四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川10民终1134号上诉人（原审原告）：张德利，女，1973年4月19日出生，汉族，住四川省隆昌市。委托诉讼代理人：李映辉，四川成隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：隆昌市人和就业服务有限公司，住所地：隆昌金鹅镇新华街二段140号。法定代表人：代小萍，经理。被上诉人（原审被告）：内江星原电力集团有限责任公司隆昌分公司，营业场所：隆昌市金鹅镇隆泸大道288号。负责人：马騕，经理。委托诉讼代理人：张冲，四川融众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思东，四川融众律师事务所律师。上诉人张德利因与被上诉人隆昌市人和就业服务有限公司（以下简称人和公司）、内江星原电力集团有限责任公司隆昌分公司（以下简称星原公司）劳动争议一案，不服四川省隆昌市人民法院（2019）川1028民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。上诉人张德利及其委托诉讼代理人李映辉，被上诉人人和公司的法定代表人代小萍，被上诉人星原公司的委托诉讼代理人李思东到庭参加调查。本案现已审理终结。张德利上诉请求：1.依法撤销（2019）川1028民初1074号判决，改判人和公司、星原公司支付张德利的加班工资123439.68元、支付超时工作工资64475.19元、按月平均工资3995.42元的标准支付经济补偿金的赔偿金3995.42元/月×7.5月×2倍＝59931.3元；2.本案一审、二审的诉讼费用由人和公司、星原公司承担。事实及理由：一、关于双倍经济补偿金年限的问题。张德利自2011年7月入职人和公司工作，至2018年8月31日止，张德利提交的工资条和银行流水信息，足以证明张德利在人和公司工作7.5年，一审法院按6.5年计算经济补偿金，系认定错误，亦未判决由星原公司支付2011年7月至2012年5月的经济补偿金；二、关于张德利的加班工资及每天超时工作工资的问题。张德利提供的员工出勤记录表足以证明张德利每周工作六天，人和公司提供的分配表名称虽由“提成分配表”变更为“加班分配表”，星原公司、人和公司也辩称加班工资已经支付，但加班分配实质是利润提成分配，是对食堂员工的“炒菜与客餐提成”奖励，不是加班工资，加班费应相对固定，而不是忽高忽低，人和公司也未提供计算说明和依据，张德利系食堂员工，早餐提前到岗、午餐及晚餐后推迟下班，每天超时加班至少两小时以上，张德利也提供了证人证言，一审法院在认定张德利加班的事实上，存在错误认识。人和公司辩称，与一审答辩意见一致。星原公司辩称，与一审答辩意见一致。张德利向一审法院起诉请求：1.按照日平均工资183.69元进行结算；2.判决人和公司、星原公司支付张德利加班工资123439.68元；3.判决人和公司、星原公司向张德利支付超时加班工资64475.19元；4.判决人和公司、星原公司向张德利支付经济补偿金的赔偿金59931.30元；5.诉讼费由人和公司、星原公司承担。一审法院认定事实：人和公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营职业介绍、劳务派遣、劳务服务、劳务就业咨询服务等经营活动。人和公司于2012年5月1日到2018年12月31日与星原公司（原名称为四川省隆昌电器承装有限公司）签订了劳务派遣合同，人和公司于2012年5月1日、2014年5月1日、2015年1月1日、2017年1月1日分别与张德利签订了劳动合同四份，合同对劳动合同类型、工作期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、合同双方的权利和义务、劳动报酬、劳动合同的变更和解除等内容进行了约定。合同第二条第一款约定根据人和公司工作需要，聘用张德利并将张德利派遣至星原公司从事炊事员工作，合同第三条约定人和公司根据星原公司的要求，安排张德利实行标准工时工作制，合同第六条第二款第三项约定了张德利每月的基本工资，其中2017年1月1日签订的劳动合同约定张德利每月基本工资为1380.00元。合同签订后，张德利自2012年5月1日起至2018年7月31日止一直由人和公司派遣到星原公司从事炊事员工作，2016年9月至2018年8月,人和公司除每月支付张德利基本工资1380元外,每月固定发放给张德利交通和通讯补贴200元,岗位绩效520元。人和公司按劳动合同约定为张德利缴纳了社会保险费和住房公积金,依照用工单位提供的工资表发放了张德利的工资，加班工资及超时加班工资在张德利签字领取的加班分配表、提成分配表及绩效考核中人和公司已经支付张德利，且根据星原公司的文件，针对食堂劳务人员每人每月加班费用按照当月客餐总费用的10%-16%结算，食堂班长曾远树每月进行结算，并将加班费用给张德利。2018年7月，因星原公司客观情况发生变化,与内江晓军餐饮有限公司签订了《国网隆昌市供电公司食堂后勤服务业务外包合同》，食堂业务进行外包，不再需要炊事员岗位,将张德利退回人和公司，人和公司于2018年7月31日向张德利送达了《解除合同通知书》，该通知书载明：张德利通知，因星原公司客观情况发生变化，不再需要派遣的炊事员岗位，人和公司将于2018年8月31日与你解除劳动关系，现提前一个月通知你本人。