安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终9523号 上诉人（原审被告）：马寅生，男，1984年9月6日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：李蕾，安徽巨铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽维航保安服务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区上派路曙宏南苑7栋1701室，统一社会信用代码91340100MA2NDJTX9R。 法定代表人：李观华，总经理。 委托诉讼代理人：张升武，安徽文得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程瑞，安徽云旗律师事务所律师。 原审被告：合肥福兴物业管理有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇金云国际小区9号楼2单元一、二层物业用房,统一社会信用代码91340123MA2MY03C3C。 法定代表人：马寅生，总经理。 委托诉讼代理人：李蕾，安徽巨铭律师事务所律师。 上诉人马寅生因与被上诉人安徽维航保安服务有限公司（以下简称维航公司）、原审被告合肥福兴物业管理有限公司（以下简称福兴公司）保安服务合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马寅生上诉请求：请求依法改判马寅生对福兴公司应给付的款项不承担连带清偿责任，改判福兴公司支付维航公司保安服务费14万元，对逾期付款违约金不予承担支付义务。事实和理由：一、一审法院判决马寅生对福兴公司应支付的款项向维航公司承担连带清偿责任，系认定事实错误。维航公司提交的《付款计划》中，“担保人”三个字系维航公司后期自行添加，并非马寅生本人书写，该笔迹与《付款计划》中的其他内容明显不同，且马寅生的签名仅落款于承诺人处，其仅作为福兴公司的法定代表人在该文书中签名，并不具有作为担保人的意思表示，该《付款计划》内容中也未对其作为担保人进行表述。二、即便认定马寅生为担保人，一审法院判决福兴公司支付维航公司保安服务费20万元及按月利率2%支付逾期付款违约金，系认定事实不清，适用法律错误。其一，福兴公司在出具《付款计划》后，已支付维航公司保安服务费6万元，该部分费用应从中予以抵扣，福兴公司仅须支付维航公司保安服务费14万元。其二，尽管福兴公司与维航公司于2018年2月14日签订的《保安服务合同》中约定了逾期付款的滞纳金条款，但加收滞纳金属于行政执行罚，本案系平等主体之间发生的民事纠纷，不可适用该处罚内容，故该约定内容无效。况且双方于2019年2月20日签订的《协议书》，福兴公司于2019年3月1日向维航公司出具的《付款计划》，应视为双方之间关于保安服务费用结算的重新约定，而《协议书》中双方并没有约定违约金，《付款计划》中福兴公司承诺“若不能按时付清的愿承担由此带来的维航保安公司的一切损失”，应视为双方对于违约责任条款内容的变更，故即便认定福兴公司逾期支付构成违约，维航公司遭受的损失应仅限定为逾期支付款项部分的利息损失，其按月利率2%主张逾期付款违约金，标准过高，远超出其实际经济损失，应依法调整减少为同期同类贷款利率。其三，双方签订的《保安服务合同》中约定维航公司派驻的白班安保人员年龄不超过45周岁，夜班安保人员年龄不超过55周岁，但实际上维航公司派驻的安保人员年龄均超过55周岁，不同年龄段的保安人员工资标准以及服务品质显然不同，为此福兴公司多次要求维航公司予以调换，但其均置之不理，鉴于维航公司提供的保安服务严重违反合同约定，存在重大瑕疵，福兴公司未予支付保安服务费，参照实践中物业服务合同纠纷的处理，福兴公司有权不予支付维航公司逾期付款违约金。 维航公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1.维航公司提交的《付款计划》中，“担保人”三个字并非维航公司后期自行添加，维航公司当时要求福兴公司的法定代表人马寅生承担担保责任是对自身权利的保护。马寅生作为福兴公司的法定代表人安排福兴公司员工出庭应诉，对本案诉讼是知情的，但马寅生、福兴公司一审中均未对此提出异议。2.关于20万元服务费，付款计划里面明确载明了福兴公司欠付费用20万元，马寅生没有证据证明还款计划出具后支付了6万元费用，我方不予认可。3.违约金的计算方式，保安服务合同约定了按5%计算，一审法院已经做出了调整，符合公平公正原则，维航公司予以认可。 福兴公司同意马寅生的上诉意见。 维航公司向一审法院起诉请求：1、依法判令福兴公司立即支付《保安服务合同》约定的服务费20万元整并承担逾期付款滞纳金400.20元（以20万元为基数，自2019年3月5日起按照月利率2%计算至3月8日。以后计算至款清日止）2、依法判令马寅生对福兴公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院查明：2018年2月14日，福兴公司与维航公司签订《保安服务合同》，约定由维航公司选派保安员为福兴公司提供门卫、巡逻等安保服务，服务区域为肥西县金云国际小区，合同期限1年，自2018年2月21日至2019年2月20日止。每月保安管理服务托管费用总额为46000元，每月支付一次，福兴公司应在每月25日前向维航公司付清上个月的保安服务费用。福兴公司逾期不支付保安服务费的，须按应付服务费用总额每日5%向维航公司支付滞纳金。双方还就付款账户及其他权利义务作了具体约定。 2019年2月20日，福兴公司（甲方）与维航公司（乙方）签订《协议书》，内容为：“一、截止2019年2月20日，甲方合计应当支付给乙方保安服务费用为191148元，该款甲方应当在2019年2月20日前付清。二、鉴于甲方目前无保安人员，经甲方提出，乙方继续为甲方提供保安服务至2019年2月28日，合计保安服务费用为7400元。该款在2019年3月1日前支付完毕。三、到期结束后，若甲方仍然没有保安人员或其他工作人员与乙方办理交接手续，则乙方可直接撤离保安人员，造成的一切后果，均与乙方无关。四、本协议系双方的真实意思表示，一式两份，双方各执壹份，经双方或盖章之日起生效”。 