江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1528号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈燕飞，女，1983年1月27日生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：侯焕然，江苏李华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通映尚置业有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。 法定代表人：叶挺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨维驹，江苏信阳光律师事务所律师。 上诉人陈燕飞因与被上诉人南通映尚置业有限公司（以下简称映尚公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2018)苏0602民初3959号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈燕飞上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人逾期交房没有事实和法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称证据规定）第5条第2款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，但从本案证据来看，出租人也就是被上诉人承认案涉房屋在诉讼前已经被其收回并占有使用，房屋被收回是既成事实，承租人即上诉人已无需证明履行交房义务之事实。根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人主张逾期租金则需证明上诉人逾期交房之事实，但此逾期事实被上诉人之证据却无以证明。从证明责任分配看，本案交房事实的证明责任在被上诉人（以上诉人否认交房为前提），而交房时间（逾期）的证明责任在被上诉人。一审法院将履约事实与履约（逾期）时间混同起来，导致对案件的判断发生了偏差。二、一审法院认定上诉人赔偿商铺恢复原状的损失62557.44元没有事实和法律依据。被上诉人虽然提供了江苏力安建设工程有限公司的《改造施工合同》等证据，但上诉人对这组证据的三性均不予认可。而且被上诉人没有证据证明案涉房屋交付时的状态，不能证明上诉人未能按照约定交付房屋，被上诉人主张的拆除费62557.44元没有事实依据。三、一审法院认定逾期交房损失过高。一审法院认定占有使用费按照交还房屋当月的日平均租金及管理费之和的1.3倍即47181元明显过高，即使上诉人存在逾期交房的事实，但这段时间上诉人也没有经营，不存在管理费之说。另外，一审法院认定占有使用费为日租金的1.3倍，没有法律依据。而且，上诉人尚有122202.3元的保证金，这些保证金足以弥补被上诉人的损失。四、一审法院没有考虑到即使上诉人存在逾期交房的责任，但被上诉人也存在没有尽到防止损失扩大的责任。根据被上诉人提供的证据江苏力安建设工程有限公司的《改造施工合同》，工程工期一共不到10天，从2018年1月30日到2018年4月1日，中间间隔了2个多月的时间，被上诉人并没有尽量防止房屋占有使用损失的扩大，而是消极地任由损失继续，如果将该部分损失全部算在上诉人头上，明显违反公平原则。五、（系当庭补充的上诉理由）关于上诉人与被上诉人之间的租赁合同终止协议的生效时间，被上诉人在一审中陈述是在2018年3月23日在合同中签章，上诉人是在2018年4月份收到的该终止协议，该协议第11条约定了双方签字盖章后生效，也就是说在2018年4月之前双方权利义务尚未明确，该时间段内租金损失不应由上诉人承担。 映尚公司辩称：1.交付约定的房屋是上诉人合同义务，上诉人向被上诉人交付的房屋约定应当是毛坯房，但是上诉人在实际撤铺的时候没有恢复合同约定的原状。2.拆除上诉人的经营商铺的装潢，被上诉人在一审中提供了相应的证据，一审法院认定具有事实和法律依据。3.上诉人主张违约金过高，不符合客观事实。上诉人的违约行为是造成被上诉人合同目的无法实现的根本原因，上诉人应当承担法律责任，合同对违约责任的约定标准是具体明确的，一审法院根据上诉人的主张调低了标准，但被上诉人的损失及其负面影响远不于此，被上诉人为了快速解决纠纷才未进一步主张权利，但一审法院调整的标准并不过高，上诉人的上诉理由不能成立。