浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4881号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波沐煕建筑工程有限公司。住所地：宁波市鄞州区百丈东路1515号（1-3）。 法定代表人：薛敬华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：叶伟军，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵春圆，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：金碧物业有限公司宁波鄞州分公司。住所地：宁波市鄞州区江澄南路16、18、32号（4-11）。 法定代表人：王彪。 委托诉讼代理人：于茂存，该公司员工。 委托诉讼代理人：郭祁，该公司员工。 上诉人宁波沐煕建筑工程有限公司(以下简称沐煕公司)因与被上诉人金碧物业有限公司宁波鄞州分公司(以下简称金碧物业公司)物业服务合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 沐煕公司上诉请求：撤销一审判决，驳回金碧物业公司的一审诉讼请求，支持沐煕公司的一审反诉请求。事实和理由：一、涉案房屋自沐煕公司承租以来一直存在漏水情况，经金碧物业公司维修后仍无法使用，后金碧物业公司怠于维修，漏水愈发严重。一审判决未支持金碧物业公司主张的违约金，说明其也认定金碧物业公司在履行物业服务的过程中有一定过错，并未完全履行物业服务。但一审法院并未支持沐煕公司适当抵扣物业费的主张，这两者存在矛盾。金碧物业公司怠于履行维修义务及不当拦车、锁门情形造成的损失虽无具体金额，但损失的存在显然可见。一审法院以沐煕公司未能证明因金碧物业公司怠于履行维修义务造成的损失为由，认为金碧物业公司已经尽到维修义务，举证责任有失偏颇。二、租赁保证金在合同中约定的是由金碧物业公司收取，而非代收，至于金碧物业公司与出租人张世杰的约定，与沐煕公司无关。因房屋漏水导致合同无法继续履行，沐煕公司据此行使法定解除权，合理有据，故沐煕公司要求金碧物业公司赔偿损失及退还保证金的请求应当得到支持。 金碧物业公司辩称，物业服务合同包含范围广泛，金碧物业公司已经履行合同义务提供物业服务，沐煕公司应当根据合同约定支付物业费。退还租赁保证金和物业管理费保证金与本案不是同一法律关系。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金碧物业公司一审诉讼请求：1.判令沐煕公司支付拖欠的物业费128310.48元；2.判令沐煕公司按日利率0.1%支付上述拖欠款项的逾期违约金。 沐熙公司以金碧物业公司未能修复漏水现象、严重影响沐熙公司使用涉案房屋为由提出反诉请求：1.判令金碧物业公司赔偿沐熙公司违约损失50000元；2.金碧物业公司退还租赁保证金99797.04元、物业管理费保证金28513.44元，合计128310.48元。 一审法院认定事实：2017年9月，金碧物业公司作为受托方、沐熙公司作为承租人与出租人张世杰签订《房屋租赁合同》一份，明确出租人张世杰将其委托金碧物业公司管理和经营的名下位于宁波市百丈东路1515号1-3的房地产出租给沐熙公司使用。租赁房屋建筑面积为1188.06平方米，租赁期限自2017年9月1日起至2021年6月30日止。租金、物业管理费及水电费、取暖费等自该房屋交付沐熙公司之日开始计算。出租人的租金由金碧物业公司代收，金碧物业公司按约定向出租方支付租金。除2017年9月1日至2018年9月30日首期租金外，其他租金均按三个月为一个交租期交纳，沐熙公司在每个交租期末月28日向金碧物业公司支付下一个交租期的租金。沐熙公司向金碧物业公司支付物业管理费，物业管理费为12元/月/平方米（按建筑面积计算）。合同签订当日，沐熙公司向金碧物业公司交纳了租赁保证金99797.04元、物业管理费保证金28513.44元，上述两笔保证金均在合同租赁期届满且沐熙公司完全履行合同义务、没有违约行为情形下由金碧物业公司以现金或转账方式无息退还沐熙公司。如沐熙公司未按时交纳物业管理费的，每逾期一日，沐熙公司须按应交而未交金额的3‰向金碧物业公司支付违约金。 同日，金碧物业公司、沐熙公司签订《商业物业服务协议》一份，明确金碧物业公司对房屋共用部分、共用设施设备等有维护、修缮、服务和管理的义务，沐熙公司应当按照协议按时交纳物业服务费、公共水电分摊费、电梯费等物业管理费用。 沐熙公司在租赁涉案房屋期间，房屋多次发生漏水，沐熙公司向金碧物业公司反映后，金碧物业公司亦派工程人员进行了维修。因漏水原因，金碧物业公司曾免除了沐熙公司三个月的物业费用。沐熙公司亦未缴纳2018年8月后的物业管理费，并以金碧物业公司怠于履行维修义务、严重影响房屋正常使用为由通过短信方式向金碧物业公司金碧物业公司、出租人张世杰提出解除三方于2017年9月1日签订的《房屋租赁合同》，且沐熙公司目前已经搬离涉案房屋。庭审后又查明，金碧物业公司于2019年9月11日向沐熙公司发出《关于解除租赁合同的通知》，根据租赁合同约定于2019年9月6日解除与沐熙公司签订的租赁合同，沐熙公司缴纳的租赁保证金不予退还，并要求沐熙公司立即支付所欠费用并在2019年9月16日前迁出租赁房屋。