新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终839号 上诉人（原审原告）：胡小华，男，1966年7月23日出生，汉族，工人，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人：史军平，湖南银光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：托里县联丰黄金矿业有限责任公司，住所地托里县鲁克依。 法定代表人：邝程伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邝淑桃，女，汉族，该公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：朱嵩，新疆楚呼楚律师事务所律师。 上诉人胡小华因与上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服托里县人民法院（2018）新4224民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡小华及其委托诉讼代理人史军平、上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司委托诉讼代理人邝淑桃、朱嵩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡小华上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对停工留薪期的认定及相应期间的工资计算错误。被上诉人自2016年4月开始按照3500元发放工资错误，应当按每月4800元依法补足。上诉人真正停工时间为2017年1月，停工留薪期间应当为2017年1月至2017年11月28日，三级伤残等级结果确定之前都应按每月4800元发放工资。一审认定2016年4月至2017年3月期间按照4800元补发工资正确，2016年4月至2016年12月每月发放3500元，2017年1月至3月未支付工资，故应当补发的工资总额为26100元，并非一审认定的23400元。二、一审判决适用法律错误，被上诉人否认上诉人矽肺三期职业病并拒绝在工伤保险待遇申领表签字确认，导致托里县社保局至今拒绝支付各项工伤保险待遇，包括伤残津贴在内的各项工伤保险待遇和其他损失也可以依法由被上诉人承担。即使社保部门同意支付上诉人工伤保险待遇，也先支付给被上诉人，由被上诉人转付上诉人，因此，判决被上诉人支付上诉各项工伤保险待遇符合实际情况。三、被上诉人未按照4800元缴纳工伤保险费，一次性伤残补助金、伤残津贴等上述各项工伤保险待遇，应当判决由被上诉人补足。一审判决未支持由被上诉人补办养老保险手续和补缴养老保险、未支持克扣和未支付工资应付50%赔偿金的诉讼均属于适用法律错误。 托里县联丰黄金矿业有限责任公司辩称，一、上诉人的上诉请求是撤销原审判决第三项，上诉理由系对原审判决第一项不服，上诉人又不撤销第一项内容又对其上诉，相互矛盾。二、上诉人在2016年12月就离开被上诉人处，没有再进行工作，上诉人谈到职业病时间是2016年3月18日，与事实不符。依据上诉人向法庭提交的证据，在2017年1月7日医院未确诊职业病。2016年4月上诉人的工资变成3500元，系上诉人的工种发生变化，成为井口值班，不存在4800元的工资。三、一审法院认定事实清楚，伤残补助金、工伤津贴等是社保部门核发，上诉人应当向社保部门申领，并非向被上诉人主张。上诉人主张的伙食补助费、护理费等也应当提供医院证明，向社保部门主张。四、上诉人在2016年4月已经变更工种，不存在4800元的事实。五、最高院关于劳动法司法解释三说明，无法补办养老手续的，应当以赔偿金的形式起诉，上诉人直接起诉被上诉人缴纳社保不符合法律规定。六、上诉人要求支付50%赔偿金没有事实依据。工种的调整不存在欠发上诉人工资的问题。综上，上诉人的上诉请求及理由没有任何事实及法律依据，应当依法驳回。 托里县联丰黄金矿业有限责任公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、托里县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决的时间是2018年8月15日，被上诉人在2018年9月11日向人民法院提起诉讼。对仲裁裁决不服应当在15日内提起诉讼，被上诉人诉讼的时间超过了法律规定的时间，应当驳回。二、2016年12月被上诉人就从公司离职，双方不存在劳动关系更不存在工伤。2015年7月24日公司组织的体检中，被上诉人没有任何职业病，2017年4月20日被上诉人被确诊为矽肺三级明显不符合工伤。三、一审判决上诉人向被上诉人支付工资54120元、交通住宿费9580.5元错误。2016年4月被上诉人已经调地面工作，岗位工资每月3500元，不存在少发工资，2016年12月被上诉人已经离职，一审判决上诉人向被上诉人支付工资没有法律依据。 胡小华辩称，一、一审起诉没有超过法律期限，仲裁裁决2018年9月4日向胡小华送达，胡小华2018年9月11日起诉，在15天法定期限内。托里县联丰黄金矿业有限责任公司在一审没有提出异议。二、根据《工伤保险条例》第三十五条第二款规定，一审判决由托里县联丰黄金矿业有限责任公司缴纳医疗保险费完全正确。