湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4589号上诉人（原审原告）：张园园，男，1991年10月12日出生，汉族，住广东省东莞市。委托诉讼代理人：姜远波，湖南人和（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司。住所地：山东省济宁市光河路56号。负责人：李立辉，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘云龙，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王忠学，男，1982年4月2日出生，汉族，住湖北省宜城市。被上诉人（原审被告）：常敬龙，男，1990年1月19日出生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：鱼台华远运输有限公司。住所地：山东省济宁市鱼台县唐马镇后付村东首路北。法定代表人：高传亮，该公司经理。委托诉讼代理人：岳喜欢，鱼台老砦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东鸿涛物流运输有限公司。住所地：山东省济宁市微山县夏镇白庄村益康路文明巷1号。法定代表人：温敬斋，该公司经理。上诉人张园园、中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司（以下简称中财险济宁分公司）因与被上诉人王忠学、常敬龙、鱼台华远运输有限公司（以下简称华远运输公司）、山东鸿涛物流运输有限公司（以下简称鸿涛物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张园园上诉请求：一、撤销原审判决，对上诉人损失金额改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律有误，具体如下：1.原审判决对营养费未予认定错误，上诉人发生交通事故后被诊断为急性颅脑损伤并行开颅手术和气管切开术，并进行颌面部多发性骨折切开复位＋钛板内固定术等重大病症，鉴定机构基于此评定上诉人营养期为90日，故营养费应予支持。2.原审法院认定上诉人在东莞生活满一年以上，但对于上诉人主张按照东莞市在岗职工月平均工资4854元计算误工费未予支持，上诉人因交通事故造成误工损失的事实客观存在，误工费应予支持。3.原审判决已经查明上诉人母亲户籍为农村户籍且已满51周岁，按照当地农民的生活惯例是没有其他生活来源的，上诉人之母多年身患疾病已经完全不具备继续务农的能力，上诉人主张的被扶养人生活费应予支持，请求二审依法改判。中财险济宁分公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判上诉人不承担163808.91元的赔偿款；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人王忠学在实习期内驾驶驾驶机动车牵引挂车，违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条的禁止性规定，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条规定，上诉人将法律、行政法规的禁止性规定作为保险合同的免责事由，仅需履行提示义务，故上诉人已在《机动车第三者责任保险》第二十四条第二款第五项内容中将实习期内驾驶牵引挂车的机动车作为免责情形，并在华远运输公司投保时交付了保险单、保险条款等合同文本，同时华远运输公司在投保人声明部分加盖印章也证实上诉人履行了免责事由的提示说明义务，原审法院以投保人声明没有公司法定代表人签字为由，判决上诉人承担商业三者险赔偿责任适用法律错误，请求二审依法改判。华远运输公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王忠学辩称：对原审判决无异议。常敬龙、鸿涛物流公司未予答辩。张园园向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告张园园各项损失共计230000元，诉讼期间张园园变更诉讼请求为判令被告赔偿张园园各项损失共计256481元，包括：医疗费137552元、后续治疗费用30000元、住院伙食补助费4600元（100元/天×住院46天）、营养费5000元、护理费20400元、误工费36000元、残疾赔偿金172095元、伤残鉴定费2670元、被扶养人生活费26358元、精神损害抚慰金6000元、交通费2000元、住宿费2000元、处理交通事故人员的误工费3287元（34280元/年÷365天/年×5人×7天），合计447962元，被告应赔偿（447962元－10000元－55000元）×50%+65000元]，首先由被告中财险济宁分公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分在商业三者险范围内承担赔偿责任，仍有不足的，由剩余四被告承担连带赔偿责任。