湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再370号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人）：郴州市广日电梯销售有限公司，住所地湖南省郴州市万华路万华商业广场F栋302号。法定代表人：黄桂平，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王锋，湖南纲维律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺律川，湖南纲维律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：邓晓斌，男，1974年4月1日出生，汉族，湖南省桂阳县人，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：李胜，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙想红，广东君言（长沙）律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：李建华，男，1975年11月1日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，住湖南省郴州市，现于湖南省郴州监狱服刑。二审被上诉人（一审被告）：彭小海，男，1967年7月18日出生，汉族，湖南省桂阳县人，住湖南省桂阳县。申诉人郴州市广日电梯销售有限公司（以下简称广日公司）与被申诉人邓晓斌、二审被上诉人李建华、彭小海民间借贷纠纷一案，广日公司与邓晓斌均不服湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民终332号民事判决，向本院提出再审申请，本院作出（2016）湘民申1357号民事裁定，指令湖南省郴州市中级人民法院再审本案。湖南省郴州市中级人民法院作出（2017）湘10民再29号民事判决。广日公司不服向湖南省人民检察院提出申诉，湖南省人民检察院作出湘检民（行）监[2017]43000000206号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）湘民抗24号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。湖南省人民检察院指派检察员伍松林、黄浪出庭，申诉人广日公司的委托诉讼代理人王锋、贺律川，被申诉人邓晓斌的委托诉讼代理人李胜到庭参加诉讼。二审被上诉人李建华经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，二审被上诉人彭小海经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。湖南省人民检察院抗诉认为，原再审判决认定广日公司应对李建华于2012年5月6日向邓晓斌所借120万元借款承担担保责任，系适用法律错误。理由：1.李建华以广日公司名义为邓晓斌借款120万元担保，并加盖广日公司的印章，系无权代表行为，再审判决对此予以认定。经司法鉴定，《借款单》加盖广日公司印章系李建华私刻，表明李建华超越权限以广日公司名义为个人债务提供担保。2.邓晓斌未尽到债权人的合理审查义务。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。据此，相对人知道或者应当知道法定代表人、负责人超越权限的，代表行为无效。结合本案实际情况，应认定邓晓斌未尽到合理审查义务，并非善意相对人。第一、李建华同时以个人名义借款和以广日公司名义提供担保，具有明显超越代表权的外观。第二，邓晓斌未尽到法律规定的注意义务。《中华人民共和国公司法》第十六条规定公司为股东提供担保必须由特定决策机构并按照专门程序作出决议，该法律规定是对公司担保的限制，一经公布即具有公开宣示效力，从本案查明的事实来看，邓晓斌并未要求李建华提供公司股东会决议，仅以李建华系广日公司法定代表人及加盖的印章即信赖李建华有代表权，未尽合理审查义务，存在重大过失，不构成合同法第五十条规定的表见代表。第三，原审认为《中华人民共和国公司法》第十六条系规范公司治理的管理性规范，在公司内部具有普遍约束力，不能约束交易相对人，相对人对决议或经股东同意不负审查义务，系适用法律错误。《公司法》第十六条不仅是对公司的限制和要求，也是对担保权人的限制和要求，其效果不仅调整公司内部管理事务，亦规范公司外部交往事务，即相对人应对关联担保承担适度的注意义务，这不仅有利于防止关联担保交易异化为股东掏空公司的工具，也有助于防范法定代表人利用其代表权为自己牟取利益，损害公司、小股东和其他债权人的利益。因此，基于《中华人民共和国公司法》第十六条的形式审查义务理应作为认定相对人善意无过失的考量因素。广日公司申诉称，一、李建华代表广日公司对案涉120万元借款的担保行为系无效担保。其一，《公司法》第16条第2款不仅是规范公司内部治理的管理性规范，对于债权人来说，也应按照此条的规定，对公司的相关决议负有一定的审查义务。其二，最高院副部级专职委员刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上指出，“《公司法》第16条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。”据此，应依法认定案涉担保行为为无效担保。