广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21316号上诉人（原审被告）：金中天水利建设有限公司，住所地广东省广州市黄埔区中新广州知识城九佛建设路333号自编891号。法定代表人：林煜东，总经理。委托诉讼代理人：林清城，广东粤通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彪，广东粤通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州开发区投资控股有限公司（原广州永龙建设投资有限公司），住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科学大道162号创意大厦B1栋九楼902室。法定代表人：吴晓煌，董事长。委托诉讼代理人：刘致煌，广东广开律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦一，广东广开律师事务所律师。上诉人金中天水利建设有限公司（以下简称金中天公司）与被上诉人广州开发区投资控股有限公司（以下简称开发区投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金中天公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.驳回开发区投资公司对金中天公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由开发区投资公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当撤销，改判驳回开发区投资公司的全部诉讼请求。1.原审判决认定金中天公司逾期完工799天系事实认定错误。事实上，本案开工日期应为2013年4月19日之后，竣工日期为2016年8月10日之前，即工期逾期最长不超过1089天。而因废水引入原因顺延工期为1021天，因涉及设计变更和天气原因顺延工期不少于120天，即顺延工期最少为1141天，故本案中不存在金中天公司逾期完工的事实。根据本案证据《2013年4月19日会议纪要》显示，2013年4月19日之前开发区投资公司尚未取得施工许可证，也未将施工许可证送达金中天公司，因此工期应从开发区投资公司向金中天公司送达施工许可证之日起算。根据本案证据《建筑工程竣工验收报告》显示，施工、勘察、设计、监理、建设单位加盖印章的时间最晚为2016年8月10日，故竣工日期早于该日。因此，案涉工程的实际工期逾期最长不超过1089天，原审认定为1303天错误。证据《施工工作联系单》及四份《周例会会议纪要》显示，案涉工程因废水引入原因造成工期延误分别为202天、375天、330天、114天，合计延误工期1021天。原审法院在无其他事实否定上述证据的情况下，仅认定上述部分工期延误，属于事实认定不清。尽管开发区投资公司否认上述证据，但在本案的关联案件(2018)粤0112民初6636号案庭审过程中，开发区投资公司直接承认收取上述文件的事实，且上述工期顺延联系单等材料均经过工程监理单位审查认可之后，由监理单位向开发区投资公司提交。因此，上述证据以及该组证据所证明的事实理应被全部采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条规定，金中天公司虽未取得工期顺延的确认，但已向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定的，金中天公司在本案中主张工期顺延的，应予支持。根据本案证据显示，工程施工过程中存在因设计变更和天气原因长期延误工期的事实，本案因诸多原因导致工期长达数年且反复停工复工，设计变更项目涉及面广，因此案涉工程因设计变更和天气原因顺延工期应不少于120天。2.原审法院对于诉讼时效的法律适用理解错误，即使金中天公司存在逾期完工行为而需要支付工期延误违约金，也不应支持2016年1月5日之前的工期延误违约金。原审法院认为开发区投资公司主张案涉工程工期延误违约金的诉讼时效应该自2016年12月27日开始计算错误。本案开发区投资公司起诉时间为2019年1月4日，根据民法总则关于诉讼时效期间为三年的规定，其主张违约金的诉请中尚未届满的诉讼时效期间为2016年1月5日至2019年1月4日。结合本案的竣工日期早于2016年8月10日，即尚未届满的诉讼时效期间为2016年1月5日至2016年8月10日。同时考虑到该期间正是因废水引入原因顺延工期的期间，故金中天公司不应承担诉讼时效期间内的工期延误违约责任。开发区投资公司辩称：1.原审法院认定案涉工程开工日期为2013年2月4日、竣工日期为2016年12月27日正确且依据充分。