黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑11民终1003号上诉人（一审被告）：中国通信建设第四工程局有限公司，住所地郑州市二七区中原东路102号。法定代表人：李开军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冉强，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：郎忠括，男，1983年9月17日出生，汉族，无职业，住沈阳市浑南区。委托诉讼代理人：杨亭，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。上诉人（一审被告）：沈阳华兴通信工程有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区万柳塘路55号三层。法定代表人：刘洪涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：金芷霈，辽宁弘鼎盛律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：林立臣，男，1961年11月29日出生，汉族，农民，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：王巍，黑龙江通桥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：崔宝新，男，1979年6月21日出生，汉族，农民，住黑河市爱辉区。上诉人中国通信建设第四工程局有限公司（以下简称通信四公司）、上诉人郎忠括、上诉人沈阳华兴通信工程有限责任公司（以下简称华兴通信公司）因与被上诉人林立臣、崔宝新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人通信四公司的委托诉讼代理人刘冉强，上诉人郎忠括的委托诉讼代理人杨亭，上诉人华兴通信公司的委托诉讼代理人金芷霈，被上诉人林立臣的委托诉讼代理人王巍到庭参加询问。本案现已审理终结。通信四公司上诉请求：1.撤销一审判决,发回重审或依法改判；2.林立臣、郎忠括、崔宝新、华兴通信公司负担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认为通信四公司、华兴通信公司对郎忠括在施工中造成劳务者损害的后果应当承担连带赔偿责任是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”通信四公司与林立臣无合同关系，与郎忠括也不存在合同关系，林立臣由郎忠括雇佣。林立臣受伤所在地不在工程现场，并不是安全生产事故。所以通信四公司不承担连带责任。2.一审判决认定郎忠括的工程现场负责人任绍霜雇佣崔宝新的四轮拖拉机牵引平板车代替工程车接送工人上下班是错误的。一审庭审中，崔宝新称“郎忠括车修好了，郎忠括说挺晚回去，我们就没等他，我们就坐拖拉机回去了”。说明郎忠括未安排崔宝新用拖拉机拉人，也未授意林立臣乘坐崔宝新的拖拉机回家。雇佣关系中接受劳务一方无法定义务为劳务者提供交通工具，所以不能认定郎忠括对林立臣的受伤存在过错和因果关系。3.一审判决不应以通信四公司在调解中所述的内容作为裁判依据。通信四公司在法院调解过程中对医疗费、鉴定费、交通费的意见，不能作为判决的依据。4.林立臣自身具有重大过错。林立臣作为完全行为能力人，自行乘坐了不应坐人的拖拉机，且乘坐位置位于车辆前端，其完全能够判断危险性，所以林立臣应该承担过错责任，减轻侵权人的责任。一审判决认为其只存在一般的过失是错误的。5.一审判决数额过高，且郎忠括垫付的7万余元未扣除。关于医疗费和伙食补助费，哈尔滨医科大学附属第二医院出院记录并未说明林立臣必须转院治疗，无医嘱或其他证据证明林立臣在黑河市第二人民医院和黑河市中医院治疗的必要性，其因此产生的医疗费和伙食补助费均不应支持。关于误工费，一审判决按照医疗终结时间计算误工时间错误，应按照《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的定残之日计算误工时间。关于护理费，首先，哈尔滨医科大学附属第二医院病志中记载一级护理为2018年11月8日和2018年11月9日，二级护理是2018年11月10日。其次，在黑河市第二人民医院的住院天数169天不应作为计算依据，故护理费数额应为834.5元（166.9元×2天×2人+166.9元）。