重庆市丰都县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0230民初1111号 原告（反诉被告）：尹建平，男，1965年6月26日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：王华，重庆王华律师事务所律师。 被告（反诉原告）：高小平，男，1972年6月15日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：彭道柏，重庆森吉律师事务所律师。 第三人：高小明，男，1975年5月13日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：鲁宗英，重庆创辉律师事务所律师。 第三人：重庆市丰都县蔬香园食品工业公司，住所地：重庆市丰都县。 法定代表人：胡明胜，经理。 原告尹建平与被告高小平合伙协议纠纷一案，本院2016年11月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，被告高小平对原告尹建平提出反诉，本院合并审理，并于2018年8月15日作出（2016）渝0230民初4208号民事判决书。高小平不服本院判决，向重庆市第三中级人民法院提出上诉，重庆市第三中级人民法院审理后于2018年12月20日裁定撤销（2016）渝0230民初4208号民事判决书，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。为查明案件事实，本院依法追加了高小明、重庆市丰都县蔬香园食品工业公司（下称蔬香园公司）作为本案第三人参加诉讼。尹建平的委托诉讼代理人王华，高小平及其委托诉讼代理人彭道柏，第三人高小明的委托诉讼代理人鲁宗英，第三人蔬香园公司的法定代表人胡明胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 尹建平向本院提出诉讼请求：判决高小平结算合伙期间的账务，并支付尹建平合伙利润100万元（暂定，以实际结算金额为准）；并承担本案诉讼费用。事实和理由：尹建平、高小平系合伙关系，约定共同投资、共享利益分配。2010年3月18日，双方合伙将丰都县新县城XX区，即疏香园公司移民安置房工程共同发包给代兴成修建，并由双方共同开设农业银行账户，会计由尹建平之妻陈顺蓉兼任。工程完工后，共计修建102套住房和2套门面。双方共同出卖9套房屋，抵给施工方22套房屋，还蔬香园公司16套房屋，还余55套住房和2套门面一直未结算。故请求人民法院依法支持尹建平的诉讼请求。 高小平辩称，1、2007年4月9日高小平与蔬香园公司签订《联合开发建设协议》，同年8月16日，尹建平与高小平等4人签订《合伙协议》，约定按实际出资分配利润和承担亏损。签订协议后，另2个合伙人有事，没有直接参与，原合伙协议继续有效，由尹建平与高小平平均出资合伙修建项目的土建主体工程，在合伙过程中也是按照出资比例分配利润。涉案工程的其他施工、验收等尹建平没有出资参与合伙修建，并非尹建平所称合伙完成了涉案房屋施工的所有建设。2、尹建平称土建主体修建66套住房和2个门面不属实，实际上只有66套住房，没有门面，因为该地块属于住宅用地，无商业性质。住房出售了9套，抵给施工方代兴成21套，还蔬香园公司16套，情况属实。但其诉称还剩21套住房、2个门面未结算不属实，因涉案工程没有完成，余下的20套房屋交付给了蔬香园公司，并与蔬香园公司解除了《联合开发建设协议》。3、尹建平称多次找高小平结算无果，不属实。实际上，从2012年1月尹建平退出合伙后至2016年11月21日提起诉讼期间，尹建平从未向高小平主张过分配利润，其主张已经超过诉讼时效。