山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3063号 上诉人（原审被告）：泰安天元棉麻有限公司，住所地泰安市泰山区科山路19号。 法定代表人：王兴峰，董事长。 委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东新兴元地产开发有限公司，住所地泰安市岱岳区东岳大街261号。 法定代表人：王锡兴，董事长。 委托诉讼代理人：张涛，山东岳首律师事务所律师。 上诉人泰安天元棉麻有限公司（以下简称天元公司）因与被上诉人山东新兴元地产开发有限公司（以下简称新兴元公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天元公司的委托诉讼代理人张传旺，被上诉人新兴元公司的委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天元公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2008年12月22日签订的《房地产转让合同》因违反法律强制性和效力性规定无效。1、上诉人与被上诉人之间就涉案土地实际是联合开发，并具备开发条件，上诉人与被上诉人之间的合作仅仅是上诉人不具备开发资质。根据相关司法解释，开发建设当事人一方必须具备房地产开发经营资质，在此情况下，双方签订了《房地产联合开发合同》，并将该合同在办理建设用地的审批当中作为土地变更的依据向土地部门进行提交，这是唯一合法有效的并且经过市级国土资源部门批准的土地转让的有效文件和资料，并不包含被上诉人主张的《房地产转让合同》。所以，通过该内容来看也应当以《房地产联合开发合同》作为双方发生争执、解决纠纷的合同有效文本。2、原审法院查明事实部分很显然《房地产转让合同》违反相关法律规定，双方以《房地产联合开发合同》的方式达到合法的过户目的，显然违反国家强制性和效力性规定，以合法形式掩盖非法目的，以此来规避法律的行为符合《合同法》第五十二条无效合同的目的，应当认定为无效。3、被上诉人依据《房地产转让合同》主张权利，要求上诉人协助过户没有法律依据。《房地产联合开发合同》系上诉人与被上诉人根据国土资源部门的要求及《最高人民法院审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，应当认定为有效合同。在该有效合同和与法律法规相抵触的《房地产转让合同》相比，人民法院应当依据有效合同进行处置。二、原审法院判决，上诉人为被上诉人出具土地转让款4400万元正式发票超出法院受理范围。上诉人与被上诉人之间系《房地产联合开发合同》关系，并非《房地产转让》合同关系，被上诉人在原审法院提交的单据均是收到货款，并非是收到土地款，根据《房地产联合开发合同》第四条约定，上诉人是以土地出资，被上诉人是以现金出资，上诉人收到了该款项实际是被上诉人合作开发的出资，上诉人也将土地过户至开发公司名下，对上诉人收到被上诉人的出资款认定为土地转让款并判决为其出具土地转让款的正式发票，违反了合同约定和法律规定，且发票出具是依据《税法》规定来进行调整，发票的出具问题不属于民事行为的调整，属于行政行为的调整范围，原审法院对于认定土地转让款并判决出具转让款的正式发票问题属于超出法院受理范围也属越权判决。三、原审判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。被上诉人并没有提供证据证实上诉人收到通知，公证书仅证明了邮寄的过程，但不能证实实际收到的过程，被上诉人要求按照年利率6%计算经济损失，既没有合同约定也没有法律规定，对于过户的时间约定，双方未在合同中约定且上诉人认为在商定过户时间的情况下应当一并对联合开发事宜的其他问题一并处理，所以在合同事项未达成一致意见前，原审法院以上诉人未协助办理过户导致其无法办理规划手续严重影响被上诉人实现合同目的，没有事实和法律依据。2019年被上诉人是对原规划手续进行变更，由原来的部分住宅变性为商业需要重新规划而该规划未征得上诉人同意。上诉人认为双方就该房产注销问题未达成一致意见的前提基础是其他条款未能保障上诉人的合法权益，原审法院不能偏袒被上诉人的利益而不平衡上诉人的利益。四、原审法院适用法律不当。1、房地产转让合同明显违法了法律强制性和效力性规定而无效，以及原审法院查明的以合法的形式达到非法的目的的行为显然符合《合同法》第五十二条无效合同的规定。