河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫14民申567号再审申请人（申请执行人、一审被告、二审上诉人)夏洋,男,1985年5月24日生，汉族,住郑州市金水区。再审申请人（申请执行人、一审被告、二审上诉人)蒋亚军，男，1952年7月4日生，汉族，住河南省永城市。上列再审申请人共同委托代理人杨瑞连,女,1958年1月6日生，汉族，住河南省永城市。被申请人（执行案外人、一审原告、二审被上诉人）练忠义，男，汉族，1950年10月25日出生，身份证号码412328195010259037，住河南省永城市陈集镇练楼村练土楼组16号。委托代理人：王翔，河南晅旭律师事务所律师。原审第三人河南中顺房地产开发有限公司，住所地永城市东城区百花路与铁南路交叉口,统一社会信用代码914114816921690682。法定代表人朱海龙，董事长。再审申请人夏洋、蒋亚军因与被申请人练忠义、原审第三人河南中顺房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，不服永城市人民法院（2018）豫1481民初2160号民事判决和本院（2019）豫14民终3677号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。夏洋、蒋亚军申请再审称：一、一二审判决程序严重违法。（一）、一审判决程序违法之处。《民事诉讼法》第二百二十七条以及《民诉法解释》第三百零五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款的规定，案外人提起执行异议之诉，必须符合下列条件：其一，执行异议之诉必须在执行过程中，即在执行程序开始后强制执行程序终结前提起，如果执行标的受让人为当事人，应当在执行标的终结前提出。其二，必须经过执行异议审查的前置程序，即执行法院己经作出执行异议审查的裁定，案外人对裁定不服的，可以提起执行异议之诉。但一审判决结果明显不符合上述条件，首先，通过执行案件流程管理表可以看出，(2016）豫1481执恢40号执行案件的执行标的在2016年11月29日前己经受让该申请人夏洋，而被申请人在2018年才向法院提起执行异议申请及执行异议之诉，其提起的执行异议执行标的已经终结，不具备提起执行异议的时间要素。其次，包含被申请人在内的13人提起执行异议申请时针对的是（2016）豫1481执恢40号执行案件，后被裁定驳回异议请求，依照上述法律及司法解释的规定，其只能针对（2016）豫1481执恢40号执行案件提起执行异议之诉，但一审判决却对（2014）永法执字第55号，以及涉及申请人蒋亚军权利的（2014）永法执字第54号、(2016）豫1481执恢39号执行案件一并作出失效判决，违反执行异议审查的前置程序的规定。(二）、二审判决程序违法之处。二审判决对执行标的受让给申请人夏洋的事实不予评价错误。1、申请人夏洋提交上诉状虽然没有引用执行标的终结前提出执行异议的观点，但在庭审中却多次明确提出该观点，达到了对上诉状请求的补充作用，二审法院不予评价，违法禁止裁判原则，同样属于程序违法。2、《民事诉讼法》为公法，所规定的提起执行异议的时间条件属于禁止性规定，依据《民诉解释》第三百二十三条第二款的规定，即便当事人没有提出该主张，法院也应当主动审查。综上，本案被申请人提起的执行异议申请及诉讼不符合执行异议之诉的起诉条件，依法应当裁定不予受理；已经受理的，也应当裁定驳回起诉，一二审判决程序严重违法。二、一二审判决认定事实的主要证据是伪造的。在执行异议之诉时，被申请人提交了《补充协议》、《分配实施协议》及《分配方案》但明显这些证据均是被申请人和第三人恶意串通所伪造的证据，主要理由如下，其一，联合建房小组在2010年9月份才成立，当时尚不确定房屋如何建、让谁建，但《分配方案》却在2010年5月份提前四个月就与第三人进行了签订，且该《分配方案》与实际建成的房屋存在明显不同，该方案是南北建四排，而实际建设为三排，明显是虚假的证据；其二，这些证据在执行异议申请时均不存在，当驳回执行异议申请的裁定作出后，依照裁定书的要求突然多出了这些证据，显然是为了本案的诉讼而事后补充伪造的证据；其三，对房屋位置有具体约定的仅是《分配实施协议》，但该协议成立于2017年4月份，退一步讲，即便该协议是真实的，但也成立于执行案件终结之后，不能起到排除执行的效力；其四，一审诉讼期间，申请人对上述证据形成时间申请鉴定，但被申请人却不予配合，先是拒不提供原件；而后又对申请人提供的比对检材及法院提供的2010年至2018年期间的庭审笔录等比对检材不予认可，最终造成鉴定所无比对样本而终止鉴定，但一审法院却对该不诚信行为视而不见，反而倾向被申请人，却采信该伪造的证据，作出不利于申请人的判决，显然错误。二审诉讼期间，申请人对上述伪造证据提出了实质性的意见，并当庭及书面提出了再次鉴定的申请，但二审法院接受申请书后，却以所谓的“证据优势原则”不予委托鉴定，明显错误，因为适用证据优势原则裁判需要排除合理怀疑，且穷尽举证责任，但本案，申请人提出的上述理由不能排除合理怀疑，进一步鉴定也完全可以查明本案事实，尚未达到穷尽举证责任的条件，适用“证据优势原则,裁判本案明显偏袒被申请人，不能使人信服。