江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终376号原公诉机关抚州市东乡区人民检察院。上诉人（原审被告人）李军强，绰号“固固”“谷谷”，男，1986年10月28出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业,住抚州市。2014年、2015年、2018年因吸食毒品分别被东乡区公安局行政拘留五日、十日、十四日；2011年12月15日因犯强迫交易罪被东乡县人民法院判处有期徒刑六个月十天,并处罚金人民币六千元，2012年1月10日刑满释放；2018年8月29日因犯容留他人吸毒罪被抚州市东乡区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元，2019年3月14日刑满释放。2019年3月14日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。上诉人（原审被告人）姜胜明，男，1979年11月26日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，住抚州市。2011年因妨害社会管理、赌博被东乡县公安局行政处罚罚款五百元；2012年因为赌博提供条件、赌博被东乡县公安局行政处罚罚款五百元；2014年3月7日因犯开设赌场罪被东乡县人民法院判处拘役四个月十五天，并处罚金人民币七千元，2014年4月18日刑满释放。2019年4月2日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。原审被告人艾志华，绰号“欠子”，男，1977年2月10日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，个体养殖，住抚州市。2019年3月26日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。原审被告人李维，绰号“宝宝”，男，1991年8月15日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，住抚州市。2009年因寻衅滋事、吸毒被东乡县公安局行政拘留六日、十五日；2011年因吸毒被东乡县公安局行政拘留十日；2013年3月1日因犯寻衅滋事罪被东乡县人民法院判处有期徒刑一年，2013年8月16日刑满释放。2019年4月4日因涉嫌开设赌场罪被浙江省杭州市江干区采荷派出所抓获，临时寄押于杭州市江干区看守所，同月8日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。原审被告人吴江，绰号“江江”，男，1985年2月4出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业,住抚州市。2014年因强迫交易被东乡县公安局行政拘留五日；2009年9月24日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑五年，2013年5月30日刑满释放。2019年3月29日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。原审被告人张志辉，男，1972年2月19日出生于江西省抚州市，汉族，初中文化，无业，住抚州市。2017年3月8日因犯开设赌场罪被东乡县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，2017年3月13日刑满释放。2019年4月17日因涉嫌开设赌场罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于抚州市东乡区看守所。抚州市东乡区人民法院审理抚州市东乡区人民检察院指控原审被告人李军强、艾志华、李维、吴江、姜胜明、张志辉犯开设赌场罪一案，于2019年11月6日作出（2019）赣1029刑初111号刑事判决。宣判后，原审被告人李军强、姜胜明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李军强、姜胜明、原审被告人艾志华、李维、吴江、张志辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2014年7、8月份左右，被告人艾志华、李维和张杨（另案处理）、周某（在逃）在艾志华老家聚众赌博。同年8、9月份的时候，乐朕（另案处理）伙同被告人李军强找到被告人艾志华表示想在艾志华老家一起开赌场，艾志华表示同意。之后，乐朕、李军强、艾志华、张杨等人在孝岗镇“环球一号”KTV开了间包厢商量赌场股份的事，之后赌场便在东乡区圩上桥镇何家村官塘小组开了起来，赌场设在官塘村内的一棵大树下和村后面的树林里。赌场分为两大股，艾志华、周某、李维、张杨占一大股，乐朕、李军强、吴江、姜胜明等人占一大股，赌场开了10余天时，被告人张志辉加入，在乐朕一方占股。赌场以“翻牌九”比大小的形式进行赌博，共开了20天左右，参与赌博人数每天七、八人至二十多人不等，抽头渔利数额累计人民币20万元左右。除去看场子人员工资等支出，被告人李军强非法获利3万余元、艾志华非法获利2万余元、李维非法获利1万余元、吴江非法获利1万元左右、张志辉非法获利0.17万元。案发后，公安机关扣押李军强、艾志华、吴江违法所得各1.5万元、1.5万元和1万元，共计4万元。被告人李军强、李维、吴江、张志辉被抓获归案；被告人艾志华、姜胜明到东乡区公安局投案。原判决认定上述事实及本案其他事实的证据有经原庭审举证、质证，并经原审法院确认且在原审判决书中列举的受案登记表及立案决定书，常住人口信息，归案情况说明和抓获经过，扣押决定书及扣押清单、银行账单，前科证明和刑事判决书，刑满释放证明书，辨认笔录及照片，证人张某、曾某、马某、乐某、黄某、何某、熊某、艾某、周某的证言，同案犯乐朕、张杨的供述与辩解，被告人李军强、艾志华、吴江、李维、姜胜明、张志辉的供述与辩解等证据。原审法院认为，被告人李军强、艾志华、李维、吴江、姜胜明、张志辉伙同他人以营利为目的，提供赌博工具开设赌场，从中渔利，其行为已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。被告人李军强积极策划要在艾志华老家开设赌场，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其因故意犯罪被判处有期徒刑，2012年刑满释放后又犯本案，属累犯，应当从重处罚。被告人李军强归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。