2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年1月23日23时32分许，张园园驾驶粤Ｓ×××××小型轿车行驶至二广高速公路广二向1604KM+700M处，追尾撞上停于应急车道与加速车道之间的由王忠学驾驶的鲁Ｈ×××××(鲁Ｈ×××××)重型低平板半挂车，发生交通事故，造成粤Ｓ×××××小型轿车驾驶员张园园受伤、乘车人韩卓越当场死亡（殁年19周岁），两车受损。2019年2月25日，湖北省公安厅高速公路警察总队四支队襄阳大队作出第428403120190000002号道路交通事故认定书，认定：粤Ｓ×××××小型轿车驾驶人张园园在驾驶机动车时，未按照操作规范安全驾驶，未能及时发现前方停于路面的鲁Ｈ×××××(鲁Ｈ×××××)重型低平板半挂车并采取有效避让措施，其过错是导致事故发生的原因之一，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，承担本次事故的同等责任；鲁Ｈ×××××(鲁Ｈ×××××)重型低平板半挂车驾驶人王忠学因骑、轧高速公路加速车道与应急车道分界线停车，已对粤Ｓ×××××小型轿车的行驶造成影响，且鲁Ｈ×××××车后下部防护装置不符合GB7258-2017《机动车运行安全技术条件》规定的技术要求，未能起到防护作用，加重了事故的损害后果，此过错是导致事故发生的另一原因，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条：“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第三款：“机动车驾驶人在实习期内……驾驶的机动车不得牵引挂车”、第八十二条第三项：“机动车在高速公路上行驶，不得有下列行为：……(三)骑、轧车行道分界线……”之规定，承担本次事故的同等责任；韩卓越无导致事故发生的过错，无责任。事故发生后，张园园被送至宜城市人民医院救治，并在该院住院治疗1天，支付医疗费3923.15元，后被转入襄阳市中心医院继续治疗，张园园为此支付急救费转诊费800元。后于2019年1月25日至2月15日在该院神经外科住院治疗21天，支付住院医疗费79402.44元。入院及出院诊断均为：一、急性颅脑损伤：1.右侧额颞部硬膜外（下）血肿；2.右侧颞骨、额骨骨折；3.右侧额颞叶脑挫裂伤；4.右侧顶叶脑出血；5.脑肿胀；二、颌面部多发骨折；三、右侧额部皮肤裂伤；四、右侧颈部皮肤裂伤；五、吸入性××；六、眼科专科诊断：1.右眼眶骨折；2.右眼钝挫伤；3.右眼睑裂伤清创术后；4.右眼视神经挫伤。住院期间于2019年1月26日急诊全麻下行右侧额颞开颅血肿清除术，于2019年2月2日在局麻下行气管切开术。出院医嘱：1.继续治疗颌面部骨折；2.3个月后复查头部CT；3.眼科门诊复查；4.病情变化随诊。原告办理出院后随即又转入该院口腔颌面外科住院治疗24天，于2019年3月11日出院，支付住院医疗费52908.34元。入院及出院诊断均为：一、颌面部多发骨折；二、急性颅脑损伤：1.右侧额颞部硬膜外（下）血肿；2.右侧颞骨、额骨骨折；3.右侧额颞叶脑挫裂伤；4.右侧顶叶脑出血；5.脑肿胀；三、右侧额部皮肤裂伤；四、右侧颈部皮肤裂伤；五、吸入性××；六、眼科专科诊断：1.右眼眶骨折；2.右眼钝挫伤；3.右眼睑裂伤清创术后；4.右眼视神经挫伤。住院期间于2019年2月20日在全麻下行颌面部多发骨折切开复位+钛板内固定术。出院医嘱：1.保持伤口清洁干燥，保持口腔卫生，进软食，出院后行开口锻炼，建议半年后行颌面部钛板取出术，一周后复诊，不适随诊。襄阳市中心医院于2019年3月11日为原告出具出院证明一份，医疗护理建议为：出院后病休15天。7天后到门诊复查。张园园出院后分别于2019年3月22日、4月11日、5月16日在襄阳市中心医院门诊复查，共支付门诊医疗费518.55元。2019年5月22日，张园园在襄阳平安好医医学影像有限公司进行检查，支付检查费470元。襄阳汇驰司法鉴定中心接受张园园委托对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行评定，并于2019年5月28日出具编号：鄂襄阳汇驰鉴[2019]临鉴字第606号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张园园所受损伤，伤残等级为九级、十级，后续医疗费用30000元或据实赔付，自受伤之日起给予误工时间180日，护理时间90日，营养期90日。襄阳汇驰司法鉴定中心于2019年9月9日出具说明一份，载明张园园的伤残等级为九级、十级，伤残赔偿指数为22%。张园园为此支付鉴定费2200元。中财险济宁分公司在庭审中申请保留对原告伤残等级申请重新鉴定的权利，但未在指定的期限内向原审法院提交书面重新鉴定申请。