广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤刑终1333号原公诉机关广东省潮州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张俊鑫，化名“余武峰”，男，1983年2月8日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，住广东省饶平县。因本案于2018年3月15日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于潮州市看守所。辩护人黄旭东，广东荆紫律师事务所律师。辩护人吴婉婷，广东荆紫律师事务所实习律师。广东省潮州市中级人民法院审理广东省潮州市人民检察院指控被告人张俊鑫犯故意杀人罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于2018年8月17日作出（2018）粤51刑初14号刑事判决。宣判后，原审被告人张俊鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张俊鑫及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：前因被告人张俊鑫、同案人张琼荣（已判决）与他人发生矛盾纠纷，后听说被害人张某龙等人到其家砸坏物品、被害人张某平扬言要搞死他们，张琼荣遂提议对张某龙、张某平等人进行报复。随后，张琼荣于2006年1月17日至2月5日纠集张俊鑫、同案人张旭平、张泽虹（均已判决），根据同案人张爱雪（已判决）提供的张某龙、张某平等人的行踪等信息，先后合伙实施故意杀人作案一宗，致一人重伤；故意伤害作案一宗，致一人重伤、一人轻伤；寻衅滋事作案二宗。具体犯罪事实如下：一、故意杀人罪2006年2月5日下午6时多，同案人张泽虹驾驶一辆柳微面包车载被告人张俊鑫及同案人张琼荣、张旭平，尾随被害人张某平到黄冈镇大衙路九幢1号国酒茅台专卖店门口。当张某平刚下车走向店内时，张琼荣即持来福枪下车追赶并开枪射击张某平。张某平见状跑上二楼并将楼梯口铁门锁上，张琼荣遂持枪向二楼射击，击中张某平的左手掌及其家中的电视机等物。期间，张俊鑫和张旭平先后下车追赶，冲入店内并持来福枪射击。张琼荣还开枪射击张某平停放在店门口的一辆小汽车，致该车受损，后被告人一伙驾车逃离现场。经鉴定：张某平伤残程度属七级。经鉴定：国酒茅台专卖店受损物品价值为人民币4088元，韩国现代轿车受损的价值为人民币8700元。二、故意伤害罪2006年1月17日下午6时多，同案人张泽虹驾驶一辆柳微面包车，载被告人张俊鑫及同案人张琼荣、张旭平来到饶平县黄冈镇广场南中段被害人张某龙家。张琼荣、张俊鑫、张旭平、张泽虹等四人采取持来福枪射击、持刀砍打的手段，致张某龙及其女儿张某马（案发时4岁）受伤，并致张某龙家的一台乐声TC-51P860D背投彩色电视机受损，后驾车逃离现场。经鉴定：张某龙损伤程度属重伤。张某马损伤程度属轻伤。经鉴定：乐声TC-51P860D背投彩色电视机受损的价值为人民币5100元。三、寻衅滋事罪1.2006年1月18日凌晨4时许，同案人张泽虹驾驶一辆柳微面包车，载被告人张俊鑫及同案人张琼荣、张旭平来到黄冈镇大衙路九幢1号，由张琼荣、张俊鑫向被害人张某平的国酒茅台专卖店门口投掷沙雷后逃离现场。2.2006年1月23日凌晨3时许，被告人张俊鑫和同案人张琼荣、张旭平、张泽虹携带来福枪和沙雷来到黄冈镇霞中水厂加压站附近，向被害人张某才的住宅开枪及投掷沙雷，致张某才住宅物品受损。经鉴定：张某才住宅受损物品价值为人民币2193元。原判认定上述事实有经过庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、鉴定结论、现场勘验笔录、被告人的供述和辩解等证据证实。原审法院认为：被告人张俊鑫合伙故意非法剥夺他人生命，共同致一人重伤；又合伙故意伤害他人身体，共同致一人重伤、一人轻伤；还合伙任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成故意杀人罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪，应依法予以数罪并罚。