山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终7161号上诉人（原审原告）：林州市二建集团建设有限公司山西分公司，住所地太原市小店区寇庄西路62号，统一社会信用代码:×××。负责人：郭跃立，总经理。委托诉讼代理人：张文礼，山西见青律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡维根，男，1969年6月13日出生，汉族，住山西省平遥县。委托诉讼代理人：韦委丽，山西弘韬律师事务所律师。上诉人林州市二建集团建设有限公司山西分公司与上诉人胡维根劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2018）晋0106民初4798号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林州市二建集团建设有限公司山西分公司委托诉讼代理人张文礼，上诉人胡维根委托诉讼代理人韦委丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人林州市二建集团建设有限公司山西分公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销太原市迎泽区人民法院2019年9月27日作出的(2018)晋0106民初4798号民事判决书第一项内容,依法发回重审,或者改判上诉人按照重新鉴定结论向被上诉人支付一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性护理等费用；2.请求人民法院依法判令被上诉人承担上诉费用。事实与理由:1.一审法院认为上诉人要求追加李超参加诉讼的主张没有法律依据,属于适用法律错误。上诉人将承揽的得一剑桥城B区6#、11#中二次结构植筋部分依法分包给李超,2016年7月22日双方签订《分项工程专业分包合同》,被上诉人系由李超雇佣的人员,李超将部分工程转包给被上诉人,被上诉人与李超之间不是劳动关系,而是承包关系。一审法院没有追加李超作为第三人参加诉讼,认为没有法律依据，李超与上诉人应承担连带赔偿责任。2.一审法院认为上诉人未在法律规定的期限内向山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请,视为上诉人放弃再次鉴定申请,故对要求重新委托鉴定机构进行鉴定的诉称意见不予采纳,属于适用法律错误。本案中,太原市劳动能力鉴定中心作出的《劳动能力初次鉴定结论书》，该鉴定结论书依据不足,不能作为证据使用,其理由为:1、依据被上诉人入出院时间,以及太原市劳动能力鉴定中心出具鉴定结论书时间可知,被上诉人申请劳动能力鉴定时尚未治疗终结。2、依据《劳动能力初次鉴定结论书》关于伤残部分记载“2016年11月3日在工作中不慎从高处摔下,就诊于山西煤炭中心医院......”,足以证明被上诉人在申请伤残等级鉴定时仅提供第一次住院期间的病例,未提供后两次住院的病例。3、《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条规定“职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,或者停工留薪期满(含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限),工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。”,故劳动者申请工伤等级鉴定的前提条件是治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力。而被上诉人尚未治疗终结即进行鉴定,其结论必然偏高。4、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB/T16l80-2014》5.4.2(4)规定“单肢瘫肌力≤2级”,经向被上诉人就医太原长城骨伤手外科医院主治医生咨询,并向相关司法鉴定中心专家核实得知,想要确认被上诉人瘫肌力到底属于几级,不能仅依据目测及询问患者情况进行确定,患者对受伤具有主观性,得出的结论与真实情况具有很大的差异。确认被上诉人瘫肌力等级,需要患者做肌电图,根据该肌电图报告进行分析。太原市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论书系通过查体得出被上诉人“左肱二头肌,肱桡肌肌力0级,前臂肌肉力0级,手内在肌肌力0级。胸部无阳性特征”,进而得出其符合四级伤残鉴定结论。而根据被上诉人提供的住院病例以及向太原长城骨伤手外科医院调取的完整病例中也没有肌电图报告。故太原市劳动能力鉴定委员会仅通过对被上诉人查体作出的鉴定结论,其真实性具有主观性,不符合证据法上客观真实性的特征,最后得出的结论有待认证。为维护自己的合法权益,上诉人依法提起上诉,请求贵院支持其上诉请求。上诉人胡维根辩称：1、根据太原市迎泽区劳动仲裁委员会作出的迎劳人仲字（2018）第53裁决书，已确认双方之间的劳动关系，林州二建对该裁决并没有向人民法院提起诉讼，该裁决已发生法律效力，完全能够证实双方之间存在劳动关系，本案是劳动争议之待遇赔偿案件，不是劳务纠纷，不存在雇主一说。故原审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人在本案中主张并劳鉴（2017）A1489号，因工伤残鉴定结论错误，要求重新鉴定，没有任何法律依据。首先，上诉人与被上诉人之间的工伤保险待遇纠纷，2017年7月21日迎泽区劳动争议仲裁委员会以迎劳人仲字（2017）第144号仲裁裁决书，裁决双方存在劳动关系，2017年10月13日，太原市人力资源和社会保障局以（2017）1369号认定工伤决定书，确定上诉人受伤为工伤，2017年11年9日，太原市劳动能力鉴定委员会并劳鉴（2017）A1489号鉴定书通知上诉人因工伤残达四级，停工留薪期确认为12个月，以上法律文书均已生效，上诉人林州二建认为并劳鉴（2017）A1489号鉴定结论书错误，但其未在法律赋予的时效内向有关部门提出主张或者提起行政诉讼，即表明林州二建对相关文书的认可，就本案而言，属于民事诉讼中的工伤待遇赔偿案件，为民事诉讼法调整的范畴，而林州二建认为鉴定结论错误系行政诉讼案件，为行政诉讼法调整的范畴，故林州二建要求重新鉴定没有任何法律依据，依据《工伤职工劳动能力鉴定办法》第七条规定，上诉人胡维根伤情相对稳定，其于受伤之日起住院143天直至2017年6月16日出院，胡维根的病情已稳定，2017年11月9日太原市劳动能力委员会做出的并劳鉴（2017）A1489号鉴定书并无不妥，符合法律规定。