北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)京民终413号上诉人（原审被告）：北京市东郊农场有限公司，住所地北京市朝阳区机场路和平农场站北。法定代表人：郑立明，执行董事、经理。委托诉讼代理人：段鹏，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李延武，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中化化工科学技术研究总院有限公司，住所地北京市海淀区学院路20号。法定代表人：杨林，执行董事。委托诉讼代理人：田婷婷，北京市雍合律师事务所律师。上诉人北京市东郊农场有限公司（原名称为北京市东郊农工商联合公司，2017年12月28日变更为现名称，以下简称东郊公司）因与被上诉人中化化工科学技术研究总院有限公司（原名称为中化化工科学技术研究总院，2017年10月26日变更为现名称，以下简称化工总院）合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2017）京03民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，由法官范士卿担任审判长，法官龚晓娓、法官赵红英组成合议庭，于2018年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人东郊公司的委托诉讼代理人段鹏、李延武，被上诉人化工总院的委托诉讼代理人田婷婷到庭参加诉讼。后合议庭成员变更为由法官赵红英担任审判长，法官龚晓娓、法官魏欣组成合议庭，于2019年9月2日再次公开开庭进行了审理。上诉人东郊公司的委托诉讼代理人段鹏、李延武，被上诉人化工总院的委托诉讼代理人田婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东郊公司上诉请求：一、撤销北京市第三中级人民法院（2017）京03民初240号民事判决书；二、依法发回重审或改判；三、诉讼费全部由化工总院负担。事实与理由：一、一审判决认定东郊公司存在根本性违约的事实是错误的。其一，一审法院认为东郊公司在合同履行过程中所发生的重大事项变化对化工总院负有及时告知协商的义务，但并没有查清和认定东郊公司是否实际履行了告知及协商的义务这一重要的事实。而一审判决已经查明的事实表明，东郊公司积极履行了告知及协商的义务，因此，一审判决在认定事实上存在严重的自相矛盾，属于认定事实错误。其二，一审判决以涉案土地列为收储项目并进入土地一级开发程序，是由东郊公司发起的为由，认定东郊公司构成根本性违约是有悖于法律及政策常识的。2002年6月北京市人民政府批复了《温榆河绿色生态走廊规划》，确定了包括涉案土地在内的土地整体规划列入温榆河生态走廊的规划范围。土地收储及进行土地一级开发，主体是政府。涉案土地被列为沙子营项目用地，首先是由于北京市整体规划调整所致，东郊公司在2003年向北京市朝阳区温榆河生态走廊建设管理委员会（以下简称温榆河管委员会）申报建设，是基于当时土地协议出让政策，申请成为投资建设主体，而温榆河管委会的批复也是基于当时国有土地使用权可以协议出让所进行的批复，而这一切均由于政策的变化并没有实际实施。2006年9月，涉案用地成为政府储备用地及北京天伦房地产开发经营公司（以下简称天伦公司）成为涉案项目的一级开发主体，并非是由于东郊公司的申请及政府的行政许可而使涉案用地成为政府储备用地及天伦公司成为一级开发主体的。在没有任何事实依据及法律政策依据的情况下，在没有任何证据能够表明东郊公司有权力、有能力发起将涉案土地列为政府收储用地及进入一级开发程序的情况下，认定东郊公司发起了将涉案土地列为政府收储用地并进入一级开发程序，并进一步认定东郊公司对化工总院构成根本性违约，是十分荒谬的。二、一审判决确定化工总院所主张的关于涉案土地剩余年限使用价值的损失没有事实依据。本案是东郊公司与化工总院之间实际履行的合作协议被法院判决解除后，化工总院另行提起的合同纠纷之诉，化工总院在一审判决中是基于原合作协议书被判解除后向东郊公司主张其解约所受损失，属于合同之债。因此，化工总院应当对其涉案土地剩余年限使用价值的损失构成负举证责任，在化工总院不能充分举证其所受损失的情况下，一审法院应当依法驳回化工总院的该部分请求。但一审法院在化工总院不能充分举证的情况下，从自由裁量的立场出发，以东郊公司基于物权所获得的土地使用权补偿费的60%酌定为化工总院的上述损失没有事实依据也没有法律依据。关于涉案土地剩余年限使用价值，是化工总院在剩余年限使用土地生产经营所产生的收益价值，而不是土地使用权本身的价值（包括土地使用权补偿价值）。东郊公司取得的土地使用权补偿收益的基础是东郊公司是涉案土地的合法土地使用权人，是东郊公司依法获得的专属于土地使用权人的补偿收益，这一补偿性质属于物权丧失的补偿；而化工总院所主张的涉案土地剩余年限使用价值的基础是依据东郊公司与化工总院签订的《合作协议书》，其所主张的涉案土地剩余年限使用价值属于债权。一审判决将二者混为一谈，把东郊公司涉案土地使用权补偿费9425万元的60%共计5655万元作为化工总院所主张的涉案土地剩余年限使用价值，属于认定事实错误。三、一审判决未对《建设总院试验基地的征地协议书》（以下简称《征地协议书》）解除问题作出判决，明显属于漏判。