河北省保定市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）冀06民终7388号上诉人（原审原告）：刘丽敏，女，1955年3月26日出生，汉族，安国市人。委托诉讼代理人：李振杰，河北祁都律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐方，河北兴冀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安国市东河村民委员会，住所地，安国市东河供销社西街8号东。法定代表人：田杏军，该村村主任。委托诉讼代理人：赵朔，安国市祁州法律服务所法律工作者。上诉人刘丽敏因与被上诉人安国市东河村民委员会（以下简称：东河村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服河北省安国市人民法院（2019）冀0683民初1480号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘丽敏上诉请求：撤销一审裁定，改判返还上诉人20亩承包地或给予赔偿。事实与理由：一、一审裁定认定事实不清。上诉人所在的第11生产队及东河村全体村民都是按着第一轮承包进行的延续承包，根本谈不上第二轮承包时，上诉人分到或分不到承包地的问题。第一轮承包时，上诉人一家分到承包地20亩，当时户主是上诉人的父亲刘青林(已故)。九十年代初，刘青林将20亩承包地交给了东河村委会代管，当时约定上诉人家何时要求耕种，村委会就何时返还20亩承包地。以上事实有祁州路街道办事处(镇政府)、刘志民(原村委会委员）、刘军兴、田龙杰、田建强、张进军书面证明，孙会芹、田建强、刘志民当庭作了证明，上诉人家分到了20亩承包地。上诉人家的原户主刘青林已经去世了，新的户主是刘丽敏，进行诉讼是合法的、合理的，刘丽敏又是全家人推荐的人，以刘丽敏作为原告进行诉讼，完全合法。一审裁定错误认定此案应由行政机关处理，不应当由法院处理。刘丽敏的父亲刘青林将20亩承包地交给村委会代管，村委会擅自将代管的20亩承包地批发给村民作宅基地，属于农村土地承包纠纷，法院应当受理。一审裁定将此纠纷推给行政机关是司法不作为。现在东河村委会本想着解决上诉人的20亩承包地，但是客观上解决不了，因为没有机动地、没有闲散地。法院明知以上情况，如果判决村委会给上诉人20亩承包地，根本无法执行，无法退还20亩承包地，可以给予经济补偿，上诉人也提出可以经济补偿。东河村委会卖了大批土地，有经济能力补偿。二、一审裁定适用法律不当。一审裁定引用的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，是对没有分到承包地如何解决的规定。此案中上诉人家实际分到了20亩承包地，被村委会擅自批发了宅基地。一审裁定引用的《民事诉讼法》第一百二十四条的规定，是应由法院以外的单位进行处理的案件的规定，但是此纠纷法律规定应当由法院进行审理、判决的案件，一审裁定引用此条法律规定是明显错误。被上诉人安国市东河村民委员会辩称，一审法院裁定认定事实合法正确，请求驳回上诉，维持原判。刘丽敏向一审法院起诉请求：被告退还承包地20亩，并负担诉讼费用。一审法院查明事实，原告及家庭成员在第一轮土地承包时分得承包地，后原告家庭成员因做生意，将分得的承包地交给被告。1995年左右，被告将该承包地分发了宅基地。1999年，实行第二轮土地承包时，原告家庭成员均未分得承包地。一审法院认为，本案的争议焦点是原告主张的承包地在被告进行第二轮土地承包时是否实际取得。根据法庭调查及双方陈述、证人的证言，原告认可当初家庭成员承包的土地在1995年左右，发放了宅基地，原告并未举证在第二轮土地承包时是否取得新的承包地，且被告否认原告及当时家庭成员在第二轮土地承包时分得土地，说明原告及当时的家庭成员在第二轮土地承包时，并未实际取得新的承包地，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”原告以修改前的《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条，现修改为第五十五条，主张有权向人民法院起诉，原告对该条的理解有误，该条针对的是因土地承包经营发生纠纷，当事人既可仲裁，也可起诉，而本案属于原告在第二轮土地承包时未实际取得承包地经营权，就该纠纷不能向人民法院起诉。另外，原告虽在本院受理前提交了推荐刘丽敏为家庭成员代表人的材料，但在诉讼中，应以主张权利的家庭成员为原告，刘丽敏为诉讼代表人，而本案仅以刘丽敏为原告进行诉讼，显然不符合法律规定。综上所述，原告在未实际取得土地承包经营权的情况下，不能向人民法院起诉，本案不属于人民法院管辖，应驳回原告的起诉。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条第三项之规定，裁定：驳回原告刘丽敏的起诉。