湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘01刑终1314号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）易芳，女，1994年6月18日出生于湖南省益阳市，汉族，大专文化程度，原湖南天誉金泰商品有限公司业务十五部业务员，案发前系湘雅医药公司销售员，户籍所在地湖南省益阳市沅江市，租住长沙市岳麓区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，2018年2月10日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人张家兴，湖南裕生律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘超，女，1992年11月29日出生于湖南省永州市，汉族，大专文化程度，案发前系湖南天誉金泰商品有限公司业务四部业务员，户籍所在地湖南省永州市祁阳县，租住长沙市天心区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月4日被抓获，次日被刑事拘留，2018年2月10日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人刘娟，湖南东方阳光律师事务所律师。原审被告人胡玮琪（曾用名胡晓文），女，1995年11月4日出生于湖南省怀化市，汉族，大专文化程度，案发前系湖南天誉金泰商品有限公司业务五部业务员，户籍所在地湖南省怀化市溆浦县，租住长沙市天心区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月4日被抓获，次日被刑事拘留；2018年2月10日被逮捕。2018年9月3日被取保候审。长沙市天心区人民法院审理天心区人民检察院指控原审被告人刘超、易芳、胡玮琪犯诈骗罪一案，于2019年7月26日做出（2018）湘0103刑初996号刑事判决。原审被告人刘超、易芳不服，提出上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月17日通知长沙市人民检察院阅卷。经过阅卷，讯问原审被告人，听取检察机关、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：湖南天誉金泰商品经营有限公司（以下简称天誉公司）于2016年3月14日在长沙市工商行政管理局天心分局登记成立，登记住所为本市天心区书院路9号安玺雅苑B3栋1702房，法定代表人为白某，登记经营范围系五金、家具及室内装饰材料、化工产品的零售等，其总公司系北京天誉金泰商品经营有限公司。该公司实际从事业务为邮币卡网上电子盘交易，代理平台为河北滨海大宗商品交易市场。公司下设业务部、行政部、人事部、财务部等部门，其中共有18个业务部，每个业务部人员标配为业务经理1名以及业务员9名。2016年3月至案发期间，天誉公司安排业务员加客户微信，通过编造的职业、收入来源、生活水平等事实虚构令人羡慕的“白富美”形象以吸引客户注意，随后在业务员与客户沟通的过程中，谎称有内幕消息或有专业人士而在天誉公司的代理平台上投资邮币卡可以获利，并不断通过虚构的营利图片和微信朋友圈获得客户信任，吸引客户开户入金。在客户开户之后，由负责管理业务和培训业务员的业务经理以第三人的名义冒充上述掌握内幕消息的“专业人员”与客户交流，并根据公司指示为客户推荐买入卖出的邮币卡信息。实际上，天誉公司所经营的邮币卡价格变化以及涨停规律均系人为操控，在客户初期开户入金时，业务员会通过“打新”返利强化客户对公司的信任和投资欲望，而当客户进一步加大入金金额后，业务经理又根据公司指示推荐客户购买特定的邮币卡，最终导致客户入金资金因邮币卡被操控跌停而被套牢造成亏损。业务员按照客户入金持仓金额的2.5%进行提成，业务经理按照该业务部客户入金持仓总金额的2%提成。具体犯罪事实分述如下：1、2016年4月至11月，被告人刘超系湖南天誉金泰公司业务四部业务员，其配合该部业务经理梁某（另案处理）通过上述方式，在微信上冒充年轻富有女子“王雪晨”、“刘语婷”添加客户微信好友，虚构身份、收入、生活条件等信息，以从事邮币卡交易可获利为名骗取被害人余某的信任，导致被害人余某在该平台于2016年11月30日前5次陆续入金人民币64.99万元，2016年11月底被告人刘超离职后，被害人余某至2016年12月29日继续陆续入金共计人民币424.69万元，因平台关闭时被冻结无法取现。被告人刘超获得工资和提成共计人民币30.442461万元；2、2016年9月至12月，被告人易芳系湖南天誉金泰公司业务十五部业务员，其配合该部业务经理杨某（另案处理）通过上述方式，在微信上冒充年轻富有女子“董微”添加客户微信好友，虚构身份、收入、生活条件等信息，以从事邮币卡交易可获利为名骗取被害人陈某、翟某的信任，导致被害人陈某在该平台入金共计人民币21.9万余元、被害人翟某在该平台入金共计人民币322.85万，至平台关闭时被冻结而无法取现。被告人易芳获得工资和提成共计人民币11.855276万元；3、2016年7月至12月，被告人胡玮琪系湖南天誉金泰公司业务五部业务员，其配合该部业务经理王某（另案处理）通过上述方式，在微信上冒充年轻富有女子“李静”添加客户微信好友，虚构身份、收入、生活条件等信息，以从事邮币卡交易可获利为名骗取被害人刘某1的信任，导致被害人刘某1在该平台入金共计人民币12.11万元，至平台关闭时被冻结而无法取现。