湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘03民终1846号上诉人（原审被告）：中彩建工园林集团有限公司。法定代表人：蒋湘华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丹，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶金华，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭勇。上诉人中彩建工园林集团有限公司（以下简称“中彩公司”）因与被上诉人谭勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中彩公司上诉请求：1、撤销原判第一、三、四项；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；3、判令被上诉人承担本案全部诉讼费和鉴定费。事实和理由：一、一审判决查明案件的主要事实错误。1、一审认定被上诉人所建房屋的验收合格时间没有依据，本案中被上诉人所建房屋的竣工验收时间为2017年9月14日。2、一审判决遗漏列举上诉人申请司法鉴定的事项与法院委托鉴定的事项不同的事实，且华新项目管理集团有限公司做出的鉴定结论与委托的事项也不相符。法院委托事项部分变更了上诉人请求鉴定事项的内容，上诉人对不同单价下的鉴定事项做出了不同的请求，而法院未在委托内容上予以区分。鉴定结论与委托事项不符主要有：司法鉴定申请第2项为工程变更工程量造价（含增加及减少两部分），而结论只有增加工程量而无减少工程量；司法鉴定申请第3项为被上诉人造成上诉人损失（导致上诉人应向建设方承担违约、赔偿责任损失金额）的鉴定，而鉴定结论是上诉人应承担被上诉人塔吊、脚手架租赁损失费。委托事项与结论不相符的事实未予查明，导致最终证据采信错误。3、一审认定上诉人为被上诉人垫付材料款3399919.12元没有依据，上诉人支付的材料款并未经双方核对，且与被上诉人一审自认的金额3505865.62元不同。一审过程中法院并未释明结算价格是按“包工包料”还是“包工包辅料”的单价进行结算，因主材有部分尚未结算，上诉人提交的仅仅是已经结算的部分主材费用，一审认定上诉人垫付材料款3399919.12元无证据支持。4、一审遗漏因被上诉人工地发生工伤事故导致上诉人垫付67397.1元的事实。依据合同11.6款的约定，该损失应该由被上诉人承担。二、一审判决超过被上诉人诉讼请求范围，应依法发回重审。被上诉人主张的签证费为178300.6元，一审判决认定工程款为10917364.23元，其中包含了工程签证费造价950379.26元，本案中被上诉人并未变更诉讼请求，因此一审法院认定工程签证费造价950379.26元超出了被上诉人一审诉讼请求范围。三、本案遗漏了重要的鉴定依据，涉嫌程序违法和“以鉴代审”，鉴定结论不应采信。1、一审过程中，鉴定机构对法院委托事项六未在正式鉴定意见中给出结论，鉴定机构作出结论的时间为2019年8月5日，上诉人也是在同日拿到第六项申请的鉴定结论，对于该项鉴定结论鉴定机构根本未出具过征求意见稿，而是直接在庭审中提交鉴定结论，且该鉴定结论与事实出入较大，一审法院没有给任何提异议的机会。庭后上诉人提出书面异议，鉴定机构和法院均未理睬。鉴定机构出具的征求意见稿与定稿出入较大，针对修改的部分未组织双方对审，上诉人及时提出异议也不予理睬，一审法院也未将上诉人的异议提交给鉴定机构。2、鉴定人员在庭审中明确答复未收到法院移交给鉴定机构的单价为458元／㎡的《劳务总施工承包合同》，因此全部鉴定结论都是按1160元／㎡单价作出的结论，在法院未确定按哪个合同结算前应该做出两个不同的结论，鉴定机构仅按1160元／㎡作出结论，明显存在“以鉴代审”的情形。鉴定人员明确答复未收到法院移交任何上诉人提交的针对工期延期（土方和外墙砖）的补充证据，因此该鉴定结论也是在遗漏重要鉴定依据的基础上作出的意见，涉嫌程序违法。3、案涉工程计价面积应作出确定性结论而错误地作出了选择性结论，补充协议约定斜屋面按建筑面积的一半计算，斜屋面的建筑面积按建筑设计规范是可以确定的，而建筑面积的一半也是可以确定的，因此斜屋面应该按建筑面积的一半计算面积，鉴定机构作出的结论是错误的，一审法院错误地选择了按全面积计价，存在证据采信上的错误。四、一审法院未向当事人释明单价按1160元／㎡计价，且未向双方当事人释明因此导致的法律后果，涉嫌程序违法。