天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6984号上诉人（原审被告）：郑艳志，男，1971年11月13日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：李永刚，天津泽惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王欣艳，天津泽惠律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贾志永，男，1968年1月16日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：卢永亮，天津永亮律师事务所律师。原审第三人：天津盛兴市场管理有限公司，住所地天津市蓟州区穿芳峪镇小辛庄村东500米。法定代表人：高长海，经理。上诉人郑艳志因与被上诉人贾志永、原审第三人天津盛兴市场管理有限公司(以下简称盛兴公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2019）津0119民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑艳志及其委托诉讼代理人李永刚、王欣艳，被上诉人贾志永及其委托诉讼代理人卢永亮，原审第三人盛兴公司的法定代表人高长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑艳志上诉请求：撤销一审判决，依法改判由盛兴公司承担相应责任;一、二审诉讼费由被上诉人贾志永承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，本案合同的相对方应为贾志永与盛兴公司。在天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初10689号民事判决中明确认定盛兴公司已经将玻璃部分另行发包给他人，郑艳志与盛兴公司的工程结算款不包含门窗工程。虽然郑艳志与贾志永之间签订了协议，但未实际履行，贾志永在庭审中明确表示系盛兴公司让他去的，结账也直接找盛兴公司结账，案涉门窗工程系盛兴公司直接发包给贾志永。一审法院对案涉工程量的确定是推定，并未到现场测量，门窗工程并未施工完毕，贾志永亦无相应的资质，合同应为无效合同，只有工程竣工验收合格后才能主张相应权利。贾志永辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：贾志永与郑艳志签订了铝合金门窗制作安装协议书，并实际施工。在郑艳志起诉盛兴公司案件中，郑艳志的诉讼请求中也包括门窗部分，是郑艳志在审理过程中恶意放弃了门窗部分的诉请，不能以此对抗贾志永。郑艳志主张系盛兴公司将门窗工程发包给贾志永，没有任何证据予以支持。盛兴公司向贾志永支付10000元及60000元支票也是经过郑艳志同意的，且支票为空头支票，不存在贾志永与盛兴公司之间的结算问题。因为郑艳志私下与贾志永说先不安装玻璃，否则盛兴公司更不给钱了，案涉工程已经实际使用。盛兴公司述称，工程整体包给郑艳志了，盛兴公司与贾志永之间不存在发包关系。贾志永向一审法院起诉请求:判令郑艳志给付工程款126000元；诉讼费由郑艳志负担。一审法院认定事实：2015年8月1日，贾志永与郑艳志签订铝合金门窗制作安装协议书，郑艳志将蓟州区穿芳峪镇盛兴公司二层的全部铝合金门窗及玻璃安装工程承包给贾志永。双方约定，工程单价按铝合金门窗实际面积计算，南面前窗300元/平方米，北面后窗350元/平米，南面前门410元/平米。付款方法副框安装完成付款10000元，窗扇安装前付总款的40%，玻璃安完付总款的90%，竣工30天内验收，合格后付总款95%，余下总款5%自验收后12个月内付清。逾期按2%利息收取，保修期为一年。协议书中对合同工期，工程量没有约定。协议签订后至今，贾志永安装了窗框，尚未安装玻璃。盛兴公司曾支付贾志永工程款10000元。现贾志永主张郑艳志应该给付工程款而成讼。2017年11月6日，贾志永向一审法院起诉郑艳志建设工程施工合同纠纷一案，要求郑艳志给付其工程款共计94691.34元，一审法院于2017年12月28日作出（2017）津0119民初12056号民事判决，判决：“驳回贾志永的全部诉讼请求”。贾志永不服该判决，提出上诉，天津市第一中级人民法院经审理后，于2018年7月18日作出（2018）津01民终3756号民事裁定，裁定：“一、撤销天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初12056号民事判决；二、本案发回天津市蓟州区人民法院重审”。