四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1061号 上诉人（原审原告）：黄勇刚，男，1965年7月10日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李敬，四川乐嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖川，四川乐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省城建建设集团有限公司,住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城。 法定代表人：王建平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：戚锐，四川启道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡泳曦，四川诚方律师事务所律师。 原审第三人：何好，男，1968年6月20日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。 上诉人黄勇刚因与被上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）、原审第三人何好保证合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初5827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄勇刚及其委托诉讼代理人李敬、赖川，江西城建公司的委托诉讼代理人戚锐、蔡泳曦到庭参加诉讼，何好经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 黄勇刚上诉请求：1.撤销四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初5827号民事判决；2.改判江西城建公司赔偿黄勇刚损失9,240,014元及利息（以9,240,014元为基数，从2016年6月28日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）。事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，对债务加入或者保证担保问题，黄勇刚认为是债务加入，但鉴于一审法院两次认定并释明为保证担保，黄勇刚在一审中也相应变更了诉讼请求，因二审不能超过一审诉讼请求范围，故二审主张本案的法律关系为保证关系。其次，一审法院因江西城建建设集团有限公司乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目部（以下简称江西城建蟠龙项目部）名称就认定黄勇刚应当知道项目部属于职能部门的事实错误，没有事实依据和法律依据。江西城建公司远在江西省高安市，据此3000多里，为方便管理，在乐山设立江西城建蟠龙项目部是自然之举。根据工商管理登记规定，工程项目部已有并且可以登记为法人分支机构的大量实例存在，因此由工程项目部名称并不只能得出为法人职能部门的必然结论。一审法院的该认定既与客观事实不符，又无法律依据，明显不当，应予以纠正。二、一审法院适用法律不当。根据前述，一审法院对黄勇刚应当知道江西城建蟠龙项目部属于江西城建公司职能部门的认定错误，故应依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条后半部分规定，参照《中华人民共和国担保法》第五条第二款和第二十九条规定处理本案。对无效保证黄勇刚没有过错，江西城建公司应承担全部过错赔偿责任。 江西城建公司辩称，一、案涉《还款协议》加盖的印章为江西城建蟠龙项目部印章，项目部作为临时管理性机构，无需进行工商登记领取营业执照，并非法人分支机构，管理性机构的性质、功能均与不领取营业执照的法人职能部门类似，其签订的保证合同无效。二、即便黄勇刚认为江西城建蟠龙项目部属于分支机构，项目部未经江西城建公司书面授权提供保证，签订的保证合同也无效。三、黄勇刚明知何好与江西城建公司之间的挂靠关系，仍然与何好协商以江西城建蟠龙项目部的名义提供担保，企图让江西城建公司对何好的个人借款承担连带清偿责任，属于恶意串通损害第三人的利益，江西城建蟠龙项目部签订的保证合同也无效。四、江西城建蟠龙项目部签订的保证合同无效，江西城建公司对此无过错。1.黄勇刚承认何好在借款时向其出示了《项目投资合作协议书》，明知何好超出《项目投资合作协议书》授权范围的行为与江西城建公司无关。2.在黄勇刚明知何好与江西城建公司之间的挂靠关系的情况下，何好在《还款协议上》加盖项目部印章，不应当将该行为理解为江西城建公司的行为，江西城建公司对担保无效没有过错。3.江西城建公司在得知何好私刻项目部印章后，及时于2017年3月2日向公安部门报案，完全尽到相应义务。4.黄勇刚没有提供相应证据证明江西城建公司对担保无效存在过错。5.即便黄勇刚认为江西城建蟠龙项目部属于分支机构，黄勇刚根本没有审查江西城建蟠龙项目部是否有江西城建公司的书面授权以及授权范围，也没有提供证据证明江西城建公司存在过错。五、江西城建蟠龙项目部签订的保证合同无效，黄勇刚存在过错，应承担由此造成的全部损失。1.黄勇刚作为债权人在接受保证时没有尽到合理注意义务。2.黄勇刚明知何好与江西城建公司之间的挂靠关系，明知本案中的借款行为和保证行为的意思表示均为何好作出，与江西城建公司没有任何关系。六、江西城建公司承担担保无效的赔偿责任不符合公平原则和权利义务一致原则。 