北京市第三中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京03民终13298号上诉人（原审原告）：北京梦禹山川影视文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区花园路甲2号院4号楼1层105。法定代表人：王一山，董事长。委托诉讼代理人：王彪霞，女，1962年12月1日出生。委托诉讼代理人：李培晓，男，1976年4月9日出生。上诉人（原审被告）：北京荣信达影视艺术有限公司，住所地北京市海淀区北三环中路77号北影招待所平房5号。法定代表人：杨家勤，董事长。委托诉讼代理人：冀芳芳，北京市安理律师事务所律师。上诉人北京梦禹山川影视文化传媒有限公司（以下简称梦禹山川公司）因与上诉人北京荣信达影视艺术有限公司（以下简称荣信达公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初89145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梦禹山川公司之委托诉讼代理人王彪霞、李培晓，上诉人荣信达公司之委托诉讼代理人冀芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梦禹山川公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、请求法院依职权调取上海新文化传媒集团股份有限公司（以下简称新文化公司）名下的有关电视剧《娘心计》的发行专用账户的流水信息、银行基本户流水信息、电视剧《娘心计》发行的合同、电视剧《娘心计》发行收入明细及财务凭证等全部有关电视剧《娘心计》发行的信息数据及原始凭证，以便查明电视剧娘心计的发行收入总额，并依法改判为：1.按查明发行收入金额，判决荣信达公司于判决生效后十日内向梦禹山川公司给付荣信达公司克扣的梦禹山川公司应当分取的发行收入，包括但不限于荣信达公司以发行总收入15%的发行费名义克扣的发行收入，其他克扣的发行收入，暂时按照梦禹山川公司已知的发行收入计算，该金额至少为1384208.07元。2.改判荣信达公司于判决生效后十日内向梦禹山川公司支付逾期违约金，在查明荣信达公司克扣的应付的款项的基础之上，以每笔克扣的金额为基数，按照年利率24%的标准从应付之日起算至实际支付之日止，暂时按照梦禹山川公司已知的发行收入计算，以675500元为基数，自2012年12月27日起至实际给付之日止，以49504.55元为基数，自2013年11月7日起至实际支付之日止，以659203.52元为基数，从2013年8月12日至实际支付之日止，利率标准都按照24%的标准进行计算。3.判决荣信达公司于判决生效后十日内给付违约金900000元。4.判决荣信达公司于判决生效后十日内给付公证费2641.51元。5.一审案件受理费和二审案件受理费合计40332元由荣信达公司承担。二、如果二审法院依职权未能调取第一项上诉请求所述全部有关电视剧《娘心计》发行的信息数据及原始凭证，则请求二审法院将本案发回重审并指令一审法院追加新文化公司为本案当事人或第三人，指令一审法院依职权调取新文化公司名下电视剧《娘心计》的发行专用账户流水信息、银行基本户流水信息、电视剧《娘心计》发行合同、电视剧《娘心计》的发行收入明细及财务凭证等全部有关电视剧《娘心计》发行的信息数据及原始凭证，查明本案事实，并且依法判决。事实和理由：一、一审判决认定电视剧《娘心计》发行收入的40%为9686574.92元，属于重大事实认定不清。二、一审法院存在诉讼程序错误，没有追加新文化公司为本案当事人或者第三人，没有批准梦禹山川公司的调查取证申请依法调查取证。三、一审判决认定无论荣信达公司是否就《娘心计》的发行支付了发行费用，荣信达公司均有权按照合同约定收取相应的发行费用，属于事实认定错误和法律适用错误。荣信达公司无权收取发行费，理由包括其未实际支付发行费，合同没有约定荣信达公司有权收取发行费，且荣信达公司在合同履行过程中认可发行费应当由新文化公司收取，从发行费组成来看荣信达公司也无权收取，荣信达公司从应付梦禹山川公司的发行收入中扣除发行费的做法变相侵占了梦禹山川公司的收益权，一审法院仅从荣信达公司仅承担委托第三方发行的工作就认定荣信达公司有权收取15%的发行费是错误的。四、一审法院将投资额10%的违约金90万元酌定为80万元错误。五、一审法院认定梦禹山川公司实现权益的费用与本案的关联性较弱属事实认定错误。六、梦禹山川公司在本剧发行收入中应分配金额的计算方法为：假定本剧发行总收入为X，梦禹山川公司在本剧发行收入中应分配金额为Y，则Y=（X×40%-梦禹山川公司投资金额）×（1-16%）＋梦禹山川公司投入的投资金额。