二审期间，上诉人提交了五份证人证言，并申请两个证人刘某1、刘某2出庭作证。刘某1拟证明自1986年开始，村委会并没有动过地；1999年承包时签订了承包合同，但是土地承包合同文本都没有发放。刘某2拟证实在第一轮承包的时候有上诉人的地，到现在没有动过地，在第二轮承包时并没有签订承包合同。上诉人对刘某1有承包合同的证言不认可，认为是第一轮有承包合同，第二轮承包没有承包合同，对其他证言均认可。被上诉人对证人刘某11999年签过承包合同认可外，对其他证明内容不认可；对刘某2的证言不认可，认为之所以刘某2没有签订合同，系其父刘志国签订的合同；对未出庭的证人证言均不予认可。被上诉人提交了四组证据，证据一、田杏军、王怀信、占永土地承包合同和土地经营权证书，签订时间是1999年9月26日；证据二、涉及本案土地的宅基地证，东河村刘同五、田杏军的宅基地证，刘林份的集体土地建设用地使用证，证明宅基使用时间是1995年4月15日，集体土地建设用地使用证的使用时间是1996年9月12日，标明是住宅；证据三、原祁州镇政府（现祁州路街道办事处）证明一份，证明东河村在1999年按照上级政策要求，与村民进行了二轮土地承包，并且与村民签订了承包合同，辖区内各村街均完成了二轮土地承包；证据四、从祁州镇政府调取的四本1999年的土地承包档案，证明东河村全体村民已完成二轮土地承包，并签订了承包合同。上诉人对上述证据质证意见为：证据一中的田杏军、王怀信、占永都不是我们队的，而且他们还是村干部，与我们无关；对证据二的真实性不认可，但是这几本宅基证上记载的土地确实是在我们家原来承包的土地上；对证据三的真实性无异议，但是对证明目的及内容不认可；对证据四的真实性不认可，因里面乙方签字的字迹均为同一人所签，这些承包合同都不具有真实性、合法性、关联性。经过案涉双方对证据进行质证，本院对证据认定如下：关于上诉人提交的证人证言，因刘志民、张进军、刘同君未出庭，对其证明内容的真实性无法核实，被上诉人对证明内容亦不认可，故本院对上述三人证言不予采信。对于刘某1、刘某2的证言，刘某1证明1999年第二轮承包签有承包合同，但未发放合同文本，而刘某2则证实没有签订承包合同，双方证言存在矛盾，上诉人亦不能提供其他证据对证言进行补强，仅依上述二人证言不足证实上诉人的上诉主张，故本院对刘某1、刘某2证言不予采信。对祁州路街道办事处出具的证明、多份土地承包合同及土地承包档案，虽然上诉人主张上述土地承包合同文本持有人均为现任村委会成员，并主张土地承包档案中乙方签字为同一笔体，但并不能提供充分的证据否定上述三组证据的真实性、合法性及与本案的关联性，且该证据之间相互印证，故对上述三组证据予以采信。对于被上诉人提交的宅基地使用证及建设用地使用证，上诉人虽然不认可，但并不能提供相反的证据予以否定，且上诉人认可上述权属证书上记载的土地系其原承包的土地，亦认可2000年左右案涉土地都盖了房。综合上述事实，故对宅基地使用证及建设用地使用证的真实性予以采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，上诉人刘丽敏主张自1986年其就取得了案涉土地的承包经营权，后因将土地交东河村委会代耕，村里土地承包并未进行过变更，亦未签订过承包合同，但其二位出庭作证的证人证言相互予盾，其余三人未出庭，对其证言的真实性无法核实，且被上诉人不认可。而被上诉人东河村委会主张1999年未将案涉土地发包给上诉人，并提供了祁州路街道办事处出具的证明、多份承包合同及承包档案，以证实第二轮土地承包签订了承包合同；上诉人认可2000年左右案涉土地上已经存有多户宅基地，二审中被上诉人亦提交了多份宅基地使用证及建设用地使用证以证实宅基地存在的事实，因宅基地使用证及建设用地使用证系国家职能部门作出，具有较强的证明力；上诉人并不能提供充分的证据对案涉土地在第二轮承包时取得承包经营权。综合双方当事人的主张、举证情况及客观存在的事实，本院认定，在土地第二轮承包时，上诉人刘丽敏未实际取得土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，上诉人刘丽敏应申请有关行政主管部门解决相关问题，一审法院驳回上诉人起诉并无不当。即使按上诉人主张，第二轮土地承包并未对土地进行重新划分，其对所承包的土地具有承包经营权，现案涉土地已经变为宅基地，即案涉土地涉及承包经营权与宅基地使用权纠纷，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自收到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决之前，任何一方不得改变土地利用现状。”的规定，对于土地使用权争议，应有人民政府处理，故一审驳回上诉人起诉亦无不当。综上所述，刘丽敏的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  陈道忠审判员  于纪芳审判员  付术勇二〇一九年十二月二十三日法官助理杨占军书记员史孟鑫