河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2192号上诉人（原审被告）：漯河万盛置业有限公司，住所地河南省漯河市召陵区人民东路100号。法定代表人：陈吉红，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：谷广辉，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王勇刚，男，1984年11月9日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：李凤彩，河南帝豪律师事务所律师。上诉人漯河万盛置业有限公司（以下简称万盛公司）因与被上诉人王勇刚民间借贷纠纷一案，不服临颍县人民法院（2018）豫1122民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万盛公司的委托诉讼代理人谷广辉，被上诉人王勇刚的委托诉讼代理人李凤彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万盛公司上诉请求：1、撤销临颍县人民法院（2018）豫1122民初3751号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1、被上诉人系银行从业人员（临颍县农村信用社工作人员），近几年来多次向多人出借资金，其出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性，出借资金数额大、利率高，符合职业放贷的法律特征。被上诉人经常出借资金以赚取高额利息的行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，违反了法律的禁止性规定，应认定其为从事非法金融业务活动的“职业放贷人”；2、根据不告不理原则，被上诉人在诉状中并未明确利息金额及计算方法，其负有向法庭举证证明利息金额多少的法定义务，鉴于其并未明确，故其利息主张依法不能得到支持；3、根据谁主张谁举证的举证原则，被上诉人虽主张利息，但其负有利息如何计算、具体金额为多少的法定义务，故原审法院委托的鉴定机构产生的费用，应当由被上诉人自行承担。二、原审适用法律错误。被上诉人多次以赚取高额利息为目的向上诉人出借大额资金，依法应认定为职业放贷行为，故本案民间借贷行为无效，被上诉人主张的利息依法不应当得到支持，被上诉人主张的本金上诉人已经超额偿还，上诉人保留向其追偿的权利。王勇刚辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。1、一审查明上诉人因经营需要向答辩人借款，双方先后签订三份《借款合同》，均约定有借款金额、借款期限、借款利息以及不能按时还本付息时以房产作为抵押担保等内容，答辩人陆续向上诉人支付了大部分借款，上诉人也按合同约定偿还了部分本息。对以上事实，不但有答辩人提交的《借款合同》、银行转账记录和双方用于借款担保的多份《商品房买卖合同》，还有上诉人对借款事实及借款金额、还款金额的认可，能够证明本案借款系双方真实意思表示，而且不违反法律、法规的强制性规定。因此,一审判决认定事实清楚。2、基于上述已查明的事实，一审判决根据《民法总则》、《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《物权法》的相关规定，对答辩人的诉求作出了公平合理的判决，判决内容的每一项均是按照的上述法律规定。鉴于此，一审法院依法判决上诉人承担向答辩人还本付息的责任，不存在适用法律错误。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、关于答辩人是否属于“职业放贷人”的问题。上诉人上诉称答辩人符合职业放贷的法律特征，属于从事非法金融业务活动的“职业放贷人”，但答辩人除了在朋友的介绍下认识了上诉人原法定代表人，在其无数次的苦苦哀求下从亲戚、朋友处筹措款项借给了上诉人本案所涉的借款外，不知上诉人所谓“多次向多人出借资金”是从何说起，其所称的“出借对象具有不特定性、出借行为具有反复性、经常性”又有什么证据和依据。答辩人认为，上诉人的这一说法明显是对答辩人的恶意诋毁，其据此称一审判决认定事实不清和适用法律错误纯属无稽之谈。2、关于一审判决支持的利息问题。答辩人在起诉时对利息有明确的诉求，并且在多次庭审和质证以及法庭组织的算账过程中，答辩人均对利息的金额及计算方法列出了具体的明细表格，上诉人也均提出了自己的意见，因此，不存在答辩人没有主张利息而一审判决予以支持的情形。