金中天公司提交的证据《建筑工程施工许可证》及《建筑工程竣工验收报告》中明确记载了工程的开工日期为2013年2月4日，其中《建筑工程竣工验收报告》是经施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位和建设单位各方盖章确认，即表明金中天公司对于开工日期是确认的。金中天公司提交的证据《施工工作联系单》中亦明确记载了“在具备施工条件下，监理单位总监理工程2013年2月4日下达开工令”，因此金中天公司主张开工日期为2013年4月19日之后与客观事实及其证据不符，且无任何其他证据予以证实。根据双方签订的《承包合同》第一部分合同协议书第四条第1项明确约定案涉工程的总工期为120日历天，并且该工期是包括竣工验收，而《建筑工程竣工验收报告》显示验收日期为2016年12月27日，因此认定工期延误天数应以竣工验收日期为准，而金中天公司主张工期延误天数计算至2016年8月10日不符合双方合同的约定及行业惯例。2.案涉工程工期延误的责任应在于金中天公司，而其主张的工期延误的原因是由于存在设计变更、废水引入及天气问题与客观事实不符。引入废水调试不属于开发区投资公司须履行的合同义务和责任。根据《承包合同》第一部分合同协议书第三条约定，对引入废水进行调试属于金中天公司的义务，然而其却将废水引入的责任及所导致工期延误的结果推卸给开发区投资公司，毫无事实和法律依据。金中天公司提交的四份《周例会会议纪要》明显反映了其存在主体及基础工程工期延误的情形，并明确表明了开发区投资公司对于引入废水调试的工作仅负责进行协调，而该项工作的实施方应为金中天公司。金中天公司主张因设计变更和天气原因顺延工期应不少于120天并无充分的事实依据及证据予以证实。事实上，案涉工程所发生的设计变更和天气问题并不影响工期关键线路及关键工序。案涉工程存在长达两、三年工期延误的责任应在于金中天公司，根据双方往来函件以及金中天公司提交的证据显示，案涉工程自开工以来曾多次停工，最长停工10个多月之久，因设备订货滞后、金中天公司对工程管理混乱，工程完工后迟迟不与开发区投资公司进行工程验收及结算等原因，导致正常仅需120天的工程耗时四年左右方才竣工验收，金中天公司应当对其所造成的工期延误承担相应的违约责任。3.原审法院对于诉讼时效问题的认定适用法律正确，且依据充分。由于案涉工程自开工以来时常发生停工、拖延工期的情形，因此开发区投资公司多次发函催促金中天公司尽快复工，明确存在工期滞后的问题，且保留追究其违约责任的权利，符合诉讼时效中断的情形。其中，开发区投资公司于2017年9月12日向金中天公司发出律师函，再一次明确金中天公司单方停工、拖延工期，并保留按合同价款的1‰/天的标准追究停工违约责任，因此开发区投资公司于2019年1月4日提起本案诉讼并未超过3年诉讼时效，符合《民法总则》第一百九十五条关于诉讼时效中断的规定。开发区投资公司在案涉工程2016年12月27日竣工验收后方才知道或应当知道金中天公司工期实际延误的情况，因此未超过法律规定的诉讼时效。案涉工程虽明确约定了总工期，但对于设计变更、工程量增减、不可抗力、情势变更等情形，在客观上均会影响到工期，只有当案涉工程竣工验收后，开发区投资公司才知道工程实际竣工日期以及是否存在应当顺延工期的情形，进而才能知道金中天公司实际工期延误的起始计算日期。《承包合同》专用条款第35.8条第(5)款约定金中天公司未能按期竣工，每逾期一日按合同价款l‰计算违约金，开发区投资公司依据该条约定主张违约金，是双方在合同中所确定的一个整体的合同权利，而不是按照违约天数分割为若干独立计算诉讼时效的权利，亦不是对违约金支付期限的约定。除了当金中天公司明确表示不履行违约金支付义务之外，开发区投资公司在实际竣工之后主张逾期竣工违约金且不存在诉讼时效中断情形的，诉讼时效即应当从实际竣工之日起开始计算。开发区投资公司向一审法院起诉请求：1.金中天公司向开发区投资公司支付工期延误的违约金26812785.19元（每日按案涉工程合同价款20577732.30元的1‰，自2013年6月4日起计算至2016年12月27日止，共1303天）；2.本案原审诉讼费用由金中天公司承担。原审法院认定事实：金中天集团港航有限公司于2016年9月27日变更名称为金中天公司。2011年5月17日，广州凯得控股有限公司向金中天集团港航有限公司发出《中标通知书》，主要内容为：经评标委员会推荐，招标人确定你单位为广州科学城科技企业加速器（三期）-污水处理工程施工专业承包的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为2057.77323万元。金中天集团港航有限公司具有承接案涉工程的相关资质。