广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22718号上诉人（原审被告）：聚海药业（广州）有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：何苗苗，该公司经理。委托诉讼代理人：林燕凤，广东粤鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐孝敬，男，1991年1月12日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。原审第三人：李凤，女，1992年6月10日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。上诉人聚海药业（广州）有限公司（以下简称聚海公司）因与被上诉人徐孝敬、原审第三人李凤买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。聚海公司上诉请求：1．撤销一审判决，并改判聚海公司不用退还预付款45000元；2．本案一审、二审诉讼费由徐孝敬承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。其一，一审判决以“徐孝敬与李凤是男女朋友关系，而且也是徐孝敬向聚海公司支付的货款，徐孝敬陈述由其委托李凤与聚海公司进行喷雾交易，李凤确认其是受徐孝敬的委托”认定“徐孝敬和聚海公司是合同交易方”，是错误的。首先，男女朋友关系不是法律上的利害关系。其次，徐孝敬支付款项仅是合同履行的一种方式，在交易中可以指定，并不能说明徐孝敬就是交易相对方。最后，徐孝敬与李凤之间的委托关系是双方的内部行为，整个交易过程都是李凤与聚海公司直接对接，李凤未向聚海公司披露过徐孝敬，由此，聚海公司可以认定，李凤与徐孝敬之间不形成表见代理，形成的是隐名代理，聚海公司有权自由选择合同相对方为李凤，且在整个交易中，聚海公司都是将李凤选为合同相对方。其二，一审判决认为“45000元为徐孝敬支付的预付款，聚海公司应向徐孝敬退还预付款”是错误的。该笔款项实为定金，李凤因自身销售资源出现问题，在聚海公司将约定产品做成成品后退订单，这明显属于违约。根据市场交易规定及相关法律规定，定金是为了保证合同履行，现其违约，聚海公司有权没收定金。因此，一审判决将其定性为预付款并要求退还是错误的。徐孝敬辩称，同意一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。聚海公司主张涉案45000元是定金无事实和法律依据。从徐孝敬支付货款45000元至今，聚海公司一直未向徐孝敬发货，更没有提供任何证据证明徐孝敬所购买的化妆品已经生产完毕的证据。李凤述称，同意一审判决。徐孝敬和李凤是男女朋友关系，二人均从事化妆品微商工作。后徐孝敬从李凤处了解到聚海公司生产化妆品，便要求从聚海公司处购买一批化妆品。但因为徐孝敬和聚海公司不认识，便要李凤联系聚海公司。后来李凤联系聚海公司后，便告知徐孝敬相关的产品情况。徐孝敬便同意了，按照聚海公司的要求支付了货款。此后，因聚海公司向徐孝敬寄送的样品不合格，和聚海公司承诺的不一样，徐孝敬和李凤多次前往广州，与聚海公司商讨涉案货物质量问题，但聚海公司一直不给予回应，多次商量未果，徐孝敬才不得已向一审法院提起诉讼。本案与李凤无关，李凤不是涉案货物的购买人，只是帮助徐孝敬与聚海公司协商处理产品质量问题。徐孝敬向一审法院起诉请求：1．判令解除徐孝敬与聚海公司之间的买卖合同；2．判令聚海公司返还徐孝敬支付的防晒喷雾货款45000元；3．本案的诉讼费用由聚海公司承担。一审法院认定事实：徐孝敬为证明其与聚海公司存在买卖合同关系、聚海公司构成违约，向一审法院提交了微信备注为“李妍”与聚海公司法定代表人何苗苗的聊天记录，主要内容如下：1．聚海公司向“李妍”发送公司财务刘艳君的中国农业银行的卡号；2．“李妍”与聚海公司协商取消订单，聚海公司表示产品已经在生产了，无法取消订单。3．“李妍”向聚海公司明确“正式委托生产流程为委托方看到样品后双方同意后，委托方下定金后生产。实际我方看到样品（塑料瓶装）后不符合要求（要求铝罐），故完全可以要求停止合作，退还预付金”“我方看到样品后不满意，要求退还预付金。被你方告知已安排生产无法退还。在你方已经违背正规委托生产流程单方生产后，按照交货期，已逾期”。聚海公司质证认为，上述微信聊天的真实性没有异议，关联性有异议，证明与我方成立买卖合同关系的不是徐孝敬，而是李凤。李凤对徐孝敬证据及主张均无异议。聚海公司为证明徐孝敬并非买卖合同相对方，且涉案物品不存在质量问题，向一审法院提交了聚海公司与微信备注“李妍”的微信聊天记录、质量检测报告。微信聊天主要内容如下：1．“李妍”与聚海公司沟通涉案物品的名称、生产周期等问题；2．