江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏03刑抗17号抗诉机关江苏省徐州市人民检察院。原审被告人李梦伟（绰号老包），男，1997年7月1日生，江苏省丰县人，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省丰县，住江苏省丰县。曾因吸毒，于2016年3月23日被丰县公安局行政拘留七日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年11月15日被丰县公安局刑事拘留，同年12月8日取保候审，2018年7月4日被丰县人民检察院取保候审，同年9月29日被逮捕。现羁押于山东省单县看守所。原审被告人尤爱团（曾用名尤催催），男，1993年1月2日生，江苏省丰县人，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省丰县，住江苏省丰县。曾因吸毒，于2013年1月8日被丰县公安局行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年1月26日被丰县公安局刑事拘留，同年2月12日被取保候审，9月29日被逮捕。原审被告人王忠（曾用名王秉忠），男，1994年5月24日生，江苏省丰县人，汉族，小学文化，无业，户籍地江苏省丰县，住江苏省丰县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年5月25日刑事拘留，同年5月28日被取保候审，11月29日被逮捕。江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控原审被告人尤爱团、李梦伟、王忠犯寻衅滋事罪一案，于2018年11月29日作出（2018）苏0321刑初511号刑事判决。判决发生法律效力后，江苏省徐州市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院检察员文静出庭履行职务，原审被告人李梦伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定:一、2016年5月14日14时许，被告人尤爱团因未承包到张某经营的超华电机厂外墙漆粉刷工程，为泄私愤，邀约被告人李梦伟、王忠及李广（另案处理）到被害人张某的电机厂内，持铁棍、铁锨打砸该机电厂楼房铝合金窗户，导致5个铝合金窗户被毁损。被害人张某得到消息后到达现场，被告人尤爱团、李梦伟、王忠及李广遂对被害人张某进行辱骂、殴打，致被害人张某头部受伤。被害人张某欲打电话报警时，便强夺被害人张某手中的三星手机并摔坏。经鉴定，被摔坏的三星手机价值人民币4746元。另查明，2018年5月25日，被告人王忠到丰县公安局常店派出所投案自首，到案后如实供述了犯罪事实；被告人尤爱团、李梦伟、王忠已取得被害人张某的谅解。上述事实，被告人尤爱团、李梦伟、王忠在开庭审理过程中亦无异议，且有书证谅解书，证人姚某某、李某、于某、杨某、皇某、王某甲等人的证言，丰县公安局丰公（东）行决字〔2013〕第17号公安行政处罚决定书、丰公（东）行罚决字〔2016〕123号行政处罚决定书，丰县价格认证中心丰价证认〔2016〕67号价格认定结论书，丰县公安局关于本案的发破案报告、到案经过，辨认笔录、现场照片、伤情照片、监控录像及被告人尤爱团、李梦伟、王忠的户籍信息证明等证据证实，足以认定。二、2017年9月20日凌晨，被告人尤爱团、李梦伟伙同梁成坤（另案处理），在丰县刘邦广场崔二夜市附近，无故殴打被害人王某乙，致被害人王某乙两侧鼻骨及左侧第4-5肋骨骨折。经鉴定，被害人王某乙的损伤程度属轻伤二级。另查明，被告人尤爱团、李梦伟已赔偿被害人王某乙的经济损失并取得了被害人王某乙的谅解。上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：（1）证人刘某的证言，证明2017年9月份的一天晚上，其与王某乙几个朋友在皇家KTV唱歌，正好碰见尤爱团，尤爱团就去了其包厢，后来不知什么原因尤爱团跟王某乙吵了起来，接着他们就出去了。后来其给王某乙打电话，王某乙说在崔二夜市，其就去找他们了。到的时候王某乙、尤爱团、李梦伟还有几个年轻男子正在喝酒。旁边桌上有一个朋友，其就过去喝了几杯，然后就看见这边打起来了。尤爱团先用拳头朝王某乙脸上打了一拳，李梦伟也用拳头朝王某乙脸上打，李梦伟还拿一个塑料板凳朝王某乙身上砸被其拦住了，尤爱团又用拳头朝王某乙脸上打了一拳，李梦伟又朝王某乙踹了一脚，其看见王某乙整个嘴部都是血，其和身边几个人把他们拉开了。过了一会其看见王某乙他们又回饭桌喝了一会酒，之后王某乙就走了，后来王某乙打电话说他在医院看伤，其就去医院了。（2）被害人王某乙的陈述，证明2017年9月19日晚上，其和刘某等几个朋友在丰县皇家KTV唱歌，其送一个朋友走后又回到KTV的时候，见尤爱团也在房间里，其想进房间，尤爱团在房间里顶着门不让进，其硬推开进去了。