被告人张俊鑫在故意杀人作案中，由于其意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法比照既遂予以从轻处罚。张俊鑫归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下：被告人张俊鑫犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，总和刑期二十六年，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年。张俊鑫上诉提出原判决存在事实不清，适用法律错误，量刑过重。主要理由如下：1.在故意杀人罪的事实认定中，其只是在楼下对被害人店中酒柜等物品进行打砸，并没有向被害人进行开枪射击。2.在故意伤害罪中，其没有提供过刀具、枪支等作案工具，也不是其开枪对被害人造成伤害。3.在寻衅滋事罪中，沙雷等作案工具均不是由其提供。4.在四个案件中，从策划、指挥到提供工具等行为均是张琼荣实施的，其只是被威胁迫于无奈跟随，只起到辅助或次要作用。5.原审判决对其量刑过重，其犯罪后如实坦白供述犯罪事实，具有自首情节，认罪态度好，认罪认罚，悔罪表现明显，家有体弱多病的母亲，且从案发到其被抓获的时间里，法律有多次修改，应对张俊鑫从轻判决。张俊鑫的辩护人辩护提出：1.本案的主犯张琼荣在生效的判决书中已经依法予以认定，原审法院认定张俊鑫为主犯，与查明事实相冲突，也与生效的判决相冲突。2.张俊鑫为从犯，在案中是被动、胁迫参与犯罪，主观恶性较小，且张俊鑫属于初犯、偶犯、无违法犯罪记录，认罪态度好，悔罪表现明显，张俊鑫所在社区居委会出具了相应的减轻处罚申请书，张俊鑫认罪认罚，应对张俊鑫从宽处理。3.法医鉴定使用的鉴定标准相互冲突，张某平使用的为《劳动法》、《工伤保险条例》规定的职工的工伤鉴定标准，而张某龙、张某马使用的标准是人身损害的标准，鉴定结论明显相互冲突，鉴定结论依法不能够采用，应重新鉴定。4.原审法院不区分案发至审判期间刑事政策和刑事法律的调整，未适用“从旧兼从轻”的原则，直接剥夺了被告人张俊鑫享有依据最轻刑事法律和政策从轻、减轻处罚的权利。经审理查明：因被告人张俊鑫、同案人张琼荣（已判决）与他人发生矛盾纠纷，并听说被害人张某1龙等人到其家砸坏物品、被害人张某平扬言要搞死他们，张琼荣遂提议对张某龙、张某平等人进行报复。随后，张琼荣于2006年1月17日至2月5日纠集张俊鑫、同案人张旭平、张泽虹（均已判决），根据同案人张爱雪（已判决）提供的张某龙、张某平等人的行踪等信息，先后合伙实施故意杀人作案一宗，致一人重伤；故意伤害作案一宗，致一人重伤、一人轻伤；寻衅滋事作案二宗。具体犯罪事实如下：一、故意杀人罪2006年2月5日下午6时多，同案人张泽虹驾驶一辆柳微面包车载被告人张俊鑫及同案人张琼荣、张旭平，尾随被害人张某平到黄冈镇大衙路九幢1号国酒茅台专卖店门口。当张某平刚下车走向店内时，张琼荣即持来福枪下车追赶并开枪射击张某平。张某平见状跑上二楼并将楼梯口铁门锁上，张琼荣遂持枪向二楼射击，击中张某平的左手掌及其家中的电视机等物。期间，张俊鑫和张旭平先后下车追赶，冲入店内并持来福枪射击。张琼荣还开枪射击张某平停放在店门口的一辆小汽车，致该车受损，后被告人一伙驾车逃离现场。经鉴定：张某平左手掌、腕部严重损伤，左腕关节及左手活动功能障碍，损伤程度属重伤。伤残程度属七级。经鉴定：饶平县黄冈镇大衙路九幢1号国酒茅台专卖店受损物品价值为人民币4088元，小汽车受损的价值为人民币8700元。以上事实，有下列由公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的证据证实：1.被害人张某平的陈述：2006年2月5日下午6时30分左右，我将小汽车停在我家铺门前、下车后手拿遥控器关车门锁时，看见有一辆柳微面包车跟随我来到铺前。