原审法院另查明，事发前张园园在广东省居住生活已满一年以上。东莞市公安局厚街分局厚街派出所于2019年7月26日出具居住证证明一份，载明张园园居住证记录为2015年10月21日至2016年10月21日，2017年4月18日至2018年4月18日，2018年5月31日至2019年5月31日，2019年7月11日至今居住在东莞市××街××社区××路美乐居618室。张园园称其系东莞一家知识产权公司的职员，但并未提供任何相关证据予以证明，亦未提供其他证据证明其事发前的工作及收入状况。张园园之母周志芳出生于1967年8月10日，共育有一子一女。张园园定残时，其母年满51周岁。王忠学持有准驾车型为A2E的驾驶证，驾驶证副页记录：增驾A2，实习期至2019年6月14日。王忠学系常敬龙雇请的司机。事故发生时，常敬龙（持有准驾车型为A2的驾驶证）亦在车上。鲁Ｈ×××××重型半挂车登记所有人为华远运输公司，该车在中财险济宁分公司投保有交强险和责任限额为1000000元商业三者险（不计免赔）。华远运输公司与常敬龙于2018年8月15日签订车辆转让合同书一份，将鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车转让给了常敬龙，但未办理过户手续。鲁Ｈ×××××重型低平板半挂车登记所有人为鸿涛物流公司，实际系常敬龙所有，挂靠在鸿涛物流公司名下经营（双方签订有车辆挂靠协议书），该车未投保保险。张园园持有准驾车型为C1的驾驶证。粤Ｓ×××××小型轿车系张园园所有。事发后中财险济宁分公司为张园园垫付医疗费10000元，常敬龙为张园园垫付医疗费20000元，均包含在张园园诉讼请求中。中财险济宁分公司称被告王忠学在实习期内驾驶牵引车，根据商业险条款第二十四条第二款第五项的规定，保险公司在商业三者险责任限额内不承担赔偿责任。被告人保财险济宁分公司提交的商业险保险条款第二章第二十四条约定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（二）驾驶人有下列情形之一者：……5、实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车……”，该条约定内容为加粗黑色字体。中财险济宁分公司提交的机动车商业保险/机动车交通事故责任强制保险投保单投保人声明（加粗黑色字体）内容下方的投保人签名/签章处加盖有华远运输公司公章。华远运输公司对中财险济宁分公司提供的投保单不予认可，认为没有法定代表人的签字，投保条款没有加盖骑缝章，投保人只收到了保单没有收到保险条款，保险公司未尽到提示说明义务，且机动车驾驶人初次申请驾驶证后12个月为实习期，不包括增驾车型后又设定的12个月的实习期，保险公司应承担赔偿责任。本案事故还造成韩卓越死亡，其近亲属已向本院提起诉讼，原审法院已另案处理，原审法院依法确认另案原告韩永虎、黄翠玲因韩卓越死亡遭受的损失为764460.50元（全部属于交强险死亡伤残限额项下损失）。根据广东省高级人民法院于2018年7月10日发布的粤高法〔2018〕157号文件，关于印发《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的通知，载明广东省2017年度计划单列市、经济特区之外的一般地区（全省平均）城镇居民人均可支配收入40975元。原审法院认为，本案交通事故属实。被告王忠学驾驶机动车在道路上行驶时，因过错行为造成张园园受伤，依法应承担相应的民事赔偿责任。但王忠学系被告常敬龙雇请的司机，其在提供劳务活动过程中发生本案事故，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应由接受劳务方即常敬龙承担相应的赔偿责任。华远运输公司与常敬龙之间签订有车辆转让合同，但未办理过户，鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车仍登记在华远运输公司名下，张园园主张该二被告系挂靠关系无证据证明，故张园园主张华远运输公司承担赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。肇事车辆鲁Ｈ×××××车实际系常敬龙所有，挂靠在被告鸿涛物流公司名下经营，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，常敬龙与鸿涛物流公司依法应对张园园的损失超出保险赔偿的部分承担连带赔偿责任。交警部门作出的事故认定书，认定张园园、王忠学分别承担事故的同等责任，韩卓越无责任，于法有据，原审法院予以采信并作为有效证据使用。综合考虑本案事故发生的原因、各方当事人的过错程度、造成的损害后果等因素，原审发芽酌定常敬龙与鸿涛物流公司对张园园因本案事故遭受的损失承担50%的连带赔偿责任，张园园自担50%的责任。