江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3797号上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路199号。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗根法，江苏红雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志明，男，1962年9月6日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：庄锡锋，乐天（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：周小健，男，1975年7月10日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：高久巍，江苏常辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵振华，江苏常辉律师事务所律师。上诉人南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）因与被上诉人陈志明、周小健建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京消防公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈志明的诉讼请求，一、二审诉讼费用由陈志明、周小健承担。事实与理由：一、本案应当查明的事实尚未查明。一审中，南京消防公司依照法律规定书面申请一审法院调取案涉工程的工程款收取明细，但该院以常州常发香堤半岛置业有限公司（以下简称常发公司）拒绝提供为由没有调取。若全额工程款都为第三人周小健收取，应当视为开发商常发公司已将工程款支付给了总包方江苏武进建工集团有限公司（以下简称武建公司），同理，南京消防公司也将工程款全额支付给了周小健。周小健收取工程款后如何分配，与南京消防公司没有关系。一审认定南京消防公司拖欠工程款不成立。二、南京消防公司与周小健之间不是挂靠关系。1.南京消防公司与武建公司分包合同上的周小健的名字非其本人签字，同时其也不是南京消防公司的法定代表人或武进分公司的负责人。2.周小健也没有提供挂靠的证据。3.周小健对南京消防公司庭审答辩事实并未提出异议，故周小健挂靠之说不能成立。三、陈志明起诉已经超过诉讼时效，依法应当驳回其诉讼请求。陈志明提供的“完工结算单”内容记载，涉案工程2014年5月30日完工，2014年6月30日完工结算。周小健分别于当年5月29日、8月29日和2015年元月15日付款三次。因无书面约定付款期限，南京消防公司认为，依照法律规定，自工程完工之日起周小健即应承担支付报酬的义务。此后的三次付款属于诉讼时效中断的情形，以最后一次2015年元月15日计算，陈志明2018年7月31日起诉，已经超过了诉讼时效。陈志明辩称，一、周小健不具有从事建筑活动的主体资格，其以南京消防公司的名义与总包方签订了建设工程专业分包合同，并以南京消防公司的名义从事了消防安装工程的施工。因此，周小健与南京消防公司之间系借用资质的关系，也就是挂靠关系。二、南京消防公司与周小健、常发公司之间的工程款结算和支付，属于挂靠人和被挂靠人之间的内部关系，可以另案解决，与本案没有任何关系。三、本案不存在诉讼时效的问题。工程款结算与工程款支付是两个不同的概念。结算时间并非支付工程款的时间。周小健于2015年1月15日最后一次付款，但完工单并未约定余款的支付时间以及最后的支付期限，因此该时点并非诉讼时效的起算点。综上所述，南京消防公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。周小健辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回南京消防公司的请求。陈志明向一审法院起诉请求：1.周小健立即支付工程款279600元，并支付自起诉之日至全部货款付清日止的利息；2.南京消防武进分公司、南京消防公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由周小健、南京消防武进分公司、南京消防公司承担。一审法院认定事实如下：2013年12月10日，常发公司、武建公司、南京消防公司签订《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）一份，约定承包人武建公司、分包人南京消防公司，分包工程名称为香堤半岛二期一标段、二标段，工程承包范围为室内消火栓系统、喷淋系统、火灾自动报警系统、机械排烟系统，合同价款6098000元，工期自2013年12月15日至2014年6月30日，质量标准为消防一次性验收合格。该合同签订地点为发包人办公室，常发公司在该合同上签字盖章，周小健在分包人法定代表人处签字。本案审理中，周小健提交了常发公司与南京市消防工程有限公司常州武进分公司（以下简称南京消防武进分公司）签订的《分包工程施工合同》复印件两份，签订日期为2013年9月23日，第一份分包合同的工程名称为香堤半岛二期消防工程，合同价款为1558000元，第二份分包合同的工程名称为香堤半岛三期消防工程，合同价款为4540000元。