安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1346号 上诉人（原审被告）：黄晓霞，女，1978年9月1日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 委托诉讼代理人：代秀丽，安徽安港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王辉，男，1983年7月20日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：刘亚，安徽日月律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王艳，女，1971年6月2日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 上诉人黄晓霞因与被上诉人王辉、王艳民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄晓霞及其委托诉讼代理人代秀丽，被上诉人王辉、王艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄晓霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用及因本案产生的其他费用由王辉、王艳承担。事实和理由：1.黄晓霞虽然签订借条和借款合同，但其只是名义借款人，实际借款人是王艳。一审法院认定王辉向黄晓霞支付了借款，并判决黄晓霞偿还王辉借款本息及律师费、诉讼费错误，王辉实际把借款支付给了王艳。案涉两笔借款出借后，王辉从未向黄晓霞主张过债权。2.一审法院在能够找到黄晓霞的情况下，采用公告送达传票的方式，黄晓霞在两份借款合同上留的尾号为5858的电话号码，一直在使用，并且黄晓霞一直在淮北，在可以直接送达传票的情况下，而采用公告送达，导致黄晓霞失去参加庭审的机会，程序不合法。本案一审判决书送达时，一审法院就是电话直接通知的黄晓霞，可以看出公告送达传票不合法。 王辉辩称，王辉不承认所谓的名义借款人的说法，这只是黄晓霞的观点，王辉出借钱款是黄晓霞要借钱，不是王艳要借钱。如果黄晓霞不在借款合同和借据上签字，王辉是不可能出借这笔钱的。根据合同相对性，王辉与黄晓霞签订了借款合同，王辉是出借人，黄晓霞是借款人。双方是民间借贷关系的当事人。王辉有权利向借款合同另一方主张合同上的借款权利。黄晓霞借款后并未如期偿还，王辉多次电话联系，黄晓霞均不接电话，王辉才起诉到法院。王辉在起诉状中和向一审法院提交黄晓霞地址确认书上已经将黄晓霞电话写在上面。相山区法院立案庭多次打电话给黄晓霞，其均不愿意到法院领取传票和接受调解，法院才采用公告送达的方式。一审法院采用公告送达的方式是合法的，黄晓霞应当对公告期间不能出庭所造成的后果承担全部责任。 王艳辩称，王艳对案涉借款是知情的，黄晓霞借这个钱，王艳是担保人，钱是王艳用的，但钱已经全部还清了。案涉借款是月息4分的高利贷，当时约定是当月借下个月还的，期限是一个月，不可能借这么长时间。一审时王艳也没有收到法院的通知，王艳没有换过电话号码。 王辉向一审法院起诉请求：1.判令王艳、黄晓霞连带给付王辉借款本金11万元及利息2.64万元（2017年12月1日以后的利息以11万元为本金，利率按照月息2分计算到实际清偿之日止）、律师费6000元，合计14.24万元；2.诉讼费由王艳、黄晓霞承担。 一审法院认定事实：2014年9月20日，黄晓霞向王辉借款6万元，双方签订了借款合同及借据，合同约定:借款金额6万元，借款利息为月息4%，按月支付，借款期限从2014年9月20日至2014年10月19日。借款人未足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支出的催收费、诉讼费、公告费、律师费等费用。王艳作为担保人在该借款合同及借据上签名。同日，王辉扣除1个月的利息2400元,出借给王艳5.76万元。黄晓霞出具收据一份，载明：今收到王辉人民币6万元整。2014年10月23日，王辉与黄晓霞、王艳签订了延期还款协议，同意将借款6万元延期至2014年11月18日偿还，月利率4%，原借款合同其他条款不变。