江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2542号上诉人（原审原告）：陈汉山，男，1971年1月20日出生，汉族，江苏省射阳县人，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：蔡志军，江苏省射阳县陈洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：九江中伟科技化工有限公司，住所地：江西省九江市湖口县金砂湾工业园，统一社会信用代码：91360400756756238F。法定代表人：张海峰，该公司董事长。被上诉人（原审被告)：江西浔朋化工有限公司，住所地：江西省九江市湖口县柘叽工业区１号，统一社会信用代码：91360429736382849J。法定代表人：陈汉山，该公司董事长。诉讼代表人：江西浔朋化工有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：潘敏，江西柴桑律师事务所律师。上诉人陈汉山因与被上诉人九江中伟科技化工有限公司（以下简称中伟公司）、江西浔朋化工有限公司（以下简称浔朋公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈汉山及其委托诉讼代理人蔡志军、被上诉人浔朋公司的委托诉讼代理人潘敏到庭参加诉讼，被上诉人中伟公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。陈汉山上诉请求：一、撤销一审法院判决第二项，改判被上诉人浔朋公司对中伟公司欠付上诉人的一审判决第一项债务承担连带清偿责任，或发回重审。二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉担保合同是无效合同，属于事实认定错误、法律适用错误。该合同为双方自愿订立，不违反法律、行政法规的强制性规定，不符合合同法第五十二条合同无效法律情形。二、一审判决认定被上诉人浔朋公司不承担对中伟公司的借款本息连带清偿责任错误。1.一审法院对案涉担保合同片面解读和理解，不符合担保合同原意。2.担保合同对保证方式约定不明，应按连带责任保证承担保证责任。3.一审法院对上诉人提供的一审法院向湖口县人民代表大会常务委员会回复函未予查明、采信。4.即使担保合同被认定无效，因债权人陈汉山无过错，也应认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。三、一审判决认定上诉人主张抵销的899,266元债务不予支持，属于认定事实不清。上诉人的该项请求符合《破产法》第四十条关于债权人在破产申请受理前对债务人负有债务，可以向管理人主张抵销的规定。浔朋公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉没有事实及法律依据，请予以驳回。中伟公司未作答辩，亦未举证。陈汉山向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告借款69.0734万元（原告借款324万元给被告，减去被告中伟公司已经归还的165万元，再减去原告在担任被告浔朋公司法定代表人期间造成公司损失88.66万元和案件受理费1.2666万元，小计89.9266万元），并承担以237万元为基数，按月息2%计算从2013年12月23日起至2014年5月9日止的利息；另承担以72万元为基数，按月息2%计算从2014年5月10日起至被告实际履行之日止的利息；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院查明：被告中伟公司因经营所需陆续向原告陈汉山借款，2012年6月13日由原告侄子陈国伟转账133万元、2012年4月24日通过承兑汇票方式支付40万元、2013年6月20日通过射阳县安通汽车运输队的账户转账4万元给中伟公司，另外通过现金方式支付60万元给中伟公司的原法定代表人朱明亚，共计支付本金237万元。2013年12月18日，双方经过结算，由中伟公司的原法定代表人朱明亚向原告出具借条，内容为：“今借到陈汉山人民币叁佰贰拾肆万元整（324万），原借款时间2012年6月11日汇款。还款时间2018年12月23日前还清本息。月息2.5分。中伟公司-朱明亚-2013.12.18日”。2013年12月18日被告浔朋公司（甲方）、陈汉山（乙方）、被告中伟公司（丙方）签订一份法定代表人变更（担保）协议书，协议人三方依照相关法律规定，遵循公平、自愿、诚信等原则，就甲方将其公司法定代表人变更为乙方作为丙方借贷（见2012年6月11日丙方的借条）乙方资金还本付息担保保证事项，经共同协商，达成如下协议：“1.甲方公司经公司董事会决定将其公司法定代表人变更为乙方，作为丙方借贷乙方资金还清本金及利息的保证，至丙方还清乙方全部本金及利息时，乙方将公司法定代表人（包括其他相应变更事项）变更恢复至本协议前状态。2.由于乙丙双方往来账比较频繁，经2013年12月15日对账核准。丙方借贷乙方资金共计本金叁佰贰拾肆万元整，月利率2.5%（起息日为2013年12月23日，直至还清本息）。丙方应尽快安排资金归还乙方借款本息，甲方法定代表人变更保证直至上述借款本息付清止。3.