海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5433号上诉人（原审被告）：陈乙瑜，女，1987年3月25日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人：唐元，海南刚峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：饶刚，男，1986年8月14日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人：薛伟芳，海南海新律师事务所律师。上诉人陈乙瑜因与被上诉人饶刚民间借贷纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈乙瑜上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回饶刚的原审诉讼请求；2、判令饶刚承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，遗漏查明陈乙瑜自2014年7月至2015年12月期间，以每次借款本金为基数，按月息2%的标准，通过现存的方式存入饶刚账户。导致一审判决基础事实不清，判决确认的借款金额错误。《借款合同书》未明确约定利息，但陈乙瑜按照每次实际借款金额7%的标准支付借款手续费（利息）和应还本金。即每月以实际借款本金为基数，按月息2%的标准，通过现存的方式存入饶刚指定账户。每月以实际借款本金为基数，按月息5%的标准，通过现存的方式存入饶刚指定的林莉账户，用于偿还借款本金。一审期间，陈乙瑜申请法院调取被申请人名下账户，以证明陈乙瑜在2014年7月至2015年12月期间每月存入还款金额。一审法院以陈乙瑜未能提供饶刚具体账号为由拒绝调取。一审法院违反《民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，未查明案件基本事实。一审法院以2015年12月陈乙瑜与饶刚重新签订的《借款合同书》认定263000元确定为借款金额，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”正因为一审法院未能查实陈乙瑜的还款金额，以致2015年12月的借款金额不实。因此，一审判决认定的金额错误。二、一审判决适用法律错误，致借款本息计算错误。1、一审判决认定2015年3月22日，陈乙瑜与饶刚指定的林莉签订61000元《借款合同书》有效，属适用法律错误。该笔借款来自于王师（王师中信银行×××，信用额度25000元，交通银行×××，信用额度30000）出借账户给饶刚，转贷给陈乙瑜牟利。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：“（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；”根据《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》有关“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。”《银行卡业务管理办法》第二十八条规定：“银行卡及帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”因此，饶刚借用王师信用卡账户，套取信贷资金转贷，每月获取高额利息，构成高利转贷行为，应认定借贷行为无效。合同无效后，因该合同取得财产，应当予以返还。2、如同前面所述，2014年6月23日，《借款合同书》约定70000元借款，其中51000元借款金额来自于出借人饶刚妻子林莉的账户（林莉交通银行×××，信用额度15000元；平安银行×××，信用额度18000元；光大银行×××，信用额度18000元），获取高额利息，借贷行为也应认定为无效。