广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24500号上诉人（原审原告）：吴国奉，男，1968年3月20日出生，苗族，住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州潘柏塑料五金有限公司，住所地广东省广州从化鳌头镇广韶路153号。法定代表人：林世铭，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：柯劲恒，广东东方星联律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭力荔，广东东方星联律师事务所实习律师。上诉人吴国奉与被上诉人广州潘柏塑料五金有限公司（下称潘柏公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吴国奉上诉请求：维持原判第二项、第三项和第四项，撤销原判第一、五项，改判潘柏公司支付2018年2月至12月期间工资差额48282.9元、一次性伤残补助金差额30095.1元及十年伤残津贴差额80856元。一、二审受理费由潘柏公司负担。事实和理由：一、我于2017年12月6日进行职业健康体检，结论为疑似职业病，于2018年2月进行职业病检查和诊断，潘柏公司因此不再安排我工作，故应当以2016年12月至2017年11月期间应发工资计算患职业病前平均工资。1.《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款第一项、《工伤保险条例》第六十四条第二款均明确规定“患职业病”，与“诊断为职业病”属不同概念且存在区别。一审法院以诊断为职业病前的2017年8月至2018年7月期间工资计算患职业病前平均工资不符合前述规定。我于2017年12月6日进行职业健康体检发现疑似职业病，2017年12月12日经广东省职业病防治院检查，结论为“疑似职业性尘肺病，建议提供粉尘接触史进行职业病诊断”，此时，我已患职业病，但需要遵循法定程序进行诊断，故应当按照2016年12月至2017年11月期间应发工资计算患职业病前平均工资。2.潘柏公司自2018年2月起不再安排我上班，只向我支付基本工资1895元，一审法院以此作为计算平均工资的基数对我极其不公平，且引起极其恶劣的社会影响。3.2018年2月起我已不在原工作岗位，我所患职业病因离岗前长期从事抛光工作接触粉尘导致，2018年2月至2018年8月期间的基本工资与我患职业病没有因果关系。4.我患职业性其他尘肺病贰期，对应的伤残等级为四级，属于完全丧失劳动能力的情形，潘柏公司应当及时安排我进行职业病诊断。5.潘柏公司按广州市最低基本工资发放我在停工期间的工资违反法律强制性规定，应当补足差额。综上，本案应当以2016年12月至2017年11月期间的工资计算平均工资。由于潘柏公司春节放假时间较长，而我为计件工资，不上班就没有任何工资待遇，故春节放假期间涉及的2017年1、2月应予以剔除，故我发现职业病前的平均应发工资为6363.9元/月。二、在我被发现疑似职业病后，潘柏公司依法应当及时安排我进行职业病诊断，不得降低我的工资待遇，故潘柏公司应当向我支付2018年2月至2018年12月期间的工资差额48282.9元。根据《职业病防治法》第三十五条第二款的规定，潘柏公司应当妥善安置我，而不是发放基本工资后置之不理。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款的规定，潘柏公司依法应当及时安排我进行职业病诊断。根据《职业病防治法》第三十九条第一、二款的规定，潘柏公司按广州市最低基本工资发放2018年2月至12月的工资违反法律强制性规定，应属无效，其应当依法向我支付2018年2月至12月期间的工资差额48282．9元（6363.9元/月×11个月-21720元）。三、潘柏公司未足额缴纳工伤保险，导致我的工伤保险待遇降低，其依法应当向我赔偿一次性伤残补助金差额和伤残津贴差额。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款的规定，我为四级伤残，依法享受的一次性伤残补助金为21个月的本人工资、伤残津贴为本人工资的75％。潘柏公司没有按我实际工资缴纳工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十六条的规定，潘柏公司应当依法向我补足一次性伤残补助金差额30095.1元（6363.9元/月×21个月-103546.8元）。《广东省工伤保险条例》第三十一条规定，“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：……（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。”我为跨统筹地区户籍职工，主张伤残津贴差额的对象是潘柏公司而不是工伤保险基金，虽然我至今未与社会保险基金管理局签订终结工伤保险关系的协议书，但不影响我主张潘柏公司一次性支付十年的伤残津贴差额的权利。潘柏公司作为用人单位，为市场经营主体，存在倒闭、停止经营等风险，与工伤保险基金的稳定性存在本质区别，因此潘柏公司应向我支付十年的伤残津贴差额80856元[（6363.9元/月×75％-4099.1元/月）×12个月×10年]。潘柏公司答辩称，同意一审判决。