天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终1191号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津德升酒店管理有限公司，住所地天津市蓟州区迎宾大街北侧龙庭庄园景园110号楼108。法定代表人：张雅华，总经理。委托诉讼代理人：李克东，北京隆安（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京兰天大诚新型建材有限责任公司，住所地北京市大兴区瀛海镇104国道瀛海段48号。法定代表人：张琳，总经理。委托诉讼代理人：庞顺校，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张峻铭，北京沣谊律师事务所律师。上诉人天津德升酒店管理有限公司（以下简称德升酒店）因与上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司（以下简称兰天大诚）承揽合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初字81282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，开庭进行了审理。上诉人德升酒店的委托诉讼代理人李克东，上诉人兰天大诚的委托诉讼代理人庞顺校、张峻铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德升酒店上诉请求：撤销一审判决第三项，改判兰天大诚向德升酒店支付更换门窗期间的营业损失998191.9元；一、二审诉讼费用由兰天大诚负担。事实和理由：兰天大诚提供的案涉门窗材质不符合合同约定，德升酒店有权要求兰天大诚赔偿因此造成的营业损失998191.9元。兰天大诚辩称，请求驳回德升酒店的上诉请求，德升酒店要求兰大大诚赔偿营业损失没有依据，不应支持。兰天大诚上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持兰天大诚的一审反诉请求并驳回德升酒店的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院依据天津滨海旺辉工程咨询有限公司出具的鉴定报告认定工程质量和工期违约有误，该鉴定报告不能作为认定案涉工程质量的依据。2.案涉工程已经验收和交付，质量合格，并在政府部门备案，一审判决不予采信，错误认定案涉工程质量和工期违约。3.案涉工程质量和延误的举证责任应由德升酒店承担，一审判决适用法律错误。4.案涉工程验收合格，德升酒店应该依约给付工程款并承担违约责任，应改判支持兰天大诚的一审诉讼请求。德升酒店辩称，兰天大诚的上诉请求没有依据，不应支持，请求驳回兰天大诚的上诉请求。德升酒店向一审法院起诉请求：1.判令兰天大诚赔偿德升酒店塑钢门窗更换费用1954566.25元、逾期交货违约金951549.69元、更换门窗期间营业损失658823.69元、更换门窗对现有装修破坏损失117208.7元、不合格五金件更换费用285754元、律师费损失697368元，合计4665270.33元；2.案件受理费、鉴定费、保全费全部由兰天大诚承担。诉讼过程中，德升酒店将第一项诉讼请求调整为请求判令兰天大诚向德升酒店返还多支付款项1127117.15元及利息270384.56元（自2013年11月24日起算至实际全部返还之日止），更换门窗期间营业损失998191.9元，律师费损失697368元，合计3093061.61元。兰天大诚向一审法院提出反诉请求：1.德升酒店支付兰天大诚未付工程款2117211.11元；2.德升酒店支付兰天大诚违约金1096709.6元；3.反诉费用由德升酒店承担。诉讼过程中，兰天大诚增加一项反诉请求为判令德升酒店承担应诉律师费700000元。