4、尹建平诉称2010年3月18日将涉案工程土建部分分包给了代兴成施工属实，双方共同在农业银行开设合伙账户，并由尹建平之妻陈顺蓉任会计出纳属实。5、涉案工程在2008年10月至2009年9月，尹建平出资55775元，2009年11月9日以前高小平补给尹建平105000元，相互把账冲平，平均出资。尹建平实际出资45275元（尹建平找胡小平借款50000元作为投资款，后在合伙财产中按月息3%支付了半年利息9000元，实际使用4个月，4个月后就从合伙账户售房款中领走）。之后，尹建平未再投资，2012年1月尹建平退出合伙，退伙时只完成了工程土建主体工程，尹建平要求高小平估算进行分配。高小平总共投资1268433元，占出资比例96.554%。尹建平实际已经分得利润1283786元，加上2011年12月20日其私下向蔬香园公司领取的62000元（在庭审中高小平才知道），共计1345786元。综上，双方合伙期间已经按照出资比例对账上结余进行了分配，之后尹建平没有出资，也没有参与合伙事务，就不应当参与分配利润。如果尹建平要参与其退出合伙后经营的利润，那么就应将整个合伙拉通计算，而项目亏损653136元，尹建平不应分得利润，相反，应将实际领取的1345786元退还给高小平，并承担亏损653136元×3.446%=22507元。 高小明述称：高小明与尹建平、高小平之间的合伙纠纷没有任何关系，高小明是基于2014年7月13日与蔬香园公司签订的项目后期完善协议后，按照该协议享有权利和履行义务。 蔬香园公司述称：蔬香园公司将房屋交由尹建平修建属实，因为尹建平的姐姐是该公司的会计，建房的程序是以前的法定代表人王志江在操作。他们拿到工程后怎么修建的，是怎么出资的胡明胜本人不清楚。在房屋修建过程中蔬香园公司没有出资，但是他们所陈述的将房屋交回公司是不属实的，蔬香园公司将移民户的购房款收起后是交给他们的。胡明胜在接手蔬香园公司时账户只有910元，没有任何住房和办公室。 高小平向本院提出反诉诉讼请求：判决尹建平向高小平返还领取的款项50万元。事实和理由：按照2007年8月16日尹建平、高小平等4人签订的《合伙协议》第5条、第6条的约定，按照实际出资分配利润的承担亏损。虽然另两人未参与，但对双方有拘束力，而且实际分配利润2次，均是按实际出资进行分配的。2012年1月，尹建平退出合伙，没有再投资，也没有参与合伙，就不应参与分配利润。尹建平要求参与退出合伙后合伙事务利润分配，就应将整个合伙事务拉通计算投资和分配利润。尹建平出资45275元，高小平出资1268433元，尹建平出资比例为3.446%，高小平出资比例为96.554%，账面结余1283786元×2+62000元=2629572元，减去投资款1313708元，再减去投资资金利息（尹建平50000元，按月息3%计算6个月为9000元；高小平1268433元，按月息3%计算每笔投资款出资时间至一审判决时即2018年8月15日，约为196万元）按照出资比例分，而项目亏损653136元，尹建平不应分得利润，相反应将实际领取的1345789元返还，并承担亏损653136元×3.446%=22507元。综上，合伙人应按约定分配利润，没有约定又协商不成的，按照出资额占全部合伙额多的合伙意见处理。而本案合伙协议约定以及出资额多的合伙人的意见均是按照实际出资比例进行分配利润，故尹建平多领取了利润和合伙财产。 尹建平对于反诉辩称，1、高小平提到的2007年8月16日的《合伙协议》是虚假的，尹建平的签名不是其本人签署的，另外两人从来没有听说过，也没有参与经营和投资；2、本案反诉不符合法律规定的条件，提起反诉应在答辩期或者一审辩论终结前提出，但本案是发回重审案件；3、反诉请求超过诉讼时效；4、高小平称尹建平于2012年1月退出合伙不属实，《合同终止（解除）协议》是高小平与王志江私下签订的，该协议侵犯了尹建平的权利。