4.关于房屋的装潢拆除，被上诉人是在履行了告知义务，在足够的合理时间后进行了拆除施工方的选择，先后要进行价格征询、合同签订，施工方的选择等必要的流程，不存在怠于行使权利或者扩大自己损失的权利，上诉人未按照合同履行约定义务，应当自行承担责任。5.对于上诉人当庭补充的上诉理由，在2018年12月11日开庭笔录第9页，一审法院对相关的事实予以了查明，在就终止协议的事情双方经过协商以后，上诉人于2017年12月18日签订认可了终止协议的全部内容，该终止协议是双方共同协商的结果，合同中2018年3月23日的落款时间仅是其公司内部审批流程盖章时的事情，双方终止协议的合意在2017年12月18日已经达成。被上诉人在一审中所主张的房屋占有使用费是从2018年1月31日计算至2018年4月8日，共计2个月8天，根据终止协议的约定，上诉人应当于2018年1月31日前按照原合同约定交还符合双方约定的商铺。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 映尚公司向一审法院起诉请求：1.判令陈燕飞向其支付房屋使用费154931.25元（自2018年1月31日起至2018年4月8日止）；2.判令陈燕飞向其赔偿恢复商铺原状所产生的损失62557.44元；3.本案诉讼费由陈燕飞承担。 陈燕飞向一审法院反诉请求：1.判令映尚公司返还其租赁保证金122202.3元、共同事业费保证金5000元、预缴电费4000元、证件押金300元及装修押金16699.93元，合计148202.23元；2.映尚公司支付其逾期利息（自2018年1月31日起至实际支付之日止，以148202.23元为基数，按照年利率6%计算）；3.本诉及反诉诉讼费由映尚公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月26日，映尚公司取得地字第320600201420010号建设用地规划许可证，用地项目名称为南通印象城，用地位置为工农路东侧、洪江路南侧。2014年9月3日，映尚公司取得苏通国用（2014）第01060019号国有土地使用权证，土地坐落崇川区。2014年10月29日，映尚公司取得建字第320600201420196号建设工程规划许可证，建设项目名称为南通印象城二期，建设位置为。 2017年5月31日，映尚公司（甲方、出租方）与陈燕飞（乙方、承租方）签订《商铺租赁合同》一份（含五个附件），合同编号:SCPG-ZS2017-087，铺位号：L3-19b。合同约定：1.甲方出租给乙方的商铺是座落在甲方商场内第三层编号为L3-19b的商铺，建筑面积为约454.73平方米；2.甲方应于2017年8月13日（约定交付日）向乙方交付该商铺。该商铺的租赁期为自交付日起48个月45天的期间，即自2017年8月13日至2021年9月27日，自交付日起开始计租；3.自交付日起，租金按固定租金与提成租金两者中较高者为标准支付月租金。自交付日起的75天为首次租金支付期间，此期间乙方应向甲方支付的固定租金为25268.11元，提成租金为此期间乙方含税营业额的8.11%。自首次租金支付期间届满次日起至第一租赁年度届满日，固定租金为25268.11元/月，提成租金为乙方每月含税营业额的8.11%。第二租赁年度的固定租金为26952.65元/月，提成租金为乙方每月含税营业额的8.11%；4.甲乙双方约定，乙方应于本合同签订时，向甲方交付该商铺的保证金，其中租赁保证金为122202.3元、公共事业保证金为5000元，甲方收到上述款项后应向乙方出具收据；5.乙方应于交付日或之前向甲方交付装修押金39734.1元、装修管理费5512.5元，由甲方开具相应票据；6.乙方应于营业期内向甲方交付该商铺的管理费、宣传推广费，管理费为11025元/月；7.除续租或双方另有约定，乙方应于租赁期满或本合同提前终止或解除之日向甲方交还该商铺并办理交接收手续。未经甲方同意乙方逾期不交还该商铺的，视为乙方已放弃对该商铺内一切物品的所有权，甲方有权不经催告即进入该商铺内对乙方物品和装修进行处置而无须承担任何责任。若甲方同意乙方迟延交还该商铺的，除实际发生的水、电等公用事业费用，乙方还应按照交还房屋当月的日平均租金及管理费之和两倍的标准向甲方支付占用使用费；8.