广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终4791号 上诉人（原审原告）：黎鹏，男，1973年9月14日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。 被上诉人（原审被告）：柳州市银瑞车业有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市欣悦路12号。统一社会信用代码914502046851666196。 法定代表人：彭轶，总经理。 委托诉讼代理人：高丽，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨勇钢，柳州市中大法律服务所法律工作者。 原审第三人：柳州市天鹏汽车部件制造有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳长路319号。统一社会信用代码914502007852374883。 法定代表人：彭天喜。 上诉人黎鹏因与被上诉人柳州市银瑞车业有限公司（以下简称银瑞公司）、原审第三人柳州市天鹏汽车部件制造有限公司（以下简称天鹏公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初4479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黎鹏，被上诉人银瑞公司的委托诉讼代理人杨勇钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黎鹏上诉请求：1.撤销一审法院（2018）桂0204民初4479号民事判决；2.判决银瑞公司及天鹏公司支付黎鹏延时加班工资，727500元。事实和理由：1.为查明2014年6月25日至2018年8月31日期间黎鹏的加班情况，黎鹏于2019年1月14日向一审法院递交了调查取证申请书，请求法院向银瑞公司及天鹏公司调取黎鹏工作期间的打卡记录及考勤表、工资表。直至一审开庭，天鹏公司及银瑞公司均未提供能证明黎鹏有加班事实的打卡记录。且天鹏公司经一审法院依法公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据《最髙人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。依据上述适用法律，一审法院应判决银瑞公司和天鹏公司承担举证不能的不利后果。2.根据银瑞公司提供的职员台账一页，从2016年第9期至2018年第9期的报表，显示每期的基本工资不尽相同，从864元/期至2160元/期，如加上考勤表计算，每期每个工作日工资更混乱不堪。柳州市最低基本工资的标准是1680/月。可是在2018年7期为864元/月。这是银瑞公司提供的职员台账报出的最低基本工资数额，违反法律规定。又根据银瑞公司提供的考勤表25页，所有的考勤表均为两班倒的记录，即白班和夜班。银瑞公司提供的考勤表，反映了银瑞公司违反劳动合同法第三十一条强迫和变相强迫劳动者无偿长期加班。综合上述，根据劳动合同法第三十一条和劳动法第四十四条（一）和第四十六条，请求二审法院判决银瑞公司支付给黎鹏应得的合法工资和长期加班未支付的工资。 银瑞公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律准确，请求法院驳回黎鹏的诉请。 天鹏公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。 黎鹏向一审法院起诉请求：1.银瑞公司向黎鹏支付解除劳动合同经济补偿金18000元（3600元×5个月）；2.银瑞公司向黎鹏赔偿失业保险待遇损失金20160元（1680元×80％×5年×3个月）；3.银瑞公司向黎鹏支付2014年6月25日至2018年8月31日期间的工资305000元；4.银瑞公司向黎鹏支付2014年6月25日至2018年8月31日期间延时加班工资727500元；5.本案的诉讼费用由银瑞公司承担。诉讼过程中，黎鹏变更第一项、第二项诉讼请求：1.银瑞公司支付黎鹏解除劳动合同经济赔偿金36000元（3600元×5个月×2）；2.银瑞公司赔偿黎鹏失业保险待遇损失金40320元（1680元×80％×5年×3个月×2）。增加诉讼诉请：判令银瑞公司向黎鹏支付带薪年休假工资8275.8元（3600元/21.5天×5年×5天×200%）。 一审法院认定事实：银瑞公司是有限责任公司，法定代表人为彭轶；黎鹏是银瑞公司的员工，工作岗位为司机。2017年12月30日，银瑞公司、黎鹏分别作为用人单位甲方、劳动者乙方，共同签订固定期限的《劳动合同》，其中约定合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日止，约定甲方安排乙方执行标准工时工作制，约定甲方于每月20日至25日以现金或转账形式支付乙方工资，工资标准为基本工资+绩效工资。 2018年9月1日，黎鹏作出《劳动者解除劳动合同通知书》，并在该通知书中称其于2014年6月25日起在银瑞公司工作，银瑞公司违反劳动合同法第二十九条、第三十条和第三十八条第二款的规定，其要求于2018年9月1日解除劳动合同关系等。