广西壮族自治区灌阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0327民初389号 原告（反诉被告）蒋为荣，男，1968年7月27日出生，汉族，农民，住广西灌阳县。 委托诉讼代理人王庆达，灌阳县法律事务中心（已更名为“灌阳县启航法律服务所”）法律工作者。 被告（反诉原告）易云军，男，1964年7月21日出生，汉族，居民，住广西灌阳县。 委托诉讼代理人王星，广西利业律师事务所律师。 委托诉讼代理人吴夏辉，灌阳县智多星法律服务所法律工作者。 原告蒋为荣与被告易云军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月9日立案受理后，依法适用普通程序审理，于2015年11月23日裁定“驳回原告蒋为荣的起诉”。原告蒋为荣不服上述裁定，依法提起上诉，案经桂林市中级人民法院审理，于2016年3月14日裁定“驳回上诉，维持原裁定”。尔后，蒋为荣申请再审，案经广西壮族自治区高级人民法院审理，于2018年8月8日裁定：“撤销桂林市中级人民法院（2016）桂03民终521号民事裁定和灌阳县人民法院（2015）灌民初第341号民事裁定”；“指令灌阳县人民法院对本案进行审理”。本院于2019年5月6日重新立案受理，依法组成合议庭，于2019年8月23日进行第一次公开开庭审理，原告蒋为荣及其委托诉讼代理人王庆达、被告易云军及其委托诉讼代理人王星到庭参加诉讼。根据原告蒋为荣（因涉案楼房的建筑面积需委托专业技术人员进行测量）在庭审中的申请，本案延期审理；原告蒋为荣通过灌阳县启航法律服务所委托国宏信价格评估集团有限公司桂林分公司对涉案楼房的建筑面积及建造价格进行评估，后向本院递交2019年11月21日价格评估报告书。本院于2019年12月10日第二次公开开庭进行了审理，原告蒋为荣、（其委托诉讼代理人王庆达因在本院另一法庭出庭而提交书面代理词）、被告易云军的委托诉讼代理人吴夏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋为荣向本院提出诉讼请求（第二次庭审中增加部分诉讼请求）为：1、请求依法判决被告给付原告房屋建筑承建款527,736.50元及利息81,271.42元（按银行贷款利率四倍计息，计至本案债务履行完毕止。暂计从2014年11月1日起至2015年5月30日），本息合计609,007.92元。2、请求判令被告易云军承担鉴定费9,000元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告（甲方）在宗面积约190平方米宅基地，承包给原告（乙方）修建一栋七层房屋。2014年4月20日，原、被告签订了《工程承包合同》，该合同约定由甲方提供设计图；承包方式为包工包料，造价550元／㎡；验收及计量方式：经验收合格按实际面积计算，其中雨棚含造型按实际面积的50%计算。付款方式为乙方每修好一层，甲方预付工程款5万元，冻好基础5万元，其余款项验收合格后一个月内支付原告承包工程款97%（含预付款），剩下的3%作为质量优质金，若合格无质量问题一年内全部付清。合同签订后原告按照合同的约定按质、按量、按期于2014年10月10日完成了承建施工任务，被告从2014年6月27日至9月26日先后七次支付了预付款38万元。但该工程验收竣工后，原告多次要求被告丈量结算，被告均推诿拒绝结算。2015年4月12日，原告再次要求被告结算，双方经丈量计算，总建筑面积为1650.43㎡，工程总价款为907,736.50元，减去预付款38万元，被告尚欠原告承建款527,736.50元。请求法院判令被告给付。 为证明自己的主张，原告向法庭举出的证据有：1、工程承包合同；2、结算清单、被告向原告预支工程款的记录、涉诉房屋的草图；3、建设工程施工图纸（即第21页建筑设计总说明）；4、价格评估报告书和鉴定费发票。 被告易云军向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告赔偿反诉原告的经济损失235,100元。2、本案诉讼费由反诉被告承担。被告易云军反诉、答辩的事实与理由：一、反诉原告与反诉被告签订的《工程承包合同》属无效合同。根据相关司法解释之规定，反诉被告没有取得建筑施工资质和以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由确认合同无效的，人民法院应予以支持。