河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1528号上诉人（原审原告）：济源市永安铁路储运有限公司，住所地：济源市克井镇北乔庄村。法定代表人：杨东丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马智勇，河南涛声律师事务所律师。委托诉讼代理人：史丽娇，河南涛声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李红星，男，1971年12月22日出生，汉族，住济源市。上诉人济源市永安铁路储运有限公司（以下简称永安公司）因与被上诉人李红星恢复原状纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初10620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持永安公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由李红星承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院认定“2011年7月份，李红星和永安公司的时任法定代表人赵国安口头协议，准备合作建设一个加油站”错误。庭审中李红星陈述和赵国安口头协议合建加油站，但当时赵国安已代表永安公司回绝了李红星，且李红星陈述口头合建加油站一事，没有向法院提交任何证据，一审法院在没有任何证据证明的情况下认定该事实，属事实认定错误。二、一审法院认为“李红星提供的证据可以证明油罐施工人系永安公司李某1……，该行为应系代表公司的行为，后果应由永安公司承担”错误。一审中，李红星只提供其和李某1的录音，该段录音中李某1认可其帮助李红星找人施工，李某1的身份不是施工人，即便是施工人，李某1的行为也不能代表公司，因为李某1没有公司的授权，李红星也没有证据证明李某1有公司授权，且李某1的行为不符合表见代理。不能因为李某1是公司股东，其行为就代表公司。故一审法院认定李某1系代表公司错误。三、2018年8月31日李红星出具证明明确油罐是其自建，与赵国安无关。该证明至少表达两个意思：一是该油罐是李红星自己建设的，不是他人建设的；二是该油罐的建设与赵国安无关，赵国安系永安公司当时的法定代表人，即与永安公司无关。故不能认定油罐的建设系永安公司的行为。李红星辩称，一、油罐施工系公司行为。在一审鉴定报告中的鉴定意见为永安公司主张的损失与油罐施工有关且和永安公司的现场条件有关。赵国安代表永安公司与李红星达成合建加油站的口头协议后，亲自在公司院内选定地址，并指示李某1和其姐夫庞龙江负责施工，李红星只是提供油罐，花费近30000元。施工时，赵国安持有永安公司74%的股权，是公司的法定代表人；李某1持有永安公司23%的股权，是公司的监事和货场经理。李某1按照赵国安的指示负责施工，符合公司行为的表见代理。由于永安公司的原因，导致加油站中途停建，新油罐被搁置，6年多来也未产生任何效益，给李红星也造成了损失。二、关于李红星出具的证明。济源中级人民法院作出的（2018）豫96民终244号民事调解书约定的最后履行日期是2018年8月31日，也就是李红星出具证明条的当天，是赵国安让公司会计张晓利让李红星那样书写，其称赵国安说因每年晋煤集团到公司缴纳租金时，总会问油罐是谁的，让李红星写个证明条用于证明油罐是李红星的，不属于公司财产，这样晋煤集团就不能免费使用油罐，晋煤集团还得另行缴纳租金。另外，当时张晓利还称赵国安说，如果李红星不按照这样写，公司就不付款。故李红星才写了该证明。合建加油站是永安公司与李红星个人的事，转让股权是赵国安与李红星的事，二者泾渭分明。证明上写明“与赵国安无关”，是指与赵国安个人无关，并非与永安公司无关。三、当时赵国安和李红星达成了口头协议，准备建设加油站，因为赵国安是总经理，李红星才有权利把油罐埋到永安公司的大院，如果赵国安当时没有同意和李红星合伙经营加油站，李红星是不可能把油罐埋到永安公司大院的。四、关于合作建加油站的事情，当时赵国安和李红星口头约定的内容是：李红星负责买油罐和经营，赵国安负责找地方、提供车辆在加油站加油，经营取得的利润由赵国安和李红星五五分成。综上，一审认定事实清楚，实体判决正确，应予维持。