广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民再36号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人：（一审被告、二审上诉人）：上海八方电缆有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区新金桥路828号A幢二楼B区12座。法定代表人：李长山，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡峰，江苏铭云律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐沭其，江苏天帆律师事务所律师。申诉人（一审被告、二审上诉人）：孙跃明，男，1961年8月18日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：胡峰，江苏铭云律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐沭其，江苏天帆律师事务所律师。申诉人（一审被告、二审上诉人）：孙炜韬，男，1990年6月10日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：胡峰，江苏铭云律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐沭其，江苏天帆律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：广东广物有色金属有限公司（原广东诚益贸易有限公司）。住所地：广东省广州市越秀区北较场横路12号物资大厦1520房。法定代表人：黄小勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：仲文辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林降雄，广东金轮律师事务所律师。原审第三人：淮安市八方电缆有限公司。住所地：江苏省淮安市楚州区淮城镇河下程公桥西路北。法定代表人：陈瑞年。申诉人上海八方电缆有限公司（以下简称上海八方公司）、孙跃明、孙炜韬与被申诉人广东广物有色金属有限公司（以下简称广物公司）、原审第三人淮安市八方电缆有限公司（以下简称淮安八方公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）穗中法民二终字第2653民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2018年6月12日以粤检民（行）监[2018]44000000102民事抗诉书提出抗诉，广东省高级人民法院于2018年6月26日作出（2018）粤民抗94号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,于2019年6月26日公开开庭审理了本案。孙跃明及其与上海八方公司、孙炜韬的共同委托诉讼代理人胡峰、徐沭其，广物公司的委托诉讼代理人仲文辉、林降雄等到庭参加诉讼。广东省人民检察院指派广州市人民检察院检察员许远洲、书记员何浩志出庭。原审第三人淮安八方公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广东省人民检察院抗诉认为，现有新的证据可以推翻终审判决，终审判决适用法律有误，导致定性错误、实体处理不当。理由如下：本案的争议焦点在于上海八方公司与广物公司（原广东诚益贸易有限公司）之间是否存在真实的货物买卖关系，上海八方公司是否应当按照买卖合同关系返还预付货款24337510.24元和逾期付款违约金给广物公司。（一）首先，现有证据无法证明上海八方公司与广物公司之间存在真实的货物买卖关系，在双方之间存在多笔不符合常理的可疑资金收付、两家司法鉴定机构均无法判断交易的真实性的情况下，原审法院举证责任分配不当。上海八方公司一直主张上海八方公司与广物公司之间没有真实的业务往来，上海八方公司曾向广物公司借款，借款的取得、归还是以采购销售、收付货款的名义实现的，同时，为了支付借款利息，由陈瑞年负责具体操作，通过虚开增值税发票、制造购销差价、循环划转资金的方式，以支付货款的名义支付利息。上海八方公司的该项主张与广东立信长江会计师事务所有限公司于2011年2月17日所作的《司法会计鉴定报告》(以下简称广东报告)以及上海公信会计师事务所有限公司于2016年7月26日所作的《司法鉴定意见书》（以下简称上海报告）的分析相吻合。广东报告中对上海八方公司与广物公司之间的债权债务提出了3个疑问：1.上海八方公司与广物公司之间的购销业务缺乏发货记录、提货记录等实物流转资料，无法判断交易的真实性。2.上海八方公司与广物公司之间的购销业务中存在高买低卖，不符合市场经济客观规律的行为。3.上海八方公司对80×××99账户（以下简称2299账户）账户内与广物公司之间的资金往来均持有异议，持有异议原因的合理性无法判断。关于疑点1、2涉及的情况，与上海报告鉴定过程中孙跃明提供的情况说明（无货物交易，制造购销差价用于支付利息）相吻合。关于疑点3，根据孙跃明提供的情况说明显示，时任上海八方公司总经理陈瑞年用私刻的公司公章、财务专用章及法人印鉴章的手段在广州市商业银行天河支行开设了上海八方公司的2299账户。该情况得到了上海市公安局物证鉴定中心鉴定意见的印证。而在上海报告中，查见诸多资金的划转存在可疑之处，但未能查明原因，可疑资金划转对双方债权债务金额可能造成的累计影响为：减少上海八方公司欠广物公司的债务16689907.46元。比如，2008年11月27日，广物公司从其广州商业银行80×××12账户（以下简称8012账户）开具支票1张，将279万元资金转账至上海八方公司2299账户。2008年11月27日，上海八方公司从2299账户开具1张支票给上海吉山工贸有限公司，金额279万元。2008年11月27日，上海吉山工贸有限公司将上海八方公司开具的上述279万元支票背书给广物公司。2008年11月27日，广物公司将上海八方公司开具的上述279万元支票收款入8012账户。经上述资金划转后，在广东报告中形成的结果是：上海八方公司欠广物公司279万元。又如，2008年11月27日，广物公司从8012账户开具支票3张，将3笔资金转账至上海八方公司2299账户，金额共计14056839.20元。同日，上海八方公司从2299账户开具4张支票给淮安八方公司，金额共计14054743.73元。同日，淮安八方公司将这4张支票均背书给广物公司。同日，广物公司收款入8012账户。经查阅上海八方公司2008年11月的账簿记录，未查见与上述资金划转存在明确对应关系的货物交易记录。根据上海公信中南会计师事务所有限公司于2012年10月24日向上海市公安局浦东分局所作《关于上海八方电缆有限公司陈瑞年涉嫌职务侵占的审计情况汇报》显示，淮安八方电缆有限公司账面记录的与广物公司的往来余额情况如下：2007年前与广物公司无往来业务。2008年3月末的余额为：欠广物公司232万元(四舍五入至万元)。2008年10月末的余额为：欠广物公司1405万元(注：这个欠款余额后来就是用孙跃明向上海警方报案中所述的2008年11月27日的那笔1400多万元借款归还的)。2008年12月末的余额为：欠广物公司2元，即上述那1405万元归还后，往来已基本结清，此后无业务发生。根据陈瑞年在一审庭审中的陈述，其自2007年5月8日至11月20日期间担任上海八方公司的总经理，之后至庭审时是上海八方公司的副总经理。与此同时，陈瑞年亦是淮安八方电缆有限公司的法定代表人，淮安八方电缆有限公司与广物公司有经济往来，曾对广物公司负有债务，与广物公司有利害关系，在本案审理中，陈瑞年作为广物公司的证人出庭作证，陈瑞年提供的对与其有利害关系的广物公司有利的证言证明力较弱，不能予以完全采信。