一审法院认定事实：2012年12月10日，德升酒店（甲方）与兰天大诚（乙方）签订了《天津京蓟圣光万豪酒店外檐门窗工程货物采购合同》，约定德升酒店向兰天大诚订购塑钢型材、五金件、玻璃、密封胶、铝型材等货物用于天津京蓟圣光万豪酒店外檐门窗工程，货物总价3171832.3元；合同生效日起7个工作日内支付合同总价20%作为预付款，门窗副框及主框到场支付合同额的30%，门窗扇及玻璃全部到场支付合同额的20%，双方结算完成付至结算额的90%，剩余结算额10%作为质保金，待货物验收合格之日起第一年支付5%，第二年支付5%；具体供货期为：2012年11月20日到2012年12月15日完成副框供货，2012年11月20日到2012年12月30日完成主框供货，2013年3月1日到2013年3月31日完成窗扇、五金件、玻璃等全部供货；合同货物验收分为收货验收及质量验收两个阶段。货物运抵交货地点后，双方代表应对所到货物的品种、数量、外观等外部状况进行清点、查验，本次验收为收货验收，并不代表甲方对乙方所购货物的内在质量、功能的认可。货物安装、验收完毕，各方共同签署货物验收单后，视为完成货物质量验收；质量保证期为货物经质量验收合格、交付甲方使用之日起两年；质量保证期内，货物出现质量问题，乙方保证在接到甲方书面通知后24小时内到达甲方现场完成修复，未按时完成修复则视为无法修复。乙方负责在接到甲方书面通知后两日内更换完毕。乙方未履行前述义务，甲方有权委托第三方修复或者向第三方采购同等规格的替换货物，由此产生的全部费用由乙方承担，乙方对此无异议；由于乙方所供货物的主要技术参数的保证值低于甲方的要求，甲方有权要求乙方予以更换为合格货物，或在继续使用该货物的情况下，要求乙方支付不低于该货物价款的10%的赔偿金；乙方未能按本合同期限交货或完成安装调试时，迟延1至5日内每日违约金为迟延货物金额的1%，迟延5日以上，每日违约金为迟延货物金额的3%，违约金总额不超过合同货物总价的30%；甲方延期支付本合同项下货款的，承担延期付款金额每日万分之四的违约金，甲方延期付款在60日以内的，乙方履行相应交货、安装调试义务的期限不变；在货物交付或交付后的任何阶段，如发现乙方所供货物全部或部分货物系假冒产品的，甲方即有权要求退货，并承担相当于假冒产品货款总额的100%的违约金等。双方还在合同附件对货物材质、型号规格及品牌作出约定：塑钢型材：要求为深棕色通体料，外表面进口覆膜处理，选用柯梅令、维卡、YKK、LG其中之一；五金件：要求原装进口产品，选用诺托、丝吉利娅奥彼、格屋、坚朗其中之一；玻璃：要求三层中空玻璃，选用耀华、耀皮、南玻其中之一；密封胶：要求选用白云、之江、中原其中之一；铝型材：要求选用栋梁铝材、中铝铝材、南亚铝材、忠旺铝材、南山铝材、东林铝材、沈飞铝型材、西飞铝型材其中之一。同时注明必须选用上述品牌中的任一种产品，同时提供该产品的生产厂家授权书原件。对于甲控材料及设备表以外的设备及材料要满足或高于图纸参数要求，品质要求是国产优质品牌。同日，双方还签订了《天津京蓟圣光万豪酒店外檐门窗工程安装合同》，约定兰天大诚承包施工图纸、招标文件及工程量清单范围内全部外檐门窗的二次设计、加工制作、运输、安装、检验和保修服务等工作等；具体工期要求为：2012年11月20日到2012年12月15日完成副框安装，2012年11月20日到2012年12月30日完成主框安装，2013年3月1日到2013年3月30日完成窗扇、五金件、玻璃等全部安装；本合同为固定总价合同，金额为1359356.7元；合同签订后支付合同总价20%作为预付款，门窗副框及主框安装完毕并经发包人与监理验收合格且承包人无违约，支付合同额的30%，门窗全部安装完成，经发包人与监理验收合格且承包人无违约，支付到合同总价款的70%，结算完成并提交完整竣工档案后支付至结算价的90%，余款作为保修款；双方约定工期顺延的其他情况：以发包人书面确认的顺延情况为准，在工期顺延的原因出现后3日内，承包人应就延误的工期向发包人提出书面报告，承包人逾期不提出报告的，视为承包人不要求工期顺延。若因土建工程影响进场时间的，工期可顺延；若因承包方自身原因造成工期延误，每天处以1万元罚款，误期赔偿限额为合同总价的10%；发包人未按期付款，应按同期银行贷款利率支付未付款部分的迟延违约金，但工期不予顺延；双方均同意委托天津滨海旺辉工程咨询有限公司（以下简称旺辉公司）开展结算造价审核工作，由甲方与旺辉公司签订委托合同，旺辉公司出具的造价报告结果对双方均具有约束力，所有涉及工程造价管理的工作环节均应通过造价公司的审核等。2013年2月26日至8月26日，前述采购合同项下标的物镀锌钢管、铝合金、塑钢主框陆续运抵施工现场，其中2013年5月17日铝合金、塑钢主框到场并经监理验收符合规范要求，2013年8月25日门窗、玻璃全部到场并经监理验收符合规范要求。