河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5216号上诉人（原审原告）：上海鲨锐水上体育发展有限公司。法定代表人:盖宇浩，该公司执行董事。委托诉讼代理人:陈晓刚，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅侠，系公司经理。被上诉人（原审被告）：河南桃花寨文化旅游发展有限公司。法定代表人:张平。委托诉讼代理人:陈亚玉，河南精致律师事务所律师。上诉人上海鲨锐水上体育发展有限公司因与被上诉人河南桃花寨文化旅游发展有限公司合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人上海鲨锐水上体育发展有限公司的委托诉讼代理人陈晓刚、梅侠，被上诉人河南桃花寨文化旅游发展有限公司的委托诉讼代理人陈亚玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海鲨锐水上体育发展有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）豫1502民初5946号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决按照场次结算演出费用明显错误。1、合同约定演出总费用、每月应付的费用都是固定的，不存在按实际表演场次或表演天数另行结算演出费的问题。2、实际表演次数与每月应付的表演费没有关系；《水上演出合同》第四条约定了上诉人实际表演场次根据天气、游客等因素决定，合同并没有每天最低两场的约定。演出表只是工作记录不是结算凭证。协商过程中、被上诉人答辩（答辩状）均未提出按场次结算。一审判决歪曲合同本义，也与被上诉人答辩不符。3、合同没有每月最低表演60场的约定。一审判决按照每天最少2场，每月最少60场，每场1050元的判决，歪曲了合同本意。4、第一个月的演出费被上诉人也是按月支付的，被上诉人2019年5月23日支付了第一个月的演出费用63000元。双方一直是按每月结付，是没有争议的。5、每天是否表演是由被上诉人决定，表演所需的燃油是由被上诉人提供。经统计演出表中6、7、8月没有表演的次数中，其中37次的原因都是游客少的，12次是天气原因，没有一起是上诉人的原因。二、被上诉人违约应承担违约金。《水上演出合同》第五条有明确约定，7月8日、8月8日两个月未按照合同约定按月支付演出费用。逾期支付费用已构成违约，应承担合同款总价的5％即42000元违约金。被上诉人以景区游客少为由2019年8月8日开始通知原告停止演出，8月16日被告开始拒绝为原告提供食宿，并停水、停电要挟单方终止了合同，还应承担本合同款总价的5％作为违约金，即42000元。河南桃花寨文化旅游发展有限公司辩称，被答辩人称每月应支付的费用是固定的，是错误的；根据双方合同约定，被答辩人的表演费用应当每月据实结算一次，表演天数、场次、时长不足的应当补齐。被答辩人经过结算，补齐后答辩人才应当支付其平均每月的全部63000元。该约定并没有约定具体结算时间、付款时间，只是约定一个月结算一次费用，且在完成约定的表演天数、场次、时长后，每月才应当支付全部演出费用；被答辩人在2019年4月8日至5月8日的第一个月里，因天气原因未表演就达6天，其他原因未表演2天，表演时长不够2天，答辩人本着合作的诚意第一个月向上诉人支付了63000元，但是一直要求被答辩人结算，补齐表演的天数、场次，被答辩人拒绝；被答辩人称实际的表演次数与每月应付的表演费没有关系是错误的，双方合同约定一个月结算一次费用，既然是结算就是双方对被答辩人表演的天数、场次、演出时长进行确认，才能确定应当支付的数额；被答辩人要求支付违约金没有道理，不能成立。违约的是被答辩人，被答辩人表演的天数、场次、时长从第一个月起直到拒绝表演，均没有达到合同约定，答辩人已经向被答辩人支付了147000元表演费，也已经超过被答辩人应得的表演费用，双方合同没有约定具体的结算时间、付款时间，在被答辩人拒绝结算的情况下，被答辩人于2019年5月17日开票，答辩人仍于5月23日支付了发票款项，被答辩人于2019年8月8日已经彻底单方停止演出，拒绝履行合同。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。上海鲨锐水上体育发展有限公司向一审法院起诉请求：被告拖欠6、7、8三个月费用共计133000元，2019年8月8日至8月16日的费用21000元，带游客体验分成费用4250元，被告应当承担违约金42000元，赔偿单方终止合同原告方损失42000元。