山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3664号上诉人（原审被告）：山东锦绣投资集团有限公司。住所地：菏泽市牡丹区牡丹北路。法定代表人：张书梅，执行董事。委托诉讼代理人：吴昱，山东九州苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤起，男，山东锦绣投资集团有限公司副总经理。被上诉人（原审原告）：滕州市东郭镇人民政府。住所地：滕州市东郭镇驻地。法定代表人：赵曰海，镇长。委托诉讼代理人：渠成杰，山东滕国律师事务所律师。上诉人山东锦绣投资集团有限公司（以下简称锦绣集团公司）因与被上诉人滕州市东郭镇人民政府（以下简称东郭镇政府）企业兼并合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初6768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦绣集团公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，没有分清当事人双方的责任，淡化被上诉人的违约行为所致上诉人投资受限的事实，导致判决结果错误。一、被上诉人没有将合同约定范围内的莲青山景区全部土地及资产移交上诉人。致使上诉人无法充分使用莲青山景区的资源进行建设和投资，责任应在被上诉人，不能将因被上诉人的原因所致的投资不到位由上诉人承担责任。双方合同虽然对景区全部资产移交事宜未明确约定，但是双方合同明确约定莲青山整体开发，并约定上诉人按《莲青山旅游发展总体规划》、《情人谷修建性详规》进行开发建设，即无需双方约定移交范围就应当明确景区资产应全部移交上诉人。但在合同签订后，被上诉人一直没有清理自情人湖沿进山道路至5号水坝及情人谷旅游路线上，由上黄村部分村民占用的大部分山林土地，该部分是景区建设的重要地段，但该范围内的大部分山林土地被上黄村马召军等14户村民占有使用，直接导致上诉人不能按照规划和合同约定进行建设。并且被上诉人未将情人湖移交上诉人，导致莲青山无水源可用。合同履行至被上诉人起诉时近八年的时间，被上诉人也拒不履行合同约定的办理林权证的义务，导致莲青山资产产权不明，严重影响了景区的开发、建设进程。也是致使4A级、5A级景区不能如期创建的主要原因。被上诉人应对此负全部责任，不能据此认定系上诉人违约。二、上诉人在被上诉人未全部移交资产的情况下，进行积极投资建设，已经履行大部分合同义务，双方合同不应解除。上诉人自2011年11月正式接管莲青山景区，按照景区总体规划进行大规模升级改造，先后修建十座水坝引水上山、打造情人谷旅游线路、新建夏季漂流项目、规划建设消防通道、建设儿童游乐中心——恐龙园、山下大型停车场、装修开放地质博物馆和莲青山宾馆等项目，累计投资符合合同约定的投资规模，上诉人已经履行大部分合同义务，不应仅以上诉人履行合同的瑕疵就认定上诉人违约并解除合同。三、未建设露天弥勒佛等项目，是合同签订后，国家对于佛教文化建设的政策发生改变，国家宗教事务局等十二部委联合发文对佛道教商业化问题进行整饬，从严控制兴建佛道教主题内容的文化景区，任何组织和个人不得投资修建露天宗教造像等设施。合同约定的建设露天弥勒佛等内容均是国家禁止投资修建的内容，属于合同履行中的不可抗力因素，对此不能认定上诉人违约。四、本案不存在合同目的不能实现的根本违约行为，未达到合同应予解除的条件。合同法第九十四条规定了合同解除的法定条件，在本案合同签订后，上诉人一直积极履行合同，为实现莲青山景区规划切实履行出资义务，不存在任何不履行或迟延履行主要合同义务的行为，不存在任何使涉案合同目的不能实现的根本违约行为。因此，本案不存在法定的合同解除情形。综上所述，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。东郭镇政府辩称，上诉人未按照合同约定履行投资项目、投资进度，长期占有莲青山景区资源，不能履行合同，经被上诉人历届政府数次催促投资进度，仍不能履行合同，不能实现合同目的，系根本违约，一审判决解除合同符合客观事实及法律规定。