海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019琼01民终5193号上诉人（原审被告、反诉原告）：海口美兰邱洪波唯品特色饮品店，住所地海口市美兰区海甸海岸路被创新市场疏导点第1间铺面。统一社会信用代码：92460108MA5RHNU071。经营者：邱洪波，男，1975年11月13日出生，汉族，住海口市美兰区白沙门下村20号。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：韦佳秀，国浩（海南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海口美兰区人民路街道拦海经济合作社，住所地海口市拦海中村1号。统一社会信用代码：914601007807010938。法定代表人：蔡道杏，该社主任。委托诉讼代理人：陈挺，海南瑞来律师事务所律师。委托诉讼代理人：王源明，海南瑞来律师事务所实习律师。上诉人海口美兰邱洪波唯品特色饮品店（以下简称唯品饮品店）因与被上诉人海口美兰区人民路街道拦海经济合作社（以下简称拦海经济社）排除妨害纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初13095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。唯品饮品店上诉请求：1.撤销海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初13095号民事判决书，依法改判或发回重审，并支持唯品饮品店的反诉请求。2.判令拦海经济社承担本案一、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审查明事实不清，认定事实错误。（一）唯品饮品店并未收到拦海经济社限期搬离铺面的通知。无证据证明唯品饮品店收到拦海经济社2018年7月初发出的通知，法院认定事实应当以当事人提供的证据为基础，但一审法院在无证据证明唯品饮品店收到上述通知的情况，径行认定拦海经济社于2018年7月初分别向各铺面使用者发出通知，要求所有铺面于2018年7月19日收回的事实与实际情况不符。（二）本案属于历史遗留问题，涉案地上建筑物、附属物系唯品饮品店基于物权法上的“添附”。本案的基本事实是：涉案土地原是沿海滩涂地，海水起潮时会被海水淹没，之后，根据政府政策由邱洪波的岳父岳母等村民填海造地而来。自1988年开始，邱洪波的岳父岳母便通过自有资金运送土方平整开发并占用涉案土地。1990年1月1日，因涉案土地的需要，以邱洪波的岳母吴益金的名义向海口威立雅水务有限公司在该土地上办理了生活用水立户手续，以及以邱洪波岳父蔡步壬的名义在美兰供电所开通了用电手续。2011年2月22日，海口市美兰区人民路街道拦海村委会出具《证明书》，证实了蔡步壬自1993年开发使用涉案土地的事实，并为满足蔡步壬的生产生活需要，申请将电表增容为2千瓦。至今，经邱洪波两代人的开发利用以及搭建房屋，才形成涉案土地的现状。邱洪波占用该土地搭建铺面及经营，依法属于物权法上的“添附”。由此可见，涉案土地及建筑物、附属物属于历史遗留问题，应当按照相关的政策来处理，不能简单的以现在的眼光来看以前的历史问题。换言之，涉案土地系邱洪波的岳父岳母等村民填海造地而来，而邱洪波的岳父岳母均系拦海经济社的村民，在没有赔偿之前，不能简单的判决返还土地及地上建筑物、附属物以及给付租金。（三）本案不属于人民法院受案范围。早在拦海经济社取得土地使用权之前，邱洪波的祖辈便已经开荒使用，该地系祖宗地、自留地。目前，该地的土地性质为集体建设用地，而邱洪波的岳父岳母均为拦海经济社的村民，而在涉案土地上的经营者名为邱洪波，实际为邱洪波的家人一起共同经营，其与拦海经济社在身份上有从属关系，而不是平等民事主体之间的纠纷，一审法院应当驳回拦海经济社的起诉，而非进行实体判决。二、一审法院对唯品饮品店的鉴定申请不予准许，属程序上的违法。如前所述，本案属于历史遗留问题，拦海经济社应当赔偿唯品饮品店的装修费用及停业损失，在唯品饮品店提出鉴定申请的情况下，一审法院应当予以鉴定，但，一审法院并没有准许，属程序违法。三、一审法院在没有对租金进行鉴定的情况下，适用所谓的“自由裁量权”，亦属程序上的违法。