湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘06刑终433号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴周杰，男，1996年12月17日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，个体从业者，住福建省诏安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月4日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年6月30日被逮捕；现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。指定辩护人凌怀兴，湖南用平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄熹楠，男，1995年4月20日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，无职业，住广东省饶平县。因犯寻衅滋事罪于2014年9月11日被广东省饶平县人民法院判处有期徒刑一年二个月，同年12月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月29日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年6月30日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。上诉人（原审被告人）高天玉，男，1998年8月19日出生于河南省新野县，汉族，高中文化，无职业，住湖北省襄阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月13日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年5月23日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。指定辩护人左尚，湖南滳招律师事务所律师。指定辩护人刘取平，岳阳市法律援助中心律师。原审被告人陈凯，男，1997年3月4日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，无职业，住安徽省六安市金安区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月24日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年5月23日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。原审被告人卓明正，男，1998年8月10日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，无职业，住广东省普宁市；因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年6月30日被逮捕；现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。原审被告人丁亚格，男，1997年11月8日出生于河南省原阳县，汉族，小学文化，厨师，住河南省原阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月27日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年5月23日被逮捕；现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。原审被告人侯毅，男，1998年1月27日出生于陕西省潼关县，汉族，高中文化，无职业，住陕西省潼关县。因犯交通肇事罪于2015年5月28日被陕西省潼关县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2018年6月12日，因违反监督管理规定，被陕西省潼关县人民法院裁定撤销缓刑，收监执行原判刑罚。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月13日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年5月23日被逮捕；现羁押于岳阳市第一看守所。原审被告人沈晟杰，男，1998年11月7日出生于陕西省潼关县，汉族，高中文化，无职业，住陕西省潼关县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月13日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年5月23日被逮捕，现取保候审在家。原审被告人王进，男，1992年2月10日出生于江苏省南京市，汉族，本科文化，中铁职工，住江苏省南通市如皋市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年6月30日被逮捕，现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。原审被告人朱人鹏，男，1992年6月23日出生于江苏省南京市，汉族，本科文化，路桥设计师，户籍所在地江苏省南京市，住江苏省南京市高淳区；因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月24日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年6月30日被逮捕，现取保候审在家。