中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2019)京行终1304号上诉人（原审原告）：耐火材料知识产权有限两合公司，住所地奥地利共和国维也纳贝格大街11号。法定代表人：阿尔方斯·吕弗腾尔格，常务董事。法定代表人：史蒂芬·施雷贝，常务董事。委托诉讼代理人：李慧惠，女，汉族，1980年6月11日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，住址中华人民共和国海淀区。委托诉讼代理人：刘维升，男，汉族，1976年3月2日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，住址中华人民共和国西城区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人:申长雨，局长。委托诉讼代理人:牛文婧，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人:吴风静，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人耐火材料知识产权有限两合公司（简称耐火材料公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第6579号行政判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。2019年5月8日，上诉人耐火材料公司的委托诉讼代理人李慧惠、刘维升，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人牛文婧、吴风静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：本申请为第200880023139.0号、名称为“未成型的耐火材料和制备未成型的干硬性耐火材料的方法以及该未成型的耐火材料的用途”发明专利（简称本申请），申请人为耐火材料公司，申请日为2008年7月1日，优先权日为2007年7月14日，公开日为2010年6月9日。中华人民共和国国家知识产权局经实质审查，于2014年1月13日发出决定，驳回本申请。驳回决定所依据的文本为：2009年12月31日提交的说明书第1-94段、说明书摘要；2012年12月10日提交的权利要求第1-2项。2009年12月31日提交的说明书第1-94段、说明书摘要；2012年12月10日提交的权利要求第1-2项。驳回决定所针对的权利要求书如下：“1.未成型的耐火材料，该未成型的耐火材料含a.耐火基础成分，和b.粘合剂成分，其中该粘合剂成分相对于耐火材料含b1.≥1.5重量％和≤6重量％含量的酸性成分，该酸性成分是以至少一种下列弱的至中弱性的有机酸形式存在：柠檬酸、苹果酸、酒石酸，和b2.≥1重量％和≤4重量％含量的碱性成分，该碱性成分是以至少一种下列物质的形式存在：氧化镁、苛性氧化镁、氢氧化镁，和c.该耐火材料通过加入1重量％-5重量％的水产生干硬性的稠度，和在向该材料添加水时以放热反应形式反应。2.用于制备未成型的干硬性耐火材料的方法，具有下列相继的步骤：A.制备权利要求1的材料；B.用1重量％-5重量％的水拌和该材料以制备未成型的、有碎屑状稠度的干硬性耐火材料。”驳回决定引用的是对比文件1，即US2006/0009346A1美国专利，公开日为2006年1月12日。对比文件1公开了一种高耐用性的耐火组合物，公开的内容包括：氧化镁-氨基磺酸-钙质材料耐火组合物，包括全部组合物重量约87.0%-约98.0%的氧化镁基耐火材料(相当于权利要求1的耐火基础成分)，全部组合物重量约1.0%-约5.0%的氨基磺酸(相当于权利要求1的酸性成分，并且氨基磺酸是一种有机酸)，和全部组合物重量约1.0%-约8.0%的氢氧化钙(相当于权利要求1的碱性成分)……耐火材料可用于喷补材料……样品1和样品2均是用氨基磺酸和氢氧化钙的结合物粘结的高纯度的氧化镁材料……在约110℃-约1760℃的温度下，与目前生产或修补耐火的熔炉衬里所使用的组合物相比，发现使用氨基磺酸结合氢氧化钙和/或氧化钙导致具有改进的物理性能的氧化镁基耐火组合物。驳回决定的理由是：(1)权利要求1相对于对比文件1和本领域常规技术手段的结合不具有2001年施行的《中华人民共和国专利法》（简称2001年专利法）第二十二条第三款规定的创造性；(2)权利要求2的用于制备未成型的干硬性耐火材料的方法对于本领域技术人员而言也是显而易见的，因此，结合对权利要求1的评述，权利要求2也不具有2001年专利法第二十二条第三款规定的创造性。