山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10417号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南市民委员会，住所地济南市。法定代表人：赵凯，村主任。委托诉讼代理人：张璐瑶，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张弘一，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：田刚，男，1986年1月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵立国，山东灵岩律师事务所律师。上诉人济南市民委员会(以下简称赵庄村委会)因与被上诉人田刚建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵庄村委会上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人并未将涉案工程发包给被上诉人，而是赵庄村委会支部书记赵志坚私自找到被上诉人，让其施工，并且被上诉人是免费对涉案工程进行施工。2018年4月，赵庄村开展“建设美丽乡村”项目，村书记赵志坚便私自找到田刚对涉案工程进行施工，在此之前，从未召开过村民大会。随后，被上诉人开始擅自动工。4月9日，赵庄村委会召开两委会，会议主要内容为：决定让被上诉人停止施工。后赵庄村委会法定代表人即村主任赵凯告知被上诉人应当停止施工，但被上诉人不听劝阻，继续施工。一审过程中，上诉人提交的录音证据，清楚地证明被上诉人说到干涉案工程不要工程款，并且村书记赵志坚也称被上诉人是免费干的涉案工程，录音中赵庄村委会法定代表人也明确告知被上诉人应当停止施工，但被上诉人却继续施工。在2018年7月19日赵庄村委会包括村两委、村民小组长、会计在内的11名人员开会签字的赵庄会议纪要中，明确说明在未开会决定之前，任何人不得强行建设，否则视为违章建筑强行拆除。《中华人民共和国物权法》第三十六条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”另外，财产占有人占有的财产被侵害，无论是被侵占，还是被毁坏，侵权人都应当承担民事责任，以使占有人对物的占有得以恢复。被上诉人的行为严重违反了上述法律规定，使上诉人的物权遭到破坏。因此，上诉人不应当支付工程款，被上诉人应当恢复原状。二、原审判决适用法律错误，本案为建设工程施工合同纠纷，但被上诉人提供的施工合同违反了《村民委员会组织法》和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应为无效合同，依法不发生法律效力。本案中，一审法院认定上诉人将美丽乡村项目2018一期工程发包给被上诉人施工，双方为此签订两份《施工合同》。被上诉人提交的《施工合同》中显示的签订日期为2018年4月26日，被上诉人擅自施工的日期为签订合同的十几天前，根本不合乎常理。上诉人认为该施工合同是被上诉人伪造的，上面加盖的赵庄村委会公章也是由平安街道办事处赵庄管理区工作人员以及村书记滥用职权擅自加盖的。此外，双方在签订《施工合同》前，并未召开过村民会议也未征得过村民小组多数成员的同意。根据《村民委员会组织法》第二十四条之规定：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（五）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。本案涉及的工程属于村公益事业。一审法院根据《合同法》第四十四条之规定，依法成立的合同，自成立时生效。并且签订的合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，认定涉案合同为有效合同。但事实上双方签订的合同因违反《村民委员会组织法》的规定而应为无效合同，故不存在被上诉人请求解除合同一说。三、被上诉人提交的审核报告书是赵庄村委会村书记赵志坚经办，合法性与真实性均存在异议，报告书中结论不能作为法庭认定事实的依据。法院应当公平公正的审理并采纳相关证据。