安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2989号上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路1号，统一社会信用代码91450000198229934T。法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张胜炎，该公司员工。上诉人（原审被告）：王海，男，1979年9月16日生，住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审原告）：鲍中领，男，1969年3月8日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：王元萍，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）、王海因与被上诉人鲍中领建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西一建委托诉讼代理人张胜炎、上诉人王海、被上诉人鲍中领及其委托诉讼代理人王元萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西一建上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回鲍中领的诉讼请求；2.由鲍中领承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：鲍中领提交的证据不足以证明其诉讼请求，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审认定广西一建应当以鲍中领提交的工程造价表确认的工程量支付工程款，属事实认定不清、证据审查不明。根据鲍中领提交的增加工程造价表，鲍中领在此工程中增加的工程量共有四部分，但是只有第一和第四部分的增加工程量可以得到业主要求及确认，第二部分（建筑碎石回填）和第三部分（计日工及暂定价计算表）是鲍中领未经业主同意擅自增加的工程量，经六安市重点工程建设管理局确认，该部分工程并非增加的签证工程，广西一建自然不应对该部分承担责任。鲍中领未经业主同意擅自增加了工程量，虽然交付了工程但无法得到业主的认可，无法对该部分进行结算，广西一建自然无法得到这部分工程款。二、一审认定鲍中领已具备支付条件，属事实认识不清、适用法律错误。1、鲍中领未经业主同意擅自增加工程量，导致广西一建无法对项目进行结算，故鲍中领要求广西一建支付工程款未具备支付条件。鲍中领擅自增加了两部分工程量且价格未按约定下浮35.6%，该部分工程未经业主的要求及认可，广西一建无法就该部分工程进行结算，因为涉案工程未通过竣工验收，发包人也未投入使用，根据相关的法律规定，鲍中领要求广西一建支付工程款未具备支付条件。2、鲍中领曾承诺其所做工程量价格以最终审计价格为准，涉案项目未进行审计，故鲍中领要求支付工程款条件不成就。另当庭补充如下：广西一建诉请包含程序上驳回起诉及实体上驳回诉讼请求，驳回起诉的理由是：1、鲍中领曾作出单方承诺124万元价格只作为送审价格，而不作为结算价格，结算价格以审计局审计价格为准，对审计局的审计结果无异议。此承诺广西一建已经收到，并未做反对表示，该单方承诺有效，不可随意撤销，鲍中领也未曾表示撤销；2、西城路的结算工作，到目前为止尚未送审计局审定，也并未有最终的审计结果。综上，鲍中领起诉未到起诉条件应当驳回起诉。实体方面，鲍中领所做工程曾经法院作出判决，认可了其所施工包含签证部分，广西一建也被执行完毕，本案诉讼单独就签证部分进行起诉，其价款与已经执行的158万元存在重复，124万元存在不合理之处，应当有虚假或隐瞒的部分，所以单就此项，应当驳回鲍中领的诉讼请求。鲍中领辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。鲍中领在一审中提供的增加工程量证据充分，该四份增加的工程量清单，独立于之前第一次结算工程价款之外的部分，第一次结算的工程价款部分，是施工图纸内K2+200至K3+280段内的工程量造价，计158万元，而本次诉讼的签证内容是K2+221.392至K2+520段、K3+080至K3+200段、K2+580至K2+605段清淤及回填，以及K3+210处增加的管涵一道、雨水井一座、八字墙一座，故鲍中领在本次诉讼中要求的工程款并没有重合、虚假的部分，该四份增加的工程量清单，是经过设计院签发设计变更单、广西一建盖章确认、监理及业主签字认可的事实，并且填写了设计更改变更的申请表，因广西一建迟迟不与业主方进行结算，导致鲍中领的权益无法得到保障。后据了解，广西一建在投标时，违规低价中标，导致合同价款过低，致使结算的进度款不能支付工程款后停工，2017年7月被业主方解除合同，该工程的停工是广西一建的责任，与鲍中领无关，广西一建不与业主结算工程并不能作为其不支付鲍中领工程款的借口，广西一建所述的鲍中领擅自增加工程量更是没有任何的事实依据。2、2017年8月25日，广西一建被业主方解除合同，并经法院判决后，鲍中领配合广西一建完成工程签证及后续的预结算工作，当时广西一建答应对鲍中领的工程量一并向业主方主张后支付给鲍中领，并要求鲍中领承诺同意业主方的审计决算结果，鲍中领为了尽快配合广西一建主张权利，才书写了承诺函。后经多次催促，直到鲍中领在2018年12月起诉时广西一建也没有向业主方主张权利，广西一建补充上诉理由时也认可至今没有向业主方主张权利，导致鲍中领的利益受到极大的损失，故鲍中领起诉是为了及时的维护权利而行使的正当手段，具备原告的诉讼主体资格。