山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11112号上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛中瑞国际货运代理有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：任国伟，董事。委托诉讼代理人：李进，山东舜瑾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘建，山东舜瑾律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南创适环境工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙忠向，总经理。被上诉人（原审被告）：赵志国，男，1977年10月20日出生，汉族，住山东省济南市。被上诉人（原审被告）：赵新建，男，1990年9月4日出生，汉族，住山东省济南市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王燕，山东瑞麟律师事务所律师。上诉人青岛中瑞国际货运代理有限公司（以下简称中瑞公司）因与被上诉人济南创适环境工程有限公司（以下简称创适公司）、赵志国、赵新建合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中瑞公司上诉请求：1.改判一审判决第二项为创适公司、赵志国、赵新建因违约承担中瑞公司已支出律师代理费22000元；2.撤销一审判决第三、四项；3.改判一审判决第五项为驳回创适公司的全部诉讼请求；4.判令创适公司、赵志国、赵新建承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）双方签订的《战略经销商合作合同书》（以下简称合同）属于独家销售代理合同，一审判决认为合同未约定中瑞公司为独家销售代理、未约定禁止创适公司向第三方销售货物，属于认定错误。一审判决认定事实中，合同第十五条第3款约定，如果中瑞公司构成根本违约，创适公司“有权单方解除本合同。另行将该地区的代理权授给第三方”，可见，中瑞公司作为独家代理商，只有构成违约的时候，创适公司才可以将代理权授给第三方，如果中瑞公司不是独家代理，何来“第三方”一说。一审判决认为合同并未约定中瑞公司享有独家销售代理权，不符合事实。合同的多数条款均体现了中瑞公司为独家代理，如合同第一条第1款、第二条、第十一条第2款，另外在合同条款中多处表述“一级营销合作关系”、“指定战略经销商”，这些均体现出中瑞公司依据合同享有独家销售代理权。合同中关于中瑞公司权利义务的约定条款符合独家销售代理合同的特点。合同约定：中瑞公司承担代理区域内产品的售后服务工作，不得在网上进行销售（第七条）；中瑞公司在本区域内承担创适公司在电子商务渠道销售的产品的安装服务工作（第九条）；中瑞公司作为合同区域总代理，负责创适公司的产品知识产权不受侵犯（第十一条）；中瑞公司在合同期内不得同时销售或代理其他品牌的产品和同类产品（第十二条），以上种种约定，明显是以中瑞公司作为独家代理商为前提的，否则，如果中瑞公司没有独家代理地位却要承担如此多的合同义务，既不符合常理也不符合合同的公平原则。创适公司在其公司官方网站的宣传中明确认可了中瑞公司的独家代理身份。创适公司2018年使用的官方网站http://www.xinfengnet.cn/，该网站首页中“新闻动态”（http://www.xinfengnet.cn/promotion/322.html），2018年11月23日发布的一条新闻，描述了中瑞公司与创适公司的签约情况，标题明确注明双方签订“独家经销商协议”。新闻内容明确写明了中瑞公司于“2017年3月8日与济南创适新风签订青岛、潍坊地区独家代理”，创适公司的微信公众号也发布了与官方网站同样的新闻，亦明确了中瑞公司的独家销售代理地位。（二）在合同存续期间向中瑞公司独家代理区域内销售低于市场价格的产品，侵犯了中瑞公司的独家代理权，明显违反合同约定。但是一审判决认为合同未约定禁止创适公司在青岛、潍坊地区对第三方出售货物，认为创适公司不违约，不符合事实和法律规定。合同第二条的第2款、第3款约定中瑞公司作为青岛、潍坊地区的一级经销商，不得在约定区域之外进行销售，不得窜货。