河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4792号上诉人（原审被告）：浙江宏成建设集团有限公司。住所地，浙江省东阳市巍山镇美沙南路西-1号，统一社会信用代码，913307831475205370.法定代表人：楼仲世，公司董事长。委托诉讼代理人：刘宾，男，汉族，1971年4月19日出生，户籍地为湖北省恩施市，公司员工，特别授权。被上诉人（原审原告）：周克友，男，汉族，1964年6月26日生，住湖北省鄂州市鄂城区。上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成公司）因与被上诉人周克友劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人宏成公司的委托诉讼代理人刘宾，被上诉人周克友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏成公司上诉请求：撤销原判，依法改判违约金的承担标准，被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人所签订的施工合同虽然约定，未按约定支付工程款，每天按已完成工程款1‰的标准计算违约金，但该违约金的计算方法明显过高，上诉人在庭审过程中申请对违约金进行适当减少，一审法院认为参照民间借贷的2%利率计算损失，再按1%计算违约金进行赔偿，支持了上诉人日1‰违约金的诉讼请求，属于适用法律错误。首先，本案为建设工程施工合同纠纷，双方的合同没有约定利息的承担标准，应当参照最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释的规定，一审法院参照民间借贷利率，明显不当。其次，民事诉讼实行不告不理的原则，被上诉人没有要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，仅要求按照合同约定承担违约责任。参照最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释的规定，被上诉人的实际损失应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，大概年利率为6%，被上诉人主张的违约金应按照逾期支付工程款年6%的30%计算。周克友辩称，双方于2012年6月26日签订了《外墙真实漆工程施工合同》。答辩人按合同约定将刷墙义务完成后，双方于2014年1月21日进行了结算，并共同签订了《外墙真实漆结算书》。“结算书”认定被答辩人应付答辩人劳务和材料费共计5756882元，但截止一审起诉时，被答辩人还拖欠答辩人费用438322元未付。一、一审法院判决被答辩人对逾期付款向答辩人承担日1‰违约金赔偿责任是完全正确的。首先、一审法院判决被答辩人向答辩人承担日1‰违约金有合同依据。双方签订的《外墙真实漆工程施工合同》第八条违约责任第2款明文约定，因甲方未按合同约定支付工程款，承担每天按已完工程款1‰违约金赔偿乙方损失。其次、日1‰违约金赔偿比例是双方自愿签订的。特别是被答辩人身为一个大型建筑企业，合同是其起草的，答辩人身为弱势的农民工，对合同条款只有接受的义务，没有任何异议的权利，被答辩人在合同中既然确定日1‰违约金赔偿责任，应该是他自已能够接受、且是对其没有损害的。另外，违约责任也是一柄双刃剑，一旦确定，双方均须守约，任何一方违约、悔约，均应受到违约条款的制裁。再次、双方约定的日1‰违约金赔偿比例符合法律规定。根据《合同法》第113条、第114条、《合同法〈解释〉》㈡第29条规定的精神，在被答辩人未举证证明该违约金赔偿比例超出答辩人实际损失的30％情况下，一审法院判决被答辩人按日１‰赔偿答辩人的实际损失，完全符合被答辩人的违约实际和答辩人的损失实际，一审法院判决适用法律正确。二、被答辩人关于“承担逾期付款利息”的第二条上诉理由纯属无中生有。答辩人与被答辩人签订的《外墙真实漆工程施工合同》中并未约定逾期付款利息赔偿的问题，答辩人在起诉时也无利息赔偿请求，一审法院判决书中更无让被答辩人承担逾期付款利息的内容。而被答辩人却在上诉状中无的放矢的引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，并在所谓年利率不超过6％上大作文章，纯属未搞清楚合同的约定、原告的一审请求，更没看懂法院的一审判决结果。另外，最高人民法院已作出的相关判例认为，银行同期贷款基准利率并非计算违约赔偿损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。