海南省高级人民法院   刑事裁定书   （2019）琼刑终198号   原公诉机关海南省人民检察院第一分院。   上诉人（原审被告人）李丰，男，1985年11月14日出生，汉族，海南省万宁市人，初中文化，农民，捕前住万宁市万城镇下边园村021号，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于定安县看守所。   指定辩护人张宏毅。   辩护人王铭涛，海南浩来律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）吴挺义，男，1976年7月15日出生，黎族，海南省万宁市人，初中文化，农民，捕前住万宁市礼纪镇冯家村036号。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。   辩护人吴任子，海南瑞来律师事务所律师。   辩护人金欢，海南瑞来律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告人）林景武，男，1975年11月13日出生，汉族，海南省万宁市人，初中文化，农民，捕前住万宁市和乐镇乐群村。因犯贩卖毒品罪，于2011年10月27日被万宁市人民法院判处有期徒刑九个月，2012年4月15日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2014年1月16日被万宁市人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年10月16日刑满释放。2016年8月6日被执行强制戒毒两年,2017年4月3日因患继发性肺结核申请所外就医二个月期满未按期回所,外逃。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年7月6日被刑事拘留，经万宁市公安局决定，于2018年7月6日被取保候审。2018年7月25日被司法强制戒毒至海南省琼山强制戒毒所。2019年8月27日被执行逮捕。现羁押于万宁市看守所。   指定辩护人庄恢艄，海南万理律师事务所律师。   原审被告人谢海娜，女，1987年8月24日出生，汉族，初中文化，农民，海南省万宁市人，户籍所在地万宁市，捕前租住万宁市万城镇七天连锁酒店后面一出租楼601出租房。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于三亚第一市看守所   指定辩护人林青霞，海南新概念律师事务所律师。   海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人李丰、吴挺义、谢海娜、林景武犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月2日作出（2019）琼96刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人李丰、吴挺义、林景武不服，均提出上诉。上诉期内，原审被告人李丰、吴挺义申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：被告人李丰、吴挺义（系李丰的妹夫）商议，由吴挺义联系购买毒品，由李丰出资并在万宁市将毒品分销给被告人谢海娜、林景武等人。具体犯罪事实如下：   一、被告人李丰、吴挺义的犯罪事实   （一）2018年5月5日，被告人吴挺义带着由被告人李丰准备的人民币17万元（以下币种同）从海口搭乘飞机前往广州。后吴挺义在广东省广州市广弘冷冻厂内以15万元的价格向谭必结（另案处理）购买了一板（约350克）海洛因。吴挺义将购得的毒品与冷冻菜一起用泡沫箱子封装，并在箱子外层留有“杨其和”字样。5月7日，吴挺义通过广州市荔湾区新风港码头的物流车，将装有毒品的箱子寄往海南省万宁市。5月8日，吴挺义接到物流电话通知领取包裹，遂电话联系吴英才到万宁市万城镇仁里桥领取包裹，并指示吴英才将包裹送到指多的地点，随后电话联系李丰，让李丰将包裹取走。   2018年清明之后，被告人李丰多次向被告人谢海娜贩卖毒品。2018年5月底至7月1日期间，李丰三次向被告人林景武贩卖毒品海洛因。   （二）2018年7月2日，被告人吴挺义带着被告人李丰准备的35万元，乘飞机前往广州。次日，吴挺义在广东省广弘冷冻厂内以30万元的价格向谭必结购买了两板毒品。吴挺义将两板毒品与混合菜一起用泡沫箱子封装，箱上留有“杨其和”字样和李丰的手机号码。吴挺义雇请雷国平将该箱子运至位于广州市荔湾区新风港码头的物流车上寄往海南省万宁市。7月4日17时许20分许，李丰接到物流通知，驾驶一辆摩托车来到万宁市万城镇仁里桥处领取包裹时，被公安人员当场抓获。公安人员从李丰领取的包裹中，查扣包装成块状的毒品两包（分别净重347.2克、348.3克）。公安人员随即搜查了其位于万宁市××镇的自建房，在房内查扣电子秤一部，经鉴定，两包毒品均含有海洛因成分，纯度分别为79.9%±3.9%、76.3%+3.3%。在李丰家中查扣的电子秤上检出海洛因和甲基苯丙胺成分。   