辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终5061号上诉人（原审被告）：盘锦固诚水泥制品有限公司。住所地：盘锦市盘山县太平镇。法定代表人：齐在福，该公司经理。委托诉讼代理人：张明娇，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐心如，女，2008年4月17日出生，汉族。住所地：鞍山市台安县。法定代理人：徐荣涛，男，1987年7月13日出生，汉族，无业。住所地：鞍山市台安县。系徐心如父亲。委托诉讼代理人：刘畅，辽宁青安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北镇市广宁乡东跃车队。住所地：北镇市广宁乡东门外村。投资人：李国明。委托诉讼代理人：于鹏，该车队员工。被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司锦州中心支公司。住所地：锦州市凌河区南京路4段18-1号1、2层。负责人：郑大志，总经理。委托诉讼代理人：王福，该公司员工。委托诉讼代理人：刘忠，辽宁秋铭律师事务所律师。上诉人盘锦固诚水泥制品有限公司（以下简称固诚公司）因与被上诉人徐心如、北镇市广宁乡东跃车队（以下简称广宁乡车队）、天安财产保险股份有限公司锦州中心支公司（以下简称天安保险锦州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服台安县人民法院（2019）辽0321民初646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。固诚公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判由天安保险锦州公司对徐心如的各项损失承担赔偿责任，不服金额为125159.57元；本案诉讼费用由天安保险锦州公司承担。事实和理由：肇事车辆辽Ｇ×××××号机动车在天安保险锦州公司投保了机动车第三者责任险，徐心如的各项损失应由天安保险锦州公司承担。一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第10条规定，法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人只需要提示，不用明确说明，但增驾实习期内不能驾驶机动车牵引挂车是公安部第123号的规定，其是部门规章不属于行政法规，因此天安保险锦州公司仍然需要提示及明确说明。固诚公司是实际投保人，天安保险锦州公司没有向其提示及明确说明免责条款内容，故该条款不生效。二、免赔同保险一样应遵循近因原则，只有损害确因牵引挂车而引发时，保险公司才能拒赔。本次事故与牵引挂车无关，而是因为司机的操作不当等原因引起，故天安保险锦州公司不应拒赔。徐心如辩称，一审时，天安保险锦州公司未提交证据证明其对免责条款进行解释说明义务，徐心如的损失应由天安保险锦州公司在保险限额内承担，超出保险限额的损失由及固诚公司承担连带赔偿责任。对一审法院认定的徐心如的各项损失无异议。辩称，同意固诚公司意见。如果徐心如的损失有超过保险限额的，不应由承担赔偿责任，因为案涉车辆系固诚公司挂靠到。天安保险锦州公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。徐心如向一审法院起诉请求：一、请求法院判决天安保险锦州公司、、固诚公司赔偿徐心如的经济损失：医疗费122842.24元、住院伙食补助费8100元、营养费2000元、护理费47048元、残疾赔偿金67417.60元、精神抚慰金15000元、交通费2000元、辅助器具费675元、复印费217元、鉴定费1611.33元，以上经济损失合计266911.17元。二、诉讼费由天安保险锦州公司、、固诚公司承担。一审法院认定事实：2018年9月1日16时40分，贾兴伟驾驶辽Ｇ×××××号重型普通半挂车，沿湘拉公路（湘水口—韭菜台杨塘）由西向东行驶至湘拉公路（湘水口—韭菜台杨塘）高力房镇红旗村路口时，因忽视瞭望，与同方向左转弯李淑苓骑行的电动车两轮车相撞，致李淑苓及电动车乘车人徐心如受伤，电动两轮车损坏。此事故经台安县公安交通警察大队责任认定：贾兴伟的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶之规定，在此次事故负全部责任。肇事车辆辽Ｇ×××××号车在天安保险锦州公司投保了交强险和第三者责任保险（保险金额1000000元，不计免赔）。辽Ｇ×××××号重型普通半挂车挂靠在。事故发生后，徐心如先后在台安县高力房镇卫生院、台安县恩良医院、中国医科大学附属盛京医院住院治疗，诊断为下肢撕脱伤、趾部开放性损伤伴趾甲损伤等，住院治疗81天，一级护理74天、二级护理7天。2019年4月24日，鞍山双山医院法医司法鉴定所将徐心如下肢撕脱伤，右足趾开放性损伤趾甲损伤，遗留瘢痕面积达体表面积11.39%，评定为九级伤残；骨盆骨折，评定为十级伤残。徐心如的经济损失总计为245159.57元，其中：一、医疗费用项目下的经济损失为129842.24元。