广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23905、23906号上诉人[原审法院（2019）粤0115民初5509号案原告、5587号案被告]：谭伟芽。委托诉讼代理人：张恒超，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人[原审法院（2019）粤0115民初5509号案被告、5587号案原告]：广东声威混凝土有限公司。法定代表人：黄炎锋，职务总经理。委托诉讼代理人：施洁浩，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，广东国智律师事务所实习人员。上诉人谭伟芽因与上诉人广东声威混凝土有限公司（下称声威公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5509、5587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。上诉人谭伟芽一审起诉请求：1.确认谭伟芽与声威公司在2004年3月10日至2018年11月19日期间存在劳动关系；2.判令声威公司支付谭伟芽2004年3月10日至2018年11月19日期间加班工资差额90630元，其中包括延时加班工资30000元；周休日加班30000元和法定节假日加班工资30630元；3.判令声威公司支付谭伟芽2018年10月19日因其强令违章导致的损害赔偿20000元；4.判令声威公司退回谭伟芽的押金2000元；5.判令声威公司支付谭伟芽解除劳动合同经济补偿75000元；6.判令声威公司支付谭伟芽医疗保险待遇损失100000元；7.判令声威公司支付谭伟芽2018年11月份工资5000元。上诉人声威公司一审起诉请求：1.判令声威公司与谭伟芽于2014年10月至2016年7月期间不存在劳动关系；2.判令声威公司无须向谭伟芽支付2018年应休未休带薪年假休假工资2331.65元；3.本案诉讼费用由谭伟芽承担。原审法院判决：一、确认谭伟芽与广东声威混凝土有限公司从2008年5月2日至2018年11月19日存在劳动关系；二、广东声威混凝土有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向谭伟芽支付2018年应休未休带薪年假休假工资2331.65元；三、驳回谭伟芽的其余诉讼请求；四、驳回广东声威混凝土有限公司的诉讼请求。两案的案件受理费20元，由广东声威混凝土有限公司负担。判后，谭伟芽与声威公司均不服，并向本院提起上诉。上诉人谭伟芽上诉请求：1、确认双方劳动关系的起始时间为2004年3月10日；2、判令声威公司支付有凭据的交通违规罚款2000元；3、判令支持原诉讼请求所要求解除经济补偿金。事实与理由：一、劳动关系的起始时间问题。1、法律规定，关于劳动关系起始时间的举证责任在于用人单位即声威公司。2、声威公司虽然为了证明谭伟芽的入职时间提交了入职登记表类的证据，但该证据有重大瑕疵，即涉及到入职时间确定的时间“2008”有明显涂改，即2008是改写后的时间。该证据已失去证明效力。3、谭伟芽在原审提交了《广发银行卡信息一览表》、《担保书》、《新司机跟车实习期间表现意见表》、《委托书》、《经过》和《请款报告》等证据，上述证据均发生在原审认定的日期之前。原审以没有加盖公章或法定代表人签名而不予认可（当然，因为上述证据是在谭伟芽入职后形成，当然时间会晚于其所主张的入职时间），谭伟芽认为此说法不成立，没有公司印章或者法定代表人签名，不影响相关管理人员签名后的证明效力。《广发银行卡信息一览表》为声威公司2004年3月12日代办，银行应当有相应的手续。这一证据足以提示声威公司实际的入职时间，如果他们忘了的话。《担保书》虽然没有公司印签，但其中有担保人刘建平的详细个人信息，落款为声威公司，时间为2005年5月11日。所以，只须确认刘建平是否曾是声威公司员工。声威公司的员工花名册应该可以证明。《新司机跟车实习期间表现意见表》中列明了车牌号（粤）A58119，且有带领司机刘宏、车队长黄坚荣的签名。此证据形成时间是2005年4月11日，是谭伟芽转为搅拌车司机时形成。只需确认声威公司是否有该车和该相应员工。《委托书》形成于2007年5月到7月间，其中管理人员刘西强签名，据声威公司确认，直到目前都是声威公司员工。如果声威公司否认其真实性，应当让刘西强作证，必要时可以做笔迹鉴定。而且从委托书内容看，是涉及钱款问题，相信财务方面也会有相应凭据。《经过》形成于2008年1月，其中有刘西强和霍锐锦签名。