广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤03民终11846号上诉人（原审原告）：深圳市泽建兴贸易有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区新安街道兴东社区宝城创业路北侧建设工业园J栋一层至七层C19-2，统一社会信用代码：91440300559862664F。法定代表人：黄思然，总经理。委托诉讼代理人：周小清，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田梦丹，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司（原名湖北振鹏酒店管理有限公司），住所地：湖北省应城市八汤线松林岗，统一社会信用代码：914209815715472610。法定代表人：邱茂瑞，执行董事。被上诉人（原审被告）：湖北振鹏实业发展有限公司，住所地：湖北省应城市八汤线松林岗，统一社会信用代码：9142098156270371XB。法定代表人：刘素周，董事长。被上诉人（原审被告）：湖北振鹏自来水有限公司，住所地：湖北省应城市杨岭镇八汤线渔子河，统一社会信用代码：914209810740688098。法定代表人：邱瑞茂，执行董事。三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐勇彪，男，系湖北振鹏酒店管理有限公司员工、湖北振鹏实业发展有限公司董事。上诉人深圳市泽建兴贸易有限公司（以下简称泽建兴公司）因与被上诉人湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司（以下简称振鹏酒店）、湖北振鹏实业发展有限公司（以下简称振鹏实业公司）、湖北振鹏自来水有限公司（以下简称振鹏自来水公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初18221号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。泽建兴公司向一审法院起诉请求判令：1.振鹏酒店偿还泽建兴公司借款本金300万元、利息797318元；本息合计3797318元【其中：（1）以本金1300万元、月利率2%，自2015年11月25日起计至2015年12月25日止的利息26万元；（2）以本金400万元、月利率2%，自2015年12月2日起计至2015年12月25日止的利息61318元；（3）以本金300万元、月利率2%，自2015年12月2日起计至2016年7月31日止的利息47.6万元】。2016年8月1日起至履行完毕止，按本金300万元、月利率2%，另行计算利息。2.振鹏酒店赔偿泽建兴公司本案律师代理费136000元；3.振鹏实业公司、振鹏自来水公司为振鹏酒店的上述债务承担连带清偿责任；4.由振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：泽建兴公司主张与振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司之间存在担保借款法律关系，并提交了《借款担保合同书》、借款借据、付款回单等证据予以证明，上述证据显示：1.2015年9月25日，泽建兴公司与振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司签订了一份《借款担保合同书》，约定：乙方（振鹏酒店）因经营需要向甲方（泽建兴公司）申请借款，丙方（振鹏实业公司）和丁方（振鹏自来水公司）同意为乙方的借款提供担保；借款金额1300万元；借款期限自2015年9月25日起至2015年12月25日止；月利率1.5%，按月计付利息，在每月30日前支付当月利息，最后一期利随本清；丙方和丁方作为乙方借款担保人，如乙方未能按期还本付息，则由丙、丁方承担连带清偿责任，担保期限自借款期限届满之日起二年；乙方如未能按本合同规定的期限归还借款本息或利息，则应向甲方支付违约金，违约金自逾期还金或逾期付息之日起，以未偿还本金数额按年利率24%计算，并赔偿甲方因实现债权造成的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、评估拍卖费等等）。泽建兴公司分别于2015年9月25日、28日向振鹏酒店转帐支付800万元、500万元，振鹏酒店均于同日出具借款借据，确认收到借款共计1300万元。