广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤执监179号 申诉人（申请执行人）：珠海华盛建筑工程有限公司，住所地：珠海市香洲区翠前北路28号9栋1单元1804房。 法定代表人：陈雨松。 委托诉讼代理人：唐锋、罗敏瑶，广东莱特律师事务所律师。 被执行人：广东省八建集团有限公司。住所地：湛江市霞山区民享路4号。 法定代表人：陈顺利。 被执行人：广东省八建集团有限公司珠海分公司，地址：珠海市香洲区人民东路216号（金海洋酒店）三楼A座。 负责人：梁冠华。 利害关系人：珠海市明宏实业有限公司，住所地：珠海市金湾区明宏工业区。 法定代表人：陈洁林。 委托诉讼代理人：谢一凡，广东正思律师事务所律师。 珠海华盛建筑工程有限公司不服珠海市中级人民法院（2019）粤04执复49号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 珠海市香洲区人民法院（以下简称香洲法院）在执行申请执行人珠海华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）与被执行人广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）、广东省八建集团有限公司珠海分公司（以下简称八建珠海公司）建设工程施工合同纠纷一案中，作出执行裁定，提取八建公司在珠海市金湾区人民法院（以下简称金湾法院）的应收执行款。利害关系人珠海市明宏实业有限公司（以下简称明宏公司）向该院提出异议。 异议人明宏公司请求：在（2008）香执字第993号恢1案中，撤销对八建公司在金湾法院（2017）粤0404执1929号案应收执行款的执行。其主要理由为：关于上列申请执行人与被执行人合同纠纷一案，香洲法院作出（2008）香执字第933号恢1之四十三、四十七执行裁定书，先后裁定冻结、提取八建公司与异议人的建设工程施工合同一案所得的执行款。关于八建公司和八建珠海公司与异议人明宏公司建设工程施工合同纠纷一案，异议人在一审、二审中均主张以异议人代工程项目实际施工人刘志国、孟庆国偿还钟刚华借款金额，抵销工程款900多万元。由于具体的金额未能明确，因此法院没有支持异议人的上述抵销主张，而是要求异议人另案诉讼，因此判决异议人向八建公司、八建珠海公司支付1000多万元的工程款。其后，八建公司、八建珠海公司向金湾法院申请执行，该院已将执行款执行到位。异议人已经另案向香洲法院对八建公司、八建珠海公司提起诉讼，请求抵销1300万元债务，并申请财产保全异议人应支付给八建公司、八建珠海公司的1300万元。在香洲法院未对双方债务抵销案件作出判决之前，强制执行该款项，损害了异议人的合法权益。 香洲法院审查查明，关于梁帝生与八建珠海公司建设工程施工合同纠纷一案，该院审理过程中双方达成和解，作出（2008）香民二初字第495号民事调解书，协议如下：一、八建珠海公司确认尚欠梁帝生工程款人民币9508363.43元，于调解书生效之日起二日内一次性向梁帝生清偿；二、梁帝生放弃要求八建珠海公司支付利息的诉讼请求。三、案件受理费减半收取人民币40579.50元，由八建珠海公司负担，于调解书生效之日起二日内一并向梁帝生支付。该民事调解书生效后，被执行人未能按期履行，梁帝生向香洲法院申请强制执行，执行案号为（2008）香执字第933号。在执行过程中，华盛公司以其受让本案债权为由，向执行法院申请变更其为本案的申请执行人。2015年11月26日，执行法院裁定变更华盛公司为本案的申请执行人，原梁帝生在本案中的权利义务由华盛公司继受。其后，华盛公司以被执行人八建珠海公司为八建公司设立的不具有法人资格的分支机构为由，向执行法院申请追加八建公司为被执行人。2016年2月22日，执行法院作出（2008）香执字第933号恢1之四执行裁定书，裁定：追加八建公司为本案的被执行人，承担被执行人八建珠海公司在本案应当履行的义务。