宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁民初39号原告（反诉被告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉南路1段788号。法定代表人：叶新平，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭小斌，湖南汗青律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴国凤，湖南汗青律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁夏浩瑞德房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市明珠西路742号。法定代表人：李景灵，该公司董事长。委托诉讼代理人：程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李越，北京市中银（银川）律师事务所律师。原告（反诉被告）湖南建工集团有限公司（变更前为湖南省建筑工程集团总公司，以下简称湖南建工）与被告（反诉原告）宁夏浩瑞德房地产开发有限公司（以下简称浩瑞德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案受理。2017年8月16日，本院根据湖南建工的申请依法作出（2017）宁民初39号诉讼保全民事裁定，于2017年9月5日依法冻结浩瑞德公司银行存款8000万元或其他财产，期限至2020年9月4日。申请费5000元由湖南建工负担。实际冻结浩瑞德公司银行存款244574.1元及查封香醍漫步二期住宅项目住宅楼6540.97平方米、商业楼11680平方米及物业用房等房屋。2017年9月20日，浩瑞德公司向本院申请工程造价司法鉴定，本院予以准许。后因浩瑞德公司未按期缴纳鉴定费，鉴定机构于2017年10月30日退回了委托鉴定。2017年11月3日，湖南建工申请对其完成的香醍漫步二期住宅项目1-8＃栋及地下车库和香醍小镇二期商业街40-44#、46＃楼及地下车库的工程量和工程造价进行司法鉴定，并依照合同约定的计价方式，结合湖南建工所完成工程量比例作出鉴定意见。本院于2017年11月24日，再次启动司法鉴定。浩瑞德公司于2018年4月1日向本院提起反诉，本院依法立案受理并决定与本诉合并审理。2018年4月2日，本院根据浩瑞德公司的申请依法作出（2017）宁民初39-1号诉讼保全民事裁定，于2018年4月16日依法冻结湖南建工的银行存款331665056.68元或其他财产，期限至2021年4月15日。实际冻结湖南建工银行存款31521698元。湖南建工于2018年4月24日向本院提出复议申请，本院作出（2017）宁民初39-2号民事裁定书，驳回其复议申请。2018年5月7日，鉴定机构就涉案已完工工程的造价作出华恒信司法鉴定中心［2018］造鉴字第7号《工程造价司法鉴定意见书》。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年10月23日、24日公开开庭进行了审理。原告湖南建工的委托诉讼代理人谭小斌、戴国凤、被告浩瑞德公司的委托诉讼代理人程德智、李越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南建工向本院提出诉讼请求：1.浩瑞德公司支付湖南建工工程款170844404元及利息16144796元，暂计算至起诉之日，起诉之日至工程款实际付清时的利息以欠款金额170844404元为基数按照同期银行贷款利率另行计算利息；2.将本案工程依法拍卖，并判令湖南建工优先受偿拍卖所得价款；3.本案诉讼费（包含案件受理费、保全费、鉴定费）由浩瑞德公司承担。事实及理由：2014年5月16日浩瑞德公司与湖南建工签订两份《建设施工合同》，合同约定由湖南建工承建吴忠市香醍漫步二期住宅项目工程三标段和四标段（以下简称香醍住宅项目），合同约定了总建筑面积、开工日期、竣工日期及结算方式。2014年6月30日浩瑞德公司与周金华签订《施工合同》，约定承建吴忠市香醍小镇二期商业街四、五、六标段（40#、41#、42#）（以下简称商业街项目），工程总造价为每平方米1850元。2016年4月10日周金华向湖南建工出具《情况说明》，承认商业街项目所发生的所有施工成本都计入湖南建工香醍住宅项目的施工成本范围内，要求商业街项目由湖南建工与浩瑞德公司直接办理工程结算并收取工程款。以上合同签订后，湖南建工依约进行了工程施工，湖南建工于2014年12月20日施工完成香醍住宅项目的主体封顶，于2014年10月份完成涉案商业街项目。根据施工图纸及合同约定的定额取费以及工程签证单，三标段工程造价为73816487.65元、四标段工程造价为82840173.88元、商业街项目结算金额为14187742.5元，以上三项工程结算总造价为170844404元，但截止起诉时，浩瑞德公司未支付涉案工程款。根据法律规定，浩瑞德公司应支付湖南建工欠付工程款170844404元及利息16144796元（170844404元×70%×6%÷12×27月）从2015年1月1日（主体封顶10日内支付70%）计算到起诉之日，从起诉之日至工程款实际付清时止的利息以欠款金额170844404元变基数按同期银行贷款利率另行计算。湖南建工提起诉讼，请求判如所请。浩瑞德公司辩称，1.湖南建工与浩瑞德公司签订的经备案的《建设工程施工》合同，违反法律规定无效，约定的条款不是真实意思表示，也并未履行，双方应以真实意思表示和履行的合同为准；2.涉案工程商业街项目系周金华挂靠吴忠市古城建筑工程有限公司（以下简称古城公司）施工，与湖南建工无关；3.浩瑞德公司已通过现金、抵物、抵房的方式向湖南建工支付工程款172449353.79元，不存在欠付工程款的情形；4.湖南建工主张的优先受偿权不能成立，根据相关法律规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，涉案工程虽没有竣工验收，但是合同约定竣工时间在2014年7月已经到期，同时自2015年7月起湖南建工已经撤离施工场地，因此已经远远超过主张优先受偿权的时效。浩瑞德公司向本院提出反诉请求：1.依法判决由湖南建工向浩瑞德公司返还超付工程款76459381.8元，利息12394275.3元（以76459381.8元为基数，以年息5.25%计算，自2015年7月1日起至2018年8月1日止，共计1127天，76459381.8元×5.25%÷365×1127天=12394275.3元），并按人民银行三年期贷款基准利率年息5.25%支付自2018年8月2日起至上述款项付清之日止的利息；2.依法判令湖南建工向浩瑞德公司支付逾期竣工违约金692248054元（以结算价93294886元为基数，按每日千分之五的标准，自2014年7月9日起至2018年8月1日止，共计1484天计算93294886×1484×0.005=692248054元），并以结算价93294886元为基数，按每日千分之五的标准，支付自2018年8月2日起至工程实际竣工之日止的逾期竣工违约金；以上反诉金额合计：781101711.1元；3.本案诉讼费（包含本诉及反诉的案件受理费、保全费、鉴定费）由湖南建工承担。浩瑞德公司在法庭辩论终结前当庭将第2项诉讼请求中的逾期竣工违约金变更为逾期竣工经济损失，金额及计算方式不变。