山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10541号上诉人（原审被告）：金碧物业有限公司莱芜分公司，住所地莱芜区雪野旅游区防汛路18号。法定代表人：董俭，总经理。委托诉讼代理人：张强，男，1990年7月22日出生，汉族，该公司员工，住济南市。上诉人（原审被告）：莱芜恒大金碧天下置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：于华，董事长。委托诉讼代理人：张晓光，男，1986年11月26日出生，汉族，该公司员工，住济南市。被上诉人（原审原告）：杨玉芝，女，1958年10月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈学武，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓霞，山东舜翔律师事务所实习律师。原审被告：金碧物业有限公司，住所地广州市。法定代表人：徐力，总经理。委托诉讼代理人：孙显超，男，1986年10月21日出生，汉族，该公司员工，住山东省即墨市。上诉人莱芜恒大金碧天下置业有限公司（以下简称莱芜恒大置业公司）、金碧物业有限公司莱芜分公司（以下简称金碧物业莱芜分公司）因与被上诉人杨玉芝及原审被告金碧物业有限公司（以下简称金碧物业公司）侵权责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金碧物业莱芜分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由杨玉芝承担。事实和理由：一、一审法院举证规则适用错误，认定事实错误。本案案由为侵权法律关系，根据举证规则，杨玉芝应举证证明金碧物业莱芜分公司存在侵权的事实，而一审法院认定的所谓的侵权事实，全部系杨玉芝单方面陈述，其未提供任何相关证据证明金碧物业莱芜分公司存在侵权事实，侵权的其它要件更无从谈起。一审法院仅凭杨玉芝单方面陈述，主观臆断金碧物业莱芜分公司存在侵权行为，从法律上和事实上，均属于重大错误。请二审法院重点审查杨玉芝在一审中提供的证据，根据举证规则，依法裁判。二、金碧物业莱芜分公司未对杨玉芝房屋进行擅自维修，不存在侵权的事实。1、金碧物业莱芜分公司未对杨玉芝房屋进行擅自维修，更不存在未清理建筑垃圾导致阻塞的情形，反倒是涉案房屋漏水部位由杨玉芝自行铺了花砖，且涉案房屋由杨玉芝自行装修，垃圾阻塞下水管系由其自行装修、铺设花砖未清理干净所导致；2、涉案房产为杨玉芝财产，其应该尽到妥善保管的义务，漏水位置属于杨玉芝专有空间，是杨玉芝自我管理的范围，不属于物业服务范围。3、金碧物业莱芜分公司与杨玉芝为物业服务合同关系，杨玉芝缴纳物业费，金碧物业莱芜分公司提供物业服务。根据法律规定，杨玉芝欠缴物业费，金碧物业莱芜分公司可以行使先履行抗辩权或同时履行抗辩权，在杨玉芝未缴纳物业费前，金碧物业莱芜分公司有权不提供相应的物业服务，杨玉芝于2014年5月开始欠缴物业费，至今已有12万余元，杨玉芝未缴纳物业费无权要求金碧物业莱芜分公司履行物业服务职责；基于上述第2、第3点，金碧物业莱芜分公司不可能于2016年、2017年对涉案房屋进行擅自维修。三、一审法院存在程序错误。一审判决所依据的[2019]莱0301号价值评估结论书，系一审法院在处理另案莱芜恒大置业公司与杨玉芝商品房预售合同纠纷（杨玉芝以金碧天下置业有限公司逾期办证为由，起诉解除商品房预售合同）中，法院委托鉴定机构进行的鉴定，与本案无关联性，一审法院直接采用该鉴定报告的内容，程序错误。综上，涉案房屋早已交房，由杨玉芝实际占有使用，自己进行了装修、施工（铺设花砖），且发生堵塞的阳台系杨玉芝专有部位，同时杨玉芝自2014年至今未缴纳物业费，金碧物业莱芜分公司无任何义务、也不可能进入杨玉芝专有部位进行擅自维修，在杨玉芝未提供任何证据证明金碧物业莱芜分公司擅自维修造成阳台下水管道阻塞的情况下，一审法院全凭杨玉芝单方主观陈述，认定金碧物业莱芜分公司存在侵权行为，存在法律适用、事实认定、法律程序的重大错误。请求支持金碧物业莱芜分公司的上诉请求杨玉芝针对金碧物业莱芜分公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。杨玉芝是否欠付物业管理费以及应非支付物业管理费，金碧莱芜分公司完全可以另案诉讼，不影响其在本案中承担侵权责任。