八建公司应在本裁定生效之日起三日内向申请执行人清偿本案的债务。2017年11月15日，执行法院作出（2008）香执字第933号恢1之四十三执行裁定书，裁定：冻结八建公司在金湾法院（2017）粤0404执1929号案应收执行款，冻结金额以人民币8000000元为限。2018年12月19日，执行法院作出（2008）香执字第933号恢1之四十七执行裁定书，裁定：一、解除对八建公司在金湾法院（2017）粤0404执1929号案应收执行款人民币8000000元的冻结；二、提取八建公司在金湾法院（2017）粤0404执1929号案应收执行款，提取金额以人民币8000000元为限。 香洲法院另查明，关于八建公司与明宏公司建设工程合同纠纷一案，依据已生效的（2017）粤04民终2378号民事判决书，明宏公司应向八建公司支付工程款人民币11235149.39元及利息。因明宏公司未履行义务，八建公司向金湾法院申请强制执行，执行案号（2017）粤0404执1929号。金湾法院在执行过程中，向明宏公司发出执行通知书，并于2017年12月1日向珠海市金湾区人民政府发出协助执行通知书，请求协助冻结明宏公司在珠海市金湾区人民政府的应收款人民币13360119.39元。在该案执行期间，明宏公司以已经另案起诉八建公司，要求确认其代八建公司及实际施工人刘志国偿还的本金及利息，共计应抵扣工程款1300万元为由，向金湾法院提出执行异议，金湾法院作出（2018）粤0404执异28号执行裁定书，裁定：驳回明宏公司的异议请求。明宏公司对该裁定不服，向珠海市中级人民法院（以下简称珠海中院）申请复议。珠海中院作出（2018）粤04执复45号执行裁定书，裁定：驳回明宏公司的复议请求，维持（2018）粤0404执异28号执行裁定。 香洲法院又查明，2017年10月24日，明宏公司向该院对八建公司、八建珠海公司、刘志国、孟庆国提起合同纠纷诉讼，执行法院根据明宏公司的申请作出（2017）粤0402民初9857号民事裁定书，裁定冻结八建公司依据（2017）粤04民终2378号民事判决书对明宏公司的应收工程款及利息。 香洲法院再查明，2017年11月14日，该院向金湾法院送达（2016）粤0402执4895、6348-6440、（2017）粤0402执411号执行裁定书、协助执行通知书，要求冻结八建公司在（2017）粤0404执1929号案应收执行款，冻结金额以人民币780万元为限。2017年11月15日，执行法院又向金湾法院送达（2008）香执字第933号恢1之四十三执行裁定书、协助执行通知书，要求冻结八建公司在（2017）粤0404执1929号案应收执行款，冻结金额以人民币800万元为限。2017年11月31日，安徽省淮南市中级人民法院向金湾法院送达（2014）淮执字第00026号执行裁定书、协助执行通知书，要求冻结八建公司在（2017）粤0404执1929号案应收执行款，冻结金额以人民币542.50万元为限。明宏公司诉八建公司、刘志国合同纠纷案件对上述款项的冻结轮候于上述冻结措施，现该案件正在审理过程中。 执行院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。根据查明的事实，明宏公司申请财产保全八建公司在金湾法院（2017）粤0404执1929号案应收执行款的冻结轮候于本案对上述款项的冻结，根据上述法律、司法解释的规定，明宏公司申请对（2017）粤0404执1929号案应收执行款的财产保全不影响本案对上述款项的提取。 关于明宏公司提出的债务抵销问题，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十九条规定：当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。根据查明的事实，明宏公司对八建公司另案提起的诉讼正在审理过程中，因此其请求抵销，不符合法定的抵销权行使条件。 