浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0122民初3205号 原告：陈林阳，男，1978年6月13日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 被告：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩鑫如，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈科春，男，该公司工作人员。 原告陈林阳与被告广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案受理。被告华南公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2019年9月20日依法裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，被告华南公司不服本院裁定，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2019年10月28日依法裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告陈林阳，被告华南公司的委托诉讼代理人韩鑫如、陈科春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈林阳向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还保证金200万元；2、判令被告向原告支付违约金，以200万元为基数，按24%的年利率自2014年9月6日起计算至实际付清之日止（暂计算至2019年7月5日为232万元）；3、判令本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年9月6日，原、被告双方签订《中国丝绸文化博览中心工程项目备忘录》（以下简称备忘录），被告将承接的桐庐中国丝绸文化博览中心工程项目承包给原告施工。当日，按被告向原告出具的《委托书》要求，原告指示郭沫涔汇入朱佳桦杭州银行淳安支行帐户200万元，作为备忘录中第一笔保证金。2014年9月9日，被告向原告出具200万元保证金的收据一张。原告向被告支付第一笔保证金后，被告未按备忘录约定将项目工程交给原告承建。自被告违约后，原告多次要求被告归还保证金，并于2016年8月22日发律师函要求被告归还保证金并承担违约责任，但被告一直未归还。被告行为严重损害了原告的合法权益，现原告为维护自身财产合法权益诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。 原告陈林阳为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、备忘录，用以证明2014年9月6日原、被告双方签订备忘录，约定原告向被告支付保证金时间及金额，并约定了双方的违约责任。 2、委托书，用以证明被告要求原告将保证金汇入朱佳桦杭州银行淳安支行帐户。 3、补制入帐证明和郭沫涔出具的说明，用以证明按被告要求，原告指示郭沫涔汇入朱佳桦杭州银行淳安支行帐户200万元。 4、收据，用以证明被告收到原告200万元保证金。 5、律师函和EMS快递单，用以证明2016年8月22日原告发律师函要求被告归还保证金并承担违约责任。 被告华南公司辩称：一、我公司从未与原告签订过涉案合同、备忘录，也未向原告出具过委托书，更没有收到原告的任何款项；二、我公司从未承包过涉案项目，并且也并未成立过华南公司浙江分公司，本案所有证据的内容注明主体都是华南公司浙江分公司，因此我公司并不是本案合同的相对人；三、本案的证据内容注明形成日期都是在2014年9月份，但是华南公司杭州分公司在2016年7月19日才成立，不可能与原告在2014年9月签订备忘录与出具授权书、收据给原告，因为2014年华南公司杭州分公司并未成立，因此本案出现华南公司杭州分公司的印章字样不能证明任何事实，也毫无任何意义；四、本案是建设工程施工合同纠纷，但是原告并不具备施工资质，因此备忘录应当属于无效合同，原告主张违约金无法律依据；五、本案的起诉已超过法定诉讼时效。六、王振民在备忘录、委托书、收据上加盖华南公司杭州分公司的印章，不构成追认。原告与王振民恶意串通损害华南公司的利益。请求法院依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。 被告华南公司未提供证据。 本院依法出示了杭州市公安局制作的王振民、陈汉夫、王伟强询问笔录和不予立案通知书。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据和本院依法出示的证据真实性、关联性、合法性均不予认可，本院经审查认为前述证据能相互印证，故对前述证据的真实性均予以确认，证明内容根据证据本身内容并结合相关证据综合分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年9月6日，王振民以华南公司浙江分公司名义（甲方）与原告（乙方）签订备忘录1份，约定：甲、乙双方就桐庐中国丝绸文化博览中心工程项目，本着互惠互利的原则，经协商达成一致意见，促双方共同遵守执行……5.