陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终14177号     上诉人（原审被告）：陕西徽商工程履约担保有限公司。   法定代表人：柏云龙，该公司总经理。   被上诉人（原审原告）：吴海鹏。   委托诉讼代理人：付海涛，陕西维瑾律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李青霞，陕西维瑾律师事务所律师。   原审被告：柏骏子。   上诉人陕西徽商工程履约担保有限公司（以下简称徽商担保公司）因与被上诉人吴海鹏、原审被告柏骏子借款合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   徽商担保公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.一、二审诉讼费用由吴海鹏承担。事实和理由：一审法院认定代偿利息事实不清，适用法律错误，其公司不应当承担以762000元为基数、按照年利率6%计算从2017年11月24日至判决确定给付之日的违约金。    吴海鹏辩称，1.徽商担保公司向其出具《保证函》，双方之间成立担保合同关系。在徽商担保公司承担担保责任时，应适用《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等涉及保证人的相关规定，一审法院适用法律正确；2.徽商担保公司自愿承担逾期代偿的违约责任，且在一审中并未就违约金计算基数提出异议。故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，徽商担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。   吴海鹏向一审法院起诉请求：1.判令柏骏子向其偿还借款本金60万元，并支付利息30.6万元（按年利率18%计算自2016年3月21日至起诉之日，具体以实际偿还之日为准）；2.判令徽商担保公司对柏骏子的欠款本金和利息承担清偿责任，并支付逾期代偿违约金（暂算至起诉之日为58039元）；3.案件诉讼费用、担保费及保全费等全部费用由柏骏子、徽商担保公司承担。   一审法院认定事实：2013年6月21日，吴海鹏与柏骏子、徽商担保公司签订《委托出借合同》，包含《授权委托书》、《还款计划书》、《收据》、《声明》、《保证函》，约定吴海鹏将其合法所有的60万元交由柏骏子代为出借，委托权限为代为考察项目，决定是否出借，代为管理资金，支付或收回资金，委托期限自2013年6月21日至2014年6月20日，利率为1.5%/月，柏骏子分别于2013年9月25日、2013年12月25日、2014年3月25日向吴海鹏返还利息2.7万元，2014年6月向吴海鹏返还本金60万元及利息2.7万元等；吴海鹏向徽商担保公司作出《声明》，声明其委托柏骏子代为出借的资金来源合法，且上述委托为不可撤销的委托，如因其在委托期限内解除委托造成该公司损失的，其愿承担由此产生的法律责任；徽商担保公司向吴海鹏出具《保证函》，约定委托书履行期间，如受托人不能按期足额还款，其承诺三个工作日内无条件代为偿还，否则将按当期应还金额的日千分之三支付违约金，如其代为偿还后，受托人仍将款项归还给委托人的，委托人应在一个工作日内将代为偿还的款项归还其公司等。当日，吴海鹏向柏骏子转账90万元，其中60万元为委托书中涉及的款项，《收据》中受托人签名处为空白。委托期限届满后，双方约定展期，吴海鹏与柏骏子、徽商担保公司遂于2014年6月21日再次签订上述5份合同，将委托期限变更为2014年6月21日至2015年6月20日，利率变更为18%/年，柏骏子分别于2014年9月25日、2014年12月25日、2015年3月25日返还吴海鹏利息2.7万元，2015年6月20日返还吴海鹏本金60万元、利息2.7万元；柏骏子向吴海鹏出具《收据》，载明收到吴海鹏委托出借金额60万元，受托人处为柏骏子盖章；徽商担保公司向吴海鹏出具《保证函》，约定在委托书履行期间，受托人未履行（或未完全履行）还本付息的义务，承诺在经吴海鹏亲自确认债权债务情况并签发代偿声明等相关手续后，其将于三个工作日内代偿借款人所欠本息，逾期代偿的，其将按应还金额的3.0%/日支付违约金，其余内容与前述《委托出借合同》相同，以上《委托出借合同》中柏骏子的签名均为个人印章。徽商担保公司按月向吴海鹏支付利息9000元直至2016年3月25日，2016年3月21日前的利息已清偿完毕，借款本金及剩余利息柏骏子、徽商担保公司至今未付。吴海鹏明确利息的计算方法为以60万元为基数，按照年利率18%从2016年3月21日算至实际清偿之日，代偿违约金的计算方法为以76.2万元为基数，按照年利率6%从2017年10月20日算至徽商担保公司实际履行完毕借款本息之日。吴海鹏申请财产保全，一审法院依法作出（2019）陕0112民初2458号民事裁定，吴海鹏为此支出保全费5000元、担保费2999.77元。2017年10月19日，吴海鹏向徽商担保公司发出《代偿声明》，要求该公司按照保证函约定偿还本息76.2万元并支付违约金，吴海鹏称其于同年10月30日向徽商担保公司法定代表人柏云龙发送电子邮件无果后，11月中旬找到柏云龙并让其在该声明上签字，故实际签订日期与落款日期不一致，徽商担保公司对该声明真实性无异议，但认为签字日期应为2018年12月。审理中，柏骏子称在合同上加盖个人印章的行为系徽商投资集团有限公司所为，该公司以其名义借款，并由公司考察项目后，再以其个人名义出借；柏骏子称吴海鹏提交的聊天记录真实性待核实；柏骏子称根据吴海鹏提交的《代偿声明》，吴海鹏请求已过诉讼时效；徽商担保公司对《保证函》上“陕西徽商担保有限公司”的盖章认可，称系其公司之前的名称，对柏云龙与吴海鹏的短信记录认可。   