河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终5489号上诉人（原审被告）：夏邑县市政管理监察大队。法定代表人：孙思恩，该大队队长。委托诉讼代理人：宋佳博，河南伟帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张银收，男，1962年7月6日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：张勇，河南辰正律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾世亲，河南辰正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张运杰，男，1958年8月23日出生，汉族，住河南省夏邑县。原审被告：夏邑县市政工程处。法定代表人：赵娜，该单位经理。原审被告：夏邑县住房和城乡规划建设管理局。法定代表人：游保健，该局局长。上诉人夏邑县市政管理监察大队因与被上诉人张银收、张运杰以及原审被告夏邑县市政工程处、夏邑县住房和城乡规划建设管理局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人夏邑县市政管理监察大队之委托诉讼代理人宋佳博与被上诉人张银收之委托诉讼代理人张勇以及被上诉人张运杰到庭参加诉讼。原审被告夏邑县市政工程处、夏邑县住房和城乡规划建设管理局经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。夏邑市政管理监察大队上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回张银收的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由张银收、张运杰承担。事实和理由：1、夏邑市政管理监察大队将涉案工程承包给张运杰，且夏邑市政管理监察大队针对涉案工程所需要的安全防护装备准备齐全。张运杰从事下水道疏通工作多年，夏邑市政管理监察大队也已经将涉案工程应有的安全防护措施告知张运杰，夏邑市政管理监察大队并不存在过错，不应判决夏邑市政管理监察大队与张运杰承担连带赔偿责任。2、张银收系完全民事行为能力人，在没有任何安全防护措施的情况下仍下井作业，其对本次事故的发生应承担主要责任，以70%为宜。张银收答辩称，1、张运杰承接夏邑市政管理监察大队的工程，并签订《施工合同协议书》，张运杰雇佣张银收为夏邑市政管理监察大队工作，因此，夏邑市政管理监察大队是发包人，张运杰是承包人及雇主，张运杰是雇员。张运杰是农民，不具有相关的施工资质，夏邑市政管理监察大队未尽到选任义务，存在过错，且该过错与张银收的损害结果有因果关系，应当承担损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，一审法院判决夏邑市政管理监察大队与张运杰承担连带赔偿责任正确。2、张运杰在没有给张银收提供必要的安全防护措施的情况下，指示张银收进行下水道清淤作业，导致张银收中毒受伤，张运杰应当承担赔偿责任。夏邑市政管理监察大队对张银收的损失承担连带责任符合法律规定。张银收虽然系成年人，但当时施工情况紧急，夏邑市政管理监察大队的法定代表人孙思恩指令张运杰尽快疏通下水道，张银收在张运杰没有提供防毒面具的情况下，对张运杰下达的指示没有坚决拒绝。一审法院判定张银收承担20%的责任，夏邑市政管理监察大队与张运杰连带承担80%的责任适当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张运杰答辩称，涉案工程不是夏邑市政管理监察大队承包给张运杰的，张运杰是干的天工。夏邑市政工程处、夏邑住房和城乡规划建设管理局均未进行答辩。张银收向一审法院起诉请求：1、判令夏邑市政管理监察大队、夏邑市政工程处、夏邑住房和城乡规划建设管理局、张运杰赔偿张银收医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计1294774元。2、本案诉讼费用由夏邑市政管理监察大队、夏邑市政工程处、夏邑住房和城乡规划建设管理局、张运杰承担。一审法院认定事实：2018年6月18日夏邑市政管理监察大队与张运杰签订《施工合同协议书》一份，夏邑市政管理监察大队将市政设施日常养护与维修项目发包给张运杰，工程期限为2018年6月20日至2018年9月30日，工程范围：水道清淤、检查井、雨水井盖板损毁更换，垃圾清理等，合同价款47340元。2018年7月27日张银收被张运杰叫去清理夏邑建设路与北御道南交叉口红绿灯西南角的下水道，在未戴防毒面具等的情况下进入下水道作业时因吸入大量硫化氢气体导致中毒。当日，张银收被送至夏邑第三人民医院住院治疗，经诊断为：硫化氢中毒、呼吸衰竭，花费各种医疗费用25152.36元，2018年8月5日转入河南省人民医院，主要诊断：××，花费各种医疗费用23077.54元，2018年8月8日转入郑州大学第一附属医院，初步诊断：××、其他中毒、小脑梗塞、肺部感染等，2018年10月17日出院，花费各种医疗费用305624.54元（包含门诊花费23989.34元），出院医嘱：按时按量服药，院外继续康复治疗，长期留陪两人，避免坠床及跌倒等。2018年10月26日张银收入住夏邑第二人民医院治疗，2019年1月31日出院，花费各种医疗费用56839.39元，2019年2月13日再次入住夏邑第二人民医院，2019年3月6日出院，花费各种医疗费用10133.87元。2019年4月1日张银收经鉴定为颅脑损失二级伤残，完全护理依赖，同时花费鉴定费2350元。另查明，张银收中毒受伤后，夏邑市政管理监察大队垫付相关治疗费用340000元。2018年11月28日夏邑国控集中支付中心汇至张运杰账户133582元。张银收的工资系通过张运杰发放。张银收户口性质系农业家庭户口，其兄妹六人，其母亲高氏1936年9月11日出生。