广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤16民再11号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人(一审原告、二审被上诉人)：谢远波，男，汉族，1975年5月29日出生，住广东省东源县。委托诉讼代理人：游远昌，广东东江勤诚律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张启洪，男，汉族，1952年9月2日出生，住广东省河源市源城区。委托诉讼代理人：王珂，广东贤贵律师事务所律师。申诉人谢远波因与被申诉人张启洪民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）粤16民终1162号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院作出粤检民（行）监[2019]44000000004号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2019年4月11日作出（2019）粤民抗43号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派河源市人民检察院检察员欧森泉出庭，申诉人谢远波及其委托诉讼代理人游远昌，被申诉人张启洪及其委托诉讼代理人王珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为：二审法院以张启洪的陈述符合常理、谢远波除借条外未能提供证据佐证借贷事实发生为由，认定双方民间借贷关系不成立，系认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：谢远波为证明双方民间借贷关系成立并已交付借款，其提交了两张日期为2016年11月26日、金额分别为35万、13万元的《借条》，借条内容由张启洪本人书写、签名并捺指模。双方在庭审中均认可张启洪于借条出具的第二日以现金形式向谢远波还款3万元。借条形式完整，且借款方事后有还款行为，至此，谢远波已初步完成证明民间借贷关系成立的举证责任。张启洪认可借条和还款的真实性，但其陈述“谢远波每次给三万、五万，累计输掉48万”，主张该款项为赌债，不应受法律保护。张启洪为证明自己的主张，向法院提交了东源县公安局骆湖派出所受理报警的记录。为查清事实，一审法院向该所调取了谢远波、肖登菊、刘春梅、杨伟其的《询问笔录》，河源市人民检察院也补充调取了张启洪的《询问笔录》。经审查上述证据，除了张启洪在报警笔录中的陈述外，谢远波及肖登菊、刘春梅、杨伟其等4人均不认可有赌博行为，公安机关亦没有查实当晚有赌博行为。按照“谁主张谁举证”原则，张启洪未能完成举证责任。从生活常理看，张启洪的陈述有以下不合常理之处：张启洪是一名退休的公安干警，作为一名法律工作者，理应比普通民事行为能力人更加清楚亲自书写借条并签名和捺指模的法律后果，且在借条出具后还偿还了部分欠款。在谢远波提起诉讼前半年多，张启洪一直未报警或以其他方式主张债务非法。张启洪报案时陈述当晚已感觉到可能受骗，但其仍然出具借条并还款。张启洪的以上做法，不符合一名公安干警应当具备的法律知识和生活常识。此外，张启洪在报案以及本案诉讼中关于事发当日重要细节的陈述存在矛盾，如关于谢远波是否参赌，报案时陈述：“谢远波在旁边看……他们一伙人设计了骗局，让我来做庄。”一审庭审陈述“谢远波在旁边看，没有参与赌博”；二审庭审陈述“谢远波有参与赌博，是庄家。”张启洪的抗辩主张并非借贷行为未实际发生，而是抗辩借款是赌债，该主张既无任何证据佐证，陈述又不符合生活常理。二审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，以张启洪的陈述符合常理为由，要求谢远波进一步举证，系不当分配举证责任，认定的基本事实缺乏证据证明。申诉人谢远波同意检察机关的抗诉意见。被申诉人张启洪答辩称，一、抗诉机关作出的抗诉行为完全脱离了本案历经一审、二审审理查清的事实，对本案的焦点问题模糊不清，所提出的抗诉理由不能成立。二、谢远波未提供实质证据证实其借款行为存在，亦未对借款事由作出合理说明，在借款未成立的基础上强调还款，完全是颠倒是非黑白，推卸举证责任。三、谢远波未向张启洪支付借款本金，双方的借贷关系不成立，张启洪无需向谢远波偿还借款本金。