天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2622号上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路125号。法定代表人：李宝忠，董事长。委托诉讼代理人：郭保鸣，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：马芳芳，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市昊霖电力工程有限公司，住所地天津市河北区望海楼街振德里8-30-408。法定代表人：刘军，经理。委托诉讼代理人：张蕾，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张晶，女，该公司员工。上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称“河北建设公司”）因与被上诉人天津市昊霖电力工程有限公司（以下简称“昊霖电力公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初46108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。河北建设公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判昊霖电力公司向河北建设公司开具增值税专用发票(税率9个点)后，河北建设公司支付昊霖电力公司工程尾款38100元或将本案发回重审；2.撤销一审民事判决第二项，改判河北建设公司不承担昊霖电力公司临电装置垫付费19834元或发回原审法院重审；3.本案一、二审的全部诉讼费用由昊霖电力公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、河北建设公司与昊霖电力公司在合同中约定税率3.41%增值税专用发票，应视为约定不明；昊霖电力公司未按约定履行开票义务违约在先，河北建设公司中止付款系行使不安抗辩权，不存在违约行为，无需承担违约责任。河北建设公司与昊霖电力公司签订的合同中约定的税率3.41%系建筑安装业发票的税率，该发票是由地税开具，而增值税专用发票是由国税开具。合同中约定混淆了两种不同的发票，应视为合同约定不明。在约定不明的情况下，应按法定执行。现在国税与地税的发票已经统一，根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条第二项规定，纳税人销售交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务，销售不动产，转让土地使用权，销售或者进口下列货物，税率为11%；根据《住房城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》(建办标[2016]4号)规定的工程造价计价依据中增值税税率由11%调整为10%；根据《住房城乡建设部办公厅关于调整建设工程计价依据增值税税率的通知》(建办标[2018]20号)规定的工程造价计价依据中增值税税率由10%调整为9%，故昊霖电力公司应向河北建设公司开具税率为9%的增值税专用发票。河北建设公司与昊霖电力公司签订的合同系双务合同,应相互履行合同义务，对于河北建设公司已支付的200000元工程款，昊霖电力公司却无法开具税率为9%的增值税专用发票，那么河北建设公司无法进行财务抵扣则要自行承担相应的税费，为防止河北建设公司的损失继续扩大，河北建设公司根据合同法关于不安抗辩权的相关规定有权中止向昊霖电力公司支付工程尾款，待昊霖电力公司履行完相应的开票义务后，河北建设公司再履行付款义务。昊霖电力公司未按照合同履行开票义务，导致河北建设公司无法支付工程尾款，河北建设公司不应承担违约责任。二、河北建设公司不应承担昊霖电力公司临电装置垫付费用19834元。首先，临电装置费用的支付主体应为建设单位，河北建设公司无需承担，河北建设公司也未通知昊霖电力公司垫付，故对于昊霖电力公司擅自垫付的行为，河北建设公司不认可，相应后果应由昊霖电力公司自行承担。其次，原审判决第5页第四项中阐述，“经庭审调查，昊霖电力公司于2016年确以建设方的名义垫付了此笔费用”，由此说明昊霖电力公司是为建设方垫付的该笔费用，而非河北建设公司。那么既然河北建设公司不是建设方，也不是开票方，也未书面通知昊霖电力公司垫付该笔费用，故一审法院判令河北建设公司承担临电装置垫付费用19834元没有任何事实和法律依据。