文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂28民终2304号上诉人（原审被告、反诉原告）:张富，男，1975年10月3日出生，汉族，住湖北省巴东县，委托诉讼代理人：姜海波，湖北必胜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：向兰贤，女，1970年8月10日出生，土家族，住湖北省巴东县，委托诉讼代理人：向真喜，湖北楚峡律师事务所律师。上诉人张富因与被上诉人向兰贤合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张富上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、案涉建筑物处于非法状态，并非人民法院的审理范围，一审法院滥用职权。案涉宅基地规划面积80平方米，虽经过两违清理，有关部门对张富违章的120平方米进行了处罚，但处罚并不等同于行政许可，审批文件的规划面积只有80平方米。经现场测量，案涉建筑物的实际占地面积在240平方米以上，并非一审判决认定的120平方米。鉴于案涉房屋的违章现状，在未取得不动产权证前，其合法性处于待定状态。一审法院以两违清理票据作为认定房屋合法性的依据，代替了主管部门职责，属适用法律错误；二、案涉房屋占地面积已远超合同范围，对于超出80平方米以外的部分向兰贤无权主张权利或给张富补足成本。向兰贤只有80平方米的划拨土地，对于80平方米以外的土地成本、建筑成本、违章罚款等均由张富支出。根据合同相对性原则，对80平方米以外的部分向兰贤无权取得，一审判决违反了合同的相对性原则、枉法裁判；三、一审判决认定事实自相矛盾，结果处理不当。1.判决书第11页认定“至2013年5月，主体基本完工，超出规划用地面积142.20平方米”，以此推算占地面积为222.20平方米。而判决书第2页则采纳上诉人的自认事实“倒数第三层占地240平方米，第四层240平方米……”。根据房屋办证的相关要求，必须进行测量。有关批文和当事人陈述不一致，如何认定建筑物处于合法状态。2.一审判决认定向兰贤的合同义务为“出户头以及土地”，但案涉建筑物实际占地面积在240平方米以上，对于合同约定范围外的建筑物，张富没有交付义务。案涉土地性质为国有划拨，张富缴纳了全额土地出让金85604元，合同范围之外的土地均为张富取得。一审法院认定向兰贤已经履行“出户头以及土地”的义务错误。若全面履行，向兰贤是否应当承担违章处理的全部费用，并承担土地出让金。向兰贤辩称：1.双方签订的《同伙建房协议》是双方真实意思表示，且张富严重侵犯了向兰贤的合法权益；2.向兰贤持有合法建房手续，张富利用向兰贤户头谋取非法权益于法无据；3.张富称建筑物处于非法状态是混淆概念、无稽之谈。双方是合同纠纷，而不是对建筑物的合法性认定，同时要求补足违法超面积建房成本无事实和法律依据。张富利用向兰贤宅基地获取非法利益，违反了强制性规范，其试图利用诉讼程序将违法成本转嫁给向兰贤的行为不能得到支持。综上，应驳回张富的上诉请求。向兰贤向一审法院起诉请求：1.判令张富将62号房屋临街上第五层交付给向兰贤；2.支付违约金人民币10万元；3.张富承担本案诉讼费用。张富向一审法院反诉请求：1.判令向兰贤返还张富巴山62号户名为“向兰贤”的房屋一楼门面一间，负一楼半层、三楼整层房屋，双方按照合同原则重新分配；2.判令向兰贤承担违约金100000元。一审法院认定事实：2011年8月3日，向兰贤向巴东县规划主管部门提出申请载明：因住房经有关部门鉴定为危房，县规划管理委员会以巴规发〔2010〕2号文件同意移至巴山翻修，本人特向规划主管部门申请办理用地规划手续。巴东县信陵镇人民政府签署“同意拆除危房后前移修建住房”的意见。2011年11月9日，向兰贤取得巴建地字（2011）第226号建设用地规划许可证附件，该附件载明的申请单位（或个人）为向兰贤（即本案原告、反诉被告）；建设地址为西壤坡巴山北侧；建设类型为住宅楼翻修；建筑栋数为壹栋；规划用地面积为80平方米（0.12亩）；工程设计要求为结合地质意见采用桩基础，框架结构，东西禁设窗；巴东县城乡规划管理局规划股签署“该户为信陵镇西壤坡D级危房翻修户，根据〔2010〕2号规划会议纪要同意其在西壤坡巴山进行异地翻修，现办证资料齐全，申请办理建设用地规划许可证，可否，请领导审批”的意见。同日，巴东县城乡规划管理局签署“同意办理”的意见。2011年11月9日，向兰贤取得巴东县〔2011〕国土资函字第111号建设用地批准书，该批准书载明的用地单位名称为向兰贤（即本案原告、反诉被告）；建设项目名称为宅基地；批准用地机关及批准文号为巴东县人民政府；批准用地面积为0.008公顷；土地所有权性质为国有；土地取得方式为划拨；土地用途为住宅；土地坐落为信陵镇西壤坡巴山北侧；批准的建设工期为自2011年11月至2013年11月；批准书有效期自2011年11月至2013年11月。