吴国奉起诉请求潘柏公司支付：1.一次性伤残补助金差额53953.2元（7500元/月×21个月=157500元，减去社保已付一次性伤残补助金103546.8元）；2.十年的伤残津贴差额183108元【（平均工资7500元/月×75%）-4099.1元/月=1525.9元，十年差额为183108元】；3.2018年1月至2018年12月期间的工资差额71100元【7500元/月×12个月=90000元，减去已付工资18900元（2100×9个月=18900元），等于71100元】；4.2018年6月19日至2018年7月9日、2018年8月31日至2018年11月28日期间住院伙食补助费差额4130元【70元/天×109天=7630元，扣除已付住院伙食补助费3500元，等于4130元】；5.2008年1月至2018年1月职业病岗位危害津贴36300元（酌定300元/月×121个月=36300元）；6.2009年度至2018年度未休年休假工资37931.03元（7500元/月÷21.75天×5天×9年×200%+7500元/月÷21.75×10天×1年×200%=37931.03元）；7.残疾赔偿金672053.2元【2017年广州市城镇居民人均可支配收入55400元/年×20年×70%=775600元，减去社保已付一次性伤残补助金103546.8元，等于672053.2元】；8.2018年1月至2018年12月期间的误工费差额71100元【7500元/月×12个月=90000元，减去已付误工费18900元（2100×9个月=18900元），等于71100元】；9.精神损害抚慰金100000元；10.人身损害住院伙食补助费差额7400元【100元/天×109天=10900元，扣除已付住院伙食补助费3500元，等于7400元】；11.营养费20000元；12.交通费2000元；13.承担本案诉讼费。一审法院审理查明：吴国奉于2008年2月入职潘柏公司，从事抛光工作，双方有订立无固定期限书面劳动合同。潘柏公司自2008年7月开始为申请人参加了工伤保险，自2012年9月开始为吴国奉参加社会保险所有险种。吴国奉于2017年12月6日进行职业健康体检，结论为疑似尘肺病；2018年5月10日，广东省职业病防治院职业病诊断办公室通知潘柏公司对吴国奉的疑似职业性尘肺病予以处理。2018年8月27日，广东省职业病防治院出具诊断结论，吴国奉为职业性其他尘肺病贰期。2018年10月12日，广州市从化区人力资源和社会保障局作出穗从人社工伤认[2018]011626号《工伤认定决定书》，认定吴国奉的职业性尘肺病为工伤。2018年12月14日，广州市劳动能力鉴定委员会认定吴国奉的劳动功能障碍程度四级，停工留薪期从2018年8月27日至2018年9月26日。吴国奉有收到社保基金支付的一次性伤残补助金103546.8元和每月4099.1元的伤残津贴；潘柏公司已为吴国奉支付3500元伙食补助费和650元饭卡充值。吴国奉于2019年3月7日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与本案诉求基本相同。该委于2019年5月9日作出《仲裁裁决书》，裁决：潘柏公司向吴国奉支付2018年1月至12月期间的工资差额11874.16元、住院伙食补助费差额3330元、2018年3月7日至2019年3月7日未休年休假工资5459.38元、职业病危害岗位津贴24000元；并驳回吴国奉其余仲裁请求。吴国奉对此裁决不服，诉至法院。潘柏公司未对裁决提出起诉。一审法院认为：吴国奉与潘柏公司依法建立了劳动关系，双方的合法劳动权益均受法律保护。吴国奉因工作患职业病，并被认定为工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇，及法律规定的其他民事赔偿权利。鉴于残疾赔偿金、住院伙食费差额、误工费差额、营养费、精神损害抚慰金，交通费等属于人身损害民事侵权赔偿责任范畴，需根据人身损害伤残等级确定赔偿金额；而伤残等级，与工伤体系里劳动功能障碍等级，由不同的机构根据不同的评价标准进行鉴定，伤残等级与劳动功能障碍等级概念不同、结论也不能等同，赔偿标准、赔偿范围也不一样。本案吴国奉选择以劳动争议为案由予以处理，与普通民事赔偿的诉讼程序、鉴定标准不同，且吴国奉本案中未提交证据证实按普通民事侵权鉴定标准鉴定的伤残等级，无法确定相应的残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金等的赔偿金额，无法在本案中一并予以处理，吴国奉可另行依法鉴定后，另案提起民事侵权之诉主张民事侵权赔偿，故本案对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费差额、住院伙食补助费差额、营养费、交通费等一般民事侵权赔偿范围的诉讼请求不予处理，本案仅处理劳动争议范畴的工伤待遇纠纷。一、关于吴国奉的工资认定。《薪资袋》无法显示具体月份，且信封有人为改动的痕迹，与打印的内容相矛盾；潘柏公司主张的薪资袋实际对应的月份与潘柏公司提交的工资表相吻合，潘柏公司提交的证据已足以反驳吴国奉主张的薪资袋月份；潘柏公司提交的《广州潘柏塑料五金有限公司工资明细表》有吴国奉的签名，吴国奉提交的相反证据不足以推翻，故采信《广州潘柏塑料五金有限公司工资明细表》，并以此认定吴国奉的待遇。