河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5477号上诉人（原审原告）：雷爱丽，女，1974年7月24日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：杜其生，男，1969年3月15日出生，汉族，住河南省宁陵县，系雷爱丽之夫。委托诉讼代理人：靳勤，河南浩君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷华长（曾用名雷华常），男，1964年6月22日出生，汉族，住河南省宁陵县。上诉人（原审被告）：雷华义（曾用名雷华全），男，1963年6月29日出生，汉族，住河南省宁陵县。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈业磊，河南世金律师事务所律师。上诉人雷爱丽因与上诉人雷华长、雷华义侵权责任纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院（2019）豫1423民初2204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人雷爱丽及其委托诉讼代理人杜其生、靳勤与上诉人雷华长、雷华义及其共同委托诉讼代理人陈业磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷爱丽上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由雷华长、雷华义承担。事实和理由：1、在土地承包时，雷爱丽家共8口人，分得8个人的承包地。雷爱丽出嫁后将家里承包地交由哥哥雷华强耕种。因雷华强身体虚弱，于是将承包地租给雷华长、雷华义耕种。在2011年冬天，雷爱丽的哥哥雷华国在同村村民雷华家居住时不幸遭遇火灾去世。第二年，雷爱丽向雷华长、雷华义追要承包地时，雷华长、雷华义以出资安葬雷爱丽的哥哥雷华国为由拒绝返还。雷爱丽找村委调解此事，村委会说再让雷华长、雷华义种两三年。期限届满后，雷华长、雷华义仍不归还，一审法院认定雷华长、雷华义构成侵权，应当判决立即返还耕地使用权，但一审法院判决雷华长、雷华义于2021年秋收后返还雷爱丽耕地使用权没有事实及法律依据。2、雷爱丽在未婚时为宁陵县××××村村民，土地承包时以家庭为单位均分有可耕地，现雷华长耕种雷爱丽可耕地位于宁陵县柳河镇××南头地（东××、××、南邻孙永华、北邻雷银行），雷华义耕种四块，其中东北地（东邻曹四群、西邻路、南邻雷俊轻、北邻雷华超）；东北地（东邻张家丙、西邻雷学华、南邻路、北邻路）；南地（东邻张书奎、西邻路、南邻河、北邻雷银行）；西地（东邻雷华义、西邻雷俊民、南邻河、西邻路）。现雷爱丽家中在世的有雷爱丽和雷爱丽的姐姐。雷爱丽明确表示要继续耕种涉案土地，雷华长、雷华义应立即返还。雷华长、雷华义上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回雷爱丽的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费由雷爱丽承担。事实和理由：1、本案双方是对涉案土地的承包经营权发生的争议，而非一审法院定性的侵权纠纷。本案土地在2011年冬季失火之前承包经营权属于雷爱丽娘家，但在2011年冬季失火之后就不属于雷爱丽娘家了，而是属于雷华长、雷华义及另外同村的三人。理由是：在此之前，雷华长、雷华义是出于家族爷们儿关系帮助雷爱丽娘家耕种（其娘家人无力耕种）。2011年之前其娘家人相继去世，在2011年冬季因雷爱丽的哥哥雷华国借住在邻居雷华的房屋里，因其喝酒睡着发生火灾被烧死，由于埋葬花费和赔偿雷华的损失费无人问津，经村委研究决定村里谁出钱就让谁种地，将雷爱丽娘家人的土地收回重新发包给出钱的人。于是雷华长、雷华义等人出钱将雷华国埋葬并赔偿了雷华的经济损失共计16000元（其中埋葬费3000元）。自此之后，涉案土地承包经营权就归属雷华长、雷华义等人享有。虽然雷华长、雷华义等人与村委没有完善签订承包经营权合同，但雷华长、雷华义等人一直耕种涉案土地至今，包括雷爱丽在内无人提出异议，土地承包经营权已经发生变更。一审法院判决雷华长、雷华义返还雷爱丽土地是错误的。雷华义现在耕种的土地还包括雷华义弟弟雷华强承包耕种的土地，一审法院判决由雷华义全部返还主体错误。自2011年冬季之后，涉案土地的承包经营权已经发生变更，雷爱丽本人所分得的土地其具有承包经营权，雷爱丽的姐姐雷美丽已迁民宁夏二十多年丧失承包经营权，因此，其他人因已经消亡，其土地应由村委会依据相关政策和法律规定予以收回另行发包。