一审法院在判决论述中提到了东郊公司与化工总院同时签订了《征地协议书》及《合作协议书》两份协议，但一审判决未对化工总院究竟能够以哪一份协议提出赔偿请求作出判决，而是简单的以化工总院不主张《征地协议书》解除及赔偿问题为由不在一审判决中处理，那就意味着，今后化工总院还可以就《征地协议书》的解除及赔偿另行提起诉讼。化工总院辩称，化工总院对一审判决没有异议，一审判决认定事实和裁判的法律依据均正确。1、首先，东郊公司与化工总院于1993年签订相关协议，其真实目的是为取得涉案土地的使用权。但因涉案土地的权属不明问题，暂时无法办理征地手续。其次，东郊公司于1998年进行了土地的权属划分和确权，涉案土地的权属已明确，但东郊公司未将该等情况告知化工总院，导致化工总院不知道办理征地手续的障碍已经消除，若东郊公司告知上述情况，并配合办理征地手续，则化工总院完全可以取得涉案土地的使用权，成为土地使用权人和被拆迁人。但东郊公司一直隐瞒该等情况，于2007年6月4日取得涉案的土地的使用权证书。第三，根据相关政府部门的批准文件，2004年，东郊公司主动申请、申报、拟建沙子营生态生活园项目并取得温榆河管委会的批复同意，但东郊公司却未告知化工总院涉案土地项目申报情况，在东郊公司、化工总院及天伦公司签订的意向书中仅仅提及温榆河生态长廊项目，刻意将其主动提请开发的沙子营生态生活园项目隐瞒。综上所述，东郊公司隐瞒合同履行过程中的重大事项，主动提请并实施了涉案土地的土地开发，导致化工总院的合同目的无法实现。东郊公司在合同履行的过程中存在违约行为，应承担合同目的无法实现导致合同解除的违约责任。关于损失计算方式重复的问题，东郊公司与天伦公司约定的是每亩130万元，但地上物补偿等另行约定，因此计算并不重复。化工总院向一审法院起诉请求：一、判决东郊公司赔偿因解除双方签订的《合作协议书》、《征地协议书》给化工总院造成的经济损失10262万元；二、本案诉讼费由东郊公司承担。一审法院审理中，化工总院变更诉讼请求为：一、判决东郊公司赔偿因解除双方签订的《合作协议书》给化工总院造成的经济损失10262万元；二、解除化工总院与东郊公司于1993年7月6日签订的《征地协议书》；三、本案诉讼费由东郊公司承担。一审法院认定事实：一、相关协议签订情况、约定内容及履行情况。1993年5月6日，化学工业部科学技术研究总院作为甲方与北京东郊农场黄港分场（东郊公司原下设机构，乙方）签订了《关于建设总院试验基地的意向书》（以下简称《建设意向书》），主要内容是乙方同意甲方征用乙方工业园内非耕地约70亩（地界规划工业小区I区内原造纸厂旧址，具体面积和边界实地丈量后，在正式协议中标注）。在征地或土地使用权过户手续未正式批准前，双方以联营方式合作，合作期为50年；甲方付给乙方征地费每亩1.6万元，甲方考虑到乙方的利益，同意把每年所获纯利的6%，提成给乙方，期限50年，乙方同意不要求安排农转非人员及其它补偿；被征用土地上的已有房屋、锅炉、围墙、树木等所有其它设施，乙方同意全部转让给甲方，甲方同意为此补偿乙方100万元，分3年付款，第一年付40万元，后两年各付30万元；在联营过程中，甲方投资的固定资产，包括在征地范围内乙方转让给甲方的固定资产全部归甲方所有；征地费自正式合同生效之日起，一月内付50%，一年付清，此协议中征地费的含义为：如征地获准，其征地费为国家规定的征地费、青苗补偿费、人员安置费等各种费用，如征地不被获准，其征地费用为甲乙双方联营的土地租用费；甲方对基地独立经营，在土地未获准征用前，甲方以与乙方合资名义经营。土地租用费，现有固定资产补偿费，按双方商定的付款方式，由甲方付给乙方，乙方不再向基地做任何投入，只按本协议第二条甲方把每年所获纯利的6%提成给乙方；甲方负责交纳界区内的土地使用费；在合作期间，甲方有权与任何第三方开展经济合作，乙方只提取甲方在与第三方合作中所获年纯利的6%；甲方负责基地的规划、设计和建设，负责向乙方提供基地建筑报批所需的各种技术资料和有关文件。对纯土建工程在符合北京市建委有关规定下，可优先提供乙方的建筑公司施工；乙方的责任包括：（1）积极为甲方创造良好的周围环境，支持甲方的生产、经营等活动；（2）全力支持甲方向北京市办理征地或土地使用权过户等审批手续；（3）负责建筑面积、总图运输、公用工程等设施建设的报批；（4）协助办理有关基地注册登记、银行开户、环保审批等手续；（5）甲方敷设基地排放科研、生产、生活污水管道，需通过乙方管辖的农田和设施时，乙方负责办理手续并提供方便条件。乙方积极开展工业小区的基础设施建设，除甲方专用的设施外，甲方概不负责和承担费用；如甲方经营不善，基地破产，或合作期满，其土地归还乙方，固定资产归甲方所有，如需继续合作，双方另行协商；为支持乡镇企业发展，甲方同意进行适合乡镇企业发展的化工实用技术研究开发，帮助乙方进行乡镇企业的规划，并优先优惠向乙方转让新技术成果；本协议为意向性协议，签订正式协议时，此协议分为征地协议和合作协议分别签定。另有手写注释内容：1.乙方在双方协商过程中，在甲方拟合作地界内新增加的第三方设施，在正式协议签字生效一个月内乙方负责将其迁出和拆除；甲方不负责乙方和第三方在拆迁过程中的经济责任；2.甲方付给乙方的征地费，“一个月内付50%”必须在第三方拆迁完毕后支付。双方法人代表签字并盖有各自的公章。