湖南省沅江市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0981行初202号 原告胡华光，男，1969年3月22日出生，汉族，住沅江市。 委托代理人张志明，男，1966年8月23日出生，住沅江市三眼塘镇镇南路65号，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、提起反诉或者上诉等。 委托代理人黄凯荣，湖南锐杰律师事务所律师，代理权限为一般诉讼代理。 被告沅江市卫生健康局，住所地沅江市科技路润湖园。 法定代表人郭云，系该局局长。 委托代理人李吉，湖南省天见律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、提起反诉或者上诉，代收法律文书等。 委托代理人谢亮，男，1970年2月12日出生，汉族，住沅江市，系沅江市卫生健康局法监股股长，代理权限为一般诉讼代理。 被告沅江市人民政府，住所地沅江市沅江大道。 法定代表人杨智勇，系该市市长。 出庭负责人杨建波，男，1978年12月30日出生，汉族，住，系被告分管负责人。 委托代理人李世荣，男1989年8月13日出生，汉族，住，系被告工作人员，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、提起反诉或者上诉，代收法律文书等。 原告胡华光诉被告沅江市卫生健康局、沅江市人民政府卫生行政处罚及行政复议一案，于2019年10月8日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2019年10月9日向被告沅江市卫生健康局、沅江市人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告胡华光及其委托代理人张志明、黄凯荣，被告沅江市卫生健康局的委托代理人李吉、谢亮，被告沅江市人民政府的出庭负责人杨建波及委托代理人李世荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2019年5月23日，被告沅江市卫生健康局作出沅卫医罚字[2019]2-5号行政处罚决定书，该决定书认定原告胡华光同案外人李纯、肖春香、阳辉、刘建珍五人与沅江市中医医院西区分院主要负责人胡卫东分别签订了协议书，并由原告胡华光、案外人李纯、肖春香、阳辉、刘建珍五人独立经营沅江市中医医院西区分院。原告胡华光及案外人李纯等人每年向案外人胡卫东交租金20万元（其中每年房屋租金18万元已交第三方房东）。经被告调查核实，原告胡华光承认承租西区分院每月分红收入为4333元，被告沅江市卫生健康局故确认原告每月的违法所得为4333元，承租期共53个，非法所得共计229649元。其中原告在经营期间伪造病人住院信息，骗取农村合作医疗费用82454元，已由法院判决没收，被告沅江市卫生健康局不再重复处理。因此，被告沅江市卫生健康局认定原告的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，根据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项及《湖南省卫生健康行政处罚裁量权基准》第五章第三十节第一条第二款第（二）项的规定处罚如下：1、责令其停止执业活动；2、没收违法所得147195元；罚款4000元。原告不服，向被告沅江市人民政府申请行政复议。被告沅江市人民政府于2019年9月20日作出沅政复决字[2019]4号行政复议决定书，该复议决定书根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，决定维持被告沅江市卫生健康局作出的沅卫医罚字[2019]2-5号行政处罚决定书。 原告胡华光诉称，被告沅江市卫生健康局认定原告“未取得《医疗机构执业许可证》，擅自从事经营活动”，对原告作出行政处罚认定的事实错误。原告胡华光及李纯等5人于2013年10月至2018年3月参与经营沅江市中医医院西区分院，并与沅江市中医医院负责人胡卫东签了协议，明确了各自的权利与义务，在原告经营过程中，被告沅江市卫生健康局于2016年6月30日核发了《医疗机构执业许可证》。原告在2013年10月至2016年6月30日期间通过与沅江市中医医院负责人签订协议，经营沅江市中医医院西区分院。