本案争议的焦点是结算单价按照1160元／㎡还是458元／㎡计价，在鉴定机构错误认为只有一个1160元／㎡单价的《劳务总施工承包合同》时，未向当事人释明两种不同单价所产生的举证责任不同，法律后果也不同，导致上诉人未按1160元／㎡包工包料单价结算而对主材等费用支付全部举证，致使一审查明的事实与客观事实不符。五、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款明显错误。本案双方实际履行的合同是458元／㎡包工包辅料的劳务分包合同，上诉人提交的证据可以证实大部分主材在双方签订合同前就已经由上诉人采购，对该事实被上诉人也是予以认可的，本案应当适用该条第一款的规定，支持上诉人主张的按实际履行的458元／㎡包工包辅料的劳务分包合同价格进行结算。该条第二款的前提是实际履行的合同难以确定，而本案并不符合该情形。一审认定所谓的“补充协议”签订的时间与两份《劳务总施工承包合同》都是同一天签订，不能得出该补充协议就是最后签订的合同的结论。谭勇答辩称：一、一审判决查明的主要事实没有错误。1、谭勇在一审中已提交《验收会议纪要及文件》，是相关单位对韶山市肖家冲安置区建设项目召开的专题会议，会议通过了验收“评定合格”的结论，上诉人认为“所有房屋竣工验收时间为2017年9月14日”的理由不成立。2、上诉人在一审申请司法鉴定后，一审法院组织双方对鉴定机构进行了抽选，鉴定机构对双方的每一事项都出具了意见，包括增加的工程量和不要求被上诉人完成的、上诉人从被上诉人合同工程量中另外分包的工程，全部有相关数据及金额。3、一审庭审中，法院组织双方对上诉人垫付的材料款进行了核对确认，一审法院根据双方核对确认的金额认定无错误。二、一审法院组织双方多次举证质证，对相关证据进行审查，再根据鉴定结论作出判决，符合法律规定，不存在所谓的“以鉴代审”。三、劳务总施工合同以及补充协议、保证金协议均有上诉人盖章及工程负责人签字，在2015年6月9日的补充协议中再次对工程承包单价进行了确认，2015年12月25日再次签订补充协议，对2015年6月9日的补充协议中第三条规定进行减免，上述证据形成了完整的证据链，证实合同签订后均是按1160元／㎡单价履行的。四、一审判决减少了许多应属于被上诉人的款项，损害了被上诉人的合法权益，被上诉人因拖欠农民工工资已负债累累，无力诉讼，只想尽快结束诉争。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭勇向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款2449968.71元，利息96977.93元（2017年9月30日交房，次日起按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至2018年7月31日止），期后按利息4.75%计算至被告实际付清日止；2、判令被告退还原告履约保证金150000元，利息30328.12元（按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算），期后按利息4.75%从2018年7月11日计算至被告实际付清日止；3、判令被告给付原告10万元；4、判令被告赔偿原告损失646960.26元；5、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告谭勇系无建筑资质的施工人员，为承包被告中彩公司在韶山肖家冲安置房第25栋、26栋、27栋、28栋建设工程，2015年7月29日，原告谭勇与被告中彩公司双方签订了两份《劳务总施工承包总合同》。两份合同对承包方式、范围内容、工程质量、合同价格、履约保证、付款方式、工期等十四个方面进行了约定，但两份合同的内容基本相同，不同之处为：在承包方式上，原告提供的合同载明为“包工包材料”，而被告提供的合同载明为“包工包辅材”；在合同价款上，原告提供的合同载明为“综合单价1160元”，被告提供的合同载明为“综合单价458元”。同日即2015年7月29日原、被告双方又签订《补充协议》，明确发包方式“系大包干形式：包工包料、包机械设备、包安全生产文明施工的各种设施、包工程质量、包工期、包竣工验收”；工程承包单价“为固定式的包干价1160元/平方米，无论市场材料人工费的上涨和工期的延长，承包单价不变”；临建设施由项目部负责，所需费用按每平方20元分摊乙方，施工中产生的水电费乙方自行负责；凡是业主指定了品牌的主要材料由甲方（被告方）统一选择供应商，按订购的统一价格和付款方式在给乙方（原告方）付工程款时，根据乙方的签收结算单分批次扣除，由项目部统一支付给供应商；另对其他一些诸如保安雇请、工资标准及发放等事宜进行了约定。