山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11718号上诉人（原审原告）：杨风全，女，1966年4月1日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：刘晓珀，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南顺行人力资源管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：罗建山，总经理。委托诉讼代理人：张英，女，该单位员工。被上诉人（原审被告）：山东警察学院，住所地济南市。法定代表人：韩锋，院长。委托诉讼代理人：李富民，山东隆湶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞洲，山东隆湶律师事务所律师。上诉人杨风全、济南顺行人力资源管理有限公司（以下简称济南顺行公司）因与被上诉人山东警察学院劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初7701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨风全上诉请求：1.请求依法改判济南顺行公司和山东警察学院支付杨风全未休带薪年休假工资报酬2930.79元；2.请求依法改判济南顺行公司和山东警察学院支付杨风全经济补偿金8276.54元；3.请求依法改判济南顺行公司和山东警察学院对杨风全原审各项诉求承担连带责任；4依法判令济南顺行公司、山东警察学院承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、根据《劳动合同法》第44条之规定，杨风全与济南顺行公司系劳动关系存续期间，济南顺行公司和山东警察学院以合同期满且不续期为由与杨风全解除劳动关系，应当支付杨风全解除劳动合同经济补偿金，原审法院适用法律错误。二、未休带薪年休假工资报酬属于劳动报酬，应当适用劳动争议的特殊时效，济南顺行公司和山东警察学院应当支付杨风全2015年至2018年未休带薪年休假工资报酬2930.79元；三、济南顺行公司和山东警察学院对本案劳务派遣的设立、履行过程中均存在过错，济南顺行公司和山东警察学院应对杨风全经济补偿、带薪年休假工资报酬等承担连带责任。济南顺行公司上诉请求：1.请求依法改判济南顺行公司无须支付杨风全未休年假工资2491.57元、2018年6月工资1839.23元、防暑降温费420元，共计4750.8元。2.判令山东警察学院承担。事实与理由：杨风全于2008年入职山东警察学院并工作至2018年5月，济南顺行公司自2014年5月开始受山东警察学院委托为杨风全代发基本工资，代缴社保。这期间杨风全的工作地点、工作岗位、工作环境、管理主体均未发生任何变化。2018年5月17日山东警察学院决定将所有代理人员全部外包，济南顺行公司第一时间会同山东警察学院给员工开会说明外包后的安置情况，在薪酬待遇、工作环境等均无任何变化的前提下有两家公司岗位可供杨风全选择，但是，杨风全始终不去上班，因此，其行为应为自动离职。另，2018年8月杨风全提起劳动仲裁，历下区劳动仲裁委以杨风全超过法定退休年龄为由作出不予受理的决定。二、杨风全6月份并未提供劳务，故其要求支付6月份工资没有事实和法律依据。三、山东警察学院按规定安排杨风全休了寒暑假，超过了带薪年休假天数，因此不应支付未休年休假工资。四、杨风全从事室内工作并有空调降温，不属于可享受高温补贴的岗位对象。山东警察学院辩称，一、杨风全被济南顺行公司派遣至山东警察学院处工作，济南顺行公司系用人单位，山东警察学院系用工单位，故杨风全与济南顺行公司存在劳动关系，与山东警察学院存在劳务派遣关系。济南顺行公司与杨风全解除劳动关系与山东警察学院无关，山东警察学院不应就杨风全的各项主张承担连带责任。二、结合山东警察学院提交的部分寒暑假放假通知，山东警察学院寒暑假人员范围包括学生与全体教职工，杨风全属于放假范围人员。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，杨风全享受寒暑假天数远远大于其应休假天数，故无权向山东警察学院继续主张未休年休假工资。三、杨风全自2018年5月7日后未到山东警察学院处工作，无权要求山东警察学院支付2018年6月份工资。杨风全向一审法院起诉请求，要求判决济南顺行人力公司、山东警察学院支付杨风全：1.未休年休假工资2930.79元；2.2018年6月工资1839.23元；3.2017年7-9月及2018年6月高温补贴（防暑降温费）560元；4.解除劳动关系经济补偿金8276.54元（自2014年5月至2018年6月）。一审法院认定事实：杨风全2014年5月入职山东警察学院，在该院的后勤（餐厅服务员）工作。2013年6月25日，济南顺行公司与山东警察学院签订《劳务派遣协议书》，约定由济南顺行公司与劳动者签订劳动合同，济南顺行公司派遣劳动者到山东警察学院处工作，派遣协议期限2年。后杨风全与济南顺行公司建立劳动关系，济南顺行公司将杨风全派遣至山东警察学院继续从事原工作。