现雷华长、雷华义等人已获得该土地的承包经营权，一审法院判决返还错误。2、雷华长、雷华义是从村委得到的土地，不是雷爱丽租给或者借给或者无偿让雷华长、雷华义耕种的，而是村委重新发包的，雷华长、雷华义自2011年冬季即取得承包经营权。一审法院第二次开庭没有指定举证期限，在未待雷华长、雷华义提供镇政府及村委关于雷爱丽不享有和没有领取粮食直补证据的情况下下达了判决书，显然程序违法。雷爱丽针对雷华长、雷华义的上诉请求及理由答辩称，1、雷爱丽在2011年左右因家庭劳动力减弱，将其中的8.9亩承包地口头交由雷华长、雷华义代耕代种，虽然雷华长、雷华义实际代耕代种多年，但其并未取得土地承包经营权证。雷爱丽并未与雷华长、雷华义签订任何明确的流转协议，只是其家人口头交由雷华长、雷华义进行暂时代耕代种，后经雷爱丽多次要求返还承包地，雷华长、雷华义拒不返还无法律依据。因此，雷爱丽是涉案土地的合法承包经营权人，雷华长、雷华义侵占雷爱丽土地承包经营权多年，经多次要求返还仍拒不返还已构成侵权，并非雷华长、雷华义所称的土地承包经营权发生的争议。2、雷爱丽依法取得涉案8.9亩土地承包经营权，且雷华长、雷华义代耕代种所获得的补贴仍然由雷爱丽领取，证明涉案土地的承包经营权实际仍属于雷爱丽。在承包期间，雷爱丽以及家人均未明确表示自愿将其承包地交回发包方，理应由雷爱丽继续承包。雷华长、雷华义所称雷爱丽户已经消亡属不实之词。雷爱丽在婆家也并没有分得土地，一审法院审理时有宁陵县孔集乡孔庄村委会出具的证明。雷华长、雷华义对雷爱丽的上诉请求及理由答辩意见同己方上诉意见。雷爱丽向一审法院起诉请求：1、判令雷华长、雷华义返还雷爱丽家承包地5块，面积约8.9亩。2、诉讼费由雷华长、雷华义承担。一审法院认定事实：雷爱丽未婚时与雷华长、雷华义同为柳河镇××村村民，雷爱丽家中有8口人，土地承包时以家庭为单位均分有可耕地，1995年雷爱丽的哥哥雷华山喝药去世，抢救时雷华长垫付了医疗费。因雷爱丽家中劳动力不足，让雷华长耕种村南头1块地。2011年冬季因雷爱丽的哥哥雷华国在案外人家居住时意外发生火灾去世，为了给雷华国的出殡费及支付案外人赔偿费，村委会商议谁出钱，雷爱丽家的地就由谁耕种。雷华义出资部分钱款，后耕种雷爱丽家中4块地。现雷爱丽家中在世有雷爱丽与其姐姐，因其姐姐已迁居宁夏二十多年，且明确表示放弃家中耕地，故雷爱丽诉至法院要求雷华长、雷华义返还所耕种承包地。另查明，雷华长耕种雷爱丽可耕地位于柳河镇××村南头地（东邻雷华长，西邻路，南邻孙永华、北邻雷银行），雷华义种4块东北地（东邻曹四群、西邻路、南邻雷俊轻、北邻雷华超），东北地（东邻张家丙、西邻雷学华、南邻路、北邻路）、南地（东邻张书奎、西邻路、南邻河、北邻雷银行）、西地（东邻雷华义、西邻雷俊民、南邻河、北邻路）。一审法院认为，本案立案案由为土地承包经营权纠纷，经审查应为侵权责任纠纷。雷爱丽以家庭方式承包柳河镇桃园关耕地，在承包期间家人均未明确表示自愿将承包田交回发包方，理应由雷爱丽继续承包，现要求返还承包田，予以支持，因雷华长、雷华义在雷爱丽家人去世时，曾支付相关的费用，结合本案的实际情况，故雷华长、雷华义现耕种雷爱丽家中耕地均于2021年秋收后返还。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告雷华长于2021年秋收后返还原告雷爱丽享有土地使用权的位于柳河镇桃园关南头的地（东邻雷华长，西邻路，南邻孙永华、北邻雷银行）；二、被告雷华义于2021年秋收后返还原告雷爱丽享有土地使用权的位于柳河镇桃园关村东北××地（××、××、南邻雷俊轻、北邻雷华超），东北地（东邻张家丙、西邻雷学华、南邻路、北邻路）、南地（东邻张书奎、西邻路、南邻河、北邻雷银行）、西地（东邻雷华义、西邻雷俊民、南邻河、北邻路）；三、驳回原告雷爱丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由被告雷华长、雷华义负担。本院二审期间，雷华长、雷华义提交的证据有：证据1，农村土地承包经营权证书一份，证明雷爱丽在新居住地已经取得承包地，本案中雷爱丽不具有诉讼主体资格，一审法院未予审查造成错误判决。证据2，农业承包合同书和村委会证明各一份，证明涉案土地中的1.8亩在1998年8月31日已发包给雷华义。证据3，发包协议四份及涉案土地所在村村干部张某2等六人出具的证明各一份，证明涉案土地所在村委会补签土地发包协议，证实原雷俊启的土地已由村委会依法重新发包给雷华强、雷华义、雷华长等人，一审法院应追加村委会、雷华强为当事人，一审法院遗漏必要当事人，且将雷华强承包的土地错误判决雷华义返还。