山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11462号 上诉人（原审被告）：青岛建源建筑劳务有限公司，住所地青岛市黄岛区东方金石大厦9楼。 法定代表人：徐仕富，总经理。 上诉人（原审被告）：徐仕富，男，1972年5月18日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：朱业华，山东汇正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张世富，男，1966年6月21日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：袁学奇，山东金润通律师事务所律师。 上诉人青岛建源建筑劳务有限公司（以下简称建源公司）、徐仕富因与被上诉人张世富建筑设备租赁合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15028号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐仕富及其与上诉人建源公司的共同委托诉讼代理人朱业华，被上诉人张世富及其委托诉讼代理人袁学奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建源公司、徐仕富提出上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1.上诉人未在马某与被上诉人签订的《建筑设备租赁合同》上签字盖章，且马某、杜明祥并非上诉人工作人员或受托人员，原审法院仅凭张洪福证人证言就认定马某与被上诉人签订《建筑设备租赁合同》的行为及杜明祥出具尚欠租金和架管的行为系职务行为，显然证据不足。在同一个工程上马某有过以上诉人的名义对外签订租赁建筑器械设备合同的情况，并不能证明其以个人名义对外签订的所有租赁建筑器械设备的合同都是代表上诉人的职务行为。2.原审判决认定两上诉人财产混同缺乏证据支持。根据法律规定及“谁主张、谁举证”的证据规则，认定公司与个人财产混同必须有确定的证据证明，且由提出该主张一方承担举证责任。而一审中，被上诉人未能向法庭提供任何证据证明其该主张，原审判决认定显然缺乏事实依据。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用了合同法第49条关于表见代理的法律规定，表见代理要求非常严格且必须结合其构成要件进行综合认定。首先认定表见代理相对人错误。张洪福与上诉人发生租赁建筑设备业务签订《建筑设备租赁合同》时马某签了字，对张洪福来说构成了对上诉人的表见代理。本案原审判决认定的相对人系张世富，但在此之前其与马某、上诉人均不存在能够足以让他有理由相信马某系代表上诉人的职务行为，故张世富在本案中不符合表见代理相对人的主体身份。其次，不具备表见代理的客观要件。张世富与马某签订的《建筑设备租赁合同》既没有加盖上诉人公司公章，也未出现上诉人公司字样，均系以马某的个人名义进行的，不存在以公司名义与相对人进行经营活动的行为和事实。综上，原审判决事实认定错误，适用法律不当，请二审法院依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。 张世富辩称，一、一审法院判决事实清楚、证据充分、理由明确。首先，黄岛区凯伦双子座工程系建源公司承建，该工程的项目负责人是马某，材料员系杜明祥。其次，马某在凯伦双子座工程施工过程中，对外一直称系建源公司的项目经理，其与张世富签订涉案租赁合同时称代表建源公司。张世富出租的案涉架管、扣件、丝杠等也均送到凯伦双子座工地，收件人是经青岛中院生效判决确认的上诉人的员工杜明祥。在凯伦双子座工程期限，马某除与张世富之外，还有与其他人签订了建筑设备租赁合同，张洪福就是其中一个。张世富有理由相信马某签订涉案租赁合同以及杜明祥出具欠付租金《证明》的行为，均系代表建源公司的职务行为。二、公司法第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故徐仕富应承担举证责任，证明其财产独立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 张世富向一审法院起诉请求：1、建源公司、徐仕富支付所欠张世富的租金189431.68元，并支付自起诉之日起至偿付完毕之日止的违约金（以189431.68元为基数，按照日万分之五计算）；2、建源公司、徐仕富赔偿租赁物损失20808.5元；3、建源公司、徐仕富承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：建源公司系一人有限责任公司，唯一自然人股东为徐仕富，于2007年7月25日经工商登记依法注册成立，登记的经营范围为建筑工程劳务分包作业（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。徐仕富的个人财产与建源公司的财产没有互相独立。 