广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17647号上诉人（原审原告）：福玛特机器人科技股份有限公司。住所地：北京市西城区新街口外大街8号5幢一层012号（德胜园区）。法定代表人：宋红丽，董事长。委托诉讼代理人：刘仁辉，广东青泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志玲，广东法广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市云信天诚信息科技有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入住深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：刘勇，总经理。原审第三人：余江，男，汉族，1987年11月14日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，上诉人福玛特（北京）机器人科技股份有限公司（以下简称福玛特公司）因与被上诉人深圳市云信天诚信息科技有限公司（以下简称云信公司）、原审第三人余江服务合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福玛特公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判云信公司返还福玛特公司服务合同款132500元。事实与理由：2016年1月13日，云信公司与福玛特公司及余江共同签订了《爱迪狗平台项目服务合同》（以下简称《服务合同》）。2016年1月15日，福玛特公司依约支付了合同价款的50%即132500元到云信公司账户，但余江并未按合同约定标准交付项目产品，开发内容完全不符合合同要求，且在福玛特公司提出修改要求后仍无法解决。三方签署的《服务合同》第三条第3款约定：“云信公司有义务监督余江按照软件开发研究计划的约定，及时正确地完成系统的开发，在收到福玛特公司项目确认的指令后，方可将研发费支付给余江，若项目开发结束后，余江所开发产品未能符合福玛特公司要求或经福玛特公司验收不合格，且修改后仍达不到福玛特公司要求,福玛特公司向云信公司提交书面说明后，终止项目合作，云信公司需将福玛特公司款项退回”。福玛特公司于2016年9月20日向云信公司发出《终止合作函》，并于2016年10月20日向云信公司发出《律师函》,要求云信公司退还合同服务费。云信公司收到律师函后回复福玛特公司《关于退还资金函》，承诺于2016年12月15日退费但未实际履行。被上诉人云信公司未提交答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称，余江的开发成果已经符合合同要求，不存在福玛特公司提出的需要退款的问题。原审第三人余江在本院二审调查时口头陈述称：余江已完成福玛特公司所要求的开发内容，有电子邮件为证，项目未交付原因在于福玛特公司无法在第一时间提交功能需求文档，整个产品可以使用，在一审中已经提交了非常详细的测试地址，包含IOS客户端、安卓客户端、手机网站以及福玛特后台管理，福玛特公司对此事实并未提出异议。福玛特公司向一审法院起诉，请求判令云信公司退还福玛特公司服务合同款132500元。一审法院查明，云信公司为软件开发平台服务商，建立了“爱迪狗众包网”的上线网站，从事的业务是帮助有产品研发需求的一方提供发布需求，有意者可以投标，中标后通过签订三方合同完成研发工作。2016年1月13日，福玛特公司、余江、云信公司三方当事人签订《服务合同》，约定福玛特公司和余江双方作为项目供需方建立合作伙伴关系，云信公司作为平台服务方，负责资金及项目监管，合同主要约定内容为：1.（合同第一条）项目名称“福玛特商城+社区+智能硬件操控系统APP软件”，功能为用于管理和推广福玛特商城及APP商城；开发内容是根据福玛特公司和余江合作的要求，余江在规定时间内完成“福玛特官方商城网站及福玛特APP”软件的功能开发，设计要求为：（a）根据合作内容的实际情况设计开发与之相符合的系统；（b）手机商城、社区、智能硬件操控，包括IOS和安卓版本；（c）PC-移动端，WEB网站（商城+社区）的功能及后台开发；（d）WEB端、APP端实现客户下单及导购销售登记功能；（e）项目详细功能说明以福玛特公司和余江双方在平台确认的文件为准。2.（合同第二条第1款）福玛特公司将项目资金的50%支付到云信公司企业账户后，云信公司通知福玛特公司和余江双方，合同生效。3.