广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1972号 上诉人（一审被告）：黄在斌，男，汉族，1982年7月5日出生，住平南县。 被上诉人（一审原告）：何某1，男，汉族，2006年2月9日出生，住平南县。 法定代理人：何某2，男，汉族，1978年10月1日出生，居民，住平南县。 法定代理人：柳某，女，汉族，1978年8月1日出生，居民，住平南县。 委托诉讼代理人：李妮容，广东诚公（贵港）律师事务所律师。 原审被告：黄雪儿，女，汉族，1986年8月10日出生，住深圳市。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼。 主要负责人：尤程明，该公司经理。 上诉人黄在斌因与被上诉人何某1、原审被告黄雪儿、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服平南县人民法院（2019）桂0821民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄在斌上诉请求：1、驳回平南县人民法院（2019）桂0821民初2495号民事判决第一项判决，改为由保险公司向被上诉人赔5434元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定被上诉人因交通事故致伤经评定为十级伤残，且按照城镇标准进行赔偿。经上诉人了解，被上诉人所受的伤为股骨骨折，且行内固定手术，被上诉人在进行鉴定的时候并没有将内固定拆除，鉴定时机不成熟。另外，被上诉人单方面委托司法鉴定机构进行鉴定，鉴定结论有失偏颇，对上诉人存在严重的利益侵害可能。上诉人申请法院重新组织鉴定机构进行鉴定。 何某1辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 黄雪儿、保险公司均没有到庭应诉，也没有提供书面陈述意见。 何某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因交通事故造成的损失94949.26元；2.本案的诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年1月26日22时14分，黄在环路方向行驶，何某1驾驶平南L8xx号电动车与其对向行驶，至平南县平南县城区维也纳酒店门前路段，两车在会车时，由于黄在斌醉酒驾车、操作不当，致使粤Ｂ×××××号小型轿车逆向驶往左侧路面，导致粤Ｂ×××××号小型轿车车头左前角与平南L8xxx号电动车左侧车身发生碰撞，造成何某1受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。平南县公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定：黄在斌醉酒机动车上路行驶，未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，与对向来车会车时，逆向行驶，是造成此事故的根本原因，在此事故中存在严重过错；何某1未满16周岁驾驶电动自行车上路行驶，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第二项的有关规定，但其交通违法行为不是引发此事故的原因，在事故中无过错，故黄在斌在此事故中负全部责任；何某1在此事故中无责任。 何某1受伤后即被送往平南县人民医院（以下简为人民医院）住院治疗，至2019年2月27日出院，出院诊断其病情为：1.左股骨头骨骺，骨折；2.左股骨骨折；3.左髋关节脱位；4.皮肤擦伤。出院医嘱：1.注意休息，避免受凉；2.行左下肢功能恢复锻炼。左下肢避免负重3个月，半年内避免过激运动，定期每月返院复查拍片，下地行走前需复查拍片，视骨折愈合情况再允许下地负重行走。避免内固定松动、断裂。减少股头骨折缺血坏死可能；3.注意休息，加强营养，全休3个月，建议休息半年；4.住院期间需陪护；5.如有不适请及时就诊。2019年6月13日，何某1再次到人民医院住院治疗3天行取出内固定术，出院医嘱：继续门诊治疗，定期伤口换药，术后10天左右视伤口愈合情况是否拆线，定期复查X片。如有不适，及时就诊。 何某1的父亲何某2于2019年5月24日自行委托贵港市方舟司法鉴定所对何某1进行致残等级评定，同年6月20日，该鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人何某1因交通事故致左股骨头骨骺骨折，致残程度等级评定为十级。 粤Ｂ×××××号小型轿车在保险公司投保有交强险和不计免赔50万元商业第三者责任险。事故发生在保险合同有效期间内。保险公司提供的《机动车综合商业保险条款》责任免除条款第二十四条规定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿：….（二）驾驶人有下列情形之一者：….2.饮酒，吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品”。保险公司提供的“投保人声明”其中内容为：“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。”该“投保人声明”投保人签章处书写“黄在胜”的名字。 事故发生后，黄在斌垫付了50654.86元给何某1；保险公司在交强险医疗费限额内垫付了1万元给何某1。 原告父亲何某2在位于平南县平南镇二环路707号房屋经营保险柜、卷烟等零售生意。何某1事故前在平南城区的学校就读一年以上。 一审法院认为，关于原告合理合法的损失是多少的问题。