上海八方公司与广物公司自2005年至2008年期间签订的多份《购销合同》只关注资金往来，而非以货物为中心。从买卖合同的性质而言，购买方最关注的就是货物的品质及所有权转移，但从本案购销合同签订的时间、货物的交付、货款支付及价格等合同的主要要件及合同履行来看，双方对标的物的质量、合格证明文件交付及货物验收等买卖合同中的重要条款均无约定，反而在每份购销合同中均约定上海八方公司要保证广物公司得到的价差不低于广物公司向上海八方预付货款总额的一定比例，且上海八方公司存在从别的企业高价买入商品后低价销售给广物公司或高价从广物公司购入商品后低价销售给别的企业，与企业买卖交易的营利性目的相悖，不符合买卖交易的目的和基本原则。在广物公司向上海八方公司购买货物1.3亿多元，广物公司向上海八方公司销售货物4千多万元的情况下，广物公司仅能提供少量提货单，而无法提供完整的发货、收货记录或货物出库单、运货单等凭证，各方当事人并不注重货物的真实验收交易，鉴定机构亦未能查见资金划转存在明确对应关系的货物交易记录，只是发生资金款项的往来，当事人的履行行为与大宗货物交易常理明显不符，说明买货只是形式，交易的宗旨不是货物买卖。在大宗货物交易缺乏完整的发货、收货记录或货物出库单、运货单等凭证，且广东报告已经指出无法判断交易的真实性，此时，作为原告并主张买卖合同关系存在的广物公司，应当对产生该法律关系的基本事实承担更进一步的举证证明责任，但原审法院依据陈瑞年的陈述与2008-02-22《购销合同》分合同的约定可以互相印证，双方交易的货物没有留存收发货记录具有合理性，从而认为无法否定交易的真实性属于适用法律错误，举证责任分配不当。根据广东报告显示，广东报告中的鉴定结论，是通过双方提供的购销发票和款项支付得出的结论。根据孙跃明提供的情况说明，上海八方公司与广物公司之间只有资金借贷关系，无货物交易，双方之间的开票购销业务都是为了配合完成借贷资金及支付利息而虚构的。现有新的上海报告又再次确认鉴定过程中，查见了多笔不符合常理的可疑资金收付，这些资金收付的具体情况均未能查明。在两家专业的司法鉴定机构均无法判断交易的真实性的情况下，原审法院认定交易真实存在，判令上海八方公司向广物公司返还预付货款24337510．24元和逾期付款违约金以及孙跃明承担补充清偿责任属于认定的事实缺乏证据证明，适用法律有误。其次，时任广东诚益贸易有限公司（以下简称诚益公司）法定代表人吴瑞确认诚益公司曾将资金借给上海八方公司使用。根据上海市公安局浦东公安分局于2013年4月17日对原广东诚益贸易有限公司法定代表人吴瑞所作《询问笔录》显示，吴瑞称自2004年起，上海八方公司总经理陈瑞年与其联系，告诉其上海八方公司有时资金会跟不上，让广东诚益贸易有限公司帮忙垫资，资金使用年利率约24%，上下会有浮动。结合广物公司于2016年3月21日答复上海市公安局浦东分局《关于诚益公司、回收公司与上海慧彬公司开展业务情况说明》，广东省金属回收公司及诚益公司均为广物集团下属公司，2005年-2006年时，诚益公司有业务而缺资金，广东省金属回收公司有资金而缺业务。为了调剂集团内部企业之间的资金，当时集团鼓励企业内部可通过贸易方式实现。形式上是贸易，实际上应该是资金内部调剂。当时全部是由财务部门操作完成的。由上说明，时任广东诚益贸易有限公司法定代表人吴瑞亦确认诚益公司曾将资金借给上海八方公司使用，年利率约为24％。这与上海八方公司在庭审中一直的主张(即上海八方公司与广物公司是资金借贷关系，并非货物交易，借款利息是通过高买低卖的方式制造购销差价、以支付货款的名义给广物公司)相吻合。（二）现有新的证据证明原审法院据以作出判决的《对账函》并非是上海八方公司的真实意思表示。根据广东通济司法鉴定中心2017年8月14日作出的《文书司法鉴定意见书》（粤通司鉴中心【2017】文鉴字第218号）显示，《对账函》上的印文“上海八方电缆有限公司”与存放在上海市浦东新区市场监督管理局档案室的档案原件上的印文“上海八方电缆有限公司”不是出自同一枚印章，说明《对账函》上的印章并非上海八方公司在工商登记备案的印章，且上海八方公司在一审中一直主张《对账函》不是其真实意思表示，并否认欠款金额，《对账函》上并无签名，现亦无证据显示《对账函》由谁出具。结合上海市公安局物证鉴定中心于2013年6月20日所作《鉴定书》显示，该鉴定中心就广州市商业银行印鉴卡上的印章与上海八方公司提供的“上海八方电缆有限公司”、“上海八方电缆有限公司财务专用章”、“李叔军”印文进行鉴定，鉴定结论为广州市商业银行印鉴卡上的“上海八方电缆有限公司”、“上海八方电缆有限公司财务专用章”、“李叔军”与提供比对的同名样本印文均不是同一印章盖印形成。上述两份鉴定意见印证了上海八方公司的主张：时任上海八方公司总经理的陈瑞年私刻上海八方公司公章、财务专用章及法人印鉴章，未经工商备案，陈瑞年以上海八方公司名义在广州市商业银行开设了80×××99账户，并通过该账户进行资金循环划转，上述事实陈瑞年在一审庭审中予以确认，且陈瑞年一直持有其私刻的印章，故现有证据可以证明《对账函》上的印章并非上海八方公司经工商登记使用的印章，不能证明是上海八方公司的真实意思表示。综上所述，现有新的证据可以推翻二审判决，二审判决适用法律有误，导致定性错误、实体处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)(六)项和第二百零八条之规定，提出抗诉。上海八方公司、孙跃明、孙炜韬述称，同意抗诉意见。广物公司辩称，不同意上海八方公司、孙跃明、孙炜韬的再审请求，请求法院予以驳回。不同意抗诉意见。1、抗诉意见认为现有证据无法证明上海八方公司与广物公司存在真实的交易，原审法院举证分配不当，原审判决上海八方公司与广物公司没有真实的往来。该认定与原审庭审陈述不符，上海八方公司承认双方之间有真实的交易往来，原审判决已经予以确认。2、陈瑞年先是作为证人之后又作为淮安八方公司的法定代表人出庭，证明淮安八方公司与广物公司的交易都是真实交易，也提供部分实际交付的货物证据，由于淮安八方公司当时涉嫌刑事案件，陈瑞年作为上海八方公司的总经理，具体经办上海八方公司与广物公司的交易。陈瑞年出庭陈述的证人证言以及作为淮安八方公司法定代表人参与庭审提交的证据，都足以证明淮安八方公司、广物公司与上海八方公司都是真实的交易。双方是否存在实际货物买卖行为，广物公司已经提供充分的证据予以证明，而如果上海八方公司、孙跃明、孙炜韬认为双方之间不存在真实交易，举证责任应由上海八方公司、孙跃明、孙炜韬承担。但其并没有提供足够令人信服的证据，而仅仅凭推论主观臆断双方不存在真实的货物买卖关系，所以抗诉意见认为举证分配责任错误的理由不成立。3、根据两家会计事务所的鉴定意见，双方之间名为买卖实为借贷不能作出明确的结论，而且不能证明双方之间存在固定的利润，会计事务所的报告并不能给出确定的结论。抗诉意见依据没有确定结论的鉴定报告，并对交易给出多种可能性且无法确认的情况下，认为双方不存在真实的货物买卖，完全没有事实基础，属于臆断。4、对于吴瑞的《询问笔录》，无法确认该笔录的真实性，该笔录中吴瑞没有具体指双方之间哪些业务属于资金往来，也没有对具体利率作出认定。该询问笔录仅仅是凭回忆的陈述，本身没有任何的证据支持。相反本案的具体证据，包括了交易合同、提货凭证、交货、收货的收据，证明双方有真实的交易往来，不能仅凭吴瑞在询问笔录中所陈述作为本案定案依据。本案已经经过了一审、二审、再审审查程序，法院都作出一致认定，针对吴瑞询问笔录所得到的结论不能成立。5、关于2016年3月21日的情况说明，该情况说明证明广物公司内部公司之间可以解决资金问题，不能得出广物公司与非集团公司上海八方公司存在资金调资问题，广物公司是国有企业，在财务的管理上非常严格，有明确的规则，不存在集团公司与非集团公司之间资金调剂的问题。6、抗诉意见认为现有的新证据证明《对账函》不是上海八方公司的真实意思表示，上海八方公司在原审对《对账函》没有异议，确认《对账函》的真实性，只是认为《对账函》所反映的情况不是真实的意思表示。在提交证据中，广物公司提交连续过程的《对账函》，并交付给上海八方公司，也对相应的时间以及金额进行确认、回复，上述鉴定意见仅仅对最后一份《对账函》进行鉴定，是不全面的。