江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣民终709号 上诉人（原审原告）：杨小龙，男，汉族，1976年3月1日出生，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：罗振山，北京大成（南昌）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：南昌市龙腾房地产实业有限公司。住所地：江西省南昌市新建区长征路338号，统一社会信用代码：91360100756784319F。 法定代表人：邓水龙，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：邓水龙，男，汉族，1945年6月18日出生，住江西省南昌市新建区。 以上两被上诉人共同的委托诉讼代理人：曹新春，江西英华律师事务所律师。 上诉人杨小龙因与被上诉人南昌市龙腾房地产实业有限公司（以下简称龙腾房地产公司）、邓水龙合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组合议庭，于2019年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人杨小龙及其委托诉讼代理人罗振山，被上诉人龙腾房地产公司、邓水龙共同的委托诉讼代理人曹新春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨小龙上诉请求：1.撤销一审判决，判令龙腾房地产公司支付杨小龙利润分红款2000万元（暂定），邓水龙对龙腾房地产公司的上述债务承担连带清偿责任；2.本案一审及二审的案件受理费、诉讼保全费、鉴定费由两被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实，存在重大错误。一审判决认为上诉人在本案房地产项目中无投资、无股权、无证据的事实，这是错误的。一审判决错误在于对上诉人的投资、股权等民事法律行为，出现基本概念错误。具体表现为以下几个方面： 1.不予认定上诉人已经投资600万元的事实。上诉人已经通过形成证据链且具备充分证明力的证据，证明上诉人已经投资600万元的事实：南昌市江湾实业有限公司（以下简称江湾公司）的转账300万元的原始凭证、江湾公司出具的证明材料，证明上诉人转账300万元给被上诉人作为投资款；喻某证明上诉人交付现金100万元给被上诉人作为投资款；被上诉人股东邓星星出具的东乡县房地产项目《投资说明》，证明上诉人投资600万元；杜才民出具的收条、证明材料，证明上诉人收购了杜才民在案涉房地产项目的隐形股份，证明上诉人继续投资的事实；案涉双方与第三方订立的《退股协议》，再次证明上诉人在案涉房地产项目投资600万元的事实，并收购第三方部分股份，继续投资的事实。上述证据材料能够形成充分、确实的证据链条，且被上诉人的反驳意见自相矛盾，也无证据佐证，因此，一审判决认为上诉人没有证据证明自己已经投资的事实，是完全错误的。 2.不予认定双方自认的事实，与当事人双方能形成一致主张的事实不符。上诉人起诉称投资了600万元。被上诉人在答辩状中自认上诉人投资了315万元，被上诉人又举证证明该315万元已经退回上诉人。另外，被上诉人又自认上诉人通过江湾公司转账的300万元投资款也已经退回江湾公司。事实上，被上诉人通过答辩、举证两种形式，自认上诉人已经完成了投资600万元的合同义务。对于双方当事人实际无争议的事实即上诉人投资了600万元的事实，一审判决没有认定，超越了当事人意思自治的范围，是明显的失误。 3.将上诉人按约逐步收回投资的事实认为上诉人没有实际投资。一审判决认为，被上诉人退回了江湾公司为上诉人过账出资的300万元，不是投资款，显然是错误的。投资开发不是民间借贷，收回投资并不能改变已经投资的既成事实和法律性质，更不能将按约收回投资款视为没有投资甚至退股。而且，本案合资合作开发房地产有特殊性。被上诉人只是因为没有启动资金来购买国有土地使用权，故才同意和上诉人等合作开发案涉房地产。只要有了启动资金，拿到国有土地使用权证，就可以到银行贷款，案涉房地产项目就可以一直持续开发下去。实际上，案涉各方订立的《投资合作协议》也明确约定，在被上诉人用国有土地使用权抵押贷款后，双方可以按照约定逐步收回投资款。一审判决把上诉人按约收回投资款认定为上诉人没有投资，显然是错误的。事实上，被上诉人也按照《投资合作协议》收回了近几百万元的投资款。