广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终7781号上诉人（原审原告）：东莞市德名五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市黄江镇鸡啼岗村鸭园街9号。法定代表人：章德名。委托诉讼代理人：陈子文，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志云，男，汉族，1960年3月20日出生，住河南省邓州市，委托诉讼代理人：林全志，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艮军，广东信而立律师事务所辅助人员。上诉人东莞市德名五金制品有限公司（以下简称“德名公司”）因与被上诉人王志云劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。德名公司起诉请求：1.判令德名公司与王志云之间不存在劳动关系；2.诉讼费由王志云承担。原审法院判决：一、驳回德名公司的诉讼请求；二、确认德名公司与王志云从2015年3月12日至2018年8月25日期间存在劳动关系。本案一审受理费5元，由德名公司负担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21665号民事判决。德名公司上诉请求：一、撤销一审判决，裁定发回重审或改判德名公司与王志云从2015年3月12日至2018年8月25日期间不存在劳动关系；二、本案全部诉讼费用由王志云承担。主要事实与理由：（一）一审法院认为关于德名公司与王志云之间是否存在劳动关系的问题适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，德名公司认为一审法院适用法律存在问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第一条可知，德名公司与王志云之间不存在上述司法解释的任一情形，非劳动争议纠纷，依法不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定。其次，即使适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》相关规定，德名公司与王志云之间也不存在劳动关系，理由：第一、劳动仲裁期间，劳动仲裁员与书记员曾在德名公司毫无防备的情况下亲自前往德名公司所在地进行查证本案德名公司与王志云之间双方是否存在劳动关系、询问德名公司相关员工并制作书面笔录和带走德名公司员工的劳动合同等事实，上述证据均能客观反映和证明本案当事人是否存在劳动关系的事实；第二、上述劳动仲裁期间获得的证据，一审庭审前，德名公司和其代理人曾依法前往黄江仲裁庭调取，但黄江仲裁庭却不给予调取，言明需法院前往或发函调取，据此德名公司依法先电话和庭前均向一审法院提出了《法院调查取证申请书》，根据一审判决书内容显示，一审于本案庭后曾前往德名公司经营场所进行调查（现场拍照及形成调查记录），但不知为何没有顺道前往调取德名公司提出申请调取的证据，是因为一审法院认为无需再调取上述证据还是其它原因，请二审法院依法调取以解德名公司之疑。最后，德名公司认为，在双方是否存在劳动关系有争议，王志云无法提供与德名公司存在劳动关系的初步证据的情况下，直接引用该规定将上述举证责任分配给德名公司显然错误。即使一审法院适用相关规定，但黄江仲裁庭已依法进行了调查，调取了德名公司的相关证据和作了相关笔录，德名公司在自行调取客观不能的情况下已依法请求一审法院对上述证据进行调取，但一审法院却对上述证据置若罔闻的同时认为德名公司没有向其提供相关证据，这完全背离了公平和客观公正的审判理念。根据《最高人民法院关于适用的解释》第91条规定，王志云无论是在劳动仲裁还是一审阶段，其所提供的证据均不能证明其与德名公司之间存在管理与被管理、支配与被支配等劳动关系的基本事实，应承担举证不能的不利法律后果。王志云并非德名公司招聘，也未按照德名公司规定办理入职手续，且王志云不受德名公司规章制度约束。因此双方不存在劳动关系。（二）一审法院在案件审理过程中存在程序违法情形。第一、根据一审判决书内容显示，一审于本案庭后曾前往德名公司经营场所进行调查，判决书原文如下：“本院在庭后原告经营场所进行调查（现场拍照及形成调查记录），经调查：被告及其……以上事实，有本院拍摄的照片、调查记录以及双方的庭审陈述为证证实。”但纵观一审全案审理结束，法院仅提供了照片进行质证，却没有任何与调查记录有关的书面材料，但在一审判决书里调查记录却作为认定案件事实的依据，违反了法律相关规定，存在程序违法。第二、必须指出，本案一审代理人在对相关证据进行质证时，一审法院竟当庭言明如果不存在劳动关系，王志云为何要告你们，需不需要把本案移交公安处理，就已表明这个案件一审的最终态度，严重违反了法律相关规定和职业操守。（三）一审法院存在认定事实错误。一审法院到德名公司调查的记录不能作为认定本案案件事实的依据，理由如下：第一、德名公司处现有员工三名，分别为门卫仇汝财、龚卷飞和陈子洲，德名公司不清楚王志云在一审法院前往调查时，和谁打呼，是上述三人其中之一或是全部还是其它公司的员工，法官是否有录音和笔录佐证打招呼相关事实，为何不像黄江仲裁庭一样制作笔录。