抗诉意见认为上海八方公司有不同印鉴，广物公司有理由相信是上海八方公司内部管理混乱，同时使用多枚印章。上海八方公司在广州商业银行开户的印章，陈瑞年在出庭作证时，明确该枚印章的刻制过程以及使用范围，广州商业银行帐户所发生的帐户往来已经明确记载在上海八方公司的帐册中，如果上海八方公司在广州商业银行的账户不是其真实开设的，则该帐户发生的往来，不可能反映在上海八方公司的帐册中。诚益公司向一审法院起诉请求：上海八方公司返还欠款24337610.25元、支付2009年4、5月诚益公司的应得利润1000000元、支付从2009年6月1日起至实际付款之日止按每日万分之五计付上述欠款和利润的逾期付款违约金，孙跃明、孙炜滔对上海八方公司的上述债务承担抵押担保责任和连带清偿责任，由上海八方公司、孙跃明、孙炜韬负担诉讼费用。一审法院认定事实：2005年11月15日诚益公司（乙方）与上海八方公司（甲方）、淮安市八方电缆厂（丙方）签订编号为2005-0011-0015《购销合同》，约定由甲方向乙方供应铜丝，每月供货量的金额不得低于1500000元；每月结算时根据当月市场价格确定结算价格，甲方在确定结算价时保证乙方得到的价格差额不低于乙方向甲方预付货款总额的百分之二（即不低于70000元）；交货地点为丙方厂内，乙方自提；2005年11月25日前需向供方支付预付货款3500000元；甲方连续两个月没有履行交货义务的，乙方有权选择终止本合同，甲方应在乙方确定终止合同后的当日内返还乙方预付的货款，并向乙方支付二个月应得的价格差额240000元，每逾期一天，则按应付总额的万分之五的比例为计算标准，向乙方支付逾期付款的违约金（合同第七条违约责任条款）；甲方没有承担违约责任的，丙方代为承担，丙方的保证责任在代甲方承担违约责任后解除；合同履行期至2006年11月30日。同日，诚益公司与上海八方公司、孙跃明签订《担保合同书》，约定孙跃明以其上海市锦绣路800弄2号202室房产作为上述《购销合同》所确定债务的担保。2006年5月25日、2006年11月28日、2007年5月30日，诚益公司与上海八方公司、淮安市八方电缆厂先后签订编号为2006-05-25、2006-11-28、2007-05-30三份《购销合同》，除约定由上海八方公司向诚益公司每月供应铜丝供货量的金额不得低于3000000元、诚益公司应得价格差额不低于120000元、诚益公司预付货款6000000元、合同履行期分别至2006年5月20日止和2006年5月31日止及2007年11月30日止外，其余条款均与2005-0011-0015《购销合同》相同。2006年5月28日、11月28日，诚益公司与上海八方公司、孙跃明（共有人李颖、孙炜滔）先后签订两份《担保合同书》，均约定孙跃明以其上海市锦绣路800弄2号202室、上海市定西路710弄63号1506室房产作为2006-05-25、2006-11-28《购销合同》所确定债务的担保。2007年5月31日，诚益公司与上海八方公司、孙跃明（共有人李颖）签订《担保合同书》，约定孙跃明以其上海市××室、××室、××海市××路××室、北京市××楼、北京市××楼××房产，作为2007-05-30《购销合同》所确定债务的担保。2007年11月28日，诚益公司与上海八方公司、孙跃明签订《补充合同书》，约定2007-05-30《购销合同》履行期延长至2008年5月30日，上海八方公司违约未履行义务，由孙跃明以个人家庭房产提供担保并代为承担，担保责任在上述合同义务履行完毕时中止。2007年11月29日，诚益公司与上海八方公司、孙跃明（共有人李颖）签订《担保合同书》，约定孙跃明以其上海市××室、××室、××海市××路××室、北京市××楼、北京市××楼××房产，作为上述2007-05-30《购销合同》和诚益公司与上海八方公司2007年11月26日签订的2007-11-26《购销合同》所确定债务的担保。同日，诚益公司与孙跃明签订《抵押合同》，孙跃明再次明确将其上述五套房产作为2007-05-30《购销合同》的抵押担保。2008年2月22日，诚益公司（供方、甲方）与上海八方公司（需方、乙方）、孙跃明（担保人、丙方）签订编号2008-02-22《购销合同》，约定本年度电线电缆购销，由乙方根据客户对每一个电线电缆的品种和数量与甲方另行签订单笔合同进行确认，甲方根据乙方客户订单要求确定供货量，乙方需提供与采购方签订的电缆购销合同，合同期内总供货量价值为20000000元；乙方定价根据供货交付时的市场价格确定，乙方在确定结算价时保证甲方得到的价格差额不低于当月货款总额的2.5%；甲方应根据每次与乙方签订的单笔合同所确定的时间送货到乙方指定的安装工地，并同时开具增值税发票和乙方结算，乙方每次收货后应当在45-60工作日内向甲方支付完当批电缆的全部货款；丙方提供其上海市锦绣路800弄2号202室、上海市金湘路333号305室房产作为担保，并由三方签订抵押合同进行约定，保证责任在代乙方承担违约责任后解除；乙方逾期未履行支付货款义务的，每逾期一天，则按应付总额的万分之五向甲方支付逾期付款违约金（合同第八条违约责任条款）；合同有效期至2008年12月31日。同日，诚益公司与孙跃明签订《抵押合同》，约定孙跃明以上述位于上海市两套房产作为上述《购销合同》的抵押担保，担保范围为主合同项下诚益公司向上海八方公司交付的电缆应收货款20000000元，并按实际结算欠款数额为准。同日，诚益公司和上海八方公司、孙跃明签订《担保合同书》、《担保补充合同书》，除明确上述《抵押合同》的内容，并确认孙跃明提供的北京市海淀区云会里远流清园6号楼、北京市朝阳区西大望路1号2号楼908号房产未能办理抵押登记，孙跃明同意将上述两套位于北京市的房产的房屋所有权证交诚益公司保管，在办理好抵押登记后再归还孙跃明。2008年3月31日，上海市浦东新区房地产登记处出具他项权利证明，载明孙跃明上海市锦绣路800弄2号202室、上海市金湘路333号305室房产设定抵押，权利人为诚益公司。诚益公司取得孙跃明上述两套位于北京市的房产房屋所有权证，未与孙跃明办理该两套房产的抵押登记手续。诚益公司与上海八方公司、孙跃明先后在2008年7月1日、7月30日、8月28日签订作为2008-02-22《购销合同》分合同的2008-07-01、2008-07-30、2008-08-28《购销合同》，载明上海八方公司的客户名称并附有上海八方公司与客户的合同、订单，均约定诚益公司按订单向上海八方公司供电线电缆，结算价时上海八方公司保证诚益公司得到的差价不低于预付货款总额依次为5%、4%和4%；上海八方公司收货后均在45工作日付款；孙跃明均提供2008-02-22《购销合同》约定的房产作为担保；上海八方公司逾期未履行支付货款义务的，每逾期一天，则按应付总额的万分之五向诚益公司支付逾期付款违约金（合同第八条违约责任条款）。就上述《购销合同》的履行，诚益公司和上海八方公司、李萍于2008年4月15日签订了《监管协议》，约定两公司委托李萍监管上述《购销合同》涉及的原材料和产品的购销及其资金流转的全过程，监管劳务费由诚益公司按月支付。李萍受托在上海八方公司所在地办公，负责监管该公司公章、指定的该公司账户财务印鉴和电子银行卡的使用，指定账户对外划款如是上述《购销合同》项下该公司销售回笼的资金，须经诚益公司同意；审核该公司合同真实性，保管合同原件，确定采购数量与金额并告知诚益公司付款时间等。2008年5月30日，诚益公司（需方、乙方）与上海八方公司（供方、甲方）、孙跃明（担保人、丙方）、孙炜滔（共有人）签订编号2008-05-30《购销合同》，约定由甲方向乙方供应铜丝，约定由甲方向乙方供应铜丝，每月供货量的金额不得低于3000000元；每月结算时根据当月市场价格确定结算价格，甲方在确定结算价时保证乙方得到的价格差额不低于乙方向甲方预付货款总额的2.5%；乙方自提货；2008年5月30日前、12月30日前需方各向供方支付预付货款6000000元和14000000元；甲方连续两个月没有履行交货义务的，乙方有权选择终止本合同，甲方应在乙方确定终止合同后的当日内返还乙方预付的货款，并按乙方已预付货款总额的2.5%向乙方支付二个月应得的价格差额，每逾期一天，则按应付总额的万分之五的比例为计算标准，向乙方支付逾期付款的违约金（合同第七条违约责任条款）；丙方提供个人财产和位于上海市××室、××室、××海市××路××室、北京市××楼、北京市××楼××房产作为担保；甲方没有承担违约责任的，丙方代为承担，乙方可变卖丙方提供抵押的房产用于抵偿甲方应向乙方返还的预付货款，丙方的保证责任在代甲方承担违约责任后解除；合同履行期至2009年5月30日。