关于营养费，医疗机构并未出具营养费的意见，该费用不应支持。关于鉴定费，林立臣尚需治疗，现鉴定结论不准确。另外，林立臣并未提供鉴定机构出具的全部正规发票，鉴定费应由林立臣自行负担。一审判决关于交通费的认定亦属错误。交通费只有就医、转院两项支出才可能获得赔偿。林立臣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担责任。林立臣受雇于郎忠括，郎忠括每日接送林立臣。崔宝新受雇于郎忠括，其在运送途中发生交通事故，造成林立臣受伤，郎忠括应当承担赔偿责任。2.林立臣不存在故意和重大过失，不应当减轻郎忠括的赔偿责任。3.通信四公司、华兴通信公司明知郎忠括没有施工资质，将工程发包给郎忠括，致使林立臣受伤，应当承担连带赔偿责任。4.关于各项赔偿费用，一审判决认定的数额正确。郎忠括辩称，同意通信四公司的上诉请求。华兴通信公司辩称，关于林立臣主张的各项赔偿项目及费用数额，华兴通信公司在调解阶段提出了反对意见。除此之外，对通信四公司的上诉请求没有意见。郎忠括上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林立臣的诉讼请求或发回重审；2.林立臣、崔宝新、通信四公司负担诉讼费用。事实和理由：1.本案应由侵权人承担赔偿责任，郎忠括不承担赔偿责任。林立臣在郎忠括处从事电缆线安装工程，工资日结。其在下班回家途中乘坐崔宝新驾驶的拖拉机发生交通事故。下班后，林立臣的劳务活动已经结束，双方劳务关系已终止，其并非是在履行工作活动中受伤，受伤地点也非工作地点。且双方未约定由郎忠括负责接送林立臣上下班，郎忠括也未指示林立臣乘坐崔宝新的拖拉机，故林立臣的损害后果应由崔宝新承担。2.林立臣自身存在过错，对自身损害应当承担相应责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。林立臣明知拖拉机不得用于载人，且牵引杆位置松动仍乘坐，又不听他人劝阻乘坐在车头与牵引杆附近，其具有过错。崔宝新作为肇事拖拉机的所有人，违反规定搭载乘客，且未对机动车安全技术性能进行检查，驾驶存在安全隐患的车辆上路且违规载人，导致本次事故发生，应承担全部责任。且庭审中崔宝新自愿承担相应赔偿责任。林立臣的答辩意见和对通信四公司上诉的答辩意见一致。通信四公司辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，通信四公司不应承担连带赔偿责任。华兴通信公司述称，同意郎忠括的上诉请求。华兴通信公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.林立臣负担诉讼费用。事实和理由：1.崔宝新不构成因劳务造成他人损害的情形。一审庭审中，崔宝新称：“郎忠括一直没回去，代工的给他打电话，他说得挺晚回去，我们就没等他，直接坐车回去了，我们就坐拖拉机回去了”林立臣举证的《事件证明》记载，因工程车未能修好，还不能使用，工长安排四轮车返回。上述证据能够证明，并非郎忠括雇佣崔宝新接送工人上下班，事故当天是工人及工长自发搭承崔宝新的拖拉机下班回家。因此，崔宝新驾车发生交通事故造成林立臣受伤不属于提供劳务一方因劳务造成他人损失。2.林立臣不构成因劳务自己受到损害。郎忠括未指示或要求林立臣搭乘拖拉机回家，林立臣未等待郎忠括车辆，擅自搭乘不应载人的拖拉机，不属于提供劳务行为。且交通事故发生在下班途中，不属于劳务行为的范畴。3.一审判决认为因劳务受到的损害适用过错责任原则，对提供劳务一方的过错仅限于故意或重大过失才可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任是错误的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”所以提供劳务者应负有照顾自己的义务，应有防范一般人身损害危险的意识和能力，并不仅限于故意或重大过失。本案证据能够证明林立臣具有过错，其未等待郎忠括车辆而擅自乘坐不能载人的拖拉机，在崔宝新已经告知其平板车插销曾多次脱落的情况下，仍然坐在车辆前端。因此，林立臣有过错且为重大过失，应承担相应责任。4.一审判决认定中标人将中标项目转让给他人的合同无效，通信四公司、华兴通信公司对郎忠括在施工过程中造成劳务者损害的后果承担连带赔偿责任是错误的。首先，本案为提供劳务者受害责任纠纷，并非合同纠纷，合同效力并不是本案审查的范围。