当时，所有的股东出资3000万元，支付土地款，被上诉人拿到土地证后再到交通银行贷款1500万元，该1500万元贷款下来之后，所有股东都按约分了钱。那么，按照一审判决的逻辑，被上诉人也没有证据证明其投资的事实或还有投资款未收回的事实。 4.将收回投资款的事实认定为退出股权的事实。被上诉人在一审法院陈述和举证，证明被上诉人已经退回上诉人600万元投资款，即使该事实成立，但是，鉴于此后被上诉人、上诉人与第三方订立的《退股协议》，证明上诉人就算收回了投资款，但是上诉人在东乡县的房地产项目仍然享有至少20%的股权，根据该股权，上诉人当然就享有分红的权利。被上诉人在答辩时，也多次陈述上诉人已经退股，但是却不能提供证据证明，而且上诉人也不认可退股的事实。一审判决混淆了投资、股权的事实关系，进而剥夺上诉人的股权及分红、分配利润的权利，是错误的。 5.以案涉鉴定报告内容否定上诉人的投资事实。一审法院审理期间，上诉人申请一审法院委托江西永健联合会计师事务所对本案房地产项目的利润、分红进行司法鉴定。江西永健联合会计师事务所出具了《龙腾房地产公司东乡分公司2008年3月21日－2018年6月30日的经营情况专项审计报告》。该鉴定报告明确说明没有证据能够证明杨小龙没有投资，反而是《投资合作协议》中的非相关方在案涉东乡县房地产项目中有投资。而且，该鉴定报告说其鉴定意见是建立在不全面、不完善的证据材料之上的。但是，一审判决依据该鉴定报告内容否定上诉人的投资事实和股东地位，是错误的。 二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，认为上诉人没有履行举证责任并承担举证不能的不利后果，是错误的。如前所述，上诉人方已经通过形成证据链且具备充分证明力的证据，证明上诉人已经投资600万元的事实。而且，被上诉人反驳的意见也没有证据支持。一审判决应当而没有支持上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。一审判决没有适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，是错误的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。本案中，即使上诉人举证的关于投资款的任何证据都不能成立，但是，基于被上诉人在答辩状中自认的上诉人投资315万元的事实，一审判决都不予认可，属于严重错误。 三、一审判决程序违法。 1.一审判决剥夺上诉人申请鉴定的诉讼权利。就邓星星出具的东乡县房地产项目《投资情况说明》，上诉人已经书面申请一审法院进行鉴定，上诉人申请鉴定的事项与待证事实有关联，申请鉴定的事项对待证事实具有特别重大的意义。但是，一审法院却违法拒绝上诉人的鉴定申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条的规定，损害了上诉人的合法权益。 2.一审判决拒不驳回起诉并将本案移送公安机关，程序违法。江西永健联合会计师事务所出具了《龙腾房地产公司东乡分公司2008年3月21日－2018年6月30日的经营情况专项审计报告》。根据该审计报告，结合龙腾房地产公司提供的证据材料，证明龙腾房地产公司的相关人员（邓水龙、邓星星、邓小秋及东乡分公司财务负责人等）涉嫌犯罪： 2.1龙腾房地产公司及其法定代表人、股东、财务负责人，涉嫌隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。龙腾房地产公司及其法定代表人、股东、财务负责人，财务造假、作假账、白条做账、严重违反会计制度，且隐匿、故意销毁或者拒不交出以下证据：（1）合伙人投资的银行流水、合伙人退伙的银行流水、公司售房款的流入流出的银行流水；（2）邓星星、邓小秋银行账户流水、开发房地产项目资金筹措和使用过程及支付国有土地使用权出让金的银行流水；（3）房地产项目销售情况表(含开发体量、已售面积、未售面积)；（4）建设工程施工合同、工程量签证单、竣工结算资料；（5）、2008年—2018年的日记账、总账、明细账。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》第八条规定，隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的，或者依法应当向司法机关提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告，就应当立案追诉。