张德利于2018年7月31日签收该通知，人和公司并通知张德利当天不再上班，2018年8月张德利休息一个月,人和公司支付了张德利2018年8月的工资，并为张德利缴纳了当月的社会保险、住房公积金。2018年8月底人和公司通知张德利办理解除劳动合同相关手续,张德利未去办理。张德利于2018年8月27日向隆昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，隆昌市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月21日作出隆劳人仲案字【2018】第08203号仲裁裁决书，裁决由人和公司在裁决生效之日起十五日内一次性支付张德利经济补偿金20994.59元，驳回了张德利的其他仲裁请求。张德利不服仲裁裁决，向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。一审法院认为：人和公司于2012年5月1日到2018年12月31日与星原公司（原名称为四川省隆昌电器承装有限公司）签订了劳务派遣合同，又于2012年5月1日到2018年12月31日与张德利签订了劳动合同，聘用张德利并将张德利派遣至星原公司从事炊事员工作，人和公司按时发放了张德利的基本工资、加班费、通讯费、奖励、其他费用、岗位绩效工资、综合绩效，张德利签字领取了上述款项,故对张德利请求给付加班工资和超时加班工资的请求一审法院不以支持。关于张德利提出的日平均工资为183.69元的请求，依据人和公司提供的张德利离职前12个月平均工资计算，张德利的月平均工资为3229.94元，日平均工资应为148.50元，对张德利请求的日平均工资超出的部分一审法院不予支持。关于张德利请求给付双倍经济补偿金的请求，因星原公司客观情况发生变化,单位食堂已外包不再需要人和公司派遣炊事员岗位,星原公司将张德利退回人和公司，符合法律规定，星原公司不承担对张德利的补偿责任。虽然人和公司于2018年7月31日向张德利送达了《解除合同通知书》，通知张德利将于2018年8月31日解除劳动关系，但同时通知张德利当日不再上班，也未与张德利协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，属违法解除合同，故张德利请求的双倍经济补偿金一审法院予以支持。关于经济补偿金的计付，张德利在被告处工作时间为2012年5月1日至2018年8月31日，共6年零4个月,经济补偿金按6.5个月计算,经济补偿金为3229.94元×6.5月×2＝41989.18元，张德利主张的按7.5个月计算经济补偿金的请求，无证据证明，依法不予支持。一审法院判决：一、隆昌市人和就业服务有限公司于本判决生效后三日内向张德利支付经济补偿金41989.18元；二、驳回张德利的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、人和公司、星原公司是否应当支付张德利赔偿金59931.3元；二、人和公司、星原公司是否应当支付张德利加班工资123439.68元、超时工作工资64475.19元。关于人和公司、星原公司是否应当支付张德利赔偿金59931.3元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，本案中，人和公司提供了劳务派遣合同、劳动合同、工资表、考勤表以及内江市个人基本养老保险、工伤保险参保缴费证明，能够证明人和公司与张德利于2012年5月1日建立劳动关系，故张德利在人和公司工作年限应为六年四个月。张德利上诉称其于2011年7月入职星原公司，但未提供证据证明2011年7月至2012年4月其系与人和公司之间建立的劳动关系，至于张德利与星原公司是否存在劳动关系不属本案审理范围，且未经仲裁前置程序，本院不予处理。故一审法院按6.5个月计算张德利的赔偿金，并无不当，本院予以维持。经查明，张德利在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3229.94元，张德利上诉称其月工资为3995.42元，但未提供证据予以证实，本院不予采信。因此，一审判决人和公司应当支付张德利赔偿金3229.94元/月×6.5个月×2＝41989.22元，是正确的，本院予以维持。张德利上诉称星原公司应当与人和公司共同支付其赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于人和公司、星原公司是否应当支付张德利加班工资123439.68元、超时工作工资64475.19元的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，人和公司提供了《关于结算食堂劳务人员加班工资的通知》以及张德利签字认可的加班分配表，能够证实人和公司已向张德利支付加班工资。张德利上诉称人和公司、星原公司未支付加班工资，与本院查明事实不符，本院不予支持。综上所述，张德利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张德利负担。本判决为终审判决。审判长 王 璐审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇一九年十二月三十日书记员 邹晓蕾