北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终11451号上诉人(原审被告)：浙江中南建设集团有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨康路245号。法定代表人：吴建荣，董事长。委托诉讼代理人：殷国华，北京市英格律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东博安建筑安装有限公司，住所地山东省费县费城西蒙台路东。法定代表人：李维，总经理。委托诉讼代理人：孙英实，北京市中友律师事务所律师。原审被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，董事长。委托诉讼代理人：金移凯，男，中国建筑第八工程局有限公司西南分公司员工。上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称浙江中南公司）因与被上诉人山东博安建筑安装有限公司（以下简称山东博安公司）及原审被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江中南公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回山东博安公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审法院遗漏了关键当事人蔡某，程序严重违法，且导致蔡某以借款方式取走部分工程款的关键事实没有查明。2.一审法院以“初审意见”中的内容作为结案的关键依据，属于重大逻辑错误。3.没有鉴定结论和结算依据的情况下，一审就作出了判决，该做法错误。山东博安公司辩称，同意一审法院的判决，不同意浙江中南公司的上诉请求和理由。中建八局公司述称，同意一审法院的判决。山东博安公司向一审法院起诉请求：1.判令浙江中南公司向我公司支付剩余劳务费1959936.1元；2.判令浙江中南公司支付自2016年1月15日起至实际支付之日止，以上述欠款为基数，按同期银行贷款利率标准计算的利息；3.判令中建八局在未与浙江中南公司结算工程款的范围内对上述承担连带责任。对无争议的事实，一审法院认定如下：2014年11月25日，浙江中南公司（发包人）与山东博安公司（承包人）签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同），第一部分协议书内容为：工程名称：北京理工大堂A栋综合楼等10项幕墙工程（一标段）（以下简称涉案工程）。本合同分包范围：约定的所有劳务承包，包括施工辅助小型机具。本合同劳务作业内容：1.玻璃幕墙的放线、后补埋件、下料、铝龙骨安装、复尺、开启窗外框及窗扇、避雷、层间封修、补刷防锈漆、玻璃安装、打胶、铝合金凹槽安装及清理等；2.穿孔铝板幕墙的放线、下料、龙骨安装、复尺、层间封修、保温、穿孔铝板安装、打胶及清理等；3.铝板幕墙的放线、后补埋件（包括补刷防锈漆）、龙骨下料、龙骨安装、复尺、避雷、层间封修、补刷防锈漆、保温、铝板安装、打胶及清理等；4.石材幕墙的放线、后置埋件、龙骨下料、龙骨安装、复尺、补刷防锈漆、防水板安装、石材安装、打胶及清理等；5.雨棚的放线、龙骨下料、龙骨安装、复尺、补刷防锈漆、玻璃铝板安装、打胶、清理等；6.铝合金百叶安装；7.玻璃栏板的放线、龙骨下料、龙骨安装、复尺、补刷防锈漆、玻璃安装、打胶、清理等；8.后置埋板的安装；9.甲方提供主要材料，乙方自供所有小型机具设备，并负责工程安装施工，包括为完成以上内容所需的其他辅助性工作。暂定合同价款：3427800元。分包工作期限：开工日期：2014年11月25日；竣工日期：2015年3月15日。第二部分通用条款约定：劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人，逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。上述所述结算资料完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款。（发包人）行使依照本合同约定的对承包人行使扣款权利时，应当采用书面方式并获得承包人有相应委托权限的人员的书面认可。承包人应向发包人出具合法有效的收款发票，发包人须将填写齐全的、收款人为承包人全称的支票或汇票交给承包人。承包人应指定专人负责与发包人办理付款手续。发包人将合同价款支付给承包人在22.4款中指定的合同价款收取负责人，并索要收款凭证。