永安公司向一审法院起诉请求：判令：1、李红星赔偿永安公司的经济损失10000元，后变更为修复费用30853.42元；2、李红星停止侵权、恢复原状；3、诉讼费由李红星承担。一审法院认定事实：2011年7月份，李红星和永安公司的时任法定代表人赵国安口头协议，准备合作建设一个加油站，李红星提供50立方油罐一个，永安公司让加油站建在永安公司的大院东北角，施工方是永安公司的股东李某1、赵国安的姐夫庞龙江在场施工，将油罐预埋在地下，后加油站未建成，油罐至今未挪走。2018年8月31日，李红星书写1份证明“本人李红星在入股期间，在济源市××铁路货场办公区××50立方油罐一个，系李红星本人自建与赵国安无关证明人：李红星”。诉讼中，永安公司对公司北边房屋地下室渗水及油罐周围围墙裂缝是否有因果关系以及修复费用申请鉴定。经双方选择，河南众惠工程鉴定服务有限公司对永安公司申请的事项进行了鉴定，做出河南众惠（2019）质鉴字第27号建筑工程质量鉴定意见书及27-1号建筑工程造价鉴定意见书。建筑工程质量鉴定意见书鉴定意见为：油罐与永安公司北边房屋地下室渗水及油罐周围围墙裂缝具有因果关系。建筑工程造价鉴定意见书鉴定意见为：永安公司北边房屋地下室渗水及油罐周围围墙裂缝的修复费用为30853.42元。永安公司支出鉴定费18000元。建筑工程质量鉴定意见书在鉴定分析部分载明：1、申请人北边地下室东西两侧出入口均为敞开式洞口，东侧楼梯间出入口与院内混凝土地面高差为238mm，西侧出入口直通申请人房屋西端空地，不能有效防止雨水侵入地下室。2、勘验现场可见，院内地面硬化至涉案房屋墙体边沿，房屋边沿处硬化地面坡度不明显，且房屋的东、南、西外墙与室外硬化地面交界处脱落开裂，最大缝宽为25mm，涉案房屋屋面为自由落水。以上原因均会导致地面雨水沿地面与墙体间裂缝向土壤内渗透，导致地下室墙体返碱潮湿。地下室东、南、西外墙整面墙潮湿返碱也验证了以上现象。涉案房屋北墙设有散水，散水坡度明显，可及时将雨水从房屋四周排走，现场所见地下室北墙及内墙潮湿高度较低，印证了上述情况。3、申请人院内回填土深度较大，密实性较差，易受雨水侵蚀造成沉陷。涉案房屋一层台阶及室外硬化地面与外墙脱落开裂印证了室外地面出现沉陷现象。4、油罐埋设时未设基础，埋设完成后地面未硬化，未在油罐上部搭设防护棚。油罐埋设区域杂物堆积，加剧了雨水向地下渗透，加之油罐自身重量，从而导致油罐附近硬化地面下陷。油罐区域西墙和南墙直接砌筑在院内应还地面上，当地面沉降下陷时，墙体便会因地面不均匀沉降造成开裂。北墙和东墙有独立的基础，受雨水侵蚀和地面沉降影响较小，故墙体开裂较轻。5、综上所述，申请人房屋地下室渗水系未按散水及楼梯间出入口细部构造施工工艺施工，加之房屋周边所处地质环境因素造成。油罐埋设未做基础、防水处理和埋设区域杂物堆积，以致雨水下渗扩散，引起地面下沉，加剧了房屋地下室渗水，油罐埋设与房屋地下室渗水及油罐周围院墙裂缝具有因果关系。2011年7月14日，永安公司工商档案记载的股东系崔小云、赵国安、翟帮超、杨双才、李中其、李某1。一审法院认为，李红星和永安公司的时任法定代表人赵国安口头协议，准备合作建设一个加油站，李红星提供50立方油罐一个，永安公司让加油站建在永安公司的大院东北角的事实，双方均认可，该事实予以确认。双方合作建加油站均没有设计图纸，且仅是将油罐埋设地下，而是李某1和赵国安的姐夫庞龙江在场施工，施工过程中，没有相关的技术人员现场指导，且从建筑工程质量鉴定意见书在鉴定分析部分载明事实可以看出，永安公司北边地下室东西两侧出入口均为敞开式洞口，东侧楼梯间出入口与院内混凝土地面高差为238mm，西侧出入口直通申请人房屋西端空地，不能有效防止雨水侵入地下室；永安公司院内回填土深度较大，密实性较差，易受雨水侵蚀造成沉陷；永安公司房屋地下室渗水系未按散水及楼梯间出入口细部构造施工工艺施工，加之房屋周边所处地质环境因素造成。油罐埋设未做基础、防水处理和埋设区域杂物堆积，以致雨水下渗扩散，引起地面下沉，加剧了房屋地下室渗水。虽然鉴定意见是油罐与永安公司北边房屋地下室渗水及油罐周围围墙裂缝具有因果关系，但发生这种结果与永安公司的施工有关系，与永安公司的现场条件有关系，而不是李红星提供油罐就会导致这样的结果发生。永安公司虽提供李红星出具的证明，证明油罐系李红星自建，与赵国安无关，但也并不是与永安公司无关；李红星提供的证据可以证明油罐施工人系永安公司股东李某1和赵国安的姐夫庞龙江，而非李红星，该行为应系代表公司的行为，后果应由永安公司承担。