且一审法院没有审查通信四公司相对应的分包人。其次，通信四公司与华兴通信公司无直接合同关系。5.林立臣受伤不属于雇佣活动，也不是安全生产引发的事故，所以本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。6.一审判决认定的赔偿数额错误。关于医疗费和住院伙食补助费，哈尔滨医科大学附属第二医院的出院医嘱为定期复查，未要求住院康复治疗，所以林立臣在黑河市第二人民医院的医疗费和住院伙食补助费是其自行扩大的损失，不应计入赔偿数额。关于护理费，一审判决全部按照一级护理认定林立臣的护理费没有事实依据。关于误工费、营养费，误工费和营养费不应依据本案鉴定意见，该鉴定意见中的医疗终结期和营养期是依据行业推荐标准作出的，不符合《司法鉴定程序规则》，司法鉴定应依据国家标准、行业标准。关于鉴定费，因本次鉴定意见的第一项、第四项，林立臣以不适时为由已经撤回诉请，因此，该部分鉴定费不应计入赔偿数额。林立臣的答辩意见和对通信四公司上诉的答辩意见一致。通信四公司的述称意见和对郎忠括上诉的答辩意见一致。郎忠括述称，同意华兴通信公司的上诉请求。林立臣向一审法院起诉请求：1.通信四公司、郎忠括、崔宝新、华兴通信公司赔偿311,556.84元。其中包括医疗费169,552.84元、住院伙食补助费18,700元（100元／日×187日）、误工费46,386元（85.9元／日×540日）、护理费62,420元（166.9元／日×187日×2人）、营养费9,000元（100元／日×90日）、鉴定费4,230元、交通费1,268元；2.通信四公司、郎忠括、崔宝新、华兴通信公司负担诉讼费用。一审法院认定事实：1.2018年通信四公司经公开招投标承包了解放军某部光缆建设工程，双方签订一份《合同协议书》，约定工程期限自2018年10月1日至2019年1月10日，工期100天，工程造价3,315,602.02元，其中安全文明施工费49,734.03元。通信四公司承包后将工程转包给了华兴通信公司，华兴通信公司又转包给了郎忠括进行施工建设，郎忠括为该工程的实际施工人。2.工程开工后，郎忠括于2018年10月31日，在距施工现场附近的爱辉区新生乡新生村雇佣林立臣及崔宝新等几个村民工作，每日工资200元，采用日结的方式。工作时由郎忠括提供工程用车运送工程所需物资并接送林立臣等人早上进入工区作业，晚上送回所在村里家中。2018年11月3日，因工程用车出现故障送往黑河市维修，郎忠括的工程现场负责人任绍霜便雇佣崔宝新的黑11－×××××号四轮拖拉机牵引平板车代替工程用车接送工人上下班。下午16时20分许，崔宝新驾驶四轮拖拉机运送林立臣等工人一同下班回家，拖拉机牵引的是一辆平板拖车，包括工程现场负责人任绍霜在内的几名工人均坐在平板拖车上。当拖拉机行驶至西峰山××××西村处时，由于拖拉机牵引座与被牵引平板车牵引杆处插销脱落，致使拖拉机与被牵引的平板车分离，导致乘坐平板车前端的原告跌落受伤。事故发生后，经黑河市交警支队爱辉大队认定，崔宝新驾驶具有安全隐患的机动车并违反拖拉机不得用于载人的规定，承担全部责任。3.当日林立臣被送往黑河市第一人民医院进行治疗，诊断为：(1)腰2椎体爆裂性骨折；(2)腰1、腰3椎体压缩性骨折；(3)胸9-腰1椎体棘突骨折；(4)脊髓损伤；(5)腰1-4横突骨折；(6)腰大机血肿；(7)左侧创伤性血气胸；(8)右侧创伤性气胸；(9)左侧肋骨多处骨折；(10)右侧肋骨骨折；(11)左侧胸壁创伤性皮下气肿；(12)左侧额部皮下血肿；(13)鼻骨骨折；(14)颜面部开放性损伤；(15)重度贫血。住院5天，医疗费由郎忠括支付。2019年11月8日，林立臣被转入哈尔滨医科大学附属第二医院进行治疗，住院13天，支付医疗费143,428.69元，其中郎忠括支付10,000元。2018年11月21日，林立臣返回入住黑河市第二人民医院进行治疗，住院169天，支付医疗费34,732.9元。出院后，林立臣在黑河市中医医院发生门诊医疗费1,391.69元。林立臣在治疗过程中，郎忠括为林立臣支付各种费用7万余元。4、本案在诉讼中林立臣提出鉴定申请，要求对伤残等级、医疗终结时间以及医疗终结后的护理依赖等进行司法鉴定。2019年5月9日，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具哈工大医司鉴（2019）临司鉴字171号司法鉴定意见书，鉴定意见：(1)被鉴定人林立臣左侧6-12及右侧第12肋骨骨折评定为拾级伤残；腰椎骨折伴截瘫，侍伤后康复满壹年半医疗终结期满复查再评定护理期限、护理依赖程度及伤残等级；(2)支持伤后拾捌个月行医疗终结；(3)支持伤后营养期玖拾日；(4)支持二次手术取出内固定费用，匡算约需人民币贰万伍仟元或按实际合理发生额度计算。