青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终2237号上诉人（原审被告）：汪大宏，公民身份号码×××，男，汉族，1968年10月24日出生，住址：安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：郭超，青海佳一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汪伟，公民身份号码×××，男，汉族，1991年12月18日出生，住址：安徽省巢湖市。上诉人（原审被告）：青海智跃建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码：916301000916343311，住所地：青海省西宁市城北区海湖大道9号1号楼2单元2031室。法定代表人：汪伟，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：许海红，公民身份号码×××，女，汉族，1982年7月5日出生，住址：西宁市。委托诉讼代理人：钟承兵，上海段和段（成都）律师事务所律师。上诉人汪大宏、汪伟、青海智跃建筑装饰工程有限公司（以下简称智跃公司）因与被上诉人许海红借款合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。汪大宏、汪伟、智跃公司上诉请求：1、判令撤销（2019）青0102民初3368号民事判决，依法改判驳回徐海红一审主张的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由许海红承担。事实和理由：一、一审法院认定汪大宏向徐海红出具了借条和收条，就推定借款41万元成立，认定事实错误。首先，王大宏与许海红素不相识，双方就借款事宜根本从未进行过任何沟通、更未达成过任何约定；并且双方至今都未见过面，之间不可能发生高达41万元借款的事实。1、一审法院当庭电话询问监证人敬×，其陈述拉萨支付农民工工资时是许磊和汪大宏在场，没有女士在场，即许海红（女）根本不在借款现场，更不可能存在许海红起诉状中陈述的“现金给付41万元”的事实。2、关于“许正理支付的5万元农民工工资”系许正理与上诉人之间的建设工程施工合同纠纷，根本不是一审法院认定的民间借贷。庭审中许海红陈述5万元系许正理的债权转让，而一审法院却认定“许正理借给的5万元也是原告许海红的”；与一审法院之前查明“被告汪大宏向许正理借款给农民工发工资，许正理借给被告汪大宏5万元（未出具借条）”的事实前后矛盾。3、一审法院认定“许磊以无钱为由让汪大宏从许海红手中借款”，但是一审汪大宏至今都未见过许海红，更未从其手中拿到过41万借款。二、一审法院在未查明借款是否实际给付的情况下，就直接适用《合同法》第205条、第206条系错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”。虽然许海红提供了汪大宏出具的借条及收条，但事实上汪大宏并未收到许海红的任何款项。据此本案中的借条并未生效，对双方没有约束力。三、本案的41万元钱是为了发放农民工工资，本质属于是许正理、许磊与汪大宏之间的建设工程施工合同纠纷，钱款也是许磊、许正理实际给付的，根本与许海红无关。许海红与许正理、许磊故意制造借条，企图将建设工程施工合同纠纷转化为民间借贷处理。综上，请求二审法院判如所请。许海红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。案涉借款是我借给汪大宏的，是我从银行取款后交给我的丈夫，由我丈夫交给许磊，再由许磊交给汪大宏，所以汪大宏没有见过我。许磊是我的老乡，许正理是我姐夫，许正理与许磊是合伙人。许海红向一审法院起诉请求：1、判令汪大宏立即偿还许海红全部借款本金410000元,并支付计算至2019年10月9日的利息24600元及2019年10月9日以后至实际清偿日的利息;2、判令汪伟、智跃公司对汪大宏所涉前述债务承担连带支付责任;3、判令汪大宏、汪伟、智跃公司承担本案的全部诉讼费、保全费、律师费。一审法院认定事实：2019年6月8日,汪大宏出具借条,向许海红借款410000元,借款期1个月,逾期不还款按月2%承担利息;由汪伟、智跃公司提供了连带保证担保,并在借条上签字盖章。同日,汪大宏向许海红出具收条写明收到许海红现金410000元,洛桑赤列和敬兴绍以监证人名义在收条上签字确认。但汪大宏未按期履行还款义务,汪伟、智跃公司也未履行担保给付责任。另查明,汪大宏在拉萨市承包许正理、许磊的美好酒店拆砌墙工程,并与许磊签订《协议书》、《合同终止协议书》。期间,汪大宏向许正理借款给农民工发工资,许正理借给汪大宏50000元(未出具借条),2019年6月8日,汪大宏又向许磊借款为农民工发工资,许磊以无钱为由让其从许海红手中借款,并说明许正理借给的50000元也是许海红的,要求汪大宏向许海红出具410000元借条,且提供担保。汪大宏表示认可,并办理了上述借款手续,许磊将360000元现金给付汪大宏。一审法院认为，汪大宏向许海红借款的事实,有汪大宏出具的借条和收条佐证,借款合同成立。汪伟、智跃公司在汪大宏的借条上签名盖章对该借款予以担保,担保合同成立。合同履行中,许海红履行了出借义务,汪大宏不按约定偿还借款,汪伟、智跃公司亦未履行保证给付责任,属违约行为。许海红的诉讼主张有事实和法律依据,应予支持。许海红未提供律师费票据,对该主张不予采纳。汪大宏关于借款时不知“许磊”全名的情况下,将“许磊”误认为“许海红”出具借条的辩解意见不能成立。汪大宏因承包工程与许磊签订了《协议书》、《合同终止协议书》,明知许磊真实身份和全名,不存在对许海红真实身份的误解,其辩解不予采纳。汪大宏理应履行偿还借款义务,汪伟、智跃公司亦应履行连带保证给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定,判决:一、汪大宏欠许海红借款410000元,于判决书生效后十日内给付;并承担自2019年8月9日起以410000元为基数,按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息。二、汪伟、智跃公司对判决所确定汪大宏的全部债务承担连带保证给付责任。案件受理费3910元,保全费2693元由汪大宏承担,与上述款项一同给付许海红。本院二审中，汪大宏认可实际收到许磊支付的36万元款项，并在汪大宏在场的情况下，该款项全部用于发放了农民工工资，亦认可许正理支付的5万元系发放农民工工资，同时认可农民工工资应当由汪大宏发放的事实。经向许磊、许正理调查，许磊与许正理认可许海红系实际出借人。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，二审审理的焦点是：关于2019年6月8日借条、收条中的借款本金41万元，是否实际由出借人许海红向借款人汪大宏支付的问题。根据二审调查，汪大宏对实际收到许磊以现金方式向其支付36万元并在汪大宏在场的情形下向农民工发放工资的事实不持异议，同时，汪大宏对收到许正理向其出借5万元用于支付农民工工资的事实亦不持异议，故应当确认汪大宏实际收到了许磊及许正理向其支付的款项41万元；而许磊、许正理均认为41万元款项的实际支付主体系许海红，同时，汪大宏对借条、收条的真实性均不持异议，故应当认定许海红系41万元款项的实际支付主体，款项的性质为借款，汪大宏实际收到了许海红向其支付的41万元借款。汪大宏所持未实际收到许海红借款的上诉理由，与事实相悖，不能成立。关于汪大宏认为其与许磊、许正理之间存在建设工程合同关系，41万元款项系将用于折抵工程价款的理由，不能对抗其对真实性不持异议的借条以及收条的效力，且汪大宏对应由其支付农民工工资亦不持异议，故其该上诉理由不能成立。汪伟、智跃公司应当根据其在借条中的意思表示，承担相应的保证责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7820元，由上诉人汪大宏、汪伟、青海智跃建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐 婷审 判 员 马春梅审 判 员 罗文凯 二〇一九年十二月二十六日法官助理 黄 雯书 记 员 李春香 附：本判决适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》