2011年8月15日，张世富作为出租方（甲方）、马某作为承租方（乙方），签订《建筑设备租赁合同》，约定甲方向乙方出租架管、扣件、丝杠等，规格、数量以出入库单为准；租赁价格为架管0.017元/天/米、扣件0.008元/天/个、丝杠0.03元/天/个；租赁期限自2011年8月15日开始计费，以出入库单为准；租赁费交纳的时间及期限为材料送回结清；交回时，甲方验收，如出现部件损坏，丢失或少件均由乙方按现行价格负责赔偿损失；违约责任为乙方不按规定时间交纳租赁费，每拖延一天按应交租赁费总额的10%罚款给甲方；每拉1万米付押金1万元；当事人还对其他事项进行了约定。 自2011年8月15日起至2012年11月26日止，张世富累计出租架管31465.5米、扣件28320个、丝杠4770个。自2011年12月份起，承租方累计交回架管31452.5米、扣件24565个、丝杠4770个。 2014年5月3日，材料员杜明祥向张世富出具证明一份，确认截止2014年4月30日，尚欠租金212860元，欠架管13米、扣件3755个。 2013年7月5日，张洪福、张金杰将建源公司诉至一审法院，诉求支付租金5.6万元、丢失赔偿扣件4192个（共计1.8万元）。该案在审理过程中，张洪福、张金杰提交《租赁合同》一份，建源公司作为承租方加盖公章，马某作为公司代表签名，载明的材料员为杜明祥。一审法院经审理于2013年10月17日作出（2013）黄商初字第1823号民事判决。建源公司不服该民事判决，向山东省青岛市中级人民法院提起上诉。青岛中院经审理于2013年12月9日作出（2013）青民二商终字第1013号民事判决。该生效民事判决书认定杜明祥系建源公司的职员。 一审法院根据张世富的申请依法通知张洪福出庭作证。张洪福证实，张世富当年亦向同一工程出租过架管、扣件等租赁物。 当事人一致认可，2018年购买新架管与扣件，单价分别为10元/米、4.2元/个。 张世富主张的租金计算方式为：自2014年5月1日计算至2018年10月15日（共计1539天），按照13米X0.017元/天/米X1539天，计得架管租金为340.12元，按照3755个X0.008元/天/个X1539天，计得扣件租金为46231.56元，以上累计46571.68元，再加上截止2014年4月30日的租金212860元，合计259431.68元，减去已付押金1.5万元与租金5.5万元，尚欠租金189431.68元。 一审法庭审理中，建源公司、徐仕富质证称：上述《建筑设备租赁合同》系张世富与马某签订，没有加盖建源公司的公章，建源公司不予认可，亦未授权马某签订该合同；马某并非建源公司的工作人员；在出库单、入库单上签名的杜江、杜明祥，并非建源公司的工作人员；建源公司与张洪福之间存在租赁合同关系；建源公司未给马某、杜江、杜明祥投缴过劳动保险。 一审诉讼过程中，建源公司、徐仕富向法庭提交声明、录像各一份，其中声明载明：“声明人：马某出生1974年4月本人声明2011年左右与张仕富签订的租赁合同，该租赁行为系我个人行为，未经青岛建源劳务及徐仕富委托授权，我自原承担该租赁合同的法律责任。以上声明内容属实，如有不实本人原承担一切法律责任。电话：138××××9999特此声明声明人：马某2019.6.23”，欲证明与张世富发生租赁业务的主体为马某，本案与建源公司、徐仕富无关。张世富质证称：对真实性不认可，因为马某为建源公司承包的炜伦双子座工程担任过项目负责人，双方之间存在利害关系，该声明是否出于马某的真实意思表示，不能确定，并且与张世富庭审时提交的证据不相符。 一审法院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷，当事人争议的焦点问题为：一、张世富与建源公司之间是否存在建筑设备租赁合同关系；二、张世富主张的租金、租赁物丢失赔偿款、违约金有无法律依据；三、徐仕富应否承担本案的连带责任。 对于第一个焦点问题。建筑设备租赁合同，是指出租人将特定建筑机具交给承租人使用，承租人支付租金并于使用完毕后向出租人返还原物的合同。在（2013）黄商初字第1823号一案中，建源公司在《租赁合同》上作为承租方加盖公章，马某作为公司代表签名，该案的原告之一张洪福出庭证实张世富当年亦向同一工程出租过架管、扣件等租赁物，而马某又在本案《建筑设备租赁合同》上作为承租方签名，故张世富有充足理由相信与其发生租赁业务的主体为建源公司，马某系履行建源公司的职务行为。即使建源公司、徐仕富提交的声明、录像真实，也不具有对外对抗张世富的法律效力。现张世富基于租赁合同关系，诉求建源公司履行合同义务，符合法律规定。 对于第二个焦点问题。（2013）青民二商终字第1013号生效民事判决书已认定杜明祥系建源公司的职员，其作为材料员于2014年5月3日向张世富出具的证明，对于建源公司具有法律约束力。张世富主张租金189431.68元的计算方式，不违反法律规定，一审法院予以支持，但是对于租赁物丢失赔偿款，应当按照当事人于庭审中一致认可的单价进行核算，架管赔偿款为130元，扣件赔偿款为15771元，累计15901元。虽然《建筑设备租赁合同》明确约定了违约责任，张世富又调整按照日万分之五计算违约金，但是根据建源公司提出的抗辩意见，实质上是对张世富主张的违约金不予认可。