四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川09刑终124号 原公诉机关四川省射洪市人民检察院（原四川省射洪县人民检察院）。 上诉人（原审被告人）罗建华，曾用名罗翠艳，女，1980年12月5日出生于四川省射洪市（原四川省射洪县），汉族，大专文化，上海东雨金属制品有限公司实际控制人，户籍所在地上海市徐汇区。因犯虚开增值税专用发票罪，2012年8月23日被上海市嘉定区人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑六个月，缓刑考验期自2012年9月7日至2013年3月6日。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2018年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，同年9月10日被取保候审，2019年7月3日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人唐荣龙，四川律治律师事务所律师。 原审被告单位上海东雨金属制品有限公司，统一社会信用代码913101147608654885，住所地上海市嘉定区戬浜镇浏翔路3389号2幢。因犯虚开增值税专用发票罪，2012年8月23日被上海市嘉定区人民法院判处罚金二万元。 诉讼代表人李烽，系该公司法定代表人。 原审被告单位四川应涵商贸有限公司，统一社会信用代码91510922582172901N，住所地四川省射洪市（原四川省射洪县）太和镇川中商贸中心1幢1楼4号。 诉讼代表人胡建兵，系该公司法定代表人。 原审被告人王应韩，男，1979年3月17日出生于四川省射洪市（原四川省射洪县），汉族，初中文化，四川应涵商贸有限公司实际控制人，住四川省射洪市（原四川省射洪县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2017年12月26日被取保候审。 原审被告人罗海军，男，1984年5月25日出生于四川省射洪市（原四川省射洪县），汉族，初中文化，个体经营户，住江苏省无锡市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2018年4月27日被取保候审，同年5月28日被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。 四川省射洪市人民法院（原四川省射洪县人民法院）审理四川省射洪市人民检察院指控原审被告单位上海东雨金属制品有限公司（以下简称东雨金属公司）、四川应涵商贸有限公司（以下简称应涵商贸公司）、原审被告人罗建华、王应韩犯虚开增值税专用发票罪，原审被告人罗海军犯包庇罪一案，于2019年7月30日作出（2019）川0922刑初41号刑事判决。原审被告人罗建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2019年11月20日、12月23日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员苏钰程出庭履行职务。上诉人（原审被告人）罗建华及其辩护人唐荣龙，原审被告单位东雨金属公司诉讼代表人李烽、应涵商贸公司诉讼代表人胡建兵、原审被告人王应韩、罗海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2013年2月，被告人罗建华在经营东雨金属公司期间，为牟取非法利益，偷逃国家税款，在无实际业务往来的情况下，让被告人王应韩通过其实际控制的应涵商贸公司向东雨金属公司虚开增值税专用发票。2013年2月25日，应涵商贸公司向东雨金属公司开具电器购销增值税专用发票2份，价税合计人民币（以下均为人民币）125900元。因东雨金属公司主要从事金属制品销售、五金加工，后罗建华要求王应韩开具原材料发票。自2013年6月26日至同年12月27日，应涵商贸公司向东雨金属公司开具钢材购销增值税专用发票74份，价税合计7828769.41元。东雨金属公司按票面价税合计金额向应涵商贸公司支付货款，王应韩按价税合计金额10%的比例扣除开票费用后，再通过个人银行将余额返还罗建华，王应韩累计收取开票费795466.94元。同年6月至12月期间，罗建华指派公司员工李某陆续使用上述74份原材料增值税专用发票向税务机关申报抵扣东雨金属公司的税款1137003.56元。 2013年6月至12月，王应韩为冲抵应涵商贸公司向东雨金属公司虚开增值税专用发票的税款，在无实际业务往来的情况下，让赵志强（另案处理）通过其实际控制的四川申建商贸有限公司、四川富文商贸有限公司向应涵商贸公司虚开增值税专用发票共72份，价税合计7965358.15元，税额1157359.73元。