湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终1700号上诉人(原审被告):刘金元，男，1967年11月5日出生，汉族，户籍地湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：高雄斌，湖北文赤壁律师事务所律师，执业证号：14211201010293209。被上诉人(原审原告)：李成明，男，1986年10月14日出生，汉族，户籍地湖北省赤壁市，委托诉讼代理人：张华，湖北大纲律师事务所律师，执业证号：14201200810464684。上诉人刘金元因与被上诉人李成明建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金元上诉请求：一、撤销一审判决，并驳回李成明一审全部诉讼请求；二、由李成明承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审确认李成明在一审提交的与浠水农贸市场签订的21#、25#、26#《模板工程施工承包协议书》和《脚手架工程承包合同》为无效，上述合同相对方应为浠水农贸市场，刘金元不是上述承包合同的相对方也不是浠水农贸市场的员工，同时也未受浠水农贸市场委托，那么李成明应向建筑物所有权人主张其已经完成的工程模板及脚手架工程量，而原审避开本案涉案工程价款支付义务人的认定是错误的。二、涉案工程款属于建筑施工合同纠纷，李成明原审主张已完成模板和脚手架工程价款的追偿诉讼，但其在一审判决前都未提交证据证明其已完工程量的结算，在双方对于已完成工程量有争议的情况下，根据法律规定，法院应当委托鉴定机构对此进行鉴定，而原审法院在无证据情况下主观认定已完成工程量不符合法律规定也不符合客观事实。三、涉案工程项目的建设方浠水新农农产品市场开发有限公司已由浠水县人民法院裁定进入破产程序，原审未对本案中止审理程序违法。李成明辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李成明向一审法院起诉请求：一、判令刘金元支付拖欠的工程款，共计人民币636924.3元；二、判令刘金元支付拖欠工程款自2015年9月28日起的同期同类银行贷款利息；三、本案的诉讼费用全部由刘金元承担。一审法院认定事实：2014年4月8日，浠水新农农产品市场开发有限公司与湖北鑫发建设工程有限公司签订了《浠水新农农产品综合市场项目建设工程施工合同》。2014年11月30日，湖北鑫发建设工程有限公司与吕军、刘金元签订了《湖北鑫发建设工程有限公司内部承包合同》。吕军、刘金元承接了浠水新农农产品综合市场即浠水农贸市场项目建设工程后各自独立进行施工建设。嗣后，刘金元将浠水农贸市场21#、25#、26#号楼的模板工程和脚手架工程分包给李成明承包施工，并与李成明分别签订《模板工程施工承包协议》和《脚手架工程承包合同》。刘金元在独立施工建设浠水新农农产品综合市场项目工程过程中，先后指派汪开纯、袁学超作为项目负责人，戴强协助管理和施工日记记录。《模板工程施工承包协议》载明甲方：浠水农贸市场21#、25#、26#号楼（以下简称甲方），乙方：李成明（以下简称乙方），该协议中约定价格按图纸实际砼接触面积以平方米计算工程量（含图纸变更、二次小型构件均按砼接触面积以平方米计算），按砼接触面积模板每平米34元结算，所有工程量施工完成后，乙方应尽快将工程量计算书报于甲方审定，达成共识后方可结算。付款方式第2条约定：本工程进场不付预支款，乙方要充分考虑进场的生活费及其他费用。基础平正负零后甲方退还保证金，主体结构封顶后甲方付该段进度款的70%给乙方，年前封顶付90%，在二次结构全部完成后经相关部门验收达标后甲方付至总价的80%给乙方，工程装修完工后甲方付至总价的95%给乙方，余下的5%待工程竣工后3个月付清，中途每层完工后支付生活费2万元。李成明、刘金元分别在《模板工程施工承包协议》尾部乙方和甲方栏处签名。《脚手架工程承包合同》载明发包方：浠水农贸市场21#、25#、26#号楼（以下简称甲方），承包方：李成明（以下简称乙方），该合同第四条约定：价款按实际建筑面积进行结算按35元/㎡。付款方式第2条约定：本工程进场不付预支款，乙方要充分考虑进场的生活费及其它费用，每栋的每层搭设完付生活费一万，外脚手架拆除完后甲方付该段进度款的50%给乙方，乙方脚手架工程完工清场后及时办理有关手续，乙方付款手续办理后，甲方在三个月内付清乙方工程款，工程主体结构封顶后脚手架搭设完毕，支付3万。第五条工程工期约定：总工期6个月；开工日期以地上搭设外脚手架日期为准，竣工日期以开始拆除外脚手架日期为准，脚手架完工6个月，乙方按时拆除脚手架，如6个月范围内没完工，造成的工期延期的，按市场价格租金计取。李成明、刘金元分别在《脚手架工程承包合同》尾部乙方和甲方栏处签名。同时查明，2015年1月5日，李成明与汪开纯对浠水新农农产品综合市场项目建设工程21号楼模板工程和架子班工程进行了结算，其中模板工程部分：21号楼基础主体模板工程量11168.22㎡，34元/㎡，工程款379719.48元；21号楼梁图纸变更工程款200元；设计承台加大、楼层加高工程款1600元。架子班工程部分：21号楼内外脚手架钢管工程量4977.9㎡，35元/㎡，工程款174226.5元，一层加高工程款1000元。2015年6月15日、2015年8月29日，李成明与袁学超分别对浠水新农农产品综合市场项目建设工程21号楼二构模板工程、25号楼、26号楼模板工程和架子班工程进行了结算，其中模板工程部分：25号楼基础以上主体模板工程量10419.5㎡、26号楼基础以上主体模板工程量5533.4㎡、21号楼二构面积工程量1095㎡、25号楼基础模板展开面积工程量1610.8㎡、26号楼基础模板展开面积工程量842.5㎡。