二、反诉被告承包房屋施工，不仅延期交付，而且没经双方验收或有资质的单位验收，其承建的房屋存在严重的质量问题，属不合格工程。故反诉原告要求反诉被告赔偿经济损失218,300元。依据双方签订的《工程承包合同》第五条的约定，竣工日期为2014年10月20日。逾期竣工每天扣工程款300元。反诉被告到2015年4月份才完成主体工程，根据司法解释之规定，反诉被告应当承担违约责任即逾期竣工交付违约金为18,300元（从2014年10月21日起至2014年12月22日止共61天，每天300元）。同时，反诉被告所承建的房屋出现裂痕，从一楼到七楼的墙体都开裂漏水，根本无法入住，这是造成该工程无法进行验收的主要原因。同时，楼顶炮台、墙体开裂，故依据司法解释之规定，反诉被告应当对承建房屋的质量问题进行返工或者改建，其损失应当由反诉被告承担。故反诉原告为房屋质量问题要求反诉被告赔偿经济损失20万元。三、反诉被告占用反诉原告楼下门面一个，造成经济损失。反诉被告一直锁住反诉原告的门面一个，面积70-80平方米，导致反诉原告无法对外出租和出让，按照目前的市场租赁价格，每个月的租金为400元，从2015年5月开始到2019年5月，共48个月，其租金损失为16,800元。综上，反诉原告认为，双方签订的《工程承包合同》属无效合同，房屋存在逾期交付和严重的质量问题，反诉被告没有进行修复、返工或改建，故反诉原告不支付工程款是有法可依的。同时，反诉被告应该赔偿逾期交付房屋违约金、门面租金及质量问题造成的经济损失235,100元。 为此，反诉原告向法庭举出的证据有：1、违法建筑人员附表，证明被告的房屋属于违法建筑；2、关于对胡祖民、易春生等违法建筑进行断电的函，证明原告明知道承建的房屋是违法建筑而予承包修建，原告存在主要过错；3、现场照片6份，证明原告承建房屋存在严重质量问题。 经审理查明，被告易云军系居住县城的农业户口，为开发利用自家位于灌阳县宗面积约190平方米土地，遂与原告蒋为荣协商一致，由原告承包修建一栋砖混结构七层楼商品房。为此，原、被告签订了2014年4月20日《工程承包合同》，双方约定如下：一、承包方式、造价。1．甲方（被告）将修建的住宅楼，主体工程，外墙瓷砖，内外墙粉刷及楼梯的公共部分，排水、排粪、排污管的安装，以包工、包料的形式发包给乙方（原告）修建；2．乙方负责所有修建房屋的机械设备及主体工程所需水、电费；3．建筑工程为一次承包，建房期间甲方一概不考虑物价涨跌因素，乙方自负盈亏；4．建筑工程造价每平方米550元，经验收合格后，按实际而积计算，所有雨棚含造型，按实际面积的50%计算。二、乙方须按甲方提供图纸和规范施工及购料，主动接受甲方的监督，不得随意更改施工图纸，不得偷工减料和降低质量标准。工程质量符合国家建筑合格标准。1．如果出现工程质量问题，乙方负责无偿修理，返工或重建，由此造成的损失由乙方全部负担。2．工程材料（钢材、水泥、河沙）达到如下要求……三、附加工程（1．楼梯间装饰，2．安装好楼层的粪管和排污管，及下水管和内侧的排风管）要求……四、付款方式：乙方（原告）每修好、砼好一层，每层（甲方）付给乙方5万元；冻好基础5万元；其余款待装修、粉刷竣工，经验收合格后一个月内，甲方按实际面积计算方式支付给乙方全部工程款的97%，剩下3%作为质量优质金，验收合格一年之内，工程无质量问题，全部支付给乙方，但不计利息，如有质量问题，乙方负责维修。五、开工日期2014年4月20日起，竣工日期为2014年10月20日。乙方应如期竣工，如果乙方中途借故停工，每拖一天扣乙方工程款300元，同时甲方有权收回发包权，并重新发包，乙方施工中所投入资金作违约金赔偿给甲方。六、安全工作。乙方必须严格组织施工，注意安全，施工期间，一切安全事故的责任、损失费用由乙方承担，与甲方无关。七、……。原、被告签订合同后，原告付款购买材料，分别购买钢材、水泥、红砖、河沙等建筑、装饰材料，同时组织人员和机械设备进场施工作业，按照被告提供的七层楼房建筑设计图纸施工。在建筑施工过程中，原告不存在借故停工、拖延工期情形，按期为被告完成了七层楼房建筑、装饰任务。被告在原告承建施工过程中，于2014年6月27日至9月26日先后七次支付（预付）了工程款386,650元。原告在承建的七层楼房建筑、装饰完工后，被告未经过验收，双方没有交接案涉楼房，被告即售卖该楼房。