胡小华被认定为工伤，托里县联丰黄金矿业有限责任公司在一审中没有异议，现在二审上诉提出属于浪费司法资源。另，胡小华被鉴定为三级职业伤残有证据证明，托里县联丰黄金矿业有限责任公司从仲裁至一审没有提出任何证据推翻。三、根据一审证据，2016年3月胡小华已患有职业病，托里县联丰黄金矿业有限责任公司在知道该事实后单方面将其调岗到地面，并每个月少发了1300元。2017年1月之后，胡小华因职业病在新疆职业病防治所住院治疗，以及申请工伤认定等，不存在胡小华自动离职一说。2016年12月胡小华仍在上班，公司发放了工资，若托里县联丰黄金矿业有限责任公司认为2016年12月的工资没有发，公司应当补发12月的工资给胡小华。一审对工资的判决没有完全支持，所以我们二审对没有支持的部分提出上诉。综上，请求依法驳回托里县联丰黄金矿业有限责任公司的上诉，支持胡小华的上诉。 胡小华向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工伤住院伙食补助费1540元、护理费5447元，合计6987元；2、判令被告立即支付因处理职业病诊断、治疗、工伤认定、劳动能力鉴定和赔偿花费的交通费和住宿费13979元、复印费81元，合计14060元；3、判令被告立即补发2016年4月至2016年12月共计9个月被扣发工资9000元并支付上述被扣发工资50%的赔偿金4500元，合计13500元；4、判令被告立即支付2017年1月至12月共计11个月的未发工资53460元并支付上述未发工资50%的赔偿金26730元，合计80190元；5、判令被告立即支付工伤一次性伤残补助金111780元、劳动能力鉴定费380元，合计112160元；6、判令被告支付2017年12月至2018年12月，共计13个月的工伤伤残津贴50544元；7、判令被告从2019年1月起每月10号前支付本月工伤伤残津贴3888元，或一次性支付工伤伤残津贴1073088元；8、判令被告为原告办理养老保险手续和缴纳养老保险费，并依照社会保险经办机构的核定补缴从2011年5月开始的养老保险费用和相关滞纳金；9、判令被告为原告办理医疗保险手续和缴纳医疗保险费用，并依照社会保险经办机构的核定补缴从2017年12月开始的医疗保险费用和相关滞纳金。 一审法院认定事实：一、2011年5月至2016年12月，原告在被告鲁克依金矿先后从事钻工、钻工和渣工的管理工作。2016年3月18日，原告经郴州市职业病防治所检查疑似尘肺病及右上肺继发性结核。2016年9月4日，原告经托里县医院检查疑似矽肺病。2017年1月3日被告委托新疆职业病医院对原告做职业病诊断，2017年1月12日，原告经新疆职业病医院诊断疑似尘肺病和间质性肺炎。2017年4月20日，原告经新疆职业病医院确诊为职业性矽肺三期；2017年7月1日，原告经新疆职业病医院再次诊断为矽肺并感染。 二、2017年5月12日，被告给塔城地区人力资源和社会保障局出具情况说明：“兹有我单位职工胡小华，男，汉族，身份证号码×××，2011年5月至2016年12月在我单位鲁克依金矿从事钻工及钻工、渣工的管理工作（接害因素：岩尘），2016年11月22日伊犁哈萨克自治州塔城地区疾病预防控制中心委托新疆维吾尔自治区职业病医院对胡小华进行职业病诊断，2017年4月20日诊断其为职业病矽肺三期。”同年7月11日，塔城地区人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害为工伤。同年11月28日，经塔城地区人力资源和社会保障局劳动能力鉴定中心鉴定，原告的劳动功能障碍伤残等级为叁级。 三、2016年4月以前，原告月工资4800元，4月原告调岗后每月工资3500元。2017年开始，被告再没有给原告发放工资。 四、根据原告车票、住宿票结合原告工伤认定、伤残鉴定、申请仲裁、起诉开庭的时间，一审法院酌情认定原告的交通住宿费为9580.5元。 五、被告已经给原告缴纳了2015年7月至12月、2016年5月至12月、2017年1月至2018年5月的工伤保险费。 一审法院认为，原告职业病矽肺三期的诊断结果是新疆维吾尔自治区职业病医院做出的，该医院是新疆行政区域内具备承担职业病诊断的医疗卫生机构，该诊断结果合法有效，本院依法予以确认。塔城地区人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第四项的规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原被告对此工伤认定结论均无异议，一审法院予以确认。原告患职业病后于2017年11月28日经塔城地区人力资源和社会保障局劳动能力鉴定中心鉴定为叁级伤残，被告庭审中并未提供任何证据予以推翻该鉴定结论，故一审法院确认原告伤残等级为叁级。 《工伤保险条例》第三十条规定职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，故原告应当依法享受相应的工伤待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”原告在确诊职业病前其月工资为4800元，被告在原告停工留薪期内按照3500元发放工资减少了原告的工资，对减少的部分工资被告应当补发。原告的停工留薪期至评定伤残等级时长20个月，按照条例规定一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。