贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终9411号上诉人（原审被告）：贵州三利房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段302号。法定代表人：李新华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢恩治，男，1978年6月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：赖波，男，1978年10月12日出生，汉族，住贵阳市白云区。上诉人贵州三利房地产开发有限公司（以下简称“三利公司”）因与被上诉人赖波商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初10249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三利公司上诉请求：1、请求依法撤销本案一审判决；2、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，且缺乏证据证明。1、一审未明确案涉商品房价格是否已包含“四通费”；2、一审认定应当退还“四通费”缺乏依据；3、一审认定《补充协议》第五条无效错误，且上诉人已对《补充协议》内容进行提示。二、一审判决适用法律错误。关于资金占用费的问题法律适用错误。一审按同期银行存款利率计算资金占用费错误。赖波辩称，一、根据双方签订的《商品房买卖合同》的约定，以及《贵州省物价局关于城市管道燃气设施建设及服务收费的通知》（黔价费[2011]78号）、《省物价局、省广电局关于制定全省有线数字电视基本收视维护费标准的通知》（黔价费[2013]179号）、《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》（黔发改价格[2014]1705号）等规范性文件的相关规定，上诉人向被上诉人收取“四通费”均应包含在上诉人开发的房屋建筑成本中。二、本案涉及四通费的补充协议条款，将本应包含于房屋价格成本中的费用转嫁给本案购房人承担，属于提供格式条款的一方，一审法院依法确认该条款无效符合法律规定。三、上诉人收取四通费必然给被上诉人造成损失，一审酌情按银行存款同期利率支持并无不当。赖波向一审法院起诉请求：1.判令被告与原告签订的《商品房买卖合同》附件第十二补充协议第五条无效；2.判令被告向原告退还已收取的燃气、水、电、电视开通费4482元；3.判令被告按照人民银行同期贷款利率3.208%的4倍向原告支付上述费用从2017年9月10日至实际付清之日止的利息；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，原告赖波因购买被告修建的大上海商贸城·上海之春项目的房屋，与被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，上述协议双方对具体房屋面积、房屋坐落、购房款金额进行了约定。其中《商品房买卖合同》第七条约定：“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”。第十二条“本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件”第（一）项约定：“1、上水、下水：交付时达到使用条件；2、供电：交付时达到使用条件；4、燃气：按照燃气公司的规定，达到规定的入住率后，由燃气公司开通。5、电话通信：交付时线路敷设到户；6、有线电视：交付时线路敷设到户；7、宽带网络：交付时线路敷设到户。以上4、5、6、7项需要买受人自行办理开通使用手续”。第二十九条约定：“双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”。合同附件五关于本项目内相关配套设施、设备的具体约定上载明为空白。附件十二《补充协议》第五条对合同第七条补充约定：商品房价格不包含独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费。原告于2017年9月10日向被告支付“四通”开户费用4482元。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，《商品房买卖合同》《收款收据》等证据附卷佐证，并经当庭质证审核，一审法院以确认。一审法院认为，根据本案双方签订的《商品房买卖合同》第十二条的相关约定，结合被告庭审中的陈述，并根据《贵州省物价局关于城市管道燃气设施建设及服务收费的通知》（黔价费[2011]78号）、《省物价局、省广电局关于制定全省有线数字电视基本收视维护费标准的通知》（黔价费[2013]179号）、《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》（黔发改价格[2014]1705号）等规范性文件的相关规定，上述四项费用的实质应为供水、供电、燃气、有线电视设施达到合同约定的交付条件前必要的建设及安装费用。本案中，虽然双方当事人签订的《补充协议》第五条对独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户是否包含在商品房价格中的约定部分变更了《商品房买卖合同》第七条第二款关于商品房价格已包括水、电等建设安装费用的约定，但是，根据前述《商品房买卖合同》第二十九条中对于补充协议内容所作的限制性约定可知，如果补充协议中含有不合理地减轻或者免除主合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，则仍以主合同约定为准。据此，因国家税务总局2009年公布施行的《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》、贵州省人大常委会2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件中均明确规定：商品房价格应当包含水、电等配套设施的建设安装费用。