安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖01民终8943号上诉人（原审原告）：周学华，男，1968年12月15日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：庞虎，安徽徽美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴成贵，男，1968年4月7日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。上诉人周学华与被上诉人吴成贵买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人周学华及其委托诉讼代理人庞虎，被上诉人吴成贵及其委托诉讼代理人储晓东均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周学华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人石料款875635元：2、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审因周学华与李屋组四位农户代表签订的《开采矿山协议》（原告证据二）未履行进而认定周学华未履行提供石料原料义务错误。该《开采矿山协议》事实并未履行，周学华在一审庭审过程中也向一审法院进行了说明，该协议未履行，但周学华又重新与其他农户口头约定从其山场使用石料，并就该事实进行了举证证明。修路工程牵涉到农户山场并非只有该四户农户山场，不能因为一处未实际履行就进而认定全部未履行。二、一审法院认定吴成贵2018年11月1日付清东渡村民组租赁费及所有费用共计310000元错误。1、该310000费用包含租赁费用，也包含其他费用，但租赁费是吴成贵在东渡石料厂旁经营搅拌站而产生的场地租赁费用，而不是石料厂场地的租赁费用，其他还包括吴成贵日常生活所欠债务以及经营搅拌站以及为石料厂生产而支付的人工费用、机械费用。为石料厂生产而支出的人工费用、机械费用按照双方签订的委托加工协议第2条约定，是吴成贵生产加工至成品石子而当然应承担的费用，搅拌站场地租赁费用、为搅拌站经营所支付的人工机械费用以及其日常生活开支与本案无关。2、退一步来说，即使该310000中有部分是石料厂的租赁费用，那么该费用也是代周学华支付，该行为与本案无关，是另外的法律关系，吴成贵可以另案向周学华主张。三、委托销售的事实也有明确的证据予以证明，2018年1月12日吴成贵出具的《证明》是双方之间对账结算的凭证，虽名称不够规范，但也能够清楚的反映出吴成贵销售给他人石子4889吨（出料4889吨），自己搅拌站混凝土使用了19101.3吨石子，共计23990吨的事实。另从上诉人提供的证据六也可以间接证明被上诉人将石子自用加工成混凝土销售这一事实。根据常理，如果双方之间并无委托销售的事实，那么，被上诉人会将如此重要的对账单出具给上诉人吗？但对于该份关键证据，一审法院却不予审查认定。四、本案的关键争议焦点即东渡石料厂的所有者或经营者是谁这一事实一审法院并未予以审理查明。1、原告诉称以及被告答辩均肯定了东渡石料厂2017午生产加工了石子至少20000余吨，吴成贵在答辩中称“前后经营了大约8个月，最终实生产的石子约两万多吨”，也就是说有两个事实吴成贵是自认的，一是东渡石料厂2017年度生产了2万多吨石子，二是这两万多吨石子是其生产加工的。原告在诉状中也认可该事实，只不过双方对谁是这个石料厂的经者所有者是有争议的。2、为什么说谁是经营者所有者是本案的关键争议焦点？周学华做为原告要证明委托合同的实际履行，有两个方面可以去证明。一是正面证明其履行了委托合同作为委托方的义务，二是从反面证明其是东渡石料厂所有者经营者即可。原被告双方都认可2017年度吴成贵在东渡石料厂生产石子2万余吨这个事实，而周学华只要证明其是东渡石料厂所有者，那么双方之间委托加工关系自然而然的就履行了。这是个逻辑问题，因为周学华作为委托方，吴成贵作为受委托方，如果委托合同没有事实履行？