2、原审法院仅仅依据《合同法》的规定进行判决，忽视了本案系房地产开发或者涉及到土地转让，涉及土地的应适用《土地管理法》，涉及到房地产开发的应当适用《房地产管理法》。本案上诉人已经在2017年对土地进行了变性，并经土地部门进行了规划，上诉人与被上诉人对涉案土地是用于开发建设，根据《房地产管理法》第三十九条的规定，如果上诉人进行土地转让也必须要对开发建设达到25%以上，才能够进行转让，对物权变动作了限制性规定，也不符合最高人民法院答复的条件。3、原审法院认定双方应以《房地产转让合同》对上诉人与被上诉人的权利义务进行调整没有法律依据。《房地产联合开发合同》是法律规定的合法转让土地的唯一标准，不能依据为规避法律签订的《补充协议》作废而导致合同无效或者不履行。如果履行违法的合同也必然导致上诉人的刑事风险。触犯《刑罚》第228条规定，涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪。 新兴元公司辩称，一、调整上诉人与被上诉人的权利义务的合同是2008年12月22日签订的《房地产转让合同》，而非2009年1月22日签订的《房地产联合开发合同》。首先，从实际履行情况看，双方履行的是《房地产转让合同》，而不是《房地产联合开发合同》。其次，从约定上看，在双方签订《房地产联合开发合同》后，双方又针对该合同的目的及效力又签订补充合同，约定该合同仅用于办理变更手续，《房地产转让合同》约定的权利义务对双方都有约束力。再次，因上诉人未按照《房地产转让合同》的约定办理其中一块土地的过户变更，被上诉人在一审法院提起诉讼，即（2010）泰山民初字第1289号一案中，上诉人认可调整双方权利义务的是2008年12月22日签订的《房地产转让合同》。最后，需要说明的是，《房地产联合开发合同》是为了变更取得优惠政策采取的一种方式。但实际变更手续时，得知泰安市对当时土地转让收税一律按照基准地价，不按市场和约定价格。双方办理的房地产转让合同中所购买的四块土地，三块是以基准地价，按土地部门提供的样本合同重新签订的土地转让合同办理变更手续，而不是依据《房地产联合开发合同》。上诉人认为调整双方权利义务系《房地产联合开发合同》与事实不符。二、《房地产转让合同》是合法有效合同。第一，《房地产法》第39条是为了对土地使用权人炒地行为的限制，属于土地部门对土地转让的一种监管措施，而非对转让合同这种债权行为所做的禁止性规定，其性质是管理性强制规定，不是效力性强制规定。依据合同法司法解释二，合同只有在违反效力性强制规定时，合同才无效。《最高人民法院司法观点集成》（第二版）民事卷3中，摘录的最高人民法院公报案例[即最高院（2004）民一终字第46号判决]、以及从中国裁判网搜取的最高人民法院（2013）字第165号判决、山东省高院（2016）鲁民终842号判决，均认定《房地产管理法》第39条系行政性管理性规定而非效力性法律规定。第二，双方签订的《房地产转让合同》，其内容分两部分，一部分是四块土地的转让，约定土地价格；一部分是土地上的四处房产买卖，约定房产的价格。合同内容，一是土地转让，二是房屋买卖。2008年签订合同后，土地部分双方在10年以前已履行变更完毕。现在本案争议涉及的是房屋，房屋买卖行为合法有效是没有争议的，根据《房地产管理法》第32条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定，本案房产买卖必然导致土地转让符合法律规定。第三，双方签订的《房地产转让合同》，没有损害国家、集体、第三人的利益，更没有损害上诉人的利益，同时被上诉人为泰安市政府解决三联地块的开发，改造了城市、美化了市容市貌，繁荣了地方经济。因此，双方签订的《房地产转让合同》合法有效，且有利于社会。三、关于上诉人的其他上诉请求。第一，关于发票问题。双方签订的《房地产转让合同》中明确约定了上诉人有开具正式发票的合同义务，该约定不违反法律禁止性规定，属有效条款。上诉人不履行合同义务，被上诉人有权通过诉讼主张自己的权利。更何况，最高人民法院（2014）民一终第4号判决观点是“收取款项开具发票是收款人的法定义务，要求收款方开具发票是收款人的法定义务。无论合同有无约定，要求收款方开具发票是付款人的正当权利。”因此，开具发票不属于民事审判解决的范围的上诉观点是错误的。第二，被上诉人与上诉人签订的《房地产转让合同》约定的目的是非常明确，被上诉人用于房屋开发。上诉人所称批准的容积率、绿化是依据出让合同的约定的出让条件，不是开发条件，开发时仍需办理开发手续，上诉人对于被上诉人房产土地转让后用于开发目的是明知的，合同中约定上诉人帮助被上诉人办理开发手续的义务，所以办理房产是上诉人的合同义务。