江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终2356号上诉人（原审原告）：徐义炜（曾用名徐新华），男，1972年5月8日出生，汉族，住江西省泰和县。委托诉讼代理人：周新兴，江西西昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地天津市河东区万新村三区，统一社会信用代码91120102103203185T（8-1）。法定代表人：缪为刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘劲科，该公司员工。委托诉讼代理人：刘术丛，天津津阳律师事务所律师。上诉人徐义炜与上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十六局第二公司）因水污染责任纠纷一案，不服泰和县人民法院（2017）赣0826民初2127号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐义炜及其委托诉讼代理人周新兴、上诉人中铁十六局第二公司的委托诉讼代理人刘劲科、刘术丛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐义炜上诉请求：一、依法改判增加中铁十六局集团第二工程有限公司赔偿徐义炜的经济损失99134元。二、依法判令中铁十六局集团第二工程有限公司承担本案一、二审的案件受理费、鉴定费等一切诉讼费用。事实与理由：一、原审判决部分事实认定不清。原审对涉案水库年养殖量进行了鉴定，鉴定主体合法，鉴定意见客观、科学，该鉴定意见应当作为确定本案涉案水库年养殖量的主要依据，原审将不具有合法性的确证据材料作为认定涉案水库年养殖量的主要证据，导致涉案水库年养殖量过低，系认定事实错误；参考涉案水库鉴定评估的年养殖量，结合鱼死亡数量情况和鱼死亡月份等实际情况，死亡的鱼数量应当在52500斤，价格为每斤6.5元。原审判决认为本人没有采取有效措施进行减损存在一定过错，属于认定事实错误。本人在水库出现大量鱼死亡后一方面向铁路部门与当地镇政府报告，另一方面采取了自救措施，购买了大量鱼类消毒剂、解毒剂等药剂，花费11630元。在2016年有关赔偿协议中，未对污染进行治理，双方当时没有考虑到会再次发生污染，在2017、2018年相继发生污染后，由于没有协商好有关赔偿，且司法鉴定也未明确要求需要进行清塘治理。本人进行了必要的药剂处理，但效果不佳，完全是严重污染所致。二、本案判决由于认定事实有误，从而存在适用法律不当。本人对本案损失的扩大尽了止损义务，不存在任何过错，本人不应承担责任。本案先后进行了三次鉴定评估，发生了费用74750元，这些费用是必须发生的费用，且由于对方公司污染行为导致本案诉讼，这些费用应当由对方负担。针对徐义炜的上诉，中铁十六局第二公司辩称：请求依法驳回徐义炜的上诉请求。1.徐义炜用大量的篇幅来阐述鉴定报告合法有效，但鉴定报告因程序上和资料上不合法所以没有采用。徐义炜在上诉中同样没有认可重新鉴定报告，也不是根据鉴定报告中的数字来确定的。2.徐义炜到底死了多少鱼的问题。在本案中关于死亡鱼的数量共出现了几个数据，2017年9月份和我公司协商中提出3万多斤，第一份鉴定报告是7.5万斤，徐义炜在诉状中主张的死鱼数量是5万斤，第二次鉴定报告中是12.1万斤。通过这几组数据可以明显看出实际数字应该是3万多斤，也符合当地亩产1000斤左右。3.关于单价问题。本案涉及鱼的单价也有几组数字，第一份鉴定报告中是每斤4.6元，法庭做的调查笔录是每斤5.3元，2019年1月4日徐义炜清塘时收购价格是每斤5元。实际上2016年价格为4元，最终一审判决认定每斤5元。我方认为应该采用第一份鉴定报告中每斤4.6元的价格计算。4.徐义炜不认可一审责任划分，要求划分我们全责，我方认为没有道理。5.鉴定费和诉讼费的问题。鉴定费是徐义炜单方去鉴定的，且没有采用鉴定意见，鉴定费应该全部或者大部分由徐义炜承担。中铁十六局第二公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判我公司赔偿徐义炜145373元；2.鉴定费及鉴定人出庭费由徐义炜承担；3.一、二审诉讼费由徐义炜承担。事实与理由：一、一审认定徐义炜损失为250040元错误。1.一审认定徐义炜预期收益损失为50040元于法不符。