山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终2696号上诉人（原审被告）：山东路联交通材料有限公司，住所地山东省德州市齐河县经济开发区纬五路与名嘉西路交叉口。法定代表人：刘风庭，该公司经理。委托诉讼代理人：白乐平，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏云，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秉狼。委托诉讼代理人：徐伟，山东鲁耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：包霞，山东鲁耀律师事务所律师。原审被告：盐城市大成建筑工程有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县合德镇人民路四号。法定代表人：李忠连，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘全忠，山东兴齐律师事务所律师。上诉人山东路联交通材料有限公司（以下简称路联公司）因与被上诉人张秉狼、原审被告盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院(2018)鲁1425民初2867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。路联公司上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院(2018)鲁1425民初2867号民事判决，依法改判驳回张秉狼的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由张秉狼承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，吊篮设备并非属于路联公司，路联公司不应承担连带赔偿责任。（1）吊篮设备并非属于路联公司所有，（2016）鲁1425民初1875号和（2016）鲁14民终2707号判决书是以推定的方式认定设备属于路联公司，该推定是错误的。现有新的证据即大成公司的现场负责人沈瑞勤能够证实吊篮设备并非属于路联公司，故（2016）鲁1425民初1875号和（2016）鲁14民终2707号判决书以推定的方式认定设备属于路联公司错误，路联公司不应承担赔偿责任。（2）路联公司已将工程发包给施工方，根据双方签订的合同，设备并非路联公司提供。2.一审法院适用法律错误，路联公司不应承担连带赔偿责任。（1）（2016）鲁1425民初1875号和（2016）鲁14民终2707号判决书认为设备属于路联公司，判决路联公司承担连带赔偿责任无法律依据。假设吊篮设备属于路联公司，则路联公司是侵权人，但大成公司系雇主，侵权人与雇主承担连带赔偿责任无法律依据。（2）大成公司具有资质，本案并不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故路联公司不应承担连带赔偿责任。3.鉴定结论已对张秉狼所花的医疗费进行分责，但一审法院却并未进行分责承担错误。鉴定结论是治疗、用药和费用与外伤之间存在直接因果关系，拟起主要作用为宜，参与度拟为56%-95%或者75%-95%，已对张秉狼所花的医疗费进行分责，但一审法院并未进行分责认定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。张秉狼辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院依法查明案件事实，驳回路联公司的请求事项，维持原判。大成公司述称，1.本案系张秉狼对后续治疗损失的二次起诉，一审法院是依据张秉狼第一次起诉时作出的一、二审判决认定的事实进行的裁判，因大成公司已于2017年1月17日对原二审判决申请再审，现仍无结论，所以在再审结果未作出前，大成公司尊重一审法院对责任主体的认定。2.一审中，大成公司对张秉狼后续治疗的合理性进行了参与度司法鉴定，对结论意见各方不持异议，但一审法院作出的责任分担显失公平，有失公允，并且也未对大成公司提交的鉴定费损失作出认定。综上，请二审法院依法裁判。张秉狼向一审法院起诉请求：1.判令大成公司赔偿张秉狼自2016年7月16日起产生的医疗费用、住院伙食补助费、营养费等共计462011.77元；2.判令路联公司对上述款项承担连带赔偿责任；3.本案的诉讼费用及其他合理开支由大成公司、路联公司负担。一审法院认定事实：1.关于大成公司和路联公司是否承担责任问题。张秉狼提供(2016)鲁1425民初1875号民事判决书及（2016）鲁14民终2707号民事判决书各一份，证明（2016）鲁14民终2707号民事判决书维持了(2016)鲁1425民初1875号民事判决书内容。证明张秉狼于2015年11月20日在大成公司承包路联公司的工地上从事外墙工程施工过程中发生意外受伤，大成公司对张秉狼2016年4月20日之前发生的医疗费用及其他赔偿事项承担赔偿责任，路联公司对大成公司的应付款项承担连带赔偿责任。因(2016)鲁1425民初1875号民事判决为生效判决，一审法院对该判决书的法律效力予以确认。2.关于张秉狼是否需要后续治疗的问题。张秉狼提供德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书一份，该司法鉴定书在(2016)鲁1425民初1875号民事判决书中已经确认，故一审法院对其法律效力予以确认。