周小健陈述，《建设工程施工专业分包合同》（GF-2003-0213）是在建管处备案的合同，与实际的合同是不相符的，实际合同是南京消防武进分公司与常发公司签订的上述两份分包施工合同，合同原件均保存在南京消防武进分公司，工程实际开工日期为2013年10月，建管处备案的合同是2013年12月。2014年12月25日，南京消防武进分公司、香堤半岛项目监理部、常发公司共同盖章签署“常发地产香堤半岛项目标段消防工程工程（设备）完工单”一份，确定该项目已经完工。2015年5月24日，南京消防武进分公司盖章出具“常州香堤半岛二期三期消防工程决算汇总表”一份，确定最终项目决算总价为6142402.48元，其中包括二期三期工程价款6098000元、签证费44402.48元。周小健在该汇总表签字确认。2014年6月30日，陈志明出具“完工结算单”一份，载明“本工程已于2014年5月30日全部完工，根据与现场负责人核算，共计制作安装镀锌铁板风管7728平方米。按原定价75元计算（包括辅材和安装风机在内）=579600元。”周小健在该结算单签字确认“2014年5月29日已付伍万元、8月29日已付壹拾伍万元、2015年元月15日已付壹拾伍万元，余款为279600元”。周小健同时在该完工单注明“南京市消防工程有限公司南京分公司”。一审另查明，2018年7月31日，陈志明以与南京消防武进分公司、南京消防公司买卖合同关系为由诉至常州市武进区人民法院，诉请南京消防武进分公司、南京消防公司支付货款279600元及利息。该院于2018年9月12日出具（2018）苏0402民初5578号裁定书，认为本案系建设工程施工合同纠纷，由不动产所在地法院管辖，故裁定移送常州市天宁区人民法院处理。本案审理中，关于各方之间的关系，陈志明认为其与周小健之间系劳务分包关系，周小健与南京消防武进分公司系转包关系；周小健认为其与陈志明系劳务分包关系，与南京消防武进分公司系挂靠关系。周小健为证明其与南京消防武进分公司之间的关系提供了南京消防武进分公司向周小健发送的“周小健欠款明细”截屏及明细打印件，该明细上注明周小健的欠款包括8%的管理费、税金、材料款、利息等合计721301.02元；南京消防武进分公司认为其与陈志明、周小健之间均无关系。关于工程款支付情况，法院根据南京消防武进分公司的申请从常发公司调取了香堤半岛二期三期消防工程项目工程款支付材料，根据常发公司提供的付款统计表以及竣工工程结算审核定案表，常发公司已付清工程款6098000元。南京消防武进分公司认为，该款项未能明确领取对象，南京消防武进分公司仅领取979400元，其余均被周小健领取。周小健认为，其到常发公司项目部共领取了200多万元，是由南京消防武进分公司员工王明安开发票和收据，然后其去常发公司去拿的钱，剩下的300万元是南京消防武进分公司领取后给了其，最后的100多万元直接由南京消防武进分公司领取的。南京消防武进分公司为证明工程款领取情况以及周小健欠款的事实提供了南京消防武进分公司自行制作的收到香堤半岛工程款979400元明细及承兑汇票复印件、欠款明细共计欠款1370252.94元。陈志明认为南京消防武进分公司收到979400元工程款，但没有支付给周小健，南京消防武进分公司存在欠付周小健工程款的事实，故应在所欠工程款范围内承担连带责任，周小健所欠的材料款和利息均与本案主张无关。周小健认为979400元工程款并没有支付给周小健，周小健与南京消防武进分公司并没有结算，对于上述欠款不予认可。一审法院认为，关于本案的案由，陈志明主张本案的案由为建设工程施工合同纠纷，双方关系为建设工程施工合同关系，南京消防公司主张双方为买卖合同关系。本案中，陈志明根据周小健的要求不仅为涉案项目制作提供镀锌管铁板风管还负责安装，并按照面积结算工程款，陈志明与周小健之间就涉案工程构成分包关系，因双方均无施工资质，该分包系违法分包，依法应认定为无效。陈志明将本案变更为建设工程施工合同纠纷提起诉讼，符合法律规定。关于各方关系的认定，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十一条规定，没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。本案中，关于陈志明、南京消防武进分公司以及周小健之间的关系，备案的专业分包合同系南京消防公司与武建公司所签，但是根据周小健提供的由南京消防武进分公司与常发公司签订的分包合同、南京消防武进分公司、香堤半岛项目监理部、常发公司共同盖章签署的“常发地产香堤半岛项目标段消防工程工程（设备）完工单”、常发公司提供的付款统计表以及竣工工程结算审核定案表，可以认定常发公司为香堤半岛二、三期消防工程项目的实际发包人、南京消防武进分公司为实际分包人。关于周小健与南京消防武进分公司之间的关系，周小健在《建设工程施工专业分包合同》、“常州香堤半岛二期三期消防工程决算汇总表”上均进行了签字确认，并从常发公司领取工程款，周小健提供的南京消防武进分公司发送的欠款明细、南京消防武进分公司提供的周小健欠款明细均表明欠付管理费、税金等，综合上述证据可以认定，周小健系借用南京消防武进分公司的资质进行施工并将镀锌管购买和安装工程以南京消防武进分公司的名义分包给陈志明，对外以南京消防武进分公司购买材料，并以南京消防武进分公司名义从常发公司领取工程款，双方之间构成建设施工中的挂靠关系。南京消防武进分公司抗辩主张将工程分包给君然公司，但未能提供证据证明君然公司的存在以及与本案的关系，故对于该抗辩主张，法院不予采信。