云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云09民终728号 上诉人（原审被告）：杨正堂，男，住临沧市临翔区。 上诉人（原审被告）：云南正达建筑工程有限公司。住所地：云南省宣威市。 法定代表人：宁树媛，该公司总经理。 共同委托诉讼代理人：蔡雅晨，云南耀律律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：李桂庭，男，住临沧市临翔区。 委托诉讼代理人：陈庆渊，云南通恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审被告：双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县交通运输局。住所地：双江自治县。 法定代表人：李玉洁，该局局长。 委托诉讼代理人：马永能，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南正达建筑工程有限公司（以下简称：云南正达公司）、杨正堂因与被上诉人李桂庭，原审被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县交通运输局（以下简称：双江交通局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省双江自治县人民法院（2019）云0925民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭于2019年11月29日公开开庭进行了审理，上诉人云南正达公司、杨正堂的共同委托诉讼代理人蔡雅晨，被上诉人李桂庭的委托诉讼代理人陈庆渊，原审被告双江交通局的委托诉讼代理人马永能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人云南正达公司、杨正堂均上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或查清案件事实后改判驳回被上诉人李桂庭的诉讼请求；2、判令被上诉人李桂庭承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审时李桂庭申请证人王某、王应灵出庭作证，而王某、王应灵与李桂庭之间并非简单的雇佣关系，而是直接导向型的利益关系，证人为达到自己获取施工报酬的目的，在庭审现场李桂庭的言语暗示下作出的陈述不应被采信。一审判决仅根据证人王某、王应灵的证言，就认定分包方与李桂庭之间约定的工程结算比为75%：25%，系“孤证立案”，违反了相关法律规定。二、根据《中华人民共和国劳动法》的规定，未明确禁止劳动者多方任职，那么劳动者在同一时间同一地点代表不同公司行使项下员工职责，合理合法。杨正堂作为多年从事建设施工领域的技术人员，在向用工单位真实披露其负责劳动项目的情况下，用工单位基于真实的意思表示出具了《工作证明》及《授权委托书》，追认了杨正堂的员工身份，一审判决认定杨正堂系工程中标后借用云南正达公司资质进行施工的“实际施工人”，无任何相应证据进行证明，认定事实错误。三、云南正达公司代李桂庭向其工人何朝然支付报酬40000元应予认定，该事实一审庭审时有何朝然予以证实，一审未认定错误。四、根据上诉人与被上诉人李桂庭之间对施工合同的约定，被上诉人李桂庭应向上诉人提交全额正式发票，否则暂扣实际结算工程款的5%，待被上诉人李桂庭补齐发票后再行支付，该条款很明确，被上诉人提交发票是上诉人结算5%的先决条件，此为主合同条款，而非从合同义务。无论是依照税收征管相关法律规定还是双方《建设工程施工合同》的约定，开具发票应当是支付工程款或退还质保金的前提条件，而非“从合同义务”，况且就已付款部分所有发票均未开具。故上诉人不存在逾期付款情况，不应承担违约金，并且应当将被上诉人李桂庭向上诉人开具发票作为认定支付工程、到期质保金的前置条件。一审判决认为“出具发票系从合同义务……”系认定事实错误、适用法律错误。五、根据上诉人与被上诉人李桂庭之间对施工合同的约定，工程实际结算工程款的5%为质保金，应于项目正式交付使用后两年内无息退还，截止此时，质保金尚未达到支付时间。被上诉人李桂庭应向上诉人提交全额正式发票，否则暂扣实际结算工程款的5%，待被上诉人李桂庭补齐发票后向上诉人再行决算、支付，截至此时，被上诉人李桂庭未提交任何发票，导致双方工程无法决算。综上，上诉人并无逾期支付工程款的行为，不涉及资金占用费。一审判决认定“云南正达公司、杨正堂逾期支付工程款，依法应承担相应的违约责任……”系事实认定错误。 被上诉人李桂庭答辩称：对于2017年5月云南正达公司支付40000元给何朝然是事实，认可收到40000元。关于李桂庭是否应承担税费的问题，双方之间只有口头约定，当时口头约定以中标金额1773157.72元的75%的价格转包工程，杨正堂提25%个点，税费由杨正堂承担。一审判决正确，应予以维持。 原审被告双江交通局述称：对本案不发表意见。 李桂庭向一审法院起诉请求：1、判令云南中正公司、杨正堂及双江交通局支付工程欠款411500元；2、判令云南中正公司、杨正堂及双江交通局赔付上述411500元的资金占用费37035元。