2.2015年12月1日，泽建兴公司与振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司再行签订一份《借款担保合同书》，约定：甲方同意在2015年9月25日借款1300万元的基础上，再追加借给乙方700万元；本次追加借款的期限自2015年12月2日起至2015年12月25日止，前笔借款的期限同时顺延；其余关于利率、担保及违约金的内容同前一份合同书。泽建兴公司于2015年12月2日向振鹏酒店转帐支付700万元，振鹏酒店亦于同日出具借款借据，确认收到借款700万元。泽建兴公司另主张振鹏酒店已经归还了两个月的利息及部分本金，并提交了相应入账回单予以证明，显示：振鹏酒店分别于2015年10月27日、11月25日向泽建兴公司转帐支付39万元（两笔195000元），回单附言利息；于12月24日向泽建兴公司转帐支付200万元，回单附言还款；于12月25日向泽建兴公司转帐支付1500万元（一笔1000万元、一笔500万元），回单附言还款。另查，振鹏酒店于2011年4月19日成立，为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），股东为振鹏实业公司。振鹏自来水公司于2013年7月22日成立，为有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资），股东亦为振鹏实业公司。振鹏实业公司于2010年9月27日成立，为有限责任公司，现股东包括佛山市振鹏园林工程有限公司（以下简称振鹏园林公司）及广州碧花园房地产开发有限公司【2015年10月14日至2016年2月5日期间股东为振鹏园林公司及佛山市南海区石与金地产代理有限公司（以下简称石与金公司）】。振鹏酒店及振鹏实业公司主张本案借贷发生期间，案外人陈建民为振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司的实际控制人。再查，2016年9月9日，案外人陈建民以民间借贷纠纷为由向人民法院提起诉讼，请求振鹏实业公司及振鹏园林公司连带归还陈建民在2015年7月底至12月份期间出借给振鹏实业公司的款项。2017年7月26日，湖北省孝感市中级人民法院作出（2017）鄂09民初27号民事裁定，以陈建民在该案中主张的借款与湖北省应城市公安机关立案侦查的陈建民涉嫌刑事犯罪基于同一事实为由，驳回陈建民的起诉。此外，2016年10月14日，案外人曾金安以债权人撤销权纠纷为由在广东省佛山市南海区人民法院提起诉讼的案件中，人民法院作出的（2016）粤0605民初16508号民事判决中认定，该案被告之一佛山市振鹏通讯技术有限公司（以下简称振鹏通讯公司）与该案第三人振鹏园林公司在2015年7月份的十几笔转帐中存在“通过关联公司或个人，以一定的资金进行启动，紧凑轮动转款，从而达到款项‘支付’的表象，现有证据有一定的局限性，结合资金最终的使用情况，不排除启动资金的源头与资金的最终使用人是同一人”的情形，根据该民事判决查明部分的记载，案外人陈建民及泽建兴公司均参与上述款项流转环节。又查，2017年8月28日，湖北省应城市公安局作出应公（经）立字〔2017〕1135号立案决定书，决定对陈建民涉嫌虚假诉讼案立案侦查。为查明案件事实，一审法院向湖北省应城市公安局经济犯罪侦查大队发函调查。该大队向一审法院作出书面回函的同时，提供了在陈建民涉嫌虚假诉讼案件刑事侦查过程中制作的一份资金流向图，资金流向图中“反应有泽建兴公司向振鹏酒店转帐2000万元以及振鹏酒店向泽建兴公司转帐1700万（元）的情况”。一审法院认为：根据湖北省应城市公安机关制作的资金流向图，泽建兴公司与振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司及案外公司或个人[包括上述事实查明部分提及的陈建民、振鹏园林公司、振鹏通讯公司、石与金公司以及广州世泽投资咨询有限公司（以下简称世泽公司）、深圳市弘德祥投资咨询有公司（以下简称弘德祥公司）、健绿超市、林海潮、林燕君、陈慧玲等]在一定时期内（2015年8月份至2015年12月份期间）存在频繁的、相互之间的循环转款行为，泽建兴公司在本案中主张的向振鹏酒店提供借款或接受还款的同一时期，均存在从其他公司或个人接收款项或转出款项的情形。例如，泽建兴公司在2015年9月28日向振鹏酒店提供一笔借款500万元，而在此前即9月25日同一日内，振鹏酒店与石与金公司、弘德祥公司及泽建兴公司之间存在相同金额的依次转款行为。