湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)湘07刑终323号原公诉机关湖南省石门县人民检察院。上诉人(原审被告人)朱志军，男，1979年8月15日出生，湖南省双峰县人，汉族，高中文化，无业。因犯诈骗罪，2015年4月3日被湖南省双峰县人民法院判处有期徒刑二年，2016年10月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月16日被石门县公安局刑事拘留，2018年7月20日被逮捕。现羁押于石门县看守所。上诉人(原审被告人)朱勇，女，1987年11月25日出生，湖南省双峰县人，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月17日被石门县公安局刑事拘留，2018年7月20日被逮捕。现羁押于常德市看守所。原审被告人曾交，男，1998年7月5日出生，湖南省花垣县人，苗族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月16日被石门县公安局刑事拘留，2018年7月20日被逮捕。现羁押于石门县看守所。原审被告人麻梦云，男，1998年6月23日出生，湖南省花垣县人，苗族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月16日被石门县公安局刑事拘留，2018年7月20日被逮捕。现羁押于石门县看守所。原审被告人麻文超，男，1996年4月10日出生，湖南省花垣县人，苗族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月16日被石门县公安局刑事拘留，2018年7月20日被逮捕。现羁押于石门县看守所。原审被告人张娟，女，1998年8月15日出生，湖南省花垣县人，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月16日被石门县公安局刑事拘留，2018年7月20日被石门县公安局取保候审；2018年9月7日经石门县人民检察院决定被取保候审；2018年11月2日经石门县人民法院决定被取保候审。现居住在家。原审被告人吴明庆，男，1987年9月2日出生，湖南省双峰县人，汉族，高中文化，经商。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月15日被石门县公安局刑事拘留，2018年7月20日被逮捕。现羁押于石门县看守所。原审被告人刘绍华，男，1991年2月22日出生，湖南省衡阳县人，汉族，中专文化，经商，现住娄底市娄星区早元小区28栋。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月14日被石门县公安局刑事拘留，2018年7月20日被逮捕,2018年8月7日被石门县公安局取保候审;2018年9月7日经石门县人民检察院决定被取保候审;2018年11月2日经石门县人民法院决定被取保候审，2019年3月12日经石门县人民法院决定被逮捕。现羁押于石门县看守所。湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人朱志军、朱勇、曾交、麻梦云、麻文超、张娟犯诈骗罪、原审被告人吴明庆、刘绍华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二O一九年九月二十九日作出(2018)湘0726刑初311号刑事判决。宣判后，朱志军、朱勇不服，向本院提出上诉。2019年10月16日石门县人民法院将该案案卷移送本院，同日本院决定立案受理。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗2017年底，被告人朱志军决定在湖南省宁乡县实施电信网络诈骗活动，其在宁乡县先后租赁假日摩纳哥小区、五街国际小区等作为诈骗窝点，购买了笔记本电脑、手机、银行卡等电信网络诈骗设备。然后，被告人朱志军以40%至50%的“业务提成”，陆续雇请被告人麻梦云、曾交、麻文超和麻朝兄、麻江龙、麻星(均在逃)等人作为“业务员”，被告人朱勇(系朱志军之妻)也在2018年3月初开始为诈骗做“客服”，从而形成了以朱志军为首，朱勇、麻梦云、曾交、麻文超等人为骨干的电信网络诈骗集团。2018年5月，被告人张娟在麻梦云的带领下，也加入到该诈骗集团。在诈骗集团中，被告人朱志军组织、指挥和管理整个集团的诈骗活动；被告人朱勇作为“客服”，负责收支、划转诈骗资金，还为诈骗活动提供自己的银行账户和支付宝账户；被告人麻梦云、麻文超、曾交、张娟系诈骗“业务员”，负责直接对被害人实施诈骗行为。具体诈骗方法是：被告人朱志军聘请他人制作了可人为控制的时时彩彩票网站http://www.*******.com，由各“业务员”在“工作手机”上的各个微信群中不断发布“广东11选5”彩票信息，并与有兴趣的人加为微信好友，谎称带领被害人购买彩票，先以小额彩票中奖的方式取得被害人信任，诱使被害人向“客服”“充值”，投入更多的资金后通过人为操作使被害人不能中奖或提现，将被害人已经“充值”的资金非法占有。至案发之日，被告人朱志军、朱勇累计诈骗545872.32元，被告人麻梦云累计诈骗81831.52元，被告人曾交累计诈骗90585元，被告人麻文超诈骗87785元，被告人张娟诈骗4106.4元。骗得上述钱财后，被告人朱志军、朱勇利用买来的微信账户、支付宝账户、银行账户和朱勇的银行账户，在各账户间频繁划转资金，然后将一部分资金划转到朱勇的工商银行和建设银行账户。2018年4月至6月期间，被告人朱勇收到这些赃款后，将其中的255900元陆续转到其母亲贺某定的工商银行账户。朱志军用其诈骗的钱财购买了一辆蓝色红旗牌小车(车牌号湘K*****)登记在被告人朱勇名下。案发后，被告人朱勇退赃150000元，被告人张娟退赃5000元，麻梦云退赃65000元。在审理过程中，被告人麻文超退赃20000元(已向津市市法院提存)。具体事实如下：1、2018年3月，被告人麻梦云用微信“刘晔”(微信号wxid_******)骗取湖南省石门县的被害人米某艳77725.12元。2、2018年3月，该诈骗集团用微信“陈刘峰”(微信号aabbccb******)骗取了河南省临颍县的被害人牛某勇75200元。