应涵商贸公司按票面价税合计金额向四川申建商贸有限公司、四川富文商贸有限公司支付货款，赵志强按价税合计金额7%的比例扣除开票费用后，再通过个人银行将余额返还王应韩，王应韩累计支付开票费557575.07元。品迭其向东雨金属公司虚开增值税专用发票所获开票费，王应韩实际获利237891.87元。 2018年4月25日，被告人罗海军为包庇罗建华的犯罪行为，向公安机关投案自首，并虚假供述称东雨金属公司与应涵商贸公司虚开增值税专用发票的犯罪行为系自己与王应韩合谋实施，与罗建华无关。罗建华为配合罗海军的包庇行为，向李某授意逃避公安机关调查以及作虚假陈述，并授意亲属向李某支付10000元。 2017年10月10日，王应韩经侦查机关电话通知到案，并如实供述自己的罪行。2018年4月25日，罗建华经侦查机关电话通知到案，在2018年8月2日第十次讯问时如实供述自己的罪行。2018年7月20日，罗海军得知罗建华被执行逮捕，主动向侦查机关投案，并如实供述自己为包庇罗建华而虚假供述的犯罪事实。 2017年12月20日，王应韩向射洪市公安局（原射洪县公安局）涉案资金财政专户缴纳违法所得100000元；2018年4月27日，东雨金属公司向射洪市公安局涉案资金财政专户退还抵扣税款1130000元；2018年7月14日，李某向射洪市公安局涉案资金财政专户缴纳违法所得10000元。审理中，罗建华向射洪市人民法院退缴东雨金属公司抵扣税款7003.56元，王应韩向射洪市人民法院退缴违法所得137891.87元，应涵商贸公司主动缴纳罚金200000元。 原判认为，被告单位上海东雨金属制品有限公司为偷逃税款，违反国家税收征收管理和发票管理规定，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，造成国家税款损失；被告人罗建华在该单位犯罪中起决定、授意、指挥作用，属于直接负责的主管人员。被告单位四川应涵商贸有限公司为获取非法利益，违反国家税收征收管理和发票管理规定，为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大；被告人王应韩在该单位犯罪中起决定、授意、指挥以及具体实施作用，属于直接负责的主管人员。上述被告单位及被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。上述被告单位及被告人退缴全部税款和违法所得，可以酌情从轻处罚。上海东雨金属制品有限公司曾因犯虚开增值税专用发票罪被判处刑罚，可以酌定从重处罚。罗建华在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。王应韩经公安机关电话通知后自动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人罗海军明知罗建华是犯罪的人，而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪，应当以包庇罪追究其刑事责任。罗海军在得知罗建华被逮捕后，主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。综上，根据各被告单位及被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三百一十条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告单位上海东雨金属制品有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十五万元；二、撤销（2012）嘉刑初字第728号刑事判决书“二、被告人罗建华犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月，缓刑六个月”的缓刑部分，合并被告人罗建华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年；三、被告单位四川应涵商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金二十万元（已缴纳）；四、被告人王应韩犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；五、被告人罗海军犯包庇罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年；六、对被告人王应韩退缴的违法所得人民币237891.87元及李某退缴的违法所得人民币10000元予以没收并上缴国库；对被告单位上海东雨金属制品有限公司退缴在案的涉案款人民币1137003.56元依法处理。 罗建华上诉称：1.2013年2月25日由应涵商贸公司向东雨金属公司开具的两张电器增值税发票不是虚开，因为开具时间在罗建华与王应韩商议虚开增值税发票用于抵扣税款之前，对此二张增值税发票罗建华没有以抵扣税款为目的，客观上没有按照二人约定向王应韩支付虚开增值税发票的点子费，也未用于抵扣税款；2.