陕西省定边县人民法院   民 事 判 决 书                              （2019）陕0825民初3067号   原告陕西承鑫工程有限责任公司。地址：西安市。   法定代表人万新彪，系该公司执行董事。   委托代理人付生强，陕西金赞律师事务所律师。   委托代理人高洪震，男，1981年12月3日出生，汉族，河南省清丰县人，系该公司职工，住定边县，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被告张某某，男，1985年12月20日出生，汉族，个体户，住定边县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX张某某。   委托代理人刘鹏，系陕西三边律师事务所律师。   本院于2019年4月12日受理原告陕西承鑫工程有限责任公司与被告张某某返还原物纠纷一案，依法由审判员赵彩艳适用简易程序，于2019年6月3日公开开庭进行了审理，原告委托代理人付生强、高洪震，被告张某某到庭参加诉讼，后依法转为普通程序，组成合议庭，于2019年8月23日公开开庭进行了审理。原告委托代理人付生强、高洪震，被告张某某及委托代理人刘鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告诉称，2018年，原告承包了长庆油田第六采油厂的“2018年油罐联合站以下场站改造及管线铺设配套工程（第二批）第二标段”工程。原告总承包该项工程后，被告分包了该工程中管线铺设的部分焊接工程。在施工过程中，被告找到原告说“他在采油六厂还分包此类工程，急需2公里的钢管材料”，被告遂向原告借用了两公里（60×4）的钢管材料。原告当时基于与被告之间存在分包合同关系，就将上述钢管材料借给被告使用；被告也承诺借用一个月的时间就如数归还。基于此情况，原告就将上述两公里的钢管材料借于被告。被告于2018年8月13日将上述两公里的钢管借用拉走，且向原告出具借据一支，到期后，经原告多次索要未果。被告分包了该工程中管线铺设的焊接工程后，从原告处领取了18.918公里（60×4）的防腐管材。焊接工程结束后，经原告实地测量发现被告完成铺设焊接的管线只有13.98公里，下剩4.938公里管线被告声称丢失了（实际上被被告私自占有）。被告在焊接工程施工过程中，迟迟不给工人发放工资。无奈，原告替被告支付了工人工资；扣除被告应得的工程款外，原告多垫付了56403元，理应由被告归还给原告，但被告也未能及时向原告归还，故原告诉至法院请求1、依法判令被告张某某立即返还借用（占用）原告两公里（60×4）的钢管材料，如不能返还，被告应当按照当时市场价80000元的价款赔偿原告的损失；2、依法判令被告立即向原告返还在施工工程中丢失的4.938公里（60*4）的钢管材料，如不能返还被告应当按照市场价197520元的价款赔偿原告的损失；3、依法判令被告立即返还原告给被告垫付的工人工资56403元；4、由被告承担本案诉讼费用。   原告向法庭提交以下证据：   1、借据1支，证明被告张某某借原告60×4钢管2公里（价值80000元）。   2、工程分包合同一份、陕西长兴石油工程有限责任公司定边防腐厂发料单6支、陕西增值税普通发票1支、机械费用结算清单1支、支付协议2份、陕西承鑫工程有限责任公司武心朋经理与张某某谈话录音1份。证明：被告承揽原告管线铺设、焊接工程；被告张某某拉运60×4钢管18.918km；拉运车是被告派来的；原告支付给被告12900元运费；被告实际焊接13.98km，实际拉运的钢管与实际焊接的钢管相差4.938km；被告认可丢失，并承诺由被告赔偿。   3、中国建设银行网上银行电子回执单2份，支付协议2份。证明1、原工程分包合同约定管线铺设每公里施工费13000元，因被告只做了焊接，按合同约定的补口、下沟、试压，连头四个工序未做，故双方协议每公里按10000元施工费计算。2、被告实际焊接13.98km，应得施工费为13.98万元。3、原告实际支付给被告196203万元，多支付（代付工资）56403元，被告应当返还给原告。   4、工程分包合同一份，证明原合同约定每公里施工费13000元，因有四个项目未做，故施工费为每公里10000元。   5、收据一支，证明被告收到原告运费12900元。   被告辩称，被告借原告2公里钢管属实，被告也同意返还2公里钢管，原告索要4公里钢管系原告所有，被告只是运送，钢管丢失与被告无关，被告无管理责任。原告自述为被告垫付工资无真实支付依据，且支付数额计算不准确，被告雇佣的工人工资由被告自行支付，不用原告垫付。   被告向法庭提交以下证据：   证据是张某某出具收条复印件一支，证明被告已经向张某某支付工程款42000元。   