广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23987号上诉人（原审被告）：吴明玉，男，1966年10月9日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：吴细娣，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：太平洋证券股份有限公司，住所地云南省昆明市北京路926号同德广场写字楼31楼。法定代表人：李长伟。委托诉讼代理人：赵怀亮，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨继红，北京德恒律师事务所律师。原审第三人：广东中钰科技股份有限公司，住所地广东省广州市番禺区石壁街兴宏一街3号。诉讼代表人：杨巍，广东中钰科技股份有限公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：周俊杰，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人吴明玉因与被上诉人太平洋证券股份有限公司（以下简称太平洋证券）以及原审第三人广东中钰科技股份有限公司（以下简称中钰公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人吴明玉的委托代理人吴细娣，被上诉人太平洋证券的委托代理人赵怀亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴明玉上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回太平洋证券诉讼请求；3.案件诉讼费由太平洋证券承担。事实和理由：一审判决事实认定和适用法律均有误。2017年6月29日《关于投资者保护的情况说明》的法律性质属于中钰公司向太平洋证券发出回购股份的要约邀请。因太平洋证券没有在合理时间内回应，双方未能就股份回购形成合意，双方没有形成合同关系，故该说明对双方均不具约束力。出具《关于投资者保护的情况说明》是中钰公司的行为，吴明玉是履行职务，该《关于投资者保护的情况说明》产生的权利、义务应归属中钰公司。太平洋证券在合同关系尚未形成的情况下，要求吴明玉回购股份，没有事实和法律依据。我方主动出具的说明，当时中钰公司正处于做市转让时间阶段，根据《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第43条的规定，做市转让期间，投资者不能私下成交，只能通过做市商在股转系统按规则报价成交。因此，当时出具的《关于投资者保护的情况说明》是不符合该规定，不具备回购的法定条件，太平洋证券也是知道相应的规则，所以没有直接回应回购的一项，也未作出同意回购的承诺，故双方之间根本没有形成法律意义上的合同关系，在此情况下，太平洋证券要求我方履行所谓的回购义务是没有事实和法律依据的。太平洋证券辩称，一、《关于投资者保护的情况说明》的法律属性属于股票回购形成过程中承诺，吴明玉称《关于投资者保护的情况说明》是要约邀请不符合事实情况。根据我方项目经理段鸿出具的《〈关于投资者保护的情况说明〉的签署说明》，在中钰公司存在较大的经营风险，且无法在2017年6月30日前披露年报，面临被强制摘牌风险的情况下，我方要求吴明玉以不低于成本价回购我方持有的中钰公司的股票，吴明玉表示同意并在其办公室内签署了《关于投资者保护的情况说明》，该说明明确了我司截止2017年6月29日持有的中钰公司的股票数量、股票回购原因、股票回购人、股票回购价格，吴明玉对此无异议。从签署过程来看，该《关于投资者保护的情况说明》是属于承诺，在我司无异议，内容不违反国家法律、法规效力强制性规定的情况下，我司与吴明玉之间关于股票回购的合同已经成立生效。吴明玉承《关于投资者保护的情况说明》是要约邀请不符合实际情况。二、《关于投资者保护的情况说明》属于吴明玉的个人行为而非职务行为，吴明玉认为该行为是中钰公司的行为与事实不符。根据《〈关于投资者保护的情况说明〉的签署说明》，虽然在吴明玉签字后，第三人在该说明上盖章，但该说明明确的股票回购人是吴明玉，故吴明玉的签字是个人行为而非履行职务行为。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求驳回上诉，维持原判。中钰公司未到庭，但提交了书面的答辩状，述称，一、管理人未从中钰公司接管到案涉资源，对太平洋证券与吴明玉之间承诺回购股份相关事实无法核实。二、本案是吴明玉承诺自己回购太平洋证券股份，与中钰公司无关。请法院依法查明事实，维护中钰公司合法权益。