2015年6月2日，济南顺行公司与山东警察学院续签劳务派遣协议至2018年6月24日。2018年5月16日，山东警察学院向济南顺行公司发出通知书，内容为劳务派遣协议即将届满，山东警察学院决定到期后不再续签，请济南顺行公司做好派遣员工工作安排事宜。济南顺行公司2018年5月17日签收该通知。山东警察学院为杨风全缴纳了2014年10月至2018年6月期间的社会保险。济南顺行公司为杨风全缴纳了2013年10月至2018年6月期间的社会保险。杨风全2015年月平均工资为1857.29元、2016年月平均工资为1803.04元、2017年月平均工资为1691.65元、2018年月平均工资为2035.87元、离职前12个月的平均工资为1831.93元。山东警察学院2016年至2018年度安排学生及教职工休寒假。山东警察学院与济南顺行公司均未支付杨风全2017年至2018年的防暑降温费。2018年8月22日，杨风全以济南顺行公司为第一被申请人、山东警察学院为第二被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。该委作出济历下劳人仲案[2018]797号仲裁决定书：对于杨风全的仲裁请求，本委不予受理。杨风全不服该仲裁决定书，在法定期限内诉至一审法院。济南顺行公司与山东警察学院均未就该仲裁裁决提起诉讼。一审法院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订派遣协议后，济南顺行公司将员工杨风全派往山东警察学院工作，故三方系劳务派遣关系，济南顺行公司系用人单位、山东警察学院系用工单位。关于未休带薪年假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”杨风全于2018年8月份提起劳动仲裁，因杨风全于2014年入职山东警察学院，其自2015年开始享受带薪年假，其主张2015年及之前的带薪年假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。对于杨风全2017年、2018年的带薪年假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。根据上述规定，杨风全2017年应享受的带薪年假为10天，2018年应享受的带薪年假经折算为5天。山东警察学院主张已安排杨风全寒暑假休假，但其提供的寒假安排通知放假人员范围为该学院学生及教职工，杨风全并非上述人员范围。山东警察学院与济南顺行公司未提交其他证据证明已安排杨风全寒暑假休假或休年假，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条之规定，应向杨风全支付2017年度、2018年度的带薪年假工资计2491.57元（1691.65元÷21.75天×10天×2倍+2035.87元÷21.75天×5天×2倍），对杨风全的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于2018年6月份工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”济南顺行公司与山东警察学院主张杨风全2018年5月7日之后未上班自行离职，但均未能举证证实，应承担举证不能的法律后果，应向杨风全支付2018年6月份工资，因各方当事人均未说明杨风全2018年6月工资数额，一审法院参照杨风全2018年月平均工资2035.87元计算，杨风全仅主张1839.23元，未超出上述范围，一审法院予以支持。关于防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。杨风全属于非高温作业人员，其按140元/月主张防暑降温费符合上述规定，但杨风全于2018年8月申请劳动仲裁，其主张2017年7月份的防暑降温费已超过劳动争议仲裁时效，一审法院不予支持。济南顺行公司与山东警察学院未支付杨风全2017年8月、9月及2018年6月份的防暑降温费，应予补发计420元（140元/月×3个月），对杨风全超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于杨风全要求济南顺行人力公司和山东警察学院支付解除劳动关系经济补偿金8276.54元（自2014年5月至2018年6月）的诉讼请求，因杨风全出生于1966年，其于2016年达到法定退休年龄，开始享受养老保险待遇，济南顺行人力公司根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，以杨风全达到法定退休年龄为由终止双方的劳动关系，符合法律规定，无须支付经济补偿金，对于杨风全的该项诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第九十二条、第九十七条第三款，第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告济南顺行人力资源管理有限公司与