建筑垃圾是由金碧莱芜分公司对涉案房产维修时所留，杨玉芝在一审中已经提交了金碧物业莱芜分公司张经理和维修涉案房产毕先生的录音，以及相关的一宗照片，完全可以证实以上事实。莱芜恒大置业公司针对金碧物业莱芜分公司的上诉述称，同意金碧物业莱芜分公司的上诉。莱芜恒大置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由杨玉芝承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，交房前，涉案房屋顺利通过竣工验收，不存在质量问题，莱芜恒大置业公司不存在侵权事实。二、[2018]建鉴字第31号司法鉴定意见书鉴定依据、鉴定结论均存在错误。山东建筑工程司法鉴定中心出具的[2018]建鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定位置为露台入户处的挡水台位置，其高度、防水高度本无技术规范或行业规范明确要求，合理即可。但鉴定机构山东建筑工程司法鉴定中心却套用女儿墙防水的技术规范，得出挡水台总高度、防水高度偏低且未设置附加层的结论，鉴定依据、结论均存在错误。三、一审法院存在程序错误。一审判决所依据的[2018]建鉴字第31号司法鉴定意见书、[2019]莱0301号价值评估结论书，系一审法院在处理另案莱芜恒大置业公司与杨玉芝商品房预售合同纠纷(杨玉芝以莱芜恒大置业公司逾期办证为由，起诉解除商品房预售合同)中，法院委托鉴定机构进行的鉴定，与本案无关联性，一审法院直接采用该鉴定报告的内容，程序错误。综上，请求支持莱芜恒大置业公司的上诉请求。杨玉芝针对莱芜恒大置业公司的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一审法院依据（2018）鲁0102民初1487号案件中的31号司法鉴定意见书、0301号价值评估结论来认定事实责任划分并无不当。并且1487号案件的当事人也是本案的当事人，杨玉芝在1487号案件中也提出了本案的诉讼请求，只是因为涉及到不同的法律关系才于本案另行提出诉讼。所以，一审法院依据鉴定意见书和价值评估结论查明的漏水原因及财产损失作为本案的定案依据是正确的。金碧物业莱芜分公司针对莱芜恒大置业公司的上诉述称，认可莱芜恒大置业公司的上诉事实与理由。金碧物业公司未作陈述。杨玉芝向一审法院起诉请求：1.判令赔偿杨玉芝财产损失85,613元及利息；2.本案一切诉讼费用、鉴定费用由莱芜恒大置业公司、金碧物业莱芜分公司、金碧物业公司承担。一审法院认定事实：2012年1月3日杨玉芝与莱芜恒大置业公司签订《恒大金碧天下楼宇认购书》，认购恒大金碧天下157幢1单元102室。2012年1月16日，杨玉芝之子罗天培与莱芜恒大置业公司签订《商品房预售合同》，约定罗天培购买恒大金碧天下157幢西102号房。2013年4月23日，罗天培申请将房屋买受人由罗天培变更为济南闻通化工有限公司，后申请将买受人由济南闻通化工有限公司变更为杨玉芝。2013年5月13日，涉案房屋交付使用。另查明：2013年5月13日房屋交付后，杨玉芝对涉案房屋室内、室外进行了装修装饰、院内进行了园林绿化、道路铺设。2016年雨季，涉案房屋阳台杂草丛生堵塞地漏致积水灌入室内，杨玉芝多次与莱芜恒大置业公司、金碧物业莱芜分公司协商处理此事。2017年7月，金碧物业莱芜分公司组织人员维修涉案房产时，未将建筑垃圾及时清除，造成排水管堵塞，时恰逢雨季，积水涌入房内，造成杨玉芝室内家具等财产受损，杨玉芝与莱芜恒大置业公司、金碧物业莱芜分公司协商未果。在（2018）鲁1202民初1487号案件中，杨玉芝申请对漏水原因、财产损失申请鉴定。2018年10月10日，山东建筑工程司法鉴定中心出具山东建筑工程司法鉴定中心[2018]建鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定意见：造成该工程室内漏水的主要原因是三层南、北露台落水口被建筑垃圾堵塞，排水不畅导致露台大量积水后进入室内，次要原因是露台处挡水台总高度、防水卷材泛水高度偏低，且未设置附加层，积水至泛水高度以上时，会造成渗漏现象。2019年3月29日，泰安市和平价格评估有限公司出具泰和平价评字[2019]莱0301号价值评估结论书，涉案房产室内所有财产在评估基准日的损失价格为85,613元，杨玉芝支付鉴定费3420元。