广东省清远市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤18执复108号 复议申请人（利害关系人）：林飞成，男，汉族，住广东省电白县，是清远市清城区人民法院（2017）粤1802执1552号案的申请执行人。 申请执行人：广东清新农村商业银行股份有限公司（原清远市清新区农村信用合作联社）。 法定代表人：黄喜忠。 被执行人：清远市嘉源房地产开发有限公司。 法定代表人：刘锦洪。 复议申请人林飞成不服清远市清新区人民法院（2019）粤1803执异51号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 清远市清新区人民法院查明：清远市清城区人民法院关于林飞成与清远市嘉源房地产开发有限公司、第三人湛江市第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2016）粤1802民初4325号。该案中林飞成向清远市清城区人民法院提出诉讼请求如下：1、清远市嘉源房地产开发有限公司支付工程结算款7217058.52元;2、清远市嘉源房地产开发有限公司按月利率2%计算，支付逾期付款总额的利息6002487.80元（从逾期付款之日起算，暂计至2016年5月27日止）给林飞成，其余利息计至全部欠款付清之日止;3、清远市嘉源房地产开发有限公司承担该案诉讼费用。清远市清城区人民法院于2017年1月23日对该案作出（2016）粤1802民初4325号民事判决书，判决主文如下：一、清远市嘉源房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向林飞成支付工程款3527299.16元及其利息（截至2016年6月7日，利息为2438869.99元，从2016年6月8日起，利息仍按月利率2%计算，至付清时止）;二、驳回林飞成的其他诉讼请求。案件受理费101117元，由林飞成负担41117元，清远市嘉源房地产开发有限公司负担60000元。判决生效后，申请执行人林飞成向清远市清城区人民法院申请执行，清远市清城区人民法院于2017年4月25日受理此案，案号为（2017）粤1802执1552号。 清远市清城区人民法院作出的（2016）粤1802民初4325号民事判决书中认定事实如下：2011年4月12日，以第三人湛江市第四建筑工程有限公司为甲方，林飞成为乙方，双方签订了一份《内部承包经营协议书》。协议约定，甲方承接到《嘉源新城二期》工程施工任务，为能更好地履行与建设单位签订的施工合同，提高企业经济效益，甲方决定将该项目内部承包给乙方施工。合同签订后，林飞成进场施工，在施工期间，林飞成中途退出施工。2012年2月18日，以清远市嘉源房地产开发有限公司为甲方，湛江市第四建筑工程有限公司（实际施工人林飞成）为乙方，签订了一份《协议书》，协议约定，清远市新城西七号区嘉源新城二期工程是由甲方投资开发，林飞成是上述工程的乙方实际施工人，双方于2011年4月12日签订《建设工程施工合同》。现甲乙双方经协商一致，同意乙方实际施工人林飞成不再继续履行该《施工合同》，并按现状结算。协议第一条约定了乙方完成的实际工程量;第二条约定了结算价款为95000000元;第四条约定了甲方应扣减乙方款项，合计扣减总额为77937966.48元;第五条约定了甲方尚欠乙方工程款为17062033.52元;第六条约定：甲方在2012年2月20日先支付3500000元给乙方，2012年4月20日前支付2000000元给乙方，2012年5月20日前支付4000000元给乙方，2012年6月20日前支付3000000元，余款在2012年7月20日前付清给乙方。如甲方逾期付款的，乙方有权从甲方逾期付款之日起按月息2%计收逾期付款部分的利息，直至甲方付清欠款之日止;第七条约定本协议书签字生效10日内，乙方办理工地移交手续并移交工程资料，清退乙方的管理人员和有关物资，由甲方另行安排施工队进场施工。同一天，清远市嘉源房地产开发有限公司与原告林飞成签订了一份《工程结算确认书》，确认工程结算价款为95000000元。 