河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2953号上诉人(原审被告)：范县残疾人联合会，住所地河南省范县新区闵子路。法定代表人：李献忠，该单位理事长。委托诉讼代理人：李芳芳，河南忠义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈良友，男，1989年11月2日出生，汉族，住河南省范县。上诉人范县残疾人联合会（以下简称范县残联）因与被上诉人陈良友建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2019）豫0926民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范县残联的委托诉讼代理人李芳芳、被上诉人陈良友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范县残联上诉请求：撤销一审判决第一项，改判范县残联支付陈良友工程款948924.445元，或将案件发回重审。事实和理由：1.一审认定部分事实错误。陈良友以河南省广宇建设集团有限公司（以下简称河南广宇建设公司）名义与范县残联签订建设工程施工合同后，对部分工程未进行施工。主要存在问题为：部分工作内容至今未现场施工完成，如电梯间抹灰、抹灰面油漆、卫生间排风扇等；部分工程现场施工时所用材质发生更换，如镀锌钢管换为PVC管、墙面钢丝网未用钢丝网等；部分工程施工时所用材料不合格，如屋面排水管质量不合格等；部分工程实际由范县残联自己施工完成，如坡道栏杆、西楼梯硬木栏杆扶手等。上述工程不能计算在范县残联应当支付陈良友工程款中。濮阳中原建设工程咨询有限公司（以下简称濮阳中原咨询公司）对涉案工程变更项目造价的鉴定意见书中未对上述工程进行鉴定，涉及工程价款216127.72元。2.陈良友部分诉讼请求不应支持。依据范县残联与陈良友、河南广宇建设公司签订的《协议书》及2019年9月13日范县残联与陈良友签订的《关于处理范县××人托养中心工程拖欠农民工工资、物料款、租赁设备款的协议》，范县残联在陈良友交付税票后，分两期支付农民工工资、物料款、租赁设备款的50%，一审中陈良友对上述协议均无异议，一审不予认定不当。3.一审程序不当。濮阳中原咨询公司作出的鉴定未对陈良友未施工部分工程出具具体鉴定意见，范县残联向一审法院提交证据证明，一审法院未组织质证，未查清案件事实。陈良友辩称，1.陈良友建设的工程在2015年已经交付，该工程在2017年经工程监理方、范县残联、城建部门和设计院评定为合格工程。范县残联上诉称陈良友存在部分工程未施工不属实，不存在隐蔽工程，如未施工，工程监理方会不同意，范县残联也不会接收工程。2.合同中约定工程价款的支付方式，但范县残联以各种理由拖延支付工程款。陈良友与范县残联签订涉及工程款支付方式的协议，是在范县残联的胁迫下签订。签订协议时，范县残联答应签订后支付工程款，但至今尚未支付。3.一审委托鉴定的鉴定机构是双方当事人共同选定的，鉴定机构仅对争议部分进行鉴定，鉴定已经明确显示除窗户外，其他工程均由陈良友施工。请求驳回范县残联的上诉请求，维持一审判决。陈良友向一审法院起诉请求：判令范县残联支付工程款2665631.05元及利息30000元。一审法院认定事实：2013年4月15日，陈良友以河南广宇建设公司的名义与范县残联签订了建设工程施工合同，承包了范县××人托养中心建设工程项目，合同约定该工程总价款6613938.3元。工程完工后，范县残联、陈良友及河南广宇建设公司三方于2017年4月12日签订协议，约定河南广宇建设公司同意范县残联在扣除质保金之后，将剩余工程款直接支付给陈良友。工程保修期内，由陈良友承担保修责任。2017年9月20日，范县残联对工程进行了验收，评为合格工程。2017年9月28日进行了验收备案。但没有进行审计和消防验收。经陈良友申请，一审法院组织双方当事人协商，就双方争议的工程设计变更部分，委托濮阳中原咨询公司进行了鉴定，鉴定意见为“1.范县××人托养中心建设工程项目的工程设计变更联系单部分涉及造价为:1589242.53元，其中增加部分造价为720467.64元，减少部分造价为868774.89元；2.争议部分造价：铝合金窗、部分门（卫生间门、屋面层的门、首层外墙门及部分室内门）工程费用为211066.44元。”范县残联已支付工程款4009688元。因争议部分的工程非陈良友实际施工，应从工程总造价部分扣除211066.44元。对变更部分造价，应从总工程款中扣除868774.89元-720467.64元=148307.25元，陈良友支付鉴定评估费18900元。一审庭审时，陈良友还明确表示同意按照补充协议书约定的扣除管理费130900元，由范县残联暂时保管，待陈良友已经缴纳到范县住建局的安全措施和农民工保障金退回河南广宇建设公司后，再由范县残联退还该130900元。