山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终11166号上诉人（原审原告）：李祥光，男，1981年7月11日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：范玉峰，山东怀法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王首岭，山东怀法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘建波，男，1981年1月10日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：刘潇潇，四川康兑律师事务所律师。上诉人李祥光因与被上诉人刘建波民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初6130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李祥光上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判刘建波偿还李祥光借款本金64万元及逾期还款违约金（以64万元为基数，按年利率24%自2017年6月1日起计算至实际清偿之日）；3、改判刘建波支付李祥光因起诉产生的诉讼保全责任保险费1440元；4、一审、二审的案件受理费、申请费、律师费由刘建波承担。事实与理由：一、关于出借款项实际支付的问题。一审法院认为李祥光未能提交相应的银行转账记录，无法证实实际出借金额，这与本案当事人陈述、证据材料等证实的事实不符。1、根据李祥光提交的借条和收到条，李祥光与刘建波均确认借条涉及的借款由多次借款行为汇总而成。庭审时，刘建波对于款项交付事实未进行任何反驳、抗辩，也未提交任何证据，刘建波承认交付的事实。但是，一审法院在李祥光与刘建波均认可款项交付的情况下，却以李祥光未能提交银行转账记录证实实际出借金额为由对借款涉及的80万元不予支持，已经违背了证据规则。此外，借款80万元是2015年2月14日起至2017年3月8日多次累计的借款本金64万元外加期间利息，李祥光于2017年3月15日与刘建波一起改写的总条，故一审诉讼请求中的80万元可以认定为本息合计数。2、一审庭审时法院当庭与刘建波通过手机进行通话，刘建波亲口承认“80万元是前期汇总的本金加几个月的利息的总额”（判决书第2页第3段第6、7行）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第8条，诉讼过程中一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案中，刘建波认可这80万元是前期汇总的本金加几个月利息的总额，认可借贷关系的成立及生效，与借条、收到条及李祥光的陈述是一致的。因此，综合当事人陈述、本案证据，借款涉及的80万元真实存在。二、关于合同效力问题。一审法院以李祥光未能说清每笔借款的时间、金额，未能证明借款用途合法性为由驳回李祥光的诉讼请求，这不符合证据规则及案件事实，适用法律错误。1、根据刘建波庭审时的陈述“当时借钱的时候有借条，借条我拿走一部分，我都销毁了”（判决书第2页第3段第7、8行），另根据借条和收到条载明“2017年3月15日之前所有借条作废”。以上均可以证明与本案相关的借条基本销毁作废，一切以李祥光提交的借条和收到条为准，刘建波对借贷行为的生效也予以认可。2、关于借款用途问题，李祥光以刘建波工程项目上需要资金为由而出借款项，至于刘建波拿到钱后具体的实际用途李祥光并不知情也无法掌控，虽然刘建波及证人认为款项用于赌博，但仅凭口头陈述并无书面等其他直接证据证实，且证人属于另案中李祥光起诉的对象，根据法律规定，与本案一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。综上所述，本案中出借款项为无争议的事实，李祥光并不清楚刘建波将款项用于何处，也未有确凿证据证明刘建波将借来的资金用于打牌，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销并改判。刘建波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由：一、一审法院认定事实清楚。1、根据庭审调查已查明，刘建波向李祥光所借款项均为李祥光参与刘建波打牌过程中“抽水”所得，且借款时均在李祥光的办公室打牌，李祥光在场。李祥光明知刘建波借钱用于打牌而出借，这类借款违反法律法规，并非李祥光陈述的用于工程等合法用途，该借款不受法律保护。2、结合在案证据，双方虽然存在过借贷关系，但刘建波对此进行过还款，借款本金也并非诉求中的80万元，诉求金额除借条外无直接证据证明李祥光交付80万元的真实性；另外，双方并未约定借条中24％的违约金，刘建波没有写过这一条款也没有按指印确认。二、一审法院适用法律正确。李祥光仅依据借据的债权凭证提起民间借贷诉讼，刘建波已提供录音等证据证明该款项已经还过、未约定利息、该款项是不受法律保护的债权债务，李祥光无法就借贷关系中的欠款金额、利息以及证明债权债务合法提供有效的证据，应当承担举证不利的责任。李祥光向一审法院起诉请求：1、判令刘建波支付李祥光借款本金80万元及逾期还款违约金（以80万元为基数，自2017年6月1日计算至实际清偿之日按年利率24%）；2、判令刘建波支付李祥光因起诉产生的诉讼财产保全责任保险保费1440元；3、本案的案件受理费、申请费由刘建波承担。一审法院认定事实：2017年3月15日，刘建波出具借条及收到条各一张，分别记载：今借人民币现金80万元，此借款于2017年6月1日前还清，如借款人不能按约定时间还款，借款人自愿承担违约金年24%。同时出借人可向本借条签署地人民法院提起诉讼。因此产生的一切费用（包括诉讼费、差旅费、律师费及其他相关费用）均由借款人承担。签署地：济南市市中区山东宾馆，此借条自借款人签字后即生效。借款人刘建波，2017年3月15日。收到条记载：今收到人民币现金80万元。注：2017年3月15日之前所有借条作废。