宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0213民初3029号 原告：陈积良，男，1972年12月28日出生，汉族，户籍所在地浙江省三门县，现住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：余蒙春，宁波市鄞州区开成法律服务所法律工作者。 被告：中建国燕建工有限公司，住所地海南省海口市海甸三东路中新商务大厦6层602房，统一社会信用代码为91460100MA5T2G1DXH。 法定代表人：沈玉纯。 委托诉讼代理人：陈攀、罗梦瑶，北京中银（台州）律师事务所律师。 原告陈积良与被告中建国燕建工有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院根据原告陈积良的财产保全申请，于2019年6月13日依法裁定对被告银行账户进行了冻结。原告陈积良的委托诉讼代理人余蒙春、被告中建国燕建工有限公司的委托诉讼代理人陈攀、罗梦瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈积良向本院提出诉讼请求：1.判令解除与被告签订的建设工程施工合同；2.判令被告退还工程履约保证金30万元；3.判令被告赔偿进场施工2个月经济损失75000元，以上合计375000元。事实与理由：在2018年12月份原告经中间人徐林军介绍认识了被告的股东叶长春，当时叶长春声称被告承接了在宁波市奉化区冷西岭下村乡风旅游度假区富硒谷景区项目，其中道路、绿化造价约一亿元人民币。因此原告在2018年12月12日与被告签订一份乡风旅游度假区富硒谷景区项目道路、绿化建设工程施工合同。同时，原告将履约保证金30万元汇入被告指定的叶长春银行账户，被告出具收据一份，并开具进场通知书一份，要求原告在2018年12月12日进场做前期准备工作。后来原告按照被告要求挖机进场施工，施工二个月后被告知停止施工。经原告询问得知乡风旅游度假区富硒谷景区项目没有得到政府立项规划审批，项目没有规划许可证，到目前为止该项目处于停止状态，因此原告与被告签订的施工合同完全不能履行，故原告要求解除合同，退还履约保证金，并赔偿二个月施工经济损失费用。 原告在庭审中以合同可能存在无效的情形为由向本院申请撤回第一项诉讼请求，即将其所提出的判令解除原告与被告签订的建设工程施工合同的诉讼请求撤回。 被告中建国燕建工有限公司当庭答辩称：1.原告与被告之间是挂靠关系，原告借用被告资质，原告与被告签订的建设工程施工协议无效，而且被告中建国燕建工有限公司不具备住建部备案的施工总承包资质，原告与被告签订的协议也是无效的。2.案涉合同价款为可调价格，而且未履行，原告亦未提供对应的施工工程证明，原告主张的75000元施工费用缺乏依据，被告中建国燕建工有限公司不予认可。3.被告中建国燕建工有限公司未收到保证金，原告提供的转账记录是对私个人转账，而且无法确定为保证金，故被告不认可原告主张的保证金性质及金额。请求本院驳回原告诉讼请求。 原告陈积良为证明自己的主张，举证了如下证据： 1.《建设工程施工合同》，证明：2018年12月12日原告陈积良从被告中建国燕建工有限公司分包位于奉化区的乡风旅游度假区富硒谷景区项目的道路、绿化工程，原告与被告之间不是挂靠关系。经质证，被告中建国燕建工有限公司对该合同中加盖中建国燕建工有限公司合同专用章（2）的部分均予以认可，其他部分不予认可；该合同上加盖的中建国燕建工有限公司项目部章，不是被告公司备份的印章，而且合同中未约定履约保证金，不能支撑原告诉请的履约保证金诉讼请求。经审查，该份合同上既有中建国燕建工有限公司合同专用章（2），又有中建国燕建工有限公司项目部章，而且还有持有被告合同专用章（2）的叶长春在“法定代表人或其委托代理人”处签名，不论合同上加盖的该项目部章是否经被告备案，均不能否定原告与被告签订合同的事实，故该份证据具有的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 2.收据、分户明细对账单，证明：原告陈积良向叶长春账户支付履约保证金30万元，被告中建国燕建工有限公司项目部出具30万元的收据。经质证，被告中建国燕建工有限公司对该收据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据不能证明该30万元款项为履约保证金，而且该款项是转账给叶长春，不是转账给中建国燕建工有限公司，叶长春只是股东，不能代表中建国燕建工有限公司。