广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20448号上诉人（原审被告）：深圳市盈百晶系统集成有限公司，住所地深圳市龙华新区。法定代表人：孙家治。委托诉讼代理人：邹红芳、林小曼，广东联建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市宇基机电安装有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：李建勇。委托诉讼代理人：覃永雄，广东深兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：萧明良，系该公司员工。原审第三人：深圳市达昱系统集成有限公司，住所地深圳市龙华新区。法定代表人：杨爱英。委托诉讼代理人：冯燕玲，系该公司员工。上诉人深圳市盈百晶系统集成有限公司（以下简称盈百晶公司）与被上诉人深圳市宇基机电安装有限公司（以下简称宇基公司）、原审第三人深圳市达昱系统集成有限公司因承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初23662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人盈百晶公司上诉请求：1、撤销深圳市宝安区人民法院（2017)粵0306民初23662号民事判决；2、判令驳回被上诉人所有诉讼请求；3、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人承揽合同纠纷一案，上诉人不服深圳市宝安区人民法院(2017)粵0306民初23662号民事判决，现提起上诉。一、在讼争项目中，上诉人购买了辅助材料，并提供了原始购买凭证，但原审法院对其讼争项目材料的实际成本划分认定不清，适用法律错误。在一审诉讼期间，被上诉人提出其不仅负责劳务及辅助材料的购买，还购买了主材料，但被上诉人在主材料、辅助材料的支出方面并未提供原始凭证等证据予以证明，而上诉人提交了辅助材料的原始凭证（见上诉人一审期间提交的证据材料第七八组）以证明在讼争项目中，上诉人不仅负责购买主材料，且实际施工管理中也购买了辅助材料，换言之，上诉人及被上诉人对讼争项目主材料、辅助材料的实际成本支出和划分成为本案的待证事实，但原审法院并未对此进行审理认定，而是“一刀切”以《共同承揽协议》及深圳市建星项目管理顾问有限公司（以下简称“评估公司”）出具的《工程造价评估报告书》（以下简称“评估报告”）作为裁判依据，明显事实认定不清，应于撤销改判。另，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人要求上诉人支付工程款2872956.75元及逾期付款违约金，但并未提供有效证据证明，反称材料清单已移交上诉人，且被上诉人遗失，其明显是为推卸举证责任，但原审法院举证责任分配问题上未根据“谁主张，谁举证”的证据规则进行审理，而是直接依据评估报告的结论进行判决，上诉人认为，依据上述法律规定，被上诉人未能提供充分有效的证据支持其主张应自行承担不利的后果，即被上诉人的诉讼请求应予驳回而非通过加重上诉人的举证责任或依据评估报告直接确定讼争项目的成本开支和利润项。二、讼争项目评估范围和结论并不能解决案件争议焦点，且评估程序违法、评估报告计价依据、工程量计算明显存在错误，其不应被作为定案的依据。(一）讼争项目评估范围和结论并不能解决本案争议焦点，其不应被作为定案依据。前文第一点已论述讼争项目的待证事实为上诉人及被上诉人对讼争项目主材料、辅助材料的实际成本支出和划分，但本案评估报告的评估范围和结论仅是对讼争项目的主材料、辅助材料、劳务费各项费用进行评估造价，非本案要查明的待证事实，且原审法院并未对此进行审理认定，即该评估报告不能解决本案争议焦点，更不应被原审法院作为定案的依据。(二）原审法院委托评估程序及评估公司受理、评估程序均违法。