湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2119号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司，住所地娄底市娄星区氐星路14号（新一佳对面）。负责人：李霁，总经理。委托诉讼代理人：李唐，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永兵，女，1974年6月8日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：周湘军，湘乡市棋梓法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谢俊，男，1983年2月27日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司（以下简称娄底人民财保分公司）因与被上诉人刘永兵、谢俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。娄底人民财保分公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2019）湘0381民初2707号民事判决书不合理部分，金额为13626.33元;二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、事故发生后，被上诉人谢俊驾车驶离事故现场，商业险拒赔。根据保险合同第24条第2款第1项的约定，驾驶人在事故发生后，未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车离开事故现场，保险公司不负责赔偿。因此，上诉人拒绝承担商业三者险13626.33元的赔偿责任。二、一审判决划分责任比例不合理。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担交通事故赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任：（1）负主要责任的，承担70%；（2）负次要责任的，承担30%。一审法院认定谢俊负次要责任，负担40%的赔偿责任。上诉人认为被上诉人谢俊承担40%的责任比例明显错误，请二审法院予以纠正。一审判决的部分赔偿项目不合理。1、营养费2800元过高。根据鉴定意见，被上诉人刘永兵的营养期为60日，我方认为应该按20元/天计算，一审法院多计算了1600元【2800元-20元/天×60天】。2、鉴定费600元不应由上诉人承担。3、一审判决金额计算有误。一审判决认定，上诉人在交强险赔偿85982.8元，在商业三者险赔偿医保用药6246.33元、后三项（后续治疗费、营养费、伙食费）5280元、鉴定费600元，合计98109.13元。一审判决上诉人赔偿99609.13元，多计算了1500元。综上所述，一审法院判决划分责任不合理、部分赔偿项目不合理，明显的偏袒被上诉人，有失人民法院审理案件应当公平、公正的原则，严重地损害了上诉人的合法权益，上诉人特此提起上诉，请求二审人民法院支持上诉人的上诉请求。刘永兵答辩称：上诉人的上诉理由不成立，没有法律依据，请二审法院维持原判。谢俊答辩称：同意上诉人的上诉请求。刘永兵向一审法院起诉请求：判决两被告赔偿因交通事故所致的各项损失共计146886.74元。一审法院认定的事实：1、涉案小客车湘Ｋ×××××的车主为被告谢俊，被告娄底人民财保公司为湘Ｋ×××××小客车承保了交强险和不计免赔的50万元商业三者险。涉案两轮摩托车，无牌照、车上加装了遮阳伞。摩托车车主为聂晓梅，无摩托车驾驶资质。2、2019年4月4日17时30分许，原告刘永兵与丈夫聂晓梅一起，接放假的初中生女儿聂媚回家。原告刘永兵坐中间，左手提着塑料袋，摩托车骑行中塑料袋会迎风飘起，车尾坐着女儿聂娟。摩托车沿着湘乡市毛田镇白杨村水泥公路骑行到弯道地段，弯道内侧路旁是山堪，弯道外侧路边无山，摩托车车速稍快驶出弯道不远居中骑行，迎面碰上了车速不快的湘Ｋ×××××小客车，小客车由被告谢俊驾驶，小客车稍微停顿了一下，摩托车司机伸出左脚朝路面踩了一下，摩托车向右别车，两机动车相会几乎是贴身而过。摩托车失控驶出路面与山堪发生碰撞，把刘永兵的右腿胫骨折断、右外踝粉碎性骨折。刘永兵声称，摩托车受损、手提塑料袋被刮擦并导致摩托车失控的事实，无证据证实。事后，湘乡交通警察大队做了调查。摩托车司机在交警面前陈述，当时他自己没有感觉到碰撞，是他妻子事后告诉的，他妻子讲她的左脚与小客车碰了一下。小客车司机在交警面前陈述，两机动车会车后一段距离摩托车才驶出路面但没有摔倒，小客车司机见摩托车没事便继续驾车前行。