另查明，清远市清新区人民法院在执行（2018）粤1803执1225号申请执行人广东清新农村商业银行股份有限公司与被执行人清远市嘉源房地产开发有限公司、刘锦洪、潘锡霖借款合同纠纷一案中，于2018年12月7日首查封了被执行人清远市嘉源房地产开发有限公司位于清远市××新城连××路××号嘉源新城二期福熙官邸六号楼29层02号、六号楼29层03号、六号楼29层04号、六号楼18层03号、七号楼28层04号、七号楼29层03号、七号楼29层01号、七号楼29层04号等35套房屋，并于2019年4月29日在京东网司法拍卖（变卖）网络平台上先公开拍卖上述六、七号楼8套房屋得款4624642元。扣除该案执行费48275元及司法辅助拍卖费37156元外，余款4539211元已于2019年7月22日优先支付给申请执行人广东清新农村商业银行股份有限公司。上述房屋在清远市不动产登记资料中××抵押权人××市××区农村信用合作联社，登记抵押期限：2013年3月25日至2016年3月24日。2018年8月15日，原清远市清新区农村信用合作联社名称变更为广东清新农村商业银行股份有限公司。 再查明，执行（2017）粤1802执1552号申请执行人林飞成与被执行人清远市嘉源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，清远市清城区人民法院依法查封了被执行人名下位于清远市连江西××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××市连江西××、××市连江西××、××、××、××市连××路××号嘉源新城汇源居二层全层等房产，且正在评估拍卖中。 清远市清新区人民法院认为，根据2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，承包人一旦超过了上述六个月的期限，就等于主动放弃了此项优先权。而本案中，承包人林飞成与发包人清远市嘉源房地产开发有限公司双方在工程尚未竣工时协商解除合同，并按现状进行结算。双方对工程结算价款达成了分期付款协议，故行使工程价款优先受偿权起算日应以协议约定付款期限届满之日作为起算点为宜，即2012年7月20日。因发包人清远市嘉源房地产开发有限公司没有依约按期支付工程款，承包人林飞成于2016年才向清远市清城区人民法院提起诉讼，其行使工程款优先权的期限已超过六个月，不再享有此项优先权。现林飞成在远远超出法律规定的行使优先权期限内主张建设工程款优先受偿，事实清楚，其请求优先受偿于法无据，清远市清新区人民法院不予支持。 至于清远市清新区人民法院将拍卖被执行人清远市嘉源房地产开发有限公司上述8套房屋所得款4539211元优先支付给申请执行人广东清新农村商业银行股份有限公司一节。首先，上述拍卖房屋已抵押给申请执行人广东清新农村商业银行股份有限公司，由清远市清新区人民法院首查封，且清远市清新区人民法院生效法律文书中已确认申请执行人广东清新农村商业银行股份有限公司对上述房屋拍卖所得款有优先受偿权。其次，清远市清城区人民法院作出的（2016）粤1802民初4325号民事判决书中并没确认林飞成对工程款有优先受偿权，且清远市清城区人民法院在执行（2017）粤1802执1552号案中已查封被执行人清远市嘉源房地产开发有限公司名下多套房产仍未处置完毕，而被执行人清远市嘉源房地产开发有限公司是企业法人，因此，林飞成参与分配的要求不符合优先受偿的条件。清远市清新区人民法院将拍卖上述8套房屋所得款4539211元优先支付给申请执行人广东清新农村商业银行股份有限公司的行为并无不当。综上，清远市清新区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定驳回林飞成的异议申请。 林飞成向本院申请复议，请求撤销清远市清新区人民法院（2019）粤1803执异51号执行裁定书，将拍卖嘉源公司名下八套房屋所得款4539211元优先支付给申请人。事实和理由：一、清远市清城区人民法院以（2016）粤1802民初4325号民事判决书确认嘉源公司拖欠复议申请人的款项是包括工人工资的工程款，复议申请人享有法定优先权。清远市清城区人民法院于2017年1月23日以（2016）粤1802民初4325号民事判决书认定，清远市嘉源房地产开发有限公司需支付林飞成工程款及其利息。该判决书中明确认定复议申请人的债权性质是工程款。根据合同法第286条规定，本案中复议申请人有权对嘉源新城二期工程物业拍卖款行使工程款优先受偿权。二、清新区人民法院认为复议申请人未在协议约定付款期限届满之日六个月内行使优先权，视为主动放弃，是错误的。