宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1648号 上诉人（原审原告）：银某。 法定代表人：田某。 委托诉讼代理人：张某。 委托诉讼代理人：罗某。 被上诉人（原审被告）：程某，住宁夏回族自治区石嘴山市平罗县。 上诉人银某（以下简称八一学校）因与被上诉人程某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初3500号民事判决，向本院院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人八一学校上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人承担2号楼脚手架搭建及拆除费7万元；3.判令被上诉人承担2号楼围墙拆除、垃圾清理费及已完工程的返工费用共计106410元；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担；5.本案鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：本案2018年3月21日立案后，委托宁夏惠建建设工程咨询有限公司对程某已完工程造价进行了司法鉴定。被上诉人程某在2017年5月26日和上诉人签订《建设施工劳动合同工》，合同规定被上诉人程某承包范围包括：一层地平、地沟、洒水、砌砖、内外抹灰、楼梯石材、地板砖、屋面挂瓦，截止目前所有承包范围均未完成，并出现了严重的工程质量问题，被上诉人程某在施工时违背建筑法律法规的规定，未按照图纸进行施工，导致所干工程出现严重质量问题，必须进行返工。上诉人对被上诉人程某所干工程进行了公证，对被上诉人程某已完工程不合格部分进行了返工。合同明确规定被上诉人程某必须购买20人以上保险，但被上诉人程某无一人购买保险。合同规定工程量达到七成时，甲方开始付款，但被上诉人程某在仅完成了工程量的三成时即停止施工，严重阻碍了上诉人的建设施工进度。上诉人将被上诉人起诉至法院，经兴庆区人民法院受理，对被上诉人程某所完工程进行了工程造价鉴定，上诉人需给被上诉人程某付款597615.92元，但是因工程造价鉴定公司对不合格工程没有此类质量鉴定资质，故对被上诉人程某己完工程中不合格工程的返工费用未扣除，现申请扣除返工工程、脚手架搭建费、垃圾清理费、围墙拆除等费用。故请求判如所请。 被上诉人程某辩称，上诉人银某的上诉请求及事实理由不成立。上诉人银某所主张的所有费用被上诉人程某均不认可。被上诉人程某认可鉴定的工程价款和工程结算单价格。对上诉人银某所诉的垃圾费、脚手架搭建及2号楼围墙拆除费用、已完工程的返工费用等均不包括在鉴定的范围内，且上诉人银某也没有给程某告知，合同也没有约定。上诉人银某的上诉请求不应得到支持。 八一学校向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的建设工程施工合同；2.被告退还原告超付工程款200000元；3.被告赔偿延期建设损失50000元；4.被告承担2号楼脚手架搭建及拆除费用70000元；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月24日，八一学校取得银某项目2#综合办公楼、3#教学楼《建设工程规划许可证》。2017年5月26日，八一学校与程某签订《建设工程施工合同》，约定八一学校将八一学校滨河新区小区2#办公楼、3#教学楼施工图及工程量清单中的全部土建劳务工程发包给程某，计划竣工日期2017年11月15日，工程造价按建筑面积包干价每平米196元计算，工程内容包括：土建工程（一层地平、地沟、散水、砌砖、内外抹灰、楼梯石材、地板砖、屋面挂瓦），该工程除保温、油漆、地面发泡、门窗、防水、钢管、扣件、甲板、安全网外，全部由程某施工，八一学校提供塔吊；付款方式为：工程达到总造价的七成时开始付款，一次性支付所干工程85%的工程款，完成工程总量的97%后，支付余款，剩余3%为质保金，维修期1年，质保金1年后付清。合同签订后程某组织工人入场施工。施工过程中，程某退场，就退场原因，现八一学校与程某产生争议，八一学校主张因程某未按合同约定施工，自行停工退场，后八一学校组织工人自行施工，现基本施工完毕。程某主张其施工至工程总量的80%后，八一学校不按合同约定付款，故程某停止施工。 庭审中，八一学校主张程某施工工程质量不合格，向法庭提交了宁夏回族自治区国安公证处制作的（2018）宁银国安证字第2311号《公证书》，公证情况如下：1、银某法定代表人田某带领本处工作人员进入该建设工程施工现场并向本公证员介绍现场情况，随后上述人员来到工地内二号在建教学楼，本公证员看到二号在建教学楼的外墙未抹灰、保温未做，部分构造柱开裂，有钢筋裸露在外，砖砌墙墙体有裂缝，内墙一层、二层未抹灰，楼内一层地坪未做；2、上述人员来到二号、三号在建教学楼之间的大厅，本公证员看到大厅地坪未做，外墙未抹灰；3、穿过大厅，上述人员来到三号在建教学楼，本公证员看到三号在建教学楼的走廊地坪未做，在三号在建教学楼走廊最北侧的两个房间，本公证员看到地面向下凹陷，一大、两小共两处，用木棍敲击地面，可以听到中空的声音，随后上述人员上至三号在建教学楼二层，银某法定代表人田某用卷尺测量了外墙保温板的厚度；4、上述人员来到二号、五号在建教学楼之间的连廊，本公证员看到连廊地坪未做，地面有一处凹陷，一层、二层连廊的护栏砖未砌，三层的防护栏未抹灰，随后银某法定代表人田某用卷尺测量了五号在建教学楼外墙保温板的厚度。