湖北省云梦县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0923民初1940号原告：肖青明，男，1976年11月23日出生，汉族，湖北省云梦县人，务工，住云梦县。委托诉讼代理人：王念东，湖北梦云律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、和解，提起上诉，代收法律文书等。被告：云梦县易清大药房。住所地：云梦县城关镇316国道西侧楚王城大道117号。统一社会信用代码：91420923MA4963134U。负责人：李华超，男，1976年7月5日出生，汉族，湖北省云梦县人，户籍地湖北省云梦县，现住云梦县。委托诉讼代理人：石清，湖北梦云律师事务所律师。代理权限为一般授权。原告肖青明与被告云梦县易清大药房提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖青明及其委托诉讼代理人王念东，被告云梦县易清大药房投资人李华超、委托诉讼代理人石清到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告肖青明向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项人身受害损失合计255760元；2.由被告负担本案诉讼费用。事实和理由：2018年11月3日，原告经人介绍受被告雇请为被告维修水管时不慎从三楼高处摔下，伤及全身多处被送往云梦县中医院住院治疗，共住院29天。后经云梦立中法医司法鉴定所鉴定，原告身体损伤构成一处九级、一处十级伤残，确定综合赔偿系数为22%；误工期210日，护理期90日，营养期90日；后期治疗费28000元。被告仅赔付部分医疗费后便不再赔付。综上，原告受被告雇请受伤，被告未提供任何安全保护措施存在重大过错，应承担全部赔偿责任。故提起诉讼，请求人民法院依法判处。被告云梦县易清大药房辩称，本案原、被告间未成立劳务关系，原告与案外人陆四黑之间成立承揽劳务关系。被告的水电安装工程整体打包给陆四黑完成，包工包料价格7000元，之后由于三楼雨水出水管松脱需加固维修，因陆四黑没有空中作业工具无法完成故由其找到原告，原告确认现场后认为可以施工，并商定安装费200元。原告经陆四黑同意后才在施工作业中受伤，原告是受陆四黑雇请。鉴于以上事实，被告认为原告应当追加陆四黑为案件共同被告，否则被告依法应在原告放弃权利的范围内免责；原告对于自身受伤存在重大过错，其本人应当承担全部损害责任。被告请求人民法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。审理中双方对原告诉称的事发时间及事发地点均无异议，本院依法予以确认。审理中双方对原告诉称的伤后治疗经过及损害结果均无异议，本院也依法予以确认。本案双方争议的焦点主要集中在原告究竟与谁成立劳务关系，以及该劳务关系到底是雇佣劳务关系还是承揽劳务关系上。此两点，最后又集中到被告应当承担的责任究竟是基于雇佣劳务关系中未提供安全保障措施的责任还是基于承揽劳务关系中选任过失的责任。就此，审理中原告提交了案外人陆四黑在庭前出具的“事实证明”一份，其上载明：由于药店三楼外墙落水管存在渗水的情况，且涉及外墙高空作业，此项工作并不在我的工作范围内。在药店盛老板（姓名盛云如，原告肖青明于2019年12月2日以其与被告云梦县易清大药房投资人李华超系药房合伙人为由向本院书面申请追加其为本案共同被告）及李老板（指李华超）的要求下，11月3日，我电话邀约专业外墙作业工肖润白，因其抽不开身，故向我推荐肖清明（指原告肖青明，“事实证明”上对姓名书写有误）察看完现场后向药店盛老板报出本次作业所需佣金200元，盛老板当场同意施工。肖清明回家取来高空作（业）工具，开始施工。但由于施工中踏板安全带断裂，致其从6米高空坠地受伤。在场药店李老板立即电话报警，由中医院急救人员即时救治入院，在我建议下，药店李老板先行垫付住院费伍仟元。本院在庭审现场通知以上案外人陆四黑作为证人作证，其在庭上陈述：“盛医生（同上文盛老板）跟我说外墙落水管连结处脱落漏水，要找个专门搞外墙的人去做，我就介始原告给其认识。是外墙的落水管子需要换一截。在此之前被告不认识原告”。“盛医生（与上同）说要找人，我说人不好找，过了几天想起了我原来认识的肖运柏，肖运柏就介始原告过来，跟盛医生谈了多少钱，谈好了之后原告找工具过来做事”。“我负责的出水管子是往广场那边流的，这个不在我跟被告的合同范围内”。“当时原告上到楼上去，把旧管子拿下来了，换新管子的时候就摔下来了，我当时是跟原告一起上去的，先后上楼梯，我为他递材料，他在墙外面作业，有一个座板，绳子在上面墙上的空调三角架上固定，如何调节高度我不清楚。新管子己经放在楼上，旧管子在切割的过程中先掉下去了，我新管子还没递给他他就掉下去了，人往下蹲的过程中绳子断了”。“新水管不是我做的，是我帮他（指被告）请的，水管是我组装好的”。“（原告）先是空手来的，看了现场后再回去取的工具”。本院在庭审现场还通知证人滕某出庭作证，其在庭上陈述：“盛医生（与上同）开始叫我搞店里的水电，我直接叫陆四黑跟盛医生联系，我也去（现场）看了一下，搞哪些事情也说一下，包工包料7000元，至于墙外的管子是否包在里面我不清楚”。审理中被告提交由案外人陆四黑于2018年11月3日向被告出具的收条两份，金额分别为2000元、3000元，其中，第二份收条上注明“垫付住院费”。另一份由案外人陆四黑于2019年1月24日向被告出具的2000元支条。被告以上述证据证明其己向案外人陆四黑支付全部水电安装费7000元，原告认为该证据与本案无关联性。本院经审查认为，以上收款虽然有部分确实最终用于支付原告的住院费用，但均不能证明本案中原告提供劳务的对象。