山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10977号上诉人（原审原告）：魏某某，女，1982年8月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：尚明，山东剑超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南轻奢医美医院有限公司，住所地济南市。法定代表人：颜桂兰，执行董事。上诉人魏某某因与被上诉人济南轻奢医美医院有限公司（以下简称轻奢医美公司）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏某某上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院作出的（2019）鲁0102民初2681号民事判决，依法改判支持魏某某关于后续治疗费及精神损害赔偿金、鉴定费的诉求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由轻奢医美公司承担。事实和理由：原审判决部分事实认定不清，判定错误。1、对于魏某某主张的后续治疗费依法应予支持。原审判决认为后续治疗费应当是对左侧面部受损的神经进行康复治疗所支出的的费用，而非肋骨鼻修复、鼻基底修复的费用，对大舜司鉴所【2018】临鉴字第670号司法鉴定意见书载明的鉴定意见的片面理解，导致事实认定不清。大舜司鉴所【2018】临鉴字第670号司法鉴定意见书载明：魏某某左侧部分面神经损害的治疗已达到临床治疗稳定，无需后续治疗；其后期若需行康复治疗，由于康复治疗的方式、过程、效果等均存在不确定性，无法预估，相关费用建议以三甲医院证明或实际支出核定。根据该意见，魏某某左侧部分面神经损伤无需后续治疗，但鼻基底、肋骨鼻仍需行康复治疗。在鉴定机构未予明确具体治疗金额的情况下，魏某某自行康复诊疗并主张该部分实际支出费用，并无不当。且轻奢医美公司的侵权行为给魏某某造成的损害后果包括面部左右不对称、鼻梁不正，并非仅有面部神经受损这一项损害后果。因此，魏某某对鼻梁的修复是必要的，轻奢医美公司作为加害人应当赔偿治疗费用。同时，还应从侵权行为和侵权结果之间的因果关系来认定后续治疗费。即只有侵权行为与损害后果之间具有因果关系导致的后续治疗产生的费用，加害人才应承担赔偿责任。只有既保护受害人的合法权益，又防止将一些不合理的费用转嫁加害人，这才能体现法律的公平。根据津津实【2018】临床鉴字第1673号司法鉴定书的鉴定意见，魏某某的损害与轻奢医美公司的侵权行为之间存在因果关系。原审法院也是予以认可，但不予支持魏某某关于后续治疗费的主张，明显是忽略了魏某某所遭受的损害与轻奢医美公司进行鼻基底、肋软骨鼻综合手术的侵权行为之间的因果关系。2、对于魏某某主张的鉴定费，应当由轻奢医美公司全部承担。本案系医疗损害责任纠纷，本案中天津津实司法鉴定中心对轻奢医美公司手术行为与魏某某损害结果之间因果关系的鉴定及山东大舜司法鉴定所对魏某某伤残等级、误工费、护理费、后续治疗费等事项的鉴定，均系查明案件事实的必经程序，对该部分鉴定费用不应按责任比例负担，应由轻奢医美公司全部负担。3、魏某某关于精神损害赔偿的诉求应当得到支持。魏某某所受损害部位在面部鼻梁处，对魏某某的生活工作会造成显而易见的影响，尤其对女性而言所受心理创伤尤为严重，魏某某主张精神损害赔偿金应当得到支持。如原审法院认为魏某某主张的精神损害赔偿金数额过高，可根据本案实际情况综合考量后予以调整。原审法院对该项诉讼请求的认定不当，请求二审法院予以纠正。轻奢医美公司未答辩。魏某某向一审法院起诉请求：1.依法判令轻奢医美公司赔偿魏某某医疗费23,973.22元、误工费13,671.12元、护理费2278.52元、交通费2400元、营养费600元、鉴定费及鉴定差旅费13,700.0元、后续治疗费43,600元、精神损害抚慰金20,000元，共计120,222.86元（上述费用除鉴定费外，其他费用均按80%比例主张）；2.本案诉讼费由轻奢医美公司承担。一审法院认定事实：轻奢医美公司成立于2017年11月29日，营业执照记载经营范围包括美容医院服务（凭许可证经营）；医疗器械技术开发、技术转让、技术咨询服务；健康咨询（不含医疗、心理咨询）等。历下轻奢医疗美容诊所（以下简称轻奢美容诊所）的医疗机构执业许可证显示，轻奢美容诊所于2018年1月16日经济南市历下区卫生和计划生育局核准登记，准予执业。庭审中，轻奢医美公司称，轻奢医美公司自身没有行医资格，只能以轻奢美容诊所的名义对外开展医疗美容服务，轻奢医美公司是轻奢美容诊所的管理公司，对轻奢美容诊所进行营销策划，并提供相关配套服务。