1、医疗费：121742.24元；2、伙食补助费：8100元；二、死亡伤残项目下的经济损失为113489元。1、护理费：300元/天×1人×74天+144.40元/天×1人×81天=33896.40元；2、伤残赔偿金：14656元/年×20年×23%=67417.60元；3、精神抚慰金：10000元；4、交通费：1500元；5、辅助器具费：675元。三、其他经济损失为1828.33元。1、鉴定费：1611.33元；2、复印费：217元。徐心如系辽Ｇ×××××号车交强险保险合同的受害人。辽Ｇ×××××号车交强险有责任医疗费用赔偿限额为10000元，徐心如在该项目下的经济损失为129842.24元，超出该限额范围的经济损失为119842.24元。辽Ｇ×××××号车交强险有责任死亡伤残赔偿限额为110000元，徐心如在该项目下的经济损失为113489元，超出该限额范围的经济损失为3489元。综上，徐心如在交强险限额范围内的经济损失为120000元，超出交强险责任限额范围的经济损失为125159.57元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成公民人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿。辽Ｇ×××××号车在保险期间内发生交通事故，造成徐心如受伤，该机动车一方负事故的全部责任，故天安保险锦州公司作为该机动车交强险保险合同的保险人，应依法在交强险责任限额范围内予以赔偿。对于超出交强险限额范围的经济损失，按照事故责任比例承担责任。辽Ｇ×××××号车机动车驾驶人贾兴伟负事故全部责任，故对于徐心如超出交强险限额范围的经济损失应由辽Ｇ×××××号车一方承担赔偿责任。辽Ｇ×××××号车虽然在天安保险锦州公司处投保了机动车第三者责任险，但驾驶司机贾兴伟肇事时持有A2证临时驾驶证，所驾驶车辆事故在保险期间内，依照保险合同约定，实习期内驾驶公共汽车、营运客车、或者载有危险物品的机动车或者牵引挂车的机动车，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负赔偿责任。该车辆的实际车主系固诚公司，故徐心如的损失，应由固诚公司承担。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。该车辆挂靠在，应承担连带责任。关于徐心如的医疗费、残疾赔偿金、辅助器具费、鉴定费、复印费因有证据证明，该院予以认定。关于住院伙食补助费问题，徐心如住院治疗期间应给付伙食补助费，徐心如要求按100元/天计算伙食补助费，符合相关规定，该院予以支持。关于护理费问题，徐心如住院一级护理期间应给2名护理工，雇佣护理人员要求按300元/天，因有证据证明，该院予以支持；徐心如住院二级护理期间应给1名护理工，徐心如要求护理费按照按144.40元/天计算有理，该院予以支持。关于精神损害抚慰金问题，徐心如因交通事故受伤致残，人身损害后果严重，精神上会遭受痛苦，应给予适当的精神抚慰，根据徐心如的伤残程度及责任，该院酌情认定精神损害抚慰金为10000元。关于徐心如提出交通费2000元的请求，徐心如未提供充分证据证明，该院不予支持，因其交通事故受伤后住院治疗，此间会有交通费用发生，且徐心如提供救护车票据，该院酌定交通费用为1500元。关于营养费，徐心如未提供充分证据证明，该院不予支持。综上，一审法院据此判决：一、天安财产保险股份有限公司锦州中心支公司于判决生效后20日内在交强险责任限额范围内赔偿徐心如医疗费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费120000元；二、盘锦固诚水泥制品有限公司于判决生效后20日内赔偿徐心如医疗费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、复印费、鉴定费125159.57元，北镇市广宁乡东跃车队承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5304元，其中2700元由天安财产保险股份有限公司锦州中心支公司承担，2277元由盘锦固诚水泥制品有限公司、北镇市广宁乡东跃车队承担，327元由徐心如承担。本院二审审理期间，固诚公司提交（2018）辽1122民初2613号民事判决书和（2019）辽11民终198号民事调解书，用以证明该调解书案例与本案案情相似，应判决由天安保险锦州公司承担理赔责任。该证据经质证及本院审查，因不属于法律规定二审审理期间的新证据，且我国现行法律体系并不适用判例法，该案例亦非最高人民法院指导案例，故不予采信。天安保险锦州公司提交机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单、机动车商业保险保险单（副本）、投保人声明，结合一审时提交的机动车综合商业保险条款手册，用以证明天安保险锦州公司将保险条款交付且就保险免除条款的内容和法律后果向进行了解释和说明的义务。