广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21783、21784号上诉人（原审2542号案原告、原审2619号案被告）：广州市番禺区大石居艺家具店，住所地广东省广州市番禺区大石街105国道富丽广场3-5座首、夹层广州市番禺大石家私城市场C座首层15-21仓。经营者：李兆坚。委托诉讼代理人兼广州市番禺区大石团祥家具店的委托诉讼代理人：李志华，广东宏普律师事务所律师。上诉人（原审2542号案第三人、原审2619号案被告）：广州市番禺区大石团祥家具店，住所地广东省广州市番禺区大石街105国道富丽广场3-5座首、夹层大石家私城市场E座夹层全仓。经营者：李兆权。被上诉人（原审2542号案被告、原审2619号案原告）：刘新连，女，1970年7月7日出生，汉族，住广东省鹤山市，现住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：蒋秀丽，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州市番禺区大石团祥家具店（以下简称“团祥家具店”）、广州市番禺区大石居艺家具店（以下简称“居艺家具店”）与被上诉人刘新连劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2542、2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人团祥家具店、居艺家具店的委托诉讼代理人李志华，被上诉人刘新连及其委托诉讼代理人蒋秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。团祥家具店、居艺家具店上诉请求：1.改判一审判决第二项为团祥家具店、居艺家具店不支付刘新连工资5172.84元；2.改判一审判决第三项为团祥家具店、居艺家具店不支付刘新连未订立劳动合同二倍工资57901.25元；3.改判一审判决第四项为团祥家具店、居艺家具店不支付刘新连解除劳动关系经济补偿金7895.63元；4.改判一审判决第五项为团祥家具店、居艺家具店不支付刘新连失业保险金1680元；5.本案全部诉讼费用由刘新连承担。事实和理由：1.关于2018年8月1日至9月2日的工资以及未签订劳动合同二倍工资问题，一审法院查明事实有误。2.关于经济补偿金、失业保险金的问题。刘新连是自行离职，其在职期间从未书面对社保以及失业保险问题提出异议。刘新连答辩称：1.关于工资问题，刘新连的工资构成是基本工资+提成+小票，团祥家具店、居艺家具店在仲裁时对此确认，且刘新连一审提交的微信聊天记录可证明工资构成；2.关于未签订劳动合同二倍工资差额问题，刘新连是团祥家具店和居艺家具店的员工，在两个家具店交接上班，两个家具店实际是一家人共同管理。团祥家具店和居艺家具店对该事实是确认的；3.关于经济补偿金问题，刘新连解除劳动关系的原因是两个家具店没有为其购买社保，刘新连发出被迫解除劳动关系通知书，两个家具店已经收到，现其主张无需支付经济补偿金缺乏理据；4.关于失业保险金的问题，由于两个家具店没有为刘新连购买社保，其应当支付失业保险金。2019年1月30日，居艺家具店向一审法院起诉请求：居艺家具店不予支付刘新连解除劳动关系经济补偿金7865.63元并由刘新连负担诉讼费。2019年1月31日，刘新连向一审法院起诉请求：1.确认2017年8月20日至2018年9月3日，刘新连与居艺家具店和团祥家具店存在劳动关系；2.居艺家具店和团祥家具店向刘新连支付未签订劳动合同的双倍工资65976.51元；3.居艺家具店和团祥家具店向刘新连支付2018年8月1日至9月2日未付工资5176.84元；4.居艺家具店和团祥家具店向刘新连支付被迫解除劳动关系的经济补偿金8711元；5.居艺家具店和团祥家具店向刘新连支付2017年8月20日至2018年9月2日双休日加班费26712.64元，法定节假日加班费2413.79元；6.居艺家具店和团祥家具店向刘新连支付失业保险待遇损失40320元。一审法院认定事实：一、双方建立劳动关系的情况。居艺家具店系于2014年7月11日注册成立的个体工商户，经营者为李兆坚，团祥家具店系于2017年3月24日注册成立的个体工商户，经营者为李兆权。刘新连称其于2017年8月20日入职，与居艺家具店及团祥家具店存在劳动关系，从事家具销售工作。居艺家具店与团祥家具店确认与刘新连存在劳动关系，但主张刘新连的入职时间为2018年1月2日，居艺家具店与团祥家具店还称因太忙未与刘新连订立劳动合同。审理中，刘新连提交了销售合同单，显示销售商品的情况，注明了每份合同单的订货日期及门市跟单为“刘连”或“刘新连”。居艺家具店与团祥家具店对此不予确认，但无提交刘新连的入职登记资料，也确认无证据证明其主张的刘新连的入职时间。