七、对于荣信达公司克扣截留的发行收入，一审法院判决荣信达公司按照年利率24%的标准自应付之日起支付违约金，适用的利率标准公平合理且合法。八、在梦禹山川公司已知的发行收入中，荣信达公司还应支付梦禹山川公司的发行收入是1384208.07元，荣信达公司应以每笔克扣的金额为基数按年利率24%为基数自应付之日起至实际支付之日止的违约金。荣信达公司辩称，坚持主管异议，涉案合同约定的仲裁条款有效，应驳回梦禹山川公司的起诉。关于实体部分，发行费用有合同依据，应当按照合同执行。荣信达公司没有向新文化公司直接支付发行费用，但向该公司指定的其他个人或者企业支付了，荣信达公司有实际支出。梦禹山川公司与荣信达公司在合同履行过程中对发行费的约定非常清楚，履行中荣信达公司每次向梦禹山川公司发的发行帐单明细也很清楚。合同履行过程中梦禹山川公司委派了代表在剧组，对合同履行非常了解。梦禹山川公司在一审中反复强调调查取证问题严重损害了荣信达公司权利，梦禹山川公司应当初步提供举证责任，梦禹山川公司没有完成初步举证责任就让人民法院去调取，对荣信达公司非常不公平。荣信达公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回梦禹山川公司的起诉；2.本案一、二审诉讼费由梦禹山川公司承担。事实和理由：一、坚持主管异议，本案不应由法院受理。二、关于第一项判决，一审法院认定的逾期付款违约金（具体性违约金）应当与第二项判决认定的概括性违约金择一适用，且应当选择具体性违约金，并调低违约金的计算标准，一审法院既然选择适用了概括性违约金，第一项判决认定的逾期付款违约金就应当涵盖在第二项判决认定的概括性违约金之中。三、关于第二项判决，一审法院严重违反民事诉讼程序，且基本事实认定不清，法律适用错误，自由裁量权行使不当。一审中梦禹山川公司没有主张荣信达公司没有完成投资义务或者违反诚实信用原则，一审法院没有审查该事实，就在判决中认定荣信达公司违反诚实信用原则，对荣信达公司造成了严重的信用影响和后续不断的纠纷；且荣信达公司已经履行了甚至超额完成了本案合同项下的投资义务，没有违约的恶意。投资安排是双方在订立合同当中约定的，这种商业模式一开始就安排了，合同履行过程中也没有异议，荣信达公司不存在截留的情况。梦禹山川公司辩称，荣信达公司关于主管的异议不成立，涉案合同的仲裁条款违反了一裁终局原则，应当予以驳回。其他答辩意见同上诉意见。梦禹山川公司向一审法院起诉请求：1.判令荣信达公司支付电视剧《娘心计》的发行收入1494186.62元；2.判令荣信达公司支付违约金900000元；3.判令荣信达公司支付逾期付款违约金（以1494186.62元为基数，自应付之日起，按照每日千分之一的标准计算，暂计算至2019年2月26日为5842294.24元）；4.判令荣信达公司支付实现权益的费用（公证费）2641.51元。一审法院经审理查明：2011年7月25日，新文化公司作为甲方与荣信达公司作为乙方签订《电视剧合作拍摄合同》，约定甲乙双方就30集电视连续剧《娘心计》之合作事宜达成协议；甲乙任何一方与第三方商谈加入本剧拍摄投资事宜，不得损害对方投资利益；甲乙双方确认本剧现金投资总预算为每集65万元，全剧30集，总投资1950万元；其中甲方投资1170万元，占本剧总投资比例的60%，乙方投入资金额度为780万元，占本剧投资比例的40%；甲乙双方同意由甲方负责规划及具体执行本剧海内、外整体发行工作；甲方根据该剧首轮海内外发行情况分级提取发行费（含营业税金），该剧单集发行额在85万元以下的，甲方独立承担发行费，在85万元至100万元的，甲方提取此区间内收入的100%作为发行费，在100万元至140万元的，甲方提取此区间收入的20%作为发行费……；甲乙双方共同确认的收益为，本剧首轮海内外销售总额按分级提取方案扣除发行费及营业税金后的资金；本剧发行收入扣除发行费及营业税金后的收益，首先归还双方的实际投资，扣除实际投资以后的收益为可分配利润，按甲方48.6%，乙方51.4%的比例分配。2011年9月27日，荣信达公司作为甲方与梦禹山川公司作为乙方签订《电视剧合作拍摄合同》，约定：甲乙双方依照本剧投资比例共同拥有本剧及其衍生产品的所有版权，乙方于本剧首轮发行结束（即发行许可证核发之日起五年）以后，除署名权外，放弃在本剧的所有权利；甲乙双方确认本剧投资总预算为每集75万元，全剧30集，总投资额2250万元；其中甲方投入资金1350万元，占本剧总投资比例的60%，乙方投入资金额度为900万元，占本剧总投资比例的40%；甲乙双方同意由甲方负责本剧海内、外整体发行工作，或由甲方委派并监督发行公司发行；国内发行收入扣除15%发行费用及营业税金，海外发行收入扣除20%发行费用及税金后，余额由甲、乙双方按投资比例分配；甲方收到每笔发行回款后须在15个工作日内将分配后的实际款项汇入乙方账户；任何一方如有违反本合同的任何条款，违约方应向另一方支付违约金，违约金为投资额的10%，且必须承担因其违约行为给另一方造成的所有损失（包括但不限于利润损失或亏损、关联损失、利息、罚款、违约金或惩罚性赔偿、律师费等）；如甲方不能按期足额向乙方支付实际收入的款项，每逾期一天，甲方应向乙方支付违约金额的千分之一的罚金。