重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8042号上诉人(原审原告)：刘飞雪，男，1968年6月12日出生，住四川省合江县。上诉人(原审原告)：周传义，男，1965年2月18日出生，住四川省合江县。二上诉人共同委托诉讼代理人：苏静，四川结贤律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冯一先，男，1963年10月5日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：林玉成，重庆公孝律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖丹，重庆公孝律师事务所律师。上诉人刘飞雪、周传义因与被上诉人冯一先合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初24989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘飞雪、周传义上诉请求：撤销(2018)渝0103民初24989号民事判决并依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中，案涉碎石加工厂生产项目能否建成生产是合作协议约定收益权至关重要的前提，是被上诉人的先合同义务。合作协议约定被上诉人要将160万元投资到碎石项目中，但根据一审证据，被上诉人并没有将160万元投入到碎石加工厂项目中，导致该项目最终并没有实际产生收益，合同目的根本无法实现，属于根本违约。冯一先辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。碎石项目是否已经建成且生产，不是被上诉人的先合同义务。上诉人的分红权利是在有利益的基础上，该项目还没有完全投产，根本没有利润。冯一先前期进行了大量投入，否则该项目不可能动工和试生产。冯一先是否实际出资与是否享有分红权益无关。碎石厂是否实际投产或产生收益与冯一先在合作协议中所负义务无关。刘飞雪、周传义向一审法院起诉请求判决：1.解除刘飞雪、周传义与冯一先于2014年8月19日签订的《合作协议》；2.冯一先返还刘飞雪、周传义投资款120万元，并支付以120万元为基数从起诉之日起至付清时止，按照年利率6%标准计算的资金占用损失。一审法院认定事实：2014年6月19日，案外人夏明全、丁尚明、谭平、谭克渊签订《伍和碎石加工厂生产投资合伙协议》。该协议主要约定夏明全、丁尚明各出资50万元（各占25%份额），谭平、谭克渊各出资150万元（各占25%份额），投资伍和碎石加工生产项目，生产由夏明全以每立方米20元价格对外承包，夏明全保证四人享有每立方米5元利润等内容。2014年6月20日，夏明全与贵州省长顺县伍和建材有限公司（以下简称伍和公司）签订《伍和碎石加工厂生产合同》，主要约定夏明全负责出资购买机器、安装维修和水电费，伍和公司负责加工生产和销售碎石，伍和公司按每立方米30元价格结算给夏明全，且伍和公司每月销售不得低于10万立方米等内容。2014年8月2日，夏明全与丁尚明签订《股份转让协议》，将其在《伍和碎石加工厂生产投资合伙协议》的份额转让给丁尚明。同时还注明“此合同与伍和公司签订价为30元每立方，实际价为25元”。2014年8月13日，冯一先以夏明全的名义与自己签订《合作协议》一份，其中载明冯一先在《伍和碎石加工厂生产合同》签订前起重要协调作用，现由冯一先出资160万元为投资款，在收回成本后，冯一先按照每立方米2元分红等内容。2014年8月19日，刘飞雪、周传义与冯一先签订《合作协议》，约定：一、冯一先委托夏明全签订的《伍和碎石加工合同》中，冯一先所占的合同比例中刘飞雪、周传义各占25%，冯一先占50%；二、双方在收回成本后分红，即冯一先投资40万元分红1元，刘飞雪、周传义投资120万元分红1元；……四、本协议参照《伍和碎石加工合同》和夏明全与冯一先签订的协议为主；等内容。