2011年6月17日，开发区投资公司（发包方）与金中天集团港航有限公司（承包方）签订编号为GET-SH-2011-09-003的《广州科学城科技企业加速器（三期）-污水处理工程施工专业承包合同》（以下简称承包合同），第一部分合同协议书约定：开发区投资公司将广州科学城科技企业加速器（三期）-污水处理工程施工专业承包给金中天公司，工程地点是萝岗区。第二条工程内容、承包范围和承包方式约定：项目占地面积约2808.1平方米，建筑面积4733.2平方米，包括厌氧生化处理池、沉淀池、调节池、混凝反应池、污泥浓缩池、泵房、污水处理用房、BAF、过滤池、清水池等，其中最大的厌氧生化处理池单池容积约为9144.54平方米，具体工程量详见招标图纸及工程量清单。第三条承包方式约定：承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安装调试、包安全、包文明施工，综合单价包干、项目措施费包干。发包人有权根据工程实际情况，对承包人的承包范围和承包内容进行适当调整，承包人不得因上述原因（招标文件另有约定的除外）提出任何索赔或补偿。第四条合同工期约定：1.本合同工程总工期为120日历天，从2011年月日开工至2011年月日竣工验收，具体开工日期以发包人开工令为准。2.承包人必须采取一切有效措施保证竣工日期，不得延误。如不能按批准的计划完成任务，由承包人按合同专用条款第35.8（5）款约定向发包人承担违约责任。第六条合同价款约定：本合同价款暂定为20577732.3元，其中安全生产措施费为481539.53元，该合同价款已包含总包管理与配合服务协调费（仅限污水处理工程）。第三部分合同专用条款（以下简称专用条款）中，第5.2条约定：总监理工程师行使《工程监理合同》约定的监理职权不必事前征得发包人的批准，但下列情况须经监理单位盖章，并必须取得发包人的批准：（3）施工进度更改或对工程延期的决定；（4）发布工程变更、设计变更指令及签发现场签证；（6）承包人提出合理化建议，采用新工艺、新材料、新技术，批准重大设计变更，这些变更将改变原设计的基本功能或工期或投资等；（7）发布开工令、停工令、复工令。第10.1条约定：（1）承包人应于收到发包人的进场通知后3天内向发包人提交总体及各分部工程进度计划（网络计划）和材料的使用计划，于收到发包人的进场通知后7天内提交总体及各专项施工组织设计（施工方案）给发包人。（2）总监理工程师和发包人在接到承包人提交的施工组织设计和工程进度计划后7天内予以确认或提出修改意见（总监理工程师在4天内审核并签署意见，发包人在收到监理审核意见后3天内审核并签署意见）。逾期既不确认，也不提出书面意见的视为同意。第11.1条约定：承包人必须在收到发包人进场通知的次日进入施工现场，做好施工准备工作，尽快开工。在工程已具备开工条件，但因承包人自身的原因（包括但不限于项目经理及现场管理机构其他人员尚未到位）而无法实际开工的，经发包人书面同意，总监理工程师可以签发开工令，工期开始正式计算，但现场不允许开工；再由总监理工程师发出停工令，待承包人准备妥当后才批准复工。由此产生的工期延误等损失由承包人承担，并按照本合同专用条款第35.8款的有关约定处理。第12条约定：（1）因下列原因，总监理工程师报经发包人同意，可通知承包人暂停施工：1）工程设计发生重大变更；2）不可抗力；3）质量事故；4）安全生产事故。因发生上述第1）、2）项原因而暂停施工，工期可协商调整；因承包人原因发生上述第3）、4）项原因而暂停施工，工期不予顺延，承包人必须承担由此发生的费用，并按本合同专用条款第35.8、35.9、35.10款的约定向发包人承担违约责任。（2）为了保证工程质量安全，凡承包人出现下列情况之一（不限于此）的，总监理工程师有权下达停工令，责令承包人停工整改，由此造成的损失由承包人自行负责，造成工期延误的，由承包人按本合同专用条款第35.8款的有关约定承担违约责任：6）转包工程。第13.1条约定：（2）工期调整的原则是：对于承包人原因造成的工期延误，工期一概不得顺延；对于非承包人造成的工期延误，承包人首先应当采取合理有效的赶工措施尽可能地予以消化。在承包人实施赶工措施后，工期还确需调整的，承包人必须在确认的工期延误时间基础上重新编制总工期控制计划和关键节点工期调整计划并报请总监理工程师和发包人审核，审核同意后调整工期。第13.2条约定：工期延误的原因及其处理：（1）非承包人原因造成的工期延误，是指有确凿证据证实因下列原因而直接造成承包人的原定工期计划延误：1）不可抗力；2）工程设计有重大变更或重大失误；3）发包人延期交付施工场地；4）发包人其他违约行为造成工期延误并经总监理工程师确认的；（2）因承包人原因造成的工期延误，工期一概不得顺延。承包人还应当按照第35.8条款的约定承担违约责任。