车上有四人，分别是张旭平、张泽虹、张琼荣、张俊鑫，都各拿着一支枪。张琼荣身穿一件很少看到的背心衫，手拿一支枪最先下车向我追过来，边追边向我射击。我见状迅速向铺内走去并上楼梯后上二楼，然后将二楼楼梯口的铁门锁上。当我走到二楼客厅时，对方站在铁门外的楼梯处，枪通过铁栏杆伸入二楼向我开了二三枪。我在进入客厅的过道门时左手被对方开枪击中，对方另一枪击坏我家的电视机。我进入客厅后赶紧叫妻子打110报警，此时我还听到楼下有开枪的响声。张某平还陈述称：案发时张琼荣最先向我开枪。我在上楼梯时，有听见张琼荣在楼下楼梯口说“砰死尹”（即开枪打死他）。我在关门后走向客厅时，还看到张琼荣冲向楼上后向我开枪，张琼荣的后面还有一二人。张某平经照片混杂辨认出张琼荣是冲在最前面向其开枪并在二楼铁门外向客厅开枪击伤其左手的人，认出张旭平、张俊鑫均有持枪朝其射击。2.现场勘查笔录证实案发后公安机关对案发现场进行了勘查，照片拍摄了案发现场的情况。3.法医学活体检验鉴定书证实：张某平左手掌、腕部严重损伤，左腕关节及左手活动功能障碍，损伤程度属重伤。伤残程度属七级。4.估价鉴定结论书证实：饶平县黄冈镇大衙路九幢1号国酒茅台专卖店受损物品价值人民币4088元；小汽车受损的价值为人民币8700元。5.证人余某珍证实：案发当晚6时30分，我在二楼大厅看到楼下监控：我丈夫张某平开一辆小汽车来到自家门口，刚下车，就从大衙路北面冲来一辆柳微面包车。张琼荣手持一支来福枪先跳下车并朝张某平开枪，但没打中，张某平就朝家里二楼跑。此时从车上又跑下二个持来福枪的人追过来。当张某平跑到一楼要转上二楼的楼梯转角时，张琼荣又开了一枪，打中一楼上二楼楼梯转角。当张某平跑到二楼关铁门时，张琼荣又开枪，并击中张某平的左手掌。随后张琼荣又朝二楼开了二枪，打中家中的电视和酒柜。在此期间，我还听到楼下有“砰、砰”的枪声。对方逃离现场后，我就打110报警。6.证人余某霞证实：案发当晚6时多，我看见张某平关车门后就往店内跑，而店门口对面的一辆柳微面包车上则冲下三个各拿一支枪的男青年向张某平追来。对方边追边开枪，当他们追到店门口时，张某平已跑到楼梯口并跑上二楼。我蹲在柜台下，听见对方开了近十枪，追上二楼后还开了几枪。一会儿，对方三个下楼，在店内向柜橱开了几枪后走出店门，往张某平的小汽车开枪，又朝店前玻璃墙开枪，然后坐上柳微面包车离开现场。7.证人余某明证实：案发当晚约6时多，我看见一辆银灰色小型面包车停在茅台专卖店前的路中央，从面包车上跳下一个手持双管枪的男青年，往茅台专卖店方向开枪。随后又有二个各持一支枪的男青年从面包车上跳下来，然后三人一起向茅台专卖店内冲去。一会儿后，那三个男青年多次返回面包车换枪。我看见他们换枪后又冲进店内，期间我听到大约有8声枪响。8.证人张某证实：案发当晚6时许，我看见有一辆微型银灰色面包车停在国酒茅台专卖店前的路中间，有三个男青年各持一支枪冲入国酒专卖店内，并听到有枪声。约几分钟后，那三个男青年持枪出来，并向店前的小汽车开了几枪，然后坐上面包车离开现场。9.同案人张琼荣的供述：2016年春节的初四、初五，张俊鑫打我的手机说：“我们的厝是张某平指使人抄掉的，我们去报复张某平，持枪杀他。”我听后说好。后张俊鑫联系了张泽虹和张旭平。在农历正月初七，我们四人到霞东老厝会合，张俊鑫了解到张某平的行踪，商量好到十八沟国酒茅台店找他。当天下午5时多，我们四人就开面包车带了四支来福枪到十八沟等待张某平的出现，但等不到张某平。隔天下午5时多，我们四人由张泽虹开车再次到十八沟找张某平，张泽虹发现张某平开一辆小汽车向茅台店开去，就尾随其后到店旁边停车。在车上时，张旭平发给我们每人一把来福枪。张某平刚好下车往其铺内走，我们三人下车，各持一把来福枪冲进张某平的铺内。张旭平在最前面向张某平开枪，我跟在后面也向张某平开枪，但打不中张某平。我和张旭平、张俊鑫往铺内开枪，我开枪后打在玻璃柜上，后跑上楼梯。开第二枪是往二楼开的，子弹卡壳了，第二枪没打出去，到二楼梯口时不能再开枪，我就下来。张俊鑫和张旭平也站在楼梯上往二楼开枪，张旭平持枪通过栏杆向二楼里面的张某平开枪。我们三人从铺里出来时，张俊鑫开枪射击张某平的小汽车，后我们四人逃离现场。