因此，泽建兴公司就本案主张的借款是否有别于上述刑事案件涉及的循环转款环节，泽建兴公司出借资金是否属自有资金，与振鹏酒店是否存在真实的借贷关系，目前均难以认定。泽建兴公司在本案中主张的借款有可能涉嫌刑事犯罪而不属平等民事主体之间的经济纠纷，故而本案不属人民法院受理民事诉讼的范围，泽建兴公司的起诉应当予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第三项的规定，裁定：驳回泽建兴公司的起诉。本案案件受理费38267元，退还给泽建兴公司；保全费5000元，由泽建兴公司负担。上诉人泽建兴公司上诉请求：1.撤销原审裁定，将本案指令审理；2.支持泽建兴公司的全部诉讼请求；3.案件受理费由振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司负担。事实及理由：一、一审法院已查明泽建兴公司与振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司之间存在担保借款法律关系，且证据确凿，事实清楚，但却未依法予以认定，事实认定不清。一审法院经审理查明，泽建兴公司与振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司之间存在担保借款法律关系，并有《借款担保合同书》、借款借据、付款回单、利息支付回单等证据予以证实。泽建兴公司主张的振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司归还借款本金300万元及相应利息有着坚实的证据基础和事实依据。一审法院对此应当依法予以认定。但一审法院仅仅因案外人涉嫌刑案的因素，就草草作出“难以认定”以及“本案中主张的借款有可能涉嫌刑事犯罪而不属于平等民事主体之间的经济纠纷”的认定，没有任何事实和法律依据。一审法院对于有证据支持的事实“难以认定”，而对于没有证据支持的“涉嫌犯罪”却通过猜测的方式予以确认，显然属于认定事实不清，于法无据。二、一审法院认为泽建兴公司的主张涉嫌经济犯罪缺乏基本证据，且适用法律明显错误，草率作出驳回起诉的裁定，直接导致泽建兴公司的合法债权失去法律救济途径，给泽建兴公司造成巨大损失，必须予以纠正。（一）原审裁定认定的核查事实不仅不能证明泽建兴公司的主张涉嫌犯罪，反而证明了泽建兴公司的诉讼请求合法有据。一审法院为查明案件事实，向湖北省应城市公安局经济犯罪侦查大队发函调查，该大队的回函证实“反映有泽建兴公司向振鹏酒店转账2000万元以及振鹏酒店向泽建兴公司转账1700万（元）的情况”，该回函不仅没有证明泽建兴公司与回函提及的案外人涉嫌犯罪有任何关联，也没有证明泽建兴公司的主张涉嫌犯罪，反而证明了泽建兴公司的诉讼请求与该回函认定的事实完全一致，证实了泽建兴公司要求振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司归还300万元本金欠款及其利息的主张合法有据。原审法院认为泽建兴公司在本案中主张的借款有可能涉嫌刑事犯罪，没有任何事实依据。（二）原审裁定适用法律错误。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定:“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”从该规定来看，对于人民法院在审理经济案件中，发现有可能涉及经济犯罪的，基于不同的事实，可以分开审理，也可以将发现的犯罪线索交公安机关或检查机关查处，经济纠纷案件继续审理。因此，即便泽建兴公司的主张涉嫌经济犯罪，一审法院也应该对本案实体部分进行审查，审查后若确实存在经济纠纷，再行确定刑事犯罪调查和民事审判的相应处理方式，对民事案件审理做出继续审理的决定，而不应当驳回泽建兴公司的起诉，直接导致泽建兴公司的合法民事诉权被剥夺。二审庭审中，上诉人泽建兴公司补充上诉理由称：一、本案一审法院裁定驳回起诉的主要依据是“湖北省应城市公安机关制作的资金流向图”，但该项证据是属于不具备合法性的违法证据，应当依法予以排除。首先，从该证据的形式看，该项证据为刑事案件侦查阶段形成的案件材料，不符合民事诉讼法规定的证据形式。民事诉讼法第六十三条列举了民事证据的七种形式，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录，凡是不符合上述七种形式的材料都不能作为证据使用。其次，从证据的来源来看，刑事侦查阶段的案件材料作为民事诉讼的证据也是不合法的。