（3）因承包人对现场组织管理不力或未能提供协调、配合服务，以致专业工程的进度影响工期，承包人不得以此为由提出延长工期的要求。第13.3条约定：对于非承包人原因发生的工期延误（包括非承包人原因停工造成的工期延误），承包人应当在工期延误发生后7天内就延误的内容向发包人提出书面报告，逾期不报告，发包人不予确认；经确认同意，可顺延工期，不作费用补偿。但非承包人原因停工连续30天以上，停工管理费双方协商解决。若发包人要求赶工，双方协商确定赶工措施费。第14.1条约定：承包人必须采取一切有效措施保证按照合同协议书约定或者发包人根据工程实施情况调整的竣工日期竣工，不得延误，除非发生了以下情形：（1）政府对本合同工程建设项目作出停建、缓建的决定；（2）重大设计变更导致本合同在规划、使用、功能方面有重大调整。第35.8条工期延误方面的违约责任约定：（1）承包人违反合同协议书第4条第1款约定延期开工的，每迟延开工1天，应向发包人支付本合同价款1‰的违约金；迟延开工超过10天的，发包人有权单方面解除合同。（2）承包人违反合同专用条款第12（1）款约定单方面停工的，每停工1天，应向发包人支付本合同价款1‰的违约金；连续停工超过5天或累计停工超过10天的，发包人有权单方面解除合同。（3）承包人违反合同专用条款第10.1款的约定，延期交付施工组织设计，延期3天以内的（含3天），发包人给予书面警告；延期4-7天的，承包人应承担1次一般违约责任；延期8-10天的，承包人应承担1次严重违约责任；延期11天以上的（含11天），发包人有权单方面解除合同。（4）承包人违反合同专用条款第13款约定造成本合同工程关键节点工期延误的，每延误1天，应向发包人支付本合同价款1‰的违约金；延误超过5天的，发包人有权停止支付当月的工程进度款；延误10天以上的，承包人应在2天内制定出具体可行的自行赶工措施，报总监理工程师和发包人批准。如发包人认为承包人的赶工计划不可行，则发包人有权解除合同。（5）承包人违反合同条款第14款约定造成本合同工程不能按照协议书第4条约定的竣工日期竣工的，每逾期1天，承包人必须按本合同价款的1‰向发包人支付违约金，违约金不足以弥补发包人损失的，承包人还应负责赔偿。第35.9条约定了材料设备管理及工程质量方面的违约责任。第35.10条约定了安全生产方面的违约责任。第39.1条约定：不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服、对本合同工程的施工造成重大实质性影响的自然灾害和战争、动乱（不包括承包人内部的任何纠纷和纷争）等事件。政府对本条工程的政策变化、计划的调整，导致本合同工程不能如期进行，也属不可抗力的范围。上述承包合同签订后，案涉工程办理《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。开发区投资公司于2013年2月4日进场施工。2016年12月27日，案涉工程取得《建筑工程竣工验收报告》，工程质量综合评定为合格。在该建筑工程竣工验收报告上的建设单位为广州凯得控股有限公司。案涉工程的污水处理用房子分部工程质量验收意见表、污水处理用房主体结构分布（子分部）工程质量验收意见表、污水处理用房主体结构分部工程质量验收登记表、主体结构分部工程质量验收纪要、地基、基础子分部工程质量验收意见表及质量验收登记表和质量验收纪要均载明开工日期为2013年2月4日，完工日期为2015年7月15日，工程质量综合评定为合格，施工、勘察、设计、监理、建设单位加盖印章的时间为2016年8月7日至8月10。2013年1月25日，金中天集团港航有限公司向广州开发区建设工程质量安全监督站发出《关于广州科学城科技企业加速器（三期）污水处理工程停工整改说明》，主要内容为：广州科学城科技企业加速器（三期）污水处理工程施工专业承包由我司承建，至2013年1月下旬，本标段土建工程已基本完成。由于设备订货滞后、设备生产周期长，主要设备未能按时到货；同时春节临近，除少量工人留下看护材料与设备外，大部分工人已离开工地回家过年，工地劳动力紧缺。征得业主单位的同意，我司趁此时机进行停工整改，特此说明。2013年3月12日，金中天集团港航有限公司向广州开发区建设工程质量安全监督站发出《关于广州科学城科技企业加速器（三期）污水处理工程申请复工报告》，主要内容为：广州科学城科技企业加速器（三期）污水处理工程施工专业承包项目在施工过程中，因主要设备未按时到货，我司于2013年1月下旬进行停工整改。现部分设备已到货，施工管理人员、作业班组安全交底、技术培训工作已经完成，现场具备复工条件，为确保工程按期完成，及时发挥效益，我司要求恢复正常施工，特此申请。2013年12月18日，广东广开律师事务所受开发区投资公司的委托向金中天集团港航有限公司发出《律师函》，主要内容为：双方签订的承包合同约定的本合同工程总工期为120个日历天，项目的实际开工时间为2012年3月，承包合同对违反工期约定了违约责任。