江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4365号 上诉人（原审原告）：金红娟，女，1968年3月18日出生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人金红娟因与被上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司(以下简称为亚华公司)劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院(2018)苏0611民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人金红娟上诉请求：撤销一审判决，改判认定亚华公司出具的《劳动合同》及该合同中的工资条款无效；改判亚华公司支付金红娟近2年的加班工资49684.75元、拖欠2年工资的经济损失40502.89元、财产保全担保费400元、未签订劳动合同的赔偿金83526.73元、财产保全费970元及拖欠的2018年工资3000元。事实和理由：一、亚华公司以欺诈手段与金红娟签订的《劳动合同》无效，合同中约定的工资条款系严重侵害劳动者权益的格式条款，应认定无效，亚华公司应支付金红娟2年的加班工资。二、一审法院拒绝金红娟提出对《2017年工资发放明细表》书写时间进行司法鉴定的申请，认定《2017年工资发放明细表》真实有效违反法律规定，一审法院不应采纳该明细表中关于工时价的金额和已支付工资包含加班工资的情况。三、一审法院认定亚华公司拖欠金红娟2年工资的赔偿金不属于劳动仲裁的受理范围违反法律规定。四、一审法院认定亚华公司为金红娟办理的退工停保手续的行为未发生劳动关系的变更违反法律，亚华公司应支付金红娟违法解除劳动关系的劳动赔偿金。 被上诉人亚华公司提交书面答辩意见：金红娟2018年3月18日达退休年龄后，单位为其办理了停保手续，劳动关系已终止，其经济补偿金等请求应不予支持，一审判决应当维持。 金红娟向一审法院提出诉讼请求：1.亚华公司支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资49684.75元；2.支付拖欠工资赔偿金40502.89元；3.支付未签订劳动合同赔偿金83526.73元；4.保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院经审理认定事实如下：金红娟原系亚华公司员工。亚华公司自2006年12月起开始为金红娟缴纳社会保险。双方签订有未填写合同期限的劳动合同，该合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。金红娟于2018年3月18日年满50周岁后继续在亚华公司工作至2018年9月3日。2018年9月5日，金红娟向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月23日仲裁庭开庭时，金红娟向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年11月16日作出通劳人仲案字(2018)第348-31号仲裁裁决书，裁决：一、亚华公司向金红娟支付2017年及2018年高温津贴差额830元及2018年工资余额35258元，由亚华公司于裁决生效之日起十日内一次性向金红娟支付完毕；对金红娟的其他仲裁请求，不予支持。金红娟不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 金红娟的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。金红娟2017年度总工时为3042小时，已发工资69966元；2018年度总工时2195.5小时，亚华公司已发47508元。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资，并为金红娟办理了解除劳动合同证明。 一审审理过程中，金红娟向法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为95010.48元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，金红娟向天安保险公司缴纳保险费400元。 对于双方有争议的事实部分，一审法院认证如下： 关于2016年9月至12月期间金红娟的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故一审法院对金红娟有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时1006.5小时，已发工资为22143元，其中标准工时648小时、加点工时82.5小时、休息日工时276小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数，金红娟、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，金红娟提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故一审法院认定：金红娟2017年度标准工时1860小时、加点工时310.5小时、休息日工时835小时、法定假日工时36.5小时；2018年度标准工时1230小时，加点工时363小时,休息日工时593小时,法定假日工时9.5小时。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？3、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？4、保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 关于争议焦点一，要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。双方签订的劳动合同虽缺少合同期限，应视为无固定期限劳动合同，并不损害劳动者的权益。《劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的规制，不宜扩张适用。本案亚华公司与金红娟已经签订了书面劳动合同，故金红娟主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点二，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？因双方劳动合同明确约定工资报酬折算时包含基本工资延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资等，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，金红娟也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，劳动合同的约定对双方具有约束力。一审法院根据金红娟已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为16.72元/小时；2017年基本工价为17.04元/小时；2018年1-6月期间基本工价为15.89元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故一审法院对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对金红娟要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点三，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。金红娟未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故金红娟关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，一审法院不予支持。 关于争议焦点四，金红娟有关加班工资、支付拖欠工资赔偿金、未签订劳动合同二倍工资的请求无事实及法律依据。金红娟通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保而产生的诉讼保全担保保险费应由其自行负担。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：驳回金红娟的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。保全费970元，由金红娟负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对原判认定的事实，经审查后予以确认。 本案二审中主要争议焦点为：1.金红娟主张2年加班工资应否支持？2.金红娟主张亚华公司赔偿因拖欠其工资造成的损失，应否支持？3.金红娟主张亚华公司未签订劳动合同赔偿金，应否支持？4.一审关于本案财产保全费、保险费的处理是否正确？亚华公司应否支付金红娟2018年拖欠的工资3000元？ 关于争议焦点1,用人单位与劳动者可以就加班工资标准进行约定。如果没有约定，或者约定标准低于集体合同或规章制度标准的，按照集体合同或规章制度执行。本案金红娟与亚华公司在《劳动合同》中约定工资报酬折算的规则，其中包含加班工资等在内。一审以双方认可的金红娟工时数及实发工资为计算依据，经计算并认定金红娟正常工作时间的基本工价并不低于当地最低工资标准。金红娟要求补发加班工资的请求，一审不予支持，具有事实和法律依据。 关于争议焦点2,《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案金红娟并未举证证明亚华公司经劳动行政部门责令限制支付劳动报酬而不支付，故一审法院不予支持其拖欠工资赔偿金的主张，并无不当。 关于争议焦点3,本案亚华公司与金红娟签订了书面劳动合同，尽管金红娟认为亚华公司存在欺诈应认定该劳动合同无效，但该《劳动合同》具备劳动合同规定的主要条款，双方均按此执行多时，金红娟作为具有完全行为能力的成年公民，应当对其签约行为负责。金红娟认为该劳动合同因亚华公司存在欺诈而无效，证据不足。金红娟主张亚华公司未签订书面劳动合同应支付二倍工资的请求，一审不予支持，于法有据。 关于争议焦点4,一审法院对本案诉讼保全费970元、保险费400元，确定由金红娟负担，并无不当。金红娟二审中要求亚华支付拖欠工资3000元，其劳动仲裁和一审中均未主张，且无事实和法律依据，不予支持。 综上所述，上诉人金红娟的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人金红娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇一九年十二月十八日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