广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1504号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人(原审被告人)傅晓声，男，1981年10月15日出生，汉族，高中文化程度，户籍地广东省普宁市。因本案于2017年10月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。辩护人黄彪，广东红棉律师事务所律师。上诉人(原审被告人)傅敏涛，男，1984年7月12日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广东省普宁市。因本案于2017年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。辩护人陈维崧，广东红棉律师事务所律师。辩护人罗杰，广州金鹏律师事务所律师。上诉人(原审被告人)傅俊洪，男，1992年5月4日出生，汉族，小学文化程度，户籍地广东省普宁市。因本案于2017年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。已于2019年11月27日被番禺区人民法院取保候审。辩护人杨秀平，广东红棉律师事务所律师。上诉人(原审被告人)赵波，男，1980年7月12日出生，汉族，初中文化程度，户籍地湖南省石门县。因本案于2017年11月8日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。辩护人朱照环，广东骏道律师事务所律师。上诉人(原审被告人)傅晓斌，绰号“老腊”，男，1986年12月13日出生，汉族，小学文化程度，户籍地广东省普宁市。因本案于2017年12月4日被羁押，同日被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕。现被羁押于广州市番禺区看守所。辩护人黎祖恒，广东红棉律师事务所律师。上诉人(原审被告人)唐雄锋，男，1971年6月6日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广东省阳山县。因本案于2017年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。已于2019年10月11日被番禺区人民法院取保候审。指定辩护人刘庆南，广东广和（广州）律师事务所律师。原审被告人邓俭成，男，1970年1月1日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广东省广州市番禺区。因本案于2017年10月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。已于2019年10月11日被番禺区人民法院取保候审。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人傅晓声、傅敏涛、傅俊洪、赵波、傅晓斌、唐雄锋、邓俭成犯非法经营一案，于2019年6月21日作出(2018)粤0113刑初1574号刑事判决。原审被告人傅晓声、傅敏涛、傅俊洪、赵波、傅晓斌、唐雄锋不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年1月开始，被告人傅晓声租赁本区化龙镇眉山村路口旁一花场，以此为据点从事非法买卖油品业务。由被告人傅晓声作为幕后老板，委托被告人傅敏涛负责该花场的日常管理，先后雇请被告人傅俊洪、赵波、傅晓斌及傅某2、章某（另处理）等人为工作人员，按每吨5500元至6000元不等的价格，以汽油、柴油的名义先后销售油品共计约1400吨，经营数额约人民币770万元。其中，分销给被告人唐雄锋25吨多，经营数额人民币15万多元；分销给被告人邓俭成约20多吨，经营数额约人民币13万元。2017年9月28日10时许，公安人员在上述花场缴获汽油和混合芳烃（甲苯、二甲苯、三甲苯、四甲苯）的混合物18.2吨(闪点＜0℃)、柴油(闪点60℃)1.69吨（均属危险化学品，缴获的柴油的市场参考价值为人民币11610.3元）及油罐车、小货车、抽油泵、加油机等作案工具。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：检查笔录、搜查笔录、扣押清单等，广州市番禺区化龙镇安全生产委员会出具的《情况通报》及询问笔录、货物称重记录，广州市番禺区科技工业商务和信息化局出具的《关于协助提供涉案场地有关情况的复函》，华某公司与佛山市中石油平洲油库有限公司（以下简称平洲油库）、广州六和桐生机械有限公司、东风本田发动机有限公司、广某乘用车有限公司、广某集团汽车工程研究院关于油品储存、采购、配送的材料，发货单、提油单等，笔记本销售记录，租地合同，银行卡资料查询，机动车信息查询结果单、车辆买卖合同，布田公司股权协议书，危险化学品经营许可证、工商登记资料，手机通话记录，人口信息查询，抓获经过、破案经过，化龙派出所出具的情况说明、证明，中国广州分析测试中心出具的编号2017009869-1b、2017009869-2b检测报告及资质证书，广州市番禺区价格认证中心出具的穗番价认定[2017]1057号价格认定结论书，现场勘验笔录、现场照片，电子数据，证人陆某1、姚某、张某1、傅某1、骆某、吴某1、赖某1、王某、张某2、许某、黄某1、叶某1、李某1、萧某1、黎某1、黄某2、陈某1、邓某1、梁某1、韦某、邵某1、梁某2、邓某2的证言，被告人傅晓声、傅敏涛、傅俊洪、傅晓斌、赵波、唐雄锋、邓俭成的供述等。