陕 西 省 眉 县 人 民 法 院   民事判决书                        （2018）陕0326民初188号   原告何立中，男，生于1970年9月1日，汉族，初中文化，从事水电安装，住浙江省东阳市，身份证号码：330XXXXXXXXXXXXXXX   委托代理人吴建党，陕西克利律师事务所律师，（一般代理）   委托代理人王婷，陕西克利律师事务所律师，（一般代理）   被告浙江胜鼎控股集团有限公司(以下简称胜鼎公司)，住所地浙江省东阳市，统一社会信用代码：9133078375593053X0   法定代表人：陈思寿,该公司执行董事。   委托代理人陆威，陕西宝吉律师事务所律师，(特别授权)   委托代理人王平，陕西宝吉律师事务所律师，（一般代理）   被告漯河绿地（集团）发展有限公司 (以下简称漯河公司)，住所地：河南省漯河市郾城区，统一社会信用代：XXXXXXXXXXXXXX0931   法定代表人周艳玲，该公司董事长。   委托代理人许明亮，该公司员工，（一般代理）   被告陕西太白山投资集团有限公司(以下简称太白山公司)，住所地:陕西省宝鸡市眉县汤峪口，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX9389   法定代表人：曹乃平，该公司董事长。   委托代理人丁义虎，陕西丰瑞律师事务所律师，（一般代理）   委托代理人辛亮，陕西丰瑞律师事务所律师，（一般代理）   第三人陈建红，男，生于1971年8月19日，汉族，住浙江省东阳市，身份证号码：330XXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人陈菊华，浙江震动律师事务所律师，（特别授权）   原告何立中诉被告浙江胜鼎控股集团有限公司、漯河绿地（集团）发展有限公司、陕西太白山投资集团有限公司、第三人陈建红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后，依法适用普通程序分别于2018年8月31日、2019年3月7日、2019年9月3日、2019年11月15日、2019年12月16日五次公开开庭进行了审理。原告何立中及委托代理人吴建党、王婷到庭参加了诉讼，被告浙江胜鼎控股集团有限公司委托代理人陆威、王平，被告陕西太白山投资集团有限公司委托代理人丁义虎、辛亮，第三人陈建红委托代理人陈菊华到庭参加了诉讼，被告漯河绿地（集团）发展有限公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。   原告诉称，被告太白山公司开发了太白山生态文化广场景观工程项目，被告胜鼎公司与漯河公司共同承揽了该项目，并由被告胜鼎公司全权进行现场施工管理。。2013年3月22日，被告胜鼎公司的代表陈建红与原告签订《内部经济责任承包协议书》，把被告胜鼎公司、漯河公司共同承揽的被告太白山公司开发的太白山生态文化广场景观工程中的水、电安装工程项目的安装（单体建筑水电及消防除外）工程分包给原告。之后，原告按照被告要求及协议约定进行施工，施工至2014年4月初，被告胜鼎公司突然以陈建红违法分包为由终止承包协议，强行要求原告把剩余施工工程交由被指定人员，并于2014年4月8日签订《水电班组工程量交接函》，2014年5月8日签订《补充协议》，原告随后按《水电班工程量交接函》和《补充协议》约定完成全部施工。之后，原告于2014年6月制作了《太白山生态文化广场景观工程水电埋地部分工程决算书》，工程总造价555.45万元，并于2016年6月向被告胜鼎公司递交该决算书及相关决算资料，然而，被告胜鼎公司一直不予审核，原告多次找各被告索要工程款，各被告之间相互推诿，至今未对原告的工程决算予以回复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定应视为对原告工程决算书的认可。截止原告起诉之日，被告仍拖欠原告工程款403万元。综上，原告严格按照协议约定及各被告要求履行完施工义务，不存在任何违约和过错行为，而各被告恶意拖欠工程款的行为，严重违背协议约定，并给原告造成了巨大的经济损失。原告起诉时请求判令由胜鼎公司、漯河公司共同支付拖欠工程款及利息，太白山公司对胜鼎公司、漯河公司的付款义务承担连带责任；在庭审时变更为由三被告共同向原告支付拖欠工程款及利息。为此，为保护原告合法权益，特依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定向法院起诉，请求：1、依法判令三被告共同向原告支付拖欠工程款403万元及其利息（按照同期银行贷款利率从2014年5月9日计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。   被告浙江胜鼎公司辩称，请求人民法院驳回原告的起诉，本案涉案项目是2013年的，第三被告（太白山公司）发包，漯河绿地（漯河公司）中标，实际是我公司实施了该项目。2013年3月我方将景观工程发包给了陈建红，此施工部分的工程款我们已经支付了，我方与原告没有任何合同关系。