四、谢远波与张启洪的债权债务关系，名为民间借贷，实为赌博债，所以谢远波与张启洪的借贷并没有实际发生借款行为，那么该债务属于非法债务，不受法律保护。五、二审法院审理事实清楚、证据确实充分且程序合法，所做判决公平公正，请求驳回谢远波的申诉申请。谢远波向一审法院起诉请求：1、判决张启洪偿还谢远波借款本金45万元及利息(利息计算方法：以45万元为基数，从谢远波起诉之日起至张启洪完全清偿之日止按年利率6%计算）；2、案件受理费、财产保全申请费均由张启洪负担。一审法院查明，2016年11月26日，张启洪立具两张《借条》给谢远波，其中一张《借条》载明：“借到谢远波人民币35万元，12月13日归还清”，另一张《借条》载明：“借到谢远波人民币13万元，1个月内归还清”，均未约定利息。2016年11月27日，张启洪向谢远波偿还现金3万元。借款期限届满后，张启洪仍欠借款本金45万元至今未还。关于双方争议的谢远波有无实际支付张启洪借款问题，庭审中谢远波主张在张启洪立具两张《借条》当晚支付现金给张启洪。张启洪庭审中主张是谢远波借钱给其赌博，谢远波每次给付3万元至5万元，只是在不断提供赌资的过程中累计形成48万元。2017年5月28日，张启洪以谢远波等人涉嫌诈骗向东源县公安局骆湖派出所报警，东源县公安局骆湖派出所出具河公东(骆）受案（2017）00031号《受案登记表》。一审法院认为，张启洪向谢远波借款45万元，有张启洪向谢远波立下的两张《借条》予以证实，事实清楚，双方因此确立的债权债务关系成立。谢远波请求张启洪偿还借款本金45万元并从起诉之日（即2017年5月5日）起按年利率6％计息至还清本息之日止，符合法律规定，应当予以支持。张启洪抗辩主张谢远波并未向其支付借款本金，双方借贷关系不成立，故其无需向谢远波偿还借款本金。因张启洪主张的事实与庭审中其自认的事实不符(即谢远波借钱给其赌博，谢远波每次给付3万元至5万元，只是在不断提供赌资的过程中累计形成48万元），故对张启洪的抗辩主张不予采纳。判决：张启洪应在判决生效后十日内偿还谢远波借款本金45万元及利息（从2017年5月5日起按年利率6％计付利息至判决确定的履行期限届满之日止）。案件受理费8051元、财产保全申请费2770元，均由张启洪负担。张启洪不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判为驳回谢远波的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由谢远波负担。二审审理查明:双方当事人二审均没有提交新证据。经审查，对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1、东源县公安局骆湖派出所受理张启洪报案后对谢远波、肖登菊、刘春梅、杨伟其四人进行了调查，就张启洪向谢远波出具两张《借条》的时间、地点、在场人等进行了询问并制作了《询问笔录》，谢远波对其在《询问笔录》中陈述内容的真实性予以确认。2、张启洪于2016年11月26日出具两张《借条》给谢远波后，于次日（2016年11月27日）通过信用卡套现向谢远波支付了3万元。3、张启洪系公安退休干部，现住广东省××城区××Ｃ1002。二审认为，根据张启洪的上诉请求及上诉理由，就本案二审当事人争议的涉案借贷关系是否成立作出评判。涉案民间借贷纠纷发生前后，张启洪与谢远波之间没有经济方面的来往，谢远波作为出借人向退休干部张启洪提供数额较大的借款，仅提供了借条，而未能提供其他证据予以佐证借贷事实的发生，也未能作出合理的说明。且张启洪在同一时间向谢远波出具两张借条，均未约定利息，张启洪出具借条后又于次日通过信用卡套现向谢远波支付了3万元，不符合常理。根据东源县公安局骆湖派出所对谢远波、肖登菊、刘春梅、杨伟其调查制作的《询问笔录》，从借贷发生的原因、时间、地点、在场人、借贷金额、交付方式以及双方的关系、经济状况等事实和因素进行综合判断，应当认定涉案民间借贷关系不成立，谢远波的诉讼请求应予驳回。综上，张启洪的主要上诉请求成立，予以支持。张启洪出具了借条给谢远波，对引起本案诉讼具有过错，应当负担本案部分诉讼费用。判决：一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2017）粤1602民初956号民事判决；二、驳回谢远波的诉讼请求。一审案件受理费8051元、财产保全申请费2770元，由谢远波负担；二审案件受理费8051元，由张启洪负担。