2013年6月5日，双方签署《图纸会审、设计变更、洽商记录》，确认北立面首层22到19轴的4樘门连窗MLC3939在高度由3900mm变更为3860mm,MLC2839宽*高（3200*3900）变更为（2800*3860），包括南立面首层、东立面首层、三层平面图南面、首层平面图南面和二层背面，均对相应塑钢门窗尺寸和风格进行变更。2013年6月7日，双方签署《图纸会审、设计变更、洽商记录》，确认以下窗型加工完，到了施工现场安装完，甲方要求变更：西立面C到B轴二层C2141、三层C2225，东立面M到N轴三到五层C2124b，三层平面图E轴线上3到5轴C2424b、C1224变更尺寸，并要求工程增加部分门窗。2013年10月18日，双方签署《图纸会审、设计变更、洽商记录》，将部分门窗玻璃变更为百叶，并增加部分百叶窗。2013年11月15日，德升酒店通知兰天大诚对酒店外窗窗型局部变更。2013年11月16日，德升酒店通知兰天大诚对酒店外窗窗型局部调整及局部增加百叶。2013年12月7日，德升酒店通知兰天大诚酒店局部增加外檐门窗。2013年12月14日，德升酒店通知兰天大诚酒店施工已接近尾声，兰天大诚应依约对自身承包范围内的工程进行保洁工作，要求于2013年12月18日前全部完成。但双方并未进行门窗安装工程验收及交接工作。2013年1月10日至2013年11月5日，德升酒店陆续向兰天大诚支付门窗材料款和安装款，合计2899960.15元。2014年3月4日，德升酒店致函兰天大诚：依据项目进度的总体安排，我司会同监理近期对酒店客房进行的分户验收过程中发现：1.贵司至今未提供门窗型材、五金样品供我司和现场监理工程师确认，且现场使用材料与原材料质量证明文件严重不符；2.依合同相关技术要求，塑钢型材要求为深棕色通体料，而贵司使用的是白色普通型材（表面进行棕色喷涂），明显与合同约定违背；3.依合同相关技术要求，塑钢门窗五金件应采用原装进口产品，贵司的五金件材质品牌为“坚朗”，但现场实际使用的五金件和拉手等配件品牌与报验材质一致的仅为少量，塑钢门窗五金件使用的品牌杂乱，致使五金部件损坏和维修率较高，无法满足正常使用要求。要求贵司在2014年3月8日前提供门窗型材、五金样品；在2014年3月10日安完成塑钢门窗整改，若经整改后，门窗质量仍无法满足要求，贵司应在2014年3月20日前无条件对门窗完成更换；五金件要求在2014年3月15日前完成更换。若贵司无法按上述时间节点完成整改，我司将另行委托第三方进行处理，一切费用由贵司承担。2014年3月11日，德升酒店再次致函兰天大诚：贵司未能在限定期限内提供门窗型材、五金样品，开始塑钢门窗的返工整改处理，自2014年3月11日起，将委托第三方进场解决。2014年5月27日，德升酒店与天津皇冠幕墙装饰股份有限公司签署《维修工程合同》，约定由天津皇冠幕墙装饰股份有限公司承包兰天大诚施工部分的门窗维修及五金件更换，工期自2014年5月27日至7月18日，总价款535366.3元，要求本工程使用的五金件品牌为坚朗、国强等知名品牌等。天津皇冠幕墙装饰股份有限公司于2014年7月19日完成前述门窗维修及五金件更换工程，双方签署《结算协议书》，确定兰天大诚施工部分的门窗维修及五金件更换工程结算金额为285754元，现前述款项已支付完毕。2014年6月24日，德升酒店就案涉万豪酒店工程进行建设工程竣工验收备案，验收结论为合格。2014年11月25日，兰天大诚向德升酒店提交结算申请，结算申报总价5017171.26元，已付款2899960.15元，并提交了相关结算材料。2014年12月9日，双方签署《设备移交单》及《工程（系统）、设备（材料）验收单》，验收结论注明：使用正常，窗框颜色有色差。2015年11月27日，德升酒店致函兰天大诚，要求兰天大诚对施工范围内出现部分质量问题予以维修，对使用的不锈钢铰链及伸缩撑，喷涂型材予以更换等。后，德升酒店委托旺辉公司对案涉门窗工程已完部分的结算进行审核。旺辉公司陈述，其系根据兰天大诚提交给德升酒店的结算文件，经与德升酒店的李工以及兰天大诚的白工（白某）现场核实后，出具的审查报告。