湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终2140号上诉人（原审被告）:湖北亮达铝业科技有限公司，住所地：大冶市城西北工业园长宁路9号。法定代表人：许志刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：汪帮华，湖北远帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐海燕，女，1987年6月14日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：吴风全，黄石市经济开发区金山法律服务所法律工作者。上诉人湖北亮达铝业科技有限公司（以下简称：亮达铝业公司）因与被上诉人徐海燕劳动争议一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亮达铝业公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回徐海燕全部诉讼请求。事实与理由:徐海燕2016年6月18日入职其公司，双方依法签订了书面劳动合同，劳动合同及其向徐海燕下发的用工须知中，均明确约定其不为徐海燕缴纳社会保险费，将社保费随同工资一起发放给职工。经徐海燕申请，其没有为徐海燕办理职工社会保险，但已经按照约定将其应承担的社保费随同工资按月发放给了徐海燕，徐海燕也在工资表上签字确认。2018年6月29日，徐海燕借故不到岗上班，在其向徐海燕送达限期到岗上班通知后，仍拒不到岗，严重违反单位规章制度，属自动离职。此后，徐海燕以其未缴纳社会保险费为由要求其支付经济补偿等。因其与徐海燕订立的书面劳动合同系双方真实意思表示，徐海燕再以其未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿，有违诚实信用原则，不符合支付经济补偿的法定情形。徐海燕答辩称：首先，其与亮达铝业公司签订的合同因违反法律规定而无效。其次，亮达铝业公司并没有随工资向其发放社保费。其工资是计件工资，若加上每月810元的社保费，月工资金额远远超过亮达铝业公司每月给其发放的工资；如果按照亮达铝业公司给其发放的月工资金额，扣减社保费后，还达不到大冶市最低工资标准，可见，亮达铝业公司事实上并没有给其发放社保费。第三，亮达铝业公司长期不按时发放工资，经常迟两个月才发放工资，其是因未缴纳社会保险费和不及时发放工资要求解除劳动关系及支付经济补偿的。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回亮达铝业公司的上诉请求。徐海燕向一审法院起诉请求：1.请求依法判令其与亮达铝业公司解除劳动关系；2.依法判令亮达铝业公司支付其9000元解除劳动关系的经济补偿、未签订书面劳动合同双倍工资54000元；3.判令亮达铝业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：徐海燕于2016年6月17日申请入职亮达铝业公司工作，双方次日签订书面劳动合同，合同第一条第六款约定本合同到期（2016年6月18日-2017年6月17日止）未签订新合同，若徐海燕继续在亮达铝业公司工作，本合同继续有效；第四条第二款约定甲方（亮达铝业公司）以人民币形式于次月30日前足额支付乙方（徐海燕）上月应得工资；第五条第一款约定甲方（亮达铝业公司）在支付给徐海燕的工资中包含了五险一金，不再另行缴纳各种保险。第八条合同的终止和解除中约定：……二、乙方有符合下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同：……7.乙方连续旷工五天以上的；补充说明如下：1.严重违反甲方规章制度，结合铝材生产企业的普工操作要求和生产性质，是指……，或无正当理由连续旷工达五日的；第九条其他三、甲、乙双方在合同履行的过程中，由甲、乙双方签署的协议书或甲方发出的联系函和备忘录，以及甲方制定的各项规章制度，与本合同法律效力相同。徐海燕入职后，在每月领取的工资中包含有社会保险费，亮达铝业公司亦未为徐海燕申请设立社保账户。此后，徐海燕于2018年7月18日向大冶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决亮达铝业公司与其解除劳动关系，补缴从2016年7月至2018年7月间的社会保险费，支付经济补偿9000元；2.依法裁决亮达铝业公司从2017年7月至2018年7月未签订劳动合同二倍工资54000元。该仲裁委于2018年8月1日立案后，于2019年3月20日作出冶劳人仲裁字(2018)第172-1号仲裁裁决书，裁决：1.双方解除劳动关系；2.驳回徐海燕的仲裁申请。