河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7129号上诉人（原审被告）：温金鹏，男，1970年11月5日出生，汉族，现住河北省保定市莲池区。委托诉讼代理人：郝彦龙，河北昊正律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯少华，河北昊正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任宁宁，男，1990年10月10日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。委托诉讼代理人：周秀英，河北盛誉律师事务所律师。原审被告：保定夜斑斓娱乐服务有限公司，住所地，河北省保定市莲池区永华街道办事处建华南大街1509号门脸。法定代表人：温金鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝彦龙，河北昊正律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯少华，河北昊正律师事务所律师。上诉人温金鹏因与被上诉人任宁宁、原审被告保定夜斑斓娱乐服务有限公司（以下简称：夜斑斓公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温金鹏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发还重审。2.一、二审诉讼费及律师费均有任宁宁承担。事实和理由：上诉人已经将全部工程款给付完毕，一审认定事实错误。一审期间，上诉人提交了工程款给付证明，包括收条20万元，银行转账15元，微信转账26600元，以上合计为376600元，余款为现金，上诉人已经将全部工程款给付任宁宁，故不应给付其工程款90000元及违约金。一审法院适用法律错误，关于被上诉人主张收据与银行转账存在重合部分，应根据“谁主张、谁举证”的原则，确定举证责任，一审认定应由上诉人承担举证责任不妥。被上诉人瑕疵履行装修义务，给上诉人造成了损失，应当全额赔偿。被上诉人装修隔音效果未达到要求，致使上诉人安排楼上住户租房居住，且墙体及地板砖也存在不同程度的开裂或掉落情况，故应当赔偿上述损失。任宁宁答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审驳回上诉，维持原判。温金鹏尚欠工程款9万元，且违反了装饰装修合同第11条的约定，应当支付违约金，一审法院依据装饰装修合同和法律规定及最高院民事诉讼证据的若干规定第73条，优势证据规则，被上诉人提交的工程款说明与上诉人提交的收据等证据高度吻合，具有高度盖然性，依据法律规定和交易规则，付款方主张付款的应当提供相应的付款凭证，收据、税票等是收款一方在收到款项后向付款方出具的票据，付款一方仍应对款项交付承担举证责任，故上诉人应当对其主张的已付款提供全部的付款凭证，在温金鹏未提交付款凭证的情况下，应当承担举证不能的法律后果。夜斑斓公司述称，同意上诉人的上诉人意见。任宁宁向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告温金鹏、夜斑斓公司向原告支付装饰装修费90000元，并支付违约金114000元；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年7月2日，被告温金鹏（甲方）与名图公司（以下简称名图公司）代表任宁宁（乙方）签订《装修合同》，约定乙方为甲方装饰装修烛光小区底商1508-1509号，工程期限75工作日，开工日期2018年7月3日（首期工程款到位后的第三天为开工日期），竣工日期2018年9月15日（按约定验收标准验收合格的日期为竣工日期）；工程造价为380000元；双方约定本工程施工质量按《住宅装饰装修工程施工规范》；工程验收和保修：工程竣工后，乙方通知甲方验收，甲方自接到通知三日内组织验收，验收合格后办理移交手续，结清尾款，办理保修单，否则不予保修，双方未办理验收手续，甲方不得入住，由于甲方擅自入住，视同验收合格，因此造成的损失由甲方负责；工程款支付方式：开工前三日支付150000元，工程进度过半支付150000元，工程竣工支付80000元；违约责任：甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三次工程款每延误一日向乙方支付本合同工程造价金额千分之二的违约金，5日以上双方有权撤离工地，由此造成工程延期由甲方负责。合同尾部有温金鹏签名捺印，名图公司公章及任宁宁签名，手写备注：附加项所有包间茶几附加20000元。