同时陈良友还明确表示放弃30000元利息的诉讼请求。本案中，范县残联应支付陈良友工程款为6613938.3元-4009688元-130900元-211066.44元-148307.25元=2113976.61元。现涉案工程已经交付使用。一审法院认为，范县残联与河南广宇建设公司签订的建设工程施工合同及范县残联、河南广宇建设公司和陈良友三方签订的《协议书》，均是当事人真实意思表示，为有效合同，合同当事人均应依约全面履行各自义务。陈良友依据合同完成了全部工程，范县残联应当按照约定支付相应的工程款。现该工程已经交付使用，且已支付大部分工程款，对陈良友要求范县残联支付剩余工程款的意见，一审法院部分予以支持。对范县残联辩称陈良友不是适格主体、签订的协议及陈良友的诉讼请求与事实不符、应驳回陈良友的诉讼请求等辩称意见，因其证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条规定，一审判决：一、范县残联于判决生效之日起十日内支付陈良友工程款2113976.61元；二、驳回陈良友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28516元，鉴定评估费18900元，由陈良友承担10490元，范县残联负担36926元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。范县残联提交：2015年4月30日签订的协议书、支付凭证、验收工程表各1份，证明本案涉案工程中陈良友主张的坡道栏杆和西楼梯栏杆扶手均是由范县残联委托其他人完成，该部分工程款应当扣减。陈良友质证意见为，对该证据真实性及证明目的有异议。该证据不属实，坡道栏杆和西楼梯栏杆扶手均由陈良友完成，涉案工程在2015年已交付，2017年验收。本院认证意见为，该协议系范县残联与案外人濮阳市黄河路瑞达装饰材料经营部签订，协议内容显示，该协议为“改造”不锈钢扶手工程，未有其他证据相佐证，不能达到范县残联的证明目的。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、涉案工程的工程量应如何认定，范县残联主张扣减216127.72元是否有事实依据；二、本案的工程款，范县残联主张支付所欠工程款的50%是否有事实依据；三、一审程序是否合法。关于第一个争议焦点。范县残联与河南广宇建设公司签订《建设工程施工合同》约定的涉案工程总价款6613938.3元。在施工过程中，存在工程设计变更部分。经陈良友申请，陈良友与范县残联共同选定后，一审法院委托濮阳中原咨询公司对涉案工程设计变更部分工程造价进行鉴定，该鉴定意见书载明：增加部分造价为720467.64元，减少部分造价为868774.89元。双方当事人对上述事实均无异议，一审法院予以确认正确。故涉案工程总价款应认定为6464631.05元（6613938.3元+720467.64元-868774.89元）。关于范县残联主张部分应否予以扣除问题。范县残联主张涉案工程存在部分未施工完成、部分施工材质变更、部分施工材料不合格、部分为范县残联自行施工等情况，涉及的工程价款216127.72元。上述项目均包含在合同价款之内，范县残联主张扣除，应当提交充分证据证明，但范县残联未提交充分证据证明其主张，故范县残联上诉请求扣除216127.72元，本院不予支持。一审结合涉案工程总价款，扣除范县残联已经支付工程款、经鉴定争议部分、陈良友同意由残联暂时保管的管理费等部分，认定范县残联欠付工程款数额为2113976.61元正确。关于第二个争议焦点。2017年9月13日，范县残联与陈良友达成协议，该协议第二项约定“在完成施工验收、消防及乙方交付甲方税票后，甲方分两期各按拖欠农民工工资、物料款、租赁设备款总数的50%支付给乙方，由乙方支付给上述被拖欠者”。该协议未约定履行时间，未明确农民工工资、物料款、租赁设备款的总数额，双方亦未对此进行补充约定，且涉案工程经验收合格、备案已2年之久，故依照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，结合本案案情一审判决范县残联欠付工程款21106644元直接支付给陈良友并无不当。范县残联主张按照欠付工程款的50%支付给陈良友的请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点。一审经两次开庭审理，对陈良友、范县残联提交的证据均予以质证，一审庭审记录均有记载，一审程序并无不当。范县残联上诉称一审程序不当，本院不予采信。综上所述，范县残联的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15285元，由范县残疾人联合会负担。本判决为终审判决。审判长  李凌燕审判员  李 辉审判员  刘 伟二〇一九年十二月二十五日书记员  郭 瑞