湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终472号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗平桂，男,1988年10月6日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无职业，住浏阳市，租住湖南省长沙市。2017年11月21日因涉嫌非法拘禁被抓获，次日被刑事拘留，2017年12月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人任丁，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘勇，男，1990年7月7日出生于湖南省南县，汉族，初中文化，无职业，住南县，租住湖南省长沙市岳麓区。2017年11月21日因涉嫌非法拘禁被抓获，次日被刑事拘留，2017年12月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人姚爱兴，湖南金顺达律师事务所律师。长沙市天心区人民法院审理天心区人民检察院指控原审被告人罗平桂、刘勇犯非法拘禁、抢劫罪一案，于2019年1月16日作出（2019）湘0103刑初510号刑事判决。原审被告人罗平桂、刘勇不服，提出上诉。本院于2019年3月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年4月16日通知长沙市人民检察院阅卷。经过阅卷，讯问原审被告人，听取检察机关、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年11月8日、2017年11月9日和2017年11月10日，谢某、付某（另案处理）、朱某1（另案处理）、周某等人赌博，其中被告人罗平桂参与了后两次赌博。在上述赌博活动中，被告人罗平桂共计输了人民币1.8万元，谢某共计输了人民币1.8万元。2017年11月11日，被告人罗平桂发现付某、朱某1在赌博活动中利用扫码扑克和监听设备出老千，认为周某一起参与了付某、朱某1二人的出老千行为。于是罗平桂召集被告人刘勇、曾某（在逃）等人准备想被害人付某、朱某1、周某索要被骗钱财，曾某、刘勇和罗平桂等人商议除要回罗平桂和谢某的本金之外，多要回的钱作为刘勇、曾某等人的费用，罗平桂表示同意。2017年11月12日4时许，被告人罗平桂、刘勇、曾某等人从本市浏阳市郊区挟持付某，迫使付某用手机向罗平桂支付人民币10000元，之后胁迫付某以打牌名义将朱某1约出。2017年11月12日8时许，被告人罗平桂、刘勇、曾某等10人左右在本市天心区三兴街城市经典楼下挟持朱某1，强行将付某和朱某1挟持至金洲××附近一山头，并对朱某1采取殴打、威胁、恐吓等方式迫使其通过微信向被告人刘勇支付人民币5000元，随后逼迫朱某1将其金项链和金戒指至南门口的好运寄卖行抵押出人民币13000元并交付给刘勇和曾某。之后，胁迫付某、朱某1以打牌的名义将被害人周某约至本市天心区书院路花之林餐厅茉莉厅包厢。2017年11月12日14时许，周某至花之林餐厅茉莉厅包厢后，被告人罗平桂、刘勇等8人左右将周某予以控制，采取胁迫等方式迫使周某当场向被告人罗平桂手机转账人民币5000元，向曾某支付现金人民币5000元，向刘勇转账人民币20000元。同日15时38分，刘勇转账人民币6000元给罗平桂；2017年11月13日1时33分，刘勇转账人民币9000元给罗平桂。后罗平桂支付人民币4000元给谢某。剩余资金由刘勇、曾某等人瓜分。2017年11月21日，公安民警通过罗平桂的同事王某电话告知罗平桂公安民警在ZOOK酒吧找其处理案件，被告人罗平桂随后赶至ZOOK酒吧配合民警调查，并协助公安民警抓获同案犯刘勇，被告人罗平桂、刘勇归案后如实供述其罪行。原审判决认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、转账凭证等。本院认为，被告人罗平桂、刘勇以非法占有为目的，以暴力、胁迫的方式抢劫他人的财物，其行为均已构成抢劫罪。在共同犯罪中，被告人罗平桂、刘勇在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人罗平桂主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，可以从轻处罚。被告人罗平桂协助抓获同案犯刘勇，有立功情节，可以从轻处罚。本案被害人有一定过错，可酌情从轻处罚情节。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决:一、被告人罗平桂犯抢劫罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人刘勇犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。二、责令二被告人退赔各被害人损失。原审被告人罗平桂上诉及其辩护人提出：1、本案只构成敲诈勒索罪；2、罗平桂具有自首情节、立功表现；3、罗平桂主观恶性，认罪认罚，请求从轻减轻处罚。原审被告人刘勇上诉及其辩护人提出：1、刘勇仅构成非法拘禁罪，不构成抢劫罪；2、被害人有重大过错；3、刘勇认罪认罚，系初犯、偶犯，请求从轻或者减轻处罚。