依据《司法鉴定程序通则》及最高人民法院关于《人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》之规定，法院摇珠确定评估机构应通知当事人到场，当事人不到场的，人民法院可将选择机构的情况，以书面形式送达当事人。在本案中，原审法院未通知上诉人到场，也未以书面形式将评估机构的选择情况告知上诉人。另，依据住房城乡建设部关于发布国家标准《建设工程造价鉴定规范》的公告（住房和城乡建设部公告第1667号）之规定，鉴定人应在核对工作前向当事人发出《邀请当事人参加核对工作函》，且在鉴定核对过程中，鉴定人应对每一个鉴定工作程序的阶段性成果提请所有当事人提出书面意见或签字确认，在出具正式鉴定书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求稿和征求意见函。本案评估公司未依法定程序邀请上诉人参加核对工作，且上诉人至今对讼争项目鉴定检材的具体内容一无所知，另评估公司已于2019年3月6日出具评估报告正式文稿，被告本着定分止争的目的，未对其程序违法一事提出异议，接受3月6日评估报告正式文稿，但评估公司随意更改正式文稿已侵犯上诉人的合法权益，故上诉人认为，原审法院委托程序及评估公司的鉴定程序违法，依法应予撤销。(三）评估报告中的计价依据明显存在不合理之处。讼争项目深圳市华星光电技术有限公司第8.5代TFT-LCD生产线建设项目气体动力、电力安装工程与深圳华星第8.5代TFT-LCD生产线项目洁净包、消防水劳务涉案工程项目同期施工，但同样的热镀锌无缝钢管（型号DN80)安装，其劳务施工造价却不一致(见评估明细表工程名称：气体动力第43项、评估明细表工程名称：消防水劳务第80-5项）。同理，上诉人有充分的理由认为评估公司在评估讼争项目的劳务费用时随意使用计价标准，其采用的评估标准远高于本案实际用工费用标准。(四）评估报告中的工程量计算依据明显错误。评估报告中主材料桥架部分（见评估明细表工程名称：电气工程第85-89项、第106项），讼争项目因业主方上海吉威电子系统工程有限公司的要求已变更部分路径配置，上诉人为此采购并向供货商深圳市华易通工业电气有限公司支付桥架货款407454.78元（付款凭证见上诉人一审提交的证据材料第8组证据“主要材料款付款凭证”第58页），而评估报告对该桥架部分仅依据上海吉威电子系统工程有限公司与被告签订的《气体动力、电力工程合同》（编号G5SB1408012A)约定数量和市场定额价进行评估造价，明显与事实不符，评估公司应采用实际结算资料而未采用，其工程量计算明显错误。因此，讼争项目的评估程序违法，且评估报告的计价依据、工程量计算明显存在错误，其不应作为原审法院定案的依据。三、原审法院审理期间的诉讼程序不符合法律规定，影响案件的正确判决。2017年11月30日14时30分的开庭笔录中记载原审法院组织被上诉人及证人练X林、苏X涛、罗X胜、胡X阳等人进行法庭调查，但并未通知上诉人出庭询问练炳林等人，且该笔录具体内容如何形成，是否记录全面，是否存在记录错误等，均无法核实，故原审法院的诉讼程序不合法，严重损害了上诉人的合法诉讼权利，其形成的开庭笔录不能作为本案的定案依据。被上诉人宇基公司答辩称，一、被答辩人提起的上诉没有事实和法律依据被答辩人认为在一审诉讼期间提供了购买材料的证据，但其提交的这些所谓的购买材料的证据，都是在一审第一次开庭后回去自行制作的，并在第二次开庭时提交，已经过了举证期限，答辩人对其提供的单方面制作的购买材料依据并不认可，也不同意质证。这些所谓的购买材料清单显示，都是通过银行支付了相关款项，但并没有银行的支付明细相佐证，显然是自行制作的伪证。而答辩人购买材料的相关票据是按双方在合同中的约定，定期将购买材料票据交给被答辩人，但被答辩人却遗失了答辩人交给他的胸买材料的相关票据，有其工作人员的电子邮件承认了的，是不可推卸的事实，责任应当由被答辩人承担，所以，被答辩人的上诉没有事实和法律依据。被答辩人对评估报告提出的相关异议是不成立的。1、2019年3月14日，被答辩人提出了对评估报告的书面质证意化，认为对评估报告的合法性、真实性、关联性无异议。