原审被告人万从清，男，1993年12月17日出生于湖南省慈利县，土家族，本科文化，中铁职工，住湖南省慈利县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月23日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年6月30日被逮捕，现取保候审在家。原审被告人张丽虹，女，1997年4月23日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，无职业，住广东省饶平县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月4日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年6月30日被逮捕，现取保候审在家。原审被告人李雪雯，女，1998年11月27日出生于湖北省襄阳市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省襄阳市，住湖北省襄阳市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月13日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2018年5月23日被逮捕；现取保候审在家。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人吴周杰、陈凯、黄熹楠、卓明正、高天玉、丁亚格、侯毅、沈晟杰、王进、朱人鹏、万从清、张丽虹、李雪雯犯诈骗罪一案，于二〇一九年六月二十八日作出（2018）湘0602刑初767号刑事判决。原审被告人吴周杰、黄熹楠、高天玉不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2019年10月21日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月22日分别为上诉人吴周杰、黄熹楠、高天玉指定辩护人进行辩护。2019年11月26日，上诉人黄熹楠书面拒绝了指定辩护人为其进行辩护。本院经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年下半年开始，被告人吴周杰、黄熹楠、卓明正等人先后开始利用互联网实施诈骗。为逃避打击，方便收取赃款，吴周杰等人不断升级诈骗方法，采取低价销售手机、提升“蚂蚁借呗”额度、投资返利等方式开展诈骗。上述诈骗人员先在网络发布低价销售手机等诈骗信息。在被害人同意购买后，诈骗人员再向其朋友或QQ好友索要支付宝、微信等支付工具的收款二维码，然后再将该二维码发送给被害人用于收取被害人款项。被害人一旦扫码支付成功，被骗款项即转至二维码持有人的账户。“码商”在扣除一定比例的提成后最终转入诈骗人员的账户，由诈骗人员完全占有。因此类诈骗手段常因受害人的举报而导致收款二维码账户被冻结，加之为了获取更多非法利益，上述二维码持有人遂找其朋友、同学索要收款二维码，介绍相关转款流程，承诺支付一定比例的提成，并逐渐形成了一个帮助诈骗人员转移赃款的群体（俗称码商）。上述被发展的下线“码商”通过提供收款二维码帮助诈骗人员实施诈骗，在收到被害人的赃款并扣除提成后，再将赃款通过上级“码商”层层转至诈骗人员账户。被告人陈凯、黄熹楠、卓明正开始均具体针对被害人实施诈骗，后因诈骗成功率较低，成本较高等原因，陈凯、黄熹楠、卓明正转而以“码商”身份积极参与诈骗行为；被告人高天玉、丁亚格、侯毅、沈晟杰、王进、朱人鹏、万从清等人得知通过提供收款二维码并帮助诈骗人员或上线“码商”转账即可赚取提成的情况后，均积极为诈骗人员实施上述提供二维码并转款的行为；被告人张丽虹、李雪雯在明知吴周杰、高天玉系“码商”的情况下，仍然提供自己的收款二维码或找自己朋友索要二维码分别帮吴周杰、高天玉收款、转账或取款。在上述诈骗过程中，被告人吴周杰、陈凯、黄熹楠、卓明正、高天玉、丁亚格、侯毅、沈晟杰等人还与曾某（另案处理）、李某（在逃）、“阿东”、“司令”等诈骗人员或者码商组建了ＱＱ聊天群或互相加为好友，以分享、交流诈骗信息和转码信息，并互相提供收款二维码及转账。经统计各被告人及相关“码商”在案发期间的支付宝、微信、ＱＱ及银行卡交易记录，互相之间存在大量转账记录。经查，各被告人涉案金额分别如下：被告人吴周杰的涉案金额为111026元；被告人陈凯的涉案金额为678367.41元；被告人黄熹楠的涉案金额为22136.78元；被告人卓明正的涉案金额为817627.75元；被告人高天玉的涉案金额为1200236.87元；被告人丁亚格的涉案金额为507073.3元；被告人侯毅的涉案金额为103270元；被告人沈晟杰的涉案金额为152773.66元；被告人王进的涉案金额为801735.96元；被告人朱人鹏的涉案金额为300588元；被告人万从清的涉案金额为223007.2元；被告人张丽虹的涉案金额为33370元；被告人李雪雯的涉案金额为136929.88元。针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：1.扣押物品清单、岳市公楼（刑）扣字【2018】0419号扣押决定书、岳市公楼（刑）扣字【2018】0383号、0420号、0547号扣押决定书、岳市公楼（刑）扣字【2018】0381号扣押决定书、岳市公楼（刑）扣字【2018】0382号扣押决定书、审计报告、非税收入缴款书、资金往来流水、广东省饶平县人民法院（2014）潮平法少刑初字第9号刑事判决书、广东省潮州市中级人民法院（2014）潮中法少刑终字第15号刑事裁定书、陕西省潼关县人民法院（2018）陕0522刑更2号刑事裁定书、释放证明、银行对账单、银行汇款单等书证；2.被害人滕某、冯某、胡某、袁某、吴某等人的陈述；3.