架子班工程部分：25号楼内外脚手架钢管工程量6171㎡，35元/㎡，工程款215985元；26号楼内外脚手架钢管工程量2933㎡，35元/㎡，工程款102655元。2015年8月30日，戴强出具说明：农贸市场25、26号楼中间通道未拆钢管513.5m，扣件205个。2015年9月28日，戴强在领款单上签字确认25、26号楼中间通道架子工搭拆工程款合计壹仟元整。李成明分包施工过程中，刘金元已支付工程款1109500元。一审法院认为：一、刘金元与李成明签订《模板工程施工承包协议》和《脚手架工程承包合同》后，将浠水农贸市场21#、25#、26#号楼的模板工程和脚手架工程分包给李成明承包施工，李成明与刘金元之间依法形成建设工程施工劳务分包合同关系。刘金元辩称其体不适格的意见，与本案事实不符，依法不予采信。依照法律规定劳务分包合同中施工人应具有法定资质，李成明作为自然人无法定劳务分包资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：㈠一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；㈡恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；㈢以合法形式掩盖非法目的；㈣损害社会公共利益；㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”李成明与刘金元之间签订的《模板工程施工承包协议》和《脚手架工程承包合同》依法无效，自始至终不发生法律效力。二、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中李成明与刘金元签订的《模板工程施工承包协议》和《脚手架工程承包合同》为无效合同，对李成明劳务分包作业部分，刘金元应依法对价补偿。李成明主张浠水农贸市场25#、26#号楼模板工程实施二构面积分别为817㎡、629㎡和浠水农贸市场21#、25#、26#号楼脚手架工程超工期3个月的事实，因未提供充足证据予以证实，依法不予认定。对浠水农贸市场25#、26#号楼中间通道未拆除的钢管和扣件，刘金元可按照市场价格向李成明支付价款。综上，刘金元应向李成明支付工程款依法核算为：［（11168.22㎡+10419.5㎡+5533.4㎡+1610.8㎡+842.5㎡+1095㎡）×34元/㎡］+200元+1600元+［（4977.9㎡+2933㎡+6171㎡）×35元/㎡］+1000元+1000元+（513.5m×9元/m）+（205个×5.5元/个）=1545175.78元，扣减刘金元已支付工程款1109500元，刘金元还应向李成明支付工程款435675.78元。刘金元指派的项目负责人多次与李成明进行工程量、工程款确认结算，李成明主张以最后结算时间2015年9月28日起支付利息，符合法律规定，依法予以支持。刘金元可自2015年9月28日起按照中国人民银行公布同期同类贷款基准利率年利率5%标准向李成明支付工程款利息。遂判决：一、刘金元于判决生效后30日内向李成明支付工程款435675.78元；二、刘金元于判决生效后30日内向李成明支付工程款435675.78元的利息（从2015年9月28日起按照年利率5%标准计算至清偿完毕时止）；三、驳回李成明其余的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，二审中，刘金元在接受本院询问时称其借用湖北鑫发建设工程有限公司资质，从浠水新农农产品市场开发有限公司承包了浠水农贸市场13﹟楼的基础工程和21﹟、25﹟、26﹟楼的主体工程，后将21﹟、25﹟、26﹟楼的模板和脚手架工程分包给李成明施工。本院认为，本案争议焦点为：一、刘金元与李成明之间是否存在合同关系，刘金元是否为案涉工程付款义务人。二、案涉工程量如何认定。三、本案是否应当中止审理。一、刘金元与李成明之间是否存在合同关系，刘金元是否为案涉工程付款义务人。根据《模板工程施工承包协议》和《脚手架工程承包合同》，两份协议的甲方抬头虽注明为浠水农贸市场21﹟、25﹟、26﹟楼，但甲方落款处均由刘金元签名。关于刘金元的身份，其虽然与湖北鑫发建设工程有限公司签订了《湖北鑫发建设工程有限公司内部承包合同》，但其不是该公司的员工，而是借用该公司的资质承包工程，同时刘金元指派人员在现场管理负责，并向李成明支付了部分工程款，故无论从协议的签订情况，还是从协议的实际履行来看，李成明均是与刘金元个人形成合同关系，故一审认定刘金元将案涉工程分包给李成明，刘金元对李成明负有付款义务具有事实依据。二、案涉工程量如何认定。刘金元在施工建设浠水新农农产品综合市场项目工程过程中，先后指派汪开纯、袁学超作为项目负责人，戴强协助管理和施工日记记录。关于工程量确定，李成明在一审中提供了汪开纯、袁学超和戴强出具的工程量结算单等资料，三人作为刘金元指派的现场负责人和管理人员，应当熟悉知道现场工作量情况，刘金元虽然对三人出具的结算单等资料持有异议，但未提供相反证据予以推翻，根据举证规则，刘金元应当承担举证不能的法律后果。一审结合李成明提供的工程量结算单等资料和合同约定的单价计算下欠工程款并无不当，对于刘金元对工程量进行鉴定的主张本院不予采纳。三、本案是否应当中止审理。本案系刘金元与李成明之间因劳务分包工程价款结算产生的纠纷，双方权利义务关系清楚，因发包方不是案件当事人，本案与发包方是否破产没有关联性，本案的处理无需以发包方是否破产为前提，故本案不符合中止审理的法定情形，刘金元主张一审未中止审理程序违法没有法律依据，本院不予支持。综上所述，刘金元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10170元，由刘金元负担。本判决为终审判决。审判长  刘小成审判员  邱爱兵审判员  张 敏二〇一九年十二月二十三日书记员  黄 宁