甲方考虑到该项目操作上的实际状况，要求乙方缴纳保证金1000万元。保证金支付时间：本协议签订1日内支付保证金200万元，施工进场后（指进场搭临时设施及前期准备工作）7天内支付保证金300万元，收到《中标通知书》，甲乙双方签订正式承包协议和接到正式开工报告后7日内支付剩余500万元。保证金退回时间：以进场施工3个月为一个计算退回节点，具体按照3个月的完成工程款的5%，主体结顶后一个月内退还全部保证金。保证金不计息。甲方发包给乙方的工程内容为该工程范围内，除雕塑以外的一切工程。包括土建，水电安装，市政道路，园林绿化，消防暖通等一切项目。甲方承诺保证如约完成该工程前期的各种相关手续，保证乙方在2014年10月1日之前可以进场施工，如逾期不能进场施工，甲方愿意承担每天千分之一的违约金（自收到乙方保证金的时间算起），乙方有权单方终止协议。备忘录还对双方之间的其他权利义务作了约定。同日，王振民以华南公司浙江分公司名义出具委托书给原告，要求原告将第一笔保证金200万元汇入朱海民之子朱佳桦在杭州银行淳安支行账户62×××98，原告于当日委托郭沫涔将200万元保证金汇入指定账户。王振民以华南公司浙江分公司名义出具了200万元保证收据。华南公司至今未能承揽案涉工程的建筑工程业务。2016年8月22日，原告向华南公司发律师函，要求华南公司返还保证金200万元，并支付相应的违约金。 另查明，王振民于2013年从华南公司承包了浙江市场的建筑工程施工经营权，每年向华南公司交纳管理费40万元。王振民以华南公司浙江分公司名义承揽建筑工程业务。2014年，王振民告知华南公司案涉工程相关事项，华南公司董事长陈汉夫等人实地考察后同意承揽案涉工程，并将盖好印章的建设工程施工合同等材料交给王振民。之后，王振民以华南公司浙江分公司名义与陈林阳签订了备忘录。业主单位因故至今未与华南公司就案涉工程签订建设工程施工合同。 2016年7月19日，华南公司成立了华南公司杭州分公司，该分公司负责人为王振民。王振民在备忘录、委托书、收据上加盖了华南公司杭州分公司的印章。 2017年7月6日，郭相椿（系陈林阳亲属）向杭州市公安局报案称：2014年9月6日，王振民等人以虚假的华南公司浙江分公司名义签订备忘录及委托书，并收取保证金200万元，涉嫌合同诈骗。2017年9月4日，杭州市公安局以王振民等人涉嫌合同诈骗案没有犯罪事实为由出具了不予立案通知书。 本院认为：根据当事人陈述及提交的证据，本案当事人争议的焦点问题： 一、关于保证金问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。华南公司同意王振民以该公司名义承接案涉工程项目，之后，王振民以华南公司浙江分公司名义与原告签订了备忘录，并在合同上加盖了华南公司浙江分公司和华南公司杭州分公司的公章，公安机关经调查确认王振民没有犯罪事实，不存在合同诈骗的行为，因此，王振民的行为在客观上形成具有代理权的表象，而且原告在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。王振民的行为符合表见代理的构成要件和特征；《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，王振民以华南公司分公司的名义实施的行为应由华南公司负责。原、被告签订的备忘录因原告不具有施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定而属于无效合同。而华南公司至今未承揽案涉工程，故对原告要求被告返还保证金的诉请予以支持。 二、关于违约责任问题。原、被告签订的合同属于无效合同。无效合同自始没有法律约束力。原告自身存在过错，故对原告要求支付违约金的诉请不予支持。 三、关于诉讼时效问题。原告于2014年9月6日交纳保证金后，因未能实际施工，其既于2016年8月22日向被告主张权利，又于2017年7月6日向公安机关报案，其主张权利的时间并未超过诉讼时效期间，故对被告关于本案已超过诉讼时效的辩解不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、广西华南建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还陈林阳保证金200万元； 二、驳回陈林阳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。 案件受理费41360元，减半收取计20680元，由陈林阳负担9280元，由广西华南建设集团有限公司负担11400元。 原告陈林阳于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告广西华南建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吴海祥 二〇一九年十二月二日 法官助理李丹 书记员吴琴雅 ? 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。