原告没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故其停工留薪期本院确认为12个月，即2016年3月至2017年3月。被告应当从2016年4月开始按照每月4800元补发原告至2017年3月的工资合计23400元；从2017年4月起至11月被告按照每月4800元工资的80%支付停工留薪期工资30720元。《工伤保险条例》第三十五条第二款规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”因此，原被告应当继续缴纳基本医疗保险费。 根据原告车票、住宿票结合原告工伤认定、伤残鉴定、申请仲裁、起诉开庭的时间，一审法院酌情认定原告的交通住宿费为9580.5元。 根据《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十八条之规定，原告的鉴定费、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用、伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴等应由工伤保险基金支付，上述工伤保险赔偿项目的相关费用，应由其自行到社会保险经办部门进行申领，具体可享受多少，由社会保险经办部门根据工伤保险待遇的相关法律、法规、政策进行审核拨付，本院不进行核实。 关于原告提出的扣发、未发工资被告应当按照50%支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项规定，该情形应由劳动行政部门处理，故原告主张被告支付50%赔偿金，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款、《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十八条之规定，判决：一、被告托里县联丰黄金矿业有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告胡小华停工留薪期工资54120元、交通、住宿费9580.5元，合计63700.5元；二、原告胡小华和被告托里县联丰黄金矿业有限责任公司以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；三、驳回原告胡小华的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据本院组织当事人进行了质证。 上诉人胡小华提交以下新证据：证明一份（托里县社会保障管理局出具）、中国农业银行个人借记卡交易流水账单一份。证明托里县社保局按每月4019元支付了公司一次性伤残补助金和伤残津贴，但胡小华每月实际工资是4800元，应由托里县联丰黄金矿业有限责任公司对胡小华工伤一次性补助金和伤残津贴待遇未足额享受部分予以补发。 上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司对上述证据的质证意见为：不认可证明的真实性、合法性、关联性。我方无法确认真实性，该证明是给胡小华支付了一次性伤残补助金和工伤津贴等，与上诉人向我方主张相互矛盾。该证据不属于二审新证据，不具有合法性。该证据与本案无关联性，上诉人如果享受工伤待遇应当向社保局主张，不应当向托里县联丰黄金矿业有限责任公司主张。对中国农业银行个人借记卡交易流水账单真实性认可，但该证据不属于二审新证据，不认可合法性、关联性，与托里县联丰黄金矿业有限责任公司无关。对其证明目的亦不认可，胡小华的工资在2016年3月就调岗为3500元一个月，按照4019元缴纳还多交了工伤保险。本院对此组证据的真实性，予以确认，但对关联性和证明目的，不予认定。 上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司提交以下证据：2015年7月24日胡小华在托里县医院的监测报告单，证明胡小华在2015年7月24日肺部正常，不存在矽肺病的问题，没有任何职业病。上诉人胡小华对上述证据的质证意见为：真实性不认可，是复印件，该复印件是2015年7月的时间，应当在仲裁和一审期间提交，现在提交不合法。在2015年7月的体检报告单没有异常，不能否定胡小华在2016年3月之后逐步发现职业病、胡小华属于职业病工伤的客观事实。本院认为，因此份证据系复印件，对其真实性、关联性，及证明目的均不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法？二、双方是否存在劳动关系？三、上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司应支付上诉人胡小华停工留薪工资期间的工资数额应如何认定？四、对上诉人胡小华在一审诉讼中主张的伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费及工伤伤残津贴等诉讼请求是否应当得到支持？五、上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司是否应当赔偿上诉人胡小华未发工资、扣发工资的50％损失？ 本院认为，关于争议焦点一、一审程序是否违法？