山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11247号上诉人（原审被告）：刘红田，男，1988年10月7日出生，汉族，住山东省临沂市。委托诉讼代理人：孔令珍，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南元田人力资源管理咨询有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：隋丽丽，总经理。委托诉讼代理人：张东，男，该公司法务经理。上诉人刘红田因与被上诉人济南元田人力资源管理咨询有限公司（以下简称元田公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3647、3767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘红田上诉请求：1.判令撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3647、3767号民事判决书，将本案发回重审或依法改判支持刘红田的请求；2.判令本案的一、二审诉讼费用由元田公司承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。（一）在原有劳动合同到期后，刘红田与元田公司之间成立事实上的劳动关系。2016年5月10日刘红田入职元田公司，双方签订期限自2016年5月10日至2018年5月9日的书面劳动合同，后元田公司将刘红田派遣至浙商银行工作。劳动合同到期后，元田公司安排刘红田继续在原岗位提供劳动，为其发放工资、缴纳社保，认可与其之间存在劳动关系，但未与其续签劳动合同，刘红田与元田公司之间符合人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，成立事实上的劳动关系。劳动仲裁及原审庭审中，刘红田与元田公司、浙商银行济南分行均认可三方之间存在劳务派遣合同关系。（二）浙商银行系刘红田的用工单位，双方之间不存在劳动关系。一审法院认为刘红田在浙商银行从事营销工作，接受浙商银行的管理，其劳动报酬及社保缴纳的资金均来源于浙商银行，由此认定刘红田与浙商银行之间存在劳动关系（11页）明显证据不足。上述特征恰恰符合劳务派遣合同法律关系的外部特征，是用工单位对劳动者管理的需要。（三）对于未续签劳动合同，过错不在于刘红田，而在于元田公司、浙商银行济南分行。2018年7月12日，刘红田在接到浙商银行续签劳动合同的邮件后，按照邮件的要求，多次到浙商银行要求续签劳动合同，但从未见到元田公司的工作人员，也不知道由谁负责该项事宜。在刘红田与元田公司劳动合同到期后，刘红田在原岗位工作达十个月之久，元田公司、浙商银行济南分行均未就签订劳动合同事宜找过刘红田，亦未向刘红田告知过续签书面劳动合同的相关内容。因此，就未续签劳动而言，刘红田并无过错。2019年3月7日，案外人李俊峰以本案元田公司未与其签订劳动合同为由要求与元田公司解除劳动合同（原审法院已经处理）。后元田公司才就续签劳动合同这一事宜与刘红田进行沟通，但态度蛮横，要求违法，甚至禁止刘红田进入办公区域，不为刘红田提供劳动条件。元田公司、浙商银行济南分行显然是为自己违法行为作掩饰，其目的在于创造对自己有利的证据。元田公司并未履行与刘红田续签劳动合同的义务，且存在过错。（四）自2018年起，刘红田的基本工资一直是2500元，即使在书面劳动合同到期后，元田公司依然按照上述标准向刘红田发放工资。因此，可以认定在元田公司与刘红田的事实劳动关系中，刘红田的基本工资为2500元，而不是原审法院认定的形成事实上的劳动关系后，“工资标准双方并未约定”。2019年2月份，元田公司擅自将刘红田基本工资下调为1910元，违反法律规定，应向刘红田支付工资差额590元。（五）刘红田2018年度年休假3天未休，2019年度年休假1天未休，元田公司应向刘红田支付未休年休假工资。在未说明任何理由的情况下，原审法院直接认定2018年度年休假不予支持明显证据不足。（六）浙商银行应对刘红田的诉讼请求承担连带责任。浙商银行安排刘红田从事营销工作，违反了《中华人民共和国劳动合同法》中对劳务派遣工作岗位的规定，即在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上方可实施劳务派遣。同时，浙商银行在明知元田公司未与刘红田续签劳动合同的情形下依然对刘红田进行用工，存在过错。因此，浙商银行应对刘红田的诉求承担连带责任。综上，原审法院认定事实不清，有违法律的公平正义，更无法做到事实清楚的判案标准，故请求贵院依法予以纠正。