被告人卓明正手机中的ＱＱ聊天记录、空间保存的虚假广告图片、被告人侯毅、沈晟杰、王进ＱＱ聊天记录；4.证人黄某、卓某、徐某、王某、曾某、白某、邓某的证言；5.被告人吴周杰、张丽虹、卓明正、高天玉、丁亚格、陈凯、黄熹楠、高天玉、李雪雯、王进、沈晟杰、朱人鹏、万从清的供述和辩解。原审法院认为，被告人吴周杰、陈凯、黄熹楠、卓明正、高天玉、丁亚格、侯毅、沈晟杰、张丽虹、李雪雯以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中吴周杰、黄熹楠、侯毅、沈晟杰、张丽虹、李雪雯的诈骗数额巨大，被告人陈凯、卓明正、高天玉、丁亚格的数额特别巨大，上述十名被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人王进、朱人鹏、万从清明知是犯罪所得而予以转移，均属情节严重，三被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人吴周杰、陈凯、黄熹楠、卓明正、高天玉、丁亚格、侯毅、沈晟杰、张丽虹、李雪雯等十名被告人均是电信诈骗取款人，上述十名被告人均分别与电信诈骗正犯成立共同犯罪，各被告人在共同犯罪中所起作用是次要作用，均是从犯，对上述十名被告人均减轻处罚。被告人王进、朱人鹏、万从清明知是犯罪所得而予以转移，被告人王进分别与被告人朱人鹏、万从清成立共同犯罪。被告人王进在共同掩饰隐瞒犯罪所得罪中起主要作用，是主犯。被告人朱人鹏、万从清各自与被告人王进共同犯罪过程中起次要作用，均是从犯，对被告人朱人鹏、万从清均可减轻处罚。被告人黄熹楠在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；被告人侯毅在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪判处的刑罚并罚决定执行的刑罚。各被告人作为电信诈骗取款人对于各自参与的诈骗金额应承担退赃责任，对于公安机关扣押的各被告人的款项，应当在赔偿被害人的损失、执行财产刑后余额予以返还。对于公安机关在办案过程中扣押的各被告人的相关物品，因未随案移送，由公安机关依法处置。据此，对被告人吴周杰、陈凯、卓明正、高天玉、丁亚格、沈晟杰、张丽虹、李雪雯依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人黄熹楠依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人侯毅依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定；对被告人王进依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定；对被告人朱人鹏、万从清依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴周杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。被告人陈凯犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人黄熹楠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。卓明正犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人高天玉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。被告人丁亚格犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人沈晟杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。被告人王进犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。被告人朱人鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。被告人万从清犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。被告人张丽虹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。被告人李雪雯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、撤销陕西省潼关县人民法院（2015）潼刑初字第00021号刑事判决书中对被告人侯毅犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分；三、被告人侯毅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；与前罪交通肇事罪判处的有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。四、对公安机关扣押的被告人卓明正的现金人民币341200元、高天玉的现金人民币219800元、丁亚格的现金人民币350000元、陈凯的现金人民币24400元予以追缴。五、对在本院审理过程中，被告人沈晟杰退缴的赃款142773.66元、张丽虹退缴的赃款33370元、被告人王进退缴的赃款10000元、被告人朱人鹏退缴的赃款4000元、被告人万从清退缴的赃款3000元，予以追缴。上诉人吴周杰及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，量刑过重。理由如下：1.包括吴周杰骗取腾某的2350元及其在一审庭审中供述的8424元，上诉人吴周杰犯诈骗罪的金额为10794元。2.