贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8452号上诉人（原审原告、反诉被告）：汤荣幸，女，1967年8月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区察布尔锡伯自治县。委托诉讼代理人：唐歆，贵州慧歆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海英，贵州慧歆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州腾发房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区艳山红开发小区。法定代表人：谭承国，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小勇，贵州中创联律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告）：谭洲，男，1970年8月2日出生，汉族，住贵州省平坝县。委托诉讼代理人：李鸿，贵州民族律师事务所律师。上诉人汤荣幸因与被上诉人贵州腾发房地产开发有限责任公司（以下简称腾发公司）、谭洲商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初6207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汤荣幸的委托诉讼代理人唐歆、李海英，被上诉人谭洲及其委托诉讼代理人李鸿，被上诉人腾发公司的委托诉讼代理人杨小勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汤荣幸上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人腾发公司反诉请求；3、本案一审、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实和理由：1、案涉房屋系经济适用房，上诉人系不符合购房条件的新疆居民，不具备购买本案经济适用房的资格，腾发公司系欺诈上诉人支付订金签订《购房定单》；2、上诉人曾委托家人到腾发公司处询问何时办理手续，并未怠于行使权利，腾发公司直接以登报公告方式进行通知不当；3、腾发公司在未与上诉人解除《购房定单》的情况下将房屋出售给谭洲具有过错，腾发公司与谭洲以明显低于市场价的价格签订商品房买卖合同，系恶意串通，损害上诉人利益，腾发公司与谭洲签订的合同无效，故上诉人与腾发公司签订的购房定单不存在无法履行的情况；4、一审判决以腾发公司同意参照（2018）黔0115民初3899号民事判决书判决确定的起算时间和利率计算利息为由，酌情认定从腾发公司公告之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至款项实际退还时止，不具有法律依据，应当予以纠正；5、《购房定单》已具备本约要素，应认定为商品房买卖合同。腾发公司答辩称：1、房屋性质不是本案争议焦点，腾发公司不存在欺诈行为；2、腾发公司并未收受购房款，本案不具备将预约合同认定为本约合同的法定条件；3、上诉人明知已达到签订购房合同的条件，长达四年时间怠于签订购房合同，表明放弃签订购房合同，腾发公司并无刻意隐瞒的事实，也不可能刻意隐瞒；4、房价的高低是腾发公司与谭洲协商的结果，不存在恶意串通的情况；5、腾发公司自愿返还订金并承担相应利息是一贯的人性化处理矛盾和纠纷的方式；6、腾发公司与谭洲的合同已履行完毕，腾发公司与上诉人的《购房定单》客观上已经履行不能；7、上诉人未在约定期限内及腾发公司公告、通知期限内交纳购房款、签订正式的购房合同已构成违约，应承担不利后果。