基于以上所述，上诉人建立在《转让合同》无效，双方应以《联合开发合同》来调整双方权利义务而产生的一系列观点都是错误的，关于《房地产管理法》第39条并非效力性规定的问题，最高人民法院均有相关判例支持。最高人民法院2019年10月1日下发的《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》，其中第二条规定：“最高人民法院各业务部门、各高级人民法院、各专门人民法院在案件审理与执行过程中，发现存在以下情形的，应当向审管办提出法律适用分歧解决申请。（二）再审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧的”，第十一条规定：“审委会关于法律适用分歧作出的决定，最高人民法院各业务部门、地方各级人民法院、各专门人民法院在审判执行工作中应当参照执行。”因此，最高人民法院生效判决中的法律适用对地方各级法院具有指导性，退一步讲，即便上诉人在上诉中称根据《刑法》第228条需要承担责任那也是上诉人自己的责任，与被上诉人无关。所以上诉人的上诉既无事实根据，也无法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回其上诉请求。 新兴元公司向一审法院起诉请求：1.被告履行合同协助义务：注销泰房权证泰字第××号和11××84号房产登记手续，注销泰房权证泰字第××号中第2幢的房产登记手续，办理泰房权证泰字第××号中第3幢房产的过户手续；2.被告向原告开具转让款为4400万元的发票；3.被告赔偿损失4175208.94元（暂计算至2019年9月29日，剩余损失要求计算至实际注销房产登记之日）；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2008年12月22日，原、被告签订《房地产转让合同》，约定：土地位置泰安市东岳大街129号、106号（泰土国用[2007]第0489号、0490号、0497号、0495号），附属物为楼房、仓库库房、营业房若干及其配套的变压器所有附属设备、设施；土地面积商服用地6666.7平方米，住宅用地6667.6平方米；该宗地现用途为商服和住宅用地；扣除已使用年限，土地使用期限商服用地39年，住宅用地69年；土地使用权类型为出让，已取得国有土地使用证；土地转让总价为2895.95万元；附属物补偿款852.43万元；拆迁补助费476.22万元；停业补助费375.4万元；上述款项中，土地款和其他补偿款被告必须给原告开具税务部门的正式发票；合同生效后2008年12月22日前，原告支付被告土地款和其他补偿款2000万元，2009年2月28日前支付2000万元；4000万元款项到位后，被告应提供办理过户手续所需要的材料，合同所指的土地、房产及附属物全部归原告实际所有；剩余款项600万元在过户手续完毕后5日内支付。合同还约定了双方之间的其他权利义务。2009年1月10日，原、被告又签订《房地产联合开发合同》，约定双方合作开发涉案土地上的房地产项目，鉴于被告无开发资质等原因，被告同意将项目占用土地过户至原告名下，具体手续由双方共同办理。2009年1月18日，原、被告签订《补充合同》一份，约定2009年1月10日签订的《房地产联合开发合同》仅作为双方办理土地使用权过户之用；双方认可并执行2008年12月22日签订的《房地产转让合同》。其后，原告多次向被告付款共计4400万元，被告向原告出具收款收据，但未出具正式发票。上述合同签订后，双方又按照国土资源部门的要求签订了《国有土地使用权转让合同》用于备案，原泰土国用[2007]第0489号、0490号、0497号土地分别过户至原告名下，分别为泰土国用[2010]第T-0239号、0240号、0241号。原泰土国用[2007]第0495号土地，原告提起诉讼，一审法院作出（2010）泰山民初字第1289号民事判决书，判决该土地及地上附属物归原告所有。该宗土地已过户至原告名下，对应证号为泰土国用[2010]第T-0221号。至此，《房地产转让合同》约定的四块土地全部过户至原告名下。但涉案土地之上的房屋，除（2010）泰山民初字第1289号民事判决书确认归原告所有的房屋之外，其余房产并未全部办理过户登记手续，部分仍登记在被告名下。2019年经泰安市政府批准，同意原告对上述土地进行商业开发。但部分房屋现登记在被告名下，因被告未注销上述房产证，原告无法办理新不动产证，无法办理规划手续，故此成诉。泰房权证泰字第××号、11××84号房产证登记的房产位于原泰土国用[2007]第0489号、0490号土地之上，现已拆除。