湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2112号上诉人（原审原告）：朱训乾，男，1944年5月21日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：朱立平，男，1970年11月8日出生，汉族，住湖南省湘乡市。系上诉人朱训乾之子。委托诉讼代理人：曾小军，湖南玉宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘乡支公司，住所地湖南省湘乡市东山办事处滨湖路燕兴华城三期9栋一楼。负责人：陈棋，总经理。委托诉讼代理人：贺妞，湖南众擎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋雪华，男，1964年2月18日出生，汉族，住湖南省湘乡市。被上诉人（原审被告）：朱训山，男，1955年5月22日出生，汉族，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：胡俪君，湘乡市环市法律服务所法律工作者。上诉人朱训乾、中国平安财产保险股份有限公司湘乡支公司(以下简称“平安保险湘乡分公司”)因与被上诉人蒋雪华、朱训山机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱训乾上诉请求：一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2787号民事判决，依法予以改判，支持上诉人对营养费、护理费、误工费合计增加64158.07元的请求。事实与理由：一审判决部分事实认定错误，适用法律不准确，导致部分判决错误，依法应当予以撤销并改判。一、营养费认定错误。上诉人已实际发生医疗费用164706元，鉴定认定后续治疗费18000元（含去内固定费）。医嘱明确要求加强营养，根据司法实践，营养费一般为医药费的10%，一审判决10000元营养费明显偏低，应改判支持营养费20000元。二、护理费认定错误。一审法院认为上诉人主张的“住院期间两人护理50天”未提交充分的证据证实且与司法鉴定意见不一致，故不予支持。但本案中，医疗机构出具《证明》证实上诉人住院期间有50天是两人护理，这是客观事实，不能机械地认为与司法鉴定不一致就否定该事实。且上诉人发生如此严重的交通事故，其儿子朱昭平对其进行护理是合情合理，因此应当以交通运输行业的平均收入标准计算朱昭平的护理费，请求改判增加护理费11179.32元（81609÷365×50）。三、上诉人虽然年过七旬，但仍然在耕种农田，应当改判支持上诉人误工损失42978.75元（44693÷365×（311+40））。四、伤残赔偿金计算年限应当按照六年计算，术后取钢板应当计算伙食费2000元。平安保险湘乡分公司对朱训乾的上诉答辩称：一、营养费计算并未超过标准，无任何法律规定营养费的标准为医疗费的10%，朱训乾仅构成十级伤残，一审判决在朱训乾未提供任何证据的情况下，认定10000元的营养费已明显过高。二、朱训乾仅提供一份未出庭护士长的证明，无法证明朱训乾需要两人护理的必要性，更无法证明实际产生了两人护理费。故根据鉴定意见仅能计算1人的护理费，且朱韶平未提供《劳动合同》、《交税凭证》等材料，仅提供一份《收入证明》不能证明朱韶平实际进行陪护且收入减少，因此护理费应当按照护理行业标准计算。三、朱训乾定残之日已年满75周岁，且有冠心病史，已然不具有劳动能力，且其也未能提供任何证据证实其存在误工损失，根据《湘高法发[2019]29号》文件第27条规定，一审法院对年满74周岁的朱训乾不计算误工费正确。四、朱训乾定残时已年满75周岁，残疾赔偿金应从定残之日开始计算，故应按5年计算。五、因朱训乾的鉴定意见书本身有问题，故对于朱训乾的伤残等级、营养期、护理期以及误工期都不予认定。蒋雪华未到庭进行答辩。朱训山对朱训乾的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，判决公平公正，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。平安保险湘乡分公司上诉请求：一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2787号民事判决，依法核减被上诉人朱训乾的伤残赔偿金、护理费、后续治疗费共计35876元，或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未准许平安保险湘乡分公司对朱训乾的伤残赔偿金、护理费、后续治疗费申请重新鉴定，严重损害了平安保险湘乡分公司的诉讼权利，程序违法。