二、刘新连的工资情况。刘新连称其工资构成为3500元/月+提成+小票奖金，工资通过现金发放，需要签名签收，2017年9月至2018年9月的工资分别为6370元、6680元、5325元、6140元、7839元、7839元、3860元、5815元、5595元、4692元、4679元、4855元、321.84元，并主张离职前12个月的平均工资为5807.33元/月。居艺家具店与团祥家具店称通过现金发放刘新连工资，需要签名签收，并称刘新连的工资构成为底薪2100元/月+提成+小票奖+年终奖。诉讼中，居艺家具店与团祥家具店提供了刘新连2018年1月至8月的工资签收表打印件，并称将工资表拍照保存在电脑中，未保留工资签收表的原件。工资表载明刘新连每月底薪为2100元，2018年1月出勤29天、提成2085元、加班1420元、小票1680元，合计7285元；2月出勤19天、提成为823元、加班1005元、小票1040元、年终奖2880元、合计8018元；3月出勤22天、提成370元、加班318元、小票60元、合计2288元；4月出勤23天、提成1571元、加班1326元、小票280元、合计4787元；5月出勤29天、提成1725元、加班1440元、小票380元、合计5635元；6月出勤29天、提成1073元、加班1400元、小票50元、合计4740元；7月出勤28天、提成1029元、加班1427元、小票90元、合计4506元；8月出勤29天、实际底薪2100元、提成1011元、加班1400元、小票340元、合计4851元。上述2018年1月至7月的工资表中签有刘新连姓名，1月至8月的平均数额为5263.75元/月。刘新连对工资表中的签名不予确认，也未提交证明其主张的工资构成与工资数额的证据。另，居艺家具店与团祥家具店确认未支付刘新连2018年8月1日至9月2日的工资，刘新连也确认其2018年8月的工资数额与上述工资表载明的合计金额一致，并称2018年9月的工资按3500元/月的工资标准折算为321.84元，刘新连当月无提成。三、关于加班的情况。刘新连称其在职期间每月休息2天，法定节假日均加班，上班打卡考勤。居艺家具店、团祥家具店称刘新连按正常工作时间上班，休息日与法定节假日无加班，上班无需考勤。审理中，刘新连提交了“7月份上班图示”照片打印件，载明各组人员上班的时间安排，无人员签名与盖章。此外，刘新连还提交了销售合同单照片，称部分销售单可以证明其加班时间。其中销售合同单载明订货日期为休息日的分别为2018年1月20日、27日与28日、3月17日、3月18日、4月1日、5月1日、5月5日、7月22日、8月4日、8月19日。居艺家具店、团祥家具店对此不予确认。四、解除劳动关系的情况。刘新连还称其于2018年9月2日向居艺家具店发出通知，以单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿。诉讼中，刘新连提交了“被迫解除劳动合同通知书”与快递查询单，通知书的主要内容为刘新连以居艺家具店未签订劳动合同及未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。查询单显示2018年9月3日快递被签收。居艺家具店与团祥家具店确认未为刘新连缴纳社会保险，也确认收到刘新连的上述通知书，但对内容不确认，认为刘新连自行离职。五、仲裁的情况。2018年9月26日，刘新连向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求一致的仲裁请求。该委作出穗番劳人仲案字[2018]第4153号仲裁裁决书，裁决：一、确认刘新连与居艺家具店在2017年8月20日至2018年9月3日期间存在劳动关系；2.居艺家具店向刘新连支付劳动争议款项合计54856.63元（未签订劳动合同二倍工资差额42110元、2018年8月1日至9月3日期间的工资4851元、解除劳动关系经济补偿金7895.63元）；3.驳回刘新连对居艺家具店的其它仲裁请求；4.驳回刘新连对团祥家具店的全部仲裁请求。居艺家具店与刘新连不服上述裁决，先后诉至一审法院。一审法院认为：两案属劳动争议纠纷案。现居艺家具店与刘新连对仲裁裁决不服，均提起起诉，故对双方有争议的请求一并处理。关于建立劳动关系的问题。审理中，双方当事人对刘新连与居艺家具店、团祥家具店存在劳动关系的事实均无异议，一审法院对此予以确认。刘新连称其于2017年8月20日入职，居艺家具店与团祥家具店则主张刘新连的入职时间为2018年1月2日。为此，刘新连提供了部分销售合同单据予以证明，尽管居艺家具店与团祥家具店不予确认，但并无举证反驳，也未提交刘新连的入职登记资料证实其主张刘新连的入职时间，对此负举证责任。