贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔02民终1970号上诉人（原审被告）：贵州黔海源建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目A区5栋504号，统一社会信用代码：91520102314314731N。法定代表人：张羽明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐燕，女，1969年9月14日生，白族，住云南省昆明市官渡区。系该公司职工。被上诉人（原审原告）：何晓桥，男，1970年6月7日生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区。上诉人贵州黔海源建设工程有限公司因与被上诉人何晓桥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州黔海源建设工程有限公司上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初808号民事判决，指定其他法院审理本案或改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审违反法定程序。1、（2018）黔0201民初622号案件的被告为上诉人和唐灵斌、郭某，该案发回重审后遗漏了唐灵斌、郭某两个当事人；2、一审判决上诉人赔偿被上诉人“伤残赔偿金”为判非所请；3、一审遗漏了被上诉人主张“伤残费”的诉讼请求。二、一审认定事实不清。1、被上诉人没有提交证实其于2017年8月27日在上诉人工地打工的证据，应不予支持被上诉人的请求；2、被上诉人在原来申请确认与上诉人是否存在劳动关系的仲裁中提出的证据能够证实被上诉人2017年8月27日没有在上诉人工地做工；3、一审判决认定2017年8月27日被上诉人在上诉人工地打工的结论是建立在法庭假想的事实和错误的推论之上；4、一审审理过程中对证人证言和钟山区劳动监察大队的笔录进行断章取义；5、一审法院对被上诉人的陈述，不要求其提供证据证实，对证人当庭陈述的且与被上诉人提交的笔录能够相互印证的事实，却要求证人和上诉人进一步提交证据证实，严重违反举证责任的分配原则。三、适用法律错误。被上诉人对本案的发生存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，上诉人应与被上诉人承担连带赔偿责任。一审法院适用该解释第二条属于适用法律错误。另外，被上诉人在起诉状中也陈述上诉人已经支付了46000元医药费，一审法院没有将该笔费用计算在被上诉人受伤的总损失内。综上，一审法院违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。请二审法院指定其他法院审理本案或改判被上诉人不承担赔偿责任。被上诉人何晓桥未提交答辩意见。何晓桥向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告伤残费58810.4元；误工费120天×120元=14400元；护理费60天×120元=7200元；住院期间伙食补助60天×70元=4200元；营养费90天×50元=4500元；后续治疗费11805.2元；医疗费5000元；鉴定费1844元；交通费1000元；精神抚慰金4000元，合计：112759.6元。2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告贵州黔海源建设工程有限公司在六盘水市钟山区大河镇承接“钟山区大河镇红旗矿、大河矿职工家属饮水项目”，项目负责人赵某请郭某联系同村的人一并做工，郭某联系了包括原告在内的村民一起为该项目做工，工钱由郭某与赵某核实后，赵某交给郭某，郭某将工资付给原告等人，具体工作由赵某安排。2017年8月27日下午15时左右原告与他人乘坐唐灵斌自己的无号牌三轮载货车从红旗矿到大河矿工地的过程中发生侧翻，经交警部门认定唐灵斌的过错是造成此次交通事故的全部因素。当日，原告被送至贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗，经诊断为:1、左侧第2-6肋骨骨折；2、右侧第4-6肋骨骨折；3、双肺挫伤并左侧血气胸；4、左侧锁骨骨折；5、左侧髂骨骨折；6、左侧髋臼及耻骨骨折；7、左侧额部头皮挫裂伤清创缝合术后。于2017年10月3日出院，住院37天。2017年12月25日，原告经首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所作出水钢医院司鉴所【2017】法临鉴字第260号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定原告所受伤害伤残等级为十级，后期医疗费用为9000元至1000元之间，误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日。原告后实际产生后续治疗费11805.2元。现原告以被告未向其赔偿为由诉至法院。另，唐灵斌受雇于被告，用其三轮车为被告搬运材料，发生交通事故的三轮车为平时搬运材料的三轮车。一审法院认为，原告为被告提供搬运材料等劳务，有双方的陈述及证人赵某、郭某的证人证言在案为凭，原告与被告之间存在劳务关系。唐灵斌受雇于被告，事发当天，用平时搬运材料的三轮车搭载原告，被告贵州黔海源建设工程有限公司提出2017年8月27日其承建的大河矿饮水工程已经完工，大河矿工地在2018年8月27日当天已经没有活给原告干，当天现场管理人员赵某也没有安排原告去干活，但根据赵某的陈述，原告如何做工其并不清楚，郭某的陈述亦体现零工的做工方式、时间比较随意，没有具体的规定及考勤。足以说明被告贵州黔海源建设工程有限公司对包括原告在内的零工管理上不够规范，其陈述事发当日没有安排原告工作抗辩不能成立。