一、本案中，湘潭市龙城司法鉴定所对朱训乾作出伤残鉴定时没有平安保险湘乡分公司、交通警察大队工作人员以及车主在场，湘乡市交警大队委托的鉴定机构并没有经过平安保险湘乡分公司的同意，导致平安保险湘乡分公司丧失与朱训乾共同选定司法鉴定机构的法定权利，这违反了民事诉讼法第七十六条的规定。二、朱训乾术后恢复情况较好，原鉴定机构对朱训乾关节活动度影响程度未见客观的检测标准认定，仅凭主观认定朱训乾左踝关节功能丧失60%以上依据不足。并且，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.3条b项的规定，误工90-270日，护理60-90日，营养60-90日，原鉴定机构却认为被上诉人误工期300日，取内固定还需误工40日，护理期150日，取内固定还需误工40日，营养期120日，均远远超过评定规范，后续治疗费评定过高，没有计算依据。鉴定结论本身存在程序问题，又明显超过评定规范标准，平安保险湘乡分公司在法定期限内提出重新申请鉴定，一审法院认为平安保险湘乡分公司没有提交证据证明鉴定结论存在错误而予以驳回，明显偏袒朱训乾。三、依法改判核减朱训乾伤残赔偿金15502元，100天护理费16774元，后续治疗费3600元，合计核减35876元。朱训乾对平安保险湘乡分公司的上诉答辩称：朱训乾的鉴定结论并非单方委托，而是湘乡市交警大队委托鉴定，程序合法，鉴定结果客观真实，因此应当作为认定本案事实的依据。一审法院为减少诉累，没有允许重新鉴定，是在综合本案案情后作出，是正确的，平安保险湘乡分公司上诉没有依据。蒋雪华未到庭进行答辩。朱训山对朱训乾的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，判决公平公正，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。朱训乾向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因此次交通事故造成损失共计204060.29元，保险公司在承保范围内承担理赔责任；2、判令被告承担本案诉讼费。原告当庭增加11天的误工费1346.91元，总标的变更为205407.2元。一审法院认定：2019年3月19日10时50分许，蒋雪华驾驶湘Ｃ×××××号轻型普通货车由月山镇往湘乡市区方向行驶，途经省道328湘乡市地段，在超越同向前方左转弯的由朱训山驾驶并搭乘朱训乾的无号牌普通二轮摩托车时两车相撞，造成朱训乾、朱训山受伤，两车受损的道路交通事故。2019年4月12日，湘乡市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》认定：蒋雪华在本次事故中承担主要责任，朱训山在本次事故中承担次要责任，朱训乾无责任。朱训乾受伤后在湘乡市人民医院住院治疗139天。出院诊断为：1.右侧额叶脑挫裂伤，两侧硬膜下积液，头皮血肿，头皮挫裂伤；2.创伤性失血性休克；3.胸外伤：双侧多发肋骨骨折（左侧第2-10肋、右侧第1肋），左锁骨胸骨端骨折，双侧胸腔积液（血），左侧所胸，颈胸腹部广泛性皮下气肿，纵隔气肿，肺不张，呼吸衰竭；4.左内外踝骨折，踝关节脱位；5.左肱骨近端碎性骨折；6.椎管内积气；7.脊柱骨折：颈7椎体双侧横突骨折，胸1椎体左侧横突骨折，T6椎压缩性骨折，T8、T9椎陈旧性压缩性骨折；8.右侧结肠旁沟少量积血，膀胱内钙质沉着？积血？9.全身多处软组织挫擦伤；10.消化道出血；11.冠心病；12.肺部感染；13.低蛋白血症；14.带状疱疹。2019年8月8日，湘潭市龙城司法鉴定所作出【2019】临鉴字第283号《司法鉴定意见书》，对朱训乾的损伤鉴定为：朱训乾的损伤属壹处玖级残、贰处拾级残；误工期300日、护理期150日、营养期120日；后续治疗费需8000元左右，适时取出三处内固定，其费用在10000元左右，届时误工期40日左右，护理期40日左右。平安保险湘乡分公司当庭口头向法院申请对朱训乾的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行重新鉴定，该鉴定意见系湘乡市公安局交警大队委托具备相应资质的鉴定机构所出具，程序合法，事实清楚，平安保险湘乡分公司亦未提供充分的证据证实原鉴定确有错误，依法驳回该申请。蒋雪华所有的湘Ｃ×××××号轻型货车在平安保险湘乡分公司投保了交强险、30万元三责险及不计免赔。事故发生在保险期间内。蒋雪华支付原告医疗费127000元、平安保险湘乡分公司支付朱训乾医疗费20000元，在本案中一并处理。朱训山驾驶的无号牌二轮摩托车未年检亦未购买任何保险。另查明，朱训山与朱训乾系亲兄弟关系。朱训乾系农业居民户口。