2015年8月，饶刚出借王师招商银行信用卡×××，信用额度9000元给陈乙瑜，获取高额利息，借贷行为同样无效。综上，一审判决查明事实不清，认定借款金额错误，适用法律错误，请二审法院查明案件事实，作出公正判决。被上诉人饶刚答辩称，一、陈乙瑜在上诉状中的说法没有任何的依据，从一审到二审没能提供任何的证据来证实其主张。二、如果陈乙瑜没有借到饶刚的借款，作为一个完全民事行为能力人、多年社会经商经验丰富的人，为什么出具8张《借款合同书》，而且最后一张是前面7张的汇总。陈乙瑜的说法跟做法是严重矛盾的。三、信用卡是银行发放给饶刚及相关人所使用，这是合法的权利，饶刚并没有套取金融机构的任何资金，如果饶刚有此类违反的行为也应该由金融机构或相关司法机关来追究责任。四、一审法院查明事实清楚，适用法律正确，陈乙瑜称一审法院适用法律错误，可是也没有指出应该适哪一部的法律才是正确的。饶刚向一审法院起诉请求：1、陈乙瑜向饶刚偿还借款本金263000元，支付逾期还款违约金13150元及利息205096.76元（以年利率24%计算，自2015年12月11日计至实际付清之日止，暂计至2019年3月11日为205096.76元），共计481246.76元；2、陈乙瑜承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2014年6月份至2015年12月份期间，饶刚称其将名下的交通银行信用卡（卡号为×××，信用额度20000元）及其妻子林莉将其名下的交通银行（卡号为×××、信用额度15000元）、平安银行（卡号为×××、信用额度18000元）、光大银行（卡号为×××、信用额度18000元）共四张信用卡借给陈乙瑜使用，信用额度总计为71000元，但饶刚称与陈乙瑜系朋友关系，故双方协商借款数额为70000元，因此陈乙瑜于2014年6月23日向林莉出具了70000元的《借款合同书》。陈乙瑜持有信用卡期间由陈乙瑜自行使用并部分还款，后陈乙瑜因全额透支，无力偿还上述信用卡到期债务，陈乙瑜于2015年12月份将上述信用卡交还饶刚；2、2014年10月，饶刚称其将名下的平安银行信用卡（卡号为×××，信用额度20000元）借给陈乙瑜使用，陈乙瑜于2014年10月21日与饶刚妻子林莉签订20000元的《借款合同书》，陈乙瑜持卡期间均是由陈乙瑜自行使用及部分还款，因陈乙瑜全额透支无力偿还，于2015年12月将信用卡交还饶刚；3、2014年11月23日，陈乙瑜与林莉签订30000元的《借款合同书》，饶刚称该笔款项是于2014年11月23日自其父亲饶立保的银行卡中取现50000元后现金给付陈乙瑜。4、2015年5月27日，陈乙瑜与林莉签订20000元《借款合同书》，饶刚称该笔借款系现金给付方式出借陈乙瑜。5、2015年2月，饶刚称向陈乙瑜出借其朋友王师的中国银行（卡号为×××，信用额度6000元）；2015年3月，出借王师的中信银行（卡号为×××，信用额度25000元）、交通银行（卡号为×××，信用额度30000元）的信用卡给陈乙瑜使用，2015年3月22日陈乙瑜亦与林莉签订了61000元的《借款合同书》，陈乙瑜持卡期间自行消费还款，后因全额透支无法还款，遂于2015年12月将信用卡交还饶刚。6、2015年8月，饶刚称其又出借王师名下的招商银行信用卡（卡号为×××，信用额度为9000元）给陈乙瑜使用，陈乙瑜于2015年9月27日与饶刚签订9000元的《借款合同书》，陈乙瑜亦因全额透支信用卡无力偿还，于2015年12月将信用卡交还饶刚。7、饶刚称2015年11月10日前，陈乙瑜曾向其借款，因此饶刚将身上的2000元现金出借给陈乙瑜，但未与陈乙瑜签订借据等债权凭证。8、2015年11月10日，饶刚称其现金借款给陈乙瑜50000元，同日陈乙瑜向饶刚出具了50000元的《借款合同书》，饶刚还称该笔借款系饶刚朋友廖庆晶自银行取现后将现金借给饶刚。陈乙瑜认可收到上述信用卡，对饶刚所述的出借时间和还款时间均无异议，认可该期间的消费基本系其所使用，但对林莉尾号为4613、3082的光大信用卡、平安银行信用卡中的多笔支付宝、财付通的消费记录不予认可，认为是饶刚及林莉消费使用，与其无关。