广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1886号 上诉人（原审原告）：陈超明，男，1976年2月23日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：张桂强，广西理维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂平市劲枫木业有限公司，统一社会信用代码：91450881399554397K，住所地桂平市南木镇古旺村。 法定代表人：张凤廷。 委托诉讼代理人：谭清艺，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：韦爱日，广西骏扬律师事务所律师。 上诉人陈超明因与被上诉人桂平市劲枫木业有限公司（以下简称劲枫公司）劳动争议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2019）桂0881民初2953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人陈超明的委托诉讼代理人张桂强，被上诉人劲枫公司的委托诉讼代理人谭清艺、韦爱日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈超明上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、确认上诉人与被上诉人于2018年2月1日解除了劳动合同。三、判令被上诉人支付解除劳动合同经济补偿款21000元给上诉人。四、本案一、二审受理费由被上诉人负担。 事实与理由：1、一审法院认定上诉人因连续缺勤10天被解除劳动合同是错误的。因被上诉人擅自调整上诉人的工作岗位及劳动报酬，上诉人于2018年2月1日被迫与被上诉人解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”规定，劳动者可以解除劳动合同，并且劳动者无需向用人单位预告就可解除劳动合同。因此，上诉人从2018年2月1日不再回被上诉人处工作，系双方自动解除劳动关系，不属于上诉人旷工，被上诉人应支付解除劳动合同的经济补偿金给上诉人。2、被上诉人未依法向上诉人缴纳社会保险费，应支付经济补偿金。上诉人自2014年5月份工作至双方解除劳动合同，被上诉人都没有为上诉人依法缴纳社会保险，被上诉人的行为已违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，既然违法情形存在，上诉人无论何时提出诉求都应得到支持，并不是在解除劳动合同后提出就不得到支持。因此，被上诉人应支付解除劳动合同的经济补偿款给上诉人。 被上诉人劲枫公司辩称，在2018年2月2日之后上诉人没有回到劲枫公司工作，也没有向公司请假及办理离职手续，连续缺勤，被上诉人于2018年2月11日与陈超明解除了劳动关系，公司也没有必要支付其经济补偿金。一审判决认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 陈超明向一审法院起诉请求：1．请求依法确认陈超明与劲枫公司于2018年2月1日解除劳动合同；2．劲枫公司应支付解除劳动合同经济补偿款21000元给陈超明；3．本案诉讼费用由劲枫公司负担。 一审法院认定事实：劲枫公司成立于2014年5月14日，是一间具有法人资格的其他有限责任公司，具备用人主体资格。陈超明于2013年12月1日到劲枫公司工作，双方签订了劳动合同，约定陈超明的工作岗位系叉车司机，月薪2500元，合同有效期为陈超明在劲枫公司厂区工作期间，陈超明提出辞职的，必须提前半个月知会劲枫公司，待劲枫公司批准后做满半个月方可离职。陈超明工作至2017年年底时，劲枫公司因经营困难，停业、停产，并分别召开各个车间会议，拟调整陈超明的工作岗位，陈超明不同意调整岗位，并自2018年2月1日之后不再到劲枫公司上班。劲枫公司于2018年2月11日作出《关于解除陈超明劳动合同的通知》，以陈超明连续缺勤10天为由解除与陈超明的劳动合同关系，并通过邮政快递将通知书邮寄给陈超明，陈超明也认可收到通知书。陈超明因解除劳动合同后的经济补偿事宜未能与劲枫公司协商一致，陈超明向桂平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年6月17日作出仲裁裁决书，裁决：一、确认陈超明与劲枫公司的劳动合同于2018年2月11日解除。二、对陈超明要求劲枫公司支付解除劳动合同经济补偿金21000元的仲裁请求不予支持。