湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1540号上诉人（原审被告）：长江财产保险股份有限公司湖北分公司咸宁中心支公司，住所地湖北省咸宁市咸宁大道39号国际大厦B座副楼。负责人：胡晓明，该支公司总经理。委托诉讼代理人：卢则男，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢学军，男，1975年11月3日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：程峰，湖北文喆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付丹丹，女，1989年3月5日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：任文韬，男，住湖北省赤壁市，系赤壁市蒲圻办事处凤凰山社区推荐。被上诉人（原审被告）：付星，男，1988年3月3日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人长江财产保险股份有限公司湖北分公司咸宁中心支公司（以下简称长江财险咸宁支公司）因与被上诉人卢学军、付丹丹、付星机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长江财险咸宁支公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.卢学军为餐饮业个体经营者，根据其一审时的陈述及提供的证据可以证实其2016年承包单位食堂，发包方每月按13000元支付劳务费，作为承包人，其受伤期间并不必然会产生误工损失，且卢学军没有提供证据证明其有收入减少的事实，故其主张误工费不应支持。一审参照湖北省上年度在岗职工人均工资收入标准计算其误工费没有法律依据，属适用法律错误。2.一审根据卢学军提供的发票认定其交通费4000元，之后又酌定付丹丹为卢学军支付交通费1500元，一审认定的交通费过高。卢学军因本次事故受伤，每一级的精神损害抚慰金不超过3000元，按照受诉法院所在地的生活水平，其精神损害抚慰金不会超过6000元，一审认定为9000元过高。3.鉴定费、上诉费不属于交通事故造成的直接损失，不应由保险公司承担。卢学军辩称，1.卢学军靠自己的手艺承包了赤壁市检察院食堂，本次事故受伤后，卢学军只能花钱雇请厨师替代自己工作，每月都要支付一定的报酬给厨师，故损失是存在的。一审按上一年度在岗职工年平均工资计算卢学军的误工费已经少算了损失，但卢学军并未提出上诉。2.卢学军受伤后不能行动，都是包车去武汉治疗，很多费用是付丹丹所支付，卢学军实际支出的交通费高于一审认定的交通费。3.卢学军因本次事故造成五处损伤均构成十级伤残，精神受到很大的伤害，一审认定的精神损害抚慰金并无不当。4.卢学军为查明受伤程度而进行鉴定，该鉴定费应由保险公司承担。而保险公司无理上诉，造成诉累，故上诉费亦应由保险公司承担。付丹丹辩称，卢学军受伤后，多次要复查，付丹丹都是安排车辆载卢学军去武汉复查，产生了很多交通费，一审法院认定的交通费正确。付星未提交答辩意见。卢学军向一审法院起诉请求：1.依法判令付丹丹、付星连带赔偿卢学军因交通事故造成的各项损失377943.8元（已扣除付丹丹垫付的费用），长江财险咸宁支公司在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任；2.案件受理费由付丹丹、付星承担。一审法院认定的事实：2018年1月3日，付丹丹驾驶鄂Ａ×××××号小车，由赤壁林业局沿107线往陆水二桥方向行驶，18时许行驶至107线赤壁检察新村路段，因付丹丹驾车未确保安全畅通将行人卢学军撞倒，造成卢学军受伤及车辆部分受损的交通事故。交警部门认定付丹丹驾车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，负此次事故的全部责任，卢学军不负此次事故的责任。卢学军受伤后，先在赤壁市人民医院住院治疗，2018年3月22日至4月4日在湖北省人民医院行手术后转回赤壁市人民医院住院治疗，于2018年10月24日办理出院手续。卢学军在赤壁市人民医院住院病历的临时医嘱自2018年6月1日至10月22日无医疗行为记载，10月23日注明一次CT检查申请，两次MR检查申请。其长期医嘱记载，自2018年4月5日至8月7日进行了植物神经功能检查，至2018年10月24日的记载仅有平卧位、观察瞳孔意识变化。其转院及去其他医疗机构检查、复查均是由付丹丹支出的相关医疗费及交通费。其共花费医疗费191375.05元，其中长江财险咸宁支公司垫付25000元，付丹丹垫付166375.05元。付丹丹另支付卢学军现金5000元，为其购买手机一部支付1598元，为其购买可孚舒悦腋下拐一对支付138元，购买助行器一副支付280元，购买护理垫、体位垫等支付83.2元。2018年11月20日，赤壁楚南法医司法鉴定所出具鉴定意见，卢学军构成十级伤残，建议赔偿指数为0.16，建议误工、护理、营养时间计算至定残之日，其支付鉴定费1410元。经重新鉴定，2019年6月4日，湖北天佑法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定卢学军的伤残等级最高为十级伤残，同时还有四处十级伤残，多处伤残赔偿综合指数为18%（0.18）；卢学军左肩活动受限、功能部分丧失与2018年1月3日发生的交通事故存在因果关系。