广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21769号上诉人（原审原告）：唐秋云，女，1968年8月17日出生，汉族，住广州市番禺区。委托代理人:何东明，广东尚情律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州展卓商用设备制造有限公司，住所地广州市番禺区石基镇塱边村企岭工业区1号D、E座。法定代表人：陈家纶，职务：董事长。委托代理人：吴磊，广东港宏律师事务所律师。委托代理人：朱小丽，广东港宏律师事务所实习人员。上诉人唐秋云与被上诉人广州展卓商用设备制造有限公司（以下简称“展卓公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人唐秋云的委托诉讼代理人何东明，被上诉人展卓公司的委托诉讼代理人吴磊、朱小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐秋云上诉请求：1.撤销一审判决，判决展卓公司违法终止劳动合同，并支付2010年12月至2018年12月共8个月的赔偿金72000元（4500元/月×8×2）；2.确认展卓公司与唐秋云的劳动关系于2018年11月30日解除，展卓公司向唐秋云支付2010年12月至2018年12月共8个月的经济补偿金36000元（4500元/月×8）；3.展卓公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、唐秋云不符合退休的法定条件。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条之规定，女年满五十周岁，连续工龄满十年的应该退休。唐秋云2010年12月21日入职至2018年8月18日展卓公司发出《劳动合同终止通知书》之日，唐秋云在展卓公司处连续工作不足8年，未达到“连续工龄满十年”的规定，因此唐秋云不符合退休的法定条件。二、对于达到法定退休年龄，劳动合同终止的法律适用问题，《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》存在不一致的规定，根据上位法优于下位法的法律适用原则，应当优先适用《劳动合同法》第四十四条规定。一审法院直接适用《劳动合同法实施条例》第二十一条属于适用法律错误。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第七条、《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复（2015）民一他字第6号》的规定，达到法定退休年龄，劳动合同终止前提是依法享受养老保险待遇或领取退休金的情形。展卓公司以达到法定退休年龄为由终止劳动合同是违法的，应当支付赔偿金。三、由于展卓公司违法终止劳动合同，双方终止劳动合同的时间应以唐秋云实际离职时间为准。唐秋云以展卓公司未依法缴纳社保为由提出解除劳动合同并要求展卓公司支付赔偿金，这是唐秋云对展卓公司另一违法行为的权利主张，与展卓公司违法终止劳动合同没有冲突，且该诉求未超过仲裁时效。唐秋云在收到终止劳动合同通知起就一直为社保问题与展卓公司协商，从未明示放弃权利，一审法院认定唐秋云未以此为由书面向展卓公司提出过解除劳动合同而驳回唐秋云的请求，明显不当。另，一审法院未向唐秋云释明其以展卓公司未缴纳社保为由提出解除需经劳动仲裁前置程序。展卓公司答辩称，不同意唐秋云的上诉请求，同意一审判决。根据法律规定，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，不再符合建立劳动关系的主体资格，劳动合同自然终止。唐秋云自2018年8月17日达到退休年龄，展卓公司向其发出终止劳动合同书面通知书合法有据。2019年3月1日，唐秋云向一审法院起诉请求：1.判决确认展卓公司违法终止劳动合同，并判决展卓公司以4500元/月从2010年12月至2018年12月计算8个月的经济补偿金标准的二倍向唐秋云支付赔偿金，即4500元/月×8个月×2倍=72000元；2.判决确认唐秋云、展卓公司的劳动合同关系于2018年11月30日解除，并判决展卓公司向唐秋云支付以4500元/月从2010年12月至2018年12月计算8个月的经济补偿金，即4500元/月×8个月=36000元；3.本案诉讼费用全部由展卓公司承担。一审法院认定事实：一、双方建立劳动关系的情况。展卓公司系于2000年4月5日登记成立的有限责任公司。唐秋云于2010年12月21日入职展卓公司处，任职生产工人，工作至2018年11月30日。2010年12月21日，唐秋云、展卓公司订立期限至2013年12月20日的劳动合同，约定唐秋云担任生产工。2013年12月22日，双方同意将上述劳动合同的期限续订至2019年12月21日。展卓公司为唐秋云缴纳了2012年1月至2013年4月的工伤保险及2013年4月的生育保险，未为唐秋云缴纳养老与失业保险。二、劳动合同终止的情况。2018年11月2日，展卓公司向唐秋云发出《劳动合同终止通知书》，以唐秋云于2018年8月17日达到法定退休年龄为由，通知唐秋云，双方的劳动关系自2018年8月18日起终止，并通知唐秋云当日到公司办理离职交接手续。同年12月3日，展卓公司再次向唐秋云发出《劳务合同终止通知书》，通知唐秋云，“因您于2018年8月17日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。双方的劳动关系自2018年8月18日起终止，双方之间的法律关系为劳务关系。现书面通知：双方的劳务合同从即日起终止”。唐秋云对上述两份通知书的真实性无异议，并确认于2018年11月3日与12月6日收到上述两份通知书。唐秋云称展卓公司以其达到法定退休年龄为由终止劳动合同属于违法终止劳动合同，应向唐秋云支付赔偿金。同时，唐秋云还称双方劳动合同终止时间及唐秋云的离职时间为2018年11月30日，且因展卓公司未依法为唐秋云缴纳社会保险，唐秋云以此为由于2018年11月30日解除与展卓公司的劳动合同，并要求展卓公司支付解除劳动合同的经济补偿金。