安徽省合肥市包河区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0111民初15543号原告（反诉被告）：安徽金海豚传媒有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区屯溪路239号富广大厦六楼，统一社会信用代码9134010057041727OU。法定代表人：翟应斌，执行董事。委托代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师。委托代理人：胡明，安徽虹途律师事务所律师。被告（反诉原告）：合肥聚能新能源科技有限公司，住所地安徽省合肥市包河区太原路28号，统一社会信用代码913401007918734137。法定代表人：周琳，董事长。委托诉讼代理人：柳丰收，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙健，北京大成（合肥）律师事务所律师。原告安徽金海豚传媒有限责任公司（以下简称“金海豚公司”）诉被告合肥聚能新能源科技有限公司（以下“聚能公司”）服务合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金海豚公司的委托诉讼代理人胡明、被告聚能公司的委托诉讼代理人孙健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金海豚公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行双方订立的服务合同并立即向原告支付代言报酬费用250000元、违约金375000元、律师费38250元、合计663250元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年3月1日，金海豚公司与聚能公司签订合同一份。根据该合同约定，聚能公司为推介产品，需要通过金海豚公司邀请安徽广播电视台主持人罗冰（艺名：罗彬）担任“聚能新能源”品牌光伏产品形象代言人。合同对代言产品的范围、代言期限、代言方式及广告发布区域等进行了明确约定，其中，关于代言费用，双方约定聚能公司应于2018年3月20日16:00前一次性汇入乙方（金海豚公司）的指定账户。关于违约责任条款，双方约定“十、（六）甲方（聚能公司）违反法定义务或本合同约定的主要义务而乙方未选择解除或终止履行合同的，甲方已付款项不予返还，应付而尚未支付的款项仍应支付，甲方应以本合同约定的报酬总额的150%的标准向乙方支付违约金，……甲方应按实际损失进行赔偿，包括但不限于直接损失、诉讼或仲裁费用、律师费用、差旅费等。”合同签订后，聚能公司并未按约于2018年3月20日16:00前一次性支付代言费用。经双方沟通，聚能公司向金海豚公司出具《延期付款说明函》一份，申请延期至2018年3月30日16:00前一次性支付代言费用25万元整，同时申请调整代言期限自2018年4月1日至2019年3月31日，否则愿承担相关法律责任。遗憾的是，虽然金海豚公司接受延期付款及调整代言期限的意见，期间虽委托律师出具相应函件进行催讨，但截止起诉之日，聚能公司仍分文未支付代言费用，存在严重违约行为。2018年8月24日，金海豚公司收到法院送达的起诉状，聚能公司托词发改委等部门于18年5月31日下发的《关于2018年光伏发电有关事项的通知》属于不可抗力，并诉请要求解除双方于18年3月1日签订的服务合同应属于法无据。而由于代言主持人日常工作安排较为紧张，主持人的档期需要提前较长时间进行预约和调整，由于双方签订的合同有效，且服务合同中也明确了“代言期间，代言主持人不得为与代言产品存在直接竞争关系的产品代言……”的限制条款，故一方面金海豚公司及主持人遵守生效合同，另一方面聚能公司至今未付代言费的行为已经造成了金海豚公司及代言主持人的重大经济损失，金海豚公司为维护自身权益委托律师提起诉讼产生的律师费用根据合同约定也由聚能公司予以承担。为维护自身合法权益，特向法院起诉，望判如所请。聚能公司答辩称，1.案涉代言合同的性质属于格式合同，部分条款应当认定无效。该合同由金海豚公司提供，在签署合同过程中，聚能公司对此多次提及修改合同条款，金海豚公司均予以拒绝，声称该合同由电视台提供，一个字都不能改。2.案涉合同早已超过代言期限，继续履行无法实现合同目的，应当依法解除。3.金海豚公司诉请的违约金过高，应予减少。4.被答辩人诉请的律师费部分属于重复计算，且明显虚高诉讼标的，应当予以减免。聚能公司向本院提出反诉请求：1.判决解除双方2018年3月1日签订的《产品广告代言合同》；2.