新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑事判决书   （2019）新22刑终128号   原公诉机关新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民检察院（以下简称巴里坤县人民检察院）。   上诉人（原审被告人）温祁，男，1990年2月11日出生，汉族，大学本科文化程度，住新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县。2018年3月17日因涉嫌挪用资金罪，被巴里坤县公安局刑事拘留，同年3月29日经巴里坤县人民检察院批准逮捕。现羁押于巴里坤县看守所。   辩护人：王一江，新疆嘉仁律师事务所。   巴里坤哈萨克自治县人民法院审理巴里坤县人民检察院指控被告人温祁犯盗窃罪、挪用资金罪一案，于2018年11月28日作出（2018）新2222刑初102号刑事判决。原审被告人温祁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员曾辉河出庭履行职务。上诉人温祁及辩护人王一江到庭参加诉讼，现已审理终结。   原审判决认定：（一）被告人温祁盗窃被害人杜某1201万元的事实。   2018年1月15日，万某将201万元打入被害人杜某1贷款时所用的银行卡账户内，用以提前归还贷款本金及利息。被告人温祁得知此事后，骗取了被害人杜某1的银行卡密码，对同事谎称被害人杜某1在外地，银行卡丢失，急用资金为由，在柜台挂失了被害人杜某1贷款时所用的银行卡，并补办了新卡。后被告人温祁陆续将该卡中的存款用于偿还个人债务及网络购买彩票。   认定上述事实的证据如下：   1、挂失申请书、业务凭证，证实2017年12月30日，被害人杜某1在巴里坤县信用社办理银行卡×××。2018年1月16日，被害人杜某1挂失该卡，并补发新卡，卡号为×××。   2、开户信息及交易明细，证实卡号×××，于2017年12月30日开户，客户名称为被害人杜某1。同日转入账户资金201万元，支取给于某201万元；2018年1月15日，万某存入201万元；2018年1月16日，挂失并补办新卡；2018年1月16日，支取给刘某20万元；2018年1月19日，支取给任某18万元；2018年1月22日，支取给赵某1000000元；剩余的转给被告人温祁380000元、ATM取现250000元。   3、关于温祁挪用资金去向分析报告，证实2018年1月15日，被害人杜某1往自己名下巴里坤县信用社贷款卡中转入201万元用于归还贷款。后被告人温祁利用职务之便，补办被害人杜某1的贷款卡，转给刘某20万元、转给任某18万元、转给赵某100万元、转给被告人温祁自己38万元（共8笔）、ATM取现25万元（共51笔）。   4、巴里坤县信用社文件，证实巴里坤县信用社办理挂失业务程序，其中凭证挂失业务可由代理人代为办理，密码重置、挂失撤挂、凭证挂失补发和凭证挂失结清业务仅限存款人本人办理。   5、被害人杜某12018年3月18日证言，证实2017年12月31日，其和妻子吴某在巴里坤县信用社抵押贷款201万元，当日到账后，即被其转至新疆某有限公司账户，用于清偿该公司贷款利息。2018年1月22日，新疆某有限公司电话告知，以被害人杜某1和被害人杜某1妻子吴某名义贷的201万元，已经打进了尾号为9881的账户中，并通知巴里坤县信用社扣款。2018年2月28日，被告人温祁给被害人杜某1打电话称，若他们领导打电话询问是否还款，让被害人杜某1告诉他的领导尚未还款。被害人杜某1从未让被告人温祁补办过其办理贷款的银行卡，也未将密码告知被告人温祁。   6、张某2018年4月12日证言，证实2017年12月30日，被害人杜某1和吴某夫妇二人在巴里坤县信用社贷款201万元，2018年1月14日，安排万某将201万元转至被害人杜某1贷款所用的银行卡中，用于偿还被害人杜某1的201万元贷款。2018年3月，张某得知被害人杜某1的201万元，被被告人温祁挪用了。   