山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终2038号 上诉人（原审原告）：桓东明，男，1985年4月9日出生，汉族，个体户，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：李华萍，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东万达地产有限公司，住所地东营市开发区府前大街67号1号楼。 法定代表人：高兴军，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：桑强，男，该公司职工。 上诉人桓东明因与被上诉人山东万达地产有限公司（以下简称万达地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桓东明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由万达地产公司承担。事实和理由：一、一审判决调整违约金适用法律错误，万达地产公司应按合同约定支付违约金。1．涉案合同有效，在没有约定或法定免责事由的情形下减轻万达地产公司的违约责任无法律依据。2．涉案合同为商事合同，万达地产公司作为职业的经营者，应推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力，除非合同无效，不能轻易否定违约条款的效力。3．合同约定的违约金是当事人对违约损失的一种预判，兼具赔偿性和惩罚性。涉案合同是格式合同，万达地产公司在格式合同中对违约金的约定应是充分考虑各种因素后作出的承诺，是对违约造成损失的一种预判，不应任意调整。二、一审判决参照房屋租金计算涉案违约金认定事实和适用法律错误。1．万达地产抗辩合同约定的违约金过高请求减低，应由其对此承担举证责任。一审判决却以桓东明未能举证证明其实际损失的情况下，采信万达地产以同面积、同地段的房屋租金作为逾期交房违约金是错误的。2．合同约定万达地产公司按每日万分之四支付逾期交房违约金，并没有过分高于造成的损失，不属于违约金约定过高。3．根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照租金标准来衡量违约金数额的适用条件是合同没有约定违约金数额或损失赔偿额计算办法。而本案合同明确约定了违约金，应以合同约定为准。4.违约金并非赔偿金，其数额认定不能依据租金作为赔偿依据，应依据合同约定来确定。 万达地产公司辩称，一、一审中，桓东明没有提交证明其因逾期交房导致的实际损失的证据，而万达地产公司一审中向法院提交了与涉案房屋同地段、同类型房屋的网络租金价格信息的初步证据，用于证明桓东明因此导致所谓损失的衡量标准。二、桓东明在上诉状中引用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，属于对该司法解释法条适用的断章取义。该司法解释第十六条明确规定当事人以约定的违约金过高请求减少的，当事人有权请求法院予以调减。三、一审中，万达地产公司依据相应法律规定申请对涉案房屋同地段、同类型房屋租金价格进行司法鉴定，并且相应的鉴定机构出具了鉴定意见，桓东明并未在法定期限内对鉴定意见提出书面异议。因此请求驳回上诉，维持原判。 桓东明向一审法院起诉请求：1.依法判令万达地产公司向桓东明支付自2019年1月1日起至2019年4月23日止的逾期交房违约金计61862.98元；二、案件受理费由万达地产公司承担。诉讼过程中，桓东明明确第一项诉讼请求为：以房款总额1,368,650元为基数，自2019年1月1日至2019年4月23日（共计113天），按每日万分之四计算。 一审法院认定事实：2017年4月15日，万达地产公司与桓东明签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，双方约定桓东明购买万达地产公司开发建设的东营市东营区淮河路128号1幢2单元801室房屋，万达地产公司应当在2018年12月31日前向桓东明交付该房屋。逾期交付责任：逾期30日内，按日支付房屋总价款万分之三的违约金；逾期超过30日后，按日支付房屋总价款万分之四的违约金。 房屋总价款桓东明已付清。涉案房屋于2019年4月23日交付。涉案房屋实测面积为205.37㎡。 另查明，涉案工程于2019年3月11日办理了《竣工验收备案表》，东营市东旭房地产中介评估测绘有限公司于2019年4月22日出具《山东万达地产有限公司测绘成果报告》。 根据万达地产公司申请，一审法院委托潍坊鸿瑞价格评估有限公司对包含涉案房产在内的万达赫府小区整体房屋2019年1月1日至2019年4月30日期间的租金进行评估，该单位出具《价格评估结论书》，载明：以万达赫府小区整体房屋作为对象的房屋租金价格为0.36元/㎡天至0.55元/㎡天。诉讼过程中，万达地产公司同意按0.55元/㎡天计算涉案房屋逾期交房造成的损失，且放弃关于因恶劣天气、市政施工封闭道路、政府指令等导致停工停产，交房时间应当顺延的抗辩意见。同意桓东明主张的逾期交房期限。 一审法院认为，双方争议焦点为：万达地产公司逾期交房是否构成违约；如果构成违约，是否支付桓东明违约金；如果支付，违约金数额为多少。 关于争议焦点，一审法院认为，桓东明与万达地产公司签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有约束力，双方均应按合同的约定履行相应的义务。桓东明依约支付了全部房款，万达地产公司应于2018年12月31日交付房屋，涉案房屋实际于2019年4月23日交付，已构成违约，故万达地产公司应当承担违约责任向桓东明支付逾期交房违约金。逾期交房期间113天，双方均无异议，故予以确认。桓东明要求万达地产公司依约按日计算向其支付全部房价款万分之四的逾期期间的违约金，万达地产公司抗辩合同约定的违约金过高，请求参照涉案房屋同面积、同地段的房屋租金予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的‘过分高于造成的损失’。”万达地产公司认为合同约定的违约金过高，有权请求人民法院适当减少，人民法院应当按照上述法律规定以及双方的举证情况进行审查。桓东明因山东万达地产有限公司逾期交付房屋造成的损失应当是其未实际占有、使用涉案房屋的损失，在桓东明未能举证证明其实际损失的情况下，山东万达地产有限公司主张以涉案房屋同面积、同地段的房屋租金作为逾期交房造成损失的依据，理由正当，予以采信。综合考虑价格评估结论书的评估意见、万达地产公司的违约事实、过错程度以及预期利益等因素，一审法院酌定万达地产公司因逾期交付房屋支付桓东明的违约金为16,592.87元（0.55×113×205.37×130%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万达地产公司于判决生效之日起十日内支付桓东明违约金16,592.87元；二、驳回桓东明的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,347元，减半收取计673.5元，由桓东明负担492.5元，由万达地产公司负担181元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 二审争议焦点是：一审判决参照涉案同类房屋的租金价格进行调低违约金是否正确。 本院认为，涉案商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，万达地产公司逾期交房，违约事实清楚，其应承担相应的违约责任。但违约金的确定，应结合具体案件情况、特别是购房人实际造成损失情况予以综合衡量。 本案中，一审判决参照涉案同类房屋的租金价格进行调低违约金是妥当的。理由如下：其一，我国合同法理论中，违约金性质系以补偿为主、兼具惩罚为辅的双重性质。该制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中也主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款。因此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。其二，针对违约金调整问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条均有明确规定。因此，万达地产公司认为涉案商品房买卖合同约定的违约金过高，其有权请求人民法院适当减少。其三，关于违约金调整的幅度，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合衡平。一审中，桓东明并未举证证明其实际损失情况，万达地产公司主张以涉案房屋同面积、同地段的房屋租金作为逾期交房造成损失的依据，具有合理性，也兼顾了公平与诚信原则。因此，一审判决在综合考量本案违约事实等因素，参照涉案同类房屋的租金价格进行调低相应的违约金，并无不当，本院依法予以支持。 综上，桓东明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,347元，由桓东明负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 翟玉芬 审判员 李 静 二〇一九年十二月二日 法官助理袁永林 书记员倪玉佳