河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5200号上诉人（原审被告）：朱启佳，男，1964年10月10日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：高新，河南鼎维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁亚飞，男，1981年12月9日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：苗峰，河南国银（安阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国朋，河南国银（安阳）律师事务所（实习）律师。原审被告：赤东建设集团有限公司安阳分公司，住所地：安阳市北关区灯塔路办事处。负责人：孙云田，该分公司经理。委托诉讼代理人：高新，河南鼎维律师事务所律师。原审被告：赤东建设集团有限公司，住所地：湖北省蕲春县漕河三路58号。法定代表人：陈进雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：高新，河南鼎维律师事务所律师。上诉人朱启佳因与被上诉人袁亚飞及原审被告赤东建设集团有限公司安阳分公司（以下简称赤东集团安阳分公司）、赤东建设集团有限公司（以下简称赤东集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2019）豫0527民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱启佳上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人与原审被告给付被上诉人工程款1250000元，不服金额为813367.6元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：双方合同约定，材料单价发生变化，可随行就市调整单价，根据材料使用情况，双方结算后果，案涉工程款应为1250000元，不是1326487.6元，一审判决认定事实不清，上诉人按工程进度分期支付工程款，不存在成违约情形，不应承担违约责任。一审判决计算的利息过高，应按中国人民银行同期贷款利息标准计息。袁亚飞辩称，上诉人所说的1250000元是其与内黄县住建局委托书上所写的金额，该委托书并不是答辩人的意思表示，对答辩人不产生任何效力，经上诉人签字确认的答辩人施工工程量清单明确具体，上诉人应按答辩人的施工工程量给付工程款，一审判决所认定的利息起算时间也并上诉人所称的2016年5月17日，双方协议中已经明确约定延迟履行价款义务的违约金计算方式，一审判决按月息2分计算符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。赤东集团安阳分公司、赤东集团公司述称，同意上诉人的上诉意见。本案工程款应为1250000元，上诉人未履行支付工程款是因客观因素等不可抗力影响，不应认定为违约，一审判决所计算的违约金836880元，已经超过本金的65%，明显违反法律的规定。袁亚飞向一审法院起诉请求：判决三被告共同支付工程款1328541.32元并支付利息1500000元（按日千分之一计算，自2016年5月17日至实际支付之日）；2、判决被告共同承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年11月13日，被告朱启佳作为甲方与作为乙方的原告签订了《沥青混凝土代加工协议》，双方约定将内黄东环路工程的沥青生产承包给乙方代加工，合同第一条约定：乙方根据甲方提供的配合比，对南环路工程的沥青路面进行代加工，AC20、AC16沥青普通沥青混凝土综合单价为278元/吨、AC13（5%SBS)改性沥青混凝土综合单价为330元/吨，合同第二条约定：合同签订后甲方预付给乙方100万元（大写壹佰万元）工程款作为预付款，在第一次付加工费时扣除，根据施工进度每5000吨结算总价的70%，当天支付给乙方，沥青摊铺工程完工后由甲、乙双方共同认可加工数量，在甲方取芯合格后余款一次付清，但最长时限不超过摊铺工程完工后一个月，如延期未付甲方所欠乙方工程款，甲方以每天总造价千分之一另补偿给乙方。