贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1941号上诉人（原审原告）：贵州盘兴能源经贸有限公司，住所地贵州省六盘水市盘州市亦资街道环湖路商业街61号，统一社会信用代码：91520222322156542H。法定代表人：袁广元，系该公司执行董事。特别授权委托诉讼代理人：封庭胜，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201710922938。一般授权委托诉讼代理人：黄蓉，系贵州永达律师事务所律师，证号：23081905220299。被上诉人（原审被告）：湖南金石建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路583号金地华园10栋301，统一社会信用代码：91430000782862130H。法定代表人：梁钢，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：贵州海莱教育发展有限公司，住所地贵州省六盘水市盘县红果经济开发区胜境大道电信大楼八楼，统一社会信用代码：91520222322146053H。法定代表人：郑庆生，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：郑庆生。被上诉人（原审被告）：张莉。被上诉人（原审被告）：王宾。被上诉人郑庆生、张莉、王宾的特别授权委托诉讼代理人：龙朝斌，系重庆百君（合川）律师事务所律师，执业证号：15001201310180820。被上诉人（原审被告）：周主明。上诉人贵州盘兴能源经贸有限公司因与被上诉人湖南金石建设有限公司、贵州海莱教育发展有限公司、郑庆生、张莉、王宾、周主明买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初5100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州盘兴能源经贸有限公司上诉请求：一、撤销原判中针对违约金、律师代理费及被上诉人郑庆生、张莉、王宾、周主明四名股东承担补充责任部分的判决。并依法改判为：1、被上诉人应向上诉人支付2017年9月1日起至2018年1月31日期间的违约损失2969570元，自2018年2月1日起以未付款项为基数按3‰/日支付违约损失至判决确定的履行期届满之日。2、被上诉人湖南金石建设有限公司支付上诉人代理费损失350000元。3、被上诉人郑庆生、张莉、王宾、周主明在贵州海莱教育发展有限公司认缴的注册资本范围内对贵州海莱教育发展有限公司未能清偿的担保债务范围内承担补充赔偿责任。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定违约损失计算过低，无法弥补上诉人实际资金占用损失。被上诉人湖南金石建设有限公司拖欠上诉人的货款6599044.45均是由上诉人垫资，资金成本较高，一审判决认定按照年利率6.525%计算较低，无法弥补上诉人的实际资金成本损失。上诉人作为企业，在经营过程中资金周转成本高，加之被上诉人湖南金石建设有限公司拖欠时间长，且金额较大，给上诉人在无形中增添了巨大的资金周转成本及损失，且在担保合同中，被上诉人贵州海莱教育发展有限公司也明确按照3‰/日支付违约金，故上诉人请求二审法院考虑经营实际，按照3‰/日计算判决违约损失。二、贵州永达律师事务所与上诉人签订的代理合同虽然系一审代理，但上诉人已经实际支出律师代理费350000元，上诉人与贵州永达律师事务所的代理合同未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，且符合收费标准，应当按照350000元判决支付律师代理费。根据2017年贵州省六盘水市律师协会律师收费指导意见，其在代理民事案件的收费规定为每一诉讼阶段的规定，根据该意见第五条的规定，本案被告涉及主体超过三人，且存在买卖合同、担保合同等法律关系，属于重大、疑难、复杂的民事诉讼，符合该条适用在民事诉讼案件一审阶段的收费标准基础上上浮1至5倍的收费标准。另，上诉人与被上诉人买卖合同纠纷的诉讼代理活动均是由贵州永达律师事务所完成，该纠纷的诉讼较长，历经两次发回重审，但期间一直都是由贵州永达律师事务所进行代理工作，上诉人委托其他律师事务所进行诉讼代理活动则也必然产生新的代理费损失。一审判决仅适用指导意见民事案件一审诉讼阶段判决律师代理费，而未考虑本案诉讼过程的代理和成本，以及相关重大、疑难、复杂案件的因素收费上浮的规定，故请求二审法院按照350000元判决支付律师代理费。三、一审判决对于上诉人与四被上诉人的举证责任分配不当，认定事实不清，导致判决错误。上诉人主张被上诉人郑庆生、张莉、王宾、周主明在贵州海莱教育发展有限公司认缴的注册资本范围内对贵州海莱教育发展有限公司未能清偿的担保债务范围内承担补充赔偿责任理由充分。根据贵州海莱教育发展有限公司工商登记及其公司章程的体现，贵州海莱教育发展有限公司设立于2015年3月5日，注册资本为5000万元人民币，被上诉人郑庆生、张莉、王宾、周主明系贵州海莱教育发展有限公司股东，其中被上诉人张莉认缴出资2150万元，被上诉人王宾认缴出资1750万元，被上诉人周主明认缴出资600万元，被上诉人郑庆生认缴出资500万元，四被上诉人认缴出资期限均为2年。