谭洲答辩称：1、上诉人与腾发公司签署的《购房定单》属于预约合同，上诉人辩称该订单系商品房买卖合同没有法律依据，相关法规明确规定了商品房买卖合同应该具备的内容，《购房定单》中仅仅体现了当事人的姓名，购房单价以及总价款，但是对于相关法规规定的其他内容没有具体约定，因此上诉人主张的《购房定单》系商品房买卖合同的陈述不能成立；2、上诉人2009年就与腾发公司签订《购房定单》，腾发公司于2013年2月1日取得商品房销售现房证书，期间有4年的时间，谭洲与腾发公司之间签署的商品房买卖合同时间是2017年11月21日，该时间距离上诉人与腾发公司之间签订《购房定单》有8年之久，距离腾发公司取得商品房销售现房证书间隔4年多，上诉人在如此漫长的时间都没有向腾发公司提出任何异议，就在2017年贵阳市房价涨幅较大的情况下，上诉人提起了诉讼，从该事实可以看出，不排除上诉人在发现贵阳市房价突然上涨的情况下，而想再次购买该套房屋；3、《购房定单》中约定的签订房屋买卖合同的条件已经具备，但上诉人已经以实际行动表明不再履行，鉴于上诉人已经在《购房定单》中违约的情况下，且案涉房屋已经出售给了谭洲，订单内容无法继续履行，因此，一审法院适用法律正确；4、一审过后，谭洲发现住在隔壁的邻居，即301号房的房主是汤玉广与上诉人是兄妹关系，他一直住在谭洲房屋隔壁，其对房屋的信息是及时掌握的，也可以及时告知其妹妹汤荣幸，在这样的前提下，上诉人没有提出过异议，已经充分证明上诉人在过去几年是不想购买涉案房屋的。汤荣幸向一审法院起诉请求：1、依法判决确认二被告于2017年11月21日就位于贵阳市××区碧海花园××组团（玖玖家园）3号楼三单元1层2号房屋（3-1-2，建筑面积117.78平方米）签订的《商品房买卖合同》无效；2、依法判决责令被告腾发公司继续履行与原告于2009年8月2日签订的《购房定单》协议，完善签订上述房屋的《商品房买卖合同》；3、依法判决被告以原告所交订金5万元及以该款从2009年8月2日起计算至实际完善以上房屋《商品房买卖合同》之日止的同期银行贷款利息总额充抵应交购房款额的相应部分；4、本案诉讼费用全部由被告承担。腾发公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判决解除腾发公司与汤荣幸于2009年8月2日签订的编号为168号《购房定单》，腾发公司返还汤荣幸所交定金人民币伍万元；2、诉讼费由汤荣幸承担。一审法院认定事实：2009年8月2日，汤荣幸（乙方）委托案外人汤荣萍与腾发公司（甲方，原名为贵阳白云腾发房地产开发公司）签订《购房定单》，约定乙方向甲方申请定购位于贵阳市××新区碧海花园××“××家园”××楼××单元××号经济适用住房一套，建筑面积约125㎡（实际建筑面积以贵阳市房屋测绘部门最终核定为准），单价为2,360元/㎡，总价为295,000元。双方在《购房定单》第五条第12项约定：“本订单购房是现房交易、现款现货交房、不搞按揭贷款。如购房人要贷款，须等甲方取得销售许可证后再贷款，但不能交房”、第六条“在甲方取得销售许可证后，甲乙双方签订购房合同”、第七条“本购房定单签字之日，乙方须交五万元订金。本定单经双方签订后生效，如甲方违约，按乙方已交房款5%的比例支付违约金给乙方，如乙方违约，按同等比例由乙方支付违约金给甲方”。该定单末尾空白处手写“收条”，载明收到汤荣幸交来购房订金50,000元，并加盖腾发公司财务专用章。经办人处有汤荣萍的签名，并书写联系电话“136××××9711、833×××6”。2013年2月1日，被告腾发公司取得了涉案房屋的《商品房销售现房证明书》。2013年3月15日，腾发公司在《贵州都市报》上刊登《通知》，通知各位购房客户办理“碧海花园十二组团”订立正规合同，交纳原预约订单的各项费用，办理预登记证和房屋产权证、土地分户证等有关手续。被告腾发公司销售人员曾告知原告家人不同意客户贷款，需一次性付清购房款，原告委托家人询问原因未果。2017年9月，原告又委托家人找到被告要求购买上述房屋，被告告知该房已售出，双方签订的《购房定单》已无法履行。另查明，2017年7月22日，被告腾发房开（甲方）与谭洲（乙方）签订《商品房买卖合同》，腾发公司将上述房屋（建筑面积117.95㎡）以1,080元/㎡的单价出售给谭洲，并于2017年12月15日向谭洲开具了购房款127,202.4元的发票。2017年12月29日，被告谭洲取得了上述房屋的不动产权证书。2018年3月28日，谭洲向国土部门补交了土地出让金。一审法院认为，当事人通过签订认购书、订购书等合同形式约定在将来一定期限内订立买卖合同的，系预约合同关系。原告与被告腾发公司签订的《购房定单》虽然约定了房屋的位置、面积、单价，但对买卖房屋的付款方式、交楼时间、面积差异处理方式、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并未在《购房定单》中明确约定，而是约定在被告腾发公司取得销售许可证后签订购房合同，双方之间系预约合同关系。