山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10150号上诉人（原审被告）：韩林，男，1986年6月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙瀚，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：杜万军，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍来强，男，1988年11月24日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：王晓云，山东博睿律师事务所律师。上诉人韩林因与被上诉人鲍来强房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩林上诉请求：1.撤销济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初3741号民事判决，发回重审或改判调低违约金；2.本案一、二审费用由鲍来强承担。事实和理由：一、原审判决遗漏应查明的案件事实，而该事实足以影响违约金金额的确定。《济南市人民政府关于进一步深化户籍制度改革的实施意见》第五十条规定，房屋所有权、使用权发生转移，原住户应当在发生转移前将户口迁出。原落户人员拒不迁出的，经现房主提出书面申请，公安派出所履行告知义务后，可将其户口迁至户籍地社区集体户。根据上述政府规章，在韩林不履行迁户义务的情况下，鲍来强可自行办理落户手续。而本案中，作为自称有迫切落户需求的鲍来强，其在案涉合同约定的迁户期限届满后，未采取立即催告韩林进行迁户或自行办理落户手续等适当措施，以避免所谓的损失扩大，反而待逾期9个月后才通知韩林迁户，其对该结果有重大过错。此外，其以此向韩林主张巨额违约金，不排除其恶意诉讼之行为。就此情况，韩林在原审中请求法院查明鲍来强首次主张权利的日期，并以此作为确定违约金的重要因素。原审法院虽就此要求鲍来强提供其未怠于主张权利的证据，而至原审判决作出时，鲍来强未能提供相关证据。原审法院在未查明该事实的情况下径直作出错误判决，以致判定的违约金畸高，显失公平。二、原审判决适用法律错误以及未依照司法解释的规定进行裁判，最终导致违约金判定畸高。首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据该法律规定，鲍来强应在韩林违约后采取包括催告在内的积极措施，防止损失扩大。而鲍来强未能提供已采取积极措施的证据。因此，原审判决应以上述法律规定作为裁判的重要法律依据。而原审法院仅依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定作出裁判，而未适用以上法律规定，属于适用法律错误，以致判定的违约金畸高，缺乏公平性。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。因此，原审法院在确定违约金时应结合本案如下事实作出正确裁判，1.韩林已按期履行包括房屋交付、产权过户等案涉合同的主要义务，户口迁移为附随义务；2.韩林主观没有违约之故意，其接到鲍来强通知后立即办理了户口迁出手续，并且至案件受理前，韩林已将户口从案涉房屋内迁出；3.鲍来强未采取适当措施避免所谓的损失扩大，其对损害结果有重大过错；4.韩林的行为未给鲍来强造成任何损失或影响，鲍来强未就损失提供证据证明。而原审法院未以韩林主观过错大小、鲍来强的重大过错以及合同履行情况等重要事实作为裁判依据，违反了上述司法解释综合判断确定违约金的要求，其判决韩林承担相当于合同总价款3%的违约金，过分加重了韩林的责任，该判决严重错误。综上，原审判决遗漏应查明的案件事实，并且原审判决适用法律错误以及未依照司法解释的规定进行裁判，原审错误判决应予撤销。鲍来强答辩称，原审法院对案件的事实认定正确。韩林在上诉状中陈述，鲍来强在涉案合同约定的迁户期限届满后，未采取立即催告韩林进行迁户或者自行办理落户手续等措施。首先，鲍来强在迁户期限届满后，曾多次打电话、发微信告知韩林迁户事宜，韩林对此一直置之不理，后来干脆不接电话。在一审中，一审法院也对此进行了查明，并进行了确认。其次，对此事实的认定与否都不影响对违约金的判定。韩林与鲍来强签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。韩林未在约定期限内迁出户口，应按合同的约定承担相应的违约责任。而且，一审法院适当减少违约金的数额，是完全符合事实与法律规定的。原审法院适用法律正确，违约金的判定符合法律规定。在一审中，鲍来强根据涉案的《房屋买卖合同》中的约定提出的诉讼请求是请求法院判令韩林向鲍来强支付违约金153972元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》等法律规定，酌定韩林承担违约金3万元，完全符合法律规定。韩林的违约行为给鲍来强造成了严重的经济损失及影响，在一审中，法院已确认。虽然鲍来强没有提供相应的证据，但是违约金应当根据“补偿性与惩罚性相结合”的原则，这样才有利于对守约方的保护，符合法律的立法宗旨。综上，一审法院的判决，认定事实与适用法律正确，应裁定驳回韩林的上诉，维持原判。鲍来强向一审法院起诉请求：判令韩林向鲍来强支付违约金153972元。一审法院认定事实：2016年6月20日，韩林与鲍来强签订《房屋买卖合同》，约定转让的房地产坐落于济南市天桥区三孔桥街XX号盛世名门花园X号楼X-XXXX，转让总价款为1099800元；卖方保证于收到房地产转让总价款之日起2年内迁出，超期一天，赔偿乙方总房款的日万分之五为违约金。2016年8月17日，鲍来强付清全部房款。2019年6月6日，韩林将其户口自济南市天桥区三孔桥街XX号盛世名门花园X号楼X单元XXXX号中迁出。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。鲍来强与韩林签订的《房产买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按合同约定全面履行各自的权利义务。韩林未在约定期限内迁出户口，应按合同约定承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，鲍来强未能举证证实自己所受损失，现韩林已将户口迁出，综合考虑合同履行情况，同时根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定韩林承担违约金3万元为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决：韩林于判决生效之日起10日内支付鲍来强违约金3万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1689元，由鲍来强负担1359元，韩林负担330元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系韩林与鲍来强之间因房屋买卖合同的履行而发生的争议，属房屋买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，韩林未按合同约定履行迁出户口的义务，应当承担违约责任；韩林主张违约金过高要求对违约金进行调整，应当就合同约定的违约金“过分高于造成的损失”进行举证。鉴于韩林已将户口迁出，一审根据本案实际情况，已经对违约金进行了调整，酌定韩林承担违约金3万元。韩林未能证实3万元违约金仍“过分高于造成的损失”，韩林上诉要求再调低违约金，本院不予支持。综上所述，韩林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3378元，由上诉人韩林负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇一九年十二月二十日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