事实与理由：2013年7月，浩瑞德公司与湖南建工达成协议，由湖南建工承建浩瑞德公司开发的吴忠市香醍漫步二期住宅项目工程三标段和四标段。合同约定，由于本项目的特殊性，执行先施工，后补手续的流程，工期依据招投标合同文本规定工期，减去已施工工期，即为交工日期。工程以全额垫资全额顶房的方式进行结算：浩瑞德公司按照工程总进度的80%给湖南建工支付工程款。并先办理顶房手续，待预售证出来后，根据湖南建工要求，可做按揭或备案手续。同时合同还约定，湖南建工未能按照施工进度及时完成合同约定的工作，造成工期延误，视为湖南建工违约，每逾期一日，按照应付工程款的千分之五向浩瑞德公司支付违约金。该合同签订后，湖南建工于2013年7月23日即开始进场施工建设。后双方于2014年5月16日完成招投标手续，明确约定工期为260天。2014年6月30日，浩瑞德公司又与湖南建工项目负责人周金华签订《施工合同》。约定周金华以古城公司名义继续承建商业街项目。在上述所有标段工程施工过程中，浩瑞德公司为保证上述工程施工进度，向湖南建工以现金、抵房、抵物等方式陆续支付了169754267.8元工程款，但湖南建工施工力量严重不足，并将部分款项挪至湖南建工在吴忠的其他项目，导致香醍小镇工程进度严重滞后，农民工上访事件群发。为减少损失浩瑞德公司另行委托第三方继续施工，并将后续工程款向第三方支付完毕。后经浩瑞德公司与湖南建工对工程形象进度造价估算，截至2016年11月20日，湖南建工仅完成工程造价83282176元，浩瑞德公司超付工程款93332006.6元，湖南建工应当予以返还，并承担人民银行贷款利息。同时，由于湖南建工的违约行为，给浩瑞德公司造成了巨大的经济损失，为维护浩瑞德公司的合法权益，特提起反诉。湖南建工辩称，1.浩瑞德公司反诉请求及事实理由缺乏法律依据及事实依据，本案中标前签订的四份协议及备案合同应为无效；2.合同无效，因此浩瑞德公司不能依据合同主张违约金；3.签订及导致合同无效的过错在浩瑞德公司。4.浩瑞德公司未主张损失，也未提交依据，法院不应该予以认定；5.涉案工程停工过错在浩瑞德公司；6.浩瑞德公司仅支付涉案项目工程款200余万元；7.涉案工程总造价为115396512.84元，截至目前仅支付2078076元，尚欠113318436.84元；8.在合同未解除，且未经湖南建工同意，浩瑞德公司与案外人签署合同并委托施工，有重大过错；9.浩瑞德公司抵顶给湖南建工的房屋存在被查封、未办理预售许可证，存在重大过错。如法院认定合同有效，对于浩瑞德公司主张按日千分之五计算违约金，也就是年利率的182.5%，因此明显过高，依法应予以调低；浩瑞德公司恶意反诉冻结湖南建工资产3.3亿，给湖南建工造成的损失，湖南建工保留追诉权利。本案审理过程中，为证明各自的主张，双方当事人均提交了证据，并对对方提交的证据发表了质证意见，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合本案案件事实及当事人欲证明的诉讼主张进行评判。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年4月23日浩瑞德公司成立，2011年12月29日取得房地产开发企业肆级资质证书，可以开发建筑面积不超过3万平方米的项目。2013年8月23日，吴忠市发展和改革委员会核准浩瑞德公司建设总建筑面积为96373平方米的香醍漫步二期住宅项目。2013年，湖南建工即开工建设浩瑞德公司发包的香醍住宅项目。2013年5月1日，浩瑞德公司与湖南建工宁夏分公司签订一份《关于抵顶“香醍漫步”（小镇）一期房屋的协议书》，双方在该协议中确认：湖南建工在建设中全额垫资，在三类三造价的基础上每平方米加280元代建费，全额抵顶二期小高层或别墅的协议继续有效。建筑施工主合同中所规定的抵顶房屋的方式，按二期开盘价的基础上下浮百分之十的抵顶方式继续有效不变。由于一期已经建成，基本达到现房标准。为了解决湖南建工宁夏分公司的需求，浩瑞德公司同意将一期房屋抵顶二期工程款，并已经给湖南建工宁夏分公司按最低价格抵顶。因此一期房源不参与二期抵顶房屋下浮百分之十的优惠，同时也不参与甲方销售公司的优惠活动。周金华代表湖南建工宁夏分公司签字并加盖湖南建工宁夏分公司印章，阎晓宇代表浩瑞德公司签字并加盖浩瑞德公司印章。2013年7月11日，湖南建工宁夏分公司出具《法人授权委托书》，载明：兹授权周金华为我公司合法委托人，全权授权就浩瑞德公司开发的吴忠市香醍小镇二期小高层及地下车库工程的招投标、施工、工程款结算及支付。授权期限自2013年7月11日至该工程竣工结算完成。《法人授权委托书》的落款名称与盖章的名称不一致，印章缺“总公司”字样。2013年8月1日，湖南建工宁夏分公司向浩瑞德公司出具《付款指令》，载明：湖南建工宁夏分公司委托周金华全权办理香醍漫步二期工程项下的工程款或抵顶的房屋，并请支付到湖南建工宁夏分公司指定的账户或周京（金）华名下的账户上。2013年9月17日，湖南建工宁夏分公司出具收条1张，载明收到香醍漫步二期工程款12311804.16元，收款单位为湖南建工集团宁夏分公司并加盖了湖南建工宁夏分公司的印章。周金华在收条上签字。湖南建工对该收条以无支付凭证不予认可。浩瑞德公司称该收条（证据五十一）全部系浩瑞德公司以现金形式分次向湖南建工支付的，在2013年9月17日出具了汇总条子，并将之前出具的条子收回。与证据三十八所列项目不重复，与证据三十八应当累计计算。湖南建工认为该收条与证据三十八中的第106号是重复的，都是浩瑞德公司和周金华对原来顶房协议房款出具的总收条，且证据五十一是在2013年9月17日出具的，证据三十八中的第106号是在2015年7月28日出具的收据，包含了证据五十一的房款金额，且收据中的房屋并未抵顶成功。2013年9月22日，周金华出具《情况说明》载明，香醍漫步12-103、12-104、12-105、12-106、14-102、14-104以上六套房屋按正式合同每平方米6880元开票，最终结算以优惠房屋单价结算，结算时补交差价税金。2013年，浩瑞德公司（甲方）与湖南建工宁夏分公司（乙方）签订《（吴忠）工程施工合同》。合同约定由湖南建工宁夏分公司承建“清宁河香醍小镇二期小高层和地下车库整体工程”（后明确为“吴忠市香醍漫步二期住宅项目工程三标段和四标段”），工程承包范围及内容包括土建、门、窗、水、暖、电、电梯、保温及消防等施工图纸范围内的所有工程总承包。工程质量标准为合格。合同第三条第三款约定，由于本项目的特殊性，执行先施工，后补手续的流程，工期依据招投标合同文本规定工期，减去已施工工期，即为交工日期。合同第四条约定，工程取费以最新的《宁夏回族自治区建设工程计价定额》，按三类工程三类取费标准的基础上，每平方米再增加280元为整体工程的造价取费（含税价），如乙方无力垫资继续施工时，则应该在280元增加部分中，按照未完成施工部分在总造价中所占比例，进行相应扣除。第五条约定，工程以全额垫资全额顶房的方式进行结算：甲方按照工程总进度的80%给乙方支付工程款。并先办理顶房手续，待预售证出来后，根据乙方要求，可做按揭或备案手续。在该工程全部交工验收合格后，甲乙双方对工程进行决算，并签订预决算定案单后，甲方除扣4%质保金后，剩余工程款在一月内一次性付清。乙方同意甲方将工程款中的100%以“清宁河香醍小镇”的一、二期房产抵顶工程款，甲方按整栋楼或整单元给乙方划拨房屋（具体抵顶房屋房号按后附表）。房屋顶工程款的价格，在开盘价和物价局备案价格的基础上下浮10%，以房管局最终实测面积作为工程款结算价格依据（办理房产时面积多退少补），浩瑞德公司扣湖南建工宁夏分公司总造价4%的保修款，交工验收一年后无息返还。