辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终911号上诉人（原审被告、申请执行人）金宝功，男，1969年2月28日生，满族，农民，住秦皇岛市山海关区。被上诉人（原审原告、执行案外人）高伟，男，1973年8月19日生，汉族，个体，住秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人:宋宇，辽宁开智律师事务所律师。原审第三人（被执行人）绥中县冀东园林生态发展有限公司，住所地绥中县万家镇北邱村。法定代表人：赵双，该公司总经理。委托诉讼代理人：周明明，男，1986年10月2日生，该公司职员，住绥中县。上诉人金宝功因与被上诉人高伟、原审第三人绥中县冀东园林生态发展有限公司（以下简称冀东园林）执行异议之诉一案，不服绥中县人民法院（2018）辽1421民初3290号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法公开开庭审理了本案。上诉人金宝功，被上诉人高伟及其委托诉讼代理人宋宇，原审第三人冀东园林的委托诉讼代理人周明明出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金宝功上诉请求：1、撤销一审判决，依照有关法律规定审核双方争议的执行异议一案。2、一二审诉讼费均由高伟承担，高伟赔偿金宝功一切经济损失。3、请求法院追缴被上诉人非法所得，并根据案件线索移交有关部门处罚。事实和理由:1、上诉人根据2017辽1421民初1819号生效的民事判决书，于2018年5月申请强制执行第三人绥中县冀东园林生态发展有限公司(以下简称第三人),具有法律依据,缓中县法院也已受理。上诉人的行为合理、合法,理应受到法律支持。2、被上诉人称,海盛公司支付给第三人账户的60万元执行回款,是属于被上诉人的专用款,应专款专用。绥中县法院已审理查明，被上诉人高伟与第三人实质是施工工程挂靠关系。根据民法理论,货币应当是占有即所有,《物权法》第二十三条亦规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力。第三人账户上60万元执行回款,是被上诉人以第三人名义与海盛公司签订施工合同所取得的,名义上施工合同关系仍建立在第三人与海盛公司之间,当海盛公司向第三人支,付工程款以后,被上诉人高伟可依据其与第三人之间签订的挂靠承包协议,向第三人主张相应的款项。因第三人对其开设的银行账户具有控制权,海盛公司款项支付给第三人账户时,该款项的所有权即转移至第三人,在第三人尚未支付给被上诉人高伟之前,被上诉人高伟无法享有所有权,第三人虽主张与其无关,但不能反驳其已经实际占有的事实。3、被上诉人称,海盛公司支付给第三人的款项,属被上诉人专用款是农民工工资,建筑承包人有优先受偿权,优于抵押权和上诉人金宝功的其他债权。《合同法》所指的承包人是第三人与海盛公司签订的施工合同,第三人视为承包人,而非指被上诉人高伟与第三人签订的非法挂靠承包合同的承包人。《合同法》第286条规定,建设工程优先受偿权行使的基础发包方未按约定支付工程价款,其所指的标的为建设工程本身,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第三人取得工程款后,如何使用其取得的工程款便不在受到监管。海盛公司支付给第三人的工程款,包含了工程费用的各构成要素,人工工资只是其中之一,而且建设主管部门要求,建设单位和施工企业按照规定比例,在指定的银行专户储存资金,专门用于支付被拖欠的农民工工资,所以不能将工程款等价农民工工资。支付农民工工资是施工企业基于劳动关系而产生的付款义务,只是普通债权,法律也并未规定农民工工资可以对抗执行。根据最高院(2004)14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,承包人非法转包、违法分包建,设工程,或者没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。被上诉人与第三人签订的承包协议属于非法行为,理应考虑到非法承包的法律后果。被上诉人高伟的经济损失应根据合同相对性原则,向第三人主张,第三人对涉案工程款享有民事权益,应视为不足以排除强制执行。综上所述被上诉人高伟,对法院查封的此60万元,没有所有权,上诉人有权对此款申请执行。被上诉人高伟对此款没有优先受偿权,人民法院依法做出的(2018)辽1421执异77号执行裁定,法理明确。