那么这两万多吨石头不可能凭空产生。3、证据的证明既可以是从正面予以证明，也可以从侧面、反面通过逻辑推理予以证明，一审法院未审查如此重要的争议焦点，只是审查委托合同关系正面证据，且不说其认定证据不充分是否合理，其仅审查正面证据这一点即有失偏颇。综上，原审判决基本事实不清，适用法律错误，请求二审依法查明事实，支持上诉人所有诉讼请求，以维护上诉人合法权益。吴成贵二审辩称：一、委托加工石子的协议签订后，周学华没有履行提供石料原材料的义务，委托加工石子的协议没有履行。2016年10月24日双方签订了一份委托加工协议，周学华作为甲方负责提供石料开采的矿山、加工场地、周边环境、生产和加工的手续等，吴成贵作为乙方负责机械设备和生产，协议中还要求乙方的生产能力每月不低于5万元／吨，合同签订5年，最低要保证生产期不少于12月，也就是不低于60万吨的加工任务。但是吴成贵按协议约定，投入巨资购买设备进行安装后，周学华却无法履行自己的承诺，与群众和村委会签订的协议都没有履行，没有地方可以开采矿石，造成石子厂无法正常投入生产。周学华所谓的“石子厂”，除了几份一纸空文的协议和一块场地外，没有任何实际投入；相反吴成贵按照5万吨／月的生产能力进行投资，投资后发现始终没有石头可以开采、加工时，发现被骗了。投资这么多又无法撤回，骑虎难下，为了减少损失，吴成贵只好自己找到石子厂的场地出租方，支付费用取得使用权，到当地周边矿山中购买石料运回加工厂加工，自己重新与当地老百姓协商（不是周学华签订协议的四家农户），在他们家山场开采矿石，勉强进行生产，后期所有的费用都是吴成贵承担的。对此，周学华当时都同意了，所以前后两年期间周学华也没有提出任何异议。所以，双方之间的委托加工协议并没有实际履行。吴成贵的石料是自己购买的，这有一审时向法院提交的支付石料款或运费的条据为证，也有从当地老百姓手中购买的（因修路老百姓家山场开采出的石子卖给了吴成贵），这有吴成贵的付款清单和证明为证。周学华认为提供了石料不是事实。1、其一审提交的证据四，本身就是一份伪证，一审法院也未采信，该证明中提到“利用道路拓宽石料石渣作为原材料”并没有说清楚是谁有偿取得这些“石料石渣”；2、其一审提交的证据八，是几张照片，无法证明其提供了石料原材料；3、其一审提交的证据九、十一审法院对其真实性未采信，周学华故意混淆事实，将后期吴成贵的石子加工行为与前期准备开办的石子加工厂有意混淆，让群众误以为出售给吴成贵的石子就是卖给周学华的石子加工厂的，误认为吴成贵支付的石子款或者场地租金都是周学华付的，周学华以欺骗的方式取得了这些证据。二、周学华没有履行其他委托加工协议的义务。根据协议约定，周学华除了提供原材料或原材料的开采山场的义务外，还有义务保证场地和道路三通一平确保八轮通过、办理石子厂的生产手续、支付石子厂所占场地的费用、确保石子生产总量不低于60万吨等。但周学华除了前期完成了场地签约、通电等事项外，吴成贵进驻后因为资金等原因没有再投入，后期石子厂所有的费用都是吴成贵承担的，包括土地租金、复垦费用等。周学华上诉还提出，2017年9月6日受到环保部门行政处罚，由周学华参与处理，也可证明其履行了委托加工义务。这也不是事实，该处罚是对安徽浩源建设工程有限公司作出的，因前期石子厂由周学华申请办理的，所以将周学华列为现场负责人，但罚款是浩源公司承担的，在浩源公司与吴成贵的案件中（岳西法院处理，后和解撤诉），最终由吴成贵承担，周学华不能提供行政处罚决定书和罚款收据原件就可以说明。三、周学华没有委托吴成贵销售石子。周学华上诉状中认为，其委托吴成贵将石子销售给了吴成贵开办的搅拌站，是周学华一方的自说自话，没有提供任何证据证明。一审中，周学华认为他将所谓“委托加工的石子”60元／吨销售给了吴成贵，吴成贵对外销售“赚取其中差价”，以买卖合同纠纷立案后庭审中变更为委托加工合同纠纷，现上诉有认为“委托被上诉人将成品石子销售给搅拌站使用”，前后陈述和主张反复不一，所以我们也希望法庭能够让周学华明确，其主张的价款究竟是委托加工石子的价款，还是买卖石子的价款，还是委托销售石子的价款？四、《证明》不是与周学华的结算凭证。