二、原审法院适用法律有误。（一）刘红田与元田公司之间的劳动关系并未终止，双方成立事实上的劳动关系。《劳动合同法》第十七条、第五十八条的规定在于强调劳务派遣应当订立书面劳动合同及劳务派遣合同应当载明的内容。原审法院将该项法律规定解释为“劳务派遣关系只能是基于书面劳动合同所确立的劳动合同关系，而不能基于劳动事实确立的事实劳动关系”、“劳务派遣法律关系中不允许存在事实劳动关系”，由此认定，在原有的劳务派遣合同到期后，刘红田与元田公司劳动关系终止，明显错误。在元田公司与刘红田签订的书面劳务派遣合同到期后，双方的关系符合人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，成立事实上的劳动关系。元田公司并未履行与刘红田续签劳动合同的义务，应当支付未签订劳动合同的二倍工资差额。《山东省劳动合同条例》第五十七条规定：劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。在劳动合同到期后，刘红田天天在浙商银行处工作，但元田公司并未与其续签劳动合同，应向刘红田支付未签订劳动合同的二倍工资差额。原审法院认定该条属于扩张性规定，仅适用于一般劳动关系中，不适用于劳务派遣合同关系中，明显错误。《劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：如劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。在原审中，元田公司辩称刘红田“用回避、拖延的方式拒绝与我公司续签劳动合同”，假使刘红田存在上述行为，元田公司完全可以与刘红田解除劳动合同，但刘红田从未收到元田公司终止劳动关系通知。元田公司的答辩系为其违法行为进行开脱，推卸其应当承担的责任。刘红田的基本工资为2500元，并非原审法院认定的“工资标准并未约定”。《劳动合同法》第十七条规定，劳动报酬系劳动合同的基本内容。依据刘红田工资发放明细，自2018年起，刘红田的基本工资一直是2500元，即使在书面劳动合同到期后，元田公司依然按照上述标准向刘红田发放工资。因此，可以认定在元田公司与刘红田的事实劳动关系中，刘红田的基本工资为2500元。该法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。劳动报酬作为劳动合同的基本内容，如果变更，必须经双方协商一致。原审法院认为浙商银行可根据刘红田的工作表现，调整其基本工资，适用法律错误。职工带薪年休假工资属特殊情况支付的工资，并非仅是一种福利待遇。依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》等法律的规定，年休假对应的是工资报酬，属于《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定的特殊情况下支付的工资。原审法院认定职工带薪年休假是一种福利待遇，不同于正常工作时间的劳动报酬明显错误。（五）如前所述，职工带薪年休假工资属特殊情况支付的工资，属于《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项中的“劳动报酬”。元田公司未向刘红田及时足额支付2019年2月份工资，未发放2018年度及2019年度年休假工资，应按照《劳动合同法》第三十八条的规定向刘红田支付经济补偿金。三、劳务派遣合同并非要式合同，可以基于劳动事实成立事实劳动关系。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。按照原审法院的逻辑，普通劳动合同也应为要式合同，因此，也就不存在事实上的劳动关系，这一结论明显与我国的现行法律法规相悖，且不利于保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》第五十八条第一款、第十七条与《劳动合同法》第十条的立法目的是一致的，均在于通过强调书面劳动合同制度来保护劳动者的合法权益。按照原审法院的解释，不但不利于保护劳动者的合法权益，反而加重了劳动者的负担。四、元田公司和浙商银行济南分行通知刘红田续签劳动合同的通知，不能形成完整的证据链，更不能由此认定其实施了具体的续签劳动合同的行为。（一）2018年7月12日，浙商银行济南分行向刘红田发送续签劳动合同通知的邮件，2019年3月12日发送了第二封，时隔8个月，时间跨度较大，不具有连续性，不能形成完整的证据链以证明元田公司、浙商银行济南分行的主张。即使上述证据能够证明元田公司和浙商银行济南分行主观上有续签或重新订立劳动合同的意愿，但有该意愿不等于实施了续签劳动合同的具体行为，发送了续签劳动合同的通知亦不等于履行了续签劳动合同的义务。