合同签订后，名图公司对烛光小区底商1508-1509号进行了装饰装修，工程竣工后交付温金鹏，双方未办理验收手续，2018年11月被告温金鹏在此开业经营KTV。2018年7月3日，原告任宁宁出具收据，收到首期工程款150000元，2018年8月21日，原告任宁宁出具收据，收到中期工程款50000元。被告提供的微信转账记录中显示：被告温金鹏分别于2018年7月9日、7月11日、8月26日通过微信向原告任宁宁银行卡转账50000元、50000元、50000元。2018年12月12日，被告温金鹏妻子唐玉静向原告微信转账10000元。2019年2月4日，被告温金鹏通过扫描微信二维码向原告付款8000元。名图公司系于2017年3月14日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人李玉娇，股东共三人：任宁宁、范姣、李玉娇。2018年12月21日决议解散并注销。2019年2月1日，任宁宁、范姣、李玉娇签订《协议书》，约定：三个股东于2018年10月共同决定，决议解散并注销名图公司，成立清算组，清算组负责人李玉娇，成员任宁宁、范姣，名图公司已经注销，就其存续期间与温金鹏签订的《装饰装修工程合同》的后续结算、催款及权利义务承担达成如下协议：名图公司注销后，其与温金鹏于2018年7月2日签订的《装饰装修工程合同》中的全部权利义务均由任宁宁享有和承担，李玉娇、范姣不再享有和承担该《装饰装修工程合同》中的各项权利和义务。被告夜斑斓公司成立于2018年8月2日，系自然人独资有限责任公司，股东为温金鹏，住所为保定市莲池区门脸。一审法院认为，名图公司与温金鹏签订的《装饰装修工程合同》，意思表示真实，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。关于原告诉讼主体资格，被告辩称任宁宁并非合同的相对方，主体不适格。本院认为，名图公司于2018年10月决议解散并成立清算组进行清算，2018年12月21日注销登记。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定：“有限责任公司清算后的剩余财产，由股东按出资比例分配。公司发生终止的情形后，对于公司清算后的剩余财产，其所有权应该还由原股东取得，并由原股东按照出资比例或协议分配。”在公司注销后，其债权不因法人资格终止而消灭，应由全体股东承继权利，股东有权以自己的名义直接主张债务人清偿债务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”在名图公司被注销的情况下，其遗留的债权，原股东可以作为诉讼主体主张权利。2019年2月1日名图公司股东三人签订的《协议书》约定《装饰装修工程合同》中的全部权利义务均由任宁宁享有和承担，该协议意思表示真实，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效，系名图公司原股东对自己财产权利的处分。故原告任宁宁具备本案诉讼主体资格。关于已付的工程款。原告称被告共支付装饰装修费310000元，尚有90000元未支付。被告不予认可，辩称已支付全部费用共计400000元，被告提交了收据2张共计200000元及微信转账记录共计168000元，被告称其余款项32000为现金支付。原告称其出具的收据包含通过微信转账方式和其他方式收到的款项，重合部分应予扣除。被告称收据是通过POS机刷信用卡向原告支付，与微信转账不重合，但未提交电子回单、记录等予以证明。本院认为，被告应对其已支付的装饰装修费金额承担举证责任，被告未提交证据证实收据载明的款项是通过何种方式支付的，亦未提交除现金支付外的368000元的全部转账凭证，没有电子回单或交易流水等与收据相印证，故不能排除收据与微信转账记录相重合，被告提交的证据不足以证实其已支付装饰装修费400000元，因此，对被告的辩称意见本院不予采信。原告主张被告温金鹏支付剩余装饰装修费90000元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金。《装饰装修工程合同》中约定未按合同约定期限支付工程款每延误一日支付本合同工程造价金额千分之二的违约金。被告未按照约定期限支付款项，构成违约，被告应承担违约责任。被告辩称原告工程存在重大质量问题构成违约。原、被告签订的合同约定，施工质量标准为《住宅装饰装修工程规范》，还约定双方未办理验收手续，被告不得入住，由于被告擅自入住，视同验收合格，因此造成的损失由被告负责。原、被告未办理验收移交手续，但被告已经入住，则视同验收合格，且工程质量标准系双方约定，被告提交的证据不足以证实工程存在重大质量问题及原告违约，本院对被告的该项辩称意见不予采信。原告主张违约金降低为工程造价的百分之三十，即114000元，被告认为违约金过高，应予调整。