河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25040号上诉人（原审被告）：河南美拓装饰设计有限公司，住所地郑东新区。法定代表人：高优。委托诉讼代理人：禹梁，河南舒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙明新，河南舒展律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：刘党锋，男，汉族，1991年5月4日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：杨新霞，女，汉族，1973年5月14日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：朱元仁，男，汉族，1961年10月23日出生，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：刘平国，男，汉族，1975年2月4日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：董建伟，河南神鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州测绘学校。法定代表人：郭增长，校长。委托诉讼代理人：李坤阳，河南予顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴春灵，女，汉族，1975年12月1日出生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：王彦霞，河南睿辰律师事务所律师。上诉人河南美拓装饰设计有限公司（以下简称美拓公司）、刘党锋因与被上诉人刘平国、郑州测绘学校、吴春灵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人美拓公司的法定代表人高优及其委托诉讼代理人禹梁、孙明新，上诉人刘党锋的委托诉讼代理人杨新霞、朱元仁，被上诉人刘平国及其委托诉讼代理人董建伟，被上诉人郑州测绘学校的委托诉讼代理人李坤阳，被上诉人吴春灵的委托诉讼代理人王彦霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美拓公司上诉请求：撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10385号民事判决，依法改判；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为美拓公司将涉案吊顶工程直接分包给刘党锋，属于认定事实错误，由此造成各方承担责任大小的混乱。美拓公司与吴春灵之间是承揽关系或者买卖关系，提供劳务的吴春灵以完成吊顶工作为目的。吴春灵与刘党锋和刘平国之间是递进的雇佣关系。美拓公司与刘党锋之间无任何法律关系，美拓公司对刘平国也不进行任何的指挥和监督管理。上诉人美拓公司已经通过吴春灵为刘平国等工人提供了脚手架等安全实施工具，已经尽到了安全保障责任，提供了安全施工条件。刘平国应当对其工作条件的危险性作出合理预见且做好相应的自我防范措施。一审法院在责任分配上理应加重刘平国的责任，减轻美拓公司的责任。刘平国的各项损失应该由刘党锋及吴春灵承担。美拓公司为了顺利施工，迫于威胁为刘平国先行垫付了45500元医药费，但一审法院并未对该笔款项性质进行认定，属于遗漏事实。二、上诉人美拓公司与被上诉人吴春灵的合作方式是：被上诉人吴春灵通过包工包料方式包下上诉人美拓公司的吊顶安装工程，被上诉人吴春灵自己提供吊顶安装工程的所有原材料，被上诉人吴春灵自己准备所需要的全部工具，独立负责吊顶的具体安装。双方约定报酬为单价28元/平方米，总工程量600平方米，前期支付定金5000元，待完工验收合格后支付所有报酬。除此之外，上诉人美拓公司对被上诉人吴春灵不进行任何指挥和监督管理。上诉人美拓公司与被上诉人吴春灵之间的责任认定应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，不应依据《中华人民共和国建筑法》。具体到本案，美拓公司在定作、指示或者选任方面不存在过失，不应承担赔偿责任。刘平国辩称，刘党锋与刘平国之间系雇佣关系，美拓公司是案涉工程的承包人，刘平国受美拓公司的监督和指挥，刘平国在涉案工地施工过程中受伤，美拓公司应当承担赔偿责任。另，美拓公司的法定代表人高优、施工现场负责人王书华与刘党锋曾专门就如何施工进行过协商。三人明知脚手架不能满足现场施工条件，仍强令刘平国冒险施工，对刘平国损失应承担赔偿责任。