徐义炜在一审已提交承包合同及补充合同，证明涉案水库年租金为350元，且对自己举证的鉴定报告中按年租金350元计算预期收益损失亦认可。一审擅自用未经质证且与本案无关的征地补偿标准计算损失，严重违法。2.一审认定死鱼4万斤缺乏证据支持。徐义炜举证的录音证据证明水库有鱼大约5万斤，剩余不到2万斤，按逻辑推理可以证明死鱼是3万多斤，认定3.5万斤较为公正。3.一审判决每斤5元价格计算死鱼的损失，认定价格欠妥，应采用最为接近事实的4.6元的价格。二、关于鉴定费和鉴定人出庭费负担问题，一审分配有误。重新鉴定依旧是第一次鉴定时的鉴定单位，且一审法院并没有采纳鉴定报告。本案鉴定的数额与徐义炜的诉讼请求相差甚大。徐义炜应承担全部鉴定费或者绝大部分鉴定费。综上，一审判决错误，我公司上诉理由充分，请求二审法院依法改判。徐义炜辩称：1.我方的水库是转包来的，花费了186000元的租金，承包18年。原审法院认定预期收益损失为50040元偏低。因中铁十六局第二公司施工不当，造成徐义炜承包的水体受到严重污染，导致2017年6月份以来，水库出现大量鱼类死亡，2017年水库养鱼几近绝收，2018年停养一年，相当于徐义炜一年半没有收入。原审法院参照泰和县人民政府泰府办字（2015）183号文件中关于《昌吉赣客转泰和段项目建设用地补偿单价表》中水库征收价格12000元/亩确定徐义炜承包水库一年半预期收益损失为50040元。实际上，徐义炜水库1.5年养殖收入不只是50040元。徐义炜主张的污染治理费等损失没有支持，有失公允。2.原审法院认定水库鱼存塘量为4万斤显属偏低，中铁十六局第二公司认为应以3.5万斤计算更是不符合实际，与司法鉴定结果相差甚远。根据司法鉴定结论：保守评估，正常生产条件下，涉案水库商品鱼总产可达121000斤，其中草鱼约100000斤，其他鱼约21000元。常规条件下，水库在每年的6月份开始轮捕，而本案中2017年6月份以来，出现鱼类大量死亡，2017年水库的养鱼几近绝收，因此该水库养殖鱼类近一半被污染死亡，死亡鱼类应当在5万多斤，我方主张为52500斤为宜。原审判决确定草鱼市场批发价为5元/斤偏低。2017年下半年草鱼市场批发价为6.5元/斤左右。中铁十六局第二公司认为鱼价4.6元/斤没有相应证据支持，不应采信。3.关于本案司法鉴定评估费及鉴定人出庭费用，应当由中铁十六局集团第二工程有限公司全部承担。鉴定都是符合法定程序，且鉴定费是本案诉讼必须发生的费用，由中铁十六局第二公司污染行为导致本案诉讼，因此鉴定费应由其承担。综上，请求驳回中铁十六局第二公司的上诉。徐义炜向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失共计105万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月29日，原告与被告签订了一份《协议书》。该协议就本案涉案水库2016年死鱼问题达成赔偿一致，被告一次性补偿原告鱼塘损失共计290000元。2017年6月，原告承包的泰和县塘洲镇新坪村富溪自然村山字坑水库再次出现鱼大量死亡情况，并在之后几个月出现陆续死鱼情况。2017年9月26日原告与被告方代表刘劲科谈话录音以及原告诉状载明，水库鱼在2017年6月起先后全部死亡，死亡鱼的重量估计有50000斤。原告提交的泰和县水产技术指导站2016年8月28日出具的山字坑水库鱼产量评估报告载明，2016年山字坑水库各类鱼产量约7.58万斤。原告提交的泰和县水产技术指导站2017年11月29日出具的山字坑水库鱼产量评估报告载明，2017年山字坑水库各类鱼产量约7.45万斤。2019年5月14日，经法院委托，吉安西昌勘测有限公司对山字坑水库测量面积为37064平方米（约55.6亩）。2019年7月19日，经法院委托，江西神州司法鉴定中心就山字坑水库养殖量出具评估意见。该评估意见载明，山字坑水库年产力121000斤。2019年1月4日，经原、被告以及镇村干部见证，山字坑水库清塘后获取草鱼净重694斤、鲢鱼121斤，草鱼单价5元/斤，鲢鱼单价1.8元/斤（塘边价）。一审法院认为，本案系水污染侵权纠纷，侵权人造成被侵权人财产损失应依法予以赔偿。本案存在两个争议焦点：一是山字坑水库鱼的大量死亡与被告施工是否存在因果关系；二是山字坑水库鱼的死亡量即原告的财产损失金额；三是责任划分。关于第一个争议焦点：山字坑水库鱼的大量死亡与被告施工是否存在因果关系。