江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏05刑终394号原公诉机关江苏省昆山市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴湘潮，男，1992年10月6日生，汉族，中专文化，个体户，住福建省漳州市芗城区。2017年12月30日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，2018年2月5日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。辩护人罗海滨，北京德恒（宁波）律师事务所律师。辩护人叶子民，北京德恒（宁波）律师事务所律师。江苏省昆山市人民法院审理江苏省昆山市人民检察院指控原审被告人吴湘潮犯销售伪劣产品罪一案，于2018年11月16日作出（2018）苏0583刑初913号刑事判决。原审被告人吴湘潮不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员王玉飞出庭履行职务，上诉人吴湘潮及其辩护人罗海滨、叶子民到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原判决认定：2017年，被告人吴湘潮伙同“阿呆”（手机号码137××××8031，身份不明）等人在未取得烟草专卖许可证的情况下，在昆山等地销售假冒注册商标且伪劣卷烟。2017年12月29日13时许，上海目荣物流公司驾驶员徐某驾驶沪Ｄ×××××卡车将22箱货物按照托运单上收货人“陈强”（手机号码159××××9972，身份不明）的要求运送至昆山市中华园西路2083号昆山市天时建材有限公司门口，“陈强”电话联系司机郑某前往接货并指令郑某联系“阿呆”交接22箱货物。后郑某驾驶苏Ｅ×××××得利卡面包车前去与徐某交接货时，被先期得到举报在此守候的昆山市烟草专卖局稽查人员控制。后郑某配合稽查人员开车前往“阿呆”指示的交货点张浦第二小学。当日15时许，被告人吴湘潮驾驶牌号为苏Ａ×××××的大众朗逸轿车至张浦镇第二小学门口与郑某会面，并将郑某带至张浦镇保利影城停车场内的一辆苏Ｅ×××××的面包车后门处交接时被稽查人员当场抓获，并在被告人吴湘潮身上查获2把电子遥控车库门钥匙、笔记本1本、苹果手机2部等物品。当晚21时许，稽查人员将被告人吴湘潮带至举报人反映的假烟存放仓库，用上述查获的电子遥控车库钥匙分别打开了位于昆山市张浦镇舜江碧水豪园80号楼008车库、82号楼001号车库，共计查获中华（软）、云烟（软珍品）、南京（红）等香烟1285.9条，货值人民币218519元。另经清点及鉴定，沪Ｄ×××××卡车上的22箱货物均为香烟，包括中华（软）、红双喜（硬）、芙蓉王（硬）等５个品牌，货值人民币1493800元。经鉴定，上述卡车及车库内的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另查明，公安机关在被告人吴湘潮处扣押手机3部、笔记本4本、钥匙4把、居民身份证1张。上述事实，有被告人吴湘潮的当庭供述及辨认笔录，证人徐某、吴某、郑某、黄某、李某、金某、冯某的证言，辨认笔录，昆山市烟草专卖局检查笔录、案件移送函、移送财物清单，卷烟鉴别检验报告、价格认定结论书、昆山市烟草专卖局涉案卷烟核价表、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明，扣押清单、提取清单，营业执照、短信记录、租房合同、通话记录、出租记录、情况说明等书证，监控录像，抓获经过，常住人口基本信息等证据予以证实。原审法院认为，被告人吴湘潮伙同他人销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，价值人民币171万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人吴湘潮在实施销售伪劣产品犯罪中因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人吴湘潮有期徒刑八年，并处罚金人民币九十万元；查扣的涉案卷烟，由昆山市烟草专卖局依法处理；公安机关扣押的手机、笔记本、钥匙、居民身份证，由公安机关依法处理。上诉人吴湘潮的上诉理由为：原审判决认定的涉案卷烟产品数量、销售价格与事实不符；原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见为：货物托运单上的收货人并非吴湘潮，货车司机联系收货人的也并非是吴湘潮，烟草部门抓获吴湘潮时所涉货物只有几箱，而且吴湘潮驾驶的车辆以及停车场的面包车均放不下22箱货物，勘验笔录系事后补签，不应作为定案依据。综上，在案证据不能证明吴湘潮应对涉案22箱假烟承担刑事责任，上诉人吴湘潮犯销售伪劣产品罪金额应以车库内查获的假烟共计21万元为限，且其受雇于人，应系从犯。出庭履行职务检察员的意见为：上诉人吴湘潮具有销售伪劣卷烟的主观明知，证人徐某、郑某均证实22箱货物需交同一收货人，不存在向他人派送的情况。原审法院根据证人吴某的证言已经对涉案部分香烟就低认定货值金额，对于无法查清销售价格的部分，司法解释规定以市场零售价认定。原审判决事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，所有证据均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。结合上诉理由及辩护意见，本院综合评析如下：经查，涉案22箱假烟在运输途中被昆山市烟草专卖局稽查人员查获，经司机郑某联系货物托运单收货人，得知22箱货物接货人的手机号码（尾号8031），该接货人在电话得知22箱货到后，告知郑某前往指定地点，称会驾驶牌号083的白色轿车来接货，后郑某携带部分货物驾车前往指定地点。之后，上诉人吴湘潮驾驶尾号083的白色轿车出现在指定地点，并将司机郑某送货车辆带至停车场面包车处，授意下货。上述事实有证人郑某的证言、通话记录、短信记录以及抓获经过、案件移送材料等证据予以证实。上诉人吴湘潮在公安机关供述其为老乡“阿呆”（手机尾号8031）送货，其看了001车库里拆开的箱子，就怀疑他是做香烟生意的；后来“阿呆”让其和“小弟”又租了008车库，其和“小弟”就从两个车库里搬香烟给下家。案发后，公安机关从上诉人吴湘潮处扣押了上述存放假烟车库的钥匙，证人金某的证言及辨认笔录、租房合同证实了上诉人吴湘潮租赁涉案008车库的事实，证人吴某的证言以及上诉人吴湘潮的微信记录证实了其销售假烟的事实。上述证据互相印证，足以证实上诉人吴湘潮作为“阿呆”（手机尾号8031）指定的接货人，所接货物是货物托运单载明的亦即烟草部门查扣的22箱假烟。如前所述，证人郑某系配合烟草部门行政执法，不涉及犯意引诱，相关行政行为不能阻却上诉人吴湘潮的刑事责任。两高关于《办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格的，有品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，原审判决已对部分伪劣卷烟的货值金额按照实际销售价格就低认定，相关犯罪金额的认定于法有据。上诉人吴湘潮伙同他人销售伪劣卷烟，具体实施了租赁车库，以隐蔽方式存储、运输并销售假烟的实行行为，在同案犯尚未归案的情况下，原审判决未予区分主从犯并无不当。上述上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人吴湘潮伙同他人销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，货值金额人民币171万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人吴湘潮因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。根据上诉人吴湘潮的犯罪金额及量刑情节，原审判决从轻判处其有期徒刑八年并无不当，但本案系共同犯罪并结合缴纳罚金的能力，原审判决罚金刑畸重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持昆山市人民法院（2018）苏0583刑初913号刑事判决第二项、第三项，即查扣的涉案卷烟，由昆山市烟草专卖局依法处理；公安机关扣押的手机、笔记本、钥匙、居民身份证，由公安机关依法处理。二、撤销昆山市人民法院（2018）苏0583刑初913号刑事判决第一项，即被告人吴湘潮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币九十万元。三、上诉人（原审被告人）吴湘潮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月30日起至2025年12月29日止；罚金在判决生效后第二日起三十日内缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长 辛以春审 判 员 徐莉娜审 判 员 吴继华二〇一九年十二月二十日法官助理 吴 刚书 记 员 戴 翼