被答辩人之所以这样说，是因为第一份评估报告漏评了部分工程内容，对其有利，但对答辩人不利，在评估公司更正后，其又认为对评估报告的合法性、真实性、关联性有异议了，可见，被答辩人并不是真正对评估报告有异议，而是为了一已私利，妄顾事实，对自己有利就认，对自己不利就不认，从而作出前后矛盾的质证意见。2、其实，评估报告对被答辩人是真正有利的，因为答辩人购买的60多万元主材料，因为被答辩人遗失了答辩人交给他的购买材料的相关票据的原因，这部分款项已经算给了被答辩人，本来该工程由于管理不到位，是没有利润的，也算了近90万元的利润给双方平分，被答辩人已经从中多赚了100多万元了，因为被答辩人遗失了答辩人购头材料的发票，答辩人无法拿出新的证据，也只好哑巴吃黄连了。3、原审法庭调查时，双方对于评估报告确认的工程总额都是没有异议的，在双方均没有证据证明自己购买了多少原材料的情况下，原审法院按双方签订的合同，根据评估报告确认的工程量总额以各占50%，加上各方的实际支出分配收益，至少表面上是合理的，答辩人尽管也里有一百个不愿意，也只好认了。而被答辩人得了便宜还卖乖，还不顾事实提出上诉，企图拖延时间，达到其不承担责任的目的。三、被答辩人提出原审程序违法也是没有事实依据的。原审对练炳林等人进行询问那次开庭，答辩人是接到开庭通知，才通知练炳林等人从外地赶赴深圳接受法庭的询问，但被答辩人却故意没有到庭，况且原审判决也没有以这次开庭的笔录作判决依据，所被答辩人是在编造理山提出上诉，达到其推卸责任的目的。综上所述，虽然原审判决没有达到答辩人的目的，但为了止讼，尽快拿回自己的血汗钱，答辩人也认可了原审的判决。而被答辩人为了拖培答辩人，故意编造事实提出上诉，达到其不支付工程款的目的，为此，希望二审法院查明事实，驳回被答辩人的上诉请求，维持原判决。原审第三人深圳市达昱系统集成有限公司述称，不清楚上诉人与被上诉人的争议，不发表意见。被上诉人宇基公司向一审法院起诉请求：1、判令盈百晶公司支付拖欠的工程款2，872，956.75元及逾期付款违约金（从2017年9月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费、保全费由盈百晶公司承担。一审法院查明，2014年宇基公司与盈百晶公司签订《共同承揽协议书》，双方共同承揽三个项目，其中气体动力、电力安装工程价款为8，050，000元，加工棚工程价款为75，000元，消防水劳务工程价款为1，400，000元。约定：股份各占50%，根据项目运作需要，参照股份比例投入资金、分配利润、分享债权债务和承担费用开支；工程由双方共同负责，盈百晶公司主要负责主要设备材料采购，宇基公司负责施工零附件和辅材采购，双方需于每月5日及20日提出支付凭证，以供双方管控成本及核销之用，并统一交盈百晶公司财务人员汇总，汇总后每月10日和25日以邮件发给双方负责人备查。所有采购项目及议定项目，双方均应提出完整报价、议价记录，并于每月随邮件一并发送备查。任何一方造成项目或他人损失的，应承担赔偿责任，造成协议不能履行或不能完全履行的，应承担违约责任。协议书签订后，宇基公司进场施工。工程完工后，双方并未进行结算，盈百晶公司在收到甲方工程款后，向宇基公司支付工程款4，340，000元。宇基公司主张已实际投入资金7，149，577.037元，加上施工过程中追加的工程款170，568元，宇基公司投资已超过双方合同约定，要求盈百晶公司支付其超出合同约定的投资款。但盈百晶公司不予认可，双方产生争议。宇基公司主张材料原始清单已提交给盈百晶公司，但盈百晶公司丢失了一部分，盈百晶公司不予认可。盈百晶公司主张已投入主要材料款2，589，068.41元、其他开支费用193，853.78元，另有库存材料及驻场工程师工资未计算在内，宇基公司亦不予认可。宇基公司与盈百晶公司主张投入的材料款及其他费用开支均为各自自制的费用清单，双方既不认可对方的主张，也未结算，诉讼过程中亦不申请审计。后经双方当事人申请，一审法院依法委托深圳市建星项目管理顾问有限公司对涉案工程造价进行评估。