关于南京消防公司、南京消防武进分公司及周小健在本案中应承担的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委﹝2008﹞26号）第二十五条规定，挂靠人与被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带民事责任。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，周小健将镀锌管安装工程违法转包给陈志明，该转包行为无效，但是陈志明已经实际完成施工，该工程已经竣工验收，陈志明可以主张支付工程款。根据经周小健确认的“完工结算单”，周小健尚欠陈志明工程款279600元，周小健应承担还款责任。南京消防武进分公司作为挂靠单位对该笔款项承担连带清偿责任。南京消防武进分公司系南京消防公司分支机构，南京消防武进分公司作为法人对南京消防武进分公司上述债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。南京消防武进分公司抗辩主张，款项均由周小健领取，该公司仅领取部分工程款，且周小健尚欠其1370252.94元。法院认为，双方系挂靠关系，对外债务承担连带责任，发包人将工程款是否支付给了周小健或者以何种方式支付给了周小健并不应影响法院对南京消防武进分公司与周小健挂靠关系及责任的认定。故对于南京消防武进分公司的该抗辩主张，法院不予采信。关于诉讼时效，周小健签字确认的完工单仅明确了所欠余款金额，并没有明确还款期限，陈志明可以随时主张还款，故本案并没有超过诉讼时效。综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项、第五十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十八条第一款、第一百七十九条第一款第（八）项之规定，判决：一、周小健于判决发生法律效力之日起十日内向陈志明支付工程款279600元及利息（自2018年8月1日至款项还清之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、南京市消防工程有限公司常州武进分公司对周小健所应支付的上述第一项债务承担连带清偿责任；三、南京市消防工程有限公司对南京市消防工程有限公司常州武进分公司上述第二项债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2747元，由周小健、南京市消防工程有限公司常州武进分公司、南京市消防工程有限公司共同负担。二审经审理查明，南京消防武进分公司于2019年7月9日被注销登记。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、在涉案工程中，周小健与南京消防武进分公司之间系挂靠关系。从各方在一审中提供的涉案工程相关书面合同、合同履行的相关情况、各方关系状况来看，一审认定周小健与南京消防武进分公司在涉案工程上系挂靠关系，依据充分。一审审理中，南京消防武进分公司被注销登记。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。南京消防武进分公司在本案中对外应承担的相应责任由南京消防公司承担。二、一审法院已经向常发公司调取了涉案工程的工程款支付的相关情况。至于南京消防公司提出的其实际领取的工程款数额以及周小健领取的工程款数额等情况，与本案无涉，不影响本案的处理。其如对此存在异议，可另案处理，本案不予理涉。三、陈志明主张权利未超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，南京消防公司认为，周小健在完工结算单上签字确认的时间为2015年6月30日，最迟自该日起应起算诉讼时效，至2018年7月30日陈志明起诉时止，陈志明主张涉案工程款已超过诉讼时效。对此，本院认为，上述司法解释的规定系为简便确定施工人主张欠付工程款的利息起算时间所作出的规定，并不能据此确定施工人主张欠付工程款的诉讼时效起算点。本案中，周小健签字确认的完工结算单上并未明确剩余未付的工程款的付款时间，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。据此，结合本案情况及陈志明主张的欠付工程款的利息是自其起诉之日计算，一审判决认定陈志明主张欠付工程款的诉讼时效从其起诉之日计算，并无不当。综上所述，上诉人南京消防公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。基于二审中查明的新的事实，本院对一审判决结果予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初388号民事判决第一项；二、撤销常州市天宁区人民法院（2019）苏0402民初388号民事判决第二、三项；三、南京市消防工程有限公司对于周小健所应清偿的上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回周小健的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费2747元，由周小健、南京市消防工程有限公司共同负担；二审案件受理费5494元，由上诉人南京市消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢唯立审判员  罗希夷审判员  刘岳庆二〇一九年十二月二十三日书记员  陆岷孜