湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1570号上诉人（原审被告）：侯全安，男，1956年9月25日出生，汉族，住湖北省团风县,委托诉讼代理人：刘恋，湖北太圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北安尧智能科技有限公司，住所地武汉市洪山区洪山乡武黄路叶麻店华成花园13-603号。法定代表人：陈歆歆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宇明，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹祖申，男，1962年6月24日出生，汉族，住大冶市，被上诉人（原审被告）：湖北大冶汉龙汽车有限公司，住所地大冶市罗家桥街道办事处金阳路29号。法定代表人：田大军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈甲武，湖北华全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏平安消防集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳区漆桥镇双高路210号。法定代表人：马曾海，该公司经理。委托诉讼代理人：丁中林、刘继杰，该公司职员。上诉人侯全安、湖北安尧智能科技有限公司（以下简称安尧公司）因与被上诉人曹祖申、湖北大冶汉龙汽车有限公司（以下简称汉龙公司）、江苏平安消防集团有限公司（以下简称平安消防公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大冶市人民法院（2018）鄂0281民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。侯全安上诉请求：撤销原审判决，改判其不支付赔偿款22792元。事实与理由：一、其是安尧公司的股东，系安尧公司在汉龙消防工程项目负责人，其履行的是职务行为，并非非法转包，其不应承担赔偿责任。二、事故的发生系武汉时光电力工程有限责任公司王总打电话给张康义要求张康义去封堵地面的两个风洞口，张康义邀约曹祖申施工，在封堵其中一个风洞口时，梯子下滑导致曹祖申拇指受伤，与其无关。1、其当时要求张康义不要施工。工作的梯子也是平安消防廖工提供的。2、封堵地面的两个风洞口不属于其公司工程范围，合同约定的工程已于2017年8月10日基本完工了，曹祖申最后一次领取工资的时间是同年的8月29日。3、合同执行中增加的工程量已完成，结算的工程量亦不包括封堵地面的两个风洞口。4、曹祖申受伤的原因是梯子下滑，将曹祖申拇指砸伤，曹祖申应承担一定的过错责任。张康义系侵权人，应承担相应的责任。汉龙公司消防工程实际承包方为武汉时光电力工程有限责任公司，本案应追加张康义、武汉时光电力工程有限责任公司及王国庆为本案的被告，应由平安消防公司、武汉时光电力工程有限责任公司、汉龙公司、曹祖申、张康义等人共同承担赔偿责任。三、赔偿费用过高。1、误工费计算标准没有依据，应按照户口性质的收入标准计算。2、护理费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费计算过高。安尧公司上诉请求：撤销原审判决，改判其公司不支付赔偿款9768元。事实与理由：一、本案工程系武汉时光电力工程有限责任公司借用平安消防公司的资质，与其公司签订合同，合同实际履行人为武汉时光电力工程有限责任公司，其公司工程款是由武汉时光电力工程有限责任公司支付。事故的发生系武汉时光电力工程有限责任公司王总打电话给张康义要求张康义去封堵地面的两个风洞口，张康义邀约曹祖申施工，在封堵其中一个风洞口时导致曹祖申受伤，与其无关。1、其工作人员当时要求张康义不要施工。工作的梯子也是平安消防公司廖工提供的。2、封堵地面的两个风洞口不属于其公司工程范围，合同约定的工程已于2017年8月10日基本完工了，曹祖申最后一次领取工资的时间是同年的8月29日。3、合同执行中增加的工程量已完成，结算的工程量亦不包括封堵地面的两个风洞口。4、曹祖申受伤的原因是梯子下滑，将曹祖申拇指砸伤，曹祖申应承担一定的过错责任。张康义系侵权人，应承担相应的责任。汉龙公司消防工程实际承包方为武汉时光电力工程有限责任公司，本案应追加张康义、武汉时光电力工程有限责任公司及王国庆为本案的被告，应由平安消防公司、武汉时光电力工程有限责任公司、汉龙公司、曹祖申、张康义等人共同承担赔偿责任。二、侯全安系其公司股东，其代表公司在现场履行合同的负责人，其行为系职务行为。三、赔偿费用过高。1、误工费计算标准没有依据，应按照户口性质的收入标准计算。2、护理费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费计算过高。