浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5573号 上诉人（原审原告）：李斌，男，1968年2月5日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：陈德祥，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李卫国，浙江金道（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江金华兴达建设有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区华龙南街1008号蓝湾花园37幢301室。 法定代表人：叶建生。 委托诉讼代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。 上诉人李斌因与被上诉人浙江金华兴达建设有限公司（以下简称兴达公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2017）浙0726民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李斌上诉请求：1.撤销（2017）浙0726民初4314号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的原审全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。（一）原审法院认定事实错误，忽略了客观事实。原审判决书第7页本院认为部分：虽然《承诺书》中的公章与鉴定检材中的“2012年9月6日的《安吉县县外建筑业企业进安吉施工备案表》、《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理手册》、二〇一五年三月六日的《证明》”等处的公章一致，但这些检材与《承诺书》均为李斌提供。原审法院认为上诉人李斌提供的《承诺书》与兴达公司备案的公章不一致，不能证明《承诺书》的内容系兴达公司的真实意思表示是对本案关键事实的忽略及断章取义，也是对建筑施工行业惯例的不了解。首先，上诉人李斌提供的《承诺书》有加盖兴达公司的印章，虽然与兴达公司提供的2008.2.28的《印章领取留印登记表》处不一致，但这并不代表《承诺书》的印章不属于兴达公司。兴达公司在其它许多场合使用了与《承诺书》中的公章一致的公章，根据最高人民法院2017年11月26日的规定，公司不得对私刻（伪造）印章的法律效力进行选择性认可，应认定《承诺书》是兴达公司的真实意思表示。原审法院只考虑到了两枚公章不一致，却未考虑到兴达公司不是只有一枚公章的情况，仅认为上诉人提供的印章不是兴达公司备案公章，就认定《承诺书》系虚假是对本案关键事实的忽略。其次，原审法院认为“2012年9月6日的《安吉县县外建筑业企业进安吉施工备案表》、《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理手册》、二〇一五年三月六日的《证明》”是由李斌提供的是对客观事实的断章取义，这些检材是由李斌去相关部门调取的，是被上诉人在相关部门办理手续的痕迹，并非上诉人自行制作向法院提供的。检材上的盖章是企业先盖章再由政府部门盖章，不存在上诉人提供的是虚假材料的可能。再次，原审法院对于建筑工程行业也缺乏一定的了解。据前述，上诉人提供了“2012年9月6日的《安吉县县外建筑业企业进安吉施工备案表》、《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理手册》、二〇一五年三月六日的《证明》”，这些检材是被上诉人留存在相关部门的，而被上诉人客观上也在安吉或湖州承包建设了相关工程，这些留存在相关部门的备案证明不会是由上诉人这样的实际施工人去备案的，上诉人作为实际施工人即不会去备案也没有这一主体资格，不具备相关的手续去办理备案。在建设工程行业，这类相关部门的备案证明必然是被上诉人这样的公司去备案，这也是建设工程行业的惯例及常识。