三、二审判决对证据认证错误。二审期间，申请人提交了执恢39号执行笔录及执行案件流程管理情况表，能够清晰体现执行程序和执行标的在2016年11月29日己经终结，该执行笔录及执行案件流程管理情况表保存于执恢39号执行案件卷宗材料内，当时各方对执行标的均无异议，无人员干扰，内容客观真实，证据形式为书面原始证据，证据效力上要高于证人证言等证据，但二审法院却不予采信，反而适用了永城市人民法院执行局后期出具的回复函，分析该回复函，虽然加盖了执行局的印章，但无负责人或出证人员的签字，也没有明确执恢39号案件是否执行终结，不符合《民诉法》证据形式要件，且属于证人证言，传来证据，证明效力根本无法与执行笔录及执行案件流程管理情况表相对抗，但二审法院却以回复函认定执行程序尚未终结，证据认证明显错误。四、二审判决认定事实错误。被申请人于第三人之间是合作开发关系（土地房屋置换关系）,并非房屋拆迁安置补充关系，二审法院认定存在房屋拆迁安置补充关系，缺乏证据证明。五、被申请人对涉案房屋并不享有物权，不能排除执行。1、被申请人并未进行物权登记，依照《物权法》第九条的规定，其并未取得物权，不能排除本案的执行程序。2、《合作建房协议》未对置换房屋的具体位置进行约定，即第三人承诺交付的仅是种类物，而不是特定物，无法确定被申请人的民事权益与涉案房屋之间存在联系，依据《民诉解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条第一项的规定，被申请人不能举证证明其是执行标的权利人并足以排除执行的话，其请求不应得到支持。最高人民法院（2015）民申字第3301号民事裁定书的裁判规则为：案外人对未做房屋初始登记的执行标的物主张所有权并请求中止执行的不予支持。依据该裁判规则，结合被申请人未取得涉案物权的事实，法院应驳回其诉讼请求。综上，上述一二审判决程序违法，认定的基本事实缺乏证据证明，且主要证据是伪造的，适用法律也明显错误，申请人的再审申请符合《民事诉讼法》第二百条第（二）项、（三）项、（六）项的规定，特提起再审申请。再审申请人在申请再审期间提交了以下证据:1、（2014）永法执字第55号执行裁定书一份，以此证明在2014年调解给我们的房子被查封了。2、（2016）豫1481执恢40号执行裁定书一份，以此证明查封之后没有人提出异议，就把房子过户给夏洋了。3、（2016）豫1481执恢40号结案流程表，以此证明（2016）豫1481执恢40号已经结案了。4、杨瑞连与刘振林（波菲特小区管理人员）电话录音记录一份，以此证明波菲特小区是在2017年5-7月份进行的分配，且并未具体分配到户，而是划分了五个小组，并以小组为单位进行的分配。本院经审查认为，再审申请人提交的证据不能达到其原审判决认定基本事实或判决结果错误的证明目的，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的新证据，本院不予采信。本院认为,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定:“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的,应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”本案属于案外人对执行标的提出异议,执行标的由当事人受让的情形,应当在执行程序终结前提出异议。永城市人民法院执行局出具的回复函与被申请人提供的公告和协助执行通知书能够相互印证，可以证明执行程序尚未终结，故再审申请人称被申请人提起执行异议申请及诉讼不符合执行异议之诉的起诉条件的再审理由不能成立。夏洋、蒋亚军二审上诉状未提出本案应适用执行标的终结前提出异议的观点，原审对此不予评价并无不当。本案与另外五案属于同类案件，原审将案涉房屋在（2016）豫1481执异2号裁定中予以合并处理不违反法律规定。针对被申请人提交的相关证据，再审申请人申请司法鉴定,一审依法委托司法鉴定，被鉴定机构退回终止鉴定，鉴定机构的告知书中并没有描述是因哪一方不配合鉴定而导致终止鉴定，在没有充足证据否定被申请人提供证据的情形下，原审按照证据优势原则，认定应当由再审申请人承担不能鉴定的不利法律后果并无不当。再审申请人称是被申请人恶意阻挠鉴定机构进行司法鉴定,没有提供有效证据予以证实,二审不予准许其再次申请司法鉴定亦无不当。被申请人与第三人签订有拆迁补偿安置协议以及附属协议等，二审依据相关证据,结合案件事实,认定其对争议房屋享有物权期待权以及排除执行的民事权益并无不当。夏洋、蒋亚军的再审申请理由不能成立,本院不予支持。综上，夏洋、蒋亚军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人夏洋、蒋亚军的再审申请。审判长 练 凯审判员 谢劳动审判员 段 旭二〇一九年十二月二十六日书记员 彭子建