湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12449号上诉人（原审原告）：戴敬波，女，1973年10月2日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：朱波杰，上海协力（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雅，上海协力（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄢来萍，女，1970年5月16日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区，现住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：湖南振升铝材有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东岸乡乡政府右侧。法定代表人：史科，董事长。委托诉讼代理人：谭梅林，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴帆，男，1985年5月29日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人戴敬波因与被上诉人鄢来萍、湖南振升铝材有限公司（以下简称湖南振升公司）、吴帆民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴敬波上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决有关事实认定错误。（一）上诉人与被上诉人鄢来萍、湖南振升公司之间的《借款协议》、上诉人与被上诉人鄢来萍、吴帆之间的《之补充协议》均是各方真实意思表示，不违反法律规定。上诉人对借款法律关系的要约与承诺细节、协议签订时间、地点等细节及相关情节陈述清楚。（二）上诉人与被上诉人之间不存在关联和利害关系，湖南振升公司和吴帆是借款人鄢来萍一方找到的担保人。上诉人与被上诉人鄢来萍之间不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，也不存在为了隐匿财产、逃避债务故意串通的情形。（三）从资金往来来看，上诉人在借贷关系发生当时具备出借能力且资金来源合法。从上诉人提交的银行流水来看，上诉人向被上诉人鄢来萍支付借款260万元，部分是上诉人的理财自有资金，部分来源于上诉人的亲友，涉案借款资金来源明确、合法，不存在任何混同情况。（四）被上诉人鄢来萍对于涉案借贷关系及事实予以自认，且与上诉人的陈述不存在矛盾之处。（五）《借款协议》、《之补充协议》与陈丽红诉鄢来萍、湖南振升公司、吴帆民间借贷纠纷一案中所涉的《借款协议》、《之补充协议》系同一格式合同，是因该两份协议均是鄢来萍提供，与案外人借贷是否存在相似协议或者日期相同问题，上诉人不知情。二、上诉人与被上诉人之间的借贷关系真实合法，湖南振升公司及吴帆应当对涉案借款承担保证责任。（一）1.虽然湖南振升公司没有开会形成相关决议，但公司法十六条并不属于效力性强制性规定，违反该规定不会导致合同无效。原协议债务履行期为12个月以上，约定不明，湖南振升公司的保证期间应当自债务履行宽限期届满开始计算，上诉人未给予被上诉人鄢来萍宽限期，则上诉人起诉之日可视为债务履行宽限期届满，同时湖南振升公司的保证期间开始计算，上诉人同时起诉湖南振升公司，视为上诉人对保证人主张债权，因此湖南振升公司应当承担连带保证责任。2.在借款协议签订至今，上诉人一直向被上诉人鄢来萍主张偿还借款，上诉人在一审中补充提交了湖南振升公司的控股股东及实际控制人振升投资发展有限公司（香港振升公司）的函告，香港振升公司追认被上诉人鄢来萍自湖南振升公司成立以来代表公司的行为，因此，上诉人向被上诉人鄢来萍主张偿还借款也等同于向湖南振升公司主张了保证责任。（二）上诉人在一审中提交了上诉人与被上诉人鄢来萍、吴帆三方关于《之补充协议》担保条款时间的确认书，三方一致确认，吴帆以长沙振升金刚集团有限公司33.15%的股权承担担保责任直至债务本息还清时止。根据《担保法》规定，约定担保责任直至债务本息还清时止，视为约定不明，保证期间为主债务届满之日起两年。