山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3860号 上诉人（原审被告）：黄文娟，女，1972年7月1日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 上诉人（原审被告）：张乐川，男，1965年8月23日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张忠民，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：吕璐琪，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙克琦，男，1987年4月23日出生，汉族，住山东省青州市。 上诉人黄文娟、张乐川因与被上诉人孙克琦房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄文娟、张乐川上诉请求：撤销一审判决或发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实与客观情况不符，剥夺了上诉人依法申请证人出庭作证的权利，一审判决未能如实反映上诉人的真实抗辩；2.一审认定上诉人违约对被上诉人造成的损失明显过高，违约金认定为7.85万元违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》有关规定，违反了公平公正原则，该判决将会引起不良的社会效果，给社会带来严重的负面影响。 孙克琦辩称，请求二审法院维持原判。 孙克琦向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告解除购房合同无效，双方继续履行2019年5月26日签订的《房地产买卖合同》；2.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告将其第1项诉讼请求变更为请求判令被告支付违约金15.7万元，并支付中介费1.1万元。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方当事人有争议的事实，一是孙克琦诉称的其在合同签订后定金返还前筹集购房资金、预定家具的事实是否成立的问题，对此，原告未提供相应证据证实，且被告提供了一定的反驳证据，原告也未据此再提出相应的证据予以进一步抗辩，故对原告诉称的该事实，不予认定；二是孙克琦诉称的被告在2019年5月29日向原告返还1万元定金后强行将汇款账户销户的事实是否成立的问题，被告提出证据证实其向原告返还定金后其建设银行的汇款账户尚未销户，故原告诉称的该项事实不能成立，不予认定，且被告返还定金的账户是否销户对本案不产生实质性影响，即使账户销户，原告也可通过中介公司办理其认为可以办理的退回定金业务。 一审法院认为，被告承认原告的赔偿中介费1.1万元诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对于原告请求的由被告承担按照合同约定即按照总房款的10%承担违约金15.7万元，被告关于适用定金罚则，或按照其认为的对原告造成的损失即房产中介费用1.1万元的130%计算调整为1.43万元的建议，以及涉及的对合同文义的理解和相关法律适用问题，一审法院综合判定如下：1.被告主张原告未按照合同约定于2019年6月9日之前向被告支付房款150万元构成违约，一审法院认为，被告于2019年5月28日向原告口头提出不再履行合同，又于2019年5月29日返还原告1万元定金，并于返还定金当日向原告寄出终止合同的《关于解除购房合同通知书》，原告亦于2019年6月1日收到，也即在合同约定的2019年6月9日之前，原告向被告支付第一期房款150万元之前，被告已经通过返还定金、明示终止合同等方式违约在先，故原告依法不构成违约。2.关于被告提出的按照定金罚则对本案作出裁判的建议，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据该规定，法律对于定金和违约金的选择权赋予守约方，在本案原告作为守约方选择违约金的情况下，法院只能按照违约金来审查和作出相应裁判。3.关于被告提出的房产中介公司曾明确告知双方，只有在支付购房款后违约，才按合同第七条，由毁约方向对方支付房屋总房款10%的违约金的答辩意见，一审法院认为，一是被告未提交相应证据证实其本项主张，二是原告当庭对此不予认可，即使被告能够提供房产中介公司相关中介人员的相应证言，但在原告不予认可、且无书面合同变更材料的情况下，只能按照双方已经签订的《房地产买卖合同》约定的条文来执行；该《房地产买卖合同》第七条约定，“违约责任：1.毁约责任：因一方中途毁约，毁约方向对方支付房屋总房款10%数额的违约金，甲方将已收房款退还给乙方，乙方将房屋交还给甲方”，该条约定的前半部分明确，只要一方“中途”毁约，即在合同签订并生效后到履行完毕的中途任何一个时间点发生一方毁约行为，毁约方要“向对方支付房屋总房款10%数额的违约金”，而未约定只有交付了房款才由毁约方向对方支付房屋总房款10%数额的违约金。被告答辩所陈述的理解与合同本身约定的内容不符，不予采纳。4.原告坚持按照合同约定的房屋总房款10%即15.7万元向被告主张违约金，本院认为，根据本案的实际情况，该约定明显过高，且原告当庭也不能对其主张的15.7万元损失提交相应证据；被告提出其违约对原告造成的损失限于房产中介费用1.1万元，且建议按其130%调整为1.43万元，一审法院认为，被告违约对原告造成的损失包括但不仅限于房产中介费用1.1万元，且被告当庭也未就其对违约金进行调整的数额提出变更和提交相应证据；根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，据此，考虑合同签订后第三天被告就提出终止履行合同，相对于合同约定的于2020年11月16日前交付第二期房款7万元和办理产权过户的较长履行期间比较，其违约的时间点较早，对原告造成的损失也相对较小，故此酌定按照房屋总房款5%即7.85万元确定本案被告承担的违约金。综上所述，原告、被告双方在自愿签订房屋买卖合同后，房屋买卖合同即行成立和生效，后被告明确表示不再履行合同，其行为构成根本违约。原告在诉讼过程中变更其诉讼请求为要求被告承担违约金和中介费，视为其向被告明确提出解除合同的通知，据此合同已经依法解除。在合同解除后，被告作为违约方应赔偿原告相应损失。对于被告承认原告的赔偿中介费1.1万元诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对于违约金，一审法院根据法律规定、法律精神和本案实际情况，根据公平原则和诚实信原则调整确定为7.85万元。至于返还定金1万元，原告未提出该项诉讼请求，且被告已经通过向原告账户转账方式予以实际履行，双方均不持异议，判决中不再涉及。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、黄文娟、张乐川赔偿孙克琦违约金78500.00元、购房中介费11000.00元，以上共计89500.00元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回孙克琦的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方签订的《房地产买卖合同》中约定的违约金为房屋总房款的10%，即15.7万元，而本案双方于2019年5月26日签订《房地产买卖合同》后，上诉人黄文娟、张乐川于2019年5月28日便向被上诉人孙克琦提出解除上述《房地产买卖合同》，并于2019年5月29日将孙克琦支付的定金1万元予以退回，故孙克琦因黄文娟、张乐川违约造成的损失为其支付的房屋中介费用1.1万元及定金1万元的利息损失，孙克琦虽主张其在《房地产买卖合同》后预定了家具、家电等，但未能对此举证予以证实，故双方合同中约定的违约金过分高于因违约造成的损失，黄文娟、张乐川请求对约定的违约金予以适当减少，应予支持。关于违约金数额的问题，结合黄文娟、张乐川系在合同签订后第三天便提出解除合同并向孙克琦退还了定金等情形，本院认定涉案违约金为2万元，一审判决认定的违约金数额过高，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的黄文娟、张乐川的部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初2470号民事判决第二项，即（二）驳回孙克琦的其他诉讼请求； 二、变更山东省淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初2470号民事判决第一项为：（一）、黄文娟、张乐川赔偿孙克琦违约金20000.00元、购房中介费11000.00元，以上共计31000.00元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回孙克琦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18930.00元，减半收取计9465.00元，由孙克琦负担7465.00元，由黄文娟、张乐川负担2000.00元；二审案件受理费3660.00元，由孙克琦负担2510.00元，由黄文娟、张乐川负担1142.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇一九年十二月二十三日 代理书记员  黄圣楠