首先，在一审法院审理过程中，被上诉人提交一份由山东阳光正大建设项目管理有限公司出具的“赵庄村美丽乡村项目2018一期工程结算审核报告书”，在该报告书中，并未有公司营业执照复印件，该公司的资质不明确，报告书中既没有造价工程师的签名也没有相关资格证书复印件，对造价工程师的资格和专业能力，报告书亦无明确记载。另外，报告书中的经办人签字、合同上的签名均为赵庄村委会村书记赵志坚所签，但赵庄村委会的法定代表人为村主任赵凯，赵志坚在没有赵凯的授权下，没有权利代表赵庄村委会进行委托事宜，况且村主任赵凯在此之前对鉴定报告并不知情，被上诉人自行进行鉴定不排除人为因素在内，因此一审法院在没有认真考量该份证据的真实性、合法性的情况下，不能判定该份证据可以作为定案依据。退一万步讲，即使认定上诉人应当给付被上诉人工程款，对于工程款的计算方式以及结算清单也应当由双方共同在场，在不违反法律强制性规定的前提下，依法公平公正的选取鉴定机构对涉案工程价值进行评估审核。其次，在法院认定事实部分中，被上诉人已施工部分的工程款191,126.62元，去除已支付的90,000元，应当支付101,126.62元。事实上，已支付的90,000元是村书记赵志坚私自交给被上诉人，按照2019年1月12日赵庄村两委会开会决定的事项：5000元以上的大事开支需开村民代表大会讨论决定方可办理，并且任何组织或个人无权对村内财务资金自行开支。赵志坚作为村书记，不遵守村内规章制度，私自将村内账目上的90,000元给被上诉人，被上诉人还应当返还上诉人90,000元。在一审中，被上诉人也没有任何证据证明该90,000元为涉案工程款，法院最终认定该90,000元为上诉人支付的工程款，亦无法律依据。四、被上诉人在对涉案工程进行施工时，并不具备建筑资质，并且工程未全部施工完毕，质量存在严重问题，上诉人不应当支付工程款。首先，在一审法院审理过程中，上诉人提交了手机拍摄的花池现状图片，证明上诉人并未将涉案工程修建完成，并且施工现场未作任何清理，道路上堆放着很多砖头、沙子，严重影响赵庄村的村容村貌，建设的花池也无法使用，更不可能经过有关部门的验收。其次，被上诉人严重违反了《中华人民共和国建筑法》的法律规定，双方的建设施工关系一直未成立。并且原告在未有建筑资质的情况下擅自施工，质量也存在严重的问题，完全不符合村内规划。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，双方签订的施工合同为无效合同，上诉人不应当支付工程款。五、原审法院认为上诉人应当依据《合同法》支付利息，无事实及法律依据。上诉人与被上诉人签订的施工合同属于无效合同，故不存在上诉人不履行合同义务一说。被上诉人也未提供实际损失的证据，要求上诉人承担赔偿责任这一说法无事实依据。另外，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款之规定：当事人对垫资利息没有约定的，承包人要求支付利息的，不予支持。本案中，上诉人与被上诉人签订的施工合同无效，因此，上诉人不应当支付工程款以及利息。综上所述，上诉人与被上诉人签订的施工合同违反村民委员会组织法的规定，属于无效合同。因此，一审法院认定事实错误，适用法律错误，严重侵犯了上诉人公平公正接受审判的权利。故上诉人请求二审法院依法对本案进行审查，撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案的诉讼费用由被上诉人承担。田刚辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。田刚向一审法院提出诉讼请求：1.解除田刚与赵庄村委会签订的两份《施工合同》；2.赵庄村委会支付田刚工程款13万元；3.赵庄村委会自应付款之日起至付清之日止，支付资金占用损失（暂计1000元）；4.赵庄村委会承担诉讼费、鉴定费、保全费等诉讼费用。诉讼中，田刚将第二项诉讼请求变更为赵庄村委会支付田刚工程款101126.62元，明确诉求第四项为要求赵庄村委会承担案件受理费、申请费。赵庄村委会向一审法院提出反诉请求：1.确认两份《施工合同》无效；2.田刚将私自建设的花池恢复原状并返还赵庄村委会工程款90000元；3.赵庄村委会承担反诉案件受理费。一审法院认定事实：一、田刚系赵庄村村民。2018年4月26日，田刚（乙方）与赵庄村委会（甲方）签订《施工合同》一份，主要内容为：（一）双方就平安街道办事处赵庄美丽乡村改造工程费用及承包事项签订协议如下：1.