辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终271号上诉人（原审原告、案外人）：锦州加拿芬化肥有限责任公司，住所地辽宁省黑山县段家乡。法定代表人：赵文军，董事长。委托诉讼代理人：程丽梅，北京司舵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆鹏，该公司职员。被上诉人（原审被告、申请执行人）：建平磷铁矿业有限公司，住所地建平县深井镇勿兰勿苏村。法定代表人：杨金忠，董事长。委托诉讼代理人：史立红，辽宁史立红律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁志龙，男，该公司职员。原审第三人（被执行人）：辽宁西洋特肥有限责任公司，住所地辽宁省黑山县段家乡工业园。法定代表人：杨绍君，董事长。委托诉讼代理人：孙秀云，女，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：李明，男，该公司法务部职员。上诉人锦州加拿芬化肥有限责任公司（以下简称加拿芬公司）与被上诉人建平磷铁矿业有限公司（以下简称建平磷铁矿）、原审第三人辽宁西洋特肥有限责任公司（以下简称西洋公司）案外人执行异议之诉一案，不服建平县人民法院(2018)辽1322民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人加拿芬公司的委托诉讼代理人程丽梅、陆鹏，被上诉人建平磷铁矿的委托诉讼代理人史立红、丁志龙，原审第三人西洋公司的委托诉讼代理人孙秀云、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。加拿芬公司上诉请求：1、撤销一审法院(2018)辽1322民初438号民事判决；2、解除对上诉人复合肥6000吨的查封，并终止对查封标的物的执行（价值1500万元）；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。原判认定“2015年12月2日在西洋公司院内仓库查封了西洋公司N13-P17-K15=45%复合肥6000吨”错误，不是在西洋公司院内，而是在上诉人院内，查封的也不是西洋公司的复合肥，而是上诉人的复合肥；原判认定执行人员在查封现场拍照的照片也不是现场的包装袋，认定“本院派员依法到查封现场实地勘查，发现诉前保全的涉案即包装袋上正面标注西洋公司的化肥已不存在，封条全无。”该节事实严重失实等；二、一审判决违反法定程序。一审法院将未经质证的证据作为认定案件的依据，违反《民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定；三、一审判决适用法律错误。一审法院引用民诉法解释第一百一十条，以上诉人法定代表人未到庭为由对上诉人主张的事实不予认定，而在证据充分，事实清楚的情况下，对上诉人无根据的猜测，予以认定，偏袒一方。被上诉人建平磷铁矿辩称，一、一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。1、一审判决认定上诉人与原审第三人人格混同正确。原审第三人在公众平台上公布其公司简介中陈述“在品牌营销过程中，我们还成立了中外合资加拿芬公司。”且上诉人也在公众平台上，对上述简介内容亦向全社会登载宣传；2、上诉人主张被执行的财产为其所有，但没有提供证据证明。原审第三人仍进行正常的生产经营；二、上诉人故意混淆是非，颠倒黑白，其诉讼请求依法应予驳回。原审第三人西洋公司述称，同意上诉人的上诉请求。上诉人提出的异议之诉，是对所查封的化肥所有权归属的确认之诉，不是人格混同的给付之诉。第三人并没有向辽宁化工大学招生，公众平台也不是第三人公司，与上诉人没有任何关系。第三人与上诉人不存在恶意串通规避债务的行为。加拿芬公司向一审法院起诉请求：1、依法解除建平县人民法院对原告的复合肥6000吨的查封，并终止对查封标的物的执行（价值1500万元）；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：建平磷铁矿与西洋公司买卖合同申请诉前诉讼财产保全一案，本院于2015年11月30日作出（2015）建立民保字第111-1号民事裁定，于2015年12月2日在西洋公司院内仓库查封了西洋公司N13-P17-K15=45%复合肥6000吨（留置送达）。