而商品房买卖合同中除了《购房定单》中已经明确约定的事项外，对于付款方式是一次性付款、还是按揭贷款、首付款的金额等合同重要条款还有赖于后期双方的协商，是否能够就此达成一致并签订正式的商品房买卖合同本身存在一定的不确定性。从庭审查明的事实来看，被告腾发公司于2013年2月1日取得现房销售证明书，又于2013年3月15日在《贵州都市报》刊登《通知》，通知客户前去签订购房合同、交纳费用等手续。按照原告陈述，虽然其在签订上述合同后其未接到任何通知，但是其委托家人多次到房屋销售现场询问，被告腾发公司销售人员也曾告知要一次性付清房款，其询问原因未果，在2017年9月筹集款项找到被告后，被告才告知涉案房屋出售给他人。从原告的陈述来看，被告于2013年2月1日取得现房销售证明书，从被告2013年3月15日刊登通知到2017年7月被告腾发公司将涉案房屋售出期间长达四年之久，如原告委托家人多次到房屋销售现场询问的情况属实，则其不可能不知道涉案房屋已经具备了签订商品房买卖合同的条件，而双方没有就涉案房屋签订商品房买卖合同真实原因系双方就购房款的付款方式（一次性付款还是按揭贷款方式支付）没有达成一致意见。另外，关于被告在报纸上刊登通知以催告原告等客户订立正式的商品房买卖合同的通知形式是否合法，虽然双方在《购房定单》对于通知义务的履行方式没有作出约定，但是在报纸上刊登公告系房地产开发企业通常的通知形式，而原告也没有提交任何证据证实其在签订《购房定单》后至2017年9月长达八年的时间曾向被告腾发公司催告要求按照《购房定单》的约定订立商品房买卖合同，原告本身亦怠于行使合同权利。从刊登公告到2017年7月将房屋售出前，被告等待原告与其履行《购房定单》上约定的签订正式房屋买卖合同的时间已经超出了合理期限。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”之规定，被告有权解除双方签订的《购房定单》。被告在2017年7月将房屋售出实际是其行为表示不再履行双方签订的《购房定单》，而被告腾发公司在双方就付款方式未达成一致又未签订商品房买卖合同的情况下将房屋出售给他人未违反合同约定。原告于2017年9月找到被告时，被告明确告知原告已将原告订购的房屋售出，双方之间的《购房定单》客观上也无法继续履行，故对腾发公司要求解除《购房定单》并退还原告订金五万元的反诉请求，一审法院依法予以支持。因被告在答辩时同意参照一审法院（2018）黔0115民初3899号民事判决书判决确定的起算时间和利率计算利息，一审法院酌情从被告公告之日即2013年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至上述款项实际退还时止。即便涉案房屋未售出，在被告不同意出售给原告的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，原告诉请要求被告继续履行《购房定单》的缔约义务亦不适于强制执行，并且原告也没有在合理期限内要求被告履行缔约义务，其诉请同样无法得到支持。即便是被告腾发公司违约，不同意就涉案房屋与原告订立买卖合同，原告亦只能主张违约责任或损害赔偿，而不能强制要求被告与其缔约。被告腾发公司将涉案房屋低价出售给谭洲系事实，但是仅仅以该房屋售价低于市场价格不足以认定二被告系恶意串通损害原告与被告缔约的期待权，原告以此主张二被告之间的买卖合同无效，证据不足，也无法实现其与被告腾发公司就涉案房屋与原告签订《商品房买卖合同》的目的，一审法院不予支持。原告诉请要求被告腾发公司继续履行购房订单就涉案房屋签订《商品房买卖合同》并以其所交纳的订金5万元及利息冲抵购房款，客观上履行不能，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除反诉原告贵州腾发房地产开发有限责任公司与反诉被告汤荣幸于2009年8月2日签订的《购房定单》；二、反诉原告贵州腾发房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三日内退还反诉被告汤荣幸购房订金50,000元，并自2013年3月15日按中国人民银行同期贷款利率向被告汤荣幸支付利息至上述款项付清时止；三、驳回原告汤荣幸的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,922元，由原告汤荣幸负担；反诉案件受理费525元，由被告贵州腾发房地产开发有限责任公司负担。