7、万某2018年3月22日证言，证实2018年1月13日左右，其给被害人杜某12号为9881的信用社卡中转入201万元，用于偿还以被害人杜某1名义办理的贷款201万元。   8、李1某2018年4月3日证言，证实2017年12月30日22时许，巴里坤县信用社给被害人杜某1和张某办理社保卡作为发放贷款的卡。2018年1月16日12时30分许，被告人温祁称被害人杜某1办理贷款的卡丢失，让其帮忙补办一张卡，并提交了被害人杜某1的身份证复印件、卡号和银行卡密码，其违规补办了被害人杜某1贷款的银行卡，该卡被被告人温祁拿走。   9、张1某2018年4月3日证言，证实2018年1月16日12时30分许，被告人温祁称被害人杜某13丢了，要补办银行卡，后被告人温祁给柜员李1某提交了被害人杜某1银行卡密码，并在柜员李1某处通过张1某的授权补办了被害人杜某1的银行卡。   10、杨1某2018年4月4日证言，证实巴里坤县信用社办理贷款需经多层审核审批，客户补办银行卡需本人持身份证在柜台办理，或受委托人持经过公证的委托书办理。   11、刘某2018年3月18日证言，证实2017年12月，被告人温祁以帮忙完成存款任务为由向刘某借款40万元。2018年1月3日，被告人温祁用自己巴里坤县信用社尾号4162的银行卡给刘某的中国银行尾号0732的银行卡，转账20万元。2018年1月16日，被告人温祁用被害人杜某1的尾号为0467的银行卡给刘某的信用社尾号为1225的银行卡，转账20万元。   12、被告人温祁2018年3月16日供述，证实2018年1月15日左右，被害人杜某1将201万元本金及1万元利息存入自己的还款银行卡中并通知其扣还款，后其骗取了被害人杜某1的银行卡密码，并用被害人杜某1身份证复印件在被害人杜某1不知情的情况下补办了被害人杜某1的银行卡，将卡中100万元转账到赵某卡中，用于归还杨2某的欠款。其余101万元通过多次取现和转至自己银行卡等方式，用于购买网上彩票。   以上证据经当庭质证，证据真实、有效，并能相互印证。本院予以确认。   （二）被告人温祁冒用张1某、孙1某名义贷款及挪用胡某某还贷资金的事实。   1、2017年7月26日，被告人温祁冒用其母亲张1某的名义在巴里坤县信用社贷款10万元，其同事陈2某违反单位规定，在手续不全的情况下发放贷款，后被告人温祁擅自登陆同事白1某、李2某的账号核准了该笔贷款。该笔贷款到账后，即被被告人温祁用于偿还个人债务及网络购买彩票。   2、2017年9月7日、9月13日，被告人温祁冒用孙1某的名义，再次违反信用社贷款程序，分别两次办理贷款，共计20万元。该款到账后被被告人温祁用于偿还个人债务及网络购买彩票。   3、2017年11月，在外地的胡某某电话咨询被告人温祁如何偿还贷款，被告人温祁称可以将钱打入自己的个人账户，由其代为偿还贷款。同月28日，胡某某向被告人温祁个人账户内转账47.6650万元，之后胡某某问被告人温祁贷款偿还了没有，被告人温祁谎称已经偿还。2017年12月21日，胡某某收到催还贷款利息的短信，发现异常，遂联系被告人温祁，被告人温祁称是短信发送错误。2018年3月7日，被告人温祁微信语音告诉胡某某，47.6650万元被自己借用了，后期会帮胡某某把所有的贷款还掉。胡某某称只要不影响其还贷就可以。47.6650万元被被告人温祁将该款用于偿还个人债务及网络购买彩票。   认定上述事实的证据如下：   1、张1某贷款资料及账户交易流水，证实2017年7月26日张1某向巴里坤县信用社提交的身份证、户口本、证明等材料，申请贷款10万元，材料中签字部分均为空白。2017年7月26日20时34分放款10万元，20时39分该笔10万元被转支至×××（账户名是被告人温祁）账户中。   2、张1某2018年3月18日证言，证实2018年3月10日左右，张1某得知被告人温祁用其名义在巴里坤县信用社贷款10万元未归还，同时还以其表姐夫孙1某的名义向巴里坤县信用社贷款20万元。   3、陈2某2018年4月3日证言，证实2017年7月26日下午，被告人温祁告知陈2某，其违规给被告人温祁母亲张1某办理了一笔10万元贷款，材料后面再补。