尤爱团在旁边打电话，其也没说什么。尤爱团打完电话问其想干啥？两个人就吵起来了，旁边的人让其出去说，其与尤爱团出去说了一会就和好了。尤爱团给他的一个朋友打电话问在哪里，然后尤爱团就提议跟他遛一圈，其就开车带着尤爱团到了老火葬场附近，然后尤爱团就说他开，尤爱团开车直接去了崔二夜市，尤爱团带其到了一个饭桌上，饭桌上有五六个人在吃饭，都是尤爱团的朋友。坐下来之后，其本来以为没什么事，尤爱团突然问其不是很牛X吗？其说还有意思吗？然后就没再争吵。过了一会，刘某也过来了。吃饭过程中，其对尤爱团说其先回去，尤爱团不让走，并说谁走其都不能走，得说道说道。其说自己错了，该了事了吧。中间尤爱团去厕所，其对其他人说去拿包烟，其实是想走。其上了车，一桌人都过来了，把其从车上拉下来，有人说酒没喝完谁都不能走，然后又回到了桌子上。过了一会，尤爱团使了个眼色，一桌人站起来要打其，先在其脸上打了一拳，第二个动手的是李梦伟，当时感觉很多人都在打，没有看清是谁打的，打了一会他们又拉其到饭桌上吃饭，说了一些吓唬其的话。其第二次说要走，才让其走的，其走后就直接报警了。（3）同案人梁成坤的供述，供认2017年9月底的一天，其和李梦伟几个人在丰县凤城镇崔二夜市喝酒吃饭。过了一会，尤爱团带着一个中年人过来了，然后一起喝酒吃饭。吃饭过程中因为什么矛盾尤爱团和中年人一直在说事，但是没有吵架、打架。后来，尤爱团去厕所了，这个中年人要走，李梦伟把他拉回来了。尤爱团上厕所回来后，双方发生了争吵，其忘记谁先动的手了，尤爱团与李梦伟都动手了，拳打脚踢。其也喝了点酒就朝那个中年人头面部打了一拳，然后就没有人动手了。之后，中年人又回到了饭桌上，过了一会，就离开了。（4）被告人尤爱团的供述，供认2017年9月份的一天晚上，其在皇家KTV唱歌时遇见了刘某，其就去刘某的包间窜窜，因为其挡在门口打电话，王某乙推门要进来，其让等一下。因为挡门的事与王某乙发生了争执，然后其与王某乙就到楼下说事，也说好了。之后其联系了李梦伟，李梦伟说他在崔二夜市吃饭来，其就带着王某乙去崔二夜市找李梦伟他们吃饭去了。吃饭期间还正常，中间说了在KTV发生矛盾的事，也没发生冲突。后来其上了趟厕所，等其回来的时候，就看见李梦伟跟王某乙撑架子了，其一开始上去劝说，后来就朝王某乙脸上打了一拳，李梦伟也上来动手了，具体打到什么位置记不清了，后来王某乙就被拉架的拉到巷子里去了，这时梁成坤又上来朝王某乙脸上打了一拳，之后就被拉开了。打完架后，王某乙嘴角上有血，其就让王某乙用啤酒洗了一把脸，然后就又一起坐着吃了会饭，王某乙就说他有事先离开了。（5）被告人李梦伟的供述，供认其2017年9月底的一天晚上，其与梁成坤几人在崔二夜市吃饭喝酒，尤爱团打电话问其在哪里，其告诉他在崔二夜市。过了一会尤爱团带着王某乙就过来了。喝酒期间就听到尤爱团、王某乙他们说刚才在KTV闹矛盾的事，一直理论，也没发生争执。过了一会，尤爱团去厕所了，王某乙起身要走，王某乙都上车了，其一桌人就过去把王某乙拉回来。其搂着王某乙让他坐下，这时尤爱团回来了，尤爱团用拳头朝王某乙脸部打了一拳，其也朝王某乙脸上打了一拳，并用塑料板凳朝王某乙身上砸，其与王某乙、梁成坤就开始拳打脚踢，后来被人拉开了。之后又都回到桌上，其看到王某乙嘴角流血了，又接着喝酒，其给王某乙道了歉。过了一会，王某乙说有事就先走了。（6）丰县公安局物证鉴定室出具的丰公物鉴（临床）字[2017]318号法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人王某乙为轻伤二级。（7）被害人王某乙的伤情照片，证明被害人王某乙受伤情况。（8）丰县人民医院病历，证明被害人王某乙的受伤情况。（9）和解协议书，证明被告人尤爱团、李梦伟已对被害人王某乙进行经济赔偿，被害人王某乙予以谅解。（10）监控视频资料，证明2017年9月20日晚上被告人尤爱团、李梦伟等人殴打被害人王某乙的情况。以上证据均经当庭宣读或者出示，程序和来源合法，内容与本案事实有关联，具有证明效力，予以采信。原审法院认为，被告人尤爱团、李梦伟随意殴打他人，情节恶劣；任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人王忠任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人尤爱团、李梦伟、王忠共同实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人尤爱团、李梦伟到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白；被告人王忠主动投案并能够如实供述自己的罪行，系自首，依法均可从轻处罚。被告人李梦伟、被告人王忠在第一起犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。