10.同案人张旭平的供述：2006年春节后的几天，张某平在社会上扬言说要干掉我们四个人，并叫人在社会上到处打听我们的下落，为此张琼荣打电话给我，说：“我们要去打张某平惊一下，不要让他以为我们好欺负”。2006年2月4日下午，张俊鑫打电话说张爱雪说可以回来了，我听后便返回饶平县霞东一间老厝与张琼荣见面。见面后张琼荣说要用枪射击张某平。当晚8、9点，张泽虹和张俊鑫先后来到该间老厝。张爱雪对我们说近几日她有到十八沟看，张某平在傍晚时都开车回十八沟，你们可以去打他。张琼荣听后就说这时间我们可以去打他，我们三人听后均说好。案发当天下午5、6时，张琼荣对我们说时间差不多了，张泽虹出去开车，张琼荣则穿上一件防弹背心，将四支来福枪装在机织袋中。张泽虹开车载我们到十八沟，在离酒铺百多米远的小巷停下来等候。10多分钟后看见张某平开一辆小汽车从我们前面经过。张琼荣就说跟着他，然后从机织袋里拿出四支枪分给每人一支。当我们的车跟到张某平的酒铺门前停下时，张琼荣拉开车门并持枪向酒铺冲去，我在车上听到“砰”的一声。接着张俊鑫也持枪冲了下去，随后我也持枪冲入酒铺。当我进入酒铺时，张琼荣和张俊鑫已经冲上楼梯，我在要上楼梯时听到楼上有枪声，然后张琼荣和张俊鑫下楼。张俊鑫拿枪到车上与张泽虹交换后又冲入酒铺，我们就出来。我上车后，张琼荣还持枪射击张某平停在门口的小汽车，随后我们四人一起坐车离开现场。11.同案人张泽虹的供述：2006年正月初七左右，张爱雪打电话叫我回饶平县霞东老厝，当时张琼荣、张俊鑫、张旭平也在场。张爱雪说张某平扬言要搞死我们四人，张俊鑫也说张某平有说要搞死我们四人。张琼荣就对大家说：“我妻子有到十八沟茅台店看，见张某平每晚6、7点有到茅台店，我们可以去报复他”，我们三人没有反对。案发当天下午4时多，张俊鑫打电话叫我过去霞东，张琼荣的侄子将一辆面包车开过去，我按张俊鑫指挥开车载张俊鑫、张琼荣、张泽虹到十八沟。案发当晚6时多，张琼荣和张俊鑫发现了张某平的小汽车，遂叫我开车尾随。当尾随至张某平专卖店门口时，张琼荣叫停车，张琼荣下车到铺前朝张某平开了一枪，然后向张某平追过去。接着张俊鑫持枪、张旭平持一水果刀也冲了下去，我在车上没有下来。期间我在车内听到许多声枪声，再后来我看见张琼荣和张俊鑫各持一支枪、张旭平持一水果刀回到车上，临走时张琼荣有开枪射击酒铺前的小汽车，然后我开车载他们离开现场。12.同案人张爱雪的供述：2006年春节过后五六天，我打张泽虹的手机叫他回来，于是他和张俊鑫、张旭平三人回到霞东跟我和张琼荣汇合。我对他们说：“张某平有一帮人到处找你们，还在霞西老人组说要打死你们。”接着张俊鑫也有这样说。张俊鑫或者张泽虹中有一人说：“张某平太狠了，如果压我们，我们没法生存，我们就跟他们斗一下，拿枪教训他一下。”其他几人都同意。当我得知张某平每晚六七时到十八沟，就跟他们几人说，后来张俊鑫等四人组织车辆、枪支等工具去殴打张某平。张某平被打当晚，我有听到乡里人说张俊鑫等人开枪击中张某平的手。13.被告人张俊鑫的供述：张琼荣说他的厝就被人砸了两次，提议要去将张某平打成残废，我和张旭平、张泽虹都同意。2006年春节后不久的一天下午6时左右，由张泽虹开车载我们三人各自带一把枪出门准备去打张某平。我们将车停在张某平酒铺对面的理发铺门口，后张某平开车经过被张泽虹认出了，我们就跟在他后面。停车时张某平看见我们就往酒铺里面跑，我们跟上去。张某平跑到二楼，张琼荣和张旭平也跟着追上楼。我就跑到酒铺楼下开一枪打掉他铺内的酒。当我想再开第二枪时，发现枪卡壳了，于是我就走出来，看到张泽虹朝张某平的汽车开了一枪。我和张泽虹换枪去打张某平的汽车玻璃。后我走进铺内，看见张琼荣和张旭平下来，我们就开车回去。二、故意伤害罪2006年1月17日下午6时多，同案人张泽虹驾驶一辆柳微面包车，载被告人张俊鑫及同案人张琼荣、张旭平来到饶平县黄冈镇广场南中段被害人张某龙家。张琼荣、张俊鑫、张旭平、张泽虹等四人采取持来福枪射击、持刀砍打的手段，致张某龙及其女儿张某马（案发时4岁）受伤，并致张某龙家的一台乐声TC-51P860D背投彩色电视机受损，后驾车逃离现场。经鉴定：张某龙左前臂、右小腿利器伤，双大腿火器伤，出现失血性休克，损伤程度属重伤。