2016年4月26日，被告赤东集团安阳分公司作为甲方发包方、被告朱启佳作为乙方发包方，原告作为丙方承包方，三方签订了《沥青路面代加工协议》，约定甲、乙双方将内黄县东环路工程全段的沥青路面承包给丙方代加工摊铺，协议第一条约定代加工的内容同乙、丙于2015年11月13日签订的《沥青混凝土代加工协议》，协议第二条约定：工程价款AC-20、AC-16普通沥青混凝土综合单价228元/吨，AC-13改性沥青混凝土综合单价为280元/吨（此价款针对东环南段2公里，其他详见乙、丙方签订的原代加工协议），协议第三条约定：工程款支付方式为根据施工进度每5000吨结算总价的70%，当天支付给乙方，剩余30%在2016年6月底验收合格后全部结清，如果延期支付甲、乙方所欠丙方工程款，每天按照欠款的千分之一补偿给丙方（此价款针对东环南段2公里，其他详见乙、丙方签订的原代加工协议）。诉讼中，原告放弃了保全费及保函费的主张。被告赤东集团安阳分公司系被告赤东集团公司设立的分公司。一审法院认为：1、被告朱启佳对2016年4月26日所签订的三方协议书的真实性没有异议，被告赤东集团安阳分公司也未出庭提出异议，该协议书能够证明被告朱启佳与被告赤东集团安阳分公司系共同发包人，而非被告辩称的赤东集团安阳分公司系担保人，被告朱启佳也未提交相应证据，故对其该辩称意见不予支持。2、关于2016年5月17日的工程量清单，被告朱启佳对上述清单有异议，并提交了承诺书一份，其先辩称该清单没有其本人签字，也没有过磅单，不认可工程量，工程款双方并没有核算，依据承诺书改性沥青混凝土的价格应为250元/吨，后又称对2015年的工程量及结算价格无异议，2016年部分应调整单价。该清单载明2015年普通沥青混凝土用量吨数为5324.74吨，结算价格为248元/吨，2016年3月6日-2016年4月6日，普通沥青混凝土用量吨数为14374.74吨，结算价格为228元/吨，改性沥青混凝土用量吨数为8822.62吨，结算价格为280元/吨，2016年4月27日-2016年5月17日，普通沥青混凝土用量吨数为14603.12吨，结算价格为228元/吨，改性沥青混凝土用量吨数为5102.38吨，结算价格为280元/吨，合计11826487.6元，清单上加盖有赤东集团安阳分公司项目资料专用公章，公章处有耿周玲的签字，另载明工程量属实，最终结算以地磅单据及合同为准。被告赤东集团安阳分公司、朱启佳作为共同发包人将工程承包给了原告，被告朱启佳虽没有签字，也没有过磅单，但被告赤东集团安阳分公司认可总工程量，故应对该工程量予以认可。关于改性沥青混凝土的结算价格，被告赤东集团安阳分公司、朱启佳在2016年与原告签订的合同约定的价格为280元/吨，而非250元/吨，被告朱启佳虽提交了承诺书，但该承诺书显示改性沥青混凝土的价格为300元/吨，故对被告朱启佳的辩称不予支持，该清单能够证实本案工程款为11826487.6元。3、关于被告赤东集团公司安阳分公司、朱启佳已付款项的数额，原告主张被告赤东集团安阳分公司、朱启佳已支付款项共计10500000元，并提交了转账凭证，被告朱启佳辩称已转款11000000元，原告处还应该有500000元的转账凭证，但其未提交相关证据。原告提交的转账凭证能够证实其主张，被告虽有异议，但未提交相关证据，故对其辩称不予认可。4、关于原告提交的光盘能否证明案涉工程已经交付使用，不存在质量问题，被告朱启佳不认可，未提交证据，根据该光盘能够证实案涉工程路段已通车，虽然原告没有提交验收合格报告，但依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条之规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。案涉工程路段已经交付使用，足以证明工程质量合格，被告朱启佳未提交证据，故对其辩称不予支持。5、关于利息的起算时间及标准，原告主张以1320000元为基数，日利率千分之一即每天1320元为标准自2016年5月17日起计算利息，原告主张的利息应视为违约金，依据原告与被告赤东集团安阳分公司、朱启佳签订的协议第三条约定，工程款应在2016年6月底验收合格后全部结清，故违约金应自2016年7月1日起算；关于标准，原告主张按日利率千分之一计算超出了月利率2%，故超出部分，不予支持，原告合理的利息应以1320000元为基数，月利率2%计算。