刘红田同样有与元田公司、浙商银行济南分行续签或重新订立劳动合同的意愿。2018年7月12日，在接到浙商银行济南分行发送的邮件后，刘红田多次到浙商银行处要求续签劳动合同，却从未见到元田公司的工作人员，也不知道由谁负责该项事宜，故一直未能续签。2019年3月8日后，每次接到浙商银行的通知，刘红田都积极与其协商续签劳动合同事宜，同意按照现有情况续签或重新签订劳动合同，但元田公司、浙商银行济南分行态度蛮横，不尊重事实，要求刘红田配合其倒签劳动合同，以掩盖其违法的事实，否则，要求刘红田离职，并拒绝刘红田进入办公区域，不给刘红田提供劳动的条件，刘红田无奈，遂离职。元田公司并未尽到与刘红田续签劳动合同的义务。首先，续签劳动合同的通知并非由用人单位即元田公司发送，而是由用工单位浙商银行济南分行发送，且发送时劳动合同早已到期，这不符合劳动合同法等相关法律的规定。其次，两封续签劳动合同通知中均没有具体经办人，亦没有劳动合同的具体内容，没有可操作性。元田公司并未就续签一事与刘红田进行协商，而是利用其优势地位给了刘红田两个选择，或者按照我的要求倒签劳动合同，或者离职走人。最后，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款的规定，如果刘红田“主观故意躲避拒签”，元田公司完全可以与其解除劳动合同，而无需刘红田向其发送“解除劳动合同通知”。因此，元田公司并未履行与刘红田续签劳动合同的义务。元田公司辩称，1.刘红田所陈述的事实与理由和一审的陈述重复。2.对劳动法的第十七条、五十八条的理解和套用，曲解、刻板、扩大。3.刘红田与元田公司签订的劳动合同到期后，元田公司没有强迫刘红田留在浙商银行工作，刘红田每天继续在浙商银行工作属于个人行为。4.刘红田合同到期后，元田公司在没有与其签订新的合同期间，依据刘红田的工作表现，出勤不出力等情况，有权按照济南市最低社平工资标准1910元发放，况且刘红田在收到工资后数月里没有提交书面异议。5.元田公司最后一次发放给刘红田工资的时间是2019年4月22日（4月份发3月份工资），而刘红田是2019年3月9日提出辞职，上述提供的工资银行流水最后时间是2019年3月16日，刘红田最后一次收到工资款项的证明复印件已在一审提交。6.刘红田在没有任何证据的情况下提出2018年全年及2019年1-3月份没有休年休假，元田公司在一审中已提交刘红田2018年休假的电子邮件审批单及详细说明。7.2019年1-3月份的休假工资，元田公司认为，带薪年休假是指员工在单位上班满一年的情况下，享受的一种福利，也就是说劳动者必须为企业先提供劳动，才能享受带薪年休假，如果刘红田在企业只工作了5天，企业也不能支付其几分之几天数的年休假工资。如果刘红田是被企业辞退的，责任在企业，企业应支付刘红田年休假工资，但是，刘红田在单位只工作了三个月，因个人原因主动辞职，工作未满一年，不应享受3个月的年休假工资，况且，刘红田并没有与元田公司签订因工作需要不休假工资补偿协议，从而证明不休年假是刘红田主动放弃的个人行为，与元田公司无关，相反证明刘红田在2019年1-3月份的某一天完全可以休假一天，但是，放弃休假的目的就是为后来碰瓷企业双倍工资的计划设计的一部分。8.刘红田合同到期后，利用在浙商银行继续上班的行为，给浙商银行和元田公司造成还想继续走被派遣的假象，促使元田公司一边寻求与其签订劳动合同，一边给其发放工资及交纳各种社会保险，但私下里行为极其反常。元田公司在仲裁和一审中已多次陈述。9.刘红田与元田公司及浙商银行的劳动争议案从仲裁至一审到二审都忽略了一个非常重要的诱因。如果没有这个诱因，刘红田与元田公司、浙商银行济南分行就不会对簿公堂，这个诱因和原因就是刘红田是一个与企业签过劳动合同的老员工，合同到期，收到单位发给其续签劳动合同的邮件后，却能在10个月中与单位躲猫猫，用等等、考虑考虑等拖延的手段恶意不与单位签订劳动合同，这才是真正引发本案的症结，再者刘红田受到利益的驱使，钻法律的空档，换句话解释，不签合同的时间拖得越长，双倍工资就越多，利用劳动法的相关规定达到签不成劳动合同即成事实劳动关系，获取巨额双倍工资，合理合法的碰瓷企业，这才是本案的诱因焦点，也是刘红田的初始的动机，可谓用心良苦，综上所述，刘红田在签订劳动合同中，存在主观故意不与元田公司配合，恶意拖延时间，碰瓷企业，有严重过错行为。所以元田公司不同意支付刘红田的双倍工资（56781.81元）及其他上诉事项，请二审法院查明事实真相，本着依法、依据、依理、依情节的原则，给予正确的判决。元田公司向一审法院起诉请求：不同意支付济槐劳人仲案字（2019）第429号裁决的补偿金56781.81元。