河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀09民终1940号上诉人（原审被告）：沧州市狮凯房地产开发有限公司,住所地河北省沧州市运河区御河西路金鼎领域北商A区101号。法定代表人：李炎子，该公司董事长。委托诉讼代理人：许大为，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦智，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司，住所地河北省青县新华东路84号。负责人：董呈，该分公司经理。委托诉讼代理人：许大为，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦智，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泊头市新宝房地产开发有限公司，住所地河北省泊头市红旗北街运东小区。法定代表人：刘利宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。委托诉讼代理人：段作如，河北精忠致远律师事务所律师。上诉人沧州市狮凯房地产开发有限公司（以下简称狮凯公司）、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司（以下简称狮凯公司青县分公司）因与被上诉人泊头市新宝房地产开发有限公司（以下简称新宝公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2017）冀0922民初3808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。狮凯公司、狮凯公司青县分公司上诉请求：1.撤销河北省青县人民法院（2017）冀0922民初3808号民事判决；2.依法改判，驳回被上诉人新宝公司的全部诉讼请求；3.由被上诉人新宝公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案，以及原（2016）冀0922民初1268号案件（以下简称1268号案件）一、二审中，均没有任何证据证明双方当事人之间存在房地产开发合作关系；相反，有明显的证据证明双方之间的关系根本不是房地产开发合作关系，根据证据规则，1268号案件中认定双方存在房地产开发合作关系的事实不应予以采信。此外，就该案上诉人已经着手申请再审，该错误判决终究会被推翻，请二审法院不采用该案确认的事实（一）1268号案件没有任何证据能够证明双方存在房地产开发合作关系本案是新宝公司基于1268号案件一、二审基础上提起的诉讼，新宝公司的基本主张之一，是狮凯公司与新宝公司之前存在房地产开发的合作关系，然而，在1268号案件中，不存在任何证据能够证明双方存在合作开发关系。1.在1268号案件中，没有任何直接证据证明狮凯公司与新宝公司之间存在合作关系。1268号案件中，唯一一份证明房地产开发合作关系的证据是一份录音证据，该证据是新宝公司法定代表人刘利宝之父刘铁良与狮凯公司法定代表人李炎子之父李志超之间的录音，新宝公司用一段根本不完整的录音来证明双方之间存在合作关系。对于该证据的真实性、合法性、关联性，狮凯公司表示不予认可。由于该证据没有原始载体，不符合证据的基本要求，新宝公司在诉讼中将该录音证据予以撤回。2017年6月19日的开庭笔录明确记载：“原告：……另，对于上次开庭的证据六，电话录音，因在拷贝过程中无意间删除，造成原始载体不存在，就此电话录音不再作为本案证据提供。”至此，没有任何直接证据证明新宝公司与狮凯公司之间存在合作关系。2.1268号案件中的新宝公司的其他全部证据中没有显示任何的“合作”内容或者丝毫合作的迹象，完全证明不了双方之间存在所谓的合作关系。（1）新宝公司1268号案件一审证据证明不了存在合作关系。该案新宝公司证据1-5，分别是李炎子与沧州大地化工有限公司（“大地公司”）之间签订的《土地抵押借款合同》、借款收据、大地公司工商材料、狮凯公司工商材料、收款收据及土地转让合同（无法偿还借款后以另外一块土地抵债）。1-5证据是李炎子与大地公司之间借款关系的签署及履行的证据，证据中没有任何合作的表述，完全不能证明存在合作关系。该案新宝公司证据6是录音证据，如前所述，已被撤回，不再赘述。该案新宝公司证据7、8、9，分别是狮凯公司青县分公司工商材料、授权青县分公司负责开发丽都小区的《授权书》、以及狮凯公司针对刘铁良超出授权损害公司权益的《声明函》，证据中没有任何关于与新宝公司进行合作的表述，也完全不能证明存在合作关系。