原审判决认定上诉人吴周杰犯罪金额111026元中，包括了吴周杰自有支付宝转入资金77656元和利用张丽虹支付宝转入资金3370元。因吴周杰与张丽虹系男女朋友关系，上述资金系重复计算。3.吴周杰未参与洗钱，仅应当对其实施的诈骗罪承担刑事责任，且不应认定为主犯。上诉人黄熹楠提出，原审判决认定事实不清，量刑过重。理由如下：1.黄熹楠的诈骗金额应扣除与阿北之间的转账金额及其他临时帮忙转账的资金。2.侦查机关存在诱供行为。上诉人高天玉及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，量刑过重，同时请求返还多扣押的119800元。理由如下：1.高天玉主观上无非法占有的目的，客观上未虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物。其仅明知是他人非法所得而予以转移，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。2.高天玉为虚构业绩而与丁亚格、曾某之间的转账流水，以及与李雪雯的共同开支均不应计入犯罪金额。3.原审判决认定高天玉犯罪金额为1204881.87元，获利100000元。而侦查机关已扣押高天玉现金219800元，故对多扣押的119800元应当予以返还。4.高天玉举报同案犯丁亚格，应构成立功。经审理查明，原审判决认定2016年下半年开始，上诉人吴周杰、黄熹楠，原审被告人卓明正等人先后开始利用互联网实施诈骗。后因诈骗成功率较低，成本较高等原因，上诉人吴周杰、黄熹楠，原审被告人卓明正转而以“码商”身份开始均具体针对被害人实施诈骗。上诉人高天玉，原审被告人丁亚格、侯毅、沈晟杰、王进、朱人鹏、万从清等人得知通过提供收款二维码并帮助诈骗人员或上线“码商”转账即可赚取提成的情况后，均积极为诈骗人员提供二维码并转款。原审被告人张丽虹、李雪雯在明知上诉人吴周杰、高天玉系“码商”的情况下，仍然提供自己的收款二维码或找自己朋友索要二维码分别帮助上诉人吴周杰、高天玉收款、转账或取款。以及上诉人吴周杰的涉案金额为111026元；原审被告人陈凯的涉案金额为678367.41元；上诉人黄熹楠的涉案金额为22136.78元；原审被告人卓明正的涉案金额为817627.75元；上诉人高天玉的涉案金额为1204881.87元；原审被告人丁亚格的涉案金额为531883.65元；原审被告人侯毅的涉案金额为103270元；原审被告人沈晟杰的涉案金额为152773.66元；原审被告人王进的涉案金额为801735.96元；原审被告人朱人鹏的涉案金额为300588元；原审被告人万从清的涉案金额为223007.2元；原审被告人张丽虹的涉案金额为33370元；原审被告人李雪雯的涉案金额为136929.88元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人吴周杰及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，量刑过重的意见。经查，原审判决已结合审计报告以及上诉人吴周杰与原审被告人张丽虹当庭辩解和对审计报告的辨认，从有利于上诉人吴周杰的角度出发，在公诉机关指控的基础上剔除了33381.15元，且未认定上诉人吴周杰2017年5月至12月的犯罪金额。上诉人吴周杰、原审被告人张丽虹的供述相互印证，能证明吴周杰在针对滕某实施诈骗的共同犯罪中处于实行者地位且起主要作用，是主犯；在帮助他人实施诈骗的共同犯罪中处于帮助者地位、起次要作用，是从犯。另原审判决已经认定了吴周杰在共同犯罪中的从犯地位，对其减轻了处罚。故对于该上诉及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人黄熹楠提出，原审判决认定事实不清，量刑过重的意见。经查，原审判决已从有利于上诉人黄熹楠的角度出发，剔除了黄熹楠与黄某之间转账2790.88元。因上诉人黄熹楠未提出可以证明其存在买卖ＱＱ号码交易、临时帮助朋友转账、侦查机关存在诱供的证据或线索。且在办案机关提供支付宝、微信的流水给上诉人黄熹楠进行辨认时，黄熹楠未指认其中有买卖ＱＱ号码和临时帮助转账的资金往来。故对于该上诉意见，本院不予支持。上诉人高天玉及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，量刑过重，同时请求返还多扣押的119800元。经查，1.上诉人高天玉每一次提供收款二维码都是与同案犯经过商量后共同实施诈骗行为的一部分。上诉人高天玉积极主动的参与了诈骗行为，且取得了非法利益。2.上诉人高天玉转给原审被告人丁亚格、曾某的资金共计仅为2万元左右，而从原审被告人丁亚格、曾某处转入的资金却超过50万元，且丁、曾二人的供述从未提到与高天玉相互之间有配合做假流水的事实。上诉人高天玉、原审被告人李雪雯的供述证实，两人生活开支均由高天玉负责。生活开支应是资金流出，非资金流入高天玉账户，原审判决认定上诉人高天玉的涉案金额与其稳定的供述涉案诈骗金额约120万元相符。3.原审判决已将上诉人高天玉向徐某的银行账户内转入资金209425.08元从上诉人高天玉的涉案金额扣除。上诉人高天玉的ＱＱ、微信、支付宝聊天、转账记录，审计报告以及其与李雪雯的供述和辩解，可以证实转入上诉人高天玉所使用的账户的诈骗资金为1204881.87元，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。4.上诉人高天玉揭发的是同案犯丁亚格与其共同犯罪事实，非共同犯罪以外的其他犯罪不应认定为立功。且共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，仅属于可以酌情予以从轻处罚的量刑情节。故对于该上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张伟良审 判 员  陈 辉代理审判员  熊 鄂二〇一九年十二月九日书 记 员  王绮薇