2018年9月7日，黎鹏将该《劳动者解除劳动合同通知书》通过中国邮政EMS向银瑞公司的公司地址进行邮寄，并在邮单封面的内件品名上备注“《劳动者解除劳动合同通知书》（黎鹏送）”，收件人为银瑞公司的法定代表人彭轶，但该邮件于2018年9月8日被收件人拒收导致退回。2018年9月10日，银瑞公司向黎鹏发出通知，通知内容为黎鹏于2018年9月1日起连续旷工达7天以上，银瑞公司决定解除与黎鹏之间的劳动合同。 2018年，黎鹏与银瑞公司社会保险待遇劳动争议一案经广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会立案受理。黎鹏向该仲裁委申请裁决：1.银瑞公司向黎鹏支付解除劳动合同经济补偿金18000元（3600元×5年）；2.银瑞公司向黎鹏赔偿失业保险待遇损失金20160元（1680元×80%×5年×3个月）；3.银瑞公司向黎鹏支付2014年6月25日至2018年8月31日期间的工资305000元；4.银瑞公司向黎鹏支付2014年6月25日至2018年8月31日期间延时加班工资727500元。2018年11月21日，广西壮族自治区柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲字[2018]第1559号仲裁裁决书，认为黎鹏提出的诸项仲裁请求均缺乏依据，不予支持。黎鹏不服该裁决，诉至该院。 一审庭审中，黎鹏、银瑞公司均表示双方的劳动合同关系已经解除，但对于解除劳动关系的时间和解除原因存在争议。黎鹏主张其与银瑞公司建立劳动关系的时间是2014年1月25日，表示黎鹏在从事河西司机岗位的同时还兼任叉车司机、理货工的岗位工作，但银瑞公司没有按每月3600元足额支付司机岗位工资，又未向黎鹏支付叉车司机和理货工岗位工资305000元以及延时加班工资727500元，故黎鹏于2018年9月1日已与银瑞公司办理了工作交接手续，并于2018年9月7日通过银瑞公司的法定代表人向银瑞公司送达了解除劳动关系通知书，主张银瑞公司在2018年9月8日拒收邮件后又以黎鹏旷工为由，于2018年9月10日向黎鹏发出解除合同通知书，属于违法解除劳动合同，因此在诉讼过程将解除劳动合同经济补偿金变更为解除劳动合同经济赔偿金，并要求银瑞公司按照2倍的标准向黎鹏赔偿失业保险待遇。银瑞公司主张双方建立劳动关系的时间是2016年8月1日，因黎鹏于2018年9月1日起没有为公司提供劳动而于2018年9月10日解除双方的劳动关系，主张黎鹏不存在身兼数职的情形，亦不存在银瑞公司不足额发放约定的司机岗位工资、欠发多岗位工资以及延时加班工资的情形。 另查明，根据《柳州市社会保险参保缴费证明》载明，银瑞公司于2016年8月至2018年8月期间为黎鹏缴纳社会保险；黎鹏提交中国邮政储蓄银行发放明细表、深圳农村商业银行活期对账单，主张银瑞公司从2016年8月起每月以银行转账的形式向原告支付工资，银瑞公司对此予以认可；黎鹏提供了2016年8月至2018年7月期间的部分工资条，前述工资条显示黎鹏的应发工资由基本工资、效益工资（绩效薪资）以及其他包括奖金、加班费、工龄工资等构成，工资条上载明的实发工资额与银瑞公司每月向黎鹏转账支付的工资额一致。同时，黎鹏提交了加盖了银瑞公司公章的《考勤表》，该表上载明员工的考勤方式是按照“白班、中班、夜班”来进行每日考勤。 一审法院认为，本案是劳动争议。银瑞公司从2016年8月起为黎鹏缴纳社会保险，故银瑞公司关于其从2016年8月1日起与黎鹏建立劳动关系的主张有事实依据，故该院确认黎鹏、银瑞公司双方建立劳动关系的时间为2016年8月1日，虽然黎鹏主张双方建立劳动关系的时间为2014年1月25日，但其并无相应的证据予以证实，故该院对黎鹏的该项主张不予支持。黎鹏、银瑞公司双方均表示双方之间的劳动关系已经解除，对于双方关于解除劳动关系时间的争议，该院认为，从双方提交的证据来看，黎鹏曾经通过中国邮政EMS向银瑞公司的公司地址寄送了《劳动者解除劳动合同通知书》，虽然收件人彭轶于2018年9月8日拒收该邮件，但彭轶从邮件封面备注的内容中已得知邮件内容是黎鹏关于解除劳动合同的通知书，而彭轶作为银瑞公司的法定代表人，有权利代表银瑞公司处理包括人事管理在内的各项行政事务，因此可以认定黎鹏已通过公司法定代表人向银瑞公司表达了其解除劳动合同的意愿，故应当认定黎鹏、银瑞公司之间的劳动关系于2018年9月8日解除。 本案的其他争议焦点为：1.银瑞公司是否未足额支付司机岗位工资，黎鹏主张的失业保险金待遇、违法解除劳动关系的赔偿金、带薪年休假工资是否应予支持；2.黎鹏主张的2014年6月25日至2018年8月31日期间叉车司机和理货工岗位工资305000元是否应予支持；3.黎鹏主张的2014年6月25日至2018年8月31日期间延时加班工资727500元是否应予支持。 关于银瑞公司是否足额发放工资以及黎鹏主张的失业保险金待遇、违法解除劳动关系的赔偿金、带薪年休假工资。首先，对于银瑞公司是否足额发放工资的认定。