乙方向甲方交付该商铺前，应将该商铺恢复至交付时的状态，以使该商铺可重新出租，乙方未将商铺恢复至交付时的状态的，甲方有权自行恢复，因此而产生的相关费用由乙方承担，甲方也可直接从乙方的各类保证金中直接予以扣除；9.甲方按本合同约定行使合同解除权的，乙方已支付的所有保证金、租金（无论该等租金所对应的租赁期间是否届满）等款项均不予退还；10.“租赁年度”是指交付日起满12个月为一个租赁年度。映尚公司庭审陈述其于2017年5月15日向陈燕飞交付了所涉商铺为毛坯，陈燕飞予以认可。 2017年12月18日，陈燕飞向映尚公司提交《申请报告》一份，内容为：商铺谢蟹侬，商铺位置L3-19B，本店因位置偏僻等原因，连续数月亏损，各项活动及广告投入均无效果，亏损严重，无力支撑，故请求申请撤铺，望商场能考虑我店实际情况予以批准。后映尚公司（甲方、出租方）与陈燕飞（乙方、承租方）签订《租赁合同终止协议》一份，合同编号SCPG-ZS2017-087+A，铺位号L3-19b。协议约定：1.甲、乙双方同意于2017年12月10日终止原合同，乙方应在2018年1月30日前在本协议约定的终止日内按原合同约定的交还状态将该商铺交还甲方。如乙方未能按约如期交还该商铺，甲方有权要求乙方按原合同约定的标准支付逾期交还商铺期间的占用使用费并且赔偿甲方在该占用期间的一切损失、费用及相关税费，或者甲方也可视为乙方已自动放弃该商铺中的所有设备、装修、物品，甲方有权收回该商铺并自行处置前述设备、装修、物品而无需承担任何责任。如果乙方交还给甲方的该商铺无法达到原合同约定的交还状态，则乙方应赔偿给甲方所造成的损失（包括但不限于承担甲方将商铺恢复到原合同约定的交还状态所发生的费用）;2.如在本协议签署后，甲方发现乙方还有未结清的其他费用，甲方有权向乙方追索；3.甲方不退还乙方保证金；4.若乙方未在规定的时限内交清款项，甲方有权以乙方保证金抵扣相应款项并要求乙方补齐保证金，保证金余额按照甲方不退还乙方保证金处理。如果保证金不足以抵扣，则甲方认定的该铺位中与所欠款项等值设备、装修、物品所有权归甲方所有，甲方有权自行处置；5.在乙方结清欠款后，除本协议约定的双方权利义务和责任外，甲、乙双方确认就原合同互不向对方或第三方追究承担其他任何法律责任及追诉任何损失，否则甲方保留进一步追究乙方法律责任的权利；6.租赁保证金中的3000元为数据桥接器押金，在乙方退还数据桥接器且经我方验收合格的情况下，甲方同意退还数据桥接器押金3000元，否则甲方有权不予退还押金；7.截止到2017年12月10日，乙方应付未付的租金为9047.61元，管理费为3769.83元，此费用双方同意直接从乙方已支付的装修押金39734.1元里予以扣除。乙方拖欠的水费为436元以及电费为13550.56元，此费用甲方有权从装修押金里直接抵扣。甲方在签署本协议后的30个工作日内将公用事业保证金、装修押金、数据桥接器押金在扣除上述扣款（如有）后一次性无息退还乙方；8.本协议一式五份，甲方执叁份，乙方执贰份，将双方盖章后生效，各份文本具有同等的法律效力。陈燕飞庭审陈述其于2017年12月18日在上述协议落款处签字确认，映尚公司庭审陈述其于2018年3月23日盖章确认。 映尚公司（甲方、发包方）委托江苏力安建设工程有限公司（乙方、承包方）负责南通印象城3楼谢蟹侬拆除复原项目并签订《改造施工合同》一份，合同约定：1.工程名称为南通印象城3楼L3-19b谢蟹侬拆除复原工程；2.工程地点为甲方商场坐落于江苏省南通市崇川区工农南路街（路）155号，工程施工位置是甲方商场的三层位置；3.工程主要内容为租户的墙面、地面、顶面、机电管路拆除和空调消防复原；4.工程工期为2018年4月1日起至2018年4月10日止；5.承包方式为总价包干制，合同总金额为62557.44元。2018年4月8日，映尚公司将案涉商铺恢复至交付给陈燕飞之前的状态。2018年9月3日，映尚公司向江苏力安建设工程有限公司支付谢蟹侬撤场拆除费62557.44元。 另查明，陈燕飞于2017年4月29日向映尚公司支付保证金-租赁保证金69614.4元、保证金-公共事业费保证金3000元，于6月2日支付保证金-租赁保证金52587.9元、保证金-公共事业费保证金2000元，于9月28日支付押金-证件押金300元，于9月29日支付电费4000元。终止协议签订后，陈燕飞未再支付任何款项给映尚公司。 一审法院认为，映尚公司、陈燕飞签订的《商铺租赁合同》不违反法律、行政法规强制性规定，且映尚公司在一审法庭辩论终结前已取得建设工程规划许可证，应当认定合同有效。