上诉人在2019年1月起诉被上诉人吴帆，吴帆应当承担连带保证责任。鄢来萍辩称：对上诉人的上诉请求表示认可，确实是鄢来萍代表公司向戴敬波借了钱，湖南振升公司的担保是真实的，吴帆的函也是真实有效的。吴帆未到庭参加询问，也未提供书面答辩意见。湖南振升公司辩称：一、涉案借款的真实性存疑。1.上诉人在一审审理过程中无法详细阐述借款的细节；2.上诉人无法提供合理的资金来源；3.本案中所使用的《借款协议》、《之补充协议》等与陈丽红诉鄢来萍、湖南振升公司、吴帆民间借贷案中的《借款协议》、《之补充协议》完全相同，且补充协议作出时间是同一天，陈丽红案件中借款真实性存疑。综上，本案借款事实不成立，涉案借款是鄢来萍与上诉人伪造，意图让湖南振升公司承担相应担保责任。二、即使借款事实真实，湖南振升公司也不应当承担担保责任。1.借款协议中的担保并非湖南振升公司的真实意思表示。湖南振升公司在本次起诉前对本案所涉借款协议并不知晓，该印章系他人偷拿湖南振升公司印章加盖形成，所作出担保并非真实意思表示，湖南振升公司负责人也并未签字确认，且上诉人一审庭审中陈述其签订借款协议时，只有其本人和鄢来萍在场，湖南振升公司并未参与。因此该借款协议对湖南振升公司没有约束力；2.上诉人未尽到善意审查义务。根据相关法律规定，公司对外担保的，出借人要证明其已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查且上述文件所载内容符合公司法第16条、第104条、第121条等法律规定。本案上诉人没有提供证据证明其审查湖南振升公司章程或者合作合同，也没有证据证明湖南振升公司就该笔借款的担保召开过董事会决议，且上诉人一审庭审中也承认其并未审查过湖南振升公司的章程、合同、对外担保的董事会决议。因此，上诉人未尽审查义务，不适用表见代理规则，湖南振升公司不应承担偿还借款本金及利息的担保义务。3.湖南振升公司的保证期间已过。即使认为湖南振升公司作出了担保的意思表示，那么借款协议显示湖南振升公司的担保方式为连带担保且未约定担保期间，这种情况下根据担保法规定，保证期间为六个月。本案中上诉人未提供证据证明其在2017年6月7日借款到期后的六个月即2017年12月7日前向湖南振升公司主张了权利，湖南振升公司作为保证人应免除保证责任，上诉人称其向鄢来萍主张债权等同于向湖南振升公司主张保证责任没有任何事实依据。戴敬波向一审法院起诉请求：一、鄢来萍、湖南振升公司、吴帆偿还戴敬波借款本金260万元及利息104万元（暂计2年，后续利息按照年息20%从2018年6月9日计算至清偿之日止）；二、湖南振升公司对上述债务的本息承担连带担保责任；三、吴帆以所持的长沙振升金刚集团有限公司（长沙振升集团有限公司）33.15%的股权对以上债务的本息承担连带担保责任，戴敬波对其所持股份变卖、拍卖、折价时所得价款优先受偿；四、本案的诉讼费保全费、保函费、律师费等由鄢来萍、湖南振升公司、吴帆承担。一审法院认定事实：2016年6月8日，戴敬波通过其招商银行账户向鄢来萍转账260万元。戴敬波（甲方、出借方）、鄢来萍（乙方、借款方）、湖南振升公司（丙方、担保方）签订《借款协议》，协议载明：“鉴于：甲方同意向乙方提供资金周转，丙方愿意为乙方向甲方提供担保。甲、乙、丙经协商，达成如下协议：一、甲方同意在2016年6月8日前，向乙方提供借款260万元整（大写金额：贰佰陆拾万元整）。借款金额及时间以实际到达乙方或乙方指定账户金额为准。二、借款期限，本协议借款期限为12个月内。三、借款利息，甲方出借给乙方的资金占用费用，自资金实际到帐之日起，按年息20%计算，借款到期，本息一并支付，如提前归还，借款不足一年期，按实际借款日期计算。四、特别约定，就本协议借款，丙方为乙方对甲方提供连带担保。五、其他约定，1、本协议由甲、乙、丙共同遵守，未尽事宜各方另行协商。2、本协议正本一式二份，各方盖章后生效，各方各持壹份。”该协议落款甲方处为戴敬波签名、乙方处为鄢来萍签名、丙方加盖了湖南振升公司印章，落款时间记载为2016年6月8日。戴敬波（甲方、出借方）、鄢来萍（乙方、借款方）、吴帆（丙方、担保方）签订《之补充协议》，载明：“甲、乙、丙三方就2016年6月8日签署的《借款协议》事宜经协商一致，达成如下补充协议条款，以资共同遵守：一、甲、乙、丙三方确认，截至本补充协议签订之日，乙方向甲方借款本金贰佰陆拾万元整（￥260万元）（甲方已按乙方的要求将借款资金打入乙方指定帐户），年利率为20%。