2015年12月25日再次签订《补充协议》，约定：多交的保证金在2015年年底退还，应交的保证金封顶退一半，剩余的主体验收后退清；对合同上不合条件活动板房按建筑面积20元每平方免除，钢材3元每天每吨费用免除，斜屋面按建筑面积的一半计算；一楼地面硬化、内墙砌砖、内外窗业主不要求做的不扣除合同里面的单价。原告承揽被告的4栋安置房后，2015年8月5日进入工地开工，2015年8月21日，原告向被告项目部交纳履约保证金500000元，2015年12月25日被告项目部承诺补偿原告10万元。2016年6月28日，原告所建房屋的最后一栋封顶。2016年5月17日原告所建25号、27号、28号栋房屋验收合格，2016年8月8日原告所建26号栋房屋验收合格。2017年9月14日原告谭勇交付所建房屋。2017年9月30日建设方韶山市城市建设投资集团有限公司接收房屋。工程竣工验收后，原、被告因坡屋面积的计算未达成一致意见，故一直未予结算。2017年10月25日原告委托湖南锦程司法鉴定中心对工程造价进行鉴定，2018年3月8日，湖南锦程司法鉴定中心做出潭锦程司鉴中心［2018］经鉴字第109号《司法鉴定意见书》，但被告对该鉴定不服，于2019年12月26日向本院提出《委托司法鉴定申请书》，要求对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价等进行鉴定。2019年1月29日在本院的主持下，经原被告双方抽签共同选定，委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程应计价面积、工程变更工程量造价、工程签证费用、延期完工责任及造成的损失的数额、履约保证金返还及其利息、应完工而未完工程量及数额进行鉴定。2019年3月29日华新项目管理集团有限公司接受委托后，于2019年7月26日作出HXCL价鉴〔2019〕0204号鉴定意见。2017年10月12日，被告委托城发集团退还原告履约保证金350000元，经原被告双方核对，被告为原告垫付材料款3399919.12元。原告除对被告扣划的分摊水费、分摊保安费等部分费用不认可外，其余扣划款均认可。2018年8月27日原告向法院提起诉讼。另查明，原告与被告核对的材料款3424270.74元中，包含水电费24351.62元，实际代付材料款3399919.12元。以上事实，有当事人的陈述，《韶山市肖家冲一期安置房工程劳务总施工承包合同》，《2015年7月29日补充协议》、《2015年12月25日补充协议》、履约保证金收据、主体验收会议纪要、工作联函和变更通知单、签证资料接收表和签证明细表及签证单复印件、主材购销合同及付款凭证、主体验收及竣工资料、已付款明细及付款凭证、华新项目管理集团有限公司HXCL价鉴〔2019〕0204号《鉴定意见书》、潭锦程司鉴中心［2018］经鉴字第109号《司法意见书》等证据予以证实。一审法院认为，案件争议的焦点之一，是涉案工程价款问题。原告提出工程价款为1160元/平方米，被告提出工程价款为458元/平方米。从庭审发现，原告谭勇与被告中彩公司签订的《劳务总施工承包合同》，系无资质个人与公司签订，违反法律法规的强制性规定，该合同系无效合同。既包括原告提供的合同，也包括被告提供的合同均系无效合同。对无效合同的处理，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，以当事人最后签订的合同结算工程价款，2015年6月8日原、被告双方签订《补充协议》，是原被告双方就工程价款的最后约定，其中第二条约定工程价款为1160元/平方米，故应以此为工程价款。本案争议的焦点之二，是涉案工程应计价面积问题。原、被告双方对涉案工程一、二、三层面积无分歧，主要是对闷顶层如何计算面积产生争议。被告认为，按照《劳务总施工承包合同》规定，闷层以上的坡屋面不计算面积，故鉴定公司认定其面积错误；原告认为，2015年12月25日的补充协议规定，斜屋面按建筑面积的一半计算，应先计算斜屋的面积，然后取半计算。经审查，原被告签订的《劳务总施工承包合同》是无效合同，不能以其约定不计算面积闷顶层面积，但按照国家统一计算规则，也无原告所说按斜屋面积一半的计算方法，故只能按照国家统一计算规则的计算方法予以计算，鉴定公司提出的闷顶层建筑面积按全面积计算，则是国家统一计算规则的计算方法，同时该结果也接近原被告协议时的意思表示，故认定涉案工程应计价面积为8476.76平方米。本案争议的焦点之三，是工程变更工程量的造价问题。原告认为，鉴定公司少计了诸如内墙刷白的工程量，致使其造价较低。法院认为，鉴定公司依规鉴定应予采信，工程变更增加工程量的造价确定性意见133633.37元予以采信。