内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1636号上诉人（原审被告）：姚江，男，1984年7月22日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。上诉人（原审被告）：姚建军，男，1957年4月1日出生，汉族，个体，现住址同上，系姚江父亲。二上诉人委托诉讼代理人：张银贵，内蒙古自治区巴彦淖尔经济技术开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：卫钢，男，1980年12月4日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：兰培植，巴彦淖尔市临河区148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。上诉人姚江、姚建军因与被上诉人卫钢合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2019）内0822民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚江、姚建军上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回卫钢的诉讼请求或发回重审，并由其承担一、二审案件受理费。事实和理由：㈠双方退伙结算时，约定由姚江、姚建军给卫钢退伙款4512376元，分三期给付。双方主要争议的是第二期应给付的90万元，第二期付款期限约定从2018年3月15日至2018年11月15日，姚江、姚建军在2018年7月13日给卫钢的弟弟卫青转款72762元，同年7月20日给卫钢支付65300元和69万元，三笔共支付828067元，用青储饲料机抵顶44000元，现尚欠27933元。一审判决将支付的该三笔款项认定是给卫钢支付的购牛款，无事实依据；㈡卫钢要求按月利率2分承担违约金也无事实和法律依据。本案所涉款项是退伙款并不是借款，退伙协议中并未约定利息。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。卫钢辩称，姚江、姚建军认可签订退伙协议并欠卫钢退伙款的事实，但其对向卫钢购买70头牛，每头牛17000元，分三笔支付牛款119万元的事实隐去，想用其中支付的两笔购牛款与其应支付的第二期退伙款90万元相混淆。对购牛并支付牛款的事实一审法院已经查明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卫钢向一审法院起诉请求：判令姚江、姚建军给付退伙款90万元，从2018年12月1日起至实际支付之日止按月利率2分承担违约金。并由姚江、姚建军承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：姚江与姚建军系父子关系，二人在磴口县隆盛合镇新地村经营恒盛养殖场。为了发展规模养殖，2017年4月30日，卫钢与姚江、姚建军签订了《养牛合作合同》，开始合伙经营。双方合伙经营半年有余，不能达到预期合作目的，便协商退伙事宜。经结算，由姚江、姚建军支付卫钢退伙款4512376元，当时支付1787776元，下欠2724600元以姚江、姚建军出具的三份借款合同约定的期限分期给付。第一批应退824600元已支付。第二批应退金额90万元，付款时间为2018年11月30日前，并约定逾期不付姚江、姚建军承担每日1万元的违约金。约定后姚江、姚建军就退伙款90万元给卫钢出具了借款合同一份，并附有借条一张。在约定的支付退伙款期限之前，姚江、姚建军经营的恒盛养殖场在2018年7月20日从卫钢处购买奶牛70头，虽然转账支付了卫钢两笔款，系支付的是购买卫钢奶牛款，并不是支付的90万元退伙款。一审法院认为，本案中，卫钢就退出与姚江、姚建军合作经营的养殖场，双方签订了退股协议，并就经营期间的账务进行了结算，退出合伙经营、退出款项、退出期限等都有约定。就相关事宜所签订的协议均系双方真实意思表示，姚江、姚建军应当按照协议约定履行义务。本案争议的90万元退伙款已过给付期限，现卫钢要求姚江、姚建军支付此款合理合法，予以支持。姚江、姚建军逾期不付属于违约，应承担相应的民事责任。现卫钢要求姚江、姚建军从2018年12月1日起到实际支付之日止按月利率2分承担违约金不违反法律规定，且低于双方约定的逾期一日支付1万元违约金的约定，其合理的诉讼请求予以支持。姚江、姚建军辩称已支付卫钢三笔计828067元，并不欠卫钢退伙款90万元的辩称理由不成立，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）（九）项之规定，判决：姚江、姚建军于判决生效后十日内支付卫钢退伙款90万元，并从2018年12月1日起到实际支付之日止按月利率2分承担违约金。如未按判决指定期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由姚江、姚建军承担。二审中，卫钢提供一份《磴口县恒盛养殖场入股协议书》，欲证明白某某、黄某（黄某某的儿子）、高某（郝某的女儿）与姚江、姚建军是合伙关系，三人去其牛场选牛、买牛是为姚江、姚建军的养殖场购买。姚江对四人签订入股协议的事实认可，但认为该入股协议书并没有实际履行，其对上述三人是按奶户对待。为了查明案件事实，本院向郝某、杨某、白某某三人分别进行调查，并制作了调查笔录，三人均证实2018年7月从卫钢的牛场给姚江、姚建军的牧场选购了70头奶牛，每头牛17000元，并将奶牛运往姚江、姚建军的牧场的事实。姚江认可被调查人郝某和白某某是其奶户，杨某是其雇佣的兽医，对三人所陈述的事实不认可，认为去卫钢牛场选牛和买牛是给黄大力购买，与其牧场无关，其并没有从卫钢处购买过牛，其给卫钢支付的是90万退伙款。卫钢对上述三份调查笔录无异议。姚江、姚建军二审中无证据提供，本院二审查明其他事实与一审判决认定事实一致，依法予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为，姚江、姚建军是否应支付卫钢退伙款90万元并承担违约金。姚江、姚建军上诉称，其并未向卫钢购买过奶牛，其向卫钢支付的是退伙款并不是购牛款，且一审判决按月利率2分承担违约金无事实和法律依据。经审查，卫钢与姚江、姚建军合伙经营牛场未能达到预期合作目的而退伙，双方约定由姚江、姚建军分三期支付卫钢退伙款，对每一期退伙款项均由姚江、姚建军给卫钢出具借款合同并附有借条。双方对姚江、姚建军已支付第一批和第三批退伙款并将所对应的借款合同和借条收回的事实无异议。在约定支付第二批退伙款期间，姚江、姚建军经营的恒盛养殖场从卫钢处购买了70头奶牛，每头奶牛17000元，对此双方无书面协议，姚江、姚建军对购买奶牛的事实不予认可，认为其支付的是退伙款而不是购牛款。二审中，本院为查明案件事实，向原恒盛养殖场股东郝某、白某某及兽医杨某进行调查，其均证实去卫钢牛场挑选、拉运奶牛并运往姚江、姚建军的恒盛养殖场的事实，与一审中卫钢出具的原恒盛养殖场厂长贾某某的证明及拉运奶牛的司机郝某某的当庭证言相互吻合，能够相互印证姚江、姚建军从卫钢牛场购买奶牛的事实，一审判决认定姚江、姚建军在此期间向卫钢支付的是购牛款而不是退伙款，认定事实清楚，并酌情判令姚江、姚建军按月利率2分承担违约金，并无不当。姚江、姚建军对其上诉主张，并未能提供充分有效的证据予以证实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担举证不能的法律后果。综上所述，姚江、姚建军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人姚江、姚建军负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇一九年十二月二十三日书记员  李晓权附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……