广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18885号上诉人（原审被告）：叶琦峰。委托诉讼代理人：谢振声，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晶晶，广东东方昆仑律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州铭安消防科技有限公司。法定代表人：骆昭何，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈庆新，广东金科律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃晓茵，广东金科律师事务所律师。原审被告：叶雪娟。原审第三人：广州市花都区新华明昭丰商行。负责人：叶琼芳。上诉人叶琦峰因与被上诉人广州铭安消防科技有限公司（以下简称铭安公司）、原审被告叶雪娟、原审第三人广州市花都区新华明昭丰商行（以下简称明昭丰商行）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初5092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。叶琦峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法将本案发回重审；2.一、二审的案件受理费由铭安公司承担。事实和理由：（一）铭安公司业经人民法院生效裁判文书判决解散，其诉讼活动应当由清算组参加。叶雪娟于2017年10月30日向花都区人民法院提起解散公司的诉讼，案号为（2017）粤0114民初8943号。花都区人民法院经审理，认定由于铭安公司在管理方面已经出现障碍，铭安公司的《第二次股东大会决议》不能得到执行，自2015年5月以后已经连续三年未召开股东会，叶雪娟无法通过指派财务人员的方式对公司进行监督，股东之间缺乏信任，公司权力机制已经运行失灵，股东之间的人合性基础已经丧失，叶雪娟的股东权益持续受到损害，属于《中华人民共和国公司法》规定的公司经营管理发生严重困难的情形，因此判决解散铭安公司。上述判决作出后，铭安公司没有提出上诉，判决已经生效。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条和第一百八十四条的规定，铭安公司应当在上述判决生效之日起十五天内成立清算组开始清算，在清算期间，应由清算组代表公司参与民事活动。但事实上，因铭安公司股东骆昭何与叶雪娟之间存在矛盾，导致公司迟迟未成立清算组。一审法院既没有依法要求公司成立清算组作为诉讼代表参与诉讼，也没有中止本案审理，待铭安公司进入清算后再行恢复审理，属于严重违反法定程序。（二）骆昭何怠于履行清算义务，逾期不成立清算组，使得铭安公司成为其一人把控的主体，损害了叶雪娟作为股东应享有的清算组成员的权利。叶雪娟作为铭安公司的股东，其本身应是清算组的成员，可以依法行使清算组成员的权利，但由于骆昭何怠于履行清算义务，逾期不成立清算组，令叶雪娟无法履行清算组成员的义务也无法行使相应的权利，致使其合法权益无法得到保障。（三）一审法院认定叶琦峰实际接触公司的经营管理属于基本事实认定不清。叶琦峰与骆昭何签订《个人股份转让合同》后，叶琦峰履行了合同义务，向骆昭何支付了股权转让款50000元，但骆昭何收款后一直怠于履行股权变更登记手续，致使叶琦峰一直未能成为铭安公司的股东，因此叶琦峰无法行使股东权利，更无法接触到公司的经营管理。一审法院在没有任何证据证明叶琦峰参与到公司管理的情况下即推定叶琦峰实际接触公司的经营管理，属于事实认定不清。同时，这一事实属于直接影响对案件权利义务关系认定的基本事实，一审法院对此认定不清属于依法应当发回重审的情形。鉴于骆昭何怠于履行股权变更登记，其负有向叶琦峰返还股权转让款的义务。因铭安公司和骆昭何对于涉案的39000元属于返还股权转让款不予认可，叶琦峰保留追诉的权利。二审庭审中，叶琦峰补充以下上诉理由：（一）关于39000元支票。1.该支票的交接人“宁代琴”与叶琦峰提供的生效判决确认的“甯代琴”名字不相同，一审法院未核实该名人员的个人基本信息。2.铭安公司提供的《广州铭安消防催欠款通知书》载明“收件人”为“叶崎峰”，与叶琦峰名字不符，收件人电话为“139××××1828”，而叶琦峰的电话系“139××××1928”，铭安公司填写的邮寄信息根本无法通知到叶琦峰。法院认定铭安公司已向叶琦峰邮寄上述通知书，事实认定有误。另外，《广州铭安消防催欠款通知书》正文记载的收件人同样为“叶崎峰”，通知书记载“2017年2月22日拿走支票39000元”，而一审判决载明法院通过主动调查取证查明39000元于2017年2月3日入账，入账时间在前，支票拿走时间在后，不合常理，两笔39000元并非同一笔款项。