从客观事实而言，原告仅能举证前述内容，而对于四被上诉人已实缴出资的情况，上诉人并非贵州海莱教育发展有限公司，也非贵州海莱教育发展有限公司的股东，对被上诉人实缴出资的情况根本无法举证，故对于四被上诉人实缴出资的情况应当由被上诉人进行举证。而一审法院在审理过程中，举证责任分配不当，将应当由被上诉人举证的义务强加给上诉人，致使对于四被上诉人的实缴出资情况无法查实，导致判决错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十三条第二款之规定对于股东补充赔偿责任的问题有明确的法律规定，本案经过两次发回重审，在（2018）黔0222民初952号案件及（2018）黔0222民初6318号案件的审理过程中，人民法院针对被上诉人的出资情况限期要求被上诉人进行举证，而至本案的审理，被上诉人均未对此举证，应当承担相应举证法律责任。湖南金石建设有限公司、贵州海莱教育发展有限公司、郑庆生、张莉、王宾、周主明均未向本院提交书面答辩意见。贵州盘兴能源经贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告湖南金石建设有限公司支付原告钢材款6599044.45元，并按每日3‰支付原告自2017年9月1日起至2018年1月31日止的违约金2969570元，自2018年2月1日起按每日3‰支付原告违约金至货款清偿之日止。2、判决被告赔偿原告为主张权利而支付的律师代理费350000元。3、判决被告贵州海莱教育发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任，被告郑庆生、王宾、张莉、周主明在未实缴出资范围内对被告贵州海莱教育发展有限公司的连带清偿责任承担连带责任。诉讼过程中，原告贵州盘兴能源经贸有限公司将该请求变更为判决被告贵州海莱教育发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任，被告郑庆生、王宾、张莉、周主明在未实缴出资范围内对被告贵州海莱教育发展有限公司的连带清偿责任承担补充责任。4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：湖南金石建设有限公司成立于2005年12月8日。2017年1月3日，湖南金石建设有限公司任命李冲为湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部负责人。2017年3月27日，贵州盘兴能源经贸有限公司作为甲方（供方）与湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部作为乙方（需方）签订了《钢材采购合同》，合同约定：湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部为确保“贵州航空职业培训基地西南民航职业学院”项目工程顺利实施，向贵州盘兴能源经贸有限公司采购钢材。一、商品名称、数量、价格……。二、订货及发货……。三、付款方式。1、根据乙方要求，甲方为该项目前期启动垫资采购1500吨钢材的付款方式约定为：①钢材采购从2017年4月份开始启动至2017年7月底结束，3个月内乙方采购完1500吨钢材，甲方全额垫资4个月，乙方必须于2017年8月底前付清1500吨钢材款；②若乙方不能按约定在3个月内采购完1500吨钢材款，甲方按实际采购量垫资，乙方不得找任何原因要求甲方垫足1500吨钢材款；③若乙方在3个月内采购量超出1500吨，超出数量部分，按本合同付款方式之第2条执行。2、以银行转账的方式付款，当月采购金额次月向甲方支付80%货款，剩余20%货款第三个月支付，依此类推。四、计量方式……。五、结算方式：结算方式为以票结算，收货单位实行连续编号管理，一式三联，结算金额以双方签字确认的收货确认单或实际供货数量为准……。六、交货方式……。七、各方责任义务……。八、违约责任。按《中华人民共和国合同法》及相关法律法规执行，同时违约方应赔偿守约方为实现债权支付的全部合理费用（包括但不仅限于律师代理费、诉讼费、鉴定费、公告费等）。九、合同争议纠纷……。李冲作为湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部负责人签名并加盖项目部合同专用章。2017年3月27日，贵州盘兴能源经贸有限公司作为债权人与贵州海莱教育发展有限公司作为保证人签订了《保证担保合同》，合同约定：贵州海莱教育发展有限公司为湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部采购钢材进行担保。第一条：保证担保的范围。1、保证担保的范围包括：主债权及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括律师费、诉讼等）。被保证的主债权种类、数额：债务人应向债权人支付而未支付的钢材款。2、合同双方对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。第二条：保证担保方式。1、本合同的保证方式为：连带责任保证。