据了解，陈建红将水电工程发包给了原告，有150万元的工程，陈建红已经支付了100多万，在我公司发现陈建红违法分包的情况下，我方还付原告3万元工程款并代原告给陕西恒河市政工程有限公司支付了40万元的材料款，如若仍不够也应找陈建红。时至今日已经四年了，原告所主张诉讼请求超出了诉讼时效，原告不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的情形，不能越过发包人、总包人结算，原告没有提供证据建设单位和发包人拖欠工程款，原告应向陈建红结算，被告陕西太白山投资集团有限公司确实未向我方支付完工程款。   被告漯河公司经合法传唤未到庭应诉，但在本案审理期间提交了书面陈述意见和相关证据。陈述为：1、漯河绿地集团发展有限公司协作浙江胜鼎控股集团有限公司承揽（挂靠：一级资质）陕西太白山投资集团有限公司开发建设的“太白山生态文化广场景观工程” 项目。漯河绿地公司只负责安全、监督工作，浙江胜鼎公司全面负责施工、管理、技术及与各政府部门对接以及债权债务的全面负责。2、“太白山生态文化广场景观工程”项目的水电分项工程是由何立中实际完成部分施工的，收尾是由另一施工人负责完成的。3、2014年5月份，涉案“太白山生态文化广场景观工程”项目就经验收并全部合格交付给太白山投资集团。4、何立中在2014年7、9月份，向胜鼎公司递交了施工结算资料，由胜鼎公司具体负责安排人员与何立中对接，审核其已完成工作量；他们的双方人员对已完工工程量进行核对了几个月，2016年初由何立中送达“水、电施工决算书”至漯河绿地西安公司。5、发包人太白山投资集团至今未向我公司支付任何工程款。   被告太白山公司辩称，原告当庭变更诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。根据合同的相对性，太白山投资集团不是合同一方，不承担付款责任。原告提供的合同我方无法确认也不予认可。太白山景观工程通过招投标方式发包给了漯河绿地公司，采取的是BT发包模式。根据合同专用条款28条约定，回购期限为36个月，由于工程没有施工完毕和竣工验收，太白山投资集团和漯河公司之间没有进行决算，并且约定的付款时间节点是工程结束后，本工程未验收，不具备付款条件。本案已过诉讼时效，应予驳回。   第三人陈建红述称，陈建红与浙江胜鼎公司签订承包合同前，陈思寿找到陈建红说水电部分找人做，陈建红找到原告后带他去找陈思寿，原告提供的大协议上甲方手写字太白山生态广场景观项目部是胜鼎公司的项目经理罗松写的。水电工程由陈建红经手转付给原告102万元，胜鼎公司直接付款多少陈建红不清楚。另外胜鼎公司还欠陈建红的工程款。   经审理查明：被告太白山公司以BT模式发包了陕西太白山生态文化广场景观工程，被告漯河公司承包了该项目。双方于2013年1月28日签订了《建设工程施工合同》，后太白山公司、漯河公司西安分公司﹙漯河绿地（集团）发展有限公司西安分公司﹚、胜鼎公司三方又签订了《协议书》，协议约定该工程由漯河公司西安分公司与胜鼎公司共同设立项目部，漯河公司西安分公司负责提供施工资质及技术支持，胜鼎公司负责提供履行《建设工程施工合同》的全部资金投入及组织施工，并就工程工期及施工质量对太白山公司负责，享有《建设工程施工合同》中有关承包人的权利。   2013年3月9日，被告胜鼎公司与第三人陈建红签订了《陕西太白山生态文化广场景观工程施工内部经济责任承包协议书》，将《建设工程施工合同》内的部分工程转包给了陈建红个人。承包方式为包工包料、包工程质量、包工期、包文明安全施工、结算依据、结算方式等。其中，第（九）条双方职责中明确陈建红不得以任何形式转包本协议工程项目，如发现工程转包胜鼎公司有权单方终止本协议，陈建红应予一周内退出施工场地，其完成的所有工程量及费用不予结算支付，作为违约金处理。2013年3月22日，第三人陈建红又与原告何立中签订《陕西太白山生态文化广场景观工程施工内部经济责任承包协议书》，把该工程项目中的水、电安装工程项目的安装（单体建筑水电及消防除外）工程转包给何立中施工；协议签订后，原告按照协议约定进行了施工；2014年4月2日，被告胜鼎公司发《合同终止函》，以陈建红在施工过程中存在无故中途停工导致工期延误，违法转包等严重违约行为，没有按照协议内容履行相关责任义务，导致工程未能按期竣工验收，给胜鼎公司造成严重的经济及名誉损失为由终止了胜鼎公司与陈建红签订的《陕西太白山生态文化广场景观工程施工内部经济责任承包协议书》。2014年4月8日，5月8日，被告胜鼎公司与原告何立中分别签订了《水电班组工程量交接函》和《补充协议》，随后原告何立中也按照交接函和补充协议完成了全部义务，被告胜鼎公司也按补充协议于2014年5月8日预付原告何立中工程款3万元，后将剩余工程交由王洪孝继续施工。交接函中对何立中已完成的工程量进行了明确，对工程变更均以按何立中上报工程联系单签字为准，工程联系单在胜鼎公司 “太白山生态文化广场景观工程项目收（发）文记录表”中均有签收。之后，原告于2014年6月制作了《太白山生态文化广场景观工程水电埋地部分工程决算书》（工程总造价555.45万元），向被告胜鼎公司递交该决算书及相关决算资料，然而被告胜鼎公司一直不予审核，原告多次找各被告索要工程款，各被告之间均相互推诿。