执行人员在查封现场拍照的照片显示，包装袋正面标注：复合肥料、高浓度硫酸钾复合肥、西（图标）洋、总养分45%、13-17-15、（图案）、1S09001-2008国际质量体系认证企业、西洋公司、地址辽宁省锦州市黑山县段家乡（高山子火车站东）。2015年12月5日，在建平磷铁矿与西洋公司买卖合同纠纷一案诉讼过程中，加拿芬公司对诉前财产保全提出异议，要求对涉案的化肥解封。本院于2016年7月20日作出（2015）建朱民初字第6584-1号通知书，驳回了加拿芬公司解除涉案化肥的查封申请。2016年12月12日，本院作出（2015）建朱民初字第06584号民事判决：西洋公司于本判决生效后十日内偿还建平磷铁矿货款12005168.57元；案件受理费95031元，由西洋公司负担93831元，建平磷铁矿负担1200元；保全费5000元，由西洋公司负担。西洋公司不服，提出上诉，朝阳市中级人民法院于2017年3月10日作出（2017）辽13民终168号民事判决，予以维持。本案进入执行程序后，西洋公司对执行行为提出异议，认为本院查封行为违法，查封的化肥是加拿芬公司所有。本院作出（2017）辽1322执异32号执行裁定，驳回西洋公司的异议。西洋公司不服，提出复议。朝阳市中级人民法院作出（2018）辽13执复9号执行裁定，撤销本院（2017）辽1322执异32号执行裁定，驳回西洋公司的异议申请。本院执行机构鉴于西洋公司不能自觉地履行生效判决确定的还款义务，欲对涉案诉前保全西洋公司所有的N13-P17-K15=45%复合肥（西洋）6000吨依法拍卖处理。2017年11月14日，加拿芬公司又提出异议，认为应解除违法查封并赔偿由违法查封带来的经济损失。2017年12月19日，本院执行机构作出（2017）辽1322执异33号执行裁定，驳回了原告的案外人异议。加拿芬公司不服此执行裁定，于2018年1月25日提起案外人执行异议之诉。本案审理过程中，本院派员依法到查封现场实地勘查，发现本院诉前保全的涉案即包装袋上正面标注西洋公司的化肥已不存在，封条全无。现场仅存有部分包装袋正面标注制造商西洋公司、背面标有委托方加拿芬公司的化肥，其余为加拿芬商标的化肥（其他内容相同）。2017年1月9日，加拿芬公司向本院书面申请要求变卖查封的涉案化肥，经查阅涉案卷宗中未发现本院准许其变卖的相关法律手续。另查明，西洋公司与加拿芬公司均在公众微信号平台上面向社会登载了“辽宁西洋特肥有限责任”简介。2017年3月16日，西洋公司在沈阳化工大学招聘员工时，又通过该校就业办公室在百度上亦转发了该公司相同内容的简介。内容为：“……辽宁西洋特肥有限责任公司座落于辽宁省锦州市黑山县线高山子火车站北600米）；公司占地面积18万平方米，建筑面积6万平方米；现有员工700余人（始建时1500余人）；固定资产7亿元人民币；年产值10亿元人民币；年产“西洋”、“加拿芬”牌复合肥、复混肥BB肥50万吨；年产硫酸20万吨及铁粉、盐酸、磷酸氢钙等副产品。公司自有三条铁路专用线和一辆内燃机火车头；产品销售网络遍布全国除台湾和西藏以外的三千多个市县。是东北地区最大的复合肥生产基地，其中硫基复合肥的产、销量均居全国第一位，在品牌营销过程中，我们还成立了中外合资公司加拿芬公司，成功将国际品牌“加拿芬”牌复合肥打入全国市场，深受全国百姓的喜爱，成为公司新的经济增长点。2015年获‘锦州市稳增长突出贡献企业（市‘十强企业’）、2015年度‘锦州功勋企业’；公司周超董事长，曾当选过‘辽宁省十大杰出青年’、‘辽宁省人大代表’、曾获过7年‘锦州市功勋企业家’和历年的‘锦州市优秀企业家’……公司自成立以来，共计为锦州、黑山乃至全国的公益捐款近两千万元，充分彰显了‘创建和谐家园’的理念……”再查明，本院为查明案件事实，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定，依法用传票传唤原告和第三人的各自法定代表人到庭接受询问，却均无正当理由拒不到庭。一审法院认为，一、原告在建平磷铁矿与西洋公司买卖合同一案中，已对财产保全裁定提出异议，并已由本院依法书面通知驳回，且涉案判决业经二审终审判决；二、西洋公司在公众平台上公开面向全社会公布西洋公司简介“年产西洋、加拿芬牌复合肥……在品牌营销过程中，我们还成立了中外合资加拿芬公司，成功的将国际品牌加拿芬牌复合肥打入全国市场，深受全国百姓的喜爱，成为公司新的经济增长点，”且对此简介加拿芬公司在公众平台上，对上列简介的同样内容亦向全社会登载发布宣传，是原告的自认行为。