湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终2189号上诉人（原审被告）：湘乡宾之郎食品科技有限公司，住所地湘乡市经济开发区引凤路2号。法定代表人：吴立新，董事长。委托诉讼代理人：康岳辉，男，1986年4月14日出生，汉族，住湖南省新化县，系湘乡宾之郎食品科技有限公司员工。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖玲，女，1985年8月31日出生，汉族，湘乡市人，户籍地湖南省湘乡市，现住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：李金明，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。上诉人湘乡宾之郎食品科技有限公司（以下简称宾之郎公司）因与被上诉人肖玲劳动争议一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宾之郎公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不需支付经济补偿8000元，不需支付未休年休假工资1471元，不需支付失业保险待遇损失2431元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人支付经济补偿，认定事实不当，适用法律错误。一审判决根据劳动合同法第三十六条、第四十六条第三项规定，认定上诉人需要支付经济补偿，然而劳动合同法第三十六条规定的系协商解除劳动合同事宜，第四十六条第三项规定的系用人单位无过失性辞退经济补偿问题，上述两法条适用的事实完全不同。（一）上诉人不存在劳动合同法第四十六条第二项支付经济补偿情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。一审判决认定上诉人与被上诉人系协商一致解除劳动合同，符合劳动合同法第三十六条的规定，按照上述逻辑，应当适用劳动合同法第四十六条第二项规定判定上诉人支付经济补偿，而非第四十六条第三项规定，然而上诉人不符合劳动合同法第四十六条第二项情形，理由如下：一审判决认为被上诉人提交的《职工辞职（终止）劳动合同证明书》与上诉人提交的离职辞工申请单、离职申请审批表系对同一事实出具的证据，证据之间相互矛盾，因此认定被上诉人提交的《职工辞职（终止）劳动合同证明书》证明力优先上诉人提交的离职辞工申请单、离职申请审批表。然而上述证据之间并不存在矛盾。劳动合同的解除，必然系由劳动者或用人单位一方提出，即使系协商一致解除劳动合同的，也必然存在谁提出解除劳动合同问题，本案中系被上诉人主动、自愿向上诉人以离职申请的形式提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，在用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形下，只有符合系用人单位向劳动者提出解除劳动合同，用人单位才需支付经济补偿。而本案中系被上诉人向上诉人提出解除劳动合同，不符合劳动合同法第四十六条第二项情形，无需支付经济补偿。（二）上诉人不存在劳动合同法第四十六条第三项支付经济补偿情形。一审法院适用劳动合同法第四十六条第三项规定用人单位依照劳动合同法第四十条情形解除劳动合同，判定上诉人支付经济补偿，然而上诉人不符合第四十条规定的无过失性辞退的任何情形。一审判决认定，上诉人与被上诉人之间订立劳动合同时的客观情况发生了重大变化，该认定与客观事实不符。应市场监督管理部门要求，上诉人公司点卤、包装生产车间需要停产整改，上诉人所在车间（包装）属需整改车间范围，因为整改期间需停止生产，所以经上诉人研究决定将整改车间的管理人员，包括被上诉人在内等人安排至去核车间从事管理工作，虽然上诉人公司确实存在客观情形变动，但被上诉人工作的地址、工资待遇、工作职能均未发生任何变化，只是工作车间发生了变动，且该变动并没有对被上诉人产生任何不利的影响，未损害被上诉人的任何权益，并未致使订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，故不存在上诉人因此需要支付经济补偿的情形。二、上诉人无需支付未休年休假工资报酬。被上诉人自入职以来从未主动向上诉人公司提出休年休假的要求，应当视为主动放弃休年休假的权利，现主张要求未休年休假工资报酬，不应当得到支持。且上诉人公司每年均通过统筹形式安排了公司全体职工休年休假。三、公司不存在支付失业保险损失事由。被上诉人要求上诉人支付失业保险损失的前提系其符合领取失业保险金情形，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员领取失业保险必须系非本人意愿中断就业，然而本案中系被上诉人自行向上诉人公司提出离职，不属于非本人意愿中断就业，被上诉人自身不符合领取失业保险金情形，不存在上诉人公司向其支付失业保险损失基础，故被上诉人的该项主张不应得到支持。肖玲辩称，上诉人的上诉请求及理由与客观事实不符，于法无据，请求二审法院驳回其上诉。一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人肖玲与上诉人宾之郎公司解除劳动合同的真正原因是：被上诉人所工作的包装车间（包括点卤、晾籽等生产车间）被政府市场监督管理部分责令停产，大批职工无法安置，而被迫解除劳动合同，非本人意愿中断就业。属于劳动合同订立时所依据的客观条件发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。该事实上诉人在一审答辩状中已自认，湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终1701号民事判决书查明的事实可佐证。