云南省彝良县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0628民初1727号原告：重庆正源水利水电工程有限公司，住所地：重庆市九龙坡区杨家坪正街8号3幢12-6＃，统一社会信用代码：91500107050378490H。法定代表人：李成，总经理。委托诉讼代理人：李劲松、雷永贤，云南大韬（昭通）律师事务所律师。委托权限：特别授权。被告：许晓阳，男，汉族，生于1975年11月24日，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：陈亚飞，云南华恒律师事务所律师。委托权限：特别授权。原告重庆正源水利水电工程有限公司与被告许晓阳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，于2019年8月6日公开开庭进行了审理。原、被告分别于2019年10月31日、2019年11月9日、12月10日发表了书面质证意见。原告重庆正源水利水电工程有限公司（以下简称：正源公司）委托代理人李劲松、雷永贤、被告许晓阳的委托代理人陈亚飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告正源公司向本院起诉请求：1.确认原、被告双方于2017年11月1日签订的《施工承包合同》无效；2.责令被告立即撤出位于宜昭高速公路A3项目岭东隧道及水营隧道的施工现场，包括施工人员及工程设备。事实和理由：宜宾至昭通高速公路（彝良海子至昭通段）系中国水利水电第十四工程有限公司的总承包方，原告分包该工程A3项目隧道（A3-S3标）工程劳务部分。2017年11月1日，原、被告签订《施工承包合同》，合同约定原告将该工程的岭东出口隧道、水营隧道转包给被告，工期486天。施工单价及金额以原告与建设方中国水利水电第十四工程有限公司订立的主合同为准。但被告在施工过程中多次组织工人阻工、怠工，不按约定推进工程进度，现已超过规定的工期，导致原告不能按时向中国水利水电第十四工程有限公司交付工程，造成巨大损失。至今我公司已经支付被告工程款28332678.26元，该工程款已全部包含许晓阳至今所做的工程，被告现在还欠中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称：水电十四局）234万元的材料款。所支付的费用包括新增加的项目、原定的项目、农民工工资。被告许晓阳辩称，1.正源公司应当承担合同无效的所有法律责任并赔偿我方因合同无效导致我方的直接经济损失。正源公司在违反我国《建筑法》规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的情形下，违背自己与总承包方水电十四局签署的《A3项目部隧道（A3-S3标）工程施工劳务分包合同》第21条：禁止转包或再分包，与我方署《施工承包合同》。正源公司在我方已经快完成承包合同内的工程项目时，甚至在大部份工程款已经结算的情形下诉至贵院确认合同无效，其目的或用意是为了逃避其合同无效导致我方的实际、直接经济损失，以便使其我方净身出户。2.假如我方与正源公司双方于2017年11月1日签署的《施工承包合同》被确认无效后，依据《合同法》第56条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。正源公司仅仅是案涉工程的一个分包人。在案涉工程的整个施工过程中，工程款结算、甚至工人工资都是由案涉工程的总承包方水电十四局支付。故而，假如合同无效后，正源公司不具有任何资格或权利要求我方立即撤出施工现场。3.因总承包方统供材料未按时提供、不可抗力因素、交通管制、工程进度款未支付等诸多因素的影响，严重制约我方工程施工的推进，导致工期延误。正源公司所称的“阻工、怠工”并不属实。根据《建设工程价款结算暂行办法》（三）工程进度款支付的规定“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款”。而总承包人水电十四局不遵守法律规定，迟迟不予支付我方工程进度款，我方只好穷尽一切资源，投入资金1400余万元，为该案涉工程“续命”。综上，为维护我方的合法权益，在我方与总承包人未处理好案涉工程余留问题之前，驳回正源公司的诉讼请求！原告正源公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1.营业执照、法定身份证明，证明原告的主体资格；2.身份复印件，证明被告身份信息；3.原告正源公司与水电十四局签订的合同编号为YZGS-A3-2017-SD001号《宜宾至昭通高速公路（彝良海子至昭通段）项目工程A3项目部隧道（A3-S3标）工程施工劳务分包合同》，证明原告于2017年11月20日向水电十四局劳务分包宜昭高速A3项目隧道（A3-S3标）项目，合同第21条约定双方的工程不能再次转包和分包；4.