山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1665号上诉人（原审原告）：杨某杨某，男，汉族，重庆市万州区人，重庆市万州区人。委托诉讼代理人：王某王某，山西晋义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某陈某，男，汉族，山西省太原市万柏林区千峰南路168号A1楼3单元101号居民。被上诉人（原审被告）：张某1张某1，男，汉族，山西省孝义市人，山西省孝义市人。上诉人杨某杨某因与被上诉人陈某陈某、张某1张某1劳务合同纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某杨某的委托诉讼代理人王某王某，被上诉人张某1张某1均到庭参加诉讼。被上诉人陈某陈某经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某杨某上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2018）晋1181民初31号民事判决，改判二被上诉人连带给付上诉人工程劳务费340000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、张某1张某1提交的“对账说明”未明确工程款所涉建设项目，未明确案涉工程应付价款，被上诉人陈某陈某未到庭，无法确定张某1张某1已经付清案涉工程款项；2、上诉人与被上诉人签订的《北关福盛宾馆劳务分包协议》对劳务承包单价作出了明确约定，工程已经全部完工并投入使用，工程量也据实可测，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条规定，对工程量有异议的，可以按照其他证据确认实际发生的工程量；对工程价款有异议，但在约定期限内不答复的，按承包人提供的竣工结算资料结算工程价款；3、原审法院未正确适用举证规则，依法分配举证义务，以合同相对性为由判令被上诉人张某1张某1不承担责任明显有误。张某1张某1辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：1、陈某陈某并未按照合同约定履行全部的施工义务；2、上诉人杨某杨某与被上诉人陈某陈某之间签订的劳务分包协议，被上诉人张某1张某1并不知情；3、案涉工程是村委的集体工程，并非被上诉人张某1张某1的个人工程。杨某杨某向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款340000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年，孝义市北关村委委托被告张某1张某1垫资，由被告陈某陈某承建“北关福盛宾馆工程”。2010年9月2日，原告杨某杨某与被告陈某陈某签订了《北关福兴盛宾馆劳务分包协议》一份，协议对工程承包方式、承包范围和工作内容、承包价格、质量标准、工期、付款方式等事项均进行了明确的约定。其中，协议主体双方为“发包方：陈某陈某承包方：杨某杨某”；承包价格“柜架135元/㎡，填充墙砌筑20元/㎡，装修40元/㎡”；付款方式“地下室封顶付建筑面积×135×90%，二层封顶付建筑面积×135×90%，主体封顶付建筑面积×135×90%，填充墙砌筑完付建筑面积×155×95%，装修室付工程造价的95%，付款时必须由郝二勇和孟德虎签字方能支付”。本协议经原告杨某杨某，被告陈某陈某签字确认。合同签订后，原告组织人员进行施工。现北关福盛宾馆即上善若水宾馆工程已投入使用，但原告与被告陈某陈某就完成的工程量未进行确认，对劳务工资亦未进行结算。另查明，2011年8月5日，被告陈某陈某、张某1张某1共同签署对账说明一份，载明“截止2011年8月5号对帐，情况如下：建西街小学欠张小伟材料款贰拾捌万陆仟陆佰陆拾陆元正（286666），北关工地张小伟提供材料贰佰壹拾伍万肆仟贰佰肆拾元正（2154240），张小伟付杨某杨某、薛振东人工费陆拾壹万元正（610000），陈某陈某从张小伟拿工程款贰拾柒万元正（270000），共计叁佰叁拾贰万零玖佰零陆元正（3320906）特此证明对帐人：陈某陈某、张某1张某12011.8.5”。之后，被告张某1张某1又陆续给付被告陈某陈某部分工程款。