本案房地产开发涉及的金额过亿元，造成上诉人经济损失达千万元之巨，因此，龙腾房地产公司及其法定代表人、股东、财务负责人，涉嫌犯罪的情节严重，应当追究其刑事责任。 2.2龙腾房地产公司及其法定代表人、股东，涉嫌职务侵占罪。龙腾房地产公司及其法定代表人、股东，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大。（1）以白条方式将公司311764.10元非法占为己有。(2)以支付利息方式将公司1283608.56元非法占为己有（非法支付江西捷峰健康产业发展有限公司利息1283608.56元，而江西捷峰健康产业发展有限公司的实际控制人为邓小秋）。(3)龙腾房地产公司提供的2017年12月的19#凭证，证明龙腾房地产公司将股东3000万元投资本金计提利息262510194.99元。而龙腾房地产公司的实际合作者及杨小龙等根本没有收到任何利息或分红。 2.3龙腾房地产公司及其法定代表人、股东，涉嫌挪用资金罪。(1)龙腾房地产公司及其法定代表人、股东涉嫌挪用资金42009686.00元到江西捷峰健康产业发展有限公司，至今未还。(2)龙腾房地产公司及其法定代表人、股东涉嫌挪用资金3410485.67元到江西华城建设有限公司，至今未还。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送关公安机关或检察机关”。根据上述法律规定，上诉人在一审法院已经书面申请将本案裁定驳回起诉，将本案有关材料移送抚州市公安局东乡分局查处。但是，一审法院没有回应上诉人的申请，更没有驳回起诉并将本案移送公安机关，导致重大错误。 被上诉人龙腾房地产公司、邓水龙共同答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、杨小龙已于2009年4月退出《房地产联合开发合同》项下龙腾河滨城项目的联合开发，并已于2010年2月12日前陆续回收前期投入的资金约315万元。2008年3月21日，答辩人与杨小龙等就合作开发龙腾河滨城项目达成一致，并签订《房地产联合开发合同》，合同约定杨小龙出资600万元，占该房地产项目20%的股份。合同签订后，杨小龙未按合同约定完全履行出资义务，仅出资约315万元(因时间久远，无法明确是通过银行转账支付还是现金支付及确切金额)，对于尚欠的出资金额，杨小龙以种种理由拖欠未付。2008年8月，随着金融危机的爆发，房地产行业遭受到巨大的冲击，合作项目面临亏损，此时，杨小龙已无心继续履行出资义务。自2009年1月开始，杨小龙多次向邓水龙提出自己资金非常困难，已经负债累累，除了欠邓星星130万元未归还外，还欠其他人很多高利贷，想要邓水龙同意其退股。当时邓水龙是坚决不同意的，在杨小龙的再三恳求及杨小龙承诺对退股事项保密并同意退股资金在一年内付清的情况下，最终还是同意了他退出项目合作。因此，其他股东对杨小龙撤回出资是不知情的，如果知道答辩人同意杨小龙退出项目，在当时的情况下，其他股东都会要求退股。答辩人与杨小龙达成一致后，委托邓星星分别于2009年4月30日付款20万元、2010年1月21日付款100万元、2010年2月12日付款210万元给杨小龙，杨小龙每次收款都向邓星星出具了收条。二、杨小龙在上诉状中陈述答辩人自认返还其315万元投资款是按约逐步回收投资款是歪曲事实。从杨小龙向一审法院提交的三方《退股协议》的内容可以看出，原持有案涉项目20%股份的罗某、艾某和陈坚红在2010年4月10日退股时的投资作价都是按原投资额净退，投资款不计息。杨小龙作为协议一方在协议上签字确认。如果按杨小龙所陈述的其收到案涉项目的全部投资款315万元是按约逐步回收投资款，是项目股东按约分钱的话，那答辩人按《退股协议》支付给罗某、艾某和陈坚红的投资款是否也是分钱给项目股东的他们？按杨小龙的逻辑，已经按原投资额退股并收到退股款的罗某、艾某和陈坚红是否仍然持有案涉项目20%的股份？三、杨小龙自2010年下半年起，就没有介入项目的经营管理，从来没有关心过案涉项目的任何事项。如果按杨小龙所陈述的其持有案涉项目为95%的三分之一的话，其行为完全背离了一个完全民事行为能力人的权利能力，颠覆了人们对日常生活经验的认知。综上所述，请求二审人民法院驳回杨小龙的上诉请求。 杨小龙向一审法院提起诉讼并请求：1.判令龙腾房地产公司支付杨小龙利润分红款暂定2000万元（最终利润分红款以实际核算数额为准）；2.判令邓水龙对上述利润分红款承担连带支付责任；3.