原告多次要求被告结算建筑工程款，并提供了结算清单（内容；总建筑面积为1650.43㎡，工程总价款为907,736.50元，减去预付款38万元，被告尚欠原告527,736.50元）。在被告陆续将案涉楼房共12套房全部出售给他人，且获得了高额利润后，仍未与原告结算并支付工程款。 在案涉七层楼房竣工后，过了一段时期发现原告承建的该楼房从七楼楼梯至楼顶的“炮楼”墙体开裂、天面雨棚裂纹，严重渗漏雨水。被告遂在原告追索工程款时，以楼房有质量问题应由原告进行维修或者返工为由，拒绝结算并拒付工程款余额。原告在被告售房获得收入后，经多次追索被告仍拒付工程款，遂于2015年下半年的一天将涉案楼房第一层一间门面（非商铺，实为库房，面积70多平方米）上锁并堆放杂物，阻止了被告出售该门面房。 另查明，被告用于修建七层楼房的一宗土地，并未取得集体土地使用权证或宅基地使用权证；被告发包给原告修建楼房时，也未事先报经政府主管部门审批并取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，在楼房修建过程中和楼房竣工后至今，被告仍未向政府主管部门申报上述规划许可审批。 还查明，经国宏信价格评估集团有限公司桂林分公司对涉案楼房的建筑面积及建造价格进行评估，其中建筑面积为1466㎡（本次评估未包含面积为19.4㎡的雨搭）；建造成本价格为850,280元。为此，原告交付涉案楼房的建筑面积及建造价格评估费9,000元。 上述事实，有原、被告提供的下列书证及双方当事人的当庭陈述等证据证实。其中：（一）工程承包合同，证明：1、被告提供施工图纸将七层楼房建筑、装饰工程发包给原告修建；2、以包工、包料的方式发包、承包；3、工程造价每平方米550元，雨棚含造型按实际面积的50%计算；4、原告须按规范施工及购料，工程质量符合国家建筑合格标准；5、原告须完成附加工程即楼梯间装饰、粪管和排污管、水管和内侧的排风管安装；6、双方约定了付款方式、开工日期、竣工日期；7、施工的安全防范及风险责任由承担原告。（二）建设工程施工图纸（即第21页建筑设计总说明），证明：1、案涉七层楼房为砖混结构；2、案涉七层楼房建筑施工规范；3、原告承建七层楼房按被告图纸施工。（三）被告向原告预支工程款的记录单，证明被告已付原告工程款的数额。（四）国宏信桂林（价）字［2019］第099号《关于位于灌阳县东门区的一栋七层楼房建筑面积及建造价格评估报告书》和书证鉴定费发票，证明：1、原告承建七层楼房建筑面积为1466㎡（本次评估未包含面积为19.4㎡的雨搭）；2、建造成本价格850,280元，双方约定工程造价每平方米550元稍为偏低，但尚属合理；3、鉴定费发票，证明鉴定费的数额。（五）现场楼梯（炮楼）照片，证明楼梯（炮楼）墙体出现开裂、天面雨棚裂纹漏水。以上原、被告各自提供的经过法定质证、核实的证据，互相佐证，具有合法性，与本案有关联，证实了案件事实，本院均予以确认。此外，原告提供的书证结算清单，因系原告对楼房的建筑面积及造价进行结算之记录，被告不认可，且与评估的楼房建筑面积不一致，故本院不采纳。 本院认为：本案的正确处理需要考虑双方当事人的权利义务平衡，需要对以下焦点问题进行判断，在此阐述如下： （一）关于原、被告签订的《工程承包合同》的效力和双方过错责任确定问题。被告用于修建七层楼房的一宗土地，位于灌阳县东门区，并未取得集体土地使用权证或者宅基地使用权证。在被告发包给原告修建楼房，双方签订2014年4月20日《工程承包合同》时，也未事先报经政府主管部门审批并取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，且被告易云军在提起反诉前亦未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本院采纳被告易云军的反诉主张，确认原、被告签订的2014年4月20日《工程承包合同》无效。 被告将未取得集体土地使用权证或者宅基地使用权证的土地，且未报经政府主管部门审批并取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，即发包给原告修建楼房，到被告易云军反诉之日亦未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。因此，涉案合同是否订立、何时订立、与谁订立，属于被告易云军一方掌控、主导、决定，可见，导致合同无效的直接原因和主要过错在于被告一方；原告无建筑资格，又没有核实被告发包的楼房工程是否申报规划审批手续、是否合法建设即承包修建，具有一定的过错。