山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3493号上诉人（原审原告）：刘方平，男，1968年4月23日出生，原系山东中海新材料集团有限公司总经理，住莱州市。委托诉讼代理人：董恩升，山东鹏飞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东中海新材料集团有限公司。住所地：聊城市茌平区乐平铺王少田村。法定代表人：曹桂凤，经理。委托诉讼代理人：张琛，女，1985年11月28日出生，系该公司会计，住。委托诉讼代理人：张传俊，山东群创律师事务所律师。上诉人刘方平、山东中海新材料集团有限公司（以下简称中海公司）因劳动争议一案，不服山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘方平上诉请求：1、依法改判山东省茌平县人民法院(2019)鲁1523民初837号民事判决第一项为：中海公司支付拖欠工资500000元，扣除借款120000元后，再行支付380000元。增加判项，判令中海公司支付违法解除合同赔偿金437500元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一、一审认定劳动合同于2018年8月11日解除属于事实认定错误。上诉人并不知道“中应协议”的解除，一直在被上诉处上班。被上诉人的证据也能证明其单方解除聘任协议的时间在2019年9月份，且没有证据证明解除劳动合同的通知已经书面送达了上诉人。根据法律规定非因劳动者原因导致不能上班的，在一年内应该正常支付工资，上诉人要求支付拖欠50万元并没有超出法律规定的范围。第二、一审法院适用法律错误。对于劳动合同的变更，作为用人单位的被上诉人，法律对其单方解除劳动合同做出了严格的实体规定和程序规定。无论是实体违法抑或是没有履行法定的程序均属于违法解除，都应该按照法律规定支付违法解除劳动合同赔偿金。一审中被上诉人并没有就劳动合同的变更提供任何证据。根据举证责任的分配解除合法的义务在被上诉人，其只要不能举证解除劳动合同合法，那么法院就应该认定其解除劳动合同非法。中海公司辩称，2018年8月11日中海公司与刘方平劳动合同期满终止，中海公司仅欠刘方平工资49516.52元，刘方平的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回刘方平的上诉请求。中海公司上诉请求：一、撤销茌平县人民法院(2019)鲁1523民初837号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，工资计算标准错误，具体理由如下：1、上诉人与被上诉人签订的《补充协议》生效时间为2018年3月24日，一审法院认定从2018年1月份起即按照75万元/年年薪计算被上诉人的工资，事实认定错误。2016年5月28日上诉人与被上诉人签订《集团公司总经理聘任合同》，合同第二条约定的工资待遇为：合同期内，甲方支付乙方年工资待遇50万元(年利润壹仟贰佰万以下)，如年内经营状况良好年利润(含利息、折旧)超过壹仟贰佰万元，甲方公司按利润的百分之二十奖励乙方。2018年3月24日因履行《中应协议》上诉人与被上诉人经协商一致针对原总经理聘任合同签订《补充协议》协议第三条甲方除应向乙方支付50万元工资，另外基于中应协议的合作情况额外支付给乙方每年25万元工资；第四条如中应协议提前终止或应海卫不履行相应义务，则甲方将25万元工资平均至每天后，按实际履行天数计算乙方工资。关于补充协议中约定的额外支付25万元工资，该条款是替代原利润分红的条款出现的，该条款的目的是为了督促被上诉人认真履行中应协议而给被上诉人额外奖励的条款，该25万元不应属于正常的工资范畴应属于奖金类型。根据《劳动合同法》第三十五条规定，劳动者与用人单位经协商一致可以对劳动合同进行变更，《合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效，因此被上诉人的薪资待遇应从2018年3月24日开始按新的待遇计算。2018年3月24日之前的待遇仍应该按原《集团公司总经理聘任合同》计算。被上诉人一至三月的工资应该按每月41666元(500000元/12月)计算，而一审法院在计算上诉人拖欠的工资时，从2018年1月份起即按照75万元/年年薪计算，事实认定错误、工资标准计算错误。二、年休假工资计算标准过高。计算年休假工资的月均工资标准为用人单位未支付年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，一审法院按照年薪75万元的标准计算，标准认定错误。