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明的事实：2008年3月21日，龙腾房地产公司（甲方60%）与杨小龙（乙方20%）、丙方（罗某6%、艾某7%、陈坚红7%）签订《房地产联合开发合同》，合同约定，在江西省东乡县联合投资开发房地产项目，项目名称、项目地址为东乡县德政街以东，北港以北，项目规模建筑面积约66000平方米，规划建筑层数多层，项目用途为商用综合楼，项目用地约49.5亩（东乡县德政街东侧2007-10号地），通过挂牌出让的方式取得土地使用权。项目所需资金全部由、甲、乙、丙三方按股权比例投入。第一期出资（项目启动资金）3000万元人民币，其中甲方出资1800万元，乙方出资600万元，丙方出资600万元，必须在合同签订之日起交付到转分户前账户。第二期及以后每期出资，首先进行项目融资，如融资按时到位，其费用及利息等三方按股权比例分摊。如融资不到位，根据项目进程，由董事会决定第二期及以后每期出资的具体时间和金额，三方必须按股权比例按时按量投入。合作方式，三方按股份制合作经营该房地产开发项目，甲方占60%的股份，乙方占20%的股份，丙方占20%的股份，三方按股份享有权利和承担义务。甲方负责整个房地产项目的经营和管理，乙方和丙方协助甲方经营管理该房地产开发项目，项目采用自主经营、独立核算、自负盈亏的经营方式，依法成立江西龙腾房地产实业有限公司东乡分公司，将项目的所有经营权全部交由东乡分公司行使，东乡分公司董事会是项目的最高决策机构，东乡分公司实行董事会领导下的总经理负责制，项目的一切重大经营管理均由江西龙腾房地产实业有限公司东乡分公司董事会会议协商决定，董事会会议表决权，按股权比例为20%的股权享有一票表决权，江西龙腾房地产实业开发公司东乡分公司账上资金管理权归董事会集体所有，资金的使用、调拨未经董事会集体讨论决定，一律不得擅自做主。资金偿还及占用费，根据项目经营情况，由董事会决定资金偿还的时间及金额，每次按甲、乙、丙三方投资比例偿还，最后一次还款时，资金占用费随本金一起还清。利润分配按股权比例分配。在协议经营过程中，三方如有退股的，首先由现有股东按原始投入价收购，如现有股东放弃收购的，方能向他人转让股份。任何一方违反本合同的约定，应向对方支付300万元人民币的违约金，造成经济损失的还应承担赔偿责任。该项目资金暂定在东乡县银行开户管理，甲方经济责任由龙腾房地产公司、邓水龙担保，乙方的经济责任由杨小龙担保，丙方的经济责任由罗某担保。保证方有权监督检查履行合同，当不履行合同时，由保证方连带承担经济责任。 2010年4月10日，甲、乙、丙三方签订了《退股协议书》，退股协议书的内容为：2008年3月21日甲、乙、丙三方签订了一份关于房地产联合开发合同，合同签订后，甲方出资1800万元，人民币占60%的股份，乙方出资600万元人民币占20%的股份，丙方出资600万元人民币占20%的股份（详见原合同）。一、丙方要求退股，甲、乙表示同意，丙方所持有的20%的股份转让给甲、乙双方，甲、乙双方按原股份持有比例分享20%受让股份。二、丙方退股后在东乡德政街东侧2007-10号龙腾河滨城项目中不再享有任何权利，不再承担任何义务，丙方在东乡县德政街东侧2007-10号龙腾滨江项目中的权利和义务，由甲乙双方按照受让股份比例享有和承担。三、丙方的600万元人民币投资款（20%的股份转让款）的支付，2009年12月31日前由甲、乙双方已向丙方支付200万元人民币（不计息）已支付。余款400万元人民币在签订本协议之日付清。四、丙方退股时，甲、乙、丙三方就该项目进行了清算，一致同意，丙方不再承担该项目的工商税、税务税收、房地产项目税收和其他各种税费的缴纳义务，都由甲、乙双方承担，同时丙方也不再享受该项目的任何收益。五、丙方退股后对入股时掌握的龙腾滨河城项目的商业机密负有保密义务。六、本协议签订签字生效之日起3日内，丙方必须将原参与管理的相关事宜与甲、乙双方办理全面交接工作，如有个人借支，从支付款中扣除。七、任何一方维护违反本协议的约定，给守约方造成损失的，应向守约方承担违约赔偿责任。 杨小龙主张其投入龙腾房地产公司各项投资款合计779.6万元，并提交了相关证据。被告除确认经一审法院向江湾公司调查涉及该公司的300万元已还清外，对其它款项，被告龙腾房地产公司和邓水龙均不认可。 龙腾房地产公司主张杨小龙根据协议在东乡项目没有足额投资600万元，只确认收到投资315万元，在2009年杨小龙因不看好该项目的前景提出退出合伙要求退款，龙腾房地产公司提交的四张杨小龙的收条，证明2010年1月21日退还杨小龙100万元、2010年2月12日退回杨小龙210万元以及2009年4月30日邓国军（即邓星星）退回杨小龙20万元，共计退回了330万元。