3、铭安公司提供的交接单并未载明款项用途，无法证明该支票是支付给铭安公司的货款，铭安公司亦未提供证据证明交接单是“宁代琴”代铭安公司交付给叶琦峰，无法认定该款系铭安公司应享有的货款。（二）关于12万元支票。1.铭安公司提供的微信截图内容涉及第三人，无法核实微信发送人员的身份，亦无法核实内容的真实性。在叶琦峰否认该微信为其聊天记录的情况下，法院未要求叶琦峰进一步提供证据证实信息发送人员的身份，亦未要求相关人员出庭作证接受询问，相关微信截图无法证实12万元支票由叶琦峰经手。铭安公司除了该微信截图，无法提供其他可证明叶琦峰已签收12万元支票的证据，该微信截图作为孤证无法单独证实叶琦峰已收取该支票，认定叶琦峰收取12万元支票有误。2.铭安公司提供《证明》，拟证明该支票是广州市白云区安鑫消防器材经营部支付给铭安公司的货款，但该证明涉及第三人证人证言，而第三人未出庭作证，铭安公司亦未提供相关货物买卖合同或供货给广州市白云区安鑫消防器材经营部的证据，无法证实相关款项是支付给铭安公司。综上，铭安公司提供的证据多处存在自相矛盾的地方，无法形成完整的证据链，一审法院查明事实不清。另外，铭安公司的法定代表人骆昭何自2017年起就因涉嫌伪造防毒面具等产品犯罪被公安羁押，检察院准备移送法院起诉。在此情况下，其证据的证明力急剧下降，亦存在伪造的可能，铭安公司需要提供更充分的证据以佐证其主张。（三）一审法院程序违法。1.一审法院对案件主要事实认定有着重要影响的“甯代琴”“广州市白云区安鑫消防器材经营部”既未要求出庭作证，亦未追加为第三人查清事实，属于程序违法。2.一审法院送达材料给明昭丰商行，在没有穷尽直接送达、邮寄送达等途径的前提下，直接采用公告送达，属于严重程序违法。（四）一审判决适用法律错误。一审判决适用的是《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，该条款规定系针对董监高或第三人侵害公司权益的行为，赋予了股东有权请求董事会或执行董事提起诉讼或以股东名义提起诉讼的权利。该条款对于提起诉讼的主体限制为董事会、执行董事或股东，并不包括公司自身提起诉讼，而本案是以公司名义提起的诉讼，不能适用该法律规定，一审法院适用法律错误。铭安公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回叶琦峰的上诉请求。铭安公司向一审法院起诉请求：1.叶琦峰、叶雪娟连带返还铭安公司159000元及利息（以159000元为基数，自2017年2月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；2.本案的案件受理费和财产保全费由叶琦峰、叶雪娟承担。一审法院查明事实：铭安公司系成立于2012年10月31日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，法定代表人为骆昭何，股东为骆昭何、叶雪娟，经营范围为专用设备制造业。2015年10月20日，骆昭何作为甲方与叶琦峰作为乙方签订《个人股份转让合同》，约定的内容包括：“1.甲方是铭安公司的法定代表人，出资额为人民币40万元，占公司总股本的80%，现将部分股份（价值人民币）5万元转让给乙方，骆昭何转让金额为人民币5万元（占公司的10%）。2.自签订本合同始，乙方享有甲方在铭安公司10%的股东权益，公司红利的收益按本合同签订之日计算，受让方享有转让后的比例红利（权益及义务）。”叶琦峰提交的银行交易明细显示其曾于2015年6月11日向骆昭何转账5万元。铭安公司提交的支票复印件号码为16525095，出票人为广州市白云区安鑫消防器材经营部，金额为12万元。该支票未记载出票日期、收款人及用途。铭安公司提交的交接单内容为：“支票金额39000元，票号：25240642，支票日期：2017年1月26日。”宁代琴作为交接人签名，叶琦峰作为接收人签名。2017年10月1日，铭安公司通过EMS向叶琦峰发出《广州铭安消防催欠款通知书》，内容包括：“致叶崎峰先生：铭安公司委托你在2017年元月26日入账的支票两张：（2017年1月18日拿走支票120000元，票号16525095；2017年2月22日拿走支票39000元，票号25240642，合计159000元）。到今天（2017年9月30日）未见到账，更没有收到你所交来的任何款项。公司之前也再三催你将以上款项归还公司，但你以各种借口予以拖延，现严重影响了我公司资金周转和生产安排。请收到此通知后，五个工作日内将上述欠款汇付到我司账户。”EMS邮件查询详情显示该邮件由他人签收。庭审中，叶琦峰主张其并未收到过该邮件。铭安公司主张其提交的两份微信聊天记录，一份是铭安公司的财务人员与叶琦峰的对话，一份是骆昭何与叶琦峰的对话。