广东省阳江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤17刑终156号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜先俏，女，1982年3月1日生，广东省阳江市人，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省阳江市江城区城，住阳江市江城区。2015年12月25日因犯容留他人吸毒罪被阳江市江城区人民法院判处拘役五个月十五日，并处罚金1000元。因本案于2017年12月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人冯在兴，广东尊一律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控原审被告人姜先俏犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月29日作出（2018）粤1702刑初187号刑事判决，宣判后，原审被告人姜先俏不服，提出上诉，本院经审理认为，原判决认定事实不清、证据不足，裁定撤销原判决，发回重审。阳江市江城区人民法院重新组成合议庭审理了本案。于2019年6月10日作出（2018）粤1702刑初513号刑事判决。宣判后，原审被告人姜先俏又不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案，广东省阳江市人民检察院指派检察员刘建华出庭履行职务，上诉人姜先俏及其辩护人冯在兴等出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人姜先俏贩卖毒品给曾某敦的犯罪事实：1、2017年10月底的一天，吸毒人员曾某敦提出向姜先俏购买100元毒品甲基苯丙胺（冰毒），后姜先俏在阳江市江城区紫荆花园出入口处贩卖了一小包用透明密封袋包装好的甲基苯丙胺给曾某敦。曾某敦因身上没有钱，便提出先欠着毒资，姜先俏同意。2、2017年11月19日，吸毒人员曾某敦提出向姜先俏购买100元毒品甲基苯丙胺，之后姜先俏在阳江市江城区紫荆花园出入口处贩卖了一小包用透明密封袋包装好的甲基苯丙胺给曾某敦。二、被告人姜先俏贩卖毒品给莫某二的犯罪事实：1、2017年10月14日22时许，莫某二打电话给被告人姜先俏，以1600元的价格向姜先俏购买10克甲基苯丙胺，双方约好在阳江市江城区北山公园门口附近交易。莫某二通过微信转了500元给姜先俏后，就到阳江市江城区北山公园门口附近找到姜先俏，又给了姜先俏1100元现金。姜先俏收到钱后，就指引莫某二从附近的花基处取得其事先藏匿于绿化树下的约10克甲基苯丙胺。2、2017年10月15日23时许，莫某二打电话给被告人姜先俏，以1600元的价格向姜先俏购买10克甲基苯丙胺，双方约好在阳江市江城区北山公园门口附近交易。莫某二先通过微信转了1000元给姜先俏后，就去到阳江市江城区北山公园门口附近找到姜先俏，又给了姜先俏600元现金。姜先俏收到钱后，就指引莫某二从附近的花基处取得其事先藏匿于绿化植物下的约10克甲基苯丙胺。3、2017年10月26日18时许，莫某二打电话给被告人姜先俏，以1400元的价格向姜先俏购买10克毒品冰毒，双方约好在阳江市江城区北山公园门口附近交易。莫某二通过微信转了1400元给姜先俏后，去到阳江市江城区北山公园门口附近找到姜先俏，姜即指引莫某二从附近的花基处取得其事先藏匿于绿化植物下的约10克甲基苯丙胺。4、2017年10月31日22时许，莫某二打电话给被告人姜先俏，以1400元的价格向姜先俏购买10克甲基苯丙胺，双方约好在阳江市江城区北山公园门口附近交易。莫某二先通过微信转了800元给姜先俏后，就到阳江市江城区北山公园门口附近找到姜先俏，又给了姜现金600元。姜先俏收到钱后，就指引莫某二从附近的花基处取得其事先藏匿于绿化植物下的约10克甲基苯丙胺。5、2017年11月1日22时许，莫某二打电话给被告人姜先俏，约定在北山公园门口附近以1400元的价格向姜先俏购买10克甲基苯丙胺，莫某二随即通过微信转了1400元给姜先俏后，就去到阳江市江城区北山公园门口附近找到姜先俏，姜即指引莫某二从附近的花基处取得其事先藏匿于绿化植物下的约10克甲基苯丙胺。