湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1221民初1593号原告：湖北利建建材有限公司。住所地：武汉市江夏经济开发区大桥新区何家湖村白云山旁。统一社会信用代码：91420115672753785G。法定代表人：王晨清，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘会会，湖北元文律师事务所律师。被告：湖北三三重工有限公司。住所地：嘉鱼潘湾畈湖工业园。统一社会信用代码：91421221074084198L。法定代表人：徐云，系该公司董事长。第三人：武汉鑫泰通建筑工程有限公司。住所地：武汉市江汉区发展大道241号。统一社会信用代码：91420103551968309W。法定代表人：张方平，系该公司董事长。原告湖北利建建材有限公司与被告湖北三三重工有限公司（以下简称三三重工公司）、第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司（以下简称鑫泰通公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人刘会会到庭参加诉讼，被告三三重工公司、第三人鑫泰通公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付欠款1209765元及相应利息（请求自2019年8月13日计算至实际支付之日，按中国银行同期贷款利率支付利息）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年底，原告与第三人鑫泰通公司就提供商品混凝土事宜达成协议。原告于2013年11月-12月向鑫泰通公司湖北三三重工嘉鱼制造基地项目提供商品混凝土。2014年11月16日经鑫泰通公司与原告结算，工程量合计3688.5m3，总金额合计1209765元。2014年12月16日，鑫泰通公司出具授权委托书，确认原告提供工程方量3688.5m3、供货总价1209765元，在鑫泰通公司的湖北三三重工嘉鱼制造基地项目工程款中扣除。2019年8月，原告向被告邮寄催款函要求被告支付欠款，被告没有回应。原告通过中国裁判文书网查询，发现：2013年10月18日，第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司与被告湖北三三重工有限公司签订了《建筑工程施工承包协议》，约定被告将其嘉鱼制造基地的工程发包给第三人承建。2015年1月14日，被告与第三人签订《终止协议》，约定终止嘉鱼制造基地项目施工承包合同，由被告委托审计机构对第三人已完成的工程量和工程造价进行审计和核算，2015年3月15日前完成前期工程量和工程造价的全部审计工作，并出具最终的审计结论。2015年3月20日之前，被告向第三人支付工程总决算款的95%（前期已支付部分扣除），剩余5%的工程款作为工程质保金，本协议签署之日起一年后，一周之内付清。当日，被告又与第三人签订《补充协议》，约定将第三方审计出结论时间顺延至2015年4月1日，但至今未见结算审计结论。2015年1月15日，第三人根据协议要求，向被告送达涉案工程的全套结算资料，提交的工程结算总价为66398204.69元，扣除被告前期已付的工程款10770000元和退还的1000000元保证金后，被告仍欠第三人工程款55628204.69元和5000000元保证金。截止目前，第三人未以诉讼方式或仲裁方式向被告主张上述到期工程款。第三人怠于行使其到期债权，对原告造成巨大损失，为此，原告提起代位权诉讼。原告为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、原、被告及第三人工商登记信息，用以证明原、被告及第三人的诉讼主体资格；2、鑫祥信商品砼结算单、商品混凝土结算清单，用以证明原告向鑫泰通公司湖北三三重工嘉鱼制造基地供应商品混凝土，2014年11月16日经双方结算，货款总金额为1209765元；3、授权委托书、承诺函，用以证明2014年1月27日，三三重工公司出具承诺函，承诺代为向各建筑材料供应商支付货款，2014年12月16日，鑫泰通公司授权三三重工公司向原告支付货款1209765；4、2019年8月20日的催款函及邮寄面单，用以证明原告多次向被告及第三人催收欠款，但被告没有回应；5、（2018）鄂1221民初246号民事判决书，用以证明2019年8月，原告发现：2013年10月18日，第三人武汉鑫泰通建筑工程有限公司与被告湖北三三重工有限公司签订了《建筑工程施工承包协议》，约定被告将其嘉鱼制造基地的工程发包给第三人承建。2015年1月14日，被告与第三人签订《终止协议》，约定终止嘉鱼制造基地项目施工承包合同，由被告委托审计机构对第三人已完成的工程量和工程造价进行审计和核算，2015年3月15日前完成前期工程量和工程造价的全部审计工作，并出具最终的审计结论。2015年3月20日之前，被告向第三人支付工程总决算款的95%（前期已支付部分扣除），剩余5%的工程款作为工程质保金，本协议签署之日起一年后，一周之内付清。当日，被告又与第三人签订《补充协议》，约定将第三方审计出结论时间顺延至2015年4月1日，但至今未见结算审计结论。2015年1月15日，第三人根据协议要求，向被告送达涉案工程的全套结算资料，提交的工程结算总价为66398204.69元，扣除被告前期已付的工程款10770000元和退还的1000000元保证金后，被告仍欠第三人工程款55628204.69元和5000000元保证金。