希望法院撤销(2018)辽1421民初3290号判决,依法支持上诉人金宝功的诉讼请求。高伟辩称，60万为高伟专有工程款，上诉人没有权利对该笔款项进行执行，生效判决已经确认该笔款项为高伟作为实际施工人完成工程专有工程款，属于最高院关于建设工程价款优先受偿范围。该款项已经绥中法院执行局划拨到专用账户，也就是这种执行的专属性实际已经完成。故一审判决正确，应予维持。绥中县冀东园林生态发展有限公司辩称，同意一审判决。高伟向一审法院起诉称：1、要求确认在第三人绥中县冀东园林生态发展有限公司账户中的239000元为原告所有；2、立即解除对第三人在中国银行绥中支行239000元的查封。事实和理由：2014年5月12日，第三人与绥中海盛旅游置业发展有限公司（以下简称海盛公司）签订了《合生东戴河两点一线绿化养护承包合同》，同日赵双与我又签订了承包协议，协议约定将绿化养护全部承包给我，一切债权、债务均由我承担，我每年向赵双支付承包费5000元。2014年5月12日，我带工人进场工作，从2014年9月24日至2016年8月10日，合同履行一切正常，海盛公司分期给我1691812.54元。之后，海盛公司就开始拖欠养护费，截止2018年9月4日，欠我养护费及利息计799761.52元。因为我未与海盛公司直接签订协议，我只好找赵双要钱。2017年9月24日，第三人授权我与海盛公司诉讼并注明将海盛公司拖欠我的养护费全部给我。在此情况下我向法院交了诉讼费、诉前保全费，又请了律师，费用全部是我个人交的，经过一审、二审的审理，我把官司打赢了。我原想把应属于我的钱拿回来把欠工人的工资一还就完事了，没想到在法院执行过程中，又让法院执行局把我在第三人名义查封的60万元给再查封了，其中含被告金宝功申请查封的239000元。此期间我多次找赵双交涉此事，2018年8月3日，赵双给我打了欠条，因为我把管理费每年5000元已全部交给了他。2018年9月份，海盛公司清算管理人，留守人员吴子南、广东康景物业经理何波，分别证实养护工作是我做的，可以证实执行局查封海盛公司账户上的60万元是我干活的专项费用，不是赵双的钱，赵双欠他人的钱与此款无因果关系。事实依据形成了完整的链条，为了补充法律上的欠缺，我于2018年9月27日向法院起诉了第三人，并经法院主持调解，当日达成协议，法院作出了（2018）辽1421民初3240号调解书，我于2018年10月8日申请法院立案执行。海盛公司账户的60万元，是我交纳的保全费，前所法庭查封在先，从事实依据上看，这是我干活的专项款，法院又作出了调解书。结合本案的特殊情况，被告金宝功申请查封的239000元应属于我的钱，请求解除该笔款项的查封，及时给付我和全体工人的血汗钱。一审法院查明事实：2014年5月12日，绥中海盛旅游置业发展有限公司与第三人绥中县冀东园林生态发展有限公司签订一份《合生天戴河两点一线绿化养护承包合同》，约定海盛公司将合生天戴河两点一线绿化养护工程承包给第三人，总面积43000平方米，其中草地面积28000平方米、乔灌木、绿篱及其他面积15000平方米。本合同为固定总价包干合计903000元，包税费、包修剪、除草、淋水、施肥、植物病虫防治及因承包方管理不善导致死亡或其他原因的苗木死亡后的补种工作、包养护用水电费、包通过验收等一切费用。期限为2014年5月1日至2015年5月1日止。合同还约定了合同付款方式、双方的权利义务、违约责任、合同终止的原因、条件等。该合同是原告高伟以第三人的名义与海盛公司签订的，并由高伟在法定代表人处签名。同日，第三人与原告签订一份承包协议，约定第三人将2014年5月12日与海盛公司签订的《合生天戴河两点一线绿化养护承包合同》全部承包给高伟个人。合同约定高伟承担因履行绿化养护合同所产生的一切费用及债务；因履行绿化养护合同所取得的一切收益全部归高伟所有，并全部汇入高伟的个人账户，如因财务原因将合同款汇入第三人的账户，第三人立即将以上款项汇入高伟个人账户。第三人每年收高伟承包费5000元。绿化养护合同期满，续签的新合同依然适用本协议。合同签订后，原告高伟雇佣员工为海盛公司实施绿化养护工程，双方合作正常，海盛公司及时给原告结清工程款，并打入原告经营的秦皇岛市华运建筑装饰材料城佳鑫灯饰商店的个体账户内。2015年5月1日，原告以第三人的名义与海盛公司续签了《合生天戴河两点一线绿化养护承包合同》，并在法定代表人处再次签名，期限为2015年5月1日至2016年5月1日，合同总价款为393653元，合同其他内容没有发生变化。