经庭审质证，   被告对原告提交的第1组证据无异议；对第2组证据工程分包合同真实性无异议，对证明目的有异议，被告只有连头工作未做，并且被告还增加刷漆的工序，该工序不在合同中包括；对陕西长兴石油工程有限责任公司定边防腐厂发料单6支、陕西增值税普通发票1支、机械费用结算清单1支真实性无异议，对证明目的有异议，发料单6支可以证明原告是钢管的保管人，被告无保管义务，增值税发票恰好证明被告只有拉钢管义务，而无保管义务；对支付协议2份有异议，与张某某签订的支付协议因其不能到庭，无法确认真实性，原告与张某某签订的每公里是10000元，不是13500元，并且13500元已经超过了原、被告签订的分包合同13000元，价格计算不准确；对谈话录音1份有异议，不予认可，录音人未到庭，且电话录音不能作为定案依据；对第3组证据中国建设银行网上银行电子回执单2份无异议，对支付协议2份有异议，不予认可，被告不仅做了焊接工作，做了铺设、焊接、下勾、补口、刷漆五道工序，应当按合同约定的13000元结算工程款，不应按10000元计算；对第4组证据有异议，与本案无关；对第5组证据真实性无异议，但只收到原告10000元。    原告对被告提交的证据有异议，不是原件，且张某某收取被告的钱与本案无关。   本院对原、被告质证的证据作如下认定：   原告提交的第1组证据被告无异议，本院予以确认；第2组证据中分包合同，陕西长兴石油工程有限责任公司定边防腐厂发料单6支、陕西增值税普通发票1支、机械费用结算清单1支真实性予以确认，对支付协议2份有异议，支付协议因张某某等人未到庭作证，无法核实真实性，且被告有异议，不予确认，谈话录音的真实性予以确认；第3组证据中国建设银行网上银行电子回执单2份被告无异议，予以确认；第4组证据与本案不具有关联性，本院不予确认；第5组证据内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。   被告提交的证据形式不合法，本院不予确认。   本院根据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证，查明以下事实：   原、被告于2018年9月15日签订《工程分包合同》，合同约定被告张某某承包第六采油厂2018年油维联合站以下站及管线铺设工程，承包方式为劳务分包（包工包辅材包措施不包主材包安全包质量），工程分包范围60管道布管、焊接、防腐、补口、下沟、连头等施工程序，包焊口探伤达到原告要求，配合吹扫、通球、试压，每公里13000元，单根管线完工后，按照原、被告现场实际测量计算工程量。施工结束后，及时对施工现场进行清理和环境保护，作业带内剩余材料需在段落工作结束退场前，运至原告料场或指定位置，如若不能及时规整，再次进场运输所产生的所有费用由被告负担。2018年8月23日至9月14日原告的材料员在长庆石油工程有限责任公司定边防腐厂领取60×4钢管18.918千米，由被告指派的车辆运输至施工地点，原告向被告支付运费12900元。原告向被告支付工程款95213元，后被告停止施工，后续工程由原告施工。被告实际施工为13.98公里，2018年8月13日被告向原告借60×4钢管2公里，并出具欠据一支。   本院认为，原、被告签订的《工程分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原、被告应当按照协议约定履行各自义务。关于原告请求被告返还60×4钢管2公里，被告无异议，且当庭表示同意返还，故本院对该项诉请予以支持；关于原告请求被告返还4.938公里（60×4）钢管，因该钢管是被告运输至施工地点进行施工，根据合同约定，剩余材料需在段落工作结束退场前，运至原告料场或指定位置，承包方式为劳务分包（包工包辅材包措施不包主材包安全包质量），运送至施工地点进行施工，被告张某某对涉案钢管负有保管看护的义务，但是庭审中被告未提交证据证明剩余材料运至原告料场或指定位置，也未举证证明被告停工后将剩余材料向原告移交，应承担举证不利的后果，故本院对该项诉请予以支持；关于原告请求被告返还垫付的工人工资56403元，原告认为被告未按合同约定完成工作，所以双方协商每公里按照10000元计算，原告据此认为多垫付56403元，但是庭审中被告并不认可双方将每公里的价格由13000元变更为10000元，原告提交的证据也不能证明该主张，因此，原告应承担举证不利的后果，故本院对该项诉请不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下，   一、被告张某某于本判决生效之日起五日内向原告陕西承鑫工程有限责任公司返还60×4钢管2公里。   二、被告张某某于本判决生效之日起五日内向原告陕西承鑫工程有限责任公司返还60×4钢管4.938公里。   三、驳回原告其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费6300元，由原告负担1210元，被告张某某负担5090元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。                                         审判长刘文广                                   审判员赵彩艳                                   人民陪审员马志耀                                      二〇一九年九月二十七日                                     书记员 王飞                1