（合同第二条第2、3、4款）余江在合同生效之日起三日内，通过平台提供详细的需求说明和项目进度计划，福玛特公司确认后，开始启动项目开发。在项目进行过程中，余江按照项目进度计划在平台提交项目进度实施过程，在完成项目开发时在平台及线下提交项目验收物给福玛特公司验收。福玛特公司在收到余江验收物及验收申请后，7日内提供验收结果，验收不符项应在平台提交，并要求余江修改，直至项目符合需求说明中的项目要求。在福玛特公司确认项目验收物合格，项目开发完成，福玛特公司在平台上点击确认验收指令，并将项目资金的另50%托管至云信公司企业账户，项目进入交付阶段。4.（合同第二条第5款）云信公司收到福玛特公司全部资金后，通知余江在7日内交付开发成果，开发成果包括服务器软件、可上传至苹果和安卓应用商店的APP软件、应用级软件源代码。福玛特公司确认余江所有交付物后，云信公司将项目资金的90%（扣除平台服务费后）支付到余江账户，项目开发结束，双方互评，双方未在七天内进行互评的，系统默认好评。项目开发结束后，进入项目售后维护期，以项目交付时间之日起，免费维护时间周期为一年，一年维护期结束，云信公司在未收到福玛特公司投诉的情况下，将余款交付到余江账户。5.（合同第三条第1款）福玛特公司的权利义务，包括（1）福玛特公司应提供专人与余江联络并对余江的开发进度及质量进行监督；（2）福玛特公司应提供软件开发所需要的所有数据给余江，并保证数据的正确性；（3）福玛特公司应及时支付软件开发费用，保证软件合作开发费用及时到位；（4）福玛特公司应依照合同约定，及时检验、测试所开发的软件；（5）福玛特公司在软件符合约定时，依合同约定接受软件。6.（合同第三条第2款）余江的权利义务，包括（1）余江应提供专人与福玛特公司联络并及时向福玛特公司说明开发进度及情况；（2）余江应制定“软件开发研究计划”，经福玛特公司确认后，按照“软件开发研究计划”的约定及时、正确完成系统的开发；（3）余江有责任按福玛特公司的要求在规定时间内完成项目开发，完成需要开发的内容；（4）在项目开发完毕之后，在余江对福玛特公司提供的维护周期内，对于福玛特公司非主要框架的变更，若变更范围在本合同所规定的功能范围之内，余江有义务免费为福玛特公司修改变更内容；（5）余江有义务执行准备软件开发所需的硬件设备、开发数据；（6）余江在其开发的范围内有为福玛特公司提供培训及维护的义务；（7）保密义务；（8）不得加插和软件功能无关的的程序或预留一些危害软件安全的漏洞；（9）有权要求福玛特公司依合同支付报酬；（10）配合福玛特公司进行软件著作权申报及网站备案等工作。7.（合同第三条第3款）云信公司的权利义务，包括：（1）云信公司应提供专人与福玛特公司及余江了解开发进度及情况；（2）云信公司负责监督余江制定“软件开发研究计划”，在经福玛特公司确认后，监督余江按照“软件开发研究计划”的约定及时、正确地完成系统的开发；（3）云信公司在收到福玛特公司书面的项目确认指令后，将研发费用（扣除平台服务费）支付给余江；（4）若项目开发结束后，余江所开发产品未能符合福玛特公司要求或经福玛特公司验收不合格，且修改后仍达不到福玛特公司要求，福玛特公司向云信公司提交书面说明后，终止项目合作，云信公司需将福玛特公司款项退回福玛特公司账户。8.（合同第四条第1、2、3款）余江应在整个开发周期内将软件产品交付福玛特公司。余江交付产品时需要向福玛特公司提交如下材料：（1）完成福玛特公司功能要求的可执行软件；（2）软件的开发计划文件；（3）软件的设计文件；（4）软件的模拟环境；（5）软件的质量保证计划；（6）软件的确认测试计划；（7）软件的源代码；（8）软件的使用说明书；（9）软件开发过程中产生的其他文档。软件产品的交付形式应当为电子档并刻录的形式，光盘为三份以作备档。9.（合同第五条第1、2款）福玛特公司应按照开发计划在每一个开发阶段对余江所开发的产品进行检测和验收，在不符合开发计划时，福玛特公司有权要求余江修改。验收标准：a.程序正常运行；b.方案附件中提到的需求说明功能全部实现；c.项目按时完成；d.文档和代码齐全；e.将系统架设到福玛特公司指定的服务器上。验收期限为30天，超过30天，福玛特公司仍不验收，且未提交书面测试结果，视为验收通过。10.（合同第六条）项目开发费用26.5万元，含6%技术服务费发票。11.（合同第十条第1款）任何一方有证据表明对方已经违约，可以通过平台通知对方修正，对方在7日内未予修正，另外一方有权中止履行本合同，并及时通过平台通知对方，若对方继续不履行、履行不当或者违反合同，受影响方可以解除合同并要对方按照合同总金额的20%作为赔偿违约金。