罗建华关于电器类增值税发票的供述受侦查人员误导、证人杨某和同案被告人王应韩的证言和供述有不实之处；3.罗建华如实供述犯罪事实，已全额退清税款损失，案发前系民营企业家，本人患病，且需独自抚养三个年幼子女。综上，原判认定其在缓刑考验期内犯新罪属事实认定错误，请求二审予以改判，并对其适用缓刑。 辩护人唐荣龙辩护称：1.针对一审对虚开电器类增值税发票事实的认定，不符合主客观相一致的原则，根据相关司法解释和判例，未骗取税款的开票行为不构成刑事犯罪；2.罗建华认罪悔罪，主动退赔全部损失，无继发犯罪风险和社会危害性，符合缓刑适用条件；3.罗建华作为企业家对社会经济贡献较大，本人患病、有抚养子女的责任，不适于羁押。 原审被告单位上海东雨金属制品有限公司、四川应涵商贸有限公司，原审被告人王应韩、罗海军对原判认定的事实及刑罚无异议。 四川省遂宁市人民检察院认为，应涵商贸公司向东雨金属公司于2013年2月25日开具的两张电器类增值税专用发票，因确无真实交易，系虚开行为，但事后未用于抵扣税款，未造成税款损失的虚开行为不应认定为犯罪行为；罗建华已全额退缴税款，自2013年底至今再无虚开增值税发票行为，且承担了较重的子女抚养监护责任；罗建华是民营企业家，司法工作应当贯彻当前保护民营经济和民营企业家的政策导向，做到法律效果和社会效果的有机统一。综上，建议二审法院予以改判，在不认定罗建华系在缓刑考验期内又犯新罪的基础上，对其适用缓刑。 经二审审理查明，上诉人（原审被告人）罗建华与原审被告人王应韩系小学同学，其中罗建华系原审被告单位上海东雨金属制品有限公司实际控制人，王应韩系原审被告单位四川应涵商贸有限公司实际控制人。2013年2月25日，在没有实际货物交易的情况下，应涵商贸公司向东雨金属公司开具电器购销增值税专用发票2份，价税合计125900元。此2份发票未向税务机关申报抵扣税款。 本院认定上述事实的证据有： 1.四川省射洪市国税局（原四川省射洪县国税局）涉税事项调查证明材料、电器增值税专用发票，证实上述发票开具内容； 2.银行交易明细，证实东雨金属公司于2013年2月27日向应涵商贸公司转款125900元，2013年3月4日王应韩以其个人账户向东雨金属公司职员李某个人账户转款122123元； 3.罗建华的供述，其与王应韩是小学同学，2013年之前与王应韩没有联系，2013年春节回射洪期间参加同学会重逢。2013年3、4月份，王应韩等同学到上海与其会面，其问王应韩能否帮忙开发票。后王应韩给罗建华打电话说可以开具电器类增值税发票。后罗建华将开票所需资料寄给王应韩，王应韩给其开了几次电器类增值税发票。 4.王应韩的供述，2013年初，其应罗建华邀约到上海旅游，回来后不久罗建华打电话问其公司可否开具增值税发票，其说可以，罗建华就让其以后给她的公司开些过去，并将东雨金属公司相关资料寄给王应韩，由王应韩给东雨金属公司开具两张增值税专用发票寄回。 二审审理查明的应涵商贸公司自2013年6月26日至同年12月27日为东雨金属公司开具钢材购销增值税专用发票74份，加税合计7828769.41元并抵扣税款1137003.56元、王应韩要求四川申建商贸有限公司、四川富文商贸有限公司向应涵商贸公司虚开增值税专用发票72份，价税合计7965358.15元，税额1157359.73元，以及原审被告人罗海军为包庇罗建华作出虚假陈述等事实及证据与原判一致，本院予以确认。 二审中，辩护人举示罗建华的就诊证明、罗建华现就职单位东莞市琏柏五金制品有限公司建议对罗建华从轻处罚和不予关押的申请及该单位的营业执照、完税证明等，证实罗建华具有缓刑适用条件。合议庭评议认为，该组材料与本案定罪事实无关联性，不作为本案定罪证据，但可结合本案其他证据在量刑时综合予以考虑。 本院依职权出示上海市徐汇区司法局出具的调查评估意见书，评估意见为罗建华在该单位辖区内居住，社区危险较低，符合接收社区矫正的条件。 本院认为，原审被告单位上海东雨金属制品有限公司为偷逃税款，违反国家税收征收管理和发票管理规定，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，造成国家税款损失；上诉人（原审被告人）罗建华在该单位犯罪中起决定、授意、指挥作用，属于直接负责的主管人员。原审被告单位四川应涵商贸有限公司为获取非法利益，违反国家税收征收管理和发票管理规定，为他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大；原审被告人王应韩在该单位犯罪中起决定、授意、指挥以及具体实施作用，属于直接负责的主管人员。上述被告单位及个人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原审被告人罗海军明知罗建华是犯罪人员，而作虚假证明包庇，其行为已构成包庇罪。 关于四川应涵商贸有限公司于2013年2月25日向上海东雨金属制品有限公司开具2份电器购销增值税专用发票的行为是否构成犯罪。