案发后，陈2某发现资料签字地方均是空白，遂自己将10万元贷款偿还。案发后，才知道被告人温祁办理的张1某贷款实际是被告人温祁使用。   4、贾某2018年4月3日证言，证实2017年7月26日晚上，被告人温祁在柜员贾某处拿着张1某的放款通知单办理了10万元贷款业务，被告人温祁称其母亲不在，后期再把签完的借款单据补上，后贾某按照被告人温祁的要求把张1某的10万元贷款存入了被告人温祁个人银行卡中。2017年1月9日，被告人温祁拿着任某的身份证复印件在贾某处办理了任某的银行卡。   5、被告人温祁2018年3月16日供述，证实2017年6、7月份，被告人温祁在其母亲张1某不知情的情况下，用张1某的身份信息向巴里坤县信用社贷款10万元用于偿还个人债务和网上购买彩票。   6、孙1某贷款资料及账户交易流水，证实2017年9月7日、9月13日孙1某分别向巴里坤县农村信用社提交身份证、户口本、结婚证、财产收入证明等，两次分别申请贷款10万元，共计20万元，由被告人温祁审核同意发放，贷款发放至孙1某6215253003249284银行卡中。2017年9月7日，第一笔10万元贷款发放后，当日支取现金20000元，2017年9月8日转给被告人温祁的尾号为4162的巴里坤县信用社银行卡80000元。2017年9月13日，第二笔10万元贷款发放后，当日转给被告人温祁的尾号为4162的巴里坤县信用社银行卡10万元。   7、孙1某2018年3月21日证言，证实2018年3月10日孙1某接到巴里坤县信用社通知，称其在巴里坤县信用社贷款两笔，每笔10万元，后得知贷款为被告人温祁冒用其身份办理。   8、侯某2018年4月3日证言，证实2017年9月7日，被告人温祁用客户身份证复印件违规在侯丽丽处办理了贷款开户，后被告人温祁凭着放款通知书及贷款人银行卡在侯丽丽处办理了贷款业务。   9、李某2018年4月3日证言，证实2017年9月13日，被告人温祁带着放款通知单和孙1某身份证复印件在李某处办理了放款业务，孙1某本人没来信用社。   10、任某2018年4月10日证言，证实任某2015年办理贷款时曾向巴里坤县农村信用社提供过身份证、户口本等证件，任某未委托被告人温祁办理过贷款，也未向被告人温祁提供过贷款证件。   11、被告人温祁2018年3月16日供述，证实2017年9月7日、9月13日，被告人温祁在其表姐夫孙1某不知情的情况下，用孙1某的身份信息向巴里坤县信用社贷款两次，每次10万元，合计20万元，用于偿还个人债务和网上购买彩票。   12、胡某某的中国建设银行个人账户交易明细，证实2017年11月28日，胡某某向被告人温祁转账47.6650万元。   13、胡某某手机内微信照片、建设银行APP转账记录照片，证实2017年11月28日，胡某某向被告人温祁转账47.6650万元用于偿还贷款；2017年12月20日，胡某某向其巴里坤县农村信用社卡中转账3850元；2017年12月22日，胡某某收到新疆农信发来的逾期13187.67元信息。   14、新疆农村信用社借款借据登记簿，证实2017年11月24日，胡某某还本金额33.3万元，还息金额6467.60元，结欠本金61.7万元；2017年12月21日，胡某某还息金额3850元，结欠本金61.7万元；2017年12月28日，胡某某还息金额13187.67元，结欠本金61.7万元。胡某的借款至今仍没有还清。   15、关于被告人温祁挪用资金去向分析报告，证实2017年11月28日，胡某某往被告人温祁卡中转了47.6650万元用于归还贷款，此笔款项被被告人温祁分别由ATM取现8笔，共计4万元；微信支付19笔，共计7.52万元；其他方式支取13笔，共计22.98万元；转账给陶某15.2万元。   16、王某2、陶某2018年3月19日证言，证实2017年10月底，陶某在王某2的授意下用其公司账号转给被告人温祁15万元；2017年11月29日，被告人温祁给陶某农业银行尾号为7673的银行卡打入15.2万元，用于归还欠款及利息。   17、被告人温祁的开户信息及交易明细，证实客户名称为被告人温祁，卡号为×××的账户，在2017年11月28日，收到胡某某支付的47.6650万元。