文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终2535号上诉人（原审原告、反诉被告）：鲍家宽，男，1969年7月18日生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：吕润，江苏森鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏雪湖建设工程有限公司，住所地江苏省常州市武进高新区龙惠路27号。法定代表人：陈永平，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤佳尧，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。原审被告：江苏丹凤集团有限公司，住所地江苏省丹阳市丹金路999号。法定代表人：尹根法，该公司董事长。原审被告：丹阳市常凤置业有限公司，住所地江苏省丹阳市丹金路999号。法定代表人：王泽明，该公司董事长。上诉人鲍家宽、上诉人江苏雪湖建设工程有限公司（以下简称雪湖公司）因与原审被告江苏丹凤集团有限公司（以下简称丹凤公司）、原审被告丹阳市常凤置业有限公司（以下简称常凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初9301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍家宽上诉请求：撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、其不应承担管理费，即使承担，也仅需对其所做工程部分承担管理费，原审法院以审计工程的总额为基数计算管理费不正确，且应当扣除雪湖公司提供的钢筋混凝土甲供材、门窗安装工程、面砖等款项后再计算。2、其主张的利息应自2015年5月10日竣工验收之日起支付。雪湖公司辩称，管理费应按照双方签订的工程内部承包协议来进行决算，其结算标准是按照实际决算价为价格基础。雪湖公司实际付款已超过鲍家宽所主张的工程款项，应付款利息不存在。雪湖公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判为支持其上诉请求，驳回鲍家宽的诉讼请求或发回重审。事实和理由：其与鲍家宽签订的工程内部承包协议有效，即使无效，双方约定的管理费也应按照约定的18.8%结算，其在工程施工中，实施了管理、部分采购、安装、支付工程款，承担管理费的成本达到了12.2%，且承担了案涉项目在丹阳市的规费和税金，一审酌定10%的管理费错误。双方签订的借款协议有效，其支付的款项未达到工程款支付时间，并非属于工程款，而是借款，鲍家宽应偿还借款及利息。虽然没有鲍家宽的签字，但是垫付款项是由雪湖公司支付，其垫付的保温材料款、鲍传豪栏杆款、电动门款应予扣减。其支付的工程款远超实际需要支付给鲍家宽的工程款，故不存在逾期利息。鲍家宽辩称，驳回雪湖公司的上诉请求。丹凤公司、常凤公司未答辩。鲍家宽向一审法院起诉请求：1、确认鲍家宽与雪湖公司签署的《工程内部承包协议》无效；2、雪湖公司支付工程款325万元及逾期利息（自2015年5月起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；3、丹凤公司、常凤公司对上述第二项诉讼请求在应付工程款范围内承担付款责任。雪湖公司向一审法院反诉请求：鲍家宽返还超额支付的工程款1764400元。一审法院认定事实：常凤公司系汤甲中心村三期“凰嘉花苑”小区工程的建设单位。2012年2月18日，常凤公司与雪湖公司签订建设工程施工合同，将“凰嘉花苑”万顷良田建设项目安置房二标段45#、五标段49#桩基、土建、安装分包给雪湖公司施工。2012年5月13日，雪湖公司作甲方、鲍家宽作乙方，双方签订工程内部承包协议书一份，约定由鲍家宽承包45#、49#房工程土建图纸范围内的内容（桩基工程除外），钢材、商品砼由甲方供应。甲方按照实际决算价的100%收取18.8%的管理费（含公司税金管理费及财务费用）。水电安装无工程预付款支付。管理费的收取方式：在每次工程款支付之前先扣除该笔工程款的9.8%，剩余的管理费用在竣工验收通过后从支付的工程款中一并扣除。