一审法院认定事实：一、2016年4月26日，元田公司（甲方）与浙商银行济南分行（乙方）订立《劳务派遣协议》。协议约定：1.本协议自2016年5月1日起至2021年3月30日；2.乙方首次需要接受派遣人员(以下简称劳务派遣人员)的人员数量15名，如有增减，以乙方向甲方邮件或文本下达的任务通知单为准，该任务通知单与本协议具有同等法律效力；3.甲方与劳务派遣人员签订二年以上的固定期限劳动合同，乙方承担对劳务派遣人员的用工单位义务；4.劳务派遣人员享有与乙方同岗位或相近岗位劳动者同工同酬的权利，甲方不得克扣乙方支付给劳务派遣人员的劳动报酬；5.薪资由甲方发放，甲方负责派遣员工个人所得税的申报及缴纳，社保、公积金的个人应缴部分，由甲方代扣代缴；6.劳务派遣人员实行月薪制，具体办法按照乙方薪酬（工资）管理规定执行；7、劳务派遣人员在乙方连续工作的，乙方应当按照同工同酬的规定，为劳务派遣人员实行工资调整；8.劳务派遣人员劳动合同期满，乙方需要留用的，应当与甲方及劳务派遣人员协商续延劳动合同。乙方向甲方提供续签劳动合同人员名单，由甲方提前30日向乙方发出续签劳动合同人员名单通知函，并由甲方指派专人前往乙方指定部门与派遣员工签订劳动合同；乙方不留用的，劳务派遣人员由甲方依法终止劳动合同，并由乙方承担对劳务派遣人员的经济补偿费；9.乙方未按本协议约定承担对劳务派遣人员义务，或者出现《劳动合同法》第三十八条情形，致使劳务派遣人员行使单方解除权的，由乙方承担对劳务派遣人员的违约责任及相关赔偿；10.对于乙方自行招聘或现岗位已使用的人员，仅需要甲方与之签订合同、缴纳社保的情况下，如乙方提出不再使用该员工，符合《劳动合同法》第四十六条情形之一的，乙方承担对劳务派遣人员的经济补偿金；11.劳务派遣人员的工资应于每月25日前转入甲方银行账户，甲方根据乙方提供的劳务派遣人员的工资清单，转入每个劳务派遣人员的银行工资卡账户内，派遣劳务派遣人员的个人所得税由甲方累计预扣预缴。合同还约定了其他事项。二、2016年5月10日，元田公司（甲方）与刘红田（乙方）签订《劳动合同书》（派遣类）。合同书约定：1.本合同为固定期限合同；2.合同有效期自2016年5月10日至2018年5月9日；3.本合同如为固定期限，合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，本合同期限自动延续_/_(年/月)，依此类推；4.甲方派遣乙方到浙商银行济南分行从事营销工作；5.用工期间乙方的月基本工资为不低于当地最低工资标准；6.乙方同意：乙方的劳动报酬和劳动条件按用工单位所在地政府规定的标准执行。甲方保证在乙方提供正常劳动的情况下，月工资不低于用工单位所在地政府最低工资标准；7.乙方辞职应提前30日（试用期内提前3日）以书面形式通知甲方或用工单位（乙方辞职仅通知用工单位的，视为向甲方辞职），并应完成与甲方或用工单位的工作交接，归还甲方或用工单位的财物，履行与甲方或用工单位约定的其他义务；8.本合同期限届满，乙方与甲方可以协商续订，合同到期后，双方均未提出终止并继续履行本合同的，按本合同第一条第（二）款执行（即：本合同如为固定期限，合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，本合同期限自动延续_/_(年/月)，依此类推）。合同签订后，乙方被甲方派遣至浙商银行济南分行工作。三、2018年4月6日，元田公司致函浙商银行济南分行称“我司派遣至贵行员工刘红田的劳动合同将于2018年5月10日到期。为保障工作顺畅，提高工作效率，请贵行协助通知该员工于2018年4月10日前签订劳动合同。届时，我司将指派专人前往贵行办理劳动合同续签手续”。2018年7月12日，浙商银行济南分行人力资源部裴鹏通过其内部邮箱，向刘红田等十人发送邮件，通知刘红田于7月20日前到浙商银行济南分行人力资源部续签合同，刘红田收到此邮件。2019年3月8日，浙商银行济南分行通知刘红田续订劳动合同；3月11日，浙商银行济南分行办公室主任找刘红田谈话，告知刘红田如果愿意继续工作就签订合同，不愿意工作就离职。2019年3月12日，浙商银行济南分行人力资源部向刘红田等二人发送邮件，该邮件称“受济南元田人力资源管理咨询有限公司委托，请您于今日下班前，前往分行七楼人力资源部续签劳动合同”。四、2019年3月16日，刘红田向元田公司发出《解除劳动关系通知书》，该通知书称“2016年5月10日，贵公司与我签订劳动合同，合同到期后，贵公司并未与我续签劳动合同，且贵公司存在未及时足额向我支付劳动报酬等违反法律规定的情形。为维护我的合法权益，自2019年3月18日起我和贵公司解除劳动关系”。元田公司于2019年3月18日收到此通知书。