山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1091民初2072号 原告：天津恩玺基础工程有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇聚兴道9号7号楼2013室，统一社会信用代码91120112556507974J。 法定代表人：李恩喜，总经理。 委托诉讼代理人：褚凤阁，天津胜荣律师事务所律师。 被告：威海双岛湾汇元城市发展有限公司，住所地威海市高区和兴路-1396-7号，统一社会信用代码913710003492041539。 法定代表人：李健，执行董事。 委托诉讼代理人：邵骏玮，山东时中律师事务所律师。 第三人：天津机械施工有限公司，住所地天津市河西区黑牛城道31号，统一社会信用代码91120103103316761W。 法定代表人：梁鸿政，执行董事。 原告天津恩玺基础工程有限公司与被告威海双岛湾汇元城市发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告申请追加天津机械施工有限公司作为第三人参加诉讼。原告天津恩玺基础工程有限公司之法定代表人李恩喜及委托诉讼代理人褚凤阁，被告威海双岛湾汇元城市发展有限公司之委托诉讼代理人邵骏玮到庭参加诉讼，第三人天津机械施工有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天津恩玺基础工程有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告给付原告工程款11087682.64元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求被告给付工程款10907020.22元。事实和理由：2017年3月1日，原告作为实际施工人以第三人名义与被告签订了威海市双岛湾科技城羊亭河路地基基础工程（标段一）建设工程施工合同，工程开工日期2017年4月6日，自开工以来，施工人力、材料、机械、现场施工管理均原告具体组织施工直至2017年11月7日竣工，工程已竣工验收合格。经结算合同工程价款20407682.64元（含清单外隐蔽工程签证、合同增减项、合同变更）。被告在支付工程款9320000元后剩余工程11087682.64元尚未支付。原告多次催促被告付款，被告却以资金周转困难为由推脱。因被告拖欠工程款使原告工人工资无法按时发放，严重影响了原告的经营，故诉至法院。 威海双岛湾汇元城市发展有限公司辩称，一、合同具有相对性，施工合同的相对方是被告与第三人，原告不适格，无权提起诉讼。本案的建设工程施工合同是被告与第三人之间签订的，发包人是被告，承包人是第三人，合同权利义务发生在二公司之间，被告也是向第三人付款，法院应当依法驳回原告的起诉。二、涉案工程款没有进行竣工决算，暂时无法支付尾款。现工程竣工验收合格，被告按照合同约定拨付至70%，已经履行了分段付款义务，根本不存在拖付欠付的情形，原告在诉状中的陈述与事实不符。原告所谓的结算的工程款只是第三人在竣工验收证书中自行记录的，而竣工验收证书仅仅是对工程进行竣工验收，依据合同，竣工验收之后仍需第三人提交竣工结算申请单，以财政部门审计造价为准。三、根据原告的诉讼和事实理由，其与第三人之间实为挂靠关系，即便属实，原告也无权直接请求被告向其付款。即便认定原告为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方即被告主张建设工程合同权利。至于原告与第三人之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。退一步讲，即使原告能够突破合同的相对性向被告主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但被告已经依约支付了工程款，未拖付、欠付，原告的诉讼是没有合法依据的。综上，请求依法驳回原告的起诉或诉讼请求。 天津机械施工有限公司未到庭陈述意见。 本院经审理认定事实如下：2017年3月1日，第三人与被告签订了威海市双岛湾科技城羊亭河路地基基础工程（标段一）《建设工程施工合同》。合同约定，资金来源为政府融资，计划工程开工日期为2017年，工程总天数180天，工程质量符合国家验收规范合格标准，签约合同价为15585622.08元，合同价格形式为次固定综合单价合同。合同专用条款12.4.1约定“工程竣工并验收合格后拨付至工程造价额的70%，工程结算审核完成并定案后拨付至结算总额的95%，余额5%作为保修金，验收合格二年后无质量问题无息返还”；合同通用条款14.1约定“竣工结算申请除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料，有关竣工结算申请单的资料清单和份数等要求由合同当事人在专用条款中约定”；专用条款14.2约定“工程竣工验收后根据双方的约定和实际发生的工程量据实决算”。合同签订后，实际开工日期为2017年4月6日，2017年11月7日竣工验收合格，合同造价为1558万元，验收范围及数量为：威海市双岛湾科技城羊亭河路地基基础工程（标段一）道路总长1060米，强夯9350平方米，真空预压48960平方米。竣工验收证书上建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘查单位均盖章确认。原、被告均认可被告向第三人已付款932万元。 原告主张，羊亭河基础工程合同内数额15585622.08元已经审核完成，合同外变更部分业主已经签字的正在审核，只差被告最后确认，合同内30%为4675686.62元。庭后，原告提交变更诉讼请求申请书，要求被告支付工程款1589935.45元，理由为：暂按签约合同价15585622.08元的70%，扣减被告已付工程款932万元后，余额为1589935.45元，剩余30%的工程款以及合同增项变更部分工程款，待双方协商确定后另行解决。 庭审中，原告为证实其为实际施工人，申请证人马某出庭作证，马某提交社保记录以及第三人的任命书，证实其为第三人总工程师。涉案工程是原告以第三人名义承接，第三人收取部分管理费，余款都返给原告。第三人现在因股东之间产生分歧，公司停止了一切业务，正在诉讼过程中，公司发生事情后，账户被法院查封，被告转给第三人的款项未完全付给原告，所以原告提起诉讼。 庭后，原告提交天津机械施工有限公司和山东格瑞特监理咨询有限公司出据的证明及原告以被告名义交纳的电费收据，证实涉案工程系原告实际施工。经质证，被告对电费单据真实性没有异议，电费并非被告缴纳；两份证明即使能够证实原告为实际施工人，被告也是在本次开庭当天知晓上述事实，原告是否为实际施工人，请法庭裁断；另外，被告在本案中对于原告无过错，被告不承担诉讼费用。原告表示愿意承担诉讼费用。 本院认为，被告与第三人签订建设工程施工合同均是双方真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，原告以第三人名义进行实际施工，第三人收取管理费，原告与第三人之间系挂靠关系，原告提交的证据可以证实其为实际施工人在工地施工，被告应当知道原告系挂靠施工，可认定原、被告之间建立了事实上的建设工程施工合同关系，原告直接向被告主张工程款，本院予以支持。但被告应该支付工程款的数额，双方有争议，根据本案查明的事实及合同约定，签约合同价款为15585622.08元，被告现应支付合同总价款的70%为10909935.46元，扣减被告已付款932万元，余额为1589935.46元。原告变更诉讼请求应在法庭辩论终结前提出，庭审程序结束后原告提交变更诉讼请求申请，诉讼费本院不予变更。原告自愿承担本案诉讼费，本院予以确认。 综上，本院对原告诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告威海双岛湾汇元城市发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津恩玺基础工程有限公司工程款1589935.46元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为44163元，由原告负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员  高爱华 二〇一九年十二月十九日 书记员  张爱晓