对地下室111.11平方米的工程量造价，虽事实存在，但原告无证据证明此系被告同意变更的工程量，故对此变更工程量的造价不予支持。关于室外检查井的费用，经查室外安全井确实存在，但原告未出具相关证据证实该系被告委托原告而增加的工程量，故该费用34866.1元亦不予支持。本案争议的焦点之四，是工程签证费用问题。被告认为，原告提供的签证单许多没有项目部执行负责人汤毅的签字，不能认定，有些是复印件而非原件，不能认定。经庭审查明，涉案工程被告项目部负责人轮番更换，先后有汤毅、杨志松、左清明、聂兴、羊攀等人，被告强调《劳务总施工承包合同》中有约定必须由汤毅在签证单上签字才能有效既不符合情理，也不符合实际，因此只要是当时涉案工程被告项目部的负责人的签字，签证单均应认定为合法有效的签证单。至于签证单是复印件的问题，原告当庭出示左清明的收条，证明签证单原件原告已交项目部，原告不可能提交签证单原件，其理由正当，应依法采信。鉴定公司对工程签证费用作出的确定性意见中，其中签证单P40的费用由1310元补正为1000元，故确定性签证费用应由26505.69元补正为26195.69元。作出的是推断性意见1902303.57元中，其中签证单补充证据19的签证费978120元系钢筋供货未及时到位，从而产生误工工资，但是该误工工资是否确实存在，原告的证据并不充分，故对此签证费本院不予认定。故推断性意见的签证费，本院认定924183.57元。本案争议的焦点之五，是延期完工责任及造成损失的数额问题。原告认为，因为被告的原因导致涉案工程延期，给原告租赁塔吊钢管周转材料等带来损失，应予赔偿。被告认为，因为原告误工，应按《劳务总施工承包合同》中的约定对原告处以罚金。经鉴定公司鉴定，如果外墙瓷砖误工是被告的原因而延期完工，则被告给原告带来的损失费为0元，被告处原告误工罚金27000元，如果外墙瓷砖误工是原告的原因而延期完工，则被告给原告带来的损失费为0元，被告处原告误工罚金186000元。经庭审查明，涉案工程外墙瓷砖系被告选择供货商及与供货商签订合同、向供货商支付货款等，原告对供货商不能左右，由此可见因外墙瓷砖的误工导致延期完工责任不是原告，故非原告原因，延期使原告产生的损失费应为0元，被告不需承担。对于被告处原告罚金27000元的问题，因罚金是《劳务总施工承包合同》中的约定，该合同系无效合同，对该合同约定的条款，法院不予支持。本案争议的焦点之六，是对未完工量及数额的认定问题。鉴定意见对应完工而未完工的楼梯间块料、楼地面找平层、室外暗沟、室外台阶、散水、不锈钢栏杆扶手分别作出了选择性意见。经庭审查明，上述工程量原告确认未完工，但该工程量是否属于原告所签订的合同单价内所包含的工程量双方并未明确，在双方提供的《劳务总施工承包合同》中，对此有约定，但在双方签订《劳务总施工承包合同》之前的2015年4月20日韶山市城市建设投资有限公司下发的《关于肖家冲安置施工的有关要求》中，明确要求“其他内墙面及天棚刮涂不实施”，故原告对楼梯间块料面层无进一步施工的必要，故原告对此未完工程不能计算未完工量；楼地面找平也未完工，但韶山市城市建设投资有限公司已对此验收合格，并未影响被告对该项工程承担责任，故原告对此未完工程不能计算未完工量；不锈钢栏杆扶手均未施工，但韶山市城市建设投资有限公司《关于肖家冲安置区建设的有关说明》明确取消栏杆扶手，原告对此未完工程不能计算未完工量；室外暗沟、室外台阶、散水已改坡道，根据《有关肖家冲安置区建设的有关说明》，无法确定其是否还属于原告的任务范围，同时结合竣工验收合格的情况，认定室外暗沟、室外台阶、散水不予计算未完工程量较为妥当。故依据鉴定意见，应完工而未完工程量选择为0。本案争议的焦点之七，是被告扣划的费用而原告又不认可的问题。原告对被告扣划的如下款项不予认可：1、分摊水费1500元。2、食堂麻将房用水费电费265.58元、1378.02元。3、水费1000元、200元、200元、200元、200元、200元、200元、200元、200元、200元、1603.83元。4、分摊保安费用41428.43元。5、庞小阳维修费8912.71元。6摊销安全网及整改费2504.76。7、付工程款1080000元。经庭审查明：1、2015年7、8月份分摊自来水费1500元，有原告签字应予认可，被告的主张应予以支持；2、麻将房用电有原告签字，应予认定，但265.58元水费无原告签字不予认定。3、2015年5-9月水费、2016年4-12月水费皆无原告签字，原告解释其工区工人在外租房居住，不存在用水，其生产用水系使用水库之水，故对上述水费4403.83元不予认定，被告的主张不予支持。4、付分摊保安费41428.43元，原告认为支付的保安费未经其签字，也未委托被告代发不予认可。