一审法院于2018年8月2日对该重审案件立案，经审理后，于2018年10月16日作出（2018）津0119民初8829号民事裁定，裁定：“驳回贾志永的起诉”。该裁定书经一审法院院长提交审判委员会讨论认为，确有错误，应予再审，于2019年3月15日作出(2019)津0119民监1号裁定，裁定：“一、本案由本院再审；二、再审期间，中止原裁定书的执行”。一审法院认为，本案争议焦点为涉案门窗工程合同主体的认定及未完工门窗工程量及价款的认定。关于门窗工程款给付主体的确定。在盛兴市场整体建设工程中，盛兴公司为发包人，郑艳志为承包人，涉案门窗工程为整体工程一部分。建设过程中，郑艳志与贾志永签订协议，约定由贾志永负责门窗安装，门窗工程合同双方主体为郑艳志及贾志永，郑艳志为门窗工程的发包人，贾志永为承包人。贾志永、郑艳志与盛兴公司三者之间的关系，可以理解为贾志永为实际施工人，郑艳志为分包人，盛兴公司为发包人，贾志永可以依据合同向郑艳志主张门窗工程款，也可以其实际施工人身份向盛兴公司主张其对于门窗工程款承担连带责任，但其在本案中并未向盛兴公司主张连带责任，系其对于自己权利的处分，依法确认。关于未付工程款的计算。根据已查明的事实，涉案工程未全部完工，但现已投入使用，未完工现场已不存在，且各方均表示施工图纸已无法提供，故已不存在鉴定条件，仅能依据各方当事人提交的证据及庭审陈述综合认定整体工程量减去未完工部分，得出已完工工程量。关于未完工部分工程价款即玻璃单价及安装费用的计算问题。贾志永主张单价按照45元/平米，安装费用按照10元/平米计算，郑艳志主张单价按照65元/平米，安装费用按照20元/平米计算，盛兴公司对于价格表示不了解。综合上述意见，一审法院酌定单价按照55元/平米，安装费用按照15元/平米计算。综上，玻璃及安装费用总价款为21469元（55元/平米*306.7平米+15元/平米*306.7平米）。故涉案工程总价款为126000元，未完工部分工程价款为21469元，则郑艳志应向贾志永支付工程款104531元，因盛兴公司曾代郑艳志向贾志永垫付过10000元，故郑艳志尚欠贾志永工程款94531元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决：“一、撤销天津市蓟州区人民法院(2018)津0119民初8829号民事裁定书；二、原审被告郑艳志给付原审原告贾志永拖欠的工程款94531元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1337元，由原审被告郑艳志负担”。本案二审期间，上诉人郑艳志围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾志永不认可郑艳志的证明目的。本院审理查明的事实与一审法院一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉门窗工程的合同主体问题；二是未付门窗工程款的数额。关于第一个争议焦点，案涉门窗工程的合同主体问题。盛兴公司与郑艳志签订承包合同，将包括案涉门窗工程在内的盛兴公司工程整体承包给郑艳志。郑艳志与贾志永签订铝合金门窗制作安装协议书，约定贾志永负责门窗安装，贾志永也实际进行了除玻璃安装之外的门窗安装工程。结合贾志永提交的录音证据，案涉合同主体应为郑艳志与贾志永，郑艳志提出由盛兴公司直接向贾志永进行了部分付款，故合同主体应为盛兴公司与贾志永的上诉理由，与现有证据不符。郑艳志与盛兴公司之间就工程款的诉讼，因贾志永并未参加，该案的处理结果不具有对抗贾志永的效力。郑艳志与盛兴公司之间就门窗工程的争议可另行解决。关于第二个争议焦点，未付门窗工程款的数额。贾志永虽然没有进行玻璃安装，但案涉工程已经投入使用且未对质量提出异议，具备工程款支付的条件。目前施工现场已经部分拆除，且各方均表示施工图纸无法提供，不具备鉴定条件。一审法院依据盛兴公司与郑艳志在另案诉讼中认可工程量减去未完工部分的工程量，符合客观实际，公平合理。综上所述，郑艳志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2163元，由上诉人郑艳志负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 赵永华审判员 刘 芳二〇一九年十二月二十五日法官助理单体玉书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……