河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5585号上诉人（原审原告）：马士礼，男，1967年3月15日出生，汉族，现住信阳市。委托诉讼代理人:余家军，河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审被告):柳后宝，男，1976年9月14日出生，汉族，住信阳市浉河区。被上诉人（原审被告):李建新，男，1970年3月13日出生，汉族，现住信阳市浉河区。委托诉讼代理人:井立斌，金博大律师事务所律师。上诉人马士礼因与被上诉人柳后宝、李建新合伙协议纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初2047号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马士礼的委托诉讼代理人余家军、被上诉人李建新的委托诉讼代理人井立斌到庭参加诉讼。被上诉人柳后宝经传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。马士礼上诉请求：一、依法撤销（2018）豫1502民初2047号判决，改判二被上诉人连带退还给上诉人136万元；二、本案所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。一审法院根据二被上诉人在一审中提供的上诉人与郑某、尹某签订的合作协议，认为上诉人以前借用了其他企业资质取得工程项目经营权支付一定金额的项目转让费，从而认定二被上诉人收取的136万元也是项目转让费，这显然没有任何法律和事实依据。本案中一审法院已经查明二被上诉人收取了136万元的事实，二被上诉人在收条上写的也非常清楚该136万元款项用途和原因，二被告收取该款的原因系准备承建封丘项目，用途是用于该项目前期垫资。二被上诉人在一审中未提供任何证据证实其收取的136万元用于在该项目中哪里的垫资，然而一审法院却根据上诉人与其他人签订的协认定二被上诉人收取上诉人的136万元是借用二被上诉人的资质费用，然而上诉人建设工程所在的公司却与二被上诉人无任何关系，上诉人认为，一审法院这种认定在没有任何证据情况下的主观臆断，也是对二被上诉人的偏袒。二、一审法院认为上诉人的诉请已经超过诉讼时效错误。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案并不是普通的债权债务关系纠纷，上诉人的权利是否受到侵害并不是出具收条就知道，而且被上诉人以封丘项目垫资为由收取上诉人的款项，该项目竣工结算前，上诉人不知道二被上诉人是否确实垫资及垫资多少，上诉人真正知道权利侵害之日只有当该项目基本竣工结算完毕后（2016年年底工程才竣工，2017年10月份封丘县财政局退回保证金，才知道保证金的金额），根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”因此一审法院认为上诉人在接受焦作市三佳建筑安装有限公司委托时就应当知道这136万元没有用在工程上是错误的，只有当工程结算完毕后上诉人才知道二被上诉人将该136万元挪用。故一审法院认为上诉人的诉请超过诉讼时效错误。三、一审判决适用法律错误。因一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民法总则》中关于诉讼时效规定和《中华人民共和国民事诉讼法》中关于当事人对自己提出的主张，有责任提供证据规定判决驳回上诉人的一审诉讼请求错误。上诉人已经在一审中提供了充分证据证实，相反二被上诉人在一审抗辩该136万元系从张西卫购买标的钱，但未提供任何证据证明。李建新辩称：一、答辩人与上诉人不存在合伙关系，双方从未订立合伙协议或者其他书面协议，上诉人主张的136万元系其从案外人张西卫、夏仲亮手中获得案涉工程而支付的项目转让费。有夏仲亮出具的情况说明为证。二、上诉人称张答辩人和柳后宝收取的136万元投资款未用于案涉工程前期垫资，现向法院起诉要求返还，已经超过诉讼时效。上诉人作为案涉工程实际施工人、负责人，在开始施工时就应该非常清楚工程投资问题。案涉工程于2014年已经动工，而上诉人于2018年才向一审法院起诉主张权利，已经超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。柳后宝未提交书面答辩意见。马士礼向一审法院起诉请求：1、柳后宝、李建新连带退还向原告收取的垫资款136万元；2、柳后宝、李建新承担诉讼费。一审法院认定事实：2012年4月19日，第二被告李建新取款10万元存到原告马士礼的银行账户。2012年5月31日，原告马士礼与郑某、尹某签订合作协议一份，协议约定：三人共同合作驿城区2010年第一、二批补充耕地储备项目，借用河南宏信建筑工程有限公司和河南科兴建设有限公司的资质，通过支付一定金额的项目转让费取得该项目的经营权，该协议第1条约定由原告与郑某投资，尹某投资资源优势；第2条约定该项目在经营管理中所产生的费用由原告与郑某共同承担，其中前期支付的各种费用原告承担60万元郑某承担40万元，后续投资费用由原告和郑某按60%、40%的比例承担，协议并对其他事项进行了约定。2013年2月6日，原告向第二被告出具10万元的借条一份。2013年12月10日，焦作市三佳建筑安装有限公司中标河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）Ⅱ片区封丘县第四年度工程施工（82标段）项目，同月26日，焦作市三佳建筑安装有限公司与重大项目封丘县片区指挥部签订合同协议书一份。2013年12月27日，原告马士礼通过中国邮政储蓄银行向第二被告李建新转款48万元，2013年12月29日，原告通过河南省农村信用社向第二被告转款38万元，2014年1月17日，原告在中国建设银行取款50万元。