合同签订后，福玛特公司于2016年1月15日通过其工商银行北京三里屯支行02×××81账户转账132500元到云信公司在工商银行40×××36账户，按约交付了50%的软件开发费。福玛特公司认为，余江开发的软件未能达到其使用要求，福玛特公司为此提交的证据是：证据1.福玛特公司在2016年9月20日给云信公司发出的《终止合作函》，其主要内容是：余江开发的APP软件以模板改良的方式交付福玛特公司，项目超出口头约定的交付期，网站存在众多的bug等，因此通知云信公司终止合作。证据2.2016年10月20日委托北京市诺恒律师事务所给云信公司发出的《律师函》，其主要内容是：余江并未按合同约定标准交付项目产品，开发内容完全不符合合同要求，且在福玛特公司提出修改要求后仍无法解决。因此鉴于该项目拖延时间太久，已对福玛特公司运营、销售、产品、平台、物流消息、线上的通路均造成了可量化的严重经济损失，因此依据合同相关约定，已在2016年9月20日给云信公司发出《终止合作函》，书面通知云信公司终止合作，云信公司虽对此表示歉意但未进行退款，因此函告云信公司3日内将132500元退还给福玛特公司。证据3.云信公司在2016年11月3日给福玛特公司发出的《关于退还资金的函》，其主要内容是：目前余江在项目开发方面已经花费了大量时间精力，但尚未作出令福玛特公司满意的方案，因此云信公司对福玛特公司表示歉意。之前考虑到余江在项目开发方面的资金困难，之前已将款项预支给余江，现余江退款困难，云信公司将信守承诺予以先行赔付，对福玛特公司交付的50%合同价款132500元将如数退还，因周转困难请求福玛特公司同意将还款日期延迟到2016年12月15日。因云信公司未按照其出具的《关于退还资金的函》将款项退还给福玛特公司，福玛特公司遂诉至一审法院。对福玛特公司上述证据，云信公司不认可收到《终止合作函》，但认可收到福玛特公司的《律师函》，云信公司也对其出具给福玛特公司《关于退还资金的函》的真实性予以认可，但云信公司认为其在出具该函件时，由于未能及时联系上余江，故认为余江未能按照合同约定履行义务，在此情况下，才出具了同意退款给福玛特公司的函件，而联系上余江之后，余江要求云信公司支付托管的资金，因此无法按照承诺给福玛特公司退款。又查，余江到庭应诉后，余江对福玛特公司在2016年9月20日给云信公司发出的《终止合作函》中所述事实不予认可，余江表示，其设计内容及项目成果完全按照福玛特公司的要求而进行，有电子邮件可以证明；所有设计方案是由福玛特公司提出的，不存在模板改良的说法；关于项目超出口头约定交付期的情况属实，但其原因不在余江，主要是福玛特公司没有办法在第一时间提交功能需求及文档；网站存在众多bug情况也不属实；余江认为，没有一个软件是不存在bug，但bug不是必然发生，也没有众多bug，也没有因为bug导致产品无法使用，而相反整个产品是可以使用的。APP交付之后，福玛特公司在通过软件下过10个测试单，10个测试单是正常的，保存在当事人的服务器。对福玛特公司举证的《律师函》《关于退还资金的函》余江表示不清楚，但不支持云信公司退还资金的行为。余江提交的证据是其开发的福玛特APP商城及网站操作的部分页面截图共35页，余江表示由于对全部APP及网站操作进行截图，数量很多，因此只截取了35页可以说明APP的主功能已经存在。余江另行提供了手机、电脑网站、网站管理后台及账户的访问链接网址，并指出其中IOS客户端下载网址为：http://pgyer.com/fmart，安卓客户端下载网址为：http://www.pgyer.com/fmt-base,福玛特手机网站网址为：http://fmartmall.zht66.com/，福玛特后台网址为：http://fmartcms.zht66.com；余江并表示该登录账号为admin，密码为123456。余江表示上述网址是可以访问其完成工作的链接，或者下载APP的链接，但余江工作成果福玛特域名（××）使用一段时间后，福玛特公司将其访问权限关闭了，但通过测试订单可以证实可以正常使用，网站交易的款项可以通过后台汇入福玛特公司账户。对余江上述举证及陈述，福玛特公司表示余江提供的链接以及其陈述不能证实福玛特公司在使用余江所谓的工作成果，因为在测试或者检验余江的产品中发现有很多工作无法完成福玛特公司的要求，因此福玛特公司根据合同第三条第4款终止合同。本案在审理过程中，对《服务合同》第一条第2款第e项所约定的“项目详细功能说明以福玛特公司和余江双方在平台确认的文件为准”，一审法院要求双方当事人提交上述约定文件的具体情况，其中福玛特公司代理人表示不清楚；云信公司表示所有文件没有经过平台，云信公司不掌握福玛特公司与余江之间的文件；余江表示没有见过功能说明的确认文件。