江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终2637号上诉人（原审原告）：诸广沛。委托诉讼代理人：王伟，江苏漫修（淮安）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：银谷财富(北京)投资管理有限公司。法定代表人：黄振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张青松，江苏泰耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：隽巍伟，江苏泰耀律师事务所（实习）律师。原审被告：东方银谷(北京)投资管理有限公司。法定代表人：李希斋，该公司总经理。原审被告：淮安易才人力资源顾问有限公司。法定代表人：徐斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，男，该公司员工。原审被告：银谷财富(北京)投资管理有限公司淮安分公司。法定代表人：黄振华，该公司总经理。上诉人诸广沛因与上诉人银谷财富(北京)投资管理有限公司（以下简称银谷财富公司）、原审被告东方银谷(北京)投资管理有限公司（以下简称东方银谷公司）、原审被告淮安易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）、原审被告银谷财富(北京)投资管理有限公司淮安分公司（以下简称银谷财富淮安分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。诸广沛上诉请求：依法改判上诉人“伤残津贴”为每月6003元（上诉人受伤前实际月平均工资为每月8576元）。事实和理由：1、一审认定上诉人受伤前月平均工资为7576元事实错误。被上诉人“银谷财富公司”每月工资结算截止并给付员工工资的时间点是每月的15日，上诉人于2015年7月7日受伤，距离当月计付工资时间点当月15日还差8天时间。6月工资7月份发放，因诸广沛6月未出满勤，6月工资不能用来计算上诉人受伤前“平均工资”；2、2015年3月至2015年6月共3个月，被上诉人“银谷财富公司”给付上诉人的实际工资额合计为25727.23元，据此，上诉人诸广沛受伤前月平均工资为每月8576元，故上诉人诸广沛“伤残津贴”为每月6003元（8576元*70%）。银谷财富公司答辩称，银谷财富公司从2018年4月以后不应该支付伤残津贴，在双方劳动合同期满前被申请人曾两次向申请人发出续签劳动合同通知，申请人签收通知后诸广沛未予理会，拒不续签。被申请人已履行为申请人安排工作岗位义务，故不应该支付伤残津贴。原审被告东方银谷公司、易才公司、银谷财富淮安分公司未予答辩。银谷财富公司上诉请求：1、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1558号民事判决，依法改判上诉人支付停工留薪期工资为26290元，护理费为25040元；2、改判上诉人支付被上诉人2016年7月至2018年3月期间伤残津贴为35367.6元，不支付2018年4月起的伤残津贴而由上诉人为被上诉人安排合理工作岗位；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，适用法律不当。一审法院以诸广沛受伤前月平均工资为7576元计算停工留薪期工资错误，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，伤残津贴应按工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资，月缴费工资是单位缴纳社会保险的基数，故停工留薪期间的工资计算标准应为3368元；2、上诉人银谷财富公司曾于2015年11月19日和诸广沛签署员工异动表并调整了被上诉人的岗位，协议是双方真实意思表示。原劳动合同期限届满前，上诉人银谷财富公司书面通知诸广沛续签劳动合同，但诸广沛不理会。不是用人单位难以安排工作，而是诸广沛不愿意工作，诸广沛不应享受伤残津贴。如果发放伤残津贴，诸广沛伤残津贴应该按照月缴费工资为基数进行计算，诸广沛月缴费工资每月为2357.6元；3、医院护理费虽应由银谷财富公司支付，但诸广沛前后共住院8次，伤情并不相同，后期护理请求不合理，应当在护理费用上酌定减少至80元每天。诸广沛答辩称：1、本案的争议焦点就是诸广沛的实际月平均工资的数额，诸广沛认为是每月8576元，诸广沛的伤残津贴每月6003（8576元*70%），停工留薪期工资就以8576元每月*12=102912元；2、银谷财富公司的每月工资结算的时间与给付员工的工资点都是每月的15日（见上诉人的工资卡等），月工资不是自然正月的工资，而是跨越整个月的工资，比如2015年5月工资指的是2015年5月15日到2015年6月16日期间的工资。诸广沛是2015年7月7日工伤致残，距离7月16日发放工资时间点相差8天。受伤前工资是指2015年3至2015年6月共3个月工资。东方银谷公司、易才公司、银谷财富淮安分公司未作答辩。