三、上诉人与被上诉人签订的销售副总《聘任合同》已被新的《总经理聘任合同》替代，原《聘任合同》中的条款对双方不再发生约束力。2015年8月1日上诉人与被上诉人签订销售副总的《聘任合同》，聘任被上诉人担任上诉人公司的销售副总，双方在该《聘任合同》中对工薪报酬及福利待遇、合同的变更与终止等进行明确约定。2016年5月28日上诉人与被上诉人经协商一致签订《集团公司总经理聘任合同》，被上诉人开始担任公司的总经理，享受新的薪资福利待遇，不再履行公司销售副总的工作职责，更未完成销售副总的《聘任合同》中享受福利待遇的相应指标。根据《劳动合同法》第三十五条规定，双方之间的《聘任合同》已被新的《总经理聘任合同》替代，原《聘任合同》已经失效作废，不再对双方发生约束力。被上诉人在担任公司总经理后享受了更高的薪资待遇，上诉人给其配备的车辆更换为奥迪A8，被上诉人将鲁Ｐ×××××奥迪A6车交还给上诉人。并且被上诉人作为公司的负责人与王燕杰签订的合同中约定将鲁Ｐ×××××奥迪A6配给王燕杰使用，该合同也能证明上诉人与被上诉人之间的销售副总的聘任合同已经作废。一审法院认定原销售副总的《聘任合同》在总经理聘任合同签订后仍然有效，认定被上诉人合同期满且完成了《聘任合同》的指标任务，判令将鲁Ｐ×××××奥迪A6车交付并过户给被上诉人，认定事实错误。刘方平辩称，对于中海公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持。刘方平向一审法院起诉请求：要求被告支付拖欠的工资500000元，未休年假工资报酬258620.68元；将登记号牌为鲁Ｐ×××××奥迪A6轿车交付给原告并办理相应的过付手续；支付违法解除劳动合同赔偿金437500元。一审法院认定事实：2015年8月1日原告被聘任至山东中海新材料集团担任销售副总，双方签订了聘任合同，聘任期为三年,并约定工薪报酬及福利待遇：1.山东中海新材料集团于2015年7月出资购买登记在集团名下的奥迪A6轿车作为原告在集团服务三年期限内的福利待遇，如原告在集团工作时间不足三年，原告要无条件将该车归还集团；如合同期满且完成集团的指标任务，该车则归原告个人所有；2.工作目标与任务（铝单板）：2015年15万平方、2016年20万平方、2017年20万平方，完成指标的90%（含90%）以上视为完成任务；3.其他……；4.其他相关待遇和工作见岗位职责或另附协议。2016年5月28日原告被聘任至被告处担任总经理，双方签订了集团公司总经理聘任合同，约定原告的年薪为500000元(年利润1200万以下)，年利润1200万(含利息、折旧)以上被告按利润的20%奖励原告，聘任期为三年。2018年3月24日双方签订了《补充协议》，协议约定：1.取消原聘任合同中年利润1200万以上被告按利润的20%奖励原告的约定；2.原告在任职期间应负责将被告与应海卫2018年1月8日签订的合作协议（以下简称中应协议，有效期1年）履行完毕，“中应协议”履行完毕或其他原因终止时，原告与被告之间的聘任合同到期，并且基于“中应协议”合作情况额外支付给原告250000元/年工资；如“中应协议”提前终止或应海卫不履行相应义务，则被告将250000元工资平均至每天后，按实际履行天数计算原告工资。2018年8月11日“中应协议”提前终止,被告与应海卫签署了解除合同协议。原告在职期间向被告借款120000元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议有关的事项属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。关于原被告之间是否适用劳动法的相关规定。公司法216条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理等，原告是被告所聘任的高级管理人员，享有普通劳动者所没有的相关权利，劳动合同法竞业限制条款23条、24条中的人员限制，明确规定劳动者包括用人单位的高级管理人员，显然高级管理人员属于劳动合同法管理范畴，受劳动法的调整，属于特殊的劳动人员，对其管理应当符合劳动法律法规的规定；其对公司的劳动管理均是他们向公司提供劳动的过程，劳动法律法规中并没有条款规定高管与公司不存在劳动关系；参考劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，应当重点审查的三个方面，双方均是具有劳动关系的合法主体，原告从事的工作是被告单位经营的一部分，只要符合规定的三个条件，便能够认定其与用人单位存在劳动关系；原告作为被告的高管，接受被告的管理并从事其安排的有报酬的劳动，符合劳动关系的特征，应当认定存在劳动关系。