该案新宝公司证据10是所谓“狮凯公司撤资明细附银行回单”，显示的是青县分公司人员倪铁龙个人账户向李志超转款、青县分公司账户向李志超转款、以及青县分公司向李志超之子李甲子转款的往来款凭证，显示不出与新宝公司之间有任何牵连关系，转款凭证中也显示不出任何的所谓“撤资”性质，因此，也完全不能证明存在所谓的合作关系。该案新宝公司证据11、12是狮凯公司取得丽都小区土地使用权以及交纳土地出让金的证据，只能证明狮凯公司取得该土地的合法性，证明不了存在任何合作关系。该案新宝公司证据13，是新宝公司所谓的投资明细表及银行回单。上诉人对于全部64笔收据或者银行转账凭证进行了认真核对：首先，没有任何一笔新宝公司或者个人的付款在收据上或者银行转账凭证中写明是“投资款”。其次，其中25笔银行转账凭证的款项用途写明是“借款”。再次，新宝公司在此证据中同时还提供了23笔狮凯公司向新宝公司的付款，全部23笔银行转账凭证中全部写明款项用途是“还借款”，在此情况下，一审法院居然认定上述款项是合伙投资款，简直是荒唐至极。该案新宝公司证据14是狮凯公司已经取得的建设工程规划许可证、土地使用权证、预售许可证等证件，证件权利人全部记载为狮凯公司，没有任何证件显示与新宝公司有任何关系。该案新宝公司证据15、16是狮凯公司青县分公司换发营业执照的材料和青县分公司的工商登记申请书，同样丝毫显示不出任何与新宝公司合作的迹象。（2）新宝公司1268号案件二审中，新宝公司又提交了两组证据，同样证明不了存在合作关系。1268号案件二审中新宝公司第一组证据是五份录音证据，其中一份录音证据是其1268号一审案件的证据6，如前所述，该证据没有原始载体，其在1268号一审案件中就已撤回，本案中同样没有证明效力。其他4份录音证据中，根本没有任何显示合作的字眼，也没有谈到任何合作的话题，根本证明不了合作关系的存在。1268号案件二审中新宝公司提交的第二组证据是涉案国有土地使用权的变性文件。上述文件中没有任何文件提到狮凯公司，土地出让前的变性过程与狮凯公司没有任何关系，根本谈不上狮凯公司与任何一方存在合作关系。需要特别说明的是，根据我国土地管理法的相关规定，土地使用权由国家统一进行招拍挂程序之后进行出让，不允许在土地使用权变性前私下买卖土地使用权。虽然原有土地使用权是大地公司的，但在土地变性过程中，土地使用权已经归于政府，已经由政府给予原有土地使用权人大地公司相应的补偿，大地公司在土地变性后已经与土地使用权没有了任何关系。即使大地公司向狮凯公司提供了土地使用权出让的相关信息，狮凯公司也是通过国家法定合法程序取得的土地使用权，并支付了巨额的土地出让金，与大地公司和新宝公司没有任何关系，大地公司或其新宝公司与狮凯公司之间不存在任何合作关系。可见，1268号案件的二审程序中，也没有任何证据能够证明合作关系的存在。综上，上述就是新宝公司在1268号案件中证明其与狮凯公司存在合作关系的全部证据。在上述证据中没有任何显示双方存在合作关系的证据。认定狮凯公司与新宝公司存在房地产开发合作关系没有任何证据支持。（二）本案中，新宝公司的一审证据同样无法证明双方房地产开发合作关系的存在。本案中，新宝公司提交了七份证据，同样无法证明双方存在合作关系。其证据一是新宝公司的工商变更登记，与合作关系无关。其证据二是土地抵押借款合同，证据三是借还款明细表、借款收据、还款票据存根，分别相同于1268号案件其证据1、证据10，均与合作关系无关。其证据四是录音证据，其中一份录音证据是其1268号案件的证据6，如前所述，该证据没有原始载体，其在1268号案件中就已撤回，本案中同样没有证明效力。其他证据中，根本没有显示任何合作的字眼，也没有谈到任何合作的话题，根本证明不了合作关系的存在。其证据五是委托书、证据六是声明函，分别与1268号案件中的证据8、9相同，与合作关系无关。其证据七是1268号案件的一审及二审判决，其关于双方存在合作关系的认定没有任何证据能够支持，而且能为其他相反证据推翻，详见下文。（三）在有相反证据的情况下，1268号案件一二审判决中关于双方存在合作关系的事实足以被推翻，本案中不应予以采信在青县人民法院（2015）青执字第900号执行案件中，新宝公司的法定代表人刘利宝提交了具有强制执行效力的公证文书以及《借款合同（补充）》、《借款明细》，要求青县法院强制执行《借款明细》中狮凯公司向刘利宝个人的各笔借款。经上诉人核实，执行案件证据《借款明细》中的12笔债权（全部为新宝公司向狮凯公司银行转账款，合计7487万元），又被新宝公司在1268号案件证据13中进行举证，主张该12笔款项为合作出资款。相关证据均已在两个案卷中存档，随时可以调取核实。12笔被重复索要并恶意重复举证的银行转账款明细如下：2013年9月29日，1300万元；2013年9月2日，109万元；2013年10月3日，109万元；2013年10月25日，200万元；2013年10月24日，1725万元；2013年10月31日，20万元；2013年10月30日，717万元；2013年11月1日，533万元；2013年11月11日，724万元；2014年3月12日，1000万元；2014年5月4日，1000万元；2014年5月7日，50万元。