合作方式不管是租用还是承包，均属于“未取得《医疗机构执业许可证》”，原告没有异议，但从2016年6月30日，被告沅江市卫生健康局为沅江市中医医院西区分院核发了《医疗机构执业许可证》，属于已取得《医疗机构执业许可证》从事经营活动。被告沅江市卫生健康局根据《卫生部关于对非法采供和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律问题的批复》的规定，认定原告违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，但上述批复的所有条款内容均没有对《医疗机构管理条例》第二十四条规定进行界定的条款，另外该批复不属于规章，不能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。根据《湖南省行政程序规定》第四十一条的规定，规范性文件的有效期为5年，卫生部的批复属于无效的规范性文件，被告沅江市卫生健康局以此对原告进行处罚是错误的。被告沅江市卫生健康局认定原告每月分红收入为4333元是错误的，原告当时讲的是“收入”，而不是“分红收入”。被告沅江市卫生健康局通过推算认定原告的非法所得为229649元（4333×53=229649）的证据不足。对于违法所得，应扣除经营过程中应扣除合理支出，被告沅江市卫生健康局将违法经营数额等同于违法所得数额没有法律依据。被告沅江市卫生健康局未在《湖南省行政程序规定》的期限及延长期限内办结，也未告知原告延期的理由，亦未在作出行政处罚前责令当事人改正或者限期改正违法行为，属于程序违法。故被告沅江市卫生建设局作出的行政处罚决定书认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法，依法应予以撤销。被告沅江市人民政府在行政复议决定书中认定原告胡华光通过承包协议取得沅江市中医医院西区分院的实际经营权，且未到卫生行政部门办理《医疗机构执业许可证》变更登记，被告沅江市人民政府认定的该事实恰好证明原告属于已经取得《医疗机构执业许可证》，只是没有办理变更登记，这与未取得《医疗机构执业许可证》是两个不同的事实。被告沅江市人民政府同时又认定原告未取得《医疗机构执业许可证》，前后矛盾，认定事实错误。被告沅江市人民政府认为卫生部的批复文件能够作为行政处罚的法律依据是错误的，文件不能等同于法律，故属于适用法律错误，故被告沅江市人民政府作出的行政复议决定书依法应予以撤销。原告为维护其合法权益，特诉至人民法院请求判令撤销被告沅江市卫生健康局作出的沅卫医罚字[2019]2-5号行政处罚决定书；撤销被告沅江市人民政府作出的沅政复决字[2019]4号行政复议决定书。 原告胡华光为证明其诉讼主张向本院提交了以下证据： 1、沅政复决字[2019]4号行政复议决定书， 2、沅卫医罚字[2019]2-5号行政处罚决定书， 以上证据1-2，拟证明被诉行政行为存在。 3、“沅江市中医医院西区分院”医疗机构执业许可证，拟证明沅江市中医医院西区分院是符合法律规定的医疗机构。 被告沅江市卫生健康局辩称，原告胡华光等五人并非中医院职工，无资格取得中医院西区分院的《医疗机构执业许可证》，更不可能取得合法经营的权利，被告沅江市卫生健康局认定原告胡华光非法取得《医疗机构执业许可证》的事实清楚。被告沅江市卫生健康局在对原告胡华光立案调查并作出行政处罚的过程中，依法进行了立案、勘察、调查询问、处罚告知并送达，组织了听证会、接受并审核异议申辩，故被告沅江市卫生健康局对原告胡华光的行政处罚程序合法。被告沅江市卫生健康局对原告胡华光的行政处罚依法有据、适用法律准确、处罚限度合法合理，故请求人民法院驳回原告胡华光的诉讼请求。 被告沅江市卫生健康局为证明行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，向本院提供了作出被诉行政行为的证据： 1、沅江市监察委员会问题线索分办呈批表、网络举报信，拟证明案件来源； 2、沅江市中医医院西区分院现场笔录、卫生监督意见书、关于实行目标管理的责任书、承诺书，拟证明胡卫东作为沅江市中医医院的负责人，承包了中医医院西区分院的经营管理权； 3、胡华光询问笔录、阳辉询问笔录、刘慧询问笔录、肖春香询问笔录、李纯询问笔录、胡华光公安询问笔录，拟证明原告骗取农村合作医疗费用以及非法收入的情况； 4、沅江市人民法院刑事判决书，拟证明原告因诈骗罪被刑事处罚的事实； 5、协议书，拟证明原告胡华光等五人与胡卫东签订协议承包沅江市中医医院西区分院经营权的事实； 6、沅江市中医医院西区分院住院医保报销明细，拟证明原告在承包西区分院期间骗取农村合作医疗费用的数额； 7、沅江市卫计局关于申请延期行政处罚决定的请示、沅江市卫健局关于申请延期行政处罚决定的请示，拟证明被告依法延长了案件办理期限，程序合法； 8、胡华光行政处罚听证通知书、胡华光行政处罚事先告知书、胡华光行政处罚决定书、胡华光行政处罚送达回证，拟证明被告对原告作出行政处罚的程序合法。 