黄勇刚向一审法院起诉请求：要求江西城建公司赔偿黄勇刚9,340,014元［（2015）五通民初字第1450号民事判决书中确认的9,411,200元－71,186元］及利息（以9,340,014元为基数，从2016年6月28日起至款项付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2016年1月29日，四川省乐山市五通桥区人民法院作出（2015）五通民初字第1450号民事判决，判决何好在该判决生效后立即向黄勇刚返还借款本金9,411,200元及利息（从2015年12月29日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同类贷款利率计算）。同时，该案审理查明，何好在2013年6月至2015年11月期间先后19次以资金周转困难为由向黄勇刚借款共计9,411,200元，19张借条均是何好以个人名义向黄勇刚出具。 2015年11月28日，黄勇刚（甲方）与何好（乙方）、江西城建蟠龙项目部签订《还款协议》，协议载明：“江西城建公司在承建乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目工程施工期间，项目负责人何好累计向甲方借款本金计941.12万元，用于支付该项目所需材料款及民工工资。现因其资金周转困难，甲方仅收取部分利息，双方确认本息合计为950万元，现乙方承诺对此款按照如下方式支付：1.何好在每月27日前归还黄勇刚50万元，在2017年6月27日前还清上述全部借款。2.若何好在上述期限内出现任何一期未付清的情况，则甲方可以就全部借款及利息金额提起起诉，要求全部归还。并且，江西城建蟠龙项目部自愿对上述全部借款和利息承担连带清偿责任”，协议右下方乙方处有何好签名，并盖有名为“江西省城建建设集团有限公司乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目部”的印章。 2016年6月27日，四川省乐山市五通桥区人民法院在执行黄勇刚申请执行何好民间借贷纠纷一案过程中作出（2016）川1112执124号之一执行裁定书，裁定书中载明已执行何好银行存款71,186元，余款无财产可供执行，裁定终结（2015）五通民初字第1450号民事判决书的本次执行程序。 一审审理中，一审法院经审查认为，《还款协议》中江西城建蟠龙项目部的承诺系对何好债务承担保证责任的意思表示，经向黄勇刚进行释明后，黄勇刚认可本案的法律关系为保证合同纠纷，认为保证合同无效，并变更诉讼请求为：要求江西城建公司赔偿黄勇刚9,340,014元［（2015）五通民初字第1450号民事判决书中确认的9,411,200元－71,186元］及利息（以9,340,014元为基数，从2016年6月28日起至款项付清时止按中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认为，2015年11月28日黄勇刚与何好、江西城建蟠龙项目部签订的《还款协议》，其主要内容是确定何好差欠黄勇刚借款本息的金额及还款方式，同时达成若何好不能按协议约定的金额及时间支付欠款时江西城建蟠龙项目部应承担连带清偿责任，即《还款协议》就江西城建蟠龙项目部对何好向黄勇刚的借款本息承担连带清偿责任作出了明确承诺，且在之前明确了何好是还款的责任主体，江西城建蟠龙项目部只是在何好未能按约定履行分期还款的责任时承担责任，也就是确定何好承担的是主债务，而江西城建蟠龙项目部承担的是从债务，与第三人加入到债的关系中来与原债务人一起承担债务的债务加入有所区别，因此《还款协议》的内容更符合连带责任保证的特征。 关于讼争《还款协议》的效力及江西城建公司是否应当承担赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理”的规定，《还款协议》上提供保证的是江西城建蟠龙项目部，因黄勇刚未提供依据证明该项目部是江西城建公司依法登记的分支机构，且从其名称即可判断出该项目部属于公司的职能部门，故认定黄勇刚应当知道保证人是江西城建公司的职能部门，因此造成的损失由债权人黄勇刚自行承担，黄勇刚要求江西城建公司承担赔偿责任的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回黄勇刚的诉讼请求。一审案件受理费85,648元、诉讼保全费5,000元，共计90,648元，由黄勇刚负担。 二审中，黄勇刚向本院提交以下材料：1.江西城建公司因“乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目”产生的10件诉讼案件的判决书，拟证明：（1）江西城建公司与何好的违法挂靠行为在乐山市引发多起民事诉讼；（2）何好自身缺少承建项目的经济实力和管理能力；（3）何好为江西城建蟠龙项目的负责人，项目部真实存在，并以项目部名义经常性地对外发生经济往来；（4）江西城建公司与何好之间的《项目投资合作协议书》《聘用书》等证据的三性已在这些案件中得到了证实和认定。2.国家企业信用信息公示系统中四川宏厦建设工程有限公司马边项目部和四川省马边兴盛建筑有限责任公司南河名城项目部的登记情况，拟证明项目部可以登记为法人分支机构。3.四川省乐山市五通桥区人民法院询问笔录拟证明：（1）何好2013年4月份以江西城建公司名义与乐山城投公司签订的《合同协议书》《报监登记书》所用的江西城建公司印章均为私刻的假印章。（2）江西城建公司违反其与何好的挂靠合作约定，放任何好粗放经营管理。 