2、保证人对主合同中的债务人的债务承担连带责任，如债务人没有按主合同约定履行或者没有全部履行其债务，债权人有权直接向保证人追偿并要求保证人承担保证责任，保证人保证在接到债权人索款通知后5个工作日内付清货款。第三条：1、保证期间自本合同生效之日起至主合同履行届满之日后两年止。2、保证期间……。第四条：保证人权利义务……。第五条：债权人权利义务。1、保证期间……。2、发生下列情况……。3、保证期间债务人未按主合同约定支付债权人货款时，债权人有权要求保证人代为清偿。第六条：保证人违约责任。1、保证人违反本合同约定的，应向债权人支付被保证的主合同项下金额每天3‰的违约金……。2017年3月27日至2017年8月31日期间，贵州盘兴能源经贸有限公司按照约定向湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部供应钢材。湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部与贵州盘兴能源经贸有限公司分别于2017年7月16日、2017年7月30日、2017年8月30日，对供应的钢材数量及钢材款进行结算，双方确认供应钢材为1544.492吨，货款为6599044.45元。结算后，湖南金石建设有限公司至今未向贵州盘兴能源经贸有限公司付款，贵州海莱教育发展有限公司也未向贵州盘兴能源经贸有限公司承担保证责任。另查明：2017年2月7日，贵州盘兴能源经贸有限公司为主张权利，向永达律师事务所支付代理费350000元。2017年贵州省六盘水市律师协会律师收费指导意见，民事案件涉及财产关系的实行按标的额比例收费，具体依照以下比例分档、累计收取：100000元以下6000元，100000元-500000元以内按6%以上收费，500000元-1000000元以内按5%以上收费，1000000元-5000000元以内按4%以上收费，5000000元-10000000元以内按3%以上收费，10000000元以上按2%以上收费。2017年中国人民银行贷款基准年利率为4.35%。2015年3月1日，郑庆生、王宾、张莉、周主明共同签订《贵州海莱教育发展有限公司股东会决议》，决议：郑庆生、王宾、周主明共同组建成立贵州海莱教育发展有限公司；认缴出资共计人民币50000000元。2015年3月5日，贵州海莱教育发展有限公司成立。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告湖南金石建设有限公司是否应当支付原告贵州盘兴能源经贸有限公司货款及违约金，代理费计算标准是否符合法律规定？2、被告贵州海莱教育发展有限公司是否对被告湖南金石建设有限公司所欠债务承担连带责任？3、被告周主明等四名股东是否对被告贵州海莱教育发展有限公司所承担的连带责任承担补充责任？关于被告湖南金石建设有限公司是否应当向原告贵州盘兴能源经贸有限公司支付钢材款及违约金，代理费计算标准是否符合法律规定的问题。湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部系被告湖南金石建设有限公司设立的工作部门，不具备独立承担民事责任的资格，其民事责任应由被告湖南金石建设有限公司承担。李冲作为湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部负责人，代表湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部与原告贵州盘兴能源经贸有限公司签订的《钢材采购合同》，应视为代表被告湖南金石建设有限公司签订，且该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。合同签订后，原告贵州盘兴能源经贸有限公司已按照约定向被告湖南金石建设有限公司西南民航职业学院项目部供应钢材，经结算，被告湖南金石建设有限公司欠原告贵州盘兴能源经贸有限公司钢材款6599044.45元，被告湖南金石建设有限公司未向原告贵州盘兴能源经贸有限公司支付钢材款的行为已构成违约，故原告贵州盘兴能源经贸有限公司主张被告湖南金石建设有限公司支付钢材款6599044.45元的诉讼请求，理由成立，予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。对原告贵州盘兴能源经贸有限公司主张被告湖南金石建设有限公司按日利率3‰支付2017年9月1日起至2018年1月31日期间的违约金2969570元的诉讼请求，因双方在合同中未作约定对违约金的计算，且双方的最后结算日期为2017年8月30日，即违约金计算为179313.21元（6599044.45元×6.525%÷365天×152天），故予以支持违约金为179313.21元，超过部分，不予支持。对原告贵州盘兴能源经贸有限公司主张被告湖南金石建设有限公司赔偿代理费损失350000元的诉讼请求，因双方在合同中对代理费进行了约定，即代理费损失应当以被告湖南金石建设有限公司所承担的货款及违约金为基数进行计算，即268350.73元[6000元+（400000元×6%）+（500000元×5%）+(4000000元×4%）+（1778357.66元×3%）]，故对其请求支持268350.73元，超过部分，不予支持。