文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2291号上诉人（原审原告）：长沙玉城环境景观工程有限公司娄底分公司，住所地湖南省娄底市经开区新星北路民福居委会。法定代表人：李仕阳。委托诉讼代理人：孙玉文，北京盈科（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙国安，男，系该分公司员工。被上诉人（原审被告）：黄清香，女，1965年9月25日出生，住湖南省涟源市。法定代理人：李朝阳，系黄清香丈夫。委托诉讼代理人：谢金财，娄底市湘中法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曾瑞泉，娄星区壹加壹法律服务所法律工作者。上诉人长沙玉城环境景观工程有限公司娄底分公司（以下简称玉城娄底分公司）因与被上诉人黄清香劳动争议一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2018）湘1302民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人玉城娄底分公司的上诉请求：1、对一审法院(2018)湘1302民初5026号民事判决书依法改判核减一次性生活护理费339696元、住院期间护理费46800元、伙食补助费16380元，或将本案发回重审;2、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由:一、关于赔偿项目部分认定错误。虽然本次受伤属于交通事故与工伤竞合,可以主张所谓的双赔,但哪些属于双赔范围应予以明确。根据一审查明的事实,已经从侵权人处得到了831180元(含2018湘1302民初944号调解书),调解中明确了双方因此事产生的赔偿一次性了结,那么黄清香在起诉肇事方的诉状中的所有诉讼请求都得到了完结,那么据此可以认定黄清香主张的所有请求中与本案重合的部分都不应得到再次支持。二、关于赔偿标准认定错误。1、一次性伤残津贴:《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为级伤残为27个月的本人工资,..标准为:一级伤残为本人工资的90%。被上诉人工资标准仅为1800元,一审应按此基数进行计算；2.一次性生活护理费:本案生活护理费支付期限缺乏法定标准；3.住院期间护理费:认定标准过高,一般判决标准70元；4.伙食补助费:《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》湘政办发(2011〕42号第五条工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放。被上诉人黄清香辩称：上诉人玉城娄底分公司所提出的重复部分，除交通事故中已获赔的医疗费外，其余按照工伤保险条例均应由用人单位支付。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告玉城娄底分公司向一审法院起诉请求：判决原告不向被告支付工伤保险待遇915038.22元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2017年6月14日，黄清香进入玉城娄底分公司从事马路清洁员工作，双方未签订劳动合同，未明确约定工资，仅口头约定同岗位工资的标准为1500-1800元／月，玉城娄底分公司未为黄清香办理各项社会保险。2017年6月21日14时20分许，案外人谢政权持Ｃ1型机动车驾驶证驾驶湘Ｋ×××××号轿车（车辆所有人为肖子蕾）沿娄底城区吉星路东幅机动车道的中间车道由南往北行驶至娄底市中级人民法院家属区西门地段时，轿车前部与步行横过道路的行人黄清香相撞，造成车辆受损，黄清香受伤的道路交通事故。经交通管理部门认定：谢政权负本次交通事故的主要责任，黄清香负事故的次要责任。伤后黄清香被送往娄底市中心医院治疗，自2017年6月21日入院至2017年9月25日出院，共在该院住院96天，花费医疗费181389.32元。黄清香于2017年9月26日转入湖南省第二人民医院住院治疗，于2017年11月20日出院，在该院共住院55天，花费医疗费87654.79元。2017年11月21日黄清香转入娄底市中医医院治疗，于2018年1月23日出院，在该院共住院63天，花费医疗费18455.20元，出院诊断为“植物人状态”。2018年1月23日至2018年2月11日，黄清香在娄底市中医院住院治疗20天，花费医疗费2841.43元。在治疗期间，谢政权、肖子蕾已支付黄清香治疗费、护理费101180元，玉城娄底分公司已支付黄清香1万元。2018年6月7日，娄底市人力资源和社会保险局作出了娄人社工认字【2018】254号工伤认定书，认定黄清香本次负伤为工伤。2018年8月17日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2018年第0699号劳动能力鉴定结论书：黄清香的伤残等级为一级；完全生活自理障碍；延长医疗期至2018年8月。2018年7月13日，一审法院就黄清香诉谢政权、肖子蕾机动车交通事故责任纠纷一案作出（2018）湘1302民初944号民事调解书：一、由被告谢政权、肖子蕾一次性赔偿原告黄清香所有损失共计39万元，在调解书生效后十日内支付（不含已经支付的101180元）；二、原告黄清香及其法定代理人自愿放弃其他诉讼请求，并承诺不再因本次交通事故向被告谢政权、肖子蕾追究其他责任；三、案件受理费4398元，予以免交。该调解书已发生法律效力、赔偿款已给付到位。黄清香治疗期间，玉城娄底分公司已支付黄清香1万元。2018年9月7日，黄清香向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决玉城娄底分公司一次性支付黄清香各项工伤待遇1542489元。