参考原劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知（劳部发【1995】309号）第11条的规定，双方也应属于劳动关系；所以原被告之间不仅应该按照双方签订的聘任合同确定双方的权利义务，而且适用劳动法的相关规定。关于原告要求的被告支付拖欠的工资500000元。根据原被告补充协议中约定，“中应协议”因任何原因终止履行时，原被告双方的聘任合同到期，2018年8月11日“中应协议”提前终止，可以确定2018年8月11日双方合同关系期满终止。原告提交工行工资发放明细清单一份，主张其工资的实际支付方式为被告每月向其支付25000元，其他年底一次性结清；2016年和2017年都已结清,2018年1至6月份工资已支付，尚欠7、8月份的工资及年底发放的年薪450000元；被告认为原告该证据能证明自2016年8月19日至今被告共向其支付了1046600元，被告主张根据原告年薪500000元计算，共计应支付的报酬为1102510.4元，仅欠原告报酬为55910.4元，并提交原告工资发放明细复印件一张；综上，结合总经理聘任合同和补充协议，原告主张其年薪为750000元在合同约定的范围内，一审法院予以支持，原告工资每天为2873.56元(750000÷12÷21.75)，原告2018年1至6月份的工资，被告应当予以补差,7月份和8月份(11天)的工资被告应当支付；具体如下：1、2018年1至6月份工资补差:225000元（750000÷12×6-25000×6），2、2018年7至8月份工资:94109.2元（750000÷12+2873.56×11）；合计319109.2元。关于原告要求被告支付未休年休假工资。根据原告的工作年限，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定,年休假一般不跨年度安排，其休假天数为5天，为28735.6元（2873.56×5×2）；所以原告主张的15天年休假无法律依据。关于原告要求被告将涉案奥迪A6轿车交付并办理相应的过户手续。根据2015年8月1日原告与山东中海新材料集团的聘任合同第三条第一款约定，合同期满且完成集团的指标任务，涉案车辆归原告所有，双方的合同起始于2015年8月1日、期满于2018年8月11日，所以被告应将涉案车辆交付原告并配合办理相关的过户手续；被告辩称该聘任合同已于2016年5月28日作废及原告没有完成集团的指标任务的主张，无事实依据，一审法院不予采信。关于原告要求的被告支付违法解除劳动合同赔偿金。2018年8月11日原被告合同关系期满终止，并无证据证明被告系违法解除合同，此项请求予以驳回。关于被告提出的借款120000元。原告称在任职期间因业务需要确实借款120000元，也同意在本案中一并处理，原告的120000元借款应当予以扣除。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定,判决：一、山东中海新材料集团有限公司支付刘方平拖欠的工资319109.2元；扣除刘方平的借款120000元，再行支付199109.2元；二、山东中海新材料集团有限公司支付刘方平未休年休假工资28735.6元；三、山东中海新材料集团有限公司将鲁Ｐ×××××奥迪A6轿车（2015年7月购买登记在山东中海新材料集团名下）交付刘方平，并配合刘方平办理相关的过户手续；四、驳回刘方平其他诉讼请求。上述过付款项合计227844.8元及第三项于本判决生效后十日内过付及办理完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东中海新材料集团有限公司负担。二审中，上诉人中海公司提交下列证据：1、刘方平任职总经理之后的工资发放明细统计表及每月的工资清单，拟证明从2016年5月28日到双方解除劳动合同，中海公司共计向刘方平发放工资1046600元，结合应支付给刘方平的工资数额，中海公司还仅应支付刘方平工资169516.52元，扣除刘方平的借款120000元，还应向其支付49516.52元。2、编号为2016-4-1的铝单板加工合同，拟证明2016年7月11日刘方平作为中海公司的总经理，代表中海公司与王燕杰签订合同，将涉案奥迪车配给王燕杰使用。结合刘方平代理人刚才的陈述，其认可将奥迪车交还公司并配给王燕杰，也可证明中海公司与刘方平之间的原销售副总的聘用合同已经解除，双方之间的劳动关系、福利待遇，应按照总经理聘任合同履行。刘方平经质证认为：上述证据并不是新证据，而是在一审庭审以前就客观存在了，如果二审法院采信的话应当对举证人予以处罚。