广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂09刑终384号 原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶祖武，男，1977年1月1日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 上诉人（原审被告人）覃永雄，男，1976年6月7日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 上诉人（原审被告人）易海林，男，1976年6月17日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 辩护人吕相忠，广西伟宁律师事务所律师。 广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人陶祖武、覃永雄、易海林犯非法经营罪一案，于2019年9月9日作出（2019）桂0922刑初179号刑事判决。原审被告人陶祖武、覃永雄、易海林不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月26日立案并依法组成合议庭，同年10月29日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员潘朔出庭履行职务，上诉人陶祖武、覃永雄、易海林及易海林的辩护人吕相忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定,2018年上半年，被告人陶祖武开始进行非法经营香烟活动，陆续聘请被告人覃永雄、易海林及覃某1（在逃）为其工作。陶祖武将别人从防城港、东兴等中越边境运输没有烟草专卖品准运证和烟草专卖许可证等合法手续的香烟到玉北高速玉林后，由覃永雄或易海林去接头，将车接引到中转站，再由易海林、覃某1或者易海林独自卸货后将这些香烟拆开分类封装进预先准备好的纸箱伪装包装好，然后由覃永雄或覃某1运给他人。2018年11月15日凌晨，陶祖武、覃永雄伙同覃某1三人一起开车去高速路玉林南收费站至珊罗街路段与运烟过来的汽车接头，再把装有烟的小车开回到设在广西陆川县珊罗镇崖鹰塘公路边覃永雄妹妹覃某2家的中转站，由易海林等人用纸箱对烟进行打包伪装后准备运往广东转交给别的老板。当日13时许，陆川县烟草局执法人员联合陆川县公安局民警，在该中转站一楼房间内和房屋前停放的江铃牌厢式货车(粤Ｂ×××××)车厢内，当场查获没有烟草专卖品准运证和烟草专卖许可证等合法手续的红双喜、芙蓉王等五个品种香烟共11794条，在陶祖武手中扣押到赃款人民币29万元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，该批香烟中的83mm红双喜（吉祥龙凤铁筒红llmg）和84mm云烟（紫）是真品卷烟，其它三个品种是假冒注册商标且是伪劣卷烟。经陆川县价格认证中心认定，该批香烟价值人民币1506250元（其中真品卷烟价值人民币336466元，假冒伪劣卷烟价值人民币1169784元）。 原判认定上述事实有受案登记表和立案决定书，户籍证明，抓获经过，陆川县烟草专卖局《案件移送函》、接受证据材料清单、烟草专卖文件，扣押决定书、发还清单、现金缴款单，检验报告及送达回执，陆价认字[2018]476号价格认定结论书、价格认定明细表和鉴定意见通知书，被告人陶祖武、覃永雄、易海林辨认笔录及照片，被告人陶祖武手机指认照片，陆川县公安局网安大队电子证据检查工作记录，被告人陶祖武、覃永雄、易海林的供述等证据证实。 原判认为，被告人陶祖武、覃永雄、易海林违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可并取得生产经营许可证而非法经营烟草专卖品，仍为其提供运输、仓储等便利条件，且非法经营数额达人民币二十五万元以上，属情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。陶祖武、覃永雄、易海林二人以上共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，陶祖武起次要作用，覃永雄、易海林起辅助作用，均是从犯，依法予以减轻处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人陶祖武犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人覃永雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人易海林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二千元；四、扣押在案的赃物五个品种香烟共一万一千七百九十四条（其中红双喜七十条、云烟三千二百七十八条、芙蓉王一千二百五十四条、利某五千三百九十五条、南京一千七百九十七条），由扣押机关陆川县公安局依法予以没收；五、扣押在案的被告人陶祖武的违法所得人民币二十九万元，由扣押机关陆川县公安局依法予以没收，上缴国库。 陶祖武、覃永雄的上诉理由是：其有坦白情节，是从犯，请求二审法院从轻处罚。 易海林的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、易海林在本案中只是负责装卸香烟，其不构成非法经营罪；2、易海林有坦白情节，是从犯，请求二审法院从轻处罚。 广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定陶祖武、覃永雄、易海林犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，建议二审法院根据犯罪事实和情节作出公正判决。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间，上诉人陶祖武、覃永雄、易海林以及辩护人均没有提交新的证据。 对于陶祖武、覃永雄、易海林的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 关于本案易海林的行为是否构成非法经营罪。经核查，根据易海林的供述，其明知他人没有烟草专卖经营许可证、准运证，是不合法的，因为装卸、包装香烟都是选择隐蔽的地点和方式进行，且陶祖武曾对其说过一旦被发现香烟会被没收。易海林的供述与同案人陶祖武的供述相互印证。易海林明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，而为他人提供装卸、包装烟草的行为，符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。易海林及辩护人提出易海林不构成非法经营罪的意见不成立，本院不予采纳。 陶祖武、覃永雄、易海林提出其有坦白情节，是从犯，请求二审法院从轻处罚。经核查，陶祖武、覃永雄、易海林归案后如实供述自己的罪行，是从犯均属实，原判已认定并予以减轻处罚，二审再以此为由要求判处更轻的刑罚，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）被告人陶祖武、覃永雄、易海林违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成了非法经营罪，依法应判处五年以上有期徒刑。陶祖武、覃永雄、易海林二人以上共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，陶祖武起次要作用，覃永雄、易海林起辅助作用，均是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陶祖武、覃永雄、易海林非法经营的卷烟未销售即被查获，其犯罪行为由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。陶祖武、覃永雄、易海林归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。综合上述情节，本院决定对陶祖武、覃永雄、易海林均予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定陶祖武、覃永雄、易海林的非法经营犯罪行为属犯罪未遂不当，本院依法予以纠正，并对三人的刑罚予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第三项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922刑初179号刑事判决的第四、五项，即:扣押在案的赃物五个品种香烟共一万一千七百九十四条（其中红双喜七十条、云烟三千二百七十八条、芙蓉王一千二百五十四条、利群五千三百九十五条、南京一千七百九十七条）。由扣押机关陆川县公安局依法予以没收。扣押在案的被告人陶祖武的违法所得人民币二十九万元，由扣押机关陆川县公安局依法予以没收，上缴国库。 二、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2019）桂0922刑初179号刑事判决的第一、二、三项，即：被告人陶祖武犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。被告人覃永雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。被告人易海林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二千元。 三、上诉人（原审被告人）陶祖武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2022年5月14日止。所并处的罚金限在本判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）覃永雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2020年11月14日止。所并处的罚金限在本判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）易海林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月17日起至2020年2月16日止。所并处的罚金限在本判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 方 晓 书 记 员 黎理琳