原告高伟继续履行绿化养护合同，海盛公司还是按期给付原告工程款。2016年5月1日后合同期满，由于海盛公司无法正常使用公章，所以双方约定继续按照原合同条件履行合同，待海盛公司具备使用公章时再补签。原告继续按照原合同履行，海盛公司也按照合同约定每月向原告出具《月绿化保养质量验收表》，但海盛公司从2016年5月1日起未支付给原告养护费。2017年9月25日，第三人冀东园林公司特别授权原告高伟为诉讼代理人起诉海盛公司，起诉费、邮寄费、财产保全费及财产保全责任保险费均由原告个人支付，且由原告名下的中国建设银行卡号62×××33支收。经过一审、二审判决，海盛公司应给付第三人绿化养护工程款754492元及利息45269.52元，以及诉讼费、保全费、邮寄送达费共计8500元均由海盛公司承担。该案在执行过程中，绥中县人民法院执行局将海盛公司的60万元存款划拨至执行局执行款专用账户。原告于2018年9月27日起诉了第三人，双方达成调解协议。本院作出（2018）辽1421民初3240号民事调解书，第三人同意将799761.52元给付原告，该调解书已经发生法律效力。原告还主张被告冻结的239000元工程款，符合最高人民法院（2002）第16号关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和被告的其他债权，被告对此并无异议。另查明，被告金宝功与第三人建设工程施工合同纠纷一案，经本院（2017）辽1421民初1819号民事判决书，判决第三人给金宝功返还工程保证金20万元；赔偿金宝功经济损失28948元。案件受理费5304元、邮寄送达费120元，均由第三人承担。判决生效后，金宝功申请本院执行，本院以（2018）辽1421执912号立案执行。在执行过程中，第三人未能给付金宝功钱款，金宝功遂申请查封第三人申请执行海盛公司案件的执行回款60万元中的239000元。原告高伟以案外人向本院申请执行异议。本院于2018年9月19日作出（2018）辽1421执异77号执行裁定书，认为第三人与海盛公司就《合生天戴河两点一线绿化养护承包合同》，约定海盛公司的绿化项目工程由第三人实施，案外人高伟以承包的方式组织实际施工，对绿化项目实行自负盈亏，对第三人与海盛公司就《合生天戴河两点一线绿化养护承包合同》因诉讼执行回款，应视为权利人。但该权利人是以第三人的名义取得的，因此不能排除法院对第三人因他案对此款的执行。高伟请求解除第三人执行回款的查封、冻结及该款应当归其所有的主张不能得到本院的支持，故驳回了高伟的异议请求。一审法院认为，原告高伟与第三人绥中县冀东园林生态发展有限公司签订承包协议，约定第三人将2014年5月12日与海盛公司签订的《合生天戴河两点一线绿化养护承包合同》全部承包给高伟个人，名义上双方是承包关系，但根据海盛公司与第三人签订合同的法人签名和合同的履行情况及海盛公司给付工程款的对象和诉讼过程来看，双方实质是挂靠关系，原告高伟是海盛公司的绿化养护实际施工人。原告以第三人的名义施工，每年给付第三人（承包）挂靠费5000元，第三人与海盛公司并无实质上的任何接触，也没有任何形式的经济往来。海盛公司给付第三人名下的执行回款60万元，实际上是给付高伟履行绿化养护的工程款，该笔工程款属于原告高伟的专用款。此前都是海盛公司单独给付原告本人名下，本次是由于诉讼的需要，才经过第三人的账户，属于特殊情况，应专款专用。被告金宝功要求本院冻结的第三人名下的执行回款60万元中的239000元，属于原告专有。原告要求解除被告申请的对第三人在中国银行绥中支行239000元的查封，因该款已扣划至本院执行局执行款专用账户，无需解除，但应立即停止执行该笔扣划款。综上所述，对原告的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：确认从绥中海盛旅游置业发展有限公司汇至第三人绥中县冀东园林生态发展有限公司账户名下的60万元绿化养护工程款，包含被告金宝功申请冻结的其中239000元为原告高伟个人所有；被告金宝功不得申请执行。案件受理费2440元，邮寄送达费200元，共计2640元，由被告金宝功负担。二审法院经审理查明，高伟作为承揽绿化工程实际施工人，于2017年9月25日以挂靠的冀东园林名义起诉绥中海盛旅游置业发展有限公司（以下简称海盛公司），2017年9月26日冀东园林向绥中法院提出申请，要求冻结海盛公司在中国银行葫芦岛绥中支行营业部账号29×××25内存款60万元，绥中法院于2017年9月27日作出（2017）辽1421民初3689号民事裁定，裁定冻结海盛公司在中国银行葫芦岛绥中支行营业部账号29×××25内存款60万元。