山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终867号 上诉人（原审原告）：阳泉新宇岩土工程有限责任公司，住所地阳泉市矿区西河路18号。 法定代表人：石晓红，总经理。 委托诉讼代理人：孙亮，山西龙晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵瑞芬，山西博乾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西长富房地产开发有限公司，住所地阳泉市矿区北大西街馨安花园4幢2单元602号。 法定代表人：李永泉，总经理。 委托诉讼代理人：段春贵，山西君衡律师事务所律师。 上诉人阳泉新宇岩土工程有限责任公司（以下简称新宇公司）、上诉人山西长富房地产开发有限公司（以下简称长富公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新宇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持关于违约金的诉讼请求或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由长富公司负担。事实和理由：1.法院应当遵循民事诉讼活动的意思自治原则；2.长富公司未就合同约定的违约金过高要求法院予以减少；3.本案不存在举证责任倒置的法律适用。 长富公司辩称，本案诉讼时效期间已届满，本金及违约金均不应支付。 长富公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新宇公司的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决适用法律错误，本案在诉讼时效已届满的情形下，不存在导致诉讼时效中断的事由；2.原审判决认定事实不清，一是催款函来源不明，二是债务数额与实不符。 新宇公司辩称，本案未超过诉讼时效。 新宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款2334058元；2.被告向原告支付违约金4784819元（自2013年8月20日起，以2334058元为基数，按照每拖延一日承担1‰的违约金为标准暂计至2019年4月1日）；3.被告向原告支付违约金（自2019年4月2日起，以未付工程款的数额为基数，按照每拖延一日承担1‰的违约金为标准，计算至实际还清全部工程款为止）；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2013年3月7日，原告新宇公司与被告长富公司签订了《建设工程施工合同》，双方约定：1.由新宇公司承揽长富公司的阳泉市蔡洼东棚户区改造城市春天项目1-4号楼采空区注浆工程。2.长富公司应在工程结束后15天内一次性支付剩余所有工程款。3.工程结束后15天内，长富公司不按时支付剩余工程款的，每拖延一天应承担1‰的违约金。2013年8月4日，双方与监理单位对该工程作出竣工报告进行了验收。期间，被告分七次支付原告工程款100万元。2018年9月29日，原告向被告出具《应收账款询证函》，被告予以确认，截止2018年7月31日尚欠原告工程款2334058元。2018年10月30日，原告通过顺丰快递给被告邮寄一份催款函，内容为：欠工程款2334058元，扣除应代扣工地水电费61473.6元，实欠2272584.4元应在接到该函15日内给付。被告于2018年10月31日签收该催款函。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原告和被告签订工程施工合同，原告已按照合同约定履行了施工的义务，被告应按合同约定的价款支付工程款。本案中，被告给付原告100万元直至工程竣工后一直未予给付剩余款项，是造成本案诉讼的主要原因。关于诉讼时效，该工程于2013年8月4日竣工验收，2014年11月7日原告给被告出具发票，2018年7月31日原告出具应收账款询证函，被告盖章确认，2018年10月31日被告签收原告的催款函。双方对该笔欠款的确认，虽不能说明被告有清偿的意愿，但其签收原告催款函后不做任何表示，可以视同为默认。故被告诉讼时效中断的抗辩不予支持。被告应当在原告要求付款的合理期限内予以支付工程欠款2272584.4元（已扣除应代扣工地水电费61473.6元）。关于违约金，双方合同明确约定需支付日1‰的违约金，被告抗辩违约金高于实际损失的30%，且原告未提供实际损失的证据，故原告主张的违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山西长富房地产开发有限公司在判决生效后十日内一次性给付原告阳泉新宇岩土工程有限责任公司剩余工程款2272584.4元；二、驳回原告阳泉新宇岩土工程有限责任公司的其他诉讼请求。 二审中，新宇公司工作人员毛杰作为证人出庭作证，以证明其曾多次代表公司向长富公司主张工程款项，并当庭提交了2018年11月7日其与长富公司王长军的对话录音，在对话中，当毛杰提出工程价款数额“咱现在对起来是二百三十二，二百二十七万”、工程款结算方式“不要给车了，车你尽量不要给了。反正是一半一半，是哇，给上一半的钱，给上一半的房，先这样给上。”时，王长军未作出否认的意思表示，并陈述“行了，在春节前把这个事儿了了”。 本院另查明，长富公司于2018年8月23日进行了股权及法定代表人变更，法定代表人由王长军变更为李永泉，王长军任公司经理。 本院二审查明其他事实同一审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点主要有三个，一是欠付工程款的实际数额问题；二是新宇公司会否因诉讼时效的规定而导致胜诉权的丧失；三是欠付工程款的违约金问题。 关于焦点一，长富公司上诉称新宇公司所主张的工程尾款数额与实际不符，但由在案证据诸如新宇公司向长富公司开具的《建筑业统一发票》、长富公司付款凭证、长富公司在《应收帐款询证函》“结论：1.信息证明无误。”处加盖“账务专用章”、长富公司王长军与新宇公司毛杰的对话录音等所形成的证据链条，能够证明长富公司欠付新宇公司2272584.4元工程款，故本院对长富公司的此项上诉主张的事实不能支持。 关于焦点二，诉讼时效，是指权利人未在法定期间内行使权利而丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度。本案中，诉讼时效的起算点为长富公司最后一笔款项的付款时间2013年9月，至法定两年的诉讼时效期间届满之日（至迟为2015年10月1日），新宇公司并无证据证明其曾在此法定期间内向长富公司主张过工程款项，即不存在可引发诉讼时效中断的情形，也无其他可导致诉讼时效中止的事由，故本案诉讼时效期间至迟在2015年10月1日已届满。同时，新宇公司向长富公司发出《应收账款询证函》（2018年9月29日）、《催款函》（2018年10月30日寄出，次日签收）及毛杰与王长军协商付款（2018年11月7日）等事宜，均系在法定诉讼时效期间届满之后，依法不能产生可导致诉讼时效中断或中止的法律效力。但是，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。”及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，长富公司原法定代表人、现任经理王长军对新宇公司工作人员毛杰提出的结清227万余元工程尾款的方案未作否认并表示争取在春节前了结此债务时，意味着长富公司放弃了此227万余元的时效抗辩权，其在诉讼中再以诉讼时效期间届满为由进行抗辩，与法相悖，本院依法不予支持。 关于焦点三，因新宇公司未在法定诉讼时效期间内向长富公司主张权利，导致除长富公司同意履行的部分款项即227万余元之外的违约金因丧失胜诉权而无法得到本院支持。 综上，二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61632元，由上诉人阳泉新宇岩土工程有限责任公司、上诉人山西长富房地产开发有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴怡东 审判员  王 翔 审判员  郝丽琴 二〇一九年十二月二十六日 书记员  王俊英