3、2018年3月，该诈骗集团用“陈刘峰”(微信号aabbccb*****)骗取了河南省临颍县的被害人王某平60590元。4、2018年4月至5月期间，被告人曾交用两个微信“情缘”(微信号分别为gszyy***、gcw*****),以“凯伟”的名义骗取湖南省常德市的被害人朱某军87785元。期间，为取得被害人朱某军的信任，被告人麻文超还帮忙抢单、刷单。5、2018年5月，该诈骗集团用微信“情缘”(微信号gcw*****)骗取了新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市的被害人狄某296.8元。6、2018年5月至6月期间，被告人朱志军用微信“乐少”(微信号aabbccb*****)骗取了吉林省长春市的被害人李某梅187347元，后因李某梅发现被骗后称要报警，朱志军给其退还30000元。被告人朱志军实际骗取157347元。7、2018年5月至6月期间，被告人麻梦云、张娟用微信“文冰”(微信号ggcckkff****)骗取了广东省深圳市的被害人何某红4106.4元。8、2018年6月，被告人曾交用微信“秦峰”(微信号qinpeirong****)骗取了河北省平山县的被害人王某茂2800元。9、2018年6月，该诈骗集团用两个微信(微信号分别为ggcckf***、aabbcc****)骗取了山东省威海市的被害人王某芸59360元。10、2018年6月，该诈骗集团用微信“张勇”(微信号wxidww*****)骗取了内蒙古自治区巴彦淖尔市的被害人吕某军10000元。11、2018年6月，该诈骗集团用微信“张勇”(微信号wxidww*****)骗取了内蒙古自治区巴彦淖尔市的被害人卢某10000元。12、2018年6月，该诈骗集团用微信“刘小华”(微信号lixihu*****)骗取了广西壮族自治区柳州市的被害人邱某兰662元。证明上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、相关微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录、银行账户详单、被骗情况表、现场勘验笔录、提取电子数据工作记录、辨认笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、双峰县人民法院相关刑事判决书、释放证明书以及被告人的供述与辩解等。二、掩饰、隐瞒犯罪所得2018年初，被告人朱志军为了逃避侦查，以“返点”的方式雇请被告人吴明庆刷卡套现。被告人吴明庆明知系非法资金的情况下，还拿着朱志军给的银行储蓄卡找被告人刘绍华刷卡套现。2018年3月至5月期间，被告人刘绍华明知系非法资金，还用其经营的“娄底市娄星区华伟副食经营部”的POS机和点刷POS机刷卡套现，累计套现525800元。案发后，被告人刘绍华退赃17000元、被告人吴明庆退赃25000元。证明上述事实的证据有证人证言、手机照片、视频截图、微信聊天记录、作案工具包括手机、点刷、POS机、银行卡的照片、POS机及银行卡交易流水流水、辨认笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单以及被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人朱志军、朱勇、曾交、麻梦云、麻文超、张娟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人朱志军、朱勇骗取数额特别巨大，被告人曾交、麻梦云、麻文超骗取数额巨大，被告人张娟骗取数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人吴明庆、刘绍华明知是犯罪所得而予以套现、转移，情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人朱志军、朱勇诈骗金额为545872.32元。本案诈骗犯罪系共同犯罪，被告人朱志军系犯罪集团的首要分子，应对该集团所犯的全部罪行负责；被告人麻梦云、曾交在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人朱勇、麻文超、张娟在各自参与的共同犯罪中均起辅助作用，均系从犯，依法对被告人朱勇、麻文超减轻处罚，对被告人张娟从轻处罚。本案掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪也系共同犯罪，被告人吴明庆、刘绍华均行为积极，均系主犯，但是考虑吴明庆有提出躲避监控、烧毁银行卡等细节，在量刑时应有所区分。被告人朱志军、朱勇在归案后能如实供述其主要犯罪事实，可以认定为坦白，被告人曾交、张娟、麻梦云、吴明庆、刘绍华在归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。被告人麻文超当庭翻供，并无正当理由，不能认定为如实供述。被告人朱志军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人朱志军多次诈骗，酌情从重处罚。被告人吴明庆协助公安机关抓获被告人朱志军，属于立功，依法予以减轻处罚。被告人朱勇、麻梦云、张娟、麻文超、吴明庆、刘绍华案发后积极退赃，酌情从轻处罚。被告人朱勇的退赃可视为与被告人朱志军的共同退赃，对被告人朱志军可酌情从轻处罚。对被告人吴明庆、刘绍华的退赃款应予以没收。对被告人朱勇、麻梦云、麻文超的退赃款，应返还给被害人。被告人张娟退还5000元，因其诈骗金额只有4106.4元，故对多退的893.6元应予以退还，退赃款4106.4元返还给被害人。对被告人朱志军购买的登记在被告人朱勇名下的蓝色红旗牌小车一辆(车牌号湘K*****)、黑色雅阁牌小车一辆(车牌号湘A*****)依法处理后所得价款退还被害人或缴纳罚金。