杨小龙对此不予认可，认为以上退回的款项与房地产开发项目无关，不是投资回报款。 在本案诉讼中，杨小龙向一审法院申请对合作经营开发的江西省东乡县德正街东侧2007-10号地龙腾河滨城房地产项目2008年3月21日至2018年5月30日期间的财务状况及利润数额进行司法审计，预缴鉴定费25万元。 经一审法院委托江西永健联合会计师事务所进行审计，2019年8月27日江西永健联合会计师事务所出具了赣永健专审字【2019】第30号《关于对南昌市龙腾房地产实业有限公司东乡分公司2008.3.21日-2018.6.30日的经营情况专项审计报告》，专项审计结论为：1、根据委托方提供的被审计单位南昌市龙腾房地产实业有限公司东乡分公司财务资料，账面上反映在2008年3月21日－2018年6月30日期间，被审计单位亏损243,869,734.52元，就目前提供材料，经审计调整，被审计单位存在盈利，盈利金额为24,852,228.60元，需特别说明，该盈利金额没有考虑未售完的住宅、店面、车库对整个项目经营的影响。2、根据委托方提供的被审计单位南昌市龙腾房地产实业有限公司东乡分公司财务资料，账面上反映存货金额为0元，与现实情况不符，该房地产项目存在大量未售房产，则期末存货必有所反映，至少应反映为开发产品（未售部分作为存货需留存，不可全部结转成本支出金额）。由此可知，账面上反映2018年6月30日资产负债表，其会计核算没有公允反映该房地产开发项目真实的资产情况及财务状况。我们对该项目截止2018年6月30日的资产、负债不发表意见。3、账面反映南昌市龙腾房地产实业有限公司东乡分公司共计收到投资款30,000,000.00元，其中邓水龙出资20,900,000.00元，何文国出资1,500,000.00元，陈坚红出资2,100,000.00元，艾某出资2,100,000.00元，罗某出资1,800,000.00元，姜建敏出资900,000.00元，赵淑珍出资700,000.00元；至2011年12月，合伙人陈坚红、艾某、罗某、姜建敏、赵淑珍撤资，合计退股7,600,000.00元。故截止2018年6月30日，账面反映合伙人投资余额为22,400,000.00元。因原始凭证均为收据，经核对被审计单位公账银行流水，也未核实到对应交易情况，由于没有银行流水的证据支撑，审计时无法确定投资的真实性。根据委托方提供的经邓水龙、杨小龙、陈坚红、艾某、罗某于2008年3月21日签订的《房地产联合开发合同》，五方约定共同投资30,000,000.00元用于开发东乡县德正街东侧2007-10号地龙腾河滨城房地产项目，其中邓水龙占股60%，杨小龙占股20%，陈坚红和艾某各占股7%，罗某占股6%，该情况与上述账面反映情况不符，账面上并未体现杨小龙的投资额。故本次审计对合伙人投资真实性不发表意见。4、在审核期间2008年3月21日－2018年6月30日，被审计单位南昌市龙腾房地产实业有限公司东乡分公司尚未进行利润分配，仅在2011年12月支付姜建敏、赵淑珍退股利息630,000.00元。5、龙腾河滨城房地产项目预售总面积为76,539.91㎡，截止2018年6月30日，已售房产面积为63,901.72㎡（预售面积），因部分《商品房预售许可证》中未列示住宅、店面、地下室的面积，故根据现有材料无法将未售房产面积12,638.19㎡在住宅、店面、车库之间进行分摊。 该院另查明，龙腾房地产公司为自然人投资或控股的有限责任公司，公司2004年2月20日成立，法定代表人邓水龙，工商档案登记股东有邓水龙、邓星星、邓小秋、邓玉兰，公司的经营范围有房地产开发。2008年4月15日注册成立了江西龙腾房地产实业有限公司东乡分公司，开发的龙腾河滨城房地产项目，使用权面积为33,000㎡，使用权类型为出让，地类用途为综合。抚州市东乡区房产管理局于2009年至2017年期间共计向南昌市龙腾房地产实业有限公司东乡分公司下发五张《商品房预售许可证》，预售总面积为76,539.91㎡，其中包含住宅、店面、地下室及车库。 该院认为：2008年3月21日杨小龙和龙腾房地产公司、邓水龙以及案外人罗某、艾某、陈坚红签订的《房地产联合开发合同》，2010年4月10日三方签订的《退股协议书》，杨小龙和龙腾房地产公司及邓水龙并不否认该事实，且龙腾房地产公司具有房地产经营资质，该院确认杨小龙和龙腾房地产公司、邓水龙签订了《房地产联合开发合同》和《退股协议书》的事实。在杨小龙和龙腾房地产公司、邓水龙对《房地产联合开发合同》是否已经履行，《退股协议书》的签订目的以及杨小龙投资金额和是否已退股存有争议的情况下，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，杨小龙主张投资关系成立和合伙项目有利润的一方，有义务对自己已按上述协议投资和合伙项目有利润其能分红的金额提供证据证明。 