黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1574号上诉人（一审原告）：绥芬河市及食送代送物品有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市。法定代表人：张立超，董事长。委托诉讼代理人：李洪，黑龙江天也律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孙晓奇，男，1979年1月14日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。委托诉讼代理人：李强，黑龙江晨光律师事务所律师。上诉人绥芬河市及食送代送物品有限公司(以下简称及食送公司)因与被上诉人孙晓奇劳动合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。及食送公司上诉请求:撤销一审判决，改判支持及食送公司无需向孙晓奇支付未签订书面劳动合同二倍工资19148元的诉讼请求。事实和理由：及食送公司为美团外卖绥芬河区域代理商，孙晓奇为美团外卖骑手，及食送公司对骑手的选任无决定权。孙晓奇通过美团app接单，配送费由美团后台对配送业务结算后经及食送公司转发孙晓奇，无固定工资。及食送公司教育培训骑手系为美团平台服务，并非系用人单位对劳动者的管理行为。本案当事人之间的权利、义务与劳动关系中的权利、义务内容虽相似，但孙晓奇提供劳动的工作时间自由，弱于劳动关系中的人身依附性。孙晓奇完成任务还需自行配制交通工具，按接单数获取报酬，因此及食送公司与孙晓奇之间不是劳动关系，而是承揽合同关系，无需向孙晓奇支付未签订书面劳动合同的双倍工资。孙晓奇辩称，一审认定事实清楚，及食送公司与孙晓奇之间是劳动关系，一审判决适用法律正确，请求二审法院维持原判。及食送公司向一审法院提出诉讼请求：及食送公司无需向孙晓奇支付未订立书面劳动合同二倍工资19148元。一审法院认定事实：及食送公司是美团外卖绥芬河市加盟商，经营范围为：代送物品服务，广告制作、发布及代理服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）孙晓奇于2018年6月22日入职及食送公司从事美团外卖骑手配送工作。2019年春节前一个月，孙晓奇未工作，因此，及食送公司扣发了孙晓奇200元春节值班费，双方发生争议，2019年2月27日，孙晓奇辞职。孙晓奇为及食送公司工作期间，双方未签订书面劳动合同。骑手的入职方式及工作模式为：骑手下载美团外卖APP，提交健康证、身份证、无犯罪记录证明，审核通过后，取得美团外卖骑手工号。及食送公司为孙晓奇提供印有“美团外卖”标志的统一餐箱、工服和工作证，孙晓奇交押金200元，离职后退还。工作中骑手自备交通工具，费用自理。骑手登录美团外卖APP工号后，美团外卖平台向骑手派送任务，骑手按要求完成配送任务，及食送公司每月以现金形式按完成接单数量向骑手发放劳动报酬。骑手工资由美团外卖APP自动生成，除了按接单数量计算的劳动报酬外，还包括好评奖励，差评、投诉罚款和满勤奖、单王奖、最远距离奖、老员工奖等。为方便管理骑手，及食送公司将骑手编成两个中队，站长张印玉建立一个骑手微信群。除了接单配送任务外，及时送公司还会安排骑手完成开早会、值班、拉首购、为消费者办会员、炸街（游街宣传）等任务。根据骑手微信群发布的内容，张印玉曾称，如查岗不在岗或者未完成值班、拉首购、拉会员等任务，公司要对骑手处以50－200元不等的罚款。及食送公司称，张印玉所称的“未完成任务要罚款”只是一种激励、管理方式，实际上，及食送公司未罚过任何一名骑手的款。经孙晓奇举证，一审法院核实，2019年及食送公司扣发孙晓奇200元春节值班费一事属实；及食送公司扣发证人喻珑70元未完成拉会员任务罚款，实为未完成拉会员任务的骑手按照未完成任务的情况交一部分“罚款”，用作了请全体骑手吃饭的餐费。经一审法院释明，及食送公司拒绝提供由孙晓奇等骑手签名的2018年6月至2019年2月及食送公司职工工资明细以及及食送公司与美团外卖签订的加盟合同书。孙晓奇主张其为及食送公司工作期间月工资为4162.50元。及食送公司提供的工资单证实，孙晓奇劳动报酬为：2018年12月595元；2019年1月90元；2019年2月1813元。另查明，美团外卖APP设计有“美团专送”和“美团众包”两种模式，“美团专送”，骑手为全职，配送任务为公司派单，公司按月向骑手支付劳动报酬，一般有底薪；“美团众包”，骑手可兼职，配送任务为抢单，劳动报酬一单一结，无底薪。及食送公司在绥芬河市招聘的美团外卖骑手，其服务标志为“美团专送”，骑手通过登录“美团专送”APP领取、完成配送任务，及食送公司通过“美团专送”APP软件计付骑手劳动报酬。及食送公司称，其在办公场所张贴了美团外卖“入职人员需知”。需知内容为：1.无规定上班时间，上班时间自由，可以随时休息不工作；2.无底薪，无固定工资，按单计算，和滴滴打车一样；3.自由加入平台，可以随时不工作，随时注销账号；4.同一APP账号只要本人同意他人可以随便共用或使用进行工作；5.APP账号自己可以随时调离岗或忙碌；6.入职人员可以有第二职业，可以兼职送餐。但及食送公司承认，在骑手入职时，及食送公司未向骑手出示过该需知，也未要求骑手签字确认知晓并同意需知中的内容，及食送公司亦未通过美团外卖APP向骑手告知需知内容并征得骑手同意。