该鉴定书鉴定意见第三条“被鉴定人张秉狼骨窗膨隆，张力大，临床需行脑室-腹腔分流术，费用可待实际发生后予以确认；颅骨部分缺失，需行人工颅骨钛网+钛钉修补术，费用60000元；或待实际费用发生后予以确认”。故应认定张秉狼需后续治疗。3.关于本次诉讼张秉狼的损失数额问题。张秉狼提供的证据有（1）齐河县人民医院门诊收费收据一份，证明2016年7月16日张秉狼作颅脑CT检查，支出门诊费用300元；（2）齐河县晏城街道办事处李官村卫生室单据两份，证明张秉狼在2016年7月20日前后及2016年12月7日前后两次治疗中输液及服药累计支出医药费4388元；（3）齐河县人民医院门诊收费收据四张，证明2016年10月24日因张秉狼病情不稳定，突发休克，齐河县人民医院对其进行急救，支出门诊费415元。对以上三份证据，大成公司、路联公司提出异议称，无法证实张秉狼的治疗与张秉狼受伤具有关联性，且无用药明细。证据（1）是齐河县人民医院出具的颅脑CT检查费，与张秉狼伤情有关，且是正规发票，对该项花费应予支持；证据（2）是在村卫生室的花费，证据上没有记载治疗的是何种疾病，也无用药明细，不能证明花费与所受伤伤情具有关联性，对该份证据不予支持；证据（3）虽是正规发票，但多为救护车出车的费用，也没有说明因何原因进行急救，对该份证据不支持；（4）济南军区总医院诊断证明一份、住院病历一份、用药明细一份、收费收据一张（第一次住院），证明张秉狼于2016年8月7日11时至2016年8月23日10时因重型脑外伤术后：伤后外伤性脑积水、颅骨缺损、多发颅骨骨折、右侧视神经损伤、右侧多发陈旧性肋骨骨折等症状，进入济南军区总医院进行治疗，为此支出医疗费80612元；（5）齐河县人民医院住院病历一份、收费收据一份（第二次住院），证明2016年10月24日零时至11时因张秉狼脑外伤综合症、继发性癫痫、脑积水等陷入昏迷，入齐河县人民医院抢救、治疗支出医药费2552.79元；（6）济南军区总医院诊断证明、住院病历、用药明细、收费单据各一份（第三次住院），证明张秉狼于2016年10月24日12时至2016年11月10日15时因重型颅脑损伤术后：颅内感染、外伤性癫痫、腹腔分流术后、外伤性颅骨缺损、双肺慢行炎症、双侧少量胸腔积液、右侧多发肋骨骨折等症状因齐河县人民医院无能力救治，入济南军区总医院治疗并花费治疗费用47460.9元；（7）齐河县人民医院住院病例1份、收费收据2张（第四次住院），证明张秉狼于2017年7月9日10时至2017年7月12日17时因颅内感染、创伤性脑积水、脑室腹腔分流管障碍、颅脑外伤术后、手术后颅骨缺失等症状进入齐河县人民医院治疗，支出治疗费用8822.88元；（8）济南军区总医院的诊断证明1份、住院病例1份、用药明细1份3页、收费收据1张（第五次住院），证明张秉狼于2017年7月12日11时至2017年10月24日10时因重型颅脑损伤术后、脑室腹腔分流术后、颅内感染、外伤性颅骨缺损、脑膨出、脑室腹腔分流术后腹腔端包裹、额窦感染等症状因齐河县人民医院无能力治疗进入济南军区总医院进行治疗，支出治疗费用239493.3元；（9）济南军区总医院的诊断证明1份、住院病例1份、用药明细1份2页、收费收据1张（第六次住院），证明张秉狼于2018年1月28日10时至2018年2月14日10时因重型颅脑损伤术后、脑室腹腔分流术后、分流阀阻塞、颅内感染、外伤性癫痫、外伤性颅骨缺损等症状进入济南军区总医院治疗支出治疗费用112907.1元。大成公司针对证据（4）——（9）即张秉狼六次住院治疗行为及用药与2015年11月20日所受外伤的因果关系及参与度进行鉴定；对本案涉及的张秉狼六次住院治疗的医疗费的合理性及数额进行鉴定。2019年4月11日山东大舜司法鉴定所出具司法鉴定意见书，双方当事人对该意见书均无异议,故一审法院对该证据法律效力予以确认。司法鉴定书鉴定意见为：1.被鉴定人张秉狼第一次住院期间（2016.8.7-2016.8.23）：各项治疗、用药及费用与外伤之间存在直接因果关系，拟为完全作用为宜，参与度拟为100%。2.被鉴定人张秉狼第二次、第三次住院期间：所用兰索拉唑279元、苯磺酸氨氮地平片32.65元与外伤之间存在临界型因果关系，起同等作用，参与度详拟为45%-55%；其余治疗、用药及费用与外伤之间存在直接因果关系，拟为主要作用为宜，参与度拟为75%-95%。3.被鉴定人张秉狼第四次、第五次、第六次住院期间：所用清开灵颗粒18.4元与外伤无关，参与度拟为0%；其余治疗、用药及费用与外伤之间存在直接因果关系，拟起主要作用为宜，参与度拟为56%-95%。根据该鉴定意见,应认定六次住院医疗费如下：第一次住院医疗费80612元应予支持;第二次、第三次住院期间所用药物兰索拉唑279元、苯磺酸氨氮地平片32.65元，总计311.65元，按55%的参与度，计款171.4元，其他花费49702.04元（第二次住院2552.79元+第三次住院47460.9元-311.65元=49702.04元），按90%的参与度，计款44731.84元；第四次、第五次、第六次住院期间所用清开灵颗粒18.4元，不予支持，其他花费361204.88元（第四次住院8822.88元+第五次住院239493.3元+第六次住院112907.1元-18.4元=361204.88元），按90%的参与度，计款325084.4元。（10）2017年齐河县晏城街道办事处李官村卫生室单据一张，证明张秉狼在2017年底在村卫生室进行输液消炎累计支出医药费3189元。路联公司提出异议称是因为何种病引发的，无用药明细无法证实是由本案伤情引起。