天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6570号上诉人（原审被告）：江西卓茵园林景观工程有限公司，住所地江西省南昌市湾里区罗亭镇。法定代表人：李园，经理。委托诉讼代理人：靳嘉伟，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市雍定建筑工程有限公司，住所地天津市南开区育梁道13号-301。法定代表人：娄锐，总经理。委托诉讼代理人：范栋，天津德彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文文，天津德彰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：裴怀志，男，1973年8月29日出生，汉族，户籍地天津市红桥区，现住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：天津首创新园置业有限公司，住所地天津市津南区双港科工贸产业园区。法定代表人：李蔚明，董事长。委托诉讼代理人：王凯，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司（以下简称“卓茵公司”）因与被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司（以下简称“雍定公司”）、裴怀志、天津首创新园置业有限公司（以下简称“首创公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2018）津0112民初6539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卓茵公司的委托诉讼代理人靳嘉伟，被上诉人雍定公司的委托诉讼代理人范栋，被上诉人首创公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼，被上诉人裴怀志经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。卓茵公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人雍定公司在一审的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审对上诉人已支付的全部工程款没有客观确认，上诉人提交的证据显示裴怀志共收到工程款2317890元，实际裴怀志已多收工程款；2、一审判决被上诉人首创公司承担给付责任，侵害上诉人合法利益；3、一审认定工程款结算数额与事实不符；4、一审程序违法。雍定公司辩称，一审认定事实清楚，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。首创公司辩称，希望明确卓茵公司欠付雍定公司的数额，对判项没有异议。裴怀志未到庭亦未发表答辩意见。雍定公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告支付合同工程欠款1073723元；2、请求依法判令三被告按人民银行同期贷款利率支付欠付工程款自2016年5月17日起至实际还清之日的利息。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：首创公司系天津首创香堤广场商业区项目-天津双港121项目五期园林景观工程的建设单位。2015年9月24日，卓茵公司成为该项目的中标单位，并与首创公司签订了施工合同，合同约定工程总造价6892972元，卓茵公司项目经理为张卫国，合同对付款方式及付款进度均有明确约定。合同签订后，经被告裴怀志联系，由原告雍定公司（第一组团）进行施工，部分施工后，原告于2016年4月1日撤场，又由案外人天津新科建筑工程有限公司（第二组团）进行施工至完工交付，但合同内汽车坡道雨棚工程第一、二组团均未施工。2016年5月17日，原告与裴怀志就合同项下工程款及增项工程款进行了结算。2016年8月18日，裴怀志认可的结算人李焘就第一组团施工工程款、第二组团负责人王铭就第二组团施工工程款分别与张卫国等人签订了《合同内图纸报价双方认定初步意见》（以下简称“《初步意见》”），确定第一组团合同内工程量造价为2100000元，第二组团合同内工程量造价为4450000元。涉案工程已于2016年6月30日竣工并完成验收，现已超过施工合同约定的质保期。另查，在合同验收前有部分未施工的工程，在验收后有部分工程需要整改修复，首创公司对上述两项提出鉴定申请，并由天津中兴财咨询有限公司对申请内容进行鉴定，鉴定意见为未施工的工程总造价合计587110元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.对于四方当事人及本案涉诉施工合同效力及相对方认定。首创公司为涉案工程的发包人，卓茵公司为总包单位，雍定公司为实际施工单位（第一组团），各方当事人均无异议，一审法院予以确认。对于裴怀志的身份，一审法院将结合证据及当事人陈述予以确认。