1993年7月6日，化学工业部科学技术研究总院（甲方）和东郊公司（乙方）分别签订了《合作协议书》和《征地协议书》，《合作协议书》约定：甲方以基地的全部建设费用和技术作为投资，乙方以黄港乡规划工业小区I区内原有造纸厂旧厂址（占地约72.5亩）作为合作条件合作建设化工部科学技术研究总院科学试验基地，甲方负责基地的规划、设计和建设，包括旧厂房的拆除改造；甲方负责基地的建设资金筹措、基地全部产权归甲方所有，包括基地内乙方转让给甲方的全部固定资产；甲方负责向乙方提供办理基地建筑报批所需的各种技术资料和有关文件；乙方负责建筑面积、总图运输、公用工程等设施建设的报批，协助甲方办理基地注册登记、银行开户、环保审批等手续；该基地由甲方负责经营管理，乙方予以积极协助和支持；双方合作时间为五十年，自合同生效之日计算，合作期满后，双方若愿继续合作，另行签订协议；双方同意合作期间内研究开发的成果和专利技术及试产品归甲方所有；利润收入双方按比例分成，合作期间乙方按甲方实际占地每亩1.6万元计算利润。为支持乡镇企业的发展，甲方同意自合同生效之日起一年内分两次付清，第一次付款在乙方办理完旧址内的搬迁遗留事宜后即付50%；基地界区内已有房屋、锅炉、围墙、树木等所有设施全部转让给甲方，甲方同意付给乙方转让费100万元，分三年付清，第一年付40万元，后两年各付30万元；甲方考虑到乙方的利益，同意把每年所获纯利的6%提成给乙方，期限50年。乙方同意不要求安排农转非人员及其它补偿；甲方有权和任何第三方开展经济合作，乙方只提取甲方在与第三方合作中所获年纯利润的6%；乙方负责工业小区内的基础设施建设，除甲方专用的设施外，甲方概不负责和承担费用；合同生效后，乙方负责在一个月内办理完原址内的搬迁遗留事宜，甲方付给乙方第一批转让费，搬迁的费用甲方概不负责；双方签约后，各方应努力完成协议书所规定的责任，如有不可抗拒的原因造成违约时，双方在谅解协商的基础上进行解决。由于一方未按合同的规定执行，造成本合同及附件不能履行或不能完全履行时，由过失一方承担违约责任和经济损失；甲方延期付款逾期十天以上时，每延迟十天加付合同规定所付款项的1%的违约金；乙方负责办理原址搬迁遗留事宜，未能按合同期完成任务，延迟期超过十天以上，每延迟十天，甲方减付合同规定所付款项的1%；协议执行过程中，双方协商解决不了的问题，由双方各自的上级部门进行协商解决，仍达不成协议，可通过法律诉讼解决；乙方同意甲方在乙方的全力支持下向北京市申请办理征地手续，乙方同意在征地得到正式批准时，本协议第七条3款中甲方支付给乙方的利润即为全部征地费用，乙方不再向甲方提出任何土地征用条件和费用的要求；合同期满或甲方经营不善导致基地破产，其土地归还乙方，固定资产归甲方所有；为了使今后的工作协调一致，合同未尽事宜将以附件形式记入本协议，附件和本协议具有同等的法律效力。本协议一式十份，交公证处公证二份，交各自上级单位二份，双方各执三份。本协议自双方签字盖章起生效。甲、乙双方法定代表人均签字或签章，并盖有各自的公章。《征地协议书》约定：一、乙方同意甲方征用乙方工业区内非耕地约72亩（地界为规划工业小区内I区内原造纸厂旧址。具体面积和边界以北京市有关测绘部门实地测绘为准）。在征地或土地使用权过户手续未正式批准前，双方以联合经营的方式合作，合作期为50年；二、经双方同意，甲方付给乙方征地费每亩1.6万元，甲方考虑到乙方的利益，同意把每年所获纯利的6%提成给乙方，期限50年，乙方同意不要求安排农转非人员及其它补偿；三、被征用土地上的已有房屋、锅炉、围墙、树木等所有设施，乙方同意全部转让给甲方，甲方同意为此补偿乙方100万元，分3年付款，第一年付40万元，后两年各付30万元，甲方根据基地发展，有权拆除、改建。界区内树木甲方根据建设的要求砍伐，其报批手续由乙方负责，所伐树木归乙方，在联营过程中，甲方投资的固定资产，包括在征地范围内乙方转让给甲方的固定资产全部归甲方所有；四、乙方负责在93年8月前为甲方解决手续完备的310KVA电力增容报装和50吨/小时的水井及配套设施，所需费用由甲方支付，其使用权和所有权归甲方；五、征地费自正式合同生效之日起，一月内付50%，一年付清，此协议中征地费的含义为：1、如征地获准，其征地费为国家规定的征地费、青苗补偿费、人员安置费等各种费用。2、如征地不被获准，其征地费为甲乙方联营的土地租用费；六、甲方对基地独立经营，在土地未获准征用前，甲方以与乙方合作名义经营，土地租用费、现有固定资产补偿费，按双方商定的付款方式，由甲方付给乙方，乙方不再向基地做任何投入，只按本协议第二条甲方把每年所获纯利的6%提成给乙方；七、甲方负责交纳界区内的土地使用费；八、甲方负责基地的规划、设计和建设，负责向乙方提供基地建筑报批所需的各种技术资料和有关文件。对纯土建工程在符合北京市建委有关规定下，可优先提供乙方的建筑公司施工；九、乙方的责任包括：1、积极为甲方创造良好的周围环境，支持甲方的生产、经营等活动；2、全力支持甲方向北京市办理征地或土地使用权过户等审批手续；3、负责建筑面积、总图运输、公用工程等设施建设的报批；4、协助办理有关基地注册登记、银行开户、环保审批等手续；5、甲方敷设基地排放科研、生产、生活污水管道，需通过乙方管辖的农田和设施时，乙方负责办理手续并提供方便条件；十、为支持乡镇企业发展，甲方同意进行适合乡镇企业发展的化工实用技术研究开发，帮助乙方进行乡镇企业的规划，并优先优惠向乙方转让新技术成果；十一、本协议一式十份，双方各执五份，盖章后生效。双方各报一份给各自上级主管部门。最后有双方法人代表签字或签章，并盖有各自的公章。