山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11622号上诉人（原审原告）：王凯，男，1973年12月9日出生，汉族，居民，住济南市。委托诉讼代理人：刘庆祝，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国重汽集团济南桥箱有限公司，住所地济南市。法定代表人：邹忠厚，董事长。委托诉讼代理人:燕莉，女，该公司职工。委托诉讼代理人:郑少彬，男，该公司职工。上诉人王凯因与上诉人中国重汽集团济南桥箱有限公司(以下简称重汽桥箱公司)劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王凯上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持王凯的诉讼请求；2.本案的案件受理费由重汽桥箱公司承担。事实与理由：一、一审法院计算赔偿金的数额错误。依据双方之期间签订的合同，经济补偿金的计算标准以公司平均工资为基数，该合同并不违反法律规定，各方应当按照合同约定执行。本案中，因重汽桥箱公司违法解除劳动合同，其应当支付赔偿金，王凯主张按照济南市在岗职工平均公司计算，重汽桥箱公司未提供出相反证据予以推翻，故应当支持王凯的请求。二、一审法院对额外经济补偿金的认定错误。依据双方签订劳动合同第七条第三项之约定，重汽桥箱公司应当支付王凯额外经济补偿金。现行法律虽没有关于额外经济补偿金的规定，但同样也没有禁止额外经济补偿金。双方之间系民事法律关系，依据法无禁止即允许的原则，双方之间的约定并不违反法律规定，重汽桥箱公司应当履行合同义务。一审法院此处适用法律明显错误，望二审法院予以纠正。三、重汽桥箱公司应当支付王凯医疗补助金及未享受病假期间的病假工资。综上所述，一审法院存在认定事实不清，适用法律不当之处，望二审法院依法予以改判。重汽桥箱公司辩称，重汽桥箱公司已依法与王凯解除劳动合同，并已支付经济补偿金、医疗补助费及代通知金和生活费差额，王凯的上诉请求无事实依据。一、王凯未出勤及拒绝复工等事实。2014年11月7日王凯称因患腰椎间盘突出且有骨关节炎无法坚持一线生产工作，故因本人身体原因书面申请息岗。在此之后，其本人按照公司要求提交病假条，公司对其按病假医疗期进行管理，其本人也亦未再上班。（证据1）2018年12月1日，中国重汽集团济南桥箱有限公司电话联系王凯，告知其医疗期已到期，要求其12月3日回公司复工或调整工作岗位，若逾期未到公司，公司将与其解除劳动合同，王凯在电话中明确拒绝回公司上班。（证据2）2018年12月19日，公司告知王凯解除事宜，王凯拒绝签收《通知单》。2018年12月24日，公司向其邮寄该《通知单》，其母亲签收。（证据3）其本人一直未到厂。二、重汽桥箱公司已与王凯解除劳动合同。重汽桥箱公司按照《劳动合同法》第四十条第一项“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”规定与其解除劳动合同，并根据《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……”的规定，向重汽桥箱公司工会委员会进行书面通知，并收到工会同意与王凯解除劳动合同的书面意见。（证据4）2019年1月29日，重汽桥箱公司与王凯解除《劳动合同》，根据《劳动合同法》第四十三条，“……用人单位单方解除劳动合同，……并将处理结果书面通知工会。”的规定，向工会递交了对王凯的处理结果。（证据5）2019年1月30日，重汽桥箱公司将《解除合同证明书》邮寄送达，王凯于2019年1月31日签收（证据6）。综上，重汽桥箱公司根据《劳动合同法》，已于2019年1月29日，依法与王凯解除劳动合同，解除事由合理合法，不存在违法解除劳动合同的情形，故不存在支付违法解除赔偿金。2019年2月11日，重汽桥箱公司将经济补偿金、医疗补助费及代通知金共计63985元支付给王凯。二、关于计算赔偿金数额、额外经济补偿金问题。1.《劳动合同》模板为劳动局统一版本，为防止法律的变化，产生劳动纠纷，《劳动合同》模板中由“第八条附则第三项本合同内容与国家规定不一致或本合同未尽事宜，按国家及省的相关规定执行。”2.自2008年1月1日起施行新的《劳动合同法》，根据《立法法》“第九十二条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”因此劳动合同的相关纠纷应适用最新法律相关规定。3.从法理上讲，后面条款优于前面条款。4.双方的法律关系是劳动法律关系，双方应依据国家及省的相关劳动合同法的规定执行。故现行法律法规中没有关于额外经济补偿金的规定，而双方合同中的关于额外经济补偿金的约定因与国家规定不一致而无效。故王凯的该项诉讼请求没有法律依据。三、关于计算赔偿金数额、额外经济补偿金问题。依据最新法律《山东省劳动厅转发劳动部发布的(企业职工患病或非因工负伤医疗期规定)》第一条规定及《山东省企业工资支付规定》第二十六的规定，重汽桥箱公司已按照济南市最低工资标准为基数向王凯支付了相应的金额，故王凯的该项上诉请求无事实及法律依据。综上王凯的上诉请求无事实和法律依据，请求贵院依法驳回其全部诉讼请求。重汽桥箱公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回王凯的全部诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由王凯承担。事实及理由：一审判决认定事实错误，定性不正确。