（计算时间从2017年12月20日至2019年6月20日，资金占用费以年利息6%计算）；3、判令云南正达公司、杨正堂及双江交通局承担案件受理费。 一审法院认定事实：2016年12月12日，经过招投标，云南正达公司以1773157.72元的中标价中标双江交通局2016年扶持人口较少民族发展公路建设项目第二标段邦丙乡邦丙村公路。2016年12月15日，双江交通局与正达公司签订《双江自治县2016年扶持人口较少民族发展公路建设项目第二标段邦丙乡邦丙村公路施工承包合同》，就工程名称、内容、付款方式、结算方式、相关的权利义务等做了明确约定，合同中明确，工程的项目经理为赵云亮，项目总工为孙应海。经建设，工程自2017年6月15日开工，至2017年12月30日完工。2018年1月，双江交通局、正达公司及监理单位云南云通监理咨询有限公司对工程进行结算（未进行审计），制作《工程价款及工程费用决算清单》，明确了工程实际结算为1693164.71元，双江交通局已按进度拨付云南正达公司工程款1500000元，欠付工程款193164.71元。云南正达公司工程负责人赵云亮在决算单上签名。2018年4月28日，邦丙乡邦丙村公路工程经竣（交）工验收合格后由双江交通局将道路移交邦丙乡、邦丙村使用。杨正清代表云南正达公司参加竣（交）工验收。云南正达公司与双江交通局签订施工合同后，经杨正堂与李桂庭协商，将工程转包给李桂庭负责施工。李桂庭完成全部工程后，由双江交通局、云南正达公司及监理方共同组织验收合格并交付使用。期间，云南正达公司、杨正堂陆续支付李桂庭工程款915975元，剩余工程款至今未支付。李桂庭认为应按中标价1773157.72元的75%计算其完成工程的造价，扣除已支付的915975元后，还应支付其工程款411500元。双方就工程款问题不能达成一致，故李桂庭诉至一审法院。诉讼中，一审法院依法将案由变更为建设工程施工合同纠纷。理由为：建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷。承揽合同纠纷，是指在承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同中发生的纠纷。本案中的合同标的是基本建设工程的建设，合同的主体是国有建设单位双江交通局和法人承包单位云南正达公司，是双江交通局作为发包人与具有相应施工资质的云南正达公司签订建设工程施工合同，李桂庭作为实际施工者，在履行施工合同后因工程款的支付问题产生的纠纷，依法应适用建设工程施工合同纠纷的案由。 一审法院认为，一、杨正堂与云南正达公司之间的法律关系问题。云南正达公司出具《工作证明》欲证明杨正堂系公司的职工（工程项目负责人），但其出具的《工作证明》与一审法院正在审理的另一案件[（2019）云0925民初430号李桂庭诉云南中正建设工程有限公司、杨正堂、双江自治县交通运输局承揽合同纠纷]云南中正建设工程有限公司出具的《工作证明》时间段一致，同一时间（2017年2月28日至2018年6月28日）同一地点（双江），代表不同的公司（云南正达公司和中正建设工程有限公司）负责不同的工程项目（双江邦丙乡邦丙村公路和双江邦丙乡邦况村小寨组进村硬板路建设项目），不符合常理，据此推定杨正堂系借用云南正达公司资质进行工程建设，对云南正达公司抗辩杨正堂系云南正达公司项目负责人的主张不予支持。李桂庭认为杨正堂系工程中标后“实际施工人”（借用云南正达公司资质）的主张更符合常理，予以支持，确认杨正堂系借用云南正达公司资质。二、李桂庭所做工程的结算应该按中标价的75%还是按照实际结算工程造价的75%计算？一审法院认为，李桂庭起诉要求被告按中标价的75%结算工程款没有法律依据和事实依据，因双江交通局与云南正达公司签订的施工承包合同第8条已明确约定工程的结算方式是按照实际发生的工程量进行结算，而中标价是建设工程招投标过程中中标人的报价通过了招标人的各项综合评价标准后，双方达成的合意，合同的签订是基于中标价的基础，中标价只是双方签订合同的基础，并不是实际的结算价，双江交通局和云南正达公司在合同中已明确约定按实际工程量结算，故李桂庭起诉要求按照中标价来确定工程造价不符合法律规定，诉讼中李桂庭也未举证证明双方已明确约定按照中标价的75%来进行结算，承担举证不能的法律后果，一审法院确认李桂庭所做工程的结算应以实际工程造价进行结算，即应按照实际工程造价1693164.71元的75%进行计算为1269874元，扣除李桂庭认可支付的915975元，还应支付353899元。三、李桂庭剩余的工程款是多少？应如何承担？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。杨正堂借用云南正达公司的施工资质签订合同，应为无效合同。《司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告杨正堂承包工程后，又将工程违法转包给没有施工资质的李桂庭施工，故该违法转包订立的合同亦无效。《司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李桂庭完成工程施工并经被告双江交通局、云南正达公司和监理单位验收后交付使用，云南正达公司、杨正堂应按约定支付工程款。