该《证明》确认石料厂出料4889吨，混凝土19101.3吨，与本案毫无关联，这是吴成贵与合伙人范杰之间的对账，周学华以不正当的手段从过磅员范国红手中拿去的，一审时范国红已经提供了书面证明。该证明与本案无关，可以从以下两点看出：1、如果真如周学华所说的是对账单，那么为什么只有吴成贵的签名没有周学华的签名呢?2、如果是双方就加工后的成品石子数量进行对账，证明中载明“石料厂出料4889吨”，在日期签名后又载明“混凝土19101.3吨”，双方核对石子的数量与混凝土有什么关系呢？该证明是吴成贵与范杰之间的对账，范国红是范杰的哥哥，所以由范国红写了证明，吴成贵签字了，因为上面数字是小写的，吴成贵在签字时特别备注了大写的数字，整个证明中没有只字片言看出与周学华有丝毫关系。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。周学华向一审法院起诉请求：1、判令吴成贵立即向周学华返还石料款875635元；二、本案全部诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、公告费等）由吴成贵承担。一审法院认定事实：周学华(乙方)与岳西县菖蒲镇溪沸村委会(甲方)签订一份《协议》，协议约定乙方在甲方所辖李屋组片区拓宽路基并开挖山石，双方达成协议如下：一、开采所需的证件如要办理，由乙方办理，甲方给予配合，开采办证等责任主体，生产安全及办证所需所有费用由乙方承担；二、溪沸大桥(限载30吨)至开挖区域道路开采期间的加固，维护整修所有材料、机械、人工费用由乙方承担；甲方负责环境协调；三、开采所占山场、耕地、青苗等涉及农户需补偿的由乙方和当地涉及组和农户协商，直接支付，甲方可参与协调；四、开采区的后期(或中途停止开发)复垦，河沟清理等费用由乙方承担支付，如未恢复甲方有权扣留乙方生产机械；五、溪沸村委会按乙方开挖出来的下山黑石块按叁元/立方，石英石按壹拾元/吨提取道路建设基金；乙方按每月累计数量一次支付款项至甲方……。2016年7月11日周学华(甲方)与李银山、李学林、李邵南、程根保(乙方，为李屋组农户代表)就石头开挖相关事宜达成协议。双方签订《开采矿山协议》一份，协议对相关事项进行了约定。2016年10月24日周学华(甲方)、吴成贵(乙方)、陈艾笑(丙方，担保方)签订《协议》一份。协议内容如下：三方共同协商岳西县菖蒲镇道路拓宽工程及道路中的用料。现甲方委托乙方生产加工，丙方为乙方合同的履行向甲方提供连带担保事宜，现经甲乙丙三方协商达成下列协议：1、乙方进场的生产设备及生产线不能低于5万吨/月。2、乙方负责生产开采、爆破、挖运、清表、生产加工至成品交付给甲方，甲方按每吨计价23.5元给乙方，另加1元给丙方作为担保金(以乙方交付为准)。石粉按市场销售价甲乙双方各得50%，结算方式每月结算一次，并且当月付清。……4、甲乙双方合同签订5年，最低要确保生产期不少于12个月，达不到12个月生产期，甲方按照前期每月生产量补给乙方。5、甲方保证三通一平确保后八轮车通过以及征地、环保、地方老百姓的协调工作，确保不干扰生产。……7、住房由甲方提供，电费由乙方承担，甲方负责提供炸药，炸药费有乙方承担……。上述协议签订后，吴成贵进场进行设备及生产线安装，未在李屋组山场开采，周学华与李银山、李学林、李邵南、程根保(乙方，为李屋组农户代表)签订的《开采矿山协议》并未履行。2018年1月12日吴成贵出具一份证明，内容为“东渡石料厂出料4889吨，混凝土19101.3吨，合计贰万叁仟玖佰玖拾吨。”另吴成贵于2018年11月1日付清东渡村民组租赁费及所有费用计310000元。一审法院认为：本案周学华起诉时以买卖合同纠纷案由起诉，后周学华在辩论中认为双方系委托加工、销售合同关系，应按委托合同处理，对此该院认为法院审理案件应围绕原告的诉讼主张进行，结合周学华在辩论时的主张，将本案案由确定为委托合同纠纷。周学华主张其委托吴成贵加工、销售石子，吴成贵应当在扣除加工费后返还其石料款875635元，但周学华未能举出充分证据加以证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的法律后果。