第三部分专用条款约定：分包合同价款包含以下内容：工人工资、劳保、管理费、税金、利润、及为完成此工程承包合同乙方付出的其他费用。本工程的合同价款采用下列第4种方式计算：（4）建筑面积综合单价。采用第（4）种方式计价的，建筑面积约28565㎡，分包合同价款单价为120元/㎡。施工中发生的零工单价为100元/工日，停工、窝工单价75元/日。双方约定，本合同平米面积的计算规则为见附件二、工程量计算规则。双方约定，本合同平米面积的变更规则为按实际施工完成验收合格面积计算。承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，承包人应向发包人支付违约金，最高不超过合同总金额的3%。发包人可以要求承包人整改，承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由承包人承担。承包人以非正当方式（包括工人围堵、占据施工现场、发包人办公场所；）以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》（国务院第431号令）第二十条规定的行为向发包人提出要求的，承包人支付违约金2000元；如该违约金不足以弥补发包人的损失，发包人可以要求承包人继续予以赔偿。由此造成工期延误、质量未达到约定标准、文明安全施工未达到约定标准的，发包人索赔违约金不受本合同约定的上限的约束。发包人违约责任：不按约定向承包支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金2000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息。附件二：“工程量计算规则”内容包括：金属幕墙（如铝单板、铝塑板）：1.异形面材每面内有龙骨，立面按装饰面展开面积计算；2.异形面材后无龙骨，立面按装饰面投影面积计算。总原则：铝板的结算基本按龙骨的走向布置，即有常规意义上的（主次龙骨、埋件）龙骨结构，遵循按展开面积结算。附件三：“分包工程项目合价表”内容包括：1.玻璃幕墙（含背衬板及铝合金凹槽），单价110/㎡；2.石材幕墙，单价150/㎡；3.穿孔铝板幕墙：单价110/㎡；4.铝板幕墙，单价90/㎡；5.铝合金百叶，单价70/㎡；6.后置埋件，单价10/块。另查，中建八局公司系北京理工大学A栋综合楼项目的总承包方，该公司将其中外立面装饰工程分包交浙江中南公司施工。后该分包工程劳务实际由蔡某组织工人实施，其系借用山东博安公司资质并以该公司名义与浙江中南公司签订上述劳务分包合同。施工期间，浙江中南公司向山东博安公司支付了部分劳务工程款。2016年春节前后，涉案劳务工程并未施工完毕，山东博安公司与浙江中南公司就工程劳务费产生纠纷，浙江中南公司另委托北京昌昊隆晟建筑劳务分包有限公司（以下简称昌昊隆晟公司）进行了后续施工。此后，山东博安公司向浙江中南公司出具了《结算书》，申报结算价款为4875596.10元，浙江中南公司于2016年4月12日进行了初审并出具了“初审意见”，初审金额为3009029.86元（未作扣减的合同内工程核算金额为3770137.40元）。再查，于上述劳务工程施工期间，从事该劳务工程中的劳务工人为索要个人劳务费，分别以个人名义将山东博安公司及蔡某以劳务合同纠纷诉至法院，法院判决蔡某分别向劳务工人支付相应劳务费，山东博安公司对此承担连带支付责任。上诉后，北京市第一中级人民法院维持原判，山东博安公司履行了上述付款义务。本案审理中，法院通知蔡某到庭接受询问，蔡某主要述称其借用山东博安公司施工资质，承包涉案工程劳务施工，与山东博安公司存在口头约定，由山东博安公司收取劳务费、开具劳务发票，另负责安全、人员的监管，结算工程款在扣除一定比例的管理等费用后支付。山东博安公司浙江中南公司对蔡某主张的上述关系事实均无异议。另经一审法院释明并询问，蔡某表示其放弃主张本案劳务分包合同项下权利，不就本案劳务分包合同向浙江中南公司及中建八局公司追诉，同意由山东博安公司主张相应权利。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：庭审中，中建八局公司向法院提供与浙江中南公司结算定案表及支付明细，主张其与浙江中南公司已结算并付清工程款，山东博安公司对此无异议，法院对该证据予以认定。山东博安公司主张于2016年1月15日向浙江中南公司交付上述结算书，而浙江中南公司称于2016年4月7日收到结算书，山东博安公司未就其主张的提交结算书事实向法院充分举证。山东博安公司对浙江中南公司主张的上述初审意见不予认可。根据上述“初审意见”附表一，山东博安公司申报合同内工程包括“玻璃、格栅幕墙”、“铝板幕墙”、“石材幕墙”、“后置埋件”四项内容，双方争议在于“铝板幕墙”一项，浙江中南公司核算相应工程量少于申报工程量，相应核算金额为“275593.50元”。