五、刘红田原基本工资为2500元，2019年2月，浙商银行济南分行将刘红田的基本工资调整为1910元，并通知元田公司按基本工资1910元发放工资。刘红田离职前十二个月平均工资为7373.5元。六、2019年9月3日，浙商银行济南分行向一审法院出具证明，证明刘红田的人事档案保管在其单位，待案件结束，刘红田提交具有人事档案保管资质单位出具的调档函后，浙商银行济南分行将协助将档案寄出。七、刘红田以上述五项诉讼请求为申请仲裁请求，以元田公司、浙商银行济南分行为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月24日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制发了济槐劳人仲案字[2019]第429号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付未签订劳动合同二倍工资56781.81元；二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内为申请人办理档案转移手续”。一审法院认为，针对刘红田与元田公司的劳务派遣合同到期后，元田公司与浙商银行济南分行、刘红田与元田公司、刘红田与浙商银行济南分行之间的关系；以及刘红田、元田公司的诉讼请求；一审法院从以下几个方面进行分析、认定。一、关于劳务派遣协议及劳动合同书的效力。元田公司作为合法的用人单位主体，浙商银行济南分行作为合法的用工主体，刘红田作为适格的劳动者主体，其所订立的劳务派遣协议、劳动合同书不违反法律、法规的强制性规定，协议书和合同书合法有效，予以确认。二、关于刘红田与元田公司之间的劳动合同是否可以自动延续。刘红田与元田公司订立的《劳动合同书》中约定：本合同期限届满，乙方与甲方可以协商续订，合同到期后，双方均未提出终止并继续履行本合同的，按本合同第一条第（二）款执行（即：本合同如为固定期限，合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，本合同期限自动延续_/_(年/月)，依此类推）。双方在合同中约定了《劳动合同书》自动延续条款。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同载明事项的规定仅为管理性规定，此款则为强制性规定，要求劳动合同必须载明此款所要求的事项；同时，此款也指示出劳务派遣合同应当为要式合同而非实践合同，劳务派遣关系只能是基于书面劳动合同所确立的劳动合同关系，而不能是基于劳动事实确立的事实劳动关系。第二款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付报酬；……”这一条的规定，包函了四个意思：其一，劳动派遣合同应是书面合同；其二，合同的期限不低于二年；其三，劳务派遣合同只能是固定期限劳动合同；其四，劳务派遣法律关系中不允许存在事实劳动关系。根据此条规定，结合本案，刘红田与元田公司之间可以协商一致继续订立书面劳务派遣合同，但原有的劳务派遣合同不能自动延续为非书面劳动合同的事实劳动关系。三、关于刘红田与元田公司劳务派遣合同到期后，刘红田与元田公司之间是否还存在劳动关系。根据《劳动合同法》第五十八条第二款的规定，刘红田与元田公司的劳务派遣合同到期后，双方如有继续订立劳务派遣合同，继续从事原有工作的意愿，双方应协商一致，继续订立新的劳务派遣合同，不能存在未订立新的劳动派遣合同，而基于继续从事劳务派遣工作而产生事实劳务派遣关系的情形。本案中，由于双方未能协商一致，未能订立新的劳务派遣合同，原有的劳务派遣合同到期后，刘红田与元田公司之间的劳动关系终止。刘红田与元田公司的劳务派遣合同到期后，元田公司继续为刘红田发放工资、缴纳社会保险，这一表象使刘红田、元田公司、浙商银行济南分行误认为刘红田与元田公司之间继续存在劳务派遣合同关系，事实上，是浙商银行济南分行依据《劳务派遣协议》关于薪资发放的约定，通过元田公司向刘红田发放工资及缴纳社会保险而已；在劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者与派遣单位是法律上的劳动关系，与用工单位是事实上的劳动关系。在劳动派遣期间，用工单位是劳动报酬的实际支付主体，为第一责任人；派遣单位是劳动报酬的名义支付主体，是第二责任人。因此，元田公司向刘红田发放工资、缴纳社会保险的行为，并不能证实刘红田与元田公司之间还存在劳务派遣关系，也不能否认他们之间的劳动关系已终止。四、关于刘红田与元田公司劳务派遣关系终止后，刘红田与浙商银行济南分行之间的法律关系。