关于原告从空中坠落的具体情形，庭审中被告方向本庭展示了原告用于空中作业的座板及图片。经本庭观察，其一端为用于固定的绳索，另一端为座板，绳索与座板之间以帆布带相连。结合证人陈述及本庭现场查验，本院就此作如下认定：原告先去看了现场后再回家取来以上操作工具，其先将座板上端绳索在墙上空调废弃的三角架上固定，再往下牵引绳索至“女儿墙”托起，末端座板悬空下垂，原告坐在座板上进行施工操作，案外人陆四黑帮其递送水管材料，原告在下蹲的过程中因绳子断裂从近六米高处落下。从以上证人证言还可确定如下事实：被告的药店水电安装工程以包工包料7000元的价格交由案外人陆四黑完成，但外墙落水管维修及更换未明确纳入陆四黑的工作范围，为此，案外人陆四黑先物色好原告完成该工作，而后，又经得了被告的认可。关于原告受伤所造成的各项损失，本院对双方无争议的损失项目认定如下：医疗费86101.61元（92409.01元-8000元+1692.60元）；继续治疗费依法医鉴定确定为28000元；住院伙食补助费1450元（50元/天*29天）；残疾赔偿金、护理费、误工费均依原告主张分别确定为65903元（14978元/年*20年*22%）、9591元（38897元/年/365天/年*90天）、19723元（34280元/年/365天/年*210天）；精神损害抚慰金依原告伤残程度确定为11000元；交通费本院结合原告住院天数及住院地点支持原告所主张的1000元；法医鉴定费为1900元。关于原告主张的营养费，被告以原告未提供相关医嘱认为不应纳入计算，本院结合原告受伤年龄及受伤程度确定为1800元（20元/天*90天）。关于原告主张的被扶养人生活费，原告当庭提交其所在村民委员会出具的证明，本院对其所证事实予以确认。从证明所载情况并结合原告提交的家庭户口信息，本院确定原告母亲王运华出生于1947年2月6日，共有子女三人，儿子肖康乐出生于2003年4月18日，原告妻子名叫何望英。本院依据原告母亲年龄认为应当给予其被扶养人生活费，并按原告主张的标准确定金额为7158.95元（13946元/年*7年/3*22%），儿子肖康乐的抚养费为4602.18元（13946元/年*3年/2*22%）。如上，本院确定原告的各项人身受害损失合计为238229.74元（86101.61元+28000元+1450元+65903元+9591元+19723元+11000元+1000元+1900元+1800元+7158.95元+4602.18元）。另查明，原告肖青明未持有国家规定的中华人民共和国特种行业操作证。再查明，被告云梦县易清大药房系由其负责人李华超投资设立的个人独资企业。本院认为，由于涉案工程的总量不大，各方又未就工程内容签订书面协议，要确定原告提供劳务的对象并同时确定赔偿责任，应当结合一般生活经验及工程实际情况作出综合判断。一方面，从完成事发劳务的目的看，维修及更换外墙落水管实属被告方的经营需要，而案外人陆四黑是被告水电安装的包工包料承包者，在现实生活中，小额工程在实施过程中出现新增工程的情况大量存在。也即，原告所完成的劳务工作既符合被告的利益，同时也符合案外人陆四黑的利益。故从这个意义上说，原告系为被告及案外人陆四黑共同提供劳务。另一方面，原告在观察现场后回家自带工具完成事发劳务，故应认定其系以自身技能及操作工具独立完成劳务，本院由此认定原告提供的是承揽劳务，其自身对于操作中的人身安全负有全部保障义务。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。国家安全生产监督管理局《特种作业人员安全技术考核管理规定》第五条及其附件《特种作业目录》第3、3.2条规定，从事2米及以上高空作业应当依法取得中华人民共和国特种行业操作证，而审理中查明原告未持有该操作证。案外人陆四黑与被告基于双方共同利益物色原告完成事发工程，而案外人陆四黑先物色好原告后又经过了被告的认可，故陆四黑与被告均负有对原告的选任过失，双方据此均应向原告承担相应的选任过失赔偿责任。案件在审理过程中，经本院多次向原告释明是否追加案外人陆四黑作为本案共同被告参加诉讼，但原告在指定期间内未申请追加，仅于2019年12月2日以盛云如与被告投资人系合伙人为由向本院书面申请追加盛云如作为本案共同被告，原告超过本院指定期限提出该申请，本院对盛云如是否应当承担责任的问题不作审理。原告未在本院指定的期限内追加案外人陆四黑作为案件共同被告，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。故被告对原告未主张的部分赔偿份额不承担连带责任。综合以上诸因素，并作相应的社会考量，本院确定由被告云梦县易清大药房向原告肖青明承担15%的过错责任。故此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十条及相关规定，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告云梦县易清大药房赔偿原告肖青明各项人身受害损失合计35734.46元（238229.74元*15%），限本判决生效后三日内给付；二、驳回原告肖青明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1379元，减半收取689.50元由原告肖青明负担589.50元，被告云梦县易清大药房负担100元。给付期限同上。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件诉讼费，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的按自动撤回上诉处理。审判员  钟守武二〇一九年十二月五日书记员  黄 静