2018年1月5日，魏某某在轻奢医美公司处行肋软骨鼻综合手术，并签署了整形美容术前知情同意书，该同意书对医疗风险、禁忌症、注意事项等进行了告知。魏某某为此次整形手术支出25,000元。2018年1月31日，因鼻部整形术后麻木25天，魏某某到中国人民解放军济南军区总医院就诊，门诊病历记载，查体：左鼻翼局限性麻木，左上唇局限性痛觉↓，余神经未见异常。魏某某为此支出诊疗费33元。2018年2月1日，魏某某到济南国医堂医院就诊，面神经检测报告单记载，诊断提示：1、符合左侧面瘫病变，呈重度改变；2、提示左侧面部颞支、颧支、颊支、下颌缘支神经支受损。魏某某此次诊疗支出检查费、治疗费、药费共计4147.3元，庭审中魏某某自认该部分费用轻奢医美公司已对其进行赔偿。2018年2月18日，魏某某因双侧鼻基底假体取除术后20+天到山东省立医院口腔科就诊，诊断：双侧颊部无肿胀，可见线头反应，缝线未脱落，魏某某支出诊疗费26.4元。2018年2月19日，魏某某到山东省立医院口外科就诊并拆除缝线，支出诊疗费57.83元。2018年3月26日，魏某某因隆鼻术后3个月到山东省立医院就诊，诊断：鼻孔顶端可见瘢痕。魏某某此次支出诊疗费18元。本案审理过程中，经魏某某申请，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对轻奢医美公司对魏某某的医疗行为有无过错、该过错与魏某某的损害后果间是否有因果关系及过错参与比例进行鉴定，该鉴定中心于2018年7月31日作出津津实[2018]临床鉴字第1673号司法鉴定意见书，鉴定意见：轻奢医美公司在对被鉴定人魏某某诊疗过程中存在没有按照规范要求进行病史询问及实验室检查，不了解先前已经实施的鼻部整形术会造成鼻周组织结构关系紊乱，对实施的鼻基底、肋软骨鼻综合（太阳假体）术存在损伤血管、神经的风险认知不足的过错，该过错与其术后出现左侧面神经受损之间存在因果关系，为主要原因力。轻奢医美公司于2018年8月17日对该鉴定意见书提出异议，天津市津实司法鉴定中心于2018年9月9日对轻奢医美公司的异议进行了回复。魏某某为该次鉴定支出鉴定费11,000元。经魏某某申请，一审法院委托山东大舜司法鉴定所对魏某某的伤残等级、误工期限、护理人数及期限、后续治疗费进行鉴定，该鉴定所于2018年12月17日作出大舜司鉴所[2018]临鉴字第670号司法鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明部分记载：被鉴定人魏某某目前遗留左口角略下垂、人中沟略向右偏、鼓腮稍漏气，但经过复查面神经肌电图报告为：“双侧面神经各分支运动传导未见明显异常”，其已不存在面瘫的损伤基础，所以其左侧部分面神经损害的治疗已达到临床治疗稳定，无需后续治疗；其后期若需行康复治疗，由于康复治疗的方式、过程、效果等均存在不确定性，无法预估，相关费用建议以三甲医院证明或实际支出核定。最后的鉴定意见为：1、被鉴定人魏某某目前损害未达最低评残标准，不构成伤残等级；2、被鉴定人魏某某的误工期限为90日；3、被鉴定人魏某某的护理期限为15日，需1人护理；4、被鉴定人魏某某目前遗留左口角略下垂、人中沟略向右偏、鼓腮稍漏气，后期若需行康复治疗，相关费用建议以三甲医院证明或实际支出核定。本次鉴定中，根据山东大舜司法鉴定所补充材料通知函的要求，魏某某于2018年11月21日到山东省立医院复查面神经肌电图，支出诊疗费275元。魏某某为该次鉴定支出鉴定费2700元、交通费270元。庭审中，魏某某提交山东中医药大学附属医院2018年1月5日的门诊收费票据2张，其中一张项目为挂号费，科室为内科杂病门诊，金额9元；另外一张项目为CT费，金额400元。魏某某称上述两项花费系为在轻奢医美公司处行整形手术而先行支出的检查费。轻奢医美公司称该2张门诊收费票据无相关门诊病历，对其真实性和关联性均不予认可。魏某某提交济南天桥区吉芙医疗美容诊所（以下简称吉芙美容诊所）开具的山东增值税普通发票7张、吉芙医疗美容整形门诊病历1份，证明魏某某为行鼻部恢复手术而支出医疗费54,500元。轻奢医美公司对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该费用是魏某某为行肋骨鼻修复、鼻基底修复所支出，而根据津津实[2018]临床鉴字第1673号司法鉴定意见书，魏某某的损害系左侧面神经损害，因此魏某某支出的该项费用不应由轻奢医美公司承担。另外，魏某某主张误工费13,671.12元、护理费2278.52元，并称其术前在轻奢医美公司处做营销，术后很长时间没有工作，魏某某主张术后由其好友护理，且其好友无固定收入。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，任何人不得侵犯。