上诉人胡维根上诉请求：一、撤销太原市迎泽区人民法院作出的（2018）晋0106民初4798号民事判决书；二、解除上诉人与被上诉人的劳动关系；三、被上诉人一次性支付上诉人各项工伤待遇679290.94元；四、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在被上诉人处工作，2016年11月3日因工受伤，于2017年10月13日被太原市人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年11月9日被太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级，确认停工留薪期为12个月，部分丧失劳动能力。此次工伤事故中上诉人医疗费工支出医疗费252450.94元，被上诉人垫付160000元后就拒绝继续支付医疗费，上诉人无奈只能自己垫付医疗费继续治疗。上诉人共计垫付医疗费92450.94元，并有相关票据加以证明，上诉人对被上诉人实际支付且上诉人签字确认的160000元医疗费表示认可。一审法院在审理过程中仅凭被上诉人与其员工之间的借款条对本案的医疗费进行了确认，上诉人认为该借款条的真实性、来源的合法性无法确认，也无法确认是否与本案有关，且证明力不足，证人与被上诉人存在利害关系。综上，上诉人认为迎泽区劳动仲裁委员会作出的裁决书有法可依，事实查明清楚，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人林州市二建集团建设有限公司山西分公司辩称：1、通过肉眼比对，胡维根提交的上诉状上的签字不是其本人所签，所以胡维根是否就本案提起上诉，不是本人真实意思表示，请求人民法院予以确认。2、一审法院认定林州二建为胡维根垫付的220000元，认定事实清楚，请求人民法院予以确认。原告林州市二建集团建设有限公司山西分公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告无需向被告支付剩余医疗费92450.94元；2、判令原告按照重新鉴定结论向被告支付产生的一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性护理等费用；3、请求法院判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：被告经工友介绍，于2016年10月至案外人李超承包的原告承建的太原市长风东街“得一剑桥城”B座6号楼从事植筋工作。2016年11月3日，被告在“得一剑桥城”B座6号楼13层干活时，不慎从高处坠落受伤，后被送往山西煤炭中心医院、太原长城骨伤手外科医院、北京市红十字会和平骨科医院进行治疗。2016年11月3日至2017年1月17日，被告在山西煤炭中心医院住院治疗；2016年12月21日，被告在中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院、北京积水潭医院进行检查，未住院治疗；2017年1月12日至2017年6月16日，被告在太原长城骨伤手外科医院住院治疗；2018年3月27日至2018年4月4日，被告在北京市红十字会和平骨科医院住院治疗。上述医疗期间，被告共产生医疗费252450.94元。其中，太原市急救中心煤炭站门诊收费716元、山西省煤炭中心医院住院收费157480.21元、太原长城骨伤手外科医院住院收费65406.29元、中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院门诊收费1011.70元、北京积水潭医院门诊收费220元、北京市红十字会和平骨科医院住院收费25590.14元、被告自行购买药品花费2026.6元。审理中，原告主张已支付被告医疗费220000元，被告认可原告已支付医疗费160000元，但对原告关于“于渊分两次从原告处借款60000元为被告交付医疗费”的主张不予认可。被告认可原告已为被告支付医疗费160000元包括：山西省煤炭中心医院住院预交108000元、太原长城骨伤手外科医院住院预交50000元、2017年3月13日被告借款2000元。2017年10月13日，太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字(2017)1369号认定工伤决定书，认定被告受到的事故伤害属于工伤。2017年11月9日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2017】第A1489号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定被告的伤残情况为肆级伤残，部分护理依赖。2017年11月9日，太原市劳动能力鉴定委员会作出并劳鉴【2017】第C0597号工伤职工停工留薪期确认结论书,确认被告停工留薪期限为12个月。2017年10月24日，被告支付太原市劳动能力鉴定中心鉴定费400元。2018年8月31日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出迎劳人仲案字（2018）第53号裁决，裁决原告支付被告工伤保险待遇共计679290.94元。其中，停工留薪期工资52956元、一次性伤残补助金92673元、一次性领取伤残津贴、一次性生活护理费423648元、住院陪护费13239元、医疗费92450.94元、鉴定费400元、住院伙食补助费3080元、外地就医所需交通费544元、食宿费300元。另查明，2016年7月22日，河南林州二建集团建设有限公司与案外人李超签订《分项工程专业分包合同》,将太原市长风东街“得一剑桥城”B座6#、11#二次结构植筋工程分包给自然人李超。