太平洋证券向一审法院起诉请求：一、吴明玉向太平洋证券支付股份回购款1365000元（截至2017年6月29日太平洋证券持有广东中钰科技股份有限公司股份54.60万股，按成本价格2.50元/股回购）；二、吴明玉向太平洋证券支付迟延股份回购款利息（从2017年7月1日起至股份回购款支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：太平洋证券成立于2004年1月6日，公司类型为股份有限公司（上市），经营范围为证券经纪、证券投资咨询及与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问等。中钰公司成立于2000年9月19日，类型为股份有限公司，经营范围为能源技术研究、技术开发服务等。2015年5月12日，中钰公司发布《关于股票挂牌并采用协议转让方式的提示性公告》，提示其股票将于2015年5月13日起在全国股转系统挂牌公开转让，公开转让说明书及附件已于2015年4月30日披露于全国股转系统指定信息披露平台www.neeq.com.cn或www.neeq.cc，供投资者查阅。之后，太平洋证券（甲方、认购人）与中钰公司（乙方）又签订《认购做市库存股协议》，订明：乙方是一家依法设立并有效存续的股份有限公司，已在全国中小企业股份转让系统（以下简称股转系统）挂牌，股票代码为832485，股票简称为中钰科技；甲方有意对乙方进行投资，参股乙方，成为乙方的股东，并担任公司股票的股转系统做市商；为使甲方符合担任公司股票的股转系统做市商、取得做市商库存股的条件，乙方同意对甲方定向增发股份，接受甲方成为乙方的新股东，并同意甲方成为乙方股票的股转系统做市商之一；乙方本次定向增资拟增资940万股，增资价格为每股2.5元；乙方接受甲方以现金方式对其投资，甲方本次认购100万股，价格为每股2.5元，投资额为250万元等。2015年7月7日，中钰公司发布《股票发行认购公告》，载明：本次股票发行价格为每股2.5元，发行数量不超过940万股（含940万股），募集资金总额不超过2350万元（含2350万元）；根据公司与认购人已签署的《股票发行认购协议》，新增认购情况为太平洋证券拟认购数量100万股，拟认购金额250万元，认购方式为现金等。2016年1月26日，中钰公司发布《关于股票转让方式变更为做市转让的提示性公告》，提示股票从2016年1月28日起由协议转让方式变更为做市商转让方式，做市商为太平洋证券、万联证券有限责任公司及中国银行证券股份有限公司。2017年6月29日，吴明玉向太平洋证券出具《关于投资者保护的情况说明》，载明：本人系广东中钰科技股份有限公司（以下简称公司）董事长，实际控制人，公司在新三板挂牌，并采取做市交易，太平洋证券股份有限公司系公司做市商，截至2017年6月29日持有54.60万股。因公司在6月30日前无法披露年报，面临摘牌风险。为保护投资者利益，实际控制人将以不低于成本的价格回购做市商股份。目前公司正在讨论后续投资者保护相关问题，拟出售公司土地收入作为后续其他安排的基础。公司实际控制人目前正在积极协商、应对相关事宜，按照股转公司规定及相关法律法规，尽力妥善处理。2018年7月4日，太平洋证券委托北京德恒律师事务所向吴明玉发送《律师函》，要求吴明玉对其持有中钰公司的54.6万股股票履行回购义务。2018年7月26日，太平洋证券作出《关于退出为广东中钰科技股份有限公司股票提供做市报价服务的公告》，载明：经全国中小企业股份转让系统有限责任公司同意，自2018年7月27日起，我司将退出为广东中钰科技股份有限公司股票（股票简称：中钰科技，股票代码：832485）提供做市报价服务。2019年4月2日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司作出决定自2019年4月8日起终止广东中钰科技股份有限公司股票挂牌。因吴明玉未履行太平洋证券所持有中钰公司的54.6万股股票的回购义务，太平洋证券向一审法院提起诉讼，要求吴明玉支付股权回购款1365000元及利息。一审法院于2019年1月8日受理本案。吴明玉表示，其作出的《关于投资者保护的情况说明》实际为要约邀请，对双方无约束力；该说明作出时，太平洋证券仍为中钰公司的做市商，根据法律规定，应当持有中钰公司的部分股权；吴明玉在该情况说明上签字的行为仅是职务行为。吴明玉在本案中还表示，目前无回购能力，股票处置等中钰公司进入到重整阶段再与太平洋证券协商，不在本案中处理。2019年4月3日，广州市中级人民法院作出（2019）粤01破107-1号民事裁定书，裁定受理佛山诺亚电器有限公司对广东中钰科技股份有限公司的破产清算申请，并于2019年4月22日作出（2019）粤01破107-1号指定管理人决定书，指定北京德恒（广州）律师事务所担任广东中钰科技股份有限公司的破产管理人，负责人为杨巍。一审法院认为，根据吴明玉签名的《关于投资者保护的情况说明》内容可知，该情况说明的回购标的为太平洋证券持有中钰公司的54.6万股股票，回购主体为吴明玉，回购价格为成本价格，回购原因为中钰公司无法在2017年6月30日前披露年报，面临被摘牌的风险。上述内容清晰地表明吴明玉承诺按不低于成本价格回购截至2017年6月29日，太平洋证券持有中钰公司的54.6万股股票，故吴明玉辩称上述情况说明主要内容不明确与事实不符，一审法院不予采纳。