一、上诉人称被上诉人没有将合同约定全部资产移交是错误的。上诉人以个别村民的小个体的原因而否定双方对投资时间的约定，显然是在找借口，不能构成其抗辩履行合同义务的理由。关于情人湖的水源问题，并不在交接范围，更何况上诉人已经实际使用情人湖八年之久。是否办理林权证也不是其抗辩的合理事由。上诉人所列事由即使部分存在也不是其不能按照合同约定履行相应义务的抗辩事由。其占有被上诉人不包括自然资源在内的54471644.92元资产，却不承接相应债务，对合同约定投资强度远远没有达到要求，其也没有投资能力，属于根本违约。二、上诉人称其积极投资建设，已经履行大部分合同义务不实。上诉人仅仅新建投资约2000万元，仅投资建设了漂流、滑雪、恐龙园、厕所等项目，远远达不到双方合同约定的投资强度标准。即使按照上诉人所称的投资金额，也不符合合同约定的总投资额不少于2亿，其中第一年不少于1亿，一年内创建成4A级景区，国家级地质公园。现在莲青山景区仍然为3A级景区，仍为被上诉人原来申请的省级地质公园，直至2017年5月上诉人仍然在申报4A级景区。上诉人并没有按照规划设计要求施工建设，违反合同约定。其称收购滑雪场等项目，也并不是合同约定的投资项目。三、上诉人以国家政策作为不履行合同约定佛教文化建设的借口，更没有依据。国家十二部委联合出台的相应政策是在2017年11月3日，也是为了规范相应的佛教场所。莲青山的莲青寺是合法佛教活动场所。上诉人以此为借口，更说明其无能力履行合同义务，也客观上说明其严重违约。四、本案合同目的是为了让上诉人达到投资强度，建成5A级旅游区和国家地质公园，建设以佛教为特色的旅游胜地。从目前合同履行情况看，上诉人无力投资，占有大量的社会资源，造成极大的资源浪费。其在一审中也认可莲青山的管理开发也是亏损状态。上诉人的行为表明，不能实现合同目的，系根本违约。综上所述，上诉人的上诉请求没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东郭镇政府向一审法院起诉请求：一、依法确认原、被告2011年4月30日签订的《合同书》解除；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：山东莲青山地质生态旅游开发公司系原告出资，于2005年4月1日在滕州市市场监督管理局登记成立，目前工商登记股东为原告职工公祥斌、季新元。2011年4月30日，原、被告签订《合同书》一份，载明：“合同书甲方：东郭镇人民政府乙方:山东锦绣投资集团有限公司为加快莲青山旅游开发，根据《中华人民共和国合同法》和有关法律规定有关规定，本着自愿的原则，经甲乙双方平等友好协商，为明确甲乙双方的权利义务，签订本协议，以资共同遵守。一、合同履行方式及资产、债务、有关合同处理方式本合同采取乙方兼并山东莲青山地质生态旅游开发公司的方式进行。乙方接管山东莲青山地质生态旅游开发公司投资所形成的资产，同时接管并承担山东莲青山地质生态旅游开发公司因投资和经营管理形成的债务。乙方接管的资产和债务原则相等，超出资产的债务额由甲方承担。乙方接管莲青山旅游开发公司和甲方对外签订的有关莲青山开发建设的合同协议。有关资产、债务、合同协议等的认定，由甲乙双方协商确定具体事宜双方可签补充协议。二、基本权利与义务1、乙方开发建设以生态环境和自然资源保护优先，遵守国家法律法规政策。2、乙方尊重山东大学做的《莲青山旅游发展总体规划》和北京地之韵做的《情人谷修建性详规》。《情人谷修建性详规》一并和甲方做的莲青山开发建设规划同步实施。乙方关于莲青山开发建设规划及单体选址定点、设计方案须经甲方同意后方可实施。3、乙方采取莲青山整体开发、独立实施、自主经营、自主管理、自负盈亏的方式进行，直接投资建设，不再进行独立招商或与其他企业合作，期限70年。甲方积极督促乙方争创5A级景区和国家级地质公园。乙方须在3年一5年把莲青山建成5A级景区标准，在1年内创建成4A级景区，并创建成国家级地质公园。本款期限规定从合同签订之日起计算。