2018年7月4日18时许，被告人吴挺义在广东省广州市白云区增槎路星期八酒店一楼被抓获，公安人员在其租住的601房内缴获毒品净重1.39克，经鉴定，检出海洛因成分。   二、被告人林景武的犯罪事实   （一）2018年6月底的一天，被告人林景武在其家中，以100元的价格向购毒人林某出售毒品海洛因一小包。   （二）2018年5月中旬的一天，被告人林景武在其家中，以200元的价格向购毒人林山出售毒品海洛因一小包。   （三）2017年春节前的一天，被告人林景武在其万宁市××镇牌处，以200元的价格向购毒人蔡业昆出售毒品海洛因一小包。2018年7月9日，被告人林景武在家中被公安人员抓获。   三、被告人谢海娜的犯罪事实   2018年6月19日，购毒人叶方红电话联系被告人谢海娜要求购买冰毒1克，谢海娜同意交易。其后，叶方红通过微信×××向谢海娜支付毒资960元并指派外号为“阿胖仔”的男子前往万宁市万城镇七天连锁酒店附近，从谢海娜处取得1克冰毒交给其吸食。   2018年7月9日，被告人谢海娜在其租住的万宁市万城镇七天连锁酒店旁的601出租屋内被抓获，公安人员现场在房内桌子上缴获毒品净重0.96克。经鉴定，检出海洛因成分。   认定上述事实，有物证、书证、证人证言及辨认笔录、鉴定意见、现场勘验笔录、视听资料、电子数据、被告人供述与辩解等证据予以证实。   原审根据上述事实和相关法律规定，判决：一、被告人李丰犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行,剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人吴挺义犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人林景武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币25000元。四、被告人谢海娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。五、本案查扣的毒品系违禁品，由扣押机关依法予以销毁。从被告人李丰处扣押的黑色VIVO手机2部、SANCUP牌黑色直板手机、电子秤一台，属作案工具，依法应予以没收；扣押的现金人民币77650元，人民币630元系李丰的个人财产，冲抵其没收财产刑；扣押李丰的中国农业银行卡6228480158225661376，中国邮政储蓄银行卡6217996400015311477，系本案证物由法院依法处理。扣押李丰妻子吴亚玲的中国邮政储蓄银行卡6221886400035051991金额人民币7105.8元，海南省农村信用社卡6214586480014467978金额人民币32716.92元，应予以没收上缴国库。扣押的吴亚玲中国工商银行卡6212262201034297376，海南省农村信用社卡6214586480003822126与本案没有关联，退还给吴亚玲；扣押的曾祥万海南省农村信用社卡6214586480014328576金额人民币71638.57元，应予以没收上缴国库；扣押曾祥万的中国邮政储蓄银行卡62179964000021849295系本案证物，由法院依法处理;扣押的吴亚玲苹果手机1部，曾祥万苹果手机1部，系本案的证物，由法院依法处理。从被告人吴挺义处扣押的白色三星手机1部，黑色三星手机1部，属作案工具，依法应予没收。扣押的现金人民币58500元，其中50000元属于毒资，予以没收，上缴国库；8500元系吴挺义的个人财产，冲抵其没收财产刑；扣押被告人吴挺义的中国工商银行卡6212262201027770728;中国建设银行卡6217003520006134686，中国农业银行卡6228480038844353979系本案证物由法院依法处理；从被告人谢海娜处扣押的黑色VIVO手机一部系本案的作案工具，予以没收。   上诉人（原审被告人）林景武的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审判决认定林景武犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。主要是凭借其它罪犯的供述笔录，前述证据存在严重瑕疵，且相互矛盾，合理怀疑无法排除，不足以认定犯罪嫌疑人林景武构成贩卖毒品的行为。2、林景武只承认自己多次向李丰购买毒品供自己食用，并没有贩卖毒品的事实，即使林景武构成贩卖毒品罪也系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。综上，原判认定事实不清、证据不足，定性错误，量刑畸重。希望二审法院依法改判。   上诉人（原审被告人）吴挺义的辩护人的辩护意见：1、吴挺义在共同犯罪中起次要或辅助作用，属从犯，应从轻、减轻处罚。2、吴挺义被抓获时，公安人员从其租住的房间缴获的毒品1.39克海洛因，不应计入其贩卖毒品的数量，即使计入，恳请法院量刑时酌情处理。3、吴挺义主动向公安机关坦白其于2018年5月5日购买毒品350克的行为，属被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的行为，依法可酌情从轻处罚。