2019年3月1日，福兴公司向维航公司出具《付款计划》，内容为：“因金云国际小区外包保安服务合同到期，结算后合同内工资款项未付清，经我司与维航保安服务公司友好协商，承诺如下付款计划：1、3月4日付工资款人民币伍万元整。2、3月31日前将合同内未结算的余款全额付清（¥150000），余款为壹拾伍（万）元整。现特此承诺，若不能按时付清的愿承担由此代（带）来的维航保安服务公司的一切损失。总计未结算款为人民币贰拾万元整（¥200000）。”《付款计划》尾部承诺人、担保人处盖“合肥福兴物业管理有限公司”公章，马寅生签名。 一审法院认为，福兴公司与维航公司签订的《保安服务合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。合同到期后，双方对合同期内及延期服务期间的保安服务费以《协议书》的形式明确，并约定了付款时间，但福兴公司未按约履行，已构成违约，依法应承担违约责任。2019年3月1日福兴公司向维航公司出具《付款计划》，明确应付未付款项为20万元，并对付款期限再次作出承诺。现福兴公司未按承诺履行，故维航公司要求其支付拖欠的保安服务费20万元并承担逾期付款违约金，有事实和法律依据，法院予以支持。《保安服务合同》约定福兴公司逾期不支付保安服务费的，须按应付服务费用总额每日5%向维航公司支付滞纳金，现维航公司要求按月利率2%计算逾期付款违约金，请求适当，予以支持。根据《付款计划》的约定，福兴公司应于2019年3月4日付5万元，2019年3月31日前付15万元，故逾期付款违约金应按不同起算日分别计算。马寅生作为担保人在《付款计划》上签名，但未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故维航公司主张马寅生对福兴公司应付款项承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。本案中，福兴公司承诺支付的保安服务费20万元是在《保安服务合同》履行完毕后经双方结算后确定，现福兴公司以维航公司在履行合同过程中提供的保安人员年龄与合同约定不符为由提出抗辩，理由不能成立，不予采纳。福兴公司主张其与维航公司签订的《协议书》和向维航公司出具的《付款计划》均系在受到胁迫的情况下签订和出具，但未能提供证据证明，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、福兴公司于本判决生效之日起三日内向维航公司支付20万元，并按月利率2%支付逾期付款违约金（其中以5万元为基数从2019年3月5日开始计算，以15万元为基数从2019年3月31日开始计算，均计至欠款付清之日止）；二、马寅生对本判决第一项中福兴公司应给付的款项承担连带清偿责任。案件受理费减半后收取2153元，由福兴公司、马寅生共同负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案二审争议焦点如下： 一、马寅生应否承担连带保证责任。维航公司的一审诉讼请求中已明确要求马寅生承担担保责任，也将《付款计划》作为证据提供。马寅生在收到起诉状及证据的情况下，未提出异议。马寅生作为福兴公司的法定代表人，安排福兴公司员工出庭应诉时，也未对此提出异议。现马寅生在二审中对此提出异议，并申请对“担保人”字迹是否为马寅生本人书写申请鉴定。本院认为，即使鉴定得出“担保人”字迹不是马寅生本人书写，也无法得出“担保人”三个字是维航公司后期自行添加的结论，结合一审中福兴公司对该《付款计划》真实性明确认可，马寅生亦未对此提出异议的情况，本院对马寅生二审提出的鉴定申请不予许可。一审依据《付款计划》的表述，认定马寅生对福兴公司的债务承担连带保证责任并无不当。马寅生履行担保义务后，有权向福兴公司追偿。 二、一审判决认定的服务费欠款数额是否正确。《付款计划》载明尚欠服务费20万元，马寅生称福兴公司在出具《付款计划》后，已支付维航公司保安服务费6万元，但未提供任何证据予以证明，维航公司亦不予认可。马寅生的此项上诉主张无证据予以证明，本院不予支持。一审判决认定的服务费欠款数额为20万并无不当。 三、一审法院判决福兴公司按月利率2%支付逾期付款违约金是否适当。福兴公司承诺支付的保安服务费20万元是在《保安服务合同》履行完毕后经双方结算后确定，现马寅生以维航公司在履行合同过程中提供的保安人员年龄与合同约定不符为由，拒付逾期付款违约金，违反诚实信用原则，本院不予支持。《保安服务合同》约定福兴公司逾期不支付保安服务费的，须按应付服务费用总额每日5%向维航公司支付滞纳金，该滞纳金实为逾期付款违约金。维航公司起诉时将该标准下调为按月利率2%计算逾期付款违约金。本院认为，违约金标准过分高于实际损失的，人民法院可以应当事人的要求予以调整。本案系保安服务合同纠纷，作为报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，维航公司的损失即为资金被占用的损失。维航公司主张的月利率2%作为违约金计算标准过高，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定违约金的计算标准为按欠付服务费的月利率1%支付。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初2747号民事判决。 二、合肥福兴物业管理有限公司于本判决生效之日起三日内向安徽维航保安服务有限公司支付20万元，并按月利率1%支付逾期付款违约金（其中以5万元为基数从2019年3月5日开始计算，以15万元为基数从2019年3月31日开始计算，均计至欠款付清之日止）。 三、马寅生对本判决第二项中合肥福兴物业管理有限公司应给付的款项承担连带清偿责任；马寅生履行担保义务后，有权向合肥福兴物业管理有限公司追偿。 四、驳回安徽维航保安服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半后收取2153元，由合肥福兴物业管理有限公司、马寅生共同负担；二审案件受理费4306元，由马寅生负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 温占敏 审判员 古开利 二〇一九年十二月二十七日 书记员 吴 喻 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。