对林莉和饶刚的其他三张信用卡的消费记录认可为其所消费。关于王师的四张信用卡，陈乙瑜认可饶刚曾交给其使用。而后，因陈乙瑜2015年12月3日变更名字为陈乙瑜，饶刚称要求陈乙瑜以新名字针对上述七份借款合同书实际的出借总额261000元（71000元+20000元+30000元+61000元+9000元+20000元+50000元）以及未出具借条凭证的2000元，汇总后重新与饶刚签订新的合同，故双方于2015年12月份后签订263000元的《借款合同书》，陈乙瑜亦认可该份合同实际签订时间为2015年12月份，但饶刚、陈乙瑜均记不清具体的签订日期，均认可合同中的落款时间“2015年3月22日”为倒签。再查，截至2015年12月份，林莉名下尾号为4613的光大银行信用卡应还数额为18223.14元；林莉名下尾号为8594的交通银行信用卡应还款数额为15213.16元；林莉名下尾号为3082的平安银行信用卡应还款数额为18264.1元；饶刚名下尾号为2598的交通银行信用卡应还款数额为20293.95元；饶刚名下尾号为8846的平安银行信用卡应还款数额为21356.53元；王师名下尾号为8015的中国银行信用卡应还款数额为6065.66元；王师名下尾号为3632的交通银行信用卡应还款数额为30457.95元；王师名下尾号为1912的中信银行信用卡应还款数额为25324.95元；王师名下尾号为0693的招商银行信用卡应还款数额为9043.14元。另查，饶刚自认双方口头约定每笔借款按月利率5%给付利息，陈乙瑜自2014年7月至2014年10月期间每月给付了3500元利息，并提供了林莉名下邮政储蓄银行账户流水记录以证明该期间每月收到存款3500元，陈乙瑜认可该汇款均系其还款；此外，饶刚还认可陈乙瑜自2014年11月给付利息4500元；自2014年12月至2015年3月期间，每月给付利息6000元；自2015年4月至2015年5月期间，每月给付利息9050元；自2015年6月至2015年11月期间，每月给付利息10050元；还支付至2015年12月10日的利息13100元，共计给付利息134900元。之后陈乙瑜不再向饶刚付息还款，遂饶刚诉至法院。一审法院认为，一、饶刚、陈乙瑜之间是否存在真实有效的借贷关系。饶刚依据陈乙瑜向其出具的263000元《借款合同书》主张陈乙瑜履行还款义务，陈乙瑜虽然认可该份合同为其本人所签订，但抗辩称饶刚未向其出借该笔借款。饶刚提交七份总额为260000元的《借款合同书》拟证明该笔263000元的借款系陈乙瑜累计向饶刚及其妻子林莉借得。该七份《借款合同书》中，陈乙瑜仅对2014年6月23日70000元、2014年10月21日20000元、2014年11月23日30000元的《借款合同书》的真实性予以认可，对其他四份合同不予认可。虽然饶刚未提交七份合同原件核对，饶刚称其与陈乙瑜针对七份合同书进行了重新结算签订了263000元的《借款合同书》，故七份合同书的原件已被陈乙瑜收回，饶刚的解释符合日常交易习惯，且陈乙瑜认可其已收回上述三份借款合同书的原件，因此一审法院对饶刚无法提供原件的理由予以采纳。因263000元《借款合同书》中载明的借款人为“陈乙瑜”，而陈乙瑜改名为陈乙瑜的时间为2015年12月2日，其余七份《借款合同书》的借款人均为陈瑜，签订时间均在2015年12月之前，陈乙瑜亦认可该份合同的签订时间为2015年12月，因此，一审法院对饶刚所述263000元借款是累计出借的事实予以采信。饶刚称上述七份《借款合同书》中的70000元、20000元、61000元、9000元四笔借款，是通过出借九张信用卡的方式向陈乙瑜出借。虽然合同中约定的借款数额为160000元，但饶刚实际出借的信用卡数额为161000元，并提交信用卡的电子账单以佐证陈乙瑜全额透支使用所出借的全部信用卡，最终透支的信用卡应还款总额均与借款数额基本相符。虽然陈乙瑜不认可饶刚主张的借款数额，但陈乙瑜对饶刚所述出借信用卡的时间以及陈乙瑜持卡期间确实对信用卡进行了消费使用的事实予以认可。