黑龙江省双鸭山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑05刑终81号原公诉机关饶河县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐芳露，男，1963年4月6日出生于宝清县，汉族，本科文化，原宝清县人民防空办公室主任，住宝清县。因本案于2019年5月13日被刑事拘留，5月22日被逮捕。现羁押于饶河县看守所。辩护人孟健，北京市盈科律师事务所律师。饶河县人民法院审理饶河县人民检察院指控原审被告人徐芳露犯贪污罪，于2019年10月15日作出（2019）黑0524刑初29号刑事判决。原审被告人徐芳露不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年3月至4月，被告人徐芳露在任宝清县人防办主任期间，协助双鸭山市人防办收取易地建设费过程中，私自决定用黑龙江发发房地产有限责任公司宝清分公司两个车库抵收易地建设费58.4万元，制作虚假减免审批表，减免易地建设费。并将两个车库交由其外甥齐某变卖获取现金28万元，用于偿还个人债务。在审查起诉阶段赃款28万元全部返还。另查，2019年6月28日，饶河县监察委员会委托饶河县价格认定信息中心，鉴定位于宝清县颐河庭院小区19号楼000119号车库，面积19.9平方米，鉴定价格133330元；000120号车库，面积23.22平方米，鉴定价格155574元。上述事实有被告人徐芳露基本情况、户籍证明、党员信息、职务信息及现实表现、到案经过，车库买卖合同相关材料，认罪认罚具结书，证人张某、赵某、李某、王某1、曲某、王某2、周某、齐某、陈某1、范某的证言，价格鉴定意见，被告人徐芳露供述。原审法院认为，被告人徐芳露利用职务之便，侵吞国家财产，其行为构成贪污罪。徐芳露到案后，在审查起诉期间，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，认罪处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条的规定，认定被告人徐芳露犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。收缴变卖车库差价8904元。上诉人徐芳露上诉理由，能自愿认罪认罚，积极退回赃款，请求改判缓刑。辩护人辩护意见，1.应认定为自首，减轻处罚；2.能认罪认罚，请求改判缓刑。经审理查明，2015年3月至4月，被告人徐芳露在任宝清县人防办主任期间，协助双鸭山市人防办收取易地建设费过程中，私自决定用黑龙江发发房地产有限责任公司宝清分公司两个车库抵收易地建设费58.4万元，制作虚假减免审批表，减免易地建设费。并将两个车库交由其外甥齐某变卖获取现金28万元，用于偿还个人债务。在审查起诉阶段赃款28万元全部返还。2019年6月28日，经饶河县价格认定信息中心鉴定，位于宝清县颐河庭院小区19号楼000119号车库，面积19.9平方米，鉴定价格133330元；000120号车库，面积23.22平方米，鉴定价格155574元，合计288904元。原公诉机关指控徐芳露贪污数额为28万元。认定上述事实的证据有，1.立案决定书。证实2019年4月16日，饶河县纪律检查委员会、饶河县监察委员会决定对宝清县人防办主任徐芳露涉嫌严重违法问题予以立案。2.徐芳露干部任免表、任职文件、机关单位人员信息表、户籍证明。3.黑龙江省人民防空办公室文件黑人防[2012]44号《关于双鸭山市防空地下室易地建设费收取权限问题的批复》。证实省人防主管部门负责收取“四大类”项目防空地下室易地建设费。其余项目防空地下室易地建设费由市人防主管部门负责收取。县级人防主管部门没有收费权。4.《防空地下室易地建设费减免审批表》、《人防工程验收行政许可证》。证实徐芳露擅自制作虚假减免审批表。5.宝清县颐河庭院小区车库买卖合同。证实徐芳露收取两个车库并进行变卖的情况。6.饶河县价格认定信息中心价格认定结论书饶价认字（2019）13号。结论，宝清县颐河庭院小区19号楼000119号车库（19.9平方米）认定标的价格为133330元、000120号车库（23.22平方米）认定标的价格为155574元，合计288904元。7.证人王某1（原双鸭山市人防办主任）证言。在任市人防办主任期间不知道徐芳露对发发房地产公司易地建设费减免的情况。不知道徐芳露用易地建设费抵顶两个车库的事。8.证人曲某（原双鸭山市人防办主任）证言。我没见过关于颐河庭院的易地建设费减免审批表，徐芳露也未向我汇报过收取颐河庭院两个车库抵顶易地建设费的事。9.证人李某（原宝清县人民政府副县长）证言。我分管住建局，县人防办是住建局下属单位。不知道徐芳露收取颐河庭院易地建设费的事。10.证人王某2证言。我是黑龙江发发房地产公司原运营副总。2015年颐河庭院项目欠缴易地建设费58.4万元，因为有两幢楼要验收，我找徐芳露办手续，徐说欠易地建设费，我说资金紧张，用车库抵顶易地建设费，徐同意。我用19号楼119号和120号车库抵顶易地建设费58.4万元，作价36万多元，我认为就基本抵清了。徐把车库卖了。11.证人周某证言。我在任宝清县住建局局长期间，不知道颐河庭院用车库抵顶易地建设费的事。12.证人齐某证言。徐芳露是我舅舅。2013年徐芳露向我借款共计28万元。2015年4月，徐说在颐河庭院有两个车库，让我卖了还款。我找中介公司将两个车库共卖28万元，卖给陈某1和范某，钱款我偿还贷款了。13.证人陈某2证言。我是原宝清县华宸房地信息咨询公司法人。2015年，齐某要卖两个车库，我将车库挂在我公司出售。后卖给陈某115万元，卖给范某13万元。14.证人陈某1证言。证实通过朋友陈某2联系，购买齐某位于颐河庭院的23.22平方米的车库，花15万元。15.证人范某证言。我看中颐河庭院小区车库后，中介公司陈某2帮我联系卖车库的齐某，花13万元买的19.9平方米的车库。16.上诉人徐芳露供述。我从2008年1月开始担任宝清县人防办主任。2015年，颐河庭院项目经理王某2找我验收颐河庭院11号楼和S3号号楼，我核算应缴易地建设费58.4万元，王某2说资金紧张想先验收，我告诉他可以用车库抵顶易地建设费，先准备两个车库，抵顶易地建设费36.652万元。收到两个车库后我让外甥齐某卖了28万元，齐某把28万元留下，因为我欠他钱。本院认为，上诉人徐芳露作为国家工作人员，利用职务之便，侵吞国有财产，数额巨大，其行为构成贪污罪。徐芳露能如实供述犯罪事实，系坦白，自愿认罪认罚，积极返赃，可从轻处罚。徐芳露在监察机关立案后，调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不构成自首。对辩护人所提应认定徐芳露构成自首的辩护意见，不予采纳。原审判决根据徐芳露具有坦白、积极退赃、认罪认罚等情节，已对其从轻处罚，从宽处理。对徐芳露及辩护人请求从轻处罚的意见，不予采纳。徐芳露犯罪数额为28万元，原审判决收缴变卖车库差价8904元不当，应予撤销。本案应依法并处罚金20万元，鉴于上诉不加刑原则，本院不予调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项、第二百零一条的规定，判决如下：一、维持饶河县人民法院（2019）黑0524刑初29号刑事判决关于被告人徐芳露犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元部分；二、撤销饶河县人民法院（2019）黑0524刑初29号刑事判决关于收缴变卖车库差价8904元部分；三、上诉人（原审被告人）徐芳露犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。于判决生效后十日内缴纳。本判决为终审判决。审判长  王桂杰审判员  孙俐兴审判员  赵大伟二〇一九年十二月二十三日书记员  李松岩