截止目前，第三人未以诉讼方式或仲裁方式向被告主张上述到期工程款。被告、第三人未答辩，亦未举证。被告、第三人经本院传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，应视为其放弃答辩权、举证权和质证权。原告所举证据经本院核实，具备真实性、合法性，能够证明本案供应商品混凝土的事实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：原告成立于2008年3月14日，原名武汉鑫祥信水泥制品有限公司，2018年5月15日，原告更名为湖北利建建材股份有限公司，2019年7月2日，原告再次将名称变更为湖北利建建材有限公司。2013年10月18日，被告三三重工公司与第三人鑫泰通公司签订《建筑工程施工承包协议》，协议约定被告将湖北三三重工嘉鱼制造基地项目以包工包料的方式发包给鑫泰通公司。2013年底，原告与第三人鑫泰通公司就供应商品混凝土事宜达成协议，原告于2013年11月-12月向鑫泰通公司湖北三三重工嘉鱼制造基地项目提供商品混凝土。2014年1月27日，三三重工公司出具承诺函，承诺代为向各建筑材料供应商支付货款。2014年11月16日，经鑫泰通公司与原告结算，工程量合计3688.5m3，总金额合计1209765元。2014年12月16日，鑫泰通公司出具授权委托书，再次确认原告提供工程方量为3688.5m3、供货总价1209765元，鑫泰通公司授权被告向原告支付该笔货款，在鑫泰通公司的湖北三三重工嘉鱼制造基地项目工程款中扣除。2015年1月14日，被告与第三人签订《终止协议》，约定终止嘉鱼制造基地项目施工总承包合同，由被告委托审计机构对已完成的工程量和工程造价进行审计核算，审计费用由被告承担，被告承诺其委托的审计机构于2015年3月15日前，完成前期工程量和工程造价的全部审计工作；审计结果经第三人与被告确认后，被告在2015年3月20日前，支付第三人工程总决算款的95%（前期已支付部分扣除），剩余5%的工程款作为工程质保金，自本协议签署之日起一年后，一周之内付清，每逾期一日，被告应向第三人支付逾期金额千分之三的违约金。当天，第三人与被告又签订一份《补充协议》，约定将第三方审计出结论时间顺延至2015年4月1日。此后，被告接收了施工方提交的结算资料，并将施工项目办理了初始登记及相应的不动产权证，但至今未出具审计报告，也未支付工程款。2019年8月，原告向被告邮寄催款函要求被告支付欠款，被告没有回应。截止目前，第三人未以诉讼方式或仲裁方式向被告主张上述到期工程款。第三人怠于行使其到期债权，对原告造成巨大损失，为此，原告依法提起代位权诉讼。本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。本案中，第一，第三人对被告的债权合法。2015年1月15日，施工方向被告送达涉案工程的全套结算资料，被告经办人签字进行了确认，涉案工程早已投入使用，并已办理了该项目的初始登记及相应的不动产权证，机械设备也存放于涉案工程中，故该涉案工程视为验收合格。第二，第三人怠于行使被告的到期债权。在被告未支付到期工程款的情况下，第三人在本案一审庭审答辩终结之日止，未以诉讼方式或者仲裁方式主张该到期工程款，致使原告对第三人的债权不能顺利执行。第三，被告的债权已到期。2015年1月14日，被告与第三人签订《终止协议》，约定终止承包合同，被告承诺在2015年3月20日前，支付第三人工程总决算款的95％（前期已支付部分扣除），剩余5％的工程款作为工程质保金，自本协议签署之日起一年后，一周之内付清。在签订该《终止协议》当日，双方又签订《补充协议》1份，将第三方审计出结论的时间顺延至2015年4月1日，故被告支付全部工程款的截止时间为2016年4月8日，同时被告同意于2015年3月15日前退还第三人保证金500万元。第四，第三人的债权不是专属于其自身的债权。综上，原告有权提起代位权诉讼。原告诉请依法判令被告向原告支付混凝土货款1209765元，本院予以支持，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从原告起诉之日（2019年8月30日）起计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告湖北三三重工有限公司支付原告湖北利建建材有限公司混凝土货款1209765元及利息（利息以1209765元为基数，从2019年8月30日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止），限于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15688元，由被告湖北三三重工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  蔡伟生人民陪审员  金 星人民陪审员  李齐龙二〇一九年十二月二十七日书 记 员  黄纯贺附：相关法律条文(及司法解释)《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十四条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。