以上合计7487万元。以上可见，刘利宝在执行案件中提供的《借款明细》，足以证明1268号案件证据13中的系列款项根本不是合作投资款，新宝公司主张上述款项是合作投资款与事实不符。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实：……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”上述青县人民法院（2015）青执字第900号执行案件中新宝公司提交的《借款明细》、以及如前所述的李炎子与大地公司之间签订的《土地抵押借款合同》、《土地使用权出让合同》等，均足以证明新宝公司与狮凯公司之间不存在任何的房地产开发合作关系，所谓的投资款根本就不是投资款。因此，1268号案件一审判决以及二审判决确认的双方存在房地产开发合作关系的事实，已经足以被相反证据推翻，本案中不应当予以采信。此外，新宝公司及其法定代表人刘利宝将同一证据在两个案件中分别主张为不同性质的款项，金额高达7487万元，属于恶意通过诉讼方式侵犯他人合法权益的行为。根据民事诉讼法第一百一十二条的规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上诉人强烈要求法院对其恶劣行为进行司法或刑事处罚。综上，本案以及1268号案件一、二审程序中，均没有任何证据证明双方之间存在房地产开发合作关系；相反，有明显的证据证明双方之间的关系不是房地产开发合作关系，根据证据规则，1268号案件中认定双方存在房地产开发合作关系的事实不应予以采信。此外，上诉人已经着手就1268号案件向河北省高级人民法院申请再审，并向各级权力机关进行反映和举报，这一错误判决必将被推翻。二、退一万步讲，即使双方存在合作关系而且已经解除，在解除合作关系中，狮凯公司没有任何过错，一审法院将项目及土地使用权变更至新宝公司名下存在着极端严重的适用法律错误和认定事实错误，二审法院应当直接改判驳回新宝公司的全部诉讼请求（一）将项目及土地使用权直接判决变更至新宝公司名下明显违反了《合同法》、《物权法》、《土地管理法》等相关法律的规定，存在严重的适用法律错误，二审应当依法改判1.将项目及土地使用权直接变更至新宝公司名下明显违反了《合同法》关于合同解除处理方式的规定。退一万步讲，即使双方存在房地产开发合作关系，实际的合作关系也是狮凯公司提供土地使用权、新宝公司提供资金而进行的合作开发。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合同解除后只存在以上三种合同解除后的处理方式，第一种就是恢复原状，如果双方存在合作，也必然是狮凯公司提供土地使用权，那么恢复原状的处理方式就应该是土地使用权依然归狮凯公司名下，而新宝公司的出资返回其名下。因此恢复原状不涉及将项目及土地使用权变更至新宝公司名下的可能。第二种是“其他补救措施”，我国相关法律做了如下规定：（1）合同法第111条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等；（2）消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失；（3）产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。可见，其他补救措施也不存在将项目及土地使用权变更至新宝公司名下的可能。第三种处理方式是赔偿损失，是指金钱的赔偿，更不涉及项目主体的变更。类比来说，正如所有权人使用房屋或车辆与他人进行合作经营，即使解除合作经营，也不存在将房屋及车辆直接过户给合作方的处理方式。同理，项目及土地使用权的合作经营，也不存在将项目及土地使用权直接变更至合作对方的可能。综上，即使合作关系解除，根据合同法关于合同解除处理方式的规定，完全不存在将项目变更至新宝公司名下的可能，一审判决完全错误。2.将项目及土地使用权直接变更至新宝公司名下严重违反了《物权法》及《土地管理法》关于土地使用权权属变更的强制性规定，二审应当依法改判。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”第一百四十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”第一百四十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定：“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”根据上述规定，建设用地使用权的变更或转让必须满足法定的要件，第一，需要订立书面形式的合同，第二，必须向登记机构申请变更登记。