辽宁省本溪市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）辽05刑终123号 原公诉机关本溪市平山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢志江，男，1965年11月27日出生，满族，捕前住本溪满族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2019年3月18日经本溪市平山区监察委员会决定执行留置，同年4月12日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。 辩护人李春香,辽宁湘辉律师事务所律师。 本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控原审被告人谢志江犯贪污罪一案，于2019年7月30日作出（2019）辽0502刑初147号刑事判决。原审被告人谢志江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.被告人谢志江于2014年12月，在任本溪水洞风景名胜区管理局太子河乐园兼管基建队经理负责景区停车场前期平整、涌翠苑道路基础清理等工程期间，伙同李某1（已判刑）主管负责工程的职务便利，采取虚报工程费用的方式，共同骗取公款人民币25万元（以下币种同），并交李某1据为占有。 2.被告人谢志江在2014年11月至12月间，在其担任本溪市水洞风景名胜区管理局太子河乐园兼管基建队经理负责涌翠道路基础清理工程期间，利用职务便利，通过本溪县巨翔物资商行法人杨某套取工程款，并制作虚假的太子河涌翠苑工程人工费明细表，再利用该明细表到财务核销账目的方式，从中侵吞公款75480元。 3.被告人谢志江在2014年11月至2014年12月间，在其担任本溪市水洞风景名胜区管理局太子河乐园兼管基建队经理负责太子河停车场前期平整等工程中，利用职务便利，采取本溪县钜翔物资商行法人杨某套取工程款，虚增河沙、鹅卵石等数量，再利用虚开发票到财务核销账目的方式，侵吞公款19万元。 综上，被告人谢志江贪污三起，数额为515480元。案发后，被告人谢志江被审查归案。 另查明，涉案人员李某1已将贪污所得赃款25万元上缴国库。 原判认定上述事实的证据有：证人王某、孟某等人的证言，被告人谢志江的供述，购货合同、完税证明、借款收据、人工费明细表、干部任免审批表、案件来源及抓获经过等。 原审法院认为，被告人谢志江身为国家工作人员，利用职务便利，采取虚报工程款等手段侵吞、骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谢志江与他人结伙实施故意犯罪，系共同犯罪。根据量刑情节，并综合考虑被告人谢志江犯罪的具体事实、危害程度及悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察员关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，认定被告人谢志江犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；被告人谢志江贪污的违法所得赃款人民币二十六万五千四百八十元予以继续追缴，上缴国库。 上诉人谢志江的上诉理由及其辩护人的辩护意见：王某开具的26万元发票实际对应从孟宪峰、惠云鹏、朴明臣处购买风景石支出的款项，原判认定的第2起、第3起事实中虚增的数额实际用于冲抵第1起事实中贪污的数额，不应重复计算；李某1系谢志江的领导，且为犯罪提起者，应认定谢志江为从犯，不应采信李某1的证言。 本院审理查明事实与原判认定事实一致。 认定上述事实的证据如下： 1.上诉人谢志江的供述，供认2014年，李某1分管水洞太子河停车场扩建工程，其负责具体施工，其通过本溪县钜翔物资商行提现工程款93万元，通过李某1找到的本溪满族自治县小市镇秀丽苗圃提现工程款30万元。 2.证人杨某的证言，证实谢志江通过其经营的本溪县钜翔物资商行账户将工程款提现，2014年其仅以明达建材物资商行的名义卖给水洞3万余元水泥、河沙。 3.证人李某1的证言，证实2014年10月，其分管水洞景区太子河停车场扩建工程，谢志江负责具体现场施工，年底工程快结束时，谢志江称又要来30万元工程款，让其找家单位提现后分了，其通过秀丽苗圃提现后，问谢志江工程款是否够用，谢志江表示再有5万元就够，其遂给谢志江5万元现金，后其又转账给儿媳刘某115万元，另10万元用于购买定期存款；后来谢志江通过报销发票走账方式平账，具体哪个工程开的发票其不清楚。 