现原告2018年1月15日起诉法院，请求：1、依法判令三被告共同向原告支付拖欠工程款403万元及其利息（按照同期银行贷款利率从2014年5月9日计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费用全部由两被告承担。   本案审理过程中，原告何立中申请对其《陕西太白山生态文化广场景观工程施工内部经济责任承包协议书》中的工程量及增加工程量的工程造价进行鉴定，后经委托陕西国正建设工程项目管理有限责任公司2019年6月13日鉴定，2019年9月27日书面回复，2019年10月9日本院组织对原告和鉴定人进行了听证，2019年10月11日补充鉴定，确定性工程造价2630339.75元，推断性工程造价331513.84元，原告何立中支付工程鉴定费54400元。   又查，陈建红付何立中工程款102万元；陕西太白山生态文化广场景观工程项目部代付何立中该项目采购材料款40万元,原告何立中确认视同浙江胜鼎公司预付原告方工程款，此款以后从工程款中扣除。《水电班组工程量交接函》和补充协议签订后，胜鼎公司预付3万元。   又查，该分项工程2014年6月12日经漯河绿地（集团）发展有限公司、陕西太白山生态文化广场景观工程项目部验收合格。   上诉事实，有庭审笔录、建设工程施工合同、三方协议、陕西太白山生态文化广场景观工程内部经济责任承包协议书，水电班组工程交接函、补充协议、工程造价鉴定意见书等在案佐证。   本院认为，当事人订立、履行合同，应遵守法律规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，太白山公司与漯河公司签订的建设工程施工合同及太白山公司与漯河公司西安分公司、胜鼎公司三方签订的协议书均系各方真实意思的表示，合法有效；胜鼎公司与第三人陈建红签订《陕西太白山生态文化广场景观工程施工内部经济责任承包协议书》将部分工程转包给无资质的陈建红个人进行施工，违反法律规定，该协议无效；之后，陈建红又将涉案工程转包给何立中，因双方均无资质，故其二人签订的《陕西太白山生态文化广场景观工程施工内部经济责任承包协议书》亦无效。但何立中作为涉案工程实际施工人，其已完成了部分工程，要求被告支付工程款的主张应予支持。原告要求太白山公司共同承担涉案工程款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于工程量和工程价款在原告何立中与第三人陈建红签订的内部经济责任承包协议及何立中与胜鼎公司的水电班组交接函、补充协议中已有明确的约定，故对陕西国正建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程鉴定意见和鉴定补充意见中确定性工程造价2630339.75元和推断性工程造价331513.84元，共计2961853.59元，应认定为涉案工程价款。关于责任的承担,被告太白山公司以BT模式发包给了漯河公司，之后太白山公司、漯河公司西安分公司、胜鼎公司三方共同签订协议书约定了各自的权利和义务，且漯河公司西安分公司又与胜鼎公司成立了共同项目部对涉案工程实施管理，应认定为共同承包人，胜鼎公司与陈建红协议终止后，胜鼎公司又与何立中签订《水电班组工程量交接函》和补充协议，何立中按交接函和补充协议完成了全部义务，故漯河公司和胜鼎公司作为共同承包人应共同承担涉案工程款的给付义务。陕西太白山生态文化广场景观工程项目部代付何立中采购材料款40万元，原告何立中对此表示认可，故应在给付工程款中予以扣除，被告应给付原告何立中工程款1511853.59元（2961853.59-1020000-400000-30000）。关于原告主张工程价款利息，因双方对工程款结算一直未达成一致意见，故其要求逾期付款利息，按法律规定应从2018年1月15日起诉之日计息。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、由被告漯河绿地（集团）发展有限公司、浙江胜鼎控股集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告何立中工程款1511853.59元，从2018年1月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息至清偿之日。   二、驳回原告何立中的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费39040元，由被告漯河绿地（集团）发展有限公司、浙江胜鼎控股集团有限公司负担24000元，原告何立中负担15040元；鉴定费54400元，由被告漯河绿地（集团）发展有限公司、浙江胜鼎控股集团有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，并预交上诉费39040元,上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。   审判长 窦剑   审判员 樊怀平   审判员 张文利                       二0一九年十二月十九日     书记员 卫佳