首先，嘉源公司拖欠的是工人工资，一旦工人得知拍卖款不能优先受偿，极有可能引起上访，甚至造成社会动荡。其次，复议申请人从未放弃行使优先权，事实上，一直到起诉嘉源公司当日还前往嘉源公司友好协商付款问题，嘉源公司也一直陆续在支付，直到完全无支付能力，复议申请人才诉诸法院解决此事。再次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，2017年9月广东省高级人民法院规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月。工程尚未竣工而解除合同，以合同实际解除之日作为起算点”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》将该期限的起算点改为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，复议申请人与嘉源公司在工程尚未竣工时协议解除合同并约定付款期限，这个行为是发生在2012年，此时上述后两个规定尚未出台，因此前行为不能适用后法，只能适用行为当时的法律规定。而嘉源新城二期时至今日尚未完成竣工，因此复议申请人的优先权一直有效，不存在“视为放弃”一说。最后，清远市清城区人民法院于2019年8月6日以（2018）粤1802执1809号《执行财产分配方案》确定将拍卖嘉源新城二期八套物业所得款优先分配给复议申请人，为保证执行的统一性，望清远市中级人民法院确定申请人在本案中的优先权。三、工程款优先权既可在审判中确认，亦可在执行中确认。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。申请人的优先权不仅可以在建设工程施工合同纠纷诉讼中提出，更可以且应当在执行程序中涉及到财产分配问题时提出，经执行程序予以审查确认。清新区人民法院提出申请人的优先受偿权必须经过判决书予以确认才能享有优先分配权，缺乏法律依据。综上，恳请法院支持复议申请人的复议请求。 本院对清远市清新区人民法院查明的事实予以确认。 另查明，清远市清城区人民法院作出（2018）粤1802执1809号执行财产分配方案，认为林飞成在内的申请执行人享有建设工程款优先权，优先于广东清新农村商业银行股份有限公司的抵押权，并据此作出分配方案。广东清新农村商业银行股份有限公司不服该分配方案，于2019年9月11日向清远市清城区人民法院提起诉讼，诉讼理由中包括清远市清城区人民法院认为林飞成在内的申请执行人的债权优先于抵押权缺乏法律依据和事实根据。清远市清城区人民法院立（2019）粤1802民初6904号进行审理，目前尚在审理过程中。 本院认为，清远市清城区人民法院在执行（2017）粤1802执1552号执行案件中，尚有多套房产未执行完毕，且复议申请人林飞成是否享有建设工程款优先权尚未有生效判决予以确认。基于前述情况，清远市清新区人民法院将拍卖被执行人清远市嘉源房地产开发有限公司上述8套房屋所得款4539211元优先支付给抵押权人广东清新农村商业银行股份有限公司，程序并无不当。但是，考虑到清远市清城区人民法院审理的（2019）粤1802民初6904号分配方案异议之诉尚未审理完毕，复议申请人林飞成是否享有建设工程款优先权尚未确定，清远市清新区人民法院在处置被执行人清远市嘉源房地产开发有限公司的后续财产过程中，应当预留复议申请人林飞成在内等施工人的债权份额，待（2019）粤1802民初6904号分配方案异议诉讼审结后再视审理情况进行分配。 至于复议申请人林飞成的债权是否享有建设工程款优先权，其行使优先权是否超过除斥期间，应通过实体审理予以确定，即由清远市清城区人民法院审理的（2019）粤1802民初6904号分配方案异议之诉予以认定。清远市清新区人民法院在异议程序中对前述问题进行审查并作出认定，程序不当，本院予以纠正，并撤销（2019）粤1803执异51号执行裁定中关于复议申请人林飞成不享有优先权的认定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回林飞成的复议申请，维持清远市清新区人民法院（2019）粤1803执异51号执行裁定。 本裁定送达后即发生法律效力。 审判长  谢伟诚 审判员  罗邦明 审判员  郑家驹 二〇一九年十二月二十三日 法官助理蒋淑云 书记员汤有金