2013年10月21日，兰天大诚出具《法定代表授权委托书》，写明现授权委托兰天大诚项目负责人白某为本公司合法代理人，负责并处理由德升酒店开发的天津京蓟圣光万豪酒店外檐门窗安装工程的质量、进度、结算事宜。2016年3月23日，德升酒店通过电子邮件将旺辉公司对案涉门窗工程出具的《工程结算审查书》交给兰天大诚，该审查书写明：该工程施工单位五金配件未按合同要求采用坚朗，且塑钢型材未按要求为深棕色通体料，外表面进口覆膜处理，在施工后期塑钢门窗缝隙过大，后部分经天津市皇冠幕墙装饰有限公司进行维修。2014年11月25日业主方接收结算文件。审核范围为施工单位提交的工程结算单及工程合同所包含的范围。审核结论为报审金额5017171元，审定金额1772843元，调整金额3244328元，审定金额明细为原合同值4531189元、签证变更198700元、皇冠门窗维修535366元、扣除总包管理费44819元、扣除招标代理费4482元、扣除隐形纱窗价格118818元、工期延误951550元、质量违约金945978元、扣除造价咨询费14364元、其他费用341498元。2016年9月26日，德升酒店就酒店外檐门窗工程结算事宜致函兰天大诚，并附结算协议书，结算金额为1772843元。2016年11月1日，兰天大诚回函：我司就贵司《公函》后附的京蓟圣光万豪酒店外檐门窗工程项目结算协议书所列结算金额及未通过监理、建设方验收有异议。之前我司报送的工程结算造价为5015913.16元，与贵司协议书列出的结算造价1772843元相差甚远。且涉案酒店早已投入使用，不存在门窗工程未通过监理、建设方验收的情形。2016年11月22日，德升酒店通知兰天大诚，关于工期延误、质量违约金、其他费用双方未达成一致结算意见，请贵司在一周内提供贵司主张的证明文件，否则我司将视为贵司同意我司提供的结算价格。附之前已提供贵司的初步审核意见书，该意见书为旺辉公司于2016年2月17日对案涉门窗工程编制的工程结算审查书，审核结论为报审金额5017171元，审定金额2587330元，调整金额2429841元，审定金额明细为原合同值4531189元、签证变更198700元、皇冠门窗维修535366元、扣除总包管理费44730元、扣除招标代理费4742元、扣除隐形纱窗价格118818元、工期延误951550元、质量违约金472989元、扣除造价咨询费14364元。兰天大诚并未向德升酒店提供相应证明文件。2018年1月11日，德升酒店与兰天大诚签署《备忘录》，内容大致为关于万豪酒店外檐门窗结算问题，经双方协商，就以下几个方面达成共识：1.原合同值4531189元,无异议；2.签证部分造价198700元，无异议；3.合同中扣除总包管理费44819元，无异议；4.合同中扣除招标代理费4482元，无异议；5.减合同中未做隐形纱窗价格118818元，无异议；6.扣除造价咨询费14364元，无异议；7.其他费用扣款341498元，无异议。对于工期扣款数额及质量违约扣款数额，双方各自意见如下：德升酒店主张工期按照合同扣款1087485元，质量违约按照合同扣款945978元；兰天大诚认同除已开票未付款金额679679.16元，剩余款项626268.69元（原合同额+签证变更-已付款额-上述无争议部分的扣款项及减项）和一期未付款196676.53元，合计822945.22元作为工期和质量扣款金额。待结算双方达成共识后30日内完成结算，剩余款项结算完成后45天内支付完毕。兰天大诚承诺对于现有的质量问题及后期检修，维保至2019年12月31日。2018年1月24日，兰天大诚将其盖章确认的《备忘录》寄送德升酒店，该份备忘录在剩余款项数额上明确为679679.16元，其他内容均无变化。德升酒店并未给予确认。一审法院认为，对于当事人之间法律关系的界定，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容，以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确界定。本案中，虽双方分别签订了《货物采购合同》及《安装合同》，但在采购合同中多次出现安装、调试及安装标准的约定，且在合同实际履行过程中，两份合同价款是统一支付并未明确加以区分。在双方商议结算事宜时，亦未将该两份合同加以区分。因此，采购合同与安装合同共同构成了京蓟圣光万豪酒店外檐门窗工程的工作内容，应综合两份合同的约定来确定本案诉争法律关系。