本院认为，虚开增值税专用发票罪侵犯的是复杂客体，一是增值税专用发票管理秩序，二是国家税收征管制度，其中国家税收征管制度应当属于主要客体。因此，如果虚开行为仅破坏了增值税专用发票管理秩序，但未实际危及国家正常的税收活动，不能认定其构成虚开增值税专用发票罪，且证实罗建华主观上具有偷、骗税目的的证据并不能形成锁链，故对上述客观上不会造成国家税款流失的虚开行为不宜以虚开增值税专用发票犯罪论处。原判认定上述行为构成虚开增值税专用发票罪，且罗建华属缓刑考验期内又犯新罪与本院查明的事实及相关法律规定不符，本院依法予以纠正。 罗建华及上海东雨金属制品有限公司曾因犯虚开增值税专用发票罪被判处刑罚，可以酌情从重处罚。罗建华认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。王应韩经公安机关电话通知后自动到案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。罗海军在得知罗建华被逮捕后，主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。各原审被告单位及原审被告人退缴全部税款损失和违法所得，可以酌情从轻处罚。根据罗建华、王应韩、罗海军的犯罪情节及悔罪表现，对三人适用缓刑不致再危害社会，且对其居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，可以适用缓刑。 针对上诉人罗建华及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评析如下：1.案涉2份电器类增值税专用发票并无相应真实交易，但该发票未被用于抵扣税款，且证实罗建华主观上具有偷、骗税目的的证据并不能达到确实、充分，不应以犯罪论处，故罗建华不属在缓刑考验期内又犯新罪的情形，对相关上诉及辩护意见，本院予以采纳；2.现无证据显示罗建华的供述系受侦查人员误导，且罗建华本人在一审中亦未提出此意见或线索，对该上诉意见，本院不予采纳；3.一审已在量刑时考虑了罗建华退清赃款及个人和家庭情况，本院不再重复评价。四川省遂宁市人民检察院的检察意见与本院查明的事实及相关法律规定一致，本院予以采纳。综上，原判程序合法，但认定事实和适用法律部分错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。根据上诉人及原审被告单位、原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三百一十条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持四川省射洪市人民法院作出的（2019）川0922刑初41号刑事判决第一、三、五、六项，即：一、被告单位上海东雨金属制品有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十五万元；三、被告单位四川应涵商贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金二十万元（已缴纳）；五、被告人罗海军犯包庇罪，判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年；六、对被告人王应韩退缴的违法所得人民币237891.87元及李某退缴的违法所得人民币10000元予以没收并上缴国库；对被告单位上海东雨金属制品有限公司退缴在案的涉案款人民币1137003.56元依法处理。 二、撤销四川省射洪市人民法院作出的（2019）川0922刑初41号刑事判决第二、四项，即：二、撤销（2012）嘉刑初字第728号刑事判决书“二、被告人罗建华犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月，缓刑六个月”的缓刑部分，合并被告人罗建华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年；四、被告人王应韩犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。 三、上诉人（原审被告人）罗建华犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、原审被告人王应韩犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年八个月，宣告缓刑三年六个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长 姜红梅 审 判 员 青小丁 审 判 员 文晏萍 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 唐 雯 书 记 员 奉光林