综上，请求依法驳回高小平的反诉请求。 高小明述称：对于反诉没有意见。 蔬香园公司述称：对于尹建平、高小平之间的合伙不发表任何意见，与蔬香园公司无关。 本院经审理认定事实如下，尹建平之姐尹建惠系蔬香园公司会计，尹建惠得知本公司要开发修建移民安置房后，便要求其公司原法定代表人王志江将该工程交给尹建平承建，王志江同意将该工程交给尹建平修建。因尹建平对工程建设不熟悉，遂于2007年4月邀请高小平合伙共同修建。同月9日，高小平挂靠重庆丰都移民建筑工程有限公司，并以该公司（乙方）名义与蔬香园公司（甲方）签订《联合开发建设协议》，约定：一、甲方提供位于新县城XX划拨用地640㎡；二、甲方采取以地换房，乙方在同一单元中还给甲方16套住房，每套住房的面积约为90-100㎡。乙方扣除还房总面积后，甲方超出面积部分按略低于市场价计价，甲方补给乙方，剩余的住房由乙方出售等内容。甲方：疏香园公司，法定代表人：王志江，乙方：重庆丰都移民建筑工程有限公司，委托代理人：高小平。该协议签订后，因原规划的建设用地涉及移民问题未解决，故将丰都县新县城横四路XX区划拨给蔬香园公司作为移民安置用地。 2008年8月至2009年11月9日期间，尹建平对上述开发建设工程出资55,775元，高小平出资53,891元。对双方的出资情况，均由尹建平之妻陈顺蓉记录在“总分类账”上。2010年4月1日，尹建平在该“总分类账”上批注：高小平与尹建平2009年11月9日前的账目已相互冲平，双方都平均支出（尹建平多支的部分高小平已补给尹建平1500元）。 2009年11月，尹建平与高小平共同到中国农业银行丰都支行申请办理个人结算统一账户，并均在中国农业银行“印鉴片”上加盖了各自的印章。同时约定由陈顺蓉担任财务人员，账户启动时间为2009年11月4日。同月9日，代兴成作为该工程承建人，向高小平、尹建平交纳了工程保证金50万元；且从即日起，陈顺蓉作为高小平与尹建平聘请的财务人员，对该联合开发工程项目的收支费用情况进行了总分类账登记。 2010年3月18日，尹建平、高小平（甲方）与代兴成（乙方）签订了《建筑工程施工合同》，该合同主要约定：施工承包方式为大包干（包工、包料）；工程中涉及的检测费、质量监督费、工程管理费、营业税、防雷、消防、审查费由乙方负责等；本工程为垫支工程，甲方以房屋作价为工程款支付给乙方；第一批、第二批工程款所抵的房屋，负层部分即6套，为三单元具体的二层，标准层部分即15套，乙方在二、三单元除移民安置部分外任选等内容。 施工合同签订后，代兴成于2011年底将该工程主体修建完毕。由于化粪池原设计修建在该移民建筑房外，其排污管网要通过丰都县原肉联厂和丰都县原搬装公司职工住宿楼，后因丰都县原肉联厂和丰都县原搬装公司职工阻扰，代兴成便在疏香园食品公司移民住房底楼室内临时修建了化粪池。代兴成在施工中，共修建了3个单元，共计102套房屋，建筑面积为10,091.22㎡。其中一单元36套房屋属高小平个人投资修建，二、三单元66套房屋属高小平与尹建平合伙修建。 该移民安置房工程在修建过程中，高小平、尹建平均参与了管理。2010年9月至2011年1月期间，双方共同作为甲方向乙方陈国娟等9户预售了9套房屋，并分别与购房户签订了《购房合同》。工程完工后，高小平、尹建平按《联合开发建设协议》约定，将共同开发修建的二、三单元中的16套住房用于安置蔬香园公司职工；同时，按《建筑工程施工合同》约定，将二、三单元中的21套住房抵给代兴成作为支付其工程款。 高小平与尹建平在修建蔬香园公司移民安置房二、三单元过程中，陈顺蓉记账至2011年11月7日，且其最后一次开具发票的时间为同年12月29日。