原审判决认为：被告人傅晓声、傅敏涛、傅俊洪、赵波、傅晓斌无视国家法律，非法经营，情节特别严重；被告人唐雄锋、邓俭成无视国家法律，非法经营，情节严重，上述7名被告人均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人傅晓声、傅敏涛起主要作用，是主犯；被告人傅俊洪、赵波、傅晓斌起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人傅俊洪、赵波、唐雄锋、邓俭成归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定判决：一、被告人傅晓声犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人傅敏涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人傅俊洪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人赵波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人傅晓斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人唐雄锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人邓俭成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；八、在案扣押的汽油和混合芳烃的混合物、柴油、车辆、加油工具、手机等物品，予以没收上缴国库。宣判后，原审被告人傅晓声、傅敏涛、傅俊洪、傅晓斌、赵波、唐雄锋不服判决，提出上诉。上诉人傅晓声及其辩护人认为：1.其没有非法经营汽柴油和混合芳烃，其仅代表布田公司租赁涉案花场，对傅敏涛等人是否私自销售油品并不知情。2.花场内的销售行为属公司行为。3.布田公司具有销售混合芳烃的资质，亦不存在以混合芳烃卖汽油的行为，应以行为人实质经营的物品作为定案依据。4.原审法院对涉案油品销售的品种及对应的数量认定事实不清。4.原审法院适用法律不当，量刑过重。上诉人傅敏涛及其辩护人认为：1.上诉人傅敏涛作为布田公司员工，收益归公司享有，如构成犯罪应认定单位犯罪，且为从犯。2.布田公司具有销售混合芳烃资质。3.原审认定非法销售汽油的数量和金额有误。4.笔记本销售记录来源不明，检测报告中送检样品存疑，各上诉人“销售汽油”的供述没有证据印证，不能作为定案依据。5.原审判罚明显过重。上诉人傅俊洪及其辩护人认为：1.本案属单位犯罪，其非单位负责人或其他直接责任人员，依法不应当追究刑事责任。2.原审法院量刑过重，建议使用缓刑并降低罚金处罚。上诉人赵波及其辩护人认为：1.其仅仅是从事配送业务的司机，没有参与非法经营，涉案程度显著较轻，并非核心人员。2.即使构成犯罪，其也属从犯，可适用缓刑。上诉人傅晓斌及其辩护人认为：1.原审判决认定事实不清、证据不足，其不构成非法经营罪。2.原审法院量刑过重，建议适用缓刑。上诉人唐雄锋及其指定辩护人认为：其主观恶性小，认罪态度良好，且患有糖尿病和早期肝硬化，请求法庭从轻处罚。经审理查明，原审判决认定本案事实的证据已在判决书中列举，所列证据均经原审庭审公开举证、质证，认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人傅晓声、傅敏涛、傅俊洪、傅晓斌、赵波、唐雄锋及各辩护人提出的相关辩解和辩护的意见，依据本案事实、证据和法律规定，本院综合评判如下：一、布田公司是否具备销售涉案油品资质涉案的混合芳烃、汽油、柴油属于危险化学品范畴，需要特许经营。其中汽、柴油属成品油，还需成品油经营批准证书。原富桓公司并未取得成品油批发许可证，该公司的危险化学品许可不包含汽、柴油在内，经营许可范围是危险化学品经营（纯批发），经营范围包括苯、粗苯等。即不设储存，不能直接参与危险化学品的储存、运输、装卸，不能展示危险化学品的实物样品，亦不具有危险化学品的零售资质。根据《危险化学品经营企业开业条件和技术要求》规定，从事危化品批发业务的企业，应具备经县级以上（含县级）批准的专用危险品仓库，所经营的危险化学品不得放在业务经营场所。而现场搜查笔录、证人证言及上诉人供述等证据证实，花场内油罐车除了用于运输还用于储存油品，购油客户开车到花场买油，由员工从油罐车提油并加到面包车或胶桶内，每车提油大约不超过1吨。花场并非经批准的专用危险品仓库，显然涉案油品的存储违反了从事危化品批发的存储条件，花场售油的方式及单笔数额亦不构成“批发”行为。