因信用卡具有消费或取现的功能，饶刚及其妻子林莉出借涉案九张信用卡的行为相当于将其信用额度范围内的资金出借给陈乙瑜，陈乙瑜亦持有信用卡并进行消费，陈乙瑜称其持有使用期间有多笔消费并非其使用，但未能提供证据予以反驳，一审法院对其抗辩意见不予采信。故一审法院认为双方存在真实的借贷合意，并且借贷关系已成立。关于20000元、30000元、50000元三份《借款合同书》，饶刚称已现金出借合计100000元给陈乙瑜，亦提交了其借款来源的证据，系从其父亲以及朋友处取得，鉴于饶刚取得借款的时间与出借给陈乙瑜的时间相符合，故一审法院对饶刚主张的出借事实予以采信。至于饶刚所述未出具借款凭证的借款2000元，饶刚称其该笔小额借款2000元系现金支付，亦符合日常交易习惯，且根据上述七份《借款合同书》饶刚所实际出借的数额为261000元，与双方于2015年12月最后结算的借款总额263000元，两数额相差为2000元，故一审法院对饶刚主张曾现金出借2000元给陈乙瑜的事实予以采信。综上，除了现金给付借款，饶刚及其妻子林莉还通过出借信用卡的方式向陈乙瑜借款，双方之间存在借贷关系。而后，饶刚与陈乙瑜据此签订了263000元的《借款合同书》，故饶刚、陈乙瑜之间存在真实合法有效的借贷关系。2陈乙瑜尚欠饶刚借款本金数额。陈乙瑜辩称已归还其向林莉借于2014年6月23日70000元、2014年10月21日20000元、2014年11月23日30000元，但陈乙瑜未对该抗辩事实举证证明，故一审法院对该抗辩意见不予采信。饶刚认可双方约定的借款利息为月利率5%，还认可陈乙瑜一直以借款本金为基数，按月付息截至2015年12月份。陈乙瑜辩称双方并未约定借款利息，但林莉与其约定，陈乙瑜每月应支付林莉借款的7%，其中包含手续费和应还本金，陈乙瑜已偿还饶刚及林莉187320元，认为其已经偿清了向林莉所借的120000元借款本息。但经法庭进一步询问陈乙瑜关于其所述的每月分期还款情况，陈乙瑜对应还款本息总额和还款时间无法确定，称债务何时偿清由饶刚说了算，鉴于陈乙瑜陈述的还款事实不符合逻辑，且其并未举证证明其每月有按借款的7%还款的事实，故一审法院对陈乙瑜该辩称意见不予采信。根据饶刚提交林莉的邮政储蓄银行账户流水记录显示，自2014年7月至2014年9月期间，陈乙瑜每月现存还款3500元，而后自2015年2月至3月份期间陆续现存合计27500元。陈乙瑜称系偿还林莉的借款本金及手续费，并非是每月给付的5%借款利息。鉴于陈乙瑜承认双方的借款有约定手续费，且2014年6月份，双方约定的借款金额为70000元，自2014年7月至2014年9月期间，陈乙瑜向饶刚每月还款3500元，如饶刚所述月利率为5%，70000元本金所计的月息为3500元，与陈乙瑜每月所支付的数额相符，故一审法院对饶刚所述双方口头协议的借款利率为月利率5%的事实予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因此，陈乙瑜已经支付超过年利率36%的利息，超过部分的利息不符合法律规定，应予以抵扣尚欠的本金数额。饶刚认可陈乙瑜自2014年7月至2015年12月期间已经支付利息合计134900元，扣除超过年利率36%的利息部分即54470元，应以抵扣陈乙瑜尚欠饶刚的本金，故陈乙瑜尚欠饶刚本金208530元（263000元-54470元）。饶刚称263000元的《借款合同书》实际是2015年12月左右签订的，但双方未能提供证据证明该份合同实际的签订时间，一审法院推定签订时间为2015年12月31日，双方约定借期一年，故陈乙瑜应于2016年12月31日前归还饶刚借款，但陈乙瑜至今未履行还款义务，故饶刚主张陈乙瑜归还尚欠本金208530元的诉请于法有据，一审法院予以支持。对饶刚超过该部分的主张，一审法院不予支持。三、关于违约金。根据双方最后签订的263000元的《借款合同书》中第五条违约责任条款中约定，任何一方不履行本合同内容均构成违约，违约方应向另一方支付合同价值的5%的违约金，并赔偿可造成的相应损失。