首先，周学华应当提供证据证明其将相应的石料(原料)提供给了吴成贵进行加工，或者是周学华直接购买石料提供给吴成贵，或者是吴成贵按照约定从周学华购买的山场开采获取原料。本案中周学华提交了两份协议，一份系其与岳西县菖蒲镇溪沸村委会签订的《协议》，一份系周学华与李屋组四位农户代表签订的《开采矿山协议》；对于第一份协议周学华未举证其履行了该协议的义务，而第二份协议，从吴成贵提交的证明及吴成贵也认可该证明的真实性，可以确认，该份协议并未履行。故周学华并未能举证证明其履行了向吴成贵提供原材料的义务。其次，周学华提交了双方之间签订的《协议》，该协议约定周学华委托吴成贵加工石料，但未就其已履行合同义务举出充分证据加以证明；另周学华称后来双方口头约定由其委托吴成贵将加工完成的石料进行销售，但对委托销售的事实亦未能提供证据予以证明，故周学华主张的该事实亦不能成立。最后，周学华主张双方约定销售石子的价格为每吨60元，并提交村委会证明加以证明，首先该证明不符合证明的形式要件，无村委会负责人或具体经办人员的签名，另外村委会亦无资格对该事实作出证明，故周学华该项主张依据不足，不予采信。另周学华主张吴成贵已销售23990吨石料，亦无任何事实依据，因为从周学华提交的证明(吴成贵出具)，无法得出吴成贵销售23990吨石料的事实。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告周学华的诉讼请求。案件受理费12560、减半收取6280元，由周学华负担。上诉人周学华在二审提供以下证据：证据一：协议；证明：周学华系东渡石料厂所有者、经营者的事实，周学华2016年9月27日于程渡应、王磊、王国宏处转让东渡石料厂的事实。证据二：情况说明；证明：周学华按照约定提供加工石料原料的事实。证据三：情况说明；证明：吴成贵经结算使用、销售23990元石子的事实。证据四：情况说明，证明目的同上。证据五：欠条；证明：周学华按约定提供加工石料原料的事实。被上诉人吴成贵质证意见为：上述证据均不是新证据。证据一与本案没有关联性，上诉人签订了该份协议并不表明上诉人就建立了石子加工厂，更不能证明其系石料厂的所有者、经营者；证据二不是事实，吴成贵加工石子在当地的群众手中买了部分石料，吴成贵支付了相应的价款，该证明中陈述周学华从其处买了4万吨石料，每吨1.6元，该情况吴成贵不清楚，也没有将这些石料交给吴成贵委托加工；证据三、四书写情况不属实，吴成贵与两位证人之间没有所陈述的算账过程，且一审时周学华陈述石子数量的证明来历时没有提到该两位证人，且认为是他与吴成贵直接算账将证明条据交给周学华；证据五欠条中一部分内容应该是吴成贵书写，其他内容是事后补写，从该欠条看吴成贵向程某出具欠条支付其山场费，就足以说明上诉人没有尽到委托加工协议的义务，因为开采石料的山场应当由上诉人提供和付款。被上诉人吴成贵二审为证明其主张，向本院提交以下证据：证据1：程金明的证明；证明：石子厂的地租、河租、李屋组的山场费用、复垦费用等合计31万元，都是吴成贵支付的。证据2：岳西县菖蒲镇溪沸村学堂组、凤形组、东渡组等三位组长的说明；证明：三位组长对《情况说明》（上诉人向一审法院提交的证据十）的签字经过，后一次支付的河床土地租金和复垦费用，均是吴成贵委托程金明代付的，不是周学华支付的。证据3：（2018）皖0828民初2054号案件中，吕贤照提交的补充证据目录；证明：在吕贤照起诉吴成贵及第三人安徽浩源建设工程有限公司案件中，吕贤照（浩源公司的实际施工人）向法庭提交了环保处罚决定书，罚款25000元已由浩源公司代付。此次查处与罚款均与周学华无关。证据4：吴成贵银行流水清单；证明：2017年8月31日是吴成贵支付给程某5000元。上诉人周学华质证意见为：证据1,吴成贵支付的31万元是搅拌站的土地占用费用，且2018年以后石料厂没有再生产，我方一审提供的证据有程金明向我方陈述31万元的组成，4万多元的石料费用是给村民组的代付款项；证据2，并非是事先写好的说明，是根据陈威翰（音）口述代理人所写，且未说搅拌站占有费用是我方支付；证据3，环保局罚款是浩源公司帮我代付的，且与本案无关联性；证据4，款项是石料厂给了吴成贵，吴成贵将款项给程某。