而本案中，第一，项目包括土地使用权的变更根本没有订立书面形式的合同，而第二，双方也没有向登记机构申请变更登记。因此，本案中，房地产项目包括土地使用权的变更登记完全违反了物权法的规定。此外，《物权法》在“建设用地使用权”变更的形式中只规定了转让、互换、出资、赠与、抵押这五种形式，而根本不包括房地产开发合作而变更建设用地使用权的形式，根据物权法定原则，一审法院也无权将项目包括土地使用权直接变更至新宝公司名下。究其原因，我国对于土地使用权采取严格的土地使用权出让制度，具有资质的房地产开发企业只有经过严格的招拍挂程序才能取得土地使用权。如果法院可以直接变更土地使用权人，那么土地使用权的出让制度及招拍挂程序将形同虚设，也将严重破坏国家的土地税收政策。（二）关于解除合作关系的相关事实认定明显错误，二审应予直接改判驳回新宝公司的全部诉讼请求1.一审关于狮凯公司退出了合作的认定明显与事实不符，极端不负责任。一审法院认定：“在原被告合作过程中，为合作开发房地产项目而设立狮凯公司的李炎子及李志超（李炎子之父）、李甲子（李炎子兄弟）撤出资金及利息的行为表明了被告退出了合作。”尽管我方不认可合作事实的存在，但退一万步讲，即使存在合作关系，狮凯公司也没有退出合作，上述认定完全错误。第一，如前所述，上诉资金往来跟新宝公司没有任何关系。上述资金往来是狮凯公司青县分公司人员倪铁龙与李志超之间转款、狮凯公司青县分公司与李炎子、狮凯公司青县分公司与李甲子之间的转款，上述转款与新宝公司没有任何关系，如何谈到撤资？第二，再退一步讲，就算是退资，如何认定是否已经全部退资？如何认定退资已经全部到位?法院是否进行了任何审计和清算，凭什么认为狮凯公司已经全部退出了？因此，一审法院的上述认定完全是错误的。2.一审法院关于录音资料表明双方仅就投资利息存在争议的认定明显与事实不符。一审法院认定：“庭审中原告提交的录音资料表明被告仅就投资的利息与原告存在争议，被告可就此争议另行处理。”如前所述，唯一一份谈到合作的所谓录音证据，根本没有原始载体，而且该谈话并不完整，新宝公司在1268号一审案件中就已经自行撤回了该证据。而其他4份录音证据也是不完整的，每份录音都很短暂，除了一份证据提到无法确认是否与本案有关的50万元借款之外，再也没有任何关于投资或经济方面的话题，根本证明不了任何关于投资的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；……。”在没有任何其他证据能够证明双方争议内容的情况下，而且在录音证据明显存有疑点的情况下，一审法院就仅凭这几份不符合证据要求而且内容极其不完整的录音，就认定涉及几亿元甚至十几亿元纠纷的重要问题，简直是无法想象。因此，一审法院关于录音资料表明双方仅就投资利息存在争议的认定明显与事实不符，二审应当予以纠正。综上，退一万步讲，即使双方存在合作关系而且已经解除，在解除合作关系中，狮凯公司没有任何过错，一审法院将项目及土地使用权判决变更至新宝公司名下存在严重的适用法律错误和认定事实错误，二审应当直接改判驳回新宝公司的全部诉讼请求。三、一审判决存在极其严重而且极不负责任的程序违法行为，二审应当立即予以纠正和制止1.将法律明确规定不属于先予执行内容的房地产开发项目及土地使用权进行先予执行，属于严重的违法行为，严重地侵害了上诉人的合法权益。2017年10月18日，新宝公司提起诉讼，请求将涉案项目变更至新宝公司名下。仅仅两天之后的10月20日，一审法院即作出先予执行的民事裁定书，裁定将涉案项目直接过户至新宝公司名下。我国民事诉讼法对于先予执行的范围做出了明确的规定，第一百零六条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”第一百零七条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。”民事诉讼法司法解释第一百六十九条规定：“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”第一百七十条规定：“民事诉讼法第一百零六条第三项规定的情况紧急，包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（二）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。”一审法院的先予执行裁定明显违反了上述规定。首先，本案完全不属于双方权利义务关系明确的案件，如前所述，新宝公司提供的证据完全不能证明其主张的合作事实，即使解除合作关系在法律上也不允许直接变更项目及土地使用权至他人名下。