一审法院认定事实；2019年3月27日，原、被告双方签订《水上演出合同》，双方约定：“甲方:河南桃花寨文化旅游发展有限公司。乙方:上海鲨锐水上体育发展有限公司为了增加游客休闲娱乐体验，甲方邀请乙方进行水上表演活动，根据《中华人民共和国合同法》甲乙双方经友好协商，签订本合同甲乙双方的权利义务，双方在合同订立、履行过程中从对方获取的有关技术信息、经营信息构成商业秘密。未经对方书面许可，单方披露使用或许可他方使用上述商业秘密即构成侵权行为，须承担侵权赔偿责任。(一)甲方1、甲方负责提供乙方进行水上表演所需设备装卸用的吊车，提供合法的水域，水深应在1.5米以上。2、甲方负责保障乙方表演人员场地内的食宿(正常的员工餐及住宿)，提供表演期间摩托艇使用的95号汽油、演员休息室。3、甲方应保证乙方参加的演出合理合法，并负责制定本次活动安全保卫工作方案、踩踏及火灾事件应急疏散预案，在演出过程中派安保人员到场地维护现场秩序以及负责参观人员的安全工作并设立安全护栏，如非乙方原因造成现场参观人员人身安全的伤害，与乙方无关。4、甲方应做好演出活动应急预案，如阴雨、大风等恶劣天气突发的应急预案。如果乙方到达目的地后出现阴雨、大风等天气或发生不可抗力因素等情况而取消活动，乙方应当答应顺延表演活动:即如果乙方演员到达甲方项目地，但出现不适合表演的天气，或者表演几天之后出现不适合表演的天气，那么乙方应当把表演日程顺延到能继续表演的那天开始算，表演总天数不因天气的改变而减少:如果乙方到达目的地后，因甲方单方面原因临时取消演出活动，甲方仍需按照合同支付乙方所有费用。(二)乙方1、乙方提供表演所需所有演出器材及队员。2、乙方有按照合同约定获取演出费用的权利。乙方与其所属队员之间各项费用、报酬的结算、劳动用工关系及发生的各种争议，系其内部事务，与甲方无关。3、乙方队员的演出活动应服从甲方的具体安排，在保障人身安全情况下尽可能满足甲方演出需求，按方案规定准时到场地并做好演出前的准备工作，队员须按质按量完成演出，具体时间安排以甲方制定的演出时间表为准。4、甲方未按本合同规定及时支付乙方演出费用，乙方有权选择拒绝参加演出活动，并不承担因此带来任何违约责任。5、合约期间表演队员的安全责任由乙方负责，不管乙方在表演过程中发生的还是未在表演过程中发生的致使本人以及乙方队员致第三人损害，该责任均由乙方承担，与甲方无关。四、演出时间、演出人数、演出费用、付款方式(一)演出日期、时间、地点、场次。1、演出总时间12月:原则上期限为2019年4月8日至11月9日共7个月，2020年3月15日至8月16日共5个月。2、演出地点为:河南省信阳市鸡公山桃花寨景区3、演出场次为:常规一天两场，每场10到15分钟。节假日或客流量超过月平均流量的50％时，可根据实际需要增加场次:当客流量较少时，可根据现场实际情况减少场次:当遇有领导视察等特殊情况时，乙方在特殊情况日可为甲方免费增加一场表演。正常表演期间免费提供每天8人次的带游客体验活动。(二)演出设备及演出人数。1、演出设备:2组水上飞人。2、演出人数:4至6人。(三)演出费用1、演出费用总金额:840000元(即人民币捌拾肆万元整)。演出总时间12个月，平均每月70000元(即人民币柒万元整)，以上费用包含税费、演员劳务费、差旅费、服装道具费、器材运输及损耗费等。2、合同签订后甲方需支付乙方合同款的10％作为预付款，金额为84000元整(即人民币捌万肆仟元整)，合同签订后三个工作日内支付20000元(即人民币贰万元整)，设备及人员到达演出地点后付清剩余预付款64000元(即人民币陆万肆仟元整)。余款:756000元整(即人民币柒拾伍万陆仟元整)，按演出完毕一个月结算一次费用，每月支付:63000元整(即人民币陆万叁仟元整)。3、付款以转账方式汇入:公司名称:上海鲨锐水上体育发展有限公司。开户行:浙江泰隆商业银行股份有限公司上海松江城区支行，公司账号:31×××97。4、乙方向甲方开具增值税普通发票，如事后发现是虚开、伪造、借用、盗用、擅自制造的，乙方应按合同金额重新向甲方开具合法的增值税普通发票并承担相应法律责任。五、违约责任。1、本合同签订后，乙方演员未能按合同约定时间参加甲方演出活动，乙方应退还甲方已支付的所有费用。如经双方协商不一致，乙方还需承担本合同款总价的5％作为违约金。2、本合同签订后，甲方若逾期支付乙方费用。如经双方协商不一致，甲方则需承担本合同款总价的5％作为违约金。3、本合同签订后，除不可抗力(不可抗力详见本合同第八条)因素外，甲方擅自取消演出活动，则甲方支付的定金不给予返还，且还须承担本合同款总价的5％作为违约金。4、本合同签订后，双方因不可抗力因素在演出过程中发生不可预见的情况以及其他意外事件，并对其发生的后果不能避免与克服的情况下，如一方在演出日期前因不可抗力因素不能履行合同时，应及时通知对方，以减轻给对方造成的损失。