德名公司上述三名员工在法院调查当天均确认没有与王志云有过任何接触。第二、德名公司股东之一陈子洲不存在其表兄弟雁程此人，据查中国姓氏也没有“雁姓”，但一审法院却偏听偏信。第三、在德名公司否认相关录音真实性的前提下也没有提供播放王志云提供的录音光盘，德名公司认为一审判决书提到的郭玉玲究竟是什么人，与王志云是什么关系等均无法证实，录音对话的内容和双方当事人均不明确，在德名公司否认该证据真实性前提下，申请鉴定的应该是王志云而不是德名公司，同时庭后德名公司播放了该录音光盘，录音对话内容、对话对象均无法确认和清晰所闻。第四、德名公司经营场所在二楼，除了法定代表人办公室就是工作场所，德名公司不清楚一审法院在一审判决书中所述的王志云能指出其以前的工作场所具体是指哪里。如果德名公司所陈述的工作流程不是在涉案物业的二楼而在其它楼层，证明王志云与其它公司存在劳动关系，同时王志云作为从事五金工作的人员，其能描述五金相关内容和流程完全正常。最后，德名公司饭堂在二楼，而王志云提供的公司饭堂照片和摆设与一审法院在现场调查饭堂照片的均在顶楼，从侧面也反映了王志云不是德名公司员工，而是其它公司的员工，事实上，德名公司经营场所的整栋物业存在多间公司，而德名公司仅是其中的公司之一，从王志云提供的照片和一审法院调查来看，王志云与德名公司所在物业的其他公司存在劳动关系，而非德名公司。（四）本案客观事实。第一、本案王志云在仲裁申请书和申请工伤认定材料中均陈述是由于天气炎热，其在移动落地式牛头工业风扇时被风叶击中，但德名公司经营场所不存在王志云所述的落地式牛头工业风扇，更不存在移动的可能，德名公司经营场所风扇均是嵌挂在墙壁上面的壁扇，不存在移动的可能。第二、从德名公司提交和法院现场调查的照片来看，侧面反映了王志云与德名公司所在物业的其他公司存在劳动关系。第三、德名公司均为员工提供食宿待遇，不存在例外，但王志云在庭审期间承认其在外面租房，当法庭质问原因时又反口说是因为级别不够，无法享受食宿待遇，前后矛盾。补充：根据王志云在一审答辩中明确答辩提出在仲裁前黄江仲裁庭曾对本案启动前提调解程序，在电话中德名公司股东没有否认双方劳动关系，该调解事实有保存在黄江仲裁庭调解笔录中，如上述记录真如王志云所述恳请法庭调取予以证实，德名公司曾自行前往调取，但黄江仲裁庭严明需要发函到法院前往调取，而德名公司在一审中已提出申请，一审法院于一审庭后曾到王志云所在的经营场所了解，却没有前往黄江仲裁庭调取，德名公司认为上述证据至关重要，再次予以申请。再次恳请法庭前往德名公司所在的经营场所调查了解以查清本案事实。王志云口头答辩称：德名公司的上诉没有事实依据，请求二审维持原判。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对德名公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：双方之间是否存在劳动关系存在争议，各执一词。本院认为双方之间从2015年3月12日至2018年8月25日期间存在劳动关系，理由如下：一、原审法院到德名公司经营场所进行调查，王志云及其妻子郭玉玲与在上述场所工作的多名员工打招呼，彼此互相认识，且王志云在场指认陈子洲及陈子洲的表兄弟，王志云还能指出其以前的工作场所及描述工作内容、流程；王志云提供的公司饭堂用餐照片显示的位置及餐桌的摆设与原审法院在现场调查的德名公司饭堂的位置及餐桌的摆设完全一致。二、德名公司称上述场所并非只有德名公司一家，还有其他公司在，并称整栋物业的业主是其股东陈子洲，然而却没有提交证据证明其所称其他公司的存在。三、德名公司在二审庭审时称员工工资是由陈子洲现金发放，存有员工签收工资条；而在之后关于王志云需要回应的问题的回复中称德名公司极少要求员工加班，员工工资由公司财务发放，非由陈子洲发放。可见，上述陈述前后矛盾，但有一点可以明确的是德名公司有工资发放记录，但德名公司作为用人单位掌握了其工人的花名册及工资支付台账，其没有提供。四、王志云还提供录音光盘及文字说明并称该录音光盘显示其妻子郭玉玲与德名公司股东陈子洲的录音，德名公司对此予以否认，但没有提交证据予以反驳，也没有申请语音鉴定，且郭玉玲、王志云是认识陈子洲的。五、德名公司提供的二份劳动合同及二份证人证言，因他人的劳动合同与本案不具关联性，且证人没有出庭接受质证，上述证据不足以证明德名公司的主张。综上所述，王志云提供的证据更为可信，且与原审法院现场调查的事实互相吻合，故原审法院采信王志云的主张来认定德名公司与王志云从2015年3月12日至2018年8月25日期间存在劳动关系是恰当的，本院予以维持。德名公司对此上诉的理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人德名公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞市德名五金制品有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇一九年十二月九日书记员 廖瑜欢