二审中，腾发公司提交结案通知书（复印件），证明汤荣幸的姐姐汤荣萍之前起诉的案件已经履行完毕，腾发公司已将该退的款项退还完毕。汤荣幸质证称，对真实性无异议，但达不到证明目的，汤荣萍案与本案有明显区别，销售的时间是2017年7月份，购房的案外人是善意第三人，客观上有履行不能的情况，与本案没有证据关联。谭洲质证称，该证据与本案有关，汤荣幸与汤荣萍是亲姐妹，是先后签订的订单。另查明，汤荣萍诉腾发公司商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出（2018）黔0115民初3899号民事判决，判决腾发公司退还汤荣萍50,000元，并以该款从2012年3月15日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日止。2012年3月15日系腾发公司就汤荣萍所购“碧海花园十二组团”房屋登报通知签订正式合同及办理有关手续的时间。经本院询问，上诉人称其并未提交向腾发公司主张要求签订合同的证据。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1、腾发公司与汤荣幸之间签订的《购房定单》的性质是预约合同还是本约合同；2、腾发公司与谭洲签订的《商品房买卖合同》效力如何；3、腾发公司与汤荣幸签订的《购房定单》是否应当解除以及责任如何承担。关于争议焦点一，首先，汤荣幸与腾发公司签订的《购房定单》明确约定在腾发公司取得销售许可证后双方另行签订购房合同；其次，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，订购协议认定为商品房买卖合同除协议内容需具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容外，还需出卖人已经按照约定收受购房款，本案中，《购房定单》虽然约定了房屋的位置、面积、单价，但对买卖房屋的付款方式、交楼时间、面积差异处理方式、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并未在《购房定单》中明确约定，且汤荣幸仅支付订金5万元，未支付购房款。因此，一审判决将《购房定单》认定为预约合同并无不当。关于争议焦点二，腾发公司与谭洲签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，系有效合同。汤荣幸认为腾发公司与谭洲签订的《商品房买卖合同》系腾发公司与谭洲恶意串通签订，但仅依据腾发公司与谭洲的交易价格低于市场价为由并不足以证明腾发公司与谭洲存在恶意串通，汤荣幸本案提交的证据亦不足以证明该事实，故本院不予采信。关于争议焦点三，汤荣幸与腾发公司签订《购房定单》后，汤荣幸长期未积极与腾发公司取得联系，汤荣幸主张其通过其亲属向腾发公司询问过相关情况，但并未提交证据予以证明，故本院不予采信。相反，在未能联系上汤荣幸的情况下，腾发公司通过登报公告的方式通知相关认购人前来签订商品房买卖合同，自2013年3月15日登报公告之日起至2017年7月21日长达四年多的时间里腾发公司未将房屋售与他人，已尽到相关义务，一审判决认定腾发公司不构成违约并无不当。汤荣幸未按《购房定单》的约定，长期未履行签订本约合同的行为构成对预约合同即《购房定单》的根本违约，导致订立本约合同的合同目的不能实现，一审判决解除《购房定单》、返还订金符合法律规定。因系汤荣幸违约导致《购房定单》解除，故汤荣幸支付的订金5万元所产生的利息损失不应由腾发公司承担，腾发公司自愿按照贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出的（2018）黔0115民初3899号民事判决的标准支付利息，一审法院从其自愿，参照该判决中的标准并结合本案房屋腾发公司登报通知签订购房合同的时间，判决腾发公司自2013年3月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息并无不当，故本院对此予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用1,922元，由上诉人汤荣幸负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月二十日书记员 岳立莲