江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民终2173号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司，住所地安徽省涡阳县淮中大道与大成路交汇处中海国际商业S2B楼104-107室。信用代码：91341621852101127R。负责人：刘利超，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏小芬，江西盛义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹昌林，男，1965年7月15日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托代理人：黄接友，男，1957年2月6日生，住江西省上饶市鄱阳县，经曹昌林所在村委会推荐作为其代理人。被上诉人（原审被告）：孙帮亮，男，1966年7月20日出生，汉族，安徽省池州市人，住安徽省亳州市谯城区。被上诉人（原审被告）：亳州市风顺汽车运输有限公司，住所地安徽省亳州市经开区高新技术产业开发区合欢路与漆园路交叉路口路东圆通速递电商物流园内6栋C单元101号，信用代码：913416000570300832。法定代表人：朱静静，该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司与被上诉人曹昌林、孙帮亮、亳州市风顺汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销江西鄱阳县人民法院于2019年9月27日作出的（2019）赣1128民初3053号民事判决书，依法改判上诉人免于承担多判决的54870.45元；2、请求判令被上诉人承担二审案件受理费。事实与理由：(一）一审过程中，上诉人提交了免责告知条款及《非医保用药鉴定申请书》，但一审法院未采信免责告知条款也未支持上诉人一审提交的非医保用药鉴定申请。根据相关中院指导意见可知：医疗费超过10000元的，保险人应就超过赔偿限额的10000元履行提示和说明义务。本案医疗费金额较高，上诉人一审中提交了免责告知条款，并有被保险人盖章确认，被保险人作为完全民事行为能力人，对其盖章行为的后果充分了解，故上诉人已经充分举证证明其已经履行提示与说明义务。此外，上诉人一审更是提交了《非医保用药鉴定申请书》，但一审法院并未釆信，故上诉人认为本案非医保用药的费用原则上应按鉴定结果扣减或者按15%的比例扣减。(二)一审法院部分判决金额过高。一审法院认定误工费计算标准过髙，因被上诉人曹昌林系农村户口，并且其未提供上一年度的工资流水，故应当适用上一年度私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资标准计算；一审法院认定护理费标准及天数过髙，根据司法解释及司法实践，护理费只是住院期间需要人陪护，出院即代表治疗好转，生活可以自理，故护理天数应按实际住院天数57天计算，护理人员为被上诉人其家属，系农村户口，故护理费应当适用上一年度私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资标准计算；一审法院认定上诉人承担鉴定费错误，根据《中华人民共和国保险法》第64条的规定，保险公司承担鉴定费的范围主要是车辆等，本案不属于该条规定的鉴定费，此外根据保险合同及条款约定，故上诉人无需承担鉴定费；一审法院认定上诉人承担车辆损失费错误，被上诉人一审中未提供定损单，仅提供一份证人证言，及一张2019年7月6日补幵的购车发票，故被上诉人提交的证据不足，应承担举证不能的后果，故上诉人无需承担车辆损失费用。(三）本案应适用机动车与机动车之间的主次责任划分比例。本案《道路交通事故认定书》中明确写明被上诉人承担次要责任的原因系被上诉人违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条的规定：机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，除应当遵守第五十一条第（一）项、第（二）项的规定外，还应当遵守下列规定：〈二）没有交通标志、标线控制的，在进入路口前停车瞭望，让右方道路的来车先行”之规定。故本案应当适用机动车与机动车之间的主次责任划分比例，上诉人应当在商业第三者责任险范围内承担70%的责任。被上诉人曹昌林在二审中辩称：1、上诉状中的误工费，被上诉人曹昌林到现在还未参加工作，根据法医鉴定意见，上诉人方未申请重新鉴定，就承认了鉴定的合法性。一审判决中误工工资，我方认为偏低，因为当事人是从事建筑行业，在上班途中发生交通事故，应当按照2019年交通事故的标准算；3、按照相关规定，护理期最少应当有90天+住院期间57天=147天，营养期也应当最少是147天；4、医疗费，是上诉人与被上诉人孙帮亮两个人的事情，与我方无关；5、鉴定费也是上诉人与被上诉人孙帮亮的事情，与我方无关系；6、财产损失费，被上诉人曹昌林的电动车报废之后，保险公司认定财产损失费为0元是不可能的；7、交通费，包括此次我们包车来开庭所产生费用1000元，一审法院认定交通费是正确的。被上诉人亳州市风顺汽车运输有限公司未到庭但提交了书面答辩材料，辩称：上诉人扣减非医保费用无任何事实和法律根据，其他费用一审判决合理，请求维持一审判决。被上诉人孙帮亮未到庭但提交了书面答辩材料，答辩意见同亳州市风顺汽车运输有限公司。曹昌林向一审法院起诉请求：1、判决三被告赔偿原告各项损失共计人民币207953元（总损失291953元，被告已垫付84000元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年2月17日9时23分许，被告孙帮亮驾驶皖Ｓ×××××号重型半挂机牵引车，在石门街-宁都2公里10米碧石线鄱阳县石门街新客车站路段时，与原告曹昌林驾驶的二轮电动车碰撞致原告受伤、两车受损。原告花费医疗费190945.12元，经鉴定为十级伤残。