张某马右大腿深层组织内残留金属异物，损伤程度属轻伤。经鉴定：乐声TC-51P860D背投彩色电视机受损的价值为人民币5100元。以上事实，有下列由公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的证据证实：1.被害人张某龙陈述：2006年1月17日晚6时40分左右，我和大女儿张某马在家中客厅内看电视时，听到外面“隆隆”的声音，后有四五个男青年冲进我厝内。其中张泽虹手拿一支枪冲在最前面，张琼荣手拿一支枪跟在后面，旁边还有二三人拿刀。冲在前面的张泽虹说打死他，随后对方就向我开了二枪，打中我双脚。我跌坐在椅子上后，那二三个持刀的人上前朝我乱砍。在被砍的过程中，我听到有人再次开枪。后来对方被我家人劝止后离开现场，我则被送往医院治疗。我女儿张某马也被对方伤到大腿和左脚掌。张某龙经照片混杂辨认出张泽虹、张琼荣就是案发当晚持枪冲入家中对其进行伤害的人。2.现场勘查笔录证实案发后公安机关对案发现场进行了勘查，照片拍摄了案发现场的情况。3.法医学活体检验鉴定书证实：张某龙左前臂、右小腿利器伤，双大腿火器伤，出现失血性休克，损伤程度属重伤。4.法医学活体检验鉴定书证实：张某马右大腿深层组织内残留金属异物，损伤程度属轻伤。5.估价鉴定结论书证实：乐声TC-51P860D背投彩色电视机受损的价值为人民币5100元。6.证人张某容证实：案发当晚将近7时，我丈夫张某龙和大女儿张某马在屋里时，突然有四五个男青年冲了进来。其中一人手拿一支四五十公分长的枪，另外几人全部拿刀。对方冲过来后，那个拿枪的人先朝我屋里房门开了一枪，其他人就冲进去殴打张某龙。对方一人用刀去砍张某龙，张某龙用手一挡，就被砍伤了。对方没理会我的劝止，继续朝张某龙及张某马开枪。7.证人张某森证实：案发当晚约6时多，有五个男子冲进张某龙家中。其中四个拿刀的人围住张某龙，并用刀砍伤张某龙的手，另一个拿枪的人就开了两枪，一枪击中张某龙的右小腿，另一枪击中家里的电视机，将电视机打出一个洞。对方临走时，那拿枪的人又开了两枪，击中房屋中格的一块玻璃和一辆摩托车的倒车镜。对方离开后，我们发现张某龙和张某马均受伤，遂将他们送医院治疗。8.证人张元某证实：案发当晚6时多，我看到有四五个男青年拿着枪和刀冲进张某龙家。对方冲进来后，直接冲向最里面的内间，然后内间就响起枪声。不知过了多久，对方四五人冲了出来，并离开现场。对方走后，我看见张某龙、张某马均受伤，遂将他们送医院治疗。9.证人张某如证实：案发当晚我闻讯到张某龙家，看见张某龙家的玻璃门被打破，电视也被打碎。10.证人张某合证实：案发后我问张某龙的家属是否已报案，他们都说还没有，我就打110报警。11.证人郑某珠证实：案发当晚6时多我在吃饭时，听到张某龙家里响了几声很响的“砰、砰”声，又听到张某容的嚷声，遂过去看。刚出门，我看见三四个男青年从张某龙家里出来后冲向直巷去。进入张某龙家后，我看见张某龙倒在地上，张某马的右腿和右脚均受伤。12.同案人张琼荣的供述：2006年1月一天凌晨，我和张俊鑫在饶平县黄冈镇石桥头喝粥，期间张俊鑫与张某钊等人发生纠纷。张某钊随后叫人来打张俊鑫。张俊鑫就打张旭平的电话告知此事，张旭平赶到石桥头时，双方离开现场。第二天晚上在张俊鑫提议下，我们四人持刀等工具去殴打张某钊，之后我听说我的厝被人抄掉了。我们四人躲到千亩鳗池内住了二三天。后张俊鑫搞来了一辆柳微面包车、一支来福枪、一箱沙雷、三把西瓜刀。期间我得知是张某龙带人到我家砸我家的东西，当时张俊鑫就提出要帮我去报复张某龙。后我和张俊鑫、张泽虹、张旭平四人就驾驶一辆面包车在河南运动场附近寻找。一天晚上6时多，我们在河南大道发现张某龙驾驶一辆摩托车回家，张泽虹就开着面包车载着我们追到张某龙家门口。下车后，张俊鑫持一把来福枪，我和张泽虹、张旭平各持一把西瓜刀，冲进张某龙家中。张俊鑫朝张某龙开枪，我持刀砍了张某龙的肩头及左臂二下，张泽虹、张旭平也持刀往张某龙身上砍。我们将张某龙打倒在地，张俊鑫还往张某龙家的电视开了一枪，后又往张某龙的摩托车开枪。之后我们又逃回千亩鳗池。13.