4、乙方开发建设以佛教文化为突破口，重点建设露天弥勒佛、印度风格宝刹、四大佛教名山观音、地藏、文殊、普贤道场、舍利宫、500罗汉等。同时，按照4A级景区标准建设生态停车场，生态厕所、拦蓄提水、山上水库等基础设施，完善标示标牌、垃圾箱等服务设施，实施《情人谷修建性详规》，根据实际实施部分游乐景观。5、佛教文化设施乙方须在1-2年完成主体框架建设和部分装饰装修，第3年进入扫尾完成，达到开放接待标准。总投资不少于2亿元。其中第1年不少于1亿元。同时，按照4A级景区标准建设生态停车场，生态厕所、拦蓄提水、山上水库等基础设施，完善标示标牌、垃圾箱等服务设施，实施《情人谷修建性详规》，根据实际实施游步道改造升级、进山车道修建、部分游乐景观和休闲度假型配套设施，乙方须进一步增加投资。6、合同期内，乙方每年向甲方交纳20万元作为对上黄庄村森林资源的补偿。前三年甲方不从景区第一门票分成。从第四年开始，甲方每年再分成景区第一门票收入的10％。在合同期内，根据需要并经甲方及上级同意，乙方可以取消景区第一门票。7、合同签订之日起7日内，乙方应向甲方交纳100万元的保证金。五年之内乙方达到投资强度并实现开发建设目标，甲方应退还保证金。8、在合同期内，乙方可以收购莲青寺，如收购条件不成熟可以暂时搁置维持现状。对乙方收购莲青寺，甲方不得干预。9、在合同期内，莲青山的林产证(限使用权)确权在乙方名下。三、法律责任乙方应主动接受甲方和各级旅游与服务部门的监督指导，并保证投资强度，按照国家5A级景区标准、国家地质公园标准和本合同有关时间规定加快建设进度，做大做强莲青山旅游。否则，甲方有权终止本合同和无偿接管乙方的一切投资，造成的损失乙方自负。四、本合同未尽事宜及生效本合同未尽事宜由甲乙双方协商处理，协商一致可以签订补充合同，补充合同与本合同具有同等效力。本合同在甲方签章后生效。本合同一式四份，甲乙双方各持二份。甲方:东郭镇人民政府（盖章）法人代表：赵博乙方:山东锦绣投资集团有限公司（盖章）法人代表:张勇二0一一年四月三十日”。2018年12月27日，原告向被告邮寄了解除双方于2011年4月30日签订的案涉《合同书》的通知，通知载明：“解除《2011年4月30日签订的＜合同书＞》的通知山东锦绣集团投资有限公司：贵我双方于2011年4月30日签订了《合同书》。合同约定贵公司接管山东莲青山旅游开发公司资产及债务，并接管莲青山旅游开发公司及我方对外签订的有关合同协议。合同约定:贵方采取整体开发、自主经营、自负盈亏的方式进行投资建设，保证1年内创建成4A级景区及国家级地质公园，3-5年内建成5A级景区;贵方保证佛教文化设施1-2年内完成主体框架建设和部分装饰装修，第3年达到开放标准，总投资不少于2亿元，其中第一年不少于1亿元。合同还约定:贵方保证投资强度，否则，我方有权终止本合同并无偿接管乙方(贵方)一切投资，造成的损失乙方(贵方)自负。合同签订后，贵方没有积极投资建设，也没有按照约定接管我方对外签订的合同协议，更没有达到合同约定的投资强度，严重违反了合同约定，导致不能实现合同目的。根据相关法律规定及相应的约定，现正式通知你于通知到达之日起贵我双方于2011年签订的《合同书》解除。请尽快协商资产交接等相关事宜。特此通知!滕州市东郭镇人民政府（盖章）二零一八年十一月六日”，被告于2018年12月30日收到该通知。诉讼中，为证明被告投资数额，被告申请对其主张系其投资建设的莲青山景区堤坝、四角亭、六角亭、仿木纹路、桥、扶手、滑雪场建设、莲青山漂流、莲青山道路修建、景区饮水上山管道安装、扬水站建设配套、木廊坊改造、情人谷人物水泥雕塑、莲青山宾馆装修改造、莲青山温泉、停车场建设、莲青山恐龙园、公共卫生间、幸福水库转租等项目资产以及向原告付款等进行鉴定评估，但被告拒绝在法院指定的期间内向鉴定机构支付鉴定费用。一审法院认为，案涉《合同书》系原、被告双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”。本案中，案涉《合同书》约定：“乙方开发建设以佛教文化为突破口，重点建设露天弥勒佛、印度风格宝刹、四大佛教名山观音、地藏、文殊、普贤道场、舍利宫、500罗汉等。