三、原审判决对于河北建设公司已付款金额认定错误，河北建设公司已付款金额为200000元，而原审判决第四页第二段表述“被告河北建设公司已支付原告昊霖电力公司该临电项目工程价款20000元”，请求二审法院予以纠正。四、一审法院审理施工范围没有调查清楚，昊霖电力公司提交的证据一协议书中第五项第四点明确写出昊霖电力公司施工范围包含边台围栏，这部分应属昊霖电力公司施工，根据河北建设公司招标文件显示，边台围栏施工造价40000元。昊霖电力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回上诉，维持原判。对40000元工程款无论是合同还是清单中都没有明确约定，河北建设公司没有证据证明予以抵扣，一审昊霖电力公司提出过相关证据，钱是河北建设公司拿走的，由于河北建设公司拖欠工程款造成诉讼，诉讼费用昊霖电力公司不予承担。昊霖电力公司向一审法院起诉请求：1.依法判令河北建设公司向昊霖电力公司支付拖欠的工程款78100元及违约金20000元，共计98100元；2.依法判令河北建设公司向昊霖电力公司返还垫付的装置费用共计19834元；3.本案受理费由河北建设公司承担。一审法院认定事实：昊霖电力公司和河北建设公司于2016年7月30日签订了《天津市建设工程施工专业分包合同》，工程名称：中新天津生态城18B地块幼儿园总承包施工及总承包管理工程临电项目。工程分包的范围：中新天津生态城18B地块项目幼儿园临电项目（不包含路由手续办理、补偿相关费用）；合同总金额：278100元，税率3.41%，分包人向承包人提供增值税专用发票。工期为30天，即2016年8月1日至2016年8月31日。另，分包合同价款和支付方式条款项下约定合同签订生效后，三日内支付工程造价的百分之五十，作为工程预付款，在确定的送电日期前三天支付剩余全部工程款。《分包合同》第八条对违约责任进行了约定，部分内容为“承包人如不按照本协议约定的期限和方式支付工程款，分包人有权停止施工，一切损失及后果由承包人自行承担，承包人已经支付的合同价款分包人不予退还，并且承包人需向分包人支付分包人在施工过程中已经产生的一切费用及合同价款30%的违约金”。该合同总金额为278100元，该数额的30%为83430元，即该合同约定的违约金为83430元。《分包合同》均有昊霖电力公司、河北建设公司盖章确认及法定代表人的个人印章确认。2016年8月1日昊霖电力公司组织人员进场施工，并于2016年8月4日将工程竣工交付并投入实际使用。河北建设公司已支付昊霖电力公司该临电项目工程价款200000元，尚欠78100元项目工程款未给付昊霖电力公司。另查，2016年6月，昊霖电力公司以中新天津生态城不动产登记中心的名义向国网天津市电力公司为天津市汉沽区生态城南部18B地块垫付电力工程款19834元。附件4图纸会审、设计变更（签证）、洽商记录的表格中内容“为满足工程使用要求，临电工程申请临时用电，临电装表临时用电手续费19834元，施工单位：河北建设集团有限公司。表格有河北建设公司和建设单位中新天津生态城不动产登记中心的盖章确认。一审法院认为，昊霖电力公司、河北建设公司之间签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合法有效，对双方均有约束力，双方应按合同约定履行各自的义务。本案《分包合同》中，河北建设公司系案涉工程的总承包方，昊霖电力公司系案涉工程临电项目的施工方，昊霖电力公司按《分包合同》约定的工期将所分包的工程竣工并交付河北建设公司实际使用。河北建设公司作为合同承包方应按照《分包合同》约定的期限给付约定工程尾款78100元，无故不得拖延给付，否则应按合同约定承担相应的违约责任。河北建设公司作为承包方不予给付昊霖电力公司尾款及垫付款的抗辩理由：（一）《分包合同》不是昊霖电力公司、河北建设公司所签署，昊霖电力公司是由建设方直接指定的，不是河北建设公司自己找的昊霖电力公司洽谈协商的。对此，一审法院意见：河北建设公司没有提供证据证实所主张确系事实，并且承认通读过《分包合同》里的内容，加盖的河北建设公司公章也系真实的。故昊霖电力公司、河北建设公司之间的建设施工分包合同关系是出于双方真实意思表示，合法有效，河北建设公司的抗辩意见一审法院不予支持；（二）关于《分包合同》第二条中双方约定的税率3.41%，河北建设公司对此不予认可。在签订合同时已经表示该税点过低，口头表示不同意，稍后要昊霖电力公司补交税率。