湖南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘民申4250号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖南丽泰投资开发有限公司，住所地湖南省绥宁县长铺镇长征路。法定代表人：张宇和，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玉金，湖南丽泰投资开发有限公司员工。委托诉讼代理人：胡红林，湖南金州律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖南华恒建筑工程有限公司，住所地湖南省隆回县桃洪镇横江社区沿江北路西段。法定代表人：刘田庄，该公司总经理。委托诉讼代理人：范军发，湖南华恒建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：肖湘武，湖南志涛律师事务所律师。被申请人（一审第三人、反诉被告，二审被上诉人）：肖大学，男，1965年11月20日出生，汉族，湖南华恒建筑工程有限公司停薪留职人员暨个体建筑工程承包商，住湖南省隆回县。被申请人（一审第三人、反诉被告，二审被上诉人）：邱崇正，男，1954年1月14日出生，汉族，建筑工程安全员，住湖南省隆回县。被申请人（一审第三人、反诉被告，二审被上诉人）：王陆捌，男，1968年4月17日出生，汉族，个体建筑工程经营投资人，住隆回县。以上三被申请人的共同委托诉讼代理人：熊剑波，湖南万和联合（北京）律师事务所律师。再审申请人湖南丽泰投资开发有限公司（以下简称丽泰公司）、再审申请人湖南华恒建筑工程有限公司（以下简称华恒公司）因与被申请人肖大学、邱崇正、王陆捌建设工程合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终166号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。丽泰公司申请再审，请求撤销一、二审判决，改判为驳回被申请人的诉讼请求并支持申请人的反诉请求。原审认定事实和适用法律均存在错误。具体理由如下：1、山水名都工程根本没“阁楼”，计算阁楼50%建筑面积3113.6平米错误。1#栋楼系平顶屋面，设计中就没有阁楼；2#~10#楼原利用吊空层设计为阁楼，所以合同中有“其中阁楼按50%计算面积”的表述。但是，后来变更了设计，将1.2米高的阁楼提高1.8米，改为计算全层面积。在竣工备案表中，双方已将原已设计后已变更的阁楼计算了整层面积，也就不再有按50%计算阁楼面积的基础。坡屋因高度为0~2.6米，未形成建筑空间，不应计算建筑面积。周波等人在对方提供的阁楼《工程量结算单》上签批“同意按合同请财务审核支付”字样，但财务审核时发现与事实不符，故财务人员在工程结算单及领条上打“×”予以拒付，并将结算单和领条退回。因此，工程结算单及领条是一份未经我方同意的作废的申报单。2、原一、二审以“无合同依据或结算协议等证据证明此款项由施工方负担”为由，将我方垫付的检测费、税金110.5万元不计算为施工方已领工程款错误。2015年6月21日《山水名都工程结算付款协议书》第八条约定：建设方为施工方垫付的建筑材料检测费、招标费由施工方负责，具体数额按正式收据计算。丽泰公司要求华恒公司承担检测费有合同依据。丽泰公司垫付的税金是为华恒公司施工时采购砂石、水泥等建筑财料的增值税，该税款本应由华恒公司缴纳，但当地税务部门是要求建设方垫付，建设方再从应付工程款中扣除。双方的承包合同第九条第6款亦约定了华恒公司应将钢材、水泥发票提供给丽泰公司入账，但华恒公司实际未提供。丽泰公司代华恒公司缴纳的税款理应从工程款中扣除。3、“阳台栏杆”属合同内工程，原审计入合同外工程错误。阳台栏杆属于合同内工程量，双方从没有争议。双方签订的1#--10#楼《建设工程承包合同》采用大包干计价方式，依据当时已出图的1#、2#楼等楼栋施工图，阳台栏杆已包含在包干价中。双方补办的招标手续时，华恒公司自己制作的投标书中所附1#--2#楼工程量清单中，明确计算了阳台栏杆的工程量和价款。合同履行过程中，均由华恒公司自行向第三方定制安装，华恒公司从没有要求对阳台栏杆进行增加工程量签证或增加工程款。华恒公司编制的增加工程明细表中，及2015年8月25日的会议纪要中，均没有阳台栏杆这个增加项目。设计单位在8#楼设计图纸上备注的“阳台栏杆由建设方按规范向专业厂家定制”不能作为阳台栏杆是否属于包干范围的依据。