一审判决依据“（2018）鲁01民终5615号民事判决书认定王凯的医疗期并未开始计算，及庭审中双方的陈述，认定重汽桥箱公司于2019年1月29日以王凯医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作为由与王凯解除劳动合同，不符合劳动合同法第四十条规定”，是错误的。第一，（2018）鲁01民终5615号民事案件争议的焦点是：是否足额给王凯发放生活费，因此（2018）鲁01民终5615号民事案件，重汽桥箱公司只提交了是否足额给王凯发放生活费的证据材料，并未提交对王凯进行医疗期管理的相应证据。因此（2018）鲁01民终5615号民事判决书只是对重汽桥箱公司是否给王凯足额发放生活费做了判决，并未对王凯的医疗期是否已经开始计算进行了认定，济南高新技术产业开发区人民法院的（2019）鲁0191民初3266号判决引用（2018）鲁01民终5615号民事判决书认定王凯的医疗期并未开始计算是错误的。第二、王凯自2014年11月7日患病之后，其本人按照公司要求提交病假条，公司已对其按病假医疗期进行管理，之后其本人因身体原因也亦未再上班。根据劳动部关于《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》规定，至2016年11月7日其医疗期已满。2018年12月1日重汽桥箱公司电话告知王凯其医疗期已到期，要求其12月3日回公司复工或调整工作岗位，若逾期未到公司，公司将与其解除劳动合同。王凯在该次通话中已知其假期到期，仍然明确拒绝回公司上班。重汽桥箱公司履行法定程序和手续后，依法解除与其的劳动关系，并无不当，不存在任何的违法解除的情形。综上所述，重汽桥箱公司与王凯解除劳动合同关系不违反劳动法律规定，不应承担赔偿责任，请求法院依法查明事实，判决重汽桥箱公司无须向王凯支付违法解除劳动合同赔偿金差额37245元。王凯辩称，1.单位解除合同行为违法，王凯并未享受病假期间，不存在病假期满的问题。2.依据双方签订的合同约定，经济补偿金的计算均是以公司员工的平均工资进行计算。3.合同约定了额外经济补偿金的相关条款，与现行法律并不相违背，双方都应遵守合同。王凯向一审法院起诉请求：1.判令重汽桥箱公司支付王凯违法解除赔偿金310050元；2.判令重汽桥箱公司支付王凯医疗补助金11460元；3.判令重汽桥箱公司支付王凯额外经济补偿金77512.5元；4.判令重汽桥箱公司支付王凯2019年2月至2021年1月的病假工资36672元。一审法院认定事实：王凯自1992年12月进入重汽桥箱公司工作，双方于2005年12月25日签订《劳动合同》，合同约定双方为无固定期限劳动合同，并对工作时间、福利待遇等进行了约定。双方签订的劳动合同第八条附则第(三)项约定：本合同内容与国家规定不一致或本合同未尽事宜，按国家及省的相关规定执行。另查明，2014年11月7日，王凯向重汽桥箱公司提出息岗申请。2018年12月1日重汽桥箱公司电话通知王凯回公司复工，王凯以身体原因拒绝。2018年12月24日重汽桥箱公司向王凯邮寄《通知书》，王凯于2018年12月25日签收。2019年1月29日重汽桥箱公司出具《解除劳动合同证明书》，以王凯医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作为由与王凯解除劳动合同，并向王凯支付了经济补金、医疗补助费及代通知金共计63985元。另查明，王凯因与重汽桥箱公司之间的劳动争议，于2017年7月31日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：重汽桥箱公司向王凯支付自2008年1月至2017年7月的生活费共计157320元。对此该委作出济劳人仲案【2017】440号仲裁裁决书，裁决驳回王凯的仲裁请求。王凯对此不服，向一审法院提起诉讼，一审法院经审查，作出(2018)鲁0191民初77号判决书，判决驳回王凯的诉讼请求。王凯对此不服，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院作出(2018)鲁01民终5615号民事判决书，认定：王凯2014年11月7日因身体原因提出息岗申请，重汽桥箱公司既未举证证实其对该申请进行了审批，亦未按照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》对王凯的医疗期作出相应的处理，在此期间也没有给王凯安排工作。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。本案中，虽然重汽桥箱公司没有停工、停产、歇业，但由于未给王凯安排工作，亦未举证证实王凯到其他单位工作，因此，参照上述规定，重汽桥箱公司应当按照最低工资支付标准的70%支付基本生活费。并判决：重汽桥箱公司于判决生效之日起10日内支付王凯2016年8月至2017年7月基本生活费8046.49元。另查明，王凯因与重汽桥箱公司的劳动争议，于2019年3月28日向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.重汽桥箱公司支付违法解除赔偿金310050元；2.重汽桥箱公司支付医疗补助金11460元；3.重汽桥箱公司支付额外经济补偿金77512.5元；4.重汽桥箱公司支付2019年2月至2021年1月病假工资36672元。该委经审查，于2019年6月20日作出济高新劳仲案字(2019)第433号裁决书，裁决：一、重汽桥箱公司向王凯支付法解除劳动合同赔偿金差额37245元；二、驳回王凯的其他仲裁请求。