2017年11月29日，该账户向陶某的账户支付15.2万元。   18、证人胡某某2018年3月28日证言，证实2017年11月28日，其通过建行APP向被告人温祁还贷47.6650万元。打款后问被告人温祁贷款偿还了没有，被告人温祁称已经偿还。2017年12月22日，收到新疆农信发来的逾期13187.67元信息，其问被告人温祁怎么回事，被告人温祁称是短信发错了。2018年3月7日，被告人温祁微信语音告知，其还贷的47.6650万元被挪用了。   19、被告人温祁2018年3月16日供述，证实胡某某电话咨询被告人温祁，人在外地如何还款。被告人温祁称可以将钱打入自己的账户，然后帮胡某某还贷款，并告知还款本金及利息的数额。2017年11月28日胡某某给被告人温祁银行卡打入47.6650万元，让其被告人温祁代为偿还贷款。钱到账后，被被告人温祁将其中的150000元，用于偿还个人债务，其余全部用于网上购买彩票。   以上证据经当庭质证，证据真实、有效，并能相互印证。本院予以确认。   另查明，2018年2月5日，被告人温祁被分配至巴里坤县大河镇信用社，巴里坤县信用社对被告人温祁办理的信贷资料审计时，发现上述4笔贷款存疑，领导询问被告人温祁原因，其自称用于购买彩票输了，后因无法联系上被告人温祁，便于2018年3月15日报案至巴里坤县公安局。同日巴里坤县公安局立案，并在网上追逃被告人温祁，当日被告人温祁在哈密市伊州区某酒店房间，被巴里坤县公安局民警抓获。   1、巴里坤县信用社关于2018年度岗位人员编制调整情况的通知，证实2018年2月5日，被告人温祁编制分配至大河镇信用社编制信贷员。   2、巴里坤县信用社授权委托书、报案书，证实巴里坤县信用社于2018年3月15日，委托哈某处理被告人温祁经济案件相关事宜。   3、受案登记表、立案决定书，证实2018年3月15日18时许，巴里坤县信用社纪委书记哈德力塔田到巴里坤县公安局报案称其单位业务拓展部业务经理温祁，在2016年1月至今，利用职务之便挪用单位资金247.6650万元。巴里坤县公安局于2018年3月15日、4月3日对被告人温祁涉嫌挪用资金、职务侵占、盗窃案立案侦查。   4、户籍证明、证明，证实被告人温祁出生于1990年2月11日，户籍地为新疆巴里坤哈萨克自治县，无违法犯罪记录。   5、归案经过，证实被告人温祁因涉嫌挪用资金罪于2018年3月15日，被巴里坤县公安局刑事侦查大队网上追逃，同日其被哈密市公安局技术侦查支队民警，在哈密市伊州区某酒店房间抓获归案。   以上证据经当庭质证，被告人均无异议，证据真实、有效，并能相互印证。本院予以确认。   原判认为，被告人温祁以非法占有为目的，通过将他人所有的银行卡采取挂失、重新补办的手段，窃取卡内存款201万元，用于偿还自己的债务及网络购买彩票，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪；其身为巴里坤县信用社工作人员，利用职务上的便利，挪用单位的资金776650元，亦用于偿还自己的债务及网络购买彩票，超过3个月不退还，其行为构成挪用资金罪。被告人温祁一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人归案后，能如实供述自己的主要犯罪事实,属坦白，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：被告人温祁犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金30万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金30万元；   宣判后，原审被告人温祁上诉称，一审法院认定盗窃罪有误，应认定为挪用资金罪；冒用母亲张1某名义贷款的10万元，陈2某已归还不构成犯罪，则自己亦不构成挪用资金罪；胡某某同意将该款借给自己，属于个人借款不构成挪用资金罪；有自首情节一审未认定有误。   