《医疗机构管理条例》第二十四条规定：“任何单位和或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”庭审中，轻奢医美公司自认其未取得医疗机构执业许可证，只能以轻奢美容诊所的名义对外开展医疗服务，轻奢美容诊所于2018年1月16日取得医疗机构执业许可证，而轻奢医美公司为魏某某行肋软骨鼻综合手术的时间为2018年1月5日。轻奢医美公司在未取得医疗机构执业许可证的情况下即对外开展诊疗活动，其行为违反了医疗机构管理条例的规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项的规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。因此，魏某某在轻奢医美公司的诊疗活动中受损害，可推定轻奢医美公司存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定：“行为人因过错侵害他人人身权益的，应当承担侵权责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任”。对于轻奢医美公司的过错比例，根据津津实[2018]临床鉴字第1673号司法鉴定意见书，轻奢医美公司在对魏某某诊疗过程中存在过错，该过错与魏某某术后出现左侧面神经受损之间存在因果关系，为主要原因力。虽然轻奢医美公司对该鉴定意见提出异议，但其未提交足以推翻上述鉴定结论的证据，故对上述司法鉴定意见书一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”魏某某要求轻奢医美公司依法承担赔偿责任，理由正当，一审法院予以支持。结合本案证据和审理查明的事实，一审法院酌定轻奢医美公司按照80%的比例承担魏某某的相关损失。对魏某某的各项损失的数额，一审法院认定如下：（1）医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。魏某某在中国人民解放军济南军区总医院2018年1月31日的门诊病历和山东省立医院2018年2月18日、2018年2月19日、2018年3月26日的门诊病历，与之对应的医疗费收费票据金额共计135.23元；以及2018年11月21日山东省立医院门诊收费票据，金额为275元，项目为“主任医师诊查费、神经传导速度测定”，系本案鉴定所支出，对上述费用一审法院予以确认。对于2018年1月5日山东省立医院收费票据，因魏某某未提交相应的门诊病历予以佐证，无法确定与本案的关联性，一审法院不予认定。综上，包括轻奢医美公司的医疗费在内，济南美容医院应赔偿魏某某医疗费共计20,328.18元[（25,000元+135.23元+275元）×80%]。（2）后续治疗费：吉芙美容诊所开具的山东省增值税普通发票7张，服务名称显示为肋骨鼻修复、鼻基底修复。而根据津津实[2018]临床鉴字第1673号司法鉴定意见书，轻奢医美公司对魏某某诊疗过程存在的过错系与魏某某术后出现左侧面神经受损之间存在因果关系，且根据大舜司鉴所[2018]临鉴字第670号司法鉴定意见书，魏某某左侧部分面神经损害的治疗已达到临床治疗稳定，无需后续治疗，后期若需行康复治疗，相关费用建议以三甲医院证明或实际支出核定。因此，轻奢医美公司承担魏某某后续治疗费的前提，应是魏某某对左侧面受损的神经行康复治疗所支出的费用。魏某某主张其肋骨鼻修复、鼻基底修复的费用由轻奢医美公司承担，缺乏相应依据，一审法院对此不予支持。（3）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。魏某某因鉴定需要于2018年6月6日、2018年6月7日往返于济南-天津，支出交通费270元，对于魏某某超出部分的诉讼请求，其未提交证据予以支持，考虑到魏某某就医必然支出一定的交通费，根据其就医地点及次数，结合轻奢医美公司的承担比例，一审法院酌定轻奢医美公司赔偿魏某某交通费400元。（4）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据大舜司鉴所[2018]临鉴字第670号司法鉴定意见书，魏某某的误工期限为90日，魏某某未对其近三年的平均收入状况进行举证，一审法院酌定误工费按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，金额为7909.80元（39,549元÷360天×90天×80%）。（5）护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。根据大舜司鉴所[2018]临鉴字第670号司法鉴定意见书，魏某某护理期限为15天，需1人护理。