上述协议签订后，化学工业部科学技术研究总院向东郊公司支付了100万元地上物补偿款及按照《合作协议书》第七条第3项约定的利润收入116万元，东郊公司向其交付了涉案场地及地上物。双方未办理征地审批。1999年，因转制和改革，原化学工业部科学技术研究总院更名为中化化工科学技术研究总院，相关权利义务由中化化工科学技术研究总院承继。2017年10月26日，经工商行政管理机关核准，中化化工科学技术研究总院变更名称为中化化工科学技术研究总院有限公司。二、涉案土地权属及相关开发情况。2007年6月4日，东郊公司取得涉案土地的国有土地使用权证，证号为京朝国用（2007划）第0131号，土地使用权人为东郊公司，地类为工业用地、果园用地，使用权类型为划拨，使用权面积1124176.7平方米，独用面积1124176.7平方米，宗地平面图中显示，化工总院使用部分位于该地块的南部中间的位置，北侧为果园，南侧为刘长永租用的场地，西侧为砂石料厂，东侧为其他建筑。2006年9月12日，北京市国土资源局给天伦公司批复：“你公司申报的《关于由北京天伦房地产开发经营公司对‘沙子营生态生活园’项目进行土地一级开发的请示》及《‘沙子营生态生活园’项目土地一级开发实施方案》收悉。依据《北京市人民政府批转市国土房管局关于加强国有土地资产管理建立土地储备制度意见的通知》（京政发【2002】4号）、《北京市人民政府关于印发北京市国有建设用地供应办法（试行）的通知》（京政发【2005】6号）、《政府储备土地和入市交易土地联席会会议纪要》（京国土会【2006】10号）等规定，经研究，同意你公司为沙子营生态生活园项目土地一级开发主体，组织开展土地一级开发工作。现就有关授权事项批复如下：一、项目位置：本项目位于朝阳区黄港乡沙子营村西北侧，北至黄港村间路。总建筑用地面积约29.55公顷，具体用地范围由市规划委确定。二、工作内容及周期：自筹资金，组织实施征地、拆迁、大市政基础设施建设等土地一级开发工作，申请土地开发验收等。土地一级开发周期为二年。本批复有效期一年，自批准之日起计算。”2010年4月1日，北京市国土资源局下发京国土市函【2010】359号文件，名称为《北京市国土资源局关于朝阳区沙子营生态生活园土地一级开发项目授权延期有关问题的批复》，同意由天伦公司作为主体，继续组织实施朝阳区沙子营生态生活园土地一级开发项目的土地一级开发工作，项目基本情况为本项目位于朝阳区孙河乡西北侧，东临京承高速公路，规划建设用地面积约18公顷，具体用地范围由市规划委确定…六、本批复有效期为12个月，自批准之日起计算。2010年8月2日，北京市规划委员会作出2010规条整字0161号规划许可证，内容为批准天伦公司按照本规划条件及附图所示用地范围，开展土地储备前期整理的相关工作，土地储备整理用地位置、范围详见附图，总用地规模约186490平方米（以实际用地钉桩为准），总建设用地规模约171750平方米（以实际用地钉桩为准），同步拆迁整理范围地块用地面积约1242390平方米，具体范围详见附图。2010年9月，化工总院作为甲方，与东郊公司（丙方）和案外人天伦公司（乙方）签订了《意向书》，约定：鉴于1.根据北京市国土资源局京国土市【2006】564号《关于授权北京天伦房地产开发经营公司进行沙子营生态生活园项目土地一级开发的批复（批复文件附后），乙方有权对位于朝阳区黄港乡西北侧的约29.55公顷的土地进行一级开发（具体开发范围详见附件）；2.甲方与丙方于1993年7月6日签订《合作协议书》，约定：甲方以基地的全部建设费用和技术作为出资、东郊公司以其占地约72.5亩的造纸厂旧址作为合作条件，双方共同建设科学实验基地；双方合作期限为50年…甲方与东郊公司合作建设的科学实验基地位于鉴于1.所述的开发范围内；3.乙方接受丙方的委托，与甲方商谈科学实验基地的拆迁补偿事宜（丙方委托书附后）。根据以上鉴于事项，甲、乙、丙三方经协商一致，达成如下意向书：1.甲、乙双方共同确定具备相当资质的房地产评估机构对拆迁范围内的甲方科学实验基地项目合法的地上物（具体评估物由双方共同确定）进行评估，依据评估结果，甲、乙双方确定乙方应向甲方支付的补偿款金额。评估费用按国家有关规定办理。2.甲方将要在其指定地点建设新的科学实验基地（以下简称“新基地”），乙方可以参加甲方施工项目的招投标，在同等条件下，甲方优先考虑由乙方施工建设。“新基地”的整体设计方案由甲方自行完成，土地、规划、施工等报批手续由乙方负责完成，甲方派专人协助。乙方依据设计方案进行建设，负责完成结构施工，四白落地，全部建设费用由甲方自行承担；3.甲、乙双方一致同意，乙方应向甲方支付的拆迁补偿款，先用于“新基地”建设，待甲方“新基地”建设完毕，双方结算，多退少补。4.甲方“新基地”建设的所有手续由乙方代甲方完成，甲方派专人予以配合。5.鉴于甲方与北京市第六建筑工程公司商品混凝土公司之间的合作关系及签订的相关协议，甲方有义务将该公司从拆迁土地上清走，如发生费用由甲方自行承担。乙方在向甲方支付的补偿款中包含此项费用。6.本意向书未尽事宜，甲、乙、丙三方经协商一致，可以另行签订协议。2012年4月16日，北京市规划委员会出具《北京市规划委员会规划意见复函》，内容为：“北京天伦房地产开发经营公司：你单位2012年2月15日《变更‘沙子营生态生活园’项目规划条件的申请》及相关材料收悉，经研究，依据有关法律、法规、规章的规定和城乡规划要求，现将有关意见函复如下：根据你单位申请，经我委会同市发改委、市国土局研究，为推进该项目以及开发实施，同意不再安排须同步实施整理用地，并调整土地储备前期整理阶段地块范围及面积。