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、沐熙公司是否应支付物业费。对该争议焦点，金碧物业公司、沐熙公司之间存在物业服务合同关系，双方均应按约履行各自义务。金碧物业公司作为物业服务企业，应对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序。合同签订后，金碧物业公司已实际提供物业服务，沐熙公司也接受了金碧物业公司物业服务，沐熙公司有义务向金碧物业公司缴纳物业费。虽沐熙公司承租的房屋确发生多次漏水，但物业管理服务涵盖范围广，沐熙公司仅以此作为拒付物业费的抗辩理由，一审法院不予采信。沐熙公司应当按约支付2018年8月至2019年4月期间的物业费128310.48元。至于逾期违约金，因沐熙公司承租的房屋毕竟存在漏水的情况，且沐熙公司也系因多次漏水的原因而未付物业费，能说明金碧物业公司在物业管理、沟通交流、化解物业纠纷等方面存在瑕疵、欠缺，对故对金碧物业公司主张的逾期违约金不予支持。 二、金碧物业公司是否履行好维修义务，是否应承担赔偿沐熙公司损失的责任。对该争议焦点，一审法院认为,根据双方签订的《商业物业服务协议》,金碧物业公司作为物业公司，对房屋共用部分、共用设施设备等有维护、修缮、服务和管理的职责。从现有证据看，金碧物业公司接到沐熙公司房屋漏水报修后，派人对涉案房屋漏水部位进行了修缮。由于物业服务具有全天候、不间断的特性，间或出现物业服务瑕疵在所难免，而且本案中，沐熙公司也未提供证据证明金碧物业公司提供的物业服务存在重大违约情形、也未提供证据证明因金碧物业公司未及时维修或维修不当对沐熙公司造成实际损失，故金碧物业公司已尽到维修义务，不应承担违约损失。对沐熙公司提出的赔偿违约损失50000元的诉请，一审法院不予支持。 三、金碧物业公司是否需退还租赁保证金、物业管理费保证金。对于该争议焦点，一审法院认为，租赁保证金、物业管理费保证金退回系基于金碧物业公司、沐熙公司及出租人张世杰三方签订的《房屋租赁合同》约定的权利义务，并非基于物业服务合同法律关系，且金碧物业公司在本案主张的物业费缴费期间为2018年8月至2019年4月，并未全覆盖金碧物业公司、沐熙公司物业服务合同整个期限，故沐熙公司要求返还租赁保证金、物业管理费保证金的诉请，一审法院在本案中不予处理，沐熙公司可以另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十一条第一款，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、沐熙公司支付金碧物业公司2018年8月1日至2019年4月30日期间的物业管理费128310.48元，于判决生效后十日内付清；二、驳回金碧物业公司的其他诉讼请求；三、驳回沐熙公司的反诉请求。如沐熙公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3254元，减半收取1627元，由金碧物业公司负担150元、沐熙公司负担1477元，于判决生效之日起十日内交纳一审法院；反诉受理费1933元，由沐熙公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二：一是金碧物业公司是否应承担因其未能修复漏水影响沐熙公司房屋使用产生的损失。二是金碧物业公司是否应退还租赁保证金、物业管理费保证金。 关于争议焦点一，金碧物业公司与沐熙公司签订的《商业物业服务协议》约定，金碧物业公司对房屋共用部位具有维护管理的职责，这系金碧物业提供物业服务的内容之一，双方之间系服务与被服务关系。沐熙公司承租房屋多次漏水，金碧物业公司接到报修后，均能提供维修服务，并没有证据显示沐熙公司明显故意拖延、拒不提供服务或者在提供服务过程中存在较大过错，其已经履行了作为服务企业的通常的管理义务。这种管理义务不同于商品房买卖合同中的房屋质量瑕疵担保责任，也不同于房屋租赁合同中的租赁物的瑕疵担保义务。沐熙公司要求金碧物业公司赔偿房屋使用损失，缺乏依据。本院也注意到，金碧物业多次维修后，并没有完全解决房屋漏水问题，服务存在一定的瑕疵，其也主动减免了沐熙公司三个月的物业费用，一审法院对金碧物业公司主张的逾期违约金也未予支持，金碧物业公司对其服务瑕疵也承担了相应的责任，一审判决并无不妥。 关于争议焦点二，沐熙公司主张返还的租赁保证金、物业管理费保证金，系在张世杰与沐熙公司、金碧物业公司签订的《房屋租赁合同》中所约定，该合同能否解除，是否应予以返还，并非本案审理范围。本案系基于金碧物业公司与沐熙公司签订的《商业物业服务协议》所产生的纠纷，沐熙公司的反诉也应基于该合同提出。沐熙公司依据《房屋租赁合同》提出诉请，不属本案物业纠纷可以合并审理的情形。沐熙公司可基于《房屋租赁合同》，另行主张。 综上所述，沐煕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5187元，由宁波沐煕建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇一九年十二月二十七日 代书记员 项凌燕