其三，李建华代表公司对外提供担保的行为未经股东会决议，债权人邓晓斌也未对股东会决议进行审查，其行为不能被认定为表见代理。其四，李建华利用法定代表人身份，私刻公章，私自代表公司为自己设定担保，该行为已构成关联交易，严重损害公司利益，为法律所禁止。二、李建华代表广日公司对外签订担保合同，公司不存在过错，且无需承担责任。其一，对于李建华私刻公章签订合同一事，公司完全不知情，亦不具有管理上的过失。其二，刘贵祥在上述讲话中指出：“行为人越权提供担保未经公司追认且不构成表见代表或表见代理，相对人主张由行为人承担相应责任的，应根据《民法总则》第171条之规定，确定行为人的责任。”据此，担保合同被认定无效后，对公司自始不发生效力，相对人和行为人之间应当根据各自的过错承担相应责任。其三，从意思自治的角度来说，李建华实施上述行为显然违背了公司的意愿，公司对此根本无法预测和知晓，因此也不应由公司来承担责任。综上，李建华代表广日公司签订的担保合同不构成表见代表，应认定为无效担保，广日公司对此不承担责任。望判如所请。邓晓斌答辩称，一、借款人李建华是广日公司的法定代表人、董事长及控股股东，借款发生时，李建华既可以作为代表股东进行表决，也可以代表公司进行职务行为。二、加盖的公章从外观形式和编号来看是完全不一致的，申诉人没有证据证明广日公司只有一个公章，这两枚公章在广日公司其他经营活动中也使用过，且公安机关并没有对李建华进行伪造公章的控诉，李建华在职务期间有权启用新的公章，借款合同上加盖的公章不能定性为假公章，只能说明广日公司存在两枚公章。三、抗诉书没有否认借款期间李建华系广日公司的法定代表人，不能认定其超越了权限，被申诉人邓晓斌已经尽到了注意义务。邓晓斌向一审法院起诉请求：判令李建华、广日公司连带偿还邓晓斌借款本金220万元，利息20.25万元，彭小海对其中100万元借款及4万元利息承担连带偿还责任（利息暂计算至2013年10月15日，此后利息另计至借款清偿之日止）。一审法院认定事实：2012年5月6日，李建华以资金周转为由向邓晓斌借款120万元，约定借期暂定半年且口头约定按月利率4%计收利息，当天，邓晓斌向李建华个人建行账户转账120万元，李建华向邓晓斌开具了《借款单》一张，载明“此款以广日公司担保”，并加盖“广日公司”的印章。2013年1月3日，李建华又向邓晓斌借款100万元，约定借期3个月，亦口头约定按照月利率4%计收利息。同日，邓晓斌向李建华的个人工行账户转账100万元，李建华向邓晓斌出具了借条，彭小海在借条上署名担保。2013年5月5日，李建华向邓晓斌出具了一份《还款计划书》，载明总金额220万元，2013年6月10日前还100万元，2013年8月10日前还120万元，到期未还清，按双倍利息计算，且加盖“广日公司”的印章。经湖南正宏司法鉴定中心鉴定，“广日公司”印章系李建华私刻。借款后李建华虽每月支付利息但仅付至2013年7月，且本金一直未还。邓晓斌多次催讨借款未果，故诉至法院。另查明，李建华自2007年12月至2013年8月28日期间，任广日公司的法定代表人、总经理，但2013年8月29日起，李建华不再是公司股东，且广日公司于2013年9月17日变更法定代表人为黄桂平。一审法院判决：一、李建华尚欠邓晓斌借款本金220万元、借款利息101733元（计算方式：120万元的借款本金，按照月利率2%，从2013年8月7日计算至2013年10月15日，1200000×2%÷30×68=54400元,100万元的借款本金，按照月利率2%，从2013年8月4日计算至2013年10月15日，1000000×2%÷30×71=47333元,2013年10月15日之后的借款利息按月利率2%另计至本金220万元清偿之日止），合计借款本息2301733元，此款限李建华在判决生效后十日内清偿给邓晓斌。二、彭小海对李建华应偿还的上述借款本金100万元及产生的利息4万元承担连带清偿责任（利息计算方式：100万元的借款本金，按照月利率2%，从2013年8月4日计算至2013年10月15日，1000000×2%÷30×71=47333元。因邓晓斌诉请利息为4万元，一审法院认定为4万元，2013年10月15日之后的借款利息按月利率2%另计至本金100万元清偿之日止）。三、驳回邓晓斌的其他诉讼请求。邓晓斌不服一审判决，上诉至湖南省郴州市中级人民法院。上诉请求：维持原判第二项，撤销原判第一、三项并改判由广日公司、李建华连带偿还邓晓斌借款本息2301733元，2013年10月25日之后的利息以月利率2%计算至借款清偿之日止。湖南省郴州市中级人民法院二审查明的案件事实与一审法院认定的案件事实一致。二审法院认为，本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点为广日公司是否应对本案的两笔借款承担偿还责任。一、关于李建华于2012年5月6日的120万元借款。李建华就该笔借款向邓晓斌出具的《借款单》上“借款人”处填写的是李建华，并非广日公司，且邓晓斌将借款转入李建华的个人银行账户。《借款单》上未注明借款用于广日公司的经营，邓晓斌与李建华、彭小海亦未提交有效证据证明该借款实际用于公司经营，因此，该笔借款应认定为李建华个人的借款，广日公司不是该笔借款的借款人。《借款单》上明确载明广日公司为该笔借款担保，并加盖了“广日公司”的印章。尽管《借款单》上加盖的印章并非广日公司在公安机关备案的印章，但李建华当时作为广日公司的法定代表人，亲笔写下公司进行担保的字迹并签署本人姓名、加盖“广日公司”的印章，邓晓斌作为善意第三人，已有充分理由确信广日公司对借款进行担保系公司的真实意思表示，故广日公司系该笔借款的保证人。