宁夏回族自治区彭阳县人民法院民事判决书（2019）宁0425民初1192号原告：宁夏盛昌建筑劳务有限公司,住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：王仲龙，任经理。委托诉讼代理人：李德隆，宁夏燕翼律师事务所律师。被告：宁夏云海建设工程有限公司,住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：李嘉诚，任总经理。委托诉讼代理人：杨海博，宁夏宁银律师事务所律师。被告：彭阳县绿都农副产品商贸城开发有限公司,住所地宁夏回族自治区彭阳县。法定代表人：周建，任总经理。委托诉讼代理人：慕雯，宁夏信用律师事务所律师。原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司（以下简称盛昌公司）与被告宁夏云海建设工程有限公司（以下简称云海公司）、彭阳县绿都农副产品商贸城开发有限公司（以下简称绿都公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛昌公司向本院提出诉讼请求：1.要求云海公司支付工程款496036.9元、材料设备款212964元、图纸以外用工费127900元、剩余材料清场费60000元、违约金164900元（3.4万平方米×485元×1%）、保证金500000元，合计1561800.9元；2.要求绿都公司对以上债务承担连带责任。诉讼过程中，盛昌公司增加诉讼请求：要求涉案工程鉴定费用由云海公司和绿都公司负担。事实和理由：2018年8月2日，盛昌公司与云海公司签订《建筑工程（土建）劳务承包合同书》。合同约定，云海公司将其承包绿都公司位于彭阳县彭阳茹河新时代广场建设工程的土建部分分包给盛昌公司，工程价款为每平方米485元（不含税），建筑面积为34000平方米，工程保证金为500000元。同时约定，一方违约按合同价款1%支付违约金。合同签订后，盛昌公司按照合同约定向云海公司缴纳保证金500000元后开始施工。2018年11月24日，盛昌公司因天气原因停止施工。2019年3月7日，云海公司通知盛昌公司准备人工及材料准备施工。2019年4月17日，云海公司向本院起诉要求解除合同，导致双方签订的《建筑工程（土建）劳务承包合同书》无法履行。盛昌公司委托陕西伍诚项目管理咨询有限公司对已完成工程量按照图纸进行结算，确定盛昌公司已完成工程价款为1646036.92元。云海公司先后支付工程款1150000元，剩余496036.9元云海公司以超付工程款为由拒绝给付。因云海公司单方解除承包合同，导致昌盛公司为施工购买设施、设备花费212964元、图纸以外用工费127900元、剩余材料清场费60000元、塔吊租赁装卸检测费130500元，应由云海公司承担。同时，云海公司因违约行为，应支付盛昌公司违约金164900元。云海公司收取的工程保证金500000元应予返还。经核实，绿都公司系彭阳茹河新时代广场工程的发包方，应承担连带清偿责任。云海公司辩称，云海公司依据现场施工情况进行了核算，工程价款为600000元，云海公司已向盛昌公司支付1150000元，现已超付，请求依法驳回盛昌公司的诉讼请求。绿都公司辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是欠付工程价款范围内。截止盛昌公司起诉之日，绿都公司与云海公司达成《解除建设施工合同协议书》且支付完毕全部工程款及履约保证金，不存在欠付工程款的情形，故盛昌公司无权要求绿都公司承担连带责任，应依法驳回盛昌公司对绿都公司的诉讼请求。盛昌公司申请对其已完成的工程价款等事项进行司法鉴定，本院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司（以下简称斯奥公司）进行司法鉴定工作。2019年9月17日，斯奥公司出具《工程造价鉴定报告书》。经各方当事人质证，云海公司对鉴定结论提出异议，认为施工图纸未经质证不能作为鉴定依据，临时设施鉴定意见系超出委托范围，且开展司法鉴定工作时工程主体已经完工，无法区分盛昌公司完成的部分。本院认为，本院通知云海公司到场对施工图纸进行质证，并指认盛昌公司完成工程的范围，云海公司无正当理由拒不到场，视为其对上述权利的放弃。盛昌公司的诉讼请求中包含临时设施的人工费及材料费，均包含在涉案工程内，且盛昌公司也申请对该部分进行司法鉴定，未超出鉴定范围。绿都公司与云海公司解除合同后，又将工程承包给他人施工，云海公司未参与实际施工，说明绿都公司清楚盛昌公司施工的范围。盛昌公司及绿都公司均到现场进行了指认，可以确定盛昌公司的施工范围。斯奥公司制作了详细的现场勘查记录，按照勘查记录载明的工程范围进行鉴定，将有争议的部分列为争议项。依照云海公司的申请，斯奥公司鉴定人员丁峰代表斯奥公司出庭接受询问。对云海公司提出的异议，丁峰进行了详细的解释。云海公司与盛昌公司解除合同后，未就盛昌公司已完成的工程及时进行结算，绿都公司又将工程承包给他人继续施工，破坏了盛昌公司施工现场，无法恢复原有状态。因此，盛昌公司实际施工的范围与鉴定范围必然会存在一定的差距，不可能完全吻合，且云海公司也表示鉴定范围与实际情况相差不大，可以认定鉴定报告书能够真实反映盛昌公司实际施工的范围。综上，斯奥公司的司法鉴定工作符合法定程序，鉴定意见客观真实，可以作为本案的定案依据，故对其证明效力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2018年7月24日，绿都公司与云海公司签订建设工程施工合同，绿都公司将彭阳茹河新时代广场工程发包给云海公司施工。2018年8月2日，盛昌公司与云海公司签订建设工程分包合同，云海公司将其承包的彭阳茹河新时代广场工程中的劳务分包给盛昌公司施工，工程价款的计算方式为每平方米485元（不含税），施工面积约34000平方米。