杨小龙主张投资款合计779.6万元，龙腾房地产公司和邓水龙对以上投资款均不认可，并主张杨小龙的投资款已全部归还。对于杨小龙的投资情况，经该院委托江西永健联合会计师事务所出具的赣永健专审字【2019】第30号《关于对南昌市龙腾房地产实业有限公司东乡分公司2008.3.21日-2018.6.30日的经营情况专项审计报告》，江西永健联合会计师事务所鉴定程序并不违法，且具有相应的鉴定资质，鉴定人员到庭接受了质询，杨小龙不认可该审计报告，但未能提供足以推翻该审计报告的相反证据，该院认为该专项审计报告应予采信。该审计报告结论为对合伙人投资情况审核后账面上没有体现杨小龙的投资额。该院针对以下6笔款项发问江西永健联合会计师事务所的鉴定人员，鉴定人员回复龙腾房地产公司提供的账本中，均没有发现以上款项入公司账目的相关凭证。针对杨小龙提交的书面证据投资款，该院分别分析如下： 1.江湾公司通过鹏飞建材公司转款300万元。杨小龙提供了转款凭证、江湾公司的书面证明和有邓小秋出具的借条。被告提交了300万元已经归还的转款凭证予以抗辩。一审法院经审查原、被告提供的证据，认为：通过江湾公司转款鹏飞建材公司的300万元，邓小秋出具了借条，江湾公司在2018年9月2日出具证明，证明是接受杨小龙的委托转的款，在被告提供归还的相关转款凭证和一审法院的调查询问后，确认该款邓小秋已经归还，杨小龙主张该300万元是其的投资款，事实不能成立。 2.杨小龙申请证人喻某出庭证明，证明2008年9月左右其受杨小龙委托与邓星星一同前往南昌县麻丘镇龚循华处拿了100万元现金作为杨小龙投资款。被告对此不予认可，并提出证人喻某是杨小龙公司的工作人员，与杨小龙有利害关系，其证词的证明效力，应不予采信。该院认为：证人喻某与杨小龙有利害关系，在无转款手续和入公司账的凭证予以佐证的情况下，该证人的证词不能采信，对该100万元现金投资款不予认定。 3.杨小龙申请证人艾某、罗某出庭作证证明，2007年12月10日杨小龙在罗某开设的茶庄中将200万元现金交给被告龙腾房地产公司的股东邓水龙、邓星星、邓小秋（因证人庭审中未提交身份证明材料和违反证人出庭作证的规定，法庭没有准许其出庭作证）。被告对此也不予认可。对该200万元现金的投资款，因无证据证实，不予认定。 4.杨小龙主张购买隐名股东杜才明的股份支付了100万元，其中有2010年10月23日和2010年12月1日的杜才明出具收条两张和证明一份，证明支付给杜才明40万元，有2011年2月2日邓小秋出具收到60万元的收条证实。被告对杨小龙购买隐名股东杜才明的股份，不予认可，对2011年2月2日邓小秋出具收到60万元的收条，认为是邓小秋与杨小龙个人之间的债权债务，与本案的投资款无关。该院认为，杨小龙主张的购买隐名股东杜才明的股份支付了100万元，有杜才明的收条两张，还有杜才明出具的证明，被告在庭审中确认了公司有隐名股东杜才明，但在《房地产联合开发合同》和《退股协议书》中并没有约定隐名股东杜才明退股由杨小龙出资购买股份的约定，在无其它证据证实和公司不予认可的情况下，无法确认；对2011年2月2日邓小秋出具收到60万元的收条，被告没有否认，但认为邓小秋和杨小龙存在另外四个的项目合作，存在债权债务关系，不能认定为投资款，对此一审法院询问了杨小龙，杨小龙确认其与邓小秋在武吉高速项目、宜春公园项目、石吉高速项目和永修白莲公园的工程中均存在合作关系，在无其它证据证实这是本案投资款的情况下，不予支持。 5.杨小龙主张为东乡河滨城项目支付了绿化苗木款96000元。该发票因未提交原件核对，被告不认可。该院认为，该证据因是复印件，不能作为证据采信，不能认定是投资款。 6.龙腾房地产公司股东邓星星手写的一份关于龙腾房地产公司收到杨小龙投资款850万元（东乡投资600万元）的出资证明书（复写纸写的原件）。邓星星出庭进行了核对，无法确认其真实性，同时被告对该证据的真实性、合法性、关联性提出了异议，杨小龙认为是从被告会计处取得，但没有证据证明证据的来源，该院认为对于证据的真实性、合法性无法确认。对于证据的关联性，杨小龙为此申请了对该证明进行笔迹鉴定，因该证明，没有抬头，也无书写人的签名，更无落款的时间，在无其他投资证据证实的情况下，该院认为该笔迹鉴定已无必要，即便鉴定是邓星星本人书写，也无法证实杨小龙东乡项目的投资款已支付了600万元的主张。 