庭审中通过刘建波委托代理人手机核实刘建波身份后，刘建波称案涉借条的由来是：刘建波多次在山东宾馆与其他人玩炸金花，一把最少1000-2000元，李祥光是开夜总会的，第一次是在李祥光四楼的歌厅，第二次在李祥光二楼的办公室打的，李祥光没有参加，输了钱李祥光就借给刘建波，借借还还有十几、二十次，每借1万元李祥光抽500元利息，每把赢的钱李祥光抽几百元抽水，80万元是前期汇总的本金加几个月利息的总额，当时借钱的时候有借条，借条刘建波拿走了一部分，刘建波都销毁了。有时候3个人打，有时候4个人打，有石勇祥、肖雄、蒋某、王某这几个人打，这几次都是在山东宾馆打的。李祥光申请出庭的证人肖雄作证称，肖雄与刘建波有在山东宾馆打过牌，输了钱是向李祥光借的。肖雄几个人是干工地的，不忙的时候打打牌，都是自愿的，没有组织打牌。刘建波借的钱具体干什么肖雄不清楚，刘建波打牌的时候有一两次肖雄在场，刘建波借的钱肖雄不清楚。李祥光在打牌过程中没有抽水。李祥光不参加打牌，李祥光有时候在有时候不在，在李祥光办公室也打过牌，没有当场借过钱。参与打牌的有肖雄、刘建波、王某、蒋某四个人，有时候斗地主，有时候打拖拉机，每把500元左右，肖雄也输过钱。肖雄没有向李祥光借过钱，打牌前后其他人借过钱，刘建波借过，石勇祥也借过。刘建波申请出庭的证人石勇祥作证称，石勇祥与刘建波认识，经常在一起打牌，一起打牌的就是肖雄、王某、蒋某。石勇祥与他们打过5次，都是在山东宾馆李祥光KTV的办公室打的，当时是肖雄和刘建波打电话让石勇祥过去打的，打的炸金花，一把500元家家上底，李祥光在赢家每把抽500-1000元，刘建波借钱的时候石勇祥在打牌看到李祥光给刘建波拿钱。石勇祥在那里打牌输了现场借，也有借条，在那里本金10多万，加上利息30多万元。只要打牌的都要借钱，带的本钱输没了就借钱，每把的钱都放在一个箱子里面。另查明，根据双方提交的短信及通话录音，可以证实刘建波承认借过李祥光的钱，但对借款本金数额与李祥光主张80万元本金不一致，并承诺偿还未涉及具体金额。一审法院认为，刘建波向李祥光出具借条及收到条并确认收到李祥光款项，双方之间存在借贷关系。关于合同效力问题，李祥光主张案涉借款为刘建波分几次所借的工程款七八次后的汇总，但未提交相应款项的交付时间，也说不清楚金额。刘建波及证人石勇祥均确认案涉款项系所借用于打牌时的赌资，不受法律保护，李祥光未能提交借款用途合法性的证据。关于出借款项实际支付的问题，案涉款项80万元全部为本金，李祥光未能提交相应的银行转账记录，数额巨大，无法证实实际出借金额。故李祥光主张刘建波偿还借款的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十五条、第十六条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，判决：驳回李祥光的诉讼请求。案件受理费11800元，案件申请费5000元，由李祥光负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李祥光提交证据：工商银行济南纬六路支行借记卡明细一宗原件及整理的交付款项明细一份，拟证明李祥光的妻子谢海华借款给刘建波的具体流水事实经过。其中2015年7月7日、7月11日、7月15日三笔是通过银行卡直接转到刘建波账户，三笔共计25万元，其余都是取款交付的现金。谢海华账户取款8次，李祥光账户取款12次，取款共计39万元。刘建波质证称，对证据真实性、合法性、关联性不认可，谢海华是否是李祥光的妻子不清楚，对转款账户、名字都带有星号的账号是否为刘建波所有、刘建波有无收到该款项都不清楚，谢海华与刘建波之间的转账不足以证明刘建波与李祥光之间存在借贷关系。取款金额是否交付给刘建波要以实际交付为准，不能说明任意一笔取款都交给了刘建波。李祥光在一审庭审中声称以现金方式交付，日常经营中就有这么多现金，现在又提供银行转账流水声称是从银行取款借给刘建波，一审和二审陈述不一致，前后矛盾，该证据应当排除。关于刘建波是否收到谢海华的转款，是李祥光在打牌的现场抽水，刘建波和他人打牌后赢钱了，其他人没有现金无法继续打牌，刘建波就把打牌赢来的现金给了李祥光，李祥光用谢海华的账户转给刘建波。经审查，李祥光、谢海华的银行账户交易明细系原件，能够证实两个账户的资金变动情况，本院予以采信。另查明，谢海华账户分别于2015年7月7日、7月11日、7月15日向刘建波账户转款共计25万元。李祥光对刘建波一审提交的电话录音真实性无异议，刘建波在该录音中多次提到“这个钱虽然是打牌的钱，但是我从来没有说过不还…”李祥光对刘建波陈述的借钱用于打牌未予否认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案借条的效力如何认定，刘建波应否承担偿还责任。本案中，刘建波于2017年3月15日向李祥光出具借条和收到条，并在短信、通话录音中及一审庭审时认可收到过李祥光的钱款，足以证实双方之间存在借贷关系。关于款项性质，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第三项规定:“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效…（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的…”，通过一审证人肖雄、石勇祥的证言可以证明，刘建波与肖雄、石勇祥、案外人王某、蒋某等人多次在山东宾馆李祥光KTV的办公室打过牌，打牌前后有人曾向李祥光借过钱，刘建波也找李祥光借过钱，结合李祥光电话录音中对刘建波所述因打牌借钱的事实未予否认，可以印证李祥光应当知道刘建波借款用途为打牌，在此情况下李祥光仍然出借款项给刘建波，其应对涉案款项用途的合法性承担举证责任。本案中，李祥光未能提供借款用途合法性的证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定涉案债务属于非法债务，不受法律保护，并判决驳回李祥光的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，李祥光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人李祥光负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇一九年十二月六日书记员  李在利