被告胡玮琪获得工资和提成共计人民币3.584293万元。2018年1月4日，被告人刘超被抓获；2018年1月4日,公安民警到岳麓区麓谷工业园被告人易芳工作单位传唤时,被告人易芳不在其工作单位;被告人易芳同事找到被告人易芳,告知公安民警传唤她,调查她;被告人易芳和同事一起返回单位,将其置于公安民警的控制之下。2018年1月4日，公安民警到被告人胡玮琪与人合租的本市天心区火把山万顺公寓抓捕被告人胡玮琪时，被告人胡玮琪不在租住的房间，其合租的室友得知民警在找被告人胡玮琪，并在其租住房间等待，准备抓捕被告人胡玮琪时，通过微信告知被告人胡玮琪，告知警察在找她，要抓捕她，叫她不要回来。被告人胡玮琪明知公安民警在其租住房间等待抓捕她，仍然回到其租住屋，将其置于公安民警的控制之下。原审判决认定上述事实的证据有：1、传唤经过，证明2018年1月4日23时许，民警将涉嫌诈骗的被告人胡玮琪在天心区南湖路万顺公寓2单元504房、刘超在天心区泰龙华府1栋2602、易芳在岳麓区麓谷工业园，分别被传唤至派出所进行调查。2、营业执照复印件、内资企业登记基本情况表，证明湖南天誉金泰商品有限公司于2016年3月14日成立，法定代表人为白某，注册资本为280万元。2016年11月18日变更经营范围为邮票、文化艺术品互联网销售、文化艺术交流活动的组织，舞台表演艺术指导服务，企业形象策划服务等。3、银行转账凭证、借记卡账户历史明细清单、情况说明，证明被害人余某卡号为62×××00的账户于2016年11月16日开户，从2016年11月29日开始入金，至2016年12月29日共计入金424.69万元。被害人陈某自2016年11月14日开始入金，至2016年12月24日共计入金21.9万元。被害人翟某自2016年11月23日开始入金，至2016年12月30日共计入金322.85万元。被害人刘某1自2016年9月12日开始入金，至2016年12月12日共计入金12.5万元，出金0.39万元，亏损12.11万元。4、微信聊天截图，证明被害人陈某、翟某、刘某1的被骗过程。5、报案书，证明被害人翟某在“董微”和“刘琦珊”的诱导下购买河北邮币卡交易平台的邮票，被骗钱款。被害人陈某在“董微”和“刘琦珊”的引诱下购买邮票被骗钱款。被害人刘某1被“李静”诱导购买邮票，被骗钱款。6、受害人申诉人请求书，证明余某等多名受害人希望尽快抓捕湖南天誉金泰和长沙轩邦商贸有限公司的诈骗人员，追缴违法所得。7、邮币卡平台交易截图，证明被害人陈某、翟某、刘某1在邮币卡平台上的账户交易情况。8、指认假冒微信账号图片，证明被告人易芳指认其与被害人聊天使用的微信头像。9、被害人余某、陈某、翟某、刘某1的陈述，证明被害人在微信名为“王雪晨”、“李静”、“董薇”、“刘琦珊”等微信名的引诱下在河北滨海大宗商品交易市场购买邮票，自买入后一直跌停，致资金亏损的事实。10、证人郭某、吴某、刘某2的陈述，证明湖南天誉金泰公司业务员实施诈骗的方式、诈骗过程等事实。11、证人梁某的证言，证人梁某在法庭上作证陈述称：“当时民警将胡玮琪的照片给我们看问我们认不认识，我们说认识，当时胡玮琪不在家在上班，我们就清楚应该是找胡玮琪的，我大概清楚是什么事情，她以前在金融公司上班。我们在客厅，我用微信跟胡玮琪讲很多警察在家里等你，要她先别回来，她拒绝并回来了。”其证言证明了被告人胡玮琪的被抓过程。12、证人姚某的证言，证人姚某法庭上作证陈述称：“当时警察叫我们联系胡玮琪回来，我们是微信联系她的。当时是梁某联系的，梁某说警察在找她叫她先别回来，后来我跟她联系说警察找她叫她回来，她说没有犯什么事，就回来了。”该证言证明了被告人胡玮琪的被抓过程。13、证人肖某、谢某的证言，证明在公安民警去湘雅医药公司找易芳时，肖某要求戴某与民警对接，并要戴某联系李某，要易芳配合调查。同时戴某与被告人易芳联系，要求易芳来公司的事实。14、证人李某的证言，证人李某陈述称：“公安机关到我单位，易芳不在公司，我是易芳的上级，行政部的戴某要我联系的易芳。我去找到易芳，给她讲明情况，她和我一起回到单位。我是在银川路公司宿舍附近找到的易芳，和她讲公安机关来找她，来找她是为了配合调查她上家公司的事情，她听完后很痛快地表示愿意配合调查与我回公司。”其证言证明被告人易芳被抓获的过程。15、电话查询记录、常住人口基本信息，证明被告人刘超、易芳、胡玮琪均以达到刑事责任年龄的事实。16、被告人刘超、易芳、胡玮琪的供述和辩解，三被告人对公诉机关指控的犯罪事实均有供述，并供述明知公司后台操纵涨跌的事实。17、还款协议书、谅解书，证明被告人刘超的家属与被害人余某达成还款协议书，约定赔偿被害人余某8万元，已先期支付款项4万元，剩余4万元分二次，在三年之内支付完毕。被害人余某出具谅解书对被告人刘超表示谅解。18、情况说明、光盘，证明长沙市公安局刑侦大队经对湖南天誉金泰公司财物账户进行统计，被告人刘超共计收入30.442461万元，被告人易芳共计收入11.855276万元，被告人胡玮琪共计收入3.584293万元的事实。该院认为，被告人刘超、易芳、胡玮琪以非法占有为目的，采用欺诈手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。其中被告人刘超、易芳诈骗金额特别巨大，被告人胡玮琪诈骗金额巨大。被告人易芳、胡玮琪主动投案，如实供述自己的罪行，可认定具有自首情节。