根据双方过错轻重程度，应当按比例划分责任，由被告承担70%过错责任，原告承担30%过错责任较为适宜。 （二）关于被告拖欠原告的工程款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，原、被告签订的《工程承包合同》作为无效的合同自始没有法律约束力。在认定合同无效后，本案应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“……因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定进行处理。就本案而言，系建设楼房工程，由原告实际投入的资金、材料、人工劳力已物化成了建筑物，不可能返还，虽然涉案楼房的建设工程竣工后未经竣工验收，但鉴于被告实际上已将该楼房共12套房全部出售给他人，各购房户正分别装修并陆续居住使用，故，合同虽无效，但仍可参照合同的约定即按实际施工的工程建筑面积和约定的计价标准（方法）计算工程价款进行结算。由原告提交的国宏信价格评估集团有限公司桂林分公司对涉案楼房的建筑面积进行评估之报告书，经法庭质证、核实，本院确认其证据效力。按原、被告约定造价550元/㎡、雨棚按实际面积的50%计算，本院核算涉案楼房的工程总造价为811,635元（建筑面积为1466㎡+雨搭19.4㎡的50%=1475.7㎡×550元/㎡），减去已付工程款386,650元，被告尚未支付的工程款为424,985元。 另外，因原、被告已约定按固定造价550元/㎡结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。据此，本院认为涉案楼房的建造价格，没有必要进行评估，故原告要求国宏信价格评估集团有限公司桂林分公司对造价进行评估，这一部分鉴定费应由原告负担。另，参考评估建造成本价格（850280元÷1466㎡=580元/㎡），与约定的工程造价550元/㎡对比，可见，双方约定的工程造价虽然稍为偏低，但尚属合理。 （三）关于原告承包建筑的楼房质量问题。本院认为虽然原、被告签订的合同无效，但原告承建楼房的工程质量必须符合约定即“符合国家建筑合格标准”，否则，楼房有质量问题将造成安全隐患，可能危及在该楼房内人员及其财产安全。经查，原告承建的涉案楼房从七楼楼梯至楼顶的“炮楼”存在部分墙体开裂、天面雨棚亦有裂纹，确实渗漏雨水。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，原告（反诉被告）应当对承建的涉案楼房从七楼楼梯至楼顶的“炮楼”的质量问题进行返工、重建，其损失应当由原告承担。本来应该由原告返工重建“炮楼”，但鉴于双方在本案中为支付工程款和解决质量问题长期纠葛，争执不清，故本院支持被告（反诉原告）的反诉主张，确定由被告拆除从七楼楼梯至楼顶的“炮楼”予以重建，由原告承担对“炮楼”拆除、重建之经济损失17,998.75元。其中包括：1、被告减少应支付的工程价款，也就是建设“炮楼”造价即19.25㎡×550元/㎡=10,587.50元；2、酌情以造价的20%计算的机械设备转场安装、搭架子等项费用，即10,587.50元20%=2,117.50元；3、返工拆除“炮楼”损失，即工钱、清理建筑垃圾等项费用5,293.75元，酌情以“炮楼”造价10,587.50元的50%计算。 （四）关于原、被告在本案中各自承担相应民事责任的问题。综合上述三个方面的焦点问题之分析、论证，本院对本案中双方当事人各自承担相应民事责任确定如下： 一是原告起诉要求被告给付尚欠的工程款之中的424,985元，事实清楚，证据充分，理由成立，这一部分合法合理之诉讼请求，本院应当予以支持；上述请求中过高部分即超过424,985元的数额，本院不予支持。 二是被告（反诉原告）就楼房质量提起反诉，主张由原告（反诉被告）赔偿经济损失218,300元之中的部分17,998.75元，有拆除重建“炮楼”之事实和法律依据，反诉理由成立，对这一部分反诉请求，本院应当予以支持；这一反诉请求之中其他部分即超过17,998.75元的数额，本院不予支持。 三是本案无效合同的订立，造成了原告的经济损失，依双方过错程度，应当按30：70之比例划定责任，即由被告承担70%的过错责任，原告承担30%过错责任。