2012年3月工程实际开工后，你司在2012年10月第一次停工，在开发区投资公司的催促下，2013年1月复工，但在2013年4月至今，加速器（三期）-污水处理工程一直处于停工状态，开发区投资公司已于2013年4月28日，向你司发出告知函，要求你司尽快复工，你司不予理睬，亦不复工。你司的行为已明显违反招标文件和合同约定。根据双方签订的合法有效的承包合同，你司无正当理由擅自单方停工，拖延工期，未按期竣工，已构成违约，给开发区投资公司造成巨大损失。请你司于2013年12月24日前复工。同时，开发区投资公司仍保留追究你司违约责任的权利和向你司的上级行政主管单位投诉此事的权利。2014年7月9日，开发区投资公司向金中天集团港航有限公司发出《关于敦促解决加速器三期污水标工程施工管理问题的函》，主要内容为：一、未按施工节点推进，工期严重滞后的问题。自2012年3月项目开工以来，工程进度曾多次停工，尤其2013年4月开始持续停工达10个多月，直至2014年2月才有零星工人恢复施工，致使工期严重滞后，拖延了正常竣工验收。二、未按施工合同要求管理，现场管理不到位的问题。项目施工过程中，现场管理架构不健全、管理人员投入不足、管理不到位，尤其因项目经理长期不在岗，造成施工现场管理脱节、技术力量薄弱，并先后发生工伤事故、追讨拖欠材料款和工人讨薪等事件，现场存在严重的安全事故和维稳隐患。现在上述问题再一次发函至你司，请于7月16日前加大力度对存在的各种问题进行清理，制定和采取有效措施，包括从资金安排、人员管理上加大投入，制定施工进度计划，确保尽快完工，通过验收。2015年8月25日，开发区投资公司向金中天集团港航有限公司发出《关于加速器三期污水标工程施工管理问题的函》，主要内容为：现工程处于半停工状态已半年有余。8月23日，我司接到你司内部承包人发生债务纠纷的通知后，立即要求你司派专人到现场协调解决此事，但你司还是未按要求处理。纠纷双方已向政府部门进行投诉，目前该事件给工程项目带来严重的影响。现再次要求你司积极处理纠纷事宜，并于8月26日前安排负责人到我司，解释本工程债务的处理意见及方案，并尽快复工，同时我司保留按合同有关条款追究你司违约责任的权利。2015年9月22日，开发区投资公司向金中天集团港航有限公司发出《关于加速器三期污水标工程施工管理问题的函》，主要内容为：目前，该工程处于停工状态。2015年9月18日，自称工程承包人的李建华向我司书面反映，指出工程项目存在资金缺口无法解决和内部管理不到位等问题，给工程项目正常施工带来严重的影响。为了积极推动项目正常施工，现我司要求你司积极妥善处理项目各种问题，并于9月26日前，安排负责人到我司，就本工程存在问题的处理意见及方案进行商谈，以便尽快复工，同时我司保留按合同有关条款追究你司违约责任的权利。2016年1月25日，开发区投资公司向金中天集团港航有限公司发出《关于加速器三期污水标工程施工管理问题的函》，主要内容为：目前，该工程处于半停工状态。2016年1月22日，自称工程承包人的李建华向我司反映，指出工程项目存在资金缺口无法解决和春节前的工人工资及材料款不到位等问题，给工程项目带来严重的影响。为了积极推动项目正常施工，现我司要求你司积极妥善处理项目各种问题，并于1月27日前，安排负责人到我司，就本工程存在问题的处理意见及方案进行商谈，以便消除春节前工人欠薪等安全隐患。同时我司保留按合同有关条款追究你司违约责任的权利。2016年4月7日，金中天集团港航有限公司向开发区投资公司发出《关于李建华就加速器三期污水项目所反映问题的自查情况说明》，主要内容为：科学城科技企业加速器三期污水处理工程，目前处于完工收尾阶段。关于李建华反映问题我司自查情况汇报如下：1.关于该项目买标卖标的事宜我司不知情，未涉及、未参与。2.我司在该项目实施项目部承包经营，工程款专款专用，项目资金由三方共管账户监控，资金用到工程实处；我司按实依法依规及时支付劳务班组工程款，不存在拖欠劳务班组工程款的情况。3.据了解李建华本人个人借款较多，其把问题强加在此项目，其私人的债权债务问题与我司无关。经与相关人协调，工程存在的问题、纠纷已基本解决，目前工程收尾工作已复工开展，计划在2016年5月30日前全面完工。我司将加大投入确保工程短期内完工，进一步推动工程竣工结算、交付使用。2016年4月8日，广州凯得控股有限公司向金中天集团港航有限公司发出《关于履约保函续期的函》，主要内容为：双方签订了承包合同，你司提供的履约保函已于2015年9月8日过期，由于天气等原因，需延期，请重新办理续期至工程竣工验收合格后30天为止，至2017年4月8日。2016年10月28日，开发区投资公司向金中天集团港航有限公司发出《关于加速器三期污水标工程施工管理问题的函》，主要内容为：目前该工程处于完工准备组织竣工验收状态。