江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4803号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：刘永清，男，汉族，1979年12月16日生，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司(以下简称为亚华公司)与上诉人刘永清劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院(2019)苏0611民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人亚华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘永清经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例承担。事实和理由：刘永清于2018年10月4日离开企业不再到企业上班。2018年10月8日，刘永清申请仲裁，称单位未按合同约定发放每月生活费及未依法缴纳社会保险，提出经济补偿金等仲裁请求。亚华公司没有为刘永清缴纳过社会保险，与刘永清之间不存在变更社会保险的情形，刘永清于2018年10月4日离开企业前，没有告知单位离开的原因，2018年10月8日刘永清又以此要求经济补偿，违反诚实信用原则，刘永清未按法律规定履行提前告知的义务，亚华公司不应支付经济补偿金。 上诉人刘永清上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判认定亚华公司出具的《劳动合同》及该合同中的工资条款无效；2.判令亚华公司支付刘永清2年的加班工资52738.5元、经济补偿金34095.52元、赔偿拖欠2年工资的经济损失41425.88元、财产保全担保费400元、未签订劳动合同的赔偿金95586元、财产保全费671元、支付2018年工资余额3000元。事实和理由：（一）亚华公司以欺诈手段与刘永清签订的《劳动合同》无效。《劳动合同》是亚华公司2018年5月初打印后强迫工人签署，每人只让签一份，不让填日期，只有一份还给公司保管，工人无留存。合同中“合同期限”为“2017年4月-2020年4月1日”、“每月预付工资1600元”是手工填写的，刘永清签订合同时该两处均是空白的。手工填写的内容未与劳动者协商、不是劳动者的真实意思表示，双方在仲裁中均承认签署日期是2018年5月初的事实。该劳动合同为格式合同，其中第四条第3款，如果按照亚华公司的解释，则排除了劳动者获得加班工资的主要劳动权利、免除了亚华公司支付加班工资的责任；劳动合同第四条第4款，免除了亚华公司依法必须按月足额支付工资、每月工资不得低于南通市最低工资1800元的法律责任，均应认定无效。亚华公司应支付刘永清2年的加班工资。（二）一审法院拒绝刘永清提出对《2017年工资发放明细表》书写时间进行司法鉴定的申请，认定《2017年工资发放明细表》真实有效违反法律规定，一审法院不应采纳该明细表中关于工时价的金额和已支付工资包含加班工资的情况。（三）一审法院认定亚华公司拖欠刘永清2年工资的赔偿金不属于劳动仲裁的受理范围违反法律规定。（四）一审法院认定刘永清向亚华公司借款“属于工资的一部分”违反法律，与事实不符，混淆民间借贷与劳动关系。 亚华公司向一审法院提出诉讼请求：判令无需支付经济补偿金23896.5元。 刘永清向一审法院提出诉讼请求：1.要求亚华公司支付经济补偿金34095.52元；2.补发工资3000元；3.支付2016年9月至2018年10月期间的加班工资52738.5元；4.支付拖欠工资赔偿金41425.88元；5.支付未签订劳动合同赔偿金95586元；6.保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院经审理认定事实如下：刘永清自2015年3月始至亚华公司处工作至2018年10月4日。2018年10月8日，刘永清向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2018年10月18日向亚华公司寄送仲裁申请书等材料，亚华公司于次日签收。2018年12月25日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字(2018)第409-44号仲裁裁决书，裁决：一、亚华公司与刘永清自2018年10月19日起解除劳动关系；二、亚华公司向刘永清支付经济补偿金23896.5元，高温津贴1400元、2018年工资35762元，由亚华公司于裁决生效之日起十日内一次性向刘永清支付完毕；对刘永清的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及刘永清均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 刘永清的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。刘永清2017年度总工时为2929.5小时，已发工资70500元；2018年度总工时2363小时，亚华公司已发点工工资56712元（53712元+3000元借款）。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-9月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资。 一审审理过程中，刘永清向一审法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为65124元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，刘永清向天安保险公司缴纳保险费400元。 对于双方有争议的事实部分，一审法院认证如下： 关于2016年9月至12月期间刘永清的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故一审法院对刘永清有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时761小时，已发工资为17503元，其中标准工时480小时、加点工时55小时、休息日工时226小时,法定假日工时0小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数刘永清、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，刘永清提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故一审认定：刘永清2017年度点工标准工时1795小时、加点工时268.5小时、休息日工时813小时、法定假日工时53小时；2018年度点工标准工时1339小时,加点工时314.5小时，休息日工时675小时,法定假日工时34.5小时。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2.亚华公司是否需要补发工资3000元？3.亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4.亚华公司是否需要支付经济补偿金？5.亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6.保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但最长不超过11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。