江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)苏10民终3294号上诉人（原审原告）：夏某，男，1972年9月29日出生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：汤玉泉，江苏润仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某1，男，1972年1月4日出生，汉族，住扬州市江都区。原审第三人：邹某，男，1955年1月12日出生，汉族，住扬州市江都区。上诉人夏某与被上诉人陈某1、原审第三人邹某执行异议之诉一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初2016号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。夏某上诉请求：1、撤销江苏省扬州市江都区人民法院（2019）苏1012民初2016号民事判决，改判准许对位于江都区仙女镇北园小区龙桥新村1幢106室房屋进行强制执行，或将本案发回重审；2、案件受理费由陈某1承担。事实与理由：1、夏某在一审庭后提出书面鉴定申请，申请对陈某1提交的“购房协议”及“证明”的形成时间进行鉴定，而一审法院以陈某1、邹某不提供检材为由不予鉴定，违反法定程序。2、1997年8月24日的购房协议内容缺乏合同有效的主要条款，且法院在对该协议的形成时间、地点、背景情况及该协议下款项交付均未审查清楚的情况下，以该购房协议及2008年12月10的收款证明作为认定事实的证据，属于认定事实错误。3、一审法院以陈某1提供的部分水电费、有线电视、宽带缴费发票和房屋租赁协议作为有效证据错误，上述证据只能证明陈某1曾经居住过案涉房屋，不能证明陈某1一直占有、使用案涉房屋，亦不能证明案涉房屋属于陈某1。同时，关于案涉房屋权属的举证证明责任应由陈某1承担，一审法院将该举证证明责任分配给夏某，系举证责任分配错误。4、陈某1在案涉房屋可以办理房产过户的情况下，14年未予以办理过户，明显存在过错，一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系适用法律错误。被上诉人陈某1辩称，涉案房产是由江都县开发公司颁发了非正规的房产证，后来江都县开发公司又把该项目转给了广厦开发公司，且土地等手续不齐全导致过户手续繁琐，陈某1一直找广厦开发公司要求办理各种手续，直到2017年4月份广厦公司才通知陈某1办齐了手续，后陈某1才找到邹某办理了案涉房屋的产权证，故对案涉房屋未能及时过户至陈某1名下非陈某1过错。原审第三人邹某未陈述意见。夏某向一审法院提出诉讼请求：准许执行第三人邹某名下坐落在扬州市江都区的房屋（约800000元）。一审法院认定事实：1994年，第三人邹某购买了位于扬州市江都区的房屋，但未办理不动产权登记。1997年8月24日，陈某1与邹某签订购房协议，约定邹某自愿将位于售卖给陈某1，共计伍万伍仟元整，邹某应配合陈某1办理过户相关事宜。该份协议由陈某1草拟。同日，陈某1现金给付邹某购房款55000元，其后因邹某一直未办理不动产权登记，也未办理过户登记。被告陈某1购买案涉房屋后进行了装修并入住，期间结婚生子，并于2005年10月16日安装宽带、2006年9月18日安装有线电视、2009年3月9日安装数字电视。2008年12月10日，邹某向陈某1出具证明一份，载明本人于1997年8月24日将位于卖给陈某1，共计五万伍仟元整，现金已收讫，特此证明；情况属实，此房以后一切后续事宜均与原房主无关。自2014年12月28日起至今，案涉房屋由陈某1之妻严立明负责出租给他人。2018年3月份，邹某办理了不动产权登记，因邹某夫妻在外地打工，所以未及时办理产权变更给陈某1。2014年8月13日，一审法院立案受理原告夏某与被告邹庆华、许美珍、许长珠、邹某租赁合同纠纷一案。2015年8月10日，一审法院对该案作出(2014)扬江邵民初字第0378号民事判决书，判决：一、原告夏某与被告邹庆华于2012年9月18日签订的租赁合同关系终止履行；二、被告邹庆华于本判决生效之日起十日内给付原告夏某租金人民币550000元；三、被告邹庆华于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏某利息损失（详见判决书）；四、被告邹庆华于本判决生效之日起十日内返还原告夏某钢管31572米、扣件77865只，如不能按期返还，则于上述期限内赔偿原告钢管、扣件损失计595608元；五、徐美珍、徐长珠、邹某对上述债务承担连带清偿责任等；六、驳回原告的其他诉讼请求。上述民事判决书生效后，因被告邹庆华、许美珍、许长珠、邹某未能履行判决书所确定的款项给付义务，原告夏某申请法院强制执行。