同日，诚益公司和孙跃明、孙炜滔签订两份《抵押合同》和一份《担保合同》，确认孙跃明、孙炜滔将上述五套房产作为上述《购销合同》的抵押担保。2008年11月20日，上海市浦东新区房地产登记处出具他项权利证明，载明孙跃明、孙炜滔共有的上海市定西路710弄63号1506室房产设定抵押，权利人为诚益公司。2009年4月30日，诚益公司向上海八方公司发出《对账函》，写明截至2009年4月30日其账上反映上海八方公司欠其货款24337510.24元（其中预付账款为24337510.25元，应付账款暂估款为0.01元）。上海八方公司在函件上盖章，并写明截至上述日期与诚益公司的往来为欠诚益公司24337610.25元。诚益公司遂于2009年5月19日提起本案诉讼。在本案一审诉讼中，诚益公司撤回解除涉案合同的诉讼请求，提交了上述合同、《对账函》、付款凭证和相关的增值税发票；证明部分货物已交付的、有上海八方公司盖章的销货清单和收货确认书、与第三方客户签订的产品购销合同和该客户出具的确认收货函件；与淮安八方公司签订的《购销合同》、《对账函》，以证明其转入上海八方公司账户的部分款项由转至淮安八方公司账户再转回其账户的原因，是淮安八方公司亦欠其债务。淮安八方公司的法定代表人陈瑞年在代表淮安八方公司参加诉讼前的法庭审理过程中作为诚益公司的证人出庭，称诚益公司与上海八方公司之间有货物往来，诚益公司2005年11月以前向上海八方公司购买铜丝，2006年供应锌锭，铜丝由上海八方公司通知诚益公司和铜丝生产厂把货物直接送到淮安市八方电缆厂，锌锭由上海八方公司直接向上海市场销售；2007年、2008年诚益公司是向上海八方公司卖电线电缆，由上海八方公司指定收货的施工现场通知淮安八方电缆厂和淮安八方公司发货；其在上海八方公司任副总经理时，上海八方公司为在广州经营业务，将诚益公司以银行承兑汇票预付的款项及早兑现和降低贴现，又刻了一个公章，由公司办公室主任将该公章和执照交给我在到广州商业银行开立了账户，不存在冒名开户；其妻子李萍是上海八方公司的财务，公章锁在保险箱内由办公室主任保管钥匙，不可能由李萍盖章；公司主管会计是江美芳，《对账函》上的字迹是江美芳所写，内容是经李萍通过短息发给孙跃明确认和公司办公室主任同意盖章的，李萍保留有短信记录，江美芳有书面证明可以证实。上海八方公司提供了其支付款项给诚益公司的凭证、李萍与其签订的劳动合同和其为李萍缴付住房公积金的通知书。上海八方公司申请对双方全部2005年以来的往来款项进行审计以确定欠款事实。原审法院通过摇珠程序确定由广东立信长江会计师事务所有限公司进行司法审计。该所通过对双方提供的2005年至2009年交易往来的相关发票、汇款单、银行票据等财务资料进行审计，作出鉴定报告，得出如下审计结果：1、2005年至2009年诚益公司向上海八方公司购买货物133539672.02元；2、2005年至2009年诚益公司向上诉人销售货物41058524.19元；3、2005年至2009年诚益公司向上诉人支付款项183663308.37元；4、2005年至2009年诚益公司向上诉人收取款项66844650.28元；5、综合以上四点，从账面记录反映上海八方公司欠诚益公司款项计算为183663308.37-133539672.02元+41058524.19元-66844650.28=24337510.26元。在报告中，该所提示审核过程中发现双方的购销往来和款项支付存在下列疑点提请关注：1、双方均无法提供完整的发货、收货记录或货物出库单、运货单，诚益公司提供了少量提货单，但该所无法判断交易的真实性。2、上海八方公司存在从别的企业高价购入商品后低价销售给诚益公司，价差为3414591元，或高价从诚益公司购入商品后低价销售给别的企业，价差为105180.96元，上海八方公司在双方的购销合同也明确表示要保证诚益公司得到的价差不低于诚益公司向上诉人预付货款总额的一定比例，该所认为上海八方公司该经济行为不符合市场经济的客观规律。3、上海八方公司对其在广州市商业银行天河南支行帐号为80×××99账户发生的与诚益公司的款项往来存在异议，统计发现2005年1月至2009年5月该账户发生与诚益公司的款项往来为36595839.2元；2008年11月27日诚益公司转入该账户6640000元，同日上海八方公司从该账户转付6637846.97元到诚益公司在该行开立的账户；2008年11月27日诚益公司转入该账户三笔款项共14056839.2元，同日上海八方公司从该账户开具四张支票给第三人，票面金额合计14054743.73元；2008年11月27日诚益公司转入该账户2790000元，同日上海八方公司从该账户转付2790000元给上海吉山工贸有限公司；2008年12月24日诚益公司转入该账户625000元，同日上海八方公司从该账户转付625000元给上海吉山工贸有限公司，对于同日发生款项划转，该所均无法判断上述转账的实质经济目的。报告所附明细统计表载明，上海八方公司开具的销售发票日期由2005年5月23日至2009年3月25日，诚益公司开具的销售发票日期由2005年2月23日至2008年10月23日，均有销售锌锭、铜丝、电缆；诚益公司向上海八方公司的付款共计80笔，付款日期从2005年5月30日至2009年4月3日，其中2005年付款小计12135309元，2006年付款小计39900735元，2007年付款小计67814502.66元，2008年付款小计51458497.71元，2009年付款小计12354264元；上海八方公司向诚益公司的付款共计61笔，付款日期从2005年2月3日至2009年1月23日，2005年付款小计19230255.38元，2006年付款小计2947602.33元，2007年付款小计25381444元，2008年付款小计18985348.57元，2009年付款小计300000元。诚益公司对鉴定报告确定的欠款数额无异议，但认为报告提出的疑点没有必要，上海八方公司认为报告应将双方频繁买卖同一样货品的行为列为疑点，报告没有显示双方买卖的货品是否均有合同，对所谓欠款中有多少金额是属于合同约定诚益公司可得的每月2.5%利润没有计算，以上几点联系起来可显示双方不是正常的交易；诚益公司利用陈瑞年私刻上海八方公司公章在广州商业银行开设的账户将其利息变为上海八方公司欠款，报告应该予以论证；报告应该将2005年至2009年的往来款中先后以24%和30%比率计算出的利润分离出来，把双方2005年以前的往来款亦一并审计。审计机构书面答复称由于仅有双方开具的发票列出品名，无法得出“上海八方公司、诚益公司双方在同一年同一月份中互为购买铜丝或电缆行为的事实”这一结论；受审计材料限制，无法计算合同所约定的固定利润金额；广州市商业银行天河南支行帐号为80×××99账户涉及的往来金额在上海八方公司的会计账册中有所反映，送审资料中的相关银行单据经前往该公司现场审核，能与其会计帐册核对一致；上海八方公司提出2005年以前款项审计要求已超出审计范围，坚持上述审计结论。另查，根据诚益公司提出的财产保全申请，原审法院作出民事裁定，对上海八方公司包括广州市商业银行天河南支行80×××99账户在内的五个银行账户予以冻结，查封孙跃明的一项电线电缆发明专利，查封了孙跃明、孙炜滔的上述五套抵押房产。孙跃明的北京市海淀区云会里远流清园6号楼房屋产权证显示，该房2006年已设定有抵押权人为某银行的抵押登记；孙跃明的北京市朝阳区西大5望路1号2号楼908号房产因孙跃明未按照江苏省淮安市楚州区人民法院（2008）楚民二初字第785号民事调解书履行债务，被债权人申请强制执行，现已由该院通过执行程序将该房产变卖过户予他人。