现永安公司要求李红星赔偿修复费用30853.42元、停止侵权、恢复原状，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回永安公司的诉讼请求。案件受理费571元，鉴定费18000元，均由永安公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。永安公司提交证据如下：1、砌墙工人李双柱于2019年10月22日出具的证明一份；2、证人李某1、挖土机司机李某2出庭证言，以上证据均证明埋设油罐是李红星出资找人建设的，与永安公司无关。李红星质证后认为，1、其不认识李双柱，埋设油罐时，永安公司指派当时公司的第二大股东李某1施工，施工与李红星没有关系，李红星和赵国安只是合作关系，李红星也没有给李双柱支付过任何工程款；2、关于李某1的证言，李某1当时是永安公司的股东，且参与了油罐埋设的施工过程，所以李某1的证言不能采信。李某1证言中说油罐埋设是在2011年7月份，但李红星购买并提供油罐是在2013年，故李某1陈述不属实。关于李某2的证言，其没有见过李某2，也不可能向李某2或者李某1付工程款，李红星和赵国安协商的是李红星只负责油罐和油款，不负责施工、选址、支付工程款，其不认可李某2的证言。李红星提交焊接油罐的工人王应雷于2019年7月3日出具的证明一份，证明李红星拉走油罐的日期是2013年3月4日，所以埋设油罐的时间在该日期之后。永安公司质证后认为，该证据的形式不符合证据规则，证人应出庭作证，且李红星在答辩中陈述一审判决认定事实清楚，而一审认定的事实是2011年7月埋设油罐，故对该证据的真实性有异议。本院经审查认为，对永安公司提供的证据：1、李双柱的证明中仅载明其曾从事建设存放油罐的建筑工程，并未陈述其从事的工程是砌墙，且李双柱未出庭作证，不符合法律规定的形式要件，对该证据的效力不予确认；2、关于李某1的证言，一审中李红星提供了其与李某1的录音，永安公司已经认可了该录音的真实性，但二审中李某1出庭作证时，却称该录音中不是其的声音，向李某1出示该录音的文字材料，李某1称其看不懂，不太认字，基于李某1以上陈述，对李某1证言的真实性不予确认；关于李某2的证言，李某2陈述关于永安公司大院油罐的埋设，其当时从事了用挖土机挖坑工程，当时是李某1找到其去施工，工程价款是与李某1协商的，挖坑的位置是李某1告诉其的，挖坑施工共三天半，工程款大概四千多，李某1在施工期间基本上每天都去现场督促工程进度，李红星也去过现场三次，李某1称工程是给李红星干的，支付工程款时李某1给其现金，称钱是李红星给的李某1。李某2的证言陈述较为客观，与一审中李红星与李某1录音中谈到的李某1去施工可以相互印证，对李某2的证言予以认定。对李红星提供的证据，王应雷未出庭作证，不符合法律规定的形式要件，且李红星未提供其他有效证据与该证据予以印证，故对该证据的效力不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，永安公司起诉称李红星在永安公司大院埋设油罐施工不规范，导致油罐周围土地下陷、周围房屋结构变形，对永安公司造成了侵害，应承担赔偿损失、停止侵权等责任，故永安公司应举证证明李红星存在侵权行为，且该行为与永安公司的损失之间存在因果关系。永安公司提供的李红星2018年8月31日出具的证明，仅能确认油罐是李红星提供的，并不能证明是李红星组织人员进行埋设油罐的施工，且李红星一审中提供的其与永安公司股东李某1的录音显示，由李某1与赵国安的姐夫负责对油罐的埋设进行施工，且埋设油罐的地点由永安公司时任法定代表人赵国安指定，这与二审中永安公司提供的李某2的证言可以相互印证，证明并非李红星指定的埋设油罐地点，也并非由李红星组织工人施工。因永安公司提供的证据无法证明李红星实施埋设油罐的行为，以及埋设油罐的行为构成侵权，并导致侵害结果的发生，故一审法院以证据不足判决驳回永安公司的诉讼请求，并无不当。综上，永安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费571元，由济源市永安铁路储运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇一九年十二月二十七日书记员 李潇雅