据声威公司称，该两人现仍是该公司员工，如果其否认真实性，可以由二人作证，必要时可以进行笔迹鉴定。《请款报告》形成于2008年1月，请款人是刘西强，为刘西强本人书写和有其本人签名。刘西强现仍为其工作人员，声威公司如否认真实性，可以由其出庭作证，必要时可以进行笔迹鉴定。上述证据已足以证明在该等证据形成时已是声威公司员工。不应当，也不能因没有加盖公司公章或法定代表人签名而否认其证明效力和相应的事实。4、另外，据谭伟芽本人回忆，声威公司在2008年之前似乎曾短暂为其购买社保，现正向有关方面仔细查询。综上，劳动关系的起始时间是2004年3月10日，应当予以认定。二、关于交通违规赔偿。一审漏掉了一项证据，谭伟芽有在一审提交了一份面额为2000元的违章罚款单据。这2000元是有票据的，且声威公司在仲裁时都亦承诺在有票据的情况下愿意支付。所以，这2000元应当判由声威公司承担。三、关于经济补偿。1、符合第38条第（四）项，超载违章，查到扣分甚至降级，虽然罚款由公司报销，但也构成对谭伟芽的利益损害。2、律师函中提到的其他情形，也都是公司规章制度违法的表现，虽然没有直接的金钱损失，但也构成对谭伟芽利益的损害。另外，押金、严重超时工作等等确实存在，但我们没有证据，对方这么耍赖，我们也不想争吵。四、一审判决期限之前，2005年6月份声威公司有买过另外三个月的社保，由于工作忙碌，没有取得相应证据，刚入职的时候有办理工资卡，当时在2014年、2015年起诉时声威公司提交的答辩状和场地租用合同和当庭陈述与本案陈述的2014年10月至2016年7月之间没有工作矛盾，证据可以证明当时有劳动合同，一直安排有工作的劳动事项，没有工作的说法不真实。同时答辩称不同意声威公司的上诉请求和理由。上诉人声威公司上诉请求：一、判决声威公司与谭伟芽于2014年10月至2016年7月期间不存在劳动关系（即判决声威公司与谭伟芽从2008年5月2日至2014年9月、从2016年8月至2018年11月存在劳动关系）；二、判决声威公司无须向谭伟芽支付2018年应休未休带薪年假休假工资2331.65元；三、本案诉讼费用由谭伟芽承担。事实与理由：事实和理由：一、关于谭伟芽所主张与声威公司的劳动关系的起始时间为2004年3月10日的请求缺乏事实依据。（一）事实上谭伟芽与声威公司于2008年5月2日才开始存在劳动关系，《劳动合同》与《入职登记表》是没有瑕疵的，两份证据落款时间均为2008年5月2日可以相互印证，且谭伟芽在劳动仲裁和一审阶段皆放弃申请对《劳动合同》和《入职登记表》作笔迹鉴定，进一步说明了两份证据并不存在瑕疵。故在此期间声威公司与谭伟芽是不存在劳动关系的。（二）声威公司于2014年10月至2016年7月这期间是没有经营的，没有开过任何发票，也没有任何收入。因为该期间声威公司在响应政府的要求，将原来在广州市海珠区的搅拌站拆除，将公司搬迀至广州市南沙区，故在此期间声威公司是在进行拆厂和建厂，根本没有存在任何可以生产、搅拌、出售混凝土的这种客观的可能性。广州市建委发出的整改通知书明确了在海珠区南洲路144号中座30幢没有发现混凝土搅拌设施，没有生产技术人员等。综上，声威公司认为双方从2008年5月2日至2014年9月、从2016年8月至2018年11月存在劳动关系。二、关于谭伟芽所主张支付其交通违规罚款2000元的请求缺乏事实依据。谭伟芽在上诉状中陈述：“且被上诉人在仲裁时都亦承诺在有票据的情况下愿意支付”，缺乏事实依据。三、关于谭伟芽所主张声威公司支付其解除劳动合同经济补偿金的请求缺乏事实依据。（一）本案系谭伟芽委托律师发律师函，主动解除与声威公司的劳动关系，并非公司主动解除与谭伟芽的劳动关系；（二）谭伟芽发出的律师函中提到的解除劳动合同的情形，没有任何一点有事实依据，也不属于法律规定的劳动者提出解除劳动关系和单位需要支付经济补偿金的情形，不符合劳动合同法第38条的规定，故依法应予以驳回。四、关于谭伟芽2018年的年休假，其在我司巳多休了相当于年休假的事假，且声威公司也并没有扣除谭伟芽的事假工资，而是照常给谭伟芽支付休假工资，其工资数额与上下近几个月份相比是大致相同的，完全不存在又扣减事假工资的情况。且声威公司2018年的年休假公司已明确将其作年休假处理。故依法不应支持年休假工资。五、关于谭伟芽提到的另案判决书问题，该案劳动者的代理人与本案一样，但该案的劳动者不是本案的劳动者本人，作为本人对该案的具体细节不清楚，但一审时声威公司也检索过该案的判决书，张律师在该案的庭审过程中主张及提交证据证明其刚才庭审时所称的租赁场地不是声威公司的，声威公司对此已经作了充分的证明和记载，而谭伟芽对该案的审理阶段一致主张该案场地是声威公司的，明显相互矛盾。