同时约定，盛昌公司向云海公司支付保证金500000元，任何一方单方违约按合同价款的1%支付对方违约金。合同签订当日，盛昌公司向云海公司支付保证金500000元，并组织人力进行施工。2018年11月，盛昌公司因天气原因停止施工。2019年4月11日，绿都公司与云海公司解除了建设工程施工合同。2019年4月17日，云海公司向本院提起诉讼，要求解除与盛昌公司之间的建设工程分包合同，并对盛昌公司已完成的工程进行了公证。2019年5月10日，本院作出（2019）宁0425民初1016号民事判决，解除云海公司与盛昌公司之间的建设工程分包合同。依盛昌公司申请，本院委托斯奥公司对盛昌公司已完成的工程量等事项进行司法鉴定。经鉴定，盛昌公司完成的8栋楼基础部分造价为1123811.05元、现场临时设施造价为249818元、争议项钢筋防腐造价为26930元。同时查明，云海公司向盛昌公司支付工程款1150000元。绿都公司与云海公司解除建设工程施工合同后，云海公司将临时设施及部分材料转卖给绿都公司，并对工程价款等进行了结算。经结算，绿都公司应支付工程款3137684.34元、临时设施及部分材料款1322268.75元、保证金2000000元，绿都公司已将全部价款支付完毕。盛昌公司预先垫付鉴定费33000元。本院认为，本案的争议焦点有四个。一是盛昌公司已完成工程的具体价款；二是盛昌公司主张的违约金是否成立；三是云海公司是否应返还盛昌公司保证金；四是绿都公司是否应对欠款承担连带责任。关于第一个争议焦点。合同解除后，双方未就已完成的工程价款进行结算。盛昌公司完成了8栋楼基础部分及临时设施，云海公司将临时设施又转卖给绿都公司，因此，工程总价款应包括楼基础工程款及临时设施工程款。依盛昌公司申请，本院委托斯奥公司对工程造价进行了鉴定。经鉴定，8栋楼基础部分工程款为1123811.05元，临时设施工程款为249818元，共计1373629.05元。绿都公司已经支付1150000元，还应支付223629.05元。对于盛昌公司主张的钢筋防腐费用26930元，盛昌公司在勘查现场时并未提出，该费用斯奥公司亦根据盛昌公司的陈述作出的认定，故盛昌公司主张的该项费用证据不足，本院不予支持。对盛昌公司主张的剩余材料清场费60000元，因其未提供证据证明，本院不予支持。对盛昌公司主张的材料、设备款212964元及图纸以外用工费用127900元，该费用已包含在临时设施工程款中，不宜重复计算。云海公司称，临时设施的材料均由其提供。双方合同约定部分临时设施材料由盛昌公司提供，施工现场勘查记录也明确记载了盛昌公司提供材料的情况。现云海公司称临时设施的材料由其提供，其对该主张负有举证责任，但其未提交证据予以证实，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除。绿都公司将茹河新时代广场工程发包给云海公司后，云海公司又与盛昌公司签订了劳务分包合同，将该工程的劳务工作分包给盛昌公司。该分包合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应受法律保护。在合同履行过程中，云海公司单方毁约，导致合同解除，盛昌公司有权要求云海公司承担违约责任。合同约定，任何一方单方违约，按合同价款的1%赔偿对方违约金。该约定符合法律规定，故云海公司应按合同价款的1%支付盛昌公司违约金。双方约定工程价款为每平方米485元（不含税），建筑面积为34000平方米，合同总价款为16490000元，违约金应为164900元，云海公司应予以支付。关于第三个争议焦点。云海公司收取盛昌公司保证金500000元，该保证金系云海公司基于双方之间的分包合同取得的，现分包合同已经解除，云海公司应予以返还。关于第四个争议焦点。《解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，发包方承担责任的前提是存在欠付工程款的情形。本案中，绿都公司与云海公司解除合同后，向云海公司付清了全部款项，不存在欠付工程款的情形。因此，盛昌公司要求绿都公司承担连带责任的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。另，云海公司单方违约导致合同解除，合同解除后又未对工程款进行结算。盛昌公司为维护其合法权益，向本院申请司法鉴定，并预先支付鉴定费33000元，该费用应由云海公司予以返还。综上，盛昌公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宁夏云海建设工程有限公司支付原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司工程款223629.05元；二、被告宁夏云海建设工程有限公司支付原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司违约金164900元；三、被告宁夏云海建设工程有限公司返还原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司保证金500000元；四、被告宁夏云海建设工程有限公司返还原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司鉴定费33000元；五、驳回原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司其他诉讼请求。（以上有给付内容的判项于本判决生效后十五日内履行。）案件受理费18856元，减半收取计9428元，原告宁夏盛昌建筑劳务有限公司负担2741元，被告宁夏云海建设工程有限公司负担6507元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审 判 员 曹海波 二〇一九年十二月十九日法官助理 田 睿书 记 员 虎 娟