广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终474号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈强（曾用名陈金生），男，1985年2月10日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，居民，住北流市。曾因犯抢劫罪、非法拘禁罪，于2009年1月23日被北流市人民法院判处有期徒刑八年二个月，2014年1月21日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2016年1月8日被北流市人民法院判处有期徒刑三年，2018年8月28日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 上诉人（原审被告人）韦志金，男，1994年2月5日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，户籍登记住址：陆川县，住北流市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人潘丕港，男，1986年7月23日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县。曾因犯非法持有毒品罪，于2013年12月9日被藤县人民法院判处有期徒刑七年，2018年7月18日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人潘丕港犯诈骗罪，原审被告人陈强、韦志金犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月4日作出（2019）桂0981刑初299号刑事判决。原审被告人陈强、韦志金不服，向本院提出上诉。本院于同年11月19日立案并依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人陈强、韦志金，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人潘丕港与被告人陈强在广西壮族自治区钟山监狱服刑期间认识，2018年二人刑满释放后继续保持联系。在得知陈强刑满释放之后仍然吸食毒品后，2019年1月20日下午，潘丕港联系陈强，叫陈强到藤县试货吸食毒品，试得合适就拿点毒品回去贩卖，陈强表示同意。双方约好在藤县城区见面后，陈强联系覃某，叫覃某提供车辆和其一起到藤县拿点冰毒回北流市贩卖，覃某表示同意并联系韦志金提供车辆一起去藤县赚钱。韦志金驾驶桂Ｋ×××××奔驰轿车去到北流市石围肚小区门口处搭乘覃某、陈强一起去到藤县牡丹大酒店1181号房间找到潘丕港，潘丕港提供两小包毒品给陈强、覃某、韦志金试吸食。陈强、覃某、韦志金都觉得毒品的质量好并谈好价格及需要购买的数量后，潘丕港叫陈强、覃某、韦志金出去等候拿毒品。离开房间时，覃某就把潘丕港提供试货吸剩的毒品带出去，覃某还提议陈强、韦志金带200克毒品回去以220元一克的价钱贩卖赚到钱后三个人平分。期间，被告人潘丕港以7000元的价格向陈某（另案处理）购买1200克冰毒疑似物后，并于当天晚上11时许在藤县西江河西方向的公路边交给陈强，让陈强拿冰毒疑似物回去卖掉后再给他90000元钱。韦志金在明知是贩卖毒品的情况下，仍然提供车辆并和陈强、覃某一起带毒品疑似物回来准备贩卖。次日凌晨，陈强、覃某、韦志金驾车运输冰毒疑似物回到北流市民安某十字铺时，覃某用塑料袋从1200克的冰毒疑似物中分装了约200克在北流市北流镇印塘村委会门口附近的路段处提前下车。后该车被拦截盘查时，陈强、韦志金驾车逃至北流市原氮肥厂后背的山上收藏，陈强将剩下的一包冰毒疑似物藏匿在北流市原氮肥厂后背的山上围墙边，当日下午，韦志金被抓获，经提取韦志金的尿液样本进行检测，甲基安非他明检测结果呈阳性。2019年1月22日下午，韦志金带办案民警在北流市原氮肥厂后背的山上围墙边处提取了一包毒品疑似物，净重956.9克，经对该包冰毒疑似物取样鉴定，从所送检材的冰毒疑似物中未检出甲基苯丙胺。2019年1月25日凌晨，公安民警将陈强抓获，并缴获一包毒品疑似物，经称量净重92.8克。经提取陈强的尿液样本进行甲基苯丙胺、摇头丸检测，其结果呈甲基苯丙胺阳性反应。从陈强手上缴获的毒品疑似物中未检出甲基苯丙胺。 原判认定上述事实有受案登记表、立案决定书，证人覃某的证言，检查证、检查笔录、证据保全决定书及清单、照片、毒品称量、取样笔录，理化检验报告，辨认现场笔录及指认照片，辨认车辆笔录及指认照片，三被告人互相辨认笔录及照片、说明，人体生物样本检测采集记录、现场检测报告书及照片，行政处罚决定书及行政拘留回执，抓获经过及现场照片，人员基本信息，被告人潘丕港、陈强、韦志金的供述等证据证实。 原判还认定，潘丕港曾因犯非法持有毒品罪，于2013年12月9日被广西壮族自治区藤县人民法院判处有期徒刑七年，2018年7月18日刑满释放。陈强曾因犯抢劫罪、非法拘禁罪，于2009年1月23日被广西壮族自治区北流市人民法院判处有期徒刑八年二个月，2014年1月21日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2016年1月8日被广西壮族自治区北流市人民法院判处有期徒刑三年，2018年8月28日刑满释放。韦志金到案后协助公安机关抓捕陈强，陈强到案后协助公安机关抓捕潘丕港。一审审理期间，潘丕港的亲属代为缴纳罚金10000元。上述事实，有广西壮族自治区藤县人民法院（2013）藤刑初字第288号刑事判决书、北流市人民法院（2008）北刑初字第258号和（2015）北刑初字第424号刑事判决书、广西壮族自治区钟山监狱（2014）钟狱释字第602号释放证明书、广西壮族自治区西江监狱（2014）狱释字第160号释放证明书和广西壮族自治区钟山监狱（2018）钟狱释字第697号释放证明书，北流市公安局禁毒大队2019年9月11日出具的情况说明和收取罚金的凭证等证据证实。 原判认为，被告人潘丕港以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物数额巨大的行为，触犯了刑律，构成了诈骗罪。被告人陈强、韦志金违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品的行为，触犯了刑律，构成了贩卖毒品罪。