保修期限防水为5年、保温、门窗（含单元门、入户门、车库门）为2年、采暖为2个采暖期，土建为1年。浩瑞德公司承诺顶给湖南建工宁夏分公司的房屋为大产权的正规开发项目商品房（并同湖南建工宁夏分公司及其指定的委托人签订房屋销售合同），不存在抵押、担保、查封等其他权利。浩瑞德公司要求湖南建工宁夏分公司在处理房产落户时不得进行第三次转手，如发生，则按照相关部门的规定缴纳相应费用，同时浩瑞德公司财务对增加的工作量每套房收取5000元手续费。在双方签订施工合同后，浩瑞德公司应积极组织并完成所有招投标手续，湖南建工宁夏分公司配合，并确保湖南建工中标，如因非湖南建工宁夏分公司原因造成湖南建工不能中标，所造成的所有损失均由浩瑞德公司承担。双方商定，由湖南建工宁夏分公司缴纳全额农民工工资保证金，工程竣工后湖南建工宁夏分公司办理返还，浩瑞德公司配合办理返还。劳保基金由湖南建工宁夏分公司负责全额缴纳，按规定办理返还，浩瑞德公司配合办理。前期所需缴纳的其他各项规费及需办理的手续，均由浩瑞德公司缴纳及负责办理，所需费用由浩瑞德公司承担，湖南建工宁夏分公司不承担费用。施工过程中湖南建工宁夏分公司产生的水电费，由湖南建工宁夏分公司承担，甲方代缴的，从工程款中扣除。湖南建工宁夏分公司自行缴纳政府收取的卫生费、噪音费等。合同第十条第8款约定，湖南建工未能按照施工进度及时完成合同约定的工作，造成工期延误，视为违约，每逾期一日，按照应付工程款的千分之五向浩瑞德公司支付违约金。双方还对工程验收及保修等其他事项进行了约定。该合同湖南建工宁夏分公司未签章，由周金华在落款处签字，浩瑞德公司法定代表人签字并加盖了单位合同专用章。签订该合同时，未注明签订日期，后在招标程序完成后，填写为2014年5月19日，但根据合同第六条第9款及项目名称尚未确定等情况，可以看出，该合同实际签订日期应为2013年。2013年9月23日，浩瑞德公司与周金华签订《补充合同》（合同附件）中对抵顶房源清单进行了确认，并约定单价以开盘价为准。2013年10月24日，浩瑞德公司与湖南建工宁夏分公司就建筑工地安全大检查行动的落实、入冬停工工作准备和农民工工资发放问题形成会议纪要，载明：截至2013年10月24日涉案工程已经达到5-6层，约3500万元的工程量，浩瑞德公司已经向湖南建工抵顶一期现房1320余万元，二期2630平方米的房源。浩瑞德公司的阎晓宇、伍少强在会议纪要上签名，周金华10月31日在该会议纪要上签字。2014年1月17日，浩瑞德公司取得涉案香醍漫步二期建设项目建设工程规划许可证。2014年5月16日，经过招标，湖南建工取得香醍漫步二期住宅项目三标段、四标段工程。2014年8月27日，经吴忠市建设局批注，涉案三标段、四标段工程取得建筑工程施工许可证。2014年3月26日，浩瑞德公司与湖南建工宁夏分公司签订一份《工程施工补充协议》。双方明确于2013年9月23日签订了《工程施工合同》，除了约定顶房相关事宜以外，在合同第四条中明确约定：应乙方（湖南建工）要求，招投标必须按照一类企业二类工程的标准进行招投标这一流程。甲方（浩瑞德公司）需配合乙方按照一类企业二类工程进行招投标，但实际结算工程款金额，要按照甲乙双方签订的《（吴忠）工程施工合同》和《工程施工补充合同》进行结算。其他未尽条款按原施工合同执行。周金华代表湖南建工宁夏分公司签字并加盖湖南建工宁夏分公司印章，阎晓宇代表浩瑞德公司签字并加盖浩瑞德公司印章。2014年5月16日，湖南建工同时中标涉案工程的三标段和四标段。同日，湖南建工与浩瑞德公司签订《建设工程施工合同》，约定湖南建工承建香醍漫步二期住宅项目工程三标段工程，总建筑面积26064.16平方米，承包范围包括施工图纸及工程量清单中的全部内容，合同工期为260天，开工日期为2014年5月16日，竣工日期为2015年1月30日，合同总价为45117723.47元。同日，湖南建工与浩瑞德公司签订《建设工程施工合同》，约定湖南建工承建香醍漫步二期住宅项目工程四标段工程，总建筑面积31603.28平方米，承包范围包括施工图纸及工程量清单中的全部内容，合同工期为260天，开工日期为2014年5月16日，竣工日期为2015年1月30日，合同总价为49249517.53元。两份《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条（补充条款）第1-5款约定：本工程合同价为暂定价，工程竣工结算时依按承包人实际完成工程量，按照相应定额及相关文件规定办理竣工结算，结算时定额套用2013宁夏回族自治区建设工程造价计价依据，取费标准为二类企业二类工程不下浮，另外由发包人按建筑面积每平方米计算给承包人代建费用（此费用为发包人支付给承包人的代建费用，与其他任何费用都不相抵触），其他费用按国家及自治区最新有关文件执行。材料价格按照施工期间宁夏造价管理站颁发的《宁夏建设工程造价》、《宁夏建材价格指南》信息文件同期进行划价调整，文件中未列材料（或暂定价部分）按发包人和承包人共同认可的实际价格进行调整。人工工资单价执行施工同期宁夏造价管理站发布的最新工资标准。招标工程量清单不作为结算工程量，结算时仅作为参考。合同中的综合单价仅作为进度款支付及进度款审核依据，最终结算综合单价按照承包人实际完成的工作内容套用本条第一款约定的计价依据及取费标准按实计算，按二类企业、二类工程取费不下浮进行办理。该两份合同均进行了备案。2014年6月12日，湖南建工宁夏分公司（乙方）向浩瑞德公司（甲方）出具《承诺书》，载明：由于乙方内部管理出现问题需甲方配合提前拨付以下36套房，并同时给甲方承诺，“清宁河香醍漫步二期”1-8#楼达到封顶和三次结构的工程进度方能生效，如果乙方没有达到承诺，甲方开出的36套房屋协议书视作无效。该承诺书还载明了36套房屋的楼号、房号及面积，加盖了湖南建工宁夏分公司的印章，还有田治邺的签名并附田治邺的身份证复印件。2014年6月30日，浩瑞德公司（甲方）与古城公司（周金华）（乙方）签订《施工合同》一份，约定乙方承建甲方“清宁河•；香醍小镇”二期商业街四、五、六标段（40#、41#、42#楼），工程造价为包死价，即每平方米1850元（含工程税票价格）；工程除甲方剔除门窗外，其他土建、外立面装饰装修、水暖电安装等，全部在包死价中；该三段工程为全额垫资、全额顶房模式，甲方可根据乙方需要，提前抵顶商业街部分营业房，但不得超过造价部分；商业街抵顶价格为每平方米8000元，甲方不再予以优惠，此价格与甲方开盘卖价无关；工程交工时间为2014年10月31日前；此合同的相关内容和条款与甲乙双方的大合同条款一致，不再重复说明。阎晓宇代表浩瑞德公司签字，周金华代表古城公司（周金华）签字，并加盖周金华的私章，该合同未加盖浩瑞德公司和古城公司的印章。2016年4月10日，周金华出具《情况说明》一份，称2014年6月30日与浩瑞德公司签订的《施工合同》，因该项目业主单位考虑到招投标的整体性，以古城公司名义进行了招投标，并与业主签订了《施工合同》。2014年5月16日，浩瑞德公司与湖南建工签订的《建设工程施工合同》，约定由湖南建工承建香醍住宅项目。因实际施工过程中，香醍住宅项目和商业街项目施工的人员、机械设备、材料系共同使用，不可分割。所以，商业街项目实际施工过程中所发生的人工费、机械设备费、材料费、税金等所有的施工成本都计入了湖南建工香醍住宅项目的施工成本范围内。商业街项目的工程款应该全部属于湖南建工，应由湖南建工与业主浩瑞德公司直接办理商业街项目工程结算和收取工程款。浩瑞德公司认为，古城公司未向周金华出具授权委托书，事后亦未追认周金华的相关行为。