河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21357号上诉人（原审被告）：郑冠军。委托诉讼代理人：王飞、牛迷（实习），河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州鑫弘实业有限公司。法定代表人：陈永军，系该公司经理。委托诉讼代理人：郭超、李振，河南首航律师事务所律师。原审被告：林燕丽。上诉人郑冠军因与被上诉人郑州鑫弘实业有限公司及原审第三人追偿权纠纷一案，不服郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初5641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑冠军的委托诉讼代理人王飞、牛迷，被上诉人郑州鑫弘实业有限公司的委托诉讼代理人李振到庭参加诉讼，原审被告林燕丽经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑冠军上诉请求：1、请求贵院依法改判郑州市惠济区人民法院做出的（2019）豫0108民初5641号民事判决书第一项中的违约金42515元，不应由上诉人支付。2、一审相应诉讼费、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决的违约金及标准明显错误。《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款规定了“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”，对于违约金不仅要以实际损失为依据，而且也要综合考虑当事人的过错。虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”，但从此解释可明显看出是违约金的最高限额。然而上诉人并不存在明显的过错，故而按照实际损失的30%来要求上诉人承担违约金对于上诉人来说系属于过分高于造成的损失。被上诉人事实上没有什么损失，在一审中被上诉人也没有提交任何损失的证据。所以，被上诉人要求的违约金不应支持。希望贵院查明事实，依法改判。郑州鑫弘实业有限公司答辩称：一、上诉人从银行贷款购车，在仍占有车辆的情况下，单方恶意停止偿还贷款，致使被上诉人作为保证人代为清偿贷款本息141718元，构成恶意违约，存在明显过错。二、一审法院依据被上诉人实际垫付贷款本息141718元的30%确定违约金，适用法律正确，并无不当。被上诉人截止到2018年12月29日共代上诉人偿还银行贷款本息141718元，该款项本应上诉人自行偿还，被上诉人根本无需支付，因此，该款项是上诉人给被上诉人造成的实际损失。而且，因上诉人拒不清偿该款项，致使被上诉人无法及时收回款项，该实际损失一直在持续扩大，产生利息损失。如按照年利率24%计算，141718元每年产生的利息损失是34012元，现一审法院依法以实际垫付款项141718元的30%支持被上诉人主张的违约金42515元，是一个固定数值，不会再发生变化，如果上诉人一直持续不清偿该款项，被上诉人的实际损失会远远大于垫付款30%的违约金42515元。违约金本身就带有惩罚和补偿两个特性，督促合同相对人按照合同约定如约履行，相互遵守诚实信用原则，促进经济贸易的稳定发展。现上诉人违背诚信，恶意违约，理应受到惩罚，一审法院依据被上诉人主张的垫付款30%支持违约金，合理合法，并无不当。综上，上诉人上诉诉请无事实和法律依据，一审法院认定其恶意违约的事实清楚，判决其承担违约责任，适用法律正确，被上诉人恳请二审法院维持原判，驳回其上诉请求。林燕丽未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。郑州鑫弘实业有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告垫付款141718元；2、判令被告向原告支付违约金42515元；3、判令被告向原告支付律师服务费损失2000元；4、被告承担本案的诉讼费、保全费、保险费。一审法院认定事实：2016年3月14日，原告与被告郑冠军签订了《分期付款汽车买卖和服务合同》一份，主要约定，被告从原告处购梅赛德斯奔驰GL450汽车一辆，发动机号27682130299534，车架号4JGDF6EE4GA679049，价款998000元。