泰房权证泰字第××号房产证登记的房产位于原泰土国用[2007]第0497号土地之上，其中第2幢房产已拆除，第3幢房产现正常使用。原告称2019年3月29日与被告协商注销事宜，但双方协商未果，原告遂于2019年5月16日向被告邮寄律师函，被告于2019年5月17日签收，但被告称未收到律师函。原告称因被告未注销房产证的行为，给原告造成经济损失，原告主张损失的起算点为2019年3月29日，计算6个月，分别为：1.利息损失，以4400万元为计息基数，按照年利率6%计算，为132万元；2.土地使用税65455.04元；3.工资和五险一金的管理费2369177.9元；4.安置费420576元。另查明，（2010）泰山民初字第1289号民事判决书认定《房地产转让合同》为有效合同。一审法院认为，根据（2010）泰山民初字第1289号民事判决书的认定，以及原、被告之间签订的《补充合同》，可以确定原、被告之间的权利义务应按照《房地产转让合同》进行调整。被告辩称《房地产转让合同》无效以及应以《房地产联合开发合同》确定双方权利义务的陈述，本院不予采信。《房地产转让合同》虽未约定被告注销房产证的义务，但原告的合同目的是购买土地用于开发建设，被告未注销房产证的行为，导致原告无法办理规划手续，严重影响原告实现合同目的。故原告要求被告积极协助办理注销登记以及过户登记的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《房地产转让合同》的约定，被告在收到原告付款后，负有开具正式发票的义务，原告要求被告开具4400万元正式发票的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告的损失，被告在接到原告通知后未在合理期间内注销房产证，如给原告造成经济损失，被告应依照其过错程度承担相应的责任。本案中，原告提交的律师函、公证书、邮寄函及回执可以证实，被告于2019年5月17日收到原告发出的要求被告履行注销房产证义务的律师函，根据实际情况，为被告预留10天的履行期限，可以以2019年5月28日作为原告损失的起算点，原告主张按照年利率6%计算利息损失，不违背相关法律规定，一审法院予以支持。关于原告的其他损失，土地使用税、管理费、安置费等，原告未能证明此类损失与被告违约行为之间的必然性，即被告未注销房产证的行为，并不必然造成原告遭受此类损失的后果。原告未能举证证实该必然性，应承担举证不能的法律后果。对原告要求土地使用税、管理费、安置费损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰安天元棉麻有限公司于本判决生效之日起五日内协助原告山东新兴元地产开发有限公司办理泰房权证泰字第××号和11××84号房产的注销登记手续；二、被告泰安天元棉麻有限公司于本判决生效之日起五日内协助原告山东新兴元地产开发有限公司办理泰房权证泰字第××号中第2幢房产的注销登记手续；三、被告泰安天元棉麻有限公司于本判决生效之日起五日内协助原告山东新兴元地产开发有限公司办理泰房权证泰字第××号中第3幢房产的过户登记手续；四、被告泰安天元棉麻有限公司于本判决生效之日起五日内向原告山东新兴元地产开发有限公司开具土地转让费4400万元的正式发票；五、被告泰安天元棉麻有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告山东新兴元地产开发有限公司利息损失（以4400万元为计息基数，自2019年5月28日起按照年利率6%计算至被告协助办理房产证注销登记手续之日止）；六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20100.84元，保全费5000元，共计25100.84元，由原告负担17155.84元，被告负担7945元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交一审法院（2010）泰山民终字第1289号案卷材料一宗，证明在案件审理中，当事人提交的证据与本案不同，并未提交本案涉及的《房地产联合开发合同》。在签订《房地产转让协议》时，天元公司已经具备房地产开发的相关条件，因天元公司不具备开发资质，所以签订的《房地产联合开发合同》，并以此合同办理了土地使用权转移的相关手续，应以此合同作为审理本案依据。被上诉人对以上证据的真实性无异议，认为调整双方权利义务关系的合同不是《房地产联合开发合同》，从上诉人提交的附加合同及通知，更能证实调整双方权利义务关系的是2008年转让合同。