河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4466号上诉人（原审原告）:苗点雨，男，1973年10月16日出生，汉族，住所地河南省泌阳县。委托诉讼代理人：吕新如，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王义行，男，1976年5月1日出生，汉族，住所地河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：曹恒岭，男，1975年8月2日出生，汉族，住所地河南省泌阳县。以上二被上诉人的委托诉讼代理人：王修科，河南广义律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张红忠，男，1980年6月14日出生，汉族，住所地河南省泌阳县。上诉人苗点雨因与被上诉人王义行、曹恒领及原审第三人张红忠建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人苗点雨及其委托诉讼代理人吕新如，被上诉人王义行、曹恒领的委托诉讼代理人王修科到庭参加诉讼。原审第三人张红忠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。苗点雨上诉请求：撤销河南省泌阳县人民法院（2019）豫1726民初4169号民事判决，改判三被上诉人共同赔偿其经济损失283970.86元。事实与理由：1、一审法院判决王义行不承担责任错误。王义行虽未在《建房协议书》上签字，但从事件的发生看，建房事宜一直是由王义行及曹恒领与其协商，签订协议也是王义行知悉对其情况下由曹恒领代签的，且全部建房手续所缴纳的费用都是以王义行的名义缴纳，因此，王义行是事实上的建房方，应承担本案的责任；2、其损失应当按照工程造价计算，即241935.36元，《工程造价鉴定意见书》中《建筑工程预算书》（协议约定范围内已完工）明确说明该部分的工程造价241935.36元。该数额也是其所遭受的损失。而214620.86元是根据双方约定的工程造价结合浮动比例得出的，这样做是以合同有效为前提的，由于双方签订的《建房合同》被法院评判为无效，因此，双方约定每平方米800元的工程造价也没有约束力，依照约定工程浮动缺乏证据；3、将其为被上诉人垫支费用也按90%进行赔偿错误。该垫支费用与本案合同没有关联性，其行使的是追偿权，一审法院参照合同无效处理错误；4、本案应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定，建设工程施工合同无效的，但计算工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。基于该规定，结合鉴定意见案涉工程款241935.36元，参照双方合同之间浮动率88.71%，其请求被上诉人支付工程造价款214620.86元是有足够根据的。王义行、曹恒领辩称，1、王义行不承担本案责任正确。该建设合同涉案土地已转让给张红忠，且王义行对建设房屋没有出资，同时，也未在建房合同上签字，仅在土地使用手续上，以王义行的名义向相关行政审批手续时签字；2、上诉人上诉的事实与理由部分，第二项与第四项相互矛盾，起诉的标的为214620.86元，一审法院以合同无效认定214620.86元正确；3、上诉人的损失是因合同无效导致的，对于合同无效上诉人有明显的过错，一审法院判决其承担10%的过错责任，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张红忠未答辩。苗点雨向一审法院起诉请求：1.确认双方2017年5月19日签订的《建房协议》为无效合同；2.判令二被告共同支付原告垫支的办证费用75350元；3.判令二被告共同支付原告已完工工程款214620.86元；4.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月19日，原告苗点雨（甲方）与被告曹恒领（乙方）签订建房协议一份，内容载明：一、承包方式：包工包料每平方米捌佰圆；二、承包内容：1、土建部分：地坪为毛地坪，内墙为石灰砂浆粉刷，厨房和卫生间墙面为水泥毛面，外墙为黑水泥，刷外墙漆……三、甲方责任和义务1、负责四邻的关系解决，确保工程顺利进行……四、乙方责任和义务本工程1、2层框架，三层以上为砖混套房……在协议甲方落款处，被告曹恒领与原告苗点雨均认可“王义行”三个字系代签。签订协议时，第三人张红忠到场后离开，并同意被告曹恒岭签订案涉协议。建房协议签订后，原告对案涉工程地面以下部分进行了大部分的施工，后因他人干扰阻挡，该房屋无法继续施工作业。现施工现场状似烂尾工程。经法院委托，驻马店市正泰工程管理有限公司鉴定，案涉住宅楼已完工工程造价为214620.86元，原告支付鉴定费11000元。