经查2015年6月9日《补充协议》，其中第八条约定，保安6人，由原告选派被告统一管理，工资与原告协商制定标准，按月由分包发放，现保安人员的工资标准虽未与原告协商制定，工资也未由原告发放，但原告同意雇请保安属实，保安工资是由各工区分摊，原告理应承担，被告的作法虽欠妥但应予认可，被告的主张予以支持；5、庞小阳的维修工程分摊费8912.71元，原告自述其并未委托被告。被告出示了雇请庞小阳进行维修的证据。经查，庞小阳的维修在时间上是在主体验收之前，在内容上有外墙的清洗等，而且被告向原告下发维修通知在2018年3月之后，因许多情况并不明了，本案不便随意评判，建议另案处理，被告的主张不予支持；6、摊销安全网及整改费2504.76元，原告自述系自己购买，但无证据证实，从被告提供的证据发现，其购买安全网属实，而安全网只可能用在各工区，对被告的分摊费用应予认可，被告的主张予以支持。7、付工程款1080000元。原告认为，其中的10万元是被告对其的补偿款而不是工程款，被告认为申海军的承诺是个人行为。法院认为申海军作为当时项目部的负责人，其表态代表的是被告，是职务行为，该10万元不能作为已付原告工程款，被告的主张不予支持。本案争议的焦点之八，是保证金是否应退还和是否计息的问题。原告认为，其向被告应交履约保证金364691元，实交500000元，多交135309元，该款应于2015年12月25日前退还。364691元的50%应在主体封顶退还，剩下的50%在主体验收后退还，应按中国人民银行同期贷款利率4.75%从2016年1月1日起计息。扣除城发集团为被告垫付的履约保证金350000元后被告应支付履约保证金150000元，利息30330.12元。被告认为，原告主张退还保证金及利息没有事实依据。原告主张退还保证金150000元无事实依据，被告超支的工程款不止150000元，被告主张抵消。经查，原告多交保证金135309元，根据2015年12月25日《补充协议》的约定，多余的保证金年底退还，故保证金135309元需在2015年12月31日退还，逾期未退还，应按同期银行利率计息，利息自2016年1月1日起至2017年10月12日止，按照双方约定，剩余的保证金封顶退一半，主体验收后付清，即364691元的50%即182345.5元应在2016年6月28日付清，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年6月29日起至2017年10月12日止。剩余的主体验收后付清，即剩余的182345.5元应在2016年8月8日付清，逾期未退还应按同期银行利率计息，利息自2016年8月9日起至2017年10月12日止。因2017年10月12日韶山市城市发展有限公司为被告垫付履约保证金350000元，故上述履约保证金利息计算的节点时间为2017年10月12日。剩余的履约保证金为150000元，利息从2017年10月13日起按同期银行利率计算至清偿之日止。被告的关于退还保证金及利息没有事实依据的意见，法院不予支持。此外，原告谭勇在诉讼请求中要求被告支付补偿费100000元，被告认为支付给原告的1080000元工程款中，包含100000元的补偿款。经查，被告支付给原告的1080000元全部是工程款，未注明包含给原告的100000元的补偿款，故不能认定被告承诺给原告的补偿款已支付，原告的诉讼请求予以支持。综上，被告应支付原告工程款为10917364.23元（9833041.6元＋133633.37元＋26505.69元＋924183.57元），已付扣划原告工程款及费用4538277.83元（4901859.95元－350000元－8912.71元－4403.83元－265.58元），代付原告材料款3399919.12元，尚欠原告工程款2979167.28元，但原告在诉讼请求中只要求支付工程款2449968.71元，故法院认定被告只需支付工程款2449968.71元。被告应支付因延期完工给原告带来的损失为0。被告应支付原告补偿款100000元。