娄底市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2018年11月20日作出娄劳人仲案字【2018】71号仲裁裁决书：一、申请人黄清香与被申请人长沙玉城环境景观工程有限公司娄底分公司之间的劳动关系予以解除，工伤保险关系予以终止；二、由被申请人长沙玉城环境景观工程有限公司娄底分公司一次性支付申请人黄清香各项工伤保险待遇合计人民币玖拾壹万伍仟零叁拾捌元贰角贰分（￥915038.22元）；驳回申请人黄清香的其他申诉请求。玉城娄底分公司不服该裁决，依法向一审法院提起诉讼；黄清香未因不服该裁决而提起诉讼。另查明：玉城娄底分公司已预付1万元给黄清香用于治疗。一审法院认为，劳动者因第三人侵权造成人身损害享有人身损害赔偿请求权，构成工伤的，劳动者同时享有工伤保险赔偿请求权，二者分属于不同的法律关系，互不排斥。但是，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已支付的医疗费用除外”，据此规定，劳动者在人身损害赔偿中已得到赔偿的医疗费应在工伤保险赔偿中予以扣除。本案中，黄清香与玉城娄底分公司之间的劳动关系成立，黄清香本次受伤已被依法认定为工伤，黄清香依法可享受工伤保险待遇。基于用人单位玉城娄底分公司未为黄清香缴纳工伤保险费，故其应依法承担向黄清香给付工伤保险待遇的责任。黄清香已花费的医疗费共290340.74元，基于黄清香已从侵权第三方处获得了831180（491180+230000+110000）的赔偿（含保险理赔），根据交通管理部门就本次交通事故的责任划分，可认定黄清香未获得赔偿的医疗费为56068元。黄清香可享受的工伤保险待遇款有：（尚未获得赔偿的）医疗费56068元【（290340.74-10000）×0.2）】，住院伙食补助费16380元（100元/天×234天×0.7），住院期间的护理费46800元（23400×2），一次性伤残补助金48600元（27个月本人工资，本人工资以1800元每月计），一次性伤残津贴407635（4044×0.6×168）、一次性生活护理费339696元（4044×0.5×168），停工留薪期工资25800元（1800×14+600），以上合计940979元。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，《湖南省劳动和社会保障厅关于印发《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知》第七条、第八条、第九条之规定，判决：原告长沙玉城环境景观工程有限公司娄底分公司在本判决生效后十日内支付被告黄清香各项工伤保险待遇款940979元（已付的1万元从中抵扣）。案件受理费5元，由原告长沙玉城环境景观工程有限公司娄底分公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题：（一）上诉人玉城娄底分公司要求核减一次性生活护理费339696元、住院期间护理费46800元、住院伙食补助费16380元应否得到支持。上诉人玉城娄底分公司主张应当核减一次性生活护理费339696元、住院期间护理费46800元、住院伙食补助费16380元，并向本院提交书面《调查取证申请书》，要求法院调取黄清香与肇事司机谢政权的机动车交通事故责任纠纷案的案卷。本院认为，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。故上诉人玉城娄底分公司要求核减黄清香的一次性生活护理费、住院期间护理费、住院伙食补助费，本院不予支持。（二）一审对一次性伤残津贴、一次性生活护理费、住院伙食补助费的支付标准认定是否正确的问题。上诉人玉城娄底分公司主张一审对相关费用的支付标准认定错误。关于一次性伤残津贴，上诉人玉城娄底分公司主张应按被上诉人黄清香实际工资1800元为标准计算。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。第六十四条第二款：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，黄清香与玉城娄底分公司未明确约定工资，仅口头约定同岗位工资的标准为1500-1800元/月，低于本地区职工平均工资的60%，故一审按本地区职工平均工资的60%计算一次性伤残津贴并无不当。关于一次性生活护理费，上诉人玉城娄底分公司主张支付期限缺乏法定标准。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条：劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费等长期待遇，按月支付，直至丧失领取条件为止；经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系，与所在统筹地区工伤保险经办机构签订协议，中止工伤保险关系。第九条第一款第三项：一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定，具体标准为：(三)５０周岁以上伤残等级一级的为168个月；二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月。故一审按168个月计算一次性生活护理费并无不当。关于住院伙食补助费，上诉人玉城娄底分公司主张应按每天10元标准计算。经查，一审法院对该项费用认定并无明显不当。综上所述，上诉人长沙玉城环境景观工程有限公司娄底分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。审判长  胡春贤审判员  赵永安审判员  李 琛二○一九年十二月二十七日代理书记员李奥琦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。