诸广沛向一审法院提起诉讼请求:1.判令被告继续履行劳动合同；2.补发2015年7月至2017年6月停工留薪期工资153384.33元、2017年7月至2019年2月伤残津贴98250.48元（以后每月按5303元支付）；3.支付住院期间护理费31300元、住院伙食补助费15650元、交通费9000元。一审法院认定事实：2015年3月，原告到被告银谷财富公司工作，双方签订书面劳动合同，合同截止日期至2018年3月4日。原告的社会保险由被告易才公司代为缴纳。2015年7月7日，原告发生工伤。2016年9月9日，原告经鉴定为工伤7级伤残；2017年10月，原告再次经鉴定为工伤5级伤残。2015年7月7日至2019年1月期间，原告因工伤住院治疗共计313天。原告住院期间，被告未安排人员护理。原告未至统筹地区以外的医疗机构治疗。一审法院另查明，原告主张停工留薪期超过12个月未经劳动能力鉴定委员会确认。2015年7月至2016年6月期间，被告向原告发放工资14126元；2016年7月至2018年3月期间，被告向原告发放工资14142元。原告发生工伤前月平均工资为7576元。2019年4月，原、被告因工伤保险待遇发生纠纷，原告向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后不服仲裁委决定于法定期间诉至一审法院。一审法院认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。原告于2015年3月至被告银谷财富公司工作并签订书面劳动合同，双方之间劳动关系依法成立。2015年7月，原告发生工伤，依法享受工伤保险待遇。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任，故本案应由被告银谷财富公司承担责任，原告主张其余被告承担连带责任的请求，不予支持。根据《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。原告于2016年9月9日经鉴定为工伤7级伤残，后于2017年10月再次经鉴定为工伤5级伤残，故对原告构成工伤5级伤残的事实，予以确认。关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。原告主张停工留薪期为24个月，其未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，不予采纳。根据原告的伤情以及住院治疗情况，一审法院酌定原告的停工留薪期为12个月，即自2015年7月至2016年6月，结合原告的原工资待遇，被告银谷财富公司应发放该期间工资90912元。因被告银谷财富公司在2015年7月至2016年6月期间已向原告支付工资14126元，其仍需支付76786元。关于伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十六条相关规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残，职工保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴。被告银谷财富公司辩称双方劳动关系已经终止依据不足，不予采纳，因其未为原告安排适当工作，依法应发放伤残津贴，标准为本人工资的70%，自2016年7月起按每月5303元发放。其中2016年7月至2018年3月期间，被告应发放111363元。因被告银谷财富公司在2016年7月至2018年3月期间已向原告支付工资14142元，其仍需支付97221元。自2018年4月起，被告银谷财富公司每月按5303元标准发放原告伤残津贴至原告达到退休年龄并办理退休手续之日。关于护理费、住院伙食补助费、交通费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告主张护理费31300元不违反法律规定，予以支持。住院伙食补助费按照国家规定从工伤保险基金中支付，原告主张被告支付依据不足，不予支持。原告主张交通费无事实法律依据，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条规定，判决：一、被告银谷财富(北京)投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告诸广沛停工留薪期工资76786元、护理费31300元；二、被告银谷财富(北京)投资管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告诸广沛2016年7月至2018年3月期间伤残津贴97221元，自2018年4月起按每月5303元标准发放伤残津贴至原告诸广沛达到退休年龄并办理退休手续之日；三、驳回原告诸广沛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。二审经审理除确认一审查明的事实外，另查明，一审2019年6月6日谈话笔录载明，上诉人银谷财富公司与上诉人诸广沛一致认可诸广沛受伤前月平均工资是7576元。