经二审审理查明：1、2018年1月16日，上诉人温祁利用其在巴里坤县信用社工作的便利，谎称其客户被害人杜某1银行卡丢失需要补办，在巴里坤县信用社补办了被害人杜某1贷款的银行卡，并将被害人杜某13中用于偿还贷款的201万元。用于归还个人债务及网络购买彩票。   2、2017年7月26日，上诉人温祁利用其在巴里坤县信用社工作的便利，冒用其母亲张1某名义在巴里坤县信用社贷款10万元，用于偿还个人债务及网络购买彩票。2017年9月7日、9月13日，被告人温祁冒用孙1某名义，分别两次在巴里坤县信用社办理贷款，共计20万元。用于归还个人债务及网络购买彩票。   3、2017年11月28日，胡某向上诉人温祁个人账户内转账47.6650万元，用于偿还其在巴里坤县信用社贷款，后温祁将该款用于归还个人债务及网络购买彩票。   认定上述事实的证据有书证、证人证言、视听资料、电子数据、上诉人温祁的供述与辩解等，足以认定。   检察机关出庭意见：建议二审法院对201万应定挪用资金罪，依法改判。   本院认为，上诉人温祁身为巴里坤县信用社工作人员，利用职务上的便利，挪用单位的资金278.6650万元用于偿还自己的债务及网络购买彩票，超过3个月不退还，其行为构成挪用资金罪，应追究其刑事责任。关于温祁提出一审法院认定盗窃罪有误，应认定为挪用资金罪的上诉理由，经审查认为，杜某1单位负责人和信用社相关领导事先已商量好，已将201万元款打入杜某1经办的还贷卡中提前还贷，温祁得知消息后，利用职务上的便利，在信用社公然实施挂失、补卡等行为，不是秘密窃取，不符合盗窃罪的行为表现，且巴里坤县信用社、中国银保监会哈密监管分局亦认定温祁挪用资金。故检察机关建议对201万定挪用资金罪的出庭意见及温祁的该上诉理由均成立，予以支持。关于温祁提出冒用母亲张1某名义贷款的10万元，陈2某已归还不构成犯罪，则自己亦不构成挪用资金罪的上诉理由，经审查认为，陈2某只是违反工作程序办理了贷款业务，并无挪用该款的目的，不是共犯，其归还该款是对自己违反工作程序造成单位资金损失而承担赔偿责任的行为，并不影响温祁挪用资金罪的成立，该上诉理由不予采纳；关于温祁提出胡某某同意将该款借给自己，属于个人借款不构成挪用资金罪的上诉理由，经审查认为，胡某某是基于对温祁是巴里坤县信用社工作人员的身份，将该款打入温祁账户，让其帮忙还贷款，当日即跟温祁确认，温祁答复已还，后温祁在无力归还情况下，才用微信给胡某某发语音称借用了该款，胡某某明确表示不能影响其还贷款。故温祁本质上系挪用信用社公款，与胡某某不构成借贷关系，该上诉理由不予采纳。关于温祁提出有自首情节一审未认定有误的上诉理由，经审查认为，温祁虽向单位领导承认涉案的4笔贷款被自己用于购买彩票的事情，但之后便失去联系，被公安机关网上追逃后抓获，其在微信上多次答应父母到检察机关投案，但无实际投案的行为，其行为不符合自首的构成要件，原判未认定自首但认定坦白并无不当，该上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性有误，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：   一、维持巴里坤哈萨克自治县人民法院（2018）新2222刑初102号刑事判决第二项，即被告人温祁犯罪所得278.6650万元，予以追缴，返还被害人。   二、撤销巴里坤哈萨克自治县人民法院（2018）新2222刑初102号刑事判决第一项，即被告人温祁犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金30万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利三年，并处罚金30万元；   三、上诉人温祁犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月17日起至2026年3月16日止）   本判决为终审判决。   审判长 张 军   审判员 依 玛 尔 玉 素 甫   审判员 阿不都如苏力达尔古西   二○一九年十二月二十五日   书记员 李 彬