山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2494号上诉人（原审被告）：滨州市华昊建筑工程劳务有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河十二路渤海九路广珠大厦六楼606室。法定代表人：王利华，总经理。委托诉讼代理人：张廷波，山东友让律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟丽丽，女，1984年10月5日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张卫国，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹志强，山东英天律师事务所实习律师。上诉人滨州市华昊建筑工程劳务有限公司（以下简称华昊公司）因与被上诉人翟丽丽劳务合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初5134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。华昊公司上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初5134号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.对于张某与翟丽丽的真实关系，原审法院认定错误。张某与翟丽丽确系合伙关系，在庭审中，证人张某陈述了两人合伙承包工程的有关事实，同时上诉人在庭审中向法庭提交了张某领取部分工程款，并在相应的收条上签字的证据，这些均能够证实两人的合伙关系。2.对于被上诉人翟丽丽木工班组是否被清场的问题。原审中我方提供了证据证明如意文苑3#、5#、8#、9#、56#号楼在施工过程中因木工班组施工缓慢，延误工期的事实，该事实不但有项目部出具的证明加以证实，也有证人证言能够证实，翟丽丽被清场后追要工程款的时间和过程都能够印证其木工班组被清场的事实。3.对于上诉人与被上诉人合同效力的认定及该合同中违约条款的效力认定。原审法院认为，翟丽丽与滨州市华昊建筑工程劳务有限公司签订的工程承包合同是双方真实意思表示，双方应按照合同约定履行义务，但是在合同中，双方也明确约定了如果被上诉人因怠工、误工等被清场处理，应按照工程量60%予以结算，但原审判决并未支持上诉人对该结算约定的主张。上诉人认为，上诉人与被上诉人签订的施工合同无论其效力如何，其违约及结算条款，如果原审法院认定能够适用，应一并采纳适用。本案中出现的事实正好符合按照工程量60%予以结算的约定，原审法院不但未支持上诉人适用该条款的主张，而且对上诉人提供的其他所有证据均未采纳，反而对被上诉人证据全部采纳，对被上诉人一方严重偏袒，导致判决严重偏离事实。4.程序违法。对于张某的身份，在原审中，因张某与本案存在利害关系，上诉人向法院提交了书面申请，要求张某作为第三人参与诉讼，原审法院答复其已经作为证人，不能作为第三人参加诉讼，但法律并未禁止证人作为第三人参与诉讼，上诉人提供了三份生效判决书，均是证人作为第三人或者共同原告参与诉讼的生效判决，证人作为第三人参与诉讼符合法律规定，张某应当参与到本案诉讼中来，但原审法院将上诉人申请驳回，违反程序。5.适用法律错误。上诉人与被上诉人系劳务合同纠纷，对于被上诉人原审主张的利息应否得到支持，原审判决适用最高院关于执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见有关规定，支持了被上诉人的利息请求，但上述法律条款规定适用的是公民之间的无息借款，本案并非两公民之间的纠纷，亦非借款纠纷，因此适用上述法律错误，应驳回被上诉人的利息请求。翟丽丽辩称，1.张某与被上诉人根本不是合伙关系。要证明合伙关系成立，需有合伙协议或者合伙双方予以认可。本案中同上诉人签订工程承包合同的是被上诉人，与上诉人进行工程结算的也是被上诉人，根本没有张某的共同签字，张某只是被上诉人方的现场施工负责人。根据合同的相对性原则，上诉人只能向被上诉人支付涉案工程款，他人无权代表被上诉人领取涉案款项。2.对于被上诉人木工组是否被清场的问题。上诉人所称因被上诉人的原因造成怠工误工的情形根本不存在，更没有被清场事项。事实是，双方签订合同后，被上诉人一方积极组织木工班组进行施工，因上诉人拖欠人工费致使工人停工，后双方对已经完成的工程量进行了验收交接和结算。被上诉人才带领工人离场。3.关于双方所签订的合同效力的认定以及违约条款的效力认定。被上诉人认为，双方签订的工程承包合同是双方真实意思的表示，是合法有效的，其中的违约条款只有在合同一方符合违约的条件时才可使用。合同违约一方应是上诉人，而不是被上诉人。否则，双方也不会于2018年10月17日对工程款进行结算。4.一审法院未同意上诉人一审追加张某为第三人，程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对第三人的法律地位作了明确的规定，张某对当事人双方的诉讼标的根本没有独立的请求权，案件的审理结果也与其没有法律上的利害关系。更为关键的是，张某在本案一审庭审中已经作为上诉人的证人出庭作证，所以，上诉人一审中再申请其为第三人，不符合法律的规定。5.一审判决上诉人按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定。