2011年9月29日至2011年12月29日，梦禹山川公司向荣信达公司支付合同款900万元。2012年6月29日，电视剧《娘心计》获得发行许可证，备案制作单位为新文化公司，集数38集。2014年1月，荣信达公司出具《版权确认书》，载明：电视剧《娘心计》由荣信达公司和梦禹山川公司共同投资拍摄，授予新文化公司该作品的信息网络传播权，上述作品版权仍按双方于2011年9月27日签署的合同享有各自比例的权益。本案审理过程中，新文化公司向一审法院出具说明，称：新文化公司为电视剧《娘心计》的发行单位，该电视剧不存在其他发行单位；关于电视剧《娘心计》产生的发行收入，新文化公司按照与荣信达公司2011年7月25日签署的《电视剧合作拍摄合同》的约定，已将其中40%的发行收入9686740.92元向荣信达公司分配。荣信达公司提交的银行账户历史交易明细显示新文化公司于2012年12月5日至2015年12月2日向荣信达公司给付了电视剧发行收益。荣信达公司支付梦禹山川公司发行收益，于2012年12月11日支付1378020元，于2013年11月8日支付1379674元，于2014年7月31日支付梦禹山川公司3019026元，于2015年10月16日支付1200000元，于2015年12月4日支付1215934.3元，以上共计8192654.3元。案件审理过程中，荣信达公司称：电视剧后期变更为38集，增加的8集为荣信达公司与新文化公司共同投资，梦禹山川公司不享有该8集的收益；电视剧《娘心计》的单集发行收入没有超过85万元；荣信达公司与新文化公司签订的合同与荣信达公司与梦禹山川公司签订的合同是相互独立的，差额部分为荣信达公司的商业利润，即使新文化公司扣除了发行费用，荣信达公司亦有权按照合同约定再行扣除15%的发行费用，荣信达公司同意无论海内外发行均按照15%扣除发行费用；因荣信达公司与新文化公司约定收益先行归还本金，故新文化公司实际按照40%的投资比例向荣信达公司分配收益归还投资本金。案件审理过程中，梦禹山川公司称：电视剧的投资并未进行追加，合同约定的30集为预估集数，实际剪辑为38集，荣信达公司扣除8集的收益没有依据；荣信达公司未将梦禹山川公司投资的资金全部用在电视剧的拍摄中，截留了部分资金；荣信达再扣发行费用不合理，没依据。一审法院认为，梦禹山川公司与荣信达公司签订的《电视剧合作拍摄合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。荣信达公司先与新文化公司签订《电视剧合作拍摄合同》，后与梦禹山川公司签订《电视剧合作拍摄合同》，荣信达公司对新文化公司履行投资义务的资金来源为梦禹山川公司的投资资金。上述商业模式并不违反法律法规的强制性规定，但当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，荣信达公司与梦禹山川公司签订的《电视剧合作拍摄合同》约定的电视剧总投资额为2250万元，荣信达公司应当投资的数额为1350万元，现无证据证明荣信达公司履行了对电视剧1350万元的投资，也无证据证明荣信达公司将梦禹山川公司的投资全部用于电视剧制作或电视剧的总投资达到2250万元，荣信达公司就此违反了诚实信用原则，构成违约。关于发行收入，新文化公司作为电视剧的实际发行方，确认电视剧发行收入的40%为9686740.92元，法院对此予以确认。关于发行费，梦禹山川公司与荣信达公司约定明确，荣信达公司实际承担委托第三方发行的工作，无论其是否就此支付了费用，其均有权依照合同约定收取相应的发行费用。关于荣信达公司扣收8集电视剧收益的问题，现无证据证明荣信达公司追加了制作投资，因各方原始投资拍摄的电视剧所取得的收益均应当由各方按照约定比例进行分配，荣信达公司扣收8集电视剧收益无法律依据。故，在扣除发行费用后，荣信达公司应当向梦禹山川公司分配电视剧收益8233729.78元，再扣除荣信达公司已经向梦禹山川公司分配的收益，荣信达公司尚欠梦禹山川公司收益分配款41075.48元。荣信达公司逾期给付收益款，还应当按照合同约定给付相应的违约金，双方约定的违约金标准过高，法院予以调整。