该事实充分证明，原告与第三人在经济上有密切关系；三、对建平磷铁矿抗辩主张西洋公司与加拿芬公司存在人员、管理岗位、生产设备设施上高度混同、财务不清的意见，综合全案全部证据证明的案件全部事实及情节，对被告的抗辩意见予以采信；四、原告提交房照及土地证，证明其对西洋公司原有的全部土地、房屋通过买卖方式已取得合法的财产所有权，但其未有本案查封前即其就已实际占有的相关证据。事实上，西洋公司仍在进行正常的生产经营，是第三人为逃避债务，与其成立的原告在搞“脱壳经营”；五、本院依法查封第三人西洋公司所有的涉案化肥6000吨，加拿芬公司提出申请变卖，而未经本院批准，足以认定是原告及第三人的行为导致查封的涉案化肥灭失不存在，本院将按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款（三）项、第二款及《最高人民法院》第四十四条规定处理。综上，鉴于查封的涉案标的物是原告及第三人的原因导致灭失不存在，原告加拿芬公司的诉请，缺乏确实、充分的证据为依据，依法不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问……负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”。本案中，为查清案件事实，原告及第三人的各自法定代表人均经依法传唤拒不到庭接受询问，因而所产生的法律后果自负。因此，原告就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十条、第三百一十二条第一款（二）项规定，判决如下：驳回原告加拿芬公司的诉讼请求。案件受理费111800元，由原告加拿芬公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：加拿芬公司提供沈阳西洋生物肥有限公司于2018年12月3日出具的证明、营业执照、西洋公司简介各一份。营业执照载明沈阳西洋生物肥有限公司（以下简称沈阳西洋公司）于2016年7月25日注册成立，法定代表人刘家佚。证明主要内容“2017年3月份，通过网络看到西洋公司在化肥行业有一定知名度，擅自编制了西洋公司招工简章，并在沈阳化工大学网站进行宣传。此事西洋公司并不知情。”用于证明沈阳西洋公司通过网络看到西洋公司在化肥行业有一定知名度，为能够在大学里招到人才，擅自编制了西洋公司简介和招聘简章，不是加拿芬招生广告，与加拿芬公司无法律关系；提供印制“沈阳化工大学招生就业处沈玉贵”名片一份和二维码微信号平台复印件一份，用于证明加拿芬公司没有设立过微信号平台；申请证人任某出庭作证。任某陈述“我建立平台的时候没有经过加拿芬公司同意，内容是自己编的，招生简章也是假的。”；提供建平县人民法院（2015）建民初字第6584号民事卷宗第三卷第31页照片和一组，用于证明一审法院执行人员与建平磷铁矿伪造查封现场。建平磷铁矿质证意见：1、人民法院调取的证据客观真实。加拿芬公司与西洋公司对外签订合同的人员都是同一人，与我们签订合同的人员相同，人员、财产混同的事实存在；2、证人任某的陈述是虚假的。该证人所在的公司与西洋公司具有关联性，沈阳西洋公司法定代表人刘家佚是西洋公司的股东；3、一审法院执行人员对查封化肥现场是真实的，与加拿芬公司所主张的客观事实不符。西洋公司质证意见：我们同意加拿芬公司主张的事实。对证人证言没有意见。建平磷铁矿提供西洋公司、黑山西洋特肥有限责任公司、加拿芬公司档案登记资料，用于证明三者属于关联公司、股东重合；提供加拿芬公司于2015年9月30日、10月27日、12月4日分别与辽宁施壮肥业有限公司、辽宁倍丰农业生产资料有限公司、河北聚普丰肥业有限责任公司签订的《硫酸铵购销合同》、《购销合同》、《化肥买卖合同》，用于证明加拿芬公司签字人员白仁广、孙秀云等与其签订合同的人员混同。加拿芬公司质证意见：西洋公司与我公司没有关系，孙秀云是我公司聘任的，一审已经提交了聘任书。西洋公司质证意见：不能证明和加拿芬公司、黑山西洋特肥有限责任公司存在联系，也和本案没有关系。孙秀云不是高管人员，只是审查合同的。对证据的分析与认定：因沈阳西洋公司法定代表人刘家佚系西洋公司股东，二者之间具有关联性，沈阳西洋公司证明的事实，本院不予采纳；证人任某的证言无其他证据佐证，本院不予采信；建平县人民法院（2015）建民初字第6584号民事卷宗第三卷卷内目录明确载明第31页照片系建平磷铁矿提供，不能证明一审法院执行人员与建平磷铁矿伪造查封现场。