一审法院在执行过程中，于2018年7月20日作出（2017）苏1012执恢225号之二执行裁定书，裁定查封被执行人邹某名下的位于扬州市江都区的房屋，期限3年。陈某1对执行扬州市江都区提出执行异议。2019年2月20日，一审法院作出(2019)苏1012执异26号执行裁定书，裁定中止对讼争房屋的执行。现夏某提出申请执行人执行异议之诉，要求继续执行涉案房屋。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。邹某购买案涉房产之后至2018年3月之间，其一直未办理该房屋的不动产权初始登记，其于1997年将房屋出售给陈某1，双方签订了买卖合同，并收到了全部购房款，其办理了产权登记后，因在外地打工所以未协助陈某1办理过户登记。陈某1在购买诉争房屋后使用至今，期间陆续安装了有线电视、宽带和数字电视，后又将该房屋出租，且一般情况下登记的地址均是案涉房屋的地址，夏某未能提供相应的证据证明陈某1未占有、使用该房产。根据证人陈某2当庭陈述，其未曾见过邹某，自1997年起陈某1夫妇就居住在案涉房屋内，期间也曾询问为何水电费缴纳名字为邹某而不是他们夫妻的名字，陈某1之妻严立明解释他们已购买该房产但尚未过户。综上一审法院认为陈某1已实际占有、使用案涉房产，系房屋实际所有权人，其对讼争房产享有能够排除强制执行的民事权益。综上，夏某要求对讼争房产继续执行，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回原告夏某的诉讼请求。案件受理费11800元，保全费4250元，合计16320元，由夏某负担。二审中各方当事人均未提交新证据，本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中双方争议的焦点为：1、一审法院对夏某所提鉴定事项未予以鉴定是否合法；2、就案涉房屋陈某1是否享有排除强制执行的权利。关于争议焦点1，本院认为，一审法院对夏某所提鉴定事项未予以鉴定合法。理由：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，对当事人鉴定申请是否准许由法院审查决定。本案中，夏某对陈某1提交的购房协议和证明的真实性及形成时间提出异议，并向一审法院提交鉴定申请。因上述购房协议是陈某1与邹某签订，上述证明为邹某出具，对购房协议和证明的真实性陈某1与邹某均予以认可，虽然夏某对购房协议和证明的真实性及形成时间提出异议，但其并未提交上述购房协议和证明存在虚假的初步证据予以证明，其亦未提交鉴定需要的相关比对样本材料致使鉴定不能，故一审法院对其所提鉴定事项未予以鉴定，并无不当。关于争议焦点2、本院认为，就案涉房屋陈某1享有排除强制执行的权利。理由：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，1、夏某上诉认为陈某1与邹某签订的购房协议内容缺乏合同有效的主要条款故而无效，对此本院认为，合同条款如何约定属于合同相对人意思自治的范畴，陈某1与邹某所签订的购房协议不存在违反法律法规强制性规定的情形，故应认定有效。2、陈某1应举证证明其在法院对案涉房屋查封之前已合法占有该房屋，其提交了幼儿园素质发展报告书、照片、2006年有线电视安装用户证明、有线电视业务申请表、2009年3月9日有线电视缴费凭证、安装宽带登记表、水电费缴费收据、2014年及2016年的租房协议、证人陈某2的证人证言等证据予以证明，夏某亦认可上述证据能证明陈某1曾经居住过案涉房屋，因陈某1居住案涉房屋即表明其已占有案涉房屋，故一审法院在对上述证据进行综合分析评判后认定陈某1在法院对案涉房屋查封之前已合法占有该房屋，并无不当。至于陈某1户口登记在何地以及案涉房屋水电手续变更与否，不影响陈某1实际占有案涉房屋的认定。3、陈某1、邹某均认可案涉房屋的购房款陈某1已向邹某交付，且陈某1亦持有邹某收到陈某1购房款的证明，夏某虽然对款项交付提出异议，但其未提供证据予以证明，故一审法院认定案涉房屋的购房款陈某1已向邹某进行了交付，并无不当。4、因陈某1购买案涉房屋时，案涉房屋并未办理产权证，案涉房屋需先由邹某办理产权初始登记，后才能由邹某名下过户至陈某1名下，陈某1因产权证的办理事项亦积极向相关单位请求，2018年3月邹某才就案涉房屋办理了不动产权初始登记，同年7月该房屋被法院查封，故本案中陈某1未能就案涉房屋办理过户手续不存在过错。因此，陈某1就案涉房屋享有排除本案强制执行的权利。综上，夏某的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由夏某负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 黄祥审判员陆开存审 判 员 方   恒   荣二〇一九年十二月十二日法官助理 高   济   宁书 记 员 孙      妍