西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书     （2019）陕71行终1213号     上诉人（原审原告）陕西政浩置业发展有限公司，住所地西安市莲湖区。   法定代表人孙思雷，执行董事。   被上诉人（原审被告）西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。   法定代表人李平伟，局长。   委托代理人张海强，该单位工作人员。   委托代理人景文婷，陕西洪振律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市人民政府，住所地西安市未央区。   法定代表人李明远，市长。   委托代理人吕斌，该单位工作人员。   上诉人陕西政浩置业发展有限公司（以下简称政浩公司）因与被上诉人西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）行政强制违法及被上诉人西安市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初2524号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2014年西安市长安区城市管理综合行政执法局认为西安城市建设职业学院内建设项目无相关审批手续擅自建设，以西安城市建设职业学院为行政行为相对方，作出罚款人民币20万元的行政处罚。本案庭审中，政浩公司自陈实际缴纳罚款的单位系政浩公司，市城管局予以确认。2016年7月2日，西安市祥沣旅游开发有限公司（以下简称祥沣公司）与政浩公司签订《联合开发合同》，约定祥沣公司提供西安市长安区东大街道办事处、北大村、沣河西岸长安国有（2001）字第105号NO：011468445号土地证下4.558亩土地使用权，与政浩公司联合建设开发。政浩公司负责建设项目的全部资金及施工管理和建设工作。2018年12月10日西安市规划局高新分局作出西高规函（2018）389号《西安市规划局高新分局关于秦岭沣岸温泉公寓酒店项目违法建设认定的函》并向西安市城市管理综合行政执法局高新分局送达。该函认定西安城市建设职业技术学院内正在建设的秦岭沣岸温泉公寓酒店项目地上14层，总建筑面积27800㎡未取得建设工程规划许可证进行建设，建议：“1.以书面形式责令停止建设；不停止建设的，请贵局依法查封施工现场；2.该情况属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”2018年12月13日，市XX酒店项目进行现场勘验，同时对政浩公司法定代表人孙思雷进行调查询问并制作笔录，认为位于XX道XX村，西安城市建设职业技术学院内正在建设的秦岭沣岸温泉公寓酒店无规划审批手续，系违法建设。其后对政浩公司送达《责令停止行政违法行为通知书》、《限期整改通知书》。2019年5月6日市城管局向政浩公司送达了《责令限期拆除告知书》，告知政浩公司拟向其下达责令限期拆除违法建设的决定，政浩公司可在3日内提出书面陈述、申辩意见。2019年5月10日市城管局向政浩公司送达了西城执限拆决字高新06（2018）第008号《责令限期拆除决定书》，告知其秦岭沣岸温泉公寓酒店项目属于违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条规定的违法建设。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条，责令政浩公司5月20日前拆除违法建设，否则将依据《XX乡规划法》第六十八条、《西安市XX乡规划条例》第七十一条的规定，采取强制拆除措施，同时告知诉权。政浩公司对该决定不服，向市政府提起行政复议，市政府于2019年7月3日作出市政复决字[2019]257号《行政复议决定书》维持了市城管局的决定，并邮寄送达政浩公司。   原审法院经审理认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局 西安市城市管理局 关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，市城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。   本案争议焦点有二：一是被诉责令限期拆除决定是否属于行政处罚；二是被诉责令限期拆除决定是否违反行政合理原则。   关于争议焦点一。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函[2012]665号）中都指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚。   关于争议焦点二。涉案建筑物是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，也即是否必须拆除。住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得XX乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。除此之外，均不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，政浩公司提交的房屋所有权证和土地使用证均不能证明涉案建筑物已取得建设工程规划许可证。其在庭审中自陈未取得规划许可手续，也未能证明其已取得XX乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求，故对其相应主张不予采纳。   市政府在接到政浩公司提出的复议申请后，履行了审查、通知被申请人、审理等程序，于法定期限内作出行政复议决定，程序合法。综上，市城管局作出的西城执限拆决字高新06（2018）第008号《责令限期拆除决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，政浩公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回陕西政浩置业发展有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由陕西政浩置业发展有限公司负担。   上诉人政浩公司不服一审判决上诉称，一、一审认定被上诉人作出的限期拆除决定书不属于行政处罚行为，另一方面又引用XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，认为上诉人建设不属于“可采取改正措施消除对于规划实施影响的情形。”《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》是关于行政处罚的规定，一审判决前后矛盾，适用法律不当。