对被告湖南金石建设有限公司提出请求依法驳回原告对其公司的诉讼请求的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。关于被告贵州海莱教育发展有限公司是否对被告湖南金石建设有限公司所欠债务承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因原告贵州盘兴能源经贸有限公司与被告贵州海莱教育发展有限公司签订《保证担保合同》，合同约定保证方式为连带保证责任。该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。因被告湖南金石建设有限公司未按约定向原告贵州盘兴能源经贸有限公司支付钢材款时，应当按照约定对被告湖南金石建设有限公司向承担连带保证责任，故原告贵州盘兴能源经贸有限公司主张被告贵州海莱教育发展有限公司对被告湖南金石建设有限公司与原告贵州盘兴能源经贸有限公司之间的债务承担连带保证责任的诉讼请求，理由成立，予以支持。对被告贵州海莱教育发展有限公司提出其公司不应承担担保责任的辩解意见，理由不能成立，不予采纳。被告周主明等四名股东是否对被告贵州海莱教育发展有限公司所承担的连带责任承担补充责任。因被告郑庆生、王宾、张莉、周主明系贵州海莱教育发展有限公司的股东，无证据证明其未全面履行出资义务，也无证据证明被告贵州海莱教育发展有限公司不能清偿所承担连带责任的债务，被告郑庆生、王宾、张莉、周主明不应承担补充责任，故原告贵州盘兴能源经贸有限公司主张被告郑庆生、王宾、张莉、周主明对贵州海莱教育发展有限公司的连带责任承担补充责任的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。对被告郑庆生、王宾、张莉提出请求驳回原告贵州盘兴能源经贸有限公司主张其对被告贵州海莱教育发展有限公司的连带清偿责任承担补充责任的辩解意见，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告湖南金石建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州盘兴能源经贸有限公司钢材款6599044.45元，并支付2017年9月1日起至2018年1月31日期间的违约金179313.21元；从2018年2月1日起以未付款项为基数按年利率6.525%计算违约金至本判决确定的履行期限届满之日止。二、被告湖南金石建设有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告贵州盘兴能源经贸有限公司代理费268350.73元。三、被告贵州海莱教育发展有限公司对本判决第一、二项承担连带清偿责任。四、驳回原告贵州盘兴能源经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81230元，由原告贵州盘兴能源经贸有限公司负担23520元，被告湖南金石建设有限公司、贵州海莱教育发展有限公司负担57710元。二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决计算违约金、代理费是否正确；2、郑庆生、张莉、王宾、周主明是否对贵州海莱教育发展有限公司所承担的连带责任承担补充责任。首先，关于一审违约金计算是否正确的问题。因当事人签订的《钢材采购合同》未约定违约金的计算方式，贵州盘兴能源经贸有限公司主张湖南金石建设有限公司按日利率3‰支付违约金无法律依据，一审判决根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条计算违约金于法有据，并无不当。其次，关于一审代理费计算是否正确的问题。案涉《钢材采购合同》第八条约定：“违约责任。按《中华人民共和国合同法》及相关法律法规执行，同时违约方应赔偿守约方为实现债权支付的全部合理费用（包括但不仅限于律师代理费、诉讼费、鉴定费、公告费等）”，一审对上诉人请求的代理费予以支持。一审支持代理费的计算方式为：“代理费损失应当以被告湖南金石建设有限公司所承担的货款及违约金为基数进行计算，即268350.73元[6000元+（400000元×6%）+（500000元×5%）+(4000000元×4%）+（1778357.66元×3%）]”，上诉人要求支持的代理费是基于全部诉讼请求而支出的代理费，但其诉讼请求并未得到全部支持，其关于代理费的上诉请求缺乏合同依据。再次，关于郑庆生、张莉、王宾、周主明是否承担补充连带责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，上诉人对自己提出的事实主张应提供证据予以证实，在上诉人不能提供充分证据的情况下，一审判决由贵州盘兴能源经贸有限公司承担举证不力的法律后果，并无不当。综上所述，上诉人贵州盘兴能源经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33356.56元，由上诉人贵州盘兴能源经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  刘 靖审判员  唐丽红二〇一九年十二月三日法官助理郭勇书记员周启刚