江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2843号上诉人（原审被告）：樊炼波（曾用名：樊启金），男，1975年1月12日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：樊友祥，男，1973年2月16日出生，汉族，住江西省九江市修水县，系修水县渣津镇古艾社区居民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：郑亮清，男，1974年4月11日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：何晨瑞，江西坚白律师事务所律师。原审被告：修水县交通运输局，住所修水县良塘市民服务中心五楼，统一社会信用代码113604240146012029。法定代表人：匡赛林，系该局局长。原审被告：江西赣北公路工程有限公司，住所江西省九江市浔阳区三里街199号（原61号），统一社会信用代码91360400159322466P。法定代表人：黎敏，系该公司董事长。原审第三人：江西宁达市政工程有限公司，住所江西省修水县义宁镇山谷大道463号，统一社会信用代码913604246749846679。法定代表人：曹晖，系该公司总经理。上诉人樊炼波因与被上诉人郑亮清、原审被告修水县交通运输局、江西赣北公路工程有限公司、原审第三人江西宁达市政工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2019）赣0424民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。樊炼波的上诉请求：1、变更一审判决第1项,改判上诉人少支付11324.7元,不支持被上诉人的支付利息请求；2、一、二审诉讼费用依法承担。上诉事实和理由:首先,一审法院认定涉争的拖运土石方的车数、车厢尺寸、运费约定的唯一依据是证人匡某1的陈述,上诉人认为该认定是片面的,不充分的。理由是其一,上诉人在一审判决前、答辩状中已要求证人匡某1出庭作证,并指出匡某1未出庭作证和他仅作为一个孤证情况下,其笔录的证明力是不足和不充分的:上诉人也要求把诉争车子开来实地测量以确定车厢尺寸,一审法院不予理会明显是不当的。其二,一审判决后上诉人找到本案证人匡某1、王某,经多次努力已找到万立新的车辆,该车辆确实加了挡板,经仔细测量尺寸,方量为19.27953立方,一审中匡某1陈述的是20.3205立方,因此事实上多计算了1个多立方,现无法找到被上诉人郑亮清车辆,只好以万立新车辆尺寸作参照计算,该项多计算5078.6元。证人匡某1、王某现确定证实500米以内每立方单价为2元,而不是2.2元;事实上证人王某、樊某也证实了工地上该种单价都是2元;现与被上诉人一起做事的朱某、刘小军等人也证实诉争的运费单价为2元，一审法院仅凭匡某1的书面证言就简单地认定争议的运费价为2.2元实属不当,该项多计算3586.1元。其三,一审法院没有扣减上诉人为被上诉人垫付的伙食费2660元。证人匡某1、王某已出具伙食费结算单,与被上诉人等4人一起做事的朱某也证实了伙食费的事情。总之,一审法院判决数多计算了11324.7元。其次,关于应否从2019年5月13日起支付利息等问题。上诉人认为不应当支付利息,理由是其一该种纠纷不是借款、货款类纠纷,计算利息不合理,其二双方并没有约定支付利息,其三原审被告江西赣北公路工程有限公司没有及时、足额支付工程款给上诉人,上诉人且已垫付部分工程款给被上诉人,上诉人只有在全面结算得到工程款后才能向被上诉人支付运费,因此被上诉人起诉时要求支付利息是错误的。上诉人认为一审法院没有判决江西赣北公路工程有限公司承担付款义务是有误的,理由是该公司有总的、全面付款义务,且已代上诉人代付了大部分款项,应判决该公司也承担付款义务。综上,一审法院遗漏事实和认定事实部分有误,因此请二审法院纠正错误作出公平、公正的处理。郑亮清答辩：一审法院判决事实清楚。于法有据，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。原审被告修水县交通运输局、江西赣北公路工程有限公司、原审第三人江西宁达市政工程有限公司未提交答辩意见。