如前所述，唯品饮品店与拦海经济社在身份上有从属关系，唯品饮品店系在集体土地上经营。因此，一审法院在没有对所谓租金进行鉴定的情况下，径行判决，属违法程序。四、一审适用法律错误。一审判决根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、三十五之规定，认定唯品饮品店占有、使用铺面构成对拦海经济社物权的侵害，属于适用法律错误。拦海经济社提供的证据不足以证明其对本案诉争铺面享有所有权，其仅为为涉案土地的使用权人，并非涉案建筑物、附属物的所有权人，不能因其取得涉案土地使用权而当然取得建筑物、附属物所有权。涉案建筑物、附属物现因历史遗留问题，所有权应归唯品饮品店所有。如前所述，唯品饮品店的祖辈填海造地并加盖的建筑物、附属物，花费数十万元进行装修、维护、修缮，涉案土地及建筑物、附属物因唯品饮品店的添附行为不断升值，在法律没有特别规定的情况下，应认为唯品饮品店取得建筑物、附属物的所有权。拦海经济社2017年1月3日取得涉案土地使用权，取得土地使用权后不与唯品饮品店进行任何协商，直接取得涉案建筑物、附属物，享受利益。唯品饮品店认为，不动产物权依法受到法律保护。根据《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。涉案土地确实是在2017年1月3日经国家依法确认由拦海经济社所有，但是土地上的商铺及后方建筑物并不属于拦海经济社所有，系唯品饮品店多年辛苦维护、常年修缮才得以留存至今。涉案土地与附合在该土地上的建筑物、附属物因不可分离，形成了“添附”，应根据“地随房走”或“房随地走”的原则，重新确定归价值大的一方所有，因此，不宜判令唯品饮品店返还土地。如判令唯品饮品店腾退归还应当考虑其损失，由拦海经济社对其进行补偿或进行房屋安置。一审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，认定唯品饮品店应停止对涉案土地的侵权，并向拦海经济社赔偿损失，损害了唯品饮品店的合法权益。综上所述，请求二审法院依法支持唯品饮品店的上诉请求。拦海经济社辩称，一、拦海经济社是涉案土地的实际权利人，唯品饮品店对案涉土地不享有任何权利。涉案土地是拦海经济社世代享有，已经于2017年1月3日办理了琼(2017)海口市不动产权第XXXX号土地不动产权证，登记至拦海经济社名下，涉案土地的物权归属于拦海经济社。另案中（2018）琼01行终226号行政判决也确认市自规局向拦海经济社颁证行为合法。唯品饮品店非法占有使用的土地在涉案土地范围内，唯品饮品店的经营者不是拦海经济社社员，依法不具备分配我社宅基地的资格。涉案土地既不是邱洪波的宅基地，拦海经济社也从未以任何方式同意或承诺给予其涉案土地使用权的意思表示。2017年7月30日，拦海经济社作出公告，要求涉案土地范围内所有使用者，自公告之日起60日内清理铺面及地上附属物。2018年7月初又向各铺面使用者发出通知，要求所有铺面于2018年7月19日交给拦海经济社，各租户应当限期搬离，拦海经济社在一审已提交相应证据。对于是否看到公告内容及是否收到搬离铺面的通知，在一审质证程序中唯品饮品店并未提出异议，其在上诉中又称未收到通知，不应当支持。因此，唯品饮品店继续占有使用案涉土地无合法依据。无权占有人要求权利人对其进行补偿或房屋安置也没有事实理由和法律依据，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。二、唯品饮品店非法占有使用涉案土地是侵权行为，不因其持续时间长而被“合法化”，本案不属于添附。虽然邱洪波的岳父蔡步壬、妻子蔡海珊为拦海经济社社员，但二者户籍所在地为“海南省海口市××区”而并非涉案土地。唯品饮品店一审中所提交的拦海居委会向蔡步壬出具的电表扩容证明亦明确载明：“蔡步壬95年临时开发使用拦海村位于金海岸大酒店西边的一块土地”，证明拦海经济社对蔡步壬对涉案土地的使用已经明确为“临时”，同时意味着拦海经济社可以随时基于所有权主张蔡步壬返还，唯品饮品店对这一事实已经予以自认。虽然唯品饮品店的经营者邱洪波主张其所占用的土地物权为其岳父蔡步壬、岳母吴益金填海先占取得，但是根据《中华人民共和国物权法》第四十七条、四十八条的规定，即使在琼(2017)海口市不动产权第XXXX号集体建设用地使用权证办理之前，唯品饮品店所占土地物权也无法由自然人以先占的方式原始取得。