综上，杨小龙无法提供证据证实本案所涉河滨城项目其具体投资的情况和金额，且江西永健联合会计师事务所出具的赣永健专审字【2019】第30号《关于对南昌市龙腾房地产实业有限公司东乡分公司2008.3.21日-2018.6.30日的经营情况专项审计报告》结论中账面上并未体现杨小龙的投资额，另杨小龙也从未按《房地产联合开发合同》参与河滨城项目的管理，在被告自认杨小龙出资315万元，而被告提交了相关收条证实已退回了330万元，主张杨小龙的投资已全部退回的情况下，杨小龙提供不了在合作项目中有确切投资或被告还有出资未归还的证据，应当承担举证不能的不利后果。鉴于杨小龙无法证实其在合作项目中的投资情况，现杨小龙要求在合作项目中分红的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、十五条之规定，判决：驳回杨小龙的诉讼请求。本案案件受理费141800元，诉讼保全费5000元，鉴定费用25万元，由杨小龙承担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，综合当事人二审的主要诉辩理由，本案争议的焦点问题是：一、上诉人杨小龙的主张是否有事实和法律依据？包括：1.杨小龙的投资金额如何认定，其中涉及被上诉人龙腾房地产公司自认收到300万与杨小龙主张江湾公司转账300万是否是同一笔款项；2.杨小龙于2009年4月30日、2010年1月21日、2月12日收到330万元的性质；3.一审法院采信鉴定报告依据是否充分。二、一审法院程序是否违法。1.一审法院未准许杨小龙鉴定申请是否程序违法；2.一审法院未将本案移送公安机关处理是否程序违法。 关于杨小龙的投资金额如何认定的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，杨小龙有义务证实自己主张在本案所涉房地产项目中已经投资的事实。杨小龙主张已经投入项目的投资款为6笔，共计779.6万元。结合本案现有的证据，本院做如下评述： 第一笔转账70万元，杨小龙主张系许荠名下红谷滩鹿璟名居房产抵押农村信用社贷款70万元转至邓星星账户，但杨小龙未提交证据证明该笔款项转账的事实，本院不予确认。 第二笔现金100万元，杨小龙主张喻某与邓星星一同前往南昌县麻丘镇龚循华处拿100万元现金交给邓星星作为东乡项目投资款，在一审中杨小龙申请喻某出庭作证证明该事实，喻某认可其系杨小龙公司的工作人员，且款项的支付和性质并不能仅凭证人证言来确定，在杨小龙未提供其他证据佐证，邓星星也不认可该笔款项的情况下，一审法院以喻某与杨小龙有利害关系，对该笔现金投资款不予认定，并无不当。 第三笔现金200万元，杨小龙主张其在罗某开设的茶庄将200万元现金交给邓水龙、邓小秋、邓星星作为东乡项目投资款，该笔款项被上诉人亦不认可，杨小龙对该笔款项提交证人罗某、艾某的证词，并申请证人出庭作证，但证人罗某、艾某未出庭作证接受质询，不符合证据规则的要求，不能作为认定案件事实的依据，杨小龙也未提交其他证据予以佐证，该笔款项因无证据证明，本院不予认定。 第四笔转账100万元，杨小龙主张龙腾房地产公司为杜才明代持东乡项目5%股份，后杜才明退出，其支付100万元退股款，其中60万元支付给邓小秋，40万元支付给杜才明。本院认为，一审判决对于该笔款项不予认定的理由已作详细阐述，事实清楚，说理充分，二审不再赘述。 第五笔9.6万苗木款，杨小龙主张系龙腾房地产公司让其为东乡项目采购苗木，该笔款项一直未给予报销。杨小龙提交的苗木款的发票系复印件，无法与原件核对，且龙腾房地产公司不予认可，真实性无法确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第70条“书证应当提交原件”的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，在上诉人既不能够提供证据证明复印件与原件一致，又无法说明及提供原件灭失或者毁损的原因或线索的情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项对无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的证据的规定，对该项证据证明力不予采信。 第六笔转账300万元，杨小龙主张2008年3月6日，江湾公司转账300万元至邓小秋账户，系投资款且与龙腾房地产公司自认收到的300万元系同一笔款项，被上诉人对该主张不予认可。