……。4.甲方将法定代表人变更后的公司营业执照、公章、印鉴等置于乙方管控，乙方有权监管甲方公司向公司租赁经营者的租赁费用，但必须是在甲方支付公司正常工资、水电费、财务费用等相关费用后收取、管理和使用，甲方依约从公司应收租金中安排相应额度款项用于归还乙方借款。5.……。6.甲方现有租赁经营者仍然依照甲方与其签订的与原《租赁合同》继续履行，乙方在甲方法定代表人职责范围内全力配合租赁经营者的正常经营管理工作。如因乙方人为障碍给租赁经营者造成生产经营损失需要赔偿的，甲方有权直接在其应归还的借款本息中抵扣，乙方并应承担相应的法律责任。7.……。8.在约定的还款期限内，丙方确保在2018年12月23日前必须还清本息，如不能按期还清本息，甲方和丙方自愿放弃浔朋公司的所有财产，由乙方自行处理，处理所得款项先扣清乙方应得的所有本息及相关费用，剩余款项转给丙方。9…………。2016年5月10日一审法院裁定受理被告浔朋公司破产申请并指定了江西天华会计师事务所有限公司为破产管理人。2017年5月25日一审法院立案受理朱雨蕾起诉陈汉山、浔朋公司股东权益受损纠纷一案，案号为（2017）赣0429民初480号，2018年4月25日该作出民事判决，判决：一、被告陈汉山于本判决生效之日起十日内向第三人江西浔朋化工有限公司赔付经济损失人民币886,600元；二、驳回原告朱雨蕾其他的诉讼请求。由被告陈汉山负担12,666元受理费。陈汉山不服该判决，上诉于江西省九江市中级人民法院，2018年6月27日该院作出（2018）赣04民终1168号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年9月3日浔朋公司向一审法院申请强制执行，案号为（2018）赣0429执481号，2019年1月23日一审法院以终结本次执行程序方式结案。庭审过程中，原告自认被告中伟公司已于2014年5月9日还款165万元。因还款期限届满，中伟公司未能还清全部本息，原告为维护自身合法权益，特诉至一审法院。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告陈汉山与被告中伟公司之间的借贷关系明确，有其向原告出具的借条和法定代表人变更（担保）协议书为证。庭审中，虽然原告借条金额含有部分利息，但双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并出具债权凭证，因本案前期借款利率未超过年利息24%，故被告中伟公司重新出具的债权凭证所记载的金额可认定为借款本金。原告自认被告中伟公司归还165万元，该院不持异议，予以确认。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。本案原告主张抵销的债务899,266元，是（2017）赣0429民初480号民事判决原告陈汉山应向浔朋公司履行的法律义务，该案经过二审程序维持原判，原告的该项债务发生在一审法院裁定受理浔朋公司破产申请之后，债务抵销会损害其他破产债权人公平受偿的权利，亦违背法律规定，一审法院不予支持。另外2013年12月18日被告浔朋公司、陈汉山、被告中伟公司签订的法定代表人变更（担保）协议书，该协议书第1、2条明确约定浔朋公司变更法定代表人为陈汉山作为中伟公司借贷陈汉山资金还本付息的保证。以变更法定代表人作为保证不代表承担连带责任，而且该种保证不符合法律规定的担保形式，该担保合同为无效合同。原告根据该协议书第6、8条的规定而认为被告浔朋公司应对中伟公司的借款本息承担连带责任的观点，一审法院不予采纳。综上，原告要求被告浔朋公司还本付息，对被告中伟公司的借款本息承担连带责任，该院不予支持。而原告诉请被告中伟公司偿还原告借款本金690,734元，未超出依法计算的数额，予以支持。原告自行扣减的借款本金899,266元，因本案未准许其在浔朋公司债务中扣减，而原告诉请的金额中又未包含，故原告可另案主张。关于利息，原告诉请以2,370,000元为基数，自2013年12月23日起按月利率2%计算至2014年5月9日止的利息；自2014年5月10日起按月利率2%计算至720,000元本金还清时止的利息，未超出依法计算的数额，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、限被告九江中伟科技化工有限公司于本判决生效之日起十日内一次性还付原告陈汉山借款本金人民币690,734元、利息215,053.15元及自2014年5月10日起按月利率2%计算至720,000元本金还清时止的利息；二、驳回原告陈汉山其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10,707元，减半收取5,354元，由被告九江中伟科技化工有限公司负担。二审中，上诉人陈汉山提交两组证据，第一组证据为江苏省射阳县人民法院2016年4月20日传票一张。证明：（2017）赣0429民初480号为江苏省射阳县人民法院移送至一审法院，该案在2016年4月20日开过庭，即发生在一审法院2016年5月10日裁定受理浔朋公司破产申请之前。第二组证据为江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初2314号民事裁定书，证明该案移送一审法院管辖。