被告在签订合同时，应向原告支付车辆首付款，首付款为车辆价格的30%，即300000元，剩余款项698000元由被告郑冠军向中国工商银行股份有限公司郑州金水支行（以下简称工商银行）申请汽车贷款，并由原告为其贷款提供担保，同意贷款机构直接将贷款支付给原告；同时，被告郑冠军选择按月等额本息还款法，每月20日为还款日，每月15日前将当月应向贷款机构偿付的贷款本息存入贷款还本付息存款账户，被告在全部还清贷款机构贷款本息及其他依本合同约定应当由被告向原告支付的款项后，取得车辆的所有权，在此之前车辆的所有权由原告公司享有；关于违约责任约定，如果被告郑冠军逾期不归还或者不完全归还贷款机构贷款本息或合同约定还款数额，致使原告承担担保责任的，被告郑冠军应向原告承担违约责任，向原告支付购车款15%的合同违约金和向原告支付以欠款总额为基数每日5‰的欠款滞纳金，二者可同时执行（该条款已特别提醒被告理解并同意）。被告还应承担各种违约产生的一切因实现债权所产生的费用，包括但不限于催收费、收车费、电话费、因收车雇佣员工费、律师费、诉讼费、保金费、评估费、拍卖费等。同日，被告林燕丽出具《共同还款承诺书》，自愿对被告郑冠军的各项债务承担共同还款责任。随后原被告进行了车辆交接。2016年3月28日，原告（保证人）、被告郑冠军、林燕丽（借款人）及工商银行（贷款人）三方签订了《个人借款/担保合同》，被告郑冠军、林燕丽向工商银行借款698000元，原告对该笔贷款本息承担连带担保责任，并于2016年3月28日，将涉案车辆在郑州市公安局车辆管理所办理了抵押登记。合同签订后，因二被告未按时全部履行还款义务，原告于2018年12月29日替二被告垫付贷款本息等共计141718.20元，现原告实际追偿141718元。另原告为实现债权支出律师费用2000元，保全费1451元。一审法院认为，原、被告签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》及附属协议、《个人借款/担保合同》，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。原告依照合同的约定将涉案车辆出售、交付给被告郑冠军，并为二被告申请的购车贷款提供连带责任担保，二被告应按合同约定履行还款义务。故原告要求二被告向原告支付其已垫付的贷款本息141718元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持。关于违约金的问题，双方应当以其实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素主张权利。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。现原告要求二被告按照垫付款的30%支付违约金42515元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原告为实现债权支出的律师服务费2000元，双方在合同中明确约定由被告承担，原告提供有相关票据为证，该项诉请本院予以支持。被告郑冠军辩称原告担保行为涉嫌犯罪，未提供相应证据予以证实，该辩解理由，本院不予采信。被告林燕丽缺席，依法应自行承担由此产生的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑冠军、林燕丽于判决生效后十日内向原告郑州鑫弘实业有限公司支付原告已垫付贷款本息141718元及违约金42515元；二、被告郑冠军、林燕丽于判决生效后十日内向原告郑州鑫弘实业有限公司支付律师服务费损失2000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4025元，减半收取计2012.5元，保全费1451元，共计3463.5元，由二被告负担。本院经审理查明的事实与一审经审理查明的事实一致。本院认为，合法有效的合同对各方均有约束力，合同当事人均应按合同约定的内容各自履行自己的义务。若不履行自己的合同义务或履行义务有瑕疵，应承担相应的责任。本案中，《分期付款汽车买卖和服务合同》及附属协议、《个人借款/担保合同》对上诉人与被上诉人的合同义务均有明确约定，由于上诉人没有及时向银行偿还银行贷款，被上诉人作为担保人在替上诉人偿还贷款后，依法有权向上诉人追偿，并要求上诉人依据合同约定承担违约责任。违约金本身就带有惩罚和补偿两个特性，督促合同相对人按照合同约定及时履行合同义务，遵守诚实信用原则，促进交易的公平、安全。由于合同约定的违约金过高，一审法院依法酌定按照垫付款的30%支付违约金符合法律规定。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，郑冠军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费863元，由郑冠军负担。本判决为终审判决。审判长  李运动审判员  张林利审判员  刘 敏二〇一九年十二月十日书记员  余 辛