上诉人周学华在二审申请证人程某、孙某、朱某出庭作证，证明：石料厂的经营者所有权人是周学华；2018年1月12日的证明可以证实吴成贵从东渡石料厂销售使用的石子共计23990吨的事实。被上诉人吴成贵质证意见为：2018年1月12日证明是吴成贵与范杰的算账证明，证人孙某、朱某没有参与这次算账，他们向法庭做的是伪证，请求保留庭审录音录像并调取一审的录音录像；两位证人证言非常一致足以看出证言的不真实性；对证人孙某的身份有异议，因为一审他全程参与了旁听，且其是周学华的合伙人；孙某证明石料原材料是周学华购买且支付费用，仅是听周学华陈述的；周学华与吴成贵签订协议是2016年10月24日，当时孙某并未与周学华签订合伙协议也未进驻石子厂。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见及举证、质证意见，本案争议焦点为：1、周学华与吴成贵之间是否存在委托加工销售合同关系；2、周学华是否按照协议约定向吴成贵履行了提供石料原材料的义务；3、吴成贵在案涉东渡石料厂加工生产的石子与周学华是否存在关联；4、周学华要求吴成贵返还石料款875635元是否具有事实依据？根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，周学华、吴成贵双方于2016年10月24日签订了一份协议。该协议约定周学华委托吴成贵进行石子生产加工，吴成贵负责生产开采、爆破、挖运、清表、生产加工至成品交付给周学华，周学华按照每吨计价23.5元给吴成贵作为加工劳务费，按照该协议的约定，吴成贵仅负责加工生产，并不负责销售成品石子，现周学华主张后来双方口头协商达成一致，由周学华将所生产的石子以每吨60元的价格卖给吴成贵，周学华事实确未向吴成贵支付过加工劳务费用，显然双方并没有实际按照2016年10月24日的协议履行，吴成贵对周学华主张的委托其销售成品石子的事实不予认可，对双方之间存在委托销售合同关系的事实，周学华未能提供证据加以证明；吴成贵虽然认可其在案涉东渡石料厂生产加工石子20000余吨，但认为系自己自行加工生产，与周学华无关，周学华主张向吴成贵提供了加工石子所需的石料原材料，一审时，周学华提交了其与李银山等四农户的协议以及与溪沸村委会的协议，证明了其履行了提供石料原材料的义务，但该两份协议均未实际履行，二审中，周学华举证证明其从程某处购买石料，但付给程某的山场钱5000元系吴成贵支付，周学华诉称在修路的项目部购买了石料交给吴成贵交工生产石子，但双方之间没有任何交接手续，同时周学华也未能提供购买石料的付款凭证，故周学华主张向吴成贵提供了加工石子所需的石料原材料缺乏证据证明，本院不予采纳。周学华上诉主张“东渡石料厂”的产权属其所有，所以“东渡石料厂”加工生产出料的石子当然就属其所有，本院认为，“东渡石料厂”没有办理工商登记，不是一个法律上的经济实体，周学华通过签订协议转让过来的仅仅是一块场地，相关费用也不是全部由周学华支付，如果吴成贵是受周学华委托将周学华提供的石料原料加工生产石子，基于双方之间的委托加工关系，加工出来的石子当然属于周学华所有，但吴成贵自己购买石料，使用自己的机械设备、人员、费用自行加工生产出来的石子，难以认定与周学华存在关联。周学华提供的2018年1月12日证明上并无周学华签名，从其内容上看不出与周学华存在关联，仅凭证人孙某、朱某的证言，不足以认定该证明系吴成贵与周学华的对账结算凭证，故周学华要求吴成贵返还石料款875635元缺乏事实和法律依据，周学华对其主张未能提供充分证据予以证明，依法应承担不利后果。综上，周学华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12560元，由上诉人周学华负担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王政文审判员  刘松柏二〇一九年十二月二十七日书记员  乔思齐附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。