一审法院认为，本案中杨玉芝要求莱芜恒大置业公司、金碧物业莱芜分公司、金碧物业公司承担侵权责任，本案案由应定为侵权责任纠纷。金碧物业莱芜分公司组织人员维修涉案房产时，未将建筑垃圾及时清除，造成排水管堵塞，积水涌入房内，造成杨玉芝家具等财产受损，对此金碧物业莱芜分公司应承担侵权责任赔偿损失。金碧物业莱芜分公司辩称阳台漏水部分属其个人空间，且漏水系杨玉芝自行铺设花砖造成，对此一审法院认为，金碧物业莱芜分公司维修时明知杨玉芝不在家，其理应预见建筑垃圾会堵塞排水口造成室内进水，仍未将产生的建筑垃圾予以清除，且其辩称的杨玉芝铺设花砖造成漏水未举证证明，故对金碧物业莱芜分公司的辩称一审法院不予采纳。涉案房产的质量瑕疵系造成室内漏水的次要原因，对此莱芜恒大置业公司亦应承担侵权责任赔偿损失。杨玉芝因房屋漏水造成室内家具等财产损失为85,613元、鉴定费3420元，以上共计89,033元。对杨玉芝的损失，金碧物业莱芜分公司应承担70%的赔偿责任计62,323.1元，莱芜恒大置业公司应承担30%的赔偿责任计26,709.9元。金碧物业莱芜分公司作为金碧物业公司的分支机构，不能独立承担民事责任，其作为民事主体所应当承担的民事责任依法应由金碧物业公司承担，但鉴于金碧物业莱芜分公司以自己的名义从事民事活动，该分支机构亦有自己管理的财产，可由金碧物业莱芜分公司、金碧物业公司共同承担民事责任。金碧物业公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担对自己不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、莱芜恒大金碧天下置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨玉芝财产损失26,709.9元；二、金碧物业有限公司、金碧物业有限公司莱芜分公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿杨玉芝财产损失62,323.1元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取970元，由莱芜恒大金碧天下置业有限公司、金碧物业有限公司莱芜分公司、金碧物业有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一审中杨玉芝提交的录音、照片等证据可以证明金碧物业莱芜分公司组织人员对涉案房产维修时未将建筑垃圾及时清除，造成排水管堵塞的事实，且本院已生效的（2019）鲁01民终8640号判决也已对该事实予以认定，故一审法院对该事实予以认定，并无不当。金碧物业莱芜分公司应对因其施工造成排水管堵塞，并造成涉案房屋室内漏水的损害后果，承担一定的赔偿责任。虽山东建筑工程司法鉴定中心出具的山东建筑工程司法鉴定中心[2018]建鉴字第31号司法鉴定意见书是杨玉芝与莱芜恒大置业公司商品房预售合同纠纷一案中进行的鉴定，但该鉴定意见系对涉案房屋室内漏水的原因进行的鉴定，本案中杨玉芝要求莱芜恒大置业公司、金碧物业莱芜分公司、金碧物业公司承担侵权责任也是基于涉案房屋室内漏水，且该鉴定意见经本案的各方当事人进行了质证，一审法院采信该鉴定意见，并无不当。莱芜恒大置业公司虽对该鉴定意见不服，但其作为涉案当事人，在鉴定过程中拒不配合法院调取证据，导致鉴定机构无施工图纸、竣工图纸可参考，仅能按一般规范标准进行鉴定，对此莱芜恒大置业公司应承担不利的法律后果。一审法院参考该鉴定意见确定的漏水原因，根据莱芜恒大置业公司、金碧物业莱芜分公司的过错，认定莱芜恒大置业公司、金碧物业莱芜分公司分别承担30%、70%的赔偿责任并无不当。金碧物业莱芜分公司上诉主张杨玉芝欠交物业费的问题，与本案并非同一法律关系，本案不予审理。综上所述，莱芜恒大置业公司、金碧物业莱芜分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3880元，由莱芜恒大金碧天下置业有限公司负担1940元，由金碧物业有限公司莱芜分公司负担1940元。本判决为终审判决。审 判 长 郭维敬审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇一九年十二月二十日法官助理 宋文华书 记 员 侯新新