根据湖南建工在本案民事起诉状中声明周金华将该合同所有施工成本计入其施工成本范围内，要求浩瑞德公司直接与湖南建工办理结算并收取工程款。对此浩瑞德公司表示认可，但湖南建工不能只承接该合同项下的权利，该合同乙方的全部义务亦应由湖南建工承担。2014年7月7日，湖南建工与周金华签订两份《项目承包合同》，约定湖南建工将涉案三标段、四标段工程承包给周金华施工管理，承包内容及范围与湖南建工与浩瑞德公司签订的施工合同相同。承包管理模式为工程由周金华按湖南建工与浩瑞德公司签订的施工合同组织施工并承担一切经济、法律责任。三标段工程合同造价4511.7723万元，四标段工程合同造价4924.95万元，周金华按工程结算总造价的2%向湖南建工上交管理费，周金华同意湖南建工按浩瑞德公司支付的工程款同步扣缴管理费。双方还对其他权利义务内容进行了约定。2014年7月8日，宁夏回族自治区建设工程质量安全监督总站下发《建筑工程质量安全隐患责令停工整改通知书》，发现在香醍漫步二期住宅项目中，湖南建工存在：1.施工单位质安保证体系不健全，管理人员不到位；2.未办理前期施工许可证手续；3.未对建筑起重机械进行专项安全检查；4.未办理起重设备安拆告知，使用登记手续；5.对现场使用的物料提开机未进行检测已使用，存在安全隐患；6.物料提开机运行各作业层无安全防护门，现场操作人员配备不够，部分人员证件已过期；7.施工项目部管理人员全部非本企业人员，属挂靠；8.现场文明施工差，安全隐患多。湖南建工在施工过程中组织混乱，野蛮施工，安全隐患较多。责令湖南建工对工地全线停工整改，限于2014年7月16日前整改完毕。2014年11月28日，湖南建工宁夏分公司向吴忠市劳动监察支队湖南建工宁夏分公司向吴忠市队出具《情况说明》，载明香醍小镇二期住宅项目2013年7月8日开工至2014年11月25日停工，该工程的专业分项劳务由宁夏宏源劳务有限公司施工，湖南建工宁夏分公司已超付劳务工程款。周金华在项目负责人处签字，湖南建工宁夏分公司在施工单位处盖章。2015年2月10日和5月4日，湖南建工宁夏分公司先后向浩瑞德公司出具两份《承诺书》，分别将25套房屋和11套房屋做抵押贷款，要求浩瑞德公司配合签订商品房买卖合同并作备案，由此产生的后果及一切损失由湖南建工承担。两份《承诺书》明确载明了36套房屋的楼号、房号及面积，加盖了湖南建工宁夏分公司的印章，周金华签字确认。2012年2月12日，周金华与吴忠市丽景典当有限公司（以下简称丽景典当公司）签订借款合同，借款金额500万元，借期6个月，合同加盖湖南建工宁夏分公司印章。2015年2月13日，湖南建工宁夏分公司还与浩瑞德公司签订《借款补充保证协议》，约定湖南建工宁夏分公司向丽景典当公司借款500万元，以25套房屋作为抵押担保，且抵押物已在吴忠市房管局备案至丽景典当公司下属个人名下，浩瑞德公司不存在一房多卖的现象，出现问题与丽景典当公司无关。借款期间如出现违约现象，抵押物按照合同到期生效归丽景典当公司所有，浩瑞德公司全力配合房屋归属丽景典当公司，不得以任何理由和借口拖延办理。该协议加盖了浩瑞德公司和湖南建工宁夏分公司的印章，周金华和阎晓宇签字确认。2015年5月5日，周金华与丽景典当公司签订借款合同，借款金额200万元，借期5个月。2015年5月10日，阎晓宇出具《借款补充保证协议》，承诺以11套房屋作为抵押物，且抵押物已在吴忠市房管局备案至丽景典当公司下属个人名下，浩瑞德公司为该笔借款本息进行担保。如湖南建工宁夏分公司不还本付息，丽景典当公司将向浩瑞德公司追偿该笔借款本息。2015年7月28日，湖南建工宁夏分公司向浩瑞德公司出具收据1张，载明：收到浩瑞德公司香醍小镇二期1-8#楼工程款59938540.6元，并加盖“湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司财务专用章”，收款人处有周金华的签名。并附《浩瑞德公司支付湖南建工宁夏分公司香醍小镇项目部工程款附表》，载明：（1）已办理合同的63套小高层（房屋价款）合计：27876851.20元；（2）已办理合同的6套商业（房屋价款）合计：4874406.40元；（3）开发公司阎总（阎晓宇）代发劳务工资现金合计：6393447元；（4）已办理合同的一期房9套（价款）合计：20793836元。周金华在附表上签名，并备注“已确认，并于2015年7月28日开收据”的字样（见浩瑞德公司提交证据三十八中的证据106号）。浩瑞德公司主张现金支付的6393447元减去证据三十八中的第1号60万元、第2号的561600元、第4号的40万元和第89号1827000元后数额为3004847元。2015年9月23日，涉案工程已跨三年没有完工，在吴忠市劳动监察支队见证下，浩瑞德公司和湖南建工宁夏分公司及案外人银林就涉案工程形成会议纪要，载明：湖南建工宁夏分公司可随时找浩瑞德公司对账，双方须以事实为依据，多退少补。浩瑞德公司再替湖南建工付给劳务公司（银林）现金100万元及三套120平方米小高层，一套100平方米小高层，现金部分于2015年10月8日开始陆续支付给劳务公司，每次需在劳动监察支队的监督下拨付，并由湖南建工宁夏分公司给浩瑞德公司做借款手续。劳务公司承诺在本协议生效之日起五日内开工，在2015年11月10日前全部完工，浩瑞德公司的材料不能延误，不能出现停工待料现象。湖南建工宁夏分公司由于资金问题，目前已无法完成以下工程，由浩瑞德公司切除代湖南建工宁夏分公司完成，由于招投标文件所限，工程款税票由湖南建工承担。切除项目有：电梯、楼梯扶手、外墙文化石、室内入户门及单元门。湖南建工宁夏分公司的劳务公司承诺，不得在开工期间无理取闹、拉闸断电、纠集工人到浩瑞德公司及会所、政府、信访局及劳动监察支队闹事，不得在浩瑞德公司自己组织的施工队伍干活时故意阻挠破坏，如出现，浩瑞德公司将按每次十万元罚款计收。浩瑞德公司法定代表人李景灵及阎晓宇、杨盈，湖南建工宁夏分公司周金华，劳务公司银林和见证人杨建民均在会议纪要上签名。2016年4月15日，湖南建工签收了浩瑞德公司向其发出《开工通知书》。2016年12月8日，吴忠市农民工工作领导小组向湖南建工发出函件，载明湖南建工承建的香醍小镇工程项目拖欠农民工工资1000余万元，涉及金额较大、人数较多，造成农民工多次到吴忠市政府及住建、人社、信访等部门进行信访投诉，在社会上造成了严重恶劣影响，成为影响社会不稳定因素。要求湖南建工于12月20日前尽快安排人到相关部门协调处理农民工工资事宜。2017年5月23日，浩瑞德公司向湖南建工发出解除合同通知书，解除双方签订的《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工合同的补充合同》。2017年7月19日，本案监理单位吴忠市建设监理有限责任公司出具《关于吴忠市香醍小镇住宅项目的情况说明》载明：本工程项目（小高层区）自2013年6月20日开工，2014年底主体工程已全部结束，2015年进行二次结构及装饰装修施工作业。但自2015年7月后由于种种原因，施工单位自行将后续分项撤离现场，工地只留相关看护人员值守。庭审中，湖南建工认可其于2015年7月底撤离施工现场。2017年11月30日，经浩瑞德公司申请，本院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司（以下简称华恒信公司）对涉案工程造价进行了鉴定。现场勘察时，形成14张现场勘察记录表，湖南建工、浩瑞德公司、鉴定机构和本院工作人员均签字确认，对湖南建工施工范围内已施工和未施工的项目进行了固定。