在共同犯罪中，被告人刘超、易芳、胡玮琪均起次要作用，系从犯。被告人胡玮琪自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人刘超已先期赔偿被害人余某部分损失人民币，获得被害人余某谅解，可酌情从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人易芳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、被告人刘超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；三、被告人胡玮琪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；四、继续追缴被告人易芳违法所得人民币11.855276万元，被告人刘超违法所得人民币26.442461万元；被告人胡玮琪违法所得人民币3.584293万元返还给被害人。原审被告人易芳上诉及其辩护人辩护提出：1、易芳不构成诈骗罪；2、易芳有自首情节；3、易芳的亲属代为退赔全部违法所得给被害人，取得被害人谅解。原审被告人刘超辩护人提出以下辩护意见：1、刘超不构成诈骗罪；2、刘超系从犯、初犯，自愿认罪。检察机关经审查认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，二审期间，上诉人易芳的亲属退赔全部非法所得，取得被害人谅解，建议法院酌情改判。经审理查明，一审判决认定上诉人易芳、刘超及原审被告人胡玮琪诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，本案二审期间，上诉人易芳的家属积极代为退缴违法所得12万元，其中1万元退还给了被害人陈某、11万元退还给了被害人翟某。被害人翟某、陈某对上诉人易芳表示谅解，并请求对其从轻处罚。上诉人易芳、刘超上诉及其辩护人均辩称不构成诈骗罪，经查，上诉人采取虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段，谎称有内幕消息或有专业人士，在天誉公司的代理平台上投资邮币卡可获利，通过虚构的营利图片和微信朋友圈获得被害人信任，吸引被害人开户投资邮币卡，人为操控邮币卡价格及涨跌，造成被害人资金因邮币卡被操控跌停而被套牢造成亏损，上诉人易芳、刘超均供述明知公司人为操控邮币卡价格及涨跌，故上诉人主观上有通过采取欺诈手段，以投资邮币卡可获得高额利润骗取客户投资，从而非法获得提成的故意，客观上帮助实施了骗取他人财物的行为，该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，本院认为，上诉人易芳、刘超及原审被告人胡玮琪以非法占有为目的，采用欺诈手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，上诉人刘超、易芳诈骗金额特别巨大，原审被告人胡玮琪诈骗金额巨大。上诉人易芳及原审被告人胡玮琪主动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可从轻、减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人易芳、刘超及原审被告人胡玮琪均起次要作用，系从犯。原审被告人胡玮琪自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。上诉人刘超已赔偿被害人余某部分损失人民币，获得被害人余某谅解，可酌情从轻处罚。本院审理期间，上诉人易芳主动退赔非法所得，获得被害人陈某、翟某谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑北京天誉金泰公司其他同类案件判决情况，原审判决对上诉人易芳、刘超的量刑偏重。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持长沙市天心区人民法院（2018）湘0103刑初996号刑事判决第一项、第二项中对上诉人易芳、刘超的定罪部分及第三项；二、撤销长沙市天心区人民法院（2018）湘0103刑初996号刑事判决第一项、第二项中对上诉人易芳、刘超的量刑部分及第四项；三、上诉人易芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月4日起至2021年7月3日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）；四、上诉人刘超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月4日起至2021年1月3日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）；五、继续追缴上诉人刘超违法所得人民币26.442461万元；原审被告人胡玮琪违法所得人民币3.584293万元返还给被害人。本判决为终审判决。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇一九年十二月二十六日书记员 林 剑附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。