云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终637号上诉人（原审被告）：曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司（原马龙县金成建筑有限责任公司），住所地云南省曲靖市马龙区。委托诉讼代理人：李美坤，云南思润律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：周广明，男，1967年9月5日生，景谷县人，住云南省景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人:杨宏伟，云南乾广律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司（以下简称金成公司）因与被上诉人周广明承揽合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（以下简称景谷县）（2017）云0824民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日受理后，依法组成合议庭进行审理。于2019年11月11日组织法庭调查，金成公司的委托诉讼代理人李美坤，周广明及其委托诉讼代理人杨宏伟，参加了诉讼。因本案案情复杂，经本院批准准予延长审理期限3个月。本案现已审理终结。金成公司上诉请求:1.请求撤销（2017）云0824民初1073号民事判决书，并依法改判驳回周广明的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由周广明承担。事实与理由：一、案涉的《景谷县益智乡防护堤二期工程二标段工程量司法鉴定意见书》【（2016）司鉴字第132042号】（下称“《鉴定意见》”）对涉案工程量认定的主要依据不当，且程序违法，依法不应作为涉案工程量的认定依据。1.依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，鉴材作为证据，应当庭质证，否则不能作为鉴定结论的依据直接采用。但本案被移送鉴材当庭质证发生于2015年10月15日，而委托鉴定时间则为2015年4月24日；《鉴定意见》第2页第四条第2项列举的鉴定依据中，仅有当事人提供的有关资料，并未包括对鉴材质证的笔录，故我方有理由认定鉴定意见所依据的鉴材未经质证。在未有其他证据相互印证的情况下，鉴定机构仍然将未经质证的鉴材作为鉴定结论的主要依据，则鉴定结论的科学性、正确性难以保障。事实上，在（2017）云0824民初1073号民事判决书中，《鉴定意见》所依据的鉴材在被用于证明周广明施工工程量时，法院并未采信。2.《现场勘验记录表》，实质上是就是鉴定人对施工现场部分人员进行询问的记录，其记录中既未涉及现场实地勘验所采用的工具、计量方式，亦未涉及勘验的工作流程或记录勘验结论，在未有相应证据佐证的前提下将询问记录作为鉴定结论的依据与客观、科学、公正的鉴定原则相悖。3.出具《鉴定意见》的鉴定人员虽为两人，但在其收录的两份“现场勘验记录表”中均仅有一名鉴定人员“刘培媚”的签名，且一审庭审亦已查明到现场实地勘验的鉴定人员仅刘培媚一人，严重违反了《司法鉴定程序通则》第十九条和第二十四条第四款，对委托鉴定事项应由不少于两名的鉴定人员共同进行，且对鉴定过程实时记录并签名的程序规定。4.《司法鉴定委托书》中明确约定委托鉴定的范围为涉案工程的“工程量鉴定”，但《鉴定意见》在双方对工程有争议且依据不足的情况下，直接作出工程“为周广明施工”的认定。该鉴定结论超出了委托范围，代行了法院的审判权，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六条“民事案件的审判权由人民法院行使的规定。二、一审法院证据认定不当、逻辑混乱，对案件事实认定：1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，审判人员应当对鉴定人出具的鉴定书中的“委托鉴定的内容、委托鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段”等内容进行审查。但一审法院仍然“认为本案的鉴定过程无违法鉴材程序的情形”。尤其是在对鉴材依据的证明目的予以否定的前提下，又认可了鉴定机构以不具有证明目的的鉴材为依据得出的鉴定结论，前后矛盾、逻辑混乱，有悖公平、公正的审判原则。2.原审法院一直未能明白本案的争议焦点并非在长度里程，而是在于高度里程上，也就是将原高程为796米的地面通过清基碾压工序（包括土方开挖、平整、回填碾压堆石）升至814.5米的工程中。事实上，金成公司对800.361米至814.5米高程的清基碾压为周广明施工完成的事实并无异议，但自原地面高程796米至800.361米的清基碾压系金成公司自行完成，理应从周广明的施工工程量中扣除。对于该事实，从《景谷县益智乡防护堤二期工程二标段项目工程计量图》、刘宝的证人证言以及《现场勘验记录表》中周广明对“我方占表土剥离、场地平整约80%”的陈述中均能相互印证。但因鉴定意见直接将“场地平整”列为一个单一的工程项目，以“委托内容不包括”为由，将其排除在鉴定之外，武断地将土方开挖工程全部认定“为周广明施工”的意见；而一审法院盲目采信《鉴定意见》，对金成公司的主张视而不见，最终对案件事实作出错误认定。三、判决鉴定费用50000元由金成公司负担于法无据。