根据合同的平等、公平原则，创适公司也应当遵守合同约定，不得在中瑞公司的销售区域内有扰乱市场秩序的行为。但是，合同签订后仅一个月，创适公司就违反约定，以明显低于市场价的价格向潍坊地区销售货物。中瑞公司一审提交的销货确认单，有力的证明了创适公司的违约行为。创适公司虽然对该证据合法性提出异议，但却并没有提交任何证据证明其主张。而一审法院却仅因创适公司有异议就不予采纳该证据，不仅违背了谁主张谁举证的基本举证原则，也明显地有失公平。创适公司以低于卖给中瑞公司的价格向潍坊瑞家暖通公司销售同类型产品，不仅违约侵害了中瑞公司的独家销售代理权，同时也违反了合同的保密条款，应当承担相应的违约责任。根据合同第十三条第5款、第6款的约定，创适公司向第三方泄露了属于双方保密义务范围的商品价格，属于故意泄露双方的高度商业机密，亦构成违约。（三）中瑞公司未按合同约定完成销货任务不构成违约，不应当承担违约责任。合同第四条对销售任务的约定，实际上是一种激励条款，其对价是中瑞公司依合同而可能取得的优先续约权。根据合同第三条的约定，中瑞公司未完成销售任务只是丧失了优先续约权，双方并未约定违约责任。可见，此销售任务并非必须达到，即便中瑞公司未完成销售任务也无需承担任何责任。创适公司主张中瑞公司违约，并未举证证明自己因此造成的经济损失。正是由于创适公司的违约行为，侵犯了中瑞公司的独家销售代理权，给中瑞公司造成了期待可得利益上的损失。因此，未完成销售任务并非中瑞公司违约，反而是因创适公司违约导致。（四）创适公司严重违反合同约定，中瑞公司为维权支付的律师费也应当由创适公司承担。根据合同第十五条约定，创适公司应承担中瑞公司为维权支付的全部费用。创适公司、赵志国、赵新建共同辩称，请求驳回中瑞公司的全部上诉请求，维持原审判决，并承担创适公司、赵志国、赵新建因二审支出的律师费6000元。（一）双方签订的合同并非属于独家销售代理协议。独家代理需要在合同中有明确约定，不能通过猜测、推断确定合同是否为独家代理协议。中瑞公司提到的区域零售总代理、一级营销合作关系、指定战略经销商等与独家代理完全是不同的概念。独家代理具有排他性，属于典型的要式合同且必须有明确约定，涉案合同并无排他性的销售代理约定，中瑞公司援引的上述词语、条款只能说明该合同属于一般的销售代理合同。中瑞公司故意曲解涉案合同，将一般销售代理合同主观臆想为独家代理合同并以此为由主张创适公司违约与事实相悖且没有依据，不能成立。中瑞公司认为其在涉案合同中承担的义务过多，因此认为上述义务是以其具有独家代理地位为前提的，否则就不符合常理有失公平。创适公司认为，合同的任何一方不应该只享受权利而不承担义务，中瑞公司虽然在合同中需要承担相应义务，但是也是享有更大的权利，如给予中瑞公司的购买价格是按照零售价的基础上打了四折的极大优惠，创适公司已经将大部分销售利润让渡给了中瑞公司。在此情况下合同的权利义务架构明显是对中瑞公司更为有利，根本谈不上对其不公平的问题。在这样的优惠力度支持下中瑞公司只能创下销售额仅百分之一的业绩，只能说明中瑞公司本身缺乏最基本的商业经营能力及履约能力。创适公司从未在自己的网站确认中瑞公司的所谓独家代理身份。中瑞公司提到的网站，并非创适公司的网站。况且中瑞公司在一审中并未提供此证据，创适公司也没有质证，故该来源不明的证据无任何证明力，更不能证明涉案合同为独家代理合同。（二）涉案合同并非独家代理合同，创适公司向潍坊瑞家暖通公司出售商品并未违约。一审中，中瑞公司提交了销货确认单来证明自己的主张。但该份销货确认单为创适公司的存档联，该证据系创适公司内部存档的重要财务资料，属于公司的商业秘密，在一审庭审中，中瑞公司拒不说明该证据的来源，根据证据规则，证据必须具备真实性、合法性、关联性，此三性为必备要件，缺一不可。中瑞公司在无任何合法事由的情况下取得创适公司的重要秘密财务资料属于非法行为。鉴于该证据来源不明，明显不具备合法性，所以不具有证明力，不应该被采信。合同约定的中瑞公司的销售区域为青岛、潍坊，但是该合同并非排他性独家代理合同，更未对生产商即创适公司进行排斥。创适公司作为产品的生产商和销售商，在无明确合同要求的情况下，有权可以向全国任何一个地区销售产品。况且，创适公司向潍坊瑞家暖通公司销售产品的价格也高于给予中瑞公司的价格，并未影响中瑞公司的业务开展。（三）中瑞公司未按合同约定完成销售任务构成根本违约，应当承担违约责任。