本案在再审过程中，根据谢远波的财产保全申请，本院于2019年6月10日裁定查封张启洪位于河源市××前坝××路东边、××路北边××房产（房地证号00028834）。再审期间，抗诉机关调取了东源县公安局骆湖派出所对张启洪报案时所做的《询问笔录》。谢远波认为该《询问笔录》是张启洪在一审阶段故意遗漏，这份笔录中谈到两个事实，一是张启洪没有受到威胁，是自愿签借条，清楚借条产生的法律后果。二是张启洪是知道我方有追讨借款的事实，张启洪也还了部分钱，公安机关也没有定性是赌博。张启洪对该《询问笔录》真实性、合法性没有异议，但认为该笔录中对于当晚张启洪是否拿到现金，张启洪是提出疑问的，说明张启洪没有实际收到借款。谢远波在再审庭审后向本院提供了六张照片，照片显示保险柜放着数十万元的现金。张启洪对该照片质证意见：1、谢远波在一、二审、再审时均未提供该照片，已超过举证期限，应当承担举证不利的后果；2、无法证实照片中的保险柜是谢远波所有，也无法证明该保险柜是谢远波在本案之前购买；3、从照片上看，一共34捆100元的纸币，其数量已经非常庞大，而本案涉案金额为人民币48万元，那么多的纸币，谢远波交代的在场人员不可能没有看到双方之间的交付行为，所以该照片无法证明谢远波实际履行了支付借款本金的义务。经审查，本院再审确认一、二审查明的事实。本院再审认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点是借贷关系是否成立。谢远波主张对涉案借款已通过现金方式交付给张启洪，并提供借条为证。张启洪抗辩未收到涉案借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，对本案借款关系是否已生效，还需审查48万元是否已经实际支付。对此，结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，评析如下：第一、从借款资金来源看。谢远波在诉讼中坚持主张48万元借款是通过现金支付的，而对于48万元资金的来源，谢远波陈述是于2016年11月18日在中国工商银行河源兴源东支行取出171000元存放在家里保险柜，再加上保险柜原有存放的32万元。谢远波上述陈述虽然不能否认谢远波有出借48万元的能力，但2016年11月18日银行取款171000元与主张出借的时间相差8天，不足以证实该171000元用于涉案借款，且对另外32万元来源也没有旁证佐证，不能确认谢远波陈述的真实性。第二、从本案借款时的情形看。根据谢远波在东源县公安局骆湖派出所做的询问笔录，谢远波陈述“2016年11月26日晚大约18时我在杨伟其农场时接到张启洪的电话，张启洪问我借款的事办好没有，我说办好了”，表明张启洪在此之前尚不清楚谢远波已筹集到48万元资金情况，同时也表明双方尚未约定款项具体交付时间，谢远波在尚不清楚何时何地交付款项的情况下将存放在家里保险柜的48万元拿出来放在汽车上，不符合常理。且双方并无证据证实之前有过经济往来，凭着一个电话，便不问缘由地出借48万元，而且无约定利息，与常理不符。第三、从款项的交付情况看，谢远波陈述于2016年11月26日23时在骆湖镇柠檬杨伟其农场的客厅里，将48万元现金交付给张启洪，张启洪出具两张借条，一张三十五万，一张十三万，当时有杨伟其、肖登菊、刘春梅在场看到。首先，双方均住在同一小区，却在几十公里外农场交付款项，不符合常理。另外谢远波陈述杨伟其、肖登菊、刘春梅在场看到支付现金48万元的情况，但杨伟其、肖登菊、刘春梅在东源县公安局骆湖派出所的《询问笔录》中表述没看到或不知道谢远波向张启洪支付现金48万元，谢远波的陈述与杨伟其、肖登菊、刘春梅等人的陈述不能相互印证。综上所述，谢远波主张48万元借款已实际交付，除本人陈述外没有其他证据佐证，且其主张的借贷行为也存在诸多不合理之处，谢远波又不能作出合理解释。谢远波就借款已实际交付的主张所举证据没有达到高度盖然性的证明标准，本院再审不予采信。二审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院再审予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2017）粤16民终1162号民事判决。财产保全费3020元由谢远波负担。本判决为终审判决。审判长 李 丽 梅审判员 欧阳海林审判员 谢 雄 伟二〇一九年十二月十二日书记员 李 斯 蔚