另外，仲裁裁决对刘新连所主张的劳动关系存续期间予以采纳及认定，居艺家具店与团祥家具店也未对仲裁裁决的相关裁决提起起诉。因此，综合上述情况，一审法院对刘新连所主张的入职时间予以采纳，并认定刘新连与居艺家具店、团祥家具店于2017年8月20日至2018年9月3日予确认。关于2018年8月1日至9月2日的工资。因双方对刘新连2018年8月的工资数额4851元无争议，一审法院予以确认。而刘新连主张2018年9月的工资数额321.84元也不超出刘新连的实际工资标准，一审法院一并予以确认。故居艺家具店与团祥家具店应向刘新连支付上述期间的工资合共5172.84元。关于加班费问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘新连主张休息日与法定节假日存在加班，仅提交了部分销售合同单据，并不能完全证明其主张的全部加班时间，且刘新连也无证据证明本案属于用人单位掌握加班事实存在的证据又不提供的情形。因此，刘新连对此负相应的举证责任。其次，从居艺家具店与团祥家具店提交的工资表中载明刘新连的出勤天数表明，刘新连确实存在休息日加班的情况，尽管刘新连对该工资表中的签名不予确认，但也无任何证据反驳，一审法院对该工资表载明的有关情况予以采纳。按照工资载明刘新连的出勤天数，结合刘新连提交的销售合同单据载明的订货日期统计出刘新连的加班时间为:2018年1月休息日加班7天，2月休息日加班5天，3月休息日加班2天，4月休息日加班3天，5月休息日加班6天、法定节假日加班1天，6月休息日加班9天，7月休息日加班6天，8月休息日加班6天。以工资表载明刘新连底薪2100元/月的标准核算出上述期间刘新连应得休息日与法定节假日加班费为2100÷21.75×（44×200%+1×300%）=8786.21元，而工资表显示同期实际发放了的加班费金额不低于刘新连上述应得的加班费数额，故刘新连要求支付加班费的请求缺乏足够的事实与法律依据，一审法院不予支持。关于未订立劳动合同的二倍工资问题。案件事实表明，双方当事人上述劳动关系存续期间，居艺家具店与团祥家具店未与刘新连订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条与第八十二条的规定，应向刘新连支付2017年9月20日至2018年8月19日期间未订立劳动合同的二倍工资。关于该期间刘新连的工资数额问题。居艺家具店与团祥家具店提交了2018年1月至8月刘新连的工资表，且主张刘新连于2018年1月2日入职，无提交刘新连2017年9月至12月的工资表，无法核算刘新连上述期间的实际工资数额。同时，刘新连主张的在职期间的工资数额也无任何证据证实，且与上述工资表载明的同期金额也不一致，一审法院不予采纳。因此，综合双方的陈述与举证情况，一审法院酌情按居艺家具店与团祥家具店提交的2018年1月至8月的工资表中载明的平均工资数额作为上述期间二倍工资的计算标准，核算金额为5263.75×11=57901.25元。关于解除劳动关系经济补偿金。居艺家具店与团祥家具店确认未为刘新连缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，刘新连可以解除劳动关系，并依据该法第四十六条的规定，要求经济补偿。按上述认定刘新连的平均工资，核算此项经济补偿金为5263.75×1.5=7895.63元。关于失业保险金的问题。因用人单位未依法为刘新连缴纳失业保险，刘新连以此为由解除劳动关系，且刘新连在职期间满一年，故刘新连符合领取失业保险待遇的条件。居艺家具店与团祥家具店应向刘新连支付一个月的失业保险金2100×80%×1=1680元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第十九条等的规定，判决如下：一、确认刘新连与广州市番禺区大石居艺家具店、广州市番禺区大石团祥家具店于2017年8月20日至2018年9月3日期间存在劳动关系；二、广州市番禺区大石居艺家具店（李兆坚）、广州市番禺区大石团祥家具店（李兆权）应于判决发生法律效力之日起五日内向刘新连支付2018年8月1日至9月2日的工资合共5172.84元；三、广州市番禺区大石居艺家具店（李兆坚）、广州市番禺区大石团祥家具店（李兆权）应于判决发生法律效力之日起五日内向刘新连支付未订立劳动合同的二倍工资57901.25元；四、广州市番禺区大石居艺家具店（李兆坚）、广州市番禺区大石团祥家具店（李兆权）应于判决发生法律效力之日起五日内向刘新连支付解除劳动关系经济补偿金7895.63元；五、广州市番禺区大石居艺家具店（李兆坚）、广州市番禺区大石团祥家具店（李兆权）应于判决发生法律效力之日起五日内向刘新连支付失业保险金1680元；六、驳回广州市番禺区大石居艺家具店的诉讼请求；七、驳回刘新连的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费合共20元，由广州市番禺区大石居艺家具店、广州市番禺区大石团祥家具店负担。