涉案合同明确约定中瑞公司的销售任务，应当在合同有效期内完成销售指标。合同约定中瑞公司应当在合同签订后三个月内提货30万元，全年提货300万元，但是中瑞公司的全年提货额仅为29084元，已构成了根本违约，合同第十五条也明确约定了违约责任和违约金条款。故中瑞公司应当按照合同约定支付违约金。（四）中瑞公司未全面履行合同义务，已构成根本违约，应当按照合同的明确约定，支付创适公司为维权而支付的律师费等费用。由于中瑞公司对案件进行上诉，造成二审律师费，故其应当支付创适公司一、二审的全部律师费用。中瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令创适公司返还货款272788元及利息13857元（利息计算截止至2019年3月20日），合计286645元；2.判令赵志国和赵新建在未实缴注册资本本息范围内承担补充赔偿责任；3.判令创适公司、赵志国、赵新建承担中瑞公司为本案花费的律师费22000元及本案全部诉讼费用。创适公司向一审法院反诉请求：1.判令中瑞公司继续履行合同约定的272788元已付货款项下提货义务；2.判令中瑞公司支付违约金9万元；3.判令中瑞公司承担律师费10000元；4.由中瑞公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月1日，创适公司（甲方）与中瑞公司（乙方）签订战略经销商合作合同书一份，约定：第一条合作原则1、甲乙双方是一级营销合作关系，是商业战略伙伴关系。……第二条合作经营区域1、直营区域：青岛、潍坊地区，甲方授权乙方在上述区域内销售甲方产品，并作为甲方授权的在此区域内的指定战略经销商。2、乙方只能在本合同约定的区域内销售甲方产品，不得在本合同约定的区域之外进行零售市场销售行为。如果有特殊情况下的销售行为，（不在合同约定的地区零售商业行为）应以书面的形式向甲方说明备案，由甲方进行相关的协调工作，并遵守甲方进行协调后的决定结果。……第三条合作期限1、合同有效期：本合同有效期自2017年3月1日至2018年2月28日止。2、合同到期前60日内，如乙方如约完成销售任务，有优先续约权。合同到期后甲乙双方不再续约时，合同到期自动终止。第四条销售任务1、乙方应在本合同有效期内完成创适新风产品的如下销售指标:乙方销售指标为乙方从甲方按本合同约定价格的实际提货金额。（1）2017年完成销售任务300万元。其中首次提货30万元，二季度三季度四季度分别为90万元，合计叁佰万元整。2、乙方在本合同有效期内同第三方签订的销售合同，在本合同终止时仍未执行终结的，甲方应继续按本合同约定条款保持供货，乙方的权益顺延至该类合同终止时止。……第十五条违约责任1、甲乙双方任何一方怠于履行本合同约定的义务，经守约方书面催促，7个工作日内，仍未履行的，违约方需按照本合同约定首次提货总款额的30%支付违约金；2、乙方违反本合同之约定，给甲方造成经济损失、商誉损失或信誉损失的，甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿甲方因此而导致的各种损失；3、如乙方违反本合同及合同附件中约定的义务，构成根本性违约，甲方有权单方解除本合同。另行将该地区的代理权授给第三方。4、一方违约导致的违约责任还包括赔偿守约方为维权而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、公证费、诉讼费、保全费、公告费、律师费、差旅费及其他合理费用。……双方另对其他权利义务等事项进行了约定。合同签订后，中瑞公司于2017年3月22日向创适公司转账30万元，该笔款项在中瑞公司提交的交通银行电子回单中载明：“摘要：货款”。经对账，双方当事人均认可中瑞公司自创适公司处累计提货10笔，提货价格合计29084元，剩余货款数额为270916元（300000元-29084元=270916元）。双方在合同到期后未进行续签，涉案合同于2018年3月1日终止。2019年3月4日，中瑞公司向创适公司邮寄催告函一份，要求创适公司向其返还剩余货款270916元，创适公司对此未予回复。另查，赵志国、赵新建系创适公司股东，两人成立创适公司时分别认缴出资额400万元、100万元，认缴时间截至2036年7月22日，实缴出资额均不足认缴出资额。对双方当事人有争议的事实和证据，认定如下：关于涉案合同双方应由何方承担违约责任以及如何承担违约责任的问题。