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原、被告未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、因违约给原告造成的损失及合同履行后可以获得的利益的基础上，兼顾违约金的补偿性与惩罚性，本院依法对该项违约金予以调整为未付款项的30%，即30000元。原告主张被告夜斑斓公司对被告温金鹏的债务承担连带责任，被告温金鹏系被告夜斑斓公司的唯一股东，但温金鹏签订合同并未以夜斑斓公司的名义，原告请求公司承担合同责任于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条、第九十条的规定，判决：“一、被告温金鹏于本判决生效后三日内给付原告任宁宁装饰装修费90000元及违约金30000元；二、驳回原告任宁宁的其他诉讼请求。案件受理费4,360.0元，由被告温金鹏负担2700元，原告任宁宁负担1660元。”二审期间，上诉人提交了被上诉人出具的2000元收条一份，拟证明2000元是上诉人支付的工程款。被上诉人认可收到收条上的现金2000元。被上诉人及原审被告未提交新证据，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案一审中，上诉人依据2018年7月3日、2018年8月21日收据及2018年7月9日、2018年7月11日、2018年8月26日、2018年12月12日、2019年2月4日的微信转账记录合计368000元，其他款项以现金支付，主张其已经将约定的工程款全部给付完毕；被上诉人对上述收据及转账的真实性认可，但主张收据与微信转账、现金存在部分重合情形，只认可上诉人支付工程款31万元，并提交了《关于夜斑斓娱乐会所向任宁宁农业银行卡：62×××18汇装修款说明》（以下简称《说明》）予以证实，因该《说明》系其单方整理，并未对该《说明》内容的真实性举证证明，且上诉人不认可，故对该《说明》，本院不予采信。被上诉人提交的2019年2月21日录音一份，上诉人不认可。依被上诉人主张，即使该录音具有真实性，但不能证明被上诉人出具的收据与微信转账、现金存在重复的情形，也不能证明上诉人欠其9万元工程款；综合上述情况，并根据被上诉人出具收据的日期与微信转款日期均不是同一天，且收据日期在前，微信转款在后，故被上诉人应承担主张收据与微信转账、现金存在部分重合情形的举证责任，一审将被上诉人该项主张的举证责任分配由上诉人举证欠妥，本院予以纠正。二审中被上诉人认可上诉人提交的2018年11月22日收条，上诉人给付现金2000元，故本院对该收条予以确认。结合前述证据，本院认定上诉人向被上诉人已付工程款为：2018年7月3日、2018年8月21日收据及2018年7月9日、2018年7月11日、2018年8月26日、2018年12月12日、2019年2月4日的微信转账记录，上述款项合计368000元，再加上2018年11月22日收条2000元，即上诉人已向被上诉人实际支付工程款37万元整，上诉人主张其余工程款项系以现金支付，被上诉人不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。双方相约工程款总计为40万元，上诉人已付37万元，故上诉人尚欠被上诉人工程款3万元整。关于违约金的问题，一审法院对此分析论述依法有据，本院对此不再赘述，依此，上诉人尚欠被上诉人工程款3万元，故上诉人应向被上诉人支付违约金为30000元×30%=9000元。关于上诉人主张被上诉人施工存在质量瑕疵，案涉工程未进行验收，但上诉人已经实际使用，根据双方“擅自入住，视同验收合格”的约定，上诉人的该项主张理据不足，故对上诉人主张因被上诉人装修瑕疵对其造成了实际损失请求赔偿，本院不予支持。综上所述，温金鹏的上诉请求部分成立，本院予以支持，部分请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3156号民事判决第二项即：二、驳回被上诉人任宁宁其他诉讼请求。二、变更保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3156号民事判决第一项为：上诉人温金鹏于本判决生效之日起十日内给付被上诉人任宁宁装饰装修费30000元及违约金9000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4360元，由上诉人温金鹏负担834元，由被上诉人任宁宁负担3526元。二审案件受理费2700元，由上诉人温金鹏负担878元，由被上诉人任宁宁负担1822元。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  于纪芳审判员  付术勇二〇一九年十二月二十六日法官助理杨占军书记员刘淼