综上，对被告人朱志军适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款；对被告人朱勇适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款；对被告人麻梦云、曾交适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十四条、第六十七条第三款；对被告人麻文超适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条；对被告人张娟适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款；对被告人吴明庆适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项；对被告人刘绍华适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、被告人朱志军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人朱勇犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；三、被告人曾交犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人麻梦云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人麻文超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人张娟犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元；七、被告人刘绍华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；八、被告人吴明庆犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；九、对扣押在案的被告人吴明庆退赃款25000元、被告人刘绍华退赃款17000元予以没收，上缴国库；十、对扣押在案的电脑、手机等作案工具予以没收;十一、责令被告人麻梦云退赔被害人米某艳77725.12元(麻梦云已退赃65000元)，被告人曾交退赔被害人王某茂2800元，被告人曾交、麻文超共同退赔被害人朱某军87785元(麻文超已退赃20000元)，被告人麻梦云、张娟共同退赔被害人何某红4106.4元(张娟已退赃4106.4元)，被告人朱志军、朱勇除对上述被害人负共同退赔责任外，还共同退赔被害人牛某勇75200元、被害人王某平60590元、被害人狄某296.8元、被害人李某梅157347元、被害人王某芸59360元、被害人吕某军10000元、被害人卢某10000元、被害人邱某兰662元(被告人朱勇已退赃150000元)；十二、对扣押在案的被告人朱志军购买的登记在朱勇名下的蓝色红旗牌小车一辆(车牌号湘K*****)和黑色雅阁牌小车一辆(车牌号湘A7*****)依法处理后抵付应当退赔给被害人的款项或者罚金。十三、对扣押在案的被告人张娟多退资金893.6元由扣押机关石门县公安局予以退还。原审被告人朱志军上诉提出：量刑过重。原审被告人朱勇上诉提出：1、量刑过重。参与客户服务只有一周左右的时间，经手的金额只有1万元左右，对认定的诈骗数额有异议，此前从未参与过，朱志军也没有提起过。案发后，如实供述其犯罪事实，并积极配合，主动退赃15万元。2、减轻对上诉人的罚金，并将扣押车辆拍卖款抵交罚金。现家中再无其他财产，已无能力缴纳罚金。经审理查明，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人(原审被告人)朱志军、朱勇、原审被告人曾交、麻梦云、麻文超、张娟以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人朱志军、朱勇骗取数额特别巨大，被告人曾交、麻梦云、麻文超骗取数额巨大，被告人张娟骗取数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人吴明庆、刘绍华明知是犯罪所得而予以套现、转移，情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案诈骗犯罪系共同犯罪，被告人朱志军系犯罪集团的首要分子，被告人麻梦云、曾交系主犯；被告人朱勇、麻文超、张娟均系从犯，依法对被告人朱勇、麻文超减轻处罚，对被告人张娟从轻处罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，被告人吴明庆、刘绍华均行为积极，均系主犯。被告人朱志军、朱勇在归案后能如实供述其主要犯罪事实，可以认定为坦白，被告人曾交、张娟、麻梦云、吴明庆、刘绍华在归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。被告人朱志军系累犯，依法从重处罚；多次诈骗，酌情从重处罚。被告人吴明庆协助公安机关抓获被告人朱志军，属于立功，依法予以减轻处罚。被告人朱勇、麻梦云、张娟、麻文超、吴明庆、刘绍华案发后积极退赃，酌情从轻处罚。被告人朱勇的退赃可视为与被告人朱志军的共同退赃，对被告人朱志军可酌情从轻处罚。上诉人朱志军提出一审判决量刑过重。经查，上诉人朱志军诈骗数额特别巨大，一审法院综合考虑了朱志军系犯罪集团的首要分子、累犯、多次诈骗，有坦白、退赃等量刑情节，量刑适当。朱志军的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人朱勇提出量刑过重，参与客户服务只有一周左右的时间，经手的金额只有1万元左右，对认定的诈骗数额有异议，此前从未参与过，朱志军也没有提起过。案发后，如实供述其犯罪事实，并积极配合，主动退赃15万元。还提出减轻对上诉人的罚金，现家中再无其他财产，已无能力缴纳罚金。经查，被告人朱勇虽辩解其只是偶尔做了几次客服，但是其丈夫即被告人朱志军供述朱勇专门做后台管理，负责客服，另其他同案被告人也证实客服是朱勇，被告人朱勇为诈骗活动提供自己的银行卡和支付宝，进行转账操作，事后又协助转移被骗资金，系帮助犯，属于共同犯罪，应对该诈骗集团的全部犯罪金额负责。一审已综合考虑了朱勇系从犯，有坦白、退赃等量刑情节，量刑适当。朱勇的上述上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一项)之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 陈进山二〇一九年十二月三日法官助理 刘亚琳书 记 员 曾安妮附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。