调整后，按照钉桩成果，该项目总用地面积约477476平方米，其中建设用地面积178500平方米，道路约32380平方米，绿地约266596平方米（详见2012拨地0099）。”2013年4月27日，北京市发展和改革委员会发布京发改【2013】793号文件，名称为《北京市发展和改革委员会关于朝阳区沙子营生态生活园土地一级开发项目核准的批复》，同意天伦公司实施沙子营生态生活园土地一级开发项目，建设地点为朝阳区京承高速西路黄港路以北、东至京承高速路、西至孙河乡沙子营村、南至顺黄路、北至孙河乡乡间路。具体用地范围由规划管理部门确定。规划用地：总用地面积477476平方米，其中建设用地178500平方米，代征道路14740平方米，代征绿地266596平方米。具体规划用地指标由规划管理部门核定；建设规模及内容为居住及配套。最终以土地供应阶段审定规划意见为准；请据此进一步向规划部门落实规划建设方案。该规划范围内的建设项目，请按有关规定单独办理项目核准或备案。2015年4月20日，北京市发展和改革委员会发出京发改【2015】791号文件，《关于朝阳沙子营生态生活园土地一级开发项目继续开展前期工作的批复》，同意将北京市发展和改革委员会发布京发改【2013】793号文件，《北京市发展和改革委员会关于朝阳区沙子营生态生活园土地一级开发项目核准的批复》有效期延长至2016年4月26日，其他相关事宜仍按京发改【2013】793号文件执行。2015年9月30日，北京市人民政府向朝阳区人民政府发出京政地字【2015】52号文件，名称为《北京市人民政府关于朝阳区二一五年度城市批次建设用地实施方案的批复》，内容为：“…一、同意征收你区孙河乡黄港村、沈家坟村、李县坟村，崔各庄乡奶东村村集体土地1.7550公顷（26.33亩）；使用北京市东郊农工商联合公司国有土地45.9283公顷（688.92亩）。以上合计47.6833公顷（715.25亩）…二、同意北京天伦房地产有限公司实施朝阳区沙子营生态生活园土地一级开发项目，使用上述土地47.6833公顷…”。三、前案诉讼及执行情况。2015年，东郊公司将化工总院及北京六建集团有限责任公司混凝土分公司（以下简称六建公司）诉至北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳区法院），请求解除《合作协议书》，要求化工总院将承租的土地72.5亩腾退并交还给东郊公司，六建公司将使用24630平方米的土地腾退并交还东郊公司。该案审理中，经东郊公司申请，法院通过摇号方式选定并委托北京国府嘉瑞资产评估有限公司对化工总院使用的场地上机器设备资产进行了市场价值评估，评估结论为在评估基准日2016年2月25日，评估值为126.89万元；经东郊公司申请，法院通过摇号方式选定并委托北京泛华国金工程咨询有限公司对化工总院及六建公司所使用的土地上绿化、地上物及其装修的重置成新价进行评估鉴定，结果如下：1.化工总院在承租场地内修建建筑物鉴定金额市场重置价：人民币壹仟叁佰肆拾陆万壹仟柒佰柒拾陆元整（13461776元整），成新价：人民币玖佰壹拾陆万贰仟玖佰肆拾肆元整（9162944元整）；2.六建公司在承租场地范围内新建建筑物鉴定金额市场重置价：人民币壹仟叁佰零贰万贰仟柒佰叁拾柒元整（13022737元整），成新价：人民币壹仟零捌拾壹万陆仟柒佰捌拾玖元整（10816789元整）。该案朝阳区法院经审理认为，东郊公司、化工总院签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。双方同时签订了《征地协议书》，但结合双方所签《建设意向书》及以上两份文件的内容，鉴于目前征地仍未获准，双方之间实际履行的应为《合作协议书》，根据《合作协议书》的内容判断，双方之间并非单一的土地租赁，应为合同关系，期限为50年，自1993年7月6日起至2043年7月5日止。双方《合作协议书》第九条约定，双方如有不可抗拒的原因造成违约时，双方在谅解协商的基础上进行解决，由于一方未按合同的规定执行，造成本合同及附件不能履行或不能完全履行时，由过失一方承担违约责任和经济损失。《合作协议书》在履行过程中，根据东郊公司提交的政府文件判断，双方合作的场所因政府征用而无法继续由化工总院使用，东郊公司提出解除合同及化工总院腾退标的物的请求有事实及法律依据，法院予以准许。六建公司同意将使用的土地及地上物腾退，法院对此不持异议。化工总院抗辩称不具备腾退条件，但未对此提交证据。根据东郊公司提交的东郊公司、化工总院与案外人签订的《意向书》，化工总院对涉案土地被政府列入征收规划是知情，其也签订《意向书》同意清走其转租的第三人，现却以此为由称不具备腾退条件，法院对其该抗辩意见不予采纳。经过释明，化工总院未在案件中就《合作协议书》解除的损失及补偿问题提起反诉，如有相关争议可另行解决。据此，朝阳区法院于2017年3月作出（2015）朝民初字第00281号民事判决，判决：一、解除化工总院和东郊公司签订的《合作协议书》；二、化工总院于判决生效后30日内将所使用的北京市朝阳区孙河乡原沙子营造纸厂所在的土地（共计72.5亩，含六建公司使用部分）及地上物腾退并交还东郊公司；三、六建公司于判决生效后30日内将其使用的24630平方米的土地及地上物腾退并交还东郊公司。朝阳区法院作出该案一审判决后，化工总院不服，上诉至一审法院。