广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21782号上诉人（原审原告）：张双超。被上诉人（原审被告）：郑敏峰。委托诉讼代理人：邓贤仁，上海尊源恒律师事务所律师。上诉人张双超与被上诉人郑敏峰不当得利纠纷一案，因不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张双超上诉请求：1.对一审判决依法改判；2.判令一、二审诉讼费由郑敏峰承担。事实和理由：本案系不当得利纠纷，不当得利是指“没有法律根据，取得不当利益”的行为。一审法院未对郑敏峰取得款项的法律根据及其基础法律关系进行审理，判决书中欠缺对法律根据由来的分析，更无对基础法律关系的认定，直接作出裁判，在认定事实及适用法律上均存在错误。理由如下：一、若一审法院认定本案的基础法律关系是张双超与开发商之间的一手房买卖合同关系，合同对价是2768450元，则一审法院适用法律错误。首先，一手房买卖中张双超没有向郑敏峰付款的义务，郑敏峰取得276845元购房款（差价）的法律依据是其与开发商之间的内部约定，张双超的转账属于开发商的指示支付。其次，根据松江法院（2018)沪0117民初14647号判决书“审理查明”及“本院认为”，张双超与开发商之间的合同价款及总付款均已变更为2491605元。综上，自（2018)沪0117民初14647号判决书生效之日起，张双超已无向郑敏峰转账的义务，276845元购房款对应的一手房买卖合同关系已经消失，郑敏峰所主张的差价应当由其向开发商自行主张，一审法院在张双超与郑敏峰的法律纠纷间未适用不当得利属于适用法律错误。二、若一审法院认定本案的基础法律关系是张双超、郑敏峰之间的二手房买卖合同关系，合同对价是2768450元，其中276845元支付给郑敏峰，剩余2491605元支付给开发商，则一审法院在认定事实及适用法律上均存在错误。（一）一审法院认定郑敏峰向张双超转售涉案房屋与事实不符，系认定事实错误。1.从双方陈述上看，郑敏峰自认实际上已经确认双方之间并无转售行为。首先，郑敏峰已在一审开庭陈述时自认自始至终未接触过张双超，故双方之间无直接的转售合意。其次，张双超在开发商销售案场通过开发商销售人员在只盖了开发商印章的合同书上完成了整个房屋买卖行为，该民事行为中未有郑敏峰或其代理人出现，对此郑敏峰提供的《认购书3》(以下将郑敏峰与开发商于2016年7月1日签订的《认购书》简称为《认购书l》；将张双超与开发商于2016年7月3日签订的《认购书》简称为《认购书2》；将张双超与开发商于2016年7月11日签订的《认购书》简称为《认购书3》)证明了张双超自第一天签订购房合同至最后一天签订购房合同的整个过程中均无第三方印章及第三方签字，该份证据已构成自认，故双方之间也无间接的转售合意。最后，根据郑敏峰提供的《认购书1》显示，开发商与郑敏峰已明确约定不更名、不增减名和换房，即属于“按照当事人约定不得转让”的情形，张双超认为该份证据也已构成自认，证明郑敏峰无转售的可能。2.从松江法院及一审法院查明事实上看：一审法院认定郑敏峰与张双超之间存在转售，与其自身查明事实及法院认为自相矛盾。首先，根据松江法院及一审法院查明事实，张双超先与开发商签订《认购书2》并同时预付定金20000元，再向郑敏峰支付276845元，再与开发商重签《认购书3》并补齐《认购书2》中除定金及向郑敏峰支付的276845元外剩余购房款2471605元。若本案是二手房买卖，郑敏峰将其《认购书1》中的债权债务“概括转让”给张双超，那应当是张双超先与郑敏峰达成转让协议支付转让款276845元，再向开发商按照《认购书3》支付包含定金的购房款2491605元，这与实际发生的张双超先与开发商签订《认购书2》并同时预付定金20000元的事实不符。其次，根据一审法院“本院认为”第一部分内容，可见张双超是先与开发商达成合意，而对于其后张双超“同意”的相对方及合意内容一审法院并未查明，否则本案就不可能存在转售。第一种情况，张双超“同意”相对方是郑敏峰，内容是与郑敏峰达成二手房买卖合同，同时郑敏峰“概括转让”《认购书1》中的权利义务并取得差价款，张双超原《认购书2》不再履行。这种情况下有以下几点不符合事实：①不符合郑敏峰与开发商己书面约定不得更名转让的事实；②不符合张双超先与开发商签订《认购书2》并已部分履行付款义务的事实；③不符合一审法院未按法律规定移送案件的事实。