河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6607号上诉人（原审被告）：刘翱菘，男，1989年7月27日出生，汉族，住河南省永城市。被上诉人（原审原告）：河南众诚新型建材有限公司，住所地永城市。法定代表人：彭振军，经理。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师。上诉人刘翱菘因与被上诉人河南众诚新型建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服永城市人民法院（2019）豫1481民初7305号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘翱菘，被上诉人的委托诉讼代理人王忠齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘翱菘上诉请求：撤销原审判决,依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审判决认定事实错误。上诉人购买被上诉人的混凝土,原、被告在2018年12月26日签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》中第四条2款明确约定“混凝土款的支付方式:下欠工程款混凝土浇灌竣工后30日内付全部下欠工程款”，而合同的第六条第8款约定“工程连续停工或停工要货28天,甲方必须在三日内结清乙方全部货款,否则构成甲方违约”。该格式合同系被上诉人提供,“依据《中华人民共和国合同法》第41条的规定:对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释:对格式条款的两种以上解释的应当作不利于提供格式条款一方解释;格式条款与非格式条款不一致的,应当采用非格式条款”的规定来看，该案应当适用合同中第四条第2款,从上诉人提供的《永城市村级公益事业建设事一议财政奖补项目竣工验收表》来看,该工程系2019年8月13日才经验收合格,所以说上诉人根本就不存在违约,更不用承担违约或者滞纳金责任，以上事实均能说明在本案中上诉人均未违约。刘翱菘二审庭审中表示对原审判决第一项无异议。河南众诚新型建材有限公司辩称，首先关于本案条款适用问题，实质上是约定了两种不同的支付货款的时间，那么从保护供货方合法权益的角度考虑，有些项目因施工原因偷工减料拖延时效，所以无法进行竣工验收，如果采用竣工验收后支付货款很明显对供货人不公平，所以在合同中有相关约定，必须在3日结清货款，在第四款第二条也有第二种方式，对于这两个方式应该选择性适用，应该供货方在保护自己权益的情况下来进行适用。结合质证，竣工验收的时间无法确认是本次供货所指向工程，双方签订合同是2018年12月26日，竣工验收显示日期为2018年12月20日，所以竣工验收指向工程明显是案外工程，结合上诉人在2019年春节后实际向被上诉人已经支付了部分款的情形，可以看出双方在诉前已经对于材料款的支付进行交涉，而且已经实际履行部分材料款，排除了合同第四条第二款的适用。原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。河南众诚新型建材有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付混凝土欠款151240元；2、被告以172240元为基数自2019年1月22日起支付滞纳金，滞纳金按月利率2分计算至清偿完毕止（计算至起诉日的滞纳金为24133元）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月26日，原告与被告签订《建设工程预拌混凝土供应合同》一份，合同约定：原告自2018年12月26日起向被告陈集镇刘河馨和嘉苑小区地坪工程供应混凝土；混凝土款的支付方式为预付11万元，下欠工程款混凝土浇灌竣工后30日内付清；工程连续停工或停止要货28天，被告必须在三日内结清原告全部货款，否则视为被告违约；被告在约定的时间内，拖欠原告资金，每逾期一天加收滞纳金，按银行同期贷款利息的四倍计算。2019年1月22日，经结算，被告向原告出具内容为“今欠砼款壹拾柒万贰仟贰佰肆拾元整（￥172240元）”的欠条一份。后被告向原告支付货款21000元，下欠款项没有支付，原告催要无果，诉至本院。另查明，开庭当日即2019年9月12日，被告通过河南省农村信用社（农商银行）向原告法定代表人彭振军转款151000元。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，已经成立并生效，对双方具有法律约束力。根据合同约定，工程连续停工或停止要货28天，被告必须在三日内结清原告全部货款，否则视为被告违约。经双方于2019年1月22日结算，被告共欠原告货款172240元，后被告停止要货。因此，被告依约应于2019年2月22日前结清全部货款。但被告仅支付21000元，下欠货款151240元至本案开庭前尚未支付。由此可知，被告自2019年2月23日起已经违约。