2018年5月7日，该鉴定机构出具（2018）造鉴字7号司法鉴定意见书，其中确定的工程造价为112315572元；对不确定的工程造价列入争议项：1.住宅楼及地下车库的取费类别三类三与二类二的工程造价差额3608431元应否扣减的问题；2.已粘贴的外墙文化石是否脱落涉及工程造价二类二为41772元（三类三为36536元）应否扣减的问题；3.1#、2#、4#、6#楼二层以上内墙面50线至1.8米之间腻子是否由湖南建工施工完成涉及工程造价二类二为184718元（三类三为173561元）应否计入工程造价的问题；4.1#、2#、4#、6#楼二层以上内墙面1.8米以上第二道腻子是否由湖南建工施工完成涉及工程造价二类二为63183元（三类三为59379元）应否计入工程造价的问题；5.3#、5#、7#、8#二层以上内墙面1.8米以下腻子是否由湖南建工施工完成涉及工程造价二类二为262443元（三类三为246472元）应否计入工程造价的问题；6.1#、2#、4#、6#楼室内天棚第二道腻子是否由湖南建工施工完成涉及工程造价二类二为107092元（三类三为99339元）应否计入工程造价的问题；7.1#-8#楼墙面保温板下抹灰是否施工涉及工程造价二类二为995831元（三类三为919831元）应否计入工程造价的问题；8.1#-8#楼楼梯间墙面砖是否由湖南建工施工完成涉及工程造价二类二为453654元（三类三426095元）应否计入工程造价的问题；9.1#-8#楼楼梯间踏步石材是否由湖南建工施工完成涉及工程造价二类二为521612元（三类三为510504元）应否计入工程造价的问题；10.1#-8#楼配电箱箱体门材料费11234元应否计入工程造价的问题；11.地下车库回填工程中素土松填与2：8灰土回填工程造价差额二类二为639500元（三类三为616208元）应否扣减的问题；12.地下车库顶板保温是否由湖南建工施工完成涉及工程造价二类二为182756元（三类三为180447元）应否计入工程造价的问题；13.地下车库顶板防水施工做法差价二类二为804158元（三类三为774222元）应否扣减的问题；14.地下车库外墙防水施工做法差价二类二为556343元（三类三538662元）应否扣减的问题；15.商业街工程取费类别应按定额取费类别还是按二类三扣减8405元或三类三扣减10113元如何确定的问题；16.现场塔吊数量应否按浩瑞德公司主张的7台核减工程造价二类二为518056元（三类三为481859元）的问题；17.挖掘机进出场次数应按浩瑞德公司主张的1次三类三10430元还是湖南建工主张的14次二类二85068元确定的问题；18.住宅楼及地下车库代建费应否计取及数额是按完工比例确定为12845767元还是按总建筑面积确定为16208531元的问题。浩瑞德公司主张向湖南建工支付工程款为184102738.43元，其中通过现金、顶车、顶酒等付款为62991893.05元，抵顶房屋为121110845.4元。湖南建工在庭审中仅认可2078076元，其中电费185345元（根据施工面积在涉案工程的总施工面积占一半认可电费的一半）、浩瑞德公司提交的证据三十八中的第62号（周金华签字认可浩瑞德公司转账支付赵峰、魏赟文化石款10万元）和63号（浩瑞德公司代付银林劳务公司现金10万元）付款20万元，三套房屋（抵顶清单编号7、65和85）以每平方米3580元单价抵顶工程款1692731元。湖南建工对浩瑞德公司提交的证据三十九房屋抵顶清单，2018年7月26日向本院提交电子版质证意见时，明确认可29套抵顶事实成立，该质证意见共55页，抵顶清单编号详见附表3中序号1-29对应的清单编号。在2018年8月20日质证时，湖南建工仅认可7、65和85号三套房屋，主张按每平方米3580元计算抵顶价格为1692731元。司法鉴定意见书中未附现场勘察记录表，湖南建工只提供了1份现场勘察记录表，欲证明其施工范围。庭审后，本院向鉴定机构调取了全部现场勘察记录表14份，并就鉴定意见书中不确定项的有关问题，向鉴定人员进行了询问。2019年1月17日，组织双方对询问笔录和现场勘察记录表进行了质证。双方均认可询问笔录内容真实合法与客观情况一致，现场勘察记录表与现场情况一致。司法鉴定意见书中不确定项的第3、4、5、6、7、8、9、11、12、13、14项共十一项均有“事实不明”字样，该“事实不明”不是指工程是否施工事实不明而是指已完工程由谁施工事实不明。工程造价司法鉴定时，对不确定项第11、12、13、14项涉及隐蔽工程存在施工做法争议的项目均未进行破拆；鉴定机构已将不确定项第2、11、13、14项计入确定工程造价中，对不确定项第3、4、5、6、7、8、9、10、12项未计入确定工程造价。湖南建工的施工范围为香醍漫步二期1#-8#住宅楼、地下车库和二期商业街40#-44#、46#商业楼。另查明，湖南省建筑工程集团总公司因改制，2017年6月21日，经湖南省人民政府国有资产监督管理委员会批准更名为湖南建工集团有限公司。湖南建工集团有限公司宁夏分公司原名称为湖南省建筑工程集团总公司宁夏分公司，系湖南建工在宁夏设立的分公司。周金华是湖南建工宁夏分公司的副经理。（2017）宁03民初14号和（2016）宁0302民初1148号等生效民事判决均确认周金华在涉案工程中的相关行为系职务行为。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案工程施工合同及补充协议的效力；2.涉案工程造价如何确定；3.已付工程款的数额如何确定；4.如合同有效，谁存在违约行为，应否承担违约责任；如合同无效，过错方是谁，如何承担责任；5.湖南建工对涉案工程是否享有优先受偿权。现分述如下：一、关于涉案工程施工合同及补充协议的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。《中华人民共和国建筑法》第二十一条规定：“建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督”。涉案工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公共安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范围，在涉案工程未经过招标投标的情形下，湖南建工在2013年即进入涉案工地进行施工，2013年5月1日双方签订《协议书》、2013年9月23日签订《补充合同》，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。双方当事人签订的上述协议因未经招投标程序，应属无效合同。2014年5月16日，经过招标，湖南建工取得涉案香醍漫步二期住宅项目三标段、四标段工程。2014年3月26日双方签订的《工程施工补充协议》、2014年5月16日备案的《建设工程施工合同》及2014年6月30日的《施工合同》（二期商业街），因先施工后招标的行为，明显属于先定后招、明招暗定，也属无效合同。涉案七份合同虽然为无效合同，但湖南建工已对部分工程进行了施工，且浩瑞德公司也未举证证实工程质量不合格，且先后取得了商品房预售许可证，故湖南建工有权对已施工的部分主张工程款。二、关于涉案工程造价如何确定的问题。经浩瑞德公司申请，本院委托宁夏华恒信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。该鉴定机构出具的（2018）造鉴字7号司法鉴定意见书中确定的工程造价为112315572元。