对《服务合同》第三条第3款第4项约定的“若项目开发结束后，余江所开发产品未能符合福玛特公司要求或经福玛特公司验收不合格”，一审法院要求福玛特公司明确其要求是什么以及什么时候告知云信公司及余江进行说明，福玛特公司表示其要求已经以excel表格的方式通过邮件或者网络即时通讯的方式送给余江，但余江表示并未收到福玛特公司的excel表格，余江称福玛特公司对软件开发在合同签订当时未提出书面要求，只是口头说APP商城能够运转并能完成支付等粗线条的口头要求，福玛特公司在合同签订四到六个月之间补充了一些要求，而余江并没有承诺能够按其要求完成，因为实际上余江工作已经接近完成；余江还认为，福玛特公司提出的修改意见，实际上严重超过其已付款项的开发内容，等同于以10多万元成本再造一个“京东商城”，余江在福玛特公司提出时已明确拒绝。由于合同中没有约定完成时限，福玛特公司在庭审中表示双方口头约定完成时限大概为六个月左右；云信公司对此表示福玛特公司与余江之间的约定不清楚；而余江表示双方并没有约定具体时限，由于双方的合作属于粗线条，福玛特公司要求什么余江就做什么，双方在合同签订10个月即2016年9、10月份之间余江停止了研发工作，对停止研发的原因余江认为其开发、设计的APP已经符合合同约定，希望福玛特公司尽快支付第二笔款项，在福玛特公司拒绝后其停止了后续的研发工作。在合同第五条第2款第b、c项验收标准要求为“方案附件中提交的需求说明功能全部实现”“项目按时完成”，经福玛特公司、云信公司及余江确认，三方当事人均表示没有看到附件。再查，云信公司表示，其以借款方式支付给了余江12.5万元，余江认可收到，但表示当时没有明确为借款，其认为是项目第一笔启动资金，属于预付款。余江另也认可，尚未将源代码交付给福玛特公司。一审法院认为，福玛特公司、云信公司及余江签订的《服务合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同。这份合同虽然有效，根据双方当事人在本案中的举证及陈述来看，这是一份有瑕疵的合同，也是一份约定不明确的合同，其瑕疵部分及约定不明确的部分包括：1.没有约定开发完成时限，且双方对何时完成工作任务的陈述是不一致的；2.开发APP前，对APP所需的功能没有明确，根据合同第一条第2款第e项所约定的“项目详细功能说明以福玛特公司、余江双方在平台确认的文件为准”，在本案审理过程中，无论福玛特公司、云信公司还是余江均表示没有见过APP详细功能的确认文件，说明在合同订立之初，对于福玛特公司所需的“福玛特商城+社区+智能硬件操控系统APP软件”具体功能是什么没有书面证据证实。因此一审法院对余江在庭审时称福玛特公司当时口头说主要功能是“APP商城能够运转并能完成支付等粗线条”是可信的；3.福玛特公司没有提交验收标准，根据合同第三条第3款第4项约定的“若项目开发结束后，余江所开发产品未能符合福玛特公司要求或经福玛特公司验收不合格”，福玛特公司应提交其主张的验收标准，但在本案中，福玛特公司也没有明确与云信公司、余江协商的验收标准是什么，福玛特公司以“验收不合格”或“不符合约定标准”为由认为余江已完成的工作没有达到合同目的，理据不足；4.合同第五条第2款第b、c项验收标准要求为“方案附件中提交的需求说明功能全部实现”、“项目按时完成”，在双方当事人尤其是福玛特公司不能提供方案附件的情况下，同样不能认定需求功能是否全部实现。因此，由于本案合同就APP开发内容、功能需求、功能说明、完成时限等约定不明确，也没有证据证明双方在签约后就上述约定不明确部分达成补充协议的情况下，不能认为余江已开发完成的APP为不合格软件产品。对余江是否已完成约定的工作问题，余江提交的其开发的福玛特APP商城及网站操作的部分页面截图共35页，可以在APP商城上看到产品展示界面，支付界面，管理界面等内容，由于没有福玛特公司对功能需求明确证据，根据“福玛特商城+社区+智能硬件操控系统APP软件”这一项目名称，依据常理通过截图反映一个网上商城应达到的功能基本上已涵盖，可以认定余江已完成了约定的开发、设计工作。对于工作成果是否交付的问题，余江在庭审时明确指出了手机、电脑网站、网站管理后台及账户的访问链接网址，一审法院认为本案属于具有一定知识产权类软件的开发、设计合同，由于开发、设计的标的是无形物，是较为特殊的服务合同，对无形物的交付，法律并没有非常明确规定，但根据软件尤其是APP类供下载运行的软件交付惯例来看，能够正常上线运行，且提供了后台管理系统及交付源代码等，应当依法视为已交付。在本案中，除了源代码，因余江认为福玛特公司未付清余款而未交付以外，余江提交的截图以及明确指出的可供下载的网址应当视为已交付了约定的“福玛特商城+社区+智能硬件操控系统APP软件”。