二审中，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审庭审中，团祥家具店、居艺家具店明确其上诉请求第一项对一审法院判决有异议的为2018年9月1日—2日工资，主张应以2100元为底薪计算。二审期间，团祥家具店、居艺家具店主张未签订劳动合同的过错在刘新连，但是其司没有发出终止劳动关系的通知。即使要支付，也应从刘新连的实际入职时间2018年1月2日开始支付。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为团祥家具店、居艺家具店是否应向刘新连支付2018年8月1日至9月2日工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金和失业保险金。关于团祥家具店、居艺家具店是否应向刘新连支付2018年8月1日至9月2日工资的问题，因双方对刘新连2018年8月工资无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，本案中，团祥家具店、居艺家具店已提交刘新连的工资表，虽该工资表为复印件，存在一定的瑕疵，刘新连不予确认。但工资表中显示刘新连每月的工资数额与刘新连所主张的每月工资数额大致相同，且刘新连亦未能举证证明自己所主张的工资结构及数额，故一审法院合理采纳团祥家具店、居艺家具店提交的工资表并无不当。经查，2018年9月1日-2日为休息日，团祥家具店、居艺家具店应向刘新连支付2018年9月1日-2日工资为386.21元（2100元÷21.75天×2天×2倍）。因刘新连主张团祥家具店、居艺家具店向其支付2018年9月1日-2日工资为321.84元并未超出该数额，故一审法院予以采纳并未不当，本院予以维持。关于二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”之规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，团祥家具店、居艺家具店虽然主张未签订书面劳动合同的过错在于刘新连，但是其亦确认在法定期间内未行使法律赋予其的劳动关系终止权，而选择继续用工，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，故团祥家具店、居艺家具店应承担未签订书面劳动合同的法律责任，支付刘新连未签书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，在双方存在劳动关系的情况下，应由团祥家具店、居艺家具店承担相应的举证责任证明刘新连的入职情况，团祥家具店、居艺家具店虽主张刘新连于2018年1月2日入职，但未能提供职工名册、员工登记表、劳动合同等属于用人单位掌握的资料予以证明，故本院由此采纳刘新连的主张，认定刘新连于2017年8月20日入职团祥家具店、居艺家具店处。故一审法院从2017年9月20日开始计算刘新连的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，本案中，团祥家具店、居艺家具店确认未依法为刘新连缴纳社保，故刘新连以此为由提出解除劳动合同符合法律规定，团祥家具店、居艺家具店应向刘新连支付解除劳动合同的经济补偿。关于失业保险问题，《失业保险条例》第十四条第一款规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。《广东省失业保险条例》第十六条第五项规定：“非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的”。失业保险金的领取条件之一为非因本人意愿中断就业，本案中，刘新连因团祥家具店、居艺家具店未依法为其购买社保，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条提出解除与其劳动关系属于非因本人意愿中断就业，可依法领取失业保险。但因团祥家具店、居艺家具店未为刘新连参加社保，故刘新连要求团祥家具店、居艺家具店赔偿失业保险金损失的主张，符合法定条件，本院予以支持。综上所述，团祥家具店、居艺家具店所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，均由上诉人广州市番禺区大石团祥家具店、广州市番禺区大石居艺家具店共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  年 亚审判员  康玉衡二〇一九年十二月二十八日书记员  赵洋洋谢兵