根据其记录的总分类账显示，截至2011年6月4日第一次结算时，总收入为3,603,252.90元，总支出为3,581,828.00元，总余额为21,424.90元。在总收入3,603,252.90元中，其中收取有代兴成的保证金500,000元、出售9套房屋的房款2,112,000元、蔬香园公司职工集资款990,720元、利息收入532.9元。在总支出3,581,828.00元中，其中高小平、尹建平各分得售房款1,223,786元，共计2,447,572元，退还代兴成保证金250,000元，支付工程建设设计费、配套费、监理费、电力安装费等费用及杂用开支884,256元。对于本次结算结果，高小平之妻李小琼进行了签字确认。此后，至2011年11月7日，陈顺蓉在总分类账记载：收取蔬香园公司职工集资金190,000元，支付给排水、电、消防人工工资80,000元，高小平、尹建平各领取购房款60,000元，支付其他开支5,744元，余额为5,680.9元。2011年12月20日，陈顺蓉收取蔬香园公司职工集资款62,000元，在出具发票后，未将该收入记录在总分类账上。 陈顺蓉在记账期间，高小平于2011年7月18日以蔬香园公司名义支付重庆市益民工程监理有限公司监理费10,000元（此款陈顺蓉未记账）；其未登记收支账务后，高小平于2011年12月1日支丰都县自来水安装工程有限公司供水设施建设费24,200元、给水管网安装费96,800元，于同月2日以丰都县移民建筑工程有限公司名义支丰都县供电公司负控费18,000元、技术服务费5,547元，于同月15日支付丰都县市政园林绿化有限公司2,000元，于同月28日支付丰都县供电公司安装费30,600元，于2012年2月29日支付丰都燃气有限责任公司管网费、安装费、外管安装费共计284,221元，于同年3月7日支付陈伟防盗门款2,960元，于同年4月6日以蔬香园公司名义支付重庆市建设工程质量检验测试中心测试服务费39,570元，于同年4月8日，以重庆歌德建设工程有限公司名义为蔬香园公司移民安置房工程向丰都县地方税务局支付各项税款299,460元，于同年5月28日支付邱登宏防护网费用2,800元，于2013年1月22日以蔬香园公司名义支付重庆市益民工程监理有限公司监理费10,000元，于2013年2月7日支付代兴成150,000元（其收条载明双方关于工程的款项全部结清），支付刘维福工资62,000元，支付高春年工资60,000元；以上共计支出1,098,158元。 2012年1月，高小平与尹建平就该工程尚应收支的款项进行了估算，并草拟了估算记录。经高小平估算，剩余住房建筑面积为1,839.1㎡；其中，负层以上房屋建筑面积为1,060㎡，按3,000元/㎡计算，应收房款318万元，负层以下房屋建筑面积为780㎡，按2,000元/㎡计算，应收房款156万元，共计应收住房房款474万元；门面2间建筑面积为102.9㎡，按5,000元/㎡计算，应收房款51万元，疏香园职工应付房款69万元，其他收入41.0691万元，合计应收入635.069万元；除去应支出的所有规费、应付款项等，尚余2,509,633元。尹建平对高小平所做出的房屋单价估算及整个估算结果并无异议。在估算后，高小平提出双方共同出资支付所欠的规费、应付款项，剩余房屋出售后再分配利润。但尹建平要求将合伙剩余房屋出售后再支付上述费用，同时要求高小平再支付其利润120万元，高小平认为尹建平要求过高，故未同意，所以双方未达成结算协议。此后，尹建平离开丰都，未管理工程事务，也未出资支付后续必要费用。 2014年6月20日，蔬香园公司（甲方）与高小平（乙方）签订《补充协议》，该协议主要约定：原甲、乙双方达成的开发协议不变，按原合同执行；该项目由原合同乙方的委托代理人高小平负责，与其他任何人无关；……甲方只能与委托代理人高小平发生关系，与其他任何人不发生任何关系；任何时期，甲方必须无条件配合乙方办理所剩房屋产权证的办理，办理产权证时必须由高小平统一办理等内容。 