后映尚公司、陈燕飞双方经协商一致签订《租赁合同终止协议》，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原《商铺租赁合同》于2017年12月10日终止，陈燕飞应当于2018年1月30日前按原合同约定的交还状态将案涉商铺交还给映尚公司。陈燕飞主张其于2018年1月28日已交还案涉商铺，但未能提供证据予以证明，故对陈燕飞的该主张难以采信。映尚公司提供其与江苏力安建设工程有限公司就南通印象城3楼谢蟹侬拆除复原项目签订的《改造施工合同》、汇款凭证及发票，主张陈燕飞未按期交还毛坯状态的案涉商铺,映尚公司已于2018年4月8日将案涉商铺恢复至交付给陈燕飞之前的状态，陈燕飞亦未能提供证据予以反驳，故对映尚公司的该主张予以采纳。陈燕飞逾期交还商铺，构成违约，应当承担违约责任。根据协议约定，如陈燕飞未能按约如期交还该商铺，映尚公司有权要求陈燕飞按原合同约定的标准支付逾期交还商铺期间的占用使用费，如陈燕飞交还的商铺无法达到原合同约定的交还状态，则应赔偿给映尚公司所造成的损失（包括但不限于承担映尚公司将商铺恢复到原合同约定的交还状态所发生的费用）。根据原合同约定，延迟交还商铺的，除实际发生的水、电等公用事业费用，陈燕飞还应按照交还房屋当月的日平均租金及管理费之和两倍的标准向映尚公司支付占用使用费。终止协议约定于2018年1月30日前交还案涉商铺，映尚公司实际于2018年4月8日将案涉商铺恢复至交付给陈燕飞之前的状态，自2018年1月30日起至2018年4月8日，应当属于原合同约定的第一租赁年度。第一租赁年度的固定租金为25268.11元/月，管理费为11025元/月，租金及管理费之和两倍即为72586.22元/月。陈燕飞主张该占用使用费标准过高。法院认为，该占用使用费在本质上主要属于对映尚公司不能及时收回商铺的补偿，若过分高于造成的损失，会造成补偿性和惩罚性两者的失衡，考虑到映尚公司的实际损失，兼顾终止协议的履行情况、陈燕飞的过错程度及映尚公司的预期利益，根据公平原则和诚实信用原则，酌定占用使用费按照交还房屋当月的日平均租金及管理费之和的1.3倍即47181元/月计算。映尚公司主张占用使用费从2018年1月31日起计算至2018年4月8日，合法有据，予以支持。因陈燕飞未能按照约定毛坯交付，映尚公司为此实际发生费用62557.44元，该损失应当由陈燕飞承担。映尚公司主张陈燕飞赔偿恢复商铺原状所产生的损失62557.44元，有合同依据，亦予以支持。 关于陈燕飞要求映尚公司退还租赁保证金122202.3元，根据终止协议的约定，映尚公司不退还陈燕飞保证金。陈燕飞主张该约定属于格式条款，排除了相对方的权利，也没有采用合理方式提醒对方注意，映尚公司作为专业房屋物业租赁出租公司，该条款由映尚公司提前拟定，因此对陈燕飞不产生效力。法院认为，订立终止协议的起因是陈燕飞向映尚公司申请撤铺，继而双方协商一致同意终止原合同并就终止事项另行约定。该终止协议的签订是建立在双方平等、自愿、公平和诚实信用的基础之上，且该条款并不存在歧义，原合同亦对保证金的处理作出相同约定，并未超出陈燕飞的预期，符合公平原则，故对陈燕飞的该项诉讼请求不予支持。根据终止协议，陈燕飞应付未付的租金9047.61元、管理费3769.83元从已支付的装修押金39734.1元里予以扣除，陈燕飞拖欠的水费436元、电费13550.56元从已支付的公共事业保证金5000元里予以扣除，如欠费不足以弥补的，映尚公司有权从装修押金里直接抵扣。映尚公司在签署本协议后的30个工作日内将公用事业保证金、装修押金、数据桥接器押金在扣除上述扣款（如有）后共计17930.1元（5000+39734.1-436-13550.56-9047.61-3769.83）一次性无息退还陈燕飞。关于数据桥接器押金3000元，因陈燕飞未能提供证据证明其已退还数据桥接器并经映尚公司验收合格，陈燕飞要求映尚公司退还该3000元押金不符合合同约定。映尚公司陈述其于2018年3月23日对终止协议盖章确认，故其应当于2018年4月22日前返还陈燕飞17930.1元，因映尚公司、陈燕飞互负债务，且陈燕飞履行交房及支付占用使用费的债务在先，现映尚公司起诉要求在占用使用费中予以抵扣，合法有据，予以支持。关于陈燕飞要求返还预缴电费4000元及证件押金300元，根据终止协议，在陈燕飞结清欠款后，除本协议约定的双方权利义务和责任外，映尚公司、陈燕飞双方确认就原合同互不向对方或第三方追究承担其他任何法律责任及追诉任何损失，故对陈燕飞的该项诉讼请求不予支持。