3、湘乡市交警大队，对本次交通事故依职权调查后，确认两车没有发生过接触，但对小客车与摩托车司乘人员是否有过接触无法判定，从而导致事故成因和责任无法确定，便于2019年4月23日出具道路交通事故证明，证明两机动车相会时，摩托车为了避让小客车与路旁山堪发生碰撞，发生了刘永兵右腿受伤的交通事故。4、刘永兵右腿受伤，在娄底市骨伤科医院住院治疗18天后转门诊治疗，其伤情经东方司法鉴定所评定，后续治疗费3000元左右，误工期、护理期和营养期分别为180、90和60日，右踝关节活动受限构成十级伤残，右胫骨中下段骨折、外踝骨折切开复位内固定术后，适时拆除内固定，发生费用6500元左右，届时再休息30天，一人护理15天。5、刘永兵之母名叫刘裕吾，本次交通事故时已经年满71岁，育有5个儿女。6、双方商定非医保用药按住院医药费的15%扣除。7、小客车离开现场事出有因，后虽被办案机关查获，但不构成肇事逃逸。8、住院医药费28371.56元。9、营养费2800元。10、住院期间的伙食补助费900元。11、后续治疗费9500元。12、误工费，按农林牧渔业平均工资计算误工期210天，为25713.78元。受害人主张按建筑行业年平均工资计算，保险人主张计算至定残前一日，均与本案事实不符，法院均不予采纳。13、护理费17613.24元。14、交通费酌情认定180元。15、被抚养人生活费2289.78元。16、残疾赔偿金，按农村居民全年人均可支配收入计算为28186元。受害人主张按城镇居民全年人均可支配收入计算与本案事实不符，法院不予采纳。17、精神抚慰金，根据双方过错程度大小，计算2000元。18、摩托车损失，没有证据证明损失发生，法院核定不予赔偿。19、鉴定费1500元。20、诉讼中，原告表示摩托车司机在本次交通事故中所应当承担的责任，原告自愿负担。一审法院认为，本案法律争议的焦点是在两机动车没有任何接触的交通事故中是否存在侵权赔偿的问题。我国道路交通安全法规定，在没有交通信号的道路上驾驶机动车，应当在确保安全、畅通的原则下通行。小客车与摩托车在狭窄的乡村山路会车，道路上当然不存在中心隔离带或者中心线，两机动车都应当减速，靠右行驶，并保持必要的横向安全距离，两机动车过于横向贴近、安全间距得不到保障时，靠山堪的摩托车应当让不靠山堪的小客车先行。显然，两机动车都违反了安全、谨慎驾驶的义务，都没有采取有效的安全措施保持必要的横向安全距离来会车，两机动车都犯有相同的过错，都实施了危险驾驶的行为，即使两机动车没有任何接触，也都应当对间距过少而危险会车所引发的交通事故承担各自相应的责任。当然，双方各自过错程度不同。至于双方责任大小，应当根据当时危险会车的实际情况来确定。小客车虽然车速不快，但是会车前稍作停顿而又不彻底，对交通事故的发生承担次要责任，其具体责任比例按交通事故发生的原因力大小负担40%的责任。摩托车无牌照，违法加装遮阳伞，摩托车司机无证驾驶，违法搭载两人，在会车前减速不明显，只是用一只脚朝路面踩了一下，向右边别车而强行通过，由于两机动车几乎是贴身通过，危险会车致使摩托车把控不住而驶出路面与山堪相撞，从而造成作为摩托车搭乘人员的原告受伤，摩托车司机对交通事故的发生应当承担主要责任。在摩托车上路行驶存在诸多违法的情况下原告仍然搭乘，对交通事故的发生也要承担相应的责任。摩托车一方的具体责任比例，鉴于原告与摩托车司机是同一个家庭的成员，原告自愿负担摩托车司机应当承担的责任，原告与摩托车司机因事实上有牵连可以作为一方共同承担责任，其责任比例负担60%为宜。本案原告因交通事故所致的各项权益损失共计为122054.36元，由当事人按到上述责任比例依保险法进行如下分摊。交强险医疗费用赔偿限额项下的细目，包括住院医疗费、营养费、住院伙食补助费和后续治疗费四项，合计金额为41571.56元，因为超过医疗费赔偿限额，前一项由交强险负责赔付10000元后，尚有未分摊损失31571.56元。对该损失金额，其中18371.56元住院医疗费，扣除非医保用药2755.73元后，医保用药为15615.83元，后三项金额为13200元。对于非医保用药，小客车司机负担40%，即1102.29元，余下的由原告负担。对于医保用药，应由小客车司机负担40%，即6246.33元，余下的由原告负担。应由小客车负担的医保用药6246.33元，由商业三者险负责赔付。后三项金额13200元，应当由小客车负担40%，即5280元，由商业三者险负责赔付。对于交强险死亡伤残赔偿限额项下的细目，包括误工费、护理费、交通费、被抚养人生活费、残疾赔偿金和精神抚慰金，合计金额75982.80元，没有超过死亡伤残赔偿限额，由交强险全部负责赔付。鉴定费1500元，是受害人为确定保险标的损失大小而发生的必要费用，保险法规定应当由保险人负担，保险人不得通过保险合同的约定免除其法定义务，鉴于小客车司机损失分摊比例为40%，因此该费用由保险人在商业三者险中理赔600元。本案中，小客车驶离现场，不构成商业三者险中约定的免责事由，商业三者险在保险责任范围内应当承担上述的赔偿责任。综合上述分析，由被告谢俊负责的赔偿项目为非医保用药，计1102.29元。