现通过组织多次专题会议，发现项目还存在以下几点问题：1.根据政府主管部门文件要求，建设工程主体工程和建筑节能专项验收后60日之内，应及时申请办理“新型墙体材料专项基金”清算返退手续，无正当理由逾期将不予办理，故你司须立即提供墙体发票及相应的厂家资料等，以便我司及时办理退款手续。2.项目工程质保资料编制进展缓慢，部分资料在建设过程中因多种原因发生过丢失，请你司抓紧研究妥善处理。3.结算资料的编制、申报的准备工作进展不理想，专业力量要进一步加强。为了积极推动项目尽快组织竣工验收，现我司要求你司积极处理项目各种问题，并于11月4日前，安排负责人到我司，就本工程存在问题的处理意见及方案进行商谈，以便项目能加快竣工验收及结算工作。2017年10月26日，开发区投资公司与金中天公司签订《广州科学城科技企业加速器（三期）-污水处理工程施工专业承包合同补充协议（二）》，载明：双方签订的承包合同实施过程中，由于发生主合同以外的设计变更，使工程合同总价增加，订立本补充协议。第一条约定，工程设计变更增加的工程范围为：1.污水处理用房基础；2.污泥管；3.综合楼一楼到室外电缆桥架变埋地管；4.电缆桥架变埋地管及主电源电缆；5.综合楼内墙及顶棚装修。第二条约定：本补充协议工程设计变更及现场签证增加工程合计暂定价款为736015.70元。工程设计变更及现场签证增加工程价款及工程总价款最终以广州开发区财政局审定的结算为准。第六条约定：1.本项目建设业主广州凯得控股有限公司已于2017年8月16日变更为广州开发区金融控股集团有限公司。2.主合同承包人金中天集团港航有限公司已于2016年9月27日经广州市工商行政管理局核准变更为金中天水利建设有限公司，企业法定代表人由陈泽坚变更为林煜东。自变更之日起，主合同承包人金中天集团港航有限公司在主合同中的全部权利义务由金中天水利建设有限公司承担。金中天公司提交了施工工作联系单，事由为关于工期顺延事宜，主要内容为：根据施工承包合同，我司承接了“广州科学城科技企业加速器（三期）污水处理工程”项目的施工任务，在具备施工条件下，监理单位总监理工程师2013年2月4日下达开工令，我司正式进场施工，工程按计划定于2013年8月竣工。我司于2013年2月25日提出由于污水处理池主体基本完成，调试过程中用到废水，导致我司在本工程无法完成设备调试（详见会议纪要2013年第五期）。1.在2014年2月20日，污水处理池已进行管道和设备安装，我司提醒业主、企业、招商等单位注意抓紧引进排相关废水的企业。由此造成工期延误202天（详见会议纪要2014年第五期）。2.在2015年3月2日，电缆铺设后通电可进行试运行，需引进相关企业废水用来完成调试工作，我司提出引进相关企业废水作调试用途，废水问题还是未能解决。由此造成工期延误375天（详见会议纪要2015年第七期）。3.至2016年1月16日，污水处理池各设施设备已完成安装，目前仍然无法接入废水进入污水池，无法正常进行运行调试工作，我司再次提出解决废水引进调试的问题。由此造成工期延误330天（详见会议纪要2016年第三期）。4.直到2016年5月20日才解决引进废水调试等问题。由此造成工期延误114天。合计延误工期1021天。根据以上情况，造成我司工期顺延的主要责任不在我司，是由于废水调试问题等原因造成的，请监理、业主单位根据实情，给予工期顺延。鉴于各工序之间均可穿插，我司本联系单无发生费用或造价递增的情况。该工作联系单上无施工单位的印章，亦无监理工程师和监理机构以及建设单位的意见和印章。关于该工作联系单，金中天公司陈述原件已经监理单位盖章确认后交给了开发区投资公司，只不过开发区投资公司认为其没有批准同意。开发区投资公司陈述未找到该工作联系单，也不清楚工作联系单中提及的情况。金中天公司提交了2013年第五期、2014年第五期、2015年第七期、2016年第三期的周例会会议纪要的电子打印版，2013年第五期会议纪要载明：日期：2013年2月25日，纪要内容的第5点为：污水处理池已完成主体土建施工，后期污水处理池功能调试需要使用废水，需业主协调。2014年第五期会议纪要载明：日期：2014年2月20日，纪要内容的第5点为：污水处理池已进行管道和设备安装，后期调试运行需排入场区废水，请业主协调废水接入。2015年第七期会议纪要载明：日期：2015年3月2日，纪要内容的第3点为：污水处理池已完成设备安装，电缆铺设后通电可进行试运行，需引进相关企业废水用来完成调试工作，业主单位协调废水接入工作。2016年第三期会议纪要载明：日期：2016年1月26日，纪要内容的第3点为：污水处理池各设施设备已完成安装，目前仍然无法接入废水进入污水池，无法正常进行运行调试工作，业主单位协调处理该问题。