上诉人己经提供了相关部门备案的检材，且鉴定机构也认可了《承诺书》的公章与相关部门备案检材的兴达公司的公章一致，而这些备案的检材也必然是由被上诉人留下的，一审认定错误。另外，当时法院委托鉴定程序上有问题，因为是双方鉴定的，而委托事项仅有被上诉人申请的鉴定事项，而上诉人向原审法院申请鉴定，原审法院并未向鉴定部门进行过委托，上诉人认为产生本案鉴定报告这一证据的程序有问题，对本案的事实认定有重大影响，（2017）浙0702民初2971号、2973号两个案件对上诉人的鉴定申请出现遗漏，虽然鉴定报告上的鉴定结论没有表述清楚，但行文中明确了上诉人提供的检材与《承诺书》上的公章均是一致的，故《承诺书》上的公章是被上诉人对外实际使用的。（二）原审法院以偏概全，认定事实有错误。原审判决书第7页中认为，《承诺书》中的内容：兴达公司与李斌协商，李斌同意将以兴达公司名义中标的“浦汪县亚太大道（文溪东路一恒昌大道段）拓宽改造工程”交还给兴达公司施工管理。该内容与已生效的（2016）浙0726民终5118号民事判决书认定的兴达公司与朱泳一致陈述，即工程由兴达公司承包后转包给李斌，后李斌又将工程转包给朱泳的事实不一致，不能证明《承诺书》的内容系兴达公司的真实意思表示。该陈述与客观事实不符：①如果是李斌将工程转包给朱泳，案涉工程的工程量巨大，理应有转包合同，而法庭上没有出示转包合同；②如果李斌将案涉工程转包给朱泳，李斌也应当作为被告承担连带责任，但事实没有；③该判决的形成过程中，李斌从未接到过任何通知，根本不知情。现在仅凭这个判决认定李斌又将工程转包给朱泳，不合理。本案的客观事实情况是：李斌将该工程返还给兴达公司后，由兴达公司和朱泳合伙做该工程，后因施工人员拿不到费用起诉兴达公司和朱泳。（三）兴达公司在其他工程也使用过与案涉《承诺书》上一样的公章。兴达公司另外承包的安吉县良朋镇安置区1-19#楼工程（合同价8千余万元）和安吉县灵峰小学建设工程（合同价3千余万元），在办理施工许可证时，所使用的兴达公司公章也有和《承诺书》的公章一致的公章，上述两个工程上亿的工程款均打入兴达公司的账户。因此本案《承诺书》上所加盖的就是属于兴达公司的公章，是兴达公司的真实意思表示。二、原审法院判决适用法律错误。《承诺书》是上诉人和被上诉人双方的真实意思表示，未违反国家法律的强制性规定，根据《合同法》第四十四条之规定，该《承诺书》成立并生效，应受国家法律的保护。三、本案亦存在诸多不合理之处。被上诉人在本案中的行为亦不符合一般逻辑，兴达公司认为李斌私刻公章，伪造《承诺书》，涉及金额200多万元，如果这是事实，则构成了合同诈骗罪，数额特别巨大，属于严重刑事犯罪。另外，兴达公司还认为李斌使用私刻公章在《安吉县县外建筑业企业进安吉施工备案表》、《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理手册》、二0—五年三月十六日的《证明》等材料加盖了私刻的公章，构成私刻公章罪，且情节严重。兴达公司对此涉嫌严重刑事犯罪不报警，却妄说公章是李斌私刻的，《承诺书》是伪造的，不符合逻辑。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，法院理应要求兴达公司承担举证责任，证明《承诺书》是虚假的，否则应承担举证不能的责任。 兴达公司答辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立，上诉人认为原审法院认定事实错误，其上诉理由是以偏概全，本案的客观事实就是浦江县亚太大道的工程原是由李斌承包施工的，该工程是否已经交还给兴达公司施工的事实是关键，李斌将工程交还给兴达公司是上诉人杜撰，实际情况是该工程由李斌承包以后又给朱泳施工，朱泳是该工程的实际施工人，这工程并没有交还给兴达公司施工，对于这一事实浦江县法院及金华市中级法院都有相应案件生效判决书进行了认定，而《承诺书》涉及的内容前提是工程交还给兴达公司施工，再把兴达公司借给李斌的借款进行折抵后，由兴达公司付给李斌款项。原审法院依据案涉工程李斌没有交还给兴达公司施工从而认定《承诺书》是不真实的，这一事实认定是正确，上诉人没有足够的证据推翻这一事实。