被告沅江市人民政府辩称，原告胡华光等五人通过承包协议取得2013年10月-2018年3月期间，沅江市中医医院西区分院的实际经营权，2016年6月30日沅江市原卫生计生局向中医医院西区分院颁发了登记号为：PDY00665743098114D2112的《医疗机构执业许可证》，但该《医疗机构执业许可证》核准登记的法人代表、负责人都不是原告，许可证颁发后原告也从未向卫生行政部门申请《医疗机构执业许可证》变更登记，因此原告自身在实际经营沅江市中医医院西区分院期间从未取得过《医疗机构执业许可证》。原告的行为明显违反了《卫生部关于对非法采供和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律问题的批复》第一条第一款与第五款之规定，应视为未取得《医疗机构执业许可证》，故应当对其按照《医疗机构管理条例》第二十四条与《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条之规定进行处罚。被告沅江市人民政府认为沅江市卫生健康局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、应予以支持。故被告沅江市人民政府认为原告的诉讼请求不能成立，依法应驳回其诉讼请求。 被告沅江市人民政府为证明行政行为认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，向本院提供了作出被诉行政行为的证据： 1、行政复议申请书，拟证明原告于2019年7月18日提起行政复议申请； 2、行政复议答复通知书，拟证明被告沅江市人民政府于2019年7月23日送达行政复议答复通知书； 3、送达回证，拟证明沅江市卫生健康局收到行政复议答复通知书的时间为2019年7月24日； 4、行政复议答复书，拟证明沅江市卫生健康局提交行政复议答复书的时间为2019年7月29日； 5、行政复议决定书，拟证明被告沅江市人民政府作出行政复议决定的时间为2019年7月29日； 6、送达回证，拟证明沅江市卫生健康局收到行政复议决定书的时间为2019年9月20日； 7、送达回证，拟证明胡华光委托代理人收到行政复议决定书的时间为2019年9月20日。 经庭审质证，原告对被告沅江市卫生健康局提供的证据1、2的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性及证据目的有异议，被告认定的非法收入的数额有异议；对证据4的真实性、合法性无异议；对证据5无异议；对证据6中的报销明细的关联性有异议，对真实性、合法性无异议；对证据7有异议，只能申请延期一次，不能延长两次；对证据8无异议。被告沅江市人民政府对被告沅江市卫生健康局提供的证据均无异议。 原告对被告沅江市人民政府提供的证据1-7的真实性、合法性、关联性均无异议。被告沅江市卫生健康局对被告沅江市人民政府提供的证据均无异议。 被告沅江市卫生健康局、沅江市人民政府对原告提供的证据1-3均无异议。 本院对各方当事人提供的证据确认如下： 1、原告提供的证据1-3，被告沅江市卫生健康局提供的证据5、8，被告沅江市人民政府提供的证据1-7，各方当事人无异议，具有真实性、合法性及关联性，本院依法予以确认； 2、被告沅江市卫生健康局提供的证据1-4、6，对方当事人对其真实性未提出异议，且该证据均系被告沅江市卫生健康局办理行政处罚案件的证据材料，本院对其真实性依法予以确认。 3、被告沅江市卫生健康局提供的证据7，能够证实被告沅江市卫生健康局两次申请延期获得批准的事实，本院对该部分事实依法予以确认。 经审理查明，沅江市中医医院西区分院系经卫生行政主管部门核准登记的沅江市中医医院下属医疗机构，从2013年起，沅江市中医医院将该西区分院以“目标管理”的方式，与其职工胡卫东签订目标管理责任书，交由胡卫东管理经营。2013年10月18日、2014年10月18日、2015年10月18日、2016年10月18日、2017年10月25日，胡卫东与胡华光、李纯、肖春香、刘建珍、阳辉5人签订《协议书》5份，协议书约定，胡卫东将其目标管理经营的沅江市中医医院西区分院的经营资质，诊疗场所，器械设备等承包给胡华光、李纯、肖春香、刘建珍、阳辉5人经营，胡华光等5人每年一次性缴纳房屋、设备租金及各种外围关系理顺等费用20万元（其中房屋租金18万元），约定胡卫东不得以任何形式和理由安排人员参与经营管理。