一审法院就该案经审理认为，关于协议可否继续履行，法院认为，东郊公司及化工总院对涉案土地处于征地范围内这一事实并无异议。根据东郊公司提交的国家建设征收土地结案表等证据材料，结合东郊公司与案外人天伦公司就涉案土地已经签署补偿协议的事实，可以认定东郊公司与化工总院签订的《合作协议书》由于天伦公司进行土地一级开发造成无法继续履行，朝阳区法院判决解除并无不当，法院予以维持。关于涉案土地是否符合腾退条件，化工总院主张涉案土地未经拆迁补偿程序不符合腾退条件，就此，法院认为，根据目前在案证据材料，化工总院仅是土地使用人，其虽与东郊公司签订合作协议及征地协议，但没有证据证明其对涉案土地及地上房屋享有所有权，故其在土地一级开发过程中不能作为被拆迁人参与其中。其与东郊公司之间系合同履行过程中产生的纠纷，鉴于朝阳区法院释明之后，化工总院未在该案中提出反诉，故双方可就合同解除后产生的损失问题另行解决，但化工总院其以此为由拒绝腾退，缺乏依据，法院对其上诉意见不能予以采纳。据此，法院就该案于2017年5月作出（2017）京03民终5600号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，东郊公司向朝阳区法院申请执行，涉案土地已腾退完毕。四、一审法院调取相关证据情况。本案审理中，东郊公司按照法院要求向法院提交其与天伦公司于2013年9月24日签订的《协议书》一份，该《协议书》约定基于朝阳区沙子营生态生活园土地一级开发项目，双方同意以130万元/亩的国有土地使用权补偿费支付东郊公司。化工总院对于该《协议书》的真实性予以认可。另，一审法院自北京市规划和国土资源管理委员会调取温榆河管委会出具的《关于北京沙子营生态园项目建设的函》，该函件内容为：“北京市东郊农工商联合公司：你公司《关于北京沙子营生态生活园项目有关事项的请示》收悉，现将有关情况复函如下。我们形成以下意见：1.你公司拟建的北京沙子营生态生活园项目需符合朝阳区温榆河生态走廊建设总体规划，原则同意你公司继续按照北京市规划委员会批准的规划方案按正常程序实施。2.你公司应根据北京市温榆河生态走廊建设意见承担相应的道路、水电气热等市政建设费用及市政占地。3.承担相应的各类公共服务配套设施的费用及占地。”双方当事人对于该函件的真实性均予以认可。本案一审审理中，化工总院向法院申请诉讼财产保全，并提供了相应担保。法院经审核后作出财产保全裁定，查封东郊公司名下价值10262万元的财产。一审法院认为，综合全案案情及双方当事人诉辩称主张，本案争议焦点为：一、双方《合作协议书》解除的责任问题；二、因《合作协议书》解除造成的相应损失问题；三、《征地协议书》解除问题。一、关于争议焦点一，即双方《合作协议书》解除的责任问题。化工总院与东郊公司基于涉案土地，签订了一系列《建设意向书》、《合作协议书》及《征地协议书》，从上述意向书及协议的约定内容看，双方签订上述意向书及协议的最终目的系通过协议转让的方式将涉案土地变更至化工总院名下，使化工总院成为涉案土地的使用权人。依照《建设意向书》的约定，双方分别签订了《征地协议书》和《合作协议书》，其中《合作协议书》的合同目的为在涉案土地征地或土地使用权过户手续未正式批准前，双方以合作的形式，由化工总院在50年的合作期间内使用涉案土地。即便如东郊公司所主张，国家关于土地使用权转让的政策规定发生变化，但这并不能影响双方《合作协议书》的履行及合同目的的实现，不会对化工总院在50年合作期间内使用涉案土地造成影响。但《合作协议书》由于天伦公司对涉案土地进行一级开发造成无法继续履行，致使《合作协议书》的合同目的无法实现，故生效法律文书已判决解除双方《合作协议书》。虽然系因涉案土地被列入相关项目土地一级开发用地致使《合作协议书》解除，但对于《合作协议书》的解除，法院认为东郊公司在双方《合作协议书》履行过程中存在根本违约行为，对此具有过错，应对《合作协议书》的解除承担相应责任。理由如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方约定，在涉案土地征地或土地使用权过户手续未正式批准前，双方以联营方式合作，双方为此签订《合作协议书》，约定合作期限为50年。化工总院按照《合作协议书》的约定履行了向东郊公司的相应付款义务，东郊公司向化工总院交付了涉案土地及地上物；同时，东郊公司应保证在双方合作期限内化工总院对于涉案土地的使用。在双方合同履行过程中，如发生重大事项变化，东郊公司应及时告知化工总院并进行协商。其次，根据《合同法》第六条的规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。东郊公司主张涉案土地系因被政府征收而导致合同解除，其对此并无过错。根据法院调取的温榆河管委会于2004年4月出具的相关函件，沙子营生态生活园项目系由东郊公司发起并申报建设。东郊公司向温榆河管委会请示并经相关政府及主管机关批准后，涉案土地列为收储项目并进入土地一级开发程序。东郊公司在发起及申报建设上述项目时，双方《合作协议书》处于正常履行状态，东郊公司并未就此事告知化工总院并进行协商；直至2010年9月，化工总院、东郊公司及天伦公司签订《意向书》，东郊公司同意对化工总院进行补偿及采取相应补救措施，并委托涉案土地一级开发主体天伦公司与化工总院商谈补偿事宜，这说明东郊公司对于因其发起建设上述项目及涉案土地进行一级开发导致化工总院无法继续使用涉案土地的后果系明知，但双方并未协商一致，最终双方《合作协议书》解除，合同目的无法实现，故东郊公司对此构成根本违约。