4、吴挺义归案后，积极配合公安机关侦查，坦白供述，揭发同案犯共同犯罪事实，可酌情从轻处罚。5、吴挺义系初犯，无前科，认罪、悔罪，社会危害性相对较小。请求二审法院对其从轻处罚。   二审期间，上诉人、原审被告人及辩护人均未向本院提交新的证据。   二审查明的事实、证据与一审相同。   关于上诉人林景武的上诉理由及各辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评析如下：   1、关于原审被告人李丰、吴挺义在共同犯罪中的作用问题。经查，二被告人事先商议，由李丰出资，由吴挺义去广东购买毒品，通过物流运回海南，最终进行贩卖。从整个作案过程分析，二人的犯罪行为属于相互联系，相互配合、互有分工的行为，在共同犯罪中都起主要作用，均系主犯，但被告人李丰作为出资人且系毒品的最终所有者、贩卖者，掌控着购毒、贩毒等环节的全过程，其作用相对较大，原判在量刑时已予考虑。吴挺义的辩护人关于吴挺义不是主犯的辩护意见与查明的事实不符，不予支持。   2关于从原审被告人李丰、吴挺义处缴获的未卖出的毒品是否应计入贩卖毒品数量问题。经查,2018年7月2日，吴挺义将从广东购买的两板毒品，通过物流方式寄住海南万宁市，7月4日，被告人李丰骑车前往领取包裹时，被公安机关当场抓获并缴获两包毒品（分别净重347.2克、348.3克），当日，公安机关从吴挺义租住的房内缴获毒品1.39克，以上毒品虽未流入社会，但现有证据足以证实二被告人具有贩卖毒品的行为和主观故意，因此，对查获的毒品亦具有贩卖的故意,对社会同样构成危害，缴获的毒品数量应计入贩卖毒品的数量。故辩护人关于查获未卖出的毒品不应计入贩卖毒品的数量，对社会没有危害的辩护意见不能成立。   3、关于上诉人林景武的贩卖毒品的事实。经查，证人林某、许某均证实林景武在村里贩卖毒品以及许某介绍林某向林景武购买毒品的事实，二人的证言能够相互印证。林山、蔡业昆的证言均证实曾多次向林景武购买毒品；公安机关出具的情况说明，证实林景武在万宁市××区长期贩卖毒品，并在吸毒人员中具有一定知名度。相关技侦证据亦能佐证林景深贩卖毒品的事实。综合全案证据，上诉人林景武贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，足以认定，尽管上诉人林景武对其本人贩卖毒品的事实“零口供”，并不影响对其定罪量刑。故上诉人林景武及辩护人认为林景武不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，与已查明的事实不符，不予采纳。   4、关于本案的量刑。被告人李丰贩卖海洛因1045.5克；被告人吴挺义贩卖毒品海洛因1046.89克，数量巨大，社会危害性大；上诉人林景武贩卖毒品海洛因三次，情节严重；被告人谢海娜贩卖毒品海洛因0.92克，甲基苯丙胺1克；四被告人均构成贩卖毒品罪。被告人李丰、吴挺义具有坦白情节，林景武到案后拒不认罪，且系累犯、毒品再犯，应予从重处罚，一审判决综合考虑各被告人犯罪的事实、性质及贩卖毒品的数量等量刑情节，对各被告人量刑适当。故上诉人及各辩护人认为原判量刑不当的上诉理由及辩护意见不能成立。   本院认为，上诉人（原审被告人）林景武、李丰、吴挺义、原审被告人谢海娜违反国家法律,为牟取非法利益,贩卖毒品，四人均构成贩卖毒品罪。原判认定四被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚,适用法律正确,量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）李丰、吴挺义在上诉期间自愿申请撤回上诉,符合法律规定，应予准许。上诉人林景武的上诉理由及各辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零八条之规定,裁定如下：   1驳回上诉人（原审被告人）林景深的上诉，维持原判。   2准许上诉人（原审被告人）李丰、吴挺义撤回上诉。   海南省第一中级人民法院（2019）琼96刑初107号刑事判决,自本裁定送达之日起发生法律效力。   本裁定为终审裁定。   根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定,本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人李丰死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产的刑事裁定。   审 判 长 朱雅琴   审 判 员 潘菲菲   审 判 员 周 茹     二〇一九年十二月二十三日   法官助理 肖海亮   书 记 员 符珏   附：本案相关的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百零四条上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。   第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。