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，应当以张世富的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。结合本案案情，建源公司依法负担的违约金，应当以尚欠的租金189431.68元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%，再乘以1.3倍，自起诉之日即2018年10月23日起计算至实际给付之日止。 对于第三个焦点问题。建源公司系一人有限责任公司，唯一股东徐仕富的个人财产与建源公司的财产没有互相独立，故徐仕富应当对建源公司的债务承担连带责任。 综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国公司法》第五十八条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、青岛建源建筑劳务有限公司、徐仕富于本判决生效之日起十日内连带支付张世富租金189431.68元；二、青岛建源建筑劳务有限公司、徐仕富于本判决生效之日起十日内连带支付张世富租赁物丢失赔偿款15901元；三、青岛建源建筑劳务有限公司、徐仕富于本判决生效之日起十日内连带支付张世富自2018年10月23日起至实际给付之日止的违约金（以189431.68元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%，再乘以1.3倍计算）；四、驳回张世富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4454元，由张世富负担74元，青岛建源建筑劳务有限公司、徐仕富连带支付4380元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 建源公司、徐仕富申请证人马某出庭作证证明：1.马某与张世富签订建筑机械设备租赁合同，与建源公司、徐仕富无关，且在合同签订时，马某未有建源公司、徐仕富授权。2.马某曾以建源公司名义负责凯伦双子座商业街工程，在施工过程中曾向张洪福、李由斌租赁过扣件、脚手架等建筑工具。3.杜明祥在凯伦双子座商业工程项目中负责工地现场，是该项目的收料人。4.原审卷宗中18-37页的出库单收货人杜江、杜明祥签字均系本人所签，但是单据尚未结算。 张世富质证称，马某与上诉人存在利害关系，张世富一直联系不到证人，但上诉人随时可以找到证人，并且还能让证人出庭作证并自愿承担本案债务，这显然不符合常理。 对证人证言的真实性本院予以确认，但对其证明力，本院将结合其他证据综合认定。 二审经审理查明：根据马某与建源公司、徐仕富的关系及原审其他证据，认定马某曾以建源公司名义负责凯伦双子座商业街工程，在施工过程中曾向张洪福、李由斌租赁过扣件、脚手架等建筑工具。杜明祥在凯伦双子座商业工程项目中负责工地现场，是该项目的收料人。原审卷宗中18-37页的出库单收货人杜江、杜明祥签字均系本人所签，但是单据尚未结算。 另外二审查明，涉案工程名称为凯伦双子座工程，二审查明其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为: 一、马某、杜明祥的行为是否构成职务行为。二、建源公司、徐仕富财产混同，举证责任如何分配。 一、虽然被上诉人提交的送货单中没有加盖建源公司印章，建源公司从而否认其是合同相对方，但送货单中载明的收货单位是“建源马某”，收货人是杜江、杜明祥，指向的并非马某个人。本案庭审期间，马某的证言可以证明其曾以建源公司名义负责凯伦双子座商业街工程，在施工过程中曾向张洪福、李由斌租赁过扣件、脚手架等建筑工具，杜明祥负责工地现场，是该项目的收料人，以上陈述与被上诉人送货单吻合。张洪福也在本案中证明张世富与其共同向马某、杜明祥负责的工地出租设备，上述证据可以证明被上诉人将设备租赁给建源公司，马某、杜明祥是代表建源公司的职务行为。另外，（2013）青民二商终字第1013号生效民事判决书认定马某、杜明祥系职务行为，责任由建源公司承担。在没有相反证据的情况下，一审法院综合上述事实认定应由建源公司对马某、杜明祥的行为承担相应法律责任，并无不当。马某出庭作证并声称其为合同相对方，上诉人建源公司主张应由马某承担责任，本院认为，上诉人与马某之间是何种关系以及如何对外承担责任的约定并不能对抗被上诉人的债权，上诉人可依据其与马某之间的约定另行主张权利。 二、建源公司、徐仕富财产混同，举证责任如何分配的问题，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故徐仕富作为建源公司的唯一股东，应当对公司财产独立于其自己的财产承担举证责任，不能提交有效证据证明，应当承担不利其的法律后果。 综上，建源公司、徐仕富的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4454元，由上诉人青岛建源建筑劳务有限公司、徐仕富负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年十二月十六日 法官助理 赵洪发 书记员姚莉