工程款的支付：工程按进度付款，按下列阶段点支付：⑴基础验收合格，支付工程总价的5%（扣除甲供材）；⑵主体验收合格，支付工程总价的10%（扣除甲供材）；⑶外墙脚手架及施工电梯拆除后，支付工程总价的10%（扣除甲供材）；⑷竣前验收合格后六个月内支付至工程总价的40%（扣除甲供材）；⑸竣工验收后一年支付至工程总价的70%（扣除甲供材）；⑹竣工验收2年内付至审定价的95%，余款5%为保修金；⑺保修金在保修期结束后一年内支付清。鲍家宽对45#、49#房进行了实际施工，于2014年11月26日竣工，于2015年1月28日验收合格。案涉2幢房屋经由常凤公司等单位委托丹阳普惠工程造价师事务所有限责任公司于2016年5月审核完毕，其中45#房审定价为7608790.60元（其中含非泵送混凝土600098.85元、钢筋含冷拔钢丝815981.70元、门窗安装678358元、面砖58315.72元、桩基992451.04元）；49#房审定价为5522843.60元，（其中含非泵送混凝土403301.53元、钢筋含冷拔钢丝597341.81元、门窗安装507948.80元、面砖45605.35元、桩基556891.48元）。2012年10月至2014年1月，鲍家宽向雪湖公司借款3423000元并约定月息2分。雪湖公司代付部分工程款其中包括吴宗标屋面保温砖共计692800元。雪湖代支付工人工资和材料款如下：司马辉沙石款61500元、左兆根水泥、黄沙款112000元、孙雪良砖块款40400元、鲍传豪栏杆款65440元、程章如内墙油漆款66600元、陈友清烟道款15480元、卢耀华瓦款59000元、杨国芳保温砖款73881元、常州市武进区郑陆钢管租赁站钢管租金161000元、王涛外墙油漆款68400元、常州市润联线缆有限公司电缆款68561元，共计792262元。经雪湖公司与常凤公司认可，常凤公司已于2019年4月23日向雪湖公司付清凰嘉花苑安置房二、三标段的所有工程款。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。雪湖公司承接案涉“凰嘉花苑”小区项目工程后将其中的45#、49#房工程土建（桩基工程除外）分包给没有施工资质的鲍家宽实际施工，违反了法律的禁止性规定，故双方签订的《工程内部承包协议》无效。根据相关文件规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人可按合同约定结算价款。案涉45#、49#房已竣工验收，扣除非鲍家宽施工的桩基工程，该两幢楼审定价为11582291.68元；扣除甲供材（混凝土、钢筋、门窗、面砖）3706951.76元；扣除以借款名义支付的工程款3423000元；扣除代付工程款692800元；扣除代垫的材料款及人工工资792262元，雪湖公司还应支付鲍家宽工程款2967277.92元。关于雪湖公司以借款名义向鲍家宽出借的款项，因雪湖公司与鲍家宽存在建筑施工合同关系，其中两笔借款明确系用于发放工人工资，虽鲍家宽出具借条，但并非民间借贷，且雪湖公司在本诉及反诉中也提出在本案中予以扣减，雪湖公司未提供证据证明该款系按合同约定未到付款节点提前支付给鲍家宽的事实，故对于雪湖公司提出案涉以借款名义支付的工程款鲍家宽应当支付利息的主张，不予支持。关于鲍家宽不认可的由雪湖公司代支付工人工资和材料款部分：吴亚军的资料费2万元，因雪湖公司未提供证据证明与鲍家宽有关，不予采纳；鲍传豪的栏杆款91000元，雪湖公司提供的证据无法区分本案鲍家宽的款项，且鲍家宽认可尚欠65440元，故对于其他部分，不予采纳；陈友清烟道款15480元，因鲍家宽未能提供证据证明其已支付6000元，故采纳雪湖公司已垫付15480元；陈夕芳外墙、车库顶棚保温款547900元，鲍家宽称该部分保温项目系吴宗标所做，并提供了案涉工程量的结算单，且在雪湖公司提供的代付部分工程款中也包括吴宗标部分，雪湖公司未能提供证据明确案涉工程系陈夕芳所做，故不予采纳；周仕本车库门51000元，在庭审中，雪湖公司认可周仕本做的是车库电动门，而车库电动门与汽车车库门系同一个门，但汽车车库门含在门窗安装审计中，已予以扣除，故不应重复扣减；虞建芳小材料款10000元，雪湖公司未提供证据予以证明，不予采纳。鲍家宽主张应按行业惯例扣除雪湖公司门窗安装1%配套费用，无法律和事实依据，不予采信。