安徽省亳州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2019)皖16行终155号 上诉人（一审原告）刘军厂，男，1985年8月10日出生，汉族，安徽省利辛县人，户籍所在地利辛县。现住利辛县。 委托诉讼代理人：杨振，上海祯平律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）利辛县城关镇人民政府，住所地安徽省利辛县城关镇青年路。 法定代表人李子全，镇长。 委托诉讼代理人叶萍，该镇政府工作人员。 委托诉讼代理人解洪，安徽李治律师事务所律师。 上诉人刘军厂因诉被上诉人利辛县城关镇人民政府（以下简称城关镇政府）拆迁行政赔偿一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623行初34号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院查明，2016年1月16日，被告利辛县城关镇人民政府将原告刘军厂位于利辛县××镇××庙的房屋进行强制拆除。原告于2016年2月1日向本院提起行政诉讼，一审法院于2016年12月22日作出（2016）皖1623行初15号行政判决，确认被告的强制拆迁行为违法。被告不服，提起上诉，亳州市中级人民法院于2017年7月20日作出（2017）皖16行终51号行政判决，驳回被告的上诉，维持原判。原告于2018年11月12日向被告申请行政赔偿未果，向一审法院提起行政诉讼。 一审法院认为：2010年3月17日，利辛县人民政府作出利政（2010）21号文件，批准了被告利辛县城关镇人民政府《关于利辛县城关镇城市规划区内集体土地征收及房屋拆迁补偿集中安置试行办法》，2010年5月11日，被告作出《向阳西路西段集体土地房屋拆迁补偿方案》，并予以公告。据此，原告刘军厂的房屋在被征收范围内。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。被告在未与原告签订拆迁补偿协议，未作出责令原告交出土地的决定，也未申请人民法院强制执行的情况下，于2016年1月16日强制拆除原告房屋的行为违法，且已经人民法院的生效法律文书予以确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项的规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯他人合法财产权的，受害人有取得赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告组织拆除原告的房屋时，未依法对屋内物品进行清点登记并制作物品清单，也未留存音像视频资料对被拆除房屋及屋内物品状况进行保全，致使原告无法对物品受损情况举证，故该损失是否存在、具体损失情况等，依法应由被告承担举证责任。原告主张其屋内物品价值87800元，包括家具、家用电器、衣物、厨卫用品等，均系日常生活必需品，符合一般家庭生活实际情况，且被告亦未提供证据证明原告的这些物品不存在的证据，故对原告屋内物品的种类予以认定，参考原告被拆除房屋面积（470平方米左右），屋内物品损失酌定为30000元。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对于被征收的土地及土地上的房屋如何补偿、补偿项目、补偿数额的确定等，应由双方协商，协商一致的，按协议履行；协商达不成一致的，由征地实施单位作出补偿决定。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。原告要求被告赔偿其房屋及装修损失、补偿其过渡费及土地损失并进行安置的诉讼请求，实际是要求人民法院对涉案房屋及土地直接判决确定补偿金额，该诉讼请求无法律依据，本院不予支持。被告辩称，原告没有被拆除的房屋，不应得到损害赔偿，本院认为，本院生效的法律文书已经确认，被告对原告的房屋拆除行为违法，从而可以印证原告有被拆除房屋存在的事实，故对被告的该辩解意见，不予采纳。综上，经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条规定，判决被告利辛县城关镇人民政府于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘军厂房屋内物品损失30000元；驳回原告刘军厂的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告利辛县城关镇人民政府负担。 刘军厂上诉称，一、一审适用法律错误。一审适用《国有土地上房屋征收补偿条例》驳回上诉人的一审诉讼请求，系适用法律错误。首先，上诉人被强拆的房屋占用土地系集体土地。