被告欠付原告履约保证金150000元及以135309元为基数按同期银行利率计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以182345.5元为基数按同期银行利率计算自2016年6月29日起至2017年10月12日止的利息，以182345.5元基数的按同期银行利率计算自2016年8月9日起至2017年10月12日的利息，以150000元基数的同期银行利率计算自2017年10月13起至清偿之日止的利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第（一）项、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告中彩建工园林集团有限公司给付原告谭勇工程款2449968.71元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算自2017年10月1日起至被告实际清偿日止）；二、被告中彩建工园林集团有限公司支付原告谭勇延期完工的损失为0元；三、被告中彩建工园林集团有限公司支付原告谭勇补偿款100000元；四、被告中彩建工园林集团有限公司支付尚欠原告谭勇的履约保证金150000元及以135309元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年1月1日起至2017年10月12日止的利息，以182345.5元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年6月29日起至2017年10月12日止的利息，以182345.5元为基数按同期银行利率4.75%计算自2016年8月9日起至2017年10月12日的利息，以150000元为基数按同期银行利率4.75%计算自2017年10月13日起至实际清偿之日止的利息；五、驳回原告谭勇的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34594元，保全费5000元，合计39594元，由原告谭勇负担13000元，由被告中彩建工园林集团有限公司负担26594元。二审中，上诉人中彩公司、被上诉人谭勇均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华新项目管理集团有限公司出具的HXGL价鉴〔2019〕0204号鉴定意见书鉴定意见第二项选择性意见为“（一）委托事项一：涉案工程应计价面积：1、闷顶层建筑面积按全面积计算8476.76㎡,2、闷顶层建筑面积按半面积计算7901.56㎡”。上诉人代付材料款为3505865.62元。上诉人支付工伤事故费67397.1元。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审鉴定结论是否存在程序违法，是否需要重新鉴定；二、案涉工程单价应按1160元／㎡计算还是458元／㎡；三、斜屋面的面积是按建筑面积的一半还是全面积计算；四、上诉人为被上诉人垫付材料款的金额；五、工程签证费造价是按被上诉人起诉主张认定还是按鉴定结论认定；六、上诉人被划扣的工伤事故费用67397.1元，是否应抵扣已付工程款。一、上诉人向法院申请委托鉴定时要求以两份合同约定的不同综合单价458元／㎡或1160元／㎡来计算工程价款，鉴定机构依据法院委托，根据送鉴材料、《湖南省建设工程计价办法》等相关规定出具鉴定意见。法院根据合同签订的时间、不同合同之间的文意，采信综合单价1160元／㎡没有错误，故该鉴定结论可作为定案的依据，因法院未对综合单价458元／㎡予以认可，鉴定机构没有按该单价出具选择性意见对于案件的处理没有影响。上诉人认为关于工程变更工程量造价，应包含增加及减少工程量两部分，而鉴定结论只有增加工程量而无减少工程量。对于是否有减少工程量部分，被上诉人认为未完成的工程量有部分不是其合同施工范围，而上诉人又未提供相关证据予以证实，鉴定机构针对双方有争议部分进行核实后所作结论，可予采信。上诉人认为被上诉人造成上诉人损失部分，即上诉人应向建设方承担违约、赔偿责任损失金额部分未作鉴定结论，却对上诉人应承担被上诉人塔吊、脚手架租赁损失费进行了鉴定，委托事项与结论不相符。鉴定机构根据双方提交的证据并对有争议部分进行核实后所作结论，可予采信。综上，上诉人认为一审鉴定结论程序违法的上诉理由不成立，上诉人不能提供充分的证据证实原鉴定结论确有错误，故对其提出的重新鉴定申请，本院不予准许。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，被上诉人不具有施工资质，其就案涉工程与上诉人签订的多份建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定，均系无效合同。双方于2015年6月8日签订了两份单价不同的《劳务总施工承包合同》，一份约定“综合单价1160元”，另一份约定“综合单价458元”，但同日双方又签订了一份《补充协议》，再次明确了单价为1160元／㎡，虽然上述合同均为同日签订，但从补充协议的内容及文字表述“经双方协商针对签订的肖家冲安置区劳务施工承包合同相关条款作以下补充”来看，明显是对前述《劳务总施工承包合同》的补充，因此《补充协议》中关于工程单价的约定系双方最后的约定，根据前述法律规定，应当以该《补充协议》中约定的单价1160元／㎡来结算工程价款。