浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1081刑初1755号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人陈刚，男，1969年11月20日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，无业，住温岭市。2000年7月2日因犯贩卖淫秽物品罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。因本案于2019年5月26日被温岭市公安局刑事拘留，同年7月3日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人梁建斌，浙江耀森律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检三部刑诉（2019）9号起诉书指控被告人陈刚犯非法经营罪，于2019年11月15日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院受理后，于2019年12月3日依法转为普通程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员李文祥出庭支持公诉，被告人陈刚及其辩护人梁建斌到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年5月份至2019年5月25日期间，被告人陈刚先后在温岭市出租房，利用“六合彩”揽注猜码进行赌博活动，非法收受投注的赌资金额达人民币51万元左右，非法获利4.8万元左右。公诉机关移送了相关的证据，认为被告人陈刚的行为构成非法经营罪，系共同犯罪，诉请依法判处。 被告人陈刚对指控的罪名及犯罪事实均没有异议，但辩解平均每期投注额为六七千元。 辩护人认为应认定被告人陈刚的行为构成赌博罪，赌资金额达51万元证据不足。 经审理查明： 2018年5月份至2019年5月25日期间，被告人陈刚先后在温岭市出租房，利用“六合彩”揽注猜码进行赌博活动，非法收受投注的赌资金额达人民币51万元左右，非法获利4.8万元左右。2019年5月25日20时许，温岭市公安局泽国派出所民警在本市泽国镇沿河北路2-3号出租房内抓获被告人陈刚。被告人陈刚到案后，如实供述其涉案事实。 上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人卢某1的证言，证明其于2018年3月底与陈刚合伙在泽国镇××了××棋牌室，平时其在棋牌室里接受“六合彩”投注，然后押到陈刚这里，至2018年11月份，共接受投注8万元左右。其按照投注额的7%收取佣金。 2、证人陈某1的证言，证明其是温岭市泽国镇沿河北路2-3号出租房的户主，房子租给了以前的邻居“六梅”，“六梅”说是租给她儿子住的。 3、证人陈某2的证言，证明其于2018年12月知道陈刚在搞“六合彩”，到2019年3月20日用微信转账方式在陈刚处下注共计人民币14100元。下注后他会把下注的金额和下注的情况都写在销货清单上，一式两联的，第一联他自己存档，第二联交给他，赢了他会按照下注的赔率赔钱给其，输了钱就是他的了，每周开奖两到三次，其记得每个星期开奖三次，周某2、四、六三天的晚上21时30分多开奖。 4、证人林某1的证言，证明其于×××年下半年知道陈刚在搞“六合彩”，于×××年9月15日第一次用微信跟陈刚买“六合彩”，最后一次买是在2019年5月17日，累计微信转账六万多元，均是购买“六合彩”。 5、证人蒋某的证言，证明其最早于2018年11月份向陈刚购买“六合彩”，总共可以押1到49个数字，押中按照1赔40的赔率进行理赔，并将押注的钱返还，每周某2、四、六晚上九点半开奖的。时间到了之后，陈刚从手机上查处当晚开奖的数字，并将数字告诉赌博人。其当晚押了200元，前后一共买了十几次，总的输一千元左右。 6、证人周某1的证言，证明其于2019年5月中旬知道陈刚这里可以买“六合彩”，一共买了五六次。 7、证人黄某1的证言，证明其于2019年3月份听说陈刚这里可以买“六合彩”，其买过六次。 8、证人潘某的证言，证明其于2019年3月份知道陈刚这里可以买“六合彩”，一共买了十几次。 9、证人黄某2的证言，证明其于2019年1月初知道陈刚这里可以买“六合彩”，一共买了十几次。2019年5月25日晚上有十几个人在赌，其观察了下，一般当晚别人投注的钱都在两三千元左右，还有一部分人直接通过微信进行投注。 10、证人狄某、钟某、程某的证言，证明其均在陈刚处赌过“六合彩”。 11、被告人陈刚的供述，供认其于2018年11月份租了泽国沿河北路2-3号的老房子，用来赌“六合彩”，赌博人可以通过现金或者微信转账的方式进行投注，平均每期下注额8000元左右，一共开了60期，累计营业额48万元。