该院认为，首先，原告提交的就2016年水库死鱼赔偿协议可以说明2016水库鱼的死亡与被告的施工存在因果关系；其次，原告提交的2016年水质监测报告可以证明被告施工修建位于涉案水库上游进水口涵洞里的水质不符合养鱼水质要求；其次，本案系水污染侵权纠纷，属环境损害侵权案件，根据举证责任倒置规则，应由被告举证证明其施工行为与水库鱼死亡不存在因果关系，但被告未提交任何证据予以证明；再次，被告未提交任何证据证明其在施工过程中已采取相应的环保措施以避免环境损害。综上，原告承包的山字坑水库2017年鱼的死亡与被告施工行为存在因果关系，被告应对原告因为鱼的死亡所造成的经济损失予以赔偿。关于第二个争议焦点：山字坑水库鱼的死亡量即原告的财产损失金额。该院认为，虽然原告未提交证据证明山字坑水库2017年死鱼重量，但这系因为鱼死亡之后有些会漂浮，也有些会沉底，确实难以完全统计，要求原告提交鱼死亡量证据有强人所难之嫌，因此，确定山字坑水库2017年死鱼损失应将山字坑水库年产量以及原告提交的其他证据综合考虑。首先，经该院委托鉴定，山字坑水库年产量理论值可以达到121000斤，而原告在鉴定之前提交的泰和县水产技术指导站出具的意见，山字坑水库2016年和2017各类年鱼产量分别约为75800斤和74500斤；根据证据规则，原告提交的证据中对其不利的部分内容应优先被采信，泰和县水产技术指导站出具水库鱼年产量未高于水库鱼鉴定理论产量，故该院认为原告承包的山字坑水库鱼年产量在75000斤左右。其次，原告诉状中自述2017年6月份水库鱼先后全部死亡，参考鉴定专家意见，结合生活常识，考虑鱼的不同季节的生长进度，截止2017年6月，水库鱼的存塘量不应高于其年产量，应略高于年产量的50%左右，即40000斤左右。再次，关于鱼的价格问题，由于涉案水库存在多种鱼类，但系以草鱼为主，故在本案中，鱼的价格以草鱼的市场价作为计算参考。本案中，涉及草鱼存在三个价格，一是江西神州司法鉴定中心于2017年出具的鉴定意见初稿中载明的4.6元/斤，二是饲料销售商刘日新陈述的鱼回收价5.3元/斤-5.4元/斤（略高于市场价格），三是2019年1月4日水库清塘时草鱼销售价格5元/斤。该院认为，考量鱼价市场波动因素，对涉案水库的鱼价认定采用最接近当前市场价格即2019年1月4日草鱼价格相对公平。综上，原告承包水库2017年鱼死亡所致损失应为200000元（40000斤×5元/斤）。关于原告主张的预期收益损失。该院认为，因为被告施工导致原告承包的水库出现鱼大量死亡几近绝收，特别是原告因为2017年6月水库大量死鱼导致2018年停养一年，原告客观上存在水库租金以及预期收益等损失，不对原告的损失进行适当补偿，显失公平。该院认为，2017年6月开始水库死鱼并几近绝收，2018年停养一年，相当于水库被被告施工占用了1年半。泰和县人民政府办公室《关于印发南昌至赣州铁路客运专线泰和段项目土地和房屋征收工作方案的通知》[泰府办字（2015）183号]中关于《昌吉赣客转泰和段项目建设用征地补偿单价表》中水库征收价格为12000元/亩。参照这一价格，该院依法推定原告预期收益损失为50040元（12000元/亩÷20年×55.6亩×1.5年）。综上，该院认为，原告因水库死鱼所致2017年和2018年经济损失应为250040元。关于原告主张的污染治理等其他损失，原告提交的证据不足以证实，不予支持。第三个争议焦点责任划分。本案中山字坑水库2016年和2017年大量死鱼主要系被告施工所致，被告应负主要责任；但是，在鱼出现大量死亡之后，原告作为水库经营者未能及时采取有效措施进行减损也存在一定过错。原告在2016年出现鱼大量死亡之后并未在年底对水库进行清塘，对水库采取必要的治理；2017年6月水库鱼大量死亡之后，原告仍未采取减损措施；根据鉴定意见，原告承包的水库一年可以进行6次轮捕，原告在2017年6月大量死鱼后并未及时采取轮捕减少损失，而是放任鱼继续死亡，进一步加大了损失，导致2017年水库几近绝收，对此原告负有一定程度的过错。综上，原告对水库损失承担10%责任，被告承担90%责任较为公平。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条之规定，判决：一、被告中铁十六局集团第二工程有限公司应赔偿原告徐义炜因水库死鱼造成合法损失225036元；二、驳回原告徐义炜的其他诉讼请求。