湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘10刑终554号原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐四清，男，1966年3月9日出生，汉族，高中文化程度，务农，出生地湖南省桂阳县，户籍所在地与现住地湖南省桂阳县。因涉嫌非法买卖、储存爆炸物罪，于2010年7月15日被桂阳县公安局刑事拘留，2010年8月19日经桂阳县人民检察院批准，于同年8月20日被桂阳县公安局逮捕，同年10月16日被桂阳县公安局取保候审。2019年2月27日，桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2019年9月3日，湖南省桂阳县人民法院决定对其逮捕。现羁押于桂阳县看守所。辩护人谢新彪，湖南宏法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭小忠，男，1971年7月14日出生，汉族，初中文化程度，务农，出生地湖南省桂阳县，户籍所在地与现住地湖南省桂阳县。因涉嫌非法买卖、储存爆炸物罪，于2010年7月15日被桂阳县公安局刑事拘留，2010年8月19日经桂阳县人民检察院批准，于同年8月20日被桂阳县公安局逮捕，同年10月16日被桂阳县公安局取保候审。2019年2月27日，桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2019年9月3日，湖南省桂阳县人民法院决定对其逮捕。现羁押于桂阳县看守所。辩护人许春艳、孙业丽，湖南奋斗者律师事务所律师。湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人唐四清、谭小忠犯非法买卖、储存爆炸物罪一案，于2019年9月20日作出（2019）湘1021刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人唐四清、谭小忠不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2019年11月18日将该案全部卷宗材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，经过查阅原审卷宗和上诉材料，讯问上诉人唐四清、谭小忠，听取唐四清辩护人谢新彪、谭小忠辩护人许春艳、孙业丽的辩护意见后，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：桂阳县荷叶镇观音塘煤矿位于桂阳县观音塘山脚，该矿自2007年以来一直没有依法办理合法采矿许可证手续，属无证非法煤矿。自非法采矿开始至2010年6月期间，该矿矿长被告人谭小忠、出纳被告人唐四清、会计谭某5、生产矿长雷某、安全员朱某1等管理人员，共同商量私购炸药并存放在煤矿使用。其中在2010年上半年，该矿购买了33件硝铵炸药（每件约24公斤），该批炸药除用于维修、生产外，其余炸药被谭小忠安排雷某等人于2010年7月4日晚间销毁。2010年7月6日公安机关民警在谭某6的带领下在矿区草堆处查获炸药疑似物6包18公斤。经鉴定，查获的炸药疑似物中检出硝酸根据离子（Ｎ03-）和铵根离子（ＮＨ4＋）。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实：1.扣押物品清单证实:侦查人员扣押了观音塘煤矿外草堆搜查出的自制炸药一件6包(20筒一包)，18公斤。2.查获炸药的照片证实：查获炸药的外包装、样式和数量情况。3.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、解除取保候审决定书证实:本案受案、立案及采取强制措施的情况。4.行政处罚决定书证实：因谭小忠、唐四清无证开采桂阳县荷叶镇新市观音塘煤矿，且不改正，于2010年7月7日均被桂阳县公安局行政拘留十日。5.户籍资料证实：被告人唐四清、谭小忠在作案时均已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。6.