由于本案是福玛特公司认为云信公司应退款引起的争议，福玛特公司诉请不涵盖是否应交付源代码的事项，一审法院对是否应交付源代码不予处理，双方可另循其他途径解决。对于云信公司在2016年11月3日给福玛特公司发出的《关于退还资金的函》中承诺愿意退款之事因如何看待的问题，根据合同第三条第3款针对云信公司的权利义务，云信公司在本案中的义务包括了解开发进度、监督开发研究计划，付款或退款等，这些义务均涵盖了合同三方应当共同确定开发的基本情况以及进度等，云信公司在未征求余江意见也未取得余江事后追认的情况下，在本案审理过程中没有福玛特公司、余江确认的“开发研究计划”情况下，擅自作出愿意退款给福玛特公司的意思表示，侵害了余江的合法权利和权益，此承诺应属无效，福玛特公司依据此函件要求云信公司退还其交付的款项，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，一审法院对福玛特公司在本案中提出的各项诉讼请求，均不予认可，由于本案审理的纠纷余江是作为第三方参加诉讼，其参加诉讼的目的是为了查清案件事实，余江也没有针对福玛特公司诉云信公司的案件提出相应诉求，因此余江仅为无独立请求权的第三人，本案审理依法不涉及已经开发、设计及交付的软件成果是否有严重瑕疵，是否应减少服务费等情况，双方当事人对此情况应另循其他途径解决，因此一审法院对福玛特公司针对云信公司的相应诉请均予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回福玛特公司的诉讼请求。一审案件受理费2950元、保全费1183元，均由福玛特公司负担。本院二审对原判查明的事实予以确认。本院认为，案涉《服务合同》系三方协议，内容并未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方均应依约履行。本案二审各方诉争的焦点问题是云信公司是否应向福玛特公司返还已付的50%合同款项。根据《服务合同》的约定，云信公司系软件开发平台的服务方，负责资金及项目监管，应履行向福玛特公司、余江了解开发进度情况、监督余江制定“软件开发研究计划”，及在经福玛特公司确认后监督余江及时完成系统开发等合同义务。云信公司确认福玛特公司、余江没有在平台上进行操作，双方只是通过邮件、微信进行沟通，其未对福玛特公司、余江的合同履行情况进行监管，加之《服务合同》就APP开发内容、功能需求、功能说明、验收标准、完成时限等内容约定不明，云信公司亦难以进行项目监管。合同约定福玛特公司向云信公司支付50%的项目资金作为合同生效的条件，软件产品由余江直接向福玛特公司交付及由该双方进行验收，但云信公司作为资金监管方在福玛特公司、余江尚未交付软件产品，其也未收到福玛特公司书面项目确认指令前即将代收的研发费用支付给余江，违反了《服务合同》的约定，福玛特公司因与余江就产品验收发生分歧，依据《服务合同》的约定向云信公司发送《终止合作函》，称余江的开发内容不符合合同约定、改动后仍无法实现基本功能需求，提出终止合同，要求云信公司退款，云信公司在收到函件一个月后亦表示信守承诺先行赔付，对福玛特公司预先支付的50%合同款项如数退还，故福玛特公司诉请云信公司退还已付合同款项符合《服务合同》的约定，本院予以支持。此外，云信公司亦表示其支付给余江的125000元系借款、预支款项，而非应支付的开发费用。一审法院认为云信公司承诺向福玛特公司退款侵害了余江的合法权益，该承诺应属无效缺乏法律依据，本院不予确认。一审法院对本案的处理并不能达到解决余江与福玛特公司之间纠纷的目的。《服务合同》未赋予云信公司作为开发软件双方纠纷裁决者的身份，余江是否已依约完成软件开发、福玛特公司是否应支付开发费用，相关当事人可根据《服务合同》的约定另循其他途径解决。需要指出的是，一审法院对部分事实的查明亦超出了处理福玛特公司诉讼请求所需要的范围。综上所述，上诉人福玛特公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初53号民事判决；二、被上诉人深圳市云信天诚信息科技有限公司应于本判决生效之日起十日内退还上诉人福玛特（北京）机器人科技股份有限公司服务合同款项132500元。如果云信公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2950元，保全费1183元，二审案件受理费2950元，均由被上诉人深圳市云信天诚信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年十二月二日书记员 黄纯（兼）