同时，鲍中领施工的工程只是极少部分零星工程，该工程总价款5000余万元，鲍中领施工的部分总计只有200余万元，并且双方在事前也没有明确约定按广西一建投标价格下浮进行结算，即使按广西一建确认的准备报审的价款124万余元审计后下浮，实际上与一审判决的855999.1元工程款也没有多大的差距。因此，一审判决广西一建支付增加的工程款事实清楚，适用法律正确。王海同意广西一建的上诉请求及理由。王海上诉请求：1.撤销原判第一、二项，依法驳回鲍中领对王海的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鲍中领承担。第一，（2018）皖15民终575号判决已确认王海为西城道路项目部副经理，系广西一建的员工，员工的行为应当依法确认为职务行为，职务行为所产生的责任应当由公司承担。第二，广西一建与业主解除了合同，广西一建所做的工程量至今没有决算，针对鲍中领所做的部分更没有得到决算，鲍中领也没有完工，业主也没有确认鲍中领所做的工程量，一审法院在没有确认鲍中领工程量的情况下，违反法定程序对所谓的鲍中领工程量进行鉴定，导致判决错误。鲍中领辩称，据鲍中领了解王海是该项目的负责人，也有内部的承包协议，其应当与广西一建共同承担支付工程款的责任。同时，由于该工程因广西一建自身的原因导致被解除合同，致使剩余的工程没有进行，责任在于广西一建。并且自2017年至今，两年多的时间，广西一建都没有与业主方进行剩余工程款的结算，是故意拖延材料商、施工班组的工程款。故鲍中领起诉是因广西一建违约在先，鲍中领有权进行诉讼，主张自己的权利。广西一建对王海的上诉请求没有异议，对于陈述的理由也没有异议，具体由法院审查。鲍中领向一审法院起诉请求：1.依法判令广西一建、王海支付回填及管道工程欠款约855999.1元及自起诉之日起至付清款项之日止同期银行贷款利息；2.由广西一建、王海承担诉讼费用、鉴定费用35000元。一审法院认定事实：2014年7月，王海与广西一建签订一份《工程项目内部承包协议》，合同约定由王海以包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包文明施工、包保修的方式承包广西一建承建六安市西城路道路工程。王海在施工过程中，于2016年3月31日与鲍中领签订一份《协议》，约定由鲍中领在k2+200-k3+280段图纸范围内施工完成的工程量造价为1400000元，并加盖了广西一六安市西城路道路工程项目部印章。鲍中领施工后，六安市重点工程建设管理局要求施工单位广西一建负责回填并用砂砾石找平。鲍中领完成增加工程后，2017年广西一建与六安市重点工程建设管理局解除合同。另查明：广西一建六安市西城路道路工程项目部于2016年6月14日盖章确认增加工程造价。2018年6月1日鲍中领承诺：我方报送的六安市西城路道路建设工程路基清淤、换填土方、砂砾石及安装水管等签证，报送价格为124万元，由广西一建代为送审。我方承诺此价格只作为送审价格，不作为双方最终结算价格，最终结算价格以审计价格为准，并对审计结果予以认可无异议。审计结束后广西一建按审计价格给于我方结算。税金由广西一建按照前期合同约定扣除。后广西一建一直未向业主主张权利，鲍中领在庭审中对该承诺书反悔，不再同意参照审计价格计算。又查明：安徽中信工程咨询有限责任公司对增加工程造价鉴定：砂砾石回填综合单价根据广西一建的投标价计算为699875.93元；砂砾石回填综合单价按照清单计价规范重新组价计算造价相应增加156123.17元。一审法院认为，鲍中领在广西一建承建的工程中分包部分路基土及雨污水管网工程事实经生效判决确认。现涉案增加工程量已交付，故广西一建应支付增加工程量的价款。双方没有约定增加工程量价款如何计算，应按清单计价规范重新组价计算。广西一建辩称“应得工程价款379040元下浮35.6%即244101.76元结算”，该抗辩理由，于法无据，不予采信。鲍中领请求自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至款付清之日止的利息，不违反法律规定，予以支持。广西一建作为该工程的承建单位，王海作为实际施工人，应当承担共同支付责任。广西一建与市重点局解除合同已达两年，广西一建现没有提交证据证明已向市重点局主张权利，且鲍中领对单方出具的承诺书表示反悔，故对广西一建关于鲍中领起诉尚不具备时间条件的抗辩理由，不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、王海于本判决生效之日起十日内支付原告鲍中领增加工程量价款855999.1元；二、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、王海于本判决生效之日起十日内支付原告鲍中领增加工程量价款855999.1元的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年1月4日起计算至付清之日止）。案件受理费13800元减半收取6900元、鉴定费35000元计41900元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、王海负担。本院二审期间，广西一建提供了六安市重点工程建设管理处六重函（2019）245号《关于六安市西城路道路建设工程结算催办函》，证明：广西一建还未整理完资料向业主单位报送审计结算的资料，该工程还未最终结算。