山东博安公司主张其“铝板幕墙”工程中均内有龙骨，按上述“工程量计算规则”应按装饰面展开面积计算，浙江中南公司对该施工内容不予认可，山东博安公司未就此施工事实向法院提供证据。根据“初审意见”附表二，山东博安公司主张合同外增加内容共包括9项内容，其中第9项内容主张系对双方劳务工程合同约定单价整体提高25元/㎡而产生，其余8项内容均主张为合同外增项内容，但均未得到浙江中南公司的认可。山东博安公司虽主张与浙江中南公司口头约定整体提高单价的事实，并以浙江中南公司与昌昊隆晟公司之间合同约定价格进行比较，但仍未能就其主张向法院充分举证，该公司还未能就上述其他8项增项事实向本院提供相应证据。浙江中南公司另主张扣除对山东博安公司施工违约、违规罚款56750元、施工中发生的材料破损损失169480.50元、质量维修损失99830元、剩余工程施工费用290000元，但相关事实未得到山东博安公司的认可。且经法院释明，浙江中南公司表示对上述扣除款项不提起反诉。双方就已付工程款事实存在争议，山东博安公司主张已付款金额为2915660元，浙江中南公司则在此基础上主张另有付款。其中，浙江中南公司向法院提供山东博安公司于2015年6月3日出具金额为350000元的发票及加盖有山东博安公司收讫专用章、发生于2015年7月9日的收据，载明蔡某收取劳务费350000元，主张该款项现金由蔡某取走，山东博安公司则表示未收到该笔款项，只是根据浙江中南公司要求先行出具的发票及收据，浙江中南公司未能就该款项的具体领取事实向法院提供证据。浙江中南公司另提供显示发生于2015年1月19日，载明蔡某交纳罚款、服装费34340元的收据，并结合山东博安公司出具的450000元发票，主张蔡某未实际交纳该笔款项，应以此欠款抵销相应工程款，山东博安公司对此抵销事实不予认可，浙江中南公司未能就此事实充分举证。浙江中南公司另提供8张显示有蔡某签名的借据、借条，主张蔡某于涉案工程上借取款项应计入工程付款，山东博安公司则否认该款项与涉案工程有关，浙江中南公司亦未能就相关事实充分举证。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案中，浙江中南公司与山东博安公司签订劳务分包合同，约定将涉案工程劳务施工委托山东博安公司实施，而事实上，该工程劳务实际由蔡某借用山东博安公司的资质及名义承包。现该工程已得到实际履行，由此产生的债权债务关系应受法律保护。同时，蔡某放弃该合同项下权利，山东博安公司有权主张该合同项下工程款。现查明，双方后期因工程款支付产生纠纷，涉案工程未正常竣工、验收，虽经山东博安公司申报结算，双方终因部分工程量、价等内容存在分歧而未果。庭审中，经法院主持核对，双方就应付工程款仍存在合同内部分项目施工事实、合同外增项事实及综合单价约定上的争议，但山东博安公司未能就其主张的上述事实向法院充分举证，法院对此不予采信。同时，浙江中南公司另主张在应付工程款中扣除违约金、罚款、质量维修费及后续施工费用，但相关事实均未得到山东博安公司的认可，且该相关事实即使存在亦均无法直接对抗工程款的给付，虽经法院释明，浙江中南公司表示就此不提出反诉请求，故法院对其相应主张不予支持。在已付款方面，浙江中南公司主张另有三笔款项已支付蔡某或为蔡某拖欠，但相关事实均未得到山东博安公司的认可，浙江中南公司未能就其中所主张的付款或欠款事实向法院充分举证，法院对此亦不予支持。关于山东博安公司主张利息一节，其未就所主张的结算书送达事实提供充分证据，且确因双方就部分工程施工事实存在争议而至今未能结算完毕，山东博安公司要求浙江中南公司支付利息，亦缺乏事实、法律依据。中建八局系涉案工程的总承包方，与山东博安公司无合同关系，且现其提供的证据证明，其与浙江中南公司已结算并付清相应工程款，山东博安公司要求中建八局承担连带责任，缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决：一、于本判决生效后七日内，浙江中南建设集团有限公司支付山东博安建筑安装有限公司劳务工程款854477.40元；二、驳回山东博安建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明：1.双方当事人均认可山东博安公司有劳务分包资质；2.2019年5月10日，蔡某、浙江中南公司、山东博安公司参加了法庭询问。蔡某同意由山东博安公司主张权利的表述已经当庭送达浙江中南公司。3.2019年9月12日的一审询问中，法官询问，质量方面，山东博安公司不认可，即使审查这一项，也没有证据，你们怎么考虑的？