李桂庭起诉要求按照工程量的75%支付工程款，系自主处分其权利，予以支持，扣除云南正达公司、杨正堂已支付的部分外，确认李桂庭尚未支付的工程款为353899元。云南正达公司、杨正堂抗辩李桂庭须提交发票后方支付工程款，因出具发票系从合同义务，不能因为李桂庭不开具发票就作为拒不履行支付工程款的法定事由，故云南正达公司、杨正堂的抗辩主张不予支持。云南正达公司、杨正堂应支付李桂庭剩余工程款353899元。对于双江交通局应否承担支付义务问题，根据《司法解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。杨正堂将工程转包给李桂庭实际施工，应承担给付李桂庭工程款的责任。云南正达公司违法将其建筑企业施工资质出借给杨正堂使用，致使杨正堂能够实际承包工程，并造成该工程再次违法转包给李桂庭施工的事实发生，由此，云南正达公司应承担连带清偿责任。双江交通局系建设工程发包人，只在欠付工程价款的范围内承担责任。双江交通局已按进度向云南正达公司拨付1500000元的工程款，因工程尚未审计，剩余193164.71元待审计后质保期满方才支付，系附条件的支付。故李桂庭在未进行审计时就要求被告双江交通局共同支付工程款的主张不符合法律规定，不予支持。四、李桂庭诉请的资金占用费应否得到支持？本案中，云南正达公司、杨正堂逾期支付工程款，依法应承担相应的违约责任，赔偿逾期付款对李桂庭造成的损失。因杨正堂、李桂庭双方未对是否支付工程价款利息作明确约定，根据《司法解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期利息。李桂庭起诉要求按年利率6%支付逾期资金占用费的主张符合法律规定，予以支持。关于逾期资金占用费（利息）的计算时间，根据《司法解释》第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，逾期利息自工程验收合格交付使用之日即2018年4月28日起计算，李桂庭诉请按年利率6%计算至2019年6月20日，系自主主张其权利，予以支持，故，云南正达公司、杨正堂应承担未支付工程款353899元，按年利率6%支付2018年4月28日至2019年6月20日的资金占用费，合计24773元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南正达建筑工程有限公司、杨正堂于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李桂庭工程款353899元和资金占用费24773元，合计378672元；二、驳回原告李桂庭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8028元，减半收取4014元，由云南正达公司、杨正堂负担3490元，李桂庭负担524元。 本案二审的争议焦点为：1、杨正堂与云南正达公司之间是什么法律关系？2、李桂庭的工程款应如何计算确认？3、李桂庭主张的资金占用费是否应当支持？ 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 针对一审认定的事实，云南正达公司、杨正堂提出其一审提交《中国农业银行银行卡交易明细单》，欲证实2018年1月6日云南正达公司、杨正堂通过杨正清账户向何朝然转付40000元，何朝然为李桂庭雇佣人员，该笔款项应从李桂庭工程款中扣除的意见，二审庭审中李桂庭对该笔款项予以认可，本院对云南正达公司、杨正堂已代李桂庭支付40000元工程款的事实予以确认。 本院经审理，查明如下法律事实：2016年12月12日，经过招投标，云南正达公司以1773157.72元的中标价中标双江自治县交通运输局2016年扶持人口较少民族发展公路建设项目二标段邦丙乡邦丙村公路。2016年12月15日，双江交通局与云南正达公司签订《双江自治县2016年扶持人口较少民族发展公路建设项目第二标段邦丙乡邦丙村公路施工承包合同》，就工程名称、内容、付款方式、结算方式、相关的权利义务等作了明确约定，合同中明确，工程的项目经理为赵云亮，项目总工为孙应海。2017年6月，云南正达公司委派杨正堂为双江自治县2016年扶持人口较少民族发展公路建设项目第二标段邦丙乡邦丙村公路建设项目的项目负责人，负责该项目的所有工作；委派聂万江为该项目的施工员，负责工地现场管理；委派杨正清为该项目的技术员，负责工地安全文明施工及质量；委派冉旭华为该项目的资料员，负责该项目的所有资料。之后，经杨正堂与李桂庭口头协商，将该建设工程项目整体转包给李桂庭施工。该建设工程项目自2017年6月15日开工，至2017年12月30日完工。2018年1月，双江交通局、云南正达公司及监理单位云南云通监理咨询有限公司对工程进行结算（未进行审计），制作《工程价款及工程费用决算清单》，明确了工程实际结算为1693164.71元，双江交通局已按进度拨付云南正达公司工程款1500000元，欠付云南正达公司工程款193164.71元。云南正达公司工程项目经理赵云亮在决算单上签名。李桂庭完成全部工程后，由双江交通局、云南正达公司及监理方共同组织竣（交）工验收，杨正清代表云南正达公司参加竣（交）工验收。经竣（交）工验收合格后，2018年4月28日，由双江交通局将邦丙乡邦丙村通村公路建设项目工程移交邦丙乡人民政府、邦丙乡邦丙村委会使用。