二审再查明，一审2019年6月6日庭审时，上诉人银谷财富公司提交法庭2018年3月12日、3月21日续签劳动合同通知书和2018年4月25日解除劳动合同通知书，邮件查询回执、短信记录及书面材料，证明上诉人银谷财富公司为诸广沛安排工作岗位，而诸广沛不愿意继续提供劳动。上诉人诸广沛质证认为，续签劳动合同通知书本人未签收，短信记录仅仅证明诸广沛知道用人单位续签劳动合同和解除劳动合同的事情，诸广沛五级伤残，上诉人银谷财富公司无权解除劳动合同。本院认为：《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项之规定，职工因工致残被鉴定为五级的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，标准是五级伤残为本人工资的70%。因难以安排工作并不排除劳动者不愿意提供劳动的情形，此时作为劳动者有权选择继续为用人单位提供适当劳动而获得较高报酬，也可以身体条件原因拒绝提供劳动，但会降低相应收入。故上诉人银谷财富公司主张诸广沛不愿意提供劳动就不应享受伤残津贴无事实及法律依据，对其上诉理由本院不予支持。《工伤保险条例》第六十四条第一款规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位职工的劳动报酬总额。第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病12个月平均月缴费工资。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第一条第（二）项规定，个人年度平均月缴费工资等于个人上年度12个月工资总额除以12。国家统计局《关于工资总额组成的规定》国家统计局令第一号第三条规定，工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。故上诉人诸广沛受伤前的本人工资应为实际领取的劳动报酬总额。上诉人诸广沛2015年3月4日入职，7月7日受伤，银谷财富公司每月15号发放诸广沛上月工资，按上诉人诸广沛提供的银行流水载明2015年3月、4月、5月工资收入分别为：12200.23元、6846元、6681元，其受伤前本人工资的70%为：[（12200.23+6846+6681）/3]*70%=6003元。2016年7月至2018年3月期间（2018年3月4日合同期满），诸广沛伤残津贴为6003元*21个月=126063元。诸广沛已领取14142元，银谷财富公司还应支付111921元。自2018年4月起，上诉人银谷财富公司每月按6003元标准发放上诉人诸广沛伤残津贴至上诉人诸广沛达到退休年龄并办理退休手续之日。虽然上诉人诸广沛与上诉人银谷财富公司一审时均认可诸广沛受伤前本人工资为7576元，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。故本院对上诉人诸广沛的上诉理由予以支持。上诉人银谷财富公司主张诸广沛受伤前本人工资（平均月缴费工资）为2357.6元，但未提供证据证明，本院对其上诉理由不予支持。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。上诉人诸广沛的停工留薪期从2015年7月至2016年6月，银谷财富公司应发放该期间工资90912元。因已发放工资14126元，银谷财富仍需支付76786元。上诉人银谷财富公司主张诸广沛停工留薪期工资应按缴费基数为3368元计算，但未提供证据有，本院对其上诉理由不予支持。关于护理费。上诉人诸广沛住院313天，上诉人银谷财富公司未指定人员护理，上诉人诸广沛主张护理费为100元/每天*313=31300元不违反法律规定，上诉人银谷财富主张护理费应酌减80%无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，诸广沛上诉请求成立，应予支持。上诉人银谷财富公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1558号民事判决第一、三项；二、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2019）苏0891民初1558号民事判决第二项；三、上诉人银谷财富(北京)投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人诸广沛2016年7月至2018年3月期间伤残津贴111921元；自2018年4月起按每月6003元标准发放伤残津贴至诸广沛达到法定退休年龄并办理退休手续之日。一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人银谷财富(北京)投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许玉虎审判员  黄春丽审判员  孙 洁二〇一九年十二月十三日书记员  唐小捷