被上诉人在上诉人公司工作期间，上诉人还存在未依法为被上诉人缴纳各项社会保险费，超时加班及未依法支付加班费等违反劳动法规定的不法情形，具有上述情形之一的，上诉人都应当依劳动合同法相关规定向被上诉人支付经济补偿。上诉人辩称被上诉人系自行离职与客观事实不符，与常理相悖。被上诉人在上诉人处工作，离家近，既能照顾小孩和家庭又能取得每月近4000元的工资，又在管理岗位上，原劳动合同到期，双方还续签了劳动合同，在湘乡市属于不错的工作，不到万不得已不会自行离职。即使单个辞职，也不会发生大批员工辞职。二、上诉人辩称职工带薪休年假应由职工主动申请才能享有是错误的，根据国务院《职工带薪年休假条例规定》第五条规定：“单位根据生产工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”上诉人也称春节放假期间安排职工休了三天年休假，只是未依法足额安排而已。可见休年休假属单位安排的，非需职工主动申请，上诉人的该理由不成立。三、上诉人应当向被上诉人支付失业保险金待遇损失。上诉人与被上诉人协商解除劳动合同后，上诉人出具了《职工辞职（终止）劳动合同证明书》并主动向湘乡市人社局失业保险经办机构办理了失业保险登记申领手续，然后用邮政专递形式将公司已为职工办理了失业保险登记手续【告知函】邮寄到被上诉人的户籍所在地。该事实证明被上诉人属非本人意愿中断就业，并非个人原因辞职。由于被上诉人在上诉人公司工作期间，上诉人未依法为被上诉人缴纳失业保险费，导致被上诉人减少了依法应享有的失业保险待遇，根据湖南省人社厅湘人社函（2010）43号文件规定：失业时失业保险费不能补缴，用人单位应当按照其失业保险待遇损失总额给予赔偿。肖玲向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付经济补偿金12,000元；2、判决被告向原告支付未休年休假工资2306元；3、判决被告向原告支付加班差额工资11,778元；4、判决被告向原告赔偿失业保险金待遇损失2431元。一审法院认定事实：原告肖玲于2017年4月12日至被告处担任生产部包装班长一职，双方签订了劳动合同，2017年4月12日签订的劳动合同中约定工资采用“月薪制：基本工资1250元人民币；星期六固定加班费500元及其他津补贴，合计人民币贰仟玖佰元整（￥2900）”。劳动合同期限为“2017年4月12日至2020年4月11日止。”原告工作期间，被告湘乡宾之郎公司于2018年、2019年安排包括肖玲在内的职工休了3天年休假（2018年：国家规定的春节假期为2月15日至2月21日，湘乡宾之郎公司安排放假时间为2月13日至2月22日；2019年：国家规定的春节假期为2月4日至2月10日，湘乡宾之郎公司安排放假时间为2月1日至2月10日）。湘乡宾之郎公司按照合同约定支付原告基本工资、加班费、绩效工资等相关劳动报酬。2017年9月1日起湘乡宾之郎公司为肖玲缴纳失业保险，肖玲离职前一年平均月工资为4000元。2019年3月初，被告湘乡宾之郎公司根据总公司要求必须进行整改，原告所在的包装车间属于整改范围，需对相关员工的工作岗位作相应的调整。2019年4月10日，原告肖玲向被告递交了离职申请审批表、辞工申请单。被告发放告工资至2019年4月30日。2019年5月7日，被告向相关行政主管部门出具了《职工辞职（终止）劳动合同证明书》，记载原告与被告解除（终止）劳动合同的原因为经双方协商一致、无劳动争议解除劳动合同。2019年6月5日，湘乡市就业服务局向原告发放了失业保险金领取证，载明原告肖玲领取失业保险金期限为2019年6月至2019年9月。后原告认为被告应支付经济补偿金、未休年休假工资、加班工资、失业保险待遇损失，经湘乡市劳动人事争议仲裁委员会裁决后不服，遂诉至本院。一审法院认为：劳动者的合法权益应该依法得到保护。对本案原告肖玲提出的各项诉讼请求，该院分别作如下认定：1、被告是否需要支付经济补偿。原告肖玲于2017年4月12日入职被告公司，劳动合同期限到2020年4月11日止。此前双方劳动合同履行顺利。2019年3月，原、被告之间订立劳动合同时的客观情况发生了重大变化。根据被告于2019年5月7日向相关行政主管部门提供的《职工辞职（终止）劳动合同证明书》，原、被告之间劳动合同提前解除，是用人单位与劳动者协商一致的结果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（三）项之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，用人单位需向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，补偿标准应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资。因此本案被告湘乡宾之郎公司应当向原告支付经济补偿8000元（4000元/月×2个月），原告在被告单位工作时间不满3年，原告要求被告支付经济补偿12,000元于法无据，对该项诉讼请求，该院部分予以支持。2、被告是否应支付原告未休年假工资。原告自2017年4月12日入职，2019年4月离职，工作已满1年未满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，每年应享受5天年休假，被告通知春节放假安排原告休假10天，超出法定节假日的3天休假列抵年休假，法律上并没有规定带薪休假不能列抵年休假，因此该院对原告每年已休3天年休假还剩2天未休事实予以认可。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，职工未休的年休假天数，公司应按照该职工日工资收入的300%支付年休假报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，因原告日常工资在原告正常工作期间已经进行支付，因此被告补发年休假工资时，只需支付剩下的2倍（即200%）。另外，年休假一般不跨年安排，当年没有安排休年休假，在年满之日起一年内原告应当向被告主张年休假工资，因此该院仅对原告2018年、2019年年休假工资予以认可。