期间，云南正达公司、杨正堂陆续支付李桂庭工程款955975元，剩余工程款至今未支付。 针对上述争议焦点，本院作如下评判： 一、关于杨正堂与云南正达公司之间是什么法律关系的问题。 本院认为，从一审时云南正达公司出具的《证明》上看，杨正堂系云南正达公司委派在双江自治县2016年扶持人口较少民族发展公路建设项目第二标段邦丙乡邦丙村公路建设项目的项目负责人，负责该项目的所有工作。李桂庭主张杨正堂与云南正达公司之间是借用建筑资质的挂靠关系，但在本案一、二审审理过程中均未提交相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李桂庭应承担举证不能的不利后果。一审以杨正堂“同一时间，同一地点，代表不同的公司，负责不同的工程项目，不符合常理”为由，推定杨正堂系借用云南正达公司资质进行工程建设，并判决杨正堂与云南正达公司共同承担支付责任错误，本院予以纠正。 二、关于李桂庭的工程款应如何计算确认的问题。 本院认为，李桂庭经与云南正达公司委派在双江自治县2016年扶持人口较少民族发展公路建设项目邦丙乡邦丙村公路建设项目的项目负责人杨正堂口头协商后，将案涉建设工程项目整体转包过来进行施工，但双方未签订书面的转包合同。云南正达公司对杨正堂与李桂庭口头协商后将案涉建设工程整体转包给李桂庭的事实亦无异议。但双方对李桂庭的工程款的结算标准存在争议，李桂庭主张按其与杨正堂之间口头约定的工程中标金额1773157.72元的75%进行结算，并申请两名证人出庭作证。云南正达公司则主张按其提交的《公路工程价款结（决）算清单》认可的价格966547.13元进行结算。该《公路工程价款结（决）算清单》系云南正达公司单方制作，无云南正达公司的签章，亦无承包人、技术负责人及监理工程师的签名确认，不能证明该结算清单系按双方约定的工程价款制作的。一审采信《工程价款及工程费用决算清单》实际结算价1693464.71元，该《工程价款及工程费用决算清单》有云南正达公司及工程负责人的签章，有建设单位双江交通局、监理单位云南云通监理咨询有限公司的签章确认，能证实案涉工程实际结算价为1693164.71元。李桂庭未提交证据证实其与云南正达公司约定按中标价进行结算，一审按江交通局与云南正达公司合同中明确的以实际工程量结算价1693164.71元的75%认定李桂庭主张的工程款并无不当。云南正达公司、杨正堂上诉认为一审根据证人王某、王应灵的证言，认定李桂庭的工程款按工程结算金额的75%进行结算系“孤证立案”的上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。 据此，根据本院二审审理查明的法律事实，本院对李桂庭的工程款作如下确认：总工程款为1693164.71元×75%=1269873.53元，扣除云南中正公司已经支付的工程款955975元，云南中正公司还应支付313898.53元。 三、关于李桂庭主张的资金占用费是否应当支持的问题。 上诉人云南正达公司、杨正堂认为李桂庭因未向其开具领取工程款的税票，否则应扣除5%的质保金，质保金尚未达到支付条件；其不存在逾期付款的违约情形，不承担逾期付款的违约责任。本院认为，依法纳税是每个公民的义务，在云南正达公司、杨正堂与李桂庭对于发票的开具时间没有约定的情况下，云南正达公司是否收到发票均不足以对抗其应承担的工程款给付义务，云南正达公司、杨正堂在本案中以李桂庭未出具发票而拒付余款的抗辩意见没有法律依据，本院不予支持。因案涉建设工程项目已经竣工验收合格并交付使用，并不存在施工质量问题，双方对于扣除5%工程款作为质保金并无约定，故一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，判决云南正达公司给付剩余工程款及应承担资金占用费并无不当。上诉人云南正达公司、杨正堂的上述上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，结合上述已查明的法律事实及已确认的欠付工程款，本院确认云南正达公司应承担2018年4月28日至2019年6月20日的资金占用费为313898.53元×6%÷12个月÷30天×412天=21554.37元。 综上所述，一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销云南省双江自治县人民法院（2019）云0925民初429号民事判决； 二、云南正达建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付李桂庭工程款313898.53元和资金占用费21554.37元，合计335452.9元； 三、驳回李桂庭的其他诉讼请求。 如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8028元，由云南正达建设工程有限公司承担6004元，由李桂庭承担2024元。一审案件受理费4014元，由云南正达建设工程有限公司承担3002元，由李桂庭承担1012元。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审云南省双江自治县人民法院申请强制执行。 审判长  张建红 审判员  李世兰 审判员  张 丽 二〇一九年十二月十六日 书记员  张明荟