河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7127号上诉人（原审被告）:江西省宜春市土木工程总承包有限公司。住所地江西省宜春市袁州区宜阳大道288号鹏晟大厦2栋13层。法定代表人：陈福林，该公司总经理。委托诉讼代理人:辛腾飞，江西爱心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汝阳县三屯镇人民政府。住所地河南省汝阳县三屯镇。法定代表人：李圈，镇长。委托诉讼代理人：王站伟，河南洛城律师事务所律师。上诉人江西省宜春市土木工程总承包有限公司（以下简称江西宜春公司）因与被上诉人汝阳县三屯镇人民政府（以下简称三屯镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2019）豫0326民初1455号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西宜春公司的委托诉讼代理人辛腾飞，被上诉人三屯镇政府的委托诉讼代理人王站伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西宜春公司上诉请求：撤销原审判决，改判解除双方于2016年8月16日签订的《建设工程施工合同》，江西宜春公司无需支付违约金；一、二审案件受理费由三屯镇政府承担。事实与理由：1．江西宜春公司中标的汝阳县三屯镇美丽乡村建设项目（第三标段）主要工程内容为：垃圾中转站、公厕、污水处理厂及污水给排水管廊，该部分工程项目所需主要材料即为沙子、混凝土、石头、钢筋、烧结砖等。因中央对环保问题的严格督察，相应建筑材料在巿场供不应求，价格飞涨。《河南省工程造价信息》中2018-2019年度的价格信息显示：天然沙涨幅超过60%，水泥涨幅为14%，烧结砖涨幅为43%。2017-2018年度的价差尚未进行计算。建材的大幅涨价是政策原因导致的市场价格巨大的波动，不属于一般的商业风险，该结果不可归责于双方当事人，当属情势变更。原审起诉书中，三屯镇政府表达了解除合同的想法，原审法院判决继续履行合同，势必无法维护双方当事人之间的衡平利益。故合同赖以成立的基础丧失，继续履行将严重显失公平，应当解除双方签订的《建设工程施工合同》。2．《建设工程施工合同》专用条款部分明确规定，因乙方原因造成的延期，是扣罚工程款。有关违约责任的承担方式，法律上列举了继续履行、支付违约金、支付定金、损害赔偿以及其他补救措施等，而扣罚工程款应当属于损害赔偿的违约责任类别。合同约定的扣罚工程款，以发包方需要向承包方支付工程款为前提，才有扣款的基础。而三屯镇政府在支付第一笔工程款后，江西宜春公司的施工队因故退场暂停施工，则承包人没有完成合同约定的能够付款的工程量，发包人亦不存在付款义务，无需付款就没有扣罚工程款的基础。且一般来讲，违约金条款的约定都是另外支付而不是在工程款中扣减，扣罚性质属于惩罚性条款与违约责任不能完全等同。故支付违约金的请求与合同约定不符，其主张没有事实和法律依据。三屯镇政府辩称：从签订合同至今已三年有余，约定工期为从合同签订之日起六个月，在合同履行期限内，江西宜春公司私自离开工地，拒不施工，过错在于其自身，若江西宜春公司在约定期间完工，材料单价不会上涨。继续履行的价格变动因其过错造成。三屯镇政府向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令江西宜春公司继续履行双方签订的建设工程施工合同；2.依法判令江西宜春公司支付三屯镇政府违约金（以1401345.71元为基数，日利率万分之一，从2017年2月16日计算至涉案工程竣工验收合格之日）；3.本案诉讼费由江西宜春公司承担。一审法院确认如下事实：汝阳县三屯镇三屯村为实施美丽乡村建设，三屯镇政府通过公开招标，江西宜春公司为汝阳县三屯镇三屯村美丽乡村建设项目（第三标段）的中标人。甲方三屯镇政府作为发包人与乙方江西宜春公司作为承包人，于2016年8月16日签订了建设工程施工合同、专用合同条款、工程质量保修书，该合同约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及付款方法和组成文件等内容。其中合同工期为自合同签订之日起180日历天，合同价款为1401345.71元。专用合同条款中违约条款17.1为本合同乙方违约应承担的违约责任：因乙方责任，每延期1天工期，甲方扣罚乙方总价0.1‰的工程款；乙方有工期担保承诺的，同时执行承诺内容。合同签订后江西宜春公司即按照合同内容进行施工，该工程在合同约定工期内未完成施工，截止目前三屯镇政府支付江西宜春公司工程款527962.93元，现仍处于停工状态。三屯镇政府诉至一审法院要求江西宜春公司继续履行合同，并支付相应的违约金。上述事实，由中标通知书、建设工程施工合同、专用合同条款、工程质量保修书、付款电子回单及当事人陈述和辩解在卷佐证，足以认定。一审法院认为，江西宜春公司中标后，与三屯镇政府签订了建设工程施工合同，双方均应按照合同约定全面履行义务，江西宜春公司庭审时以现在物价大幅度上涨，系情势变更，无法继续履行，但并未提供证据证实在合同约定履行期内出现的情势变更事项，也未因材料出现价差时按照合同约定由甲方、乙方和监理三方确认的签证，该合同在事实上仍能够继续履行，故三屯镇政府要求江西宜春公司继续履行合同的诉讼请求一审法院予以支持。由于双方在合同专用条款中明确约定每延期1天工期，甲方扣罚乙方总价0.1‰的工程款，故江西宜春公司应按照合同约定标准支付违约金，因工程需继续履行，一审法院从合同约定的履行期限届满之日（2017年2月17日）暂计算至法庭辩论终结之日（2019年7月12日）为宜，共计1401345.71元×875天×0.1‰/天=122617.68元。对于从法庭辩论终结之日以后因迟延履行产生的违约金，待实际发生时三屯镇政府可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、江西省宜春市土木工程总承包有限公司于本判决生效之日起20日内继续履行与汝阳县三屯镇人民政府于2016年8月16日签订的汝阳县三屯镇三屯村美丽乡村建设项目（第三标段）建设工程施工合同。二、江西省宜春市土木工程总承包有限公司于本判决生效之日起20日内支付汝阳县三屯镇人民政府违约金122617.68元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2752元，由江西省宜春市土木工程总承包有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，江西宜春公司投标并中标案涉工程，其与三屯镇政府签订的案涉合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应当按照合同约定全面履行。本案系建设工程施工合同法律关系，建材价格涨落是承包方在确定投标价格时首先应当考虑的重要因素，属于一般商业风险，非完全不可预见事项，且案涉合同双方亦在签订案涉合同时对材料价格涨落的风险进行了明确约定，因此本案中建材价格上涨的风险应按照合同约定处理。江西宜春公司未能提供证据证明其在案涉合同约定的履行期限内材料价差超过约定的风险系数，及在风险系数超过合同约定的情况下建设单位、监理单位拒绝按照市场实际价格办理签证，进而导致合同履行不能而停工，应承担不利法律后果，即按照约定承担违约责任。一审法院根据双方约定内容，结合实际停工时间，判令江西宜春公司支付三屯镇政府违约金527962.93元处理并无不当，本院予以确认。在双方对材料价格上涨风险有明确约定的情况下主张适用情势变更原则导致案涉合同无法履行的上诉主张，本院不予支持。综上所述，江西省宜春市土木工程总承包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2752元，由江西省宜春市土木工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一九年十二月二十三日书记员  张丽梅