湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2805号 上诉人（原审被告）：丁志东。 委托诉讼代理人：陈立阳，湖南远达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓爱珍。 被上诉人（原审被告）：丁仁伟。 以上被两上诉人共同委托诉讼代理人：丁汉华（丁仁伟之父）。 原审原告：丁加唱。 上诉人丁志东因与被上诉人邓爱珍、丁仁伟及原审原告丁加唱提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院于二〇一九年十月十七日作出的（2019）湘0524民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁志东上诉请求：撤销湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初1754号民事判决第（二）、（三）项，改判丁志东不承担赔偿责任或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院没有按照提供劳务者受害责任纠纷的案由去查明案件事实。1、丁加唱在装模过程中受伤，接受劳务方为房主，一审法院没有查明提供劳务一方的人由谁管理，由谁发工资，由谁负责伙食开支等；2、一审法院认定丁志东是接受劳务一方，没有证据支持，也与认定的事实互相矛盾。二、根据一审开庭审理的情况，丁志东不是房屋修建工程的承包者。1、法律规定建筑工程发包应以书面合同为依据，且丁加唱在一审庭审中对邓爱珍、丁仁伟一方提交的证人证言予以了否认，不能证明该工程是由房主发包给丁志东的；2、丁仁伟在庭审中询问丁加唱是否有资质证书，说明其对做工人员要求严格，不可能将工程发包给没有资质证书的丁志东；3、所有做工人员的工资都是平均分配，从权利义务对等原则考虑，没有人从中提成，不能要求其承担赔偿责任。三、丁加唱受伤后，丁仁伟付清了原做工人员的全部工资，并重新请师傅修建房屋，足以证明丁志东不是该工程的承包者。四、根据一审判决适用的法律，丁志东不应成为本案被告。1、提供劳务者本人均不认为丁志东是接受劳务方；2、本案没有合同，一审认定丁志东违反合同要承担责任缺乏依据；3、丁志东不负责丁加唱的工资、伙食，不对其领导管理，不是丁加唱的雇主。 邓爱珍、丁仁伟辩称，一、丁志东上诉称其不是承包人和包工头是不能成立的。1、所有的务工人员都是丁志东喊来的；2、工程款结算是按照双方商定的202元/㎡计算的；3、做工人员的工资是丁志东向房主结算后再由丁志东支付给工人的；4、丁志东在接受丁加唱代理人的调查时承认其是包工头。二、本案责任划分与经济赔偿有些不妥。丁加唱负伤是其本人过错造成的，应负主要责任，包工头疏于管理和监督指导应负次要责任，房主无责任，不应承担连带赔偿责任。 丁加唱述称，丁志东是否系包工头不清楚，但其去装模是丁志东介绍去的，请求二审法院公正判决。 丁加唱向一审法院起诉请求：判决邓爱珍、丁仁伟、丁志东连带赔偿医疗费41456.14元、后续治疗费8000元、误工费39567元、护理费31920元、住院伙食补助费36300元、营养费10000元、残疾赔偿金112744元、司法鉴定费1500元、交通费500元，合计281987.14元。 一审法院认定事实：邓爱珍与丁仁伟系夫妻。2018年9月20日，邓爱珍经合法审批后在隆回县山界某某乡某某村某某组修建房屋，由丁仁伟的父亲丁汉华负责修建房屋的具体事宜。丁汉华与丁志东达成初步口头约定房屋主体由丁志东采取包工不包料的方式进行承包，按202元/㎡计算，丁志东组织人员施工，人员工资由丁志东领取后发放，因双方就房屋修建过程中的安全责任承担问题，没有达成最后书面协议。虽然没有达成书面协议，但还是由丁志东组织人员开始修建房屋，修到一楼的楼面时，2018年11月1日，丁志东所雇请的民工丁某甲在进行一楼楼面的装模时，丁某甲又叫来丁加唱一起参与装模。第二天丁加唱在房屋一楼楼面装模时，脚后跟磕绊在铁丝上后从一楼顶上摔下致伤。丁加唱受伤后，当日即被送往隆回县中医院住院治疗，自2018年11月2日至2018年11月29日住院27天，共花医疗费31956.14元（住院期间的医疗费30982.20元+门诊903.94元）。2019年5月5日，经邵阳市公平司法鉴定所鉴定，被鉴定人丁加唱所受损伤，参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.7.2.18规定，评为七级伤残，损伤后误工期180天左右，护理期60天左右，营养期90天左右，预计后续医药费8000元（取内固定物费用，自2019年5月5日起计算）。丁加唱为此花费鉴定费1500元，为鉴定伤情花费门诊费70元。在审理过程中，邓爱珍、丁仁伟申请对丁加唱的七级伤残进行了重新鉴定。