一审法院认为，原告杨某杨某与被告陈某陈某签订的《北关福兴盛宾馆劳务分包协议》形式合法，内容明确，且系双方真实意思表示，属有效合同。原告杨某杨某与被告陈某陈某由此形成了劳务合同关系，基于合同相对性原则，原告与被告张某1张某1、孝义市中阳楼街道北关村村民委员会无关联性。现原告以《北关福兴盛宾馆劳务分包协议》为据，向被告主张给付剩余劳务费340000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告陈某陈某签订之协议约定原告为被告陈某陈某提供劳务，但协议仅仅约定了承包单价，双方至今未对原告提供之劳务工程量进行确认，对原告提供之劳务费未进行结算，现原告主张之劳务费金额无法确定。在原告无其他证据印证的情况之下，仅以双方签订之协议向被告主张剩余劳务费，证据尚不充分，不予支持。被告张某1张某1辩解与原告未形成合同关系，不是本案适格被告，基于合同相对性原则，原告与被告张某1张某1之间不存在劳务合同关系；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原告虽然作为实际施工人有权要求被告在实际欠付工程款内支付劳动报酬，但原告不能证明被告张某1张某1是工程发包方，其次即使能证明被告张某1张某1是工程发包方，也不能证明被告张某1张某1尚欠工程款。而被告张某1张某1则证明系受孝义市北关村委委托为案涉已完成土建工程进行垫资，有与被告陈某陈某的对账说明及被告陈某陈某出具的收据为证，故本案不存在欠付工程款的情形，被告张某1张某1不承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：驳回原告杨某杨某的诉讼请求。案件受理费6400元，由原告杨某杨某负担。本院二审期间，上诉人杨某杨某向本院提交其从2013年10月至2014年向陈某陈某索要欠款的短信记录，拟证明上诉人杨某杨某已经履行了合同义务，其与陈某陈某协商找张某1张某1追要欠款。被上诉人张某1张某1质证后认为陈某陈某并未向其追要过款项。被上诉人张某1张某1向本院提交其与山西科安消防工程有限公司签订的《消防工程施工合同》，拟证明陈某陈某并未按约全面履行其合同项下的义务，消防部分的工程系由被上诉人张某1张某1委托他人所做。上诉人杨某杨某质证后认为，该份合同系复印件，且与被上诉人张某1张某1一审提交的宾馆租赁合同相矛盾。经被上诉人张某1张某1申请，二审中证人张某2张某2到庭作证，证明2013年左右其给张某1张某1在兴安街上善若水宾馆处施工1年做水暖电工程。证人任某任某到庭作证，证明其从2013年开始，给张某1张某1做土建、打垫层等工程。施工时框架结构已经建好，外墙已砌好。房间的隔墙、楼道等由其施工。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。上诉人杨某杨某提供的其与陈某陈某之间签订的《北关福兴盛宾馆劳务分包协议》仅能够证明其与陈某陈某之间建立了劳务分包合同法律关系，但首先，上诉人杨某杨某是否按约履行了合同项下的施工义务，履行到何种程度，其在一、二审庭审中均未提交施工图纸、签证单或者施工人员的证明等有效证据对该事实加以佐证，故杨某杨某是否完全履行了其与陈某陈某所签劳动分包协议项下的施工义务现有证据无法予以确定；其次，双方在合同中仅约定了平米单价，在施工过程中并未对工程已完工程量进行确认，故上诉人所主张的劳务费亦无法确定；再次，被上诉人张某1张某1对框架结构由陈某陈某施工的事实并不持异议，上诉人杨某杨某与被上诉人陈某陈某在所签劳务分包协议中约定主体封底付：建筑面积×135×90%，即便按照上诉人所述以建筑面积4666平米计算，被上诉人支付的570000元已经与按约应付的工程款大体相当。关于填充砌筑墙及装修部分，被上诉人张某1张某1仅认可外部砌墙已经施工完毕，并申请证人出庭作证证明内砌墙由他人施工，对该部分争议事实，因上诉人杨某杨某与陈某陈某签订的劳务分包协议仅约定了填充墙砌筑的单价，该填充墙仅指外墙砌筑还是包括内外墙砌筑，其是否已经全面履行了合同项下的施工义务，其并未提交证据对该事实加以佐证，故应由其承担举证不利的法律后果。综上所述，杨某杨某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人杨某杨某负担。本判决为终审判决。审判长 李艳丽审判员 穆沛华审判员 雷园园 二〇一九年十二月十七日书记员 蔡 丽