因本案肇事车辆鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车在中财险济宁分公司投保有交强险和责任限额为1000000元的商业三者险（不计免赔），故根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，张园园因案涉事故遭受的损失，依法应先由中财险济宁分公司在交强险有责责任限额内承担赔偿责任（交强险责任限额范围内优先赔偿精神损害抚慰金）；不足部分，由中财险济宁分公司在商业三者险限额内按责任比例承担赔偿责任；仍有不足的部分，再由常敬龙与鸿涛物流公司承担连带赔偿责任。中财险济宁分公司抗辩称王忠学实习期内驾驶牵引挂车上路的行为违法，根据保险条款第二十四条第二款第五项规定，该公司在商业三者险责任限额内不承担赔偿责任，并就该免责条款尽到了提示说明义务。中财险济宁分公司主张的上述条款系免除其责任的格式性条款，提交的投保单投保人声明处内容系格式性内容，虽经加黑处理，其在投保人签章处加盖有华远运输公司的公章，但没有法定代表人或经办人的签章，华远运输公司亦提出异议认为没有公司法定代表人签字，且没有收到保险条款。故中财险济宁分公司提供的证据不足以证明其向投保人华远运输公司送达了投保单并就免除其责任的条款尽到了提示、说明义务。此外，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条第二、三款规定：“机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证后的12个月为实习期。……。机动车驾驶人在实习期内……驾驶的机动车不得牵引挂车”，王忠学在事故发生时处于A2增驾实习期内，并非初次申领驾驶证的实习期，而通常对于实习期的理解是初次申领驾驶证的实习期。中财险济宁分公司提交的商业险保险条款第二十四条约定，实习期内驾驶牵引挂车的机动车，保险人不负赔偿责任，该规定亦系免除其责任的格式性条款，该条款虽为加黑加粗字体显示。现投保人及保险人对该条款约定的“实习期”的理解有争议，投保人华远运输公司认为该条款约定的实习期并不包括增加实习期，而并无证据证明中财险济宁分公司就条款约定的“实习期”的内涵向投保人尽到了详尽的解释说明义务并予以明确，故根据《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，对条款约定的“实习期”应按照通常理解予以解释，并作出有利于被保险人和受益人的解释，即初次申领驾驶证的实习期。因此，对中财险济宁分公司的该免责抗辩意见，原审法院不予支持。因本案事故还造成韩卓越死亡，其近亲属已向本院提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。”故本案张园园依法应与另案原告韩永虎、黄翠玲按各自损失比例分享本案交强险。对张园园主张的各项损失，原审法院评析认定如下：张园园主张医疗费137552元，提交的在宜城市人民医院、襄阳市中心医院治疗的正规医疗费票据共计137552.48元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损解释）第十九条第一款的规定，对张园园主张的医疗费137552元予以认定；中财险济宁分公司抗辩称医疗费应扣除非医保用药的费用，但其并未提供证据证明其主张，原审法院不予支持；张园园主张后续治疗费30000元，其住院期间行内固定手术治疗，出院时医嘱建议其择期取出内固定，且鉴定机构的意见亦确定原告后期进行复查治疗，取出内固定等需30000元，故原审法院予以认定；张园园主张住院伙食补助费（按广东省道路交通事故的标准100元/天×46天）过高，其伤后在襄阳住院治疗，住院伙食补助费的标准依法应按本地标准计赔，原审法院认定该项费用为2300元（50元/天×住院46天）；张园园主张营养费5000元，因其并未提供有效证据证明其住院期间或出院后需加强营养，故对其该主张不予认定；张园园主张按2018年广东省居民服务业标准赔偿护理费20400元（住院46天×150元/天×2人+44天×150元/天），张园园伤后住院治疗期间确需他人护理，后经鉴定认为张园园自受伤之日起需护理时间为90天，但其并未提供证据证明其住院期间需2人护理，主张按2018年广东省居民服务业标准计赔护理费亦于法无据，原审法院不予采信，故考虑张园园的伤情及治疗情况，原审法院认定护理费9591.04元（2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元÷365天/年×90天）；张园园主张误工费36000元（6000元/月×6个月），其因伤治疗46天，最后一次出院时医嘱其休息15日，此期间确不能工作，但张园园并未提供证据证明其至定残前存在持续误工，亦未提供任何证据证明其事发前有劳动收入或所从事的工作及收入状况，并因案涉事故受伤误工导致收入减少，故对其主张的误工费原审法院不予支持；张园园主张残疾赔偿金172095元（2017年广东省一般地区全省城镇居民人均可支配收入40975元/年×20年×原告主张的伤残赔偿指数21%），其提供的证据足以证实其事发前在广东省居住生活满一年以上，故原审