关于陈燕飞要求映尚公司支付逾期利息，因保证金、预缴电费及证件押金不予退还，公用事业保证金与装修押金抵扣占用使用费，故对陈燕飞的该项诉讼请求亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：一、陈燕飞于判决生效之日起十日内给付映尚公司房屋占用使用费89013.5元；二、陈燕飞于判决生效之日起十日内赔偿映尚公司恢复商铺原状所产生的损失62557.44元；三、驳回映尚公司的其他诉讼请求；四、驳回陈燕飞的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4562元、反诉案件受理费1632元，合计6194元，由映尚公司负担1383元，陈燕飞负担4811元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.映尚公司主张陈燕飞支付房屋占用使用费、赔偿损失的诉讼请求是否具有事实根据和法律依据。2.陈燕飞是否存在逾期交房的行为以及交付房屋的状况。 关于争议焦点1。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百三十六条第一款规定，民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，案涉租赁合同终止协议载明的签订时间虽载明为2018年3月23日，但从协议中关于双方同意于2017年12月10日终止原合同，陈燕飞（乙方）应在2018年1月30日前按原合同约定的标准支付逾期交还商铺期间的占用使用费并且赔偿映尚公司（甲方）在该占用期间的一切损失、费用及相关税费等内容来看，该终止协议实际签订时间显然应当在2017年12月10日前，且陈燕飞对协议内容亦予以认可。映尚公司称签订该协议后交由上海总部盖章时间为2018年3月23日具有高度可能性。对此事实，亦可以反过来从陈燕飞于2017年12月28日出具给映尚公司要求撤铺的申请报告加以证明。上海总部在终止协议上盖章的行为表明其对该协议的事后追认，故终止协议的效力应溯及至该协议签订之时。根据终止协议，陈燕飞应当在2018年1月30日前按原合同约定的交还状态将案涉商铺交还映尚公司，且如果未能按该状态交还商铺，则必须由其赔偿映尚公司相应损失。从映尚公司向陈燕飞发出的告知函可以得出结论，陈燕飞至少在其于2018年3月25日收到该告知函时并未按照原合同约定将商铺交还映尚公司。映尚公司提供的改造施工合同、工程验收报告单等证据可以证明其主张的于2018年4月8日由其将案涉商铺恢复原状的待证事实成立。在陈燕飞未提供证据证明其在终止协议约定时间前已将案涉商铺按原合同约定状态交付映尚公司的情况下，一审法院根据上述证据，结合终止协议中双方的约定，酌定以原合同约定的逾期交还商铺期间的占用使用费标准的1.3倍，而非以原合同约定的2倍标准，判决陈燕飞给算逾期交还商铺期间的占用使用费89013.5元，已经保护了陈燕飞的合法权益。关于赔偿损失问题。映尚公司提供的证据能够证明其为恢复案涉商铺原状支付了相关费用，且该待证事实成立具有高度可能性。故在陈燕飞并未提供证据予以反驳的前提下，一审判决其赔偿映尚公司恢复商铺原状所产生的损失62557.44元，具有相应的事实根据和法律依据，并且亦符合双方在终止协议中的约定。 关于争议焦点2。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第二项规定,主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的基本事实承担举证证明责任。本案中，映尚公司主张陈燕飞逾期交房，对此提供了告知函、改造施工合同等证据。在此情况下，陈燕飞如主张其未逾期，即已按终止协议约定交房，则应当对该主张提供相应证据。在陈燕飞未提供相关证据反驳映尚公司主张的前提下，一审法院根据举证责任分配规则，认定陈燕飞逾期交付案涉商铺，且未按照原合同约定的状态交付的待证事实成立，符合法律、司法解释的规定。 综上所述，陈燕飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6194元，由上诉人陈燕飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇一九年十二月十二日 书记员  汤婷婷