二、被上诉人对上诉人作出的责令限期拆除决定书违反了行政处罚不能重复进行的法律规定，属于违法的行政行为，应予撤销。2014年8月西安市长安区城市管理综合行政执法局对上诉人建设项目作出罚款人民币20万元作为行政处罚，上述罚款已经缴纳，2018年10月东大街道办事处划归高新区管辖后，高新城管局又对于上诉人的建设项目进行行政处罚，开始时给上诉人送达行政处罚决定书，在上诉人向市政府提出行政复议后，被上诉人又撤销了自己作出的行政处罚，继而又向上诉人下发了限期拆除决定书，一个行为两种说法，一会是行政处罚，一会又不是行政处罚，被上诉人和长安区城管局都是针对上诉人的建设行为违反了规划法进行的制裁行政行为，都属于行政机关作出的具有制裁性质的行政行为，属于重复处罚。上诉请求：二审法院撤销一审行政判决，发回重审或者改判支持上诉人一审诉讼请求。   被上诉人市城管局答辩称，一、上诉人的“秦岭沣岸温泉公寓酒店项目”违法事实清楚，证据确凿。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《陕西省XX乡规划条例》第三十八条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条规定，任何建设工程都应当申请办理建设工程规划许可证，而土地使用证等有关材料只是申请办理建设工程规划许可证时应当提交的必要文件。直到西安市规划局高新分局2018年12月10日向上诉人作出《关于秦岭沣岸温泉公寓酒店项目违法建设认定的函》之日，上诉人仍未提供任何建设工程规划许可证等相关手续。二、被上诉人具有查处违法建设的职权。2009年生效的《西安市城市管理综合行政执法条例》第八条、第十条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条、《西安市人民政府专项问题会议纪要》（[2016]139号）第三项、《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》（市规发[2017]50号）的规定，被上诉人有权作出《责令限期拆除决定书》。三、被上诉人作出《责令限期拆除决定书》程序合法，内容适当。西安市规划局高新分局2018年12月10日向上诉人发出《关于秦岭沣岸温泉公寓酒店项目违法建设认定的函》（西高规函[2018]389号），被上诉人采取以下执法程序：2018年12月14日下达《查封、扣押决定书》，2019年1月13日下达《延长查封、扣押决定书》，2019年2月13日，下达《解除查封、扣押决定书》，2019年5月6日下达《责令限期拆除告知书》，告知其有权陈述、申辩，2019年5月10日向上诉人送达《责令限期拆除决定书》。上诉人的违法建筑物不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。四、上诉人提交证据不能证明“秦岭沣岸温泉公寓酒店项目”办理了合法的建设规划许可手续。上诉人提交的《西安市长安区发展和改革委员会关于西安祥沣旅游开发有限公司建设温泉养生综合服务大楼项目备案的通知》只是确立企业在投资活动中的主体地位，对企业投资行为和活动的备案，该通知明确要求上诉人抓紧办理规划等手续，待各项手续齐备后，方可开工建设。2014年长安区综合管理行政执法局向上诉人作出《责令停止行政违法行为通知书》，其后西安市长安区城市管理综合行政执法局向上诉人作出《行政处罚预先告知书》，证明上诉人违法建设的事实。五、责令限期拆除决定不属于行政处罚，不存在一事二罚的问题。请求维持一审判决，驳回上诉。   被上诉人市政府答辩称，行政复议决定上诉人2019年7月4日收到，关于《责令限期拆除决定书》是否属于行政处罚一审查明事实清楚，原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》也将限期拆除排除在行政处罚之外，不能因为原住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》作出规定，就认为限期拆除是行政处罚措施，《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》主要是对违反XX乡规划进行处罚思路的指导意见，涉案建筑物不具备《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》提出的可以消除影响不予拆除的两种情形，因此应予以拆除，请求维持一审判决。   二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：《责令限期拆除决定书》是否属于二次行政处罚，涉案违法建筑是否属于尚可采取改正措施消除对规划影响情形，不应予以拆除。经查，2014年8月西安市长安区城市管理综合行政执法局对上诉人建设项目作出行政处罚，而本案作出的是《责令限期拆除决定书》，一审适用《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）、《对陕西省人民政府法制办公室的复函》（国法秘研函[2012]665号）、《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》，指明了责令限期拆除不属于行政处罚，本案不存在违反一事不二罚原则。上诉人提出一审在认定涉案建筑物应予拆除时引用住房和XX乡建设部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》与一审认定责令限期拆除不属于行政处罚相互矛盾，《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第一条明确该意见是根据《中华人民共和国XX乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》制定，可见该意见涉及行政强制行为，上诉人认为该意见仅能适用行政处罚系对意见的曲解，故一审适用《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》认定涉案建筑不属于尚可采取改正措施消除对规划的影响情形，适用法律正确。上诉人认可涉案建筑没有工程建设规划许可手续，其提交的西安市长安区发展和改革委员会项目备案通知等证据均不能证明上诉人已取得规划部门行政许可，一审认定市城管局作出的《责令限期拆除决定书》、市政府作出的市政复决字[2019]257号《行政复议决定书》合法并无不当，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人陕西政浩置业发展有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长 杨娜   审判员   张博   审判员 魏国庆       二〇一九年十二月二十七日       书记员  王玉荣   2019711213      1