上述两套房产均无登记其他共有人。一审法院认为，本案争议焦点是对涉案合同的效力、上海八方公司欠款金额、抵押权成立与否、孙跃明和孙炜滔的保证责任认定。关于合同效力的认定。根据本案证据和审计机构的鉴定报告，应认定诚益公司与各上诉人签订的2008-02-22《购销合同》及其所附分合同、《抵押合同》、《担保合同书》、《担保补充合同书》，2008-05-30《购销合同》及其所附《抵押合同》、《担保合同》，以及2005年至2007年间签订同样名称的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效，应受法律保护。理由是：1、第三人已述称诚益公司与上海八方交易货品的交收是通过第三人和淮安市八方电缆厂按双方指令与终端客户进行，诚益公司和上海八方交易货品没有留存收发货物记录；诚益公司提供有少量提货单和客户收货证明，2008-02-22《购销合同》的分合同约定诚益公司作为供方按客户订单向上海八方公司供货均附有上海八方公司与客户签订的合同，证明双方交易的货物确由终端客户收取和使用，第三人的陈述与此印证。2、上海八方公司存在高买低卖的经济行为是企业自主行为，又有其他企业参与交易，从双方当事人的账面情况、审计结果均无法认定双方款项往来是以约定的利润或价格差额作为高息进行借贷的行为。3、上海八方公司认为未经过其同意开立的广州市商业银行天河南支行80×××99账户，实际在其账册内有反映，双方通过该账户进行当日间互相划转款项和转出款项给第三人或第三方，可以是因为双方多年来陆续签订的多份合同履行期限存在重叠，又以滚动方式交易和结算，就不同合同的履行产生需要相互划拨的款项，不能认定款项为高息。4、上海八方公司经原审法院提示，对其所称被收取超出法律允许范围的借款利息、虚开增值税发票、公司公章被假冒等事实并未向公安机关报案，上海八方公司没有证据证明双方以买卖合同为名以非法借贷为实、诚益公司串通其职员损害其权益的主张，其要求原审法院将本案移送公安机关处理没有依据。5、上海八方公司认为审计机构可以按照双方约定的利润比率将双方往来款中的高息从欠款金额中分离出来，以此认定实际欠款本金。但其该主张是基于认为陈瑞年、李萍与诚益公司串通、广州市商业银行的账户与其无关的观点，并没有证据证明有关事实，审计机构已认为材料不足不能按上海八方公司要求进行审计。上海八方公司关于上述合同无效的主张不能成立。关于欠款的认定。审计机构通过审核双方财务凭证，确认诚益公司和上海八方公司的账面均能反映上海八方公司欠诚益公司24337510.26元，与上海八方公司出具《对账函》确认欠诚益公司预付货款的金额24337510.24元仅相差2分钱。而上海八方公司主张《对账函》不是其真实意思表示、否认欠款金额的依据不足。如前所述，上海八方公司通过其账册应当知道公司开立广州市商业银行天河南支行80×××99账户与诚益公司进行款项往来，其否认使用该账户的主张不成立；陈瑞年、李萍是与上海八方公司存在劳务关系，李萍在双方《监管协议》中是受聘履行公章、账目核对等监管义务，即使《对账函》是李萍负责出具也是履行其上述义务，上海八方公司认为两人实际控制公司并与诚益公司串通没有证据可以证实；诚益公司举证证明了第三人欠其债务，即使第三人将上海八方公司从上述账户划来的款项转付给诚益公司，也不能视为上海八方公司还款给诚益公司；其余第三方收款人与诚益公司并无关联，上海八方公司在上述账户收到诚益公司部分款项当日即转给第三方，属于上海八方公司自己的经济行为，与诚益公司无关；诚益公司直接从上述账户收回的款项也已作为上海八方公司还款扣减，没有虚增支付的款项。因此，审计机构的审计结果证实双方账目记载的情况与《对账函》关于欠款的内容相符，说明了《对账函》是双方的真实意思表示，原审法院采纳审计机构鉴定报告作出的审计结果。上述合同履行期限已经届满，上海八方公司应当清付所欠款项给诚益公司。故诚益公司要求上海八方公司按照上述合同、《对账函》返还预付货款24337510.24元并从2009年6月1日起计付每日万分之五的逾期付款违约金的诉讼请求，依据充分，应予支持。2008-05-30《购销合同》第七条违约责任规定诚益公司有权终止合同后计收按预付货款2.5%计算二个月价格差额的条件是上海八方公司连续两个月没有履行交货义务。审计机构的鉴定报告载明上海八方公司至2009年3月25日仍有开出销售发票给诚益公司，可以认定至该日上海八方公司仍有供货。诚益公司在此后不足两个月即起诉上海八方公司，又不能证明上海八方公司连续两个月不能供货，其要求上海八方公司按照违约责任条款支付1000000元的价格差额缺乏依据，原审法院不予支持。关于诚益公司抵押权的认定。根据2008-02-22《购销合同》及其所附分合同、《抵押合同》、《担保合同书》、《担保补充合同书》，2008-05-30《购销合同》及其所附《抵押合同》、《担保合同》的约定，孙跃明、孙炜滔将位于上××房产作为上海八方公司债务的抵押，并与诚益公司办理了抵押登记手续，上述合同中抵押上述三套房产的条款已生效。上海八方公司不履行债务时，诚益公司有权以上述三套房产折价或者拍卖、变卖上述三套房产优先受偿。孙跃明在合同中抵押的两套位于北京市的房产均未办理抵押登记手续，该两套房产已抵押给他人或用于抵债。故上述合同关于上述两套房产抵押的条款未生效。诚益公司要求对上述两套房产享有优先受偿权无依据，原审法院不予支持。办理抵押登记是抵押权人和抵押人的共同义务，对抵押房产未办理登记导致抵押条款未生效，双方均有过错。关于孙跃明、孙炜滔保证责任的认定。2008-05-30《购销合同》中丙方担保人只列了孙跃明，孙炜滔是以其中一套抵押房产产权共有人身份在该合同上签名，没有共同承担保证责任的意思表示，不是丙方担保人。该合同约定上海八方公司没有承担违约责任的，孙跃明代为承担，其保证责任在代上海八方公司承担违约责任后解除。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条第二款、第二十五条第一款的规定，孙跃明提供的保证方式为一般保证，不是连带责任保证；双方未约定保证期间和保证范围，保证期间依法定为主债务履行期届满之日起六个月，保证范围依法定为上海八方公司应承担的上述全部债务。故孙跃明在上海八方公司的上述债务以该公司全部财产和抵押房产仍不能清偿时，承担清偿责任。诚益公司要求孙跃明、孙炜韬按照连带责任保证对上海八方公司的债务承担连带清偿责任无依据，一审法院不予支持。因孙跃明对本案全部债务承担了一般保证人的责任，故对其未办理抵押登记的过错行为不再调处。综上所述，诚益公司部分诉讼请求不能成立，应予驳回。上海八方公司、孙跃明、孙炜滔关于本案涉及刑事犯罪应移送公安机关处理、合同全部归于无效、均不承担担保责任的抗辩意见缺乏依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条第二款、第二十五条第一款、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十二条第（二）项、第五十七条的规定，判决：一、上海八方公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还预付货款24337510.24元和逾期付款违约金（从2009年6月1日起至原审法院指定债务履行期内以欠款本金按每日万分之五计算）给诚益公司。二、上海八方公司不履行上述债务时，诚益公司有权以孙跃明、孙炜滔抵押的上海市锦绣路800弄2号202室、上海市金湘路333号305室、上海市定西路710弄63号1506室房产折价，或者以拍卖、变卖上述抵押房产的价款优先受偿。孙跃明、孙炜滔在诚益公司实现抵押权后，有权向上海八方公司追偿。三、上海八方公司以该公司全部财产和上述抵押房产仍不能清偿上述债务的，由孙跃明承担清偿责任。孙跃明承担保证责任后，有权向上海八方公司追偿。