山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终3767号 上诉人（原审原告）：山东省药用玻璃股份有限公司，住所地：山东省沂源县城药玻路8号。 法定代表人:扈永刚，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：翟峰，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：杨妮娜，女，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：苏莉，女，1981年7月14日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：李孝征，山东利公律师事务所律师。 原审被告：朱西鹏，男，1979年9月22日出生，汉族，住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：李孝征，山东利公律师事务所律师。 上诉人山东省药用玻璃股份有限公司（以下简称山东药玻）因与被上诉人苏莉及原审被告朱西鹏侵权责任纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东药玻的委托诉讼代理人杨妮娜、翟峰，被上诉人苏莉的委托诉讼代理人李孝征，原审被告朱西鹏及其委托诉讼代理人李孝征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山东药玻上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人苏莉对朱西鹏所欠的债务承担清偿责任；2.本案诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人应对朱西鹏所欠的债务承担共同清偿责任。朱西鹏利用公司的货款所开办了沂源富博高分子材料有限公司、常州鼎康商贸有限公司、沂源县泽丽服装店等企业，苏莉为上述企业的股东、法定代表人或实际经营者。朱西鹏花费13万元购买的轿车也登记在被上诉人名下，由其在沂源县使用。上述事实说明，朱西鹏挪用的货款由其夫妻两人共同经营及生活，涉案债务应系朱西鹏与苏莉的夫妻共同债务，一审判决认定被上诉人对涉案债务不承担清偿责任显属不当。 苏莉辩称，一、被上诉人对于朱西鹏挪用上诉人货款一事不知情，也没有提供任何帮助。被上诉人本身就是上诉人公司职工，朱西鹏出事后，上诉人及沂源县经侦大队均对被上诉人进行过调查，未发现被上诉人有任何的违法行为，朱西鹏挪用公款一事与被上诉人无关。二、朱西鹏挪用货款未用于家庭生活，也未给被上诉人。工商登记虽然显示被上诉人是沂源富博高分子材料有限公司和常州鼎康商贸有限公司的股东，但被上诉人对此并不知情，一切事情均是朱西鹏负责办理，而且刑事案件中已经查明上诉人所说的轿车被上诉人并未使用。三、因朱西鹏挪用货款追偿一事，被上诉人已经将夫妻共有的房产一套及家人个人所有的房产一套作价65万元抵给了上诉人，还筹集了17万元支付给上诉人。综上，被上诉人并非本案的共同侵权人，不应承担还款责任。 朱西鹏无陈述意见。 山东药玻向一审法院起诉请求：1.请求判令被告朱西鹏、苏莉返还原告货款1768995.74元；2.判令被告自原告起诉之日起至判决生效之日止以1768995.74元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付逾期还款的经济损失；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：自2008年至2015年，被告朱西鹏在山东药玻工作，负责江苏、上海等地的销售业务，包括签订合同、回收货款、解决质量纠纷等工作。期间，被告朱西鹏多次利用其回收货款等职务便利，将收取的江苏正大丰海制药有限公司（以下简称正大丰海）、必康制药江苏有限公司（以下简称必康制药）、海安县健民橡塑有限公司（以下简称海安健民）、江苏金扬子包装科技有限公司（以下简称金扬子公司）的货款（现金和银行承兑汇票）未交回公司。