3、关于委托鉴定费用的承担问题。在一审审理过程中，法庭多次组织双方共同或者分别对涉案款项进行计算，因案涉款项历时长达四年零七个月，款项数据多达36笔，每一笔数据都要计算本金数额、计息天数、还款中利息数额和本金数额以及当日所欠本金数额和利息数额，因为借款时加上的有其他款项和预先扣除了利息，而上诉人还款时是按合同约定的数额支付的利息，导致每一个数字的确定都需要专业的财会人员才能计算清楚。一审法院才在双方的共同认可下，委托鉴定机构对涉案金额进行专项审计，并采信了鉴定结论。而这一切发生的原因，是因为上诉人本身的过错，即违反双方合同约定未能按时还本付息所引起。因此，答辩人认为鉴定费用属于诉讼费用的范畴，当事人如何负担该费用，由人民法院根据案件的具体情况决定，一审法院判令鉴定费用由双方当事人分别承担费用的一部分并无不当。王勇刚向一审法院起诉请求：１、判令被告立即偿还原告借款400万元及利息；２、判决原告对被告抵押房产（漯河市人民路××××路交叉口万盛香槟国际8幢105号、106号商铺和住宅8套）享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，万盛公司因经营需要向王勇刚借款，双方签订了三份借款合同。2014年12月29日签订的借款合同约定借款金额为4000000元，利息为日1‰，借款期间自2014年12月29日起至2015年4月30日止；2015年1月3日签订的借款合同约定借款金额为2000000元，利息为日1‰，借款期间自2015年1月3日起至2015年4月3日止；2015年10月13日签订的借款合同约定借款金额为500000元，利息为月息4分，借款期间自2015年10月13日起至2016年1月12日止。合同签订后王勇刚实际给付万盛公司的借款金额分别为3880000元、1440000元、480000元，共计5800000元。2015年1月30日至2018年8月29日期间，万盛公司归还借款本息31笔，共计7864500元，王勇刚、万盛公司对上述事实予以认可，但对万盛公司欠王勇刚的借款本金及利息余额争议较大。后王勇刚申请司法鉴定，法院依法委托河南华凯会计师事务所对截止到2019年7月31日万盛公司欠王勇刚的借款本金及利息进行了会计鉴定。河南华凯会计师事务所出具了豫华凯司鉴字[2019]第82030319号专项审计报告，报告中载明的鉴定意见为：截止到2019年7月31日，万盛公司欠王勇刚的借款本金为3638274.70元，利息余额为1038611.56元，本息合计4676886.26元。三份借款合同均在第五条约定，“为保证乙方（王勇刚）的债权，甲方（万盛公司）自愿提供本公司开发的位于人民路××××路房产作为抵押担保，双方签订《商品房买卖合同》并到房产部门办理预售登记备案，借款本息归还完毕之前，甲方不得将该房产以任何形式出卖、转让、抵押或抵偿给任何人，如借款到期甲方支付完毕借款本息，双方解除预售登记备案，双方签订的《商品房买卖合同》解除，否则，双方《商品房买卖合同》继续履行，甲方应按元/平方米（注：前两笔借款合同约定为6000元/平方米，第三笔借款合同此处为空白）的价格计算购房款并出具购房发票，以用于向乙方抵偿借款本息，甲方应配合乙方办理房屋产权证等手续。办理登记备案及解除的费用由甲方承担。”2016年7月27日，万盛公司、王勇刚、宋向远三方签订协议书，协议载明“将原抵押备案房屋1-101解押（房屋面积为574.53㎡），将1-101房更换为8#楼底商105、106号房，重新签定商品房买卖合同，作为借款抵押。”王勇刚主张的优先受偿权涉及的8套住宅、2套商铺并未在相关部门办理抵押登记。以上事实有借款合同、协议书、中国银行股份有限公司存款交易明细对账单、河南省农村信用社账户交易明细清单、双方签字确认的还款明细、豫华凯司鉴字[2019]第82030319号专项审计报告、借据、证人证言、当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息；第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息；第二百一十一条第二款规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿；第一百八十七条规定：以建筑物或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，王勇刚在借款本金中预先扣除利息的行为违反法律规定，应认定万盛公司向王勇刚实际借款本金分别为3880000元、1440000元、480000元，共计5800000元。