经审查，被告在庭审中陈述，因被告公司股东内部分配，由被告的股东叶长春持有和使用被告的合同专用章（2），再结合《建设工程施工合同》第三部分专用条款第16条中约定有缴纳合同履约定金，可以认定叶长春代表被告向原告收取了30万元履约保证金（定金），故该组证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 3.进场通知书，证明：原告于2018年12月12日接到被告项目部的通知进场施工。经质证，被告中建国燕建工有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为进场通知未必实际进行了施工。经审查，该证据有被告项目部的盖章，也有叶长春的签名，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 4.损失清单，证明：原告陈积良自己书写：至今未符合开工条件，所造成损失有挖机租赁费2个月46000元、挖机驾驶员2个月工资20000元、其他费用（拖车费、房租费）9000元，合计75000元。经质证，被告中建国燕建工有限公司认为该损失清单是原告单方制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，该损失清单是原告单方书写，无其他证据予以印证，而且从书写的内容看并无实际施工的工程量损失，故该组证据的真实性、合法性、关联性均无法确认，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：2018年12月12日，不具备相应建设工程施工资质的原告陈积良与被告中建国燕建工有限公司签订《建设工程施工合同》，就位于宁波市奉化区的乡风旅游度假区富硒谷景区项目工程施工及有关事项达成协议，约定由原告陈积良对该项目工程中的道路绿化承包施工，签约合同价暂定约人民币一亿元，可调价合同，按实计算，合同价格形式为包工包料；计划开工日期为2018年12月12日，计划竣工日期为2019年12月12日；项目经理为赵永辉；合同签约当日进场通知书拿到同时需缴纳合同履约定金60万元，在工程下浮10%里扣除结算。叶长春作为中建国燕建工有限公司的股东持有并使用被告中建国燕建工有限公司的合同专用章（2）在上述《建设工程承包合同》上盖章和签名。合同签订后，原告陈积良向叶长春账户转账支付了30万元的履约保证金（定金）。2018年12月12日，原告陈积良接到加盖有被告中建国燕建工有限公司项目部印证和叶长春签字的进场通知书。 以上事实有原告陈积良提供的并经法庭举证、质证、采信的上述证据以及被告中建国燕建工有限公司陈述等证据予以证实，足以认定。 本院认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案被告中建国燕建工有限公司将其承包的建设工程违法分包给不具备相应资质条件的原告陈积良进行施工，双方为此签订的《建设工程合同》无效。叶长春作为被告中建国燕建工有限公司的股东，因公司股东内部的分配，持有并使用中建国燕建工有限公司合同专用章（2），原告陈积良基于对叶长春身份及持有的中建国燕建工有限公司印章的信赖，与其签订了建设工程合同，不论叶长春的签约行为是有权代理的职务行为抑或是未得到授权的表见代理行为，被告中建国燕建工有限公司依法均应当对叶长春的行为后果承担法律责任。因此，原告陈积良转账至叶长春账户中的30万元履约定金（保证金），应当由被告中建国燕建工有限公司予以返还。对于原告陈积良提出的要求被告赔偿进场施工二个月经济损失75000元的诉讼请求，因原告陈积良未提供证据予以证明，导致证据不足，应当承担不利的后果，故本院不支持原告的该项诉讼请求。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下： 一、被告中建国燕建工有限公司应于本判决生效后十日内向原告陈积良返还履约保证金300000元； 二、驳回原告陈积良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费6925元，由被告中建国燕建工有限公司负担5540元，由原告陈积良负担1385元；保全申请费2395元，由被告中建国燕建工有限公司负担1916元，由原告陈积良负担479元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  何 军 人民陪审员  刘德远 人民陪审员  孙恩国 二〇一九年十二月四日 书 记 员  周 露 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。