上诉人欠付工程款，应属违约，给被上诉人造成经济损失，应予赔偿。请求驳回上诉，维持原判。翟丽丽向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还所欠原告劳务费152683.5元,并自2018年10月18日起，以152683.5元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付迟延履行利息至判决确定的履行之日为止；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月4日原告翟丽丽（乙方）与被告华昊公司（甲方）签订工程承包合同一份，约定乙方承包甲方如意文苑3#、5#、8#、9#、56#、57#楼及车库工程图纸与设计变更单中的所有模板工程。结算价格为主楼及车库按实际沾模面积45元每平方米结算，付款方式为主体工程到正负零，付给乙方已完成工程量的70%工程款，主体全部封顶验收合格后甲方付给乙方完成工程量的90%工程款，剩余10%工程款年底前付清。甲方委派崔宝坤为该工程现场施工负责人，协调安排施工。乙方委派张某为乙方现场施工负责人，参加甲方生产协调会，具体负责本专业的施工管理，在合同期内，未经甲方允许，乙方不得随意更换现场施工负责人和施工人员。若因木工原因造成怠工、误工情况，相应费用由乙方承担，甲方有权单方终止合同，并对乙方做清场处理，按已完成工程量的60%进行结算。合同双方签字后生效，工程款结算后失效。原告进行施工后双方于2018年10月17日进行结算，工程款为641807.5元，甲方垫付款和已付款共计389124元，剩余工程款为252683.5元，暂扣20000元作为整改保证金，应付工程款为232683.5元。2018年10月18日被告支付原告工程款100000元，剩余工程款132683.5元未付。本案的争议焦点为涉案工程款应否按60%结算；涉案工程款是否已支付完毕。涉案工程款应否按60%结算。原告认为原告不是被清场，原告离开工地系双方协商的结果，不应按60%结算；被告认为因为原告的原因造成原告被清场，应按合同约定按60%结算。本院认为，原被告在双方签订的工程承包合同中约定若因木工原因造成怠工、误工情况，被告有权单方终止合同，并对原告做清场处理，按已完成工程量的60%进行结算。现有证据不能形成完整的证据锁链证实原告确因己方原因造成怠工、误工情况，被被告清场，但现有证据能够证实原被告在2018年10月17日按实际工程量进行结算系双方真实意思表示，退一步，即使原告确被清场，原被告双方仍按实际工程量进行结算亦可视为对合同条款的变更，该结算行为亦应被认定，故被告提出的涉案工程应按60%结算的辩解意见，没有事实和法律依据，不予采纳。涉案工程款是否已支付完毕。原告认为张某仅是涉案工程原告的现场施工管理人员，与原告不是合伙关系，被告支付给张某的款项与原告无关；被告认为张某与原告系合伙关系，被告已通过张某将剩余工程款支付完毕。该院认为，张某在庭审过程中对被告支付张某的152683.5元明确表示系张某与被告之间就张某自行承包的相关工程的结算款，现有其他证据亦不能证实被告对张某的支付与涉案工程款具有关联性，故被告提出的被告通过张某已将涉案工程款支付完毕的辩解意见，缺乏事实依据，不予采纳。关于被告提出的原告与张某系合伙关系的辩解意见，该院认为，原告否认其与张某系合伙关系，现有证据中仅有张某证言中称张某与原告系合伙关系，无其他证据能够相互印证，并且该证言与原被告双方签订的合同中约定原告委派张某为现场施工负责人不符，故现有证据不能证实张某与原告系合伙关系。一审法院认为，原告翟丽丽与被告华昊公司签订工程承包合同，系双方真实意思表示，双方应按合同约定履行合同义务。原告履行义务后，被告应当支付工程款。现有证据亦能证实双方已就涉案工程进行结算，被告应支付原告工程款132683.5元，现有证据亦能明确予以认定，故对原告要求被告支付该部分工程款的诉讼请求，予以支持。关于原告要求支付的另20000元，因双方在结算清单中约定待工程验收完成后根据实际产生费用进行多退少补，现有证据不能证实该20000元的支付条件已成就，故对原告该部分诉讼请求，不予支持。关于被告提出的就涉案工程应按工程量60%结算以及原告与张某系合伙关系，被告通过张震已将工程款付清的辩解意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，鉴于双方未约定利息，亦未明确约定还款期限，参照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十三条“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许”之规定，被告华昊公司应自原告向本院提起诉讼时起，按照中国人民银行同期同档次贷款利率支付利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告滨州市华昊建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告翟丽丽工程款132683.5元及利息（利息计算方式：以132683.5元为基数，自2018年12月25日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；二、驳回原告翟丽丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3353.68元，减半收取计1676.84元，由原告翟丽丽负担150元，由被告滨州市华昊建筑工程劳务有限公司负担1526.84元。