巴东县国土资源局在该批准书上签章。2011年11月15日，向兰贤取得巴建工字（2011）第121号建设工程规划许可证附件，该附件载明的申请单位（或个人）为向兰贤（即本案原告、反诉被告）；建设地址为西壤坡巴山北侧；建设类型为住宅楼翻修；色彩风格要求为与周边建筑物色彩风格相协调；建、构筑物总占地面积为80平方米；建筑层数为伍层；建筑总面积为400平方米；附向兰贤住宅楼（翻修）建设工程红线示意图；备注：1、严格按照设计图纸在规划红线内建设，东西两侧禁止设窗。2、动工前须放线，竣工后须验收。巴东县城乡规划管理局规划股签署“该户属D级危房翻修户，根据〔2010〕2号规划会议纪要同意其在西壤坡巴山进行异地翻修，该户建设用地规划许可证已办理，现申请办理建设工程手续，可否，请领导审批”的意见。同日，巴东县城乡规划管理局签署“同意办理”的意见。011年10月25日，张富（甲方）与贾继存（乙方）签订合同书，内容如下：经甲乙双方协商决定，乙方承包甲方的建房正负零以上主体工程，地址为西壤坡地税局办公楼车库对面百步梯旁。3.甲方要求此房全框架结构，共15层（2个吊层，13个正层），按市场单价160元／平方米计算，承包给乙方（含内墙、砌砖、粗粉加外墙面搓砂，正面贴砖）。5.付款方法，乙方每浇筑完工一层甲方支付本层工资的70%，待主体全部竣工后甲方一次性付清乙方工程款。张富在甲方栏签名，贾继存在乙方栏签名。2012年5月3日，向兰贤（甲方，即本案原告、反诉被告）与张富（乙方，即本案被告、反诉原告）作为合伙方签订《同伙建房协议》，该协议约定：一、甲方出户头以及土地，乙方建房建好后，甲方应得（三楼、五楼住房），西方百步梯门面一个，以及负一楼大半层；二、相关部门关系由乙方承担，甲方一律不负责；三、五楼由乙方把室内水、电、房门、地砖、涂料全部建好后，把钥匙交给甲方。三楼门面，负一楼大半层由乙方负责把室内外门窗、水电搞好后，把钥匙交给甲方（门面为一楼）；四、甲方承担建修房屋周围百姓的吵闹问题。五、甲方的土地地点：东至胡升学的房屋界，南至巴山的公路，西至百步梯；六、手续办好之后，由甲乙双方一同在公证处公证；七、以上几条部分，甲乙双方不能变动，如有一方变动，给对方付违约金拾万元整（100000.00元），以协议为准；八、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经双方签字之日起生效。向兰贤（向仕刚代签）、张富签名捺印。张富在向兰贤取得的宅基地上修建房屋。至2013年5月，主体工程基本竣工，超出规划用地面积142.20平方米，被巴东县国土资源执法大队巡查发现，经审，该宗土地属“两违”清理处理对象，根据巴政办发〔2012〕7号文件规定，委托巴东鸿源评估测绘有限公司对其土地价格进行评估，认定总地价122292元，按程序备案。巴东县国土资源局对超占土地部分进行了处罚。张富为此向巴东县国土资源局缴纳了没收款14220元、补缴土地出让金85604元，向巴东县地方税务局缴纳税费3424.16元，向巴东鸿源评估测绘有限公司交纳评估费490元。另查明，1.2011年11月9日，巴东县人民政府同意划拨给向兰贤规划地基位于西壤坡巴山北侧用地80平方米建房，要求严格按规划红线施工。2.原、被告均认可案涉整栋房屋根据地形，街面上建筑了五层，街面下修建了两层半的吊坎层。张富向相关部门缴纳了没收款、土地出让金和税费，双方争议的案涉房屋至今尚未办理产权证。3.张富陈述自2011年10月25日就将案涉房屋的修建工作承包给贾继存施工，双方签订有合同书。时至2013年3月27日房屋主体工程基本竣工，但仍有部分砌墙、粗粉未施工，外墙砖全部未施工，双方发生争议，经一审法院调解处理。4.张富陈述与向兰贤合伙建房的位置就是原告在诉讼请求中提到的巴山62号，2011年与贾继存签订合同后，就开始施工，施工至2012年5月4日，进行两违清理就停工了，然后与向兰贤于2012年5月3日又重新签订建房协议，签了协议后，张富才去缴纳土地出让金。两违清理进行处罚时，房屋修建至公路下吊板层的第二层。整栋房屋的结构是公路下靠百步梯有四层，最下面一层占地面积为10平方米左右，倒数第二层占地面积最少有100平方米，倒数第三层占地240平方米，第四层占地240平方米。街面上共修建5层房屋，街面上5层楼占地面积均为240平方米。按照协议约定，2017年向兰贤自己整修了负二楼即占地面积最少100平方米的房屋；平公路即第一层靠百步梯的3.6米宽，22米长的门面，向兰贤进行了整修；平公路的第三层240平方米，向兰贤全部进行了整修。整修后向兰贤就开始使用。街面以下的，除给向兰贤的房屋，都是张富在使用。街面上，第一层的门面，除给向兰贤的门面外，都租出去了，第二层两套房屋卖给了喻流元和陈德金各一套，第四层两套房屋也全部卖出去了，第五层两套房屋张富堆放了材料，将房屋锁着在。5.案涉房屋主体竣工后，张富按照《同伙建房协议》将门面一个、负一楼大半层、三楼住房的房屋交付给了向兰贤。2019年1月7日，向兰贤诉至法院，请求判如所诉。