另外，吴明玉承诺回购案涉股票，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，故太平洋证券要求吴明玉支付股权回购款1365000元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。由于双方并未明确约定股权回购的具体时间，故太平洋证券主张从2017年7月1日起计算股权回购利息的诉讼请求依据不足，一审法院调整为从一审法院受理该案之日起即2019年1月8日起开始计算利息，利息计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。至于太平洋证券持有的股票如何处理，吴明玉表示暂时无回购能力，不在本案中处理，故一审法院不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、本判决发生法律效力之日起十日内，吴明玉向太平洋证券股份有限公司支付股权回购款1365000元；二、本判决发生法律效力之日起十日内，吴明玉向太平洋证券股份有限公司支付利息（以1365000元为基数，从2019年1月8日起至款项清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回太平洋证券股份有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17828.80元，太平洋证券股份有限公司负担1017.80元，吴明玉负担16811元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。太平洋证券提交了其原做市业务投资经理段鸿出具的《〈关于投资者保护的情况说明〉的签署说明》一份，记载：2017年6月下旬，中钰公司还迟迟不能披露2016年年报，疑似生产和经营出现问题，2017年6月29日，其作为太平洋证券做市业务投资经理，赴广州拜访中钰公司的实际控制人。其到达中钰公司时，中钰公司实际控制人吴明玉正在与几位股东开会，股东质问吴明玉中钰公司存在诸多问题，并决定要成立财务审计专项工作小组进行调查（详见会议纪要事项一）。其据此判断中钰公司存在较大经营风险且无法在2017年6月30日前披露年报，面临被强制摘牌风险，为保护太平洋证券作为投资者的合法权益，其要求吴明玉以不低于成本价回购太平洋证券持有的中钰公司的54.60万股，吴明玉表示同意，并在其办公室内签署了《关于投资者保护的情况说明》，此后其请中钰公司的高义峰在该说明上加盖了中钰公司公章。签字盖章后的《关于投资者保护的情况说明》原件及《会议纪要》复印件在其返京后已交回太平洋证券保存。吴明玉对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可，认为从签署内容来说与起诉状陈述的事实不符，该《关于投资者保护的情况说明》是吴明玉主动出具，具体的出具背景情况是公司财务报表没有按时出具，股票面临停牌的可能，但从股票市场一般规律来看，凡是股票涉及到重要信息会对股票价格有一定影响，公司是想趁着股票低价的时候购买回来，等后期有一个风险回报。二审期间，吴明玉称该《关于投资者保护的情况说明》是段鸿来中钰公司作客户定期回访时交给他带回太平洋证券的，段鸿当时并未表态，只是说带回公司商量。事后，太平洋证券一直没有对回购股票的事宜作出任何回应。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人的上诉主张，分析如下：关于《关于投资者保护的情况说明》的性质。根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。该《关于投资者保护的情况说明》明确了回购标的、回购主体、回购价格和回购原因，不属于要约邀请，应视为对太平洋证券的承诺，吴明玉所陈述的当时出具《关于投资者保护的情况说明》的目的是想在股票低价的时候回购，但却约定了回购的价格不低于成本价，其陈述与实际情况明显不符。另，该《关于投资者保护的情况说明》已明确写明吴明玉为中钰公司的实际控制人，内容为“实际控制人将以不低于成本的价格回购做市商股份”，该内容以清晰的表明吴明玉为回购股份的主体，且吴明玉本人亦在该说明上签字确认，故吴明玉称其签字的行为为职务行为与事实不符，本院不予支持。一审法院确认吴明玉向太平洋证券股份有限公司支付股权回购款1365000元及利息正确，本院予以支持。关于吴明玉称该《关于投资者保护的情况说明》违反了《全国中小企业股份转让系统股票转让细则》第43条规定，本院认为，本案所涉的《关于投资者保护的情况说明》的相关内容并不属于上述情形，故对于吴明玉的该项抗辩，本院不予支持。综上所述，吴明玉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17828元，由上诉人吴明玉负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 国平平审判员 汤 瑞二〇一九年十二月三十日书记员 张 蔚任永乐梁惠康