2019年3月6日，深圳市建星项目管理顾问有限公司作出《工程造价评估报告书》，评估结果为工程总价8，900，964.928元（其中主要设备材料价格为3，069，132.65元；劳务费、辅助材料价格4，780，890.08元；管理费及税金791，690.80元；利润259，251.41元）。盈百晶公司对该评估报告没有异议。宇基公司提出异议，认为追加工程的劳务费用196，121.5元没有评估；工程总量评少了，少评了624，035.07元；评估的低压法兰阀门数量不符合实际等。2019年3月19日，深圳市建星项目管理顾问有限公司作出补充《工程造价评估报告书》，评估结果为工程总价9，753，885.02元（其中主要设备材料价格为3，069，132.65元；劳务费、辅助材料价格4，977，011.58元；管理费及税金818，742.04元；利润888，998.75元）；原盈百晶公司双方对盈百晶公司支付的193，853.78元费用无异议，其对应的费用为劳务费、辅助材料费99，887.6元；管理费67，244.18元；维修费（对应在利润中扣减）26，722元。盈百晶公司对该补充报告提出异议，认为评估公司鉴定程序违法，评估报告中的计价依据不合理，在鉴定程序违法且检材不真实、不完整的情况下，认定追加工程的劳务费为196，121.5元没有依据。庭审后，盈百晶公司经核实对追加工程部分予以确认。宇基公司对补充报告评估工程总价为9，753，885.02元没有异议，但认为评估机构将少评的624，035.07元工程款直接列入利润不负责任。另查明，2014年10月8日盈百晶公司与第三人签订《工程施工合同书》，后又签订《工程施工追加协议书》，约定气体动力、电力安装工程中的电力安装工程由第三人施工，工程总价580，000元，工程经盈百晶公司核验确认后付清全部款项。2014年12月至2015年4月，盈百晶公司已向第三人支付工程款520，000元。2015年5月20日，宇基公司、盈百晶公司及第三人签订电力工程结算原则，三方未进行结算。第三人施工的项目包含在原盈百晶公司共同承揽的项目中。双方确认盈百晶公司支付的上述520，000元工程款包含在涉案工程的总价款中。一审法院认为，《共同承揽协议书》系原盈百晶公司双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行。因双方在工程完工后没有进行结算，也未按共同协议书的约定提交材料核验及备查，尤其是对项目的投资，双方互不认可。故依据双方申请，一审法院依法委托深圳市建星项目管理顾问有限公司于2019年3月19日作出补充《工程造价评估报告书》，评估结果为工程总价9，753，885.02元（其中主要设备材料价格为3，069，132.65元；劳务费、辅助材料价格4，977，011.58元；管理费及税金818，742.04元；利润888，998.75元）。虽然原盈百晶公司双方均对上述评估报告持有一定异议，但双方均未能提供充分有效的证据推翻上述报告结论，故一审法院对上述评估报告予以采信。根据合同约定，原盈百晶公司双方股份各占50%，根据项目运作需要，参照股份比例投入资金、分配利润、分享债权债务和承担费用开支；工程由双方共同负责，盈百晶公司主要负责主要设备材料采购，宇基公司负责施工零附件和辅材采购。虽然宇基公司认为其购买了部分主材，盈百晶公司认为其购买了部分辅助材料，但双方均未能提供充分有效的证据予以证明。故一审法院根据评估报告以及双方确认的事实，认定盈百晶公司支付主要设备材料价格为3，069，132.65元，支付劳务费、辅助材料费99，887.6元,支付第三人工程款520，000元，支付管理费及税金409，371.02元；宇基公司支付劳务费、辅助材料费4，357，123.98元（扣除盈百晶公司支付的工程款520，000元以及劳务费、辅助材料费99，887.6元），支付管理费及税金409，371.02元。按照合同约定，原盈百晶公司双方各出资50%，故宇基公司多支付的工程投资款为334，051.86元。