《广州潘柏塑料五金有限公司工资明细表》2017年1月-2017年12月的工资分别为：675元、3609元、6633元、4563元、4107元、5611元、5708元、6842元、7191元、6784元、7085元、6521元。2018年1月至2018年7月的工资分别是6591元、0元（2018年2月）、2049元、2049元、2049元、2049元、2254元；2018年8月至12月的月工资为2254元。二、关于一次性伤残补助金、伤残津贴差额问题。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。《广东省工伤保险条例》第二十八条规定，一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行。伤残津贴每年按照省人民政府的规定进行调整。第六十四条规定，本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。吴国奉2018年8月27日被诊断为职业性其他尘肺病贰期，此前十二个月的平均工资，低于2018年7月1日至今广州市在岗职工社会月平均工资8218元的百分之六十4930.8元。工伤保险基金已按照全省上年度职工月平均工资百分之六十计算其本人工资，并核发一次性伤残补助金4930.8元×21=103546.8元；社保基金核发的伤残津贴4099.1元/月，也并不低于其实际工资的75%。吴国奉要求潘柏公司补足一次性伤残补助金及伤残津贴的差额没有事实依据。潘柏公司未足额缴纳吴国奉的工伤保险费并未实际导致工伤保险基金向吴国奉支付的工伤保险待遇减少。二、关于2018年1月至12月的工资差额。2017年1月-2017年12月的工资分别为：675元、3609元、6633元、4563元、4107元、5611元、5708元、6842元、7191元、6784元、7085元、6521元。2018年1月至12月，吴国奉的工资为：6591元、0元（2018年2月公司放假）、2049元（3月-6月）；2254元（7月-12月）。2018年2月，受潘柏公司通知放假。2018年3月起，吴国奉未再回岗位工作。2018年8月27日，吴国奉被诊断为职业性其他尘肺病贰期。2018年10月12日，吴国奉的职业性尘肺病被认定为工伤。2018年12月14日，吴国奉被认定为劳动功能障碍程度四级，停工留薪期从2018年8月27日至2018年9月26日。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《广东省工资支付条例》第十九条、第二十四条规定，劳动者依法享受法定休假日、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等假期期间，用人单位应当视同其正常劳动并支付正常工作时间的工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。2018年1月，未有证据显示潘柏公司少支付工资。2018年2月，潘柏公司放假，应根据《广东省工资支付条例》第三十九条的规定按照正常工作时间支付工资。根据工资表，吴国奉的工资为基本工资加上根据工作量计发的各补贴。故2018年2月应发放的工资，应参照此前十二个月的平均工资水平5937.08元予以发放。停工留薪期2018年8月27日至2018年9月26日的一个月内，潘柏公司应根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，按诊断为职业性尘肺病前十二个月的工资水平，计发原工资福利待遇。根据此前十二个月2017年8月至2018年7月的工资水平6842元、7191元、6784元、7085元、6521元、6591元、0元（2018年2月公司放假，实际应为5937.08元）、2049元（3月-6月）、2254元，计算的平均工资水平4783.42元计发。潘柏公司按基本工资计发了2254元，应补发差额2529.42元。其他月份因未被劳动行政部门认定为停工留薪期，无法认定为因工伤的必要休假，视为一般休假，潘柏公司按基本工资计发待遇不违反法律禁止性规定，吴国奉要求补发待遇没有法律依据。综上，潘柏公司应补发的工资为5937.08+2529.42=8466.5元。鉴于潘柏公司对仲裁认定应补发的差额11874.16元未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，故应按仲裁认定的金额11874.16元补发2018年度的工资差额。三、关于年休假工资。吴国奉于2019年3月7日申请劳动仲裁。潘柏公司提出抗辩认为吴国奉的诉讼请求超过诉讼时效。吴国奉关于2018年3月7日以前的年休假争议已超过法定仲裁时效。自2018年3月7日后，吴国奉未再正常劳动，其2018年3月7日后一直处于休息状态，其主张年休假期间的加班待遇，没有事实依据。但鉴于潘柏公司对仲裁认定的年休假工资5459.38元未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，故依照仲裁认定的金额予以照允。四、关于职业病危害岗位津贴问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”至于岗位津贴的标准，原化学工业部于1993年3月12日发布的《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》规定，根据生产性毒物毒性的大小、作业环境毒物超标浓度、有毒作业劳动时间以及毒物的实际危害人体健康程度，化工有毒有害作业岗位津贴共分为四个等级，各等级的日津贴标准在0.9元至2.0元之间。