四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1828号 上诉人（原审被告）：邻水县油房湾煤矿有限公司。住所地四川省邻水县甘坝乡苏家村五组。 法定代表人：何洪敏，该公司负责人。 委托诉讼代理人：祝玉坤，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：游利，四川顿开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建德，男，1966年7月7日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：胡道明，邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者。 上诉人邻水县油房湾煤矿有限公司（以下简称“油房湾煤矿”）因与被上诉人张建德劳动争议纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未主张新事实，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 油房湾煤矿的上诉请求：1.撤销四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初458号民事判决，改判驳回张建德诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张建德承担。事实与理由：1.张建德主张与油房湾煤矿在2009年8月至2017年10月存在事实劳动关系，没有事实基础，系张建德虚构。2.张建德职业病诊断、工伤认定、劳动能力鉴定，油房湾煤矿没有收到任何材料，剥夺了油房湾煤矿的权利。3.张建德既然主张在油房湾煤矿务工八年，应知道联系方式，却不向法院提供致一审法院公告送达相关法律文书，使油房湾煤矿丧失答辩机会。 张建德辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。他到油房湾煤矿务工，从来没见到法定代表人何洪敏，他们工人只知道老板是祝玉坤、张某某等人，祝玉坤是董事长。他在该煤矿务工多年，患了职业病，公司却推卸责任，不尽法律责任。无奈他通过仲裁、诉讼，最后法院的判决确认他与油房湾煤矿存在劳动关系。后工伤认定，广安市人力资源和社会保障局是送达于油房湾煤矿的。请求法院为他伸张正义。 张建德向一审法院起诉请求：1.解除张建德与油房湾煤矿之间的劳动关系；2.判决油房湾煤矿支付张建德解除劳动合同经济补偿金54,000元；3.判决油房湾煤矿支付张建德工伤待遇255,642.4元，其中：一次性伤残补助金78,000元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金157,478.4元、工伤津贴18,000元、职业病诊断费678元、劳动能力鉴定费486元、交通费1,000元；4.本案诉讼费由油房湾煤矿承担。诉讼中，张建德变更诉讼请求：增加请求停工留薪期工资18,000元，取消工伤津贴请求；一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金变更为171,324元，工伤保险待遇共计变更为269,488元。 一审法院认定事实：张建德于2009年8月至2017年10月期间在油房湾煤矿务工，从事井下采煤工作。2018年9月3日，经广安市疾病预防控制中心预防医学门诊诊断结论为：职业性煤工尘肺壹期。处理意见：1、右中上、左上肺感染，希结合临床；2、脱离粉尘作业；3、一年后复查。2018年12月20日，广安市人力资源和社会保障局以广安人社工决［2018］6218号认定工伤决定书认定张建德所受伤害性质为工伤。2019年1月17日，广安市劳动能力鉴定委员会以广安劳鉴［2018］1115号《广安市初次鉴定结论书》鉴定意见为：柒级。2019年2月20日张建德向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除张建德与油房湾煤矿之间的劳动关系；2、裁决油房湾煤矿支付张建德解除劳动合同经济补偿金54,000元；3、由油房湾煤矿支付张建德工伤待遇255,642.4元。其中：一次性伤残补助金78,000元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金157,478.4元、工伤津贴18,000元、职业病诊断费678元、劳动能力鉴定费486元、交通费1,000元。2019年2月20日，邻水县劳动人事争议仲裁委员会以邻劳人仲不[2019]05号不予受理通知书以油房湾煤矿主体不适格为由通知不予受理。张建德就此案提起诉讼。 一审法院认为，张建德与油房湾煤矿之间存在事实劳动合同关系，张建德在长期从事煤粉尘工作中所患职业病应为工伤，广安市人力资源和社会保障局认定张建德所受伤害为工伤及广安市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定为伤残柒级，予以采信，应享受相应的工伤待遇。张建德的月工资标准，其未提供受工伤前12个月平均工资，应按照2018年广安市城镇全部单位就业人员平均工资为57,111元，确定张建德月工资为4,759.25元。1、解除劳动合同经济补偿金。张建德称油房湾煤矿未为其缴纳养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，张建德的工作年限为8年零2个月，油房湾煤矿应当支付张建德8.5个月个人工资。其解除劳动合同经济补偿金为40,453.63元（4,759.25元／月×8.5个月）；2、张建德应享受的工伤待遇有：（一）停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”，根据《广安市人力资源和社会保障局关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（广安人社发[2011]106号）文件规定，酌定张建德的停工留薪期为2个月。其停工留薪期工资为9,518.5元（4,759.25元／月×2个月）。（二）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”，确定张建德的一次性伤残补助金（柒级）为61,870.25元（4,759.25元／月×13个月）。（三）一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《四川省人民政府关于贯彻国务院修改〈工伤保险条例〉决定的通知》“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”规定，张建德一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为171,333元（4,759.25元／月×36个月）。张建德请求油房湾煤矿支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金171,324元予以支持。（四）治疗检查费、伤残鉴定费，交通费等费用问题。