其中铭安公司的财务人员与叶琦峰的对话内容（2017年3月8日）包括：“财务人员：叶总，支票120000元＋39000＝159000元什么情况了，我这里不好做账。叶总：很抱歉，还没搞回来，我跟骆总说一下。”骆昭何与叶琦峰的对话内容（2017年3月14日）包括：“骆：峰哥，年前委托你入账的支票共十五万九千元中有十一万是公账开发票的货款，现在公司资金非常紧张，希望你这两天把那笔货款（十五万九千元）转回公司！出纳（宁代琴）催了我好多次了……叶：收到。”庭审中，叶琦峰对该两份微信聊天记录的真实性不予确认，认为不是他的微信号码。根据铭安公司的申请，一审法院依法调取了明昭丰商行2017年1月22日至2017年5月1日期间的中国工商银行往来户历史明细清单（账号：36×××76），该清单显示该账号于2017年1月24日入账12万元（对方户名为广州市白云区安鑫消防器材经营部），于2017年2月3日入账39000元（对方户名为广州市天河区东圃志俊阳消防器材经营部）。另查，2017年10月30日，叶雪娟以公司解散纠纷为案由将铭安公司作为被告，骆昭何、叶琦峰作为第三人诉至一审法院，请求立即解散铭安公司。一审法院于2018年8月17日作出（2017）粤0114民初8943号民事判决书，查明的事实包括：“2015年5月，铭安公司召开股东会，并通过了《第二次股东大会决议》……该股东会决议由骆昭何和叶琦峰签名（叶琦峰签署了“叶琦峰代”字样）。庭审中，叶雪娟与叶琦峰均确认叶雪娟是叶琦峰的妹妹，且均确认该次股东会系由叶琦峰代表叶雪娟参加的。骆昭何主张叶雪娟仅是代叶琦峰持有股份的人，只是名义股东，但对此未提交证据。叶雪娟否认叶琦峰是实际股东。”铭安公司在上述（2017）粤0114民初8943号案庭审中提交的证据包含《证明》、支票复印件、账户交易明细详细信息、微信截图、企业信息截图等，其中：1.《证明》是由广州市白云区安鑫消防器材经营部于2018年6月11日出具，内容为：“兹支票号：16525095#，金额120000元，此支票是广州市白云区安鑫消防器材经营部支付给铭安公司2016年9月至2016年12月货款。”2.支票复印件、账户交易明细详细信息与本案查明的相应内容一致；3.微信截图，铭安公司主张是骆昭何、叶琦峰之间的微信聊天内容，聊天内容显示骆昭何将几张支票的照片发给叶琦峰，叶琦峰则将对应的银行进账单照片发给骆昭何，银行进账单均显示收款人为明昭丰商行；4.企业信息截图显示明昭丰商行的负责人是叶琼芳，联系电话是139××××1928。叶琦峰在该案庭审中发表质证意见如下：1.对《证明》我不发表意见，我没有见过；2.支票复印件我没见过，账户交易明细详细信息我不清楚，明昭丰商行不是我的商行；3.微信截图不是我的聊天记录；4.企业信息截图上139××××1928是我本人的电话，但我不知道为何会在这上面，明昭丰商行与我无关，不是我经营的。（2017）粤0114民初8943号民事判决书载明：“一审法院认为，本案为公司解散纠纷……铭安公司虽称公司现仍存大量债权债务以及叶琦峰侵占了公司资产，骆昭何称叶雪娟与叶琦峰对公司的亏损存在过错，但这些事由均非法律规定的阻却公司解散的事由，铭安公司、骆昭何对此可另循合法途径解决，一审法院对铭安公司、骆昭何的上述抗辩理由不予采纳。综上所述……判决如下：解散被告广州铭安消防科技有限公司。”该民事判决书现已发生法律效力。铭安公司陈述目前该公司尚未成立清算组进行清算。再查，明昭丰商行系成立于2013年2月1日的个体工商户，经营者为叶琼芳，经营范围包括批发兼零售：预包装食品（不含酒精饮料、不含乳制品）、农副产品、服装、化妆品、电子产品、消防器材、皮具、茶具、家纺。诉讼中，铭安公司向一审法院提出财产保全申请，请求查封叶琦峰价值159000元的财产，阳光财产保险股份有限公司广州市花都支公司出具保单保函在159000元范围内为铭安公司申请财产保全提供担保。一审法院依法作出（2018）粤0114民初5092号民事裁定书，裁定冻结叶琦峰银行存款159000元或查封等值的其他财产。一审法院认为，首先，骆昭何与叶琦峰签订《个人股份转让合同》，约定骆昭何将其80%股权中的10%作价5万元转让给叶琦峰，且自签订该合同始，叶琦峰享有铭安公司10%的股东权益。叶琦峰已实际支付该5万元。虽然双方至今尚未完成股权变更手续，但结合涉案证据，叶琦峰已实际接触铭安公司的经营管理。其次，号码为25240642、金额为39000元的支票与号码为16525095、金额为12万元的支票均由明昭丰商行入账，叶琦峰确认其已收到该39000元。再次，叶琦峰确认明昭丰商行的企业信息截图上139××××1928是其本人的电话号码。上述证据已形成完整的证据链，故对叶琦峰收取涉案两张支票并以明昭丰商行的名义承兑予以认定。本案中并无证据证明涉案39000元属于骆昭何向叶琦峰返还的股权转让款，故叶琦峰应向铭安公司返还的金额为159000元。