到案说明证实：被告人唐四清于2010年7月5日16时许到桂阳县公安局举报，桂阳县荷叶镇观音塘煤矿非法购买、使用土制炸药。接报后，桂阳县公安局立即开展调查工作，桂阳县公安局接报后对该矿矿长谭小忠、出纳唐四清做出行政拘留十日的行政处罚。7.居民死亡殡葬书证实:本案涉案人员谭某5已于2014年1月22日死亡。8.观音塘煤矿合股协议书、观音塘煤矿股份证实:观音塘煤矿股东的人数与各自的权利。9.桂阳县国土资源执法监察大队2019年4月15日出具的关于荷叶镇观音塘煤矿是否合法的情况说明、国土资源违法案件资料证实:观音塘煤矿一直就未能取得合法采矿许可证手续，属于无证非法煤矿，多次受到政府联合行动整治。10.郴州市公安局刑事科学鉴定书证实：桂阳县公安局矿管大队在检查工作中查获观音塘煤矿自制炸药，送检的炸药疑似物中检出硝酸根离子和铵根离子成份。11.现场勘验笔录及照片证实：侦查人员对案发现场的勘查情况及照片。12.关于桂阳县荷叶镇石碧下煤矿技术改造初步设计的批复证实：2005年10月10日，郴州市煤炭局批复同意桂阳县荷叶镇石碧下煤矿技术改造初步设计方案，观音塘煤矿当时是石碧下煤矿的副井。13.煤炭生产许可证证实：桂阳县荷叶镇石碧下煤矿取得煤炭生产许可证，有效期限为2006年10月24日至2008年4月30日。14.安全生产许可证证实：桂阳县荷叶镇石碧下煤矿取得安全生产许可证，有效期从2006年3月7日至2009年3月7日。15.桂阳县荷叶矿区临时抽排水矿井资产处置交接协议、交接协议的补充协议、请求付清煤矿收购款的报告、交接表、桂阳县荷叶矿区临时抽排水资产处置一次性补偿协议证实：桂阳县荷叶镇石碧下副井观音塘煤矿作为临时排水矿井，与南方某甲公司、桂阳县某乙办公室分别签订协议，一次性补偿200万元交给观音塘煤矿。16.郴州市环保局关于“关于查处郴州市南方某甲公司涉环境违法问题的函”调查情况公示证实：2010年10月，某甲1公司与某乙1签订《战略合作框架协议》，2011年3月成立南方某甲公司，根据框架协议的要求，在2009年3月之后，荷叶镇石碧下煤矿无法取得安全生产许可。17.湖南省非税收入一般缴款书证实：2011年6月1日，桂阳县公安机没收谭小忠、唐四清违法所得16万元。18.观音塘煤矿合股协议书及股份花名册证实：观音塘煤矿为合伙组织，集体组织。19.湖南省郴州市法医检验鉴定中心出具的法医鉴定书证实：2004年12月8日，被告人唐四清因交通事故致头部受损，智商为53。20.证人张某的证言证实：桂阳县民用爆炸物品销售单位只有一家，通过公安机关批准购买的民用爆炸物只有到其公司购买。21.证人刘某的证言证实：桂阳县民用爆破器材专营公司销售的硝铵炸药有两种，一种是岩石膨化硝铵炸药，另一种是煤矿一级许可硝铵炸药。22.谭某4的证言证实：观音塘煤矿于2005年开始开采，该矿在2008年之前为合法矿，但2008年以后因不准搞副井，该矿就变成非法矿了。其就看见过谭小忠购买过非法自制炸药。谭小忠是矿长、谭某5是会计、唐四清是出纳，唐某1是炸药仓库保管员。23.证人卢某的证言证实：其和雷某、谭某3等人一起下井销毁炸药。听雷某说，这些炸药是谭某6和谭小忠通过非正规渠道购买的。24.证人谭某1的证言证实:谭小忠买了33件炸药找其报账的事实。25.证人谭某6的证言证实:谭某3、雷某在井下销毁炸药，还将剩下的部分炸药存放在煤矿东北方向的山岭草堆里。26.证人谭某2的证言证实:2010年7月4日晚上11点多钟，谭小忠打电话给他联系雷某的事实。27.证人谭某3的证言证实:2010年7月4日晚上，其与雷某销毁炸药的事实。28.证人雷某的证言证实:2010年7月4日晚11点的时候，其叫了谭某3、卢某和阳某1一起四个人在井下一个废弃巷道用引爆的方式销毁了剩下的23件土制炸药。这批炸药是谭小忠买来的，一共买了33件土制炸药。29.被告人唐四清的供述证实:2010年5月份，的一天晚上12点多钟，谭小忠和谭某6租了一台小金刚货车运了33件土制炸药到了观音塘煤矿，并把这33件炸药搬到了煤矿井下保存，其中二十余件炸药被雷某、谭某3、卢某等人于7月4日晚上12点多钟到观音塘煤矿井下炸毁了。其在2010年5月份从太和镇买了两次炸药。2010年，矿里共买了三次炸药，土制炸药被谭小忠他们销毁前的两天左右，为防止谭某7对矿上有不利行为，雷某从井下背一件炸药到矿岭附近山上便于控告谭小忠。