同案人张旭平的供述：2006年1月的一天凌晨2时许，张琼荣打电话说他在石桥头与人打架，叫我过去一下。我闻讯赶到石桥头，看见张琼荣、张俊鑫被张某钊等十多人拿刀围着。张琼荣说刚才与对方开玩笑后被对方用刀等工具打。第二天晚上，在张琼荣的提议下，我和张琼荣、张俊鑫、张泽虹去殴打了张某钊。逃跑途中张琼荣得知他家被张某龙、张某钊等人抄掉了，就躲在千亩鳗池。我们听到对方扬言说如果见到我们四人就要做掉，所以张琼荣通过张爱雪买了一辆柳州面包车，并提议去打张某龙，其余三人均同意。一天晚上6时，我们四人带二支钢管、一支刀、一支来福枪来到运动场附近的巷口处等候。在张琼荣指挥下，我们跟踪并冲到张某龙家，随后我就听到二声“砰”的枪响声。我和张泽虹冲进去时，看见张某龙已经坐在地上。我们四人围上去，我和张泽虹各拿钢管打了张某龙身体几下，张俊鑫拿刀砍张某龙的身体。打完后我们四人就离开张某龙家。14.同案人张泽虹的供述：2005年11月的一天中午，张俊鑫打电话叫我到他家，说他和张琼荣与张某钊发生纠纷并被砍伤。张琼荣和张俊鑫口口声声说肯定要打张某钊。当晚8时多，在张俊鑫指挥下，我伙同张旭平、张琼荣、张俊鑫去砍打张某钊，之后听说张某龙、张某钊等二三十人拿枪来了。我们四人闻讯到霞东藏匿，期间张琼荣得知他家被张某龙等人砸坏物品，后来张琼荣提议到张某龙家打他，但我们均不知道张某龙的家在何处。之后，张爱雪通过了解后，告诉我们说张某龙的家住在黄冈镇运动场河南处。春节前一天晚上6时多，我们四人在河南大道看见张某龙开一辆摩托车回家，遂由我开车尾随。当来到张某龙家时，张琼荣拿起他家的一支猎枪去打张某龙的脚。随后我们听见一声枪响，遂各持水果刀一起冲进张某龙家里砍张某龙，张琼荣还拿枪打中房里的电视和厝内的摩托车。15.同案人张爱雪的供述：2006年的春节前十多天晚上八时左右，我在家里接到张俊鑫的电话，说他与张琼荣同张某钊等人打架，叫我离开家。大约过了二三天，张俊鑫打我的手机叫我到霞西水关头一加油站载一箱东西交给张泽虹。16.被告人张俊鑫的供述：2006年春节前的一天晚上，我和张琼荣在石桥头喝粥，期间我和某聪发生矛盾，我和张琼荣被对方打伤。第二天我们得知昨晚打我们的是张某钊等人，遂起报复之心，张琼荣提议去报复。于是当晚我和张琼荣、张泽虹、张旭平拿着张旭平提供的西瓜刀和我提供的枪去殴打张某钊。一会后张琼荣就接到张爱雪的电话，说他家里被张某龙等几十人砸掉。张琼荣就提议要报复张某龙，我们也同意。过了三四天后的一天晚上约6时多，我们四人带了三四把刀和一把枪，张泽虹开车载我们到张某龙的厝附近。我们冲进他家，我和张琼荣、张旭平三人各持一把刀去砍张某龙，张泽虹拿一把枪过去对张某龙开了一枪，打中张某龙的脚。三、寻衅滋事罪1．2006年1月18日凌晨4时许，同案人张泽虹驾驶一辆柳微面包车，载被告人张俊鑫及同案人张琼荣、张旭平来到黄冈镇大衙路九幢1号，由张琼荣、张俊鑫向被害人张某平的国酒茅台专卖店门口投掷沙雷后逃离现场。以上事实，有下列由公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的证据证实：（1）被害人张某平的陈述：2006年1月18日凌晨4时多，我在家中二楼睡觉时，听到楼下有二声爆炸声。我起床后看见大约有7、8人站在我家门口，附近还停有一辆柳州牌微型面包车。对方在我家门口站了一会后就坐车离开现场。当时我认出对方一人是张琼荣、另一人是张泽虹，这二个人当时均拿着枪。（2）现场勘查笔录证实案发后公安机关对现场进行勘查的情况；现场照片拍摄了案发现场的情况。（3）证人余某明证实：案发当天4时15分，我听到“碰”的一声，遂走出去看。天亮后我听人说是有人用沙雷炸张某平的门。（4）同案人张琼荣的供述：我和张俊鑫、张泽虹、张旭平等人殴打张某龙后，张俊鑫提出：张某龙等人都是张某平的人，他们做的事肯定是张某平指使的，我们去炸张某平的家，报复他。我们几人就应好。2016年1月的一天凌晨4时多，我们四人开车载着一箱沙雷来到大衙路张某平的茅台酒铺前，张俊鑫和张旭平各将一二颗沙雷扔向张某平的酒铺，然后开车离开。（5）同案人张旭平的供述：在故意伤害作案后的第二天凌晨4时许，我们四人携带一箱沙雷、来福枪、刀、钢管，决定去炸张某平位于黄冈镇十八沟的茅台酒铺。