江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3111号上诉人（原审被告）：浙江红欣园林艺术有限公司，住所地温州市黎明东路山下前巷59号。法定代表人：林勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柯展，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡泼，浙江六和（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴云生，男，1949年5月11日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：路丹，江苏瀛广达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正清，江苏瀛广达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:鲍增良，男，1972年12月27出日，汉族，住瑞安市，现羁押于浙江省十里坪监狱八监区三分监区。被上诉人（原审被告）：淮安开元名都大酒店有限公司，住所地淮安市清河新区水渡口大道135号。法定代表人：李振兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘加坤，江苏冠誉律师事务所律师。上诉人浙江红欣园林艺术有限公司(以下简称红欣公司)因与被上诉人吴云生、鲍增良、淮安开元名都大酒店有限公司(以下简称开元公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初8983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人红欣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吴云生对红欣公司的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1、吴云生提供的施工合同第五条规定，余款到竣工验收合格后付到90%。涉案工程各方确认于2011年完工，因此，吴云生提起诉讼的时效起算点应为验收合格并交付使用时，吴云生提起本案诉讼超过诉讼时效。2、因不排除吴云生与苏丽顺、鲍增良之间存在其他经济往来，且苏丽顺、鲍增良均未出庭陈述相关事实，一审法院不应仅凭银行流水即认定2016年2月5日的汇款就是涉案工程款。3、红欣公司和开元公司在合同中明确工程款收款账号，开元公司也按此帐号支付了7笔工程进度款计4852257元，但之后开元公司在没有任何证据证明委托付款或变更合同条款的情况下，擅自向他人付款，且开元公司也未举证说明向他人付款的合理性和关联性。因此，一审将开元公司支付给案外人的款项均认定为涉案工程款并认为开元公司足额支付工程款错误，开元公司作为发包方应在未付款27265487元范围内承担连带责任。4、根据各方提供的证据仅能说明开元公司向案外人支付工程款，但无法反映付款原因，且苏丽顺、梁亦武和鲍增良均从开元公司领取工程款并向吴云生付款，不能排除苏丽顺、梁亦武与鲍增良存在转包或分包关系，一审认定苏丽顺、梁亦武是工程参与人没有证据。本案应依法追加苏丽顺、梁亦武为被告参加诉讼。5、一审认定开元公司已经足额付款，但该款项并非开元公司向红欣公司支付，而是直接向鲍增良等人支付，红欣公司的付款义务也因开元公司的付款行为而免除，无须再向鲍增良等人付款。6、红欣公司没有参与涉案工程竣工验收，而是由案外人实施并存档，一审法院对此事实未予查清。7、开元公司提交的决算书不是和红欣公司进行的结算。被上诉人吴云生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人开元公司辩称：一审判决红欣公司承担连带责任是因为红欣公司将涉案工程违法转包给不具备施工资质的鲍增良施工。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人鲍增良辩称：1、其和厉科为、梁亦武合伙承建涉案工程，并将其承建的部分工程分包给吴云生施工，由厉科为与吴云生签订合同，具体付款、结算事宜由梁亦武负责。2、因吴云生施工的工程存在质量问题，故将吴云生剩余的工程款二十余万元暂扣，待其修复后再支付。3、苏丽顺、陈云云系其雇佣人员，根据其安排领取、支付工程款。对开元公司、苏丽顺的付款行为均予认可。吴云生向一审法院起诉请求：1、红欣公司支付工程款583329元及利息(自2016年2月6日起按同期银行贷款利率计算至实际付款时止)；2、开元公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任；3、原审被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2011年2月，开元公司和红欣公司签订建设工程施工合同，由红欣公司承包淮安开元国际大酒店景观工程，工程内容包括绿化、道路、桥梁施工。合同订立后，鲍增良作为实际施工人完成施工内容。2014年9月21日，鲍增良与开元公司签订决算书，确认景观工程总造价为32118044元。另查明，开元公司已支付工程款33245373元，其中支付给红欣公司4852557元，另外还以银行转账方式向鲍增良、梁亦武、苏丽顺、陈云云支付工程款。一审对双方有争议的证据和事实认定如下：吴云生陈述，鲍增良借用红欣公司资质承接景观工程，2011年2月25日，鲍增良安排厉科为与吴云生签订施工合同，同年8月19日，因厉科为离职，鲍增良安排梁亦武管理施工，并就工程量及价格变更签订了补充协议书，工程结束后，梁亦武于2012年9月4日出具结算单确认尚欠吴云生1833329元，后鲍增良和苏丽顺以转账方式支付吴云生工程款累计125万元。针对上述事实，吴云生提供了施工合同、补充协议书、结算单、银行流水清单予以佐证。