耐火材料公司不服上述驳回决定，向国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出复审请求，但未修改申请文件，其认为：(1)对比文件1中不存在酸性成分和碱性成分的技术启示；(2)对比文件1中不存在加水量的技术启示。专利复审委员会受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并于2015年4月9日向耐火材料公司发出复审通知书，指出权利要求1和2相对于对比文件1不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。对于耐火材料公司提出的理由，专利复审委员会认为：对于(1)，对比文件1已经公开了一种未成型的耐火材料，明确记载氨基磺酸与氢氧化钙和/或氧化钙的组合应用得到基于氧化镁的耐火组合物，其具有改进的物理性质，指在约110摄氏度-约1760摄氏度的温度相对于目前用于生产或者修理耐火炉衬里的组合物而言。可见，对比文件1给出了通过氨基磺酸和氢氧化钙的反应物提供所述耐火材料的粘结强度的技术启示，即氨基磺酸和氢氧化钙相当于粘合剂成分，其在水的存在下会发生放热反应，必然会导致耐火材料温度的升高。在此基础上，本领域技术人员容易想到选择其他适于作为粘合剂的常见有机弱酸和碱性成分，并且本申请的说明书中也公开了一系列酸性成分和碱性成分。由此可见，在本申请中，上述有机弱酸和碱性成分是可以相互替换的，这种替换并未取得任何预料不到的技术效果。对于(2)，至于水的加入量，是本领域技术人员可以根据实际应用情况确定的，虽然对比文件1给出特别适于喷补混合物即需要较多加水量、较低粘度，但这不意味着对比文件1所述耐火材料组合物仅能用于喷补混合物，所述耐火材料组合物的应用是由所述耐火材料的组成及具有性能所决定，而将氧化镁基耐火材料用于修改材料也是本领域的常见选择。在作为修补材料等使用时，自然会减少加水量。耐火材料公司于2015年7月9日提交了意见陈述书，但未修改申请文件，其认为：(1)氢氧化钙与氧化镁、苛性MgO和氢氧化镁相比在耐火组合物中具有完全不同的性质；(2)本申请的酸性组分是弱的有机酸，与对比文件1的氨基磺酸的性质不同；(3)现有技术中不存在关于加水量的启示。2015年8月26日，专利复审委会作出第96502号复审请求审查决定（简称被诉决定），认定：对比文件1的耐火组合物是一种未成型的耐火材料，通过氨基磺酸和氢氧化钙的反应物提供所述耐火材料的粘结强度，而在水的存在下氨基磺酸和氢氧化钙会发生放热反应。权利要求1和对比文件1相比，区别技术特征在于：①限定了具体的酸性成分和碱性成分；②加入1重量%-5重量%的水产生干硬性的稠度。对于区别特征①，对比文件1已经给出了使用氨基磺酸和氢氧化钙通过酸碱反应提供所述耐火材料粘结强度的技术启示，因此，本领域技术人员有动机也容易想到根据实际情况选择具体酸性成分如柠檬酸、苹果酸、酒石酸代替氨基磺酸。同理，本领域技术人员也容易根据实际情况选择氧化镁、苛性氧化镁、氢氧化镁代替氢氧化钙作为碱性成分。本申请的说明书中也公开了：该酸性成分优选是在水性环境或水溶液中呈酸性作用的成分。该酸性成分例如可以以至少一种下列物质的形式存在：酸、酸的盐、酸的酯。酸的盐或酯例如可以是磺酸盐(酯)、磷酸盐(酯)、硫酸盐(酯)或碳酸盐(酯)。该未成型的耐火材料特别优选含至少一种酸的形式的酸性成分，优选至少一种弱的至中弱性的有机酸形式，尤其是有机弱酸的形式。例如酸性成分可以为至少一种下列物质的形式：柠檬酸、氨基磺酸、苹果酸、酒石酸、蚁酸、醋酸、草酸、硼酸、碳酸氢钠、木素磺酸盐、磷酸氢盐、硫酸氢盐、偏磷酸钠。上述酸性成分可任意组合用作酸性成分。酸性成分的优选组合例如是氨基磺酸和硼酸的组合(见本申请的说明书第2页倒数第2-5段)。由此可见，在本申请中，上述包括氨基磺酸在内的酸是可以相互替换的，这种替换并未取得任何预料不到的技术效果。同样地，本申请的说明书中也公开了：该碱性成分优选是在水性环境或水溶液中呈碱性作用的成分。该碱性成分例如可以以至少一种下列物质的形式存在：碱、氢氧化物、乌洛托品、氧化钙、熟石灰(即氢氧化钙)、氧化镁、苛性氧化镁；氢氧化物例如可以是氢氧化钠、氢氧化钾或氢氧化镁(见本申请的说明书第2页倒数第1段-第3页第1段)。这表明，在本申请中，上述包括熟石灰、氧化钙在内的碱性成分也是可以相互替换的，这种替换并未取得任何预料不到的技术效果。