四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终2010号 上诉人（原审原告）：蒋应德，男，1948年8月4日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：唐亚玲，四川信和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岳池县阳光汽车驾驶学校有限公司，住所地四川省岳池县九龙镇园田路452号。 法定代表人：冯军，执行董事。 委托诉讼代理人：吴用，四川丘山律师事务所律师。 上诉人蒋应德因与被上诉人岳池县阳光汽车驾驶学校有限公司（以下简称岳池阳光驾校）身体权纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蒋应德上诉请求：1.撤销原审判决，改判由被上诉人承担全部赔偿责任，赔偿上诉人各项损失366,289.58元（诉讼中变更为347,858.72元）；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由:1.在检修过程中，突然下雨，上诉人从屋顶返回地面时不慎跌落受伤，一审仅凭一证人证言就认定上诉人明知下雨时作业有风险，不听劝阻，仍然坚持继续作业，在作业过程中不慎坠落受伤，因此判定上诉人承担主要责任，系认定事实错误；2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，提供劳务者受害责任纠纷中的赔偿义务主体是雇主，应适用无过错责任原则，一审认定上诉人与被上诉人系劳务合同关系，却适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定按双方各自的过错承担相应责任，属适用法律错误；3.上诉人虽达到退休年龄，但受伤前仍坚持农忙在家务农，农闲帮人捡瓦，靠自己的劳动力维持生活，应当全额计算误工费，一审对其误工费减半计算于法无据。 岳池阳光驾校辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人为完全民事行为能力人，长期帮他人捡瓦，对下雨天在屋顶捡瓦的危险性具有充分的认识，其对本案的发生有严重过错，应当承担主要责任；2.事故发生时上诉人年满70周岁，已达到退休年龄，应由子女赡养，正常情况下上诉人不存在劳动收入，不应当计算误工费，一审减半计算其误工费系对上诉人的照顾。 蒋应德向一审法院起诉请求：1.依法判决岳池阳光驾校赔偿蒋应德经济损失共计834,785元；2.本案案件受理费由岳池阳光驾校负担。 一审法院认定事实：岳池阳光驾校将其位于四川省岳池县红安桥训练场屋顶漏水业务承包给蒋应德进行检修。双方于2018年8月21日签订《协议书》一份，该《协议书》约定人工费800元，同时约定在工作中出现安全和其他事故由蒋应德负责。2018年8月22日早晨，蒋应德上屋顶进行检修，在检修过程中，突然下雨，岳池阳光驾校的门卫张某劝蒋应德下来，待雨停后再作业，蒋应德不听劝阻，趁天气凉快继续作业。不久，蒋应德不慎从屋顶上跌落，造成蒋应德受伤。蒋应德受伤后，用去医疗费229681.79元（含住院期间购买人血白蛋白及出院后根据医嘱产生的检查费、药费）。蒋应德出院后，自行委托广安福源司法鉴定所鉴定，其鉴定结论为，蒋应德高处坠落，造成全身多部位损伤，其伤残等级为：一个七级、一个九级、四个十级；误工期365天，护理期227天，营养期180天；后续医疗费约需5000元；护理依赖为大部分护理依赖。本次鉴定产生鉴定费3400元。审理过程中，岳池阳光驾校对蒋应德自行委托的鉴定结论不服，申请重新鉴定。一审法院依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，其结论为：1.蒋应德的致残程度为九级、九级、十级、十级、十级；2.蒋应德目前伤情基本稳定，现阶段不需要特殊后续治疗，无必然发生的后续治疗费；3.蒋应德目前未达护理依赖程度范围；4.蒋应德的误工期为344日，护理期为234日，营养期为189日。本次鉴定产生鉴定费4990元。 同时查明，蒋应德农忙在家务农，农闲帮人捡瓦（瓦房漏雨检修）。 一审法院认为，本案的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷。蒋应德与岳池阳光驾校于2018年8月21日签订的《协议书》仅是对劳务报酬的约定，用人单位对劳动者或者劳务者有关人身安全的约定不符合相关法律法规的规定，该部分约定无效。蒋应德以其提供的劳务获得劳务报酬，岳池阳光驾校接受蒋应德的劳务，并按照约定支付劳务报酬，符合劳务合同的法律特征。岳池阳光驾校主张本案系加工承揽合同法律关系，与本案事实不符，本案不符合加工承揽的法律特征，对该主张不予支持。蒋应德在为岳池阳光驾校屋顶漏雨进行检修过程中受伤，应根据蒋应德和岳池阳光驾校在事故发生时各自的过错大小承担相应的民事责任。蒋应德从事房屋检修作业，应当注意安全，应当知道在下雨时继续从事作业所带来的安全风险，在他人劝其雨停后再继续作业的情形下，蒋应德仍然坚持继续作业，在作业过程中不慎坠落受伤，对其受伤的结果应承担主要责任。岳池阳光驾校在蒋应德从事检修前未进行安全教育，未尽到必要、合理的安全注意义务，岳池阳光驾校应承担本次事故的次要责任。结合本案案件事实及过错程度大小，蒋应德承担本次事故的60%的责任、岳池阳光驾校承担本次事故的40%的责任较为适宜。 