映诉求到信访部门，保安人员合理合法履行职责”。2018年9月11日，徐元生至宜兴市张渚人民医院治疗，门诊病历记载“左肩外伤后疼痛一天”，同日该医院的X线检查报告单记载影像表现为“左肩关节诸骨骨质结构完整，骨小梁连续，骨质结构未见明显异常，关节间隙清晰”。2018年9月19日，徐元生至宜兴市人民医院治疗，门诊病历记载“左上肢及背肩部外伤二十余天，现仍感疼痛”。2018年10月14日，徐元生至宜兴市人民医院治疗，门诊病历记载主诉“左肩关节外伤后疼痛2月”。2018年10月17日，徐元生至宜兴市人民医院治疗，门诊病历记载“左肩外伤一月，一月前被拉伤左肩，疼痛，活力差”。同日的MR诊断报告单印象及建议栏记载“左侧肩袖损伤，左肩关节少量积液”。2018年11月28日，张渚镇信访办公室向徐元生发出告知书，告知书载明“对于你所提出的手臂被拉伤一事，你已向公安机关反映情况，要求调查处理，公安机关已将调查结果告知于你，鉴于你重复反映该问题未得到妥善解决，建议你通过司法途径依法诉讼解决。”2018年12月21日，宜兴市人民医院为徐元生开具医疗证明书，证明书记载“诊断一：左肩袖损伤。建议：休息三月，补自2018年10月17日起。”2019年2月21日，徐元生至宜兴市人民医院治疗，门诊病历记载“主诉：左肩拉伤疼痛半年。现病史：患者半年前因拉伤致左肩部疼痛至今，活动受限。”审理中，根据徐元生的申请，一审法院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。2019年9月11日，徐元生向无锡市中西医结合医院司法鉴定所撤销伤残等级鉴定。2019年9月24日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明部分记载“现根据委托方提供的现有资料，结合本所鉴定人检验所见，分析如下：被鉴定人徐元生于2018年9月10日因人身损害致伤，外伤史明确。宜兴市人民医院查体示左肩压痛（+），抬举困难，左肩肿胀，X片示左肩未见骨折；诊断为左肩软组织伤。后复查诊断为左肩袖损伤。对症治疗，现治疗终结。目前本所鉴定人检验见体表未见明显外伤性瘢痕，左肩部压痛（+），左肩关节活动稍受限，左上肢肌力、肌张力正常，左手各指活动可，末梢感觉、血运可，余未见明显异常。阅2018年9月11日影像片示左肩袖损伤，左肩关节少量积液。被鉴定人徐元生因人身损害致伤，依据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》……结合损伤及临床治疗经过，被鉴定人徐元生的误工期评定为90日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。徐元生质证后认为，鉴定意见书中第五条分析说明中记载“左肩部压痛，左关节活动稍受限”可以证明其从2018年9月10日至鉴定日即2019年9月24日379天尚未痊愈，故不认可误工期90日，对护理期和营养期亦不认可。张渚镇政府质证后对鉴定结论的误工期90日有异议，认为徐元生系1950年6月出生，属于退休后人员，不存在误工期，对护理期、营养期由法院认定。审理中，对徐元生的各个赔偿项目，双方举证、质证意见为：1、医疗费806元，徐元生提供门诊病历、医疗费票据若干、检查报告单、宜兴市药品零售企业销售凭证1张（日期为2018年9月22日，药品名称分别为氨基葡萄糖胶囊、伤科跌打片，金额二共计135元）、证人证言（徐元生的妻子谢某称：当时两个保安一人拉徐元生一条手臂，场面很激烈，……，没有殴打，后来110来之前他们就停下来了……在本次冲突前未听说徐元生的左上肢和左肩有伤病）。张渚镇政府质证后认为：2018年9月11日的门诊病历书写潦草，根据票据只能看出有就医的情况，而当日的X线检查报告单能够证明不存在徐元生主张的被拉扯受伤的情况；2018年9月19日的门诊病历同样潦草看不清，当日配药10元没有就诊记录，无法确认；10月14日门诊病历记载左肩关节外伤疼痛2月，而徐元生称9月10日在镇政府有拉扯行为到10月14日只有一个月零几天，故该证据与徐元生所主张的左肩关节疼痛的事实不符。徐元生对此称：2018年9月19日的门诊病历和2018年10月14日的门诊病历记载的伤痛时间有误，医生当时问了下情况，是医生的疏忽，自己不是这样讲的，自己讲疼一两个月，具体情况记不大清楚，医生就这么写了，是医生记错时间了。