一审法院计算残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费标准错误，应予纠正。郑州测绘学校辩称，其不清楚其他各方之间的关系，请法院予以核实。吴春灵辩称，一、一审中刘平国及吴春灵均提供刘平国与王书华签订的情况说明作为证据，该情况说明中，王书华自认是郑州测绘学校餐厅维修总承包。实际上是美拓公司承包郑州测绘学校的餐厅后，又将该工程转包给王书华。因此，王书华才自认是工程总承包。但是，美拓公司与王书华为了自身利益又拒绝承认事实，转而说王书华是美拓公司的员工。为了查明事实，吴春灵在一审时申请追加王书华为被告，刘平国表示不同意，因此，一审未追加王书华为被告。美拓公司与吴春灵之间不存在加工承揽关系。美拓公司虽一直称其与吴春灵之间系加工承揽关系，但其并未提供与吴春灵存在加工承揽关系的任何证据。二、通过刘平国与美拓公司法定代表人的录音可知上诉人美拓公司的法定代表人及项目经理现场指挥刘平国施工，刘平国直接受上诉人美托公司的管理和指挥。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘党锋辩称，其不是雇主，一审法院认定事实错误。其他意见同刘党锋上诉意见。刘党锋上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人刘党锋不承担赔偿责任或将本案发回重审。本案诉讼费用由刘平国承担。事实和理由：刘党锋与刘平国系工友关系，一审法院认定双方是雇佣关系，判令刘党锋承担雇主责任错误。刘平国辩称，上诉人称其与刘平国之间不存在雇佣关系，明显与事实不符。一审法院计算残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费标准错误，应予纠正。综上，应驳回刘党锋的上诉请求。郑州测绘学校辩称，其不清楚其他各方之间的关系，请法院予以核实。美拓公司辩称，一、一审法院认定美拓公司将涉案吊顶工程直接分包给刘党锋错误，吴春灵作为雇主应当承担赔偿责任。二、美拓公司与刘平国之间不存在雇佣关系，也不存在承揽合同关系，美拓公司与吴春灵之间仅仅是承揽合同关系，而不是分包或者雇佣等劳动关系。美拓公司不是本案的赔偿义务人，不应当承担连带赔偿责任。吴春灵辩称，一审判决在刘平国与吴春灵之间已经生效。在本案中，吴春灵不承担民事责任。一审法院已经查明吴春灵与刘党锋及刘平国之间不存在雇佣关系，认定事实清楚。刘平国向一审法院起诉请求：1.郑州测绘学校、美拓公司、吴春灵、刘党锋支付刘平国医疗费6922.41元、营养费1800元、伙食补助费1050元、误工费48000元、护理费9745.2元、伤残赔偿金59115.72元、鉴定费5000元、精神抚慰金5000元、交通费2000元、辅助器具费337.86元、被扶养人生活费12138.75元，共计147409.94元。2.本案的诉讼费由郑州测绘学校、美拓公司、吴春灵、刘党锋承担。一审法院认定事实：郑州测绘学校将该校食堂承包给郑州桃李园餐饮企业管理有限公司。2018年7月23日，郑州桃李园餐饮企业管理有限公司与美拓公司签订施工协议，双方约定由美拓公司对测绘学校餐厅部分维修。美拓公司负责餐厅维修的王书华从吴春灵处购买材料并让吴春灵帮其联系吊顶人员，吴春灵让刘党锋与王书华商谈吊顶工费事宜。刘党锋与王书华谈妥后，刘党锋带其雇员即刘平国于2018年8月1日开始施工，刘平国在吊顶过程中，刘平国以抽油烟机为工作平台，因抽油烟机滑落致使刘平国双足受伤。当日，刘平国入住郑州市骨科医院治疗，入院诊断为双跟骨骨折。刘平国于2018年8月21日出院，实际住院20天，产生医疗费52422.41元，其中美拓公司垫付45500元，刘平国自已花费6922.41元。该院病历长期医嘱单显示陪护一人。刘平国因购买轮椅花费337.86元。诉讼过程中，刘平国申请对其伤残等级及因人身损害造成的误工期、护理期、营养期进行鉴定。该院依法委托郑州严实法医临床司法鉴定所对刘平国申请的事项进行鉴定。后郑州严实法医临床司法鉴定所依法作出郑严实司鉴所（2019）临鉴字第183号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.摔伤致刘平国双跟骨粉碎性骨折，目前左跟骨畸形愈合致左足弓结构部分破坏，构成十（X）级伤残。其余部位损伤情况不构成伤残。2.刘平国的误工期为240天、护理期为90日、营养期为90日。刘平国为鉴定花费1300元。一审法院另查明，刘占生于1942年2月16日，系刘平国之父，刘占共有四子，分别为长子刘荣国、次子刘延国、三子刘平国、四子刘国强。刘梦乐生于2008年4月27日，为刘平国之女。刘占、刘梦乐均为农业家庭户口。