二、上诉人认为原审法院适用法律错误，被上诉人认为本案客观事实即公章的真伪已通过鉴定明确，工程是由朱泳实际施工，且内部承包合同始终没有解除，朱泳在合同上签字也是通过李斌的认可，另外《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理手册》等资料原件在李斌处不符合常理，因为原件应该在建设管理部门，不可能由李斌持有，兴达公司在湖州地区的业务是李斌全面负责并实施的，因此李斌私刻公章的行为是存在的，2016年兴达公司发现李斌等人存在伪造兴达公司公章的行为，曾经向安吉县公安部门报案，据当时的公安人员反映李斌承认对于私刻公章一事自己是明知的，后兴达公司要求公安机关追究伪造公章的刑事责任，公安机关因为忙于G20峰会安保工作，因此一直未予回复。原审法院基于查清案件事情和相关证据，根据法律规定判决，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 李斌向一审法院起诉请求：判令兴达公司支付李斌欠款2890000并支付利息341000元（利息暂算至2017年7月1日，此后按年利率5.9%计算至兴达公司实际履行之日止）。 一审法院认定事实：2014年9月23日，兴达公司（甲方）与李斌（乙方）签订企业内部责任承包合同，约定兴达公司将其承建的浦江县亚太大道（文溪东路－恒昌大道段）拓宽改造工程转包给李斌施工，并约定了合同造价、双方责任义务等内容。李斌后来又将工程转包给朱泳施工。2014年9月11日，李斌、吴平良向兴达公司借款1000000元，约定按月息2%计息；2014年10月10日，李斌、吴平良向兴达公司借款1500000元，约定借款期限自2014年10月10日至2015年4月9日，并约定按月息2%计息等事项；2014年12月30日，李斌、吴平良向兴达公司借款1000000元，约定借期自2014年12月30日至2015年1月31日止，并约定按月息2%计息等事项。李斌主张兴达公司尚欠其欠款2890000元及利息损失，并向一审法院提交了一份《承诺书》，内容为：经承诺人（兴达公司）、被承诺人（李斌）双方友好协商，被承诺人同意将以承诺人名义中标的“浦江县亚太大道（文溪东路－恒昌大道段）拓宽改造工程”交还给承诺人进行施工、管理。具体转让的内容及费用如下：根据2014年8月12日金鸣阳、李斌、兴达公司签订的三方协议书。对于被承诺人已经为本工程所支出的费用包括：（1）被承诺人已经支付给金鸣阳的前期投标费用、保修费、项目部租赁费用、公证费、施工外围相关协调费等600000元；（2）被承诺人已经支付给金鸣阳的由金鸣阳交付业主的本工程履约保证金740000元；（3）被承诺人在转让前的完成工程量的施工成本及利润（经甲乙双方友好估算）5050000元，该三笔费用转为由承诺人承担。同时，考虑到被承诺人此前向承诺人借款3500000元（100万、100万、150万），经双方协商，此前3000000元借款可以在此欠款中抵扣。综合上述，承诺人在此承诺：该三笔费用合计6390000元，扣除被承诺人的借款3500000元后的余款2890000元，在本工程竣工验收后一星期内一次性支付给李斌。（期间被承诺人用于缴纳“良朋集镇安置区1－19#楼工程”履约保证金的壹佰万元借款，被承诺人仍需按2%的月息付息给承诺人。直至“浦江县亚太大道文溪东路－恒昌大道段拓宽改造工程”竣工验收之日后，停止付息）。本《承诺书》一式二份，承诺人、被承诺人各执一份。日期：2015年1月。该《承诺书》的“承诺人”后盖有一枚印有“浙江金华兴达建设有限公司”字样公章和一枚印有“叶建生印”的私章，“被承诺人”后有李斌签名。兴达公司诉安吉鑫楠建设有限公司、吴平良、李斌民间借贷纠纷一案于2017年3月17日由婺城区人民法院受理，在该案中李斌提供了《承诺书》、三份借款协议等证据提出抗辩，兴达公司认为《承诺书》、三份借款协议系李斌单方伪造，其内容和盖章方式均不具有客观性，要求对李斌提交的《承诺书》及三份借款协议原件中兴达公司的公章及法人章，与兴达公司备案的印鉴是否是同一颗印章进行检验比对；对三份借款协议原件和《承诺书》印章的形成时间是否在文字形成时间前进行鉴定。