若经甲乙双方友好协商且最终意见达成一致时，双方均不承担违约责任。并在七日内提供存在不可抗力的书面证明。5、如因甲方发生不可抗力因素，未能及时通知乙方，造成乙方已产生演员差旅费或器材运输等相关费用，甲方应给予报销，并且预付款不给予返还。如因乙方发生不可抗力因素，应返还甲方预付款，经甲乙双方友好协商后终止合同。六、合同的生效、变更、解除和终止。1、甲乙双方在无异议前提下签订本合同，双方代表签字盖章之日起生效。2、需对合同部分约定进行变更，双方协商一致后达成书面补充协议，如补充协议与本合同条款有冲突的，以补充协议条款为准，此前本合同其他条款继续有效。3、因不可抗力致使不能实现合同目的，经双方协商一致，可以书面解除合同。合同终止或被解除后，双方应当遵循诚实信用原则，履行保密等附随义务。七、单方解除合同的情形。(一)甲方出现下列违约行为时，乙方有权单方解除合同，甲方按合同约定承担违约责任:1、甲方未按照本合同规定及时支付乙方款项。2、甲方其他违约行为导致乙方无法实现合同目的。(二)乙方出现下列违约行为时，甲方有权单方解除合同，乙方按合同约定承担违约责任:1、乙方不履行合同约定的义务。2、乙方其它违约行为导致甲方无法实现合同目的。八、不可抗力。(一)不可抗力是指订立本合同后不能预见的因素或意外等，对其发生的后果不能避免并不能克服的客观情况，如战争、地震、海啸、雷电等。(二)一方因不可抗力不能履行合同的，免除违约责任，但应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在七日内提供存在不可抗力的书面证明。(三)因不可抗力因素不能履行合同的条款，双方均不承担违约责任，且终止合同。九、纠纷的处理、附则。1、双方在合同履行中如发生争议，应协商或调解处理，如协商调解不成，可就争议部分向甲方所在地法院提起诉讼解决。合同争议部分的处理不影响合同其他部分的履行。2、本协议一式两份，甲方双方各持一份，均具有同等法律效力。3、合同附件是合同生效的必要条件，附件同样具有法律效应。合同限行中，双方均以书面方式予以联系，其他形式不产生法律效力。4、合同未约定的内容，以《中华人民共和国合同法》及相关民事法律的规定为准。5、本合同自甲、乙双方授权代表签字盖章之日起生效”。2019年5月1日，原、被告双方又签订水上项目合作协议书，双方约定：“甲方（河南桃花寨文化旅游发展有限公司）在水上飞人项目体验上一次支付给乙方（上海鲨锐水上体育发展有限公司）70元，甲方在水上摩托艇冲浪体验上一次支付乙方40元”等。另查明，原告上海鲨锐水上体育发展有限公司在水上摩托艇冲浪体验共计50次，合计金额2000元（50次×40元/次），水上飞人项目体验30次，合计金额2100元（30次×70元/次），上述金额合计4100元。根据被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司提供的2019年4月8日-2019年8月8日的原告上海鲨锐水上体育发展有限公司员工表演签到表显示，原告上海鲨锐水上体育发展有限公司共计表演137场，原告上海鲨锐水上体育发展有限公司4月8日-5月8日的表演场次为61场，5月9日-6月8日的表演场次仅为32场，6月9日-7月8日表演场次仅为17场，7月9日-8月8日表演场次为27场。而根据双方合同约定，原告上海鲨锐水上体育发展有限公司应当表演场次为最低60场/月。一审法院认为；原、被告双方签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效。根据原、被告双方合同约定，原告的表演场次为最低60场/月，而根据被告提供的原告员工签到表显示，原告仅在合同签订后的第一个月完成了合同约定的表演任务，而后的三个月均未按照合同完成表演任务，故根据原告表演的场次折合成费用应为：63000元/60场×（137场-60场）=80850元，而被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司已经先于支付预付款共计84000元及第一个月的表演费用63000元，已经超过了被告应当予以支付的表演费用，故原告诉请要求被告按照合同约定支付后三个月的表演费用及违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告诉请要求被告支付表演分成的诉讼请求，根据原、被告双方签订的水上项目合作协议书约定，被告应当支付原告表演分成金额共计4100元，而被告已经支付84000元的预付款，扣除应当支付原告剩余表演费用80850元，剩余3150元应当予以支付。