协议签订后，胡华光等5人以沅江市中医医院西区分院的名义独立经营。胡华光等5人经营期间门诊收入44916元，沅江市医疗保险管理所核实的住院总费用为2599246元。胡华光等5人经营期间，收入及开支未进行登记，在被告沅江市卫生健康局执法人员执法调查过程中，胡华光等5人承认每月分红收入为4333元，该4333元收入中包括每月分摊的租金3333元，实际每月所得工资为1000元。 2018年7月，中共沅江市纪律检查委员会、沅江市监察委员会作出市纪案[2018]167号《问题线索分办呈批表》，以沅江市中医医院西区分院有“为无相关手续的妇女做妇科手术和鉴定胎儿性别的问题”为由，建议将该问题交由被告沅江市卫生健康局经检组初核，15日之内回复。被告沅江市卫生健康局在调查过程中，发现沅江市中医院西区分院有转让《医疗机构执业许可证》的违法行为，于是对胡华光等5人立案查处。2019年4月10日，被告沅江市卫生健康局向原告送达了行政处罚事先告知书，2019年5月5日，送达了行政处罚听证通知书，2019年5月23日，被告沅江市卫生健康局作出沅卫医罚字[2019]2-5号行政处罚决定书，该处罚决定认定原告非法获取《医疗机构执业许可证》的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项及《湖南省卫生健康行政处罚裁量权基准》第五章第三十节第一条第二款第（二）项的规定，对原告作出以下行政处罚：1、责令其停止执业活动；2、没收违法所得147195元；3、罚款人民币4000元。原告对该行政处罚决定书不服，向沅江市人民政府申请行政复议。被告沅江市人民政府经复议，认为被告沅江市卫生健康局作出的行政行为合法，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十条第一款的规定，决定维持了被告沅江市卫生健康局对原告作出的行政处罚决定。 另查明，胡华光等5人具有医生执业资格，但不是沅江市中医医院职工。胡华光因骗取农村合作医疗费用82454元，湖南省沅江市人民法院以胡华光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元，骗取的农村合作医疗费用82454元已追缴没收。胡华光等5人经营沅江市中医医院西区分院的时间为53个月。 本院认为，《医疗机构管理条例》第四十条规定，县级以人民政府卫生行政部门具有对违反该条例的行为给予处罚的监督管理职权；《卫生行政处罚程序》第二条规定：“本程序所指的行政处罚，是县级以上卫生行政机关依据卫生法律、法规、规章，对应受制裁的违法行为，作出警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证以及卫生法律、行政法规规定的其他行政处罚。故被告沅江市卫生健康局作为县级卫生行政主管机关具有对本案实施行政处罚的法定职权。 本案原、被告有以下争议焦点问题：1、原告经营管理沅江市中医医院西区分院的行为是否构成违法受让《医疗机构执业许可证》的违法行为；2、被告沅江市卫生健康局对原告实施行政处罚适用法律是否正确；3、被告沅江市卫生健康局对原告实施行政处罚程序是否合法；4、案涉行政处罚决定认定原告的违法所得是否正确。 关于第一个焦点问题，《医疗机构管理条例》第二十三条规定，医疗机构执业许可证不得伪造、涂改、出卖、转让、出借。沅江市中医医院西区分院系沅江市中医医院的下属医疗机构，胡华光等5人虽然具有医生执业资格，但不是沅江市中医医院的职工，依法不能在沅江市中医医院从事执业活动。综合本案被告沅江市卫生健康局收集的书面证据，即案涉的5份《协议书》和被告沅江市卫生健康局执法人员对胡华光等5人的调查笔录，可以确定胡卫东对外虽然是沅江市中医医院西区分院的负责人，但对内并不实际参与该西区分院的日常经营及诊疗，也不对该西区分院在经营过程中的医疗纠纷或者事故承担法律责任，更不承担该西区分院各项经营费用支出，而是按年收取固定的包括房租在内的20万元费用。胡卫东与胡华光等5人不具备合作关系应当具有的共同经营、共担风险、共享利润的基本特征。该西区分院并不在胡卫东的实际控制和管理下，而是由胡华光等5人实际控制和管理下独立经营。医疗机构执业许可证具有人身特定性，被许可人应当亲自诊疗管理，方能保证卫生行政主管机关对医疗机构进行有效监督，不能违背许可的初衷，《医疗机构管理条例》第二十三条规定禁止转让，出借等行为，其目的也在于此。