对不确定工程造价，本院分项认定如下：（一）关于鉴定意见书中不确定造价第1项住宅楼及地下车库的取费类别三类三与二类二的工程造价差额3608431元应否扣减的问题。因湖南建工提交的涉案香醍漫步二期住宅项目三标段、四标段工程合同双方当事人均加盖印章，且该合同系经建设行政管理部门备案的施工合同，该合同约定的“结算原则”条款中取费类别为二类企业二类工程，根据宁夏定额站规定的工程类别划分标准，香醍住宅项目及地下车库为二类工程，在此之前签订的四份协议中虽有两份协议约定三类三取费，还有一份协议约定按一类二招投标，但实际是按二类二招投标的，在多份协议均无效的情形下，应按最后一份协议且经备案的合同确定取费类别，因此香醍住宅项目及地下车库的取费类别应执行二类企业二类工程。浩瑞德公司提交的《（吴忠）工程施工合同》未加盖湖南建工印章，其主张涉案工程取费类别为三类企业三类工程，应从确定工程造价的基础上扣减3608431元，本院不予采信。（二）关于鉴定意见书中不确定造价第2项已粘贴的外墙文化石是否脱落涉及工程造价二类二为41772元（三类三为36536元）应否扣减的问题。因浩瑞德公司提交的证据不能证实没有勾缝的外墙文化石发生脱落，该部分工程涉及41772元不应从确定工程造价中扣减。（三）关于鉴定意见书中不确定造价第3项至第9项、第12项应否计入工程造价的问题。鉴定机构在现场勘验时确定第3项至第9项工程已经施工完成，但因双方均主张为自己施工，鉴定机构无法判断是由哪方施工，故列入争议项。本院认为第3项至第9项工程属于湖南建工的施工范围且事实上已经完成施工，浩瑞德公司未提交该部分工程是由其自行施工或委托他人施工的证据，且在鉴定机构现场勘察时对湖南建工的主张也未提出异议；第12项属于隐蔽工程，在未经监理单位确认的情况下，无法进行下一道工序，在未破拆的情况下不能判断该项工程未施工，故对第3项至第9项和第12项合计工程造价2771289元（184718元+63183元+262443元+107092元+995831元+453654元+521612元+182756元）增加为确定工程造价。（四）关于鉴定意见书中不确定造价第10项1#-8#楼配电箱箱体门材料费11234元应否计入工程造价的问题。庭审中浩瑞德公司对湖南建工本诉证据6-6现场照片的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议，本院依法予以确认，故将箱门材料费11234元增加为确定工程造价。（五）关于鉴定意见书中不确定造价第11项、第13项和第14项工程造价应否扣减的问题。根据《地下车库建筑施工图-01》要求，地下车库底板为素土夯实、混凝土地面，地下车库外墙为2：8灰土回填。顶板防水做法为轻集料混凝土找坡、20厚1：3水泥砂浆找平层、冷底子油一道、3+3厚改性沥青防水卷材两道、2-3厚纸筋灰隔离层、80厚卵石排水层、聚酯无纺布滤水层。外墙防水做法为20厚1：2.5水泥砂浆找平、3+3厚改性沥青防水卷材两道、20厚1：2.5水泥砂浆、30厚聚苯板。因地下车库土方回填、顶板防水和外墙防水项目均属于隐蔽工程，在未经监理单位确认的情况下，无法进行下一道工序，故鉴定机构在双方意见不一、未破拆的情况下，无法判断这三项工程的做法，依据施工图纸的工程做法将该三项工程造价计入确定工程造价，并无不当。浩瑞德公司的扣减主张不能成立，本院不予支持。（六）关于鉴定意见书中不确定造价第15项商业街工程取费类别问题。双方在商业街《施工合同》中约定按建筑面积乘以合同单价每平方米1850元（含工程税票价格）结算工程造价。但因商业街工程未完工，司法鉴定时鉴定机构无法直接按照完成的建筑面积乘以合同单价确定工程造价，根据鉴定规程需要按照定额造价占比确定完工比例。在计算定额造价时，需要确定取费类别。因双方在商业街施工合同中约定取费类别，鉴定机构在计算定额造价时，取费类别暂依据宁夏定额站规定的工程类别划分标准和企业类别划分标准进行确定，执行一类企业三类工程的取费。湖南建工认为商业街工程取费应参照备案《施工合同》约定的二类二或按鉴定意见一类三执行。浩瑞德公司认为商业街工程取费应按双方在《（吴忠）工程施工合同》中约定的三类三执行。本院认为，备案《施工合同》和《（吴忠）工程施工合同》均是双方对涉案工程中的住宅项目和地下车库取费类别的约定，不适用于商业街工程。根据宁夏定额站规定的工程类别划分标准，涉案商业街工程类别为三类工程。我国法律禁止施工企业超越资质承揽工程，但不禁止高资质的企业自降企业取费类别承揽工程。湖南建工虽为一类企业，但其在承揽涉案工程时自愿按二类企业类别取费，不违反法律禁止性规定，故商业街项目在计算定额造价时，应按二类企业三类工程确定取费类别，则应在确定工程造价的基础上扣减8405元。（七）关于鉴定意见书中不确定造价第16项、第17项现场实际安装塔吊和挖掘机进出场次数如何确定问题。鉴定机构结合工程实际情况，按涉案工程8栋住宅楼、1个地库、5栋商业楼共计14个单体，且每个单体工程配置1台塔吊、一次挖掘机进出场的原则综合确定涉案工程塔吊数量14台、挖掘机进出场次数为14次，并无不当。浩瑞德公司主张现场实际安装塔吊数量为7台、挖掘机进出场次数为1次，应核减相应工程造价，但未提交有效证据证实，本院不予支持。（八）关于鉴定意见书中不确定造价第18项住宅楼及地下车库代建费问题。双方在多份合同中对代建费进行了约定，浩瑞德公司辩称涉案工程不存在代建情形，不应支付代建费。本院认为本案中的代建费实为湖南建工全额垫资施工的补偿费，是双方真实意思表示，应予支持。湖南建工中途退场，并未将涉案工程全部施工完毕，鉴定机构结合湖南建工的完工程度，计算代建费并无不当，湖南建工主张按总建筑面积计算代建费，浩瑞德公司主张不应计算代建费均不符合本案实际情况，本院对双方当事人主张均不予支持。（九）关于湖南建工主张的浩瑞德公司从湖南建工施工场地拉走的管材金额298417.84元应否增加为确定工程造价的问题。对该部分管材的规格及数量，湖南建工提供了由实际施工人提交的并由浩瑞德公司现场负责人王平安签字确认的《甲供给排水、采暖管材统计单》，浩瑞德公司对王平安的签字予以认可，但辩称上下水管材为甲供材料，不应计入确定工程造价。经核，湖南建工提交的王平安签字《甲供给排水、采暖管材统计单》上并未确定管材金额，后附《甲方从现场拉走材料工程量及价格明细》系湖南建工单方制作，且金额为243235.84元与其主张金额不符，其提交的证据不能达到相应的证明目的，故对其要求增加工程造价298417.84元的主张不予支持。浩瑞德公司针对鉴定意见书中争议项提交的第四组证据主要为涉案监理公司监理办公室出具的说明，有些是施工中过程性文件，监理公司也未出庭作证，该组证据不能达到浩瑞德公司的证明目的，本院不予采信。浩瑞德公司提交证据五十二主张涉案商业街工程系周金华挂靠古城公司施工，与湖南建工无关，鉴定意见中所确定的商业楼10012710元造价应当从确定工程造价中予以扣除。浩瑞德公司在其提交的证据十六中明确，古城公司未向周金华出具授权委托书，事后亦未追认周金华的相关行为，对周金华声明将该合同所有施工成本计入其施工成本范围内，要求浩瑞德公司直接与湖南建工办理结算并收取工程款表示认可。现浩瑞德公司在证据五十二中主张扣除该部分工程款，违反了民诉法禁反言原则，本院不予支持。综上所述，涉案工程的造价应为115089690元（确定的工程造价112315572元+第3项184718元+第4项63183元+第5项262443元+第6项107092元+第7项995831元+第8项453654元+第9项521612元+第10项11234元+第12项182756元-第15项8405）。三、关于已付工程款的数额如何确定的问题。