2010年朱西鹏未经山东药玻同意，与金扬子公司签订以车抵账协议，协议规定金扬子公司以三辆轿车分别抵顶山东药玻货款400000元、260000元、250000元。后被告朱西鹏将三辆轿车出售得款232000元，亦将该款予以截留。2015年7月31日沂源县人民检察院以涉嫌挪用资金罪对朱西鹏刑事拘留，同年9月2日被逮捕。2017年1月24日，法院作出（2016）鲁0323刑初116号刑事判决书，判处：“1、被告人朱西鹏犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月31日起至2017年4月30日止。）2、责令被告人朱西鹏退还山东省药用玻璃股份有限公司被挪用资金2780000元”。另查明，2017年11月14日，原告曾对被告朱西鹏、苏莉提起过诉讼，要求被告朱西鹏、苏莉返还原告货款2748995.74元及相应利息。2017年11月16日，一审法院作出（2017）鲁0323民初3275号民事裁定书，对原告的上述请求不予受理。原告不服提起上诉。2017年10月17日，淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03民终3981号民事裁定书，撤销（2017）鲁0323民初3275号民事裁定书，指令一审法院继续审理。2018年1月16日，原告以“朱西鹏挪用原告公司1768995.74元货款，该部分货款在（2016）鲁0323刑初116号刑事案件中，并未作出审理”为由，提起诉讼，要求被告返还上述挪用货款。关于原告主张的数额，作如下分析认定：1.正大丰海的5万元。原告主张：2015年4月29日，被告朱西鹏领取正大丰海50000元银行承兑汇票，并未交回公司，并提交与正大丰海的对账单一份及银行承兑汇票一张(票号30500053/25518380，金额50000元)。被告主张：该款已经于2015年6月份以个人名义汇到原告公司工商银行账户上。原审时被告申请法院调取了原告的账户交易明细。该明细中记载：2015年6月11日朱西鹏分两次各向原告公司账户汇款50000元，6月12日汇款10000元。原告认可收到了朱西鹏的该笔汇款，但认为该5万元在刑事案中已经认定为被告朱西鹏的退赔款，包含在刑事判决认定的82万元退赔款当中，且退赔的事实也是被告朱西鹏自己认可的。因此该款并不是正大丰海的5万元货款，且正大丰海支付给朱西鹏的承兑汇票是在2015年4月29日，由朱西鹏签字确认，与被告自述的时间不一致。为证实其主张，原告提交一审法院开具的60000元过付款收据及付款凭证各一份、刑事卷宗中原告出具的《关于朱西鹏退款及抵押情况的说明》一份。庭审中被告朱西鹏认可收取了正大丰海的5万元承兑汇票。按照原告的内部管理规定，被告应当将上述承兑汇票交回公司，而不是另行汇款。并且法院调取的朱西鹏银行交易明细中的两笔50000元汇款均未注明汇款的用途，不能证明其中的一笔50000元汇款系交回的正大丰海的货款。同时原告提供的《关于朱西鹏退款及抵押情况的说明》明确载明了朱西鹏于2015年6月分三次交回公司11万元，与法院调取的朱西鹏银行交易明细中相一致。虽然被告主张退赔款系其亲属另外支付，但并未提供相关证据予以证实。即使该110000元中包括正大丰海的50000元货款，因该款已经在刑事判决书中作为朱西鹏的退赔款予以认定并从认定的挪用资金总额中予以扣除，对该款朱西鹏仍应当予以返还。并且在2015年7月31日被告朱西鹏在公安机关的询问笔录中明确承认挪用正大丰海5万元，因此，对被告的该项抗辩，不予支持。2、必康制药92458元。原告主张：朱西鹏领取92458元银行承兑汇票，但未交回公司，并提供银行承兑汇票一张(票号50200051/20045425、金额92458元)及刑事卷宗中沂源县公安局对必康制药采购员蔡娜的询问笔录一份。朱西鹏主张：收到了该款项，但是该款并不属于原告，而是必康公司通过朱西鹏购买的常州鼎康商贸有限公司的配套产品，该款项也已经支付给了常州鼎康商贸有限公司，该款在刑事卷宗当中也已经涉及，该款项不属于原告。原告提供的公安机关的询问笔录中，必康制药采购员蔡娜陈述与山东药玻有两笔账对不起来，其中包括92458元的承兑汇票，该汇票系支付给山东药玻的货款。