其次，本案的房地产开发项目金额明显特别巨大，牵涉利益明显特别巨大，明显不属于上述规定的先予执行范畴。第三，不存在不立即先予执行将严重影响权利人生产生活的范畴，一审法院先予执行的做法完全是支持新宝公司“紧急”的非法利益的诉求。第四，一审法院完全可以采用财产保全的措施进行查封，财产保全措施完全可以保障各方当事人的利益不受损害，而不应当采取如此极端的变更项目权利人的方式。根据民诉法的相关规定，上级法院有权依职权对下级法院错误的生效文书予以再审，恳请二审法院尽快依职权对一审法院错误的先予执行裁定进行再审并予以撤销。2.根据级别管辖的相关规定，本案标的达到十几亿元，应当由河北省高级人民法院进行审理，青县人民法院完全没有管辖权，二审法院作出的裁定也严重错误，请二审法院通过依职权再审的途径尽快纠正该错误。综上所述：1.本案，以及1268号案件一二审中，均没有任何证据证明双方之间存在房地产开发合作关系；相反，有明显的证据证明双方之间的关系根本不是房地产开发合作关系，根据证据规则，1268号案件中认定双方存在房地产开发合作关系的事实不应予以采信。此外，就该案，上诉人已经着手申请再审，该错误判决终究会被推翻，请二审法院不采用该案确认的事实。2.退一万步讲，即使双方存在合作关系而且已经解除，在解除合作关系中，狮凯公司没有任何过错，一审法院将项目及土地使用权判决变更至新宝公司名下存在着极端严重的适用法律错误和认定事实错误，二审应当立即驳回新宝公司的全部诉讼请求。3.一审判决存在极其严重而且极不负责任的程序违法行为，二审应当立即予以纠正和制止。新宝公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉状中所称的理由是不成立的。上诉人的上诉状第一项关于1268号案件的陈述，属于已经被生效判决所确认的事实，该判决在未撤销之前其内容是可以作为证据使用的。并且该判决对双方合作项目及合作情况进行了充分的认定，认定了本案争议的项目是由被上诉人实际控制、实际出资、实际经营的，所以上诉人称依据合同法、物权法、土地管理法的规定将该项目恢复原状即应将土地归属在上诉人名下是完全错误的。根据一审庭审该宗土地的实际出资人、项目的开发人均是被上诉人，即使恢复原状的话也应当恢复到被上诉人名下。项目开发过程中，被上诉人仅仅是使用了或者说借用了上诉人的名称和相关证照，本案将该项目涉及的土地及相关证件变更到被上诉人名下是符合客观实际的。上诉人早在土地出让之前就已经开始撤资。双方是基于原沧州大地化工有限公司借款而形成的合作开发房地产的基础，在项目未实施之前双方并未对具体的合作细节进行约定而后便开始撤资，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案被上诉人依照上诉人与沧州大地化工有限公司之间的借款合同返还借款及利息是正常的。（被上诉人系沧州大地化工有限公司的控股股东）本案已经没有再清算的必要，被上诉人出资取得该项目的土地进行运营之后，所产生的一切债权、债务及相关利润已经与上诉人无关，同时印证了上诉人在主张撤资时双方洽谈撤资利息的问题，证实录音的真实性。关于先予执行，一审法院是在开庭之后作出裁定并实际执行的。先予执行的相关手续送达上诉人后，上诉人在法定期限内并未提出任何复议的要求，该先予执行是符合法定程序的。赋予上诉人的权利，上诉人并未实施，其对先予执行也是认可的。对于先予执行的异议也应当通过其他程序解决而不应作为上诉请求提出。对于管辖的问题，已经过一、二审裁定予以确认。青县分公司向新宝公司转账的问题，被上诉人认为这是公司内部运营的情况，与本案没有任何关联性。新宝公司向一审法院起诉请求：判决二被告配合原告将原告开发建设的登记于二被告名下的东方丽都小区项目变更到原告名下并赔偿由此造成的损失。一审法院认定事实：原告原名称为泊头市新宝商贸有限公司，2017年8月31日名称变更为泊头市新宝房地产开发有限公司。原泊头市新宝商贸有限公司系沧州大地化工有限公司（于2014年6月25日被吊销）股东，持股98.75%。2010年6月10日，沧州大地化工有限公司与李炎子签订了土地抵押借款合同，合同约定沧州大地化工有限公司向李炎子借款3000万元，借款本息应于2010年9月10日全部偿还。沧州大地化工有限公司以其享有的青国用（2007）第237号国有土地使用权证记载的综合用地11183.7平方米的土地使用权作抵押，如未按期还款，李炎子有权就抵押的土地使用权所得优先受偿，也可以选择与沧州大地化工有限公司合作利用抵押的土地进行房地产开发。2010年6月28日李炎子向沧州大地化工有限公司汇款3100万元，2010年9月10日到期后沧州大地化工有限公司未能按期还款，双方协商合作开发事宜，为顺利进行房地产开发项目，双方协商由李炎子设立狮凯公司。2010年8月3日沧州大地化工有限公司为拟设立的狮凯公司开具收取4000万元土地转让费的收据。