浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5797号 上诉人（原审原告）：李海宗，男，1963年10月15日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人（原审原告）：池玲，女，1967年1月20日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：周杰，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东阳市红动投资控股有限公司，住所地：浙江省东阳市横店镇屏岩社区后岑山第二居民小区。 法定代表人：廖松，执行董事。 被上诉人（原审被告）：东阳市万豪房地产开发有限公司，住所地：浙江省东阳市横店镇屏岩社区后岑山第二居民小区。 法定代表人：张志庆，执行董事。 被上诉人（原审被告）：张志权，男，1967年12月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：吕深良，浙江国翔律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：葛莉俊，浙江国翔律师事务所律师。 上诉人李海宗、池玲因与被上诉人东阳市红动投资控股有限公司（以下简称红动公司）、东阳市万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪公司）、张志权委托合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初7972号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李海宗、池玲上诉请求：1.撤销（2019）浙0783民初7972号民事判决并改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实与适用法律存在错误，应撤销原判并依法改判，具体理由如下：1.上诉人享有《合同法》第410条规定的委托合同中委托人的任意解除权和《合同法》第94条中的法定解除权，本案合同依法应当解除。本案中，上诉人与红动公司签订委托经营协议，协议中约定：委托经营管理期限为10年，自2011年9月1日起至2021年8月31日止；双方还约定了各自的权利义务。协议签订后，李海宗、池玲将涉案商铺交给红动公司管理使用。一审过程中，经法院释明，上诉人认识到上述委托经营协议中约定的双方关系为委托关系，那么上诉人享有《合同法》第410条规定的委托合同中委托人的任意解除权，依法可以单方解除合同。此外，本案的委托经营协议签署后，被上诉人不能依约支付委托经营收益，其行为已构成根本违约。上诉人依法享有《合同法》第94条规定的法定解除权。一审法院认为本案的委托经营具有连续性和整体经营的特点，在被上诉人不同意解除的情况下不能支持上诉人的诉请。上诉人认为，一审法院的此种认定没有法律依据，退一万步讲，即使本案的委托经营具有连续性和整体经营的特点，也无法对抗上诉人的法定解除权和任意解除权。一审法院的认定严重损害上诉人的利益，应予以纠正。2.一审法院对于2017年9月1日之后的经营收益问题的举证责任分配不公，依法应当纠正，并支持上诉人的请求。一审法院认定本案中的法律关系系委托合同关系。而根据委托经营合同的约定，2017年9月1日之前一年，上诉人应分的经营收益是36858元，故上诉人按照这一标准计算了此后的经营收益具有合理性。现作为受托人的一方忽然声称经营收益只有几百几千元，这显然是不合常理的。考虑到委托合同中，委托人基于信任将受托事项全权交由受托人处理，委托人显然不具有举证经营情况的能力。因此，应由受托人提供证据证明目前的经营收益仅有几百几千元。一审法院认为委托人无法提供证据证明经营收益情况而对2017年9月1日之后的经营收益不予支持，是强人所难，也有违委托合同的本意。此外，这一情况也反映了本案中原被告之间已经失去了委托合同中最根本的“信任”，应当依法解除二者之间的委托关系。上诉人有任意解除权和法定解除权，一审判决导致上诉人拿不到房子，也拿不到经营所得的不公后果，一审法院作出判决依据的相关法律，也不能得出本案合同不能解除的结论，因此本案一审适用法律存在错误的。 红动公司、万豪公司、张志权答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 李海宗、池玲向一审法院起诉请求：1.解除李海宗、池玲与红动公司签订的《横店红木家具中心商铺委托经营管理协议》并要求红动公司返还东阳市横店红木家具中心B1260-2室房产【权证号为：东房权证横店字第××号，土地使用证号：东阳市国用（2013）第14-1498号】；2.判令红动公司、万豪公司共同支付李海宗、池玲横店红木家具中心B1260-2商铺租金（暂计至2019年6月24日为144082元），并支付房屋占用费（自2019年6月24日起按每日101元计至返还房屋之日止）；3.判令红动公司、万豪公司共同支付李海宗、池玲逾期付款违约金（暂计至2019年6月24日为27595.21元，此后按每日43.2元计至实际支付之日止）；4.判令张志权对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月30日，李海宗、池玲与万豪公司签订了合同编号为“2011预173545”的《浙江省商品房买卖合同》一份，约定：原告向万豪公司购买位于东阳市横店红木家具中心B1260-2商铺。商品房买卖合同签订后，原告依约支付了全部购房款（首付及部分银行按揭）。2011年5月10日，根据万豪公司要求，李海宗（甲方）就上述商铺与红动公司（乙方）签订了《横店红木家具中心商铺（位）委托经营管理协议》，约定：①原告B1260-2商铺委托给被告经营，委托经营管理期限为10年，自2011年9月1日起至2021年8月31日止；②委托经营期间，该商铺第一年至第三年，培育市场，甲方不向乙方收取任何费用；第四年经营回报收益=该房合同房价款（335077元）*9%=30157元；第五年经营回报收益=该房合同房价款（335077元）*10%=33508元；第六年经营回报收益=该房合同房价款（335077元）*11%=36858元；第七年至第十年：按市场实际收益，业主和运营管理公司9：1比例分成；③甲方每半年向乙方收取一次涉案商铺的经营回报收益，即甲方自第四年起第二季度的第3个月的10日和第四季度的第3个月的10日向乙方收取涉案商铺经营回报收益，以此类推；④乙方逾期向甲方支付涉案商铺经营回报收益，甲方有权要求乙方实际履行；逾期支付的，根据逾期付款时间，每日按逾期支付金额的0.02‰向乙方计收违约金。