刘红田与元田公司的劳务派遣关系终止后，刘红田仍然在浙商银行济南分行工作，按照浙商银行济南分行的安排从事营销工作，服从浙商银行济南分行的管理，浙商银行济南分行按照薪酬（工资）管理规定确定刘红田的工资，并通过元田公司向刘红田发放工资、缴纳社会保险，刘红田与浙商银行济南分行间具备劳动关系中的人格从属性和经济从属性，具备事实劳动法律关系的构成要件，应认定刘红田与浙商银行济南分行自2018年5月10日至刘红田离开浙商银行济南分行之日止建立了事实劳动关系。五、关于元田公司与浙商银行济南分行是否需要向刘红田支付未签订劳动合同的双倍工资78268元。我国《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”，第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。上述条文规定了用工之日即是劳动关系建立之时，也规定了书面劳动合同既可以是劳动事实存在的基础，也可以在劳动事实存在之后即形成事实劳动关系之后的一个月内再签订书面劳动合同；《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，是针对用人单位违反劳动合同法的规定，不与劳动者订立书面劳动合同的惩罚性规定，其前提是用人单位存在过错。《山东省劳动合同条例》第五十七条扩张性地规定：“劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。此条例规定用人单位与劳动者在劳动合同期满后，用人单位与劳动者在事实劳动关系存在一年之内未续订劳动合同，用人单位要承担自劳动合同期满第二个月至第十二个月的双倍工资义务。很显然，此条例中的关于允许事实劳动关系存在的规定，可适用于一般劳动合同关系中，不适用于劳务派遣合同关系中。本案中，刘红田与元田公司之间不允许存在事实劳务派遣合同关系，刘红田与元田公司之间只能在2018年5月9日之前才有机会续订劳务派遣合同，超过此时间点，原有的劳务派遣合同关系终止，双方无法再进行续订，如果双方仍有合意可以重新订立劳务派遣合同。本案中，元田公司于2018年4月6日发函浙商银行济南分行，请求浙商银行济南分行协助通知刘红田续订劳务派遣合同；2018年7月12日和2019年3月12日，浙商银行济南分行又以邮件的形式通知刘红田续签劳动合同，2019年3月8日和3月11日，浙商银行济南分行通知刘红田续订劳动合同，元田公司和浙商银行济南分行的上述行为形成一个完整的证据链，证明元田公司和浙商银行济南分行主观上有续签或重新订立劳动合同的意愿，且实施了具体的行为，没有续签或重新订立劳动合同的过错在于刘红田，元田公司和浙商银行济南分行在继续订立劳务派遣合同或重新订立劳动合同方面没有过错。综上，元田公司和浙商银行济南分行在续签劳务派遣合同或重新订立劳动合同上无过错，且刘红田错误地依据《山东省劳动合同条例》第五十七条作为此案主张二倍工资的请求权基础，刘红田请求元田公司与浙商银行济南分行向其支付未签订劳动合同的双倍工资78268元的诉讼请求，不予支持。六、关于元田公司、浙商银行济南分行是否需向刘红田支付经济补偿金22120元。刘红田主张经济补偿金的事实根据是元田公司未足额发放2019年2月的工资，未足额发放未休年休假工资。由于刘红田在2019年2月与浙商银行济南分行形成事实上的劳动关系，其工资标准双方并未约定，且三方在劳务派遣合同到期后一直误以为仍在延续劳务派遣合同，并以劳务派遣合同作为执行依据。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。……。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”。浙商银行济南分行根据刘红田的工作表现，以济南市确定的当时最低工资标准1910元确定为刘红田的基本工资，并不违反法律的规定。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。该条中的工资，并不包括年休假工资。事实上，职工带薪年休假是一种福利待遇,用人单位未安排职工年休假应支付的未休年休假工资报酬同样属于福利待遇,不同于正常工作时间的劳动报酬。《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项中的“劳动报酬”，不包括未休年休假的工资。因此，刘红田以其基本工资调整为1910元及未支付未休年休假工资为由主张经济补偿金，不予支持。七、关于刘红田主张的未休年休假工资。2019年3月16日，刘红田向元田公司提出解除劳动合同，并离开浙商银行济南分行，浙商银行应向刘红田支付2019年未休年休假的工资。