根据查明的事实，该笔款项系江湾公司转账到江西鹏飞建材有限责任公司账户，江湾公司在一审时向法院出具了证明，确认该笔款项是杨小龙要求其公司出借给邓小秋的借款，邓小秋也向江湾公司出具了借据，借据指示或附注中注明“壹个月内归返”，邓小秋在“具（借）条人（签章）”位置上签名，被上诉人也提交了归还该笔款项的相关证据，江湾公司对还款事实予以确认。因此，杨小龙主张该笔款项与被上诉人龙腾房地产公司自认收到的300万元是同一笔款项，系投资款的理由，不能成立。 关于杨小龙于2009年4月30日、2000年1月21日、2月12日收到330万元款项性质的问题。被上诉人龙腾房地产公司在答辩状中明确杨小龙在合同签订后出资约300万元的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应当确认该项事实。但被上诉人龙腾房地产公司抗辩已经将该300万元投资款退回杨小龙，并提交了杨小龙出具的收条予以证明，杨小龙认可收到了该款项但主张所有股东都按约分了钱，该款是收回分红款并不是退回投资款，但未提交股东分红或合伙房地产项目产生利润的相关证据证明其主张，一审法院认定该笔款项为龙腾房地产公司退回杨小龙的投资款，并无不当。且杨小龙主张其是龙腾房地产公司的股东，但在2009年4月30日、2010年1月21日、2010年2月12日收到共计330万元后至2017年11月27日向一审法院提起诉讼，在长达近7年时间未参与公司经营，也未向龙腾房地产公司主张分配利润，明显不符常理。因此，杨小龙的该项上诉理由不能成立。 关于一审法院采信鉴定报告依据是否充分的问题。一审法院根据杨小龙的申请，委托江西永健联合会计师事务所对杨小龙的投资情况进行鉴定，鉴定机构具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论经过了庭审质证，对于双方当事人提出的异议，鉴定人员也予以了答复，因此，一审法院采信该份专项审计报告作为认定事实的依据，并无不当。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。 综上，杨小龙提交的证据不能证明其在案涉东乡河滨城项目中投资的事实，一审法院根据双方当事人提交的证据，结合江西永健联合会计师事务所出具的审计报告，认定杨小龙在合作项目中的投资情况无证据证实，应承担举证不能的法律后果，对杨小龙要求分红的诉讼请求予以驳回，有事实和法律依据，本院予以维持。 关于一审法院未准许杨小龙鉴定申请是否程序违法的问题。上诉人杨小龙提出一审法院拒绝对邓星星出具的东乡县房地产项目《投资情况说明》进行鉴定，违反了《民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第一百二十一条的规定，损害了上诉人的合法权益。在本案中，上诉人杨小龙提交的两页抬头为“南昌供水有限责任公司长堎营业处”的信笺纸，为蓝色复写纸复写件，信笺上面手写记载的是开支费用等内容，并没有“投资情况说明”的抬头，也没有书写人的签名及时间，信笺上记载的内容不能反映是记载案涉项目投资、开支的相关情况，邓星星对该信笺上的内容是其书写的主张予以否认。一审法院认定笔迹鉴定已无必要，未准许杨小龙鉴定申请并无不当，没有违反法定程序。 关于本案是否应当移送公安机关处理的问题。杨小龙主张龙腾房地产公司及其法定代表人、股东涉嫌构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、职务侵占罪、挪用资金罪，应裁定驳回其起诉并移送公安机关。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。就本案而言，杨小龙与龙腾房地产公司、邓水龙及案外人签订了《房地产联合开发合同》，基于合同的履行即投资、分红等事实引发的经济纠纷，属于人民法院审理的范围，不符合最高人民法院上述规定中应当裁定驳回起诉的情形和移送案件的前提条件。一审法院未移送本案并无不当，杨小龙有关本案应移送公安机关的上诉理由缺乏法律依据，依法不能成立。 综上，上诉人杨小龙上诉主张不能成立，上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费143784元，由上诉人杨小龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄颖 审 判 员  周辉 审 判 员  王冬 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 石前进书 记 员 陈 娟附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。