根据合同内容，被告在约定的时间内拖欠原告资金，每逾期一天加收被告滞纳金，按银行同期贷款利息的四倍计算，故原告要求被告支付滞纳金符合双方约定，但按月利率2%计付滞纳金违反合同约定，依约应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。原告认可被告出具欠条后至开庭前支付货款21000元，但未说明具体支付时间，因此，本院认定从2019年2月23日至开庭之日的滞纳金应以151240元为基数计算，经计算该期间的滞纳金为14693元（四舍五入取整）。庭审当日，被告向原告支付151000元，所下欠240元应继续支付并支付相应的滞纳金。被告辩称理由与合同约定不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决：一、被告刘翱菘于本判决生效后十日内向原告河南众诚新型建材有限公司支付货款240元及滞纳金，滞纳金以240元为基数，从2019年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿之日止；二、被告刘翱菘于本判决生效后十日内向原告河南众诚新型建材有限公司支付滞纳金14693元。案件受理费1904元（已减半），由被告刘翱菘负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交混凝土供应合同一份，证明合同是被上诉人法人书写的竣工后30日内付清。竣工验收表一份，证明目的是涉案施工工程实际验工日期为2019年8月13日，上诉人按照这个时间日期给被上诉人工程款不造成违约。被上诉人质证认为，对于证据真实性无异议，但是显示工程地址为城镇柳河新城家园，供货起止日期为2018年12月26日开始，但是你提供的证二显示的项目名称为组组通水泥路，施工单位也是案外人竣工时间为2018年12月20日，所以竣工验收的与本案所涉及的合同指向工程非同一个，且在竣工后长达8个多月的时间内组织竣工也违背工程验收时间要求，所以证二显示2019年8月13日不是本案被上诉人提供的混凝土上诉人进行施工的项目，主体不同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人一审提交的本案当事人签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》第四条第二款对付款方式用笔书写注明“下欠工程款混凝土交灌竣工后30日内付清”，上诉人二审提交的合同书在该条亦是该手写的注明内容，两份合同能够相互印证，故本院二审予以采信。关于工程竣工验收表，上诉人明确表明涉案项目是当地小区唯一的由财政补助的道路修建工程，被上诉人无有效证据能够推翻，故本院二审予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，本案当事人签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》第四条第二款对付款方式用笔书写注明“下欠工程款混凝土交灌竣工后30日内付清”。涉案工程于2019年8月13日经相关部门竣工验收合格。本院认为，本案当事人签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》第四条第二款对付款方式用笔书写注明“下欠工程款混凝土交灌竣工后30日内付清”；该合同第六条第八款打印的格式条约定：工程连续停工或停止要货28天，被告必须在三日内结清原告全部货款，否则视为被告违约；故合同约定的付款方式不一致。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，故原审采用格式条款约定是错误的，本院二审予以纠正。涉案工程于2019年8月13日经相关部门竣工验收合格，根据当事人签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》第四条第二款用笔书写“下欠工程款混凝土交灌竣工后30日内付清”的约定，上诉人于2019年9月12日之前付款172000元符合约定期限，该部分付款不违约，原审该部分认定错误，本院二审予以纠正。关于余款240元，上诉人二审庭审中表示对原审判决第一项无异议，故本院不再评述。综上所述，刘翱菘的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销永城市人民法院（2019）豫1481民初7305号民事判决第二项，即“被告刘翱菘于本判决生效后十日内向原告河南众诚新型建材有限公司支付滞纳金14693元”；二、维持永城市人民法院（2019）豫1481民初7305号民事判决第一项，即“被告刘翱菘于本判决生效后十日内向原告河南众诚新型建材有限公司支付货款240元及滞纳金，滞纳金以240元为基数，从2019年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿之日止”；三、驳回河南众诚新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1904元（已减半），二审案件受理费167元，共计2071元，由刘翱菘负担3元，河南河南众诚新型建材有限公司负担2068元。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 宋 健二〇一九年十二月二十五日书记员 过金秋