关于管理费，双方合同约定按实际决算价的18.8%收取管理费（含税金、管理费及财务费用），因鲍家宽与雪湖公司之间的内部承包协议系无效协议，雪湖公司要求鲍家宽按承包协议支付管理费于法无据，但双方关于管理费的约定包含雪湖公司实际支出的税金及财务费用，且雪湖公司也实际投入了施工管理，故酌情认定鲍家宽承担10%，即1158229.17元。综上，雪湖公司尚应给付鲍家宽工程款1809048.75元。关于鲍家宽主张的逾期利息，本案鲍家宽从事的案涉工程的土建部分，该2幢楼于2015年1月28日验收合格，距今已四年多，无需扣留保修金，故应自鲍家宽提起诉讼之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算逾期利息。案涉49#房属于“凰嘉花苑”安置房五标段，并非二、三标段，常凤公司作为发包人未举证证明向承包人支付49#房的工程款数额，应当与承包人雪湖公司对工程欠款承担连带责任。丹凤公司并非本案的发包人，鲍家宽对其提起诉讼，无法律依据，不予支持。关于雪湖公司提出的反诉请求，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、雪湖公司于判决生效后十日内给付鲍家宽工程款1809048.75元及逾期利息（自2018年10月22日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、常凤公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回鲍家宽的其他诉讼请求；四、驳回雪湖公司的反诉请求。本诉案件受理费32800元，由鲍家宽负担11718.56元，由雪湖公司、常凤公司负担21081.44元。反诉案件受理费减半收取10339.80元，由雪湖公司负担。二审中，雪湖公司提交丹阳市云阳镇人民政府汤甲中心村（凰嘉花园安置房二、三标段）三期工程审核决算分摊汇总表、凰嘉花园安置房二、三标段结算协议、常州市武进高新技术产业开发区税务局出具的情况说明，证明应当按照双方签订的内部承包协议的约定结算18.8%的管理费。鲍家宽质证认为，对分摊汇总表和结算协议的真实性不予认可，该分摊汇总表和结算协议是雪湖公司与其他方自行结算的，不能确认实际履行情况，且效力不应当及于鲍家宽。情况说明真实性予以认可，关联性不予认可，该证据不能证实就鲍家宽所做工程涉及的工程款由雪湖公司具体缴纳的税额。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，雪湖公司将自身承接的工程违法分包给没有资质的鲍家宽施工，故双方签订的《工程内部承包协议》无效，该协议约定的管理费收取、违约责任承担等条款均无效。雪湖公司不能按合同约定18.8%的标准收取管理费。雪湖公司认为其实际承担的税金超过10%，应当按约定的18.8%收取管理费，雪湖公司作为承包方应按税法的有关规定纳税，至于其与发包方或实际施工人之间的税务开票问题，应当按税法的有关规定履行。鲍家宽认为分包合同无效，雪湖公司不应收取管理费，但雪湖公司实际产生的费用，鲍家宽应当承担。鲍家宽还认为管理费计算基数应当扣减部分项目，根据双方合同的约定，并无扣减的有关约定，故鲍家宽的该理由不能成立。一审判决考虑到雪湖公司收取管理费包含税金、财务费用以及实际投入的施工管理产生一定的费用，酌情认定雪湖公司按10%收取实际发生的相关费用，并无不当。关于雪湖公司以借款名义向鲍家宽出借的款项利息问题。从本案事实看，该款项鲍家宽虽出具了借条，但并非民间借贷，系支付的工程款，而雪湖公司未证明该款系提前支付的款项，故雪湖公司主张利息，不予支持。关于雪湖公司支付的陈夕芳的保温材料款，无证据证明系雪湖公司替鲍家宽支付。其所付鲍传豪款项无证据证明与鲍家宽的关联性，故不予支持。关于电动门款的问题，汽车车库门与电动门已扣减，不应重复扣减，故不予支持。关于雪湖公司认为其支付的工程款远超实际需要支付给鲍家宽的工程款，故不存在逾期利息问题，实际工程款并未全部给付，故雪湖公司应当支付利息。关于鲍家宽认为工程款利息计算时间的问题，一审法院并无明显不当。综上，上诉人鲍家宽、江苏雪湖建设工程有限公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59600元，由上诉人江苏雪湖建设工程有限公司负担26800元，由鲍家宽负担32800元。本判决为终审判决。审 判 长 樊华勇审 判 员 葛荣贵审 判 员 孙 毅二〇一九年十二月二十五日法官助理 陈颖睿书 记 员 圣子淇