江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3405号上诉人（原审被告）：淮安市盱眙经济开发有限公司，住所地江苏省盱眙县经济开发区迎春大道转盘西北角（盱眙县企业服务大厦14楼）法定代表人：李德宏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：何烨，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜高伟，男，1974年9月19日出生，汉族，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：李永超，浙江红邦律师事务所律师。原审被告：苏州短平快建筑工程安装有限公司，住所地江苏省苏州市解放东路555号桐泾商务广场3幢1412室。法定代表人：林建华，该公司执行董事。原审被告：林建华，男，1973年3月27日出生，汉族，住江苏省靖江市。原审第三人：扬州天星门窗幕墙有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区李典镇华扬路9号。法定代表人：陈铁，该公司董事长。上诉人淮安市盱眙经济开发有限公司（以下简称开发公司）因与被上诉人姜高伟、原审被告苏州短平快建筑工程安装有限公司（以下简称短平快公司）、林建华、原审第三人扬州天星门窗幕墙有限公司（以下简称天星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院(2019)苏0830民初784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人开发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回姜高伟对开发公司的诉讼请求；一、二审诉讼费、公告费均由姜高伟负担。事实和理由：1、开发公司与天星公司签订涉案合同后，由天星公司组织施工并与开发公司结算、领取工程款。不存在姜高伟主张的天星公司将涉案部分工程分包给短平快公司、短平快公司又分包给姜高伟施工的情形。姜高伟在一审中提供的短平快公司出具的欠条及林建华与姜高伟的微信聊天记录，只能证明姜高伟与短平快公司、林建华之间存在债权债务关系。姜高伟没有证据证明天星公司将涉案工程分包给短平快公司，天星公司在一审中也否认其与短平快公司之间存在分包关系。姜高伟提供的部分工程量确认书、部分考勤记录均为复印件，且未得到天星公司的确认。一审认定姜高伟系涉案工程实际施工人证据不足。2、开发公司和天星公司就涉案工程价款委托扬州市鸿诚工程项目管理有限公司（以下简称鸿诚公司）进行审计，且开发公司按照初审价格支付了全部工程款。双方对初审价格存有争议的原因是天星公司没有签证手续，需扣减相关工程量，故开发公司不欠付工程款。且即使双方没有进行最终结算，开发公司也只能在明确欠付工程款的情况下承担责任。一审法院将工程款结算和支付的举证责任分配给开发公司，判决开发公司在欠付工程款范围内承担连带责任，显失公平。被上诉人姜高伟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告短平快公司、林建华、原审第三人天星公司均未作陈述。姜高伟向一审法院起诉请求：1、短平快公司支付工程款230000元及利息（自2019年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2、林建华对上述债务承担连带责任；3、开发公司在欠付工程款范围内承担责任；4、诉讼费用由原审被告承担。一审法院经审理认定事实如下：姜高伟系无劳务承包施工资质的个人。2014年9月29日，开发公司取得拉米加广场A、B、C、D、E栋建设工程规划许可证。2014年11月27日，开发公司取得拉米加广场A、B、C、D、E栋的商品房预售许可证。2015年2月11日，开发公司与天星公司签订幕墙工程合同，开发公司将拉米加广场A、B、C、D、E栋楼铝合金门窗、玻璃幕墙及铝板幕墙工程发包给天星公司，工程结算方式约定按照固定单价结算，承包内容最终按实结算，工程量确认需经甲方签字确认。合同还对工程范围、工期、付款方式、质量、违约责任等进行了约定。2015年1月16日，天星公司出具拉米加广场门窗幕墙等报价汇总表，合计金额24775351.1元，该汇总表下方注明“经双方友好磋商，合同单价在以上报价基础上下浮3%”。后天星公司按照合同内容施工。2018年3月8日，天星公司向开发公司出具承诺书，承诺其公司已经对施工队伍的农民工工资按照合同超额发放，如再发生农民工要工资等现象，天星公司会第一时间处理。2018年4月30日，鸿诚公司根据天星公司移交的拉米加幕墙门窗工程结算书对涉案工程进行初审，结果为：天星公司关于A、B、C、D、E栋幕墙与别墅住宅门窗，初审核对总金额约为2380.98万元（其中商业幕墙2300.16万元，别墅住宅门窗80.82万元），天星公司结算提出增加造价的多项内容未按合同的约定，提供签证手续，目前未见相关签证手续，无法进行下一步审核工作。天星公司认为该初审报告并非最终结算依据，对施工过程中的增设部分和损失部分尚未进行确认和支付。开发公司共向天星公司支付工程款23584203元。再查明，2018年9月27日，短平快公司与林建华向姜高伟出具欠条，内容为：今欠到姜高伟盱眙拉米加广场B幢、C幢外立面装饰工程安装费（贰拾叁万元整），此款由短平快公司法人林建华支付，约定付款时间为2018年12月31日前。短平快公司法定代表人林建华在该欠条上签名按印并加盖印章。