辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2233号 上诉人（原审原告）：杨玉凡，女，1978年11月11日出生，满族，农民，住东港市。 委托诉讼代理人：马志超，辽宁科贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张吉东，男，1968年8月11日出生，汉族，农民，住东港市。 委托诉讼代理人：李雅琴，女，1978年2月20日出生，汉族，东港市八棵树老年公寓工作人员，住东港市。 上诉人杨玉凡因与被上诉人张吉东土地承包经营权纠纷一案，不服东港市人民法院（2019）辽0681民初5100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨玉凡及其委托诉讼代理人马志超、被上诉人张吉东及其委托诉讼代理人李雅琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨玉凡上诉请求：1、撤销（2019）辽0681民初5100号民事判决；2、改判被上诉人给付违约金12万元；3、改判被上诉人承担土地恢复原状费5万元；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方已经在合同中约定被上诉人未按规定的时间交纳定金和转让金的，上诉人有权收回场地，被上诉人已支付的款项转变为违约罚金归上诉人所有，上诉人不予退还。一审判决应按双方的约定判令被上诉人给付违约金。且已经发生法律效力的（2019）辽06民终614号民事判决中已经确定上诉人要求被上诉人承担违约金的主张可另案主张，故上诉人主张被上诉人按土地流转款42万的30%承担违约金，有事实和法律依据；二、被上诉人在使用及违法转租中造成案涉土地改变，故上诉人主张被上诉人承担恢复原状费用5万元也应得到支持。 张吉东辩称，涉案土地转让协议经生效判决已经解除，被上诉人承担违约金5万元，且在执行过程中已经给付完毕，被上诉人也接受了拘留15日的处罚，一案不能重复给付，所以被上诉人不应再给付上诉人违约金。根据相关法律规定，违约金的性质是补偿为主惩罚为辅，且在土地转让过程中，被上诉人已经给付上诉人30.4万元，所以即使支付违约金也应以9.6万元为基数，不应以40万元为基数计算。 杨玉凡向一审法院起诉请求：1、张吉东给付违约120000元；2、张吉东给付土地恢复原状费用50000元。 一审法院认定事实：案涉4.57亩土地原由案外人王忠利承包经营，原告与案外人王忠利签订土地流转协议后，作为乙方的被告与作为甲方的原告于2015年11月23日签订了《土地转让定金协议书》一份。协议书中载明：“甲、乙双方共同协商，将甲方座落于东港市新城区八棵树村第七村民组承包的土地，面积为肆点伍柒亩(4.57亩)，(原王忠利的承包地)。现甲方有偿转让给乙方经营，因乙方不能一次性付清土地转让金，经甲、乙双方共同协商达成如下协议：一、甲方座落于东港市新城区承包的土地，甲方已修整垫好的土地转让给乙方，转让价格为肆拾万元整(￥400000.00元)。因乙方已提前使用，(2015年5月1日至2015年11月1日)，应另向甲方支付租金贰万元整(￥20000.00元)。合计：肆拾贰万元整(￥420000.00元)，以下统称为转让金。二、乙方于2016年1月1日前应向甲方支付为壹拾万元整(￥100000.00元)，其中包含定金捌万元(￥80000.00元)，租金贰万元(￥20000.00元)，其余款项乙方应于2016年5月1日前付清(叁拾贰万元整￥320000.00元)。三、如乙方未按规定的时间缴纳定金和转让金，甲方有权随时收回该场地，乙方已支付的款项转变为违约罚金归甲方所有，甲方不予退还，本合同终止，乙方应立即将场地归还给甲方。四、在转让金未付清之前，如集体和国家征用该场地，政府和国家给付的地上物补偿和该场地的补偿金归甲方，乙方不得有异议。五、土地转让行为未结束之前，不允许乙方转让、转租该场地。如乙方违约，甲方有权追究乙方刑事责任的权利，乙方还应向甲方支付违约金伍万元整(￥50000.00元)，(用于甲方修垫场地费用)。六、甲、乙双方之签订之日起，具有法律效力，甲、乙双方共同遵守履行，不得反悔，以该协议为证。七、本协议未尽事宜，由甲、乙双方协商解决，本协议书一式两份，甲、乙双方各一份。”原承包人王忠利同意原告将受让的案涉地块的承包权转让给被告。原、被告双方签订案涉协议时，被告任双方所在村委会主任。 上述协议签订后，被告分多次共给付原告32.4万元(其中2万元为2015年5月1日起至2015年11月1日的租金)，拖欠流转价款9.6元。被告在经营案涉土地过程中，曾将其中部分土地流转给他人经营。原告于2017年6月27日向一审法院诉讼要求解除双方签订的协议等，一审法院于2017年7月7日向被告送达了起诉状副本。