经一审法院询问核实，河北建设公司系了解整个合同后，在合同后盖章确认的，对其主张昊霖电力公司不予认可，河北建设公司亦无证据证实其主张，故应视其对合同内容的默示认可。合同内容明确标示的税率约定，也应与合同一并视为认可。故河北建设公司此项抗辩意见不予支持；（三）关于河北建设公司主张《分包合同》昊霖电力公司并没有实际施工完毕，理由是临时用电项目防护栏没有安装。通过一审庭审调查，防护栏的安装并未在《分包合同》中有所约定，如涉及到安全管理问题，河北建设公司可以到相关部门投诉解决该问题。该问题从民事审理角度分析，《分包合同》对此项工程没有进行约定，昊霖电力公司有依据不予履行，河北建设公司的抗辩意见不能成立；（四）关于昊霖电力公司主张的为案涉工程临电表装置临时用电手续垫付了19834元。河北建设公司承认该事实，但主张这笔费用应该由建设方中新天津生态城不动产登记中心担负。经一审庭审调查，昊霖电力公司于2016年确以建设方的名义垫付了此笔费用，但此笔费用的支出实应为案涉工程承包方河北建设公司担负，且在合同附件4中明确施工方系河北建设公司，鉴于行政管理要求，故必须以建设方中新天津生态城不动产登记中心的名义开具，但实际出资款系昊霖电力公司因为当时工程需要先行垫付的，该笔款项的付款方应是河北建设公司，故河北建设公司的此项抗辩意见亦不能成立。（五）对于违约金的承担问题，河北建设公司主张不存在违约事实。昊霖电力公司把税率补上，把未完成的临电护栏工程款扣除。且该工程是建设方一起打包给河北建设公司的，合同的条款也是霸王条款，故不予认可。一审法院认为，关于违约金，昊霖电力公司、河北建设公司签订的《分包合同》已有明确约定，河北建设公司主张的抗辩理由和事实缺乏证据加以证明，一审法院依法不予采纳。昊霖电力公司根据合同约定的计算标准计算违约金的诉请合理合法，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十条之规定，判决：“一、被告河北建设集团股份有限公司于本判决生效起十日内给付原告天津市昊霖电力工程有限公司临电施工项目工程尾款78100元，违约金20000元，共计98100元。二、被告河北建设集团股份有限公司于本判决生效起十日内给付原告天津市昊霖电力工程有限公司临电装置垫付费用19834元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1237元，由被告河北建设集团股份有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。双方因欠付工程款数额产生争议。本案的争议焦点为河北建设公司的各项上诉请求是否有事实和法律依据。河北建设公司的上诉主张与一审一致，即要求昊霖电力公司开具（税率9个点）增值税专用发票，再行给付工程尾款78100元；不承担19834元临电装置垫付费。对此，本院分析如下：首先，开具增值税专用发票不能对抗给付欠付工程款的义务，河北建设公司主张先行开具增值税专用发票再行给付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。双方之间签订的《分包合同》中明确约定了税率，河北建设公司主张税率约定不明，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于河北建设公司主张昊霖电力公司并没有实际施工完毕问题。两审已查明双方签订的《分包合同》对此项工程没有进行约定，河北建设公司主张该部分工程应由昊霖电力公司施工而其未施工，缺乏事实依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。最后，关于昊霖电力公司为案涉工程临电表装置临时用电手续垫付了19834元是否应由河北建设公司承担的问题。根据两审查明的事实，该笔款项的付款方应是河北建设公司，但实际出资款系昊霖电力公司先行垫付的，河北建设公司应予偿还，其该项上诉主张，缺乏事实依据，本院亦不予支持。两审期间，河北建设公司对其各项主张，均未提交充分证据证实，其应承担举证不利的法律后果。综上所述，河北建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2474元，由上诉人河北建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 卢 伟审判员 李兴明二〇一九年十二月十九日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……