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，结合原告离职前月平均工资4000元，被告还应当支付原告的年休假工资为1471元（4000元÷21.75天×200%×2天×2）。3、关于被告是否应支付加班费人问题。根据被告出具的劳动合同可知，约定的原告工资（包括星期六固定加班费）为2900元，而原、被告双方认定的实发工资明显多于2900元，被告提供的工资明细表中发放类别一栏，明确计有“周六固定加班、周日或平时加班工资”组成部分，且标记数额多于劳动合同中约定的周六固定加班费500元，因此该院有理由相信被告已经实际支付原告日常加班工资。原告虽然提出证据证明自己加班时间，但相关证据均为复印件，无被告签字盖章，且被告对此加班时长予以否认，原告未提供其他证据与自己主张相互补充证明，因此无法确认其具体加班时间，只能推定实发工资中除去基本工资、工龄工资、补贴等之后的部分为加班所得，该部分被告实际已支付，因此该院对原告再次要求支付加班差额工资17,043元的诉讼请求不予支持。4、关于被告是否应赔偿原告享受失业保险金的待遇损失问题。原、被告劳动关系协商解除后，根据已经发放的《失业保险金领取证》，原告自2019年6月至2019年9月可享受失业保险金待遇。参照《湖南省实施＜失业保险条例>办法》第九条的规定，失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间满一年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金。如果被告在原告入职时及时为原告缴纳了失业保险金，则原告可领取的失业保险金为6个月（原告2017年4月12日入职，工作时间已满2年），因被告未及时足额为原告缴纳失业保险，导致原告少领取失业保险金2个月。参照湖南省人力资源和社会保障厅湘人社函【2010】43号关于对失业保险补建补缴有关规定问题的复函，被告应赔偿原告该项损失。因此对原告要求被告赔偿个月失业保险金待遇损失2431元（失业保险金1215.5×2）的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，对原告肖玲提出的的诉讼请求，部分应该依法得到支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款，判决如下：一、由被告湘乡宾之郎食品科技有限公司支付原告肖玲经济补偿金8000元；二、由被告湘乡宾之郎食品科技有限公司支付原告肖玲未休年休假工资1471元；三、由被告湘乡宾之郎食品科技有限公司赔偿原告肖玲失业保险金待遇损失2431元；四、驳回原告肖玲其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告湘乡宾之郎食品科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、宾之郎公司是否应当支付肖玲经济补偿？《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。该条规定用人单位应当支付经济补偿的前提是用人单位向劳动者提出解除合同，而不是劳动者主动提出辞职。本案中，肖玲于2019年4月10日在《辞工申请单》及《离职申请审批表》签名并注明离职的原因是“个人原因”、“因个人原因，本人自愿申请于2019年4月10日离职”，从上述两份证据的内容分析，肖玲应当系“因个人原因”而自愿辞职。虽然2019年5月7日宾之郎公司出具的《职工辞职（终止）劳动合同证明书》中“解除（终止）合同原因”一栏载明“经双方协商一致，无劳动争议，解除劳动关系”，但在肖玲自愿申请离职后，双方协商一致解除劳动合同的情况下，肖玲主张宾之郎公司支付经济补偿不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定的情形。一审判令宾之郎公司支付肖玲经济补偿认定事实不清，适用法律不当，宾之郎公司上诉认为不应当支付经济补偿的上诉理由成立，本院予以支持。二、宾之郎公司是否应当支付肖玲未休年休工资报酬？因《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》并未规定用人单位在劳动者未主动要求休年休假时视为放弃该权利，可以不支付未休年休工资报酬，故宾之郎公司应当支付肖玲的年休假工资报酬。根据一审判决查明的事实，肖玲每年有2天年休假未休，宾之郎公司已经支付肖玲的正常工资，还应支付剩下的2倍（即200%）工资，一审判令宾之郎公司支付肖玲的年休假工资金额为1471元正确。宾之郎公司上诉认为不应支付肖玲未休年休工资报酬的理由不能成立，本院不予采纳。三、宾之郎公司是否应当支付肖玲失业保险待遇损失？经审查，肖玲系自愿申请离职中断就业，不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项规定可以领取失业金的条件，故宾之郎公司不应赔偿肖玲因该公司未及时缴纳失业保险费的失业保险金待遇损失。宾之郎公司上诉认为不应支付肖玲失业保险待遇损失的请求成立，本院予以支持。综上，上诉人宾之郎公司的上诉请求部分成立。依照国务院《职工带薪年休假条例》第三条，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2608号民事判决第二项；二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初2608号民事判决第一、三、四项；三、驳回肖玲的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元，由肖玲负担；二审案件受理费10元，由肖玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩小平审 判 员  周 粤审 判 员  周 尧二〇一九年十二月二十六日代理书记员  谭 茜