该《合作协议》签订后，刘飞雪、周传义向冯一先支付了120万元。2014年11月6日，夏明全与冯一先签订《合伙协议》，主要约定在伍和碎石加工生产项目中，夏明全按照每立方26.5元分红，冯一先按照每立方米3.5元分红。2017年7月5日，周传义向四川省合江县公安局提出控告，认为冯一先涉嫌合同诈骗。该局于2018年1月24日作出《不予立案通知书》。周传义此后又向四川省合江县公安局申请了复议，向四川省泸州市公安局申请了复核，均被驳回。2018年9月27日，刘飞雪、周传义向一审法院提起本案诉讼。一审审理中，冯一先申请夏明全作为证人出庭作证，夏明全向一审法院陈述概括如下：伍和碎石加工生产项目系由夏明全、冯一先和案外人谢志东发起，三人负责前期工作。后夏明全找来丁尚明、谭平、谭克渊出钱投资生产设备，并将建成的生产线交由伍和公司经营管理。实际投产后，伍和公司以每立方米支付30元标准向各个合伙人结算。待各合伙人收回成本后，30元作为利润进行分配基数，其中25元由夏明全、来丁尚明、谭平、谭克渊四人分得（但夏明全没有实际出资购买设备，将份额转让给丁尚明后便不参与分配该25元），剩余5元由夏明全（每立方米1.5元的分红权益）、冯一先（每立方米2元的分红权益）、谢志东（每立方米1.5元的分红权益）三人分得。夏明全对于冯一先向刘飞雪、周传义转让分红权益的事情是知晓的，并且同意冯一先代自己与其签订2014年8月13日的《合作协议》。一审审理中，刘飞雪、周传义向一审法院举示夏明全、丁尚明在合江县公安局所作询问笔录，夏明全、丁尚明向公安机关均陈述，在伍和碎石加工生产项目中，有5元的利润分红应当支付给夏明全、冯一先、谢志东三个负责前期工作的人。一审审理中，刘飞雪、周传义承认与冯一先签订《合作协议》的目的为出资120万元购买冯一先在伍和碎石加工生产项目中的分红权益，即按照每立方米1元的标准分红。一审法院认为，伍和碎石加工厂生产项目涉及的合伙人众多，并非仅由刘飞雪、周传义与冯一先三人出资经营。根据2014年8月19日《合作协议》所载明的内容，以及刘飞雪、周传义与冯一先当庭陈述的事实，足以证明双方签订《合作协议》的真实意思表示仅仅是刘飞雪、周传义以120万元的对价获取冯一先在该项目中所享每立方米2元分红权益的50%份额。而根据同为伍和碎石加工厂生产项目合伙人的夏明全、丁尚明在公安机关所作询问笔录中所述事实，结合该项目涉及的多份协议与合同的内容来看，亦足以证明冯一先在伍和碎石加工厂生产项目中享有每立方米2元分红权益的事实。签订《合作协议》后，刘飞雪、周传义向冯一先支付了120万元转让款，冯一先亦认可刘飞雪、周传义在伍和碎石加工厂生产项目中享有每立方米1元分红权益的事实，故双方针对该协议已经履行完毕。至于冯一先是否在伍和碎石加工厂生产项目中实际出资160万元，与冯一先享有分红权益的事实并无关联性；而伍和碎石加工厂生产项目是否实际投产经营或产生收益，与冯一先在《合作协议》中所负义务也没有关联性。综上，刘飞雪、周传义并无证据证明冯一先未按约转让其50%份额分红权益的事实，其主张冯一先构成根本违约，没有事实和法律依据，一审法院对其诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十二条的规定，判决：驳回刘飞雪、周传义的全部诉讼请求。案件受理费减半收取7800元，由刘飞雪、周传义负担。本院二审中，刘飞雪、周传义围绕其上诉请求申请丁尚明、谭平出庭作证。丁尚明陈述：案涉项目没有正常生产过，合伙开始是4个人，后来夏明全将股份卖给他就是3个人合伙，不清楚冯一先与刘飞雪、周传义之间的协议，当时曾经口头说过每立方米拿出5元来奖励之前的项目筹划人，但后来夏明全转让后我就不能给了，冯一先与我们没有任何合同，也没有任何投资，不可能给他分红。谭平陈述：案涉碎石加工项目一直是4个人合伙，不清楚夏明全转让股份的事，不知道冯一先与刘飞雪、周传义之间的协议，冯一先没有在合伙项目中投资，对于是否要在收入和利润中提取部分用于其它用途不清楚。对于上述证人证言，本院结合其他事实综合评判。