原告此前也曾乘坐唐灵斌驾驶的三轮载货车为工地装卸材料，在此情况下，事发时工地尚在施工，何晓桥在和唐灵斌无其他关系的情况下，因提供劳务行为搭乘三轮车，符合常理，对原告系在提供劳务过程中受害的事实，予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，第十七条第一款、第二款、第三款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费，以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，被告贵州黔海源建设工程有限公司应当对原告因受伤所造成的损失承担赔偿责任。根据《解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿”的规定，因原告在提供劳务的过程中，在明知三轮车不能载人的情况下进行搭乘，自身存在一定的过失，酌情由其自行承担20%的责任。原告经鉴定构成十级伤残，伤残赔偿金根据《解释》第二十五条、第三十五条的规定，按照一审法庭辩论终结时的上一年度前贵州省上年度城镇居民人均可支配收入标准31592元/年，计算为63184元（31592元/年×20年×10%），原告主张58810.4元未超过法律保护，该项计算为58810.4元。误工费依照《解释》第二十条的规定，原告提交的证据不能证实其误工损失，按照居民服务、修理和其他服务业平均工资标准38568元/年，取鉴定意见书中所认定的误工期120天计算为12679.89元（38568元/年÷365天×120天）。护理费依照《解释》第二十一条规定，按照居民服务、修理和其他服务业平均工资标准38568元/年，鉴定意见书中所认定的护理期限为60日，按照60天计算为6339.95元（38568元/年÷365天×60天）。伙食补助费依照《解释》第二十三条规定，因原告在本市住院，伙食补助费按每天70元的标准，原告住院37天，计算为2590元（37天×70元/天）。营养费依照《解释》第二十四条规定，按照30元/天，取鉴定意见书中的意见90天计算为2700元。住院期间并不产生交通费，且原告未提交证据证实实际产生交通费，故不予计算。因鉴定产生鉴定费1900元，有票据印证，原告主张1844元，未超过法律保护，予以计算1844元；后续治疗费已实际产生，根据票据显示金额为11805.2元，予以计算。精神抚慰金结合原告伤情，酌情计算2000元。上述各项费用合计为98769.44元，扣减原告自行承担的20%后为79015.55元，对原告诉讼赔偿的各项费用，予以支持79015.55元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、被告贵州黔海源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何晓桥各项赔偿费用共计79015.55元；二、驳回原告何晓桥其余诉讼请求。案件受理费2519元，公告费300元，合计2819元，由原告何晓桥负担1044元，被告贵州黔海源建设工程有限公司负担1775元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：一、一审是否存在程序违法情形；二、上诉人应否赔偿被上诉人的损失，如应赔偿，一审确定的责任比例及计算的数额是否正确。本院认为，关于争议焦点一。对上诉人所提一审遗漏了唐灵斌、郭某两个当事人的问题，因一审中被上诉人提交了变更民事起诉状，该起诉状仅将上诉人列为被告，故一审并未遗漏当事人；对上诉人所提一审未对被上诉人主张的“伤残费”进行审理的问题，显然被上诉人主张的是残疾赔偿金，“伤残费”是被上诉人不准确的表述，不能机械地认定存在漏判情形。关于争议焦点二。上诉人主张被上诉人受伤当天并未在其工地上打工，其不应承担责任。经查，上诉人一审中提交的六盘水市人力资源与社会保障局对赵某的调查笔录载明“……我是贵州黔海源建设工程有限公司“钟山区大河镇红旗矿、大河矿职工家属饮水项目”的现场负责人。这个项目大河矿有一个施工现场，红旗矿有一个施工现场。何晓桥是在我公司的这项目上做工的，具体做什么业务我就不清楚了。何晓桥受伤当天，我公司在大河矿的工地上是施工的，当天主要是焊工在大河矿的工地上焊接水管。何晓桥他们是零工，具体在工地上干活没有，我就不清楚了。何晓桥受伤当天我公司红旗矿工地开始施工了。唐灵斌自已有一个拖拉机，我们公司有需要的时候就喊他帮我们运水管、砂石料等。何晓桥受伤以后上诉人没有为何晓桥垫付过一分医药费。……”；在上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案中，已生效的（2017）黔0201民初4762号民事判决书载明“2017年8月27日被告何晓桥乘坐案外人唐灵斌驾驶的三轮车前往“大河矿职工家属饮水项目”做工的途中发生交通事故，导致何晓桥受伤，原告工地负责人赵某到达现场后与交警一起将何晓桥送到医院治疗”。上述证据足以证实，被上诉人是在为上诉人提供劳务的过程中受伤，一审判决其承担赔偿责任并无不当；一审法院根据各方当事人的过错程度，结合本案实际情况，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定被上诉人何晓桥承担20%的责任并无不当，不存在适用法律错误的问题；对上诉人所提何晓桥在起诉状中也陈述上诉人已经支付了46000元医药费，没有计算入何晓桥受伤后的总损失内的问题。经查阅一审卷宗，何晓桥在一审庭审中明确陈述上述46000元是唐灵斌支付的，上诉人的项目负责人亦陈述未为何晓桥垫付过任何费用，故一审未将该46000元计算入总损失并无不当。综上所述，上诉人贵州黔海源建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1775元，由上诉人贵州黔海源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽审判员  林波审判员  杨梅二〇一九年十二月十日法官助理李健书记员李炳兰