浙江中南公司回应：质量鉴定就不用了，我们不提质量鉴定，但保留这项意见。4.2019年9月12日的一审询问中，法官召集双方核对已付款项，并询问：到底差在哪里？浙江中南公司表示一笔差距是34340元（即蔡某的罚款和服装费34340元，浙江中南公司主张蔡某应当交纳而没有交纳，应抵扣劳务费——法院注），一笔是2015年7月9日蔡某领走了现金（该笔金额为350000元——法院注），山东博安公司开具了发票，但是山东博安公司没有算这笔钱。山东博安公司表示，我们没有收到这笔钱，之后浙江中南公司初审意见将这笔蔡某借款转为劳务费了，我们实际没有收到这笔钱，其他的都是电汇到我们账户了，这笔为什么不电汇？浙江中南公司表示，确实不是山东博安公司领走的，是蔡某领走的，但是山东博安公司开具的发票进行的盖章。山东博安公司表示，是先开发票后付款，我们没有实际收到，过了很长时间出了张收据。法官询问，为什么让蔡某拿着山东博安公司的财务章去开收据？山东博安公司表示，我们问蔡某为何钱未到账，蔡某说要开收据才能到账，所以我们开了收据，但最后我们没有收到钱。法官询问，就这两笔？浙江中南公司表示，是的，其他的都是蔡某的借款。山东博安公司表示，这是个人借款，也没有说用途，与我们无关。法官询问，浙江中南公司说都用于这个工程，有何证据？浙江中南公司回应，2016年1月14日的借据和2019年9月10日吴新建的情况说明，没有其他了。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，浙江中南公司与山东博安公司签订劳务分包合同，约定将涉案工程劳务施工委托山东博安公司实施，合同履行过程中蔡某借用山东博安公司的资质及名义承包。现该工程已得到实际履行，浙江中南公司应支付劳务费。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，该工程劳务虽由蔡某借用山东博安公司的资质及名义承包，但蔡某同意由山东博安公司主张权利，且已经当庭送达浙江中南公司。依据上述情形，山东博安公司有权利向浙江中南公司主张权利。关于浙江中南公司应付工程款的总额。1.考虑到双方对于劳务费的总额不能达成一致意见，且昌昊隆晟公司进行了后续施工，客观上难以对山东博安公司的劳务费进行鉴定。一审法院将浙江中南公司提供的“初审意见”作为确定劳务费的依据并不侵害浙江中南公司的权利。2.浙江中南公司主张扣除后续施工费用及质量维修费，浙江中南公司应举证证明。浙江中南公司提供的证据不足以证明后续施工费用，也不要求进行质量鉴定，应由其承担相应的不利后果。法院对浙江中南公司该主张不予采信。3.合同法第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。根据上述规定，作为支付工程款的一方，浙江中南公司要求山东博安公司支付违约金、罚款、服装费、材料破损损失，该主张应通过反诉的方式提出。浙江中南公司未以反诉方式要求山东博安公司支付上述费用，法院对于其在本案中抵消劳务费的观点应不予支持。4.经计算，浙江中南公司应付劳务费总额为3770137.40元。关于浙江中南公司已付款项。1.山东博安公司认可浙江中南公司已经支付2915660元，对该事实应予以确认。2.浙江中南公司主张其在2915660元之外，还支付了相应的款项，应由浙江中南公司承担举证责任。根据2019年9月12日的一审询问中浙江中南公司的回答，差异主要在于蔡某的罚款和服装费34340元，以及2015年7月9日蔡某领走了现金350000元。罚款和服装费本院已有认定，此处不再赘述。浙江中南公司主张其通过现金方式支付了350000元，浙江中南公司应承担举证责任。基于如下理由，本院认定浙江中南公司提供的证据并不具有其已经支付该笔款项的高度可能性，本院对浙江中南公司支付该350000元的主张不予认可：一方面该笔劳务费并非电汇，与其他劳务费的支付方式不同；另一方面，由于先开收据后支付款项的现象确实客观存在，收据并不能表明已经实际支付款项。3.浙江中南公司主张以蔡某的借款抵付劳务费，该主张无法律依据，应不予支持。4.由此，浙江中南公司已付劳务费2915660元，而浙江中南公司应付劳务费总额为3770137.40元，浙江中南公司还应支付854477.40元。一审法院认定正确，本院予以确认。综上所述，浙江中南建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12345元，由浙江中南建设集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  范 磊审 判 员  辛 荣审 判 员  王爱红二〇一九年十二月二十三日法官助理  王志栋书 记 员  刘芳芳