部分退赃可酌情从轻处罚；被告人艾志华受他人邀约积极策划在老家开设赌场，属犯意形成者之一，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。其自动投案，并能如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人艾志华部分退赃并自愿缴纳罚金，可酌情从轻处罚；被告人李维在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。其因故意犯罪被判处有期徒刑，2013年刑满释放后又犯本案，属累犯，应当从重处罚。被告人李维归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。其自愿缴纳罚金和退赃，可酌情从轻处罚；被告人吴江在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。其因故意犯罪被判处有期徒刑，2013年刑满释放后又犯本案，属累犯，应当从重处罚。被告人吴江归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚，已退赃可酌情从轻处罚；被告人姜胜明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。其有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人姜胜明虽自动投案，但拒不认罪，依法不构成自首。被告人张志辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。其归案后能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。关于被告人姜胜明辩称没有开设赌场和其辩护人辩称指控姜胜明开设赌场的事实不清，证据不足。经查，被告人姜胜明受他人纠集参与开设赌场，在赌场中占有股份的事实，有多名同案犯的供述及证人的陈述予以证实，这些证据相互印证，足以证实被告人姜胜明参与开设赌场事实，构成开设赌场罪。故被告人姜胜明的辩解和辩护人的辩护意见不成立，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人李军强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八千元；被告人艾志华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）；被告人李维犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）；被告人吴江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；被告人姜胜明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人张志辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；追缴被告人李军强非法所得人民币三万元（已扣押一万五千元，由扣押机关依法处理），被告人艾志华非法所得人民币二万元（已扣押一万五千元，由扣押机关依法处理），被告人李维违法所得人民币一万元（已追缴），被告人吴江违法所得人民币一万元（已扣押一万元，由扣押机关依法处理），被告人张志辉违法所得人民币一千七百元，上缴国库。上诉人李军强上诉提出，其如实供述犯罪事实，积极退赃，认罪认罚、悔罪，原审判决量刑过重，请二审法院酌情从轻处罚。上诉人姜胜明上诉提出，1、本人没有参与开设赌场的合谋，也没有参与到开设赌场中，更没有实际分得股份或赃款；2、对本人是否入罪的问题，各被告人之间的供述存在多处矛盾，部分被告人前后的供述也不一致，无法形成完整的证据链指向客观存在的犯罪事实，无法排除合理怀疑。请求二审查明事实，依法改判。本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同，且有经庭审举证、质证、认证属实的上述证据予以证实，应予以确认。本院认为，上诉人李军强、姜胜明、原审被告人艾志华、李维、吴江、张志辉伙同他人，妨害社会管理秩序，以营利为目的，提供赌博场所、工具，开设赌场，从中渔利，均构成开设赌场罪。上诉人李军强、原审被告人艾志华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人姜胜明、原审被告人李维、吴江、张志辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；原审被告人艾志华有自首情节，可从轻处罚。上诉人李军强、原审被告人艾志华、李维、吴江、张志辉归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，李军强、艾志华、吴江退赃，艾志华、李维自愿缴纳罚金，均可酌定从轻处罚。上诉人李军强、原审被告人李维、吴江原被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人姜胜明虽自动投案，但拒不供述主要犯罪事实，不构成自首，其曾因赌博、开设赌场受过行政处罚、刑事处罚，系开设赌场犯罪再犯，可酌定从重处罚。关于上诉人李军强上诉提出原审判决量刑过重，请求二审法院从轻判处的上诉理由。经查，原审判决根据本案的犯罪事实，综合考虑上诉人认罪、退赃情节，判处上诉人李军强有期徒刑二年三个月，并处罚金八千元，量刑适当。故上诉人李军强提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人姜胜明提出其没有参与开设赌场犯罪，本案证据无法形成证据链的上诉理由。经查，上诉人姜胜明及其辩护人在原审中已就此理由向原审提出，原审判决亦对上诉人的该理由进行了阐述，未予采纳。上诉人姜胜明虽不承认在开设赌场中有股份，但案卷证据中的证人证言、同案上诉人、原审被告人及另案处理被告人至少六人在证言、供述中明确上诉人姜胜明系开设赌场的股东。原审判决认定上诉人姜胜明伙同他人开设赌场事实清楚，证据确实充分，故上诉人姜胜明提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院认定上诉人李军强、姜胜明、原审被告人艾志华、李维、吴江、张志辉犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李军强、姜胜明的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  徐 丹二〇一九年十二月十六日法官助理华苑书记员孙敏