因、固诚公司和徐心如对上述证据真实性予以认可，本院予以确认，该组证据的与本案的关联性以及应否采信本院将在下文一并阐述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，徐心如在一审审理期间撤回了对贾兴伟的起诉。本院认为，综合固诚公司的上诉请求和、天安保险锦州公司、徐心如的答辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉商业三者险保险合同中关于实习期内驾驶牵引挂车的机动车造成第三者人身和财产损失不负责赔偿的免责条款在本案中是否发生法律效力。关于该争议焦点本院阐述如下：第一，本案中天安保险锦州公司对案涉免责条款向投保人所负的义务是提示还是解释说明。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条规定:“机动车驾驶证的有效期为6年，本条例另有规定的除外。机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期。……。驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车。”该条例的性质为行政法规，其中的实习期为初次申领驾驶证后的实习期，不包括增加准驾车型后针对增加的准驾车型又设定的实习期。《机动车驾驶证申领和使用规定》第七十四条规定：“机动车驾驶人初次申请机动车驾驶证和增加准驾车型后的12个月为实习期”、第七十五条规定：“机动车驾驶人在实习期内不得驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、消防车、救护车、工程救险车以及载有爆炸物品、易燃易爆化学物品、剧毒或者放射性等危险物品的机动车；驾驶的机动车不得牵引挂车”。《机动车驾驶证申领和使用规定》的性质是公安部制定的关于指导机动车驾驶证申领和使用的部门规章，并非全国人大及其常委会制定的法律以及国务院制定的行政法规，因此“增驾实习期内不得驾驶牵引挂车的机动车”的规定并不属于法律、行政法规的禁止性规定。本案驾驶人贾兴伟驾驶肇事车辆发生交通事故时的驾驶证为增驾A2驾驶证，并非初次申领驾驶证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，天安保险锦州公司对实习期内驾驶牵引挂车的机动车造成第三者人身和财产损失不负责赔偿的免责条款应向投保人负有明确的解释和说明的义务。第二，天安保险锦州公司对案涉免责条款是否向投保人尽到解释说明义务。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。天安保险锦州公司提交机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单、机动车商业保险保险单（副本）、投保人声明以及机动车综合商业保险条款手册，欲证明天安保险锦州公司将保险条款交付且就免除条款的内容和法律后果向履行了解释和说明的义务，但是机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单记载投保人为固诚公司，被保险人为，投保人签名处加盖公章；投保人声明仅加盖了公章,并无投保人书写的任何内容，而本应由投保人书写的部分却被事先复印的内容所替代。因此，天安保险锦州公司提供的上述证据不能证明其就案涉免责条款向投保人进行了解释说明的义务，故案涉商业三者险保险合同中关于实习期内驾驶牵引挂车的机动车造成第三者人身和财产损失不负责赔偿的免责条款在本案中不发生法律效力。徐心如超过交强险限额的损失应由天安保险锦州公司在商业三者险限额内予以赔偿。综上所述，固诚公司的上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持台安县人民法院（2019）辽0321民初646号民事判决第一项即“天安财产保险股份有限公司锦州中心支公司于判决生效后20日内在交强险责任限额范围内赔偿徐心如医疗费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费120000元”；二、变更台安县人民法院（2019）辽0321民初646号民事判决第二项为：天安财产保险股份有限公司锦州中心支公司于判决生效后20日内在机动车第三者责任险限额范围内赔偿徐心如医疗费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、复印费、鉴定费125159.57元；三、驳回徐心如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5304元，由天安财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担4987元，由徐心如负担327元；二审案件受理费2804元，由天安财产保险股份有限公司锦州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  周智禹审判员  程义明审判员  郭 盈二〇一九年十二月二十三日书记员  王丹妮