关于涉案施工合同相对方，原告称其与卓茵公司签订了施工合同，并提交2015年12月15日签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》1份，该合同承包人落款处加盖的公章名称为“江西卓茵园林景观工程有限公司有限公司”，该公章明显为虚假公章，被告对合同真实性不予认可，一审法院对合同真实性不予认定。原告提交授权委托书1份，系卓茵公司于2016年5月9日向裴怀志出具，内容为卓茵公司委托裴怀志为天津市双港项目121五期园林景观独立承包工程的项目负责人，证明裴怀志系卓茵公司涉案工程项目负责人。卓茵公司对授权委托书真实性无异议，但是对合法性、关联性、证明目的均不认可，称授权委托书的时间是2016年5月9日，涉案工程已经基本完工，2016年5月9日之前涉案工程的实际合同履行情况并不是原告所述原告与被告卓茵公司有合同关系，不能证明裴怀志的行为是代表卓茵公司，裴怀志只是现场施工人。一审法院对授权委托书真实性予以认定，但对原告证明目的不予认可。根据原、被告陈述，原告承包工程的经手人是裴怀志，原告于2015年9月份进场施工，2016年4月1日撤场，卓茵公司向裴怀志出具授权委托书是2016年5月9日，此时原告已施工撤场，且原告提交的施工合同上被告卓茵公司的印章为虚假公章，无法认定原告施工合同的相对方是卓茵公司。原、被告均认可裴怀志联系原告施工并给付了部分工程款，一审法院确认裴怀志为本案涉诉工程的中间转包人，卓茵公司与裴怀志系施工合同关系，裴怀志与原告系施工合同关系，裴怀志应当对原告承担付款责任。关于合同效力，卓茵公司认为，卓茵公司已将涉案工程转包给案外人天津市映真计算机技术有限公司（以下简称“映真公司”），映真公司将涉案工程转包给裴怀志，裴怀志转包给原告雍定公司。其中映真公司授权其员工孙继文履行合同项下内容，并提交了项目合作协议、授权委托书等证据予以证明，但映真公司无相关施工资质，且未参与整个工程施工，受委托人孙继文仅作为卓茵公司与实际施工单位财务流转的管理人，具体流程为，先由卓茵公司将首创公司支付的工程款转支给孙继文，再由孙继文转付给裴怀志，故对于卓茵公司认为映真公司具备涉案工程主体资格的答辩意见，一审法院不予采信。根据当事人陈述，第一组团与第二组团与张卫国等人签订的《初步意见》，以及通过庭审查明的施工过程，可以认定第一组团与第二组团系涉案工程肢解分包单位亦为实际施工单位。首创公司与卓茵公司签订的施工合同应为有效，对于其他转包合同及肢解分包合同，根据建设工程司法解释相关规定，一审法院确认为无效，但上述书面文件载明的工程价款及相关约定，可以作为本案裁判的参考依据。其中张卫国作为卓茵公司项目经理，其签署的《初步意见》可以作为卓茵公司对于工程价款的确认。2.对于合同价款的认定。原告提交了裴怀志出具的结算单及单位工程投标报价汇总表，证明经结算原告合同内工程款为2201376元，增项工程为2940615元。被告对结算单及单位工程投标报价汇总表真实性、合法性、关联性不认可。对于增项工程价款，经原告申请，一审法院委托天津中兴财咨询有限公司对原告提交的工程洽商记录（增项，被告未全部认可）进行了造价鉴定，经鉴定原告施工的合同增项造价为1435642元，鉴定结果与原告提交的结算单增项工程款金额差距较大，因此对于结算单的真实性、合法性一审法院不予认定，对于裴怀志结算的合同内金额亦不予认定。涉案增项工程已另案处理。对于涉案工程合同内造价的确定，因涉案工程存在减项，经被告首创公司申请，一审法院委托天津中兴财咨询有限公司对工程减项进行了造价鉴定，一审法院以合同约定工程总造价减除减项造价来确定涉案工程合同内实际造价，再按照第一、二组团的施工比例确定原告的工程款。对于施工比例，一审法院参考《初步意见》中对于合同内工程量造价的约定，第一组团为2100000元，第二组团为4450000元，两者就合同内施工完成比例为210：445。根据施工合同约定，总造价为6892972元，但合同内汽车坡道雨棚工程一、二组团均未施工，另一、二组团各有部分工程未施工。经鉴定，汽车坡道雨棚工程造价为358836元，未施工部分总造价为587110元，原、被告对于上述减项工程鉴定结论均无异议，一审法院予以确认。其中未施工部分经第一组团及第二组团现场确认，明确第一组团未施工工程为A4、A5，合计267370元，明确第二组团未施工工程为A1，造价42639元，未能确定为何组施工的减项工程，造价合计277101元。经张卫国确认第一组团与第二组团施工内容比例应按约定的合同总造价确定为210:445，故未能确定为何组施工的减项工程按此比例确认为第一组团造价88842元，第二组团造价188259元，综上，不包含汽车坡道雨棚工程，第一组团合同内减项工程合计356212元，第二组团合同内减项工程合计230898元，合同总造价6892972元扣减汽车坡道雨棚工程造价后为6534136元，按前述张卫国确认的合同内造价比例第一组团应为2094914元，第二组团应为4439222元，再扣除两个组团各自应当承担的减项工程后，第一组团合同内工程款应为1738702元，第二组团合同内工程款应为4208324元，上述数额均包含卓茵公司应当扣减的税费金额。