首先，邱洪波自称蔡步壬、吴益金自1988年开始通过自有资金运送土方平整开发并占有使用，但并没有提供证据证明其主张的“政府政策”原因，也未提供证据证明拦海经济社同意或委托改变土地现状，应当承担举证不能的后果，即其土地来源不合法，即使如唯品饮品店经营者所说其岳父岳母在涉案土地实施了填海、建设的行为，也均属于侵权行为。其次，唯品饮品店主张其占用该地块搭建铺面及地上附着物的行为属于添附也不能成立。第一，我国《物权法》未明文规定添附的法律概念及适用规则，唯品饮品店主张其侵权行为属于物权法上的添附于法无据；第二，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第八十六条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”涉案土地已明确为拦海经济社所有，唯品饮品店在涉案土地上搭建铺面及地上附着物仅为铁棚及简易房屋，没有经过正规报规报建手续，属于违章建筑，属于可以拆除的设施。根据上述司法解释，在没有约定又协商不成的情况下，即使拦海经济社不是地上建筑物、构筑物的所有权人，亦有权要求唯品饮品店立即拆除违建设施并返还土地。三、一审判决对唯品饮品店的鉴定申请不予准许，并无不当。一审判决及二审法院另案中行政判决已经查明拦海经济社是包括唯品饮品店所占土地在内的涉案土地的物权人，唯品饮品店不能自证其占有使用涉案土地合法性，唯品饮品店二十多年来非法占有使用涉案土地、搭建铺面及地上附着物搭建铺面及地上附着物的行为属于不当得利。唯品饮品店长期占有、出租、经营涉案土地，根据《民法总则》第一百二十条、第一百二十二条、第一百七十九条规定，拦海经济社在一审中请求其停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失于法有据。因此，唯品饮品店请求拦海经济社赔偿装修费用及停业损失，丧失了申请法院对装修费用及停业损失鉴定的实际意义和法律基础，故一审法院不予准许，符合查明的事实和法律规定。一审法院并无滥用自由裁量权的情形，法律也并未规定司法鉴定是确认损失数额的依据和民事诉讼的必经程序。一审法院开庭后承办法官亲自到现场查看并实地了解附近涉案商铺的租金价格，已经对拦海经济社一审中提出的租金损失数额进行了核减，拦海经济社同意一审判决确定的唯品饮品店应赔偿的租金损失数额。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。唯品饮品店的上诉请求没有事实理由与法律依据，请求驳回其全部上诉请求，维持一审判决。拦海经济社向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令唯品饮品店停止侵权行为，返还侵占的1-70至1-72号铺面之间后面一侧铺面所占用的土地及1-70至1-79号铺面后面区域的空地（原临时市场用地），并拆除在被侵占土地上的擅自搭建的铺面及其他附属物；2.请求判令唯品饮品店赔偿所占用土地经济损失50000元（自2018年7月20日起至退出占用集体所有土地之日止，按其每月租金10000元标准计算，暂计至2018年12月20日止）；3、请求判令唯品饮品店承担本案诉讼费。唯品饮品店向一审法院提出反诉请求：1、判令拦海经济社向唯品饮品店赔偿装修费用及停业造成的损失共计人民币100000元；2、反诉费用由拦海经济社承担。一审法院经审理查明：涉案土地位于海口市××区北侧，面积2079.49平方米，土地性质为集体建设用地，土地权利人为拦海经济社。唯品饮品店占有使用的土地在拦海经济社上述土地范围内。1995年7月26日，案外人海南世达房地产开发公司与拦海经济社签订征地协议，征用拦海经济社包括涉案土地在内的15亩土地，原海口市土地管理局也在征地协议上盖章。2004年3月13日，海口市国土资源局作出《关于解除征地协议书的通知》，以海南世达房地产开发公司未支付征地款为由，经报海口市人民政府批准，解除签订的征地协议书，将土地退回拦海经济社。2010年6月23日，海口市国土资源局未办理征用手续就将涉案土地纳入政府储备库并办理了土地使用权证。2012年11月11日，拦海经济社向海口市国土资源局提交《申请办理用地手续的报告》，要求将涉案土地退出土地储备，给予办理用地手续，以便拦海经济社依法开发。