且如果按照上诉人所称的应按单价458元／㎡计算工程价款，则上诉人已付工程款远远超过了被上诉人应获得的工程价款，不符合常理。故对上诉人认为一审适用法律错误、案涉工程应按单价458元／㎡计算工程价款的上诉理由不予采纳。三、被上诉人提供的《劳务总施工承包合同》中约定“基础和闷层以上的坡屋面不计算面积”，在双方2015年12月25日签订的《补充协议》中又约定了“斜屋面按建筑面积的一半计算”，虽然国家统一计算规则中没有这一规定，但该约定并不违背相关法律规定，且是当事人在签订协议时的真实意思表示，故对该斜屋面的面积按建筑面积的一半计算更符合当事人在签订协议时的本意。在鉴定机构出具的鉴定意见书中对案涉工程应计价面积给出了选择性意见，一审法院认定闷顶层建筑面积按全面积计算与双方的合同约定不符，本院对此纠正为闷顶层建筑面积按半面积计算，故案涉工程应计价面积为7901.56㎡，该部分工程款应为9165809.6元（7901.56㎡×1160元／㎡）。四、被上诉人起诉时认可上诉人代付工程材料款3505865.62元，在2018年11月15日一审庭审中，被上诉人仍认可上诉人代付工程材料款3505865.62元，2019年8月5日一审质证时，被上诉人认为上诉人代付的材料款为3424270.47元，上诉人并未予以认可，被上诉人二审解释称是起诉时将混泥土计算错误，但未作进一步说明，故本院认定上诉人代付工程材料款3505865.62元。上诉人该上诉理由成立，本院予以采纳。五、上诉人与被上诉人未对签证部分的工程造价进行结算，被上诉人在起诉时所列明的上诉人应付费用明细中的签证费为178300.6元，该数额的来源为被上诉人自行申请的鉴定结论中的数据。因一审中上诉人向法院申请重新鉴定，一审法院委托华新项目管理集团有限公司就案涉工程重新进行了鉴定，并以该鉴定机构出具的鉴定意见作为认定案涉工程款数额的依据，故被上诉人起诉时依据的鉴定结论被重新作出的鉴定结论推翻，对该项费用的认定应以重新作出的鉴定结论为准。根据华新项目管理集团有限公司出具的鉴定意见书，工程签证费为950379.26元（924183.57元＋26195.69元），一审法院对此予以采信正确，且一审认定的总工程款数额未超过被上诉人起诉请求支付的总工程款数额，故上诉人认为该笔费用超出了被上诉人的诉讼请求的上诉理由不成立，本院不予采纳。六、案涉工程施工过程中，被上诉人雇请的胡卫明因工受伤，上诉人因此被法院划扣67397.1元，根据双方约定，该笔费用应该由被上诉人承担，上诉人主张该费用应抵扣已付工程款的上诉意见成立，本院予以支持。另外，上诉人上诉认为“被上诉人所建房屋的竣工验收时间为2017年9月14日”，与本院查明的事实不符，对此不予采信。上诉人上诉还请求撤销原判第三、四项，但未列明具体的事实和理由，也未提供相应的证据支持其主张，故对该项请求不予支持。综上，上诉人应支付被上诉人的工程款为10249822.23元（9165809.6元＋133633.37元＋924183.57元＋26195.69元），已付工程款4605674.93元（4901859.95元－350000元－8912.71元－4403.83元－265.58元＋67397.1元），代付材料款3505865.62元，尚欠被上诉人工程款2138281.68元。综上所述，中彩公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初397号民事判决第二、三、四项；二、撤销湖南省韶山市人民法院（2018）湘0382民初397号民事判决第一、五项；三、上诉人中彩建工园林集团有限公司给付被上诉人谭勇工程款2138281.68元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算自起至实际清偿日止）；四、驳回被上诉人谭勇的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34594元，保全费5000元，合计39594元，由上诉人中彩建工园林集团有限公司负担26594元，被上诉人刘洋负担13000元；二审案件受理费28399元，由上诉人中彩建工园林集团有限公司负担18399元，被上诉人谭勇负担10000元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇一九年十二月三十一日书记员  谭 茜附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。