魏某某主张由其朋友进行护理，但并未举证证明护理人员因护理行为收入实际减少的状况以及近三年的平均收入情况，一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，轻奢医美公司按比例赔偿魏某某护理费1920元（160元/天×15天×80%）。（6）营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。魏某某主张营养费600元，但并未提交证据予以佐证，对于魏某某的该项诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院对此不予支持。（7）鉴定费。魏某某向天津市津实司法鉴定中心预交鉴定费11,000元，向山东大舜司法鉴定所预交鉴定费2700元，轻奢医美公司应当按照80%的比例承担赔偿责任，为10,960元。（8）精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，因侵权人致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持；以及第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。本案中，魏某某并未提交证据证明其精神受损造成严重后果，故对魏某某要求轻奢医美公司赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决：一、轻奢医美公司于判决生效之日起十日内赔偿魏某某医疗费20,328.18元；二、轻奢医美公司于判决生效之日起十日内赔偿魏某某交通费400元；三、轻奢医美公司于判决生效之日起十日内赔偿魏某某误工费7909.80元；四、轻奢医美公司于判决生效之日起十日内赔偿魏某某护理费1920元；五、轻奢医美公司于判决生效之日起十日内赔偿魏某某鉴定费10,960元；六、驳回魏某某超出部分的诉讼请求；七、驳回魏某某的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由魏某某负担1860元，由轻奢医美公司负担840元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，魏某某本案主张的后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金应如何认定。关于后续治疗费。针对轻奢医美公司对魏某某的医疗行为有无过错、该过错与魏某某的损害后果间是否有因果关系及过错参与比例的问题，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定该鉴定中心于2018年7月31日作出津津实[2018]临床鉴字第1673号司法鉴定意见书，鉴定意见认定轻奢医美公司在对被鉴定人魏某某诊疗过程中存在没有按照规范要求进行病史询问及实验室检查，不了解先前已经实施的鼻部整形术会造成鼻周组织结构关系紊乱，对实施的鼻基底、肋软骨鼻综合（太阳假体）术存在损伤血管、神经的风险认知不足的过错，该过错与魏某某术后出现左侧面神经受损之间存在因果关系，为主要原因力。对后续治疗费问题。一审法院委托山东大舜司法鉴定所作出的大舜司鉴所[2018]临鉴字第670号司法鉴定意见书，认定魏某某左侧部分面神经损害的治疗已达到临床治疗稳定，无需后续治疗，后期若需行康复治疗，相关费用建议以三甲医院证明或实际支出核定。据此，魏某某因轻奢医美公司诊疗过错产生的损害后果是左侧部分面神经受损。对魏某某主张的肋骨鼻修复、鼻基底修复费用，因该修复诊疗与轻奢医美公司过错是否存在因果关系、相应修复诊疗费用是否必要等问题，根据现有证据无法认定，一审判决不予支持，并无不当。关于鉴定费。根据上述津津实[2018]临床鉴字第1673号司法鉴定意见书认定，轻奢医美公司的诊疗过错与魏某某术后出现左侧面神经受损之间存在因果关系，为主要原因力。据此，一审法院酌定轻奢医美公司承担80%赔偿责任合理有据。魏某某支出的鉴定费用，应当按照一审法院认定的责任比例承担。魏某某主张鉴定费应由轻奢美容医院全部承担的上诉理由，不能成立。关于精神损害抚慰金。根据本案事实，魏某某因轻奢医美公司过错所产生的左侧部分面神经损害经治疗已达临床治疗稳定，不构成伤残。魏某某并未提交证据证明轻奢医美公司给其造成严重后果。一审法院对魏某某主张的精神损害抚慰金不予支持，并无不当。综上，魏某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人魏某某负担。本判决为终审判决。审判长  武绍山审判员  王立强审判员  孙 磊二〇一九年十二月二日书记员  曹 鸿