而案涉项目涉及的工作内容不属于土建工程和相应的管道、线路等项目，并非是进行工程建设。则合同所约定标的及当事人的权利义务，并不符合建设工程施工合同的法律特征，更符合承揽合同法律关系的特征，应当认定为承揽合同法律关系。现已查明，2018年1月11日，德升酒店与兰天大诚就案涉外檐门窗工程结算事宜签署了《备忘录》，该备忘录系双方真实意思表示，内容于法无悖，应认定合法有效。根据该份备忘录，双方对原合同值、签证部分造价、扣除总包管理费、扣除招标代理费、未做隐形纱窗价格、扣除造价咨询费及其他费用扣款均无异议，只是对于工期扣款数额及质量违约扣款数额存在异议，据此，可以认定本案争议焦点在于工期扣款数额及质量违约扣款数额。对于该问题，一审法院认为，首先，关于《工程结算审查书》的证明力问题。根据合同约定，双方均同意委托旺辉公司开展结算造价审核工作，旺辉公司出具的造价报告结果对双方均具有约束力，表明双方当事人明确表示受该造价报告结果的约束。本案中，德升酒店已经在诉讼前委托旺辉公司就案涉外檐门窗工程出具《工程结算审查书》并交给兰天大诚。该审查书不仅指出案涉外檐门窗工程现场使用材料与合同约定不符，而且系根据兰天大诚提交的工程结算单及合同所包含的范围，作出审核结论，则兰天大诚若对该《工程结算审查书》中关于工期扣款数额及质量违约扣款数额不认可，应提供相应证明文件。现兰天大诚不仅未就此提供相关证明文件，亦在庭审中表示案涉外檐门窗工程已通过验收不申请司法鉴定。况且，该份审查书中的结论除工期扣款数额及质量违约扣款数额外，均与《备忘录》中双方共同确认的项目金额相吻合，兰天大诚不认可该份审查书的真实性，但又不能对如何确定《备忘录》中的项目金额给予合理解释。一审法院亦依法通知旺辉公司到庭,就其出具《工程结算审查书》的相关情况接受双方质询，兰天大诚亦未提供证据证明旺辉公司介绍的现场联系人白某不具有相应授权。因此，在无其他证据证明旺辉公司不具备相关资质或从事造价审查的人员不具备相关资格，该审查书存在明显依据不足的情形下，对该《工程结算审查书》的证明力予以确认。其次，关于质量违约问题，根据已查明事实，在兰天大诚向德升酒店移交门窗工程前，德升酒店已经致函兰天大诚提出现场使用材料与原材料质量证明文件严重不符，具体表现为塑钢型材要求为深棕色通体料，而兰天大诚使用的是白色普通型材（表面进行棕色喷涂）；塑钢门窗五金件应采用原装进口产品，实际使用的配件品牌与报验材质一致的仅为少量。庭审中，法庭亦要求兰天大诚提供实际使用材料的质量证明文件，然截至目前，兰天大诚既未提供门窗型材、五金件样品，也未提供实际使用材料的质量证明文件。因此，现有证据表明，兰天大诚交付的门窗材质与合同约定不符，存在违约行为。考虑到案涉门窗已安装完毕并投入使用三年以上，即便兰天大诚提供的门窗材质不符合合同约定，也应按实际材质结算货物价值，若兰天大诚认为《备忘录》中德升酒店主张的数额过高，则应当提供相应证据或申请对门窗实际使用材质进行价格评估，现兰天大诚既未提供前述数额过高的证据，也未申请评估，故兰天大诚应对此承担举证不能责任，一审法院采信《工程结算审查书》中的质量违约扣款数额,数额为945978元。再次，关于工期延误一节，根据合同约定案涉门窗交货、安装调试义务的期限为2013年3月31日前，然兰天大诚供货实际完成于2013年8月25日，现兰天大诚并未提交其已于2014年6月24日前向德升酒店提交验收报告的证据，且亦未有证据证明兰天大诚在合同约定的期限内向德升酒店申请按双方约定事由顺延交货、安装调试期限，故兰天大诚的交货、安装调试义务均存在延误，构成违约。根据合同约定，兰天大诚交货迟延应每日承担迟延货物金额3%的违约金，总额不超过合同货物总价的30%计951550元；安装调试迟延每天1万元，限额为合同总价的10%计135636.7元，根据已查明事实，2014年6月24日，案涉万豪酒店工程完成竣工验收备案，则2014年6月24日即为兰天大诚完成交货、安装调试期限。经审核，《工程结算审查书》中确定的工期延误扣款数额，并未超出合同约定标准，现亦无证据证实该项数额明显过高，或存在不当之处，一审法院对该数额予以采信，数额为951550元。