自然人或企业组织的贷款成本和实际损失远高于银行标准利率。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地分析，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定合同约定的违约金是否过高的基本依据，应当是违约造成的全部损失,包括依约履行的可得利益。答辩人只是一个农民工，在银行根本贷不到年利率不超过6％的款项，全是高息从民间借贷而来的，有的借贷利息甚至高达月3、4％，否则，根本借不到钱，因此，即使被答辩人承担日1‰的违约金赔偿比例，也不足以弥补答辩人的实际损失三、被答辩人拖欠答辩人的款项主要是农民工工资，属违法违反政策的行为，法院应严加制裁。多年来，从中央到地方，无论是领导的讲话、指示，还是政府文件，都三令五申强调绝不允许任何企业或个人拖欠农民工工资。但被答辩人作为一个大型的建筑施工企业，对此却置若罔闻，侵占农民工的血汗钱长达五年多不给。另外，答辩人是农民工施工队，以从事繁重的建筑劳务挣点血汗钱养家糊口，用于被答辩人装饰工程各种材料的购买资金和垫付农民工工资钱，均是答辫人高息借贷而来的，即使按合同约定的日1‰违约金赔偿比例，也不足以弥补被答辩人违约长年不付款而给答辩人所造成的实际损失。综合上述，敬请二审法院公正审理本案，兑现被答辩人长年拖欠的劳务费，尽快将答辩人从债务链中解救出来。周克友向一审法院起诉请求：1、判决被告宏成公司给付原告劳务和材料费438322元，并从费用结算完毕的次日2014年1月22日起，按日1‰承担逾期付款违约金赔偿至付清时止；2、由被告承担案件诉讼费及其他费用。一审法院认定事实：被告宏成公司在承包建设位于信阳市羊山新区××中××公馆（××）区工程时，将该工程的外墙真实漆粉刷工作包工包料发包给原告进行具体施工，双方于2012年6月26日签订了《外墙工程真实漆工程施工合同》。原告按合同约定将刷墙劳务完成后，双方于2014年1月21日进行了结算，并签订了《外墙真实漆结算书》。《外墙真实漆结算书》认定，被告应付原告各种费用合计5756882元，下欠438322元未付；庭审中，被告对未付的欠款数额无异议。另查明，1、原告请求的、被告逾期付款应承担日1‰违约金赔偿的依据是，双方签订的《外墙工程真实漆工程施工合同》第八条2款的约定，内容为，甲方若未按约定支付工程款，每天按已完工程款1‰违约金赔偿乙方损失；2、监察队的《证明》，是原告在被告提出其诉请超过诉讼时效的答辩意见后，当庭申请的补充证据。该《证明》所述内容，证实原告在起诉前的每一年都到过工程所在地的劳动监察主管部门信访投诉被告拖欠农民工工资问题；3、《外墙工程真实漆工程施工合同》第九条3款约定，“乙方完成本合同施工内容，甲方付清工程款，本合同终止”；4、原告提供的4号证据《浙江宏成1＃-7＃楼往来账明细表》的制表时间是2018年11月份，制表人彭诗艳是被告的羊山工程项目部工作人员，明细表所列的16位债权人中有原告的名字，“下欠金额”与原告请求的数额一致。一审法院认为，该案属建设工程方面的劳务合同纠纷，在原被告对双方签订的《外墙工程真实漆工程施工合同》效力无异议的情况下，该合同为有效合同。而有效合同对双方当事人均有约束力，均应按合同约定享受权利履行义务，违反合同约定逾期履行义务者，依法应承担继续履行和赔偿损失等违约责任。原告周克友在完成合同约定的装饰工程劳务后，享有从被告宏成公司获得劳动报酬和取回垫支的材料费的权利。据此，在被告对原告诉请的所欠各种费用438322元无异议的情况下，原告诉请的给付金额可以认定。至于被告在庭审中抗辩的所谓《外墙工程真实漆工程施工合同》约定的日1‰违约金赔偿过高、和原告的诉请已经超过诉讼时效等问题，从原告提供的证据和法律规定看，被告的抗辩缺乏依据。1、关于双方约定的、甲方逾期付款按已完工程款每天1‰违约金赔偿乙方损失是否过高的问题。从违约金赔偿的法律属性来看，其具有对违约行为造成损失的补偿性和对违约者不守信用进行惩罚性的双重属性。首先、从补偿性方面看，被告逾期支付原告工程款，实属具有强行借贷原告资金予以占用的性质。参照最高人民法院关于民间借贷利率的规定，被告至少应从逾期付款之日起依照民间借贷关系按月2％补偿原告的损失；其次、从惩罚性方面看，被告作为一个建筑企业，长期拖欠农民工工资，不仅是一个严重失信的表现，更是国家法律政策所不允许的，因此，按月1％对其进行惩罚实不为重；再次、原被告签订的《外墙工程真实漆工程施工合同》约定的违约金赔偿比例，不仅是合同双方当事人共同意志的体现，同时又是一柄双刃剑，即无论哪方当事人违约，都应照此约定承担违约赔偿责任。