荣信达公司在合同履行过程中存在违约行为，梦禹山川公司按照合同约定主张按照投资额的10%另行支付违约金具有合同依据，法院结合全案事实以及荣信达公司的答辩意见，对该违约金的数额予以酌定。梦禹山川公司主张的实现权益的费用与本案的关联性较弱，法院对梦禹山川公司主张的该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院判决：一、北京荣信达影视艺术有限公司于判决生效后十日内给付北京梦禹山川影视文化传媒有限公司发行收益41075.48元及逾期违约金（以41075.48元为基数，自2015年12月18日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；二、北京荣信达影视艺术有限公司于判决生效后十日内给付北京梦禹山川影视文化传媒有限公司违约金800000元；三、驳回北京梦禹山川影视文化传媒有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。梦禹山川公司向本院提交如下证据材料：荣信达公司向梦禹山川公司发送的邮件附件，证明荣信达公司在合同履行中，以相关个人和企业支付发行费用的名义克扣梦禹山川公司发行收入，构成诈骗行为。荣信达公司的质证意见为：对该证据的真实性、合法性、关联性认可，对该证据的证明目的不认可。荣信达公司向本院提交如下证据材料：证据1.电视剧支出发票明细，证明总共支出了22224158.5元；证据2.梦禹山川公司与荣信达公司之间的往来邮件，证明双方已经经过了最终结算，最终欠付的发行费用为41075元。梦禹山川公司的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性不认可，证明目的不认可；证据2的真实性认可，证明目的不认可。本院在审理中查明：2011年9月27日，荣信达公司作为甲方与梦禹山川公司作为乙方签订《电视剧合作拍摄合同》第九条规定“因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，甲乙双方应友好协商解决。如协商不成，提交北京仲裁委员会裁决。仲裁不成，向甲乙双方所辖的朝阳区人民法院起诉。”本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁条款无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条进一步明确把仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”限定为答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。经查，2011年9月27日，荣信达公司与梦禹山川公司签订的《电视剧合作拍摄合同》第九条规定，因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，甲乙双方应友好协商解决。如协商不成，提交北京仲裁委员会裁决。仲裁不成，向甲乙双方所辖的朝阳区人民法院起诉。该条款明确约定以仲裁方式解决争议，又于同一条款约定仲裁无法解决，可向人民法院起诉，但从表述内容、顺序看，双方并未否认、变更以仲裁方式优先解决争议的意思表示，不能理解为最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条规定的可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的仲裁协议无效的情形。梦禹山川公司起诉时虽然将包含有上述仲裁条款的《电视剧合作拍摄合同》作为证据材料一并提交给法院，但不能视为向受理法院作出了声明。荣信达公司在一审法院第一次开庭前就管辖问题提出异议，故根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，本案应当驳回起诉。一审法院处理结果不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初89145号民事判决；二、驳回北京梦禹山川影视文化传媒有限公司的起诉。一审案件受理费10083元，退还北京梦禹山川影视文化传媒有限公司；北京梦禹山川影视文化传媒有限公司和北京荣信达影视艺术有限公司分别预交的二审案件受理费20166元各自予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 黎审 判 员  何灵灵审 判 员  陈 静二〇一九年十二月十三日法官助理  张日广法官助理  薛俣潇法官助理  岳 萌书 记 员  高 媛