2010年8月5日狮凯公司注册成立，李炎子任法定代表人。2010年8月15日沧州大地化工有限公司与狮凯公司签订了土地转让合同。事后双方开始运作房地产开发项目，为方便在上述土地上开发建设青县东方丽都小区，经双方协商于2013年5月31日登记注册了狮凯公司青县分公司，登记负责人为杨振亚，公司实际管理人为刘铁良（刘铁良系沧州大地化工有限公司法定代表人刘铁成之兄，原告新宝公司法定代表人刘利宝之父，任新宝公司总经理），租用沧州大地化工有限公司办公楼为办公地点。2013年8月30日狮凯公司出具授权书，授权青县分公司全权处理上述土地的摘牌竞买和后期开发、销售等相关事项。2013年9月4日狮凯公司青县分公司竞得涉案土地，2013年9月至2014年9月原告新宝公司以自己名义以及以刘利宝、刘铁良、杨玉彦、顾世祥等人的名义向狮凯公司青县分公司注入资金并交纳土地出让金及契税。自2013年12月开始陆续取得建设用地规划许可证、商品房预售许可证等相关建设开发许可证件，对竞拍土地进行开发建设。自2013年3月29日至2014年5月21日，李炎子、李志超（李炎子之父）、李甲子（李炎子兄弟）从狮凯公司青县分公司陆续撤回资金3200万元及利息2933.5059万元；自2014年5月21日至2015年1月13日又撤出资金912.4941万元，综上共撤资7046万元。一审另查明，2013年青县东方丽都项目开发至今，一直由原告使用被告狮凯公司青县分公司的名义进行投资管理运营，被告自2015年11月23日向青县人民政府、青县住建局、青县国土资源局发函要求停止为狮凯公司青县分公司办理房地产开发相关手续，2015年12月21日被告申请换发营业执照，2016年3月7日又申请将公司负责人进行了变更，由杨振亚变更为董呈。一审还查明，一审法院于2017年6月20日作出（2016）冀0922民初1268号民事判决书，判决依法解除泊头市新宝商贸有限公司与被告狮凯公司及狮凯公司青县分公司的合作关系。被告狮凯公司及狮凯公司青县分公司不服，向沧州市中级人民法院提起上诉，沧州市中级人民法院于2017年9月26日作出（2017）冀09民终4209号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，原告新宝公司与被告狮凯公司及狮凯公司青县分公司的合作关系已经（2016）冀0922民初1268号及（2017）冀09民终4209号的生效民事判决予以解除，自2013年至今青县东方丽都项目一直由原告以狮凯公司青县分公司的名义投资管理及运营，为了便于该项目的正常运营，为维护该项目运营中所涉各方的合法权益，应将该项目变更至原告名下。原告主张的损失因未提供相关证据，一审法院不予支持。被告辩称的双方不存在合资合作开发关系有悖事实，不能成立。在原被告合作过程中，为合作开发房地产项目而设立狮凯公司的李炎子及李志超（李炎子之父）、李甲子（李炎子兄弟）撤出资金及利息的行为表明被告退出了合作。庭审中原告提交的录音资料表明被告仅就投资的利息与原告存在争议，被告可就此争议另行处理。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、将青县东方丽都小区项目由原沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司变更到原告泊头市新宝房地产开发有限公司名下（已先予执行）；二、驳回原告泊头市新宝房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费200元由被告沧州市狮凯房地产开发有限公司、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交如下证据：第一组证据1.2018年3月6日狮凯公司起诉状，内容为关于合作解散清算案件，狮凯公司及狮凯公司青县分公司已经提起诉讼；2.清算案件的受理通知书、传票、举证通知书，内容为清算案件已经被我院受理，并已经在审理中。该组证据用以证明，合作解除后的清算案件已经受理，并且已经在审理中，项目的处置应在合作解除清算案件中一并处理，本案应直接改判驳回新宝公司的诉讼请求；第二组证据3.新宝公司在（2016）冀0903民初1923号案卷中的民事起诉状，内容为新宝公司于2015年2月向青县人民法院提出请求确认股东身份的诉讼，在起诉状中新宝公司陈述：“被告沧州狮凯房地产开发有限公司共计撤回资金55000000元。”用以证明，在1923号案件中，新宝公司主张狮凯公司撤资5500万元，而在本案中却主张撤资有7046万元，相差了1500余万元，新宝公司的陈述是前后矛盾、完全不一致的，可以证明新宝公司关于狮凯公司撤资的主张是完全虚假的；4.