该份证据上“临床诊断”栏下已记明为“脑外伤”，且有医生签名和卫生室盖章，对该笔花费予以支持。（11）门诊收费单据3份。证明：张秉狼于2017年1月2日入济南军区总医院检查，并遵医嘱于2017年1月12日在济南军区总医院购买体外引流及检测系统及配套药物，支出医药费用4519.8元。因该证据系住院期间的门诊花费，对该项花费予以支持。（12）张秉狼请求大成公司、路联公司赔偿六次住院158天的伙食补助费每天100元，计款15800元，营养费每天30元，计款4740元，总计20540元，符合法律的规定，应予支持。综上，张秉狼本次诉讼应予支持的损失数额为479148.44元【证据（1）的300元+证据（4）的80612元+证据（5）（6）的44903.24+证据（7）（8）（9）的325084.4元+证据（10）的3189+证据（11）的4519.8元+（12）的伙食补助费、营养费20540元=479148.44元】。一审法院认为，本案的争议焦点为，张秉狼是否需要后续治疗；大成公司是否应当对张秉狼的后续治疗花费承担赔偿责任；应当赔偿的数额是多少；路联公司是否应承担连带赔偿责任。张秉狼提供的德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书证明了张秉狼需后续治疗；张秉狼提供的(2016)鲁1425民初1875号民事判决书、（2016）鲁14民终2707号民事判决书，证明了大成公司对张秉狼2016年4月20日之前发生的费用承担赔偿责任，路联公司承担连带赔偿责任；张秉狼提供的花费明细经一审法院认定的部分，应予赔偿。第一次诉讼中大成公司、路联公司已经负担的后续治疗费60000元，应予扣减。综上所述，对张秉狼的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条规定，判决：一、本判决生效后七日内，大成公司一次性赔偿张秉狼自2016年7月16日起产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费419148.44元（479148.44元-60000元=419148.44元）；二、路联公司对上述款项承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8230元，张秉狼负担643元，大成公司和路联公司共同负担7587元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。路联公司向法院提交沈瑞勤出具的证人证言一份，用于证实案涉吊篮并非属路联公司所有，原审判决以推定方式判决路联公司承担连带责任错误。张秉狼质证后对该证据的真实性及证明对象均有异议，认为该证据从证据形式上看属于证人证言，证人应当到庭以证实其证言的真实性；仅从证据内容本身无法证明吊篮的提供方不是路联公司；结合（2016）鲁1425民初1875号民事判决书第12页的认定，一审法院在审理张秉狼受伤的相关案件中已认定施工中所使用的吊篮系由路联公司提供，路联公司也没有提供相反的证据，因此，该份证据不具有证明效力。大成公司质证后认为，无法确认证言的真实性；如果证言属实，即如沈瑞勤所说案涉工程是分包给了王兵及张京忠，那本案便遗漏了诉讼主体，分包人王兵和张京忠应当承担雇主责任；关于吊篮由谁提供，因该分包工程是由王兵负责施工的，具体是由谁提供大成公司不清楚。对于上述证据，本院认为，路联公司提供的证据系证人证言，因证人未到庭，真实性无法核实，故本院不予采信。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，首先，关于吊篮是否归路联公司所有。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。路联公司主张案涉事故吊篮非属其所有，仅提供了一份署名为“沈瑞勤”的证言予以证明，因沈瑞勤未出庭，路联公司也未提供与之证言相互印证的其他证据，故仅依据该证言推翻已生效的(2016)鲁1425民初1875号及（2016）鲁14民终2707号两份判决中认定的吊篮属路联公司所有的事实依据不足，本院不予支持。其次，关于路联公司应否承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，作为雇员的张秉狼在从事雇佣活动中因吊篮断裂摔伤，作为吊篮所有人的路联公司和吊篮使用人的大成公司分别因提供的吊篮设备存在安全隐患和在使用过程中未注意检查、排除隐患均对事故的发生存在过错。本案存在雇主责任与侵权责任的竞合，大成公司与路联公司在雇主责任与侵权责任的范围的系形成不真正连带责任，且均因对张秉狼的受伤存在过错应向张秉狼承担侵权责任。基于此，为尽可能维护受害人的合法权益，一审法院依据原生效判决认定大成公司与路联公司应对张秉狼的损失承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。最后，关于责任划分。一审法院已经依据鉴定结论的意见对张秉狼多次住院期间的药费、医疗费等费用结合案件实际情况进行了酌定，并无不当，本院亦予以支持。综上所述，路联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8230元，由上诉人山东路联交通材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 芳审判员 高红梅审判员 郑卫华二〇一九年十二月四日法官助理宋珊珊书记员孙雅芳