该案的判决结果是采纳了张律师作为代理人的主张，认为声威公司没有合法经营的场所且无法提供劳动条件支持了劳动者在该案关于劳动者经济补偿金的诉求，可以看到该案代理律师是主张声威公司当时仍有租赁的场所，证据不充分，公司并没有合法的经营场所，该判决先后矛盾。综上，请求法院依法查明事实，公正判决，依法驳回谭伟芽的诉讼请求，维护声威公司的合法权益。同时答辩称不同意谭伟芽的上诉请求和理由。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，谭伟芽要求提交如下材料作为二审新证据：1、谭伟芽的同事黄族辉与声威公司劳动仲裁的答辩状，拟证明2014年之后公司一直有业务在经营，最终的判决是没有合法的经营场所，答辩书第一页第一条第二项的地方是实际使用的地方，湖北天浩工程中标的场地是搬离之后实际使用的地方，表示公司在用那块地方，而不是湖北天浩的，证明那段时间有业务在经营，该公司那段时间是挂牌在湖北天浩来经营，清楚证明当时公司有搬离，员工照样上班、发工资，公司有搬离但是车一直在经营，我作为司机一直有开这台车，是经常上班的，老板说等公司成立也是一样的待遇，所以一直做到我们离职。2、场地租赁合同，拟证明是通过合同来使用的，当时公司没有合法经营场地仍在经营，并没有合法使用。3、银行转款明细表，拟证明声威公司向谭伟芽转账工资，王喆锐向谭伟芽转款，王喆锐是声威公司的经理。4、广东省直社会保险参保证明（个人）1页，拟证明2006年度参保缴费明细，该证明载明：参保人谭伟芽，身份证号：；单位编码对应单位名称为广东声威混凝土有限公司。5、中国建设银行个人活期账户交易明细1页，拟证明2019年6月3日的交通罚款2000元；6、常宁市公安局宜潭派出所开具的证明，拟证明两个身份证号码实属谭伟芽同一个人；7、声威公司为谭伟芽在2004年银行开户的单据，拟证明谭伟芽已入职该公司，建立了劳动关系。声威公司质证称，1、答辩状最后一页有声威公司盖的章，答辩状有明显订书机拆装痕迹，对真实性、合法性和关联性均不予认可，按照民事诉讼法适用证据的若干问题解释规定，请法庭不予采纳该项证据。2、关于场地租用合同，对此不了解，对真实性、合法性和关联性不认可。3、确认银行转款明细表的真实性，一直以来声威公司承认王喆锐是声威公司业务员，在争议期间声威公司没有向谭伟芽发工资，包括挂靠协议、通知书等均可以证明。4、对证据1的真实性予以认可，但关联性不予认可。根据谭伟芽二审提交的证据1和证据3，以及一审提交的证据9《社保参保证明》（显示身份证号为），可以发现谭伟芽二审提交的证据l《广东省直社会保险参保证明（个人）》中的身份证号为，与其提交的证据3《常宁市公安局宜谭派出所开具的证明》一代身份证号码430425780808201是不一致的，无法证明本案谭伟芽的参保情况，且备注栏显示为补缴状态，是社保系统出现故障导致的。对此公司也为此咨询了社保局工作人员，工作人员称：“系统上并无存在该清单上显示的身份证号所指向的个人，而社保局也未查询出该项错误的具体原因。”退一步讲，声威公司提交的《劳动合同》、《入职登记表》以及谭伟芽一审阶段提交的《银行信息（建行）》都可以相互印证谭伟芽的入职时间为2008年5月2日，假若正如谭伟芽所说其在2004年已入职声威公司，则其应当能提供2008年5月2日以前的工资流水，不可能连一次工资流水记录都提供不了。如其能够提供2008年5月2日前任何一个月的工资流水，声威公司请法院支持其诉请，因客观上声威公司是从2008年5月2日起才与谭伟芽存在劳动关系，请法院依法查清。5、对证据2真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可；谭伟芽未将该交通违法行为呈报给声威公司，按照声威公司的正常处理流程来说，谭伟芽应当在2018年10月19日发生交通违法行为时，将该交通违法行为呈报给声威公司，若该笔交通罚款确因声威公司过错所导致，声威公司会派行政人员缴纳该笔交通罚款或者通过其他方式缴纳该笔交通罚款。证据2无法证明谭伟芽缴纳了2018年10月19日因交通违法行为产生的罚款，更无法证明系声威公司导致的，故此费用不应由声威公司承担。6、对证据4真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据4的质证意见与一审阶段一致，即并不是声威公司为谭伟芽在广发银行开户，更不能证明谭伟芽于2004年已经入职声威公司。又查，二审中，声威公司要求提交建筑业企业资质证书作为二审新证据，拟证明在2014年10月至2016年7月期间，声威公司没有办法实际经营，自搬迁后直到2019年9月18日才重新取得建筑业企业资质证书，才能够开展经营。