该案审理过程中，双方均同意解除案涉合同，经两级人民法院审理后判决确定，被告将案涉4.57亩土地恢复原状并返还原告，同时被告给付原告违约金5万元。上述判决作出后，被告未及时履行生效判决确定的义务，原告已向一审法院申请强制执行，该执行案件现未结案。 再查，上述判决生效后，被告曾诉讼要求：原告返还土地流转金304000元，经两级人民法院审理后判决确定，原告返还被告土地流转价款190747元。 一审法院认为，合同双方当事人在签订合同时可以约定多项违约责任的承担方式，守约方可以根据违约方的具体违约行为选择其中的一项或者多项向对方主张权利。案涉《土地转让定金协议书》经生效判决确定予以解除，并由被告承担违约金5万元，但被告在合同履行过程中未按约定时间及时将余款9.6万元给付原告亦构成违约，因此原告有权基于协议第三条约定的“如乙方未按规定的时间缴纳定金和转让金，甲方有权随时收回场地，乙方已支付的款项转变为违约罚金归甲方所有，甲方不予退还，本合同终止，乙方应立即将场地归还给甲方”进而要求被告承担给付违约金的责任。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当的减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”依此规定，违约金的性质是以补偿为主、以惩罚为辅。现被告抗辩原告主张的违约金标准过高，在原告未举证证明被告迟延履行给其造成其它损失的前提下，一审法院以被告迟延履行9.6万元期间给原告造成利息损失来认定原告的实际损失，故依照上述法律规定被告应向原告承担逾期之日即2016年5月2日起至一审法院在审理(2017)辽0681民初3909号案件时向被告送达起诉状副本之日即2017年7月7日期间，参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准计算的违约金。对于原告要求被告给付案涉土地恢复原状费用5万元的问题，因生效判决已确定被告应履行将案涉4.57亩土地恢复原状并返还给原告的义务，原告也就该案向一审法院申请了强制执行，该案现尚未结案，故一审法院对于原告的该项诉讼请求不予支持。综上，对于原告诉请合理部分，一审法院依法予以支持。判决：一、被告张吉东于本判决生效后十日内给付原告杨玉凡2016年5月2日起至2017年7月7日期间以本金96000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准计算的违约金；二、驳回原告杨玉凡的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、一审确定的违约金数额是否正确；二、被上诉人是否应给付上诉人土地恢复费5万元。 关于第一个争议焦点。本案中，上诉人主张被上诉人双方在合同中约定在被上诉人未按规定时间缴纳定金和转让金时，已支付款项转变为违约罚金。所以，应按合同总标的额42万元的30%计算被上诉人违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”从此规定可见，确定违约金数额的原则是应以实际损失为基础，再综合考虑其他因素。本案中，案涉合同土地转让金总额为42万元，被上诉人已分多次给付了32.4万元，仅延期履行9.6万元土地转让款。所以，被上诉人延期履行合同义务给上诉人造成的实际损失应是迟延给付9.6万元所造成的损失。而如果将已交付款项转变为违约罚金，以土地转让价款总额42万元作为本金来计算违约金，显然是过分高于上诉人的实际损失的。所以，依据上述法律规定，结合被上诉人迟延履行的时间，一审法院以9.6万元为本金基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%标准确定被上诉人应承担的违约金数额并无不当。 关于第二个争议焦点。本案中，双方于合同中第五条约定：“土地转让行为未结束之前，不允许乙方转让、转租该场地。如乙方违约，甲方有权追究乙方刑事责任的权利，乙方还应向甲方支付违约金伍万元整（￥50000.00元），（用于甲方修垫场地费用）。”从双方对此条款的约定来看，该5万元违约金属于上诉人修垫场地费用，而发生法律效力的（2018）辽06民终532号民事判决已判令被上诉人给付上诉人此违约金5万元。故上诉人在本案中诉请被上诉人给付5万恢复场地费用属于重复诉讼，对上诉人提出的该项诉请，本院不予支持。 综上所述，杨玉凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由杨玉凡负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇一九年十二月十八日 书记员 张东明