新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民再54号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丁玉国，男，1977年9月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区沙雅县。 委托诉讼代理人：李平均，新疆联卓律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：焉耆县欣荣苗木种植专业合作社。 法定代表人：刘妙凤，该社社长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：蔡龙，男，1982年9月8日出生，藏族，住新疆维吾尔自治区焉耆县。 共同委托诉讼代理人：鲁建国，新疆伦兴律师事务所律师。 再审申请人丁玉国因与被申请人焉耆县欣荣苗木种植专业合作社（以下简称欣荣合作社）、蔡龙买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）新28民终564号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年10月12日作出（2019）新民申1337号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人丁玉国及其委托诉讼代理人李平均、被申请人欣荣合作社和蔡龙的共同委托诉讼代理人鲁建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁玉国申请再审称，请求撤销新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2018）新2826民初1193号民事判决第二项、第三项及新疆维吾尔自治区巴州中级人民法院（2019）新28民终564号民事判决改判支持原审诉讼请求。事实和理由：一、被申请人应当退还我的定金。本案双方签订了两份合同，我向被申请人支付了70000元定金。双方履行的是第一份合同，后均同意解除两份合同，因此被申请人应当退还我第二份合同定金40000元。第一份合同的30000元定金应当按照双方履行的比例退还部分定金。二、被申请人存在违约行为，应当承担违约责任。一审时，被申请人出示的2018年3月24日通话记录不完整，不能以此认定我不再继续履行合同，且录音只有被申请人自称已装四车货，无其他证据证实，不应采信。我自2017年11月28日至2018年3月20日共计向被申请人支付定金70000元及苗木款104600元，合计174600元，不存在无法履行的情形。录音中我也提出了被申请人提供的树苗存在严重质量问题，被申请人违约，应承担违约责任，根据合同约定，我有权终止合同履行。综上，被申请人应当退还第二份合同的定金40000元及第一份合同的部分定金，并承担违约责任。 欣荣合作社、蔡龙辩称，我们认为新疆维吾尔自治区高级人民法院对担保法解释二十条是片面错误的。定金的性质有好几种，由于再审申请人违约，双方解除了合同，再审申请人要求退还4万元定金和第二份合同部分定金是不符合法律规定的。原一二审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回再审申请人的请求。 丁玉国向一审法院起诉请求：1、判决解除原被告之间签订的两份《树苗订购合同》；2、判决被告双倍返还原告定金6万元；3、判决被告返还定金4万元；4、判决被告退还原告树苗款21000元；5、要求被告赔偿树苗损失16200元；6、判令被告支付违约金10万元；7、本案诉讼费及送达费由被告负担。一审法院认定事实：2017年11月28日，被告欣荣合作社作为供货方（甲方）与丁玉国作为采购方（乙方）签订一份《树苗订购合同》，双方约定：本合同所采购的苗木保证在2018年3月20日至2018年4月5日起苗；付款方式为乙方向甲方付定金叁万元整，剩余款项等到苗木起完现场验收合格再付给甲方；补充协议：装完车付全款，订金最后一车结清。被告欣荣合作社在甲方处盖章予以确认，刘晓红在甲方经办人处签名予以确认，丁玉国在乙方经办人处签名予以确认。该合同附《苗木清单一份》，约定品种为青杨苗1.5-3CM，高度为1米6平头，数量为30万株，单价为1.05元，金额为31.5万元。合同签订后丁玉国向原告支付叁万元，刘晓红向原告出具收条一张，内容为：今收到丁玉国青杨树苗订金叁万元整。收款人：刘晓红，2018年11月28日。欣荣合作社在该收条上盖章予以确认。2017年12月3日，欣荣合作社作为供货方（甲方）与丁玉国作为采购方（乙方）签订一份《树苗订购合同》，双方约定：本合同所采购的苗木保证在2018年3月20日起苗；付款方式为乙方向甲方付定金肆万元整，剩余款项等到苗木起完现场验收合格再付给甲方；补充协议：装车付每车全款，订金最后一车结算，喀什树苗每株1元，七个星树苗每株1.05元。被告欣荣合作社在甲方处盖章予以确认，刘晓红、蔡龙在甲方经办人处签名予以确认，丁玉国在乙方经办人处签名予以确认。该合同附《苗木清单一份》，约定品种为青杨苗1.5-3CM，高度为1米6平头，数量为30万-40万株，单价为1元每株，金额为30万元-40万元。合同签订后丁玉国向被告支付四万元，刘晓红、蔡龙向原告出具收条一张，内容为：今收到丁玉国青杨树苗订金款四万元整。收款人：刘晓红、蔡龙，2018年11月28日。欣荣合作社在该收条上盖章予以确认。2018年3月19日原告向被告欣荣合作社打款24600元，刘晓红向原告出具收条一张，内容为：“今收到丁玉国苗木款贰万肆仟陆百元整。收款人：刘晓红，2018年3月19日。”