孙晓奇等骑手称，从未见过此“入职人员需知”。2019年6月3日，绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会作出绥劳人仲字[2019]第82号仲裁裁决，裁决及食公司支付孙晓奇未订立书面劳动合同二倍工资19148元，及食送公司不服，提起本案诉讼。2018年6月22日至2019年2月27日为及食送公司工作期间，无其他用人单位与孙晓奇订立劳动合同为其缴纳社会保险。一审法院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷，但是经庭审查明，及食送公司、孙晓奇因其间法律关系的性质是否为劳动关系，及食送公司应否向孙晓奇支付未签订书面劳动合同双倍工资发生争议，不服劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决提起诉讼，故本案案由应当确定为劳动合同纠纷。本案及食送公司与孙晓奇虽然未签订书面劳动合同，但是双方均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，且孙晓奇提供的劳动为及食送公司业务的组成部分；及食送公司站长张印玉通过建立微信群对骑手进行管理，安排工作；及食送公司按月向孙晓奇支付劳动报酬；故及食送公司、孙晓奇之间符合劳动关系的构成要件，应当认定双方法律关系的性质为劳动关系。尽管根据及食送公司提供的“入职人员需知”看，骑手可以兼职，可以自行决定是否工作和工作时间，公司对骑手一个月内完成多少配送任务无硬性要求，与劳动关系中用人单位对劳动者管理和要求不同，但是，该“入职人员需知”在骑手入职时，及食送公司并未向骑手出示并征得骑手的同意，故该“入职人员需知”对劳动者无约束效力。实际工作中，造成有的骑手月工作时间短，配送任务完成的少，该“罚”的没“罚”，这也仅是及食送公司对其劳动者管理不到位所致，而与双方法律的性质无关。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动者签字的工资单由用人单位留存，及食送公司应当提供2018年6月22日至2019年2月27日孙晓奇为及食送公司工作期间经孙晓奇签字的工资单，以证明孙晓奇每月工资的金额。经一审法院释明，在指定的期限内，及食送公司拒绝提交，及食送公司应承担举证不能的后果责任。一审法院认定，孙晓奇关于其为及食送公司工作期间月平均工资为4162.50元的主张成立。据此，及食送公司应支付孙晓奇未订立书面劳动合同二倍工资19148元（4162.50元/月×4个月＋595元＋90元＋1813元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十五条规定，判决：绥芬河市及食送代送物品有限公司支付孙晓奇未订立书面劳动合同二倍工资19148元，于本判决生效后三日内履行完毕。案件受理费10元，由绥芬河市及食送代送物品有限公司负担。（及食送公司预交案件受理费278.70元，应退还及食送公司268.70元）本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。外卖行业存在外包模式，外包是指依据服务协议，将某项服务的持续管理任务转嫁给第三者执行，根据第三者的指示提供配送服务的骑士就是外包骑士，外包骑士接受第三方的直接管理。本案中，美团外卖将绥芬河地区的外卖派送业务授权给第三方及食送公司，约定及食送公司在特定的配送区域内进行美团外卖订单配送的运营工作，按照要求的标准及配套设施组建专门配送团队、对配送人员进行规范管理、保证配送人员按照协议约定的标准完成配送服务等内容。及食送公司具有劳动法用工主体资格，外卖配送服务属于及食送公司主要经营范围，孙晓奇提供的外卖送餐业务系及食送公司的业务组成部分，孙晓奇在美团平台上接单送外卖，孙晓奇接受及食送公司规章制度的约束，属于及食送公司对外卖配送骑手进行劳动管理。及食送公司每月支付孙晓奇工资，孙晓奇受及食送公司管理，因此，孙晓奇与及食送公司之间符合事实劳动关系的特征，双方存在劳动关系。关于及食送公司是否应支付孙晓奇双倍工资的问题。劳动关系的确立是劳动者享受劳动法律保障的前提条件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，及食送公司未与孙晓奇签订书面劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》规定，向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资。一审法院判决及食送公司向孙晓奇支付未签书面劳动合同的双倍工资差额并无不当。及食送公司的该项主张不符合法律规定，不予支持。综上所述，及食送公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由绥芬河市及食送代送物品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱大龙审 判 员 杜 敏审 判 员 周晓光二〇一九年十二月十八日法官助理 王娇娇书 记 员 李维嘉附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；