陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）陕民申2781号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁十局集团有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：杨兰松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷驰朋，国浩律师（西安）事务所律师。 委托诉讼代理人：康敏，国浩律师（西安）事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何正祥，男，1957年3月1日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西省交通建设集团公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：黄会奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙剑，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晓星，陕西永嘉信律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）:陕西省交通规划设计研究院，住所地陕西省西安市高新区。 法定代表人：栾自胜，该院院长。 委托诉讼代理人：孙永辉，陕西永嘉信律师事务律师。 委托诉讼代理人：任国松，陕西永嘉信律师事务律师。 再审申请人中铁十局集团有限公司（以下简称中铁十局）因与被申请人何正祥、陕西省交通建设集团公司（以下简称交建集团）、陕西省交通规划设计研究院（以下简称交通设计院）财产损害赔偿纠纷一案，不服延安市中级人民法院（2018）陕06民终1939号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 中铁十局申请再审称，1.请求撤销本案一、二审判决；2.请求依法驳回被申请人何正祥全部诉讼请求；3.诉讼费由何正祥承担。事实和理由:1.原审判决认定事实错误。一、二审法院将申请人正常的施工行为认定为侵权行为，申请人未实施任何侵权行为，仅实施了合同约定的管涵桥施工行为，申请人在正常施工的过程中没有任何过错，一、二审法院仅依据交通设计院提出的申请人擅自将5孔管涵桥改为2孔管涵桥行为认为申请人存在过错，严重违背了客观事实。管涵桥施工地河床仅有2米多，而根据交通设计院设计的图纸及管涵桥施工规范，施工地河床必须达到9米才能够进行5孔管涵桥的施工。一、二审法院认定责任承担主体存在错误，该管涵桥发包方为交建集团，设计单位为交通设计院，申请人仅仅是实际施工的承包方，即使存在侵权责任，该责任的承担主体也不应是申请人。被申请人何正祥主张的苗木损失及土地产值损失系重复主张，根据被申请人所种植的苗木的属性，该苗木均系生长期较长的林木，其损失系一次性全部损失，该苗木非果树等会产生果实等自然孳息的树木，承包期内不产生产值收益，最终的收益是林木出售后的一次性收益。一、二审法院对因暴雨引起的自然灾害事实进行了认定，却不认可基于该灾害而造成的损害后果，系认定事实错误。一、二审法院对1.82亩土地被征用且已经给付了赔偿的事实未进行认定，该土地已经被征用且赔偿，该土地所有权就不再属于被申请人，被申请人无权主张基于1.82亩之上的赔偿。一、二审法院无视宝塔区法院（2016）陕0602民初3396号民事判决书已经查明的事实，系事实认定错误，该判决已经确认被申请人何正祥苗木损失系东盟营造工程有限公司堆料场所致，且侵权行为一直持续存在，该判决已经生效并已经执行，被申请人的该损失已经弥补，其无权在已获赔偿后再向申请人重复主张。2.原审法院违反证据规则及法律法规采信证据，且适用法律错误。新疆司法鉴定科学技术研究所无权对因桥梁工程施工造成损害的原因进行鉴定，该鉴定涉及管涵桥的工程设计、施工等领域，存在超范围鉴定情形，同时鉴定结果违背客观事实，主观臆断，不能作为定案的依据。一、二审法院适用《侵权责任法》第二条、第六条、第八条属于法律适用错误，该法律是规定共同侵权的，而申请人无侵权行为，也无任何过错，不应基于过错承担赔偿责任。 何正祥提交意见称，1.申请人称其将管涵桥由5孔变更为2孔与交建集团和交通设计院进行了沟通，但没有提供确凿证据。申请人称2米宽的河道放不下2孔管涵，2孔管涵更容易堵塞河道，事实上原河道并非申请人所称的2米宽，而是5-6米宽，即便原有河道是2米宽，肯定不能满足实际排洪需要，这就需要拓宽河道，提高抗洪能力。申请人如果严格按照设计图纸施工，就不可能出现损害后果。2.申请人称该土地上的苗木是生长期较长的林木，承包期内不产生收益，最终的收益是林木出售后的一次性收益。事实上该苗圃地种植的是云杉、白皮松、祁连圆柏等高档园林绿化苗木，这些苗木在2016年已经进入了速生生长期，达到大规模出圃销售标准。3.