四、驳回诚益公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168488元、财产保全费5000元、审计费170200元合共343688元，由诚益公司负担13748元，上海八方公司负担329940元，孙跃明对上海八方公司承担的上述费用负补充清偿责任。上海八方公司、孙跃明、孙炜滔不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审查明，上海八方公司、孙跃明、孙炜滔确认2008-02-22《购销合同》及其所附分合同、《抵押合同》、《担保合同书》、《担保补充合同书》，2008-05-30《购销合同》及其所附《抵押合同》、《担保合同》以及2005年至2007年间签订同样名称的合同是其与诚益公司签订的，同时对2009年4月30日《对账函》印章的真实性亦无异议。上海八方公司、孙跃明、孙炜滔在二审庭审过程中确认双方之间不排除有实际货物的交易行为，并称本案2400多万债权的形成有基础事实，但认为其中1400万元是淮安八方公司的债务转移过来的。而对于2007年5月22日是诚益公司汇款给上海八方公司的1000万元，广东诚益公司认为经过上海星雪利投资有限公司、淮安八方公司、淮安市淮燃电器厂、兴化市苏合铜材线缆厂，最后由上海吉山工贸有限公司汇给诚益公司，但无证据证实上述各企业与上海八方公司或诚益公司的关系。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院二审认为，诚益公司与上海八方公司、孙跃明、孙炜滔签订的2008-02-22《购销合同》及其所附分合同、《抵押合同》、《担保合同书》、《担保补充合同书》，2008-05-30《购销合同》及其所附《抵押合同》、《担保合同》以及2005年至2007年间签订的同样名称的合同,上海八方公司、孙跃明、孙炜滔确认是其与诚益公司签订的，根据本案证据和审计机构的鉴定报告，本院确认上述合同的真实有效性。上海八方公司、孙跃明、孙炜滔上诉认为本案缺乏交易真实性的证据、存在同一年度相互买卖同一标的物、高买低卖等等情形，双方之间名为买卖实为企业借贷。对此，本院认为，首先，陈瑞年的陈述与2008-02-22《购销合同》分合同的约定可以互相印证，双方交易的货物由终端客户收取和使用，诚益公司和上海八方公司交易货物没有留存收发货记录具有合理性，而上海八方公司、孙跃明、孙炜滔亦自认双方存在实际货物的交易行为，从现有证据看，无法否定交易的真实性；其次，审计机构对上海八方公司、孙跃明、孙炜滔所称同一年度互为购买同一标的物的事实并未作出认定，虽然审计报告提出上海八方公司存在高买低卖的行为，但上海八方公司作为企业法人，其作出的经济行为是企业自主行为，而在该交易过程中又有其他企业的参与，该经济行为虽不合理但亦无证据否认交易的真实性；再次，虽然双方的购销合同约定要保证诚益公司得到的价差不低于诚益公司向上海八方公司预付货款总额的一定比例，但从双方当事人的账面情况、审计结果均无法认定双方款项往来是以约定的利润或价格差额作为高息进行借贷的行为。因此，上海八方公司、孙跃明、孙炜滔的该上诉主张理据不足，本院不予采信。上海八方公司、孙跃明、孙炜滔认为审计报告认定了2008年11月27日诚益公司转到上海八方公司广州市商业银行天河南支行80×××99账户的14056839.20元同日经原审第三人淮安八方公司背书转让回给诚益公司，而2007年5月22日诚益公司汇给上海八方公司的1000万元最后亦由上海吉山工贸公司汇给诚益公司，因此本案涉及的2400多万元预付款均属虚构。对此，本院二审认为，首先，双方对上述两笔款项已经由诚益公司划款给上海八方公司的事实并无异议；其次，上海八方公司广州市商业银行天河南支行80×××99账户涉及的往来金额，实际在其账册内有反映，双方通过该账户进行当日间互相划转款项和转出款项给原审第三人或第三方，不能排除是因不同交易活动而产生的划款行为；再次，诚益公司与原审第三人均确认双方存在交易关系，淮安八方公司和上海八方公司是不同的民事主体，淮安八方公司的背书转让支票行为不能视为上海八方公司的还款；又次，对于上海八方公司、孙跃明、孙炜滔所陈述的2007年5月22日诚益公司汇款给上海八方公司的1000万元，上海八方公司、孙跃明、孙炜滔认为经过上海星雪利投资有限公司、淮安八方公司、淮安市淮燃电器厂、兴化市苏合铜材线缆厂，最后由上海吉山工贸有限公司汇给诚益公司，但公安部门并未作出上述结论，而对于上述公司之间的转款行为，虽有银行支付凭证、银行汇票证实，但上海八方公司、孙跃明、孙炜滔所称的转款过程的连续性以及关联性并未有证据证实，上述公司的转款行为不排除系因另外的交易行为而产生；最后，审计机构通过审核双方财务凭证，确认诚益公司和上海八方公司的账面均能反映上海八方公司欠诚益公司24337510.26元，与上海八方公司出具《对账函》确认欠诚益公司预付货款的金额24337510.24元仅相差2分钱，而上海八方公司对《对账函》上其印章的真实性予以确认，其称陈瑞年、李萍实际控制公司并与诚益公司串通并无证据证实，《对账函》应视为双方的真实意思表示，因此，原审法院采纳审计机构鉴定报告作出的审计结果，对诚益公司要求上海八方公司返还预付货款24337510.24元和逾期付款违约金的诉讼请求予以支持正确，本院予以维持。原审法院对诚益公司抵押权以及孙跃明、孙炜滔保证责任的认定作了充分的论述，本院二审亦认同，诚益公司未就此提出上诉，本院对此亦予以维持。至于上海八方公司、孙跃明、孙炜滔认为淮安八方公司法定代表人陈瑞年涉嫌挪用资金被淮安市公安局楚州分局立案侦查，本案应终止审理，本院二审认为，淮安八方公司法定代表人陈瑞年涉嫌挪用资金并不影响本案的审理，故对其中止审理的申请不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上海八方公司、孙跃明、孙炜滔的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161748元，由上海八方公司、孙跃明、孙炜滔负担。本院再审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上海八方公司、孙跃明、孙炜韬提交以下证据材料：1.粤通司鉴中心【2017】文鉴字第218号鉴定意见书，证明2009年4月3日的《对账函》所盖章的上海八方公司的印模与上海八方公司工商登记的印模不是同一枚印章所盖，2400万元的《对账函》不是上海八方公司的真实意思表示。2.上海市公安局物证鉴定中心于2013年6月20日所作《鉴定书》，证明上海八方公司在广州商业银行天河支行80×××99账户的开户，包括公章、财务章、法定代表人私章与上海八方公司工商登记使用公章不是同一印章。3.越秀法院（2009）越法民二初字第2968号庭审笔录两份，证明第一次庭审时证人陈瑞年自己陈述曾刻制一枚印章用于80×××99账户开户，第三次庭审时陈瑞年改口称上海八方公司办公室主任刻好后交付给他的，其陈述前后矛盾，根据证据规则，应认定80×××99账户是陈瑞年私刻印章开设的。4.上海公信会计师事务所有限公司与2016年7月26日作出的《司法鉴定意见书》（公信【2016】鉴字第113号），证明广物公司与上海八方公司80×××99账户的往来的710万元、1400万元两笔款项，未发现与上述资金划转存在对应的货物交易记录，其中140万元的三次划款279万元，该两笔资金是循环划转，该报告中指出本次鉴定，查见诸多的划转存在可疑之处，但未能查明原因。5.浦东公安分局与2013年4月17日对原诚益公司法定代表人吴瑞所作《询问笔录》，证明吴瑞陈述，诚益公司与上海八方公司存在融资借贷的关系，资金使用利率为年利率24%上下浮动，2008年4月以及2008年12月两笔资金710万元、1400万元是转移债务的行为，将淮安八方公司的债务转移上海八方公司，双方没有真实交易记录，且资金已经回到广物公司的帐户中。6.2008年4月25日《监管协议》，证明李萍受广物公司监管上海八方公司合同、资金、公章的使用，该监管费用是广物公司支付的。