对周金华曾系湖南建工宁夏分公司副经理，湖南建工宁夏分公司系湖南建工依法成立的分支机构这一事实，湖南建工和浩瑞德公司均无异议。浩瑞德公司提交的《法人授权委托书》和《付款指令》，均加盖湖南建工宁夏分公司印章，所载内容明确授权周金华就涉案工程有进行招投标、施工、工程款结算及支付等权限。授权期限自2013年7月11日至该工程竣工结算完成。湖南建工以《法人授权委托书》和《付款指令》加盖的印章为周金华私刻，对周金华在2014年5月8日之前签订合同、收取工程款、抵顶房屋等所有行为均不认可，仅对周金华在2014年5月8日之后在湖南建工合法书面授权范围内的行为予以认可，愿意承担由此产生的法律责任，但湖南建工并未出具其于2014年5月8日之后向周金华出具的合法书面授权的证据，也不申请对《法人授权委托书》进行司法鉴定。湖南建工提交了其于2014年5月8日与周金华签订的期限为一年的劳动合同，但该劳动合同并不具有排除其他时间内周金华与该公司不存在劳动关系或虽未签订劳动合同但为该公司工作的证明效力。已经生效的（2017）宁03民初14号和（2016）宁0302民初1148号等民事判决均确认周金华在涉案工程施工中的相关的行为均系职务行为，本院亦对周金华在涉案工程中进行的签订合同、收取工程款、抵顶房屋等相关行为认定为职务行为。湖南建工选择性认可周金华行为，对已施工的工程均由湖南建工来结算工程款，对周金华收取的工程款或抵顶的房屋均不认可，本院对其抗辩理由不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，湖南建工宁夏分公司在涉案工程中的权利义务由湖南建工承担。关于浩瑞德公司主张的已付款，主要有以下三个部分：（一）浩瑞德公司证据五十一（2013年9月17日周金华出具收条）工程款12311804.16元，该收条加盖了湖南建工宁夏分公司的印章并有周金华的签字，且与浩瑞德公司提交的证据三十八在时间上不重复，本院对该部分已付工程款予以确认。（二）浩瑞德公司证据三十八包含了浩瑞德公司代湖南建工缴纳的电费和现金付款、顶车、顶酒等，本院对浩瑞德公司提交的42张电费发票的真实性予以确认，对发生在湖南建工施工期间（即2013年7月至2015年7月）的电费，按双方未发生纠纷时浩瑞德公司在实际记账中确定的分摊比例63%确定为364641.29元（详见附表1），应计入已付工程款。对浩瑞德公司主张的湖南建工撤场后发生的电费不予支持，对湖南建工按建筑面积一半承担电费的主张也不予支持。对电费之外的其他费用认证情况详见附表2，证据1、2、4、5、6、11、27、28、36、39、49、59、62、63、78、90、91、99、106号共19份证据，湖南建工虽不认可周金华签字的效力，但上述19份证据形式完备、内容明确，其中62号和63号付款湖南建工无异议，部分收条、收据加盖了湖南建工宁夏分公司的印章、有支付凭证，本院对真实性予以确认，对浩瑞德公司的证明目的予以采信，浩瑞德公司认可湖南建工2013年10月12日通过案外人张德账户归还30万元应予扣减。扣减后该部分金额11592087元，本院予以认定，应计入湖南建工收到的已付工程款。关于证据20号20万元招标保证金和证据21号18.4万元招标保证金利息是否支持的问题。周金华虽然出具了借条，但该款项系汇至案外人许昌市万基城市建设有限公司银川分公司，涉案工程由湖南建工中标，案外人未中标，根据相关规定招标完毕后该保证金应原路退还给浩瑞德公司，且该借条中并未约定利息，故对浩瑞德公司证据三十八中的证据20和21号不予认定。关于浩瑞德公司证据三十八中的证据101担保贷款代偿利息595万元是否支持的问题。浩瑞德公司依据2018年3月12日丽景典当公司的催款通知书及其他相关证据，主张其为湖南建工周金华代偿利息595万元，应由湖南建工承担。湖南建工以与本案无关及无支付凭证为由不予认可。经核，周金华以个人名义向丽景典当公司贷款，但合同均加盖了湖南建工宁夏分公司印章，阎晓宇以个人及浩瑞德公司名义为其提供担保，所贷款项由周金华出具转款授权委托书转入周云个人账户，该贷款与本案工程款纠纷没有直接关系，丽景典当公司向浩瑞德公司发出的催款通知书属于另一法律关系，本院对浩瑞德公司证据101的证明目的不予采信。另外浩瑞德公司一方面将25套房屋在证据101中作为代偿利息的证据，另一方面在证据三十九中作为支付工程款的证据，属于重复主张，本院不予支持。其他付款因浩瑞德公司提交的记账凭证系单方制作，有的系浩瑞德公司开发成本、有的与本案无关、有的无支付凭证、有的系向案外人付款，没有湖南建工宁夏分公司或周金华的签章确认，本院对其该部分主张不予支持。关于施工水费，浩瑞德公司主张按湖南建工施工面积65206.79平方米，按照自来水公司的建筑施工水费收取标准为每平方米6元计算水费为391240.74元，但湖南建工不认可，浩瑞德公司也未提供进一步的收费依据。本院对该费用不予支持。本院对浩瑞德公司证据三十八合计认定已付款为11956728.29元。（三）关于以房抵顶工程款部分。浩瑞德公司提交的证据三十九包含213组证据共涉及房屋227套，本院对该213组证据逐个进行了认证，认证情况详见附表3。本院将抵顶房屋分为以下六种情形：（1）湖南建工对浩瑞德公司2018年7月20日提交的证据三十九房屋抵顶清单，于2018年7月26日向本院提交电子版质证意见时，明确认可29套抵顶事实成立，该质证意见共55页，抵顶清单编号详见附表3中序号1-29对应的清单编号。在2018年8月20日质证时，湖南建工仅认可7、65和85号三套房屋，主张按每平方米3580元计算抵顶价格为1692731元。湖南建工违反了民诉法禁反言原则，本院不予支持。湖南建工在2018年7月26日质证意见中不认可浩瑞德公司主张的抵顶价格，认为应以浩瑞德公司和周金华约定的小高层每平方米3580元，别墅抵顶价格应以周金华2013年9月22日出具的《情况说明》计算，浩瑞德公司提交的《抵顶协议》有浩瑞德公司与湖南建工宁夏分公司共同签章，有周金华和抵顶购房人签字确认，《抵顶协议》载明了抵顶房屋的楼号、价款，与浩瑞德公司出具的收据及商品房买卖合同相互印证，本院对该部分房屋的抵顶事实予以确认，对抵顶价格按浩瑞德公司、周金华和抵顶购房人三方签订的顶房协议价格确定为16849687.72元，并计入已付工程款。（2）湖南建工向丽景典当公司借款抵押的36套房屋（详见序号30-65号对应的证据清单编号），湖南建工对抵顶事实不认可，认为浩瑞德公司主张的抵顶单价与浩瑞德公司和周金华的约定不一致，但未提交证据证实抵顶单价。湖南建工认为该36套房屋系周金华为个人借款担保签订的房屋买卖合同，违反物权法关于禁止流押的规定。本院认为，周金华在湖南建工与浩瑞德公司约定全额垫资施工情形下为完成湖南建工承建的涉案工程向丽景典当公司借款，是施工需要并符合湖南建工的利益，将浩瑞德公司抵顶的房屋抵押给丽景典当公司，丽景典当公司将36套房屋备案在案外人名下，符合湖南建工与浩瑞德公司在《借款补充保证协议》中的约定，当湖南建工偿还借款后，该备案即可解除，湖南建工关于约定违反法律禁止性规定属于流押的抗辩不能成立。湖南建工也未提交证据证实湖南建工已经偿还了丽景典当公司的借款，房屋抵顶手续齐全，本院对该36套房屋的抵顶事实予以确认，对抵顶价格按抵顶协议和备案的房屋买卖合同总价确定为16894112.94元并计入已付工程款。（3）序号66-125号共60套房屋，湖南建工对抵顶事实不认可，认为浩瑞德公司主张的抵顶单价与浩瑞德公司和周金华的约定不一致，但未提交证据证实抵顶单价。