新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵06民终371号   上诉人（原审被告）：五家渠卓越房地产开发有限公司，住所地:新疆五家渠市22区人民南路781号。   法定代表人：胡前新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宋少锋，该公司员工。   委托诉讼代理人：米风云，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆七星建设科技股份有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区万寿山街991号7层707室。   法定代表人：许宗国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杜江，该公司经营部经理。   委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。   上诉人五家渠卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人新疆七星建设科技股份有限公司（以下简称七星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初2261号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卓越公司的委托诉讼代理人宋少锋、米风云，被上诉人七星公司的委托诉讼代理人杜江、康明远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   卓越公司上诉请求:一、撤销一审判决，发回重审或改判：1、驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人返还超付工程款367524.93元；3、判令被上诉人支付工期延误违约金2629935元。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定双方订立的《五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程施工合同》（以下称《合同》）无效，属于适用法律错误，应为有效合同；2、一审认定事实不清：一是在双方对工程总造价未予以认可情况下应提交第三方鉴定评估进行确认。二是根据双方约定，上诉人代工代扣代付材料款应当在工程总造价中扣除，而不能在主合同中扣除，并且上诉人也并未盖章确认，应返还超付工程款367524.93元。三是上诉人一审反诉的工期延误违约损失理应得到支持。被上诉人延误工期近三年之久，造成上诉人损失应当承担违约责任。四是涉案外墙保温工程未竣工验收合格，双方未正式办理结算，被上诉人无权主张逾期付款利息。   七星公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求维持一审判决。   七星公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令卓越公司支付工程款1872069.37元；2．判令卓越公司支付利息438064.23元，以上合计2310133.6元；3．判令卓越公司承担本案的诉讼费用。庭审中，七星公司变更第1、2项诉讼请求为：1．判令卓越公司支付工程款1608614.73元；2．判令卓越公司支付利息376415.84元，以上合计1985030.57元。   卓越公司一审反诉请求：1．判令七星公司返还卓越公司超付的工程款367524.93元；2．判令七星公司支付工期延误违约金2629935元。   一审法院查明的事实：2012年7月3日，七星公司（乙方）与卓越公司（甲方）签订一份《五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程施工合同》（以下称《合同》），合同约定工程内容为乙方负责按甲方确认的施工图、补充图、相关设计变更图纸及变更通知等资料承包五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程的施工，不包括屋面、楼地面保温和外墙饰面层。具体施工部位和工作内容以发包方单位确认的施工图、相关补充图、设计变更及甲方现场指令为准。具体工作包括但不限于下述内容：除主材以外的其他一切辅助保温材料的供应……。承包范围为11#、13#的外墙保温，保温面积为27830平方米，不包括屋面保温。承包方式为综合单价包干的合同计价形式……。开工日期以开工令为准，因发包人原因导致工期延误则工期顺延，高层每栋工期45天。合同暂定总价：2504700元……，综合单价不包含主材费，包含其他辅材费。付款方式：工程竣工验收合格且乙方提交了合格完整的竣工资料，并办理结算后30个日历天内，甲方累计支付至乙方实际结算工程款的95%，结算款应扣除已支付的工程进度款。工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满2年后30天内无息支付3%，其余2%待5年保修期满后30天内无息付清。合同还约定外墙保温主材由甲方代供代扣代付；代供代扣代付材料由供应商负责运至工地，乙方在送货单上核对并签字确认；代供代扣代付材料由发包人进行检验，经检验合格承包人方可使用；代供代扣代付材料的用量按照图纸计算工程量后，超出图纸计算工程量部分的材料费用均由乙方负责。合同签订后，2012年7月20日，七星公司开始进行施工，施工过程中，因卓越公司陆续变更设计，导致无法通过质监站验收，直至2014年12月30日，11#、13#工程经五方竣工验收合格。为此，七星公司向卓越公司申请延误工期，得到卓越公司批准。2018年11月6日，经结算，双方共同出具一份《恒大地产集团（新疆）有限公司建设工程结算核定表》，确认涉案工程结算总造价为3430045.36元。附说明：1．合同付款条件：工程竣工验收合格办理完毕结算后累计支付至实际结算工程款的95%，质保金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满2年后30天内无息支付3%，其余2%待5年保修期满后30天内无息支付。2．争议情况：已解决。3．水电费、罚款情况：无。4．甲供材金额：949253.18元，对比分析及扣罚计入该施工单位主体009合同。七星公司代理人张恬在施工单位代表处签字并加盖公司公章，卓越公司预决算部经理杨业在预决算部经理处签字加盖公司预决算部公章。期间，卓越公司陆续向七星公司支付工程款1821430.63元。   一审法院另查明，涉案工程的主体工程也由七星公司进行施工，七星公司已就卓越公司欠付主体工程的工程款向法院提起诉讼。以上事实，有《五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程施工合同》、工程开工令、结算核定表、竣工验收意见表、工程延期申请、情况说明、设计变更单及双方当事人当庭陈述予以证实。   