甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2932号上诉人（原审原告）：甘肃京邦达供应链科技有限公司，住所地兰州新区管委会7号楼513室。法定代表人：张雱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王春艳，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：符翔，河南陆达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙四化，男，1979年6月11日出生，汉族，户籍所在地河南省鹿邑县，现住甘肃省兰州市城关区。上诉人甘肃京邦达供应链科技有限公司（以下简称京邦达公司）因与被上诉人孙四化劳动争议纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。京邦达公司上诉请求：撤销兰州新区人民法院作出的（2019）甘0191民初785号民事判决，改判驳回孙四化的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，孙四化严重违反公司规章制度，京邦达公司与孙四化解除劳动合同符合法律规定。孙四化于2014年5月23日入职京东工作，从事配送工作，孙四化在工作期间利用职务之便，使用自己的信用卡套取客户现金，违反了金融法规，亦严重违反了公司的规章制度，依照《京东集团奖惩管理制度》规定，“利用职务之便，在收取客户现金支付的货款后，使用自己的信用卡支付对应的订单货款，违反金融法规，给公司带来隐形风险的行为”，因此，孙四化的违纪行为已符合解除劳动合同的条件，一审法院认定京邦达公司未向工会征询意见解除程序违法，是错误的。首先京邦达公司并未成立工会，无法向工会征询意见。其次，京邦达公司在事后向兰州新区工会送达了意见征询函，但兰州新区工会并未作出答复，但可以证明京邦达公司已经履行了法定程序，不应认定程序违法。京邦达公司与孙四化解除劳动合同符合法律规定。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉请求。孙四化辩称，一、京邦达公司称孙四化利用职务之便套取客户现金与客观事实相悖。孙四化自2014年5月23日入职后一直负责配送工作，在配送过程中也能接触到代收货款（即到付）的情形，多数情况下客户会通过微信、支付宝、现金等方式支付货款，再由配送人员将货款汇入京邦达公司指定的银行账户内，且该过程中所产生的任何支出均需要由配送人员自行负担。孙四化日常配送工作繁忙，让其每次收到货款后汇入京邦达公司指定的账户内显属增加工作任务，孙四化在京邦达公司从事配送工作四年有余，每次收到货款后孙四化均是按照京邦达公司的要求将货款支付给京邦达公司，并不存在孙四化套取客户现金的问题。二、京邦达公司依据内部管理制度单方面辞退孙四化不符合法定程序，属于违法解除劳动合同的情形。2018年10月25日京邦达公司出具《离职证明》，以孙四化严重违反劳动纪律为由解除双方之间的劳动关系，程序不合法。京邦达公司称解除劳动关系所依据的《京东集团奖惩管理制度》是经京东总部工会批准同意的，但在解除与孙四化的劳动关系时并未报经工会同意，违反《劳动合同法》第四十三条的规定。三、孙四化主张经济赔偿金有事实及法律依据。孙四化在工作期间并无京邦达公司所称的给公司造成经济损失或潜在的巨大风险。京邦达公司认为孙四化严重违反规章制度无依据，仲裁委认定京邦达公司违法解除劳动关系，继而依法裁决京邦达公司支付经济赔偿金合法合理。请求驳回上诉，维持原判。京邦达公司向一审法院起诉请求：1.判令京邦达公司不向孙四化支付违法解除劳动合同赔偿金68196.24元；2.本案诉讼费用由孙四化承担。一审法院认定事实：孙四化自2014年5月23日起在京邦达公司处从事配送工作。2018年9月1日，孙四化与京邦达公司签订了书面劳动合同，劳动合同期限自2018年9月1日起至2020年12月31日止。2018年10月25日，京邦达公司以孙四化严重违反公司规章制度（《京东集团奖惩管理制度》），利用职务之便违规信用卡套现为由，书面解除了与孙四化之间的劳动合同关系。2018年12月21日，孙四化以京邦达公司与其解除劳动合同关系违反法律规定为由，向永登县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决京邦达公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金68196.24元、应休未休年休假工资报酬10132.66元，并要求京邦达公司向其返还押金2000元。2019年2月21日，永登县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲裁字（2019）第15-2号裁决书，裁决由京邦达公司一次性向孙四化支付违法解除劳动合同赔偿金68196.24元，并驳回了孙四化的其他仲裁申请。京邦达公司不服该裁决，于2019年3月19日诉至一审法院。另查明，庭审时，京邦达公司认可孙四化在劳动合同解除前十二个月的平均工资为7577.36元/月。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，京邦达公司以孙四化利用职务之便使用信用卡套取客户现金，违反金融法规和公司规章制度为由，单方解除了与孙四化之间的劳动合同关系，但庭审中，京邦达公司提交的证据不足以证明孙四化存在违规套现的情形，故京邦达公司应承担举证不能的法律后果。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案中，京邦达公司未经过征求工会意见的法定程序，即单方解除了与孙四化之间的劳动合同关系，其虽以公司尚未成立工会为由进行抗辩，但即便其未依法成立工会，也应经过征求行业工会、上级工会意见或者其他民主程序才能单方解除与孙四化之间的劳动合同关系，故永登县劳动人事争议仲裁委员会以京邦达公司未事先将解除理由通知工会即与孙四化单方解除劳动合同关系的行为违反法定程序为由,裁决京邦达公司向孙四化支付赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持。因《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，故永劳人仲裁字（2019）第15-2号裁决书中按照孙四化在劳动合同解除前十二个月的平均工资7577.36元/月的标准计算赔偿金为68196.24元（7577.36元/月×4.5个月×2），符合法律规定，且京邦达公司与孙四化对赔偿金金额均未提出异议，故京邦达公司要求判令其不向孙四化支付违法解除劳动合同赔偿金68196.24元的主张，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、甘肃京邦达供应链科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付孙四化违法解除劳动合同赔偿金68196.24元；二、驳回甘肃京邦达供应链科技有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由甘肃京邦达供应链科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的案件事实与一审判决认定的案件基本事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。京邦达公司上诉主张孙四化严重违反公司规章制度，其解除劳动合同符合法律规定。首先，关于解除劳动合同的理由，京邦达公司认为孙四化符合《京东集团奖惩管理制度》规定的公司单方辞退员工的情形，即存在“利用职务之便，在收取客户现金支付的货款后，使用自己的信用卡支付对应的订单货款，违反金融法规，给公司带来隐形风险的行为”，但根据一审卷内证据和二审庭审调查，孙四化虽有通过微信收取货款的行为，但其后是否通过本人信用卡支付货款进行套现，京邦达公司并未提供证据予以证实，故京邦达公司主张孙四化违反上述规章制度缺乏事实依据。其次，京邦达公司虽主张其向兰州新区工会发出过通知函，解除程序合法，但京邦达公司给孙四化出具的“离职证明”显示2018年10月25日双方劳动关系解除，而致兰州新区工会的“解除与孙四化劳动关系通知工会函”于2019年4月10日才作出，已经违反了《劳动合同法》第四十三条“用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定。且京邦达公司也没有在向一审法院起诉前补正相关程序，亦不符合最高人民法院审理劳动争议案件司法解释的规定。基于前述事由，一审法院认定京邦达公司单方解除其与孙四化之间的劳动关系违反法律规定，判令京邦达公司向孙四化支付违法解除劳动合同赔偿金有事实及法律依据，本院予以确认。京邦达公司认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，其公司解除劳动合同合法，不应向孙四化支付赔偿金的上诉意见不能成立，本院不予采信。综上所述，京邦达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人甘肃京邦达供应链科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海军审判员  刘宝成审判员  杨 清二〇一九年十二月十三日法官助理吕品月书记员李世俊