庭审中朱西鹏认可收到上述货款，但对其关于该笔货款是常州鼎康商贸有限公司而不是山东药玻的货款的主张未提供相关证据。而根据蔡娜的陈述必康公司通过朱西鹏从常州鼎康商贸有限公司共进过两此货，总货款96200元，在刑事案件中公安机关侦查阶段尚未支付。由此也能够认定朱西鹏领取的该笔92458元货款系山东药玻而非必康制药的货款。因此对于被告的该项抗辩不予支持。3、海安健民389502.17元。原告主张朱西鹏收到海安县健民橡塑有限公司银行承兑汇票16张及部分现金，总价值2869502.17元，仅交回1500000元承兑汇票，未交回货款1369502元。（2016）鲁0323刑初116号刑事判决书认定了其中的980000元，因此朱西鹏收回海安健民未交回原告的货款为389502.17元（1369502.17元-980000元）。原告提供承兑汇票复印件16份（票号分别是：01645879、31900051/20221262、31300052/22519416、31300051/28035901、31300052/22958816、31300052/23052551、31300051/26013423、31300051/26949082、40200051/23040559、30200053/22937018、30200053/23234049、31300051/29257599、30900053/25338632、10200052/22297034、40200069/21491775、31000051/23085053）、收到条2份及对账情况说明一份。朱西鹏主张：1、2015年4月30日，本人确实给海安县健民橡塑有限公司出具收到玻璃瓶款380028.97元的“收到条”一份，但本人并未收到上述货款，自己也并未挪用。2、关于原告主张的其他挪用货款部分，本人所收的承兑汇票，一部分已经交回公司；另一部分没有交回公司挪用的货款部分，均已经在（2016）鲁0323刑初116号刑事案件中认定，原告不应再另行起诉。原告提交海安健民出具的对账情况说明中记载：双方账面差额中有1369501.97元，海安健民已经以支付现金或承兑汇票的方式将货款交付给朱西鹏，海安健民同时向原告提供了朱西鹏领取该款的16张承兑汇票及收到条。1、关于朱西鹏书写的52675.20元收到条，被告陈述该款是江苏华兰进的原告的棕色瓶，走的海安健民的帐，该款已经交给原告。该款即使如被告所述是华兰公司进的原告的货，走的海安健民的帐，那么在原告公司的财务账目中也只会显示是海安健民欠原告的货款，而不是江苏华兰，若被告已经收回该款交回公司，原告出具发票应当是给海安健民开具发票，被告也就无需为海安健民另行书写收到条。并且被告也未提供证据证明其主张，因此对该款予以确认。2、关于380028.97元的收到条，即使朱西鹏并未实际收到该款，其作为公司业务员，对代表公司对外出具现金收到条的后果是明知的，在并未收到货款的情况下，对外出具货款收到条，致使原告的该笔货款无法实现，朱西鹏也应就该部分货款向原告承担赔偿责任。因此对该款，予以确认。3、关于16张承兑汇票，被告朱西鹏对该16份承兑汇票没有异议，并认可均已收到上述汇票，但对于交回公司多少货款，并未主张。朱西鹏签字的16份承兑汇票和两份收到条总额为2869502.17元，原告认可被告交回公司1500000元，刑事判决书中认定朱西鹏挪用收回海安健民货款980000元，因此朱西鹏还应当向原告支付389502.17元。4、金扬子公司1237035.57元。原告主张被告利用原告的发货漏洞，账外给金扬子公司发货，根据该公司财务人员陈彩建、出纳袁小娟等人的询问笔录，证明金扬子公司支付给朱西鹏1237035.57元货款，被告未交回公司。为证实其主张，原告提供金扬子公司财务人员陈彩建询问笔录一份、出纳袁小娟询问笔录一份、原告与金扬子公司协议书一份、金扬子公司财务明细账一份、付款审批单三份、银行承兑汇票复印件四份、网上银行电子回单三份。被告主张原告是上市公司,发货存在漏洞不符合常理和事实，虽然金扬子公司下账下到朱西鹏名下，但朱西鹏也有自己的企业，原告应当提供证据证实该部分货款确实是原告的货物。被告只是在金扬子公司的审批单上签名，按照正常程序被告在审批单上签字后报金扬子公司老板审批，款批下来以后给被告承兑汇票，被告领取汇票后在汇票的存根上签名。