四、在事发后，其公司积极参与救治伤者，垫付了医疗费和生活费共4000多元，应由曹祖申返还。原鉴定意见被推翻，此费用应予返还。曹祖申辩称：涉案工程系汉龙公司把工程承包给其他公司，负责人侯全安找其做事。其在汉龙公司的工地做了4个多月。汉龙公司辩称：其公司对曹祖申的损伤不承担赔偿责任。1、汉龙公司与曹祖申没有劳务关系。2、汉龙公司已按照招投标程序将工程发包给了有施工资质的单位进行施工，并已实际履行。且承包合同约定发生任何施工由承包方承担所有责任。平安消防公司辩称：涉案工程包含在合同范围内，合同约定了因承包人现场人员所造成的人身事故安全，所有责任和经济赔偿均由承包人安尧公司承担。其公司也按照合同约定向安尧公司支付了相应工程款，且该项目已经结算完毕。根据合同约定，其公司不应承担责任。曹祖申向原审法院起诉请求：汉龙公司、江苏平安消防公司、安尧公司、侯全安支付其赔偿款30250元并承担诉讼费用。原审法院认定事实：2017年8月31日，曹祖申、案外人张康义在汉龙公司汽车涂装车间封堵风机风管洞口时，由曹祖申扶梯，张康义在梯子上封堵洞口，后梯子突然下滑，将曹祖申左拇指砸伤。曹祖申受伤后立即被送往武汉紫荆医院治疗，共住院14天，花去医疗费16639.47元,此费用由侯全安垫付。出院诊断：左拇指远节不全离断伤。2018年1月10日，大冶弘法法医司法鉴定所作出鄂冶弘法司鉴所[2018]022号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人曹祖申左拇指节不全离断伤术后，遗留左手丧失功能分值15分，属十级伤残；2、被鉴定人曹祖申伤后休息90天，伤后一人护理90天；伤后营养期限为60天；3、被鉴定人曹祖申后期门诊复查、对症治疗费用约1000元人民币。曹祖申花去鉴定费2300元。另认定，2016年11月，汉龙公司（发包方）与平安消防公司（承包方）签订消防工程施工合同，承包范围室内外消火栓系统、火灾报警系统、防排烟系统、应急照明系统，工程承包方式：包工包料，采用总价包干方式。开工日期2016年11月10日，工程款方式5400000元，承包方责任：符合国家和大冶市有关规定要求，承包方承诺确保做好安全施工工作，若发生任何人员安全事故，承包方承担全部责任和所有的费用，造成发包方的损失由承包方全额承担。2017年3月8日，平安消防公司与安尧公司签订消防排烟工程安装合同，协议约定平安消防公司委托安尧公司安装汉龙公司汽车涂装车间风机风管，工程造价预计663696元。安尧公司做好施工人员安全施工、文明施工的教育管理工作，在施工过程中如造成人身安全事故而产生的一切费用由其全部承担，平安消防公司不负任何责任。再认定，侯全安系安尧公司股东，并以安尧公司资质承接涉案工程。原审诉讼中，因侯全安对曹祖申的司法鉴定意见有异议，原审法院遂委托黄石求实联合司法鉴定中心进行重新鉴定，2018年8月6日，黄石求实联合司法鉴定中心作出黄求实联司鉴[2018]011号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人曹祖申损伤不构成伤残；2、被鉴定人曹祖申伤后休息90天，伤后一人护理90天；伤后营养期限为60天；3、被鉴定人曹祖申后期门诊复查、对症治疗费用约1000元人民币。侯全安花去鉴定费3000元。原审法院认为，1、汉龙公司与平安消防公司签订消防工程施工合同、平安消防公司与安尧公司签订消防排烟工程安装合同，具有承揽合同的基本属性。故汉龙公司与平安消防公司、平安消防公司与安尧公司构成承揽合同关系。侯全安以安尧公司的名义与平安消防公司签订消防防排烟工程安装合同，与平安消防公司构成承揽关系。侯全安安排曹祖申、张康义在汉龙公司涂装车间做事并发放工资，侯全安与曹祖申构成雇佣关系。2、依照《中华人民共和国安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》的相关规定，生产安全事故是指生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，一般可分为特别重大事故、重大事故、较大事故和一般事故等四个等级，并且在发生生产安全事故后应由政府相关部门等组成事故调查组认定事故的性质和事故责任，由此再作出相应处理。根据上述规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“安全生产事故”和《中华人民共和国安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“生产安全事故”属同一概念，在适用法律时，只有构成《中华人民共和国安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“生产安全事故”，才可以适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定。