因为郑敏峰与张双超绕过开发商达成合意重签合同并将张双超原本按照合同需要支付给开发商的276845元支付给郑敏峰，郑敏峰作为开发商所属集团公司上海分公司的销售经理和该楼盘的实际销售负责人，该行为已经涉嫌职务犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条的规定，该移送义务是一审法院的法定义务，且此时郑敏峰所谓的转售合同（二手房买卖合同）属于郑敏峰以合法形式掩盖非法目的的无效合同。据此，张双超与郑敏峰之间不应存在房屋买卖合同的基础法律关系。第二种情况，张双超“同意”相对方是开发商或包含开发商，内容是根据开发商指示同意将《认购书2》与《认购书1》中的差价276845元支付给郑敏峰。也就是说，本案并不涉及《认购书1》的概括转让，实质是开发商与郑敏峰达成合意将张双超支付给开发商的276845元转移支付给郑敏峰，而张双超同意向郑敏峰直接支付该笔款项。那么这其中张双超实际上是代付行为，真正达成债权债务转让的是郑敏峰与开发商，张双超仅作为中间人履行开发商指示付款的义务。综上，张双超与郑敏峰之间不存在房屋转售的事实，若一审法院将郑敏峰与开发商之间存在其他法律关系认定为张双超与郑敏峰之间的房屋转售属于事实认定错误。(二）一审法院认定276845元不属于不当得利，系适用法律错误。首先松江法院及一审法院根据已查明事实认定张双超与郑敏峰之间存在转售系自相矛盾。其次，若一审法院认定张双超与郑敏峰之间存在转售，因张双超已先于该“转售合同”前与开发商达成买卖合同，而郑敏峰系开发商销售负责人，故本案所涉转售合同系郑敏峰以合法形式掩盖非法目的所形成的无效合同。且属于一审法院违反法律强制性规定未移送侦查机关的情况。综上，郑敏峰已没有法律根据或法律根据自始不存在，其取得不当利益应予返还。一审法院未适用有关不当得利的法律规定，系适用法律错误。三、一审法院可能存在影响案件公正审理的情形。首先，张双超在一审期间多次向一审法院申请询问郑敏峰，以便查明事实，均被一审法院口头驳回，且张双超认为其提出的部分问题与双方证据相关，一审法院的驳回使得证据未得到充分质证；另外对于张双超在一审中陈述，涉案楼盘多套住房均存在开发商指示支付的情形，一审法院也未予以查清；且郑敏峰可能并无购房资格，自始至终都不可能存在履行房屋买卖合同的可能，其作为开发的真实意思是否为代开发商签订阴阳合同避税或者系伪造证据或者为其他原因，直接影响着本案基础法律关系的认定，也应当予以查清。其次，一审法官在判决前夕电话通知张双超口头决定不予受理张双超三月前提交的书面调查申请且无任何理由，在客观上限制了张双超申请复议的权利。最后，张双超所收（2019)粤0105民初7190号民事判决书删减了大量已经郑敏峰确认但对郑敏峰不利的事实，其中在判决主文部分既无分析说理也无证据确认更无法律适用，甚至连争议焦点都未归纳，而在判决主文之后也未附相关法律条文。综上，请求二审法院支持张双超的上诉请求。郑敏峰服从原审判决，不同意张双超的上诉请求，具体答辩意见如下：1.郑敏峰先于张双超向开发商认购了涉案房屋，张双超认可其是先向郑敏峰支付差价款276845元后才取得认购涉案房屋的资格，就案涉房屋另行与开发商签订认购书。郑敏峰将自身已认购的涉案房屋转售给张双超，并从中赚取房屋差价款，是比较常见的一手房更名买卖法律关系，并非张双超主张的一手房买卖合同或二手房买卖合同关系。2.本案是不当得利纠纷，而非预售或者买卖合同纠纷，张双超要求一审法院调查涉案楼盘其他房屋的销售情况显属无理。3.双方当事人均应遵循诚实信用原则，张双超要求郑敏峰返还其合法收取的房屋差价款理由不成立。张双超向一审法院提出诉讼请求：郑敏峰向张双超返还不当得利276845元，及支付2016年7月11日起按银行同期贷款利率计算至实际返还之日的利息。一审法院经审理查明：2016年7月3日张双超与开发商上海松裕置业有限公司签订认购书，张双超以2768450元认购上海恒大帝景23号1004室。2016年7月11日张双超将276845元支付给郑敏峰，之后当日张双超与开发商重新签订上述房屋的认购书，认购价变更为2491605元，同时与开发商签订商品房预售合同，房款为2491605元，房屋更名为松江区中山街道茸树路599弄23号1004室。张双超于2018年以开发商逾期交房为由，起诉开发商支付违约金，上海市松江区人民法院受理该案，在该案中开发商申请追加本案的郑敏峰为第三人，并表示只收取了张双超的购房款2491605元，郑敏峰于2016年7月1日认购涉案的房屋，后将该房屋转售张双超，并办理了一手房更名手续，为此郑敏峰收取了张双超的房屋差价。