二、乙方承诺2017年12月31日之前连本带息一次性向甲方偿还所有款项。三、若乙方不能按时足额偿还的，除按照年利息20%继续支付利息外，乙方还应当承担甲方因维权而产生的必需费用，包括但不限于差旅费、调查费、诉讼费、律师费等。四、丙方对乙方的以上所有债务同意将其所持长沙振升金刚集团有限公司33.15%的股权作为担保承担连带担保责任，包括但不限于本金、利息、罚息、差旅费、调查费、诉讼费、律师费等。五、甲、乙、丙三方应当妥善履行本协议，履行过程中发生争议的，应协商解决，协商不成的，交由本协议签订地人民法院诉讼解决。六、本协议签订于长沙市雨花区名都花园7栋801室。七、本协议一式三份，甲、乙、丙各执一份，具有同等法律效力。”戴敬波、鄢来萍、吴帆分别在补充协议落款处的甲方、乙方、丙方处签名，落款时间记载为2017年12月4日。另查明，根据国家企业信用公示系统显示，长沙振升集团有限公司于2001年6月12日登记成立，2017年8月10日，该公司名称由原长沙新振升集团有限公司登记变更为长沙振升金刚集团有限公司，2018年8月3日，又由长沙振升金刚集团有限公司登记变更为长沙振升集团有限公司。吴帆系该公司股东，认缴出资额为8950万元。2017年8月1日，吴帆所持有的长沙振升集团有限公司8950万元股权全部进行了质押登记，质权人为中信信托有限责任公司。2019年1月4日，戴敬波与上海协力（长沙）律师事务所签订《委托代理合同》，约定由上海协力（长沙）律师事务所指派律师作为戴敬波在本案一审阶段的代理律师，律师代理费用为前期费用20000元，后期根据诉讼标的的10%支付律师费。戴敬波当庭明确律师费为20000元。戴敬波在诉讼过程中申请财产保全，并向华安财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，支付保险费3640元。一审庭审中，戴敬波还陈述，其与鄢来萍系同事，由于鄢来萍的哥哥鄢彩宏控制很多公司，鄢来萍代替鄢彩宏控制公司，2016年6月8日，在办公室戴敬波和鄢来萍签订的《借款协议》，签订协议时，戴敬波先签字，几天后，鄢来萍将《借款协议》交给了戴敬波，签订协议时是否有加盖湖南振升公司的公章，其已经不记得，2017年，戴敬波向被告催款，所以签订了补充协议，当时戴敬波与鄢来萍都已经签字，至于吴帆签字的情况，戴敬波不清楚；由于戴敬波和鄢来萍都是湖南振升公司的员工，且已经很熟悉，戴敬波当时认为鄢来萍是老板，所以对吴帆签字的情况没有过问。湖南振升公司则还提供《湖南岸达实业贸易总公司香港振升投资发展有限公司合作经营湖南振升铝材有限公司合同》，拟证明湖南振升公司提供担保必须经过公司董事会决议，湖南振升公司从未对本案借款的担保召开过董事会，未形成董事会决议，戴敬波也未审查被告对外担保的董事会决议以及与担保相关的文件，未履行审查义务，湖南振升公司不应当承担担保责任。戴敬波质证认为，对其真实性有异议，不能对抗善意第三人即戴敬波，担保是否履行内部程序与戴敬波无关，该合同授权代表鄢彩宏是鄢来萍的哥哥，系湖南振升公司的实际控制人。一审法院依职权调取了戴敬波上述260万元转账的招商银行账户自2015年至2018年期间与鄢来萍存在资金往来的交易流水。根据该银行交易流水显示，戴敬波与鄢来萍之间存在大量的资金往来。为此，一审法院对戴敬波进行询问，戴敬波陈述，其与鄢来萍一直都是同事，鄢来萍系其领导，两人先后一同在湖南振升公司、湖南鸿仪有限责任公司、长沙振升公司、最后又回到湖南鸿仪有限责任公司工作，这些公司实际控制人都是鄢来萍哥哥鄢彩宏。2016年6月8日，戴敬波在湖南鸿仪有限责任公司上班从事财务工作，鄢来萍系公司财务负责人。因湖南鸿仪有限责任公司的账户被冻结，所以鄢来萍用戴敬波的卡转一下钱或收一下钱，公司也借戴敬波的卡走一下账，例如发工资等，借用戴敬波的卡走账的时间已经有很长的时间，2015年以前应该也存在，但是这些资金，跟借款的260万元时间对不上，也没有任何关系；同时，该公司还用戴敬波的名义开设了一张中国建设银行卡，由公司出纳使用。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；……（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；……（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。