原告主张其损失参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，符合相关法律规定，予以支持。结合原告提供的有效证据，确认本案中原告的损失如下：1.医疗费，原告主张70058.12元，有医疗费收据予以证实，且有疾病证明书及病历予以佐证，依法予以支持；2.住院伙食补助费，原告住院34天，主张3400元(100元/天×34天),符合法律规定,予以支持；3.营养费，医院医嘱原告出院后需加强营养，因此，原告请求营养费，有事实依据，结合原告的伤情及医嘱全休的时间，酌情支持1500元；4.护理费，原告父亲从事保险柜、卷烟等零售生意,根据本地实际，通常应为家庭式经营，故护理费可参照批发和零售业61573元/年标准计算，因此，原告请求按151元/天标准计算，符合法律规定，故对原告请求护理费5134元（151元/天×34天），依法予以支持；5.残疾赔偿金，原告事故前在城镇范围的学校就读，且其户籍所在地也属城镇范围，因此，残疾赔偿金应参照城镇居民人均可支配收入32436元/年标准计算。原告经鉴定构成十级伤残，残疾赔偿指数应计10%，赔偿年限计20年，因此，对原告请求残疾赔偿金64872元（32436元/年×20年×10%），依法予以支持；6.精神损害抚慰金，本次事故致原告伤残的严重后果，且造成原告需休学，确实会给原告带来严重的精神损害，结合其伤残程度，双方当事人的过错程度，以及受诉法院当地人均生活水平，认为原告请求精神抚慰金5000元较为合理，故予以支持；7.交通费，原告虽没有提供交通费票据证实其损失情况，但根据其就医及作伤残鉴定确需使用交通费的实际情况，酌情支持300元；8.伤残鉴定费1140元，有鉴定费收据予以证实，予以支持；9.车辆损失费，没有证据证实且被告对原告该项主张不予认可，依法不予支持。以上原告损失合计共151404.12元。 一审法院认为，涉案商业险条款关于“饮酒，吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，商业第三者责任险免除赔偿责任”在本案中是否符合上述免责条款约定的免责情形问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款，保险人对该条款作出提示后，投保人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，不予支持。本案中，投保人黄在胜已签名确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》,据此可认定保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，因此，保险公司主张在商业第三者责任险免赔符合上述法律规定，依法予以支持。 平南县公安局交通警察大队根据事故成因作出的道路交通事故认定书，事实清楚，适用法律正确，依法予以采信。黄在斌的行为侵犯了何某1的身体健康权，因此，对何某1由于本次交通事故导致的经济损失，根据法律规定应承担相应的赔偿责任。根据当事人的过错程度，确定由黄在斌承担全部的赔偿责任。何某1请求黄雪儿与黄在斌承担连带赔偿责任，因其不能提供证据证实黄雪儿对本次事故的发生具有过错，依法不予支持。由于粤Ｂ×××××号小型轿车在保险公司投保有交强险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，原告有直接向保险人请求赔偿的权利，保险人有在保险责任限额内对受害人直接赔偿保险金的义务。交强险医疗费赔偿限额为1万元、死亡伤残赔偿限额为11万元。何某1的损失医疗费、住院伙食补助费、营养费属交强险医疗费赔偿项目且其该三项损失共74958.12元已超出交强险医疗费赔偿限额，因此，由保险公司在交强险医疗费限额内赔偿1万元给何某1；护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金属交强险死亡伤残赔偿项目且原告以上项目的损失共75306元没有超出交强险死亡伤残赔偿限额，因此，保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿75306元给何某1，保险公司共应赔偿85306元给何某1，扣减已赔偿的1万元，还需赔偿75306元。何某1的超出交强险赔偿限额及不属交强险赔偿项目损失还剩66098.12元（151404.12元-85306元），该损失根据上述确定的赔偿责任由黄在斌承担，扣减其已赔偿的50654.86元，还需赔偿15443.26元。对原告不合理部分的诉讼请求，依法予以驳回。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司赔偿75306元给原告何某1；二、被告黄在斌赔偿15443.26元给原告何某1；三、驳回原告何某1的其他诉讼请求。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张涉案鉴定结论有失偏颇，对上诉人存在严重的利益侵害可能，申请法院重新组织鉴定机构进行鉴定，并据此要求改判。但经本院核实，上诉人在一审庭审中，对被上诉人提供的贵港市方舟司法鉴定所作出鉴定意见的三性均无异议，也没有提出申请重新鉴定，至今也没有提供证据证明推翻该鉴定结论，为此本院对上诉人的上述主张依法不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费186元，由上诉人黄在斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇一九年十二月二十七日 法官助理 陈毅清 书 记 员 曾紫凡