4.证人孟某的证言，证实2014年12月，其按李某1指示，将汇至秀丽苗圃账户上30万元工程款，扣除手续费后分6次转给李某1，其与李某1没有实际交易。 5.证人刘某1的证言，证实其公公李某1于2014年12月28日转账给其10万元，2015年6月23日转账给其5万元。 6.证人王某的证言，证实2014年谢志江找其给水洞景区摆风景石，工程干完后，谢志江称购进的风景石没有开具发票，让其帮忙开发票，后谢志江带其到税务局，用其身份证开具了26万元发票，并签订购货合同，谢志江交纳了税款。 7.证人张某1、丁某、柏某等人的证言，证实2014年没有参与水洞太子河涌翠苑工程的劳务，也没有收取到任何劳务费用，向其本人出示的“太子河涌翠苑工程人工费明细表”中人工费签字栏中的字不是本人签写的。 8.证人张某2的证言，证实2014年谢志江从其处租赁钩机、铲车以及购买沙石、鹅卵石、混合料，合计不足35万元，谢志江让其帮忙开具54万元发票，其开具了发票并签订了购货合同，谢志江交纳了2万余元税款。证人高某、刘某2的证言与上述内容基本一致。 9.本溪风景旅游绿化建设有限公司记账凭证、借款收据、转款存根、对账明细单，证实上诉人谢志江于2014年11月至12月间以修建太子河停车场工程款的名义分4次向单位借款123万元，其中通过本溪县钜翔物资商行提现93万元，通过本溪满族自治县小市镇秀丽苗圃提现30万元的情况。 10.借据、中国工商银行流水，证实谢志江于2014年12月2日以太子河扩建停车场工程款的名义从本溪风景旅游绿化建设有限公司借款30万元，本溪风景旅游绿化建设有限公司账户于2014年12月4日支付给本溪满族自治县小市镇秀丽苗圃30万元，秀丽苗圃于2014年12月5日分6次将款项转账给李某1。 11.发票、代开发票申请、购货证明、完税证明，显示本溪风景旅游绿化建设有限公司从王某处购进26万元风景石，2014年12月3日王某为该公司开具了发票以及交纳税款4543.69元的情况。 12.太子河涌翠苑工程人工费明细表，显示上诉人谢志江支付给李某2等65人人工费用的情况。 13.存根联、完税证明、代开发票申请表、购货合同、发票等材料，显示本溪风景旅游绿化建设有限公司从张某2处购进54万元沙石，2014年12月4日张某2为该公司开具了发票以及交纳税款9436.89元的情况。 14.企业法人营业执照、干部任免审批表、本溪市机构编制委员会文件、本溪市旅游局文件、本溪市经济体制改革委员会文件、本溪水洞风景名胜区管理局文件、户籍证明等，证实上诉人谢志江具有国家工作人员的主体身份及其自然情况。 15.案件来源及抓获经过，证实本案案件来源以及上诉人谢志江被审查归案的情况。 上述证据，均经原审庭审举证、质证及本院审查，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人谢志江身为国家工作人员，利用职务便利，采取虚报工程款等手段侵吞、骗取公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人谢志江与他人结伙实施故意犯罪，系共同犯罪。对于上诉人谢志江及其辩护人所提“王某开具的26万元发票实际对应从孟宪峰、惠云鹏、朴明臣处购买风景石支出的款项，原判认定的第2起、第3起事实中虚增的数额实际用于冲抵第1起事实中贪污的数额，不应重复计算”的上诉理由、辩护意见，经查，综合全案证据，可以证实谢志江通过王某开具的26万元发票所对应的款项未实际用于支付工程款，原判认定的第2起、第3起事实与第1起事实不存在重复计算犯罪数额的情况，故该上诉理由、辩护意见无事实依据，不予采纳。对于上诉人谢志江及其辩护人所提“李某1系谢志江的领导，且为犯罪提起者，应认定谢志江为从犯，不应采信李某1的证言”的上诉理由、辩护意见，经查，另案处理的李某1到案后如实供述了全部犯罪事实，且认罪、悔罪，而上诉人谢志江归案后否认全部犯罪事实，并提出多种辩解，且不能说明合理理由，故可采信李某1证言，即可以认定李某1虽为领导，并实际侵占25万元，但谢志江是犯意提起者、具体实施者，二人在共同犯罪中地位、作用相当，不宜区分主从犯，故该上诉理由、辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈长生 审判员  李 颖 审判员  迟克春 二〇一九年十二月二十六日 书记员  李 月 附本案所适用的法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。