5.鉴定意见作出后，林立臣增加诉讼请求，具体如下：(1)医疗费169,552.84元；(2)住院伙食补助费18,700元（100元／日×187日,注：100元／日参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准。187日为林立臣三次住院时间之和）;(3)误工费46,386元（85.9元／日×540日，注：85.9元／日参照黑龙江省2018年度农、林、牧、渔业平均工资标准，540日依据司法鉴定意见第2项）;(4)护理费62,420元（166.9元／日×187日×2人，166.9元／日参照黑龙江省2018年居民服务业工资标准，187日为原告三次住院时间之和）;(5)营养费9,000元（100元／日×90日，100元／日参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，90日司法鉴定意见第三项）；(6)鉴定费4,230元；(7)交通费1,268元。以上合计311,556.84元。其他赔偿项目，林立臣提出依据鉴定意见第1项，待护理期限、护理依赖程度及伤残等级鉴定后另行主张权利。一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，崔宝新受雇于郎忠括在运送林立臣等工人下班途中发生交通事故，造成林立臣受伤，应由接受劳务一方，即郎忠括承担赔偿责任。而林立臣本人对郎忠括也属于提供劳务一方，因自己劳务受到损害，根据双方的过错承担相应责任。关于林立臣是否因劳务受到损害的问题。郎忠括雇佣林立臣后，因施工现场距离林立臣等工人居住村屯有一定距离，且光缆工程的施工现场随工程进度而发生变化，为此由郎忠括提供工程用车运送工人上下班。在工程用车出现故障维修期间，郎忠括雇佣被告崔宝新的四轮拖拉机代替工程用车，运送林立臣等工人在工程现场返回途中发生事故，所以林立臣属于因劳务受到的损害，郎忠括提出当天工作已经结束，林立臣不属于因劳务受到损害的辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于林立臣是否存在过错的问题。依据侵权责任法的相关规定，因劳务受到的损害适用过错责任原则。这里对提供劳务一方的过错仅限于因故意或者重大过失致自己受到伤害才可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中能够归责于林立臣的过错行为有二，一是下班时乘坐了不允许载人的由崔宝新驾驶的四轮拖位机，二是乘坐的位置位于平板拖车的前端，增加了坠落受伤的危险。但是四轮拖拉机是郎忠括提供的临时运输工具，林立臣要从施工现场返回没有选择其他交通工具的余地，且林立臣也根本无法预见拖位机行驶中会发生平板车牵引杆处插销脱落的危险，从而选择靠后的位置乘坐。所以林立臣对损害结果的发生只存在一般的过失，不能减轻郎忠括的赔偿责任。通信四公司、郎忠括、华兴通信公司提出的林立臣存在过错的辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于通信四公司、华兴通信公司、崔宝新责任承担的问题。我国招投标法规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人将中标项目转让给他人的合同无效。其立法目的就是为了保障工程质量和安全生产。而本案通信四公司中标后将工程转包给了华兴通信公司，华兴通信公司又转包给了没有施工资质的个人郎忠括进行施工，违反了法律强制性规定，均属于无效合同。通信四公司、华兴通信公司对郎忠括在施工过程中造成劳务者损害的后果应当承担连带赔偿责任。崔宝新驾驶四轮拖拉机发生交通事故，经公安交警部门认定承担全部责任。但崔宝新是受雇于郎忠括从事运输工作，属于因劳务致他人损害的行为，应当由接受劳务的郎忠括承担赔偿责任，崔宝新对林立臣不承担责任。郎忠括赔偿后可另行向崔宝新追偿。关于林立臣提出的各项赔偿请求的合理性问题。其中医疗费、鉴定费、交通费三项均提交了医疗机构、鉴定机构的收款凭证和交通票据，对方当事人未提出异议，本院予以确认；林立臣要求的住院伙食补助费、误工费、护理费的计算期间和计算标准均符合有关法律规定，本院予以保护。