郑亮清向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付土石方运输款67,586.09元，并自起诉时起按年利率6%计算资金占用期间的利息至实际付清时止；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月，江西赣北公路工程有限公司中标省道S221修水良塘至山口段二级公路改造工程A1标段。同年5月2日，该公司与修水县交通运输局签订《省道S221线良塘至山口段二级公路改造工程（一标段）施工合同》，工程地点为修水县义宁镇、征村乡，一标段起于省道S304线K443+700处，终于K17+000，全长17KM，公路等级为二级，路基宽12米，路面宽9米，沥青砼路面，含桥梁工程及其他构造物工程等，工程承包范围为招标约定的全部内容，计划开工日期为2017年7月21日，计划竣工日期为2019年7月20日；签约合同价为120,558,055元，按形象进度采取4∶3∶2∶1方式付款，即路基土石方完成支付至所完成工程量的40%，桥涵、路面完成再支付30%（累计支付不超过所完成工程量的70%），结算审计完成再支付20%（累计支付不超过所完成工程量的90%），余款10%在质保期及养护期满，综合竣工验收后付清。合同还就组织施工、履约保证金的缴纳、返还、纳税等其他事项进行了约定。2017年8月25日，江西宁达市政工程有限公司（乙方）委托樊炼波与江西赣北公路工程有限公司（甲方）签订《江西省公路工程施工劳务合作合同》，约定由乙方对省道S221修水良塘至山口段二级公路改造工程A1标段（修水县良山线一标段）桩号K11+540至K15+000段路基土石方工程进行施工，合同各项单价按乙方投标报价表合计为2,480,000元，工程款按实际完成工程量的60%预付，工程完工交工验收合格后，经业主计量后支付总工程款90%，余款作为质量保证金，待缺陷责任期满，工程竣工验收合格，扣除缺陷维修费后支付；双方协议的劳务工期为150天，自2017年9月1日至2018年1月31日止，双方还就劳务作业人员的管理、工程质量检验、履约保证金、设备要求、安全管理等进行了约定。2017年8月31日，江西宁达市政工程有限公司与樊炼波签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将省道S221修水良塘至山口段二级公路改造工程A1标段（修水县良山线一标段）桩号K11+540至K15+000段路基土石方工程全部分包给樊炼波，双方约定的合同价款为4,900,000元，工期与《江西省公路工程施工劳务合作合同》约定的工期相同。江西宁达市政工程有限公司具有相应工程施工资质。2017年10月，经另案原告万立新相邀，原告自带车辆到涉案工地拖运土石方，拖运的土石方量每立方运价以500米起算，因拖运距离长短而不同，每增加500米每方运费增加0.5元，车辆用油由工地提供，原告未签订书面合同。樊炼波聘请案外人匡某1在涉案工地从事车辆加油量、土石方运输的车数、运输距离等的计数工作。2017年12月12日，樊炼波向原告出具收据，收据写明原告拖运土石方的车数和距离，其中500米内158车，500米以上1000米内203车，1000米以上1500米内31车，1500米以上2000米内37车，共计429车。原告另提供了匡某1签字确认记载当日拖运土石方距离和车数的收据，其中500米内684车，500米以上1000米内101车，1000米以上1500米内98车，1500米以上2000米内9车，2000米以上2500米内45车，共计937车。樊炼波的收据与匡某1的收据没有重复性。匡某1在2019年4月5日对原告等六位测量的工地拖运土石方车辆的车厢尺寸数据签字确认，原告车辆的车厢尺寸为：长5.69米，宽2.3米，高1.5米。在原告的委托诉讼代理人对匡某1的调查过程中，匡某1作证陈述樊炼波与原告协商的运费是每立方米500米以内按2.2元计算，每增加500米，每立方增加0.5元即：500米以上1000米以内每立方2.7元，1000米以上1500米以内3.2元，1500米以上2000米以内3.7元，2000米以上2500米以内4.2元。一审法院对匡某1进行调查询问时，匡某1未否认原告委托诉讼代理人对其所做调查笔录的真实性，又表示运费系原告与樊炼波自行协商，其本人未参与。樊炼波对匡某1开具的收据及其证明的运费均不予认可，主张整个工地的土石方运费均是以每立方米2元起价，而不是2.2元起价，并申请了证人匡某2、樊某出庭作证。