涉案12万元的入账时间是2017年1月24日，39000元的入账时间是2017年2月3日，故铭安公司诉请叶琦峰从2017年2月23日起以159000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至返还之日止，应予支持。叶雪娟并未接收涉案两张支票并承兑据为己有，本案中也无充分证据证明其为叶琦峰代持20%的股权，铭安公司诉请叶雪娟连带返还159000元并支付利息，无事实及法律依据，不予支持。叶琦峰、明昭丰商行经传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年4月12日作出判决：一、叶琦峰于判决发生法律效力之日起十日内向铭安公司返还159000元；二、叶琦峰于判决发生法律效力之日起十日内向铭安公司支付利息（以159000元为基数，从2017年2月23日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至返还之日止）；三、驳回铭安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3480元，财产保全费1315元，合计4795元，由叶琦峰负担。二审中，叶琦峰向本院提交了广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初8943号民事判决书及铭安公司盖章出具的《公告》，认为本案一审判决查明“宁代琴作为交接人签名”，（2017）粤0114民初8943号判决查明“因此公司决定自2017年元月份开始由甯代琴接手兼职出纳工作事宜”，两案判决记载的“宁代琴”与“甯代琴”姓名不一致。而且，此人作为39000元支票的移交人，一审法院既未要求其出庭作证亦未追加其为第三人，属程序违法，且查明案情不清。对此，铭安公司表示“宁代琴”就是“甯代琴”，她签名时习惯将其姓写成“宁”。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：明昭丰商行登记的负责人叶琼芳为叶琦峰的母亲。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、铭安公司能否以公司的名义进行诉讼？二、铭安公司请求叶琦峰返还159000元的依据是否充分？对此，分析如下：关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”本案中，虽然广州市花都区人民法院已判决解散铭安公司，但鉴于该公司至今未成立清算组进行清算，根据上述规定，其仍可以公司名义进行诉讼。叶琦峰上诉认为本案应中止审理，主张一审判决违反法定程序，缺乏依据，本院不予采纳。关于焦点二。本案证据显示，叶琦峰在2015年5月参加铭安公司的股东会后，于次月向骆昭何转账支付5万元，10月与骆昭何签订了《个人股份转让合同》。在合同中，双方约定叶琦峰以5万元受让骆昭何持有的铭安公司10%的股份，并明确自签订合同开始，叶琦峰即享有上述股份的股东权益。此后，双方虽然一直未办理股权变更登记手续，但亦无解除合同。铭安公司经营期间，叶琦峰从公司处签收了金额为39000元的支票，该支票与另一张出票人为广州市白云区安鑫消防器材经营部的12万元支票后均由明昭丰商行入账承兑。对于上述12万元支票，广州市白云区安鑫消防器材经营部已出具《证明》，确认是其支付给铭安公司的货款。由于明昭丰商行的负责人是叶琦峰的母亲，该商行登记的联系电话为叶琦峰所有，可认定叶琦峰与明昭丰商行关系紧密。在此情况下，叶琦峰应当对其及明昭丰商行收取铭安公司以上两张支票的原因承担举证责任。现叶琦峰无证据证明39000元支票为骆昭何退还的股权转让款，叶琦峰对支票交接人的签名、《广州铭安消防催欠款通知书》的内容及其邮寄信息等提出质疑，并不能否定其已收取该支票的事实。至于明昭丰商行收取12万元支票，叶琦峰亦不能作出合理解释，其对广州市白云区安鑫消防器材经营部出具的《证明》有异议，但未提出相反证据予以反驳。鉴于以上情况，依照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，叶琦峰应当向铭安公司返还159000元并支付相应的利息。综上所述，叶琦峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决不存在遗漏当事人或者其他严重违反法定程序的的情形，适用《中华人民共和国公司法》第一百五十一条虽然有误，但认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3480元，由上诉人叶琦峰负担。本判决为终审判决。审判长  李启军审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一九年十二月二十六日书记员  尤志华蔡嘉瑜