山东警察学院于判决生效之日起10日内共同支付原告杨风全2017年度与2018年度未休带薪年假工资共计2491.57元；二、被告济南顺行人力资源管理有限公司与山东警察学院于判决生效之日起10日内共同支付原告杨风全2018年6月份工资1839.23元；三、被告济南顺行人力资源管理有限公司与山东警察学院于判决生效之日起10日内共同支付原告杨风全2017年8月、9月及2018年6月防暑降温费共计420元；四、驳回原告杨风全超出部分的诉讼请求；五、驳回原告杨风全其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南顺行人力资源管理有限公司、山东警察学院共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明：杨风全2014年5月入职山东警察学院，济南顺行公司为杨风全缴纳了2014年10月至2018年6月期间的社会保险。另，山东警察学院在一审中提交了部分年份的寒假放假安排的通知，根据通知的内容，放假人员范围为学生与教职工，放假期间学院对办公室、保卫处、后勤管理处、财务装备处等各部门的值班工作进行了安排，放假期间各部门仅留一位工作人员轮流值班。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，济南顺行公司与山东警察学院签订了劳务派遣协议，双方之间存在劳务派遣合同关系。双方劳务派遣协议到期后，山东警察学院将派遣用工的劳动者退回济南顺行公司，济南顺行公司未予另行安排工作，并且停止发放工资并停缴保险，违反法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”杨风全自2014年5月入职山东警察学院，后与济南顺行公司成立劳动关系，与山东警察学院成立用工关系。杨风全于2016年4月2日已达到法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇或领取退休金，故其与济南顺行公司之间仍系劳动关系。对于本案杨风全离开工作岗位的时间，当事人之间存在争议，山东警察学院与济南顺行公司未提交证据证明劳动者杨风全的离岗时间，且劳务派遣协议至2018年6月24日，因此杨风全主张2018年6月份的工资，一审法院予以支持，并无不当。防暑降温费是杨风全依法应享受的劳保待遇，一审法院予以支持，并无不当。关于解除劳动关系经济补偿金问题。因济南顺行公司未能证实与杨风全解除劳动合同符合法律规定，应向杨风全支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”经查明，杨风全工作年限自2014年5月至2018年6月止共计四年零一个月，离职前12个月的平均工资为1831.93元，故济南顺行公司应向杨风全支付解除劳动合同经济补偿金8243.69元。根据山东警察学院提交的证据，学院寒暑假人员范围应当包括学生与全体教职工，本案劳动者应当在放假人员之列。依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，职工依法享受寒暑假的天数多于年休假天数的，不享受年休假。因此，结合本案用工单位的性质，对劳动者提出的未休年休假工资的请求，本院不予支持。对于山东警察学院是否承担连带责任的问题。本院经审查认为，2013年6月25日，济南顺行公司与山东警察学院签订《劳务派遣协议书》，约定由济南顺行公司与原在山东警察学院工作的劳动者签订劳动合同，然后济南顺行公司再派遣部分劳动者到山东警察学院处工作。本案中，杨风全从2014年入职山东警察学院，按照派遣协议由济南顺行公司派遣杨风全到山东警察学院工作，杨风全的工作单位和工作岗位均未发生变化。山东警察学院并没有与杨风全办理解除劳动关系手续，山东警察学院亦未支付经济补偿金。杨风全属于非本人的原因安排至新用人单位，且济南顺行公司在与山东警察学院签订劳务派遣协议时，济南顺行公司并未取得劳务派遣资质。综合以上事实，符合劳动合同法第九十二条规定的情形，因此，杨风全及济南顺行公司要求山东警察学院承担连带责任，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7701号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7701号民事判决第一项、第四项、第五项；三、济南顺行人力资源管理有限公司和山东警察学院不予支付杨风全未休带薪年休假工资；四、济南顺行人力资源管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付杨风全解除劳动关系经济补偿金8243.69元，山东警察学院对上述款项承担连带责任；五、驳回杨风全超出部分的诉讼请求；六、驳回杨风全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由山东警察学院、济南顺行人力资源管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年十二月十九日书记员  张 强