唐秋云确认没有书面以展卓公司未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。三、申请仲裁的情况：2018年11月5日，唐秋云向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认劳动关系并要求支付工资、未订立劳动合同二倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金等。仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2018]第4798号《仲裁裁决书》，裁决确认唐秋云、展卓公司在2010年12月21日至2018年8月17日期间存在劳动关系并驳回唐秋云的其它仲裁请求。唐秋云不服，诉至一审法院。展卓公司对仲裁裁决无异议。四、一审庭审中，唐秋云、展卓公司均确认唐秋云离职前12个月的平均工资为4500元/月。一审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。唐秋云、展卓公司对双方于2010年12月21日起建立劳动关系的事实均无异议，一审法院予以确认，双方当事人的合法权益均受法律保护。本案争议的焦点与前提是唐秋云达到法定退休年龄后双方之间关系的性质问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，唐秋云于2018年8月17日达到国家规定的法定退休年龄，此后，唐秋云、展卓公司之间的工作关系应为劳务关系。因此，唐秋云、展卓公司之间的劳动关系应截止于唐秋云达到法定退休年龄之日。同时，展卓公司以唐秋云达到法定退休年龄为由向唐秋云发出《劳动合同终止通知书》，通知唐秋云双方的劳动关系自2018年8月18日起终止符合上引法律法规的规定。唐秋云认为展卓公司违法终止劳动合同并要求支付赔偿金无事实与法律依据，一审法院不予支持。另外，唐秋云还称其以展卓公司未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求展卓公司支付经济补偿。但审理中，唐秋云并无证据证实双方劳动关系存续期间，唐秋云以此为由向展卓公司提出过主张或者申请劳动仲裁与提起诉讼，审理中唐秋云也确认未以此为由书面向展卓公司提出过解除劳动合同。故唐秋云此项主张与请求缺乏足够的事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条等规定，判决如下：一、确认唐秋云与广州展卓商用设备制造有限公司于2010年12月21日至2018年8月17日存在劳动关系；二、驳回唐秋云的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由唐秋云负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查，一审庭审中，唐秋云确认双方劳动关系由展卓公司提出解除，但唐秋云认为展卓公司未依法为其缴纳社保，其有权主张解除劳动合同的经济补偿金，但其确认至仲裁、诉讼前从未向展卓公司书面提出过公司未给其缴纳社保而要求解除劳动关系。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是展卓公司终止与唐秋云的劳动关系是否合法；二是唐秋云主张展卓公司应向其支付违法终止劳动合同的经济赔偿金、未给其缴纳社保被迫解除劳动合同经济补偿金的理由是否成立。关于展卓公司终止与唐秋云的劳动关系是否合法的问题，唐秋云主张因其在展卓公司工作不满10年，不符合法定退休的条件。虽然《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。”但自2011年7月1日人力资源和社会保障部施行的《实施若干规定》第二条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足15年的，可以延长缴费至满15年。社会保险法实施前参保、延长缴费5年后仍不足15年的，可以一次性缴费至满15年。”第三条规定：“参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足15年，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险，或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。”之后，已将“连续工龄满十年的”表述为参加职工基本养老保险累计缴费15年作为享受养老保险待遇的条件。根据新法优于旧法的规定，只要女职工年满50周岁就满足了退休的条件。而且依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，展卓公司在唐秋云达到法定退休年龄时，终止与其的劳动关系合法有据，本院予以支持。对于唐秋云缴纳社保不满15年，其仍可根据法律有关规定延长缴费而享受养老保险待遇。故唐秋云主张其不符合法定退休条件，展卓公司终止与其劳动关系违法的理由于法无据，本院不予采纳。关于唐秋云主张展卓公司应向其支付违法终止劳动合同的经济赔偿金、未给其缴纳社保被迫解除劳动合同经济补偿金的理由是否成立的问题，根据本院前述分析，展卓公司终止与唐秋云的劳动关系并不违法，故唐秋云认为展卓公司违法终止劳动合同，要求展卓公司支付违法终止劳动合同赔偿金的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。虽然唐秋云在离职时向展卓公司提出被迫解除劳动合同的要求，但在唐秋云提出解除合同前，双方的劳动合同已因展卓公司发出《劳动合同终止通知书》而终止，故唐秋云再以展卓公司未缴纳社保为由主张经济补偿金于法无据，本院不予采纳。综上所述，唐秋云所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐秋云负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  年 亚审判员  康玉衡二〇一九年十二月二十七日书记员  赵洋洋谢兵方蕾