狮凯公司青县分公司向新宝公司的转款记录，内容为2013年至2014年狮凯公司青县分公司向新宝公司转款5987.46万元，用以证明，一审法院认定狮凯公司青县分公司及财务人员向李志超的转款是撤资，而同期狮凯公司青县分公司向新宝公司的转款也有将近6000万元，一视同仁的话新宝公司也构成撤资，如果新宝公司也构成撤资的话，完全没有理由将项目变更至新宝公司名下；5.狮凯公司青县分公司销售商品房记录单，内容为狮凯公司青县分公司在2013年8月、9月和10月进行房屋售卖，其中，8月份总销售额达15946744.4元，9月份总销售额达8404239.5元，合计24350983.9元；6.狮凯公司青县分公司账户资金明细表，内容为缴纳土地出让金的款项包括工程队垫款1800万元，及2013年8月28日孙永敏、吴金凤、王树宾的转款。证据5、6用以证明，在刘铁良任职狮凯公司青县分公司工作人员期间，其进行违规售楼活动，将巨额售楼款去向不明，实际上，整个项目开发的资金来源包括李炎子、李志超前期资金3200万元、房屋预售款、工程队垫资，而刘铁良、新宝公司在此期间并没有投入多少资金，完全没有理由将项目变更至新宝公司名下；7.1268号案件2017年6月9日的开庭笔录，明确记载：“原告……，另，对于上次开庭的证据六，电话录音，因在拷贝过程中无意间删除，造成原始载体不存在，就此电话录音不再作为本案证据提供。”，用以证明，一审认定事实的录音证据没有原始载体，不具有证明力，一审法院以此认定的双方“仅对投资的利息存在争议”的事实不成立。被上诉人质证意见：第一组证据，证据1、2，上诉人提出的诉讼请求与人民法院生效判决相矛盾，这些证据不能作为支持上诉人要求二审法院改判驳回被上诉人诉求的依据。第二组证据，这些证据均与人民法院判决所确认的事实相矛盾，不能支持上诉人的举证主张。对证据3真实性没有异议，起诉状中所涉及的撤回资金分为3部分，第一部分借款本金、第二部分借款利息、第三部分是该项目在运营过程中被上诉人需要用到上诉人印章和证件上诉人向被上诉人强行索要的费用。对证据4，需要向公司核实，如果是客观存在的话，既然上诉人已经不参与合作并陆续收回资金，整个项目是由被上诉人方单方经营，经营过程中的资金往来与上诉人无关，更不能以此主张被上诉人也撤资。证据5和证据6的质证意见同一审质证意见。证据6中的银行转账明细可以充分证实该项目涉及的土地出让金及其他相关费用均是由被上诉人以及被上诉人的管理人员刘铁良等将资金汇入狮凯公司青县分公司后以青县分公司名义转入政府机关，所以被上诉人请求将项目包括土地变更到被上诉人名下是完全有依据的。被上诉人认为：1.上诉人和被上诉人之间存在合作合资开发关系，已被生效的人民法院判决所确认，上诉人陈述的凡是与判决内容不符的内容均不能成立，被上诉人在原审中提交的证据能够证明上诉人撤资的事实，上诉人不承认撤资与判决内容严重相悖，其观点不应采信。2.上诉人撤资7046万元有相应的银行转账凭证及根据银行转账凭证汇总的表格相互印证，且该事实已经被1268号民事判决书确认。上诉人称被上诉人与狮凯公司青县分公司之间的资金往来构成被上诉人撤资是对事实的歪曲。3.青县人民法院在被上诉人提出申请后根据案件实际依据民诉法第一百零六条、第一百零七条规定作出先予执行裁定，向上诉人送达后上诉人在法定期限内未提出复议申请，是属于法律意义上的放弃权利，青县人民法院根据案件实际为了保护企业合法权利和社会稳定依法履行职责没有任何不当。4.依照1268号民事判决的内容，青县人民法院根据本案实际先予执行了相关内容是依法行使职权。上诉人所作陈述与人民法院生效判决所确认的事实相矛盾，不能以此作为支持上诉人上诉请求的依据。一审法院审理泊头市新宝商贸有限公司起诉狮凯公司及狮凯公司青县分公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案于2017年6月20日作出的（2016）冀0922民初1268号民事判决，判决依法解除泊头市新宝商贸有限公司与狮凯公司、狮凯公司青县分公司合资、合作开发房地产合同关系。狮凯公司、狮凯公司青县分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日作出（2017）冀09民终4209号民事判决（已经发生法律效力），判决驳回上诉，维持原判，该判决查明的事实与一审查明的事实一致。（2016）冀0922民初1268号民事判决查明以下事实：原告新宝公司（注：泊头市新宝商贸有限公司）系沧州大地化工有限公司（于2014年6月25日被吊销）股东，持股98.75%。2010年6月10日，沧州大地化工有限公司与李炎子签订了土地抵押借款合同，合同约定沧州大地化工有限公司向李炎子借款3000万元，自合同签订后三十日内给付，借款利息按月息二分五厘从实际给付借款之日起算，如到期没有全部偿还借款本息，逾期利息按月息五分计算。借款本息应于2010年9月10日全部偿还。