2014年7月5日，蔬香园公司（甲方）与高小平（乙方）签订《合同终止（解除）协议》，该协议主要约定：因乙方不愿意完善蔬香园公司职工住宅楼的相关配套项目（化粪池、排污管网及工程验收等）及办理房屋产权证书，……为了尽快完善相关配套设施和房屋产权的办理，解决移民和购房者的后顾之忧，因而甲方与乙方工程项目实施者（实际建设方）就2007年4月9日双方签订的联合开发建设协议及2014年6月20日双方签订的补充协议双方自愿终止（解除）达成如下协议:1、乙方承担项目的全部建设费用，包括前期手续费以及建设中的各种费用，乙方必须验收合格，甲方不承担建设中的任何费用。2、乙方已销售的30套房屋在2014年7月5日之前已收房款部分归乙方所有，未收房款部分归甲方所有，除乙方销售的30套房屋外，其余的任何房屋全部由甲方无偿收回，归甲方所有。3、甲方在2014年7月5日之前支付乙方的职工安置房集资款及其他费用归乙方所有，甲方无权收回；……5、特此说明高小平是项目的实施者，即实际建设方，原合同项目属挂靠，委托代理人为实际建设者，即现在的乙方。6、甲方收回本协议中的房屋所得价款，用于完善蔬香园公司职工住宅楼的相关配套设施和各项验收及办理房屋产权证书等所需的各种费用，乙方不再承担此费用。……8、甲方与乙方的联合开发建设协议及补充协议终止解除日期为2014年7月5日等内容。 2014年7月13日，蔬香园公司（甲方）与高小明（乙方）签订《重庆市丰都县蔬香园职工住宅楼项目后期完善协议》，该协议主要约定：为了尽快解决蔬香园职工住宅楼房屋产权证的办理，双方就项目后期完善达成如下协议：甲方自愿将蔬香园职工住宅楼项目除已对外销售的30套和已安置的16套外，其余所有房屋无偿交给乙方，归乙方所有，由乙方自行处置，用于支付办理所有房屋产权证的税费，乙方自负盈亏；乙方负责所有房屋产权证的办理，并承担其相应的所有费用，甲方不支付任何费用；甲方已销售的30套房屋在2014年7月5日之前未收的房款和未收的水电气款由乙方收取，已安置的16套房屋，在2014年7月5日前未支的集资款和水电气款由乙方收取；乙方实行包干制，自负盈亏，除职工应交的集资款和水电气费用交乙方外，甲方不承担任何费用等内容。 2014年，蔬香园公司职工安置房二、三单元房屋办理了房地产权证。除安置职工和抵偿工程款的房屋，其余房屋的登记情况为：二单元7-1房屋登记在高小平名下，二单元8-1房屋登记在王志江名下，三单元1-1房屋登记在李兴涛名下；二单元1-1、负1-1、负1-3、负2-1、负2-2、负3-1，三单元负3-1、负3-2、负4-1、负4-2、负4-3、负5-1、负5-2、负5-3、3-2、7-2、8-2共17套房屋登记在高小明名下。 上述事实，有当事人的陈述、《联合开发建设协议》、《建筑工程施工合同》、联合账户“印鉴片”、领款申请单、总分类账、购房合同、合伙开支记录、估算草稿、不动产查询证明、刘维福及蔬香园公司的证明、《补充协议》、流水账账页、收条、收据、发票、领条、《合同终止（解除）协议》、后期完善协议等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一是尹建平与高小平的合伙关系是否已经解除，尹建平要求分配合伙利润的请求是否成立；二是高小平的反诉是否成立，尹建平应否向高小平退还领取的款项50万元。结合本案查明的案件事实，对争议焦点评析如下： 一、尹建平与高小平的合伙关系是否已经解除，尹建平要求分配合伙利润的请求是否成立的问题。本案中，尹建平与高小平虽未订立书面合伙协议，但双方达成口头协议，并实际履行了平均投资，共同设立银行账户、共同签订施工合同、共同出售房屋、在工程修建中平均分配收益、共同对开发工程进行管理等合伙经营的行为，双方之间的合伙关系依法成立，双方亦认可。