30.被告人谭小忠的供述证实：2010年5月份的时候，唐四清拖了80件炸药到矿里来，叫矿里的职工把炸药搬到井下仓库去。其在当矿长期间买过两次非法炸药，唐四清到外面买了33件炸药，销毁了二十余件炸药。原判认为，被告人唐四清、谭小忠非法买卖、储存爆炸物，情节严重,二被告人的行为均已构成非法买卖、储存爆炸物罪。被告人唐四清对公诉机关指控其犯非法买卖、储存爆炸物罪的犯罪事实没有异议，对罪名有异议。被告人唐四清辩称买了33件炸药是为了煤矿的生产并不是为了买卖，不知道是犯罪行为，不构成犯罪。辩护人谭小倩提出查获的6件炸药并不是33件土制炸药的一部分以及唐四请并不是一个积极的参与者并请求法院对唐四清从轻处罚的辩护意见。经查，公诉机关出示和宣读了证人雷某、谭某3、卢某的证言以及被告人唐四清、谭小忠的供述证实观音塘煤矿于2010年5月份购买了33件土制炸药，用于煤矿的生产，使用了10多件炸药，还剩余20件炸药被谭小忠安排雷某等人予以了销毁，剩余的土制炸药被谭某4从观音塘煤矿井下搬到了煤矿的山岭上；被告人唐四清身为观音塘煤矿的出纳，通过谭某5购买了33件土制炸药，积极参与了购买炸药的行为。综上，被告人唐四清的辩解以及辩护人谭小倩的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。被告人谭小忠对公诉机关指控其犯非法买卖、储存爆炸物罪的犯罪事实没有异议，对罪名有异议。被告人谭小忠辩称公安机关查获的6包炸药与购买的33件炸药不是同一批。辩护人朱建华提出本案是单位犯罪，被告人谭小忠的行为是职务行为以及不能证明公安机关查获的6包炸药来源于观音塘煤矿购买的33件土制炸药和本案不应当认定为情节严重的辩护意见。经查，公诉机关出示和宣读了国土资源局执法大队情况说明以及观音塘煤矿相关材料、证人谭某6、谭某1、谭某4的证言和被告人唐四清、谭小忠的供述证实观音塘煤矿是石碧下煤矿的副井，观音塘煤矿自2007年以来一直没有依法办理合法采矿许可证手续，属于无证非法煤矿，被告人唐四清、谭小忠等管理人员以合伙的形式进行违法生产，桂阳县国土资源局以及荷叶镇政府多次到达该矿现场进行整治违法，责令该矿立即停止一切违法开采行为；观音塘煤矿购买的33件土制炸药，每件约24公斤，总共约792公斤，属于最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的情节严重的情形。综上，被告人谭小忠的辩解与辩护人朱建华的辩护意见与本院查明的事实不符，与法律相悖，不予采纳。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯；被告人唐四清、谭小忠到案后能够如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款、第二条第一款的规定，判决如下：一、被告人唐四清犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2029年5月30日止。先行刑事拘留94日已折抵刑期。）二、被告人谭小忠犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2029年5月30日止。先行刑事拘留94日已折抵刑期。）上诉人唐四清上诉认为：1、没有充分的证据证实上诉人唐四清参与了涉案的33件土制炸药的买卖。2、现场照片、实物照片形成时间是2019年2月25日，现场照片不能作为本案的定案依据。3、上诉人唐四清是从犯，有立功、自首情节，请求从轻处罚。唐四清辩护人谢新彪提出：上诉人唐四清未参与涉案的土制炸药的购买与储存，侦查机关、公诉机关办案程序严重违法,上诉人唐四清、谭小忠不应当被起诉。其他意见辩护意见与上诉人唐四清意见一致。上诉人谭小忠上诉认为：1.本案系单位犯罪，原审法院认定为个人犯罪，不符合法律规定。2.原审法院认定被查获的18公斤炸药来源于33件土制炸药与事实不符。3.原审法院认定观音塘煤矿购买了33件土制炸药，只有当事人的供述和证人证言，没有书证和物证，依法不能认定。4.