检察机关经审查认为：本案与浏阳市人民法院判决的汤江湖等敲诈勒索一案系同一被害人，起因、作案方式、手段一样，为保持类似案件判决的一致性，建议根据二案的犯罪事实、情节、性质依法判决。经审理查明，一审判决认定事实过程清楚，本院予以确认。1、受案经过、抓获经过、被害人周某、朱某1的陈述，证明2017年11月21日12时许，周某报警称其于2017年11月12日11时许被罗平桂、刘勇等人胁迫至天心区书院路花之林餐厅，以恐吓等方式威胁二人用现金、支付宝、微信转账等形式向对方转账共计48000元；2017年11月21日16时许，罗平桂主动投案，并协助抓获刘勇。2、指认出老千工具的照片，证明付某、朱某1使用扑克牌和作弊器以出老千的方式诈骗罗平桂以及谢某等人的事实。3、转账记录截图照片，证明付某、朱某1、被害人周某通过微信向被告人刘勇、罗平桂转账，被害人付某通过微信向被告人罗平桂转账，以及刘勇通过微信将收到的部分款项转账给罗平桂。4、好运寄卖行专用票据，证明2017年11月12日被害人朱某1将金项链和金戒指在好运寄卖行寄卖。5、指认作案现场照片、视频截图，证明罗平桂、刘勇指认在三兴街带走被害人朱某1，以及一同到好运寄卖行。6、被害人付某、朱某1、周某的陈述，证明了上述过程，付某、朱某1承认出老千诈骗的事实，但称周某没有参与且未获利；朱某1开始不承认出老千的事实被打了，周某到餐厅后看人多就没有否认没有被打；付某在浏阳因同样的事实由汤江湖等人殴打且受伤，退赔之后被罗平桂等人带回长沙。7、证人谢某的证言，证明其被付某、朱某1出老千骗钱，后罗平桂、刘勇等人从浏阳带回了付某，约出了朱某1、周某，要回了被骗损失及要求他们赔偿共5万多元，罗平桂转给其4000元。8、证人朱某2的证言，证明2017年11月12日，六、七名年轻男子到其经营的好运寄卖行寄卖金项链、金戒指，办理寄卖一个月的男子系朱某1，2017年12月17日朱某1赎回寄卖的金项链、金戒指时告知其寄卖行为系被逼。9、刑事判决书，证明付某、朱某1因出老千的诈骗行为被判刑。10、辨认笔录，证明付某、朱某1、周某辨认出罗平桂、刘勇。11、行政处罚决定书、情况说明、户籍资料，证明罗平桂、刘勇被抓后，检测出吸毒。12、上诉人罗平桂、刘勇的供述和辩解，二人侦查机关均有供述，与上述证据一致。本案争议焦点在于定性，是构成抢劫罪还是敲诈勒索罪或者非法拘禁罪，综合本案全部证据及核实证据的情况，本院综合评判认为上诉人罗平桂、刘勇构成敲诈勒索罪而不是抢劫罪，理由：1、司法解释规定，行为人以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚；行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，按非法拘禁罪定罪处罚。本案因付某、朱某1实施赌博诈骗而起，二人亦因诈骗罪被判刑，罗平桂、刘勇参与赌博，系因参与赌博被骗，受骗款项客观存在。2、司法实践中，一般以暴力、胁迫手段的程度区分敲诈勒索和抢劫，本案中，除对朱某1否认实施诈骗时当场打耳光和威胁之外，对付某和周某并未进行殴打，暴力程度与司法实践中认定的敲诈勒索案件相当，且不排除包含对朱某1出老千进行教训以泄愤的因素。3、上诉人罗平桂等人被付某等人出老千骗取财物三万多元，刘勇明知该事实，在此过程中，对付某等人的控制属于实施敲诈勒索的手段行为，可不予单独定罪处罚。4、汤江湖等敲诈勒索一案与本案被害人相同，起因、作案方式、手段一样，应保持类似案件判决的一致性。综上所述，本院认为，上诉人罗平桂、刘勇伙同他人使用威胁和要挟方法追讨勒索他人钱财，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。在共同犯罪中，上诉人罗平桂、刘勇均系主犯。上诉人罗平桂主动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人罗平桂协助司法机关抓获同案犯刘勇，可以认定具有立功情节，依法可以从轻处罚。本案中被害人付某、朱某1实施诈骗在前，对上诉人罗平桂、刘勇均可酌情从轻处罚，同时，付某、朱某1的经济损失尚未超出其诈骗所得款项，依法应不予退赔。现有证据不能证明被害人周某参与诈骗罗平桂等人，故应责令二上诉人退赔被害人周某被敲诈的财物。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下:一、撤销长沙市天心区人民法院（2018）湘0103刑初510号刑事判决；二、上诉人罗平桂犯抢劫罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罚金限在本判决书发生效力后十日内一次性缴清。）；三、被告人刘勇犯抢劫罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月21日起至2020年1月20日止。罚金限在本判决书发生效力后十日内一次性缴清。）；四、责令上诉人罗平桂、刘勇共同退赔被害人周某经济损失三万元。本判决为终审判决。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇一九年十二月二十六日书记员 林 剑附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。