匡某2作证时表示，其本人是在事后到工地参与管理，不清楚原告与樊炼波等人协商运费单价的情况，其他车辆是按2元每立方米起价结算。樊某也表示不清楚原告等人与樊炼波的约定，但知道在2018年其他部分车辆的土石方运费是按2元每立方米起价结算。樊炼波也未提供按每立方米2元起价结算的其他车辆和人员具体数据。一审法院另查明，省道S221修水良塘至山口段二级公路改造工程A1标段（修水县良山线一标段）桩号K11+540至K15+000段路基土石方工程系樊炼波借用江西宁达市政工程有限公司资质与江西赣北公路工程有限公司签订合同，并通过与江西宁达市政工程有限公司签订劳务分包合同的方式进行施工，樊炼波是该工程的实际施工人，涉案工程已完工交付。没有证据证明江西赣北公路工程有限公司知晓樊炼波借用江西宁达市政工程有限公司资质的签订合同的事实。江西赣北公路工程有限公司已向江西宁达市政工程有限公司支付了工程款1,995,300元，该款由樊炼波从江西宁达市政工程有限公司领取，江西宁达市政工程有限公司既未参与施工，也未向被告樊炼波收取任何费用。江西赣北公路工程有限公司代樊炼波向另案原告熊启耀、万立新、万武列及案外人朱某分别支付了13,835元，原告认可熊启耀向其转付了3000元、万立新向其转付了4000元，万武列向其转付了3500元，樊炼波向原告支付了200元，原告共计收到了10,700元。根据樊炼波举证的加油收据，剔除其中重复的部分后，原告施工期间共加柴油2389.02升，原告与樊炼波一致同意柴油每升按6.5元结算，油款共计为15,528.63元。一审法院认为：江西赣北公路工程有限公司通过招投标签订的《省道S221线良塘至山口段二级公路改造工程（一标段）施工合同》合法有效，该公司将涉案劳务工程分包给江西宁达市政工程有限公司过程中没有过错，符合法律规定。原告与修水县交通运输局、江西赣北公路工程有限公司没有合同关系，就本案诉争的运费没有相应权利义务，应驳回原告对修水县交通运输局、江西赣北公路工程有限公司的诉讼请求。樊炼波为实际施工人，原告与樊炼波因运输涉案工程土石方形成了承揽合同法律关系，由此产生的权利义务应由原告和樊炼波承受。原告与樊炼波主要争议在于双方对原告拖运土石方的车数、车厢尺寸及运费的约定。案外人匡某1系樊炼波雇请从事土石方运输的车数、距离等计数工作的管理人员，如无相反证据，匡某1签字出具的确认原告当日拖运土石方车数和距离的收据，以及对车辆车厢尺寸的确认，应视为原告与樊炼波对工作量的确认，对双方均具有约束力，可以作为认定原告拖运土石方量的依据，一审法院予以采纳。关于双方争议的运费，双方无书面约定，证人匡某2、樊某证言是关于工地其他车辆运费的证言，与本案诉争的合同没有关联，而原告提供了其雇请的管理人员匡某1的证词，经一审法院核实，匡某1亦未否认其证词，基于证人在涉案合同中的身份关系，一审法院对匡某1关于运费价格的陈述予以采信，认定土石方的运费按每立方米500米内以2.2元计算，每增加500米，每立方增加0.5元的方式结算。一审法院综合其查明及认定，确认原告运输土石方的运费共计为67,629.27元。另案原告熊启耀、万立新、万武列转交和樊炼波已支付的款项共计10,700元，以及樊炼波垫付的油款15,528.63元，共计26,228.63元应从运费中扣减。结合原告的诉讼请求，樊炼波还应支付给原告运费41,357.46元。双方未约定付款期限，按合同法规定，定做人应当在承揽人交付工作成果时支付，原告最后一次完成土石方拖运的2018年2月5日，可作为双方结算运费的起算之日。樊炼波在合理期限内未支付运费的，原告可请求支付逾期付款利息，原告请求从起诉的2019年5月13日起计算逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持，逾期利息率应按同期银行基准年利率4.75%计算。一审判决：一、樊炼波在本判决生效后十日内向郑亮清支付土石方运费41,357.46元，该款从2019年5月13日起按年利率4.75%计算利息至付清之日；二、驳回郑亮清的其他诉讼请求。一审案件受理费1490元，由郑亮清负担578.24元，樊炼波负担911.76元。二审期间，樊炼波向本院提以下证据材料：证据一：匡某1、匡某2、万立新与樊炼波车辆现场测量记录，证明万立新车子的实际方量。证据二：匡某1、匡某2核算单，证明一审判决多计算了运费。证据三：朱某良山线土石方后八轮汽车运费结算表，证明500米的运费是2元。