案涉工程款为11826487.6元，被告赤东集团安阳分公司、朱启佳已支付10500000元的事实清楚，证据充分，予以确认，现案涉工程已交付使用，被告赤东集团安阳分公司、朱启佳应依照双方的协议约定支付剩余工程款，经核算，剩余工程款应为1326487.6元，对超出原告主张的部分不予支持。关于原告主张的利息，自2016年7月1日至2019年2月21日（法庭辩论终结之日）的利息应为836880元（1320000元×2%×31.7个月），剩余利息以1320000元为基数，月利率2%，自2019年2月22日之日起计算至还清款之日止。被告赤东集团安阳分公司系被告赤东集团公司设立的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，被告赤东集团公司对此应承担相应偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司、朱启佳应于本判决生效之日起十日内给付原告袁亚飞工程款人民币1326487.6元及利息836880元，另按照月利率2%，支付自2019年2月22日之日至还清款之日止的利息（计息本金为1320000元）；二、驳回原告袁亚飞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29428元，由原告袁亚飞负担5321元，由被告赤东建设集团有限公司、赤东建设集团有限公司安阳分公司、朱启佳共同负担24107元。二审期间，本案各方当事人均没有新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人朱启佳对其与被上诉人袁亚飞所签订本案中《沥青混凝土代加工协议》的真实性、合法性没有异议，认可被上诉人袁亚飞按双方协议约定实际施工及其应向被上诉人袁亚飞支付相应施工款的事实。因袁亚飞实际进行了施工且案涉工程已经投入使用的事实清楚，本案各方当事人对此并无异议，故袁亚飞依据双方协议主张相应施工款，合理正当，应予以支持。本案中，因朱启佳、赤东集团安阳分公司均未举证证明朱启佳系借用（或挂靠）赤东集团安阳分公司资质或朱启佳受赤东集团安阳分公司委托参与案涉工程事务的有效证据，一审判决认定朱启佳、赤东集团安阳分公司系向被上诉人承建案涉工程的共同发包人并无不当，本院对此予以确认。由于赤东集团安阳分公司向袁亚飞所出具的工程量确认清单中用料吨数、款项数额明确，并经多方相关人员签字确认的事实清楚，故朱启佳、赤东集团安阳分公司应当按照确认的价款数额向袁亚飞支付相应的施工价款，而朱启佳、赤东集团安阳分公司并未按协议约定及时向袁亚飞支付相应的款项，一审法院依据各方当事人的陈述举证，判决朱启佳、赤东集团安阳分公司、赤东集团公司给付袁亚飞1326487.6元工程款及利息，合法有据。朱启佳上诉称应依据其2018年8月16日向内黄县住房和城乡建设局发出的财务委托书中所明确的1250000元为欠付袁亚飞工程款的数额，但并未举证证明双方经核对后确认该数额的相应事实或能够证明袁亚飞认可其收到该1250000元后双方工程款两清的相关证据，朱启佳据此上诉称只需向袁亚飞支付1250000元工程款的理由、证据不足，也与双方对用料及价款确认单中所记录的款项数额不符，故本院对朱启佳上诉称应付工程款1250000元的上诉请求不予支持。结合朱启佳、袁亚飞在《沥青混凝土代加工协议》第二项第3款中明确约定“沥青摊铺工程完工后由甲乙双方共同认可加工数量，在甲方取芯合格后余款一次付清。但最长时限不超过摊铺工程完工后一个月，如延期未付甲方所欠乙方工程款，甲方以每天总造价千分之一另补偿给乙方所有。”的约定内容和赤东集团安阳分公司2016年5月17日向袁亚飞出具工程时清单的事实，一审判决赤东集团安阳分公司、朱启佳向袁亚飞支付逾期付款期间的利息，并无不当，朱启佳上诉称一审判决按月利率2%计算利息的计算标准过高的理由不能成立，其没有证据证明逾期付款是因袁亚飞施工原因所导致的相应事实，故本院对朱启佳上诉称一审判决的利息过高的上诉请求，不予支持。综上所述，上诉人朱启佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11934元，由上诉人朱启佳负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  张利平审判员  彭立辉二〇一九年十二月二十三日书记员  郭培培