文书内容河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终6677号上诉人（原审被告）：张占朋，男，汉族，1976年5月16日生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：张冬冬，河南廉贞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢大飞，又名邢飞，男，汉族，1986年12月15日生，住河南省栾川县。委托诉讼代理人：蔡荣贞，河南廉贞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁交毫，又名梁国安，男，汉族，1967年3月19日生，住河南省栾川县，现住洛阳市洛龙区。原审被告：张青竹，女，汉族，1973年9月27日生，住河南省栾川县。上诉人张占朋、邢大飞因与被上诉人梁交毫及原审被告张青竹民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张占朋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梁交毫的诉讼请求；一、二审诉讼费用由梁交毫承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。本案中一审法院认定双方的借贷款项及利息均存在错误。张占朋仅收到梁交毫40万元借款，而并没有收到借条所述的70万元借款，一审法院按照张占朋向梁交毫个别月份还款的情况错误地将本案借款推定为70万元。双方并没有约定利息，在双方的借条并没有任何书面利息约定，一审法院在没有证据的支持下，仅凭张占朋向梁交毫前三个月的还款记录推定双方约定的利息为三分，没有任何事实证据。按照一审法院认定的张占朋向梁交毫直接给付的现金为487000元，张占朋也已经将所借梁交毫的款项偿还完毕，张占朋不应再向梁交毫承担还款责任。邢大飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梁交毫的全部诉法请求；本案一、二审诉讼费用由梁交毫承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足,适用法律错误。邢大飞不承担2013年8月1日与2015年4月19日之内梁交毫给张占朋的两次转账凭证共计19万元，只承担梁交毫给张占朋转账两次共计40万元的转账凭证，而且邢大飞不承担两次转账中的利息。一审判决适用法律错误，只有借款真实存在，担保人才承担保证责任，那么担保人自然不能承担保证责任。借款协议中既约定了张青竹提供商品房屋物的抵押担保，又约定了保证人邢大飞承担连带担保责任。根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。不足部分才由保证人承担保证责任”，一审法院却在判决中没有任何显示，让邢大飞直接承担连带清偿责任，明显违反法律规定。梁交毫对张占朋、邢大飞上诉共同辩称：70万元条子是借款时将之前的欠款算在一起形成的，利息约定为月息三分，两月付一次息，两个上诉人都在场，在我的店里。上诉人给我支付的利息也可以证明利息约定的就是三分，一审判决正确。担保人当时说的就是担保到还款为止，且我和我的司机都去担保人家中找过担保人。张占朋述称：对邢大飞上诉予以认可，请求支持。邢大飞述称：对张占朋上诉予以认同。张青竹未到庭未提交答辩状。梁交毫向一审法院起诉请求：1.判令被告张占朋偿还原告借款本金700000元及利息，被告邢大飞、张青竹承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张占朋于2016年4月30日给原告出具借条一张，内容为：“今借到梁交毫现金人民币柒拾万元整。（￥700000.00元）”，借条落款处有被告张占朋的签字按印并书写了张占朋的身份证号码。同日，被告邢大飞与张青竹分别向原告出具了担保书，为该笔借款提供连带担保责任，担保期限为两年。被告张青竹出具的担保书中写明愿以其名下位于栾川山城半山8幢1单元502号房产作为抵押，商品房买卖合同编号：CF-2000-0171。原告提交了借条出具前的银行转账凭证二份，时间分别是2013年8月1日与2015年4月19日，此二份凭证拟证明原告梁交毫分两次转给被告张占朋各95000元，共计190000元，对于该两笔转款，被告张占朋的质证意见是这是借条之前与原告相互之间的经济交往，早已结清，但对其质证意见并未提交相关证据支持。原告还提交了借条出具后的银行转账凭证拟证明2016年5月1日，原告梁交毫通过银行转给张占朋350000元，王窕（梁交毫之妻）于2016年5月23日通过银行转给被告张占朋63400元。庭审中，原告与被告张占朋均认可原告于2016年5月18日转账给被告张占朋50000元，借条出具后的借款支付数额可以认定为463400元。原告称以现金方式支付给被告张占朋50000元，提供了证人朱某、胡某的书面证言，但朱某与胡某并未出庭作证，该50000元无法确认。被告张占朋提交的向原告梁交毫以及原告在庭审中认可的收款人王窕、朱某等转款的证据可以证明被告张占朋于2016年6月26日、2016年8月28日、2016年9月28日、2016年10月27日共计向原告梁交毫之妻王窕转款156000元，于2017年1月8日至2018年4月3日期间共计向原告梁交毫本人转款306000元，每次转款的时间、数额均不固定，再加上原告认可的被告张占朋通过微信转款的25000元，以上转款金额共计为487000元。一审法院认为：本案的争执焦点是原告是否完整地向被告张占朋履行了700000元的出借义务、是否约定有利息以及担保人的担保期是否逾期。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”结合本案情况，被告张占朋向原告出具了借条，明确借款数额为700000元，原告提交的证据已经双方在庭审中认可的付款额共计为653400元，原告虽然提交了书面证人证言，证明以现金方式支付出借款50000元，但因证人未出庭，其证言一审法院不予采信，但是，被告张占朋向原告在出具借条后向原告之妻王窕的前三笔转款均为42000元，时间与数额具有一定的规律性，与原告所述的双方口头约定月息为3%，每两个月付息一次的情况相吻合（700000元×3%×2个月），被告张占朋若未收到700000元借款，不应该、也不会向原告连续按约定支付利息，故一审法院对于被告张占朋所述不予采信，原告的该部分情况所述符合情理，一审法院予以采信，认定被告张占朋向原告出具借条前后，原告已履行向被告张占朋支付700000元的出借义务，且双方存在约定月息为3%，每两个月付一次利息，借期为两年的事实。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”被告邢大飞与张青竹出具的担保书写明的担保期为两年，截止时间为2018年5月1日，与主债务履行期间相等，依法应视为没有约定，保证期间应算至2018年11月1日止，原告于2018年7月20日向一审法院提起诉讼，不超过保证期间，故被告邢大飞与张青竹所主张担保期已过期的抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”被告张占朋通过多种方式已经向原告支付款项共计487000元，经计算折合，一审法院认定被告张占朋已经向原告付息23个月又多出4000元，即付息至2018年3月底又多出4000元，之后的利息应按年利率24%计算。被告在庭审中辩称中言称原告拿走其经营的石头价值586000元，因缺乏证据，一审法院不予认可。被告张青竹出具的担保书中虽然写明以其名下房产抵押，但并未办理抵押登记，该抵押依法不成立。