刑事侦查活动是国家权力机关为追究犯罪嫌疑人的刑事责任依法采取的严厉措施，是对公民人身自由最严厉的限制，应严格按法律程序进行，在侦查过程中形成的材料要严格保密，必须用于刑事案件。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。根据法律规定，在检察机关对刑事案件审查起诉之前，除办案机关和检察机关监督案件需要，任何其他的机关或个人，都不得获取侦查机关在侦查阶段取得或形成的案件材料。而本案所涉刑事案件即案外人陈建民涉嫌虚假诉讼案，自侦查机关2017年8月28日决定立案侦查以后，至今尚未结案，也未移交检察机关审查起诉。因此，根据法律规定该刑事案件在侦查阶段形成的任何案件材料，除办案机关和检察机关监督案件需要，任何其他的机关（包括人民法院民事审判机关）或个人（包括律师），均不能获取。否则就是违法行为。而根据《保守国家秘密法》第九条规定，“下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防外交等领域的安全利益的，应当确定为国家秘密：（六）维护国家安全活动和侦查刑事犯罪中的秘密事项”，刑事案件侦查阶段形成的案件材料属于国家秘密。任何无关人员均不得获取和使用国家秘密。因此根据以上法律规定，振鹏实业公司提交的资金流向图或一审法院从办案机构取证而获取的资金流向图，均属于国家秘密，其来源应当是非法的。根据非法证据的排除规则，该证据不能作为本案认定事实的证据使用，应当依法予以排除。再次，从证据的效力看，该案件材料不具有效力。在民刑交叉的案件中，民事案件以刑事案件认定的事实作为定案依据符合民事诉讼法规定，但前提是必须符合民事诉讼规则若干规定中的“已为人民法院生效裁判所确认的事实”，才符合证据规则，并作为民事诉讼认定事实的证据使用。而湖北省应城市公安局提供的“资金流向图”，是刑事案件侦查阶段形成的案件材料，案件尚未移交审查起诉，并经检察机关核实和刑事审判庭作出生效判决确认，因此该案件材料并不符合民事诉讼规则若干规定中关于民事诉讼证据的实质要件，其真实性无法认定，因而不具有证明效力。综上，一审法院裁定驳回起诉而认定案件事实的主要依据，因不具备民事诉讼法的合法性应当依法予以排除。非法证据排除后，本案应根据泽建兴公司提交的各项经过庭审确认的事实证据来认定事实，并正确适用法律，支持泽建兴公司的诉讼请求。二、即使“湖北省应城市公安机关制作的资金流向图”可以作为认定本案事实的证据，那么该项证据所载明的内容恰好印证振鹏酒店欠泽建兴公司300万元的事实，泽建兴公司的诉讼请求有事实依据。但一审裁定认为“原告在2015年9月28日向被告振鹏酒店管理公司提供一笔借款500万元，而在此前即2015年9月25日同一日内，被告振鹏酒店管理公司与石与金公司、弘德祥公司及原告之间存在相同金额的一次转款行为。”事实上，泽建兴公司在2015年9月25日已向振鹏酒店提供了800万元的借款，而2015年9月28日向振鹏酒店提供的500万元借款，并非用2015年9月25日所谓“依次转款”的款项支付。就所谓“依次转款”的法律关系而言，实践中这种情况时常属正常合法的交易行为。振鹏酒店2015年9月25日即使有转给石与金公司的500万元，也完全可依照债的相对性原则向其索偿或请求抵销，该笔债权债务于理于法与泽建兴公司无关。泽建兴公司与弘德祥公司之间长期存在正常合法的资金往来关系，且该法律关系与本案无关。因此根据资金流向图也可以认定本案双方的真实债权债务关系。本案的事实清楚，法律关系明确，并不存在一审裁定中所称的“难以认定”的情况。一审裁定认定事实和适用法律均存在严重错误，应当依法予以撤销并支持泽建兴公司的诉讼请求。被上诉人振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司辩称：一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。本案实质上是振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司的实际控制人陈建民及泽建兴公司的实际控制人陈建民通过循环转账的方式虚构债权的虚假诉讼，上诉状上签名的林海潮是陈建民的外甥，目前因为陈建民的虚假诉讼案件也被采取了强制羁押措施。而泽建兴公司所讲的弘德祥公司也是陈建民的关联公司，陈建民在该公司担任高管或者是股东。因此整个资金往来的公司在所谓的借款期间均是受陈建民控制的。