对方当事人提出上述赔偿项目计算标准过高的辩解理由不能成立，本院不予采纳；林立臣要求的营养费一项标准过高，根据其伤情酌定每日50元。郎忠括在林立臣治疗期间先行支付的费用可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定，判决：一、郎忠括赔偿林立臣医疗费169,552.84元；二、郎忠括赔偿林立臣住院伙食补助费18,700元；三、郎忠括赔偿林立臣误工费46,386元；四、郎忠括赔偿林立臣护理费62,420元；五、郎忠括赔偿林立臣营养费4,500元；六、郎忠括赔偿林立臣鉴定费4,230元；七、郎忠括赔偿林立臣交通费1,268元；八、中国通信建设第四工程局有限公司、沈阳华兴通信工程有限责任公司承担连带赔偿责任；九、驳回林立臣其他诉讼请求。上述一至七项合计307,056.84元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。案件受理费5,973元（原告已缴纳1,752元，缓交4,221元）,由林立臣负担68元，郎忠括负担5,905元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于林立臣受伤是否在雇佣范围内的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称的雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。林立臣受郎忠括雇佣，按照郎忠括的指示在本案工程处施工。双方在雇佣关系中具有人身依附关系，该人身依附关系包括郎忠括应当保障林立臣在从事雇佣活动中的人身安全。林立臣的工作地点距离其居住地较远，需要每天都往返两地。故应当认定林立臣下班回家与其履行职务存在内在联系，郎忠括对此仍负有安全保障义务，应当对林立臣的损害承担雇主责任。关于林立臣是否需要自负责任的问题。崔宝新驾驶车辆发生交通事故致使林立臣受伤，交通事故责任认定崔宝新负事故的全部责任，郎忠括亦未提供其他可供乘坐的车辆接送工人，故评价林立臣是否存在过错，应以该交通事故责任为依据。林立臣乘坐该车及乘坐位置不是认定其存在过错的理由。林立臣将郎忠括、通信四公司、华兴通信公司、崔宝新均列为一审被告，本案应当按照林立臣与郎忠括之间的雇佣关系，即提供劳务者受害责任纠纷审理。至于崔宝新负事故全部责任，系其与郎忠括之间的法律关系，不是本案审理的范围。关于通信四公司与华兴通信公司是否承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”通信四公司将其中标工程转包给其他公司，华兴通信公司又将本案工程转包给不具有施工资质的郎忠括，通信四公司与华兴通信公司均属于违法转包。在其违法转包的情况下，其已无法对工程施工进行安全管理，故其在本案中存在过错，一审判决通信四公司、华兴通信公司承担连带赔偿责任并无不当。关于本案赔偿数额的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”通信四公司与华兴通信公司均对林立臣于哈尔滨医科大学附属第二医院出院后再行到其他医院住院治疗存有异议，并认为不应负担由此产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费。但林立臣提交了住院费票据和住院病案，能够证明损失的实际产生，通信四公司和华兴通信公司应对其该项主张承担举证责任，未能证明属于不合理治疗，其主张不成立，应当按照实际住院天数计算上述费用。关于营养费，司法鉴定意见确定营养期为九十日，故一审判决按此计算营养费并无不当。交通费和鉴定费亦为林立臣因本次事故产生的实际经济损失，应当予以保护。关于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”本案司法鉴定意见作出时，林立臣的伤情并未医疗终结，且其腰椎骨折伴截瘫的伤残等级鉴定暂未能作出，故将其误工时间确定至医疗终结后符合实际情况，上述司法解释规定的是“可以”计算至定残日前一天而非“应当”计算至定残日前一天。综上所述，通信四公司、华兴通信公司、郎忠括的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,718元，由上诉人中国通信建设第四工程局有限公司、上诉人郎忠括、上诉人沈阳华兴通信工程有限责任公司各负担5,906元。本判决为终审判决。审判长 曹 伟审判员 张 岩审判员 梁天元二〇一九年十二月二十三日书记员 赵 伟