绥中法院于2018年4月12日作出（2017）辽1421民初3689号民事判决，判决海盛公司给付冀东园林工程款754,492.00元及利息45,269.52元。我院于2018年6月19日作出（2018）辽14民终1040号民事判决，维持绥中法院（2017）辽1421民初3689号民事判决。判决生效后，2018年8月24日高伟以冀东园林的名义向绥中法院申请执行，请求绥中法院令海盛公司立即给付人民币754,492.00元及利息45,269.52元。并在申请执行书中写明海盛公司账户中有60万人民币已经被保全。2018年8月25日绥中法院作出（2018）辽1421执1157号执行通知书，依据该执行通知书，绥中法院于2018年8月29日将海盛公司在中国银行葫芦岛绥中支行营业部账号29×××25内存款60万元扣划至绥中法院执行款专户即中国建设银行股份有限公司绥中支行账号：21×××73。金宝功与海盛公司建设工程施工合同纠纷判决生效后，金宝功于2018年6月25日向绥中法院申请执行，绥中法院于2018年6月26日作出（2018）辽1421执912号执行通知书。2018年8月27日绥中法院作出（2018）辽执1421执912号执行裁定书，裁定查封（2018）辽1421执1157号执行案件冀东园林执行款23,900.00元。2018年11月10日绥中法院对金宝功约谈笔录中载明，经查冀东园林无财产可供执行，金宝功称不能提供其他财产线索。2018年12月23日绥中法院作出执行裁定书，终结绥中法院（2018）辽1421执912号案本次执行程序。待被执行人有可执行财产信息后，可随时向绥中法院再次申请执行。认定上述事实的证据有：（2017）辽1421民初3689号民事裁定、（2017）辽1421民初3689号民事判决、（2018）辽14民终1040号民事判决、高伟以冀东园林的名义向绥中法院申请执行书、（2018）辽1421执1157号执行通知及协助扣划存款通知书回执、（2018）辽1421执912号执行通知、绥中法院对金宝功的约谈笔录、（2018）辽1421执912号终结执行裁定书、裁定查封（2018）辽1421执1157号执行案件冀东园林执行款23,900.00元的（2018）辽执1421执912号执行裁定等在卷佐证，相关证据已经质证、认证，足资认定，本院予以采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，高伟挂靠冀东园林承揽海盛公司绿化养护工程，组织农民工进行施工。因海盛公司未给付工程款，拖欠农民工工资，高伟遂以冀东园林名义起诉海盛公司给付工程款，经法院生效判决判令海盛公司给付工程款754,492.00元及利息45,269.52元，事实存在，本院依法予以确认。一审诉讼期间，高伟以冀东园林名义诉讼保全海盛公司60万存款，判决生效又以冀东园林名义申请执行海盛公司给付工程款，并在申请执行书中写明海盛公司账户中有60万人民币已经被保全，绥中法院依据申请作出执行裁定将已查封海盛公司存款60万元扣划至绥中法院执行款专户。以上所形成的证据链条，足以证明60万执行回款属高伟专有。金宝功依据生效判决申请绥中法院执行冀东园林工程款，绥中法院于2018年6月26日作出(2018)辽1421执912号执行通知。2018年8月27日绥中法院作出（2018）辽1421执912号执行裁定书，裁定查封（2018）辽1421执1157号执行案件冀东园林执行款23,900.00元。2018年11月10日绥中法院与金宝功约谈笔录中载明，经查冀东园林无财产可供执行，金宝功称不能提供其他财产线索，2018年12月23日绥中法院作出执行裁定书，终结绥中法院（2018）辽1421执912号案本次执行程序。绥中法院2018年8月27日和2018年12月23日作出的（2018）辽1421执912号执行裁定，同一执行案件，内容上却相互矛盾。综上，对执行标的即60万执行回款，高伟依法享有足以排除强制执行的权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4，885.00元，由上诉人金宝功负担。本判决为终审判决。审判长  宋冬梅审判员  赵明航审判员  花 勇二〇一九年十二月十八日法官助理赵欣书记员邢鹰本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。