二、在（2016）粤0605民初16508号案件中，陈建民与该案原告通过循环转账的方式虚构了股权转让款，后公司向应城市公安局报案职务侵占，同时申请应城市公安局调查陈建民、泽建兴公司及林燕君（林海潮的妹妹，陈建民的外甥女），应城市公安局调取相关账号后发现存在犯罪的嫌疑，同时因为陈建民在湖北提起诉讼，即（2017）鄂09民初27号，在该案件中湖北振鹏公司向孝感市中级人民法院申请调查取证，调取泽建兴公司、陈建民、弘德祥公司的银行转账流水，孝感市中级人民法院向应城市公安局发函调取了上述所有银行转账的流水，以及应城市公安局的资金流向图。而湖北振鹏公司等向一审法院提交的资金流向图是根据孝感市中级人民法院向应城市公安局调取的银行流水制作的，而一审法院向应城市公安局发函，应城市公安局的回复也能体现这一点。因此湖北振鹏公司所制作的资金流向图是依据银行转账流水而制作的，而且来源是合法的。且经一审法院核实，与应城市公安局制作的资金流向图在内容上是不相冲突的。资金流向图是依据相关公司的银行转账流水这一客观证据而制作的，而且孝感市中级人民法院在调取证据时也向应城市公安局调取了所有的相关公司的银行转账流水，也经孝感市中级人民法院核实后，最终孝感市中级人民法院认定该资金流向图，并作出了相应的裁定，因此该资金流向图能够作为定案的依据。三、针对2015年9月25日的借款，其中的500万元借款是已经原路返还到了泽建兴公司，在资金流向图中很明显能够显示出2015年泽建兴公司向振鹏酒店“出借”800万元，但其中500万元以往来款的形式又通过石与金公司及弘德祥公司原路返还到了泽建兴公司。从这一点可以看出，泽建兴公司通过备注为借款的800万元形成了对振鹏酒店的债权，而通过往来款的方式把该500万元又收回，因此明显的虚构了500万元的债权。在一审庭审中泽建兴公司代理人当庭认定了所有的资金均是其自有资金，而根据当时泽建兴公司的经营状况，其并不具备提供高额借贷资金的能力，在借贷发生期间泽建兴公司注册资金仅10万元，而且根据工商全国信用信息查询，在借贷期间泽建兴公司住所、经营场所均无法联系，且未有正常经营。综上，请求法院驳回泽建兴公司的上诉请求。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，关于陈建民诉振鹏实业公司、振鹏园林公司民间借贷纠纷一案，陈建民不服湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民初27号民事裁定，提起上诉，湖北省高级人民法院于2017年10月10日作出（2017）鄂民终3042号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定；后陈建民申请再审，最高人民法院于2018年10月31日作出（2018）最高法民申2447号民事裁定，驳回陈建民的再审申请。关于曾金安诉振鹏实业公司、振鹏通讯公司、振鹏园林公司及广州碧花园房地产开发有限公司债权人撤销权纠纷一案，振鹏园林公司不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初16508号民事判决，提起上诉，广东省佛山市中级人民法院于2018年6月8日作出（2018）粤06民终2549号民事判决，确认该案一审法院查明的事实。本院认为，本案为民间借贷纠纷。泽建兴公司主张振鹏酒店尚欠其借款本金300万元及利息，虽提交了《借款担保合同书》及相关转账凭证，但根据湖北省应城市公安局在相关刑事案件中的侦查，以及广东省佛山市中级人民法院生效裁判的认定，在本案泽建兴公司所主张的借款、还款的同一时期，存在有泽建兴公司与振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司及陈建民、振鹏园林公司、振鹏通讯公司、林海潮等之间的频繁、循环转款行为。公安机关已经对陈建民刑事立案，湖北省孝感市中级人民法院、湖北省高级人民法院、最高人民法院也已经对陈建民提起的相关民间借贷诉讼裁定驳回起诉。虽然本案的转款及还款行为仅在泽建兴公司与振鹏酒店之间，但是泽建兴公司参与了前述相关轮动转款行为，而且本案泽建兴公司的上诉状有林海潮的签名，振鹏酒店、振鹏实业公司、振鹏自来水公司在二审庭审中述称林海潮为陈建民的外甥，泽建兴公司对此并没有否认，也没有向本院提交证据推翻该陈述。综上，一审法院裁定驳回泽建兴公司的起诉，本院予以维持。一审法院应将有关材料移送公安机关，如公安机关经侦查后认定本案所涉事实和款项等不涉及刑事犯罪的，泽建兴公司可再行提起民事诉讼。泽建兴公司的上诉理由不充分，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 秦    拓审判员 王    畅审判员 谢  文  清二〇一九年十二月六日书记员 朱嘉蹊（兼）