四川省乐山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川11刑终229号 原公诉机关四川省峨眉山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张依，女，1994年8月28日出生于四川省峨眉山市，汉族，中专文化，无业，租住四川省峨眉山市。2019年5月28日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年6月11日被强制隔离戒毒二年。2019年6月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人周卫东，四川理明律师事务所律师。 四川省峨眉山市人民法院审理四川省峨眉山市人民检察院指控原审被告人张依犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月18日作出（2019）川1181刑初186号刑事判决。原审被告人张依对判决不服，提出上诉。本院于2019年12月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取检察员和指定辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省峨眉山市人民法院判决认定：2019年5月28日11时许，吸毒人员冯某通过微信联系被告人张依向其购买300元的毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方约定在峨眉山市某小区北门外进行交易。交易完成后，民警当场将二人挡获，从冯某身上查获疑似毒品甲基苯丙胺一包（经称量，净重0.41克），从张依身上查获疑似交易毒资人民币300元及疑似毒品甲基苯丙胺一包（经称量，净重0.53克）、疑似毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）一颗（经称量，净重0.09克）。随即，民警在张依居住的小区房间内，查获疑似毒品甲基苯丙胺二十包（经称量，净重9.35克）及疑似毒品甲基苯丙胺片剂97颗（经称量，净重9.36克）。经鉴定，所查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 原判以经过庭审示证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过，户籍信息表，行政处罚决定书，现场勘验笔录、现场图及照片，检测样本提取笔录、现场检测报告书及尿检照片，搜查笔录、提取笔录、毒品称量笔录及照片、检定证书、鉴定意见、情况说明，扣押决定书、扣押清单，指认毒资照片，辨认笔录，证人冯某的证言，被告人张依的供述及辩解，电子证物检查工作记录、微信聊天记录等证据认定上述事实。 原判认为，被告人张依违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。张依到案后能如实供述基本犯罪事实，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张依犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元；扣押在案的毒品甲基苯丙胺19.74克、作案工具手机一部依法予以没收，毒资人民币300元依法予以追缴。 上诉人（原审被告人）张依辩称租房客厅茶几玻璃瓶中查获的毒品主要是自己吸食，并非全部用于贩卖；租房粉色女士手包内查获的毒品系前男友“阿东”向自己借款8000元后暂押在自己处，不应计入贩卖毒品数量，仅构成非法持有毒品罪；系初犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重。 其辩护人辩护提出：张依对从其身上和住处查获的19.33克毒品主观上无贩卖故意，客观上没有实施贩卖的行为，根据“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚”的规定，张依对19.33克毒品应构成非法持有毒品罪；张依系在民警不知道其身上和住处有毒品且未出示搜查证的情况下，主动交代并带领民警到其住处将持有的毒品交给民警，构成非法持有毒品罪，与公安机关掌握的贩卖毒品罪行属于不同种罪行，构成自首；张依持有的毒品没有流入社会，未造成实质危害后果，且其家庭和身世值得同情，原判量刑过重。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 二审检察员认为，张依在与冯某进行毒品交易时被当场挡获，根据“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，从张依身上和住处查获的19.33克毒品应当认定为贩卖，且与公安机关掌握的贩卖毒品给冯某的行为属于同种罪行，不应当认定为自首。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，四川省峨眉山市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。二审期间，上诉人（原审被告人）张依及其辩护人没有提出新的证据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）张依违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺10.29克、甲基苯丙胺片剂9.45克，其行为构成贩卖毒品罪。张依到案后，如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。张依辩称租房客厅茶几玻璃瓶中查获的毒品主要是自己吸食，并非全部用于贩卖；租房粉色女士手包内查获的毒品系前男友“阿东”向自己借款8000元后暂押在自己处，不应计入贩卖毒品数量，仅构成非法持有毒品罪，以及辩护人提出张依对从其身上和住处查获的19.33克毒品主观上无贩卖故意，客观上没有实施贩卖的行为，根据“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚”的规定，张依对19.33克毒品应构成非法持有毒品罪的意见，经查，涉案毒品是从张依身上和居住的租房内查获；张依在侦查阶段的多次供述稳定一致，且有同步录音录像予以印证，证实租房内查获的冰毒和麻古是其前男友“阿东”从其处拿了1万元左右购买，后因“阿东”没有还钱，张依就想将这些毒品卖出去变成钱。根据“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”之规定，张依因贩卖毒品被当场抓获，在无充分证据证明从张依身上及其住所查获的毒品并非用于贩卖的情况下，应当认定为其贩卖的毒品，张依及其辩护人关于构成非法持有毒品罪的辩解辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采纳。辩护人提出张依系在民警不知道其身上和住处有毒品且未出示搜查证的情况下，主动交代并带领民警到其住处将持有的毒品交给民警，构成非法持有毒品罪，与公安机关掌握的贩卖毒品罪行属于不同种罪行，构成自首的意见，经查，搜查笔录和抓获、搜查视频证实，民警挡获张依后，当场从其身上查获准备贩卖给“辉娃儿”的甲基苯丙胺0.53克、甲基苯丙胺片剂0.09克，后民警持搜查证对张依处所依法搜查，查获甲基苯丙胺9.35克、甲基苯丙胺片剂9.36克，张依主动交代并带领民警到其住处查获涉案毒品，系如实供述自身罪行的表现，且与公安机关查获的张依贩卖毒品给冯某的行为属于同种罪行，辩护人关于张依构成自首的辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予采纳。张依辩称其系初犯、偶犯，认罪态度好，原判量刑过重，以及辩护人提出张依持有的毒品没有流入社会，未造成实质危害后果，且其家庭和身世值得同情，原判量刑过重的意见，经查，毒品未流入社会系公安机关及时查获，并非出于张依的自愿行为，且家庭和身世等因素并非法定量刑情节，原审法院根据张依犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，并结合其具有的坦白、初犯等情节，对其所做量刑适当，张依及其辩护人关于量刑过重的辩解辩护意见不成立。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对检察员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 雷云霞 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 王 玲 书 记 员 李 丹 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。