《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对…仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。本案一审中，上诉人胡小华向法庭提交邮政专递证据证实：上诉人胡小华收到托里县劳动仲裁委送达的仲裁裁决书的时间为2018年9月4日，经查阅托里县人民法院一审卷，上诉人胡小华因不服仲裁裁定，向一审法院提交起诉书的时间为2018年9月11日，一审人民法院于2018年9月13日立案受理，未超过法律规定的15日，故，上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司关于“被上诉人胡小华诉讼的时间超过了法律规定的时间，一审程序违法。”的上诉意见，本院不予支持。 关于争议焦点二、双方是否存在劳动关系？上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司主张上诉人胡小华已于2016年12月自动离职，双方不存在劳动合同关系，但未向法庭提交证据，且与其于2017年5月12日向塔城地区人力和社会保障局出具的情况说明及公示内容相矛盾。故对上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司主张的关于双方不存在劳动关系的上诉意见，不予支持。 关于争议焦点三、上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司应支付上诉人胡小华停工留薪工资期间的工资数额应如何认定？《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”上诉人胡小华在确诊职业病前其月工资为4800元，上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司在上诉人胡小华停工留薪期内按照3500元发放工资减少了上诉人胡晓华的工资，对减少的部分工资上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司应当补发。上诉人胡小华的停工留薪期至评定伤残等级时长20个月，按照条例规定一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。上诉人胡小华没有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期，故其停工留薪期本院确认为12个月，即2016年3月至2017年3月。上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司应当从2016年4月开始按照每月4800元补发上诉人胡小华至2017年3月的工资合计23400元；从2017年4月起至11月上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司按照每月4800元工资的80%支付停工留薪期工资30720元，并无不妥。上诉人胡小华主张2016年4月至2017年11月共计20个月的停工留薪工资64500元，超过法律规定“不超过12个月”的规定，不予支持。 关于争议焦点四、对上诉人胡小华在一审诉讼中主张的伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费及工伤伤残津贴等诉讼请求是否应当得到支持？《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费；第三十三条规定；“职工因工致残被评定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：…职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。原审法院认为，上诉人胡小华的鉴定费、到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用、伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴等应由工伤保险基金支付，上述工伤保险赔偿项目的相关费用，应由其自行到社会保险经办部门进行申领，具体可享受多少，由社会保险经办部门根据工伤保险待遇的相关法律、法规、政策进行审核拨付，本院不进行核实。本院认为一审处理正确；上诉人胡小华关于由托里县联丰黄金矿业有限责任公司对胡小华工伤一次性补助金和伤残津贴待遇未足额享受部分予以补发的主张，无法律依据，不予支持。 关于争议焦点五、上诉人托里县联丰黄金矿业有限责任公司是否应当赔偿上诉人胡小华未发工资、扣发工资的50％损失？一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一项规定，告知其由劳动行政部门处理正确。故对上诉人该项主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人胡小华、托里县联丰黄金矿业有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人胡小华负担10元，托里县联丰黄金矿业有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  武红岩 审判员  潘 宏 审判员  滕媛媛 二〇一九年十二月二十二日 书记员  玛迪娜