郑敏峰则表示其认购涉案的房屋后转售给了张双超，放弃了认购资格，帮助张双超省税，从而有权获取相应的房款差价。上海市松江区人民法院以（2018）泸0117民初14647号民事判决书作出判决，认定开发商收取张双超房款为2491605元。一审法院另查，郑敏峰于2016年7月1日与开发商签订了认购书，以2491605元认购了涉案的房屋。一审法院认为：张双超向开发商购买涉案的房屋，有认购书及预售合同为证，一审法院予以确认。根据张双超与开发商于2016年7月3日签订的认购书，涉案的房屋张双超明确知道并同意以2768450元购买，至于之后重新签订认购书和预售合同，是张双超同意将其中10%的房款即276845元支付给郑敏峰，再按房价的90%即2491605元与开发商签订了认购书和预售合同，故张双超支付给郑敏峰的276845元是张双超的购房款的一部份，不属于不当得利。再从郑敏峰提供的2016年7月1日与开发商的认购书来看，郑敏峰当时认购涉案的房屋房价为2491605元，故之后张双超再以2768450元购买涉案房屋，郑敏峰收取的276845元属于郑敏峰获得的房屋差价，亦不属于不当得利。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回张双超的诉讼请求。本案受理费5946元，由张双超负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，张双超向本院提交如下证据：1.（2019）粤0105民初7190号民事判决书、EMS邮寄单收件人存联及邮件妥投单，上述证据拟证明张双超在上诉期内上诉的事实；2.POS单凭证，拟证明:⑴对（2018）沪0117民初14647号判决书法院确认事实及《认购书2》合同约定事实的再次补强；⑵张双超先部分履行《认购书2》约定的付款义务的事实；3.编号为：201600295428的《上海市商品房预售合同》，拟证明：⑴对（2018）沪0117民初14647号判决书法院确认事实的再次补强；⑵张双超与开发商约定以实际支付金额而非合同约定金额确定违约金的事实。郑敏峰发表如下质证意见：张双超提交的证据均是一审庭审前就已经存在，不属于新证据的范畴，按照法律规定，应当视为放弃举证，且张双超提交的证据不能达到补强证据的作用，也达不到其想要证明的目的，我方对该份证据不予认可。二审庭审时，郑敏峰主张与张双超签订认购书的经办人汪勇是其委托转让涉案一手房的中介人员；张双超对此不予确认，认为汪勇的销售行为是代表开发商销售房屋的职务行为，其不认可汪勇是中介人员的身份。为了查明案件事实，本院要求郑敏峰在二审庭审后提交汪勇2016年从事中介工作的证据。二审庭审后，郑敏峰根据本院要求，于2019年12月10日向本院邮寄提交了三组证据：1.汪勇与上海开弈人才服务（集团）有限公司于2015年7月21日签订的《劳动合同书》；2.汪勇的《国家税务总局上海市税务局个人所得税纳税清单》（税款所属期为2014年5月至2017年12月）；3.《参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况》，上述证据拟证明汪勇在涉案购房行为发生时身份为中介人员。本院收到上述证据材料后，于2019年12月11日将上述证据材料邮寄给张双超。张双超于2019年12月18日向本院邮寄如下书面质证意见：一、对郑敏峰提供的证据《劳动合同书》的真实性无法确认，如若真实，我方认为：1、该《劳动合同书》的提供方应当明确。若提供方是开发商（以下将恒大上海公司及其项目公司统称为“开发商”）或者汪勇，其作为案外人应当出庭作证;若提供方是郑敏峰，则该份证据恰恰证明了郑敏峰作为开发商的销售负责人，能够直接获取旗下包括派遣员工在内的所有销售人员的个人隐私资料，也说明郑敏峰能够直接指挥和控制销售人员。2、该《劳动合同书》证明了汪勇销售涉案房屋属于开发商的职务行为。首先，该《劳动合同书》是一份劳务派遣合同；其次，该《劳动合同书》在一个聘用期内聘用公司与其后证据中扣缴义务人、缴费单位无法完全对应，存在聘用、扣缴、缴费三个公司不统一、反复轮换而实际工作地点确定唯一的情况；最后，该《劳动合同书》首页书写“恒大”字样。