2018年湖南省农村居民年平均可支配收入为14093元；居民服务业年平均工资为61227元。一审法院认为：本案的争议焦点一是原告经济损失和受损权益的确定；二是各被告对于原告在本次交通事故的经济损失如何承担赔偿责任。朱训乾经济损失和受损权益确定如下：1.医疗费，根据正式发票认定为164706元。2.住院伙食补助费，根据朱训乾实际住院天数认定6950元（139天×50元/天）。3.后续治疗费，根据司法鉴定意见认定为18000元（含取内固定费）。4.营养费，根据医嘱，酌情认定为10000元。以上四项小计199656元。5.护理费，朱训乾并未提供充分的证据证明护理人员的实际工资损失，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，根据鉴定意见认定为31872元（190天×61227/365元/天），朱训乾主张50天两人护理，但未提交充分有效的证据予以证实且与其司法鉴定意见不一致，不予支持。6.交通费酌定为600元。7.残疾赔偿金，根据朱训乾的户籍性质认定为15502元（14093元×5年×22%）。8.辅助器具费根据正式发票认定为2808元。9.精神抚慰金酌情认定11000元。以上五项小计61782元。9.鉴定费，根据正式发票认定为1500元。朱训乾的各项经济损失和受损权益金额共计262938元。朱训乾已经年满75周岁已届国家规定的退休年龄，且未提供其仍在务工的证据，该主张不予支持。关于各被告对于朱训乾经济损失如何承担赔偿责任。法律规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险（交强险）责任限额范围内予以赔偿；不足部分按过错承担。根据湘乡市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》的责任划分，平安保险湘乡分公司在交强险范围内承担了赔偿责任后，不足部分由蒋雪华对朱训乾的损失承担70%的赔偿责任，由朱训山对朱训乾的损失承担30%的赔偿责任。朱训乾与事故中的其他伤者共同在交强险赔偿限额内可获得的伤残赔偿为护理费、交通费、残疾赔偿金、辅助器具费、精神抚慰金，赔偿限额为110000元；医疗费用赔偿包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费，赔偿限额为10000元。事故中另一伤者朱训山的残疾赔偿部分损失为63600元，医疗费部分损失为100554元，故朱训乾在交强险范围内可获得的赔偿为60854元【残疾赔偿61782元÷（63600元+61782元）×110000元+医疗费199656元÷（100554元+199656元）×10000元】。朱训乾在交强险范围外的损失141459元【（262938元-60854元）×70%】，由蒋雪华承担赔偿责任；朱训乾在交强险范围外的损失60625元【（262938元-60854元）×30%】，由朱训山承担赔偿责任。由于蒋雪华在平安保险湘乡分公司处投保了30万元商业三责险，故平安保险湘乡分公司在保险限额内承担赔偿责任。根据保险合同约定由蒋雪华承担非医保用药，扣除比例为15%，金额为17294元（164706元×70%×15%）。平安保险湘乡分公司提出不承担鉴定费的答辩意见，因其未提供依据，且鉴定费系查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，该答辩意见不予采纳。各被告前期垫付的费用在本案中予以抵扣和返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湘乡支公司赔偿原告朱训乾165019元（交强险60854元＋商业险141459元-非医保17294元-已付的20000元）。二、由被告蒋雪华赔偿原告朱训乾17294元。（已支付）三、由被告朱训山赔偿原告朱训乾60625元。四、驳回原告朱训乾的其他诉讼请求。以上款项限被告于本判决生效后十天内履行（支付账号：82×××43，户名：湘乡市人民法院，开户行：湖南湘乡农村商业银行股份有限公司），平安保险湘乡分公司向原告朱训乾直接支付56893元（包含被告蒋雪华应负担的诉讼费1580元），向被告蒋雪华直接支付108126元（已抵扣蒋雪华应承担的诉讼费1580元）。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2180元，由原告朱训乾负担600元，由被告蒋雪华负担1580元。二审期间，上诉人朱训乾向本院提交五组证据：证据1，村委会出具的《证明》一份，拟证明朱训乾交通事故前是家中主要劳动力，完成自己责任田，独立从事农业生产；证据2、3，湘乡市人民医院《护理证明》，拟证明其在医院住院期间的护理情况，即2019年4月9日至5月24日期间，每天有2人护理；证据4，《湘潭市人民医院诊断书》，拟证明朱训乾脑外伤后，痴呆，精神障碍；证据5，证人周某、彭某的证言，拟证明朱训乾本次事故以前，在家耕种了几亩农田。