一审法院认为，2012年5月3日，向兰贤（甲方，即本案原告、反诉被告）与张富（乙方，即本案被告、反诉原告）作为合伙方签订《同伙建房协议》,该协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的义务。向兰贤已按约定履行了“出户头以及土地”的合同义务，张富虽履行了将门面一个、负一楼大半层、三楼住房的房屋交付给了向兰贤的大部分合同义务，但至今仍未将合同约定的五楼住房交付给向兰贤，未完全履行合同义务，其行为构成违约，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方争议的案涉房屋在相关部门办理了相关建房手续，属合法建设，但张富在修建房屋过程中，违反规划用地面积，超面积违规建房，违法事实应由相关行政主管部门依法作出处罚。向兰贤作为建设房屋的户主，对张富不当甚至违法的行为应予以制止或向相关职能部门报告，负有相应责任，加之张富已向巴东县国土资源局缴纳了没收款14220元、补缴土地出让金85604元，向巴东县地方税务局缴纳税费3424.16元，向巴东鸿源评估测绘有限公司交纳评估费490元。经一审法院释明，原、被告均同意对违约金的数额予以调减，结合逾期交房时间、当地房屋租赁价格等因素，可以考虑张富因违约应当承担违约金的数额，根据本案实际，以支付违约金10000元以示惩戒为宜。张富在修建案涉房屋时就明知相关建房手续确定的用地面积只有80平方米，规划五层，占地面积不得超过400平方米，且在2012年5月3日与向兰贤签订同伙建房协议的第二天，巴东县国土资源执法监察大队就出具了巴国土资监通字0000283号通知，该通知虽然是出具给巴东县国土资源局行政许可股的，但该通知明确了非法占用的土地面积为142.20平方米，并依法对其实施了行政处罚，张富对违法占用土地面积142.20平方米修建案涉房屋的事实予以确认，并接受了相关部门的行政处罚，缴纳了没收款、补缴了土地出让金和税费，且于2012年5月7日以向兰贤的名义提出复工保证书，申请复工继续案涉房屋的相关建设，至此时，张富并未提出与向兰贤签订的同伙建房协议显示公平，也未向相关部门主张权利，同时，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，张富的反诉请求既没有上述法律规定的处于危困状态、缺乏判断能力等情形的法律依据，也没有致使民事法律行为成立时显失公平的事实根据，况且，即或存在显失公平的情形，受损害方也只能行使撤销权，张富的全部反诉请求与法律规定相悖，对其反诉请求不予支持。据此，判决：一、张富于判决生效后10日内将位于巴东县××西××坡××山路北侧（××）向兰贤与张富于2012年5月3日签订《同伙建房协议》确定的五楼住房交付给向兰贤，并支付给向兰贤违约金10000元；二、驳回向兰贤的其他诉讼请求；三、驳回张富的全部反诉请求。本诉案件受理费2300元（向兰贤已预交1150元），由向兰贤负担800元，由张富负担1500元；反诉案件受理费2300元（张富已预交），由张富负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规的规定。争议房屋办理的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》载明占地面积为80平方米，建筑总面积为400平方米。在实际修建过程中因超面积修建，巴东县国土资源执法监察大队对向兰贤非法占用土地142.20平方米一案进行了行政处罚。张富虽交纳了相应土地出让金等，但向兰贤和张富并未提交案涉房屋已取得所有占地面积的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等证据，至今争议房屋尚未取得合法的批准手续，案涉建筑物现为违法建筑，对于违法建筑的处理，属于国家有关行政机关的职权范围，不能通过民事审判变相为违法建筑确权。在案涉房屋尚未办理合法手续的情况下，当事人请求确认违法建筑权利归属及相关内容的，人民法院不予受理，已经受理的，应裁定驳回起诉。现房屋已建成，且部分对外出售，对双方涉讼争议的问题，双方应依照诚信原则、公平合理原则、社会效能原则等妥善处理。综上所述，张富的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：一、撤销湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初105号民事判决；二、驳回向兰贤的起诉；三、驳回张富的反诉。一审本案案件受理费2300元，退还向兰贤；反诉案件受理费2300元，退还张富；上诉人向兰贤预交的二审案件受理费4600元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 谭 云审判员 聂礼刚审判员 李志华            本件与原件核对无异      二〇一九年十二月二十五日书记员 汪蜀建