刘永清于2015年3月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2016年3月已订立无固定期限劳动合同，现刘永清主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于争议焦点二，亚华公司应发工资56712元，亚华公司已实际发放53712元，刘永清曾向亚华公司借款3000元，该款金额明确，可以抵算工资。亚华公司已足额发放工资，故对刘永清该项请求不予支持。 关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？多年来亚华公司年底结算发放工资时，刘永清未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，一审法院根据刘永清已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本点工工价为17.25元/小时；2017年点工基本工价为17.70/小时；2018年1-9月期间点工基本工价为17.37元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故一审法院对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对刘永清要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点四，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月8日，刘永清申请仲裁要求与亚华公司解除劳动关系，亚华公司于2018年10月19日收到仲裁申请书等材料，故双方劳动关系于2018年10月19日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。经审核，2017年10月至2018年9月期间刘永清的工资收入为74337元[70500÷12个月×3个月+56712]，月平均工资为6194.75元（74337÷12），故亚华公司应支付刘永清经济补偿金24779元（6194.75×4）。 关于争议焦点五，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。刘永清未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故刘永清关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，一审法院不予支持。 关于争议焦点六，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。刘永清可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，刘永清向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对刘永清的该项请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决：一、刘永清与南通亚华船舶制造集团有限公司自2018年10月19日起解除劳动关系；二、南通亚华船舶制造集团有限公司于判决生效后十日内一次性支付刘永清经济补偿金24779元、保全担保保险费400元，合计25179元；三、驳回刘永清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。保全费671元，由刘永清负担412元，由南通亚华船舶制造集团有限公司负担259元。 二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的事实，本院经审查后予以确认。 本案二审中的争议焦点：1刘永清主张2年加班工资应否支持？2.刘永清主张亚华公司赔偿因拖欠其工资造成的损失、支付未签订劳动合同二倍工资，应否支持？一审关于本案财产保全保险费、保全费的处理是否正确？3.刘永清认为亚华公司存在多种违法行为从而提出解除劳动关系，亚华公司应否支付经济补偿金？4.一审支持亚华公司将刘永清的借款3000元抵扣其工资，是否适当？ 关于争议焦点1，用人单位与劳动者可以就加班工资标准进行约定。如果没有约定，或者约定标准低于集体合同或规章制度标准的，按照集体合同或规章制度执行。本案刘永清与亚华公司未签订书面劳动合同，亚华公司以与其他职工结算工资时的工价为考虑加班工资因素的综合工价，多年来均按照该综合工价标准支付刘永清工资，一审认定亚华公司关于刘永清已发放工资中包含加班工资，并无不当。一审以双方认可的刘永清工时数及实发工资为计算依据，经计算并认定刘永清正常工作时间的工价工资并不低于当地最低工资标准。刘永清要求补发加班工资的请求，一审不予支持，具有事实和法律依据。 关于争议焦点2，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，认定刘永清未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付劳动报酬而不支付的情形，从而不予支持刘永清关于亚华公司拖欠工资支付赔偿金的请求，依法有据。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动者申请未签书面劳动合同二倍工资的仲裁时效适用该条规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；劳动者在用人单位工作已满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。2015年3月刘永清进入亚华公司工作，至2018年10月双方解除劳动合同之日，双方未签订书面劳动合同，刘永清申请未签订劳动合同的二倍工资的仲裁时效应从其在亚华公司工作一年届满之次日即2016年年3月起计算一年，刘永清于2018年10月8日向南通市劳动仲裁委员会提出二倍工资赔偿的请求，一审认定该项请求超过时效，不予支持，符合法律规定。一审法院依据《最高人民法院》第八条规定，认定刘永清向保险公司缴纳的诉讼保全担保保全费400元系合理、必要费用，判令由亚华公司承担，合法有据。一审法院对保全费671元，确定由刘永清负担412元、亚华公司负担259元，并无不当。 关于争议焦点3，根据《江苏省工资支付条例》的相关规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位实行预付部分工资、分批支付工资的，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。亚华公司为船舶产业企业，多年实行每月预付部分工资、年终结算的工资支付方式，符合行业实际，刘永清从未表示异议。亚华公司每月预付刘永清1600元，低于南通市最低工资标准，该行为违反法律规定。亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险的违法行为，刘永清提出解除双方劳动合同，并主张经济补偿金，一审判决予以支持，与法不悖。 关于争议焦点4，刘永清应发工资为56712元，已发放53712元。刘永清曾向亚华公司借款3000元，该借款发生在双方劳动关系存续期间，金额明确，亚华公司称以预付生活费名义支出，将其抵扣刘永清工资，一审法院判决支持亚华公司的意见，并无不当。 综上所述，上诉人亚华公司、刘永清的上诉理由均不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由亚华公司、刘永清各半负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