被鉴定人的住院时间记录为2018年1月3日-2018年10月24日；对于被鉴定人的实际住院天数（医疗期）没有评判标准目前不能评价。误工时间可延长至10个月，护理时间为6个月，营养时间为6个月（均从受伤之日起计算）。长江财险咸宁支公司支付鉴定费4000元。卢学军对重新鉴定意见无异议。鄂Ａ×××××号小型轿车登记为付星所有，其为该车在长江财险咸宁支公司投保了一年期的交强险和50万元不计免赔率的商业三者险，保险期限自2017年1月23日至2018年1月22日。付丹丹取得准驾C1车型驾驶证的有效期自2012年1月16日至2018年1月16日，事故发生时该车辆在检验有效期内，付丹丹属借用付星车辆。2015年1月4日，卢学军注册登记了字号为“赤壁赤鉴食堂”的个体工商户，自2016年4月起其被赤壁市人民检察院聘用为厨师，由其另行雇请三名员工，检察院每月支付四人劳务报酬总计13000元，其称雇请的早点师傅每月2600元，服务员每月1700元。其与汤燕生有一子一女，其子女均在赤壁城区上学，儿子卢某（公民身份号码），女儿卢某（公民身份号码）。其父已故，其母李金秀（公民身份号码）登记为农业户口，无生活来源，由四个子女赡养。一审法院认为，卢学军因交通事故致残，依法应得到相关赔偿，付丹丹系借用付星车辆发生交通事故，且负事故全责，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第一、二款、第三十五条的规定，卢学军请求付丹丹、长江财险咸宁支公司按相关标准赔偿损失的主张依法予以支持。无证据显示付星对损害的发生有过错，故卢学军请求付星承担民事责任无事实、法律依据，不予支持。卢学军属责任保险的第三者，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定及责任保险的性质，卢学军为查明其伤情支付的鉴定费是必要的合理费用，属保险理赔范围，保险公司抗辩不承担鉴定费的主张违反法律规定，不予支持。保险公司认为卢学军左肩活动受限、功能部分丧失与本次交通事故无因果关系而申请鉴定并对卢学军伤情等申请重新鉴定，鉴定意见确认其伤与交通事故存在因果关系且伤残赔偿指数也未较原鉴定意见低，根据诉讼费用负担的原则，保险公司支付的4000元鉴定费应由其自行承担。湖北天佑法医司法鉴定所出具的鉴定意见客观、公正，鉴定程序合法，对该鉴定意见予以采信，卢学军的损失除医疗期外，按该鉴定意见进行计算。虽说保险公司对上述鉴定意见确定的伤残赔偿指数有异议，但其并未提供证据或充分陈述异议理由，故对其异议不予采纳。根据《人身损害赔偿司法解释》第十九条的规定，付丹丹提供的完全无法看清的挂号条等费用支出，无法确认与本案的关联性，不予采信，其为卢学军购买腋下拐、助行器、护理垫、体位垫等费用支出，卢学军当庭予以确认，根据其伤情，其应视为医疗器具费用支出，故确认卢学军的医疗费总额为191876.25元。卢学军自称其月固定收入7000元并未提供充分证据证明，其也未提供证据证明其最近三年的收入状况，其是承包单位食堂为单位工作人员提供就餐服务，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，卢学军的误工费应参照其相同或相近行业标准计算，根据案件事实，无相同或相近行业可以参照，为平衡当事人利益，卢学军的误工费以参照湖北省上年度在岗职工人均年平均工资收入标准计算为宜，即其误工费损失为46585.83元（55903元/年÷12个月×10个月）。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条第一、二款的规定，卢学军既未举证证明其护理人员的收入状况，也未举证证明其曾经需要二人护理，其主张的护工护理费证据不充分，且护工已75岁高龄，故对其主张的护工护理费不予采信，其护理费以参照湖北省上年度居民服务业人均年平均工资收入标准计算为宜，且只应按一人护理计算，即其护理费损失为17607元（35214元/年÷12个月×6个月）。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条的规定，卢学军虽未提供交通费票据，但其支付交通费客观存在，且其主张的是家人护理期间的市内公交车费用支出，综合其居住地、住院地、住院时间及本地市区公交车票价等情况，卢学军主张4000元的交通费属合理范围，予以支持。卢学军转院转诊的交通费由付丹丹垫付，付丹丹称均是租车费用，综合卢学军转院转诊情况以酌定付丹丹支付1500元的交通费为宜。卢学军未提供其住院期间的日费用清单，而其病历医嘱记载的住院时间存在较长时间无医疗行为的情形，长江财险咸宁支公司对卢学军主张的住院天数提出合理怀疑后，卢学军未能提供充分证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的法律后果，对其主张的住院天数不予支持。综合卢学军的住院病历记载，其住院天数以截至2018年8月7日为宜，即为217天。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”并参照《赤壁党政机关差旅费管理办法》的规定，卢学军主张的住院伙食补助费标准符合相关规定，应予支持，其住院伙食补助费损失为11500元（204天×50元/天+13天×100元/天）。付丹丹认可卢学军的营养费按30元/天计算，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定并参照湖北天佑法医司法鉴定所出具的鉴定意见，确定卢学军的营养费为5400元（30元/天×6个月×30天/月）。