2015年2月15日，海口市国土资源局向海口市人民政府作出海土资储字（2015）54号《海口市国土资源局关于处理美兰区拦海经济社集体留用地事项的请示》，鉴于涉案土地未办理征收手续就确权为国有并纳入政府储备库，建议将涉案土地退还拦海经济社。经海口市人民政府批准，海口市国土资源局于2015年3月10日向拦海经济社作出海土资储字（2015）63号《海口市国土资源局关于美兰区拦海经济社集体留用地的函》，同意将涉案土地退还拦海经济社，待涉案土地办完土地解压手续后再核发产权证。2016年11月29日，海口市国土资源局受理拦海经济社的办证申请，并按规定进行公告征询异议。公告期满无异议，海口市国土资源局于2017年1月3日向拦海经济社颁发琼（2017）海口市不动产权第XXXX号集体建设用地使用权证，将涉案土地登记至拦海经济社名下。拦海经济社在取得涉案土地的产权证后，因唯品饮品店在涉案土地范围内占有使用其中的土地用于经营，造成拦海经济社无法使用。2017年7月30日，拦海经济社作出公告，要求涉案土地范围内的所有使用者，自公告之日起60日内各自清理铺面内的货物及土地上的附属物。拦海经济社又于2018年7月初向各位铺面的使用者发出通知，要求所有铺面于2018年7月19日交给拦海经济社，各租户应在该期限内搬出铺面。因包括唯品饮品店在内的所有铺面占有使用者均未按期搬离铺面，故拦海经济社于2018年9月27日向一审法院起诉，遂成讼。唯品饮品店在诉讼过程中向一审法院提起反诉。另查明，唯品饮品店所占土地为海口市美兰区海甸岛海岸路沿街1-70至1-72号铺面之间后面一侧铺面所占用的土地及1-70至1-79号铺面后面区域的空地。在诉讼过程中，唯品饮品店的经营者邱洪波主张其所占用的土地物权为其岳父蔡步壬、岳母吴益金填海先占取得。唯品饮品店申请对装修费用及停业损失进行鉴定，并称该店至庭审之日尚未停业，其主张五年的经济损失。唯品饮品店未对房屋的建造价值申请鉴定。拦海经济社主张唯品饮品店自要求搬离日期之次日即2018年7月20日起按每月10000元的估算标准支付租金损失。拦海经济社未提出租金损失的鉴定申请。一审法院认为，一、关于唯品饮品店是否应向拦海经济社返还其所占土地及拆除地上建筑物、附属物的问题。涉案土地已经于2017年1月3日办理了琼（2017）海口市不动产权第XXXX号集体建设用地使用权证，登记至拦海经济社名下。涉案土地的物权归属于拦海经济社。唯品饮品店占有使用的土地在涉案土地范围内。虽然唯品饮品店的经营者邱洪波主张其所占用的土地物权为其岳父蔡步壬、岳母吴益金填海先占取得，但是根据《中华人民共和国物权法》第四十七条、四十八条的规定，即使在琼（2017）海口市不动产权第XXXX号集体建设用地使用权证办理之前，唯品饮品店所占土地物权也无法由自然人以先占的方式原始取得。因此，唯品饮品店继续占有使用其现有土地无合法依据，侵害了涉案土地物权人拦海经济社的权益。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”该法第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”唯品饮品店无权占有现有土地即海口市美兰区海甸岛海岸路沿街1-70至1-72号铺面之间后面一侧铺面所占用的土地及1-70至1-79号铺面后面区域的空地，依法应拆除上述土地上的建筑物、附属物并向拦海经济社返还上述土地。拦海经济社请求唯品饮品店停止侵权，返还所占土地及拆除地上建筑物、附属物，具有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。二、关于唯品饮品店是否向拦海经济社赔偿所占土地经济损失的问题。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”唯品饮品店未依照物权人拦海经济社的要求于2018年7月19日返还所占土地，应自2018年7月20日起至实际返还所占土地之日止向拦海经济社赔偿所占土地的损失。虽然拦海经济社主张按每月10000元的估算标准进行赔偿，但是唯品饮品店所占土地并非临街铺面，大部分为空地，且拦海经济社不申请鉴定，因此一审法院酌定按每月7000元的标准赔偿损失。拦海经济社请求赔偿的损失超出上述认定范围的部分，一审法院不予支持。三、关于是否准许唯品饮品店提出的鉴定申请及拦海经济社是否向唯品饮品店赔偿装修费用及停业损失的问题。