谭伟芽质证称，公司的资质证一直没有办下来，我们的车是没有停运的，公司一直有在经营，这是变更经营之后的资质证书，并非之前没有资质，公司的资质是一直存在的，只是没有年审。本院认为：本案主要争议焦点：（一）入职时间和劳动关系的存续期间争议；（二）交通罚款的报销争议；（三）解除劳动合同的经济补偿支付争议；（四）年休假工资的支付争议。关于焦点（一）入职时间和劳动关系的存续期间争议，谭伟芽二审提交的《广东省直社会保险参保证明》、常宁市公安局宜潭派出所开具的证明、声威公司为谭伟芽在2004年银行开户的单据、中国建设银行个人活期账户交易明细等4份证据，因涉及本案基础事实认定，本院采纳作为二审新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”规定，声威公司应就双方劳动关系存续期间争议承担举证责任。虽然声威公司一审中为证实其主张的谭伟芽入职时间为2008年5月2日提交了《员工入职登记表》，但有鉴于：谭伟芽否认入职时间为其本人填写，而且该时间书写方式与一般书写习惯不符，不排除是否被更改过的可能。其次，根据谭伟芽二审提交的《广东省直社会保险参保证明》显示声威公司在2006年5至7月为其购买社会保险，常宁市公安局宜潭派出所开具关于谭伟芽两个身份号码为同一人的证明、以及谭伟芽一审提交的其在双方争议的劳动关系存续期间反映其工作经历情况的相关材料，足以证实谭伟芽在前述《员工入职登记表》记录的入职时间前与声威公司存在劳动关系，故本院对前述《员工入职登记表》的证明效力不予确认。声威公司提交的证据不足以证实谭伟芽的入职时间，应承担举证不能的不利后果。本院采信谭伟芽的主张，认定谭伟芽于2004年3月10日入职声威公司工作。对于双方争议的2014年10月至2016年7月双方是否存在劳动关系的认定，根据前述法律规定，声威公司亦应就该争议承担举证责任。虽然声威公司为证实争议期间其因经营资质和经营场所被收回的原因没有正常经营提交了相关的证据，但有鉴于声威公司未能提交证据证实谭伟芽在争议期间离职后又重新入职，而且谭伟芽为证实争议期间声威公司的员工向其发放工资，提交了银行明细予以证明，声威公司主张其已经经营将业务转给该公司职员个人承包，谭伟芽为该公司职员雇请的证据不足，本院不予采信。声威公司主张2014年10月至2016年7月期间双不存在劳动关系的理由不充分，本院不予支持。谭伟芽上诉主张双方劳动关系存续期间为2004年3月10日至2018年11月19日的理由成立，本院予以支持。关于焦点（二）交通罚款的报销问题，根据谭伟芽一审提交的交警部门2019年6月3日对2018年10月19日的交通违章作出的处罚决定书和二审提交的银行账户交易明细，足以证实谭伟芽为其所驾驶的声威公司的车辆在职期间因交通违章被处罚，离职后支付了2000元交通罚款。该款项属于谭伟芽为声威公司代付费用，其主张声威公司予以返还理由成立，本院予以支持。声威公司以谭伟芽有过错为由，主张无需返还的理由不成立，本院不予支持。关于焦点（三）解除合同的经济补偿支付争议，由于谭伟芽提交的证据不足以证实其单方解除劳动合同情况下，本案存在声威公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金的事实和法律依据，本院认可原审的认定和处理意见，不再赘述。关于（四）年休假工资的支付争议，虽然声威公司为证实其主张的谭伟芽已休年休假提交了《请假条》，显示审批意见为冲抵年休假，但谭伟芽抗辩称审批冲抵年休假的内容为后来添加，其不知情，谭伟芽主张根据银行明细显示当月工资金额减少的情况，其因请事假已被扣发工资有一定合理性，声威公司主张无需支付年休假工资的理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审第一项判决因二审新证据，案件事实发生变化改判，其余判项并无不当，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5509、5587号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5509、5587号民事判决第一项为：确认谭伟芽与广东声威混凝土有限公司从2004年3月10日至2018年11月19日存在劳动关系；三、广东声威混凝土有限公司于本判决生效之日起三日内向谭伟芽返还代缴交通罚款费用2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各10元共40元，均由广东声威混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十二月三十日书记员  薛淑婷赵智荣