卢学军虽说是农业户口，但其长期居住生活在城市，且收入也来源于城市务工，根据其母的年龄及农村居民的现状，其主张其母的被扶养人生活费，符合生活常理及司法的公平正义，保险公司抗辩卢学军的残疾赔偿金应按农村居民标准计算及赔偿指数最多为0.16，理由不充分，不予支持，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十五条第一款、第二十八条的规定并参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”的司法政策精神，卢学军的残疾赔偿金应为114800.4元（31889元/年×20年×0.18），其被扶养人生活费为42126.48元{21276元/年×0.18×[（6年+8年）÷2+（16年÷4）]}。卢学军未提供财产损失的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的法律后果。至于付丹丹已为卢学军购买的手机属其自愿行为，不作评判。卢学军构成多处伤残且无过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定并参照当地司法实践中统一适用的标准，卢学军主张15000元的精神损害抚慰金偏高，酌定为9000元。卢学军的总损失为445805.96元，其中医疗费191876.25元，误工费46585.83元，护理费17607元，交通费5500元，住院伙食补助费11500元，营养费5400元，残疾赔偿金114800.4元，被扶养人生活费42126.48元，鉴定费1410元，精神损害抚慰金9000元。付丹丹请求其垫付的费用在本案中一并处理，符合民事诉讼原理，应予支持。卢学军的总损失未超过鄂Ａ×××××号车在长江财险咸宁支公司投保的交强险及商业三者险限额，且不存在保险免赔情形，鄂Ａ×××××号机动车方承担事故的全部责任，故卢学军的损失均应由长江财险咸宁支公司在保险限额内赔偿，扣减长江财险咸宁支公司垫付款2.5万元，实际由长江财险咸宁支公司赔偿卢学军247429.71元，赔偿付丹丹173376.25元（166375.05元+138元+280元+83.2元+5000元+1500元）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决：一、长江财产保险股份有限公司湖北分公司咸宁中心支公司于判决生效后二十日内赔偿卢学军损失247429.71元，赔偿付丹丹173376.25元；二、驳回卢学军的其他诉讼请求。案件受理费2529元，减半收取1264.5元，由付丹丹负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。本院认为，一、一审时，卢学军自述其从事餐饮业，从2016年4月起连续承包赤壁市检察院食堂至今，每月承包费13000元，该费用包括卢学军本人以及卢学军另外雇请三人协助完成赤壁市检察院食堂劳务承包工作的报酬，卢学军称其雇请的早点师傅每月2600元，服务员每月1700元。其余费用应当是卢学军与另一厨师的报酬。该陈述有连续三年的承包合同及卢学军每月收到13000元承包费的银行转账记录，结合上述证据及当地机关单位食堂承包的习惯做法，卢学军的陈述符合客观实际，且卢学军为赤壁市检察院食堂厨师长及承包人，其报酬应当较另一厨师相对稍高。因卢学军受伤前三年有固定的收入，其误工费损失应当按照实际收入计算，但卢学军主张其每月工资为7000元依据不足，一审酌定按2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中在岗职工人均年平均工资标准计算卢学军的误工费损失，与卢学军的实际收入基本相符。虽然赤壁市检察院在卢学军受伤后仍按13000元向卢学军支付报酬，但因卢学军因伤休息期间不能从事厨师工作，需要雇请他人替代自己的工作，并向他人支付报酬，卢学军存在实际误工损失。故对一审认定卢学军的误工费损失46585.83元继续予以确认。二、卢学军因本次事故受伤，先后在赤壁市人民医院、武汉大学人民医院（湖北省人民医院）住院治疗，必然会产生交通费，一审酌定交通费5500元是行使自由裁量权且未违反法律规定，本院继续予以确认。本次事故造成卢学军伤残等级最高为十级，同时还有四处十级伤残，左肩活动受限、功能部分丧失，给其精神造成损害，一审根据当地平均生活水平酌定精神损害抚慰金为9000元并无不当，本院亦予以确认。三、《中华人民共和国保险法》第六十四条规定；“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”卢学军因本次事故受伤而进行司法鉴定，其目的是为了确定损伤程度，向肇事司机主张权利，亦是为人民法院查明案件事实提供依据，其所支付的鉴定费属于必要的、合理的费用。根据上述法律规定，卢学军所支付的鉴定费应当由长江财险咸宁支公司承担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”长江财险咸宁支公司虽不是本次事故的直接侵权人，但其不服一审判决提起上诉，根据上述法律规定，并结合本案具体情况其亦应承担相应的诉讼费用。综上所述，上诉人长江财险咸宁支公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2529元，由长江财产保险股份有限公司湖北分公司咸宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十二月八日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；