因此，虽然上述规范性文件因其规范属性及效力层级的限制不能作为认定《补充协议》第五条效力的依据，但是，其完全可以作为认定该条款存在不合理地加重买受人责任的依据，因此，根据《商品房买卖合同》第二十九条的约定，本案有关独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户未包含在商品房价格中的补充约定应当不予适用。另外，依照《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，被告提供的涉及上述独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费的补充协议条款，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用转嫁给本案购房人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，该条款应属无效，故对原告要求确认《商品房买卖合同》附件十二补充协议第五条无效的诉请，于事实法律有据，予以支持。至于被告称原告交纳的“四通”费用并未计算在商品房价格中的主张，其提交的贵州汇隆会计师事务所《报告书》，系会计师事务所对被告2015年-2017年度资产负债及利润所进行的年度审计报告，在该报告中未直接体现被告在计算商品房价格里并未将“四通”费用计入建设成本，且被告亦未能证明其对外销售的商品房所获得的利润额度仅为向原告收取的“四通”费用的数额，因此可认定在不包含“四通”费用的情况下其商品房单价均已超过其建设成本，故可推定其在向购房者出售房屋的房屋价格中本以包含了其所收取的“四通”费用，因此对被告的该主张一审法院不予采纳。综上，被告应当向原告退还本案诉争费用。因被告收取上述费用缺乏合法有效依据,其资金占用行为必然会给原告造成一定的损失,鉴于原告对损失具体金额并未举证证明,一审法院酌情以人民银行公布的同期存款利率为标准予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决，一、确认原告赖波与被告贵州三利房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》中附件十二内第五条约定无效；二、被告贵州三利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告赖波独立供水开户费、独立供电开户费、独立燃气开户费、有线电视开户费，合计4482元及相应资金占用损失（资金占用损失以4482元为基数，按中国人民银行公布的同期存款基准利率，自2017年9月10日计算至上述款项付清之日止）；三、驳回原告赖波其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元由被告贵州三利房地产开发有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人提交审计报告一份，拟证明上诉人在建设案涉项目过程中，确实没有将四通费用计入房屋售价。被上诉人认为该审计报告是上诉人单方委托，对审计报告的结果不予认可，认为达不到证明目的。本院认为，关于上诉人主张其并未将“四通费”计入商品房价格的问题，首先，因开发建设成本数据和材料均系上诉人自行制作、持有，其提交的审计报告并不能充分证实未将四通费用计入商品房成本。且无论依照《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件的规定，还是根据《商品房买卖合同》约定，商品房价款应当包含水、电等设施建设安装费用。至于上诉人是否将其纳入开发建设成本并计入房价，完全属于其自身商业决策和经营风险范围，不能以此对抗规范性文件的规定及双方合同的约定，故对上诉人的此项上诉请求不予采信。关于补充协议第五条是否无效及“四通费”是否退还的问题，虽然补充协议第五条变更了《商品房买卖合同》第七条关于商品房价格已包括水电等建设安装费用的约定，但是《商品房买卖合同》第二十九条对于补充协议内容的限制性约定可知，补充协议第五条应认定为存在不合理地加重买受人责任的依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，补充协议第五条，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用转嫁给本案购房人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，该条款应属无效。上诉人主张已对补充协议进行提示，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”规定，提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意，并无充分证据证明上诉人就该格式条款尽到特别提示义务，上诉人的辩解不予采信。另外，根据贵州省人大常委会于2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》第三十一条第一款、第二款规定：商品房买卖合同应当包括供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺及相关权益、责任，约定的商品房价格应当包括水、电等配套设施的建设安装费用。虽然上述条例系地方性法规、规章，但其是针对法律、行政法规尚无明确规定的特定领域、范围制定的规范性文件，在我省房地产开发经营领域应当具有法律约束力。且本案中《商品房买卖合同》第七条约定商品房价格已包括水电等建设安装费用，上诉人收取四通费于法无据、于约不符，应予退还。关于资金占用费的问题，被上诉人主张按同期银行贷款利率计算资金占用费，一审判决酌情按同期银行存款利率计算并无不当。综上所述，上诉人三利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由贵州三利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭伦禹审判员  罗晓珊审判员  邹爱玲二〇一九年十二月十六日法官助理陈跃霄书记员蒲美君