证据4，宁陵县农村信用合作联社明细单一份，证明雷华义在村委会将涉案土地发包后，领取土地粮补，证实已经取得涉案土地的承包经营权。证据5，申请证人张某1、郑某、张某2出庭作证，证明涉案土地中的1.8亩在1998年已经发包给雷华义，涉案土地又重新发包给雷华义、雷华强等人。雷爱丽质证认为，1、对证据1-4不予认可，证据1，雷爱丽在婆家并未分得土地，有宁陵县孔集乡孔庄村民委员会出具的证明可以证实。证据2与本案涉案土地无关联性，并没有显示是涉案土地，村委会证明没有村委会负责人签字，不能作为有效证据使用。证据3发包协议是最近补签的，且有涂改现象，雷爱丽不予认可。证据4银行交易明细单并不能说明雷华义领取的是涉案土地的补贴款。2、证据5证人证言不予认可，承包土地的人花钱，但并没有花那么多。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、证据1杜其生的农村土地承包经营权证书记载的是以杜其生为承包方代表的承包户在孔集乡孔庄六组所承包的土地面积、位置以及家庭成员组成情况，但雷爱丽与杜其生婚后在该村民组是否分得承包地应当以是否与该村民组签订有土地承包经营合同为准。从宁陵县孔集乡孔庄村村民委员会在一审中出具的证明看，雷爱丽与杜其生结婚后在该村民组并未取得承包地，因此该土地承包经营权证书不能实现其证明目的，本院不予采信。2、证据2农业承包合同书不显示土地的具体位置，村委会证明无负责人签字，且证明内容中的土地5.4亩亦与农业承包合同书中5.3亩相矛盾，不能实现其证明目的，本院不予采信。3、证据3发包协议系2019年11月8日补签，且内容存在涂改情况，不能证明其真实性，本院不予采信。张某2等六人的书面证明所陈述的事实已被一审判决进行部分认定，本院与一审认定意见一致。4、证据4雷华义账户历史交易明细清单能够证明其领取粮补以及耕地补贴的情况，但不能证明其领取补贴的具体地块及土地面积，不能实现其证明目的，本院不予采信。5、证据5证人证言无其他书面等有效证据相印证，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院审判程序是否合法，对雷华长、雷华义责任的认定依据是否充分。关于一审审判程序是否合法的问题。一审法院于2019年9月3日对本案进行公开开庭审理，双方当事人均进行了举证质证及发表辩论意见，基于雷华义在庭审中称其有相关证据证明本案事实。为查明本案事实，一审法院当庭指定雷华义在庭后三日内提交其相应的证据，并于2019年9月9日组织双方当事人第二次开庭对相关证据材料进行了质证。因此，一审法院审判程序并无违法之处。关于一审法院对雷华长、雷华义责任的认定问题。土地承包时，雷爱丽以家庭为单位在宁陵县××××村承包8口人的土地事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。农村土地系以户为单位实行家庭承包经营，在承包期内，发包方不得调整、收回承包地。妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。本案中，雷爱丽虽已结婚迁入宁陵县孔集乡孔庄村村民委员会，但并无证据证明其在新的居住地取得了承包地，故雷爱丽原在宁陵县××××村所承包的土地不应予以收回，且雷爱丽所在的承包经营户并不因其他家庭成员去世而消亡，亦无证据证明雷爱丽及其他家庭成员自愿将涉案承包地交回发包方，因此，雷爱丽要求耕种其家庭承包的土地主体适格，应予支持。虽然雷爱丽的姐姐未参加诉讼，但雷爱丽并不能排除其姐姐对涉案土地的权利。涉案土地现由雷华长、雷华义耕种而不予返还构成侵权，一审法院定性为侵权责任纠纷正确。一审庭审中，雷华长、雷华义对雷爱丽主张的土地位置及四至均无异议，并认可确系其在实际耕种，因此，一审判决雷华长、雷华义承担返还土地的责任依据充分。雷华义主张其所耕种的其中一块系分给其弟弟雷华强的，但其并未提供有效证据予以证明，一审法院未予支持并无不当。雷爱丽在一审庭审中认可雷华长、雷华义曾在处理雷爱丽家人事故等方面提供了帮助，一审法院结合本案的实际情况，结合庭审中当事人的意思表示，判令雷华长、雷华义于2021年秋收后返还涉案相应的土地并无不当。综上所述，雷爱丽、雷华长、雷华义的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人雷爱丽负担100元，上诉人雷华长、雷华义负担100元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十二月二十日法官助理朱琳书记员韩慧芳