聚海公司针对“李妍”要求退订的问题，回应称“李老师，现在洁白美防晒喷雾的现状是，包材款公司已经向供应商完全付清，包材已经在我方仓库10天左右，关于防晒喷雾的原料也早已跟原料厂下了订单，原料10天前已经送到厂里，并且已经经过乳化，做成了半成品，囤放在本厂乳化间里。如果你现在取消订单，加上你付给我方的45000元的防晒喷雾定金，我们已经面临亏损。鉴于以上情况，我方提议，一如能按最初约定，完成这笔防晒喷雾订单，这样最好，双方都减少损失。二我方将洁白美防晒喷雾包材发于你，由你自行处理。三如果有其他客户愿意接受这批洁白美防晒喷雾的包材以及原料，待订单完成，我方将你的45000元定金全部退于你。”3．“李妍”回复称“何总，感谢你的回信，有两点需要和你确认下：第一，我本着朋友信任关系，提前支付了50%总货款，按照正规流程，我见到样品满意后，双方确认按照样品生产，此时合作正式开始。但你方在我未见样品前私自提前生产包材和加工原料属于单方面行为，由此可能造成的损失并非我方责任。第二，本着和平友善原则，我方此前应允愿意出于人道主义对你做适当合理的补偿。以上两点我方坚守，如若和解不了，就只能请求法律裁判了。”2019年5月6日，广州市微生物研究所出具《检测报告》载明，样品名称洁白美Gopretty隔离防护喷雾，委托单位华佗药业（广州）有限公司，14项检测项目均评价为合格。徐孝敬质证认为，微信聊天记录真实性无异议，关联性不予认可，聚海公司提供的“李妍”微信账号不能证明为李凤本人；检测报告的真实性、关联性不予确认，委托单位并非聚海公司，委托检测产品也无法证明是涉案产品。李凤质证意见与徐孝敬意见一致。聚海公司为证明向李凤寄送样品，向一审法院提交了顺丰速运的物流信息明细。徐孝敬对该物流信息明细的真实性不予确认，与本案没有关联性。李凤质证认为，我方通过该顺丰速运收到聚海公司寄送的面膜，聚海公司通过其他快递公司向我方寄送了涉案喷雾样品。2019年7月16日，第一次开庭审理过程中，徐孝敬申请追加李凤为本案的第三人参加诉讼。第二次庭审中，针对李凤描述的交易过程，聚海公司陈述“李凤去我方办公室所见的样品确实是金属罐装的，但是我方与李凤明确，由于货物的邮寄管理规定，要用塑料瓶装替代，当时李凤也是同意的。邮寄样品也是为了确认样品包装问题。”“徐孝敬和聚海公司在办公室看样品已建立买卖合同关系。我方后来寄送的不是样品而是成品，因为包装并非样品显示的包装，所以要寄送成品给对方进行最终确认。”另查明，2019年3月15日，徐孝敬向刘艳君支付45000元。再查明，李凤陈述“李妍”微信账号由其申请，对外工作生活一般以“李妍”作为名字。聚海公司确认到庭参加诉讼的李凤即为与其进行沟通交流的“李妍”。李凤陈述其与徐孝敬是男女朋友关系。以上事实，微信聊天记录、银行转账凭证以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，徐孝敬提供微信聊天记录、银行转账凭证主张其向聚海公司支付货款购买涉案喷雾，聚海公司确认向李凤出示、邮寄过喷雾样品，本案为凭样品买卖合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见和一审法院查明的事实，本案的争议焦点为，一是徐孝敬是否为涉案合同相对方；二是如徐孝敬为合同相对方，聚海公司是否应退还45000元。关于涉案合同相对方的问题。聚海公司主张与其通过微信沟通交流涉案交易过程的均为李凤，其并不认识徐孝敬，涉案合同交易双方应为聚海公司与李凤。一审法院综合以下理由认定涉案交易双方为徐孝敬与聚海公司：徐孝敬与李凤为男女朋友关系，而且也是徐孝敬向聚海公司支付涉案货款45000元，徐孝敬陈述由其委托李凤与聚海公司进行喷雾交易合情合理；李凤确认其是受徐孝敬委托与聚海公司交易涉案喷雾，不会就涉案喷雾交易再与聚海公司产生其他纠纷，故认定徐孝敬作为涉案合同的相对方不会损害聚海公司合法权益；根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，本案中，李凤认为聚海公司没有履行合同义务，向徐孝敬披露了聚海公司，徐孝敬因此可以行使李凤对聚海公司的权利。关于聚海公司是否应退还45000元的问题。聚海公司主张徐孝敬支付的45000元为定金，一审法院认为定金必须以明示的方式约定，聚海公司并未提供有效证据证明，一审法院依法认定该45000元为徐孝敬支付的预付款。凭样品买卖合同区别于一般的买卖合同，当事人就凭样品买卖合同达成合意之时样品尚未最后确定，需待一方当事人依据合同事后提供的，样品经双方共同确认并封存之时凭样品买卖合同方始成立。本案中，李凤虽然到过聚海公司法定代表人的办公室了解过样品，但聚海公司之后向李凤寄送涉案喷雾样品，且聚海公司在庭审中也陈述“邮寄样品也是为了确认样品包装问题”，可见双方在聚海公司法定代表人办公室并未对样品包装达成一致意见，仍需徐孝敬进一步确认。