之后，王辉与黄晓霞、王艳又分别于2014年11月24日、2014年12月18日签订了延期还款协议，2014年12月18日的延期还款协议，将借款期限延长至2015年1月16日，其他条款不变。2015年4月13日，黄晓霞向王辉借款5万元，双方签订了借款合同及借据，合同约定:借款金额5万元，借款利息为月息4%，按月支付，借款期限从2015年4月13日至2015年5月12日。借款人未足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担贷款人为实现债权而支出的催收费、诉讼费、公告费、律师费等费用。王艳作为担保人在该借款合同及借据上签名。同日，王辉扣除1个月的利息2000元,出借给王艳4.8万元。黄晓霞另出具借条和收据一份，收条载明：今收到王辉人民币5万元整。2015年5月18日，王辉与黄晓霞、王艳签订了延期还款协议，同意将借款5万元延期至2015年6月11日偿还，月利率4%，原借款合同其他条款不变。之后，王辉与黄晓霞、王艳又于2015年6月15日签订了延期还款协议，将借款期限延长至2015年7月10日，其他条款不变。王辉陈述2016年11月30日前的利息，王艳按照月息4分已付清。王辉因本案诉讼共支出律师费6000元。 一审法院认为，债务应当清偿。黄晓霞向王辉借款，双方签订了借款合同及借据，王辉向黄晓霞支付了借款，双方债权债务关系成立。黄晓霞应按照双方约定按时归还借款本息，但其逾期未履行义务，属违约行为，依法应承担相应的违约责任。关于借款本息的问题。黄晓霞分别向王辉借款6万元、5万元，王辉在扣除1个月利息2400元、2000元后实际向王艳出借5.76万元、4.8万元，故本案的借款本金应为10.56万元。双方约定的利息为月息4分，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，王艳已支付的超过年利率36%部分的利息，应视为已偿还的后期利息。至2016年11月30日，按月息4分计算，6万元借款的利息为60800元，5万元借款的利息为37133元，共计97933元，超出法律支持的24253元利息（按月息3分计算的利息分别为45504元、28176元）应计入后期利息。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。王辉主张黄晓霞按月利率2%支付至借款清偿完毕之日止的利息，予以支持。关于律师费的承担。对出借人为实现债权所产生的律师费的承担，双方在借款合同中作了相应的约定。王辉聘请律师代理诉讼活动，并已支付律师代理费6000元，该律师费亦在合理范围内，其主张黄晓霞给付律师费6000元，于法有据，故予以支持。关于王艳的担保责任问题。王艳自愿为黄晓霞向王辉的借款作担保，对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。双方未对保证范围和保证期间进行约定。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”王辉已在保证期间内向王艳要求承担担保责任，根据上述规定，王艳应对黄晓霞的借款及利息和实现债权的费用等承担连带责任保证。对王辉主张王艳对黄晓霞的债务承担连带偿还责任，予以支持。综上，判决：一、黄晓霞于判决生效之日起十五日内偿还王辉借款本金10.56万元、利息1091元（利息计算至2017年11月30日），并支付自2017年12月1日起按照年利率24%的标准计算至借款本金清偿之日止的利息、律师费6000元。二、王艳对上述债务承担连带清偿责任；王艳承担保证责任后，有权向债务人黄晓霞追偿。三、驳回王辉的其他诉讼请求。案件受理费3148元，由王辉负担657元，王艳、黄晓霞负担2491元。 二审王艳提交新证据：证据一王艳邮政储蓄银行、徽商银行账户流水各一份，拟证明2014年10月9日至2016年2月6日王艳通过邮储银行（尾号0477）向王辉指定账户王静（尾号1706）汇款18笔合计268800元，2015年7月24日王艳通过徽商银行向王辉（尾号0345）汇款5万元，共计偿还王辉借款本息318800元的事实；证据二相山区人民法院（2019）皖0603民初1257号民事裁定书一份，拟证明王艳已清偿王辉所有债务，王辉已经撤诉的事实。 黄晓霞的质证意见是：对该组证据均无异议，均能证明王艳已将案涉借款全部清偿的事实。