综上，该份《劳动合同书》恰恰证明了郑敏峰所谓“中介”系在开发商处从事房屋销售工作，其销售涉案房屋的行为系归属于开发商的职务行为。3、无论是否存在该《劳动合同书》，汪勇至少构成表见代理。汪勇系在开发商的销售案场、身着开发商统一销售服饰、手持开发商印章合同、销售开发商开发的楼盘。即便认定其销售行为不属于开发商的职务行为，或没有取得开发商的授权，也已经构成表见代理。4、一审法院已经在判决中确认张双超于2016年7月3日以2768450元向开发商购买涉案房屋。郑敏峰对此没有提出上诉，张双超对以上认定也没有异议，希望法庭要求郑敏峰明确该《劳动合同书》具体证明内容及时间段，以确认是否属于二审审理范围。二、对郑敏峰提供的证据《个人所得税缴纳清单》的真实性予以确认，但我方认为：1、该《个人所得税缴纳清单》的提供方应当明确，具体意见与上述对汪勇的《劳动合同书》第一点质证意见一致。2、除前述意见外，该《个人所得税缴纳清单》部分扣缴义务人显示为“上海开滦人才服务（集团）有限公司”即专业从事劳务派遣的企业，故无法证明郑敏峰所述汪勇为“中介”公司控制。三、对郑敏峰提供的证据《基本养老保险缴费情况》的真实性予以确认，但我方认为：1、该《基本养老保险缴费情况》的提供方应当明确，具体意见与上述对汪勇的《劳动合同书》第一点质证意见一致。2、除前述意见外，该《基本养老保险缴费情况》起始时间为2017年8月，与本案发生时间2016年7月相差一年多，故与本案没有关联性。二审庭审后，张双超于2019年12月16日向本院提交了一份《调查取证申请书》，向本院申请查询郑敏峰在上海的购房资格、认购书的履行情况、涉案楼盘的认购情况及委托“中介”的情况。张双超同时向本院提交了一份《移送刑事立案侦查申请书》，张双超认为郑敏峰涉嫌诈骗罪、职务侵占罪，请求将郑敏峰移交上海公安机关立案侦查。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据张双超的上诉及郑敏峰的答辩意见，本案二审的争议焦点为：郑敏峰收取张双超276845元是否属于不当得利以及是否需要向张双超返还276845元及利息。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，根据张双超与开发商于2016年7月3日签订的认购书，可以认定涉案的房屋张双超明确知道并同意以2768450元购买，双方在2016年7月11日重新签订认购书和预售合同，是张双超同意将其中10%的房款即276845元支付给郑敏峰，再按房价的90%即2491605元与开发商签订了认购书和预售合同，张双超向郑敏峰支付涉案款项是基于双方合意产生的主动的、有意识的行为，即其支付给郑敏峰的276845元是其为购买涉案房屋需要支付的费用，该费用属于郑敏峰获得的房屋差价，一审法院认定郑敏峰收取张双超276845元不属于不当得利并无不当，本院予以维持；张双超上诉要求郑敏峰返还276845元及利息依据不足，本院不予支持。本院审理期间，张双超虽上诉坚持认为郑敏峰收取涉案款项属不当得利，应向其返还276845元及利息，但本院审理期间，张双超既未有新的事实与理由，其在二审期间提交的证据亦不足以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对张双超的上诉请求，不予支持。对于郑敏峰二审庭审后提交的证据，因其仅向本院邮寄提交了证据的复印件，并未提交证据原件给法庭进行核对，本院对该证据的真实性无法确认，故对该证据不予采纳。对于张双超二审庭审后提交的《调查取证申请书》，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定:“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”张双超申请调查的内容与本案郑敏峰收取涉案款项是否构成不当得利没有关联性，故本院对其调查申请不予准许。对于张双超向本院提交的《移送刑事立案侦查申请书》，本案为民事纠纷，张双超提交的证据不足以证明郑敏峰涉嫌诈骗罪、职务侵占罪，其请求将郑敏峰移交上海公安机关立案侦查理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5946元，由上诉人张双超负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇一九年十二月二十六日书记员  杨 琳黄翠婷