6、2017年11月4日15时许，莫某二打电话给被告人姜先俏，约定以1400元的价格在阳江市江城区北山公园门口附近向姜先俏购买10克毒品甲基苯丙胺，莫某二通过微信转了100元给姜先俏后，就去到阳江市江城区北山公园门口附近找到姜先俏。姜又收莫的现金800元，即指引莫某二从附近的花基处取得其事先藏匿于绿化植物下的约10克毒品甲基苯丙胺。当晚上19时许，莫某二通过微信将所欠的500元购毒款转给姜先俏的微信。7、2017年11月7日12时许，莫某二打电话给被告人姜先俏，约定以1400元的价格在阳江市江城区北山公园门口向姜先俏购买10克毒品甲基苯丙胺。莫某二通过微信转了600元给姜先俏后，就到阳江市江城区北山公园门口附近找到姜先俏。姜先俏在现场又收了莫800元现金，后即指引莫某二从附近的花基处取得其事先藏匿于绿化植物下的约10克毒品甲基苯丙胺。8、2017年11月7日14时许，莫某二打电话给被告人姜先俏，约定以1400元的价格在阳江市江城区的金鸡水闸口附近代一名叫“伟记”的男子向姜先俏赊购10克毒品甲基苯丙胺。莫某二到达约定地点后，姜先俏将一包毒品冰毒甲基苯丙胺交给莫某二，莫将毒品藏于附近的花圈处。后莫某二在等候“伟记”前来取毒品时被民警抓获，并被缴获上述疑似毒品冰毒（净重9.86克），经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，该袋疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。原判认定上述事实，有搜查笔录、现场勘验笔录、现场指认笔录、微信转账截图、毒品称量记录、鉴定文书、通话清单、刑事判决书、证人证言、被告人姜先俏的供述与辩解等证据。原判认为，被告人姜先俏多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）超过五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人姜先俏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产20000元。二、缴获的毒品予以没收，由公安机关予以销毁。三、缴获的毒资310元予以没收，上缴国库。姜先俏上诉提出：贩卖毒品给曾某敦的事实属实，但没有贩卖毒品给莫某二，请求二审改判。上诉人姜先俏的辩护人提出：1、姜先俏对贩卖冰毒给曾某敦的指控没有意见，辩护人不持异议。2、姜先俏否认贩卖冰毒给莫某二，现有证据不足以认定姜先俏贩卖冰毒给莫某二。（1）莫某二证实之前指证姜先俏贩卖毒品给她的供述不属实，是她陷害姜先俏的。（2）本案指证姜先俏贩卖冰毒给莫某二的直接证据只有莫某二一人在本案重审前的供述，没有目击证人，最关键的是，莫某二供述8次向姜先俏购买冰毒，却未能对犯罪现场进行指认。（3）有证据证实，莫某二存在贩卖毒品的行为，且莫某二自身吸毒。不排除莫某二、梁某聪为保护上家而将责任推给姜先俏。（4）莫某二与姜先俏的手机均被侦查机关缴获，根据两人手机微信、短信内容，只有转账记录，没有其他与毒品交易相关的内容。现有证据不足以认定姜先俏贩卖冰毒80克给莫某二。经审理查明：一、上诉人姜先俏贩卖毒品给曾某敦的犯罪事实。1、2017年10月底的一天，吸毒人员曾某敦打电话给上诉人姜先俏，提出向姜先俏购买100元毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方约好在阳江市江城区紫荆花园出入口处交易。后姜先俏在阳江市江城区紫荆花园出入口处贩卖了一小包用透明密封袋包装好的约0.5克毒品甲基苯丙胺给曾某敦。曾某敦因身上没有钱，便提出先欠着毒资，姜先俏同意。2、2017年11月19日，吸毒人员曾某敦打电话给上诉人姜先俏，提出向姜先俏购买100元毒品甲基苯丙胺，双方约好在阳江市江城区紫荆花园出入口处交易。后姜先俏在阳江市江城区紫荆花园出入口处贩卖了一小包用透明密封袋包装好的约0.5克毒品甲基苯丙胺给曾某敦。曾某敦连同上次毒资、本次毒资、送货费用通过扫微信二维码的方式共支付了300元给姜先俏。