一审法院认定事实:事故经过与原告诉讼主张依据的事实一致。经鄱阳县公安局交警大队认定，被告孙帮亮负事故主要责任、原告曹昌林负事故次要责任。皖Ｓ×××××车登记车主为被告风顺汽运公司，在被告平安财保涡阳支公司投保了交强险及商业第三者责任险100万元不计免赔，事故发生在保险期间内。原告曹昌林受伤当日于安徽省东至龙泉医院接受门诊治疗，同日转往景德镇市第三人民医院住院治疗57天，花费各项医疗费共计人民币190945.12元。被告孙帮亮垫付3.4万元费用，被告平安财保涡阳支公司垫付5万元费用。出院医嘱主要包括：建议休息3个月；3个月避免重体力活动；建议术后一年行右肩峰骨折术后内固定取出＋右胫骨骨折术后内固定取出＋右腓骨骨折术后内固定取出术（大概费用30000元）；骨盆骨折内固定不建议行内固定取出术；1个月后可单拐行走，3个月后可弃拐行走。若右侧股骨颈出现坏死，则有可能需要行右侧髋关节置换术。术后3个月内每月复查一次，以后每6个月复查一次，检查内固定有无移位及骨折愈合等情况，不适随诊。2019年6月3日，原告自行委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年6月5日作出鉴定意见：原告颅脑损伤、右髋部损伤伤残等级均评定为伤残十级；后续治疗费评定为35000元；误工期、护理期、营养期自损伤之日起分别评定为365日、150日、180日。原告因此支出鉴定费1960元。另查明，被告孙帮亮具备A2车型准驾资格，并具备经营性道路货物运输从业资格，有效期至2020年5月22日。上述事实，有原、被告当庭陈述及前述有效证据予以证实。一审法院认为，原告曹昌林因本案交通事故遭受人身及财产损害，其合理诉求应予支持。被告孙帮亮负事故主要责任，应依责承担赔偿责任。被告风顺汽运公司作为实际车主于本案事故发生无明显过错，不承担赔偿责任。被告平安财保涡阳支公司系院SB0146车保险人，事故发生在保险期间内，其应当在交强险和商业第三者险范围内承担相应赔偿责任。本院对三被告答辩意见中合理合法的部分予以采纳，具体而言：原告曹昌林因本案交通事故导致的各项损失认定如下：1、医疗费190945.12元；2、后续治疗费35000元；3、误工费未提供误工收入证据，参照2018年城镇私营单位居民服务业年平均工资37426元/年÷365天＝103元/天×139天（定残前一天）＝14317元；4、护理费参照2018年城镇非私营单位居民服务业年平均工资48994元/年÷365天＝134元/天×90天（医嘱休息3个月、3个月后可弃拐行走）＝12060元；5、交通费酌定20元/天×57天＝1140元；6、营养费5000元×伤残指数11%＝550元；7、住院伙食补助费40元/天×57天＝2280元；8、残疾赔偿金14460元/年×20年×11%＝31812元；9、精神损害抚慰金两个伤残十级认定3300元；10、鉴定费1960元；11、电动车损失酌定1000元。以上总计人民币294364.12元。被告平安财保涡阳支公司应当首先在交强险范围内赔偿73629元（残疾赔偿金31812元＋误工费14317元＋护理费12060元＋交通费1140元＋精神损害抚慰金3300元＋医疗费1万元＋电动车损失1000元），其余220735.12元。由于原告曹昌林驾驶的电动二轮车未被交警部门认定为超标电动车，本案应适用机动车与非机动车之间的主次责任划分比例，由被告平安财保涡阳支公司在商业第三者责任险范围内承担220735.12元×80%＝176589元。原告曹昌林应按照次要责任自行承担44146.12元。故被告平安财保涡阳支公司应承担的赔偿总额为250218元，扣除其已垫付的5万元，还应支付200218元。此外，因被告孙帮亮已实际垫付34000元，扣除其应承担的费用后，剩余款项应当从原告的赔偿总额中予以扣除，由被告平安财保涡阳支公司支付给被告孙帮亮。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国保险法》第六十四条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告曹昌林因本案交通事故产生的各项损失共计人民币294364.12元，由被告中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司在交强险及商业第三者险限额内予以赔偿人民币250218元（扣除其已垫付的5万元，还应支付200218元）；二、驳回原告曹昌林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理4420元，减半收取2210元，由被告孙帮亮负担。二审中被上诉人曹昌林提交证据：1、提交李道龙、曹中喜的书面证明，证明曹昌林事发前从事锯板工作，月工资4500元。上诉人质证后认为，对两份证明的三性均有异议。本院认为，该证据与本案其他证据形成较为完整的证据链，故本院对此确认。其余案件事实同一审法院认定一致，有当事人陈述及相关证据在卷佐证。本院认为，上诉人认为，一审过程中，上诉人提交了免责告知条款及《非医保用药鉴定申请书》，但一审法院未采信免责告知条款也未支持上诉人一审提交的非医保用药鉴定申请是错误的。本院认为，因上诉人提交的告知书上仅有被上诉人亳州市风顺汽车运输有限公司盖章、无经办人员签名，且即使经办人员已签名，也不足以证明上诉人对免责格式条款履行了特别明示告知义务，故一审法院不予准许上诉人关于非医保用药的鉴定申请并无不当。关于上诉人认为一审法院判决误工费、护理费计算标准过高以及车辆损失费错误、鉴定费不应由其承担、主次责任划分比例的问题，本院认为，上诉人提出的异议无法律依据且无相关证据证实，故本院不予支持。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1172元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  董有生审判员  毛丽丽审判员  杜依霖二〇一九年十二月三日书记员  刘 洋