香洲法院遂于2019年1月29日作出（2018）粤0402执异516号执行裁定，裁定驳回明宏公司的异议请求。 明宏公司向珠海中院申请复议，请求：1.撤销(2018)粤0402执异517号执行裁定；2.排除对八建公司、八建珠海公司在金湾法院（2017）粤0404执1929号案件中应收明宏公司工程款的执行。其主要理由为：1.明宏公司于2017年10月向执行法院另案起诉，请求根据其与八建珠海公司的约定，抵销明宏公司应付八建公司及八建珠海公司的工程款，并申请执行法院对明宏公司应付八建公司及八建珠海公司的工程款进行保全，保全金额以1300万元为限，执行法院于2017年10月27日作出（2017）粤0402民初9857号民事裁定，并送达明宏公司。根据上述事实，明宏公司申请执行法院冻结的明宏公司应付八建公司及八建珠海公司工程款的时间，早于执行法院和淮南市中级人民法院在其他案件中对该笔款项的冻结。2.执行法院所作异议裁定认定事实错误，导致适用法律错误。首先，明宏公司申请与八建公司进行债务抵销，有明确的合同依据。在明宏公司与八建公司建设工程施工合同纠纷案件中，已查明八建公司曾出具承诺函，承诺如明宏公司代刘志国、孟庆国偿还借款，则可以代偿金额抵销明宏公司应付八建公司的工程款。其次，明宏公司代偿借款的事实，有珠海横琴新区人民法院的执行裁定作为依据，只是八建公司认为明宏公司还款时，没有经过刘志国、孟庆国的确认，所以八建公司不认可明宏公司代偿的金额为917万元。该金额的认定，有待于执行法院作出判决进行确认。一旦判决抵销，八建公司便无权要求明宏公司支付工程款，执行法院则应将相应的款项返还明宏公司，而不应作为八建公司的财产用于清偿其债务。 申请执行人华盛公司称：1.华盛公司对涉案债权的保全是2017年11月15日送达金湾法院的，明宏公司的保全裁定于2017年12月14日才送达，因此，明宏公司对涉案债权的保全属于轮候查封。2.所谓债务抵销，以存在合法有效的债权为前提，而明宏公司主张的债权的案件尚在诉讼中，其主张不能成立。 被执行人八建珠海公司同意华盛公司的意见，同时认为明宏公司对本案债权的查封属于轮候查封。 珠海中院对执行法院查明的事实予以确认。 珠海中院另查明，(2017)粤04民终2378号民事判决书于2017年10月20日发生法律效力，八建公司于2017年11月14日向金湾法院申请强制执行。 珠海中院还查明，明宏公司向执行法院对八建公司、八建珠海公司、刘志国、孟庆国提起合同纠纷一案，执行法院于2017年10月27日作出（2017）粤0402民初9857号民事裁定书，裁定冻结八建公司、八建珠海分公司依据（2017）粤04民终2378号民事判决书对明宏公司的应收工程款及利息。执行法院通过邮寄方式向八建公司送达上述裁定书，八建公司于2017年11月2日签收。2017年12月14日，执行法院向金湾法院送达上述裁定书及协助执行通知书。 珠海中院认为，从明宏公司的异议请求及事实、理由来看，本案争议的问题在于，对于八建公司依据（2017）粤04民终2378号民事判决书对明宏公司享有的应收工程款及利息，执行法院能否执行八建公司的该笔债权用于清偿其债务的问题。对于该问题的审查，需要审查的是本案对于八建公司应收工程款的查封，是否属于首先查封的问题。 本案对于八建公司依照（2017）粤04民终2378号民事判决对明宏公司享有应收工程款及利息，执行法院于2017年11月15日冻结，并向金湾法院送达了执行裁定及协助执行通知书。明宏公司申请对该笔应收工程款及利息的保全，执行法院于2017年11月2日向八建公司送达保全裁定，于2017年12月14日向金湾法院送达保全裁定及协助执行通知书。从上述时间节点看，明宏公司申请对涉案应收工程款及利息的保全裁定作出及送达当事人的时间前于本案的冻结，但送达给金湾法院的时间晚于本案。 