2014年1月17日，第一被告柳后宝向原告出具收到封丘项目前期垫资费用136万元的收条一份，第二被告作为证明人在收条上注明：剩余下的资金下礼拜三前支付。2014年7月15日，焦作市三佳建筑安装有限公司授权委托原告马士礼全权负责办理该工程的相关手续事宜。2017年10月23日，封丘县财政局根据焦作市三佳建筑安装有限公司的申请，拨付了保证金54.223965万元。现原告起诉来院，要求二被告退还垫资款136万元。上述事实，有原告提供的封丘县公共资源交易管理中心中标通知书，焦作市三佳建筑安装有限公司与重大项目封丘县片区指挥部签订的合同协议书，原告转款凭证和取款凭证，第一被告出具的收条，焦作市三佳建筑安装有限公司授权委托书，河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）Ⅱ片区封丘县第四年度工程项目资金拨付申请书；二被告提供的第二被告取款、存款凭证，原告与郑某、尹某签订的合作协议，原告向第二被告出具的借条，郑某和尹某证言及庭审笔录在卷为证。一审法院认为，2013年12月10日，焦作市三佳建筑安装有限公司中标河南省南水北调渠首及沿线土地整治重大项目（第一期）Ⅱ片区封丘县第四年度工程施工（82标段）项目，此后原告马士礼分二次向第二被告李建新转款88万元，取款50万元，第一被告于原告取款50万元当日向原告出具136万元的收条一份，从款项金额和转款、取款时间上看，可以确定第一被告收到的136万元系原告支付，而并非是原告偿还第二被告的借款。本案双方当事人争议的焦点是:原告支付的136万元是工程项目转让费还是双方合伙投资款。从二被告提供的原告与郑某、尹某签订的合作协议内容可以看出，原告借用其他企业资质取得工程项目的经营权均要支付一定金额的项目转让费，而且协议中对前期支付的各种费用的承担进行了约定，对后续投资费用也进行了约定，但是原告主张136万元系合伙投资款，没有提供合伙或者合作协议，且第一被告出具的收条注明136万元系前期垫资费用，而非合伙投资款，故原告仅凭第一被告的一份收条提起诉讼，要求二被告返还投资款136万元证据不足，该院予以驳回。另原告自2014年7月15日接受焦作市三佳建筑安装有限公司的委托，成为中标工程的实际负责人，在施工时就应该知道这136万元没有用在工程上，且原告在民事诉状中也诉称“但是当封丘工程准备开工建设时，被告不愿意合伙，并且将收取原告的136万元挪用”，说明原告在2014年7月份就知道136万元被挪用，到2018年3月份才提起诉讼，已超过法定的3年诉讼时效，二被告辩称原告的诉请已超过诉讼时效的理由成立，该院予以采纳，对原告的诉讼请求予以驳回。综上所述，现根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回原告马士礼的全部诉讼请求。本案案件受理费17040元，由原告马士礼承担。本院二审期间，马士礼没有提交新证据，李建新提交了夏仲亮出具的情况说明及夏仲亮身份证照片各一份，拟证明马士礼通过柳后宝向张西卫、夏仲亮支付了案涉工程的项目转让费136万元。马士礼质证称证人应当出庭作证，接受当事人的质询；夏仲亮未到庭作证，形式上合法，而且一审中被上诉人并未提到这个人，二审中才提交其证言，内容不属实。对李建新二审提交的证据，经审查，马士礼对该情况说明的真实性不予认可，且夏仲亮未出庭作证接受询问，本院对夏仲亮出具的情况说明不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中马士礼主张136万元系案涉工程前期垫资款，但仅有2014年1月17日柳后宝出具、李建新签字证明的收条为证，并无其他直接证据能够证明款项性质。李建新辩称136万元系马士礼为承包案涉工程支付给案外人张西卫的项目转让费，但仅提交了马士礼与郑某、尹某签订的合作协议以及证人郑某、尹某证言等间接证据，并未提交张西卫授权柳后宝、李建新的委托书、张西卫的银行流水等能够反映张西卫收取马士礼交付款项的直接证据。双方提交的证据均不足以支持其主张成立，亦没有足够的依据否定对方的证据。马士礼虽称因计划与柳后宝、李建新合伙建设案涉工程，其先后向柳后宝、李建新交付136万元前期垫付款，但未提交书面合伙协议、通话录音、聊天记录等能够证明双方曾经就合伙投资案涉工程进行协商或者存在合伙关系的任何证据，李建新对合伙建设案涉工程予以否认，在此情况下马士礼主张基于合伙关系向柳后宝、李建新支付136万元前期垫资款,缺乏事实基础；其起诉请求柳后宝、李建新退还136万元垫资款，理由不能成立。一审法院以证据不足为由判决驳回马士礼的诉讼请求并无不当。马士礼上诉称其于工程竣工完毕才知晓136万元款被挪用，案涉工程竣工完毕是才是其真正知道权利侵害之日，一审法院认定本案超过诉讼时效错误，对此本院认为，马士礼作为案涉工程实际施工人，无论其是以内部承包方式还是以借用资质方式承包案涉工程，焦作市三佳建筑安装有限公司均要向其提供除授权委托书之外的中标通知书、合同协议书、图纸、已标价工程量清单等相关招投标文件，以便马士礼按要求完成施工任务。因此马士礼关于其在工程竣工完毕前不知柳后宝、李建新是否垫资及垫资金额的意见有违建筑行业一般惯例和日常生活经验法则，亦与其在民事起诉状中诉称“但是当封丘工程准备开工建设时，被告不愿意合伙，并且将收取原告的136万元挪用”意见相悖。因马士礼未提交任何证明诉讼时效中止、中断的证据，一审法院依据查明事实和现有证据认定马士礼的诉请超过诉讼时效并无不当。综上所述，马士礼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17040元，由上诉人马士礼负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  付 巍审判员  周振力二〇一九年十二月三十日书记员  邱成喆