姜高伟为证明其系涉案幕墙工程的实际施工人，提交了由林建华签字的班组部分工作量确认单、员工考勤表，工作量确认单中载明了施工过程中的脚手架、兆立面圆弧、兆立面幕墙等施工的用工情况。一审法院认为：一、关于姜高伟的实际施工人身份问题。短平快公司出具的欠条明确所欠款项系拉米加广场B、C幢外立面装饰工程安装费，短平快公司将外立面幕墙分包给姜高伟，姜高伟实际组织人员进行施工。因此，根据现有证据可以认定姜高伟实施了组织施工、结算工程款等行为，应认定为实际施工人。二、关于合同效力和欠款数额的问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，姜高伟系无施工资质的个人，其以个人名义承接短平快公司工程，违反了法律禁止性规定，应属无效合同。但姜高伟完成了施工内容，并与短平快公司进行了结算，短平快公司向姜高伟出具了欠条，短平快公司应当履行付款义务，对姜高伟主张短平快公司向其支付工程款230000元的诉讼请求，予以支持。三、关于欠付工程款利息。短平快公司向姜高伟出具的欠条承诺付款日期在2018年12月31日前，但未约定利息标准，姜高伟主张自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，不违反法律规定，予以支持。四、关于林建华应否承担责任的问题。短平快公司向林建华出具的欠条中明确涉案工程安装费230000元由法定代表人林建华支付，其行为构成债务加入，故林建华应当对涉案工程款承担连带偿还责任。五、关于开发公司应否承担责任的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，开发公司作为涉案工程的发包人委托鸿诚公司对天星公司承建的拉米加广场A、B、C、D、E栋幕墙与别墅住宅门窗工程进行了初审，价格为2380.98万元，虽然天星公司认可开发公司按照初审价格支付了工程款，但初审结算中明确说明开发公司和天星公司对增项内容存在争议，开发公司也未提供证据证明其与承包人完成了最终结算并足额支付了对应工程款，因此开发公司不能证明其履行了全部付款义务，故开发公司应当在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、短平快公司于判决生效之日起十日内向姜高伟支付工程款230000元及利息（自2019年1月1日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算至款项付清之日止）；二、开发公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；三、林建华对短平快公司的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元，公告费600元，合计5360元，由短平快公司、林建华、开发公司负担。本院二审经审理确认一审查明的事实。上诉人开发公司在二审中提供新证据如下：1、付款凭证一组，证明其向天星公司支付工程款23584203元。2、工程量计算表共8页，证明涉案工程初审价格23809800元未按合同约定下浮3%，鸿诚公司对初审价格与天星公司送审价之间的差额明确原因是因为天星公司增加的工程量没有签证手续，且存在部分未施工和施工不到位的情况。经质证，被上诉人姜高伟对证据1中2018年2月13日的付款委托书真实性没有异议，其他证据的真实性由法院审查；对证据2的真实性不予认可。二审另查明:2018年2月13日天星公司向开发公司出具付款委托书，委托开发公司陈杰将涉案项目农民工工资汇入天星公司陈铁卡中，注明如陈铁不及时转给施工队负责人卡中，由此产生的后果由天星公司承担，汇款金额为40万元。在该付款委托书左下方加盖短平快公司印章，林建华签名并“同意此付款方式”，右下方班组人员签名表示同意并备注身份证号码。当天，陈杰向陈铁汇款40万元。本院认为：关于姜高伟是否具备实际施工人身份问题。根据姜高伟在一审中提供的短平快公司出具的欠条、微信记录及二审中开发公司提供的2018年2月13日天星公司向开发公司出具的付款委托书，足以证明天星公司与短平快公司、短平快公司与姜高伟之间存在转包或分包的事实。故姜高伟有权主张涉案工程款，开发公司认为姜高伟不具备实际施工人身份的上诉观点，本院不予采信。关于开发公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然没有证据证明天星公司的工程总价款数额，但根据开发公司提供的鸿诚公司出具的初审情况汇报和付款明细，涉案工程初审金额为23809800元、开发公司已付23584203元，仍欠付20余万元。开发公司在二审中提供工程量计算表，主张天星公司工程款按初审金额下浮3%后其不欠天星公司工程款。但该工程量计算表没有加盖鸿诚公司印章也无相关人员签字，该证据不能证明其主张，且鸿诚公司出具的初审情况汇报中也没有反映初审金额23809800元未下浮。另外，开发公司还主张天星公司未按照合同约定向其开具工程款发票应承担税金177万元。但天星公司应否向开发公司开具发票，如未提供发票应否在工程款中扣减税金及扣减的金额，均不在本案审理范围。故根据现有证据，不能证明开发公司不欠付天星公司工程款，一审判决其在欠付工程款范围承担责任，并无不当。综上，上诉人开发公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4760元，公告费300元，均由上诉人开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月十六日书记员  毛 玥