一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，柏骏子认可收到吴海鹏支付的60万元，但辩称其与吴海鹏签订委托合同系案外公司的行为及款项为该公司使用缺乏相应证据证实，法院不予采信。从合同字面上看，吴海鹏与柏骏子之间为委托合同关系，根据相关法律规定，受托人在授权范围内以委托人名义所实施的民事法律行为，对委托人发生效力，而本案柏骏子作为受托人不仅未收取相应报酬，反而向吴海鹏承诺按期支付利息、到期归还本金，同时徽商担保公司就案涉款项承担保证责任，并按照《还款计划书》约定利率实际向吴海鹏支付利息，故依法认定吴海鹏与柏骏子之间应为借款合同关系，借款金额为60万元，借期为2014年6月21日至2015年6月20日，年利率为18%，现借期届满，柏骏子应当偿还借款，并按照年利率18%从2016年3月22日起支付吴海鹏逾期利息至判决确定给付之日。徽商担保公司依《保证函》约定应对上述借款及利息承担连带保证责任，且其当庭亦愿意承担该责任，法院予以确认。同时，徽商担保公司未按期代偿，吴海鹏主张按照年利率6%计算代偿违约金不违反法律规定，徽商担保公司亦同意该标准，法院予以确认，吴海鹏自认徽商担保公司于2017年11月中旬在《代偿声明》签字，而徽商担保公司辩称字是在2018年所签，然无相应证据证实，法院不予采信，吴海鹏未明确具体签字日期，酌定由徽商担保公司从2017年11月24日起向吴海鹏支付代偿违约金至判决确定给付之日。吴海鹏主张的计算基数亦无不当，法院予以确认。吴海鹏为保障债权实现申请诉前保全有其必要性，故支出的财产保全费柏骏子、徽商担保公司应予承担，保险公司因提供保函所收取的保险费系吴海鹏自行选择担保方式所产生，其请求该费用无法律依据，法院不予支持。柏骏子称已过诉讼时效，缺少事实和法律依据，法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、柏骏子于判决生效之日起十五日内归还吴海鹏借款60万元，并按照年利率18%从2016年3月22日起支付吴海鹏逾期利息至判决确定给付之日；二、柏骏子于判决生效之日起十五日内支付吴海鹏保全费5000元；三、陕西徽商工程履约担保有限公司对柏骏子的上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向柏骏子追偿；四、陕西徽商工程履约担保有限公司于判决生效之日起十五日内支付吴海鹏违约金（以76.2万元为基数，按照年利率6%从2017年11月24日起算至判决确定给付之日）；五、驳回吴海鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13440元（吴海鹏已预交），由吴海鹏负担66元，由柏骏子、徽商担保公司连带负担13374元，并于判决生效之日起十日内支付吴海鹏。   二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，二审中，当事人争议的焦点为：一审法院关于逾期代偿违约金的认定是否妥当？本案中，徽商担保公司以出具《保证函》的形式为债务人柏骏子提供保证。一审法院已经查明吴海鹏与柏骏子之间为借款合同关系以及柏骏子逾期返本清息的违约事实，判令由柏骏子返还借款本金并支付相应逾期利息，并判令由徽商担保公司就债务人柏骏子的债务承担连带清偿责任，于法有据，并无不当。关于逾期代偿违约金一节，虽徽商担保公司在《保证函》中约定“逾期代偿的，其将按应还金额的3.0%/日支付违约金”，因本案基础法律关系为民间借贷关系，柏骏子应还款项762000元中既包含借款本金600000元，又包含按照年利率18%标准计算的应付利息，故，徽商担保公司再以762000元为基数、按照6%年利率向吴海鹏支付逾期代偿违约金，显然超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限，故，徽商担保公司仍应以借款本金600000元为基数承担逾期代偿违约金为宜，一审法院关于违约金起算点、计付标准的认定并无不妥，本院不再详述。   综上所述，徽商担保公司的上诉请求，本院予以部分采纳，本院依法就原判违约金的计算基数予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：   一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初2458号民事判决第一项、第二项、第三项；   二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初2458号民事判决第五项；   三、变更西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初2458号民事判决第四项为，自本判决生效之日起15日内，陕西徽商工程履约担保有限公司支付吴海鹏违约金（以600000元为基数，按照年利率6%标准，自2017年11月24日起计付至判决确定给付之日）；   四、驳回吴海鹏其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费13440元（吴海鹏已预交），由吴海鹏负担200元，由柏骏子、陕西徽商工程履约担保有限公司负担13240元。二审案件受理费191元（陕西徽商工程履约担保有限公司已预交），由吴海鹏负担。上述款项于执行时一并清结。   本判决为终审判决。     审 判  长 童运军   审 判 员  季 立 耘   审 判 员 张海荣                             二○一九年十二月十六日                          书记员   张典                1