法院予以认定；张园园主张伤残鉴定费2670元（司法鉴定费2200元+检查费470元），有正规票据证实，予以认定；张园园主张其母亲周志芳的被扶养人生活费26358元（13946元/年×18年÷2人×21%），张园园定残时其母周志芳年满51周岁，因其并未提供任何证据证明其母已丧失劳动能力且无其他收入来源，故对张园园主张的其母的被扶养人生活费，原审法院不予支持；张园园主张精神损害抚慰金6000元过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合考虑到本案侵权行为造成的后果、事故发生的原因及双方当事人的过错程度，原审法院酌定支持5000元；张园园主张交通费2000元、住宿费2000元、处理交通事故人员的误工费3287元（34280元/年÷365天/年×5人×7天），因其未提供任何证据予以证明，本原审法院不予支持。综上，原审法院支持张园园因案涉事故受伤遭受的合理、合法损失为：医疗费137552元、后续治疗费30000元、住院伙食补助费2300元、护理费9591.04元、残疾赔偿金172095元、鉴定费2670元、精神损害抚慰金5000元，共计359208.04元。其中，张园园在交强险医疗费用项下损失169852元（含医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费）、在交强险伤残限额项下损失为186686.04元（含护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金）。因另案韩永虎、黄翠玲因韩卓越死亡遭受损失764460.50元（全部包含在交强险死亡伤残限额项下）。故涉案事故造成以上两案原告在交强险医疗费用限额项下损失共计169852元，超出了有责交强险在该项下的赔偿限额（10000元），在交强险死亡伤残限额项下损失共计951146.54元，超出了有责交强险在该项下的赔偿限额（110000元）。因事发后中财险济宁分公司已为张园园垫付医疗费10000元，且包含在张园园的诉讼请求中，故中财险济宁分公司在交强险医疗费用限额项下不再承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，中财险济宁分公司依法应在交强险伤残限额项下赔偿原告张园园损失（含精神损害抚慰金）21590.22元（186686.04元÷951146.54元×110000元）。即中财险济宁分公司依法还应在交强险责任限额内赔偿张园园各项损失共计21590.22元。交强险赔付后，张园园在交强险医疗费用项下剩余损失为159852元、在交强险伤残限额项下剩余损失为165095.82元，以及鉴定费2670元，合计327617.82元，依法应由常敬龙与鸿涛物流公司连带赔偿50%，即163808.91元。因常敬龙与鸿涛物流公司依法还应赔偿另案原告韩永虎、黄翠玲因韩卓越死亡的损失338025.36元，合计501834.27元，未超出本案肇事车辆鲁Ｈ×××××重型半挂牵引车投保的商业三者险限额（1000000元且不计免赔），故依法应由中财险济宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告张园园损失163808.91元。因张园园的损失应由常敬龙与鸿涛物流公司连带赔偿的部分已经保险公司全部赔偿，故常敬龙与鸿涛物流公司不再承担实际赔偿责任。关于常敬龙于事发后为张园园垫付的医疗费20000元，包含在诉讼请求中，故为减少诉累，张园园应在收到中财险济宁分公司支付的上述赔款后即时返还常敬龙20000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十一条第一款、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险有责责任限额内一次性赔偿原告张园园各项损失共计21590.22元；在商业三者险责任限额内一次性赔偿原告张园园各项损失共计163808.91元；二、原告张园园在收到被告中国人民财产保险股份有限公司济宁市分公司支付的上述第一项赔款后即时一次性返还被告常敬龙20000元；三、驳回原告张园园的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1573元，由原告张园园负担436元，被告常敬龙与被告山东鸿涛物流运输有限公司共同负担1137元。二审中，张园园提交了东莞市远波知识产权代理有限公司出具的证明，载明张园园系单位员工，2015年9月起在该单位工作，担任业务岗位的工作，在职期间工资为每月6000元，交通事故发生后单位未发放该员工工资，并提交了2018年1-12月由张园园签名的员工工资明细表，张园园提交该组证据据以证明其误工费应予支持。张园园另提交了南漳县九集镇尤家岗村村委会出具的证明，载明该村村民周志芳于2017年8月10日达到法定退休年龄，该村民身患疾病多年一直在进行治疗，无法参加正常的生产劳动，经村委了解该村民并无其他收入来源，又提交了周志芳在医疗机构就医的相关诊疗记录，张园园提交该证据据以证明其母亲周志芳的被扶养人生活费应予以支持。