关于证据一，2018年2月14日刘方平收到的20万元注明了是2017年的工资；2016年的工资，最后支付总额时标注的是2016年3-12月份的工资；最后补发的总数，是上一年度的年薪，是补足的年薪。证据二也不是新证据，车辆交给王燕杰不久后，公司就收回了，原聘任合同（约定奥迪A6车）公司收回后，又将原件给了刘方平，是为了应付刘方平主张奥迪A8车。本院二审查明，刘方平于2018年12月26日向茌平县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，茌平县劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月15日作出仲裁裁决。刘方平不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。根据上诉人中海公司二审提交的证据及双方当事人陈述，对刘方平被聘任为中海公司总经理后，代表中海公司与案外人王燕杰签订合同，将涉案奥迪车配给王燕杰使用的事实予以确认。本院二审查明的其他事实同一审查明。本院认为，本案争议的焦点为：1、中海公司应当向刘方平支付的拖欠工资数额及未休年休假工资数额；2、中海公司应否将鲁Ｐ×××××奥迪A6轿车交付刘方平并配合办理过户；3、中海公司应否向刘方平支付违法解除劳动合同赔偿金。关于中海公司应当向刘方平支付的拖欠工资数额及未休年休假工资数额问题。本院认为，双方签订的《补充协议》第三条约定“甲方除应向乙方支付50万元工资，另外基于中应协议的合作情况额外支付给乙方每年25万元工资”。《补充协议》虽于2018年3月24日签订，但系对双方总经理聘任合同的补充与变更，且刘方平的工资报酬实行年薪制。因此，一审法院按年薪75万元计算刘方平2018年的日工资标准，并据此计算中海公司欠付刘方平2018年的工资及未休年休假工资报酬，并无不当。关于中海公司应否将涉案奥迪A6轿车交付刘方平并配合办理过户问题。本院认为，双方签订的总经理聘任合同，没有对奥迪A6车辆的奖励问题进行约定，应视为是对双方原销售副总聘任合同的变更。且刘方平代表中海公司将涉案奥迪A6车分配给了王燕杰，进一步印证刘方平对该项变更的认可。刘方平主张中海公司承诺向其奖励奥迪A8车，其才同意将奥迪A6车分配给王燕杰；后为了应付刘方平主张奥迪A8车，中海公司又将涉案奥迪A6车许诺给刘方平。对于刘方平的主张，中海公司不予认可，刘方平也未能提交充分证据证明。因此，应认定双方关于奖励刘方平奥迪A6车的约定已经变更，而刘方平主张的变更后中海公司再次承诺奖励其涉案奥迪A6车，缺乏证据证明。因此，一审法院依据双方关于销售副总聘任合同的约定，判决山东中海新材料集团有限公司将鲁Ｐ×××××奥迪A6轿车交付刘方平，并配合刘方平办理相关的过户手续不当，应予纠正。关于中海公司应否向刘方平支付违法解除劳动合同赔偿金问题。本院认为，双方签订的《补充协议》约定，“中应协议”因任何原因终止履行时，双方的聘任合同到期。根据查明的事实，2018年8月11日“中应协议”提前终止，一审法院据此认定2018年8月11日双方劳动合同关系期满终止，符合双方协议约定，且与法不悖。“中应协议”的履行属于刘方平的职责范围，刘方平称2018年8月11日“中应协议”提前终止其本人不知情，既无证据证明，也缺乏合理解释。关于《补充协议》约定聘任合同到期后，刘方平“需要配合法务追回任职期间的应收账款”，属双方聘任关系终止后，刘方平应尽的善后义务，不能据此认定双方仍存在劳动合同关系。因此，一审法院对刘方平主张的中海公司应支付违法解除合同赔偿金的请求未予支持，符合法律规定。综上所述，上诉人刘方平的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人山东中海新材料集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳；一审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初837号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省茌平县人民法院（2019）鲁1523民初837号民事判决第三项、第四项；三、驳回刘方平的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由上诉人山东中海新材料集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人刘方平负担。本判决为终审判决。审判长  任家红审判员  关 淼审判员  杨 轲二〇一九年十二月二十六日法官助理徐营营书记员邴瑞雪