《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条规定：“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”本案中，明宏公司申请执行法院对八建公司、八建珠海公司享有的涉案应收工程款及利息进行保全，该保全的对象为债权，不属于应当登记的财产权，而且明宏公司申请保全时，八建公司尚未向金湾法院申请强制执行，亦不存在请求金湾法院予以协助的问题，因此执行法院根据明宏公司的申请，作出（2017）粤0402民初9857号民事裁定书，对八建公司、八建珠海公司享有的涉案工程款及利息进行冻结，在向八建公司送达时即已发生冻结的法律效力。之后，八建公司就其享有的上述工程款及利息债权向金湾法院申请强制执行时，该债权上已被设定权利负担，执行法院在本案中对八建公司享有的工程款及利息债权进行冻结时，属于轮候冻结。 由于执行法院在本案中对八建公司在（2017）粤0404执1929号案件享有的债权进行冻结属于轮候冻结，故执行法院所作的冻结裁定尚未发生冻结的效力，执行法院在本案中对该部分款项无处置权。执行法院作出（2008）香执字第933号恢1之四十七执行裁定书，解除对涉案工程款及利息债权的冻结并将该部分款项提取至本案，适用法律错误，应予撤销。 珠海中院认为复议申请人明宏公司的异议请求，理据充分，应予支持；执行法院所作裁定认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。遂于2019年5月20日作出（2019）粤04执复49号执行裁定，裁定：一、撤销香洲法院（2018）粤0402执异516号执行裁定；二、撤销香洲法院（2008）香执字第933号恢1之四十七执行裁定。 华盛公司向本院申诉，请求撤销（2019）粤04执复49号执行裁定书；驳回明宏公司的异议请求。其主要理由为：珠海中院认定明宏公司保全冻结时间先于申诉人冻结的时间，明显属于错误理解和适用《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条的规定。该规定明确了查封、扣押、冻结被执行人的财产需要有关单位协助执行时，只有在裁定书和协助执行通知书送达协助执行人时才发生法律效力。本案中申诉人向金湾法院送达冻结的法律文书的时间是2017年11月15日。而明宏公司送达的时间是2017年12月14日。根据上述规定，应当认定申诉人属于首轮冻结，明宏公司属于轮候冻结。珠海中院认为“冻结的财产对象为债权，不属于应当登记的财产权”，认为向被执行人送达查封裁定视同向协助执行单位送达并产生了法律效力，这无疑是将送达债务人时视同送达协助执行单位，在协助执行单位尚未收到裁定书、协助执行通知书时，就已经对协助单位产生了法律效力。这一认定违反法律的规定。特别需要说明的是，明宏公司2017年11月2日向被执行人送达保全裁定，而（2017）粤0404执1929号执行案于2017年11月14日才在金湾法院立案。也就是说明宏公司向被执行人送达保全裁定时，（2017）粤0404执1929号执行案件还不存在，怎么会自动就对金湾法院在后所立的执行案产生了法律效力？特别需要指出的是，珠海中院本次复议裁定与在先作出的（2018）粤04执复45号和（2018）粤0404执异28号执行裁定中关于事实和裁决结果的认定直接矛盾。在（2018）粤04执复45号案中，珠海中院认定申诉人的冻结属于首轮冻结，维持异议裁定，驳回明宏公司异议请求。两个案件就完全同样的事实作出相反的认定和裁定，违反民事诉讼程序。 本院对珠海中院、香洲法院查明的事实予以确认。 本院补充查明以下事实，明宏公司不服金湾法院作出的（2018）粤0404执异28号执行裁定，向珠海中院申请复议，珠海中院经审查作出（2018）粤04执复45号执行裁定。该案系明宏公司主张其对八建公司享有抵销权，应抵销其应向八建公司支付工程款及利息1300万元。（2018）粤04执复45号执行裁定书在“执行法院查明的事实”部分，载明以下一些内容：“执行法院（金湾法院）查明，关于申请执行人八建公司与明宏公司建设工程合同纠纷一案，依据本院（珠海中院）已生效的（2017）粤04民终2378号民事判决书，明宏公司应向八建公司支付工程款┄┄明宏公司申请的查封属于轮候查封。