建平磷铁矿提供的工商档案、化肥购销合同，证据证明的事实，本院予以采纳。二审查明，2014年7月4日，建平磷铁矿与西洋公司签订的供销合同，西洋公司除加盖公司印章外，西洋公司总经理白仁广、供应处长冯世利、业务员陈荣楠、法务处长孙秀云也均在合同上签字确认。2015年9月11日、11月11日，加拿芬公司与安徽帝元生物科技有限公司、保定市三星物资贸易有限公司签订的买卖合同、化肥购销合同，加拿芬公司除加盖公司印章外，白仁广、冯世利、孙秀云等在上述合同上签字确认。合同编号均存在西洋拼音缩写XY。安徽帝元生物科技有限公司、吉林省沃得肥业有限公司、保定市三星物资贸易有限公司、辽宁倍丰农业生产资料有限公司、湖北襄宇化工科技有限公司于2015年11月18日、2015年10月20日、2015年12月2日、2015年12月28日、2015年11月6日分别向加拿芬公司出具的安徽增值稅专用发票、吉林增值稅专用发票、河北增值稅专用发票、辽宁增值稅专用发票湖北增值稅专用发票均盖“西洋保管员李光”印章。西洋公司成立日期2000年12月1日，其中股东刘家佚关联4家公司；加拿芬公司成立日期2003年3月17日，其中股东冯世利关联7家公司；黑山西洋特肥有限责任公司成立日期2002年2月4日，公司登记场所黑山县段家乡，西洋公司在其厂区无偿提供场地5000平米、办公室200平米。2013年5月27日至2014年9月10日，冯世利系股东之一；2015年1月1日，加拿芬公司聘用孙秀云为公司法律顾问，期限2015年1月1日至2018年12月31日。本案诉讼中，西洋公司均委托孙秀云作为诉讼代理人，委托书表明其职务为法务部部长。2015年2月2日，孙秀云以西洋公司法务部长身份在锦州市中级人民法院执行笔录上签字，并陈述西洋公司仍在生产。2015年5月20日，加拿芬公司（甲方）与西洋公司（乙方）签订《委托加工合同》一份，合同主要约定甲方委托乙方加工西洋牌复合肥系列，加工费每吨20元。2015年5月至12月1日《锦州加拿芬化肥有限责任委托加工计划单》均印制西洋商标图案。2015年6月4日，加拿芬公司（甲方）与西洋公司（乙方）签订《顶账协议书》一份，协议主要约定内容为“因甲方于2015年1月30日借款给乙方38万元，按照双方签字的委托加工合同约定的20元／吨复合肥加工费，由乙方为甲方加工复合肥19000吨来抵偿借款38万元。”根据有关法院生效裁判、协议，西洋公司于2015年9月28日将其厂房、土地使用权转让给加拿芬公司。本院向一审法院财产保全实施人员核实内容：2015年12月2日，实施查封措施时，现场接待人员自报为西洋公司法务部工作人员田华平，执行人员将财产查封手续留置田华平时进行了拍照，并同时对“一硫肥、西洋造”灯箱牌及厂区进行了拍照，但未对查封的化肥包装袋正面、背面进行完整拍照。二审期间，西洋公司对田华平系其公司原法务部人员的身份无异议。一审法院在审理建平磷铁矿与西洋公司买卖合同纠纷一案中［案号（2015）建民初字第6584号］，建平磷铁矿提供的西洋公司包装袋正面印制西洋商标图案，公司地址为辽宁省锦州市黑山县段家乡（高山子火车站东），背面无委托方。加拿芬公司提供的西洋公司包装袋正面亦印制西洋商标图案，西洋公司地址变更为辽宁省锦州市黑山县段家乡西洋工业园，背面印制委托方加拿芬公司。两种包装袋的其他图案、字体、标语等相同。2013年9月16日、2015年12月16日、2016年2月24日，加拿芬公司营业执照经营范围均载明：生产复混肥料。加拿芬公司提供其公司于2018年1月5日由有关部门颁发的《全国工业产品生产许可证》载明许可名称为危险化学品无机产品，附注为硫酸。上述事实，有供销、买卖合同、增值稅专用发票、聘用书、营业执照、执行照片、全国工业产品生产许可证、当事人陈述等证据在卷佐证，经庭审质证和本院审查，具有证明效力。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是加拿芬公司对案涉化肥是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”关于加拿芬公司提出案涉化肥是在其公司院内查封，归其公司所有的理由。经查，西洋公司虽然于2015年9月28日将其厂房、土地使用权转让给加拿芬公司，但一审法院实施财产保全期间，加拿芬公司与西洋公司的注册地系同一地址，西洋公司与建平磷铁矿于2014年7月4日签订的供销合同中的人员白仁广、冯世利、孙秀云，与加拿芬公司于2015年9月11日、11月11日与安徽帝元生物科技有限公司、保定市三星物资贸易有限公司签订的化肥买卖、购销合同中的人员白仁广、冯世利、孙秀云相同，且孙秀云在被加拿芬公司聘用期间，又代理西洋公司参与本案诉讼。