1.一审法院未对判决鉴定费由金成公司负担的理由进行陈述，但我方认为鉴定费并不等于诉讼费，不能适用《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。2．庭审中查明，双方未签订合同，不可能对鉴定费用的负担问题进行约定。3.本案鉴定的申请人为周广明，系为证明其主张而提起的申请，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、勘验、翻译、评估等发生的费用应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关单位或者个人”的规定，鉴定费用应由承担举证责任的一方，即周广明承担。周广明辩称，1.一审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确应予以维持，一审判决未认定的12万元将另行提起诉讼。2.有关鉴定和勘验的问题，双方当事人同意的情形下申请鉴定。人民法院依职权调取的证据，有出具相关材料的单位的印章，就是客观事实，不存在不认可的问题。3.诉讼费、鉴定费谁败诉谁承担。周广明向一审法院提出诉讼请求：1.请求金成公司支付工程劳务费1438266.30元;2.金成公司承担鉴定费用50000.00元;3.金成公司承担抢险抬搬费30000.00元;4.金成公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年3月8日，金成公司作为承包人与发包人景谷县益智乡防护工程建设管理局签订《施工协议书》，协议约定由金成公司对景谷县益智乡防护堤二期工程标段进行施工。合同签订后，周广明与金成公司施工现场负责人在景谷县益智乡金成公司项目部办公室达成口头协议：由周广明组织人员为其完成糯扎渡水电站景谷县益智乡防护堤二期工程标段堤中施工提供劳务。后周广明组织人员进行施工，并自行采购原材料，提供挖机、装载机及车辆等设施设备，根据金成公司的指令进行施工。一审法院认为，承揽合同纠纷是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人交付报酬的合同所引起的纠纷。本案中，金成公司作为承包方对景谷县益智乡防护堤二期工程标段进行施工，周广明与金成公司项目部经理达成口头协议，由周广明组织人员为该项目提供劳务。根据庭审，周广明提供劳务过程中，由自己组织施工队，并自行采购原材料，提供挖机、装载机、及车辆等设施设备，并与相关部门签订责任状，提供的不是简单的劳务，而是在金成公司的指示下，其以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，向金成公司交付相应的劳动成果，故一审法院认为，虽双方均认为是劳务合同，但实质该案案由应为承揽合同纠纷。对周广明的诉讼请求是否得到支持的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，周广明与金成公司之间存在承揽合同关系，周广明按照金成公司的指示完成相应的劳动成果，金成公司应就周广明的劳动成果支付相应的报酬。金成公司辩称已支付周广明全部的劳务费，其应当对该主张提供证据加以证实，但金成公司并无相应的证据予以佐证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，金成公司应对该主张承担举证不能的不利后果。双方存在合法的承揽关系，且周广明已按金成公司指示完成工程量，金成公司应当支付相应费用。故对于周广明诉请支付相应的费用一审法院予以支持。关于具体费用，因双方对相应单价的确定无统一的意见，亦达不成协议，根据《合同法》第六十一条规定，一审法院依申请调取的马龙公司关于“景谷县益智乡防护堤二期工程二标段分组工程量清单报价表”及“景谷县益智乡防护堤二期工程二标段项目（堤k0+370至k0+530.475）竣工结算书”中可以看出本案诉争标段的相应工程的单价，周广明诉请的单价碾压堆石为25.00元每立方米、反滤料填筑（碎石）及反滤料填筑（粗砂）13.00元每立方米、防渗土体回填为13.00元每立方米没有超过该报价单，符合交易习惯，一审法院对上述单价予以认可，土石方开挖一审法院根据周广明第一次诉讼请求5.00元每立方米予以支持；关于本案的工程量以鉴定意见为准，故金成公司应支付周广明的报酬为：土方开挖为130556.50元（26111.30立方米×5.00元）；碾压堆石2663822.50元（106552.9立方米×25.00元）；反滤料填筑（碎石）5231.98元（402.46立方米×13.00元）；反滤料填筑（粗砂）5231.98元（402.46立方米×13.00元）；防渗土体回填123552.00元（9504立方米×13.00元），各项合计2928394.96元。关于已支付的费用，金成公司称已支付1720000.00元，周广明称支付1600000.00元，另外120000.00元系另一工程款，对此周广明未能举证双方还存在另一劳务关系，故一审法院认定已支付的费用为1720000.00元。扣除已支付的1720000.00元后，金成公司还应支付周广明报酬1208394.96元。关于抢险抬搬费因周广明无相应证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由马龙县金成建筑有限公司支付周广明土方开挖、碾压堆石、反滤料填筑（碎石）、反滤料填筑（粗砂）、防渗土体回填等各项费用1208394.96元，款于本判决生效十日内给付。