该组证据与黄晓霞借款，王艳担保的后一笔5万元的日期是可以对应的，该5万元的借款日期是2015年4月13日，2016年6月15日延期协议签订的还款日期是2015年7月10日。在借款之后，从2015年5月15日还利息2000元，5月20日还利息2000元，6月7日还款1万元，6月13日还利息2000元。到约定的还款期限不久，2015年7月24日王艳通过徽商银行账户向王辉账户转账5万元，将该5万元本金还清，以后的转账记录显示没有2000元的利息了。 王辉的质证意见是：本案争议的是11万元的本金，王艳提及的是318800元，从2014年10月9日到2015年4月8日已经远超过11万。这不符合常理。如果还清，借款合同及收据为何还在王辉手中。 本院的认证意见是：案涉6万元借款约定的还款时间分别为2014年10月19日、2014年11月8日、2014年12月17日、2015年1月16日。案涉5万元借款约定的还款时间分别为2015年5月12日、2015年6月11日、2015年7月10日。王艳所举证的19笔还款，除个别利息可以基本对应外，还款数额和还款时间与本案不具有对应性。王辉和王艳也均认可在王辉和王艳之间还存在其他借贷关系，关于利息王辉也自认在2016年11月30日前的案涉借款利息均已偿还。至于证据二王辉撤诉的裁定书，与本案不是同一法律关系，能够说明王艳和王辉还存在其他经济纠纷，不能证明黄晓霞、王艳已清偿完毕本案中欠王辉的债务。综上，王艳所举证据均达不到其证明目的，本院不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是，1.黄晓霞应否承担本案的还款责任；2.本案送达程序是否合法。 关于黄晓霞应否承担本案还款责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，黄晓霞主张其是名义借款人，实际借款人为王艳，不应当判决黄晓霞承担偿还本息及律师费、诉讼费的上诉理由，经查，二审诉讼中黄晓霞提出的案涉6万元借款合同首页上其名字不是本人所签，但认可该合同尾页落款处为其所签，黄晓霞在该借款合同落款处签名应视为其对合同的认可。案涉5万元借款的2015年6月15延期还款协议，黄晓霞提出该协议没有其签名，综合该5万元借款的全部证据来看，上述协议黄晓霞未签名，并不影响借款关系的合法成立。黄晓霞签订了借款合同、借据等债权债务凭证，王辉支付了出借款项，双方债权债务关系成立。至于黄晓霞借款后，借款由王艳实际使用，是黄晓霞对借款的处分行为，与本案的借贷关系属于不同的法律关系，黄晓霞若与王艳有争议，可以另行解决。故黄晓霞此节上诉理由不成立。黄晓霞主张因王艳已把案涉借款全部还清，其不应再承担还款责任的上诉理由，因王艳与王辉之间还存在别的经济纠纷，王艳所举证的还款在数额与时间等方面与本案借款不能对应，加之目前所有的债权凭证依然在王辉手中，现有证据不足以认定王艳已把案涉借款偿还。综上，一审法院依据查明的事实，判决黄晓霞承担本案的还款责任，并无不当。 关于本案的送达程序是否合法问题。黄晓霞与王艳均认可案涉借款合同上各自的联系方式一直在使用，并且认可王辉向一审法院提供的两人的住址也是正确的。经查，一审法院的送达信息明确记载曾于2019年3月11日及2019年3月18日用办公电话（0561）2326281分别联系黄晓霞和王艳在案涉借款合同上留的联系电话，黄晓霞和王艳均不接听。后又按照王辉向一审法院提供的黄晓霞和王艳的地址进行邮寄，一审法院工作人员又亲自到上述地址去送达，没有找到黄晓霞与王艳，并且社区也不给开证明。一审法院在穷尽其他送达的方式仍无法送达后，采取公告送达的方式，并无不当。黄晓霞主张一审时送达程序不合法的上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。 综上，黄晓霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3148元，由黄晓霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 张   春   茹 审判员 侯丽审判员郑泽恩 二〇一九年十二月二十五日 法官助理王晖 书记员陈慧 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 ......