胡卫东以“目标管理”的方式取得案涉沅江市中医医院西区分院的经营管理权后，与胡华光等5人签订协议书，不实际经营管理，而从中收取固定的收益，实质上构成了《医疗机构执业许可证》的非法转让。胡华光等5人作为该非法转让行为中的受让方，依法应予处罚。胡华光等5人获取案涉医疗机构执业许可的行为违法，故被告沅江市卫生健康局认定胡华光等5人未取得《医疗机构执业许可证》的违法经营行为实施行政处罚，定性准确。 关于第二个焦点问题，《卫生部关于非法采供血液和单采血浆，非法行医专项整治工作中有法律适用问题的批复》（卫政法[2004]224号），属于行政解释的范畴，可以作为被告执法过程中法律适用的依据。《湖南省行政程序规定》属于地方性规章，依法只能在本行政区域内适用，该程序规定中关于规范性文件有效期5年的规定，其效力不能遍及卫生部制定的行业规范性文件，故被告沅江市卫生健康局依据卫生部的批复认定原告违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据该条例第四十四条的规定对原告的违法行为实施行政处罚，适用法律正确。 关于第三个焦点问题，被告沅江市卫生健康局对原告的违法行为实施行政处罚，依法进行调查，并根据调查确认的案件事实，作出行政处罚，履行了行政处罚事先告知、通知听证等相关法定程序。关于本案处理期限的问题，因本案案情复杂，延长处理期限，被告沅江市卫生健康局履行了报批，批准的相关程序，故被告沅江市卫生健康局作出本案被诉行政行为程序合法。 关于第四个焦点问题，关于行政处罚违法所得计算认定问题，《中华人民共和国行政处罚法》未作出具体规定，各行业部门规定不一。虽然《卫生部法监司关于对中“非法所得“含义解释的答复》中规定，认定非法所得包括成本在内的全部收入，但是，本院认为，行政处罚认定违法所得应当根据违法行为的性质，违法行为的情节以及违法行为的社会危害性来综合确定，最高人民法院研究室2012年在有关部门征求意见时答复认为，非法经营罪中的“违法所得”应当是指获利数额，可以扣除经营期间合理的开支。本案中，胡华光等5人违法经营期间，收入和开支未予登记，致使违法所得难以确定，在调查过程中，胡华光等5人均承认经营期间分红收入为4333元，但该4333元收入中包含了其支付的租金3333元，实际所得工资为每月1000元。故本院综合分析本案的实际情况，考虑胡华光的违法情节以及对社会的危害程度，在确定胡华光的违法所得时，应当根据最高人民法院研究室2012年的答复意见，扣除其合理开支即支付的租金为宜，本案应确定胡华光的违法所得为每月的工资1000元，按53个月计算，共计53000元。故本院对胡华光的违法所得的确认依法予以变更。 原告胡华光在违法经营期间，骗取农村合作医疗费用82454元，本院（2019）湘0981刑初3号刑事判决书，判决予以追缴，系因胡华光犯诈骗罪对其所获取赃款予以追缴，该判决书审理查明的事实中，胡华光骗取的该82454元系胡华光支付完沅江市中医医院西区分院相关费用开支之后用于股东分红。刑事案件中追缴的赃款不能认定为合理开支，且该82454元也不能确定全部用于股东分红，故被告沅江市卫生健康局在没收胡华光违法所得时，以不再重复处理为由，剔除该82454元不当，本院依法予以纠正。 综上所述，被告沅江市卫生健康局对原告实施行政处罚的行政行为定性准确，程序合法，适用法律正确。但是该行政处罚中对违法所得的认定错误，本院依法予以变更。因被告沅江市卫生健康局作出的行政处罚决定应当依法予以变更，被告沅江市人民政府作出的维持被告沅江市卫生健康局案涉行政处罚决定的复议决定不当，本院依法予以撤销。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条，第七十九条的规定，判决如下： 一、撤销被告沅江市人民政府作出的沅政复决字[2019]4号行政复议决定书； 二、变更被告沅江市卫生健康局作出的沅卫医罚字[2019]2-5号行政处罚决定书的第二项，改为没收胡华光违法所得53000元。 本案案件受理费50元，由原告胡华光负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 长  瞿 静 审 判 员  唐阳坤 人民陪审员  曾雪军 二〇一九年十二月二十六日 法官 助理  谭 玲 代理书记员  谭 玲 附相关法律条文 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。