徐孝敬支付预付货款的行为应视为对双方成立凭样品买卖合同的预约意思表示，因双方对样品并未最后确认，实际是对标的物质量标准、外观包装等尚未做出明确约定，导致凭样品买卖合同的实质性条款未最后确定，合同尚不具备履行的条件。综上，在徐孝敬对聚海公司寄送的喷雾样品不予确认的情况下，涉案凭样品买卖合同尚未成立，更遑论生效，聚海公司拒绝退还预付款45000元，于法无据，一审法院不予支持。关于聚海公司主张徐孝敬取消订单造成其损失的问题，即使存在聚海公司所陈述的已经全部生产涉案喷雾的情形，由于涉案合同尚未成立，该损失也无归咎于徐孝敬之依据。至于聚海公司关于双方在订立买卖合同时已经对包装达成一致意见的主张，由于与其之后向李凤寄送样品进行最终确认的行为明显相悖，一审法院依法不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，聚海公司向徐孝敬退还预付货款45000元；二、驳回徐孝敬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费463元，由聚海公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，聚海公司提交以下证据：1.照片；拟证明聚海公司提供的产品是防护而非防晒。2.产品价格表；拟证明聚海公司已生产的产品的成本价格，且其中包括贴标版费、包装费、押金和设计费。3.黄乐国证言；拟证明刚开始洽谈时已明确是塑料灌，且防晒要改为防护的，该产品的包装需要定制。另外前期需要支付定金和材料费，主要是用于购买原材料。4.与案外人的微信聊天记录；拟证明徐孝敬要求中止合同的履行系自身货物的销售渠道出现问题。徐孝敬和李凤共同质证认为：1.对证据1、证据2的真实性和关联性不予认可，该两份证据无徐孝敬和李凤的确认，不能证明该两份证据与本案具有关联性，更不能证明照片中的产品及价格就是本案中徐孝敬从聚海公司处购买的货物。2.对证据3的真实性、关联性不予认可，无法核实该证人的身份，黄乐国亦未出庭作证，该证据不能作为认定事实的依据。而且，徐孝敬和李凤根本就不认识黄乐国，聚海公司也未能证明其与黄乐国的关系，不能证明其证言与本案具有关联性。3.对证据4的真实性、关联性不予认可，无法核实该微信聊天记录的真实性。而且该微信聊天记录也不能证明是徐孝敬要求中止履行合同。另外，该微信聊天记录未显示时间，不能证明与本案具有关联性，不排除是徐孝敬与案外人伪造证据的可能。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据1.仅有一张照片不能证明聚海公司的证明内容。证据2.该内容经查是聚海公司人员发送给徐孝敬一方的，对于本案是否对使用塑料瓶达成了一致意见并无证明效力。证据3-4，均为案外人的陈述，无法确认该些陈述是否属实，不能直接作为认定事实的依据。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点问题是：徐孝敬是否为涉案交易相对方？聚海公司是否应予退回预付款45000元？关于交易相对方的认定问题。从涉案证据来看，李凤、徐孝敬一直参与交易的沟通和协商。而支付款项的主体是徐孝敬。本案的证据并无体现，李凤以自己的名义与聚海公司订立合同。而徐孝敬参与协商，并支付款项也可体现李凤已经披露了徐孝敬。聚海公司认为仅是与李凤进行交易理据不充分。结合诉讼中，李凤自认与涉案业务无关，其是提供微信给徐孝敬与聚海公司联系涉案业务，以及李凤、徐孝敬是男女朋友关系的事实，一审认定徐孝敬是合同相对方并无不当。关于45000元款项性质问题。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，双方并没有书面形式约定45000元的性质为定金，则聚海公司上诉认为45000元是定金，其有权没收缺少事实依据，本院不予支持。关于45000元是否应予退还的问题。本案中，关于瓶子问题，没有直接证据证明双方已经达成了一致意见。而在双方的聊天记录中，多处体现聚海公司告知徐孝敬一方“防晒喷雾已经准备灌装……下了单子已经下定就无法更改……”，而徐孝敬一方则多次反驳“瓶子样子还未确定，怎么能定做、任何产品都是先发样板，满意后交定金再生产”等内容。可见，在双方始终没有对瓶子约定一致的前提下，是聚海公司单方面投入了生产。如确因政策原因，不能使用铝罐，聚海公司也应当在与徐孝敬协商一致之后再行生产。据此，即使聚海公司因投入生产遭受损失，该损失亦非徐孝敬造成的，则聚海公司应自行就其不当履行的行为承担法律后果，其主张不予退回45000元款项的上诉请求不能成立。综上所述，聚海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人聚海药业（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十二月二十六日书记员  罗永娟李泳筠