因现有证据证实德升酒店实际支付给天津皇冠幕墙装饰股份有限公司关于兰天大诚施工部分的门窗维修及五金件更换工程的结算金额为285754元，故《工程结算审查书》中的相关项目结论，应予以相应调整，则案涉外檐门窗工程结算金额应确定为2022626元，德升酒店已支付2899960.15元，因此，兰天大诚应返还德升酒店877334.15元，德升酒店主张超出部分，于法无据，不予支持。兰天大诚反诉要求德升酒店支付欠付工程款2117211.11元及迟延付款违约金的主张，缺乏依据，不予支持。关于利息损失问题，因双方对结算一直未能达成一致意见，也没有证据证实此前德升酒店要求兰天大诚返还超付款项，故德升酒店要求兰天大诚从2013年11月24日开始支付利息损失，缺乏依据，不予支持。然，本案中德升酒店起诉要求兰天大诚返还超付款项，而兰天大诚予以拒绝，故可自德升酒店提起该项主张之日起参照中国人民银行贷款利率标准保护其利息损失。鉴于双方已就案涉外檐门窗工程进行结算，该结算系对案涉外檐门窗工程项目现状及维修事宜的确认，故不应还存在更换门窗问题，德升酒店主张更换门窗期间营业损失，缺乏依据，不予支持。关于律师费损失问题，由于律师费的发生非属必然，且合同中对律师费的标准或数额未作约定，德升酒店在与律师事务所确定律师费数额时也未与兰天大诚沟通，兰天大诚对该数额难以合理预见。此外，当违约情形出现时，非违约方也有减损的义务，而不应放任损失扩大。故对德升酒店的此项诉请，不予支持。同理，兰天大诚的此项反诉请求，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告北京兰天大诚新型建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告天津德升酒店管理有限公司877334.15元；二、被告北京兰天大诚新型建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告天津德升酒店管理有限公司支付利息损失（以877334.15元为基数，自2018年12月19日起至实际给付之日止，按人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回原告天津德升酒店管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告北京兰天大诚新型建材有限责任公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31544元、保全费5000元，共计36544元，原告负担26176.4元，被告负担10367.6元。反诉案件受理费19055.6元，由反诉原告负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下，二审中，德升酒店提供兰天大诚出具的开工报告，用以证实2013年2月25日具备供货和安装条件。兰天大诚提供了双方往来函件、工程签证单及确认单、工作联系单、德升酒店通知、城建档案馆资料、采购及加工合同、证人白某证言等证据，用以证实涉案工程工期延误是德升酒店设计变更造成的与兰天大诚无关，案涉工程存在的质量问题仅是塑钢门窗表面划伤和五金件失灵等问题，而不存在其他质量问题，案涉工程也已经验收合格，德升酒店应给付剩余工程款并承担违约责任。经质证，兰天大诚认可德升酒店提供证据的真实性，但不认可证明目的。德升酒店认为兰天大诚提供的双方往来函件、工程签证单及确认单、工作联系单、德升酒店通知是复印件，真实性不予认可，对证人白某的证言也不予认可。本院经审查认为，德升酒店提供的证据具有真实性，本院予以认定。兰天大诚提供的双方往来函件、工程签证单及确认单、工作联系单、德升酒店通知等证据是复印件，德升酒店不认可真实性，本院不予认定。兰天大诚提供的采购及加工合同与本案无关，本院不予认定。兰天大诚提供的城建档案馆资料具有真实性，本院予以认定。二审审理查明事实，2013年2月25日，兰天大诚出具案涉工程开工报告，确认具备施工条件。兰天大诚于2013年5月20日主框供货进场，2013年8月26日五金件和玻璃件进场，案涉工程于2013年12月18日竣工验收合格。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，诉争两份合同系双方当事人真实意思表示，应属合法有效，双方均应依约诚信全面履行合同义务。