江西城建公司对黄勇刚提交的上述材料发表以下意见：黄勇刚提交了很多其他案件的判决书，其他案件是关于施工人或者劳务分包方的诉讼，法院对工程款进行判决，本案并不等同于其他案件，不具有任何的参考性；黄勇刚提供的企业登记信息与本案没有关联性，不具有任何参考性；四川省乐山市五通桥区人民法院询问笔录在一审中江西城建公司已经看过，只是法官了解大概情况，与借款行为没有任何关系。 对黄勇刚在二审中提交的材料能否作为本案证据采信，本院评判如下：1.黄勇刚提交的10件生效裁判文书，对江西城建公司与何好在2013年4月22日签订的《江西省建设施工有限公司项目投资合作协议书》的真实性、合法性予以了认定，该《项目投资合作协议书》与本案有关联性，本院予以采信；黄勇刚提交10件生效裁判文书拟证明的其他事实与本案无关，本院不予认定。2.黄勇刚提交的四川宏厦建设工程有限公司马边项目部和四川省马边兴盛建筑有限责任公司南河名城项目部的登记情况，真实、合法，能够证明工程项目部可以登记为企业法人分支机构的事实，本院予以采信。3.黄勇刚提交的四川省乐山市五通桥区人民法院询问笔录的内容与本案没有关联性，本院不予采信。 本案双方当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。根据双方当事人在（2018）川11民终972号民事案件以及本案庭审中的陈述、（2105）五通民初字第1450号民事判决、《公司变更通知书》《江西省建设施工有限公司项目投资合作协议书》《江西省建设施工有限公司聘用书》，本院另查明以下案件事实： 1.黄勇刚与何好是朋友关系。从2013年6月12日起至2015年11月15日期间，黄勇刚先后19次以银行转账和现金支付的方式总计出借给何好9,411,200元。 2.2013年3月12日，江西省建设施工有限公司变更为江西城建公司。 3.2013年4月22日，江西省建设施工有限公司（甲方）与何好（乙方）签订《江西省建设施工有限公司项目投资合作协议书》，该协议书主要约定：双方合作项目为乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目；合作方式为甲方向乙方提供相应的资质、信函、施工技术、项目管理；甲方收取项目结算价的1.30%作为管理费，其余剩下的98.70%属于项目投资人何好；甲方的主要责任是配合乙方在项目实施过程中所需的相关资料和信件，乙方的主要责任是不能私刻项目章、负责购买项目所有材料并对工程进度、质量、安全、农民工工资负责。 4.2013年4月22日，江西省建设施工有限公司向何好颁发《江西省建设施工有限公司聘用书》，该聘用书的主要内容是：经公司研究决定，特聘用何好为“乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目”项目财务，凡本合同执行中的有关农民工工资、材料款及其他本项目相关结算与支付等方面工作，由何好代表本单位全面负责，在项目实施中产生的一切债权、债务、收益、赔偿由何好全权承担，与公司无关。 5.在签订《还款协议》时，何好把《江西省建设施工有限公司项目投资合作协议书》《江西省建设施工有限公司聘用书》交给黄勇刚。 本院认为，何好作为江西城建蟠龙项目部负责人在《还款协议》上加盖该项目部印章，根据《还款协议》的内容，可以认定江西城建蟠龙项目部为债务人何好向债权人黄勇刚提供保证，该保证为无效保证，双方当事人对此并无异议。本案的争议焦点在于：对江西城建蟠龙项目部提供的无效保证给黄勇刚造成的损失，江西城建公司是否承担相应的赔偿责任。 本案中，江西城建蟠龙项目部没有进行工商登记领取法人分支机构营业执照，该项目部仅是江西城建公司为了“乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目”而设立的临时性管理机构。对于项目部对外提供担保的效力和民事责任问题，法律和司法解释没有明文规定。鉴于没有登记为法人分支机构的项目部的性质、功能均与不领取营业执照的法人职能部门类似，根据类推适用原则，本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条来确定各方当事人的权利和义务。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条第一款规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”本案中，本院认定债权人黄永刚应当知道保证人江西城建蟠龙项目部是江西城建公司为完成“乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目”设立的临时性管理机构，理由如下：首先，何好先后19次向黄勇刚借款，金额共计9,411,200元，江西城建蟠龙项目部为如此高额的个人债务提供保证，债权人黄勇刚应当对江西城建蟠龙项目部的保证人资格进行合理的审查，按照一般理性人的通常认知和水平，黄勇刚起码应当知道江西城建蟠龙项目部是江西城建公司设立的机构；其次，黄勇刚承认与何好是朋友关系且知晓《江西省建设施工有限公司项目投资合作协议书》《江西省建设施工有限公司聘用书》内容，基于此，黄勇刚应当知道江西城建蟠龙项目部是江西城建公司为完成“乐山市中心城区蟠龙农贸及住保管理综合楼项目”而设立的临时性管理机构。因此，根据前述司法解释的规定，江西城建蟠龙项目部提供的保证无效，因此造成的损失由债权人黄勇刚自行承担。 综上所述，黄勇刚的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费85,648元，由上诉人黄勇刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 航 审 判 员  黎 琳 审 判 员  王 进 二〇一九年十二月十六日 法官助理  王 琦 书 记 员  吴秋芸