判决本案反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2018年3月1日，反诉人为开发光伏产品，与被反诉人签订《产品广告代言合同》（下称代言合同）一份，聘请罗彬担任聚能新能源品牌光伏产品形象代言人。但合同签订后，反诉人所申请的光伏项目均未获得政府批文。2018年5月31日，国家发改委、财政部、国家能源局下发了《关于2018年光伏发电有关事项的通知》（发改能源[2018]823号），该通知第一条第（一）款明确规定暂不安排2018年普通光伏电站建设规模。由于该项政策的颁行，直接导致反诉人拟建的光伏项目不能进行，再继续履行代言合同已没有意义。根据《代言合同》第十条第（四）款，“因不可抗力原因导致本合同无法履行或履行无意义的，各方应于条件许可的情形下立即联系对方，协商延期履行或终止合同。”且本案合同尚未实际履行，被反诉人的直接损失也较小，反诉人要求解除合同符合约定和本案实际情况。因被反诉人拒绝解除合同，特诉至法院，望判如所请。金海豚公司答辩称，1.双方签订的合同系真实意思表示，双方应按照约定继续履行。2.聚能公司以所谓的不可抗力要求解除双方的合同没有法律事实依据。首先，被答辩人提供的发改委下发的相关通知是2018年5月31日，而双方合同签订是2018年3月1日，因此在时间上存在先后顺序；其次发改委的通知目的是为了规范光伏行业的发展并非是禁止或取缔光伏业。因此聚能公司曲解该通知含义，导致双方合同无法履行，金海豚公司不予认可。聚能公司目前仍处于在业状态，没有任何经济异常发生，且聚能公司的注册资金达到1亿元，业务涵盖广，公司本身具有很强的风险抵御能力，另外从聚能公司的网站和微信公众号等对外宣传渠道来看，其光伏产品产销正常，商务推广有序进行，金海豚公司有理由相信聚能公司完全具有履行合同的能力和实力。3.为了保护光伏产业的健康发展，合肥市人民政府下发了关于促进光伏产业健康发展的意见，对于光伏产业的补贴进行了相应的政策细化，因此从市政府的文件精神可以看出目前光伏产业在本市范围内仍属于政策保护和政策奖励阶段，聚能公司完全可以吸收利用该政策保证其光伏产业的发展。本院经审理认定事实如下：金海豚公司系安徽广播电视台主持人罗冰（艺名：罗彬）演艺活动经营管理人。2018年3月1日，金海豚公司（甲方）与被告聚能公司（乙方）签订《产品广告代言合同》，约定甲方通过乙方邀请安徽广播电视台主持人罗冰（艺名：罗彬）担任聚能新能源品牌光伏形象代言人。合同对代言内容、方式和范围、代言报酬及支付方式、双方的主要权利和义务、违约责任等内容作了约定。其中合同第一条约定代言期间为12个月，自2018年3月22日起至2019年3月21日止；合同第二条约定：甲方应向乙方支付的款项共计25万元，甲方应于2018年3月20日16时前一次性汇入乙方指定账户；合同第七条限制条款约定：代言期间，代言主持人不得为代言产品存在之间竞争关系的产品代言，亦不得为与甲方存在之间竞争关系的企业的促销活动提供服务或许可该企业使用代言主持人的名称、肖像或推荐语；合同第十条违约责任约定甲方违反法定义务或本合同约定的主要义务而乙方为选择解除或终止履行合同的，甲方已付款项不予返还，应付而尚未支付的款项仍应支付，甲方应以本合同约定的报酬总额的150%的标准向乙方支付违约金，乙方或代言主持人实际损失超过违约金数额的，甲方应按实际损失进行赔偿，包括但不限于之间损失、诉讼费、律师费、差旅费等。后经双方协商，金海豚公司同意代言报酬延期至2018年3月30日支付。2018年4月9日，金海豚公司和安徽虹途律师事务所签订《聘请律师合同》，并于2018年5月28日支付了律师费38250元。上述事实有双方当事人当庭陈述以及金海豚公司提交的营业执照副本、企业信息查询单、通知、《产品广告代言合同》、《演艺经纪合同》、委托书、《聘请律师合同》、进账单、发票、皖价服[2016]13号文、安徽虹途律师事务所收费标准、聚能公司公司微信公众号动态文章及邀请图片、《关于进一步促进光伏产业持续健康发展的意见》、邀请函，聚能公司提交的《国家发展改革委、财政部、国家能源局关于2018年光伏发电事项的通知》等证据材料在卷佐证，本院对其证明力予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及举证、质证意见，归纳本案的争议焦点如下：1.《产品广告代言合同》的效力；2.《产品广告代言合同》是否应当继续履行或解除，是否存在不可抗力情形；3.金海豚公司主张的代言报酬、违约金以及律师费用是否应当支持。关于争议焦点一。原告金海豚公司与被告聚能公司签订的《产品广告代言合同》，是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。