根据《合作协议书》的约定，由于一方未按合同的规定执行，造成本合同及附件不能履行或不能完全履行时，由过失一方承担违约责任和经济损失。因东郊公司存在根本违约行为，依照双方约定，东郊公司应赔偿化工总院因《合作协议书》解除而造成的合理损失。二、关于争议焦点二，即因《合作协议书》解除造成的相应损失问题。根据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在东郊公司诉化工总院及六建公司租赁合同纠纷一案中，法院已对涉案土地上相关设备及化工总院修建建筑物的价值进行了鉴定。关于相关设备，评估值为126.89万元，双方对此均无异议，且东郊公司同意赔偿，故法院对于该项损失予以支持。关于地上建筑物，化工总院主张应按市场重置价即13461776元计算，东郊公司主张应按成新价9162944元计算，考虑地上建筑物的实际使用状况，一审法院对于此项按照成新价9162944元予以支持。关于化工总院主张的涉案土地剩余年限使用价值，因系东郊公司根本违约行为导致《合作协议书》解除，致使化工总院无法继续使用涉案土地，故东郊公司对于化工总院的该项损失的合理部分应予赔偿。根据东郊公司与天伦公司签订的《协议书》，基于沙子营生态生活园土地一级开发项目，涉案土地国有土地使用权补偿费标准为130万元/亩；根据双方《合作协议书》约定及当事人陈述，涉案土地面积约为72.5亩，故涉案土地可得国有土地使用权补偿费约为9425万元。根据已查明的事实，东郊公司于2007年6月4日取得涉案土地的国有土地使用权证，故东郊公司为涉案土地的使用权人。一审法院综合涉案土地权属情况、《合作协议书》剩余使用年限、东郊公司根本违约等因素，就化工总院主张的该项损失数额酌情确定为5655万元，对于该项合理损失，一审法院予以支持。化工总院所主张的其他损失或过高部分，依据不足，一审法院不予支持。三、关于争议焦点三，即《征地协议书》解除问题。双方《征地协议书》涉及双方通过协议转让的方式转让涉案土地，而《合作协议书》属于双方以合作的方式经营使用涉案土地，该两份协议所属法律关系不同。经法院释明，化工总院表示如该两份协议法律关系不同，其不再主张本案第二项诉讼请求，故对于化工总院关于要求解除《征地协议书》并要求东郊公司赔偿化工总院经济损失10262万元的诉讼请求，本案不予处理。综上，对于化工总院的诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依照《合同法》第六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、东郊公司于判决生效后7日内赔偿化工总院损失66981844元；二、驳回化工总院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，一审法院2017年5月5日作出的（2017）京03民终5600号民事判决书查明以下事实：2002年12月26日，东郊公司作为甲方，与化工总院（乙方）和六建公司（丙方）签订了《协议书》，内容为：……二、甲、乙双方合作项目化工部科技总院实验基地位于2002年6月6日市政府京政函【2002】40号文批准的温榆河绿色生态走廊规划范围内，现政府有关部门正在做温榆河绿色生态走廊控制性详细规划，如温榆河绿色生态走廊控制性详细规划或本地区规划经市规委批准并实施时，丙方应无条件无偿撤出搅拌站项目，但甲方应提前三个月通知丙方，甲方对此搅拌站项目的投资建设及经营不给乙方及丙方任何形式的补偿。2010年9月16日，化工总院作为甲方，与东郊公司（丙方）和案外人天伦公司（乙方）签订了《意向书》。2011年12月13日，东郊公司（甲方）、化工总院（乙方）与六建公司（丙方）签订了《补充协议书》。本院在二审审理期间，向北京市朝阳区人民政府就涉案土地列为收储项目并进入土地一级开发程序是否基于东郊公司发起并申报建设一事发函询问，北京市朝阳区人民政府在复函中称：2002年，涉案项目所处温榆河地区取得《北京市人民政府关于温榆河绿色生态走廊规划的批复》；2004年4月，该项目取得温榆河管委会《关于北京沙子营生态生活园项目建设的函》（该函就是基于东郊公司的请示，温榆河管委会的回函）；2006年1月，该项目所处温榆河地区取得北京市规划委员会《关于朝阳区东三乡地区规划审查意见的复函》；2006年4月，该项目取得《北京市朝阳区人民政府关于对沙子营生态生活园进行土地一级开发的函》；2006年6月，第二期《政府储备土地和入市交易土地联席会会议纪要》，同意启动沙子营生态生活园土地一级开发程序；2006年9月，该项目取得原北京市国土资源局《关于授权北京天伦房地产开发经营公司进行沙子营生态生活园项目土地一级开发的批复》。综上，包括涉案土地在内的沙子营生态生活园项目是根据市政府批复的《温榆河绿色生态走廊规划》，按照现行土地一级开发程序，经政府储备土地和入市交易土地联席会审议通过，并取得一级开发授权批复后启动的一级开发工作，并非仅仅基于东郊公司2004年上报温榆河管委会《关于北京沙子营生态生活园项目有关事项的请示》。本院在二审审理期间，向北京市规划和自然资源委员会就涉案土地列为收储项目并进入土地一级开发程序是否基于东郊公司发起并申报建设以及办理相关征地审批手续的责任方一事发函询问，北京市规划和自然资源委员会在复函中称：原市国土局启动对沙子营生态生活园项目的审核是基于朝阳区政府提出的申请。