在本案中，曹祖申在施工过程中受伤并不符合《中华人民共和国安全生产法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》规定“生产安全事故”的构成要件，不属于“生产安全事故”，故不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，汉龙公司与平安消防公司与曹祖申不存在直接的雇佣关系，且对于事故的发生并不存在任何过错，且在分包过程中不存在指示和选任过失，故不应承担赔偿责任。3、关于安尧公司与侯全安的责任承担问题，由于侯全安与曹祖申构成雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”侯全安应对曹祖申的损失承担赔偿责任。虽然安尧公司与曹祖申不存在直接的雇佣关系，但安尧公司将工程分包给不具有相关资质的侯全安承建，构成违法分包，而侯全安雇佣的曹祖申在施工过程中造成自身损害，安尧公司存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中按照安尧公司的过错程度,安尧公司应承担30%的赔偿责任。4、关于曹祖申主张的营养费3000元、住院伙食补助费1400元，后期治疗费1000元，鉴定费2300元符合法律规定，原审法院予以支持。关于曹祖申主张误工费的请求，符合法律规定，原审法院予以支持，但其主张的误工费过高，误工费为12377.7元（50199元/年÷365天×90天）。关于原告主张护理费的请求，符合法律规定，原审法院予以支持，故护理费为8682.3元（35214元/年÷365天×90天）。关于曹祖申主张交通费的请求，符合法律规定，原审法院应予支持，但其主张的交通费过高，可酌定为800元。综上，原审法院认定曹祖申的经济损失为：1、后期治疗费1000元；2、误工费12377.7元；3、交通费800元；4、住院伙食补助费1400元；5、营养费3000元；6、护理费8682.3元；7、鉴定费2300元；上述合计29560元；黄石求实联合司法鉴定费3000元应由侯全安和安尧公司按比例承担，故侯全安还应按照70%的比例赔偿曹祖申经济损失22792元,安尧公司按30%的比例赔偿原告经济损失9768元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、侯全安于本判决生效之日起十五日内支付原告曹祖申赔偿款22792元；二、湖北中伟通风工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付曹祖申赔偿款9768元；三、驳回曹祖申的其他诉讼请求。本院二审期间，安尧公司提交四组证据：证据一《消防防排烟工程安装合同》、《工程施工设计图》、《新增工程审核单》，拟证明涉案的施工点不在其公司的施工范围内。证据二《劳务分包工程付款审批单》，拟证明工程量结算不包括涉案的工程。证据三《工资表》，拟证明其公司的施工工程已于2017年7月底已经完工并对曹祖申进行了工资结算。证据四《收据》，拟证明本案的实际承包方为武汉时光电力工程有限责任有限公司，武汉时光电力工程有限责任公司借用平安消防公司的资质进行承包，平安消防公司存在违法分包，应承担责任。侯全安提交两组证据，证据一工商信息及工作证明，拟证明其系安尧公司的股东，其个人并未违法承包工程，其为汉龙公司的施工系履行职务行为，不应承担责任。证据二两份录音资料，拟证明涉案的地面风洞封堵不是其的施工范围，系厂家汉龙公司另行安排人员封堵风洞，与其及安尧公司无关。经质证，侯全安与安尧公司对双方提交的证据互为认可。汉龙公司认为，安尧公司提交的证据不属于新证据，不能证明侯全安与曹祖申不存在雇佣关系；侯全安提交的证据一无异议，录音资料不能证明侯全安的证明目的。平安消防公司认为，封洞属于安装风机的附属工程，即使我方要求安尧公司将剩下的工程补上，也在合同范围之内，武汉时光电力工程有限责任公司向安尧公司付款与本案无关，安尧公司及侯全安的提交的证据均不能证明侯全安及安尧公司的证明目的。曹祖申认为封堵风洞系张康义叫我去的，张康义给侯全安打工。本院认为，安尧公司提交的证据均不能达到其的证明目的，本院不予采信。侯全安提交的证据一，安尧公司认可侯全安系其公司股东，侯全安系其公司负责汉龙公司工程施工的负责人，本院对该证据予以采信。侯全安提交的证据二，无其他证据予以印证，本院不予采信。本院除对原审查明侯全安以安尧公司资质承接涉案工程以外的事实予以确认。另查明，湖北中伟通风工程有限公司企业名称于2018年10月17日变更为湖北安尧智能科技有限公司，公司股东为陈歆歆，侯全安。江苏平安消防工程有限公司企业名称于2019年2月15日变更为江苏平安消防集团有限公司。还查明，侯全安系安尧公司与平安消防公司签订的《消防排烟工程安装合同》工程的施工负责人。本院认为，关于涉案的地面2个风机洞口的封堵是谁的义务。本案中，平安消防公司与安尧公司签订的《消防防排烟工程安装合同》约定工程范围：涂装车间屋顶风机38台、地面风机2台、风管的安装。