中瑞公司主张创适公司应承担违约责任，因为创始公司在中瑞公司的指定销售区域内擅自向第三方瑞家暖通公司销售货物，侵犯了中瑞公司的独家代理权，构成违约，为此应承担中瑞公司为本案诉讼支出的律师代理费22000元。对此中瑞公司提交证据1.创适公司销货确认单三份，证明创适公司在合同期内擅自在中瑞公司独家销售区域—潍坊出售商品，侵犯了中瑞公司的独家代理权，构成违约；证据2.民事诉讼委托代理合同一份、律师费发票三份、网上支付跨行清算业务客户回单一份，证明中瑞公司为本案诉讼支出律师代理费22000元，因创适公司存在违约行为，故按照合同约定应由其承担该笔律师代理费。创适公司、赵新建、赵志国对证据1的质证意见如下：对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为该证据仅能证明第三方瑞家暖通公司购买了创适公司的货物，不能证明瑞家暖通公司是创适公司的代理销售商，且该证据属于创适公司的财务资料，中瑞公司取得该证据的来源不合法。另外，双方合同中并未约定中瑞公司为创适公司的独家代理经销商，创适公司不存在违约行为。对证据2的真实性无异议，但对证明内容有异议，认为创适公司并不存在违约行为，不同意支付该笔律师代理费。创适公司主张中瑞公司应承担违约责任，因中瑞公司未按合同约定完成销货任务，构成根本违约，要求1.中瑞公司按照合同约定的销售任务在其未提货的270916元货款项下继续履行提货义务；2.中瑞公司支付违约金90000元并承担创适公司为本案诉讼支出的律师代理费10000元。对此，创适公司提交证据1.委托代理合同一份、发票一份、中国建设银行电子回单打印件一份，证明创适公司为本案诉讼支出律师代理费10000元。中瑞公司对上述证据的真实性无异议，但认为其并不存在违约行为，不应支付违约金及律师代理费。一审法院认为，中瑞公司与创适公司签订的战略经销商合作合同书系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的合同义务。关于本诉部分，中瑞公司按照合同约定向创适公司支付第一笔款项30万元时，在转账记录中备注该笔款项为货款，据此认定该笔款项系中瑞公司预付的首次货款。合同到期后，双方未再续约，合同关系终止，创适公司理应将剩余货款退还给中瑞公司，故对中瑞公司要求创适公司返还剩余货款270916元的诉讼请求，予以支持。中瑞公司要求创适公司向其支付逾期退还货款的利息：以270916元为基数，自2018年3月1日（涉案合同到期日的次日）起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。因双方在合同中并未对预付货款的退还期限作出约定，故依法将利息的计算标准调整为：以270916元为基数，自2019年4月8日（本案起诉之日）起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。对此予以认定。中瑞公司主张创适公司存在违约行为，应承担违约责任，不予采信。理由如下:中瑞公司主张创适公司存在违约行为的依据是其提交的证据1，证明创适公司在中瑞公司的代理区域内向第三方瑞家暖通公司出售货物，侵犯了中瑞公司的独家代理权。一审法院认为，其一，双方在合同中仅约定创适公司授权中瑞公司在青岛、潍坊两地销售创适公司的产品，并未约定中瑞公司为独家代理，亦未约定禁止创适公司在上述区域内对第三方出售货物；其二，创适公司对中瑞公司提交的证据1合法性有异议，对该证据不予采纳。综上，创适公司不存在违约行为。故而对中瑞公司要求创适公司承担其律师代理费22000元的诉讼请求，不予支持。对中瑞公司要求赵志国、赵新建在未实缴注册资本的本息范围内对创适公司的上述债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，亦不予支持。理由如下:《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款关于“公司债权人请求未履行或者全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的”的规定，其一，在认缴制下，因未到期而未出资的股东，不属于“未履行或者未全面履行出资义务的股东”情形，因此不能依据该条要求未到期而未出资的股东，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。