…佛教文化设施乙方须在1-2年完成主体框架建设和部分装饰装修，第3年进入扫尾完成，达到开放接待标准。总投资不少于2亿元。其中第1年不少于1亿元。…乙方应主动接受甲方和各级旅游与服务部门的监督指导，并保证投资强度，按照国家5A级景区标准、国家地质公园标准和本合同有关时间规定加快建设进度，做大做强莲青山旅游。否则，甲方有权终止本合同和无偿接管乙方的一切投资，造成的损失乙方自负。”但被告申请资产鉴定评估材料显示，被告未按合同约定以佛教文化为突破口，重点建设露天弥勒佛、印度风格宝刹、四大佛教名山观音、地藏、文殊、普贤道场、舍利宫、500罗汉等项目，且拒绝在法院指定的期间内向鉴定机构支付鉴定费用，应视为自动撤回资产鉴定评估申请，其亦未提供合法有效证据证明已按照合同约定投资进度进行投资，被告的行为已构成对案涉合同的违约，故原告向被告邮寄的解除双方于2011年4月30日签订的案涉《合同书》的通知，于被告收到当日即2018年12月30日，案涉《合同书》解除。被告辩称原告未将莲青山景区全部资产移交被告，致使被告投资与发展严重受限，因双方所签《合同书》对莲青山景区全部资产移交事宜未明确约定，故对被告该抗辩不予采纳。被告另辩称原告至今未给被告办理林权证，使被告投资受限，因办理林权证不是不按约定投资，投资不到位的合法理由，未办理林权证亦不影响被告的开发建设，故对被告该抗辩亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：确认原告滕州市东郭镇人民政府、被告山东锦绣投资集团有限公司2011年4月30日签订的《合同书》于2018年12月30日解除。案件受理费13800元，由被告山东锦绣投资集团有限公司负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，2014年4月30日，上诉人与被上诉人签订的本案《合同书》，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效。被上诉人称上诉人没有积极投资建设，严重违反合同约定，导致不能实现合同目的，要求解除合同。上诉人对此不予认可。根据该合同约定，上诉人应在3-5年把莲青山建成5A级景区标准，在1年内创建成4A级景区，并创建成国家地质公园。但根据查明的事实，现合同已履行八年有余，莲青山景区仍为3A级景区，合同约定总投资不少于2亿元，其中第1年不少于1亿元。对此，上诉人虽进行了部分投资，但对其投资数额是否达到合同约定的标准，因上诉人在一审法院限定的时间内未向鉴定机构支付鉴定费用，无法确定其实际投资数额，亦未提供其他合法有效证据证明已按照合同约定投资进度进行投资，不能证明上诉人按合同约定履行了投资义务。对于合同约定的上诉人开发建设以佛教文化为突破口，重点建设露天弥勒佛、印度风格宝刹、四大佛教名山观音、地藏、文殊、普贤道场、舍利宫、500罗汉等项目，上诉人称系受国家政策限制，存在不可抗力因素，无法进行建设。但上诉人所依据的国家十二部委出台的相应政策是在2017年，远远滞后于本案合同约定的应投资建设的期限。因此，上诉人以此为由作为其不履行合同的依据，显然不能成立。对于上诉人所称被上诉人未将景区全部土地及资产向其移交，但上诉人实际经营使用莲青山景区达八年之久，并未提供证据证明其曾为此向被上诉人主张权利或进行过交涉。即使存在个别村民在景区占地问题，上诉人亦可提起诉讼或采取其他措施主张权利要求村民搬离。但不能以此认定，被上诉人未履行交接义务。关于是否办理林权证的问题，并不影响上诉人的投资建设。综上，上诉人并未提供充分有效的证据证明其已履行合同约定的主要义务，应认定其存在根本违约，被上诉人请求解除合同符合合同约定及法律规定，一审判决并无不当。综上所述，上诉人锦绣集团公司的上诉请求及理由均不能成立，不应予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人山东锦绣投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙梦审判员  张硕审判员  金颖二〇一九年十二月十一日书记员  杨丽