刘红田主张的2018年未休年休假工资，本院不予支持；2019年未休年休假工资，本院予以支持，但由于刘红田与元田公司的劳务派遣合同关系已终止，刘红田与浙商银行济南分行形成事实上的劳动关系，刘红田主张的2019年未休年休假的工资应由浙商银行济南分行支付。八、关于办理刘红田的档案转移手续。2019年9月3日，浙商银行济南分行证实刘红田的人事档案存放于浙商银行济南分行。在刘红田离开浙商银行济南分行，已与浙商银行济南分行解除事实劳动关系的情况下，浙商银行济南分行负有为刘红田办理档案转移手续的义务。刘红田此诉讼请求，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第五十八条第一款、第二款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，一审法院判决：一、济南元田人力资源管理咨询有限公司无须向刘红田支付二倍工资56781.81元；二、浙商银行股份有限公司济南分行，于判决书生效之日起十日内，支付刘红田2019年未休年休假工资1017.04元；三、浙商银行股份有限公司济南分行，于判决书生效之日起十五日内，为刘红田办理档案转移手续；四、驳回刘红田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘红田负担4元，浙商银行股份有限公司济南分行1元。二审期间，双方当事人未提交新证据。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另认定事实如下：1.浙商银行济南分行一审期间提交《情况说明》，载明：刘红田，男，为我行劳务派遣制员工，于2016年5月10日进入我单位工作。2018年度应休年休假5天，实休5天；2019年截至离职之日，应休5天，尚未休年休假。特此说明。浙商银行股份有限公司济南分公司（盖章）2019年7月8日。刘红田对该证据的真实性无异议，本院予以采信。本院认定刘红田2018年已经享受了年休假。2.元田公司从2016年6月开始为刘红田缴纳社会保险，2018年5月10日以后，元田公司继续为刘红田发放工资、缴纳社会保险至2019年3月份。本院认为，元田公司与浙商银行济南分行订立《劳务派遣协议》的期限为2016年5月1日起至2021年3月30日。刘红田被元田公司派遣至浙商银行济南分行工作。2018年5月9日元田公司与刘红田劳动合同到期后，刘红田继续在浙商银行济南分行工作，元田公司继续为刘红田发放工资、缴纳社会保险，应当认定刘红田系在元田公司安排下继续在浙商银行济南分行工作，双方劳动关系继续存在。《劳动合同法实施条例》第五条规定，“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”《山东省劳动合同条例》第十七条规定，“劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但是劳动者在用人单位的安排下继续提供劳动的，用人单位应当自劳动合同期满之日起一个月内与劳动者续订劳动合同；超过一年不与劳动者续订劳动合同的，视为于劳动者已经订立无固定期限劳动合同。”《山东省劳动合同条例》第五十七条规定，“劳动合同期满，劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，在劳动合同到期后，元田公司安排刘红田在浙商银行济南分行继续工作，亦通过浙商银行济南分行多次通知刘红田签订劳动合同，刘红田未签订，元田公司应当依法与刘红田终止劳动关系。元田公司未终止与刘红田的劳动关系，亦未与刘红田续签劳动合同，应当向刘红田支付2018年6月10日至2019年3月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额55373.77元。对于刘红田主张的超出部分，本院不予支持。因仲裁裁决并未裁决补偿金，仅裁决支持了刘红田的未签劳动合同双倍工资差额56781.81元，故元田公司的不支付补偿金诉讼请求系指不应支付未签劳动合同双倍工资差额56781.81元。根据本院的上述分析，元田公司的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3647、3767号民事判决；二、驳回被上诉人济南元田人力资源管理咨询有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由济南元田人力资源管理咨询有限公司负担；二审案件受理费10元，由济南元田人力资源管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月十三日书记员 孙 雪