张建德主张职业病诊断费、检查费864元有发票为凭据，予以认可；劳动能力鉴定费300元有发票及相应证据，予以认可；交通费张建德主张1,000元，予以认可。 综上所述，张建德请求解除与油房湾煤矿劳动关系本院予以准许，因油房湾煤矿未给张建德缴纳养老保险费，应由油房湾煤矿进行经济补偿。张建德在油房湾煤矿务工期间所患职业病为工伤，油房湾煤矿应当依法支付张建德工伤待遇。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第八条、第十条及《四川省人民政府关于贯彻国务院修改〈工伤保险条例〉决定的通知》的规定，判决：一、终止原告张建德与被告邻水县油房湾煤矿有限公司之间的劳动关系及工伤保险关系；二、由被告邻水县油房湾煤矿有限公司支付原告张建德解除劳动合同经济补偿金40,453.63元；三、由被告邻水县油房湾煤矿有限公司支付原告张建德下列工伤待遇：停工留薪期工资9,518.5元（4,759.25元／月×2个月），一次性伤残补助金（柒级）61,870.25元（4,759.25元／月×13个月），一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为171,324元（4,759.25元／月×36个月＝171,333元，张建德请求171,324元），职业病诊断、检查费864元，伤残鉴定费300元，交通费1,000元，共计244,876.75元；四、驳回原告张建德的其他诉讼请求。一审判决确定履行期为判决生效后十日内。一审案件受理费10元，财产保全费2,070元，共计2,080元，由油房湾煤矿负担。 本院二审期间，油房湾煤矿没有提交新证据。张建德提交如下证据：1.广安市人力资源和社会保障局出具《工伤认定材料领取登记表》，拟证明广安人社工决［2018］6218号认定工伤决定书于2018年1月14日送达于油房湾煤矿，签收人：张某某。2.《快递单号查询》，拟证明广安劳鉴［2018］1115号《广安市初次鉴定结论书》于2019年1月29日送达于油房湾煤矿。油房湾煤矿质证意见为：《工伤认定材料领取登记表》真实性无异，是否是张某某所签需核实。对《快递单号查询》三性不予认可。对此，对张建德提交新证据本院认证如下：根据国务院《工伤保险条例》第五十五条第二项“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：……（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；”和第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起１年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”规定，油房湾煤矿对广安人社工决［2018］6218号认定工伤决定结论不服，救济法律渠道是行政复议和行政诉讼，对广安劳鉴［2018］1115号《广安市初次鉴定结论书》不服是申请复查，工伤认定和劳动能力鉴定在本案是证据，没有依法撤销、变更前是合法有效证据。故，张建德二审提交新证据与工伤认定和劳动能力鉴定证据的证明力没有关联，不作为本案认定案件事实依据。至此，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院二审查明：本院于2018年5月28日作出的（2018）川16民终560号民事判决书载明，油房湾煤矿于2017年10月18日被邻水县人民政府依法责令永久性关闭；判决张建德与油房湾煤矿在2009年8月至2017年10月存在劳动关系。本案张建德于2019年2月20日向一审法院提起本案诉讼。四川省邻水县人民法院（2018）川1623民初48号民事判决和本院（2018）川16民终560号民事判决认定，张建德就因与油房湾煤矿的劳动争议于2016年6月起就申请调解，后进行仲裁、诉讼。 本院认为，事实反映，张建德与油房湾煤矿的劳动关系在2017年10月因油房湾煤矿被依法责令关闭就已经终止，本案不存在再解除双方的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项“有下列情形之一的，劳动合同终止：……，(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；”和第四十六条第六项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；”的规定，油房湾煤矿应依法支付张建德终止劳动合同的经济补偿。对于标准，金额，一审判决认定正确，本院不再赘述。双方在2017年10月劳动关系终止的同时，张建德因职业病的工伤保险关系亦终止。油房湾煤矿在与张建德劳动关系存续期间，未依法为张建德办理、缴付工伤保险，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”的规定，油房湾煤矿对张建德职业病的工伤保险待遇应承担给付责任。一审判决认定的项目、标准、金额正确，本院不再赘述。 综上，油房湾煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审判决存在适用法律错误的问题，其判决主文应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初458号民事判决第三项和第四项，即：“由被告邻水县油房湾煤矿有限公司支付原告张建德下列工伤待遇：停工留薪期工资9,518.5元（4,759.25元／月×2个月），一次性伤残补助金（柒级）61,870.25元（4,759.25元／月×13个月），一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为171,324元（4,759.25元／月×36个月＝171,333元，张建德请求171,324元），职业病诊断、检查费864元，伤残鉴定费300元，交通费1,000元，共计244,876.75元；”和“驳回原告张建德的其他诉讼请求”； 二、变更四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初458号民事判决第一项“终止原告张建德与被告邻水县油房湾煤矿有限公司之间的劳动关系及工伤保险关系”为“终止原告张建德与被告邻水县油房湾煤矿有限公司之间在2009年8月至2017年10月间的劳动关系”； 三、变更四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初458号民事判决第二项“由被告邻水县油房湾煤矿有限公司支付原告张建德解除劳动合同经济补偿金40,453.63元”为“由被告邻水县油房湾煤矿有限公司支付原告张建德终止劳动合同经济补偿金40,453.63元”。 二审案件受理费10元，由油房湾煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨昌礼 审 判 员 黄 平 审 判 员 冯 文 二〇一九年十二月十二日 法官助理 彭 曦 书 记 员 王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；