申请人认为损害发生为自然灾害所致，但大量的图片和实地勘察证明是由于管涵桥的孔径过小，阻挡洪水畅流，造成河道阻塞，管涵桥不但没有起到泄洪的作用，反而起到了拦河坝的作用，致使洪水冲入苗圃造成苗木死亡。2016年延安的降雨量远小于2013年降雨量,苗圃安然无恙，足以说明苗圃受损原因不是天灾而是人祸。4.申请人称2009年该苗圃地已被征用1.86亩，事实上黄延高速修建2014年才进入佛坪道村，2014年和2015年征用了大概一亩多地，但所征用土地当月就被推平作为路基，苗木全部出售，与本次损失没有关系，谈不上重复计算，一、二审法院和鉴定机构都是以2016年地上实际存在的苗木株数计算，与土地面积无关。5.申请人将两个不同的案例混为一谈，2015年东盟公司污水流入苗圃地边缘，造成部分苗木死亡，已经予以赔偿，其赔偿苗木规格数量和洪水淹没的苗木规格大不相同，所以不存在重复计算的问题。6.申请人认为新疆司法鉴定科学技术研究所无权对损害的原因进行鉴定，该鉴定所是西北地区唯一一家具有农林水牧法律鉴定资质的鉴定机构，该单位是受延安中院委托进行现场调查鉴定，鉴定时涉案人员全部在场，鉴定时对于苗木稀疏地块实际清点，对于苗木相对稠密地块抽样调查，苗木高度用钢卷尺实测，鉴定方法科学，数字准确无误，不存在申请人所说的重复计算和主观臆断。 交建集团提交意见称，交建集团至今都未同意中铁十局将5孔管涵桥擅自改为2孔管涵桥，一、二审中中铁十局出示的证据不能证明交建集团同意前述施工。对于申请再审意见中其余的事实与理由予以认可，其中1.82亩土地被政府已经征用的事实何正祥已在二审庭审中自认，该部分计入赔偿范围明显错误。此外，1244713.34元的土地产值损失也与事实不符。法院一方面认可土地可以恢复原状，支持土地恢复原状费用26000元，另一方面又判决支持土地无法恢复原状致使的事故发生时至2020年春土地产值损失，显然相互矛盾，存在严重事实认定错误问题。 交通设计院提交意见称，1.何正祥并非本案适格主体，一、二审法院认定错误。2.交通设计院对龙凤陵公墓道路的路基及涵洞设计均符合相关设计标准要求，无需承担任何责任。何正祥苗圃损失系不可抗力所致，交通设计院对其损害的发生并无过错，即使涉案工程进行了交工验收（非竣工验收），也不能免除施工单位的修复责任，施工单位施工完成的涵洞数量与设计图纸不符，且施工单位未提供设计变更的文件，理应由施工单位承担修复义务，具体到本案中，责任主体应当是中铁十局，而非交通设计院。3.中铁十局提交的交工验收书与涉案工程无关，涉案工程从未竣工验收，一、二审法院以交通设计院作为设计方对涉案工程进行竣工验收为由判决交通设计院承担连带责任错误。4.何正祥主张的损失存在虚报，并不符合实际损失情况。何正祥所主张的13亩土地，黄延高速路征地过程中对其中1.82亩土地征用，相应土地及苗木补偿款已经支付。 本院经审查认为，原审判决主要存在以下问题：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。侵权行为与损害后果的因果关系是本案的基本事实，原判认定此节事实的主要依据是鉴定意见，但该鉴定意见存在鉴定机构不具备部分委托事项鉴定资格和鉴定意见结论依据明显不足等问题。根据本案已查明事实，损害后果发生时，延安地区遭遇大暴雨的自然灾害。根据有关现场图及照片，以及相关案件判决反映，涉案苗圃地形复杂，周围有其他施工单位改变了原历史河道和周围地貌。因此，在确定侵权行为与损害后果因果关系时，需要对上述因素进行综合考量，但鉴定意见对于自然灾害、涉案苗圃的地形、地势以及其他施工单位施工行为等因素，与损害后果发生是否具有因果关系，没有进行分析论证。因此，该鉴定意见明显依据不足。鉴定意见关于苗木等损失的确定，是否直接根据被申请人何正祥租赁的13亩土地计算确定的，是否扣除黄延高速路征用已补偿损失的1.82亩土地及其附着物不清，且鉴定意见中对于恢复土地原状的费用是直接按照13亩计算确定的，没有扣除已被征用和另案侵权纠纷中已赔偿部分。2.原审判决确定民事责任明显违背法律规定。财产损失是确定本案侵权民事责任的重要内容，但原判对于本案苗木损失及土地产值损失认定明显存在问题。本案中，涉案土地属于用于种植经济林木的经营性土地，原判支持了恢复土地原状费用，何正祥使用该费用恢复土地原状后，即可在该土地上继续从事土地承包经营活动并获取相关收益。故原审判决赔偿恢复土地原状费用后，又判决土地产值损失，没有充分考虑到土地恢复原状后即可经营这一情况，有违侵权赔偿的损失填平原则。3.关于本案原告主体资格问题。何正祥提供了涉案苗圃土地租赁协议，该协议租赁人处加盖延安绿宝园林公司印章，代表人签字为何正祥。其还提供了村委会证明，证明何正祥为实际租赁人。但是，土地租赁协议的出租方为村民个人，上述个人并未证明实际租赁人为何正祥，且延安绿宝园林公司也未证明何正祥为实际租赁人，没有证明该租赁土地及苗木是否与其公司无关。综上，中铁十局的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令延安市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长 尤 青 审判员 王琪轩 审判员 袁辉根 二〇一九年十二月二十七日 书记员 卫 琳 1