对于税费应当扣减比例及质保金的认定。卓茵公司提交映真公司与裴怀志签订的协议，约定映真公司按照首创公司拨付工程款的85%给付裴怀志工程款，税费管理费为15%。因映真公司实为卓茵公司财务流转的中转公司，该约定应是卓茵公司与裴怀志之间的约定。确认原告工程款时，考虑到总包单位扣减税费管理费是行业管理，该比例亦符合此类工程交易习惯，因此原告合同内工程款最终确定为1477896.7元，已付款1127653元，未付款350243.7元，包含15%的质保金。根据首创公司与卓茵公司的合同约定，施工完成竣工验收合格后支付至合同总价款的85%，结算完毕一年后，且苗木全部成活，支付至苗木费用结算额的90%，保修期2年期满后，并取得保修合格证，付清余款。该项目于2016年6月30日竣工并完成验收，验收文件为整体验收文件，并不包含单独的苗木部分验收，应视为发包人及总包单位对涉案工程的整体（包含苗木部分）的验收，现已逾两年，设计单位亦对需要维修及整改部位提出方案，且另案处理，故首创公司应对本案质保金予以支付。对于首创公司承担何种责任的认定。首创公司作为发包人，卓茵公司系违法分包人，裴怀志系违法转包人，雍定公司系实际施工人，符合建设工程司法解释第二十六条的规定，首创公司应在其未付工程款范围内承担给付责任，首创公司应付给卓茵公司工程款5947026元，已付5045744元，尚欠901282元未付，另增项工程款亦未支付，故首创公司应在合同内欠付工程款范围内，对雍定公司承担350243.7元的付款责任。关于原告主张的利息。因原告提交的结算单真实性、合法性一审法院不予认可，一审法院认定的数额应为最终结算数额，对于逾期付款利息因在最终结算数额确认前无法计算应当支付利息的本金数额，且对于利息计算标准及依据并无合同约定，对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院认为，本案系实际施工人因建设工程施工合同无效起诉违法分包人及发包人，因涉案工程竣工验收合格的，违法分包人应参照合同约定支付工程价款，而发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合争议问题：裴怀志应向雍定公司支付工程款350243.7元，首创公司在欠付卓茵公司工程款范围内承担给付责任。鉴定费另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：“一、被告裴怀志于本判决生效后五日内给付原告天津市雍定建筑工程有限公司工程款350243.7元；二、被告天津首创新园置业有限公司于本判决生效后五日内在欠付被告江西卓茵园林景观工程有限公司工程款633010元范围内对原告天津市雍定建筑工程有限公司承担给付责任；三、驳回原告天津市雍定建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15990元，由原告天津市雍定建筑工程有限公司负担9436元，被告裴怀志负担6554元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，雍定公司作为涉案工程的实际施工人，有权要求裴怀志给付工程款，首创公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担给付责任。一审法院认定裴怀志欠付雍定公司工程款350243.7元，并无不当，本院予以确认，首创公司尚欠卓茵公司工程款901282元，且增项工程款亦未支付，故本案中，首创公司应在350243.7元范围内承担给付责任，一审法院未对首创公司给付责任的数额作出明确认定，本院予以调整。上诉人主张首创公司不应承担责任，侵害其权益无事实依据，本院不予支持。上诉人主张裴怀志已多收取工程款，但其提供的现有证据无法证实该主张，本院对此不予支持。上诉人主张一审程序违法，经核实并未发现一审程序违法之处，本院对此上诉主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销天津市津南区人民法院（2018）津0112民初6359号民事判决；二、本判决生效后五日内被上诉人裴怀志给付被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司工程款350243.7元；三、本判决生效后五日内被上诉人天津首创新园置业有限公司在350243.7元范围内对天津市雍定建筑工程有限公司承担给付责任；四、驳回被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司在一审的其他诉讼请求；五、驳回上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15990元，由被上诉人天津市雍定建筑工程有限公司负担9436元，被上诉人裴怀志负担6554元；二审案件受理费6554元，由上诉人江西卓茵园林景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟夏审判员  曹静审判员  庞艺二〇一九年十二月二日书记员  穆艺