二审中，上诉人提交证据：证据一：协议书一份。由张某提供。证明：被上诉人与张某约定两人到场支取工程款，双方就如意文苑所产生的一切法律责任共同承担，说明两人是合伙关系。证据二：证明一份、张某身份证复印件一份以及张某手持证明照片一份。以上均为张某出具。证明：张某所领取的152683.5元款项是被上诉人起诉的款项，由张某领走，原审中由于张某陈述有误，现出具证明予以澄清。证据三：高青县人民法院（2013）高民初字第197号民事判决书、淄博市中级人民法院（2013）淄民一终字第623号民事判决书、滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3571号民事判决书打印件各一份。来源：中国裁判文书网。证明：案件的证人可以作为第三人甚至共同原告参加到诉讼中来，在原审中上诉人提交了书面申请，要求将张某作为第三人参加诉讼，但原审法院不予准许就认定被上诉人与张某不存在合伙关系，导致事实认定错误。被上诉人质证意见：对证据一的真实性没有异议，但是并不能证明上诉人的观点。1.该协议书已经于2018年10月19日存在，并非法律所规定的新的证据。2、该协议书签订时，诉讼双方已经于2018年10月17日对涉案工程款进行了结算，形成了工程结算表。此后，因张某是被上诉人现场施工负责人，有少数工人由张某组织的，但大多数的工人都是由被上诉人组织的。为了避免拖欠工人的工资，在此情况下才签订了该协议书，但该协议书中已明确约定剩余工程款必须由被上诉人领取，张某无权领取涉案工程款，其中更没有涉及到两人系合伙关系的任何约定。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，首先该证据是2019年6月14日以张某的名义书写的证人证言，但张某在一审庭审中已经作为上诉人申请出庭的证人，对相应的案件事实向法庭作了陈述，特别是关于152683.5元款项的性质。一审中上诉人向法庭提交了一份清账证明，是张某于2018年11月20日签字出具的，当时张某明确的向一审法庭说“上面15万余元的款项是翟丽丽领着工人与上诉人结算完毕离开工地后，张某又继续领着其他工人完成涉案工程的56号、57号楼所对应的张某个人应得到的款项，与翟丽丽与上诉人结算的剩余的款项根本不是一回事”，所以说我方对该份证据的合法性有异议。如果是真实的话，张某本人也存在向法庭虚假陈述。对证据三的真实性无法确认，因其不是原件。但是证据三不能证实上诉人所要证实的观点。因为证据三对应的案件事实、法律关系与本案均不相同，涉案的诉讼标的与张某本身没有利害关系，一审法院未追加张某为第三人符合法律规定。本院认证意见：对证据一的真实性，被上诉人不持异议，本院予以采信。证据二系张某出具的证明，但张某未出庭，不符合证据形式要求不予采信。证据三均系复印件，且与本案不具有关联性，不予采纳。二审查明，2018年10月19日，张某与翟丽丽签订协议书一份，内容为“如意文苑工地木工班剩余工程款必须双方（张某与翟丽丽）都到场的情况下才能支取剩余工程款，双方就如意文苑所产生的一切法律责任共同承担，剩余工程款领取必须由翟丽丽领取，领取后由（张国辉、杨海军）监督分配。本协议一式两份。张某（签名及捺印），翟丽丽（签名）。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：1.张某与翟丽丽之间是否存在合伙关系;2.被上诉人在履行合同当中是否存在违约行为，涉案工程款是否应按工程量60%结算;3.原审程序是否违反法律规定;4.一审判令上诉人支付利息是否正确。关于张某与翟丽丽之间是否存在合伙关系问题。本院认为，从上诉人与被上诉人于2018年8月4日所签订的工程承包合同中载明的签约主体上看，并无张某的签名，张某只是被上诉人派驻涉案工地的现场施工负责人，且根据上诉人二审提交的张某与翟丽丽的协议书中也明确约定，涉案剩余工程款只能由被上诉人领取。根据合同相对性原则，上诉人支付剩余工程款也只能支付给签约的相对方即被上诉人，其将剩余款项支付给张某，违背了合同的约定，由此产生的后果自行承担。被上诉人向上诉人主张剩余工程款有事实依据。至于张某与翟丽丽之间是否存在合伙关系应属另一民事法律关系，与本案无关。上诉人主张已将剩余款项支付给张某，被上诉人无权再进行主张，与事实不符，不予支持。关于被上诉人在履行合同当中是否存在违约行为，涉案工程款是否应按工程量60%结算问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人所举证据并不能证明被上诉人施工的工程存在质量问题，且与被上诉人进行了结算，故其该项主张不予支持。关于原审程序是否违反法律规定问题。一审法院依据涉案合同进行审理，张某不是涉案合同当事人与本案审理结果并无法律上的利害关系，其只是被上诉人的施工现场负责人，上诉人申请张某作为第三人参加诉讼，不符合法律规定，一审法院不予追加，并无不当。关于一审判令上诉人支付利息是否正确问题。涉案工程款确定后，上诉人不及时支付，构成违约，应承担违约责任，一审判令其承担利息符合法律规定。综上，上诉人的各项上诉主张均不能成立，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3353.67元，由上诉人滨州市华昊建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  唐顺江二〇一九年十二月二十日书记员  宋廷晓