一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”。2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会令第3号发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……涉案工程为“五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼工程”，该工程系商品住宅，按照上述规定应属必须经过招投标程序的工程，不能由发包方直接发包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。双方未经过招投标相关必要程序，即约定将涉案工程交由七星公司施工，违反了法律强制性规定中的效力性规定，据此，双方签订的《五家渠恒大金碧天下首期高层样板楼（11#、13#）外墙保温工程施工合同》应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。七星公司进行施工，工程经竣工验收合格，卓越公司应当支付相应工程价款。经结算，涉案工程总价款为3430045.36元，有双方签字确认的结算核定表为证，予以确认。七星公司称卓越公司已付工程款1821430.63元，卓越公司辩称已付金额为1846477.63元。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，卓越公司并未提交有效证据证实已付工程款的数额。故法院依法认定已付工程款数额为1821430.63元。双方约定质保金为结算总造价的5%，无质量问题，竣工验收合格满2年后30天内无息支付3%，剩余2%待5年保修期满后支付。涉案工程于2014年12月30日经五方验收合格，现未过5年保修期，故卓越公司还应当支付剩余工程款1437112元（3430045.36元-3430045.36元×5%-1821430.63元）、及3%的质保金102901元（3430045.36元×3%），以上合计1540013元。剩余2%的质保金，因未满5年质保期，七星公司主张支付，不予支持。2018年11月6日的结算核定表明确了“办理完毕结算后累计支付至实际结算工程款的95%”，卓越公司未按约定付款，应当支付利息。利息应从结算次日起计算，至2018年12月1日，数额为6256元（1540013元×4.875‰÷30×25天），超出部分，不予支持。卓越公司辩称结算核定表中加盖的预决算部公章，对外不发生法律效力的辩解理由，于法无据，一审法院不予采信。   卓越公司反诉主张扣减“甲供材”1951092.66元。双方签订的施工合同无效，卓越公司据此主张扣减 “甲供材”，没有事实依据。工程核算表明确了“甲供材”在主体合同中扣减，该约定对双方均具有法律约束力。对卓越公司主张扣减“甲供材”费用后，由七星公司返还多支付的工程款367524.93元的请求，不予支持。卓越公司反诉主张七星公司支付逾期交工违约金2629935元。因涉案工程延期交工的原因系卓越公司擅自变更设计所致，且在施工过程中，七星公司向卓越公司申请工期顺延，得到了卓越公司的批准，故卓越公司主张七星公司支付违约金2629935元，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、卓越公司于判决生效之日起十日内支付七星公司工程款1540013元（含质保金）、利息6256元，利息从2018年11月6日计算至2018年12月1日，以上合计1546269元；二、驳回七星公司的其他诉讼请求；三、驳回卓越公司的全部反诉请求。一审案件受理费22710元、保全费5000元，合计27710元，由七星公司负担6125元，由卓越公司负担21585元。反诉受理费15389.8元，由卓越公司负担。   二审中，双方当事人均未提交新证据。   除一审法院查明的事实外，本院另查明：卓越公司营业执照载明，公司类型为“有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）”。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任......本案中，一审法院根据双方当事人结算核定涉案工程总价款、卓越公司已付工程款及双方约定的质保金的情况，确定卓越公司欠付七星公司合同价款并无不当。上诉人卓越公司主张被上诉人七星公司返还超付工程款，并支付工期延误违约金的请求。经查，一审根据双方工程核算表明确了“甲供材”在主体合同中扣减的约定在该案中未予以扣减合法有据。卓越公司该部分请求缺乏事实依据。对卓越公司主张七星公司支付逾期支付违约金请求。经查，涉案工程施工过程中，卓越公司变更涉案工程设计，并同意七星公司顺延工期申请，应视为双方同意对原交工日期的变更，卓越公司本案请求七星公司支付逾期违约金依据不足。卓越公司就其上述请求在本院做出判决前，不能提交证据证实其主张，应承担不利的法律后果。   关于上诉人卓越公司称涉案合同应为有效合同的上诉意见。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的规范有规定的，依照其规定。国家发展改革委《必须招标的工程项目规定》（发改委16号令）第二条第（二）规定，使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第四条规定，不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。国家发展和改革委员会《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。综上，《中华人民共和国招标投标法》第三条关于三类工程建设项目必须进行招标的规定属于效力性规范，违反该规定签订的建设工程施工合同应当认定为无效，但具体在界定三类工程建设项目时不得随意扩大其范围，对于民营资本且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程应排除在外，依法认定为有效。本案中，卓越公司非国有控股或国有资金占主导地位，同时，涉案工程为保温辅助设施工程，不涉及社会公共利益、公众安全。依据上述法律、法规规定涉案工程不属于必须招标工程，且该《合同》签订系双方真实意思表示，内容并未违反法律的强制性规定，合法有效。一审法院判决涉案《合同》无效不当，本院予以纠正。   综上，卓越公司的上诉请求部分成立；一审判决认定《施工合同》无效错误，但实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费 43149元，由上诉人五家渠卓越房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  渠源   审判员  赵群   审判员  刘君     二〇一九年十二月二十四日     书记员  刘慧君   1