蒋应德自行委托鉴定后，岳池阳光驾校对其自行委托鉴定的结论不服，有权利申请重新鉴定，一审法院根据岳池阳光驾校的申请依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，重新鉴定程序合法，且蒋应德在庭审中并没有提出对该鉴定结论存在问题的事实及理由，故对岳池阳光驾校申请重新鉴定所作出的鉴定结论予以采信，该鉴定结论应作为计算本案相关损失的依据。蒋应德虽然已达到退休年龄，但在受伤前农忙在家务农，农闲帮人捡瓦，庭审中，蒋应德没有提供有固定收入的证据，可按照四川省上一年度工资标准最低的行业职工平均工资为基数减半计算误工费。蒋应德、岳池阳光驾校因鉴定产生的鉴定费系各自举证成本，应由各自负担，不计入赔偿范围。经审查，蒋应德受伤应获得赔偿的范围及数额为：1.医疗费:229,681.79元；2.护理费:39,247元/年（服务行业）÷365天/年×234天（鉴定天数）＝25,161.09元；3.营养费:20元/天×189天（鉴定天数）＝3780元；4.住院伙食补助费:60元/天×188天（实际住院天数31天+40天+88天+29天）＝11,280元；5.残疾赔偿金:13,331元（农村居民可支配收入）/年×9年×0.28（系数）＝33,594.12元；6.精神抚慰金:6000元［九级5000元（每级2500元）+附加级四个（每个250元）］；7.误工费：39,112元/年÷365天/年×344天（鉴定天数）÷2＝18,430.86元；8.交通费：鉴于蒋应德四次住院，二次鉴定，其交通费酌定1500元。1至8项合计329,427.86元。岳池阳光驾校应赔偿蒋应德各项损失额为329,427.86元×40%＝131,771.14元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、岳池阳光驾校在判决生效后五日内赔偿蒋应德各项损失共计131,771.14元；二、驳回蒋应德的其他诉讼请求。案件受理费2337元，由蒋应德负担1968元，由岳池阳光驾校负担369元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.一审认定蒋应德不听劝阻，坚持在下雨时继续作业的事实是否正确；2.一审对当事人的责任划分是否恰当；3.蒋应德的误工费减半计算是否正确。 关于事实认定的问题。岳池阳光驾校主张蒋应德不听劝阻,坚持在下雨时继续作业，在作业过程中不慎坠落受伤，并向法院提供张某的证人证言证实。蒋应德主张见天突然下雨，其从屋顶返回地面时不慎跌落受伤，仅是其单方陈述，并未提供其他证据佐证。一审根据现场唯一目击证人张某出庭作证的证言认定蒋应德不听劝阻，坚持在下雨时继续作业，在作业过程中受伤并无不妥，本院予以维持。蒋应德关于张某的证人证言不应采信、一审认定事实错误的上诉理由，缺乏事实证据，本院不予支持。 关于责任划分的问题。岳池阳光驾校雇请蒋应德进行屋顶检修，二者之间形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。根据上述规定，蒋应德在从事雇佣活动中受伤，岳池阳光驾校作为雇主应当承担赔偿责任；蒋应德不听劝阻，坚持在下雨时继续作业，在作业过程中不慎坠落受伤，其在本案中存在重大过失，可以减轻岳池阳光驾校的赔偿责任。据此，本院认定岳池阳光驾校对蒋应德受伤的后果承担主要责任，蒋应德应承担次要责任，酌定岳池阳光驾校承担60%的责任，蒋应德承担40%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是个人之间形成劳务关系的情形，本案中岳池阳光驾校为企业法人，其与蒋应德之间不存在个人之间提供劳务关系，故一审适用该规定确定双方的责任，属适用法律不当，本院予以纠正。本案属于身体权纠纷，一审将案由确定为提供劳务者受害责任纠纷有误，本院予以纠正。 关于误工费的计算问题。本案事故发生时，蒋应德已经达到法定退休年龄，且未提供有固定收入的证据，一审根据蒋应德受伤前农忙在家务农，农闲帮人捡瓦的客观情况减半计算其误工费并无不当，本院予以维持。蒋应德关于其误工费应全额计算的主张，于法无据，本院不予支持。 综上，蒋应德受伤应纳入赔偿范围的各项损失共计329,427.86元，由岳池阳光驾校赔偿197,656.72元（329,427.86元×60%），其余部分由蒋应德自行承担。 综上所述，蒋应德的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初2019号民事判决； 二、岳池县阳光汽车驾驶学校有限公司在本判决生效后五日内赔偿蒋应德各项损失共计197,656.72元； 三、驳回蒋应德的其他诉讼请求。 义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向四川省岳池县人民法院申请执行。 一审案件受理费2337元，由蒋应德负担1968元，由岳池县阳光汽车驾驶学校有限公司负担369元；二审案件受理费2337元，由蒋应德负担937元，由岳池县阳光汽车驾驶学校有限公司负担1400元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭 昀 审 判 员  吴丽华 审 判 员  王 敏 二〇一九年十二月十一日 法官助理  方 蓉 书 记 员  张凌嘉