逾期超过十天的，每天以0.3‰计收。顾及该房产委托经营的连续性，甲乙双方不得擅自变更、解除、提前终止本协议；否则违约方向守约方支付违约金1万元。委托经营管理协议签订后，商铺经营回报收益已由红动公司向原告支付至2015年8月31日。另查明，万豪公司原系一人有限责任公司，其法定代表人为张志权。2015年9月21日，经工商登记部门核准，万豪公司由一人有限责任公司变更为普通有限责任公司，其法定代表人变更为张志庆。在横店红木家具中心商铺业主与万豪公司、红动公司、张志权的系列案件中查明部分业主根据万豪公司在销售时提供的万豪公司、张志权的账号信息，将购买商铺的部分款项汇入张志权的银行账号。以上事实，由原告提供的房屋买卖合同、委托经营管理协议、转账凭条及双方庭审陈述等予以证实。 一审法院认为，原告与红动公司签订的《委托经营协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的规定，应依法认定有效。根据委托经营协议的内容可以确定原告与红动公司成立委托合同关系，原告诉请认为系租赁合同关系，不符合本案事实。经一审法院释明后原告同意以委托合同纠纷处理本案，故一审法院依法以委托合同法律关系处理本案。现原告主张要求与红动公司解除《委托经营协议》，但根据委托经营协议的约定，以及委托经营的连续性、整体经营的完整性，在红动公司不同意解除的情况下，无法支持原告的该项诉请。根据合同约定，经计算，红动公司应支付原告B1260-2商铺的截至2017年8月31日止的经营回报收益70366元，具体如下：①2015年12月10日应支付的2015年9月1日至2016年8月31日期间的经营回报收益总额33508元的一半即16754元；②2016年6月10日应支付的2015年9月1日至2016年8月31日期间的经营回报收益总额33508元的一半即16754元；③2016年12月10日应支付的2016年9月1日至2017年8月31日期间的经营回报收益36858元的一半即18429元；④2017年6月10日应支付的2016年9月1日至2017年8月31日期间的经营回报收益36858元的一半即18429元。红动公司未依据协议按时支付原告涉案商铺经营回报收益，应承担违约责任。违约金应按照《委托经营协议》中“逾期付款的，根据逾期付款时间，每日按逾期支付金额的0.2‰向乙方计收违约金，逾期超过10天的，每日以0.3‰计收”的约定，经计算截至2019年6月24日的违约金为21300.84元。因原告未提供证据证明2017年9月1日之后红动公司实际经营收益数额，且对红动公司主张的收益数额又不认可，故原告要求支付2017年9月1日之后的经营回报的主张，不予支持。原告可在充分收集相关证据后另行主张权利。万豪公司在销售包括涉案商铺在内的横店红木家具中心商铺时对商铺的回报收益进行了具体、明确的承诺，该承诺对原告购买涉案商铺以及涉案商铺价格的确定有重大影响，应当视为要约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，该承诺内容系合同的组成部分，万豪公司应当切实履行，且万豪公司在庭审中也明确其愿意承担支付义务。据此，万豪公司应当与红动公司共同支付涉案商铺经营回报收益及逾期支付的违约金。虽然万豪公司变更了公司性质，由一人有限责任公司变更为普通有限责任公司，但这仅仅是公司法人治理结构的变更，其在公司性质变更时未就公司的债权债务及资产情况进行清算和处理，对外债务的承担并不发生变化。且本案万豪公司相关债务的履行义务在万豪公司性质与法定代表人变更前便已经明确。《公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”。因此，公司与股东之间的财产是否混同的证明责任在于万豪公司和张志权，万豪公司和张志权没有举出能够证明其个人财产独立于公司财产的证据，因此其应当承担举证不能的法律后果，即张志权依法对万豪公司的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决:一、东阳市红动投资控股有限公司、东阳市万豪房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内共同支付李海宗、池玲横店红木家具中心B1260-2商铺的经营回报收益70366元及逾期付款违约金21300.84元（已计算至2019年6月24日，此后以70366元为基数按每日0.3‰标准计算至实际履行之日止）。二、张志权对东阳市万豪房地产开发有限公司的债务承担连带责任。三、驳回李海宗、池玲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3734元，减半收取1867元，由李海宗、池玲负担821元；由东阳市红动投资控股有限公司、东阳市万豪房地产开发有限公司共同负担1046元（张志权负连带责任）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于《横店红木家具中心商铺（位）委托经营管理协议》解除的问题，一审法院综合考虑案涉《委托经营协议》的约定及委托经营的连续性、整体经营的完整性，在红动公司不同意解除的情况下，驳回李海宗、池玲关于解除《委托经营协议》的诉讼请求，并无不当。关于2017年9月1日之后的经营回报收益问题，案涉《委托经营协议》中约定第七年至第十年即2017年9月1日至2021年8月31日的经营回报收益按市场实际收益，业主和运营管理公司9：1比例分成，现李海宗、池玲对红动公司主张的收益数额不认可，又未举证证明2017年9月1日之后红动公司实际经营收益数额，故一审法院不支持李海宗、池玲关于支付2017年9月1日之后的经营回报的主张，亦无不当，上诉人可另行主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人李海宗、池玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑林军 审 判 员 虞惠珍 审 判 员 韦红平 二〇一九年十二月十三日 法官助理方圆苑 代书记员 徐云蕾