另外2018年5月开始，其和卢某1合作开了三个月棋牌室，卢某1在棋牌室接受“六合彩”单子并投注在其处共计3万元左右，其中7%的押注金额作为卢某1的抽成。其经营“六合彩”总共金额在51万元差不多，获利4.8万元左右。 12、检查笔录，证明2019年5月25日20时许，泽国派出所民警对温岭市泽国镇沿河北路2-3号出租房进行检查，将该出租房内包括陈刚在内的有赌博嫌疑的十余人传唤至泽国派出所接受调查。 13、扣押笔录、证据保全决定书、证据保全清单，证明对被告人陈刚销货清单两本（均空白）、99张已经填写好的销货清单、《地道龙》书一本、笔记本一本(封面印有EVERYDAY)、《六合点通》书一本、生肖特码表一张、人民币3295元、金色苹果6手机一部、玫瑰金色苹果8手机一部进行扣押，并予以证据保全；5月25日账单计算得出，该期六合彩销售额为15570元。 14、微信转账截图、手机照片截图，证明赌博人陈某2通过微信向陈刚购买“六合彩”的部分转账情况，转账金额达14100元，其中5月25日投注1000元；赌博人屠某5月25日通过微信向陈刚购买六合彩的部分转账及手机留存购销清单照片情况，转账金额100元。 15、银行明细清单，证明被告人陈刚2018年6月5日至2019年5月24日工商银行卡交易明细及2018年6月1日至2019年6月11日建设银行卡交易明细。 16、微信支付账单明细，证明赌博人林某1手机微信×××年9月15日至2019年5月25日的交易记录，其于×××年9月15日至2019年5月22日通过微信向被告人陈刚名为“一生平安”的账号转账共计人民币60720元。 17、微信转账记录，证明证人卢某1的微信自2018年1月6日至2018年11月21日期间，共向陈刚微信转账104300元。 18、刑事判决书，证明被告人陈刚于2000年7月2日因犯贩卖淫秽物品牟利罪被上海市金山区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。 19、抓获经过，证明2019年5月25日20时许，温岭市公安局泽国派出所民警在本市泽国镇沿河北路2-3号出租房内抓获被告人陈刚。 20、户籍信息，证明被告人陈刚的身份情况。 上述证据来源合法，内容相互印证一致，本院予以确认。 关于被告人陈刚称平均每期投注额为六七千元的辩解及辩护人提出指控赌资金额达51万元证据不足的辩护意见。经查，扣押的账单证实抓获当日被告人陈刚“六合彩”销售额为15570元，被告人陈刚在侦查机关稳定供述其销售“六合彩”平均每期八千元，六十期的销售额共计48万元。被告人陈刚现翻供称平均每期六七千元却未作出合理解释，因此本院不予采纳。另外，微信转账记录、证人卢某1的证言及被告人陈刚的供述，可以证实被告人陈刚通过卢某1销售“六合彩”至少在3万元以上。故，根据有利于被告人原则，可以认定被告人陈刚销售“六合彩”人民币51万元。因此，被告人陈刚的上述辩解及辩护人的上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于辩护人提出的本案应认定为赌博罪的辩护意见。经查，根据有关规定，发行、销售“六合彩”，数量达到非法经营起点的，以非法经营罪定罪处罚；数额尚未达到非法经营罪起点，符合赌博犯罪构成规定的，以赌博罪定罪处罚。本案被告人陈刚销售“六合彩”的金额达50万元以上，应当以非法经营罪定罪处罚。因此，辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人陈刚与人结伙，违反国家规定，非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈刚有前科，酌情予以从重处罚。鉴于被告人陈刚归案后如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，决定依法予以从轻处罚。辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月26日起至2024年9月25日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、被告人陈刚的违法所得人民币四万八千元，依法予以追缴，上缴国库。 三、已扣押的销货清单两本、99张已经填写好的销货清单、《地道龙》书一本、笔记本一本(封面印有EVERYDAY)、《六合点通》书一本、生肖特码表一张、人民币3295元、金色苹果6手机一部、玫瑰金色苹果8手机一部，由扣押机关温岭市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （本页无正文） 审 判 长  蔡晓颖 人民陪审员  金世辉 人民陪审员  陈惠芳 二〇一九年十二月二十五日 代书 记员  林豪迪 ? 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。