徐海燕不服，故诉至法院，判如所请。同时认定，徐海燕2018年7月前其12个月平均工资3556元（税后）。一审法院认为：为员工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。用人单位与劳动者签订的不为劳动者办理社保账户，双方因此达成的在每月领取的工资中包含有社会保险费的约定，违反法律的强制性规定，当然无效。亮达铝业公司未为徐海燕办理社会保险手续，属法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，该公司的其他抗辩意见与法律不符，均不予采纳，故对徐海燕要求亮达铝业公司支付经济补偿的请求应予支持。但其主张的年平均工资计算有误，应予更正，为7112元（3556元/×2年）。由于双方在2016年6月18日签订的劳动合同中已明确约定“本合同到期（2016年6月18日-2017年6月17日止）未签订新合同，若徐海燕继续在亮达铝业公司工作，本合同继续有效”，虽然2017年6月双方再未签订新的劳动合同，但依上述约定该劳动合同继续有效，视为双方延续执行该合同，不必苛求双方再次签订新的劳动合同，故徐海燕主张未签订书面劳动合同的二倍支付工资差额理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、徐海燕与亮达铝业公司解除劳动关系；二、亮达铝业公司于本判决生效之日起十日内支付徐海燕7112元；三、驳回徐海燕的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：亮达铝业公司是否应支付徐海燕经济补偿是本案的争议焦点。对于徐海燕与亮达铝业公司签订的劳动合同中达成随工资发放社保费的约定，应从两方面分别理解。一方面从民事义务和社会义务的角度，因社会保险系对公民基本权利的基本保障，缴纳社会保险费系用人单位的强制性义务，故无论劳动者与用人单位达成何种约定放弃社会保险，用人单位该义务均不能得到豁免，劳动者也享有随时要求用人单位为其补缴社会保险的权利。另一方面，从民事责任的角度，未办理社会保险属于《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的应当支付经济补偿的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该法第三十八条规定的未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、用人单位的规章制度违反法律法规的规定损害劳动者权益、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效等，均以用人单位负有过错为基本特征。因此，《劳动合同法》第四十六条第（一）项所规定的经济补偿的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。而本案中，亮达铝业公司与徐海燕在签订劳动合同时达成随工资发放社保费的约定，且亮达铝业公司亦按照约定按月随工资向徐海燕发放社保费，有亮达铝业公司提供的有徐海燕签字确认的工资单可以证实，即双方达成的随工资发放社保费的约定已实际履行。可见，亮达铝业公司未为徐海燕办理社会保险的主要原因是基于双方的合意，若仍支持徐海燕要求支付经济补偿的请求，有违诚实信用原则，故一审判决支持徐海燕要求亮达铝业公司支付经济补偿的请求不当。至于徐海燕辩称亮达铝业并未随工资向其支付社保费及未及时发放工资，因徐海燕与亮达铝业公司签订的劳动合同中约定了随工资向徐海燕支付社保费，从而不再为徐海燕办理社会保险，且亮达铝业公司提供的多份有徐海燕签名的工资单中，工资构成中均明确有社保费项目，可见徐海燕对于随工资发放社保费是知晓的；而对于工资未及时发放问题，徐海燕提供的银行流水情况反映出亮达铝业公司均是按月向其支付工资报酬，即便如徐海燕所述存在延缓发放工资问题，也系计薪周期原因所致，亮达铝业公司并不存在拖欠故意，故徐海燕的答辩理由均不能成立。综上，亮达铝业公司的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大冶市人民法院（2019）鄂0281民初2674号民事判决主文第一项；二、撤销大冶市人民法院（2019）鄂0281民初2674号民事判决主文第二项、第三项；三、驳回徐海燕其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由徐海燕、亮达铝业公司各负担5元；二审案件受理费10元，由徐海燕负担。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二○二○一九年十二月六日法官助理周希书记员田梦