2、误工费（理发店停业损失）51900元，徐元生提供照片1张（照片中可见张贴有“前笪理发店”字样图纸的木门一个）、证明（加盖了宜兴市张渚镇犊山村村民委员会的印章，落款日期为2018年12月28日，证明的内容为“徐元生，男，69岁，系宜兴市张渚镇犊山村后棚组村民，现从事理发工作，理发店位于口”）、证人证言（徐元生的妻子谢某称：徐元生以前在前笪村从事理发工作，从八几年一直到08年，因为08年起其与徐元生去南京带小孩直至2017年下半年。……2017年下半年其与徐元生回宜兴，徐元生住在前笪村，其住在宜兴城里，2017年后徐元生准备把理发店整理好后重新开张，重新开张是在2018年，几月份忘记了，当时自己还在宜兴，徐元生说起重新开店后收入为一天一两百块钱，过年多一点……。出事前一段时间停下来的，因为徐元生要把征地这个事搞好了再来继续经营）。徐元生称：照片中的理发店是25年前开的，该店未办理工商登记，去南京期间停掉，2018年8月15日开张的，这次开张并未购买相关器材，还是用多年以前的工具，重新开张后于2018年9月10日停了，该店未雇人、不记账、也不交税，收费标准是男女剪头发都是15元，其是与父亲学习理发的，其主张的300元/天的标准是按照过节比较忙的收入计算的，按300元/天×173天=51900元；村委证明是村长（主任）任奋林和大队会计刘晶出具的；谢某年纪大了，证言中有的地方表达不清楚。张渚镇政府质证后认为，村委证明应由单位负责人签字才能作为有效证据使用，且对该证据是否是村委会出具也无法确认，即使是村委会出具的，也只能证明徐元生从事理发工作，不能证明理发的收益及徐元生所提的损失，而证人谢某对理发店经营状况的陈述应该是可信的，即本案之前理发店就不再经营了，就失地问题解决完后才考虑是否经营理发店，因该理发店本身就不在经营，所以徐元生主张的理发店损失根本不存在，也不存在任何损失。3、精神损害抚慰金30000元。张渚镇政府认为根据法律规定，只有构成伤残等级，方可主张精神抚慰金。一审法院认为：根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任；劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。本案中，徐元生于2018年9月10日至张渚镇政府找领导，即使徐元生当时确有未按规定登记的行为，保安在履行职责的过程中，也应充分考虑徐元生年龄较大等因素，采取避免与徐元生直接发生肢体接触的方式进行劝导，但从视频及询问笔录中看，保安有拉徐元生下楼的意图并在事实上采取了拉扯徐元生手臂的方式，保安的行为存在过错。对于徐元生当日手臂被拉与徐元生在本案中主张的伤情是否存在因果关系，虽然2018年9月19日和10月14日门诊病历记载的徐元生受伤或者疼痛时间与9月10日存在出入，但徐元生对此已作了相对合理的解释并提供了连续的诊疗材料，张渚镇政府也未提供证据证明徐元生在本案中主张的伤情系其他原因所致，故张渚镇政府的该项抗辩意见法院不予采信。又因事发时保安系为张渚镇政府维持秩序，故相应的侵权责任应由张渚镇政府承担。徐元生在本案中主张的医疗费806元有相应的票据和诊疗材料为证，法院予以支持。徐元生主张误工费按照300元/天×173天=51900元计算，根据徐元生的伤情，其误工期经鉴定为90日，徐元生虽不认可该天数，但其并未提供足以推翻该鉴定意见书的证据，故误工期应按照90天计算；对于误工费标准，徐元生主张按照理发店过节比较忙的时候300元/天的标准计算，虽然徐元生已过退休年龄，但徐元生提供的村委会证明等证据可以证明其在事发前曾从事过理发工作，因该理发店无工商登记信息、无纳税记录和记账凭证，故法院无法采信徐元生主张的误工费标准，徐元生的误工费标准应按照本地最低工资标准2020元/月计算，徐元生的误工费应计算为2020元/月×12个月÷365天×90天=5976.98元。徐元生主张的精神损害抚慰金30000元，其经一审法院释明后申请进行伤残等级鉴定，但在鉴定过程中又向鉴定机构申请撤销伤残等级鉴定，应由其自行承担举证不能的后果，徐元生主张精神损害抚慰金30000元，于法无据，不予支持。综上，徐元生的医药费、误工费损失法院计算为6782.98元，应由张渚镇政府赔偿。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，判决：一、张渚镇政府于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐元生6782.98元。二、驳回徐元生的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院另查明：2018年10月31日，赵志刚在宜兴市公安局张渚派出所向其所作的询问笔录中称：“我们属于张渚镇政府管理。