经查，施工合同载明，甲方开元国际大酒店附属工程(市政)项目部，乙方吴云生，甲方将开元国际大酒店市政道路(沥青路面)承包给乙方施工，承包方式为包工包料。合同发包人处加盖“浙江红欣园林艺术有限公司淮安开元国际大酒店景观工程项目经理部”印章，委托代表人处有厉科为签名。补充协议书载明，甲方浙江红欣园林艺术有限公司(开元国际大酒店景观工程)，乙方吴云生，内容为变更部分工程量及计价方式。落款处加盖“浙江红欣园林艺术有限公司淮安开元国际大酒店景观工程项目经理部”印章，委托代表人处有梁亦武签名。结算单记载，需付给吴5433329元，已付3600000元，余1833329元。银行流水清单显示，2013年至2016年期间，苏丽顺和鲍增良多次转账给吴云生累计125万元(最后一次转账时间为2016年2月5日)。经质证，红欣公司、开元公司称上述证据不能证明吴云生系涉案道路分项工程施工人，也不能证明工程造价及已付款情况。一审法院审查分析认为，施工合同、补充协议书中虽没有三原审被告签名确认，但在补充协议书中签名的梁亦武、向吴云生转账的鲍增良和苏丽顺，均是景观工程的参与者，而鲍增良系实际实施工人、梁亦武和苏丽顺均在景观工程中领取过工程款，结合吴云生提供的上述证据，足以证明吴云生陈述的工程施工、结算及付款情况属实。一审法院认为：红欣公司将工程交给不具有施工资质的鲍增良施工、鲍增良将工程分包给吴云生均违反相关法律规定，应属无效。但因涉案工程已经交付使用，故吴云生作为道路分项工程施工人有权要求鲍增良支付工程款。红欣公司违法将工程交给不具有施工资质的鲍增良施工，应承担连带付款责任。开元公司已经足额支付工程款，不应承担民事责任。对欠付工程款数额的认定。梁亦武作为发包人代表与吴云生订立补充协议，应认定其有权与吴云生结算工程款。根据梁亦武出具的结算单，吴云生施工的工程总价为5433329元，扣除吴云生已经收到的485万元，仍欠付吴云生工程款583329元。吴云生主张逾期付款利息，符合法律规定。一审法院确定以583329元为基数，自2016年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付款时止。对于诉讼时效问题。最后一次付款时间为2016年2月5日，故吴云生本次诉讼未超出诉讼时效。红欣公司主张已付清工程款，其不应承担付款责任，但其未提供证据证明，故对其抗辩不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、鲍增良于判决生效之日起十日内一次性支付给吴云生工程款583329元及利息(自2016年2月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付款时止)；红欣公司负连带清偿责任；二、驳回吴云生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10368元，公告费600元，共计10968元，由鲍增良负担。本院二审经审理确认一审查明的事实。二审另查明：鲍增良现羁押于浙江省十里坪监狱八监区三分监区，2018年6月因走私普通货物罪服刑，刑期至2028年，故未参加一审诉讼。本院认为：关于吴云生是否适格原告的问题。根据吴云生提供的2011年2月25日施工合同、2011年8月19日补充协议书、2012年9月4日工程量决算单及鲍增良向吴云生付款的事实，可以认定吴云生实际施工了涉案工程，其有权主张工程款。关于诉讼时效的问题。红欣公司认为吴云生与苏丽顺、鲍增良之间可能存在其他经济往来，一审法院不应仅凭银行交易明细认定2016年2月5日鲍增良向吴云生支付的10万元款项为涉案工程款。但红欣公司并没有提供证据证明鲍增良与吴云生还存在其他经济往来，因此，本院只能认定鲍增良2016年2月5日向吴云生支付的10万元为涉案工程款。一审法院以此作为诉讼时效起算点并认定吴云生此次诉讼没有超过诉讼时效，并不违反法律规定，红欣公司该项上诉理由，本院不予采信。关于开元公司应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。开元公司作为发包人如有证据证明其已付清工程款，则免予承担付款义务。本案中，开元公司和鲍增良均认可涉案工程价款按32118044元结算。红欣公司认为该数额与合同价相差太大，显然不合理。开元公司和鲍增良对此解释为“因施工后期改为甲供材，所以结算价格是3000多万元”，红欣公司对此虽不认可但没有证据予以否认。因此，基于红欣公司与鲍增良之间系挂靠关系，红欣公司没有证据证明开元公司和鲍增良的结算价格不合理，且红欣公司在上诉状中亦要求开元公司在结算价32118044元减去已付其涉案工程款4852557元后即27265487元范围内承担责任等因素，本院对开元公司主张的结算价为32118044元予以采信。红欣公司认为其和开元公司的合同中约定了红欣公司开户银行和账号，开元公司应按此约定履行付款义务，对开元公司向第三方的付款行为均不认可。二审中，鲍增良和开元公司均称“开元公司付款到红欣公司之后，红欣公司不能及时支付，导致无法支付工人工资，后由开元公司直接向鲍增良等人付款”。因此，开元公司作为发包方向实际施工人支付的款项应视为对涉案工程款的支付。红欣公司是作为实际施工人鲍增良的被挂靠单位对吴云生主张的工程款承担连带责任。红欣公司还认为苏丽顺、梁亦武和鲍增良均从开元公司领取工程款并向吴云生付款，不能排除苏丽顺、梁亦武与鲍增良存在转包或分包关系，但对该主张红欣公司没有提供证据证明，对其要求追加苏丽顺、梁亦武为被告参加诉讼的上诉观点，本院不予采信。另外，经查，涉案工程竣工验收备案证书、竣工验收报告中载明的工程名称为淮安开元国际大酒店贵宾楼、主楼土建工程，施工单位为瑞安市第二建筑工程有限公司，而红欣公司与开元公司的合同内容为景观工程（绿化、道路、桥梁）。二者并不矛盾。综上，上诉人红欣公司的上诉理由均不能成立，一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10368元，由上诉人红欣公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月二日书记员  毛 玥