德升酒店以案涉工程存在质量问题和工程延误要求兰天大诚承担违约责任，兰天大诚反诉主张德升酒店应给付剩余工程款并承担延期付款违约责任。双方在履行合同过程中，并未依据合同约定的时间将货物进场和竣工完成，双方对此均无异议，从二审查明的事实，2013年2月25日具备施工条件，依据合同约定的工期，兰天大诚应顺延至2013年6月底完成案涉工程，然直至2013年12月18日案涉工程方竣工验收，拖延工期长达半年之久，兰天大诚抗辩主张案涉工程存在涉及更改需要延误工期的情况，但是兰天大诚并未提供证据证实项目更改需要的时间及已经德升酒店确认延长工期，兰天大诚应承担案涉工程延误的违约责任，一审法院认定的工期延误数额951550元没有超出双方合同约定计算的数额，该数额也没有违反法律、行政法规的禁止性规定，兰天大诚的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于质量违约一节，一审法院根据查明的事实认定兰天大诚交付的门窗材质与约定不符并确定应给付质量违约金945978元并无不妥，但一审法院在支持质量违约金的基础上，同时在工程款中扣除门窗维修及五金件更换金额285754元欠妥，该质量违约金的赔付已经包含该门窗维修和五金件更换的损失，且该维修数额也未超过质量违约金的数额，德升酒店的该项主张缺乏事实依据，不应予以支持，一审法院认定有误，本院予以纠正。案涉工程款的数额，双方协商确认1.原合同值4531189元,无异议；2.签证部分造价198700元，无异议；3.合同中扣除总包管理费44819元，无异议；4.合同中扣除招标代理费4482元，无异议；5.减合同中未做隐形纱窗价格118818元，无异议；6.扣除造价咨询费14364元，无异议；7.其他费用扣款341498元，无异议。上述数额扣减后为4205908元，再扣减质量违约金945978元和工期延误违约金951550元，应为2308380元，德升酒店已给付2899960.15元，兰天大诚应返还591580.15元。兰天大诚同时应给付利息损失，一审法院认定的利息损失计算起止点和计算标准正确。关于律师费问题，一审法院依据合同约定和案件事实均不予支持双方的律师费并无不妥，兰天大诚该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于营业损失，德升酒店的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，兰天大诚的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初字81282号民事判决；二、上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人天津德升酒店管理有限公司591580.15元及利息损失（以591580.15元为基数，自2018年12月19日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人天津德升酒店管理有限公司的其他一审诉讼请求；四、驳回上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31544元，保全费5000元，共计36544元，由上诉人天津德升酒店管理有限公司负担27522元，由上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司负担9022元；一审反诉案件受理费19055.6元，由上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司负担。二审案件受理费45411元，由上诉人天津德升酒店管理有限公司负担16782元，由上诉人北京兰天大诚新型建材有限责任公司负担28629元；本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  邓晓萱审判员  毕云生二〇一九年十二月二十四日书记员  付洪顺附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实错误或者使用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；