该部分货款被告只是在审批单上签名，但并未收到上述货款。一审法院到金扬子公司对公司的主管会计朱树高进行了调查取证。朱树高陈述：公司单独立的“山东朱西鹏”账户对应的产品均为山东药玻的产品，因为山东药玻未开发票，所以另立一个户；付款审批单上都注明了相应的承兑汇票的票号，客户签名确认，经总经理审批以后就直接把该汇票付给客户，客户不需要在存根上签名了。虽然山东药玻未提供证据证实涉案产品的出库发货及金扬子拖欠货款的相关证据，但金扬子公司的主管会计朱树高明确认可涉案产品系山东药玻的产品而不是其他公司的产品。庭审中法院询问朱西鹏涉案的产品是不是山东药玻生产的时，其回答是不知道。被告朱西鹏作为山东药玻的销售员，是其将涉案产品直接销售给的金扬子公司，不可能不知道涉案产品的生产厂家。同时朱西鹏也未提供涉案产品系从其他厂家进货的相关证据，对该项抗辩，不予支持。2015年12月山东药玻与金扬子公司进行对账，金扬子公司将涉案1237035.57元扣除后，剩余款项与山东药玻达成还款协议。该1237035.57元中直接汇入朱西鹏个人银行卡7035.57元，承兑汇票123万元，朱西鹏均未交回公司。即使朱西鹏未收取123万元承兑汇票，但该款因朱西鹏的签字致使金扬子公司未向山东药玻支付，朱西鹏亦应当对山东药玻因此受到的损失承担民事赔偿责任。因此对被告的该项抗辩，不予支持。一审法院认为，被告朱西鹏在原告处从事销售业务期间，收回货款后未交回公司，或为客户出具收到条、在付款凭证上签字而未实际收回货款，导致原告与客户进行结算时将该部分款项扣减，被告朱西鹏的上述行为均侵犯了原告的合法财产权利，对此被告朱西鹏应当承担相应的民事赔偿责任。原告主张由被告朱西鹏承担自起诉之日至判决生效之日，按同期中国人民银行贷款基准利率计算经济损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因本案系侵权责任纠纷，被告苏莉不属于侵权责任人，对原告要求其按夫妻共同债务承担清偿责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十五条第一款第六项之规定，判决：一、被告朱西鹏赔偿原告山东省药用玻璃股份有限公司经济损失1768995.74元（50000元+92458元+389502.17元+1237035.57元）；二、被告朱西鹏赔偿原告山东省药用玻璃股份有限公司以1768995.74元为基数，自2018年1月16日至本判决生效之日，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的经济损失；上述两项，于本判决生效后十日内付清。三、驳回原告山东省药用玻璃股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，由被告朱西鹏负担。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点被上诉人苏莉应否承担涉案债务的清偿责任。上诉人山东药玻主张的涉案款项系朱西鹏挪用的公司货款，不论涉案款项朱西鹏挪作何用，均应由朱西鹏负责追回交给上诉人。朱西鹏挪用公款期间，被上诉人系上诉人公司职工，月工资2000元至3000元，上诉人也认可被上诉人在公司正常工作，因此被上诉人无时间和能力在外开办企业，只能是朱西鹏利用挪用的公司货款开办企业进行投资，而不宜认定是被上诉人进行的投资经营。因此，上诉人仅以被上诉人系沂源富博高分子材料有限公司、常州鼎康商贸有限公司的股东及其名下存在车辆为由主张被上诉人承担本案较大债务，明显不当，本院不予支持。如果被上诉人名下涉及大额财产，其不能说明合法来源，对于其名下的财产可在执行程序中作出处理。 综上所述，山东省药用玻璃股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20720元，由上诉人山东省药用玻璃股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  翟雪利 审 判 员  郭 鹏 二〇一九年十二月二十日 代理书记员  王 婧