观音塘煤矿是因从事合法的生产、经营活动而非法买卖、储存爆炸物，在这种情况下可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”，上诉人谭小忠积极主动认罪、系初犯，应酌定从轻处理，一审法院适用法律错误，量刑过重，请求二审法院改判。谭小忠辩护人许春艳、孙业丽提出：一审判决认定33件炸药系硝铵炸药事实不清，证据不足；公安机关查获的18公斤炸药来源问题未予以查明；没有证据证明谭小忠实施了储存案涉18公斤炸药行为。经审理查明，湖南省桂阳县人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人唐四清及其辩护人谢新彪，上诉人谭小忠及其辩护人许春艳、孙业丽，在本院二审期间未提供新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人唐四清、谭小忠未经国家主管部门批准，非法买卖并且储存爆炸物，二上诉人的行为已构成非法买卖、储存爆炸物罪。证人雷某、谭某3、卢某的证言以及上诉人唐四清、谭小忠的供述均证实谭小忠、唐四清等人商量确定，于2010年5月份通过谭某5购买了33件土制炸药用于观音塘煤矿的生产，积极参与了购买的行为，系主犯，上诉人唐四清提出没有充分的证据证实其参与了涉案的33件土制炸药的买卖，且是从犯的上诉理由不成立，本院不予支持。2010年7月5日上诉人唐四清到湖南省桂阳县公安局举报谭小忠非法购买、使用土制炸药，未主动如实供述自己的犯罪事实，到案后未提供其它案件侦破线索，故，上诉人唐四清及辩护人谢新彪提出唐四清有立功、自首情节的上诉理由不成立，本院不予支持。根据湖南省桂阳县公安局现场照片显示，观音塘煤矿现场照片的拍摄时间为2010年7月6日，案卷制作时间为2019年2月25日，上诉人唐四清及辩护人谢新彪提出现场照片、实物照片形成时间是2019年2月25日，现场照片不能作为本案定案依据的上诉理由不成立，本院不予支持。经查，观音塘煤矿购买的33件土制炸药，每件约24公斤，总共约792公斤，属于最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的情节严重的情形，依法应判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条规定，本案追诉期限为二十年，未超过追诉期限，依法应当追究上诉人唐四清、谭小忠的刑事责任。辩护人谢新彪提出，侦查机关、公诉机关办案程序严重违法，唐四清、谭小忠不应当被起诉的辩护理由及上诉人谭小忠提出可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人唐四清、谭小忠等人以合伙的形式无证非法采矿，桂阳县国土资源局以及荷叶镇政府多次到达该矿现场进行整治，责令该矿立即停止一切违法开采行为，上诉人唐四清、谭小忠于2010年7月7日均被桂阳县公安局行政拘留十日。故本案不符合单位犯罪的主体条件，上诉人谭小忠提出本案系单位犯罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。证人雷某、谭某3、谭某4、卢某的证言以及上诉人唐四清、谭小忠的供述证实购买的33件用于煤矿的生产土制炸药，使用了10多件炸药，剩余20件炸药被谭小忠安排雷某等人予以销毁，在销毁前谭某4从观音塘煤矿井下搬了一件到煤矿的山岭上藏匿。故，上诉人谭小忠及辩护人许春艳、孙业丽提出认定被查获的18公斤炸药来源于33件土制炸药与事实不符的上诉理由不成立，本院不予采纳。当事人的供述和证人证言、现场照片等足以证明谭小忠的行为构成非法买卖、储存爆炸物罪，上诉人谭小忠提出没有书证物证适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。郴州市公安局刑事科学鉴定书证实，桂阳县公安局矿管大队查获观音塘煤矿自制炸药，送检的炸药疑似物中检出硝酸根例子何铵根离子成分。辩护人许春艳、孙业丽提出一审判决认定33件炸药系硝铵炸药属事实不清的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧阳萍审判员  袁 勇审判员  段贤礼二〇一九年十二月九日法官助理蔡嫄书记员曹佳琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。