因此，在守约方的合同义务履行完毕后，不能仅凭违约方口头的一句“约定违约金赔偿比例过高”就予以推翻，否则，这不仅是对守约者的严重的不公，更是违背合法的契约保护精神的，对“约定的违约金赔偿过高”与否，应按照“谁主张准举证”原则，由被告对自己提出的抗辩意见承担举证责任，只有在被告能举出按日1‰违约金赔偿比例计算出的赔偿数额超出守约者原告实际损失的30％、既按照合同约定的违约金赔偿比例计算出的违约金赔偿数额＞守约者实际损失额×30％＋守约者的实际损失额之和时，才能酌情降低违约金赔偿计算比例。被告在诉讼中并未能举出双方约定的违约金赔偿计算比例过高的证据，据此，对被告所谓“约定的违约金赔偿过高”的抗辩理由无据采纳。2、关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。《民法总则》第188条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第14条规定，权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。依据上述规定，首先、从出具《证明》的监察队工作职责来看，其是解决建设工程所在地的合同双方当事人劳资等方面纠纷的国家权力机关，按照上述司法解释的规定精神，原告到监察队信访投诉被告，要求依法解决拖欠农民工工资问题，属可以引起诉讼时效中断的法定情形。而从监察队的《证明》内容看，原告每年都到监察队信访投诉被告欠薪不付，监察队也都当即电话督促被告付款，被告也都当即承诺过“在筹款、尽快支付”。这也足以证明，原告请求保护民事权利的诉讼时效每年都在中断，不存在连续三年没向被告主张权利的问题。被告抗辩的所谓原告的诉讼请求超过诉讼时效，无事实和法律依据。其次、原被告签订的《外墙工程真实漆工程施工合同》第九条第三项还约定，乙方完成施工内容，甲方付清工程款，本合同终止。该约定说明，双方的合同权利义务到现在还没有终止，连诉讼时效的起算时间还未开始，所以更不存在超过诉讼时效的问题。再次、《民法总则》第195条第一款㈡项还规定，“债务人同意履行义务”可以引起诉讼时效中断。从原告提供的、由被告设在羊山的工程项目部工作人员彭诗艳于2018年11月份制作的、含有原告在内的《浙江宏成1＃-7＃楼往来账明细表》，证明截止至2018年11月份，被告仍是同意对表内的全部债权人履行付款义务的，而2018年11月份到原告2019年3月份起诉时，尚不足半年时间，更谈不上原告主张权利时已超过诉讼时效。综合上述，原告周克友的诉讼请求有事实与法律依据，应予支持；被告宏成公司的辩解意见缺乏事实与法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(二)第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一款㈡项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第14条的规定，判决：被告浙江宏成建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告周克友劳务费和材料费计438322元，并从2014年1月22日起按日1‰承担逾期付款违约金赔偿至付清时止。若未按本判决指定时间履行上述给付金钱义务的，则依《中华人民共和囯民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7875元，由被告浙江宏成建设集团有限公司承担。本院二审期间，双方均没有新证据提交。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人对施工合同的真实性、合法性以及应付工程款数额均没有异议，本案的争议焦点为，一审法院按照日1‰的标准判决逾期付款违约金是否适当。合法有效的合同对双方均具有约束力。宏成公司与周克友签订的施工合同第八条2款约定，“甲方若未按约定支付工程款，每天按已完工程款1‰违约金赔偿乙方损失”，该约定体现了缔约时双方对对方违约时可能造成预期利益损失的合理预见，是双方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定。上诉人认为该约定过分高于被上诉人所造成的损失，未提供证据予以证明，因此，一审法院按照双方约定日1‰的标准，判决上诉人承担逾期付款违约金，该处理并无不当。综上所述，浙江宏成建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7875元，由上诉人浙江宏成建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  王道新二〇一九年十二月四日书记员  段凤娇