证据四：伙食费明细表，证明伙食费的金额。郑亮清质证意见：对所有证据的三性均有异议。一、上述证据均不属于二审新证据；二、所有的测量结果和核算单、结算表、明细表均由上诉人及上诉人的雇员自行计算提供；三、对车辆的现场测量无被上诉人的签字确认，且测量存在误差，也只能证明测量时的车辆方量，而不能证明合同履行时的车辆方量，被上诉人的车辆实际也进行了挡板的拆除；四、朱某的结算表系其个人与上诉人之间的结算，与本案无关。五、所有的证据不能达到上诉人的证明目的。本院认证意见：樊炼波提供的证据或系其单方出具，或与本案无关联，均不能达到其证明目的，不予采信。二审期间，樊炼波申请证人朱某、匡某1出庭作证。证人朱某述称：其系在樊炼波的工地上做事，账已结清，500米以内每立方价格为2元，伙食费已扣除。证人匡某1述称：其系樊炼波聘请的，500米以内每立方价格2元系行规，伙食费据其了解老板已经和司机们说过了。樊炼波对证人证言质证意见：证人陈述均真实有效。郑亮清对证人证言质证意见：对三性均有异议，两证人与上诉人之间存在隶属关系，证人证言的可信度极低，且朱某的证人证言与本案无直接关联，匡某1的证人证言在一审中已经有原审法院做了相关的调查，因此对于证人证言不能起到达到上诉人的证明目的。本院认证意见：朱某的证人证言与本案并无关联，不予采信。匡某1的证人证言中“500米内每立方价格”、“司机伙食费”均系其认为的行规或者听说，不能达到其证明目的，不予采信。二审期间，被上诉人未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、郑亮清的车辆方量、运费单价如何确定？二、伙食费是否应在运费中予以扣减?三、上诉人欠付工程款应否支付利息？四、上诉人提出的要求江西赣北公路工程有限公司支付工程款的上诉请求能否成立？关于争议焦点一、上诉人樊炼波在二审期间提交其单方制作的测量万立新车辆方量的单据，所测量的车辆并非被上诉人郑亮清的车辆，因此，对樊炼波提供的车辆测量方量数据不能作为本案涉案车辆方量计算的依据，一审法院按照匡匡某1被上诉人车辆测量数据予以确认方量并无不当，本院予以支持。对于土石方单价，朱朱某证人证言与本案并无关联，本院不予采纳；证人匡匡某1二审庭审期间陈述的“500米内每立方价格”、“司机伙食费”均系其认为的行规或者听说，与其在一审中提供的证言存在矛盾，证人匡匡某1二审期间也未否认一审时被上诉人提交的调查笔录非其本人所签。本院认为，证人应当客观陈述亲身感知的事实，不得使用猜测、推断的语言，证人应对其提供的证言的真实性负责，因此，对于证人匡匡某1二审期间的证言，本院不予采纳，一审法院依据被上诉人提交的调查笔录及法院调查核实，确定2.2元作为本案运费单价并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，上诉人提供其单方制作的伙食费结算单，要求由上诉人垫付的伙食费从被上诉人的运费中予以扣减，但上诉人并未提供其他证据证实其实际已为被上诉人支付伙食费，因此对于上诉人要求扣减伙食费的请求，本院不予支持。关于争议焦点三、关于本案所欠运费是否能计算利息，被上诉人郑亮清为上诉人樊炼波从事运输土石方的工作，运输工作完成后，上诉人樊炼波应在合理期限内向被上诉人郑亮清支付运费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“欠付工程款利息未做约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院判决上诉人从被上诉人起诉之日支付逾期付款利息并无不当，本院予以支持。关于争议焦点四、上诉人要求江西赣北公路工程有限公司承担付款义务，因本案属于承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，本案合同相对方为郑亮清与樊炼波，原审被告江西赣北公路工程有限公司并非本案合同向对方，因此，一审驳回上诉人樊炼波对江西赣北公路工程有限公司的诉讼请求恰当，本院予以维持。综上，上诉人樊炼波的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105元，由上诉人樊炼波负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  郑敏红审判员  陈小江二〇一九年十二月二十六日法官助理桂桂书记员明珠