对于区别特征②，本领域技术人员了解，耐火材料需要在干硬化之后才可使用，酸性成分和碱性成分在水的存在下会发生放热反应，并且水的存在会使所述未成型耐火材料产生干硬性的稠度从而将耐火材料的各组分粘结在一起。至于水的加入量，是本领域技术人员可以根据实际情况确定的，在作为修补材料等使用时，自然会减少加水量，容易根据耐火材料组成、应用等实际情况通过简单试验获得适合的加入水量如1重量%-5重量%。在对比文件1的基础上得到权利要求1的技术方案对于本领域技术人员而言是显而易见的，因此权利要求1不具有创造性，不符合2001年专利法第二十二条第三款的规定。权利要求2要求保护一种用于制备未成型的干硬性耐火材料的方法。对于耐火材料的评述如上；在此基础上，根据耐火材料的应用领域，本领域技术人员容易想到控制加水量，以产生相应的碎屑状稠度，得到干硬性的耐火材料。因此，结合对权利要求1的评述，权利要求2也不具有创造性，不符合2001年专利法第二十二条第三款的规定。对于耐火材料公司在意见陈述书中提出的理由，专利复审委员会认为，对于(1)-(2)，如上所述，对比文件1已经给出了使用氨基磺酸和氢氧化钙通过酸碱反应提供所述耐火材料粘结强度的技术启示。即对比文件1已经公开了本申请“在未成型的耐火材料中加入含酸性成分和碱性成分的这类粘合剂成分，由酸性成分和碱性成分仅通过加水(拌和水)就可产生使得该未成型的耐火材料固化或硬化的粘合剂”的基本构思，在此基础上，本领域技术人员容易想到根据实际情况选择酸性成分如柠檬酸、苹果酸、酒石酸代替氨基磺酸。同理，本领域技术人员也容易根据实际情况选择氧化镁、苛性氧化镁、氢氧化镁代替氢氧化钙作为碱性成分。在本申请中，包括氨基磺酸在内的酸性成分及包括熟石灰、氧化钙在内的碱性成分是可以相互替换的，且在说明书中也未记载这种替换会取得任何预料不到的技术效果或具有无法克服的技术障碍。对比文件1已经公开可使用氢氧化钙与酸性成分配合用于改善耐火产品的性能而并非单独使用氢氧化钙，即并非如复审请求人所述的仅使用氢氧化钙会对耐火性能有负面影响。氧化镁、氢氧化镁是与氢氧化钙是具有不同化学组分，但性质并非完全不同，譬如它们均是在水性环境或水溶液中呈碱性作用的成分。本申请的说明书中同样也公开了：该碱性成分优选是在水性环境或水溶液中呈碱性作用的成分。该碱性成分例如可以以至少一种下列物质的形式存在：碱、氢氧化物、乌洛托品、氧化钙、熟石灰(即氢氧化钙)、氧化镁、苛性氧化镁；氢氧化物例如可以是氢氧化钠、氢氧化钾或氢氧化镁(见本申请的说明书第2页倒数第1段-第3页第1段)。这表明，在本申请中，上述碱性成分是可以相互替换的。对于(3)，本领域技术人员了解，耐火材料需要在干硬化之后才可使用，酸性成分和碱性成分在水的存在下会发生放热反应，并且水的存在会使所述未成型耐火材料产生干硬性的稠度从而将耐火材料的各组分粘结在一起。至于水的加入量，是本领域技术人员可以根据实际情况确定的，在作为修补材料等使用时，自然会减少加水量，容易根据耐火材料组成、应用等实际情况通过简单试验获得适合的加入水量如1重量%-5重量%。专利复审委员会基于上述理由，决定维持国家知识产权局对本申请作出的驳回决定。北京知识产权法院认为：本申请权利要求1与对比文件1的区别特征是：1、限定了具体的酸性成分和碱性成分；2、加入了1%-5%重量的水产生干硬性的稠度。对比文件1技术方案是通过氨基磺酸与氢氧化钙进行反应，产生耐火材料的粘结力，参与该化学反应的是一种酸和一种碱，具体说，进行酸碱反应的组分是一种具体的有机酸和一种具体的碱性物质。从本申请说明书公开的内容看，其优选的酸性成分是至少一种弱至中弱性的有机酸，并列举了包括氨基磺酸、柠檬酸、苹果酸、酒石酸在内的十三种酸性物质，上述酸性成分还可以彼此间任意组合，这表明其彼此间是可以相互替换的，而在本申请说明书中并没有记载在选择上述其中一种有机酸的情况下，哪一种效果会更好，本领域技术人员完全可能从中只选择氨基磺酸，即与对比文件1技术方案选择的酸性成分是相同的。另外，在本申请说明书中也没有记载选择两种以上的酸性成分会带来预料不到的技术效果，因此，本领域技术人员有动机根据实际情况想到选择柠檬酸、苹果酸、酒石酸代替氨基磺酸。根据本申请说明书公开的内容，所优选的至少一种碱性成分是在水性环境或水溶液中呈碱性作用的成分，并进行了列举，包括碱、氢氧化物、乌洛托品、氧化钙、熟石灰（即氢氧化钙）、氧化镁、苛性氧化镁，并指出，氢氧化物可以是氢氧化钠、氢氧化钾或氢氧化镁。