2019年7月23日，邵阳市人民司法鉴定所，依据《人体损伤致残程度分级》、GA/T11932014《人身损害受伤人员误工期、护理期、营养期评定规范》鉴定标准，作出邵人民司鉴所某某号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、丁加唱右侧桡骨小头粉碎性骨折，右侧尺骨喙突撕脱骨折伴右肘关节脱位，右侧髋臼前缘骨折，右肘产节功能丧失75%以上，构成八级伤残。2、丁加唱护理60天、营养90天。误工建议按最高人民法院相关司法解释处理。3、被鉴定人右侧桡骨头粉碎性骨折内固定术后，CT三维重建复查部分骨折线仍可见，需康复治疗及择期取内固定，治疗费预计壹万圆左右（或以实际发生额处理，自2019年7月24日起，原治疗费用凭发票处方审计）。另查明：1、丁加唱受伤住院期间由其妻陪护；2、在丁汉华与丁志东口头约定房屋建筑工程施工事宜时，丁汉华知道丁志东未取得建筑工匠资格证书；3、丁加唱到工地装模板丁志东和邓爱珍的房屋修建负责人丁汉华均知晓与认可的。 根据丁加唱的诉讼请求及采信的证据，确认丁加唱的经济损失为150404.73元。具体包括：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定为31956.14元（住院医药费30982.20元+门诊903.94元+70元）；2、后续治疗费：后期取内固定为必然发生的费用，为减少当事人诉累，根据法医鉴定意见确定为10000元；3、误工费：丁加唱受伤时从事建筑业，因伤残持续误工的，误工时间算至定残日前一天，参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算为38679.80元（53886元/年÷365天×262天）；4、护理费：丁加唱受伤住院期间由其妻陪护，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算为7346.79元[44693元/年÷365天×60天]；5、住院伙食补助费：参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定为1350元[50元/天×27天]；6、营养费：参照医疗机构加强营养的意见，结合法医鉴定营养期意见，酌情确定营养费为2700元（30元/天×90天）；7、残疾赔偿金：邓爱珍系个人修建房屋，因此丁加唱的伤残等级不适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，应当参照《人身损害受伤人员误工期、护理期、营养期评定规范》鉴定标准，根据邵人民司鉴所某某号司法鉴定意见书，按八级伤残等级来确定赔偿，自定残之日起，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准计算为56372元（14093元/年×20年×20%）；8、法医鉴定费：凭票据确定为1500元；9、交通费：酌情确定为500元。丁加唱受伤住院期间聘请外地医生会诊所开支的诊疗费8000元，无正式发票。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。所涉房屋虽然以邓爱珍名义修建，但邓爱珍、丁仁伟系夫妻关系，房屋实际上系夫妻共同所有共同所建的共同财产，应当共同承担相关责任。邓爱珍、丁仁伟委托丁仁伟的父亲丁汉华负责修建房屋的具体事宜。房屋修建前丁汉华与丁志东虽未达成正式的修建房屋主体工程的书面协议，但双方以达成了初步的口头协议，并且丁志东已经组织人员进行了施工，丁加唱到工地施工，丁志东应当知晓与认可的，丁加唱的工资报酬且由丁志东从丁汉华手结算工资后支付的，所以应当认定丁加唱与丁志东双方形成了雇佣合同关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。丁加唱在从事楼面装模过程中，丁志东作为建筑承包人和雇主，应采取相应的安全措施，和现场加以监督和指导，但其未提供相应的安全生产条件，且疏于管理，以致丁加唱发生安全事故，因此，应当由丁志东承担民事赔偿责任。依照法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。丁加唱在从事装模过程中，未能尽到相应的安全注意义务，其自身亦应承担一定的过错责任，可以减轻丁志东的民事责任。同时，法律明确规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。邓爱珍、丁仁伟委托丁汉华负责修建房屋的具体事宜，邓爱珍、丁仁伟与丁汉华形成委托代理关系。丁汉华作为房屋修建的代理人，知道丁志东没有相应资质仍将建筑工程发包给丁志东，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。