认定上述事实，有原公诉机关提交的现场检测报告书、微信转账截图、证人曾某敦的证言、上诉人姜先俏的供述与辩解等证据证实。上诉人姜先俏对两次贩卖毒品给曾某敦的事实没有异议，本院对此事实及证据予以确认。二、上诉人姜先俏贩卖毒品给莫某二的犯罪事实。2017年11月7日14时许，莫某二打电话给上诉人姜先俏，以1400元的价格代一叫“伟记”的男子向姜先俏赊购10克毒品甲基苯丙胺，双方约定在阳江市江城区的金鸡水闸口附近交易。莫某二到达约定地点后，姜先俏将一包毒品甲基苯丙胺交给莫某二，莫将毒品藏于附近的花圈处。后莫某二在等候“伟记”前来取毒品时被民警抓获，并被缴获上述疑似毒品冰毒（净重9.86克），经阳江市公安司法鉴定中心鉴定，该袋疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。综上所述，上诉人姜先俏贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）三次，共10.86克。认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、搜查笔录。2017年12月7日11时，民警依法对姜先俏位于阳江市江城区南方花园19幢703房进行搜查，并依法扣押手机一台、现金310元等物品。2、现场勘验笔录。证实公安机关对阳江市江城区南方花园19幢703房进行勘查的情况。3、毒品称量记录。经办案民警当面向莫某二称量其被查获时被缴获的毒品甲基苯丙胺（冰毒），净重9.86克。4、鉴定文书。民警依法将莫某二被抓获时缴获的疑似毒品冰毒送至阳江市公安司法鉴定中心进行检验。经检验，莫某二被缴获的9.86克疑似毒品冰毒检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。5、现场检测报告书。证实：民警依法用尿检（甲基安非他明）检测胶体金法对曾某敦进行检测，结果呈阳性。6、指认照片。姜先俏指认出其住处位于阳江市江城区南方花园19幢703房；指认出其被扣押的物品照片；指认出其自己使用的微信。7、指认笔录。（1）莫某二指认出其被抓获的地方位于金鸡水闸口附近；指认出被抓获时藏匿毒品冰毒的地方；指认出姜先俏的微信资料截图；指认出自己微信截图。（2）莫某二指认出其八次向姜先俏购买毒品时通过微信转账给姜先俏的转账资料截图。8、通话清单。证实姜先俏所使用的电话18688359XXX与莫某二所使用的电话13894752XXX、13160501XXX在案发时段的通话情况。9、户籍证明。证明上诉人姜先俏的基本身份情况。10、刑事判决书、释放证明书。证明：上诉人姜先俏于2015年12月25日因犯容留他人吸毒罪被阳江市江城区人民法院判处拘役五个月十五日，于2016年1月24日刑满释放。11、证人证言（1）证人莫某二的证言。2017年11月7日，有一个朋友“伟记”叫我帮他购买毒品冰毒，我就用电话联系姜先俏，电话里我跟她说要十个（指十克）毒品冰毒，但我现在没有现金，要先拿了毒品冰毒给“伟记”后再拿钱给她，姜先俏就不肯答应，我就说押个戒指给她，让她先将冰毒给我，姜先俏就不肯给我，之后我就说不要了。过了约半个小时姜先俏打电话给我，说可以先给毒品冰毒我，但是她要和我一起去朋友那，姜先俏叫我去北山门口那里接她，然后我就打电话联系“伟记”到阳江市江城区金鸡水闸口附近那里拿货，然后我就联系梁某聪开摩托车搭我去北山公园门口里接到姜先俏，然后我们三个人一起去到阳江市江城区金鸡水闸口附近处，梁某聪放我们两个人下来就先开摩托车回去了，姜先俏就将用白色纸包着的一包用透明密封袋包装好的毒品冰毒交给我，我就用一个黑色的塑料袋将那包毒品包好，然后放到水闸口附近的花圃处，然后我就在附近那里等“伟记”过来，姜先俏则在离我约三十米远的地方等，之后我就被公安人员抓获了，并且在附近的花圃处缴获了那包毒品冰毒。我被抓获的那天，公安人员对我所被缴获的毒品进行称量，我记得是9.86克。梁某聪是知道我向姜先俏购买毒品的。莫某二辨认出贩卖毒品给其的姜先俏。（2）证人梁某聪的证言。2017年11月7日下午三、四点的时候，莫某二走路到我家里，说她的摩托车被交警查扣了，想问我借摩托车，但我不肯给他，然后莫某二就叫我搭其去办事，我同意了。