当来到酒铺门口处时，张泽虹将车开到酒铺门口的路中间停车，然后张琼荣和张俊鑫就各拿沙雷扔向酒铺。（6）同案人张泽虹的供述：在故意伤害作案返回千亩鳗池后，张爱雪和张俊鑫的妹妹分别打电话告知我们，说张琼荣和张俊鑫的家被人抄了。当晚10时多，张爱雪赶到鳗池，说家是被张某平的马仔抄的，提议我们到十八沟茅台店张某平的酒铺投几粒沙雷教训他。我们四人都认为好。案发当天凌晨4时左右，我们四人开一辆白色微型面包车载着一箱沙雷，到十八沟张某平的茅台店附近。停车后由张琼荣和张俊鑫向茅台店投掷沙雷。（7）同案人张爱雪的供述：我去水关头加油站载东西时张俊鑫没有说是沙雷，但我后来知道是沙雷。（8）被告人张俊鑫的供述：砍完张某龙后，当晚我的家就被张某才等人砸掉，张琼荣就和我们说他打听到这些事都是张某平指使的，并去买了一箱沙雷放在霞东老厝。一天凌晨2时多，张泽虹开车载我、张琼荣和张旭平带着那箱沙雷，直接到张某平的酒铺门口，我和张琼荣从车窗内将沙雷扔向酒铺的大门。我们两人大约扔了五六颗沙雷，但其中似乎只有两三颗响了。2．2006年1月23日凌晨3时许，被告人张俊鑫和同案人张琼荣、张旭平、张泽虹携带来福枪和沙雷来到黄冈镇霞中水厂加压站附近，向被害人张某才的住宅开枪及投掷沙雷，致张某才住宅物品受损。经鉴定：张某才住宅受损物品价值为人民币2193元。以上事实，有下列由公诉机关当庭举证并经质证，本院予以确认的证据证实：（1）估价鉴定结论书证实：张某才房屋受损物品鉴定标的价格为人民币2193元。（2）现场照片拍摄了案发现场的情况。（3）被害人张某才的陈述：2006年1月23日凌晨3时多，我在家中二楼卧室睡觉时，突然听到二楼后房内有爆炸声。我起床后往窗外看见张琼荣、张俊鑫、张泽虹三人手里都拿着枪，还有一人我看不清楚。对方发觉我后还继续朝我二楼、三楼扔沙雷、开二枪，我问对方干什么，对方听见后就急忙逃走。当时我有看见张俊鑫朝三楼开枪。事后我发现有些房子的玻璃窗口被炸裂开，天花板上有烧的痕迹，我还在窗后面找到二个塑料子弹壳、二个沙雷布壳。张某才经照片混杂辨认出张俊鑫、张琼荣、张旭平、张泽虹有参与作案。（4）证人张某雄作了与张某才基本一致的证言，并经照片混杂辨认出张琼荣、张俊鑫、张旭平、张泽虹有参与作案。（5）证人张某池的证言：案发当天凌晨4时左右，我被非常响的响声惊醒。当天早上天亮后，我在屋外东侧窗下捡到四枚弹壳。（6）同案人张琼荣的供述：去炸张某平的茅台酒铺后，我们一直在千亩鳗池。一天凌晨3时许，我们得知张某才带一帮人四处找我们四人，张俊鑫就提议去炸张某才的新厝，我们都应好。后我和张俊鑫、张泽虹、张旭平四人持来福枪和沙雷窜到城东加压站一侧张某才的新厝，张俊鑫持枪向张某才的新厝后面二楼开了一枪，张旭平和张泽虹往张某才的新厝扔沙雷，我站在一旁放风。（7）同案人张旭平的供述：在第一宗寻衅滋事作案四五天后，张爱雪到鳗池对我们说张某才的新厝今天要拜土神，张俊鑫听后提议去炸房子，其余三人均表示赞同。第二天凌晨2时许，我和张琼荣、张俊鑫各带一支来福枪，张琼荣、张泽虹各拿一粒沙雷，我们四人来到张某才位于古楼山附近的新厝后时，张琼荣和张泽虹向新厝各扔了一粒沙雷，张琼荣、张俊鑫又开了四五枪。（8）同案人张泽虹的供述：第一宗寻衅滋事作案后，我们四人得知张某才带一大帮男青年到处在找我们四人，张琼荣就提议到张某才的厝投沙雷，其余三人均应好。一天凌晨3时左右，张琼荣带一支枪，我和张俊鑫、张旭平各带沙雷，到张某才的新厝后面。张琼荣拿猎枪向厝后的二楼窗开了一枪，我、张俊鑫和张旭平向张某才房子扔了沙雷。（9）被告人张俊鑫的供述：炸完张某平酒铺后的第二天凌晨2时多，我们带枪和沙雷出门准备去炸张某才的房子。我和张琼荣朝张某才的房子开枪，不知道是张旭平还是张泽虹对张某才的墙扔沙雷。案发后，张俊鑫化名余武峰潜逃，后于2018年3月15日在广东省广州市被抓获归案。本案综合证据：1.物证：“余武峰”身份证一张。2.扣押笔录、扣押清单证实：公安机关扣押上诉人张俊鑫持有的名为“余武峰”的居民身份证一张。3.汕尾市公安局城区分局新区派出所出具的《复函》证实：经查，该所查无余武峰的户籍电脑资料。4.