关于上述会议纪要，金中天公司陈述原件已交给了开发区投资公司，开发区投资公司陈述未找到上述会议纪要，也不清楚会议纪要中提及的情况。双方当事人确认：金中天公司没有向开发区投资公司提出结算申请，双方没有结算；广州凯得控股有限公司是案涉工程的实际业主，开发区投资公司是代建方。案件审理过程中，关于开工时间，开发区投资公司陈述案涉工程的实际开工时间是2012年3月，但是由于没有相关的资料证实于2012年3月进场，所以其主张按照《建筑工程施工许可证》的日期2013年2月4日为开工日期。金中天公司对此予以认可。关于工期延误的原因，开发区投资公司认为一是金中天公司内部管理混乱；二是金中天公司与内部施工班组之间的纠纷导致工程进行中存在工人停工、设备购买存在阻碍等。金中天公司认为是因为设计变更、废水引入及天气问题。关于诉讼时效，开发区投资公司主张案涉工程工期延误违约金的诉讼时效应自案涉工程竣工验收之日开始计算。以上事实，有中标通知书、《广州科学城科技企业加速器（三期）-污水处理工程施工专业承包合同》《建筑工程竣工验收报告》、各分部质量验收文件、往来函件、施工工作联系单、会议纪要、《广州科学城科技企业加速器（三期）-污水处理工程施工专业承包合同补充协议（二）》、整改说明、申请复工报告、《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《安全生产许可证》、资质等级证书及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：一、诉讼时效的问题；二、实际施工工期及工期有无顺延的问题；三、违约金的标准是否需要调整的问题。焦点一：诉讼时效的问题。案涉工程的竣工验收时间为2016年12月27日，开发区投资公司主张案涉工程工期延误违约金的诉讼时效应该自此时开始计算合理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”及《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，本案的诉讼时效期间至开发区投资公司起诉的2019年1月4日尚未届满，因此，金中天公司主张开发区投资公司的诉讼请求已过诉讼时效，原审法院不予支持。焦点二：实际施工工期及工期有无顺延的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。开发区投资公司主张金中天公司于2013年2月4日开工，金中天公司对此亦无异议，原审法院予以确认。根据合同约定，完工日期应为2013年6月3日，案涉工程的竣工验收时间为2016年12月27日，工期逾期1303天。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。根据本案施工过程中双方的往来函件、会议纪要、施工工作联系单等证据中载明的事实，原审法院酌定设计变更和天气原因顺延工期60天，废水引入原因顺延工期444天（施工工作联系单中载明的330天和114天），一共顺延工期504天。扣除工期顺延的天数，金中天公司逾期完工799天（1303天-504天）。焦点三：违约金的标准是否需要调整的问题。本案中，开发区投资公司并未举证证明其因此产生的实际损失，综合考虑双方的合同履行情况、过错程度及可能给开发区投资公司带来的可得利益损失等方面，原审法院认为，金中天公司主张按每日万分之1.75计算违约金合理，原审法院予以采信。因为双方尚未对案涉工程进行工程款的结算，开发区投资公司主张按照案涉工程合同价款计算违约金合理，原审法院予以支持。故金中天公司应向开发区投资公司支付工期延误的违约金2877281.4元（20577732.3元×799天×每日万分之1.75），对于开发区投资公司主张的违约金超出部分，原审法院不予支持。综上所述，原审法院《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：“一、被告金中天水利建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州开发区投资控股有限公司支付工期延误的违约金2877281.4元；二、驳回原告广州开发区投资控股有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175863.9元，由原告广州开发区投资控股有限公司负担156991.9元，被告金中天水利建设有限公司负担18872元。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴付。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，金中天公司提交了如下证据：案号为（2018）粤0112民初6636号的询问笔录,拟证明开发区投资公司收到过《施工工作联系单》。