王凯对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议，王凯于1992年12月入职重汽桥箱公司，双方即建立劳动关系，至2019年1月29日双方解除劳动合同关系。期间双方签订无固定期限劳动合同，双方均应严格按照劳动合同及相关法律法规规定履行各自的权利义务。一、关于重汽桥箱公司是否应向王凯支付违法解除劳动合同赔偿金及数额的问题。依据生效判决(2018)鲁01民终5615号民事判决书认定的王凯的医疗期并未开始计算的基本事实，及庭审中双方的陈述，至今重汽桥箱公司未能提交证据证实王凯的医疗期已经开始计算，故不存在王凯医疗期满的情形，重汽桥箱公司于2019年1月29日以王凯医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作为由与王凯解除劳动合同，并不符合劳动合同法第四十条规定，故重汽桥箱公司应按照劳动合同法第四十七条、第八十七条规定向王凯支付违法解除劳动合同赔偿金。另，王凯主张按照济南市社会平均工资计算赔偿金的数额，没有法律依据，一审法院不予支持。结合双方劳动合同约定的工资标准为不低于当地最低工资标准及自2014年11月起王凯处于息岗期，故在计算赔偿金时应按照济南市最低工资标准进行计算。另结合王凯在岗时间为26年1个月28天，2018年济南市最低工资标准为1910元，及重汽桥箱公司已向王凯支付63985元，重汽桥箱公司应再向王凯支付违法解除劳动合同赔偿金37245元(1910元/月*26.5个月*2-63985元)。综上，一审法院支持重汽桥箱公司向王凯支付违法解除劳动合同赔偿金37245元，对于王凯主张的超出该范围的赔偿金一审法院不予支持。二、关于重汽桥箱公司是否应向王凯支付医疗补助金11460元的问题。依据生效的(2018)鲁01民终5615号民事判决书认定的王凯的医疗期并未开始计算的基本事实，及庭审中双方的陈述判决认定的事实，因王凯的医疗期并未开始，并不存在其医疗期满的情形，故王凯主张的医疗补助金并不符合《山东省劳动厅转发劳动部三、关于王凯主张的重汽桥箱公司支付其额外经济补偿金77512.5元的问题。王凯依据双方签订的劳动合同第七条第三项约定，主张重汽桥箱公司支付额外经济补偿金。但因双方签订的劳动合同第八条第三项约定“本合同内容与国家规定不一致或本合同未尽事宜，按国家及省的相关规定执行”，因现行法律法规中没有关于额外经济补偿金的规定，故王凯主张的重汽桥箱公司支付其额外经济补偿金77512.5元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。四、关于王凯主张重汽桥箱公司支付其2019年2月至2021年1月的病假工资36672元的诉讼请求。因重汽桥箱公司与王凯已于2019年1月29日解除劳动合同，双方不再存在劳动关系，故王凯主张重汽桥箱公司支付其2019年2月至2021年1月的病假工资，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《山东省劳动厅转发劳动部(二审中，当事人均未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。(2018)鲁01民终5615号生效民事判决书已经认定，重汽桥箱公司未按照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》对王凯的医疗期作出相应的处理。本案中，重汽桥箱公司主张(2018)鲁01民终5615号生效民事判决书认定有误，其已经向王凯明确了医疗期，但重汽桥箱公司提交的证据不足以推翻生效判决认定的事实，本院不予采纳。因重汽桥箱公司未为王凯明确医疗期，故其以医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作为由与王凯解除劳动合同无事实依据，一审法院认定为违法解除并无不当。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因王凯一直未到岗上班，一审法院按照2018年济南市最低工资标准为基数计算违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当。王凯主张双方劳动合同中约定经济补偿金的计算标准为公司平均工资，但该约定与法律规定不一致，根据其劳动合同约定应当以法律规定为准。王凯主张应以济南市社会平均工资为基数计算经济赔偿金无法律依据，本院不予采纳。综上，一审法院根据双方认可的工作年限，2018年的最低工资标准及重汽桥箱公司已经向王凯支付的63985元，判令重汽桥箱公司向王凯支付违法解除劳动合同的经济赔偿金差额37245元正确，本院予以确认。王凯主张因重汽桥箱公司违反了双方劳动合同中第五条第三款的规定，应当按照第七条第三款的规定支付额外经济补偿金，且计算经济补偿金的基数应为单位的月平均工资。本院认为，双方劳动合同中第五条第三款的规定是以单位以医疗期满不能从事原工作也不能从事另行安排的工作为由解除劳动合同为前提，该前提并不成立，且劳动合同中也约定当合同约定的计算经济补偿金的基数与国家法律规定不一致时，以国家法律规定为准。故，王凯主张重汽桥箱公司应向其支付额外经济补偿金，本院不予采纳。关于医疗补助金和病假工资，王凯明确表示对一审判决无异议，本院予以维持。综上所述，王凯和重汽桥箱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人王凯和中国重汽集团济南桥箱有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月二十五日书记员 王 娜