一审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，原告将太原市长风东街“得一剑桥城”B座6号楼植筋工程分包给自然人李超，被告经李超招用在“得一剑桥城”B座6号楼13层干活过程中受伤，应由原告承担工伤保险责任。原告要求追加李超参加诉讼的主张没有法律依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告在工作中受到伤害，构成工伤，因原告未依法为被告缴纳工伤保险，故原告应按《工伤保险条例》的规定支付被告各项工伤保险待遇。原告应支付被告的工伤保险待遇项目和标准如下：一、医疗费。被告因本次工伤事故，共计产生医疗费252450.94元。审理中，原告主张已支付被告医疗费220000元，被告认可原告已支付医疗费160000元，但对原告关于“于渊分两次从原告处借款60000元为被告交付医疗费”的主张不予认可。为此，原告提供了二份借款单及于渊的“情况说明”加以证明，被告对上述证据的真实性、关联性、证明内容均不认可，认为该证据仅可以证明借款事实，但无法证明该借款用于被告住院期间的医疗费。本院认为，1、原告提供的借款单“借款事由”部分注明“工人受伤住院”、“胡维根药费”等字样；2、被告虽持有上述医疗费的票据，但该票据仅能证明被告在治疗期间产生的费用，并不能必然证明该费用就是持有方支付的，且原告也认可其持有的票据中有大部分医疗费（160000元）由原告支付。在原告提供借款单及于渊的证人证言后，被告未提供其支付医疗费的证据，也未提供其他反驳证据证明自己的主张。原告提供证据的证明力明显大于被告，故本院认定该60000元医疗费由原告支付。综上，原告共计支付被告医疗费220000元，还应支付被告医疗费32450.94元；二、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。经鉴定，被告构成四级伤残，原告应支付被告的一次性伤残补助金为92673元（4413元／月×21个月）；三、一次性伤残津贴、生活护理费。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定，被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付，直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按照《条例》第三十三条第一款第一项规定的标准，支付一次性伤残补助金外，再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级，按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费，其他待遇不再发给。……(二)35周岁以上至50周岁(含50周岁)伤残等级一级的为168个月;二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月。本案中，被告自愿解除劳动关系一次性领取工伤保险待遇，且被告工伤发生之日的年龄为47周岁，经劳动能力鉴定确定为四级伤残，故原告应支付被告解除劳动关系自愿一次性领取伤残津贴、生活护理费423648元(96个月×4413元/月)。此外，原告在本次诉讼中，未对仲裁裁决的停工留薪期工资52956元、住院陪护费13239元、鉴定费400元、住院伙食补助费3080元、外地就医所需交通费544元、食宿费300元提出主张，故上述费用按仲裁裁决的金额确定。以上共计619290.94元。《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，原告在收到太原市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力初次鉴定结论后，未在法律规定的期限内向山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，视为原告已放弃再次鉴定申请，故对原告要求重新委托鉴定机构对被告的伤残情况进行鉴定并按照重新鉴定结论向被告支付产生的一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性护理等费用的诉称意见不予采纳。判决如下：一、原告林州市二建集团建设有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内支付被告胡维根工伤保险待遇共计619290.94元。其中，医疗费32450.94元、一次性伤残补助金92673元、一次性领取伤残津贴及一次性生活护理费423648元、停工留薪期工资52956元、住院陪护费13239元、鉴定费400元、住院伙食补助费3080元、外地就医所需交通费544元、食宿费300元；二、驳回原告林州市二建集团建设有限公司山西分公司的其他诉讼请求。二审中，双方均未向法庭提供新证据，本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人林州市二建集团建设有限公司山西分公司的上诉焦点为是否应追加李超参加诉讼以及本案伤情鉴定应否重新进行。因本案双方之间的用工关系已经在工伤认定书中予以确定，上诉人林州市二建集团建设有限公司山西分公司未在法定期间提出异议，该认定书已发生法律效力,对该上诉意见不予支持。对于本案劳动能力鉴定的问题，因上诉人未在法定期间提出重新鉴定申请，也未提供足以推翻原鉴定意见的相关证据，故对此不予支持。上诉人胡维根称被上诉人垫付医疗费为16万元，另6万元抵扣依据不足。该6万元林州市二建集团建设有限公司山西分公司称，系负责处理本案事故员工于渊借款后直接交付，上诉人胡维根对此虽不认可，但未能举证证明该6万元系由其交付，故原审认定该6万元由林州市二建集团建设有限公司山西分公司支付并无不妥。上诉人的相关上诉意见无事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人林州市二建集团建设有限公司山西分公司、胡维根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人林州市二建集团建设有限公司山西分公司、胡维根各负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 姜宏亮审判员 郭雄心 二O一九年十二月十日书记员 张丹丹