承包范围：（1）南北大街排水沟内侧，排水沟加盖板及缝隙较大处用花砖及混凝土填实与道路齐平。（2）南北大街花池约145个，位于村内民房外侧，大小不一，按实际情况而定，基本形状为半圆形，花池边缘压顶，沿边镶钻，砖缝为白水泥。（3）南北大街有泄洪沟约计750米，为安全与美丽乡村的道路亮化需盖板覆盖。施工盖板与道路持平，两侧隔空处用花砖与水泥沙灰找齐、填平。（4）如有需挖树坑与机械吊装作业等合同外的施工量，需甲方认可见证后，工程量方可进入结算。（二）付款方式：本工程约计26.5万元。施工过程中有三次拨款，施工至50%，拨付至工程金额的30%，施工至70%，拨付至50%，施工至90%，拨付至75%。竣工验收合格后拨付至95%，剩余5%为维修金，合同满一年后十五日内无息付清，本合同解除。（三）合同争议解决方式：本合同在履行过程中如发生争议，由双方协商解决，协商不一致的依法向签订地人民法院起诉。（四）保证金的约定：签订合同后三日内退回中标人。二、2018年5月3日，田刚（乙方）与赵庄村委会（甲方）签订《施工合同》一份，主要内容为：双方就平安街道办事处赵庄村美丽乡村建设工程中人工费的用工及金额签订协议如下：1.甲方有花池145个，位于大街南、北、东、西，村内民房外侧，大小不一，基本形状为椭圆，花池内需填土落实。2.甲方有泄洪沟750米，需使用水泥盖板覆盖，施工到盖板与原公路齐平，不足处用花砖补齐补平。3.如有需要挖树坑与动用施工机械费用的须征求甲方意见同意后进行施工，最后进入实际结算。4.付款方式：本合同纯属人工费合同，机械费其他费用另有合同。本合同人工费约计￥90000.00（如追加按实结算），分四次拨付，施工至50%，拨付本工程的30%，施工至70%，拨付至50%，施工至90%，拨付至80%，剩余款项验收合格后拨付至95%，5%为维修金，合同满一年后十五日内无息付清，本合同解除。5.合同争议解决方式：本合同在履行过程中如发生争议，由双方当事人协商解决，协商不一致的依法向签订地人民法院起诉。三、上述两份《施工合同》签订后，田刚对部分工程进行施工，关于其已施工的工程价值，济南市民委员会委托鉴定机构进行鉴定并作出山东阳光正大造价审字（2018）091号结算审核报告一份，报告记载的工程名称为长清区平安街道办事处赵庄村美丽乡村项目2018一期工程，建设单位为济南市民委员会，施工单位为田刚施工队，建设地点为济南市内。审核结果为核对后确认金额为191126.62元。此后，赵庄村委会支付田刚工程款90000元。诉讼中，赵庄村委会主张，涉案工程需要施工资质，但未举证证明且田刚不予认可。田刚以两份《施工合同》均部分履行且不再继续施工为由要求解除，赵庄村委会主张两协议无效。田刚要求赵庄村委会支付的资金占用损失，系自2019年3月29日（起诉之日）起至付清之日止，以工程款101126.62元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。一审法院认为，赵庄村委会将本村美丽乡村项目2018一期工程发包给田刚施工，双方为此签订两份《施工合同》，关于田刚已施工部分的工程价值，经鉴定为191126.62元，赵庄村委会已支付工程款90000元，以上事实已经双方质证，均予认可，一审法院予以确认。本案争议焦点有两点：一是两份《施工合同》是否有效、是否应予解除的问题；二是田刚所诉工程款、资金占用损失及赵庄村委会要求田刚返还工程款90000元、恢复花池原状的诉求应否支持的问题。关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。赵庄村委会以涉案工程施工需要资质、合同签订未经村民议定程序为由主张两份《施工合同》无效，但对该工程是否需要资质未予举证，现赵庄村委会认可两份《施工合同》中村委会公章的真实性。因此，赵庄村委会的上述抗辩理由依法不能成立，一审法院对此不予采信。两份《施工合同》的签订系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议，一审法院予以采信。现两协议部分履行，双方均不同意继续履行，田刚要求解除两份《施工合同》的诉讼请求，合理合法，一审法院应予支持。赵庄村委会要求确认两协议无效的主张，于法无据，一审法院不予准许。