此外，原告为建设该住宅楼垫付相关费用共计69350元。原告苗点雨无相应建筑资质。另查明，第三人张红忠当庭陈述，其与被告王义行签订协议一份，协议约定将案涉房屋土地转让给第三人张红忠，且其自认其系案涉房屋的实际出资人，被告王义行、曹恒岭对第三人张红忠的陈述不持异议。上述事实，有当事人陈述及书证等证据在卷，相互印证，足以认定。一审法院认为，合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中原告苗点雨以自然人的名义承包案涉工程,本人不具有施工资质,依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方所签订的建房协议应认定为无效合同。本案中第三人张红忠作为案涉土地的实际使用人，在未取得相关建房手续的情况下,擅自进行房屋建设,有明显的过错。被告曹恒领作为建房协议的甲方，其对合同的无效也存在明显的过错。原告苗点雨无相应建筑资质，却作为承建人承建房屋，其本身也存在过错。故原告苗点雨、被告曹恒领、第三人张红忠对因合同无效所导致的后果均应承担相应的责任。虽然建房协议上有王义行的签名，但该“王义行”三个字并不是被告王义行所签，而是被告曹恒岭所代签，且王义行事后也没有追认，对此事实原告也予以认可，对于原告要求被告王义行承担责任，没有事实依据，本院不予支持。故对于被告王义行辩称其不应该承担责任，予以采纳。关于已完工工程具体数额问题。虽然鉴定意见书显示已完工工程价款为214620.86元，但该工程价款中的文明施工费5136.80元并未实际发生，结合造价浮动率应从总价款中扣除4556.86元（5136.80元×88.71%）。关于原告所要求的垫支的办证费用75350元，因其中的6000元原告并未提供证据证明，对于该6000元不予支持。结合原告苗点雨、被告曹恒领、第三人张红忠的过错大小，酌定由被告曹恒领、第三人张红忠共同赔偿原告已完工工程价款251472.60元【（214620.86元+75350元-6000元-4556.86元）×90%】，被告辩称原告应承担的损失比例至少在20%以上，于法无据，不予采纳。根据权利义务相一致的原则，第三人张红忠辩称不应承担赔偿责任，与法相悖，亦不予采纳。综上所述，原告苗点雨诉讼请求，理由部分成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款规定,一审法院判决如下:一、原告苗点雨与被告曹恒领于2017年5月19日签订的《建房协议》无效；二、被告曹恒领、第三人张红忠于本判决生效后十日内共同赔偿原告苗点雨各项损失共计251472.60元；三、驳回原告苗点雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，减半收取计2825元，鉴定费11000元，共计13825元，由原告苗点雨负担3825元，被告曹恒领、第三人张红忠共同负担10000元。二审中，当事人未提交新的证据。本院认定如下：2017年5月19日，原告苗点雨作为乙方与曹恒领作为甲方签订《建房协议》一份。该事实有双方签订的《建房协议》在卷佐证，予以认定。二审证明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，当事人因建设工程施工合同发生纠纷，本案二审的争议焦点为上诉人苗点雨的损失如何确认。根据查明的事实，上诉人苗点雨与被上诉人曹恒领签订的《建房协议》，因上诉人苗点雨没有施工资质被一审法院认定为无效，符合法律规定。一审法院对上诉人苗点雨所施工的工程委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为案涉住宅楼已完工工程造价为214620.86元，对此，双方当事人均予认可，二审予以确认。关于一审法院认定上诉人苗点雨为该工程办理相关手续垫支69350元问题，因其垫支该69350元的目的是为了承包该工程施工，实现合同目的，现认定《建房协议》为无效合同，造成合同无效，上诉人苗点雨具有一定的过错，一审法院综合整个案情认定其垫支部分亦为工程款的组成部分，判决其垫支费用亦应承担10%的过错责任，并无不当。关于被上诉人王义行应否承担本案责任问题。一是在《建房协议》上其未签字，且其未予追认；二是被上诉人王义行将案涉房屋土地转让给被上诉人张红忠，且张红忠自认其系案涉房屋的实际出资人。苗点雨上诉称王义行应承担本案的责任，但其未提供证据证实王义行系合同的相对人及涉案工程投资人。故其该项上诉理由亦不足，不予采纳。综上所述，苗点雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费612元，由上诉人苗点雨负担。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年十二月十七日书记员  王贞懿