本案中，虽然戴敬波提供了《借款协议》、《之补充协议》、银行对账单等证据，但根据戴敬波的陈述，戴敬波、鄢来萍、湖南振升公司、吴帆以及长沙振升集团有限公司之间存在关联关系及利害关系；而根据一审法院依职权调取的银行交易流水显示，戴敬波与鄢来萍之间存在大量资金往来，即使如戴敬波所述系鄢来萍以及湖南鸿仪有限责任公司借用其账户走账，此资金往来亦表明戴敬波与鄢来萍、湖南鸿仪有限责任公司存在一定程度上财务资金混同，戴敬波并未就涉案资金来源提供充分证据予以说明，故涉案资金的来源存疑；鄢来萍虽在庭前提交书面答辩意见表示认可借款关系，但其却一直未能到庭对借贷事实进行说明并接受询问；且一审法院注意到，戴敬波提供的《借款协议》、《之补充协议》与一审法院正在审理的（2019）湘0111民初421号陈丽红与鄢来萍、湖南振升公司、吴帆民间借贷纠纷一案中，陈丽红提供的《借款协议》、《之补充协议》系同一格式合同，特别是《之补充协议》落款日期相同，而（2019）湘0111民初421号案件也存在借款事实存疑情形。综上，本案存在的上述情形，足以使一审法院对本案借款关系的基础事实产生合理怀疑，戴敬波提供的证据尚不足以证明其与鄢来萍存在借贷基本事实。故戴敬波在本案中全部诉讼请求，一审法院均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条（一）项之规定，判决：驳回戴敬波的诉讼请求。本院二审期间，戴敬波提交了以下证据：一、香港振升投资发展有限公司函告。拟证明湖南振升公司的股东为香港振升投资发展有限公司与湖南岸达实业贸易总公司，湖南岸达实业贸易总公司已经被吊销，现股东仅为香港振升投资发展有限公司，持股比例91.5%，为湖南振升公司的实际控制人。该公司对湖南振升公司成立至今鄢来萍代表湖南振升公司的所有行为予以认可。二、戴敬波与鄢来萍、吴帆关于补充协议的确认函。拟证明陈丽红与鄢来萍、吴帆三方一致确认，吴帆以长沙振升金刚集团有限公司33.15%的股权承担担保责任直至债务本息还清时止。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于证据一，首先香港振升投资发展有限公司的函告未附有该公司的股东会决议或董事会决议，亦没有该公司法定代表人或负责人的签名或盖章；其次即使该公司的作出该函告的表意真实，该公司在本案中也只是湖南振升公司的股东，并非湖南振升公司的决策机构作出的决议。故对证据一，本院不予采信。对于证据二，可以认定为对戴敬波、鄢来萍、吴帆签订的《之补充协议》的补充，本院予以采信。本院二审查明的基本事实与一审查明的一致。本院认为，本案审理焦点在于戴敬波提供的证据是否足以证明其与鄢来萍存在借贷基本事实。综合本案当事人的陈述以及戴敬波提交的证据，本案主要存在以下因素以致难以认定本案借贷基本事实的存在。首先，根据一审法院依职权调取的银行交易流水体现的情况来看，戴敬波与鄢来萍之间存在大量资金往来，且戴敬波对涉案资金来源未提供充分证据证明，涉案资金来源存疑；其次，根据戴敬波和鄢来萍的陈述，戴敬波与鄢来萍、湖南振升公司、吴帆以及长沙振升集团有限公司之间存在关联或利害关系；最后，本案所涉《借款协议》、《之补充协议》与陈丽红诉鄢来萍、湖南振升公司、吴帆民间借贷纠纷一案中所涉的《借款协议》、《之补充协议》格式和内容基本一致，《之补充协议》的落款时间一致等情形，而陈丽红一案中，陈丽红与鄢来萍的借贷基本事实是否存在亦存有疑点。综上，一审法院对本案借款关系的基础事实产生合理怀疑，并认为戴敬波提供的证据尚不足以证明其与鄢来萍存在借贷基本事实，并无不当，本院予以支持。另外，关于湖南振升公司与吴帆的保证责任的问题。根据担保法规定，担保合同是主合同的从合同。亦即保证需以主债务存在为前提并依附于主债务。根据目前戴敬波提供的证据，尚不足以认定戴敬波与鄢来萍借贷基本事实的存在即主债务是否存在，故此情形下，湖南振升公司与吴帆不承担本案所涉借款的保证责任。综上所述，戴敬波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35920元，由戴敬波负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 浩二〇一九年十二月三十日书记员  彭伟康附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……