双方约定的资金帐户是上海八方公司尾号是5412帐户，而本案中广物公司所主张的债务，其中争议较大的两笔款项即710万元以及1400万元却没有通过双方约定的5412帐户。广物公司质证称：证据1的真实性没有异议，但关联性有异议，意见与答辩意见一致。证据2的真实性没有异议，关联性有异议，意见与答辩意见一致。证据3的两份笔录并没有显示陈瑞年确认是自己刻制公章，广物公司认为两份笔录陈述并不矛盾，从文义上看，应该是上海八方公司的办公室主任把刻制公章的文件给陈瑞年，与笔录中陈瑞年陈述并不矛盾。证据4无法确认真实性，整体的质证意见与答辩意见一致。关于80×××99账户的1400万元、710万元、140万元、279万元三次的资金循环划转的问题，本案中相关合同所具体货运提单并不全面，是正常的，不能证明上海八方公司、孙跃明、孙炜韬的主张，这几笔肯款项的往来，广物公司在原审提交三次补充证据，这些证据陈瑞年也确认并补充了相应证据，从原审证据都可以清楚认定，双方之间是真实的货物交易。证据5的意见与答辩意见一致。证据6已经原审双方当事人质证，李萍是上海八方公司的员工，受托只是监管帐户使用以及公章的使用、指定帐户、电子帐户银行卡的使用情况，并不是直接掌管公章，公章并不在李萍的手上，根据监管协议第三条第（四）、（五）款，从该条款上看，这合同是实际履行货物买卖合同，否则不会约定货款的回笼等情况进行监管，所以认为针对监管协议也可以反映双方的买卖情况是真实的。抗诉机关再审出示以下证据材料：1.上海市公安局浦东分局2016年12月6日回复广州中院《关于回复陈瑞年涉嫌职务侵占案的函》（沪公浦函【2016】62号）。2.上海市公安局浦东分局于2013年4月17日对原广东诚益贸易有限公司法定代表人吴瑞所作《询问笔录》。该证据与上海八方公司再审证据5相同。3.上海市公安局物证鉴定中心于2013年6月20日所作《鉴定书》。该证据与上海八方公司再审证据3相同。4.广东省广物控股有限公司于2016年3月21日答复上海市公安局浦东分局《关于诚益公司、回收公司与上海惠彬公司开展业务情况说明》。5.上海公信会计师事务所有限公司于2016年7月26日作出的《司法鉴定意见书》（公信【2016】鉴字第113号）。该证据与上海八方公司再审证据4相同。广物公司质证称，关于证据1，（1）该证据是一份由行政机关出具的文件，其目的本身是在出具文件的机关在侦办陈瑞年职务侵占案中，为查明陈瑞年是否存在职务侵占犯罪行为的过程中形成的，与本案没有关系。（2）该证据最后引用司法鉴定机构的意见，结论是“因资金划转涉及多家单位，相关单位之间可能存在业务关系，根据现有查证资料，无法对资金划转性质进行界定，因此，本次鉴定无法对上述资金是否被侵占形成鉴定意见。”可见，该证据并未能给出确定的结论，并无证明力。证据2、3，与庭审意见相同。证据4，该证据不但不能支持举证人的主张，相反该证据证明了相关交易的真实性。证据5，（1）不确认该证据的真实性，质证意见与证据1相同；（2）对鉴定书中提出的710万元资金的查证情况，该鉴定书表述为“经查阅上海八方2008年4月的账簿记录，未见与上述资金划转存在明确对应关系的货物交易记录。”可见，该鉴定书只是使用了上海八方提供的资料，并未使用淮安八方和诚益公司的资料，况且，上海八方提交的资料的真实性、完整性也没有保证。因此，对710万元资金的查证情况没有证明力。（3）对鉴定书中提出的1400万元资金的查证情况，与上述710万元查证情况的问题相同，不具有证明力。（4）对鉴定书中提出的2笔循环购销业务的查证情况，鉴定机关认为是循环购销，广物公司并不认可。该业务涉及多家单位，其中广物集团已对该业务的真实性做出了说明，至于上海慧彬公司与上海八方之间的交易，未见有证据证明是虚假交易。因此，该项查证亦无证明力。（5）对鉴定书中提出的“关于信长广司鉴审字【2011】第003号司法审计鉴定报告提及的疑点”的分析中提出的意见，广物公司认为鉴定书提出的意见均不是明确的结论性意见，没有证明力。（6）实际上，对鉴定书提出的所谓疑点及其查证情况，在本案一审过程中大部分都由上海八方公司提出来，为此，广物公司向一审法院三次提交了补充证据，这些证据已经证明双方的交易是真实的交易，也证明了淮安八方公司支付给诚益公司的款项是有合同依据，不存在虚构交易以增加上海八方公司负债的情况。（7）诚益公司、上海八方公司之间的交易跨度时间长，交易次数多，涉及金额大，两次司法鉴定报告仅发现其中几笔交易存在“可疑”情况，且对“可疑”情况也没有得出确定性的结论，因此，鉴定书并不能证明抗诉机关的主张。再审查明，本院对原审查明的事实予以确认。另查，广州市人民检察院从上海市公安局浦东分局经济犯罪侦查支队二大队调取了以下证据：1、上海市公安局浦东分局2016年12月6日回复广州市中级人民法院《关于回复陈瑞年涉嫌职务侵占案的函》(沪公浦函[2016]62号)，内容为鉴于目前未发现嫌疑人陈瑞年有涉嫌职务侵占的犯罪事实，故该分局于2016年11月21日对该案作出撤案处理。2、浦东公安分局警务人员于2013年4月17日对原广东诚益贸易有限公司法定代表人吴瑞所作《询问笔录》，吴瑞称自2004年起，上海八方电缆有限公司总经理陈瑞年与其联系，告诉其上海八方电缆有限公司有时资金会跟不上，让诚益公司帮忙垫资，资金使用年利率约24％，上下会有浮动；2008年4月、12月两次合计2100万元的票据当天由诚益公司开出后，又以淮安八方公司名义返还诚益公司的原因，是律师提出建议，上海八方公司有房屋抵押，把淮安八方公司的债务转移至上海八方公司会更安全，吴瑞把建议提给陈瑞年、孙跃明，他们同意吴瑞的建议。《询问笔录》没有记载询问人及其身份情况，落款也没有询问人签名确认。3、上海市公安局物证鉴定中心于2013年6月20日所作《鉴定书》，经上海市公安局浦东分局经侦一支队二大队委托，该鉴定中心就广州市商业银行印鉴卡上的印章与上海八方电缆有限公司提供的“上海八方电缆有限公司”、“上海八方电缆有限公司财务专用章”、“李叔军”印文进行鉴定，鉴定结论为广州市商业银行印鉴卡上的“上海八方电缆有限公司”、“上海八方电缆有限公司财务专用章”、“李叔军”与提供比对的同名样本印文均不是同一印章盖印形成。4、广东省广物控股有限公司于2016年3月21日答复上海市公安局浦东分局《关于诚益公司、回收公司与上海慧彬公司开展业务情况说明》，该说明主要涉及广东省广物集团下属广东省金属回收公司、广东诚益贸易有限公司在2005年-2006年两年间与上海慧彬科技创业有限公司开展两笔金额分别为516万、1171万的业务情况，诚益公司当时股东之一的黄小勇回忆，当时诚益公司有业务而缺资金，回收公司有资金而缺业务，所以与兄弟公司回收公司合作，借回收公司的银行额度开展业务。当时回收公司的拆船分公司的部门经理张雄文回忆，当时回收公司的资金额度相对较宽裕，诚益公司作为新成立不久的公司，资金相对紧缺。为了调剂集团内部企业之间的资金，当时集团鼓励企业内部可通过贸易方式实现。形式上是贸易，实际上应该是资金内部调剂。当时全部是由财务部门操作完成的。5、上海公信会计师事务所有限公司于2016年7月26日作出的《司法鉴定意见书》(公信[2016]鉴字第113号)，经上海市公安局浦东分局委托，对上海八方电缆有限公司员工陈瑞年涉嫌职务侵占的金额进行司法鉴定。该鉴定机构对涉案的710万元、1400万元资金以及2笔循环购销业务进行了查证，对于710万元及1400万元资金的划转，未查见与上述资金划转存在明确对应关系的货物交易记录。其中710万元的流向是由诚益公司开出承兑汇票，上海八方公司贴现后存入-2299账号，再通过在上海八方公司、淮安八方公司间多次转账，最终在贴现当天转入诚益公司账号。1400万元是当天由诚益公司开出支票，上海八方公司由-2299账号开出支票后转给淮安八方公司，淮安八方公司又转给诚益公司。对于2笔循环购销业务，未能查见完整的货运资料。2笔循环购销业务，是指双方之间两笔电解铜的交易，均通过发票的方式，由上海八方公司销售诚益公司，通过多手发票往来，最终给上海八方公司。本次鉴定过程中，查见诸多资金的划转存在可疑之处，但未能查明原因，可疑资金的划转对双方债权债务金额可能造成的累计影响为：减少上海八方欠诚益公司的债务16689907.46元。