鲍中领对该份证据的真实性、合法性不持异议，但对证明目的持有异议，该证据足以证明广西一建在合同被解除后，两年多不向业主方进行结算，怠于行使权利，严重侵害其他债权人的利益。同时，鲍中领系与广西一建签订的合同，广西一建不主张权利，并不能作为其不向鲍中领履行义务的借口。王海对该证据的三性及证明目的无异议。本院对该份证据的三性予以确认，对其证明目的将在论理部分一并阐述。本院二审对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，综合双方诉辩意见，确定本案争议焦点为：一、鲍中领能否在案涉工程未经审计的情况下提起本案诉讼要求支付工程款；二、鲍中领主张的增加工程量有无事实依据，相应的工程价款应如何确定；三、王海应否承担责任。关于焦点一。虽然鲍中领于2018年6月1日出具了《承诺书》承诺“最终结算价格以审计局审计价格为准，并对审计局审计结果予以认可无异议”，但根据六安市重点工程建设管理处向广西一建发送的《关于六安市西城路道路建设工程结算催办函》及二审庭审情况看，广西一建在2017年8月解除合同后至二审开庭之日（2019年12月11日，而催办函限定的办理结算时间为2019年10月底前）仍未与六安市重点工程建设管理处办理结算事宜。在催办函已告知“逾期不办，由贵公司承担全部责任”的情况下，案涉工程是否能够启动以及何时启动审计程序，对与六安市重点工程建设管理处不具有直接合同关系、无权与该处直接进行工程结算的鲍中领而言，不具有合理可期待性。故鲍中领向法院提起诉讼要求对案涉工程价款进行鉴定并据此要求支付，应属合理维权方式，应予支持。关于焦点二。根据2016年3月31日《协议》的记载，案涉工程的确存在签证工程量，且该部分工程量并未计算在K2+200-K3+280段图纸范围内的工程量里。2016年6月14日编制的加盖有广西一建六安市西城路道路工程项目部印章的《增加工程造价》亦明确计算范围为2015年11月、2015年12月、2016年3月份的3张设计变更单，故鲍中领诉请的增加工程量有事实依据。虽然2016年1月4日六安市重点工程建设管理局《市重点局工作例会会议纪要》记载的西城路增设过路管道及部分路段设计变更与设计更改（增减）通知单的表述不完全一致，但2016年3月10日有广西一建、监理单位、业主单位、项目管理单位盖章或签字的《重点工程设计变更申请表》对3张设计变更单的变更工程量均予以了确认。广西一建、王海在无证据证明上述变更工程量鲍中领未完成施工的情况下，上诉认为鲍中领主张的增加工程量无法确认、计算有误的意见，本院不予采纳。关于工程价款问题。广西一建认为其投标价对比招标时的限高价下浮了35.56%，故鲍中领施工的增加工程量部分价款也应下浮35.56%。对此，本院分析认为，从安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》看，699875.93元价款的计算除“回填建筑碎石”项目系重新组价外，其余项目均是按照投标价计算。经询问广西一建、王海，“回填建筑碎石”不在施工合同范围内，属合同外增加工程，投标价中并无该项目对应的价格。既然投标价中不含该项目单价，鲍中领从广西一建、王海处承包案涉工程时并不能预见到可能会产生该项目施工，更不会对该项目下浮后的价格有所认知和预估。在此情况下，鉴定机构采用重新组价的方式确定该项目的单价且未予下浮，并无不妥。当然，既然投标价中含有“回填砂砾石”的价格，则此应在鲍中领的预见承受范围之内，故“回填砂砾石”的价格应执行投标价，即工程造价应采用鉴定意见书第一种鉴定结论即699875.93元。关于焦点三。生效的（2018）皖1503民初277号鲍中领起诉广西一建、王海支付本案所涉工程合同内工程欠款纠纷一案的判决已经认定“广西一建作为该工程的承建单位，王海作为实际施工人，应当承担共同支付责任”，王海现上诉认为其行为是代表广西一建履行的职务行为、其不应承担该工程增加工程量部分的工程款支付责任，不能成立，本院不予支持。综上所述，广西一建、王海的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初159号民事判决第一项为：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、王海于本判决生效之日起十日内支付鲍中领增加工程量价款699875.93元；二、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初159号民事判决第二项为：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、王海于本判决生效之日起十日内支付鲍中领增加工程量价款699875.93元的利息（自2019年1月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元、鉴定费35000元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司、王海负担34900元，鲍中领负担7000元；二审案件受理费13800元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担5500元、王海负担5500元，鲍中领负担2800元。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十二月十三日书记员 宋贵杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。