因此，陈乙瑜未于2016年12月31日前还款的行为，已经构成违约，因此饶刚按照合同约定，主张陈乙瑜支付违约金13150元（263000元×5%）的诉请，于法有据，一审法院予以支持。四、关于利息。借款合同书中约定，违约方除了承担违约金，还应赔偿造成对方相应的损失，故饶刚主张违约金外还要求陈乙瑜支付逾期还款所占用资金期间的利息损失，符合合同约定。如上所述，饶刚、陈乙瑜于2015年12月对全部借款进行结算并重新签订了263000元的《借款合同书》，还约定了借期一年，双方为此形成了新债权债务关系，本案中并无证据证明双方对263000元的新债务有约定借款利息。且结合饶刚自认收到陈乙瑜截至2015年12月10日的利息13100元，推定双方在签订263000元的总借款合同书之前，双方只按借款本金为262000元计息。综上，一审法院认定双方自2015年12月31日起对借款263000元并未约定借款利息，双方在合同中约定借期一年，亦未约定逾期还款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项及第三十条规定，陈乙瑜未于2016年12月31日前归还借款，应自2017年1月1日起至实际偿清之日止，以尚欠的借款本金数额即208530元为基数，按年利率6%向饶刚计付因逾期还款所占用资金期间的利息损失。本案中，饶刚同时主张陈乙瑜支付违约金及逾期利息，总计未超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：1、限陈乙瑜于本判决生效之日起七日内向饶刚归还借款本金208530元，并支付违约金13150元及利息（以208530元为基数，自2017年1月1日起至实际偿清之日止，按年利率6%计息）；2、驳回饶刚的其他诉讼请求。案件受理费4259元（饶刚已预交），由陈乙瑜负担2205元，由饶刚负担2054元。二审中，双方没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案争议的焦点是，1、涉案借款数额具体是多少；2、涉案借款的利息计算。双方对一审判决陈乙瑜向饶刚支付违约金13150元没有意见，本院予以维持。一、关于涉案借款数额具体是多少问题。陈乙瑜上诉主张一审判决认定涉案借款金额错误，理由是其分别按月息2%的标准和月息5%的标准以现金存入饶刚账户的方式向饶刚支付自2014年7月至2015年12月期间的利息和本金，一审中申请法院调查，但一审法院并未调查，导致本案借款金额不清。二审中，陈乙瑜陈述其自2014年7月至2015年12月期间还向饶刚支付了187320元，但未提出相关支付凭证加以佐证，饶刚对此也不认可。根据谁主张谁举证的原则，陈乙瑜应承担举证不能的不利后果。一审认定双方的借款数额并无不当。陈乙瑜的该项主张无事实根据。二、关于涉案借款的利息计算问题。陈乙瑜上诉主张双方分别于2014年6月23日和2015年3月22日签订的借款款金额为70000无和61000元的二份《借款合同书》中借款资金均是通过出借其他人信用卡账户给饶刚，再转贷给陈乙瑜牟利，应为无效合同，不应支付利息。本院认为，虽然上述借款是陈乙瑜使用饶刚妻子林莉的信用卡和王师的信用卡提取的，但这仅是一种借款支付方式，信用卡具有消费或取现的功能，饶刚的妻子林莉和王师出借信用卡交付给陈乙瑜使用相当于将其信用额度范围内的资金出借给陈乙瑜，陈乙瑜亦持有信用卡进行消费。且饶刚的妻子林莉和王师对饶刚出借其信用卡资金给陈乙瑜并无异议。一审判决认定上述二份《借款合同书》有效并无不当。陈乙瑜的该上诉主张不成立。综上所述，陈乙瑜的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5037元，由陈乙瑜负担。本判决为终审判决。审判长 李玉民审判员 符玉梅审判员 谢焕怡 二〇一九年十二月十六日书记员 柯小莉速录员 李 萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。