聚能公司辩称案涉合同系格式合同、关于违约责任的条款属于格式条款，应归属于无效，但案涉合同是双方针对聚能公司的聚能新能源品牌光伏产品代言事宜而专门签订的，合同对代言内容、方式和范围、代言报酬及支付方式、双方的主要权利和义务、违约责任等内容作了明确而具体的约定，不符合格式合同的基本特征。且从聚能公司的答辩中可以看出，聚能公司对合同关于违约责任的约定是明知的，其在提出修改意见遭到拒绝后仍然与金海豚公司签订案涉合同，应视为其对自身权利的处分，是真实意思表示。故案涉合同合法有效，对双方均具有法律拘束力。关于争议焦点二。案涉《产品广告代言合同》约定的代言服务期限已于2019年3月31日届满，自此合同已经失效，无继续履行或解除的必要，故本院对金海豚公司要求继续履行合同和聚能公司要求解除合同的诉讼请求均不予支持。聚能公司认为因国家发展改革委、财政部、国家能源局于2018年5月31日下发了《关于2018年光伏发电事项的通知》，导致其未能按照合同约定开发光伏项目并履行合同，该情形属于不可抗力。依据《中华人民共和国合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从上述通知的内容来看，通知的下发旨在促进光伏行业健康可持续发展，并非完全禁止开发光伏发电项目，不属于完全不能克服的客观情况，因而该通知不属于不可抗力，不能成为聚能公司违约的法定免责事由。关于争议焦点三。依据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，聚能公司未按照约定履行合同并支付代言报酬已构成违约，依法应承担相应的违约责任。双方在合同中约定了违约金的计算方式，但聚能公司认为约定过高，应当予以核减。认定违约金是否过高，应当以当事人遭受的实际损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。故金海豚公司为追索本案债务而实际支付的38250元律师代理费应视为其受到的直接损失，代言报酬250000元及逾期付款利息应视为其预期利益损失。因双方约定代言报酬于2018年3月30日支付，故逾期利息损失应以250000元为基数，自2018年3月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付，自2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付。据此，综合考虑聚能公司的主观过错程度以及金海豚公司未能提供证据证明其遭受了除上述损失外的其他损失等因素，本院对金海豚公司要求聚能公司支付违约金375000元的诉讼请求，在实际损失范围内予以核减，即违约金数额应为288250元及逾期利息。对于金海豚公司要求支付代言报酬及律师费的主张，因案涉合同没有实际履行，且其主张的费用已计算在本院酌情支持的违约金中，故对金海豚公司的上述诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款，第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告合肥聚能新能源科技有限公司于本判决生效后十日内向原告安徽金海豚传媒有限责任公司支付违约金288250元及逾期利息（以其中250000元为基数，自2018年3月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付）；二、驳回原告安徽金海豚传媒有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）合肥聚能新能源科技有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10433元，由原告安徽金海豚传媒有限责任公司负担5899元，被告合肥聚能新能源科技有限公司负担4534元；反诉案件受理费100元，减半收取计50元，由反诉原告合肥聚能新能源科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  丁爱民审 判 员  马海平人民陪审员  龚 慧二〇一九年十二月四日书 记 员  钟 丹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应对相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可活动的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能超出的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。