鉴定意见为，犯罪嫌疑人涉嫌职务侵占的710万元、1400万元的资金，因资金的划转涉及多家单位，相关单位之间可能存在业务关系，根据现有查证资料，无法对资金划转的性质进行界定，因此，本次鉴定无法对上述资金是否被侵占形成鉴定意见。2017年8月，孙跃明向检察机关提交广东通济司法鉴定中心于2017年8月14日作出的《文书司法鉴定意见书》(粤通司鉴中心[2017]文鉴字第218号)，经上海八方电缆有限公司委托，就广州市越秀区人民法院本案案卷中保存的《对账函》上的“上海八方电缆有限公司”印文与上海八方电缆有限公司在工商登记资料上的印文进行比对，鉴定意见为：《对账函》上的印文“上海八方电缆有限公司”与存放在上海市浦东新区市场监督管理局档案室的档案原件上的印文“上海八方电缆有限公司”不是出自同一枚印章。上海八方公司在一审庭审中陈述，《对账函》的印章是真实的，印章一直不在上海八方公司手上，一直在李萍处，李萍是上海八方公司员工也是诚益公司聘请的监管人，在《对账函》上的该盖章行为不是上海八方公司的真实意思表示。一审法院2010年1月13日庭审中，上海八方公司问“广州商业银行的公章是否由你刻的？广州商业银行是否由你去开户的？”陈瑞年陈述“是的，我自己用公司的名义去广州商业银行开的，使用的公章是公司的第2个印章，没有在工商备案”。2010年5月27日庭审中，上海八方公司问：“上海八方公司是否有两个公章？”陈瑞年陈述“上海八方公司究竟是两个还是三个公章，我就真的不清楚，在广州商业银行开户时使用的公章没有向工商局备案，我是公司总经理，开户是为了公司经营需要，刻这个章也是为了公司的需要，章是否经董事会授权，我不清楚。”上海八方公司与诚益公司作为买卖双方签订的2005年11月15日，2006年5月25日、2006年11月28日、2007年5月30日、2008年2月22日、2008年5月30日《购销合同》，除2006年5月25日《购销合同》中上海八方公司签约代表为陈瑞年外，其余合同中上海八方公司签约代表均为孙跃明。2006年5月25日、2006年11月28日、2007年5月30日《购销合同》中丙方淮安八方电缆厂的签约代表为孙跃明。上海八方公司、孙跃明、孙炜韬确认上海八方公司、淮安八方公司、淮安八方电缆厂是关联企业，在某一段时间内是同一家族的人入股经营。上海八方公司确认出具《对账函》时陈瑞年是该公司总经理。陈瑞年则称在2007年5-11月期间是上海八方公司总经理，后任副总经理，其认为公司实际控制人是孙跃明。根据(粤通司鉴中心[2017]文鉴字第218号)《文书司法鉴定意见书》中的样本记载，上海八方公司两次变更登记申请书落款法定代表人均为孙跃明，签署时间分别为2006年1月16日、2006年9月5日，2007年5月8日公司变更登记申请书法定代表人为李叔军。诚益公司现已变更为广物公司。本院再审认为，关于2009年4月30日《对账函》的认定。首先，一审庭审中，上海八方公司虽称《对账函》上印章在李萍处，李萍是其公司员工同时也是诚益公司聘请的监管人，在《对账函》上的盖章行为不是上海八方公司的真实意思表示，但上海八方公司对《对账函》上所盖的印章并无异议。其次，二审庭审中，上海八方公司再次确认对《对账函》所盖上海八方公司印章的真实性无异议。再次，《对账函》确认上海八方公司欠诚益公司货款24337510.24元，与会计师事务所根据双方财务凭证所审计确认的上海八方公司欠诚益公司款项24337510.26元基仅差2分钱，也与上海八方公司、诚益公司各自财务记账的债权债务数额基本相符，即《对账函》确认的欠款有相关事实予以印证。故虽再审中上海八方公司提交的鉴定意见书反映《对账函》上上海八方公司印章与该公司工商局备案印章不一致，但在社会经济活动中，确实存在某些民事主体使用不止一枚印章的不规范行为，且曾任上海八方公司总经理的陈瑞年陈述上海八方公司为了广州业务需要使用另一枚印章可予以佐证。综上，应认定《对账函》上的上海八方公司印章是上海八方公司使用的印章，原审认定《对账函》为上海八方公司意思表示并无不当，《对账函》对上海八方公司的产生约束力。关于广州市商业银行天河南支行80×××99账户（以下简称2299账号）的使用是否代表上海八方公司。首先，2299账号款项的往来，均在上海八方公司、诚益公司双方各自账册中有记载，表明双方均确认2299账号的往来是各自公司的行为；其次，陈瑞年陈述其使用的上海八方公司印章在广州开设2299账号，与《对账函》上使用的印章与上海八方公司工商档案印章不符的事实，可以印证上海八方公司使用不止一枚印章，且陈瑞年在原审两次庭审中，并未确认其私刻上海八方公司印章开设2299账号；再次，虽上海八方公司向公安机关报案称陈瑞年私刻其公司印章并开设2299账号、虚构债务涉嫌侵占资金，但经公安机关委托审计，审计机构认为无法对侵占形成鉴定意见，且公安机关并未认定陈瑞年涉嫌侵占，表明现有证据不足以证实陈瑞年私刻上海八方公司印章并擅自开设2299账号、从而虚构债务构成侵占。综上，根据现有证据，应认定2299账号的资金往来是上海八方公司的经营行为。关于上海八方公司再审主张吴瑞的询问笔录反映双方证据是借款关系而非买卖合同关系的问题。本院再审认为，首先，该询问笔录未经生效裁判认定，其性质属证人证言，依法应当由吴瑞出庭作证，但举证方上海八方公司未申请吴瑞出庭作证，该询问笔录不符合民事证据形式要求；其次，该笔录虽是检察机关从公安机关调取的，但笔录中没有记载询问人及其身份情况，落款也没有询问人签名确认，询问人情况不明，该询问笔录本身存在重大瑕疵；再次，吴瑞是时任诚益公司法定代表人，其作为诚益公司法定代表人代表诚益公司提起原审诉讼，原审诉讼程序是诚益公司的法人行为，诚益公司在一审、二审均主张其与上海八方公司存在买卖合同关系。原审诉讼程序终结后，吴瑞个人在相关部门询问时所作陈述，仅代表其个人意思，与诚益公司作为原审原告起诉主张的事实不符，依法不予采信；最后，上海八方公司确认不排除双方间有实际买卖关系，但吴瑞认为双方是借款关系，与上海八方公司的陈述存在矛盾。综上，本院对吴瑞所作询问笔录不予采信。关于本案债务是否《购销合同》项下的债务的问题。本院再审认为，第一，上海八方公司称双方不排除有实际的买卖关系。第二，诚益公司作为供方的《购销合同》，诚益公司提交了部分送货单；上海八方公司作为供方的《购销合同》，虽无交货凭证，但第三人淮安八方公司法定代表人陈瑞年到庭陈述双方交易的货物由终端客户收取和使用，且有2008年2月22日《购销合同》的分合同予以印证，同时陈瑞年称交货凭证因公安机关调查而被查封导致无法提供，故现双方无法提供完整的交货凭证存在合理性。第三，双方的往来，经广东、上海两次会计师事务所审计，虽审计报告提出上海八方公司存在高买低卖的行为，但上海八方公司作为企业法人，且交易过程中又有其他企业的参与，该经济行为虽不合理但无证据否定买卖的真实性；第四，虽《购销合同》均约定要保证诚益公司得到的价差不低于诚益公司向上海八方公司预付货款总额的一定比例，但根据双方往来及记账情况审计的结果，均无法认定双方往来款项中存在约定的利润或价差。第五，审计报告提出的如1400万元、710万元、279万元等款项的流向，甚至存在当天相同数额的款项由诚益公司支付给上海八方公司、上海八方公司支付给淮安八方公司，再由淮安八方公司支付给诚益公司的情况，当天划转回到诚益公司的款项虽存在疑点，但上海八方公司已收到该款，上海八方公司如何使用款项，是企业的自主行为，同时审计报告也提出“对于同日发生款项划转，该所均无法判断上述转账的实质经济目的”，故依据现有证据无法否认双方间的款项往来关系。综上所述，原审认定双方形成的债务是《购销合同》项下的债务并无不当。综上所述，原审认定事实清楚，处理结果应予维持。上海八方电缆有限公司、孙跃明、孙炜韬的再审请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持本院（2011）穗中法民二终字第2653民事判决。本判决为终审判决。审判长  张一扬审判员  林 娟审判员  兰永军二〇一九年十二月二十六日书记员  余立颖谭晓君