涉案工程总价9，753，885.02元，根据合同约定，双方参照股份比例投入资金、分配利润、分享债权债务和承担费用开支，盈百晶公司已从第三方领取工程款，且已支付宇基公司4，340，000元，故尚应支付宇基公司工程款536，942.51元。综上，盈百晶公司尚应支付宇基公司的款项为870，994.37元。关于宇基公司要求盈百晶公司支付逾期付款违约金的问题，虽然双方在合同中并没有约定付款期限且双方没有进行结算（双方在承揽协议中约定的是：甲乙双方收到工程竣工结算尾款，交付竣工工程，本协议即告终止），鉴于涉案工程已完工且在宇基公司起诉之前盈百晶公司与发包方已进行结算并领取了工程款，故盈百晶公司应自宇基公司起诉之日起支付逾期付款利息。宇基公司要求盈百晶公司从2017年9月1日（起诉之日）起支付逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、深圳市盈百晶系统集成有限公司应于判决生效之日起十日内支付深圳市宇基机电安装有限公司工程款870，994.37元；二、深圳市盈百晶系统集成有限公司应于判决生效之日起十日内支付深圳市宇基机电安装有限公司逾期付款利息（以本金870，994.37元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自宇基公司起诉之日即2017年9月1日起计至盈百晶公司实际付清之日止）；三、驳回宇基公司的其他诉讼请求。案件受理费29784元、保全费5000元，合计34784元，由宇基公司承担24349元，盈百晶公司承担10435元。评估费105800元，宇基公司、盈百晶公司各承担52900元。本院经二审查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据盈百晶公司的上诉意见，本案的争议焦点是：1、一审是否存在程序违法之处，并影响案件的公正判决？2、盈百晶公司是否购买了部分辅助材料？3、本案的评估报告能否作为认定案件事实的依据？关于第一个焦点，盈百晶公司主张，一审法院对证人练X林、苏X涛、罗X胜、胡X阳等人进行调查时，未通知其到场，程序违法。本院认为，一审法院虽然对证人练X林、苏X涛、罗X胜、胡X阳等人进行了调查，但一审判决并未把证人证言作为认定案件事实的依据，本案认定工程量和造价的依据是第三方出具的《工程造价评估报告书》，因此，即使一审法院对上述证人进行调查时，盈百晶公司没有在场，也并不影响案件的公正判决。关于第二个焦点，盈百晶公司主张，其购买了部分辅助材料，但其提交的购买材料清单是其自行制作的，且没有相应的银行付款凭证予以佐证，因此，一审法院不予采信，而是依据评估报告及双方确认的事实作出认定，并无不当。关于第三个焦点，根据一审笔录记载，就评估机构的选定，一审法院于2018年9月7日已经通知盈百晶公司和宇基公司到法院作了笔录，双方均同意由法院摇珠选定，盈百晶公司在此后的法庭调查中并未也没有对评估机构的选定提出异议，故本院认为，一审法院选定并委托第三方深圳市建星项目管理顾问有限公司对涉案工程造价进行评估，程序合法。深圳市建星项目管理顾问有限公司根据双方提交的材料，作出《工程造价评估报告书》，并针对双方的异议作出答复，因此，该《工程造价评估报告书》可以作为认定案件事实的依据。一审法院根据该《工程造价评估报告书》，判决盈百晶公司向宇基公司支付工程款870994.37元，并判决盈百晶公司从本案起诉之日向宇基公司支付逾期付款的利息，有事实和法律依据，本院予以确认。综上，上诉人盈百晶公司的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费12510元，由上诉人深圳市盈百晶系统集成有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 张  士  光二〇一九年十二月十七日本件与原本核对无异书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。