上诉人平安保险湘乡分公司质证认为：证据1，三性有异议，负责人未出庭，无法核实真实性；证据2、3，三性有异议，证明出具人未出庭，该份证据无法证明需要两人陪护的必要性，同时也没有提供两人护理费产生的证据佐证；证据4，三性均有异议，朱训乾的庭审情况可以看出其没有精神障碍。被上诉人蒋雪华未到庭质证。被上诉人朱训山质证认为：证据1，三性均有异议，和一审提供的《证明》不一致，村委会也应当出庭质证；证据2、3，与《司法鉴定意见》不一致，同时出具人也没有出庭作证，不具有证据的效力；证据4，湘乡市人民医院不具备出具相关鉴定的效力，三性均有异议。本院经审查认为：上诉人朱训乾提交的证据1、2、3、5均不属于新证据，且不能达到证明目的，本院均不予采信；证据4与本案争议的事实没有关联性，本院不予采信。上诉人平安保险湘乡分公司，被上诉人朱训山、蒋雪华二审中均未向本院提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、湘潭市龙城司法鉴定所作出[2019]临鉴字第283号《司法鉴定意见书》是否应当进行重新鉴定？二、朱训乾在本次交通事故中所产生的营养费、误工费、护理费等损失如何计算？一、关于湘潭市龙城司法鉴定所作出[2019]临鉴字第283号《司法鉴定意见书》是否应当进行重新鉴定的问题。本案中，湘乡市公安局交通警察大队于2019年7月29日，委托湘潭市龙城司法鉴定所对朱训乾在本次事故中所受伤的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费用进行评定。潭龙城司鉴所[2019]临鉴字第283号《司法鉴定意见书》系由湘乡市公安局交通警察大队委托具备相关鉴定资质的机构所作出的鉴定意见，故对该鉴定意见的合法性、关联性本院予以确认。因平安保险湘乡分公司没有提出证据证实朱训乾在鉴定过程中存在影响司法鉴定机构进行客观公正鉴定的行为，亦未证明司法鉴定机构存在违规鉴定的行为，故对于平安保险湘乡分公司提出的“其未参与鉴定过程，所以[2019]临鉴字第283号《司法鉴定意见书》不具有客观公正性，应当进行重新鉴定”的上诉理由，本院不予采纳。二、关于朱训乾在本次交通事故中所产生的营养费、误工费、护理费等损失如何计算的问题。第一，关于营养费的计算。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，一审法院结合朱训乾的受伤情况和潭龙城司鉴所[2019]临鉴字第283号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，酌情认定10000元营养费并无不当，本院予以确认。第二，关于误工费的计算。根据《湖南省高级人民法院印发〈湖南省高级人民法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引（试行）〉的通知》第27条规定，赔偿权利人年满70周岁，主张误工费的，原则上不予支持。本案中，朱训乾在事故发生时已年满74周岁，且患有冠心病，其应由两个儿子赡养，故一审法院未支持其误工费请求并无不当，本院予以确认。第三，关于护理费的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，朱训乾主张“住院期间两人护理50天”，但医疗机构或者鉴定机构均未明确认为朱训乾在住院期间确有两人护理的必要，故对于朱训乾提出的“住院期间两人护理50天”的上诉理由，本院不予采纳。第四，关于伤残赔偿金和术后取钢板伙食费的计算。本案中，朱训乾定残时已年满75周岁，一审判决按五年计算伤残赔偿金并无不当，同时朱训乾主张术后取钢板应计算2000元伙食费没有依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，处理恰当。上诉人朱训乾、平安保险湘乡分公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2101元，上诉人朱训乾承担1404元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘乡支公司承担697元。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 尧二〇一九年十二月二十日法官助理郭太盛书记员何腊冬附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……