银瑞公司发放给黎鹏的工资条中，明确载明了黎鹏每月的工资构成、应发工资额、实发工资额等内容，该工资条是用人单位书面记录其支付给劳动者的工资数额、时间以及工资构成等工资计算的凭据，其中载明的工资构成与双方在劳动合同中约定的“基本工资+绩效工资”的工资标准是基本相符合的，且用人单位已经每月通过银行转账的形式，按照工资条上记载的实发工资额向黎鹏发放了工资，故在此基础上，黎鹏主张银瑞公司并未足额发放工资，但却又不能提供证据进一步加以证明，应当由黎鹏承担举证不能的不利后果，则黎鹏关于银瑞公司未足额发放工资的主张不能成立，本案亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故银瑞公司亦无需向黎鹏支付经济补偿金。其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”因黎鹏无充分证据证明其离职系因银瑞公司未足额支付其劳动报酬而造成的，故该院认定系黎鹏以个人主观因素和本人意愿中断就业，自行提出了解除劳动关系，解除劳动关系的原因在于黎鹏，该情形并不符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条可获得失业保险待遇的情形，因此对于黎鹏关于失业保险金待遇的主张，该院不予支持。再次，黎鹏在仲裁阶段并未提出解除劳动关系的赔偿金、带薪年休假工资的仲裁请求，现在诉讼阶段却要求银瑞公司承担解除劳动关系的赔偿金、带薪年休假工资的支付责任，而该主张属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决，而劳动仲裁是人民法院审理劳动争议案件的前置条件，黎鹏未经仲裁前置程序而直接向人民法院起诉，不符合法律规定，该院不予处理。 关于黎鹏主张的2014年6月25日至2018年8月31日期间叉车司机和理货工岗位工资305000元。从双方签订的劳动合同来看，黎鹏的工作岗位是司机，现黎鹏主张其除了约定的司机岗位以外，还同时从事叉车司机和理货工岗位，但并未得到叉车司机和理货工岗位工资，则应当由黎鹏对此承担举证责任。但由于黎鹏未对该主张提供证据加以证实，则依法应当由黎鹏承担举证不能的法律后果，故对于黎鹏的该项诉讼主张，该院不予支持。 关于黎鹏主张的2014年6月25日至2018年8月31日期间延时加班工资727500元。黎鹏主张银瑞公司长期安排了黎鹏白班、夜班，没有安排中班，将中班8个小时中的4个小时安排到白班，将另外4个小时分到夜班，所以白班与夜班均是12个小时，每天都存在延时加班4个小时。银瑞公司对此不予认可，表示由于工作要求，司机岗位是按照三班倒的形式工作，不存在加班的情况。该院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明证据属于用人单位掌握管理的，应由用人单位提供。本案中，从黎鹏提供的银瑞公司的《考勤表》的内容来看，银瑞公司是按照白班、中班、晚班的方式来进行每日考勤的，该《考勤表》并未显示黎鹏存在每天延时加班4个小时的情况，不足以证实黎鹏的该项诉讼主张，故该院对黎鹏的该项主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回黎鹏的全部诉讼请求。案件受理费10元（黎鹏已预交），由黎鹏负担。 本案二审期间，双方当事人均未向法院提交新证据。黎鹏对一审查明的事实部分“原告提交了加盖了银瑞公司公章的《考勤表》，该表上载明员工的考勤方式是按照‘白班、中班、夜班’来进行每日考勤。”有异议，其认为该考勤表载明的考勤方式应该是按照白班、夜班来记录考勤，并不是按照白班、中班、夜班来记录考勤。银瑞公司对一审法院查明的事实无异议。 对当事人有争议的事实，本院认定如下：《考勤表》系一审法院应黎鹏调查取证的申请向银瑞公司调取的，考勤表以月为单位制作，以实际上班作业时间填报日考勤情况，考勤表统一制式为“姓名、时间（白班、中班、夜班）、日期、出勤合计、缺勤合计”，假别代码在“注”予以说明。因该考勤表有劳动者签字确认记录考勤情况，故一审法院认定该事实并无不当。黎鹏所提异议不能成立，本院不予采纳。双方当事人对一审法院查明的事实均无争议的部分，本院予以确认。 本案的争议焦点为：黎鹏主张应由银瑞公司和天鹏公司支付其延时加班工资727500元的诉请是否有事实和法律依据。 本院认为，关于黎鹏主张的2014年6月25日至2018年8月31日期间延时加班工资727500元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，从银瑞公司调取的2016年8月至2018年8月的《考勤表》均有黎鹏本人的签字认可，但却均未反映黎鹏存在延时加班的情况，且黎鹏主张在劳动关系存续期间延时加班缺乏证据予以证实，因此，一审法院对黎鹏诉请的要求银瑞公司和天鹏公司支付其2014年6月25日至2018年8月31日延时加班工资不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，黎鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（黎鹏已预交），由黎鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱文泉 审 判 员 段 静 审 判 员 张 邕 二〇一九年十二月十日 代书记员 李红臻