户籍证明等证实了上诉人张俊鑫的身份情况。5.到案经过、抓获证实、在逃人员登记撤销表等证实上诉人张俊鑫的抓获经过。6.刑事判决书证实同案人张琼荣、张旭平、张泽虹、张爱雪因参与本案被判刑的情况。对于张俊鑫的上诉意见及其辩护人的辩护意见，综合评价如下：一、关于张俊鑫在本案中的地位和作用原审判决在故意杀人罪的事实认定中，认定张俊鑫参与作案，实施了下车追赶、冲入店内持来福枪射击等行为，并未认定张俊鑫向被害人开枪射击。在故意伤害的事实认定中，认定张俊鑫伙同同案人共同伤害被害人，未具体认定张俊鑫开枪射击被害人。在寻衅滋事罪的事实认定中，认定张俊鑫向被害人专卖店投掷沙雷，并未认定沙雷是由张俊鑫提供的。张俊鑫在故意杀人作案中持枪射击，在故意伤害作案中直接持工具伤害被害人张某龙，在第一宗寻衅滋事中实施了投掷沙雷毁损他人财物的行为，在第二宗寻衅滋事中实施了持枪毁损他人财物的行为。张俊鑫在各起共同犯罪中均起主要作用，并非系被动、被胁迫参与作案，原审判决没有认定其为从犯，并无不当。根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在同一刑事案件中根据各被告人在共同犯罪中的地位作用，可以认定数名被告人为主犯。本案认定张俊鑫为主犯，与原审判决认定张琼荣为主犯并不矛盾。二、关于被害人张某平的法医学活体检验鉴定意见能否作为证据采用的问题广东省饶平县公安局出具的《法医学活体检验鉴定书》的鉴定结论为被害人张某平的损伤程度属重伤，伤残程度属七级。在该鉴定书的分析说明部分指出损伤程度属重伤是根据《人体重伤鉴定标准》作出的，而伤残程度属七级是根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》作出的。而同案人张某龙、张某马的《法医学活体检验鉴定书》也显示适用的是《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准》，与张某平适用的标准是一致的，只是张某龙和张某马并没有进行伤残程度等级的鉴定。《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》于2007年5月1日起实施，在此之前，刑事审判司法实践中均适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行伤残鉴定。本案对张某平的鉴定时间为2006年4月，适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对其伤残程度进行鉴定并无不当。三、关于张俊鑫的量刑问题经查，张俊鑫的作案时间为2006年1月至2月，原审判决时间为2018年8月17日，在此期间出台的刑法修正案和相关司法解释并没有对故意杀人罪、故意伤害罪和寻衅滋事罪的量刑进行改动，不存在适用“从旧兼从轻”原则的条件。根据公安机关提供的抓获经过，张俊鑫2008年作案后化名“余武峰”潜逃外地多年，后于2018年被公安机关抓获归案，没有自动投案情节，不构成自首。原审判决已考虑张俊鑫在故意杀人作案中系犯罪未遂、归案后如实供述罪行等情节对其从轻处罚，对张俊鑫的量刑适当。本院认为，上诉人张俊鑫合伙故意非法剥夺他人生命，共同致一人重伤；又合伙故意伤害他人身体，共同致一人重伤、一人轻伤；还合伙任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成故意杀人罪、故意伤害罪和寻衅滋事罪，依法应数罪并罚。上诉人张俊鑫在故意杀人作案中，由于其意志以外的原因而未得逞，系未遂，依法比照既遂从轻处罚。张俊鑫归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人张俊鑫的上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  莫君早审判员  周金华审判员  李 静二〇一九年十二月十八日书记员  丘璟旎附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。