张银收要求赔偿医疗费440888元、误工费27738.1元（40990元/365天×247天）、护理费53940元（39522元/365天×247天×2）、后期护理费790440元、营养费2760元（30元/天×92天）、住院伙食补助费7360元（80元/天×92天）、残疾赔偿金248953.32元（13830.74元/年×20年×90%）、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2350元、交通费3000元、被扶养人生活费7794元（10392.01元/年×5年×90%÷6），合计1634774元，扣除已支付的340000元，下余1294774元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张运杰与夏邑市政管理监察大队签订有涉案工程《施工合同协议书》，工程价款也是直接汇入张运杰的账户。张银收系被张运杰叫去干的活，工资通过张运杰发放。结合以上事实，可以认定张银收与张运杰之间形成雇佣关系。张运杰作为雇主，针对不同的劳务活动应当为其雇员提供相应的安全防护措施。本案中，在未配发相应的防毒面具等情况下，张运杰指示张银收下下水道清淤，导致张银收中毒受伤。张运杰作为雇主，应当对张银收遭受的合理损失承担赔偿责任。涉案项目工程系夏邑市政管理监察大队发包给张运杰的。张运杰作为个人并不具有相关施工资质，因此夏邑市政管理监察大队对于张银收的受伤应当与张运杰承担连带赔偿责任。张银收作为一个完全民事行为能力人，在未有相应的安全防护措施的条件下仍然作业，其自己未尽相应的安全注意义务，对于事故及损害的发生负有一定的过错。结合本案的案情、双方的过错程度等，对于张银收的合理损失，由张运杰、夏邑市政管理监察大队连带承担80%的责任，张银收自负20%的责任为宜。关于张银收的具体损失，分析认定如下：张银收受伤住院花费各种医疗费用合计441022.14元，张银收要求440888元的医疗费合理。张银收要求92天的营养费、住院伙食补助费合理，其要求的营养费应为1840元（20元/天×92天）、住院伙食补助费应为4600元（50元/天×92天）。张银收受伤住院合计203天，根据张银收的伤情及医嘱，护理人员应以2人为宜，其要求每天按108.3元（39522元/年÷365天/年）计算护理费合理，其要求的住院期间的护理费应为43961.46元（39522元/年÷365天/年×203天×2）；张银收的伤残等级为二级伤残，完全护理依赖，其要求的长期康复护理费应暂时计算五年，即为395220元（39522元/年×5年×2人），五年后发生的护理费可以另行主张。张银收系农业家庭户口，其伤为二级伤残，其要求的残疾赔偿金248953.32元（13830.74元/年×20年×90%）符合法律规定。张银收2018年7月27日受伤，2019年4月1日其伤被评定为二级伤残，其要求的误工费27738.1元（40990元/年÷365天/年×247天）符合法律规定。张银收兄妹六人，其伤残等级为二级伤残，其母亲现年80周岁以上，需要抚养，其要求的被扶养人生活7794元（10392.01元/年×5年×90%÷6）符合法律规定。张银收要求的鉴定费2350元，客观真实。张银收受伤后入院、转院等应有一定的交通费花费，其要求3000元的交通费合理。以上损失合计1176344.88元，由张运杰、夏邑市政管理监察大队连带承担80%的责任即为941076元。根据张银收的伤残情况、双方当事人的过错程度、当地生活水平等因素，张银收要求的精神损害抚慰金50000元合理。以上合计991076元，扣除夏邑市政管理监察大队原先垫付的340000元，下余651076元张运杰、夏邑市政管理监察大队应予赔偿。现无证据证明夏邑市政工程处、夏邑住房和城乡规划建设管理局对于张银收的受伤有一定的责任，夏邑市政管理监察大队系事业单位法人机构，能够独立承担民事责任。因此张银收要求夏邑市政工程处、夏邑住房和城乡规划建设管理局承担赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张运杰赔偿原告张银收医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活、精神损害抚慰金、交通费、伤残鉴定费等合计651076元，于判决生效后十日内付清；二、被告夏邑市政管理监察大队对于原告张银收的损失与被告张运杰承担连带赔偿责任；三、驳回原告张银收对被告夏邑市政工程处、夏邑住房和城乡规划建设管理局的诉讼请求；四、驳回原告张银收的其他诉讼请求。上述款项支付账号：16×××15，户名：夏邑县人民法院执行款专用账户，开户行：中国农业银行股份有限公司夏邑支行营业部。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16452元（原告已预交8226元，申请缓交8226元，对申请缓交的部分，在执行时优先扣除），由被告张运杰、夏邑市政管理监察大队负担8272元，由原告负担8180元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院对夏邑市政管理监察大队责任及比例的认定是否适当。夏邑市政管理监察大队将涉案工程发包给张运杰事实清楚，有双方签订的《施工合同协议书》予以证明。张运杰在一审庭审中认可是其找张银收到涉案工程中从事劳务，张银收的劳动报酬通过张运杰发放，因此，一审法院认定张银收与张运杰之间系雇佣关系依据充分。张银收在从事雇佣活动中遭受人身伤害，张运杰作为雇主应当承担相应的赔偿责任。在施工过程中，张运杰未提供防毒面具等必要的安全防护设备，导致张银收在下水道清淤过程中中毒受伤，张运杰对此存在过错。张银收作为完全民事行为能力人，在进行下水道清淤过程中未尽到必要的安全注意义务，其自身对事故的发生也存在一定的责任。综合双方过错程度等因素，一审法院酌定张运杰承担80%的责任适当。张运杰作为自然人，夏邑市政管理监察大队应当知道其不具备从事涉案工程施工的相关资质，且从本案证据看，张运杰亦未为施工人员提供必要的安全防护措施及设备，不具备必要的安全生产条件。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，一审判决夏邑市政管理监察大队与张运杰承担连带赔偿责任正确。综上所述，夏邑市政管理监察大队的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10310元，由上诉人夏邑县市政管理监察大队负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十二月九日法官助理王颖书记员韩慧芳