二审中，经本院询问，刘飞雪、周传义明确陈述解除合作协议的法律依据是冯一先存在根本违约行为，致使合同目的无法实现。另，本院二审查明，本案一审第一次庭审之日为2018年11月12日，一审法院向冯一先邮寄送达起诉状副本日期为2018年10月17日，一审卷宗中并无冯一先签收起诉状副本邮件具体日期的材料。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是刘飞雪、周传义关于解除案涉争议合作协议的请求能否成立。对该争议焦点，本院评判如下：首先，2014年8月19日刘飞雪、周传义与冯一先签订《合作协议》约定，冯一先将在《伍合碎石加工合同》中冯一先所占比例的50%转让给刘飞雪、周传义，同时约定双方在收回成本后分红，冯一先投资40万元每立方米分红1元，刘飞雪、周传义投资120万元分红1元。该协议第四条亦明确载明该协议参照《伍合碎石加工合同》和夏明全与冯一先的协议为主。而根据夏明全与冯一先的协议约定，冯一先应出资160万元为投资款，收回成本后，冯一先按照每立方米2元分红。故综合分析上述约定内容，案涉《合作协议》所约定的冯一先享有的每立方米2元的分红是以其投资160万元到合伙项目，并收回成本后才能实际产生，冯一先实际出资160万元系其在案涉合作协议的重要义务。而根据现有证据，冯一先并未实际出资160万元到案涉碎石厂项目，故冯一先并未履行案涉合作协议所约定的投资义务。其次，根据一审证据及二审丁尚明、谭平的证人证言，冯一先并非案涉碎石合伙项目的合伙人，亦未在《伍合碎石加工合同》中占有合伙股份，其是否享有每立方米2元的分红权利，仅有夏明全的认可，但夏明全的合伙股份已经转让，其余合伙人丁尚明、谭平等人并未对冯一先是否享有分红权利形成一致意见。故冯一先在与刘飞雪、周传义签订案涉合作协议时是否实际享有分红权利并未得到案涉碎石项目合伙人的确认。最后，刘飞雪、周传义根据合作协议履行投资义务后一直未实际从案涉碎石项目中分红，未实现合同目的。而冯一先并未实际履行投资160万元的义务，属于严重违约。即使按案涉合作协议的约定，冯一先所享有的分红权利亦建立在实际出资160万元并收回成本的基础上，否则其所谓分红权利根本无法实现。故刘飞雪、周传义以冯一先存在根本违约行为，致使合同目的无法实现为由请求解除案涉合作协议符合法律规定，本院予以支持。承上所述，依据二审新的证据，并结合全案事实，刘飞雪、周传义请求解除2014年8月19日与冯一先签订的合作协议于法有据，本院依法予以支持。至于解除的时间，应以解除通知到达之日即冯一先收到一审法院邮寄送达起诉状副本之日为宜，但依据现有材料，该日期无法查明，故本院酌情认定一审法院第一次开庭之日即2018年11月12日起该合作协议解除。合作协议解除后，冯一先应对刘飞雪、周传义120万元投资款承担返还义务，至于刘飞雪、周传义主张从起诉之日计算的资金占用损失，本院酌情以一审第一次庭审之日即2018年11月12日起按照年利率6%计算资金占用损失至付清之日止。综上所述,根据二审新证据，刘飞雪、周传义的大部分上诉请求成立，一审判决应予调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院(2018)渝0103民初24989号民事判决；二、刘飞雪、周传义与冯一先于2014年8月19日签订的《合作协议》于2018年11月12日解除；三、冯一先于本判决生效后十日内向刘飞雪、周传义返还投资款120万元及资金占用损失（资金占用损失以120万元为基数从2018年11月12日起至付清之日止，按年利率6%计算）；四、驳回刘飞雪、周传义的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取7800元，由冯一先负担。二审案件受理费15600元，由冯一先负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 熊学庆审 判 员 章若微审 判 员 吴贵平二〇一九年十二月十三日法官助理 吴跃辉书 记 员 刘 伟