这表明其彼此间是可以相互替换的，而在本申请说明书中并没有记载在选择上述其中一种碱性物质的情况下，哪一种效果会更好，本领域技术人员完全可以从中只选择熟石灰（即氢氧化钙），即与对比文件1技术方案选择的碱性物质是相同的。另外，在本申请说明书中也没有记载选择两种以上的碱性物质会带来预料不到的技术效果，因此，本领域技术人员有动机根据实际情况想到选择氧化镁、苛性氧化镁、氢氧化镁代替氢氧化钙。同时，在本申请说明书中也没有记载选择两种以上的酸性成和两种以上的碱性成分进行酸碱反应会带来预料不到的技术效果，故相对第一个区别特征，对比文件1给出了技术启示。在添加水后，酸性成分和碱性成分会发生放热反应，并且水会使未成型的耐火材料产生干硬性稠度，从而将耐火材料的各组分粘结在一起。至于水的添加量多少，应根据具体情况确定，尤其在用作修补材料时，本领域技术人员完全能够根据耐火材料的组成、应用等情况通过调试得出需要的加入水量。故本领域技术人员很容易得到1%-5%重量的水产生干硬性稠度的技术方案。因此，在对比文件1的基础上得到本申请权利要求1的技术方案对于本领域技术人员是显而易见的，权利要求1不具有创造性，不符合2001年专利法第二十二条第三款的规定。本申请权利要求2请求保护制备未成型的干硬性耐火材料的方法。在前文论述基础上，本领域技术人员容易想到控制添加的水量以产生相应的碎屑状稠度，从而得到干硬性的耐火材料，因此，该权利要求2也不具有创造性，不符合2001年专利法第二十二条第三款的规定。综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回耐火材料公司的诉讼请求。耐火材料公司不服原审判决并提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，国家知识产权局重新作出决定，耐火材料公司的主要上诉理由是：1、原审判决关于本申请权利要求1与证据对比文件1的区别特征认定错误；2、原审判决关于技术启示的认定错误；3、本申请权利要求1、2具备创造性。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明事实清楚，且有被诉决定、本申请文本、对比文件1以及当事人的陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：鉴于本专利属于申请日在2009年10月1日之前的专利，本案实体问题适用2001年专利法。根据2001年专利法第二十二条第三款的规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。本申请权利要求1要求保护一种未成型的耐火材料。对比文件1公开了一种高耐用性的耐火组合物，并具体公开了：氧化镁-氨基磺酸-钙质材料耐火组合物，包括全部组合物重量约87.0%-约98.0%的氧化镁基耐火材料，全部组合物重量约1.0%-约5.0%的氨基磺酸，和全部组合物重量约1.0%-约8.0%的氢氧化钙。由此可见，本专利权利要求1与对比文件1的区别特征为：1、限定了具体的酸性成分和碱性成分；2、加入了1%-5%重量的水产生干硬性的稠度。原审判决和被诉决定对此认定正确，本院予以支持。根据对比文件1说明书的记载，在约110℃-约1760℃的温度下，与目前生产或修补耐火的熔炉衬里所使用的组合物相比，发现使用氨基磺酸结合氢氧化钙和/或氧化钙导致具有改进的物理性能的氧化镁基耐火组合物。由此可见，对比文件1已经给出了使用氨基磺酸和氢氧化钙通过酸碱反应提供所述耐火材料粘结强度的技术启示。在此基础上，本领域技术人员可以根据实际情况选择具体酸性成分或者碱性成分。本申请说明书未记载其选定的酸性成分、碱性成分产生了何种预料不到的技术效果，因此具体酸性成分、碱性成分的选择不能使本申请权利要求1具有创造性。此外，本领域技术人员均知晓，酸性成分和碱性成分在水的存在下会发生放热反应，进而增加耐火材料各组分的粘结力。至于加水量和稠度之间的比例关系，完全可以根据简单试验得出，故区别特征2也不能使本申请权利要求1具备创造性。因此，本申请权利要求1不具有创造性。在此基础上，本申请权利要求2也不具有创造性。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，依法应予维持。耐火材料公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由耐火材料知识产权有限两合公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十二月十六日书记员 谢京辉