开发区投资公司对上述证据发表如下意见：对真实性予以确认，但是无法核实具体收到的是不是该份《施工工作联系单》，即使收到该份《施工工作联系单》，由监理单位核定和已审核通过，但是《施工工作联系单》记录的原因不符合合同的约定。二审另查广州永龙建设投资有限公司于2019年6月3日变更名称为广州开发区投资控股有限公司。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：1.开发区投资公司的起诉有无超过诉讼时效；2.工期逾期的天数如何确定。关于第一个问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”双方当事人对工期延误的违约金并未约定具体的支付时间，因此应从双方当事人确定工期延误的具体情况之日开始起算诉讼时效，而双方在结算过程中通常会对工程款金额、工期等情况进行最终确认，故工期延误的违约金应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。鉴于案涉工程尚未结算，故金中天公司主张开发区投资公司起诉超过诉讼时效的意见不成立，本院不予采纳。关于第二个问题。双方对2013年2月4日为开工日期无异议，本院对此予以确认。金中天公司主张竣工日期早于2016年8月10日。对此本院认为，开发区投资公司提交的《建设工程竣工验收报告》显示施工、勘察、设计、监理、建设单位加盖印章的时间为2016年8月7日至8月10日，可见金中天公司在2016年8月10日前已经申请验收，而案涉工程直至2016年12月27日才验收合格，验收时间已经超过了《承包合同》所约定的120天的工期，明显不符合常理，且开发区投资公司对于过长的验收时间没有作出合理的解释，故从公平角度考虑，施工、勘察、设计、监理、建设单位加盖印章的最后时间2016年8月10日应视为工期的截止时间。故案涉工程的工期应从2013年2月4日计至2016年8月10日。根据《承包合同》约定完工日期为2013年6月3日，工期逾期1164天。金中天公司上诉认为案涉工程因废水引入原因顺延工期应为1021天。对此本院认为，金中天公司为证明其主张原审提交了《施工工作联系单》为证，该联系单虽然记录了四次因废水引入而造成的工期延误，但是金中天公司无证据显示该联系单的内容经过开发区投资公司的确认，且金中天公司并未按照《承包合同》第13.3条约定的在工期延误发生后7天内就延误的内容向开发区投资公司提出书面报告，而是事后以一份《施工工作联系单》提出四次延误事宜，可见金中天并未严格按照约定履行处理工期延误事宜的义务。开发区投资公司收到上述《施工工作联系单》后也未及时作出答复。因此双方对工期延误的处理均存在过错。原审法院根据施工过程中双方的往来函件、会议纪要、《施工工作联系单》等证据酌定设计变更和天气原因顺延工期60天，废水引入原因顺延工期445天（《施工工作联系单》中载明的330天和114天），一共顺延工期504天，原审法院的处理并无不明显不当，金中天公司虽然仍不服，但是其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对金中天公司的意见不予采纳。综上，扣除工期顺延的天数，金中天公司逾期完工660天（1164-504天），金中天公司应向开发区投资公司支付工期延误的违约金应确定为2376728元（20577732.3元×660元×每日万分之1.75），对于开发区投资公司主张的违约金超出部分，本院不予支持。综上所述，金中天公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初139号第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初139号第一项为：上诉人金中天水利建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州开发区投资控股有限公司支付工期延误的违约金2376728元；三、驳回被上诉人广州开发区投资控股有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175863.9元，由被上诉人广州开发区投资控股有限公司负担160275元，上诉人金中天水利建设有限公司负担15588.9元；二审案件受理费29818元，由被上诉人广州开发区投资控股有限公司负担5187元，上诉人金中天水利建设有限公司负担24631元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 丁阳开审判员 茹艳飞二〇一九年十二月十九日书记员 曹筱雨林谷曼