其二，中瑞公司并无证据证明创适公司无能力清偿涉案债权。针对反诉部分，创适公司要求中瑞公司继续履行剩余货款项下的提货义务，对该项诉讼请求不予支持。理由如下：第一，涉案合同已到期，双方之间的合同关系已然终止。第二，中瑞公司向创适公司支付的预付货款，双方并未在合同中约定购货的名称、型号、数量等，无确定的提货对象，无法继续履行提货义务。中瑞公司作为创适公司在青岛、潍坊地区的指定战略经销商，其理应按照合同约定完成相应的销货任务，合同约定合同期内中瑞公司应完成共计300万元的销售指标，但其仅完成了29084元的销售指标，显然其构成违约，应承担相应的违约责任。根据涉案合同第十五条关于违约责任的第1条约定，“甲乙双方任何一方怠于履行本合同约定义务，应由违约方按照合同约定首次提货总款额的30%向守约方支持违约金”，现创适公司要求中瑞公司支付违约金9万元（300万元×30%=9万元），符合双方的合同约定，予以支持。另根据涉案合同第十五条第4条约定“一方违约导致的违约责任还包括赔偿守约方为维权而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、公证费、诉讼费、保全费、公告费、律师费、差旅费及其他合理费用”，创适公司为本次诉讼支出律师代理费10000元，该项费用并未超过行业收费标准，亦符合双方的合同约定，故对创适公司要求中瑞公司支付律师代理费10000元的诉讼请求，亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、创适公司返还中瑞公司货款270916元并支付利息（以270916元为基数，自2019年4月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），于判决生效之日起10日内付清；二、驳回中瑞公司的其他诉讼请求；三、中瑞公司向创适公司支付违约金90000元，于判决生效之日起10日内付清；四、中瑞公司向创适公司支付律师代理费10000元，于判决生效之日起10日内付清；五、驳回创适公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5930元，由中瑞公司负担423元，创适公司负担5507元；申请费2064元，由创适公司负担；反诉案件受理费3446元，由创适公司负担2522元，中瑞公司负担924元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，双方均认可中瑞公司在创适公司最后一次提货的时间为2017年8月10日。创适公司、赵志国、赵新建主张其因二审诉讼支出律师费6000元，应由中瑞公司承担。以上事实有二审中创适公司、赵志国、赵建新提交的委托代理合同、增值税发票及当事人陈述在卷佐证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方所签合同并未明确约定中瑞公司的代理系独家销售代理，亦未明确限制创适公司在青岛、潍坊地区进行销售，故即便创适公司向潍坊瑞家暖通公司供货，亦未违反合同约定，创适公司不应承担违约责任。中瑞公司未举证证明创适公司存在其它违约行为，故对于中瑞公司要求创适公司支付律师代理费22000元的请求，一审法院未予支持，并无不当。合同中已经明确约定了首次提货30万元，二、三、四季度分别为90万元的销售任务，中瑞公司最后一次在创适公司的提货时间为2017年8月10日，截至此日中瑞公司提货共计29084元，已违背了双方合同中关于销售任务的约定，故对于创适公司主张的违约责任，一审法院予以支持，亦无不当。创适公司、赵志国、赵新建主张中瑞公司应承担其在二审中支出的律师费6000元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，创适公司、赵志国、赵新建的该主张系二审中增加的诉讼请求，故本院不予处理，其可另行起诉。综上所述，中瑞公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3869元，由青岛中瑞国际货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 潇审 判 员  张 伟审 判 员  高 静二〇一九年十二月十六日法官助理  徐 莹书 记 员  孙红杰