目前，明宏公司诉申请执行人八建公司、案外人刘志国的合同纠纷案件正在审理中。”珠海中院在该复议裁定中，对金湾法院查明的以上事实予以确认。 本院认为，本案涉及香洲法院两份裁定书对于案涉财产冻结效力的先后问题。其一为申诉人华盛公司申请执行的本案中，香洲法院所作的（2008）香执字第933号恢1之四十三执行裁定书，冻结八建公司在金湾法院（2017）粤0404执1929号案应收执行款。其二为明宏公司诉八建公司、八建珠海公司等合同纠纷诉讼案，香洲法院作出的（2017）粤0402民初9857号民事裁定书，裁定冻结八建公司依据（2017）粤04民终2378号民事判决书对明宏公司的应收工程款及利息。 根据查明的事实，可以确定明宏公司申请对涉案应收工程款及利息诉讼保全的保全裁定作出及送达当事人的时间早于本案执行裁定作出及送达给当事人的时间，但送达给金湾法院的时间则晚于本案。要确定两者发生效力的先后顺序需先明确两份裁定冻结的内容是什么以及如何实现。明宏公司申请保全的民事裁定，内容是“冻结八建公司依据（2017）粤04民终2378号民事判决书对明宏公司的应收工程款及利息。”该裁定涉及的主体为“明宏公司”和“八建公司。”在实现方式上，工程款到达八建公司银行账户或八建公司能够控制该笔款项时，即被冻结。但根据本案的事实，八建公司还未掌握、控制该笔应收款，明宏公司也未将应付款交执行法院予以冻结。明宏公司在珠海市金湾区人民政府有应收款，该笔款项被金湾法院冻结，如果需要实现冻结目的，显然需要协助义务人的协助。换而言之，保全裁定仅送达给八建公司不能实现冻结的目的。事实上，保全裁定和协助执行通知书随后也送达给金湾法院，只有这样才能实现保全裁定的冻结目的。 与之相对照，华盛公司申请执行的本案，虽然香洲法院2017年11月15日作出（2008）香执字第933号恢1之四十三执行裁定书的时间较晚，但裁定内容明确，即“冻结八建公司在金湾法院（2017）粤0404执1929号案应收执行款”，且该裁定和协助执行通知书于当日即送达金湾法院，早于前述保全裁定和协助执行通知书送达金湾法院的时间。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条规定，“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。采取查封、扣押、冻结措施需要有关单位或者个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力。”两份裁定实际上均是冻结八建公司在金湾法院（2017）粤0404执1929号案应收执行款，因此，根据前述法律规定，两份裁定生效的先后顺序上，应是（2008）香执字第933号恢1之四十三执行裁定书生效在前，（2017）粤0402民初9857号民事裁定书生效在后。珠海中院（2019）粤04执复49号复议裁定认为“八建公司就其享有的上述工程款及利息债权向金湾法院申请强制执行时，该债权上已被设定权利负担，执行法院在本案中（即华盛公司申请执行案）对八建公司享有的工程款及利息债权进行冻结时，属于轮候冻结”的认定结论不当，应予纠正。 综上，珠海中院（2019）粤04执复49号执行裁定，认定事实虽然清楚，但适用法律不当，应予纠正。香洲法院（2018）粤0402执异516号执行裁定适用法律正确，应予维持。申诉人的申诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下： 一、撤销珠海市中级人民法院（2019）粤04执复49号执行裁定书。 二、维持珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402执异516号执行裁定。 审判长  杨明哲 审判员  张 磊 审判员  李焱辉 二〇一九年十二月二十五日 书记员  潘 兴