被告与原告正源公司宜昭高速A3项目部签订的合同编号为CQZY-2018-06号《宜宾至昭通高速公路A3项目部岭东出口隧道、水营隧道施工承包合同》，证明被告于2017年11月1日以个人名义与原告签订施工承包合同，被告本身无相应建筑资质，双方约定工期486天，至今早已超过双方约定的工期；5.关于限制组织进场施工的通知，证明被告按照合同约定早已超过施工期限，而且至2019年1月15日以来，被告未有效组织开展施工。2019年5月18日水营隧道已经擅自中断施工。经庭审质证，被告对证据1、2没有异议；对证据3、4三性认可，主合同明确约定禁止分包转包，原告明知被告没有资质承包这个项目，原告是为了收取2%的管理费，导致合同无效，原告应该承担主要的责任，应该赔偿被告因合同无效造成的经济损失；对证据5的三性不予认可，造成现在这种局势是因为十四局进度款未及时支付导致被告工人工资没有支付、十四局统供材料未按时供货提供、去年的暴雨天气导致工程延期，不是我方的责任。被告许晓阳为证明自己的抗辩主张，向本院提交了下列证据:6.正源公司岭东、水营施工区1-16号，即重（岭水）施［2018］001－015号、重（岭水）施［2019］002号文件，其中2018年15份，2019年的1份，证明给双方造成的经济损失仅仅报告就是1300多万元；同时证明工期延误不是因为被告造成的，不是原告所说的我方阻工闹工。经庭审质证，原告对证据6部分认可，大多不认可。总的16份报告，都是被告方单方作出，以原告方的名义做出的，2018年15份报告，更多的提到2018年21天的暴雨，但是我方要说明的是21天的暴雨早已经消除，水电十四局已经超额拨付了相应的款项，所以对除了那场暴雨之外的事实我方都不予认可，对被告方的其他待证的事实我方都不认可，都没有经过几方签字认可；原告签字盖章都是在第一页，在批准上面签字盖了章，其中2018年的第15号文件、2019年002号文件，没有原告的签字与盖章，其余14分证据除盖章以外的，真正的报告的内容原告没有在上面签字，对其真实性我方不予认可；对于关联性，16份报告都是给十四水电局报告，并非原、被告双方通过事后的协商确认被告所增加的工程，因此达不到被告的证明目的。为查清案件事实，本院依职权调取了下列证据：7.水电十四局宜昭高速公路A3项目经理部2019年10月25日情况说明原件一份，主要内容：我部与正源公司签订的宜宾至昭通高速公路（彝良海子至昭通段）项目A3项目部隧道（A3-S3标）工程（合同编号：YZGS-A3-2017-SD001号）施工合同，其中岭东隧道出口段、水营隧道施工队（负责人：许晓阳）所施工内容已办理完工结算，且其人员、设备已退场（但现场仍遗留部分设备配件等小型物资），特此说明！2019年10月31日原告质证认为，情况说明内容属实，原、被告已经将工程款结算清楚。有一些小的设备被告还未撤场，但是对我方正常施工没有影响。虽然不影响施工，但是还是需要被告撤出。2019年11月9日被告书面质证认为，许晓阳施工队在水电十四局宜昭高速公路A3项目部负责岭东、水营隧道全工序施工。截止目前，由于与水电十四局最终经济问题未处理完成，目前许晓阳施工队还欠外债约1200万元（主要欠款是材料款及部分工人工资），部分供货商及个人要求结清相关款项才允许将相关材料及设备撤出工地。因此，至今许晓阳施工队部分设备及材料还停滞在施工现场（主要设备有：装载机2台；湿喷机2台；硷泵机1台；自卸车4辆；洒水车1辆；钢筋加工设备一套；其他小型设备．主要材料有：主体仓库开挖、支护、二衬施工附属材料；钢模板等）。许晓阳施工队与正源公司及水电十四局A3项目部办理完工结算工程中，现场实物工程量三方基本确认，但至今还未协商处理完成的事项如下：1.非许晓阳施工队原因造成的停、窝工相关费用（我队核算金额约1000万元）。2.水毁设备、物资保险补偿费（按照保险公司赔偿金额结算）。3.退场后，许晓阳施工队现场部分自有的设备、物资清点移交给十四局A3项目部使用，移交手续三方已经确认，但相关费用还未核算清楚（许晓阳施工队采购价累计约4570714.21元）。2019年12月10日，原告针对被告书面质证意见进行书面说明如下：一、原、被告双方就工程项目、工程款等事项已通过第三方水电十四局结算完毕，许晓阳的施工队包括施工人员及主要施工设备已退场。许晓阳代理人谈到的还欠外债1200万元系他自己的行为，与原告及水电十四局无任何关联。二、原、被告双方结算后，施工现场许晓阳确实还遗留得有部分物资及设备，该物资及设备应当由许晓阳及时处理，以免影响原告及水电十四局正常施工。