被上诉人浔朋公司经质证认为：1.第一组证据即传票仅记载被传唤人为陈汉山，是否与本案上诉人为同一人无法查证，也不能证实（2016）苏0924民初2314号案件与本案的关联性，即便与本案有关，也应由上诉人以债权人身份申请破产债权分配，不影响本案在一审中事实的认定。该证据并非一审判决后的新证据，不应被采纳。2.第二组证据为影印件，无法核实真实性，该案被移送一审法院后已经进行审理和判决，不应在本案中再行审理。其他意见与第一组证据质证意见一致。本院查明的相关事实与一审查明事实一致，应予以确认。本院认为，围绕双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉担保合同效力问题；二、浔朋公司应否对中伟公司债务承担连带清偿责任；三、陈汉山主张抵销899,266元债务的诉请能否成立。为此，本院分别作出如下论述意见：关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定关于合同效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”本案中，《法定代表人变更（担保）协议书》系各方当事人真实意思表示，该协议内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效。《中华人民共和国担保法》第十五条规定保证合同应当具备六项内容，该条款同时规定，保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。由此可知，保证合同内容的欠缺或空白可以补正，并不意味着保证合同本身无效。且担保法规定保证合同未约定或未清楚约定保证方式的，保证人应承担连带保证责任。保证合同未对保证的范围作约定或约定不明的，保证人应对全部债权承担保证责任。据此，一审以变更法定代表人作为保证不符合法律规定的担保形式为由认为该合同无效，缺乏法律根据，本院予以纠正。关于焦点二。《法定代表人变更（担保）协议书》关于保证方式约定：1.甲方浔朋公司经公司董事会决定，将其公司法定代表人变更为乙方陈汉山，作为丙方中伟公司借贷乙方资金还清本金及利息的保证。2.甲方将法人代表变更后的公司营业执照、公章、印鉴等置于乙方管控……甲方依约从公司应收租金中安排相应额度款项用于归还乙方借款。3.如因乙方人为障碍给租赁经营者造成生产经营损失需要赔偿的，甲方有权直接在其应归还的借款本息中抵扣，乙方并应承担相应的法律责任。4.在约定的还款期限内，丙方确保在2018年12月23日前必须还清本息，如不能按期还清本息，甲方和丙方自愿放弃浔朋公司的所有财产，由乙方自行处理，处理所得款项先扣除乙方应得的所有本息及相关费用，剩余款项转给丙方。由此可见，该协议书以浔朋公司变更法定代表人方式将公司管理权交由陈汉山管控，作为中伟公司向上诉人借款的担保方式。协议中约定的借款人中伟公司未按期还清借款本息，中伟公司与浔朋公司以各自公司财产承担还款责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条关于连带责任保证的规定。基于此，陈汉山提出的要求浔朋公司对中伟公司债务承担连带清偿责任的诉请，本院予以支持。一审以变更法定代表人作为保证不代表承担连带责任为由未予采纳陈汉山的该项诉请不当，本院予以纠正。关于焦点三。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条、第五十六条、第五十七条、第五十八条规定，人民法院受理破产申请后，债权人向管理人申报债权时主张债务抵销。管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表，该债权表应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。有鉴于此，上诉人陈汉山提出的在本案中主张抵销899,266元债务，不符合上述法律规定的破产抵销权行使方式，故本院不予支持。上诉人可依法另行主张权利。一审以陈汉山主张的该项债务发生在人民法院受理浔朋公司破产申请之后为由不予支持，该处理结果正确，但裁判说理部分不当，本院予以纠正。综上，陈汉山的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十五条、第十八条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初652号民事判决第一项，即“限被告九江中伟科技化工有限公司于本判决生效之日起十日内一次性还付原告陈汉山借款本金人民币690,734元、利息215,053.15元及自2014年5月10日起按月利率2%计算至720,000元本金还清时止的利息”；二、撤销江西省湖口县人民法院（2019）赣0429民初652号民事判决第二项；三、被上诉人江西浔朋化工有限公司对第一项判决确定的借款本息承担连带清偿责任；四、驳回上诉人陈汉山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费21,264元，由上诉人陈汉山负担4,572元，被上诉人九江中伟科技化工有限公司负担16,692元。本判决为终审判决。审判长 周 炜审判员 熊 涛审判员 顾佰成二〇一九年十二月十三日书记员 刘 楷