河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终3441号 上诉人（原审原告）:李洪英，男，汉族，1962年6月28日出生，住河北省邢台市桥西区。 上诉人（原审原告）:孔维银，男，汉族，1963年3月1日出生，住河北省邢台市桥东区。 被上诉人（原审被告）：董霞，女，汉族，1964年10月10日出生，住河北省邢台市桥西区。 被上诉人（原审被告）：董莉，女，汉族，1969年7月20日出生，住河北省邢台市桥西区。 上诉人李洪英、孔维银因与被上诉人董霞、董莉借款合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李洪英、孔维银上诉请求：改判董霞承担案涉借款担保责任，董莉所借11万元应按年利率6%支付逾期利息。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。上诉人李洪英、孔维银与被上诉人董莉、董霞于2015年7月12日共同签订借款合同，约定借款20万元，期限一个月。借款到期后董莉因资金周转困难未能归还本金，于同年10月份交给李洪英2万元现金作为利息。在此期间上诉人多次找董霞让其督促董莉还款未果，2017年5月24日董霞在案涉借款合同上写明：“两年内董莉还本付息（利息待协商）逾期将房屋交甲方（李洪英和孔维银）处理变卖”。一审法院只审理了借款合同部分事实，而忽略了董霞再次担保的事实。另外，在2018年8月上诉人已起诉董莉、董霞，其后因联系不到董莉，邢台市桥西区人民法院于2018年12月10日作出（2018）冀0503民初2484号民事裁定，驳回上诉人的起诉，并告知待完善被告信息后可另行起诉。2019年1月22日上诉人再次提起本诉，法院依法公告送达相关手续。一审判决认为案涉借款合同第七条的约定条款为一般保证责任条款不妥，该条款约定：“借款到期后，乙方（董莉）如不能按借款数额归还本金及利息，则由丙方（董霞）共同承担还本付息责任，如丙方不能还款，则将抵押房屋交甲方（李洪英、孔维银）处理”。一审法院只认定了合同第七条前半部分，忽略了后半部分，该条的约定就是连带责任保证，一审法院认定事实错误。二、原审法院适用法律不当。董霞自己当庭承认找不到董莉，因董莉还有其他涉诉借贷案件，其在到处躲避，其住所变更，未通知债权人，债权人也同样无法找到董莉。一审法院适用《担保法》第17条、第25条规定认为担保期限已过，董霞不再承担担保责任是错误的，是对法律的曲解。如果按一般保证认定，也应该按《担保法》第17条第3款“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”处理。因此一审法院对《担保法》第17条的理解是错误的，董霞二次在借款合同上所写两年内董莉还本付息（利息待协商）逾期将房屋交出处理变卖的时间到上诉人起诉，并未超过两年保证期，所以一审法院对《担保法》第25条的理解更是错误。依据《担保法》第18条及《借款合同》第7条，本案中董霞应承担连带责任保证。另外关于原审判决董莉偿还李洪英剩余借款11万元，没有利息是不对的。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第二款第（一）项的规定,既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占用期间利息的人民法院应予支持。因此，借款11万元应按6%年息从2017年8月11日计息。 董霞答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，李洪英、孔维银的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。 董莉未到庭，亦未提交答辩意见。 李洪英、孔维银向一审法院起诉请求：1、请求法院判令董莉、董霞共同偿还借款31万元及利息；2、诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月12日，孔维银、李洪英与董莉、董霞签订借款合同，孔维银和李洪英为出借方（甲方），董莉为借款人（乙方），董霞为担保人（丙方）。借款合同主要条款，第一条：乙方向甲方借款人民币贰拾万元整；第二条：借款利息为月息伍分；第三条：借款期限为2015年7月12日起至2015年8月11日止；第五条：乙方不按合同规定的时间还款，甲方有权提前收回借款，乙方所借用资金不能用于违法活动和经营，否则乙方承担违约金日千分之一；第六条：经乙、丙方同意，用丙方董霞（刘新平）坐落在邢台市桥东区用于借款20万元的抵押担保（并未办理抵押登记）；第七条：借款到期后，乙方如不能按借款数额归还本金及利息，则由丙方共同承担还本付息责任，如丙方不能还款，则将抵押房屋交给甲方处理。该合同上有孔维银、李洪英、董莉、董霞签字按手印确认。孔维银提供当日中国工商银行转账记录，其中显示孔维银于2015年7月12日向董莉转款10万元。李洪英提供中国建设银行转账凭证，显示2015年7月12日，李洪英向董莉转账108000元。