2018年3月19日原告向欣荣合作社打款8万元整，2018年3月20日，刘晓红向原告出具收条一张，内容为：“今收到丁玉国苗木款捌万元整。收款人：刘晓红，2018年3月20日。”合同签订后，被告欣荣合作社共向原告交付树苗83600株。庭审中，被告欣荣合作社提交的2018年3月24日丁玉国与刘晓红的电话录音可以证实刘晓红向原告丁玉国催要十几万元货款的事实；被告欣荣合作社提交的2018年3月25日丁玉国与刘晓红的电话录音可以证实丁玉国不让刘晓红起树苗的事实。一审法院判决：一、解除原告丁玉国与被告焉耆县欣荣苗木种植专业合作社于2018年11月28日、2017年12月3日签订的两份《树苗订购合同》。二、被告焉耆县欣荣苗木种植专业合作社于本判决生效后十日内向原告丁玉国退还树苗款16820元。三、驳回原告丁玉国其他诉讼请求。 丁玉国不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决第二、三项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。由被上诉人承担一、二审诉讼费用。本院二审查明的事实与一审相同。本院二审认为，关于被上诉人蔡龙作为原审被告主体是否适格的问题。经查，被上诉人欣荣合作社作为案涉两份《树苗订购合同》的甲方，均在合同书落款处加盖公章，被上诉人欣荣合作社才是买卖合同的相对方，被上诉人蔡龙只是在合同上经办人处签字，并不是合同当事人，上诉人丁玉国要求被上诉人蔡龙承担合同责任无事实和法律依据，该项上诉意见不应得到支持。关于被上诉人欣荣合作社是否应当退还定金的问题。本案中，双方当事人先后签订了两份《树苗订购合同》，上诉人丁玉国分别交纳了定金。两份合同约定的起苗时间均为2018年3月20日，同时约定装车后付每车全款，订金最后一车结清。虽然合同和收条对于定金的表述，有时书写为“订金”，但从上诉人丁玉国的诉讼请求及庭审陈述来看，其也认可交纳的7万元是定金性质。从双方履行合同的情况来看，上诉人丁玉国不仅没有按照合同约定在装完车后付每车全款，而且在电话录音中提出不能再起苗了，明确表示不再履行合同，该行为已构成根本违约，根据定金罚则的立法本意，其无权主张返还定金。上诉人丁玉国提出被上诉人欣荣合作社提供的树苗存在质量问题，欣荣合作社对此予以否认，在双方的电话录音中，上诉人丁玉国提出让刘晓红自己想办法先给农户付款把货先发出来，以及因为气温高不要起苗的事实，并不能反映是由于树苗出现质量问题而不再起苗的。鉴于上诉人丁玉国未能提供有效证据证实树苗存在质量问题，其应当承担举证不能的法律后果。关于上诉人丁玉国主张的违约金及赔偿损失的上诉请求，根据法律规定，提出此请求的前提应当是合同守约方，如前所述，上诉人丁玉国未按合同约定履行装完车付款的义务，并且在合同履行中，单方提出解除合同，作为合同违约方无权主张违约金。关于其提出赔偿损失的上诉请求，亦无事实和法律依据，均不能得到支持。关于已供树苗的单价问题，因双方当事人先后签订了两份合同，第一份合同明确约定单价为1.05元，原审根据双方认可的已供树苗株数，据此计算出应当返还的货款16820元，并无不当，二审予以维持。综上所述，丁玉国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，遂判决：驳回上诉，维持原判。 本案再审查明的事实与原审相同。 本院再审认为，丁玉国对原审判决由欣荣合作社承担责任，蔡龙不承担责任无异议。本案争议焦点为：1、丁玉国要求欣荣合作社返还定金是否有事实依据和法律依据；2、欣荣合作社是否应当向丁玉国承担违约金及损失。丁玉国与欣荣合作社签订了两份苗木买卖合同，起苗起始日均为2018年3月20日，未约定合同履行的先后顺序。丁玉国共向欣荣合作社支付定金70000元，因丁玉国未依合同约定到现场验收苗木并支付装车后苗木款，且电话提出不能在起苗了，构成根本违约。丁玉国主张欣荣合作社提供的苗木存在质量问题，但未提供有力证据，本院不予采信，不认定欣荣合作社构成违约。其要求欣荣合作社承担违约金及损失无事实和法律依据。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。根据双方签订的两份合同，约定履行树苗总株数为60万-70万株苗木，实际双方履行交付了83600株苗木，未履行部分所占合同约定内容比例约为14%-12%，本院确定为14%，欣荣合作社应返还丁玉国定金9800元（70000*14%）。 综上所述，丁玉国的再审请求部分成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）新28民终564号民事判决。 二、维持新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院（2018）新2826民初1193号民事判决第一项即（解除丁玉国与焉耆县欣荣苗木种植专业合作社于2018年11月28日、2017年12月3日签订的两份《树苗订购合同》）、第二项即（焉耆县欣荣苗木种植专业合作社于本判决生效后十日内向丁玉国退还树苗款16820元）。 三、被申请人焉耆县欣荣苗木种植专业合作社于本判决生效后十日内向再审申请人丁玉国返还定金9800元。 四、驳回再审申请人丁玉国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4858元，减半收取2429元，由再审申请人丁玉国负担2162元，被申请人焉耆县欣荣苗木种植专业合作社负担267元；二审案件受理费4858元，由再审申请人丁玉国负担4664元，被申请人焉耆县欣荣苗木种植专业合作社负担194元。 本判决为终审判决。 审判长  邢益和 审判员  王俊莲 审判员  李 静 二〇一九年十二月十九日 书记员  张婷婷