湖南建工认为该60套房屋抵顶手续不全，本院经审查认为，该60套房屋抵顶手续基本齐全，达到民事诉讼证据的盖然性证明标准，本院对抵顶事实予以确认，对抵顶价格按抵顶协议确定为41767455.48元，并计入已付工程款。以上（1）-（3）项合计抵顶房屋125套总价款为75511256.14元。（4）序号126-147号共22套房屋已被相关法院预查封，湖南建工对抵顶事实不认可，本院对该22套房屋总价10564156元不予认定，不计入已付工程款。（5）序号148-187号共40套房屋，湖南建工对抵顶事实不认可，本院经审查认为，该40套房屋的抵顶手续不全，有7套房屋在抵顶前已备案在他人名下，有4套房屋正在另案诉讼中，有20套房屋浩瑞德公司称已给湖南建工写顶房协议，湖南建工已拨付分项承包人，而分项承包人还未出手，还有9套房屋手续不全，本院对该40套房屋的抵顶事实不予确认，该部分房屋总价33402450.04元不计入已付工程款。（6）序号188-213号共40套房屋系浩瑞德公司重复主张，对该部分予以剔除，房屋总价27355572.38元不计入已付工程款。浩瑞德公司关于湖南建工向其返还超付工程款76459381.8元及利息12394275.3元的反诉主张不能成立，本院不予支持。本院对浩瑞德公司证据三十九合计认定以房抵顶工程款为75511256.14元。综上，涉案工程的总造价为115089690元，浩瑞德公司通过现金付款、顶车、顶酒、顶房等方式向湖南建工支付工程款为99779788.59元（12311804.16元+11956728.29元+75511256.14元），浩瑞德公司还应支付湖南建工剩余工程款15309901.41元（工程总造价115089690元－已付工程款99779788.59元）。四、关于合同无效的过错及如何承担责任的问题。如前所述，双方当事人明知涉案工程系大型商品住宅小区，涉及社会公共利益及公共安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范围，但先定后招、明招暗定，导致合同无效，双方对此均有过错，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定双方应当各自承担相应的责任。（一）关于涉案工程工期延误的原因、责任及涉案施工合同是否已经解除的问题。双方均认可涉案工程存在工期延误、商业街工程尚未完工，但对原因和责任各执一词。2014年8月27日，浩瑞德公司取得涉案三标段、四标段工程建筑工程施工许可证。结合2014年7月8日宁夏回族自治区建设工程质量安全监督总站作出的《建筑工程质量安全隐患责令停工整改通知书》可知，涉案工程工期延误既有浩瑞德公司未办理前期施工许可证手续的原因，又有湖南建工管理人员不到位、施工项目部管理人员全部非本企业人员（属挂靠）、安全隐患多等原因，双方均有过错。本案监理单位吴忠市建设监理有限责任公司证实涉案工程2013年6月20日开工，2014年底主体工程已全部结束，2015年7月湖南建工自行撤离现场，工地只留相关看护人员值守。在事隔近两年的2017年5月23日，浩瑞德公司向湖南建工发出解除合同通知书，解除双方签订的《建筑工程施工合同》，湖南建工认可收到了该通知书，亦认可其于2015年7月底撤离施工现场，事实上涉案工程由于双方原因产生纠纷后已经无法继续履行，对此双方均有过错，无效合同不存在解除的问题，本院对浩瑞德公司的主张不予支持。（二）关于湖南建工主张工程款逾期支付利息和浩瑞德公司主张的逾期竣工经济损失能否成立的问题。湖南建工主张按合同约定自2015年1月1日（即主体封顶10日内支付70%）起支付欠付工程款利息，因涉案合同无效，且湖南建工对工期延误、商业街项目未完工也有过错，其在撤离现场后也未及时主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本院从湖南建工起诉之日即2017年5月22日以欠付工程款15309901.41元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算欠付工程款利息至判决确定给付之日。浩瑞德公司反诉要求湖南建工向其支付逾期竣工经济损失692248054，并以结算价93294886元为基数，按每日千分之五的标准，支付自2018年8月2日起至工程实际竣工之日止的逾期竣工经济损失，既与其主动要求解除合同的做法相矛盾，也未提交证据证实损失数额，且浩瑞德公司对合同无效、工期延误、商业街项目未完工也有过错，对浩瑞德公司的该项反诉请求，本院不予支持。五、关于湖南建工对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。双方当事人签订的涉案七份合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效。无效的合同自始不发生法律效力，因此，浩瑞德公司于2017年5月23日向湖南建工发出解除合同通知书不发生单方解除合同的法律效力。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，湖南建工应当自建设工程竣工之日起六个月内行使优先权，双方备案合同约定涉案工程2015年1月30日竣工，但因为湖南建工并未将涉案工程全部施工完毕，因此本案不适用该解释中规定的自竣工之日起六个月内行使，但湖南建工于2015年7月后退出涉案工程，截至2017年5月22日即起诉之日前六个月内未主张建设工程价款优先受偿权，因此，对湖南建工该项诉讼请求，本院不予支持。综上，湖南建工的诉讼请求部分成立，本院予以支持。浩瑞德公司的反诉请求因证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、宁夏浩瑞德房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向湖南建工集团有限公司支付工程款15309901.41元，并支付以15309901.41元为基数按中国人民银行发布的同期贷款基准利率从2017年5月22日至判决确定给付之日止的利息；二、驳回湖南建工集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回宁夏浩瑞德房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费896002元，由湖南建工集团有限公司负担815720元，由宁夏浩瑞德房地产开发有限公司负担80282元；反诉案件受理费1973654元，均由宁夏浩瑞德房地产开发有限公司自行负担。鉴定费259800元，由湖南建工集团有限公司负担85734元，由宁夏浩瑞德房地产开发有限公司负担174066元。保全费1万元，湖南建工集团有限公司和宁夏浩瑞德房地产开发有限公司各自交纳5000元，均由其自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  王利芬审 判 员  沙 玲代理审判员  杨春梅二〇一九年一月二十三日书 记 员  刘 培附1：《司法鉴定意见书》中《确定造价汇总表》和《不确定造价明细表二(住宅楼及地下车库二类二取费)》确定造价汇总表不确定造价明细表二（住宅楼及地下车库二类二取费）项目名称：吴忠市香醍漫步二期住宅和香醍小镇二期商业街项目金额单位：元序号不确定事项金额1已粘贴但未勾缝的外墙文化石41,7722内墙面腻子两遍（50线至1.8米）184,7183内墙面腻子第二遍（1.8米高以上）63,1834内墙面腻子两遍262,4435天棚腻子第二遍107,0926外墙抹灰995,831