沧州大地化工有限公司以其享有的青国用（2007）第237号国有土地使用权证记载的综合用地11183.7平方米的土地使用权作抵押，如未按期还款，李炎子有权就抵押的土地使用权所得优先受偿，也可以选择与沧州大地化工有限公司合作利用抵押的土地进行房地产开发。2010年6月28日李炎子向沧州大地化工有限公司汇款3100万元，2010年9月10日到期后沧州大地化工有限公司未能按期还款，双方协商合作开发事宜，为了顺利进行房地产开发项目，双方协商由李炎子设立狮凯公司，虚构以4000万元的价格购买沧州大地化工有限公司11183.7平方米综合用地的土地使用权。2010年8月3日沧州大地化工有限公司为拟设立的狮凯公司开具收取4000万元土地转让费的收据。2010年8月5日狮凯公司注册成立，李炎子任法定代表人。2010年8月15日沧州大地化工有限公司与狮凯公司签订了土地转让合同。事后双方开始运作房地产开发项目，期间2011年5月16日李炎子又以其父李志超的名义向沧州大地化工有限公司汇入100万元。为方便在上述土地上开发建设青县东方丽都小区，经双方协商于2013年5月31日登记注册了狮凯公司青县分公司，登记负责人为杨振亚，公司实际管理人为刘铁良（刘铁良系沧州大地化工有限公司法定代表人刘铁成之兄，原告新宝公司法定代表人刘利宝之父，任新宝公司总经理），租用沧州大地化工有限公司办公楼为办公地点。2013年8月30日狮凯公司出具授权书，授权狮凯公司青县分公司全权处理上述土地的摘牌竞买和后期开发、销售等相关事项。2013年9月4日狮凯公司青县分公司竞得涉案土地，规定2013年11月30日前应缴纳土地出让金11542万元。自2013年9月至2014年9月原告新宝公司以自己名义同时委托刘利宝、刘铁良、杨玉彦、顾世祥等人名义共向狮凯公司青县分公司注入资金并交纳土地出让金及契税。自2013年12月开始陆续取得建设用地规划许可证、商品房预售许可证等相关建设开发许可证件，对竞拍土地进行开发建设。自2013年3月29日至2014年5月21日，李炎子、李志超（李炎子之父）、李甲子（李炎子兄弟）从狮凯公司青县分公司陆续撤回资金3200万元及利息2933.5059万元；自2014年5月21日至2015年1月13日又撤出资金912.4941万元，综上共撤资7046万元。2015年11月23日狮凯公司向青县人民政府、青县住建局、青县国土资源局发函以狮凯公司青县分公司临时负责人刘铁良严重超出授权委托权限办理青县房地产开发相关事宜，给公司造成严重损害为由，请上述单位停止为狮凯公司青县分公司办理房地产开发相关手续。之后狮凯公司登报声明称狮凯公司青县分公司不慎将营业执照正、副本丢失，声明作废。2015年12月21日向相关部门申请换发营业执照，2016年3月7日又申请将公司负责人进行了变更，由杨振亚变更为董呈。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。”……。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”（2016）冀0922民初1268号民事判决查明的事实已经本院生效的（2017）冀09民终4209号民事判决所确认。上诉人未能提供足以推翻上述判决所确认的事实的相反证据。本院对（2016）冀0922民初1268号民事判决查明的本案双方当事人之间存在房地产开发合作关系等事实予以认定，被上诉人无须再举证加以证明。本院认为，当事人之间的合资、合作开发房地产合同关系已经法院判决解除。一审法院基于青县东方丽都小区项目一直是由被上诉人以狮凯公司青县分公司的名义投资管理及运营等事实，结合本案实际情况，并便于该项目继续正常运营，判决将案涉青县丽都小区项目由原狮凯公司青县分公司变更到被上诉人新宝公司名下，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”，上诉人上诉提出的先予执行问题，在本案中不做审理。本案一审中，狮凯公司、狮凯公司青县分公司对管辖权提出异议，一审法院作出裁定驳回了其管辖权异议，狮凯公司、狮凯公司青县分公司提起上诉后，本院裁定驳回上诉，维持了原裁定。一审法院受理本案和进行审理，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于级别管辖的规定。综上所述，沧州市狮凯房地产开发有限公司、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人沧州市狮凯房地产开发有限公司、沧州市狮凯房地产开发有限公司青县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张友僧审判员  余志刚审判员  穆庆伟二〇一九年十二月六日书记员  徐菲菲