对于高小平主张本案合伙关系适用2007年8月16日甲方陈登国、乙方高小平、尹建平、丙方吴思岐形成的《合伙协议》的问题。在庭审中，尹建平称该合伙协议不真实，陈登国、吴思岐没有参与经营管理，也没有投资，投资的只是尹建平与高小平；且无证据证明陈登国、吴思岐对合伙工程进行了实际投资及参与合伙经营、管理情况，即该合伙协议即使是真实的亦未实际履行，只能认定本案合伙事务是由尹建平与高小平共同投资，共同经营管理，该《合伙协议》对于本案合伙人尹建平、高小平没有拘束力，故没有鉴定该《合伙协议》中“尹建平”签名真伪的必要，本院对高小平的鉴定申请不予准许。 尹建平与高小平合伙经营至蔬香园公司移民安置房工程土建主体完工，双方于2012年1月对合伙的财务状况进行了估算，估算结果表明合伙事务全部完成可能存在盈余。此后，在合伙事务尚未全部完成，还需要继续投入资金的情况下，尹建平离开丰都，不参与合伙事务的经营管理，也不作任何投资，使合伙事务不能继续共同经营。作为合伙关系，合伙人之间应该共同出资、共同经营、共负盈亏，从本案当事人2012年1月之前履行的情况来看也是如此。由于本案为尹建平、高小平两人合伙，根据权利与义务相一致原则，尹建平不作投资、不进行管理，应视为是其退伙的行为，而尹建平的该退伙行为则导致了合伙的终结，故尹建平与高小平之间的合伙关系已于2012年1月终结。之后，高小平个人独自进行投资、经营管理，与尹建平无关。2014年7月5日，高小平与蔬香园公司通过签订协议的方式对剩余房屋进行了处理，之后，房屋的相关权利又转让给了高小明，该房屋已不能视为是合伙的财产，尹建平已无主张分配的权利。虽然尹建平对剩余20套房屋的转移有异议，但尹建平无充分证据证明高小平与蔬香园公司恶意串通损害其利益。综上，尹建平未举示充分证据证明存在可分配的合伙利润，其诉讼请求本院不予支持。 二、高小平的反诉是否成立，尹建平应否向高小平退还领取的款项50万元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。就本案而言，高小平提出的反诉在（2016）渝0230民初4208号案件中已作实体审理，本案系该案发回重审，即适用一审普通程序重新审理，高小平在法庭辩论结束前仍提出反诉请求，其反诉符合法律规定，本院应予以准许。 高小平认为，按照2007年8月16日的《合伙协议》，投资各方按出资比例分配利润，根据尹建平与高小平的投资金额，尹建平出资的比例为3.446%，高小平出资的比例为96.554%，尹建平已领取的款项超出了其应得的份额，故应返还领取的款项50万元。因该《合伙协议》中尹建平与高小平是协议的一方，且没有实际履行，本院未予采信，该《合伙协议》没有法律拘束力。根据查明的事实，尹建平在两人合伙经营期间分得的120余万元，本院确认该款项系尹建平在合伙期间平均分得的合伙利润。因此，高小平以该《合伙协议》约定条款主张尹建平退还款项50余万元的请求无事实依据和法律依据，故本院对高小平的反诉请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、驳回原告尹建平的诉讼请求； 二、驳回反诉原告高小平的反诉请求。 本诉案件受理费13800元，财产保全费用5000元，反诉案件受理费8800元，减半收取4400元，共计23200元，由尹建平负担18800元，由高小平负担4400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。 审 判 长  秦庆国 人民陪审员  陈强英 人民陪审员  代兴娅 二〇一九年十二月十三日 法官 助理  范家成 书 记 员  周 银