关于争议焦点二，田刚前期已施工部分的工程价值，已经赵庄村委会委托的鉴定机构作出鉴定，扣除赵庄村委会已支付的工程款90000元，加之两份《施工合同》确定的付款期限已经届满，故田刚要求赵庄村委会支付工程款101126.62元（191126.62元-90000元）的诉求，于法有据，一审法院应予准许。同理，赵庄村委会要求田刚将所工程恢复原状并返还工程款90000元的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任。田刚要求赵庄村委会自2019年3月29日（起诉之日）起至付清之日止，以应付工程款101126.62元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付资金占用损失，于法有据，一审法院予以支持。综上，解除田刚与赵庄村委会于2018年4月26日、2018年5月3日签订的《施工合同》各一份，赵庄村委会支付田刚工程款101126.62元及上述资金占用损失，赵庄村委会的反诉请求应予驳回。案经调解未果。判决：一、解除田刚与济南市民委员会于2018年4月26日签订的《施工合同》。二、解除田刚与济南市民委员会于2018年5月3日签订的《施工合同》。三、济南市民委员会于本判决生效之日起十日内支付田刚工程款101126.62元。四、济南市民委员会自2019年3月29日起至付清之日止，以应付工程款101126.62元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率为计算标准向田刚支付资金占用损失，限于本判决生效之日起十日内付清。五、驳回济南市民委员会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2920元，由田刚负担644元，由济南市民委员会负担2276元。本诉申请费1220元，由田刚负担269元，由济南市民委员会负担951元。反诉案件受理费2050元，减半收取计1025元，由济南市民委员会负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵庄村委会提交平安街道工作委员会决定，拟证明涉案工程系赵庄村村书记赵志坚未经村民议定程序擅自将涉案工程发包给被上诉人，该行为违反了法律的强制性规定，涉案建筑施工合同应属无效合同。田刚称，该证据与本案无关。经查，中共平安街道工委关于给予赵志坚同志党内严重警告处分的决定未加盖公章，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2018年4月26日、2018年5月3日赵庄村委会与田刚签订《施工合同》，两份合同均加盖赵庄村委会的公章，虽赵庄村委会主张涉案合同系赵志坚与田刚恶意串通形成，但并未提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。赵庄村委会主张田刚不具备涉案工程的施工资质，亦未提交证据证明涉案工程所需的工程资质，故对赵庄村委会涉案合同无效的主张，本院不予支持。鉴于赵庄村委会亦认可其公章由平安街道办事处有关部门保管，且须有关部门同意方能加盖使用，故一审判决认定赵庄村委会将涉案工程发包给田刚并无不当。田刚主张赵庄村委会未按约支付工程款，提交赵庄村委会委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对田刚施工部分进行审核的《结算审核报告书》，经本院审查，《结算审核报告书》中载明鉴定机构系接受赵庄村委会的委托，报告书中工程造价咨询核定总表上亦加盖了赵庄村委会的公章；鉴定人员及鉴定机构在结算审核报告中均加盖资质章，载有资质证号等情况，故可认定鉴定人员及鉴定单位具备相应的鉴定资质。赵庄村委会虽主张涉案工程不合格，但并未提交证据证实其主张，故一审法院采信《结算审核报告书》并认定涉案工程价款191126.62元并无不当，本院予以确认。双方均认可赵庄村委会已付工程款9万元，一审法院判决赵庄村委会支付田刚工程款101126.62元及利息并无不当，本院予以维持。综上所述，济南市民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4970元，由上诉人济南市民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月四日书记员  李宜濂