程某对该《公证书》真实无异议，但称《公证书》中记载的部分内容不是程某施工，程某施工内容为2、3号楼及门庭的二次结构、砌砖、抹灰。八一学校还提交照片一组，程某称照片无法确认是否是施工现场，不予认可。 就程某已完工工程造价，程某给法庭提交了2017年10月7日的《证明》，载明：“就银某滨河新区校舍2#、3#工程款经消防项目部与施工单位张建峰、程某以核算，至今尚有113万元（大写：壹佰壹拾叁万元整）未支付，特此证明”。该《证明》上盖有“银某工程项目专用章”。八一学校对该《证明》不予认可，并申请对程某已完成工程造价进行司法鉴定，程某同意进行鉴定。后一审法院委托宁夏惠建建设工程咨询有限公司进行了鉴定，宁夏惠建建设工程咨询有限公司鉴定后作出宁惠建（鉴）字（2018）第07号鉴定意见书，鉴定意见为：含机械费鉴定结果为599312.04元，不含机械费鉴定结果为597615.92元。八一学校对该鉴定意见书无异议，认为鉴定结论中未列明返工及维修费，机械由八一学校提供，机械费应归八一学校所有。程某对该鉴定意见书无异议，认为搅拌机、脚手架、推车等设备由程某购买，机械费应归程某所有。 另八一学校与程某对已付款262000元无异议。八一学校并主张曾要求程某对工程进行维修，程某拒绝维修，程某称八一学校未通知其工程存在质量问题需维修。 一审法院认为，根据八一学校与程某签订的《建设工程施工合同》及其当庭陈述，可以认定八一学校与程某之间建设工程施工合同关系成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。因程某属于无建筑施工资质的个人，根据上述规定，八一学校与程某签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。 对于八一学校要求程某支付返工赔偿金130000元的诉请，程某施工工程为劳务轻工，现根据八一学校提交的《公证书》及其与程某当庭陈述可以认定程某施工工程未完工，但不能直接认定程某施工工程质量不合格，或工程质量不合格是因程某施工所致，八一学校也未提交证据证明程某施工工程需返工或返工的金额，且八一学校现未付清程某工程款，故对于八一学校的该诉请，一审法院不予支持。对于八一学校主张程某赔偿延期建设损失的诉请，因八一学校与程某签订的《建设工程施工合同》属无效合同，八一学校明知程某无建筑施工资质，仍将工程发包给程某施工，自身具有过错，且根据审理查明，八一学校也未足额给程某支付工程款，故对于八一学校的该诉请，一审法院不予支持。对于八一学校诉请要求程某承担脚手架搭建、拆除费用的诉请，八一学校未提交证据证明脚手架的搭建、拆除的金额，或此费用应由程某负担，且八一学校仍欠付程某工程款，故对于八一学校的该主张，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告银某的诉讼请求。案件受理费6100元，鉴定费10000元，由原告银某负担。 二审期间，上诉人出示：证据一、返工现场照片，证实该工程已完工程质量不合格，上诉人银某已经进行返工维修，返工维修费用被上诉人程某应当承担。 经质证，被上诉人程某对该证据的真实性不认可，认为不能证实是涉案工程的现场照片，与被上诉人程某无关。 证据二、返工问题汇总表，系双方共同委托第三方作的汇总表，证实被上诉人已完工程的不合格部分、工程量、需进行拆除及工程维修的汇总。 经质证，被上诉人程某对该证据的真实性不认可，被上诉人程某没有委托第三方做过任何汇总表，上诉人银某也未提交任何委托手续，是上诉人银某自己制作的表，被上诉人程某不认可。 经审查，上诉人出示的返工现场照片，被上诉人对其真实性及证明目的均不认可，因该照片无具体拍摄的时间，亦无法反映具体拍摄的地点及建筑物的楼号或楼层，无法证实上述证据与本案有关联，故本院对该证据不作确认。对上诉人出示的返工问题汇总表，被上诉人对其的真实性及证明目的均不认可，因该汇总表落款处仅有八一学校的印章，证实系八一学校单方制作，无被上诉人的签字或第三方的签章，无法证实是本案双方当事人共同委托第三方所作的汇总表，故本院对该汇总表的真实性及证明目的不作确认。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人八一学校要求被上诉人程某承担2号楼脚手架搭建及拆除费用7万元，承担2号楼围墙拆除、垃圾清理费及已完工程的返工费用共计106410元。经审查，上诉人出示的《公证书》不能证实程某施工工程质量不合格，或工程质量不合格是因程某施工所致，八一学校也未提交证据证明程某施工工程需返工给被上诉人进行了通知及程某已完工程需用返工的具体金额的证据，且八一学校亦未提交有效证据证实2号楼围墙拆除的具体金额、垃圾清理费的金额、脚手架的搭建或拆除的具体金额，及上述费用应由程某负担的有效证据，故上诉人八一学校的上诉理由证据不足，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6100元，由上诉人银某负担。 本判决为终审判决。 审判长  王争春 审判员  杨巧玲 审判员  黑 琴 二〇一九年七月十日 书记员  李玉贤 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。