另提供2014年9月25日董莉向李洪英出具的借条：“今借李洪英现金伍万元整，期限壹个月。直接转入董莉卡号（建行卡号）43×××99，借款人：董莉（未约定利息）”。据李洪英所述，此前被告董莉曾向李洪英借现金2000元、现金1万元、两次现金2万元，加之此次转账的108000元，故董莉一并向李洪英出具了一份2015年7月12日签署的欠条：“董莉今收到汇款壹拾壹万元整，另收到壹拾万元现金，合计贰拾壹万元整，借款人：董莉”。但除转账的108000元外，其余102000元未约定利息。庭审中，李洪英自认2015年10月董莉给其2万元作为利息，李洪英将其中1万元转交给孔维银。 一审法院认为，原被告之间借款事实清楚，但是约定的利率为月息五分违反规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六第二款的规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超出部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故董莉所偿还原告的2万元利息，按照年利率36%计算，自借款之日起即2015年7月13日计算至2015年10月22日，共偿还了约三个月又十天的借款利息。借孔维银10万元借款和李洪英10万借款利息仍按照年利率24%自2015年10月23日计算。借李洪英11万元借款未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款的规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”借款合同第七条约定，借款到期后，董莉如“不能”按借款数额归还本金及利息，董霞承担还本付息责任，该条款为一般保证责任条款。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，担保人董霞就该债务享有先诉抗辩权。另外根据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”因借款合同中约定的借款期限为2015年7月12日至2015年8月11日期限为1个月，因此担保人董霞的担保期限已过，担保人不再承担担保责任。判决：一、被告董莉自本判决生效之日起十日内一次性偿还原告孔维银和原告李洪英借款各10万元及利息（利息按照年利率24%自2015年10月23日计算至还清本息之日止）；二、被告董莉自本判决生效之日起十日内偿还原告李洪英剩余借款11万元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5950元，由董莉承担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于被上诉人董霞应否承担保证责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十四条的规定，本案当事人在案涉《借款合同》中第七条有关保证方式的约定应视为一般保证，且在主债务履行期届满之日起六个月内，二上诉人未能举证证明曾对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务，进而向董霞主张保证责任，故案涉借款的保证期间已经经过，保证人董霞不再承担保证责任。对于董霞于2017年5月7日在《借款合同》上所写“两年内董莉还本付息（利息待商议）逾期将房屋交甲方变卖”的事实，并不能认定董霞有再次担保的意思表示，上诉人诉称董霞系再次担保主张，理据不足，本院不予采信。关于董莉借李洪英11万元的利息认定问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，李洪英主张借款人董莉应自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，李洪英、孔维银的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持原审民事判决第一项，即：“被告董莉自本判决生效之日起十日内一次性偿还原告孔维银和原告李洪英借款各10万元及利息（利息按照年利率24%自2015年10月23日计算至还清本息之日止）”； 二、撤销原审民事判决第二、三项，即“二、被告董莉自本判决生效之日起十日内偿还原告李洪英剩余借款11万元；三、驳回原告其他诉讼请求”； 三、变更原审民事判决第二项为：董莉自本判决生效之日起十日内偿还李洪英借款11万元及利息（利息按年利率6%自2018年9月14日计算，利随本清）； 四、变更原审民事判决第三项为：驳回李洪英、孔维银其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费及负担不变，二审案件受理费5950元，由上诉人李洪英、孔维银负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勤耕 审判员  田建兴 审判员  武 聪 二〇一九年十二月二日 法官助理张伟超 书记员尚文佳 ——