一审法院认为，刘平国在美拓公司分包给刘党锋的由郑州桃李园餐饮企业管理有限公司承包经营的郑州测绘学校食堂吊顶过程中受伤，刘党锋作为接受劳务的一方未在施工现场采取维护安全、防范危险等措施，故刘党锋应对刘平国所受伤害的合理损失承担赔偿责任。刘平国作为成年人在进行劳务作业时，应当对其工作的条件危险性做出合理预见且做好相应的自我防范措施，其自身未尽到安全注意义务，具有一定过错。故该院根据各自的过错程度，酌定刘平国承担20%的过错责任，刘党锋承担80%的过错责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。美拓公司分包给不具备相应资质条件的刘党锋，具有过错，应当在刘党锋承担的赔偿责任范围内承担连带责任。对刘平国的各项费用计算如下：医疗费52422.41元（其中美拓公司垫付45500元，刘平国自已花费6922.41元）、营养费1800元（90天×20元/天=1800元）、伙食补助费1000元（20天×50元/天=1000元）、误工费26952.33元（40990元/年÷365天×240天=26952.33元）、护理费9745.15元（39522元/年÷365天×90天=9745.15元）、伤残赔偿金33636.48元[十级伤残27661.48元+被扶养人生活费5975元（刘占：10392.01元/年×5年×0.1÷4=1299元，刘梦乐：10392.01元/年×9年×0.1÷2=4676元，计入残疾赔偿金）]、鉴定费1300元、精神抚慰金5000元、交通费400元（根据刘平国住院天数酌定）、辅助器具费337.86元，共计132594.23元。除精神抚慰金5000元、鉴定费用1300元外，为126294.23元，由刘党锋在承担责任比例范围内赔偿刘平国106035.38元（126494.23元×80%+5000元），因其中45500元为美拓公司向刘平国垫付，该部分费用应予扣减，则刘党锋还须支付刘平国各项损失共计60535.38元（106036.38元-45500元），美拓公司对刘平国对上述费用承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘党锋于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘平国60535.38元；二、被告河南美拓装饰设计工程有限公司对判决第一项内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘平国的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3248元，减半收取1624元，鉴定费1300元，共计2924元，原告刘平国承担1723元，被告刘党锋、河南美拓装饰设计工程有限公司共同承担1201元。余额1624元，退还刘平国。本院二审期间，美拓公司提交了新证据，本院组织各方进行了举证、质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的基本事实是郑州桃李园餐饮企业管理有限公司承包郑州测绘学校食堂后，将食堂的维修工作发包给美拓公司，美拓公司将吊顶工作分包给不具备相应施工资质的刘党锋。刘平国系刘党锋的雇员，为其提供劳务，由其发放工资。在吊顶工作过程中，因抽油烟机滑落导致刘平国双跟骨粉碎性骨折。刘党锋作为接受劳务一方，未为雇员提供有效的安全保障，其对刘平国的受伤负主要责任。刘平国作为完全民事行为能力人，以抽油烟机为工作平台，未进行自我安全隐患防范，其对自身受伤亦负有一定责任。一审法院酌定刘党锋、刘平国分别承担80%、20%的责任，其实体处理妥当，本院予以支持。美拓公司称其与刘党锋之间无任何法律关系，一审分配其责任比例过重，刘党锋称其与刘平国之间不是雇佣关系，其不应承担雇主责任，均无证据支持，且与本院查明的事实不符。故，对其上诉理由，均不予采信。王书华系美拓公司的项目经理，对该事实美拓公司已经当庭认可。美拓公司违法分包，其应在刘党锋赔偿责任范围内承担连带责任。美拓公司垫付的45500元医药费，一审法院已经予以认定并进行扣减，美拓公司称一审法院将该费用遗漏，与事实不符，本院不予采信。刘平国在答辩时对一审判赔的残疾赔偿金及被抚养人生活费、误工费标准提出异议，但其并未提起上诉，应视为其认可一审判决，本院不再予以处理。综上所述，刘党锋、河南美拓装饰设计有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2402元，由刘党锋、河南美拓装饰设计有限公司各负担1201元。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇一九年十二月二十六日书记员  时婉秋