本院对原告的经济损失即利息损失核定如下：因上述原、被告互相给付的款额可以抵销。因此，被告应当给付尚欠的工程款424,985元，减去原告应当赔付“炮楼”返工重建的经济损失款项17,998.75元，被告还应当给付原告的工程款实为406,986.25元。被告长期拖欠原告的工程款406,986.25元，造成了原告的利息损失。原告诉请按银行贷款利率四倍计算，从2014年11月1日起至本案债务履行完毕止的利息（暂计至2015年5月30日利息81,271.42元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，原告没有证据证明涉案楼房的交付之日和提交竣工结算文件之日。由此可见，原告上述利息诉请明显畸高，应当以406,986.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从原告起诉之日2015年7月9日起至被告全部付清406,986.25元之日止计息，应由被告赔偿70%。对于原告索赔利息请求中合法合理部分，本院应当予以支持；上述请求中过高部分的数额，本院不予支持。 此外，原告基于多次追索拖欠工程款而被告在售房获利后仍拒绝结算付款之情形，将涉案楼房第一层一间门面（实为库房）上锁并堆放杂物，成功阻止被告出售该门面房。这是原告遭受被告拒绝结算付款的逼迫而无可奈何之下所为，这一行为目的在于防止被告售完全部房屋（车库、杂物间）后恶意转移资金，避免其以无力（无资产）担责为由而赖账的风险。故本院认可原告锁一间门面房并堆放杂物而阻却被告出售之行为具有正当性。被告就此反诉主张由原告（反诉被告）赔偿门面房48个月租金损失16,800元，反诉理由不能成立，对这一部分反诉请求，本院不予支持。被告还反诉主张因原告（反诉被告）逾期竣工，按合同约定每天扣工程款300元，为此，请求原告（反诉被告）承担违约责任即逾期竣工违约金18,300元。因被告反诉事实不清，且无效的合同自始没有法律约束力，故其反诉理由不能成立，对这一部分反诉请求，本院不予支持。 综上所述，本案经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条、第七条之规定，判决如下： 1、由被告易云军给付拖欠原告蒋为荣的工程造价款人民币424,985元； 2、由反诉被告蒋为荣赔付反诉原告易云军拆除并重建涉案楼房的“炮楼”经济损失人民币17,998.75元； 三、被告易云军应当赔付2014年4月20日《工程承包合同》无效而造成原告蒋为荣的经济损失即所欠工程造价款人民币406,986.25元的利息70%（上述双方互负债务抵销后，以实欠工程款424,985元-17,998.75元=406,986.25元为基数，从2015年7月9日起至付清工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。 四、驳回原告蒋为荣的其他部分诉讼请求。 五、驳回反诉原告易云军的其他部分诉讼请求。 本案评估费9,000元（评估涉案楼房的建筑面积及建造价格），原告蒋为荣已交付；由原告蒋为荣负担5,850元（4,500元×30%=1,350元+4,500元），被告易云军负担3,150元（4,500元×70%），被告易云军在履行本案判决时一并给付原告3,150元。 本案本诉案件受理费9,890元（原告蒋为荣已预交），由原告蒋为荣负担831元，被告易云军负担9,059元；本案反诉案件受理费2,413元，由反诉原告易云军负担2,224元，反诉被告蒋为荣负担189元；双方互负受理费抵销（9,059元-189元）后，被告易云军在履行本案判决时一并给付原告蒋为荣8,870元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起二十日内履行完毕。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费9,890元（反诉案件上诉费2,413元）［收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林市高新支行］。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  时祖义 人民陪审员  陶海权 人民陪审员  陆由元 二〇一九年十二月十九日 法官 助理  文 芳 代书 记员  郑黎黎