双方认可已归还借款本息7864500元，依据豫华凯司鉴字[2019]第82030319号的鉴定意见，截止到2019年7月31日，万盛公司欠王勇刚的借款本金为3638274.70元，利息余额为1038611.56元，本息合计4676886.26元，万盛公司应履行还款义务,并自2019年8月1日起以3638274.70元为基数按月息2%向王勇刚支付借款利息。庭审中万盛公司主张宋向远通过其个人账户归还王勇刚的1000000元系替公司偿还的借款，王勇刚不认可且与宋向远个人之间存在债权债务关系，故对万盛公司的该抗辩理由，不予采信。王勇刚第二项诉讼请求所涉房屋、商铺并未办理房屋抵押登记，抵押权未设立，故其不享有优先受偿权，该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条规定、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十七条规定，判决：一、被告漯河万盛置业有限公司于判决生效后十日内偿还原告王勇刚借款本金为3638274.70元，利息1038611.56元，合计4676886.26元，并支付自2019年8月1日起至实际履行完毕之日的利息（以3638274.70元为基数按月息2%计算）。二、驳回原告王勇刚主张对涉案房屋、商铺享有优先受偿权的诉讼请求。三、诉讼财产保全责任保险费2250元，由被告漯河万盛置业有限公司负担。鉴定费90000元，被告漯河万盛置业有限公司负担55000元，原告王勇刚负担35000元。案件受理费38800元，保全费5000元，共计43800元，由被告漯河万盛置业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，应予以确认。本院认为：上诉人万盛公司因经营需要与被上诉人王勇刚签订了三份借款合同，约定借款6500000元，实际支付本金5800000元，上诉人万盛公司自2015年1月30日至2018年8月29日归还借款本息共计7864500元，以上事实双方均无异议，本院予以确认。一审法院委托河南华凯会计师事务所对截止到2019年7月31日万盛公司欠王勇刚的借款本金及利息进行了会计鉴定。河南华凯会计师事务所出具的豫华凯司鉴字[2019]第82030319号专项审计报告载明的鉴定意见为：截止到2019年7月31日，万盛公司欠王勇刚的借款本金为3638274.70元，利息余额为1038611.56元。双方当事人对该审计报告均无异议，本院予以确认。一审法院依据该鉴定意见认定上诉人应偿还被上诉人的借款本金为3638274.70元，利息1038611.56元，并支付自2019年8月1日起至实际履行完毕之日的利息（以3638274.70元为基数按月息2%计算）并无不当，本院予以维持。上诉人上诉称王勇刚系“职业放贷人”，双方签订的借款合同应属无效，但二审中经本院检索，上诉人经本院释明并未提交证据证明被上诉人系“职业放贷人”，上诉人关于本案借款合同应属无效的主张没有事实和法律依据，其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于鉴定费90000元应由何方承担的问题。王勇刚作为一审原告主张万盛公司偿还借款本息，其应对自己的诉讼请求承担举证证明的责任。王勇刚作为申请人申请一审法院委托审计机构对本案应偿还的借款本息进行审计系履行举证责任的行为，故因此产生的费用应由王勇刚本人承担，一审法院判决万盛公司负担55000元不当，诉讼财产保全责任保险费2250元是王勇刚作为申请人向人民法院申请财产保全的担保行为，其产生的费用应由王勇刚承担，一审认定有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人万盛公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持临颍县人民法院（2018）豫1122民初3751号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分；二、撤销临颍县人民法院（2018）豫1122民初3751号民事判决第三项。鉴定费90000元，由王勇刚负担。二审案件受理费38800元，由漯河万盛置业有限公司负担38000元，王勇刚负担800元。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇一九年十二月十二日书记员  底高萌