……我们平时工作就是要维护好镇政府内部的秩序，登记来访人员，防止有人在镇政府内闹事。如果我们随便放人进入镇政府导致影响镇政府内部工作，我们是要扣工资的。……因为徐元生在镇党委大楼里大喊大叫，周围办公室的人都没办法办公了，所以我们才让徐元生下楼的，我们去拉徐元生的时候他不配合还要退推我们，这样才导致发生了冲突的。”同日，韩良平在宜兴市公安局张渚派出所向其所作的询问笔录中称：“我们主要是负责在门口登记来访人员信息，维护好镇政府内秩序，不让无关人员到镇政府大楼里，如果群众要找领导按照规定要先到综治办登记，由综治办联系好之后我们才能让群众进镇党委大楼。镇里面对我们也有考核的，如果像徐元生这种情况在镇政府里乱来，我们又没有登记，没有制止，影响到办公秩序，我们是要扣工资的。……因为徐元生在镇党委大楼里大喊大叫，这样严重影响单位里办公的，我们就让他们下楼的，但是徐元生不听，我们拉他下去的时候发生争执的。”2018年11月1日，张渚镇政府党镇办主任季光明在宜兴市公安局张渚派出所向其所作的询问笔录中称：“（张渚镇政府的保安人员）是由我和综治办共同管理、共同考核的。……张渚镇政府的保安人员主要是负责维护镇政府内的秩序，登记来访人员。如果不登记放人进入镇政府，或者有人在镇政府内闹事不能及时制止，我们在考核上是要扣分的，到年底要扣工资的。”以上事实，有宜兴市公安局张渚派出所向赵志刚、韩良平、季光明所作的询问笔录在卷作证。本院认为，关于徐元生的受伤原因，根据2018年9月10日上午张渚镇政府的监控录像以及涉事安保人员赵志刚和韩良平在公安机关所作的询问笔录可知，事发当日两名安保人员拉住徐元生的手臂并试图将徐元生带离张渚镇政府办公楼，双方因此发生冲突的事实清楚。根据一审中徐元生所提交的就诊病历显示，纠纷发生次日徐元生即至宜兴市张渚人民医院治疗，主诉内容为“左肩外伤后疼痛一天”。2018年9月19日、10月14日、10月17日徐元生的就诊记录中记载的受伤时间虽不一致，但就诊原因均记载为左肩或左上肢及背肩部外伤，就诊内容并不冲突。关于就诊病历中受伤时间描述不一的原因，徐元生的解释相对合理，法院予以采信。另外，从一审查明的徐元生历次诊疗情况看，徐元生的治疗内容均是左肩部位的外伤，从徐元生所提交的诊疗材料看，其诊疗时间连续且诊疗内容一致。一审认定徐元生左肩受伤系因张渚镇政府的安保人员拉扯所致，并无不当。张渚镇政府主张徐元生左肩部位的外伤与2018年9月10日的纠纷无关，并认为徐元生左肩部位的少量积液系自身体质原因导致，但并未提供相应证据予以佐证，故本院对此主张不予采信。关于赔偿责任主体的认定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。本案中，依据涉事安保人员赵志刚、韩良平及张渚镇政府党镇办主任季光明在宜兴市公安局张渚派出所的询问笔录中所作的陈述，涉事安保人员系受张渚镇政府管理，且涉事安保人员的工作职责系负责维护镇政府内的秩序，与徐元生发生拉扯虽有不当，但系为了执行工作任务。张渚镇政府主张涉事安保人员并非其工作人员，但并未提供证据予以证明，且即使涉事安保人员确系张渚镇派出所派驻的协警人员，张渚镇政府作为接受劳务派遣的用工单位，对涉事安保人员因执行工作任务给徐元生造成的损害依法也应承担侵权责任。关于徐元生的误工损失，虽然纠纷发生前，徐元生已过退休年龄，但依据一审中徐元生所提交的村委会证明及其妻子谢某的证言可知，徐元生在纠纷发生前曾从事理发工作，此节事实说明徐元生并未完全丧失劳动能力。在此情况下，一审按照本地最低工资标准计算徐元生的误工损失并无不当。关于损失分担问题，即使纠纷发生当日徐元生存在未按规定办理登记手续的问题，考虑到徐元生年龄较大等因素，涉事安保人员在履行工作职责时应采取避免与徐元生直接发生肢体接触的方式进行劝导，而不应径直采用拉扯等相对激烈的方式强行带离。涉事安保人员在劝导方式的选择上存在不当，对徐元生的受伤负有过错。张渚镇政府认为徐元生应当按照过错比例分担损失的意见，无事实依据，本院对此不予支持。综上所述，张渚镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1018元，由张渚镇政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 王静静审 判 员 潘晓峰审 判 员 仓 勇二〇一九年十二月二十六日法官助理 唐广征书 记 员 徐冬晖