二、鉴定费50000.00元由马龙县金成建筑有限公司承担。三、驳回周广明其他诉讼请求。案件受理费人民币25305.00元，周广明承担17713.50元，由马龙县金成建筑有限公司承担7591.50元。二审审理期间，金成公司围绕其上诉主张申请证人杨春华出庭作证，欲证明本案中争议的土石方开挖工程是由金成公司完成后，才交由周广明施工的。经质证，周广明认为未在举证期限内申请证人出庭，不具备证人资格，证人回答法庭提问不明确，不认可真实性、合法性、关联性以及证明目的。本院认为，综合证人杨春华的作证内容，其是景谷县益智乡防护堤二期工程二标段项目中另一段防护堤的施工人，其工地与周广明工地相连，但是对金成公司欲证明土石方开挖工程是不是周广明施工的这个问题上，证人回答较为含糊，先是陈述其本人所做工程没有开挖这道工序，后又表示其对周广明施工情况不清楚。结合证人证言并不清楚明确又属于孤证，无其他证据相印证，本院对该证言证明其与周广明均是案涉工程施工方的证言予以采信，其他内容不予采信。本案经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。结合双方的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：第一、鉴定意见书中的争议工程量应认定由谁完成的问题；第二、鉴定费用应该由谁负担的问题。金成公司上诉主张鉴定意见存在的问题，本院认为，鉴定采用的主要检材是现场勘测记录以及法院依申请调取金成公司、监理机构、建设方盖章的证据，一审人民法院认可该证据的真实性、合法性、关联性，只是未采信周广明用该组证据直接证明其工程量的证明目的，与最终采信鉴定意见依据该证据结合相关规定以及工程量计算方式得出的工程量并不矛盾。关于金成公司主张超越委托进行鉴定违反鉴定程序等观点，一审法院已经进行详细的论述，本院同意一审法院的观点，不再进行赘述。故对金成公司关于鉴定意见不应被采信的上诉主张，本院不予采纳。关于鉴定意见书中的争议工程量应认定由谁完成的问题。一审法院采用鉴定意见书认定的工程量作为本案周广明施工的工程量，金成公司认可本案工程为周广明施工，但是认为鉴定意见书中5.1土方开挖全部工程量以及5.2碾压堆石工程量除7300立方米之外均不是周广明施工的，应对该主张提供证据证明。二审法庭调查中，金成公司明确认定该争议工程量主要是防护堤高度在800.361米之前的工程，证明该主张的证据为工程量结算清单、鉴定意见附件1至14。本院认为，工程量结算清单为金成公司单方制作，未得到周广明的认可，又无其他证据印证其结算的真实性以及科学性。鉴定意见附件是施工单位、监理单位、代建单位三方签字确认案涉工程项目工程计量图，周广明是向施工单位金成公司承揽工程的一方，其工程量包含在整体施工工程量中，并不会在该表上单独统计周广明的施工量，故金成公司主张因该工程计量图中没有周广明签名而其中部分工程不是周广明施工的证明目的，与本案案情不符。综合上述分析，金成公司为证明其上诉主张依据的主要证据并未完成证明责任。结合本案案情，金成公司与周广明之间未签订书面合同，对双方的施工期间、工程量等均无书面合同佐证。金成公司作为合同甲方未对周广明施工进程进行监督统计，依据其主张完成部分工程后再将后续工程交由周广明施工的情形下又不办理任何交接手续，与日常经验法则不符。反观周广明的证据中虽大部分是证人证言，但证人涵盖周广明施工技术员、挖机、工程车驾驶员等，证人中大部分均出庭接受质询，陈述内容能相互印证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应该认定该事实存在。”的规定，本院认为，鉴定意见书中的争议工程量中应认定由周广明完成。关于鉴定费用应该由谁负担的问题。金成公司上诉主张依据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定应该由主张方周广明承担，本院认为因本案双方当事人在合同履行过程中产生争议，不能通过友好协商的方式沟通解决，未对已完工程进行结算，才由本院委托第三方进行鉴定，故工程造价鉴定费50000元，应由双方平均负担更为合理。综上所述，金成公司的上诉请求部分成立，上诉请求部分支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824民初1073号民事判决第一项；二、撤销云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2017）云0824民初1073号民事判决第二项、第三项；三、改判鉴定费50000元由周广明承担25000元，由曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司承担25000元；四、驳回周广明的其他诉讼请求。一审案件受理费25305元，由曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司负担20140元，由周广明负担5165元。二审案件受理费25305元，由曲靖市马龙区金成建筑有限责任公司负担20140元，由周广明负担5165元。本判决为终审判决。本判决送达后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省景谷傣族彝族自治县人民法院申请执行。审判长  张劲松审判员  邱继娇审判员  田 田二〇一九年十二月二日书记员  杨 小