在车上莫某二说去江城区北山公园找阿俏拿东西，我听到后就猜到莫某二是去向姜先俏购买毒品。我开助力车到金鸡桥头时，前面查车，就叫莫某二下车走路去，我就回家了，后来我开车去南恩路，途经金鸡居委会的时候就被民警抓获我了。我在阳江市公安局江城分局强制戒毒所遇见莫某二，莫某二说她吸食的毒品是从姜先俏处购买的。12、被告人姜先俏的供述与辩解。我没有贩卖毒品给莫某二，莫某二在微信转账给我是因为在2017年8月份，莫某二说在做生意，问我借了10000元，后来我在新都汇给了莫某二9000元现金，扣出1000元当利息，莫某二多次在微信转账给我因为她欠我的钱。姜先俏辨认出莫某二。上述证据，由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，能证明相关的事实，本院予以确认。对于上诉人姜先俏的上诉意见及其辩护人的辩护意见，结合本案查明的事实及现有证据，综合评判如下：1、上诉人姜先俏两次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共1克给曾某敦的事实，有吸毒人员曾某敦的证言证实，上诉人姜先俏对此事实亦予以供认，没有异议，本院予以确认。2、原判认定上诉人姜先俏前七次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给莫某二的事实，只有证人莫某二的证言证实，相关通话记录证明两人当天有通话，微信转账的金额也未能证明是购买冰毒的数量，上诉人姜先俏否认贩卖毒品冰毒给莫某二。认定上诉人姜先俏七次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共70克给莫某二的证据单薄，应不予认定。3、原判认定上诉人姜先俏第八次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）9.86克给莫某二的事实，有证人莫某二的证言证实，公安机关当天抓获莫某二时，从莫某二处缴获出毒品甲基苯丙胺9.86克；证人梁某聪亦证实当天听莫某二说要到姜先俏处买毒品；手机通话记录亦证明莫某二与姜先俏当天有通话。上述证据，能组成完整的证据链，证明相关的事实，因此，认定该次上诉人姜先俏贩卖毒品甲基苯丙胺9.86克给莫某二的证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人姜先俏无视国家法律，三次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）超过十克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定上诉人姜先俏犯贩卖毒品甲基苯丙胺两次给曾某敦和贩卖毒品甲基苯丙胺9.86克给莫某二的事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人姜先俏前七次贩卖毒品甲基苯丙胺共70克给莫某二的证据不足，不予支持。原审判决认定上诉人姜先俏贩卖毒品的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定上诉人姜先俏贩卖毒品的次数及数量不当，导致量刑不当，应予纠正。上诉人姜先俏的上诉意见及其辩护人的辩护意见有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持阳江市江城区人民法院（2018）粤1702刑初513号刑事判决第一项对上诉人姜先俏的定罪和第二项、第三项。二、撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702刑初513号刑事判决第一项对上诉人姜先俏的量刑。三、上诉人姜先俏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月7日起至2026年12月6日止。）本判决为终审判决。审判长  卫小玲审判员  谭海蛟审判员  余荣灿二〇一九年十二月十一日书记员  陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。