由于《借款单》上未约定广日公司的保证方式，则广日公司应按照连带责任保证承担保证责任。借款双方对该笔借款约定的期限为半年，李建华于2013年5月5日向邓晓斌出具的《还款计划书》上加盖了广日公司的印章，可证实邓晓斌已在还款履行期届满之日起六个月即2013年5月6日之前要求广日公司承担保证责任，故广日公司的保证责任不能免除，其应对该笔借款承担连带偿还责任。《借款单》上载明“利息每月对应日一周内付清”，且借贷双方均认可借款时口头约定按月利率4%计息，原审法院将该笔借款以月利率2%计息符合法律规定。二、关于李建华于2013年1月3日的100万元借款。李建华就该笔借款向邓晓斌出具的借条上“借款人”处仅有李建华的签名，并未加盖广日公司的印章，且邓晓斌将借款转入李建华的个人银行账户。借条上未注明借款用于广日公司的经营，邓晓斌与李建华、彭小海亦未提交有效证据证明该借款实际用于公司经营，因此，该笔借款应认定为李建华个人的借款，广日公司不是该笔借款的借款人。李建华于2013年5月5日出具的《还款计划书》虽就本案的两笔借款共同做出还款承诺，且加盖了广日公司的印章，但并未表明广日公司对该笔借款进行担保，故不能确认广日公司系该笔借款的担保人。因此，广日公司既非该笔借款的借款人也非担保人，不应对该笔借款承担偿还责任。综上所述，邓晓斌的部分上诉理由成立，二审法院对其部分上诉请求予以支持。原一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，且未对诉讼保全费5000元的负担做出处理，予以纠正，判决：一、维持一审判决第一、二项；二、撤销一审判决第三项；三、广日公司对李建华应偿还的借款本金120万元及产生的利息54400元承担连带清偿责任（2013年10月25日之后的借款利息按月利率2%另计至本金120万元清偿之日止）；四、驳回邓晓斌的其他诉讼请求。广日公司与邓晓斌均不服二审判决，向本院提出再审申请。本院作出（2016）湘民申1357号民事裁定，指令湖南省郴州市中级人民法院再审本案。湖南省郴州市中级人民法院再审查明事实与原一、二审查明事实一致。并判决：驳回广日公司及邓晓斌的再审请求，维持二审判决。本院再审补充查明：一、涉案两张借款凭证上借款人的署名均系李建华，未注明两笔借款用于广日公司经营。二、邓晓斌的两笔转账凭证证明借款系打入李建华个人银行账户。三、各方均未提出证据证明涉案借款用于广日公司经营。四、李建华承认两笔借款的利息是通过其个人账户予以支付。五、李建华因挪用资金罪于2013年9月13日被郴州市公安局刑事拘留，于2015年12月2日被郴州市中级人民法院判处其有期徒刑五年六个月。李建华在公安机关的讯问笔录中亦认可系个人借款，在《借款单》和《还款计划书》上加盖的印章系其个人私刻而非公司在有关部门备案的公章，加盖私刻的印章只是为了能借到钱。六、广日公司于2007年12月14日成立，工商登记显示2011年1月25日公司股东为李建华、黄晖两人，各持有50%股权,各出资301万元，李建华为公司法定代表人和实际控制人。七、原广日公司的公司章程对公司担保事项没有作出规定。本院再审查明的其他事实与原再审查明的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点为：广日公司是否为李建华履行向邓晓斌120万元本金及利息的还款义务承担连带保证责任。经查，2012年5月6日，李建华以个人身份向邓晓斌借款120万元，当天，邓晓斌向李建华个人建行账户转账120万元，李建华向邓晓斌开具了《借款单》一张，载明“此款以广日公司担保”，并加盖“广日公司”印章，经湖南正宏司法鉴定中心鉴定，“广日公司”印章系李建华私刻，各方均未提出证据证明涉案借款用于广日公司经营。本院认为，同一民事主体在从事同一民事法律行为过程中，不能同时拥有两个互相有利益牵扯的身份。李建华以个人身份向邓晓斌借款，便不能再以广日公司法定代表人的身份为其个人借款提供担保，除非由广日公司股东会独立做出担保决议，来表明提供担保系出自公司的意志而非李建华个人的意志。但广日公司股东会并未就担保一事作出决议，事实上公司也并不知晓担保一事，借款单上的“广日公司”印章为李建华私刻，广日公司对此并不知情，在广日公司对案涉借款单不予追认的情况下，该无权代表行为对公司不发生效力，邓晓斌要求广日公司承担连带保证责任于法无据，不应支持。综上所述,原再审和二审判决认定基本事实清楚,但认定李建华在借款单上签名及加盖广日公司单位公章的行为符合表见代理的构成要件,从而认定李建华越权担保行为有效,属适用法律不当,应予纠正。原一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故湖南省人民检察院的抗诉理由成立，应予采纳。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项及第(二)项的规定,判决如下:撤销湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民再29号民事判决和湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10民终332号二审判决，维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第2154号原一审判决。本判决为终审判决。审判长  周春梅审判员  彭春玲审判员  米 佳二〇一九年十二月十二日法官助理刘寄清书记员易湘茗附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……