为此，陈超明提出本案诉讼请求。 另，劲枫公司制度第三章第三项：矿工规定，未经请假或办理任何手续谓之旷工，对严重违反厂规制度、旷工天数累计3天以上的由经理办公会议讨论具体处罚措施。每旷工一天罚款50元，连续7天或年累计15天无故不上班者，以文字形式上报办公室下通报做开除处理。 一审法院认为，从陈超明、劲枫公司提供的《劳动合同书》，该合同书盖有劲枫公司的公司印章，可证实陈超明与劲枫公司于2013年12月1日签订劳动合同，但此时劲枫公司尚未正式成立，不具备用人资格，故双方只是形成劳务关系。双方确立劳动合同关系应自劲枫公司成立之日即2014年5月14日起计算，属无固定期限劳动合同，陈超明在劲枫公司工作至2018年2月1日，陈超明因不同意公司拟调整的工作岗位及工资计算方法，此后没有再回到劲枫公司上班，没有请假也没有办理离职手续。因陈超明连续缺勤10天，2018年2月11日劲枫公司以陈超明自愿放弃继续履行双方签订的劳动合同行为，解除了双方的劳动合同关系，因此陈超明与劲枫公司的劳动合同关系于2018年2月11日解除。 陈超明主张其与劲枫公司的劳动合同已于2018年2月1日解除，根据其与劲枫公司签订的劳动合同，提出辞职，必须提前半个月知会劲枫公司，待劲枫公司批准后做满半个月方可离职。陈超明未能提供证据证明其在2018年2月1日之前曾向劲枫公司提出辞职或解除合同，故对其主张不予认可。陈超明认为劲枫公司未为其缴纳社会养老保险，其有权提出解除合同并得到经济补偿金，但是其在工作期间并没有以此为理由向劲枫公司提出解除合同的要求，相反在劲枫公司提出调整其岗位后，2018年2月1日起不再回劲枫公司工作，劲枫公司才于2018年2月11日发出解除劳动合同通知书，此时劳动合同解除。现陈超明再以公司未为其缴纳社会养老保险为由提出解除劳动合同，已无劳动合同事实依据。 劲枫公司应否支付经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的”。该条文规定用人单位在四种解除劳动合同的情况下，负有支付经济补偿金义务。根据该法第三十八条第一款第三项未依法为劳动者缴纳社会保险费的规定，但陈超明并未在工作期间据此依法向劲枫公司提出解除劳动合同，要求经济补偿金，反而以不上班方式怠于履行自己的职责，致劲枫发出解除劳动合同通知书，至此，陈超明已失去要求与劲枫公司解除劳动合同的先予条件；依照该法第四十六条第二项，陈超明也没有证据证实双方解除劳动合同属于协商一致；由于陈超明连续无故不上班超过7天，违反了公司制度，劲枫公司解除与陈超明的劳动合同关系不存在违法情形。综上所述，陈超明的诉求不符合上述第四十六条支付经济补偿金的情形，其请求经济补偿金不应予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，参照《中华人民共和国劳动合同实施条例》第十九条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、确认原告陈超明与被告桂平市劲枫木业有限公司的劳动合同于2018年2月11日解除；二、驳回原告陈超明的其他诉讼请求。本案受理费5元（立案时按简易程序已减半收取,原告已预交）,由原告陈超明负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的相同，本院予以确认。 本院认为，根据陈超明与劲枫公司签订的劳动合同约定，陈超明提出辞职，必须提前半个月知会劲枫公司，待劲枫公司批准后做满半个月方可离职。该劳动合同约定符合法律规定，对双方具有法律约束力。本案中，在2018年2月1日之后，陈超明没有回劲枫公司工作，既没有向公司请假，也没有通过书面形式通知用人单位解除劳动合同，根据其连续缺勤的事实，劲枫公司于2018年2月11日对其作出解除劳动合同的行为，并无不当。陈超明在2018年2月1日后至劲枫公司作出与其解除劳动合同决定之前，没有依据证明其已向用人单位劲枫公司提出过解除劳动合同，因此陈超明上诉请求确认其与劲枫公司于2018年2月1日解除劳动合同，因依据不足，本院不予支持。陈超明在未与劲枫公司办理解除劳动合同之前擅自离职，其请求劲枫公司支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿金的法定情形，对其该项请求，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈超明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 谭晓敏 书 记 员 曾紫凡