兴达公司与李斌向法院提出鉴定申请，兴达公司提供了“2008.2.28”的《印章领取留印登记表》“浙江金华兴达建设有限公司3307020010207”公章印鉴检材；李斌提供了除兴达公司提供的印鉴检材外的其余检材，“2012年9月6日”的《安吉县县外建筑业企业进安吉施工备案表》、《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理手册》[安（市）建施备2015第006号]等检材。婺城区人民法院委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见：1.标称日期为“2012年9月6日”的《安吉县县外建筑业企业进安吉施工备案表》[安建施备字（2012）第007号]原件第8页中右侧“浙江金华兴达建设有限公司3307020010207”印文不是直接盖印形成；2.标称日期为“2015年1月”的《承诺书》原件第2页中承诺人（盖章）处、“2012年9月6日”的《安吉县县外建筑业企业进安吉施工备案表》[安建施备字（2012）第007号]原件第2页中（企业公章）外、第7页中、第8页中左侧、《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理手册》[安（市）建施备2015第006号]原件第3页中（企业公章）处、第9页中、第18页中企业公章栏、“二○一五年三月十六日”的《证明》原件中落款处共8枚“浙江兴达建设有限公司3307020010207”印文与标称日期为“2008.2.28”的《印章领取留印登记表》原件中“浙江金华兴达建设有限公司3307020010207”均不是同一枚印章盖印形成。 一审法院认为，本案争议的焦点为《承诺书》是否真实。李斌主张《承诺书》是真实的，对此李斌负有举证责任。根据目前的证据，一审法院认定承诺书系虚假。理由如下：一、《承诺书》加盖的公章与兴达公司备案的印鉴不一致，并非兴达公司的公章；承诺书中的内容：兴达公司与李斌协商，李斌同意将以兴达公司名义中标的“浦江县亚太大道（文溪东路－恒昌大道段）拓宽改造工程”交还给兴达公司施工管理。该内容与已生效的（2016）浙0726民终5118号民事判决书认定的兴达公司与朱泳一致陈述，即工程由兴达公司承包后转包给李斌，后李斌又将工程转包给朱泳的事实不一致，不能证明《承诺书》的内容系兴达公司的真实意思表示。二、因《承诺书》中的公章与兴达公司备案的公章不一致，李斌也无其他证据佐证，证明《承诺书》中兴达公司的公章为兴达公司持有或加盖，也无证据证明兴达公司对公章的管理存在过错。虽然《承诺书》中的公章与鉴定检材中的“2012年9月6日的《安吉县县外建筑业企业进安吉施工备案表》、《湖州市市外建筑施工企业进湖登记备案管理手册》、二○一五年三月十六日的《证明》”等处的公章一致，但这些检材与《承诺书》均为李斌提供，且无证据证明安吉或湖州的系列活动是由兴达公司实施。综上，李斌对其主张的事实缺乏依据，予以驳回。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李斌的诉讼请求。本案受理费16324元，由李斌负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，（2016）浙0726民终5118号案件生效判决书已认定“浦江县亚太大道（文溪东路－恒昌大道段）拓宽改造工程”由兴达公司承包后转包给李斌，后李斌又将工程转包给朱泳的事实，而案涉《承诺书》中“兴达公司与李斌协商，李斌同意将以兴达公司名义中标的‘浦江县亚太大道（文溪东路－恒昌大道段）拓宽改造工程’交还给兴达公司施工管理”的内容与生效判决认定的事实不一致，且《承诺书》加盖的兴达公司公章与兴达公司备案的印鉴不一致，现有证据不足以证明《承诺书》的内容系兴达公司的真实意思表示，李斌未提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，一审法院据此驳回李斌的诉讼请求并无不当。李斌申请调取的证据不属于人民法院依职权调查取证的范围，其调查取证申请本院不予准许。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16324元，由上诉人李斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇一九年十二月十三日 法官助理方圆苑 代书记员 徐云蕾