本院认为，证据1、2来源合法，客观真实，能证明原告与被告的身份信息；被告对证据3、4真实性、合法性、客观性无异议，予以采信，能证明2017年11月20日，原告与水电十四局签订了《施工劳务分包合同》，2017年11月1日,原告与被告许晓阳签订《宜宾至昭通高速公路A3项目部岭东出口隧道、水营隧道施工承包合同》；证据5来源合法，客观真实，予以采信，能证明2019年7月26日水电十四局昭高速公路A3项目经理部向原告发布了《关于限期组织进城施工的通知》；证据6系复印件，无法核实真实性，不予采信。证据7原告予以认可，被告虽提出异议，但未提供相应的未结算完成的证据予以证明其抗辩并反驳该情况说明的内容，证据来源合法，予以采信。能证明对许晓阳所施工内容已办理完工结算，除现场仍遗留部分设备配件等小型物资外其余人员设备已经撤场的事实。通过庭审举证、质证和认证，本院确定本案法律事实如下：原告正源公司是具有水利水电工程施工总承包叁级等经营范围的有限责任公司。2017年11月20日，原告正源公司与水电十四局签订了合同编号为YZGS-A3-2017-SD001号《宜宾至昭通高速公路（彝良海子至昭通段）项目工程A3项目部隧道（A3-S3标）工程施工劳务分包合同》等。原告正源公司承建了宜宾至昭通高速公路（彝良海子至昭通段）项目工程A3项目部隧道（A3-S3标）工程。2017年11月1日,原告正源公司宜昭高速A3项目部与被告许晓阳签订的合同编号为CQZY-2018-06号《宜宾至昭通高速公路A3项目部岭东出口隧道、水营隧道施工承包合同》,约定原告正源公司将宜昭高速公路岭东出口隧道、水营隧道工程范围内的作业交由被告许晓阳施工。2019年7月26日水电十四局宜昭高速公路A3项目经理部向原告正源公司发布了《关于限期组织进场施工的通知》，载明：自春节放假（2019年1月15日）以来，岭东隧道出口段及水营隧道未有效组织进行开展施工，节后至今岭东隧道出口左幅台阶仅完成94m，岭东隧道出楼右幅台阶仅完成74m，水营隧道未施工，且于2019年5月18日以来擅自中断施工，目前已对项目总工期造成较大影响。诉讼中，2019年10月22日水电十四局宜昭高速公路A3项目经理部向本院出具情况说明载明：我部与正源公司签订的宜宾至昭通高速公路（彝良海子至昭通段）项目A3项目部隧道（A3-S3标）工程（合同编号：YZGS-A3-2017-SD001号）施工合同，其中岭东隧道出口段、水营隧道施工队（负责人：许晓阳）所施工内容已办理完工结算，且其人员、设备已退场（但现场仍遗留部分设备配件等小型物资），特此说明！本院认为，关于原、被告签订的《施工承包合同》的效力问题，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。许晓阳作为自然人,不是具有建筑施工资质的企业,不能承包建筑工程施工,双方所签订的《宜宾至昭通高速公路A3项目部岭东出口隧道、水营隧道施工承包合同》属建设工程施工合同,原、被告在本案中从事涉案工程的承包和非法转包,违背了法律的效力性强制性规定,应当认定无效。关于原告主张被告立即撤出位于宜昭高速公路A3项目岭东隧道及水营隧道的施工现场，包括施工人员及工程设备的问题，原告与被告签订的《宜宾至昭通高速公路A3项目部岭东出口隧道、水营隧道施工承包合同》无效,应停止履行,涉案工程已无再由双方继续履行之必要,故被告应当承担将施工人员、设备、材料等撤出施工现场,并将已经完成的部分建设工程交付给原告的义务。诉讼中，水电十四局宜昭高速公路A3项目经理部向本院出具的情况说明已证明被告所施工内容已办理完工结算，人员、设备已退场，被告已自行履行了人员、设备退场义务，但现场仍遗留部分设备配件等小型物资。故对原告提出要求被告撤出施工现场的主张本院应予支持，被告应继续将遗留的部分设备配件等小型物资撤离施工现场，将其原施工的现场完整的交付原告。被告辩称其工程款未结算完毕，其未提供相应证据予以证明，与水电十四局宜昭高速公路A3项目经理部出具被告施工内容已办理完工结算不符，故对被告的该抗辩理由本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、确认原告重庆正源水利水电工程有限公司与被告许晓阳于2017年11月1日签订的《宜昭高速公路A3项目部岭东出口隧道施工承包合同》无效；二、被告许晓阳于本判决生效之日起十日内撤出位于宜昭高速公路A3项目岭东隧道及水营隧道的施工现场，将施工现场完整交付给原告重庆正源水利水电工程有限公司。案件受理费100.00元，被告许晓阳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均未上诉的，本判决自上诉期届满之日即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  邓 瑛审 判 员  邱文勋人民陪审员  潘连强二〇一九年十二月十六日法官助理王孝琼书记员代林龙