理由是：设计单位不可能规定阳台是由建设方做还是由施工方做；该标注仅在8#楼设计图中有，其他楼没标注；8#楼设计图形成于2010年11月17日，而双方签订合同是2010年8月28日，即不可能双方已签订合同再由设计单位来对建设方和施工方的承包范围进行约定。故，原审仅凭8#楼图认定阳台栏杆属合同外工程明显错误。4、原审认定胡纯仁是从事丽泰公司的雇佣工作中发生事故错误。1#--10#楼竣工验收后，因工程存在大量质量问题需要维修整改，而华恒公司的施工队伍已撤场，为此，华恒公司和肖大学于2013年5月27日委托赵为送全面负责收尾整改工作。2014年赵为送离职，华恒公司项目部又委托陈猛生代为处理维修整改事务并按月向陈猛生支付工资，维修所需人工材料费由华恒公司项目部向丽泰公司借款，并委托丽泰公司直接支付至陈猛生个人账户。陈猛生雇请胡纯仁是为了完成华恒公司的保修任务，胡纯仁是为华恒公司履行保修义务时发生的事故。原审认为胡纯仁是从事丽泰公司的雇佣活中发生事故错误。5、原一、二审判决材料调差231.79957万元错误。材料是否涨价存疑，如果真涨价无法按合同价完成，承包方却愿意继续按548元/平方包干同样标准的11#楼，并且双方在2011年12月26日最终对11#楼是按548元/平方结算的。材料即使涨价，也属商业风险，1—10#楼承包合同约定按平方包干价，同时约定不受市场价格变化影响。应当按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，按合同约定的548元/平方进行结算。2015年6月21日签订的《山水名都工程结算付款协议书》、2015年8月25日《会议纪要》、2017年4月8日《华恒公司承诺书》、2015年8月25日《会议纪要》等，双方多次确定按合同约定价结算。施工方提供的证据说材料涨价，即便是真实的，也是发生在约定的工期内，并非原审所说的延长工期内，原审不依最高院司法解释规定，也不顾双方当事人的约定，适用湘建价（2007）305号和（2008）2号湖南省建设厅的指导性文件，干涉当事人意思自治和合同自由，明显错误。6、原一、二审认定丽泰公司要求华恒公司返还多领取的劳保基金和税金660855.14元超过诉讼时效，且不抵消丽泰公司应付工程款，属适用法律错误。一、二审已认定施工方多领劳保基金和税金660855.14元。建设工程结算是一个长期反复过程，在未完成最终结算，双方就应付和已付工程款存在争议中时，不应将其中一笔款项单独计算诉讼时效。2014年12月4日，华恒公司第一次起诉时，丽泰公司就提出了反诉，要求施工方返还多领工程款。本案一审中，丽泰公司也提出反诉要求退还多领的劳保基金和税金，并未超过诉讼时效。按合同法和九民会议纪要第43条关于债务抵消的规定，该款也应抵消丽泰公司的应付工程款。华恒公司申请再审，请求撤销一、二审判决，驳回丽泰公司的部分诉讼请求，支持华恒公司在二审中的诉讼请求。事实和理由如下：原审认定本案属于转包明显错误。1、《建设工程项目内部承包合同》中的“项目承包人”仅肖大学，并无邱崇正、王陆捌。2、肖大学是与邱崇正是华恒公司的正式员工。华恒公司与丽泰公司签订《工程承包合同》合同后，根据企业生产责任制，将部分项目交由肖大学以内部承包方式负责施工。施工中，华恒公司从未放弃项目管理，施工中的安全检查、质量检查、文明施工监测、单项工程验收、竣工验收等都是由华恒公司组织。华恒公司的行为不符合建设部《关于若干违法违规行为的判定》中有关转包的情形。原审认定属于转包，极大损害了华恒公司的利益。3、在履行工程承包施工中，华恒公司向丽泰公司出具多份授权委托书，也明确载明了肖大学是华恒公司员工，原审将肖大学作为合同相对人强加给华恒公司，明显缺乏证据。4、本案中，承包人华恒公司已经起诉发包人，肖大学作为内部承包人的利益可以得到保护，原审却将肖大学作为有独立请求权的第三人参加诉讼，完全是帮其实现非法利益。5、肖大学的华恒公司内部承包关系，无权突破合同相对性，原审将第三人肖大学与原告华恒公司的身份互换，影响本案审理，适用法律错误。本院经审查认为，再审申请人湖南丽泰投资开发有限公司、再审申请人湖南华恒建筑工程有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：一、指令邵阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  曾英煌审判员  吴建华审判员  禹爱民二〇一九年十二月十二日书记员  孙宇乔