无论布田公司是否具备销售危化品的资质，花场内的销售行为均超出布田公司经营许可范围。更何况富桓公司更名为布田公司后，经营范围发生变化，却没有向危险化学品经营许可的发证机关提出书面变更申请。故，傅敏涛等人在花场未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，构成非法经营罪。二、关于花场内销售油品的行为是否属公司行为从花场经营模式上看，由租地合同、银行卡流水、证人陆某1、姚某、张某1、傅某1以及上诉人供述等证实，上诉人傅晓声以停车为由，以个人名义租赁眉山村花场，再交由上诉人傅敏涛管理花场买卖油品业务。花场员工由傅晓声或委托傅敏涛招聘，员工工资由傅晓声转交傅敏涛或由其妻子张某1发放。员工收得的油钱定期转到傅晓声及其妻子、傅敏涛卡上，花场收益入傅晓声和傅敏涛的个人账户以及布田公司公账。花场员工指认傅晓声为幕后老板，不定期来花场指导工作，傅晓声见过有人到花场购买汽油，亦知道花场对外宣称卖的汽油中包括混合芳烃。赵波是傅敏涛在网上招聘的油罐车司机，有将混合芳烃当汽油开车送货给购油客户。傅俊洪、傅晓斌、傅某2、章某、陆某1等人是傅晓声找来的杂工，负责跟车、接驳油管、安全检查、看管场地和油罐车。花场售给唐雄锋、邓俭成的“汽油”实际是混合芳烃。邓俭成在和傅敏涛日常聊天得知傅敏涛卖汽油，进而向他购买；唐雄锋从卖私油的朋友得知傅敏涛有卖汽油，从而前往花场购买。结合上述在案证据分析，傅晓声、傅敏涛等人作为布田公司股东，出现公司法人人格混同现象。从财产上看，花场收益打到股东和公司账户内，财产或账目混在一起没有明确界限；从业务上看，花场除了经营混合芳烃及配送柴汽油，傅敏涛向中介购买汽油提油单，对外宣称出售汽柴油。因此，布田公司不存在独立人格，花场在业务管理、员工招聘、财务收支等方面并无公司决议产生，没有体现公司意志，不符合公司治理的逻辑和规则。故花场内经营油品行为不可认定为公司行为。傅晓声及其辩护人所提其对花场私卖汽油不知情的辩解与花场员工供述相矛盾；傅晓斌、赵波及其辩护人所提其未参与非法经营的辩解不属实。三、花场是否存在以混合芳烃卖汽油的行为由现场搜查笔录和鉴定意见证实公安机关在现场查获了混合芳烃和汽油的混合物；上诉人供述证实唐雄锋、邓俭成等购油客户从花场买的“汽油”包括混合芳烃；油库发货单和笔记本销售记录证实花场除了销售混合芳烃以外还有其他油品。物证、人证、鉴定意见足以形成完整证据链，证实花场对外销售的汽油包含混合芳烃。花场员工存在以混合芳烃充汽油的主观故意，傅晓声辩护人所提的销售方、购买方主观认识错误与查明事实不符；傅敏涛辩护人所提的各上诉人供述时提到的“汽油”实是混合芳烃等油品的习惯性称呼不合常理。四、涉案油品销售的数量及金额认定涉案的笔记本销售记录经公安依法查扣，在扣押清单中记录为“账本一批”。该笔记本经上诉人傅敏涛、傅俊洪某逐页签认，直观记录了2017年4月至9月1日间花场销售油品情况，亦与各上诉人、证人的购买记录基本吻合，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经本院核实，剔除了送货上门、配送给合作公司油品的合法经营数量以及数据登记不清晰的数量，剩余数量总计已超出公诉机关指控的1400吨，故原审法院基于有利于被告原则认定非法经营数量为1400吨并无不当，按照销售价格5500元/吨计算，非法经营数额为770万元。傅晓声、傅敏涛辩护人对涉案油品销售的数量及金额所提的异议本院不予采纳。五、关于本案的量刑上诉人傅晓声、傅敏涛、傅俊洪、赵波、傅晓斌、唐雄锋、原审被告人邓俭成无视国家法律，非法经营，均构成非法经营罪。关于所有辩护人提出的本案社会危害性小的辩护意见，经查，傅晓声及其雇佣的员工在未经批准许可的场所储存、运输、售卖易燃易爆的危险化学品，甚至将不能当汽油使用的混合芳烃充当汽油售卖；唐雄锋、邓俭成又将所购油品转卖本村村民。这对用油的客户以及花场员工都留下极大安全隐患，一旦发生事故后果不堪设想。原审法院根据本案的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，并综合考虑各上诉人作案的具体分工、认罪态度等因素确定宣告刑，亦在法定幅度之内，原审的刑罚判处并无不当。本院认为，上诉人傅晓声、傅敏涛、傅俊洪、赵波、傅晓斌无视国家法律，非法经营，情节特别严重；上诉人唐雄锋、原审被告人邓俭成无视国家法律，非法经营，情节严重，均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人傅晓声、傅敏涛起主要作用，是主犯；上诉人傅俊洪、赵波、傅晓斌起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人傅俊洪、赵波、唐雄锋、原审被告人邓俭成归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人傅晓声、傅敏涛、傅俊洪、赵波、傅晓斌、唐雄锋的上诉理由及其辩护人的意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  李晓刚审判员  徐建军审判员  庞美娟二〇一九年十二月二十八日书记员  黄艳菲