……”邓爱珍、丁仁伟应当与丁志东对丁加唱在从事雇佣过程中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。丁加唱受伤住院期间聘请外地医生会诊所开支的诊疗费8000元，无正式发票，不予认定。丁加唱的损失150404.73元，综合考虑本案当事人的过错程度，由丁加唱自行承担40%的责任，由邓爱珍、丁仁伟承担30%的责任，由丁志东承担30%的责任，即由丁加唱自行承担60161.89元，由丁志东赔偿丁加唱45121.42元，邓爱珍、丁仁伟赔偿丁加唱45121.42元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款、第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、邓爱珍、丁仁伟在判决生效后五日内赔偿丁加唱的医疗费、后续治疗费、住院生活补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费、交通费共计45121.42元；二、丁志东在判决生效后五日内赔偿丁加唱的医疗费、后续治疗费、住院生活补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费、交通费共计45121.42元；三、邓爱珍、丁仁伟、丁志东对上述赔偿款项互负连带赔偿责任；四、驳回丁加唱的其他诉讼请求。 本院二审期间，丁志东围绕上诉请求提交了丁某甲、陈某某、肖某某、丁某乙出具的证明各1份，拟证明丁志东未承包涉案房屋的修建工程，不是包工头。邓爱珍、丁仁伟的质证意见是：上述证据均不属新证据，且与一审中该4人的证明材料相矛盾。丁加唱对上述证据不持异议。邓爱珍、丁仁伟围绕答辩意见提交了以下证据：1、丁某甲出具的证明1份，拟证明丁志东是包工头；2、丁某丙出具的证明1份，拟证明丁志东在丁加唱受伤后违反合同没有继续施工。丁志东的质证意见是：证据1形式要求不合法，证人的身份情况不明，且证明内容不是证人本人书写的；证据2的证明内容不属实，且证人丁某丙与丁汉华是亲兄弟，与本案有利害关系。丁加唱对上述证据不持异议。本院经审查认为，丁志东和邓爱珍、丁仁伟提交的证据均不属《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据，且不能达到其证明目的，均不予认定。本院审理查明的案件事实与一审查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审的争议焦点是：一、一审判决认定丁志东系涉案房屋的承包人是否正确；二、丁志东与丁加唱之间构成何种法律关系，丁志东是否应当对丁加唱的损害后果承担赔偿责任。本院综合评判如下： 关于争议焦点一。本案中，房主丁仁伟、邓爱珍委托丁仁伟的父亲丁汉华负责修建涉案房屋具体事宜。丁志东和丁汉华口头约定202元每平方米作为承包房屋修建工程的结算标准，丁某甲是丁志东叫去为涉案房屋装模，而丁加唱是由丁某甲叫去共同装模，包括其二人在内做工人员的工资均是由丁志东与丁汉华结算后再由丁志东支付的，事故发生后丁志东对上述事实予以认可，丁志东在一审过程中不能提交充分有效的相反证据予以推翻，因此，一审判决认定丁志东是涉案房屋的包工头即承包人并无不当，应予维持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，丁志东作为包工头，安排丁某甲装模，丁某甲又喊来丁加唱共同装模，丁志东接受了丁加唱提供的劳务，并支付了报酬，双方符合雇佣关系的法律特征。丁加唱在提供劳务过程中摔伤，丁志东作为雇主，由于疏于管理，未提供必要的安全保障措施，具有较大过错，应承担主要责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，邓爱珍、丁仁伟作为发包人，未尽到审查义务，将建筑工程发包给没有相应资质的丁志东，应当与丁志东对丁加唱的损害后果承担连带赔偿责任。一审判决根据各方当事人的过错程度，确定由丁志东和邓爱珍、丁仁伟各自负担30%的赔偿责任，并互负连带清偿责任，并无不当。丁志东就此提出丁加唱不是丁志东的雇员，丁志东对丁加唱的损失不应承担赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，丁志东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费702元，由丁志东负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  朱红伟 审 判 员  毛海玲 审 判 员  肖碧兰 二〇一九年十二月二十三日 法官 助理  蒋晓安 代理书记员  赵纯倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……