潘丕港在实施诈骗犯罪以及陈强、韦志金在实施贩卖毒品犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陈强、韦志金共同故意实施犯罪行为，是共同犯罪。在犯罪过程中，陈强起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；韦志金起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。潘丕港、陈强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈强曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。陈强、韦志金到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。潘丕港、陈强、韦志金归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。潘丕港主动缴纳罚金，视为其有悔罪表现，作为一个量刑情节予以考虑。综合上述情节，原判决定对潘丕港、陈强、韦志金均予以减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（九）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条的规定，作出判决：一、被告人陈强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年一个月，并处罚金三万元。二、被告人韦志金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。三、被告人潘丕港犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。 陈强提出的上诉理由是，被缴获的毒品未检出甲基苯丙胺，其行为属犯罪未遂，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 韦志金提出的上诉理由是，其提供车辆搭乘陈强等人前往藤县，并不知道是去购买毒品，回来的路上才知道带有毒品上车；其没有出资购买毒品，所带回来的毒品中未检测出有甲基苯丙胺，是假货，其行为属犯罪未遂，且其有立功情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人陈强、韦志金没有提交新的证据。 对于陈强、韦志金的上诉理由，本院综合评析如下： 陈强、韦志金均提出被缴获的毒品未检出甲基苯丙胺，其二人行为属犯罪未遂，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。韦志金还提出其提供车辆搭乘陈强等人前往藤县，并不知道是去购买毒品，回来的路上才知道带有毒品上车，且其没有出资购买毒品，有立功情节。经核查，本案中，根据陈强、韦志金、潘丕港的供述，证人覃某的证言，毒品取样笔录及照片，检测报告等证据，证明陈强、韦志金从藤县购买冰毒的目的是贩卖给他人，而被缴获的毒品未检出甲基苯丙胺，是出于陈强、韦志金意志以外的原因，致使贩卖的行为没有得逞，其行为属于贩卖毒品未遂，因此，认定陈强、韦志金二人主观上存在贩卖毒品的故意的事实清楚，证据确实、充分，其二人的行为已构成贩卖毒品罪。依据《刑法》第三百四十七条规定：“贩卖甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”本案陈强、韦志金以贩卖冰毒为目的，案发时被缴获冰毒疑似物的数量达956.9克，依法应按上述规定判处刑罚，原判综合考虑陈强在共同犯罪中是主犯，有毒品犯罪再犯、累犯的从重处罚情节以及有犯罪未遂、立功及坦白的从轻或者减轻处罚的情节；韦志金有从犯、犯罪未遂、立功及坦白等从轻、减轻处罚的情节，对二人均予以减轻处罚，判处陈强有期徒刑九年一个月，判处韦志金有期徒刑七年，符合罪责刑相适应原则，所处刑罚并不为重，二审期间，陈强、韦志金再以相同的情节请求判处更轻的刑罚，没有事实和法律依据。 综上，陈强、韦志金的上诉理由不成立，本院依法不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈强、韦志金违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品的行为，触犯了刑律，构成了贩卖毒品罪。原审被告人潘丕港以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成了诈骗罪。陈强、韦志金在实施贩卖毒品犯罪以及潘丕港在实施诈骗犯罪过程中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陈强、韦志金共同故意实施犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，陈强起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；韦志金起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。陈强、潘丕港曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈强曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。陈强、韦志金到案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属立功，依法可以从轻或者减轻处罚。陈强、韦志金、潘丕港归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。原判综合上述情节决定对陈强、韦志金、潘丕港均予以减轻处罚，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；陈强、韦志金上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇一九年十二月十九日 法官助理 卢根生 书 记 员 黎理琳