拦海经济社是包括唯品饮品店所占土地在内的涉案土地的物权人，对唯品饮品店不构成侵权。因此，唯品饮品店请求拦海经济社赔偿装修费用及停业损失，于法无据，一审法院不予支持。据此，唯品饮品店提出的鉴定申请无实际意义，故一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国物权法(javascript:SLC(21651,0))》第三十四条、第三十五条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法(javascript:SLC(21651,0))》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、唯品饮品店停止对拦海经济社名下的琼（2017）海口市不动产权第XXXX号集体建设用地使用权证所涉土地的侵权；二、唯品饮品店须于本判决发生法律效力之日起十日内向拦海经济社返还海口市美兰区海甸岛海岸路沿街1-70至1-72号铺面之间后面一侧铺面所占用的土地及1-70至1-79号铺面后面区域的空地，并拆除相应土地范围内的地上建筑物、附属物；三、唯品饮品店须于本判决发生法律效力之日起十日内按每月7000元的标准向拦海经济社赔偿损失（自2018年7月20日起至实际返还所占土地之日止）；四、驳回拦海经济社的其他诉讼请求；五、驳回唯品饮品店的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1050元［拦海经济社已预交］，由拦海经济社负担315元，唯品饮品店负担735元。反诉案件受理费1150元，由唯品饮品店负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第四十八条的规定，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。唯品饮品店主张涉案土地原是沿海滩涂地，那么该滩涂应依法属于国家所有，邱洪波的岳父岳母平整开发并占用涉案土地的行为系非法占用国家所有的土地，不能因此而取得涉案土地所有权。涉案土地已经于2017年1月3日办理了琼（2017）海口市不动产权第XXXX号集体建设用地使用权证，登记至拦海经济社名下，故涉案土地的物权归属于拦海经济社。唯品饮品店占有使用的土地在涉案土地范围内，系非法占有拦海经济社的土地。邱洪波在非法占用的土地上搭建铺面，唯品饮品店对此主张属于物权法上的“添附”，本院认为，最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”本案中，唯品饮品店并非涉案土地的产权人，在未经土地产权人同意的情况下，在涉案土地上添附附属物，不构成物权法上的“添附”，故拦海经济社要求唯品饮品店搬离铺面系依法主张其权利。唯品饮品店上述意见于法无据，本院不予采纳。拦海经济社于2017年7月30日作出公告后又于2018年7月初通知唯品饮品店于2018年7月19日搬离铺面，但唯品饮品店至今仍占用拦海经济社土地，故拦海经济社主张唯品饮品店赔偿占用土地的损失，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院综合考虑唯品饮品店所占土地的位置及周边环境，酌定按每月7000元的标准计算赔偿损失并无不当，本院予以维持。拦海经济社的土地被唯品饮品店非法占用，故不负有向唯品饮品店赔偿的义务，唯品饮品店在一审中要求对其装修费用及停业损失进行鉴定，该鉴定并无必要，一审不予准许正确，本院予以维持。综上所述，唯品饮品店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1885元，由上诉人海口美兰邱洪波唯品特色饮品店负担。本判决为终审判决。审判长 范 晨审判员 杨 曦审判员 王春芬 二〇一九年十二月五日书记员 吴 钰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法(javascript:SLC(98761,0))》第一百七十条(javascript:SLC(98761,153))第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。