如根据联合开发合同被上诉人并不向上诉人支付任何款项，而在2010年4月前被上诉人已支付房款、地款4000万元。第1289号案依据的基础法律关系就是2008年双方签订的转让合同，无法证实上诉人主张的证明内容。对上诉人提交的以上证据，被上诉人对其真实性无异议，本院依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年7月11日，天元公司与新兴元公司签订2008年12月22日《房地产转让合同》的附加合同，合同约定：土地房产价款4600万元，双方同意新兴元公司交清4000万元后办理资产过户手续，天元公司将全部过户所需材料交与新兴元公司；双方协商同意在2009年8月31日前，天元公司将《房地产转让合同》所指宗地范围内除西北角一处宗地之外的全部资产交接给新兴元公司；双方在合作中遇到的其他问题，以《房地产转让合同》约定和构成要素为基础，另行协商解决。2010年4月，因办理土地使用权过户，因天元公司对形成的税金无款缴纳，为此新兴元公司向天元公司付款400万元，天元公司为此所写收款收据载明收款事由货款（执行2008年12月22日房地产转让合同）。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人与被上诉人履行的是《房地产转让合同》还是《房地产联合开发合同》；二、上诉人与被上诉人签订的《房地产转让合同》是否有效；三、上诉人是否应对收取的被上诉人款项出具发票；上诉人是否应支付被上诉人利息损失。 关于第一个争议的焦点问题，2009年1月18日上诉人与被上诉人签订的补充合同约定《房地产联合开发合同》仅作为双方办理土地使用权过户之用，双方认可并执行的是2008年12月22日签订的《房地产转让合同》；在《房地产联合开发合同》签订前被上诉人已支付给上诉人款项2000万元，与《房地产联合开发合同》约定的双方将投资款项拨付至以双方名义在银行开设的专款账户不符；2009年7月11日所签订的《房地产转让合同》的附加合同约定，在合作中遇到的其他问题，以《房地产转让合同》约定和构成要素为基础，另行协商解决。此外在一审法院（2010）泰山民初字第1289号案件中，是基于同一合同提起的诉讼，上诉人也未对《房地产转让合同》提出异议。从以上合同约定和实际履行的事实，证明双方是在履行的《房地产转让合同》而非《房地产联合开发合同》。上诉人主张应当以《房地产联合开发合同》作为双方发生争执、解决纠纷的合同有效文本的理由，无事实依据，本院不予采纳。 关于第二个争议的焦点问题，对于《房地产管理法》规定的以出让方式取得土地使用权转让的具体条件，该条件系行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属和房屋变更登记问题上作出的具有行政管理性质的规范，而非针对土地使用权转让合同的效力性规范和强制性规定。根据《合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。且上诉人已取得房屋权属证书，土地使用权已过户至被上诉人名下，证明土地使用权的转让已经由批准权的部门同意转让。因此上诉人与被上诉人签订的《房地产转让合同》为有效合同。 关于第三个争议的焦点问题，《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。按照《房地产转让合同》约定，在被上诉人款项到位后，上诉人应提供办理过户手续所需要的材料；合同签订后，因上诉人原因导致被上诉人无法办理过户手续，应承担被上诉人已付价款银行贷款利率。因涉案房产权属登记在上诉人名下，被上诉人同意继续履行合同，被上诉人已支付约定款项，在上诉人未按被上诉人通知要求办理房产注销手续，应承担赔偿损失的民事责任。按照合同约定，被上诉人支付的土地款和其他补偿款上诉人必须给被上诉人开具税务部门的正式发票。证明在被上诉人支付款项后，上诉人应为被上诉人出具发票，这是被上诉人的合同权利，也是上诉人的合同义务。上诉人收取涉案款项开具发票也是其税法上的义务，因此被上诉人请求被上诉人开具发票符合合同约定，并未超出人民法院受理民事案件的范围，应予支持。 综上所述，天元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40201.68元，由泰安天元棉麻有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  李 莹 二〇一九年十二月二十五日 书记员  许安冉