虽然合同中未明确约定安尧公司是否对风机与屋顶（墙面）之间缝隙进行封堵，但之后安尧公司对其安装的屋顶风机38个洞口都进行了封堵。故由此可推定安尧公司对地面风机2个洞口有封堵的义务。即便张康义、曹祖申是受案外人武汉时光电力工程有限公司的相关人员指示进行封堵洞口，但因封堵洞口系安尧公司的义务，案外人的指示仅是督促或提示，并未改变或解除安尧公司封堵洞口的义务。故安尧公司提出地面2个风机洞口不是其施工范围的上诉理不能成立，本院不予支持。关于责任主体及责任的承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”侯全安系安尧公司在涉案工程的负责人，其在涉案工程中的行为系职务行为。张康义、曹祖申封堵地面2个风机洞口，为安尧公司提供劳务，张康义、曹祖申与安尧公司形成劳务关系。曹祖申在提供劳务的过程中遭受人身损害，安尧公司应承担赔偿责任。安尧公司提出其对曹祖申的损害不应承担赔偿责任，曹祖申应退还其公司垫付的医疗费的上诉理由无法律依据，本院不予支持。侯全安及安尧公司均提出侯全安系安尧公司在涉案工程的现场负责人，其所作的都是职务行为的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定曹祖申与侯全安构成雇佣关系，侯全安对曹祖申的损失承担70%的赔偿责任，安尧公司将工程分包给不具有相关资质的侯全安承建，构成违法分包，对曹祖申的损失承担30%的赔偿责任错误，本院予以纠正。安尧公司提出武汉时光电力工程有限责任公司是本案的实际承包人，该公司借用平安消防公司的资质与汉龙公司及安尧该公司签订合同，属于违法分包，应追加武汉时光电力工程有限责任公司为本案的被告，并与平安消防公司共同对曹祖申的损害承担责任，但其公司提供的付款收据等证据不足以证明其主张的事实，故本院对该上诉请求不予支持。根据上述司法解释第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”安尧公司提出张康义为实际侵权人，应承担赔偿责任，但未能提供证据证明张康义作为雇员存在故意或者重大过失致曹祖申损害的，故张康义对曹祖申的损害不承担责任。安尧公司提出应追加张康义为本案的被告，并承担责任的上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于曹祖申误工费的计算标准，曹祖申受伤时从事建筑施工行业，且之前亦在为涉案工程进行施工，故原审判决参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业行业标准计算曹祖申的误工损失并无不当。关于曹祖申后期治疗费，司法鉴定意见认定曹祖申后期门诊复查、对症治疗费1000元，故原审判决认定曹祖申后期治疗费1000元正确。关于护理费、营养费的计算标准，司法鉴定意见认定曹祖申伤后一人护理90天，伤后营养期60天，故原审判决曹祖申的护理费参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务业标准计算90天、伤后营养费酌定每天50元的标准计算60天并无不当。关于住院伙食补助费，曹祖申伤后住院14天，原审判决参照国家工作人员出差补助标准酌定1400元并无不当。关于交通费，原审判决根据曹祖申的伤情及住院地情况，酌定800元并无不当。安尧公司提出第二次鉴定费应由曹祖申承担的上诉理由，虽曹祖申的伤情经过第二次鉴定认定不构成伤残，但两次鉴定均系为了查明案件事实所发生的必要费用，并非曹祖申的过错所致，故第二次鉴定费用由安尧公司承担。安尧公司上诉提出其公司为曹祖申垫付了生活费用4000多元，应予返还，但未能提供证据予以证明，本院对该上诉理由不予支持。综上所述，曹祖申的损失为：1、后期治疗费1000元；2、误工费12377.7元；3、交通费800元；4、住院伙食补助费1400元；5、营养费3000元；6、护理费8682.3元；7、鉴定费2300元；8、第二次鉴定费3000元；上述合计32560元由安尧公司承担。综上所述，侯全安、安尧公司的上诉请求部分成立。依据依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大冶市人民法院（2019）鄂0281民初1469号民事判决；二、湖北安尧智能科技有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿曹祖申32560元；三、驳回曹祖申的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1024元，由湖北安尧智能科技有限公司负担615元，曹祖申负担409元。二审案件受理费614元，由湖北安尧智能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一九年十二月三十一日法官助理张莉书记员孟楠