三被告人已赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，均酌情从轻处罚。被告人尤爱团、李梦伟有劣迹，酌情予以从重处罚。关于被告人尤爱团、李梦伟的辩护人提出的“第二起犯罪事实应认定为故意伤害罪”辩护意见，经查，被告人尤爱团因与被害人王某乙在KTV包间内偶发的小矛盾引起纠纷，在纠纷已平息的情况下，被告人尤爱团、李梦伟等人仍借故生非，逞强耍横，对被害人王某乙实施殴打，致其轻伤二级。本案中，被告人尤爱团、李梦伟的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应当认定其行为构成寻衅滋事罪。故，辩护人的上述辩护意见不能成立，不予支持。关于被告人尤爱团的辩护人提出的“被告人尤爱团具有坦白情节，认罪态度较好，取得了被害人谅解”、被告人李梦伟的辩护人提出“被告人李梦伟具有坦白情节，自愿认罪，具有悔过表现，并取得了被害人谅解，建议对其从轻处罚”及被告人王忠的辩护人提出“被告人王忠系从犯，具有自首情节，并取得了被害人的谅解”的辩护意见，均有事实和法律依据，予以采纳。基于以上事实和法律评价，综合考虑被告人尤爱团、李梦伟、王忠犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条及第六十七条第一、三款之规定，判决：1、被告人尤爱团犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。2、被告人李梦伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。3、被告人王忠犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。江苏省徐州市人民检察院抗诉认为，原一审判决对原审被告人认定李梦伟犯寻衅滋事罪和判决部分没有错误，但原审被告人李梦伟因故意伤害罪于2015年12月24曰被丰县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。李梦伟于2016年5月14日实施的寻衅滋事犯罪行为发生在缓刑考验期内，按照《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决未能依照上述规定撤销原缓刑判决并数罪并罚，属于适用法律错误。再审另查明，原审被告人李梦伟因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年11月13日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，2015年12月1日经丰县人民法院决定逮捕，次日由丰县公安局执行逮捕。2015年12月24日丰县人民法院作出（2015）丰少刑初字第0021号刑事判决，认定原审被告人李梦伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2015年12月29日送达该判决书，同日原审被告人李梦伟被释放。缓刑考验期限自2016年1月12日起至2017年1月11日止。以上证据均证据均经庭审质证认证，其证明效力本院予以确认。本院再审期间，原审被告人李梦伟未提供新的证据；再审庭审中，原审被告人李梦伟对原审判决认定的事实供认不讳。本院认为，原审被告人李梦伟因故意伤害罪于2015年12月24曰被丰县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在缓刑考验期内，原审被告人李梦伟于2016年5月14日实施寻衅滋事犯罪行为，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决对原审被告人李梦伟未撤销缓刑并数罪并罚，属于适用法律错误。检察机关抗诉意见成立，应当予以改判；原审判决对原审被告人尤爱团、王忠认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项,第六十七条第一、三款,第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持丰县人民法院（2018）苏0321刑初511号刑事判决第一、三项，即对原审被告人尤爱团、王忠定罪量刑部分；二、撤销丰县人民法院（2018）苏0321刑初511号刑事判决第二项，即对原审被告人李梦伟定罪量刑部分；三、撤销丰县人民法院作出（2015）丰少刑初字第0021号刑事判决缓刑一年部分；四、原审被告人李梦伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与前罪判处有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月29日起至2019年10月27日止。已折抵刑期61日。）本判决为终审判决。审判长  陆连东审判员  徐作云审判员  胡晓文二〇一九年十二月二十日书记员  王梓屹