本案诉讼费14250元、鉴定费及鉴定人出庭费72250元，共计86500元，由原告徐义炜负担52074元，被告中铁十六局集团第二工程有限公司负担34426元。二审中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的一致，予以确认。本院认为，综合双方的上诉及答辩意见，本案争议焦点主要是：一、鱼死亡的数量及价格如何确定；二、预期损失如何确定；三、责任划分问题；四、鉴定费应如何承担。关于第一个焦点问题。本案为水污染责任纠纷。对于鱼死亡的具体损失，应当由被侵权人徐义炜举证证明。一审中，徐义炜提交了现场照片以及双方因鱼死亡进行谈话的录音，证明因水污染造成徐义炜承包的水库中大量鱼死亡的客观事实。对鱼死亡的数量，因没有进行现场称重，无法得出具体数值。泰和县水产技术指导站于2017年11月29日作出的评估报告系根据徐义炜的投放原始记录及饲料出库单记载，结合水库自然条件、养殖设施，参照周边渔业养殖主产区的精养池塘养殖产量进行的估算，该评估报告对徐义炜承包的水库产出量评估为7.45万斤，上述评估较为客观真实。而且，双方当事人在2016年污染事件处理过程中，泰和县水产技术指导站对徐义炜承包水库的养殖鱼产量进行了评估，于2016年8月28日作出了评估报告，在该次事件处理过程中，双方未对泰和县水产技术指导站的资质提出异议，从2016年11月29日双方签订的协议书内容来看，最终赔偿金额参考了泰和县水产技术指导站作出的评估报告。因此，泰和县水产技术指导站于2017年11月29日作出的评估报告可以作为本案水库鱼类养殖量的重要参考。同时，一审法院委托了吉安西昌勘测有限公司对徐义炜承包的塘洲镇新坪村富溪自然村山字坑水库的面积进行了测绘，该测绘结果客观公正，应予采信。江西神州司法鉴定中心对山字坑水库养殖量进行了评估，评估报告认定山字坑水库年产力121000斤。关于案涉水库养殖量的两个评估报告中，泰和县水产技术指导站的评估报告更接近于徐义炜主张的数额，一审采信该评估报告意见，参考专家意见，结合2019年1月4日清塘后剩余鱼的数量，认定鱼死亡量并无不当。关于价格问题。徐义炜承包的水库养殖了多种鱼类，其中大部分为草鱼，少量为其他鱼类，各种鱼类价格不一。由于双方当事人均未举证证明本案污染事件发生时的鱼类价格，且鱼类市场价格存在一定波动，一审法院于2019年1月4日组织当事人进行了清塘，当日售出的草鱼价格为5元/斤，一审按照该价格计算徐义炜的直接损失更接近于市场价格，并无不当。关于第二个焦点问题。徐义炜与泰和镇塘洲镇新坪村民委员会2003年8月6日签订的合同书约定承包期限为20年，因水污染造成徐义炜2017年鱼类死亡，2018年无法养殖，客观上造成一定预期损失。徐义炜未举证证明事件发生前三年其承包水库获得的收入情况，一审法院参照泰和县人民政府2015年8月20日《关于印发南昌至赣州铁路客运专线泰和段项目土地和房屋征收工作实施方案的通知》规定的水库征收单价计算徐义炜预期损失并无不当。徐义炜因承包水库上交给发包人的租金属于直接损失，上诉人中铁十六局第二公司主张以年租金计算预期损失的理由，本院不予采信。关于第三个焦点问题。徐义炜承包水库在2016、2017年相继发生水污染造成大量鱼死亡，系中铁十六局第二公司施工导致，该公司应负主要责任。2016年水污染事件发生后，双方当事人进行了协商，达成了有关协议，在中铁十六局第二公司支付相关赔偿款后，徐义炜应当对水库污染进行治理。徐义炜未对水库污染采取针对性的治理措施，且在2017年再次发生水污染后，又没有采取积极、有效措施避免损失的扩大，对自己的损失，徐义炜负有一定责任。一审认定徐义炜对本案损失的发生承担10%责任并无不当。关于第四个焦点问题。由于中铁十六局第二公司造成水污染，导致徐义炜的损失，徐义炜申请对其水库面积、年养殖量进行司法评估、鉴定，相关费用因诉讼必要发生，一审法院支持了徐义炜的部分主张，判决徐义炜负担了大部分鉴定费用，处理并无明显不当。双方当事人上诉主张由对方负担全部鉴定费用的理由，本院不予支持。综上所述，上诉人徐义炜、中铁十六局第二公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4071元，由上诉人徐义炜负担2279元，上诉人中铁十六局集团第二工程有限公司负担1792元。本判决为终审判决。审判长  王东平审判员  赖苏平审判员  涂 强二〇一九年十二月五日书记员  曹 阳