经质证，中财险济宁分公司、王忠学、华远运输公司对张园园二审提交的上述证据均不予认可，认为不属于新证据，并认为所提交的证据内容也不能达到其证明目的。对于双方当事人二审中的举证、质证内容，本院将结合原审查明的事实综合予以认证。对上诉理由之外双方当事人无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人张园园、中财险济宁分公司的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于张园园提出原审法院对营养费未予认定判决不当的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：营养费根据受害人伤残状况参照医疗机构的意见确定。本案中医疗机构未出具张园园需加强营养的医嘱建议，故原审法院对张园园主张的营养费未予支持，判决适当，张园园提出原审法院对营养费判决不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于张园园提出原审法院对误工费未予认定判决有误，其主张的误工费标准应予支持的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张园园在一审中虽主张其误工费按照月收入6000元计算，但并未提交证据证明事故发生前有劳动收入及收入状况，并因交通事故受伤导致误工费实际减少，故原审法院未予支持判决适当。张园园在一审后主张按照东莞市在岗职工月平均工资4854元计算误工费，并在二审期间提交了东莞市远波知识产权代理有限公司出具的证明及2018年工资发放明细，但因其未提交东莞市远波知识产权代理有限公司的法人登记信息，不能核实单位证明的真实性，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，其主张按照每月工资收入6000元计算误工费、按照东莞市在岗职工月平均工资4854元计算误工费的上诉理由，均与司法解释规定的认定标准不符，对张园园该上诉理由，本院不予采纳。关于张园园提出原审法院对被扶养人生活费未予支持判决不当的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……。结合本案事实，张园园在原审期间未举证证明其母周志芳已丧失劳动能力且无其他生活来源，在二审期间虽补强了村委会证明及周志芳相关就医资料，但未提交丧失劳动能力的鉴定意见等相关的证据，村委会证明中对周志芳是否有家庭承包土地也未予表述，仅以村委了解为由出具了无其他收入来源的证明，故张园园二审补强证明内容并不符合司法解释规定被扶养人的认定条件，原审法院对张园园主张的被扶养人生活费未予支持，判决并无不当，张园园提出被扶养人生活费应予支持的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于中财险济宁分公司提出原审法院认定保险人承担商业三者险赔偿认定事实不清，因承保机动车驾驶人在实习期内牵引挂车，根据保险合同免责条款的约定保险人不承担商业三者险赔偿责任的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十二条规定：“机动车驾驶人初次申领机动车驾驶证的12个月为实习期”、“机动车驾驶人在实习期内驾驶的机动车不得牵引挂车”。结合上述规定内容分析，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款，保险人仅需作出提示，但中财险济宁分公司提交的商业险保险条款第二十四条约定，实习期内驾驶牵引挂车的机动车，保险人不负赔偿责任，该条款对实习期的表述是否已经包括了本案增驾实习期的情形，表述并不明确，故原审法院依照《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，对条款约定的“实习期”认定为应按照通常理解予以解释，并作出有利于被保险人和受益人的解释，即保险合同的免责事项未包括增驾实习期，认定事实清楚，同时，中财险济宁分公司提交的证据不足以证明已向投保人华远运输公司送达了保险条款，不能证明已对保险合同中的免责条款尽到了提示义务，根据法律规定未履行免责条款提示义务，免责条款不发生法律效力。中财险济宁分公司主张王忠学在增驾实习期内发生交通事故，商业三者险不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，张园园、中财险济宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1019元，由张园园负担100元，中财险济宁分公司负担919元。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇一九年十二月二十日书记员 陈文楷