关于朝阳区政府在提请市级主管部门对该项目审核前，进行区级审核时是否基于东郊公司发起并申报建设，建议贵院征询朝阳区政府的意见。经查询档案，我委未保存用地单位为中化化工科学技术研究总院关于征用东郊公司相关土地的用地档案。本院认为，一、关于涉案《合作协议书》解除的原因及过错责任。经本院审查，涉案《合作协议书》无法继续履行系北京市政府为建设温榆河绿色生态走廊而进行土地一级开发所致，是属于地方政府政策性拆迁，与《合作协议书》签订双方的过错无关。虽然在2004年东郊公司向温榆河管委会请示，拟建设沙子营生态生活园项目，且得到温榆河管委会的复函，原则同意实施，但早在2002年《北京市人民政府关于温榆河绿色生态走廊规划的批复》中，涉案项目所处温榆河地区就已经被北京市人民政府列为绿色生态走廊规划项目。同时，东郊公司在请示中获得温榆河管委会同意的拟建的沙子营生态生活园项目的建设内容及实施主体，与北京市人民政府最终批复的沙子营生态生活园土地一级开发项目的建设内容及实施主体均不相同。因此没有证据显示东郊公司的请示与政府最终决定授权天伦公司进行沙子营生态生活园项目土地一级开发有必然的因果关系。一审法院关于“根据法院调取的温榆河管委会于2004年4月出具的相关函件，沙子营生态生活园项目系由东郊公司发起并申报建设。东郊公司向温榆河管委会请示并经相关政府及主管机关批准后，涉案土地列为收储项目并进入土地一级开发程序”的认定，与事实不符，本院予以纠正。本案《合作协议书》中约定的土地因政府征用进行土地一级开发而无法继续使用，导致合同解除，应属于不可抗力。在出现不可抗力后，当事人只要依法取得了确切的证据，履行了法律规定的有关义务，就可以免于承担违约责任。根据一审法院（2017）京03民终5600号民事判决书查明事实，2002年12月26日，东郊公司与化工总院和六建公司签订了《协议书》，《协议书》中提及了《合作协议书》中约定的土地在北京市人民政府温榆河绿色生态走廊规划范围内，化工总院作为协议的签订一方，对于涉案土地在规划范围内理应知悉。在2010年北京市国土资源局同意由天伦公司作为主体，实施沙子营生态生活园项目的土地一级开发工作后，化工总院、东郊公司与天伦公司就拆迁补偿等事宜签订了《意向书》。2011年12月13日，东郊公司、中化总院与六建公司又签订了《补充协议书》，对六建公司撤出搅拌站项目进行了协商。以上事实也充分证明，在《合作协议》履行过程中，东郊公司履行了重大变化事项的告知与协商义务，没有刻意隐瞒，不应承担违约责任。东郊公司关于其不构成根本性违约的上诉意见，有证据支持，本院予以采信。关于化工总院提出的因东郊公司隐瞒土地权证取得情况，导致其未能办理征地手续的抗辩意见，因化工总院没有提交相关证据证明未能办理征地审批手续的责任在东郊公司，且双方签订的《征地协议书》中约定东郊公司并非办理相关审批手续的责任方，其仅有支持化工总院办理审批手续的义务，故本院对该抗辩意见不予采信。二、关于化工总院因《合作协议》解除而导致的损失。化工总院主张的损失是：依据评估报告，地上物价值13461776元，设备价值1268000元，拆迁补助费298000元，一次性停车停业补助费8952000元，四项总计约2400万元。另外诉争土地仅使用24年，尚可使用26年，同等地段租金每亩每年4.2万元，72亩租赁26年的价格为7862.4万元。共计10262.4万元。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如前所述，导致涉案合同解除的原因系政府进行土地一级开发，属于不可抗力，而非合同一方的违约行为。因此，化工总院无权要求东郊公司赔偿损失。但考虑到东郊公司作为被征地一方，与天伦公司签订了《协议书》，约定天伦公司以130万元/亩的国有土地使用权补偿费支付东郊公司，其损失已经得到合理补偿。根据公平原则，结合《合作协议书》约定的土地使用剩余期限、化工总院已经支付50年合作利润116万元及100万元补偿款的事实，以及化工总院因搬迁、建筑物重建、停产停业等造成的实际损失，本院酌情认定东郊公司给付化工总院2500万元。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十七条、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市第三中级人民法院（2017）京03民初240号民事判决；二、北京市东郊农场有限公司于本判决生效后10日内给付中化化工科学技术研究总院有限公司2500万元；三、驳回中化化工科学技术研究总院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费554900元，由中化化工科学技术研究总院有限公司负担416175元（已交纳），由北京市东郊农场有限公司负担138725元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费376709元，由中化化工科学技术研究总院有限公司负担282531.75元（于本判决生效后七日内交纳），由北京市东郊农场有限公司负担94177.25元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵红英审 判 员 龚晓娓审 判 员 魏 欣二〇一九年十二月十九日法官助理 郭丽娜书 记 员 刘向楠