安徽帝元生物科技有限公司、吉林省沃得肥业有限公司、保定市三星物资贸易有限公司、辽宁倍丰农业生产资料有限公司、湖北襄宇化工科技有限公司分别向加拿芬公司出具的安徽增值稅专用发票、吉林增值稅专用发票、河北增值稅专用发票、辽宁增值稅专用发票、湖北增值稅专用发票日期均发生在西洋公司将其厂房、土地使用权转让给加拿芬公司之后，但每张发票仍由“西洋保管员李光”盖章确认。故，不能认定案涉化肥是在加拿芬公司院内查封，归加拿芬公司所有。加拿芬此项理由不能成立，本院不予支持。关于加拿芬公司提出案涉化肥系其委托加工的理由。经查，一审法院实施查封措施时，虽然未对正面印制有西洋公司名称的化肥包装袋进行完整拍照，但加拿芬公司在查封之后提供的包装袋与西洋公司经营销售的产品包装装不仅图案相同，且标示“西洋”注册商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”，不能认定案涉化肥系加拿芬公司的产品。加拿芬公司虽然提供了公司《全国工业产品生产许可证》，但该许可证载明许可产品名称为危险化学品无机产品，附注为硫酸，与化肥生产许可不属同一行政许可范围，恰恰能够反映只有西洋公司方可以其公司名义合法生产“西洋”商标商品，加拿芬公司不能将该注册商标以其公司的名义进行委托生产。故，加拿芬此项理由不能成立，本院不予支持。关于加拿芬公司提出一审法院适用民事诉讼法解释第一百一十条错误的理由。经查，加拿芬公司虽然在诉讼期间提供了委托加工合同、顶账协议书、印有委托方字样的包装袋，但其与其他公司签订的化肥买卖合同与西洋公司与建平磷铁矿签订的购销合同不仅人员相同，且增值税专用发票由西洋公司保管员盖章确认，西洋公司在公众平台上推广“加拿芬”牌化肥，并宣传加拿芬公司由其设立。鉴于加拿芬公司、西洋公司提供的证据存在待证事实不明的情形，一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条第一款、第三款规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”要求加拿芬公司、西洋公司的法定代表人对待证事实到庭接受询问，并无不当。因加拿芬公司、西洋公司的法定代表人未到庭接受询问，一审法院对加拿芬公司主张的事实不予认定，亦并无不当。加拿芬公司此项理由不能成立，本院不予支持。关于加拿芬公司提出一审法院将未经质证的证据作为认定案件依据的理由。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第一款规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”加拿芬公司虽然提出一审法院将未经质证的证据作为认定案件依据，但未列举未经质证的证据名称，不能认定一审法院违反法定程序。加拿芬公司该项理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉》第二十四条规定“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”“西洋”复合肥系注册商标。一审法院执行人员现场查封的化肥包装袋标示“西洋”商标，厂区灯箱牌、厂房标语明确宣传“一硫肥、西洋造”，且接待人员田华平又表明其身份系西洋公司法务部人员，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，不能认定一审法院查封的化肥属加拿芬公司所有。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”加拿芬公司应当承担举证不能的不利后果，其对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，上诉人锦州加拿芬化肥有限责任公司的上诉请求不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111，800元，由上诉人锦州加拿芬化肥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 孙树立审判员 郭敬明二〇一九年十二月十六日书记员 刘 阳