原告诉请要去被告支付律师费的诉讼请求，因未提供相应的证据支持其诉求，故本院不予支持。原告诉称因被告违约在先造成合同无法履行，因未提供充分的证据支持其诉求，故本院不予支持。原告诉称其员工签到表存在篡改的可能，不能作为证据使用，因未提供证据予以证明，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告上海鲨锐水上体育发展有限公司表演费共计3150元。二、驳回原告上海鲨锐水上体育发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理4934元，减半收取2467元，由被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司负担50元，由原告上海鲨锐水上体育发展有限公司负担2417元。二审中，双方当事人没有新证据提交。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点在于：河南桃花寨文化旅游发展有限公司是否欠付上海鲨锐水上体育发展有限公司表演费，是否应支付违约金。经审查，双方对于表演费用的结算方式是按月还是按次存有争议，依据《水上演出合同》第1.1.4项的约定“如果乙方到达目的地后出现阴雨、大风等天气或发生不可抗力因素等情况而取消活动，乙方应当答应顺延表演活动……表演总天数不因天气的改变而减少:如果乙方到达目的地后，因甲方单方面原因临时取消演出活动，甲方仍需按照合同支付乙方所有费用。”及第4.3项的约定：“演出费用总金额:840000元(即人民币捌拾肆万元整)。演出总时间12个月，平均每月70000元(即人民币柒万元整)”，双方约定的演出费支付方式应为按月支付但应扣除因天气原因未演出的天数。即河南桃花寨文化旅游发展有限公司应支付上海鲨锐水上体育发展有限公司4月8号至8月8号期间4个月的表演费用（扣减天气原因20天）即70000元/月×（4-2/3）月=233333元，扣减已支付的147000元，还应支付表演费用86333元。上海鲨锐水上体育发展有限公司认为还应支付表演分成款4100元，因《水上演出合同》第4.1.3项约定：“正常表演期间免费提供每天8人次的带游客体验活动”，该公司未能提供证据证明《水上项目合作协议书》已就该项约定予以变更，也未提供证据证明已超出每天8人次的免费范围，故该项上诉理由不能成立。8月8日之后，双方就合同是否继续履行不能达成一致意见，上海鲨锐水上体育发展有限公司未再进行表演，依据合同法119条的规定，守约方应采取适当措施防止损失的扩大，上海鲨锐水上体育发展有限公司主张该期间的表演费用没有事实依据。关于违约金，合同约定了逾期付款的违约金为总价款的5%，明显高于其可能造成的损失，本院酌定按照逾期付款数额的5%支付即4316元。合同亦约定了单方中止合同的违约金为总价款的5%，上海鲨锐水上体育发展有限公司不能提供充分证据证明系河南桃花寨文化旅游发展有限公司单方原因造成合同不能履行，在之前的履行过程中其亦时有不遵守合同约定表演时长的情况出现、对景区游客较少的情况亦应明知，且该项违约金与前述逾期付款违约金亦有重复，本院酌定不予支持。综上，河南桃花寨文化旅游发展有限公司应支付上海鲨锐水上体育发展有限公司表演费及违约金90649元。综上所述，上海鲨锐水上体育发展有限公司的上诉请求部分成立；一审判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5946号民事判决第二项，即“驳回原告上海鲨锐水上体育发展有限公司的其他诉讼请求”。二、变更河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初5946号民事判决第一项“被告河南桃花寨文化旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告上海鲨锐水上体育发展有限公司表演费共计3150元”为“被上诉人河南桃花寨文化旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人上海鲨锐水上体育发展有限公司表演费用及违约金共计90649元”。一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费4934元，由上海鲨锐水上体育发展有限公司承担2100元，由河南桃花寨文化旅游发展有限公司支付2834元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十二月十七日书记员  王怡超