被告张青竹经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃，应当承担对己不利的法律后果。综上所述，一审法院对原告要求被告偿还借款700000元并支付利息的诉讼请求予以支持，利息自2018年5月1日开始按年利率24%计算直至借款还清为止，2018年4月份的利息，被告张占朋应支付14000元，减去已付多出的4000元，应再支付给原告10000元。被告邢大飞与张青竹对张占朋的还款义务承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经合议庭评议判决：一、被告张占朋于判决生效之日起十日内立即偿还原告梁交毫借款本金700000元；二、被告张占朋于判决生效之日起十日内立即支付原告梁交毫借款本金700000元在2018年4月份的利息10000元；三、被告张占朋于判决生效之日起十日内支付原告梁交毫借款本金700000元的利息（利息自2018年5月1日起按年利率24%的标准计算至借款付清之日止）；四、被告邢大飞、张青竹对判决第一项、第二项、第三项中被告张占朋的还款义务承担连带责任；五、驳回原告梁交毫的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10800元、保全费4520元，共计15320元，由被告张占朋、张青竹、邢大飞共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。法庭询问张占朋：“你主张2013年8月1日和2015年4月29日借款早已偿还，你提交了什么证据？”，张占朋回答：“没有证据。”其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，关于案涉借款实际出借金额问题，张占朋认可梁交毫向其支付400000元，但梁交毫于2013年8月1日、2015年4月19日分两次向张占朋转账共计190000元，张占朋主张该两笔款项早已结清但并无证据支持，另外，2016年5月1日，梁交毫之妻王窕向张占朋转账63400元，故梁交毫有证据证明的出借款项为653400元。张占朋上诉主张出借金额为400000元，与查明事实不符，本院不予支持。但对梁交毫主张现金交付的50000元，张占朋不予认可，梁交毫亦未能提交有力证据予以证实，无法确认，故梁交毫向张占朋的实际出借金额应认定为653400元。关于利息问题，虽双方在借条上未写明利息，但根据张占朋单笔还款金额与借条载明金额之间呈现出一定比例关系以及其在借款期限内持续多笔小金额还款的情况，一审法院对梁交毫关于双方口头约定月息3%的主张予以采信并无不当。张占朋已分多笔还款共计487000元，单笔还款超过当期应付利息（已付利息按年利率36%计算）的应冲抵本金，故应根据实际出借金额以及每笔还款的日期、金额进行分段计算以确定剩余本息，经分段计算后（详见附表），至最后一笔还款日即2018年6月2日，剩余本金为557023.93元，剩余利息61415.96元。对之后未付利息应以557023.93元为基数按年利率24%计算。张占朋关于其所借款项已归还完毕的主张不能成立，本院不予支持。关于担保范围问题，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案邢大飞出具担保书为案涉借款提供担保，未明确约定担保范围，依法应当对本案查明全部债务承担责任，其上诉主张仅对张占朋向梁交毫转账的40万元本金承担责任于法无据，本院不予支持。邢大飞上诉主张借款协议中既约定了张青竹提供房屋抵押担保，又约定了邢大飞承担连带担保责任，债权人应先就物的担保实现债权，对此本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中债务人张占朋并未提供物的担保，一审法院判令担保人邢大飞直接承担保证责任不违反法律规定，邢大飞该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张占朋、邢大飞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初169号民事判决第二项、第三项、第五项；二、变更洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初169号民事判决第一项为：张占朋于本判决生效之日起十日内偿还梁交毫借款本金557023.93元、利息61415.96元及以557023.93元为基数、按年利率24%自2018年6月2日起计算至实际还清之日至的利息；三、变更洛阳市洛龙区人民法院（2019）豫0311民初169号民事判决第四项为：邢大飞、张青竹对上述张占朋的还款义务承担连带清偿责任；四、驳回梁交毫的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，保全费4520元，共计15320元，由张占朋、张青竹、邢大飞共同负担14520元，由梁交毫负担800元；二审案件受理费10900元，由张占朋、邢大飞各负担5050元，由梁交毫负担800元。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  陈加胜审判员  王 鹏二〇一九年十二月二十三日书记员  刘 丰附：还款分段计算表            日期              还款              天数              本期息              应付息              还息              还本              剩余本金              剩余利息                  2016-04-30                                                                                                        653400                                 2016-06-26              42000               57              36733.61               36733.61               36733.61               5266.39               648133.61               0.00                   2016-08-28              42000              63              40273.07               40273.07               40273.07               1726.93               646406.68               0.00                   2016-09-28              42000              31              19764.11               19764.11               19764.11               22235.89               624170.79               0.00                   2016-10-27              30000           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