其次，上诉人祖辈居住的房屋被被上诉人违法强拆，已经被法院生效判决所认定，被上诉人应当根据《国家赔偿法》的规定进行赔偿，而非补偿。因此，一审法院依据《国有土地上房屋征收补偿条例》的规定对上诉人进行补偿也是错误的。二、一审判被上诉人赔偿房屋内物品损失30000元，与上诉人要求的87800元的实际损失相差甚远。上诉人根据家庭财产实际损失，列出相应的清单，符合客观事实，因此，上诉人要求赔偿的87800元应得到支持。三、被上诉人在没有与上诉人签订拆迁补偿协议，也没有通知上诉人的情况下，将上诉人所有的房屋强制拆除，房内物品全部被损毁，上诉人于2018年11月11日向被上诉人提出国家赔偿申请，在被上诉人未予答复的情况下，上诉人才根据《国家赔偿法》第14条之规定，特此提起诉讼。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求依法撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。 上诉人刘军厂向一审法院提供的证据：1.户口本复印件，证明上诉人的身份；2.两份行政判决书，证明被上诉人强制拆除行为违法；3.上诉人的损失清单，证明上诉人的损失；4.房屋照片一组，证明上诉人被拆除的房屋情况。 被上诉人城关镇政府辩称，一、一审判决适用法律并无错误。2010年3月17日，利辛县人民政府作出利政（2010)21号文件，批准了城关镇政府《关于利辛县城关镇城市规划区内集体土地征收及房屋拆迁补偿集中安置试行办法》，2010年5月11日，被上诉人作出《向阳路西段集体土地房屋拆迁补偿方案》，上诉人涉及的房屋及土地在征收范围内。在法定期限内被上诉人与上诉人及其家人多次协商，因上诉人要求不符合法律规定，无法达成协议。2016年被上诉人拆除了上诉人房屋，该行为虽被判决违法，但是被上诉人同意依法补偿。上诉人的要求仍然极高，在法律规定范围内无法达成协议，一审法院在依据《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及《国有土地上的房屋征收与补偿条例》之相关规定，认定应由双方协商及裁决并不违反法律规定。另外，上诉人应得补偿款早己汇入邵刘居委会。二、一审判决认定物品损失数额正确。上诉人是农村普通家庭，一审法院依据利辛县是国家级贫困县的客观事实及农村普通居民家庭的实际情况，依据实际状况认定物品损失30000元正确，依法应予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持，上诉人上诉理由依法应予驳回。 被上诉人城关镇政府向一审法院提供的证据：1.拆迁补偿方案，证明上诉人的房屋在拆迁范围内的补偿标准；2.利辛县人民政府利政（2010）21号文件，证明拆迁范围内的安置人口范围、标准，违章建设不予补偿，出嫁女不予安置；3.2011年航拍图，证明上诉人及其父亲一家的住房是136.68平方米；4.评估报告，证明上诉人的房屋面积34.17平方米，损失是15415元。 上述证据一审法院均随卷移送本院。 一审认定的事实基本正确，本院予以确认。 本院认为，被上诉人城关镇政府在既未与上诉人签订征收安置补偿协议，又未对上诉人作出补偿决定的情况下，对上诉人居住的房屋实施了强制拆除行为，且该拆除行为已被法院判决确认违法，依据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，上诉人具有申请国家赔偿的权利。上诉人在向被上诉人提出国家赔偿申请未果的情况下，有权向人民法院提出赔偿之诉。根据行政赔偿不低于补偿的原则，一审法院应当对上诉人的房屋及附属物、过渡费等费用以及进行安置等诉讼请求进行判决，一审判决对上诉人的上述请求予以驳回，明显不当，在此予以纠正。 因本案系上诉人单独提起的行政赔偿诉讼，应立行赔初号，一审法院将本案立行初号明显不当，在此予以指出。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，被上诉人对上诉人居住的房屋实施了强制拆除行为，致使双方均无法对房屋内物品损失提供充分证据予以证明，一审法院根据当事人的主张和在案证据，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额30000元并无不当。 综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应发回重审。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623行初34号行政判决； 二、发回安徽省利辛县人民法院重审。 审判长  石宝华 审判员  张秀远 审判员  张继民 二〇一九年十二月十七日 法官助理李英进 书记员孟蕾 附：本案适用的主要法律依据 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。