由被告娄底人民财保分公司负责赔付的项目为交强险限额赔偿项目、商业险赔付项目，合计99609.13元。其他损失由原告刘永兵自己负担。原告主张摩托车损失赔偿，因无证据证实，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三条、第四十二条、第四十九条、第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一项、第四项，《中华人民共和国保险法》第十九条第一项、第六十四条，《最高法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、由被告谢俊赔偿原告刘永兵损失共计1102.29元。二、由被告中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司赔偿原告刘永兵损失共计99609.13元。三、驳回原告刘永兵的其他诉讼请求。上述赔偿款汇入湘乡市人民法院代管费专户（开户行：湖南湘乡农村商业银行股份有限公司，户名：湘乡市人民法院，账号：82×××43）中，限本判决生效后十日内履行完毕。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费收取3236元，由原告刘永兵负担1940元，被告谢俊负担1296元。二审期间，双方均未提交新证据。经审理查明，对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、谢俊驾车驶离事故现场是否符合商业三者险拒赔的情形。谢俊与娄底人民财保分公司签订的保险合同第24条第2款第1项的约定，驾驶人在事故发生后，未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车离开事故现场，保险公司不负责赔偿。本院认为谢俊驾驶被保险车辆离开事故现场不符合上述情形，分析如下：其一受湘乡市公安局交通警察大队的委托，湖南迪安司法鉴定中心对被保险车辆与摩托车司乘人员是否发生碰撞进行痕迹鉴定，鉴定结论为湘Ｋ×××××轿车与无号牌二轮摩托车没有相对应的接触痕迹，但不能确定事故发生时湘Ｋ×××××轿车是否与摩托车司乘人员有接触。其二根据湘乡市公安局交通警察大队作出的湘公（交）证字［2019］第0003号道路交通事故证明，对事故成因的分析，“痕迹鉴定意见和当事人陈述和辩解及相关视频资料，无法确定双方当事人在此交通事故中是否接触，交通事故基本事实无法查清，成因无法判断。”因此，无证据证明机动车驾驶人谢俊在事故发生时与摩托车发生了接触，与摩托车上的司乘人员发生了接触，不能排除谢俊认为其与摩托车之间无交通事故的发生，无需停留现场的可能性。因此本案中被保险车辆驶离现场，不构成商业三者险中约定的免责事由，上诉人应在商业三者险的保险责任范围内承担赔偿责任。二、责任划分比例、营养费、鉴定费的认定问题。关于责任划分比例，一审法院依据交通事故中双方的过错程度确定谢俊承担次要责任，按40%的比例承担赔偿责任，并无不妥。关于营养费，一审法院根据司法鉴定意见书评定刘永兵的营养期为60天，根据刘永兵的实际情况，酌情认定营养费2800元，并无不妥。关于鉴定费，此费用系因确定刘永兵的损失所产生的必要费用，机动车交强险及商业三者险的保险条款并未规定鉴定费非保险公司的理赔范围，故上诉人认为不应当由其承担鉴定费的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，一审判决认定由上诉人负责赔付的项目为交强险限额赔偿项目85982.80元，商业三者险赔付项目12126.33元，合计98109.13元，多计算了1500元，本院予以纠正。综上，中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司的上诉部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，赔偿金额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2707号民事判决的第一、三项；二、变更湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2707号民事判决的第二项：由中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司赔偿刘永兵损失共计98109.13元。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费141元，由中国人民财产保险股份有限公司娄底市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小平审判员  周 粤审判员  周 尧二〇一九年十二月十七日书记员  陈 娜