鉴于上述实施意见的发布时间及社会工资水平的实际变化，酌情按200元/月的标准确定吴国奉应得的职业病危害岗位津贴。结合吴国奉的在岗时间（2008年2月至2018年1月），吴国奉应得的职业病危害岗位津贴共计24000元（200元/月×120月）。五、关于住院伙食补助费。潘柏公司已为吴国奉参加工伤保险，住院伙食补助费应由社会保险机构审核支付，故吴国奉在本案中要求潘柏公司直接向其支付缺乏法律依据。但鉴于潘柏公司对仲裁裁决认定的伙食费3330元未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，按仲裁认定的金额予以照允。据此，一审法院于2019年10月14日作出如下判决：一、潘柏公司于本判决生效之日起十日内向吴国奉支付2018年2月及停工留薪期间的工资差额11874.16元；二、潘柏公司于本判决生效之日起十日内向吴国奉支付未休年休假工资5459.38元；三、潘柏公司于本判决生效之日起十日内向吴国奉支付岗位津贴24000元；四、潘柏公司于本判决生效之日起十日内向吴国奉支付住院伙食补助费差额3330元；五、驳回吴国奉其他关于劳动争议的诉讼请求。本案受理费10元，由潘柏公司负担。二审中，双方均无新证据提交。庭询时，双方确认吴国奉从2018年3月开始未回潘柏公司上班的原因是公司安排其进行职业病的诊断，双方尚未解除劳动关系。一审庭审时，吴国奉称其在2017年12月被发现为疑似职业病，正常工作至2018年1月，因此应当以2017年2月至2018年1月的月应发工资为基数计算平均工资。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，因双方对未休年休假工资、岗位津贴、住院伙食补助费差额、残疾赔偿金、误工费差额、精神损害抚慰金、营养费、交通费等的处理均无异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是潘柏公司是否应向吴国奉支付2018年2月至12月期间工资差额48282.9元、一次性伤残补助金差额30095.1元及十年伤残津贴差额80856元。首先，关于工资差额问题。因吴国奉确认其2018年1月正常工作，其并无证据证明该月工资存在少发情形，故要求支付该月工资差额无事实依据。2018年2月潘柏公司放假，根据《广东省工资支付条例》第三十九条应向吴国奉支付正常工作时间工资，因此一审法院参照此前十二月平均工资水平要求潘柏公司支付该月工资有事实和法律依据，本院亦予维持。2018年3月至2018年7月，吴国奉因被潘柏公司安排进行职业病的诊断而未工作，因此此期间的工资仍应当以吴国奉正常工作时间工资为标准计算，即亦按照5937.08元予以计算。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，因此应按照吴国奉患职业病前十二个月即2017年8月至2018年7月的月平均工资水平予以支付此期间的工资，即6386元【（6842元+7191元+6784元+7085元+6521元+6591元+5937.08元×6）÷12】。因吴国奉自认应按照6363.9元作为计算基数，视为对其自身权利的处分，本院予以确认，故潘柏公司应补足发放吴国奉2018年2月至2018年9月工资47923元（5937.08元×7+6363.9元），已计发了14958元（2049×4+2254×3），还应补发差额32965元（47923元-14958元）。其他月份的工资标准，因非停工留薪期，因此可视为吴国奉因病停工进行治疗，故根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十”，潘柏公司按照基本工资计发待遇并未违反上述规定，吴国奉请求潘柏公司补足该段期间工资差额无法律依据，本院予以驳回。因此，潘柏公司应向吴国奉支付2018年2月至9月的工资差额合计32965元。关于一次性伤残补助金差额及十年伤残津贴差额。吴国奉2018年8月27日被诊断为职业性其他尘肺病贰期，此前十二个月的平均工资为6386元，因吴国奉自认应按照6363.9元作为计算基数，视为对其自身权利的处分，本院予以确认。工伤保险基金已核发吴国奉一次性伤残补助金103546.8元、伤残津贴4099.1元/月，均低于其实际工资标准，因此吴国奉要求潘柏公司补足一次性伤残补助金及伤残津贴的差额有事实依据。因潘柏公司未足额缴纳吴国奉的工伤保险费导致工伤保险基金向吴国奉支付的工伤保险待遇减少，故潘柏公司应向吴国奉支付一次性伤残补助金差额30095.1元（6363.9元×21个月-103546.8元）及伤残津贴差额80859元【（6363.9元×75%-4099.1元）×12个月×10】。吴国奉自认其伤残津贴差额为80856元，视为对其自身权利的处分，本院予以确认。综上所述，吴国奉的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、《广东省工伤保险条例》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初3562号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项及案件受理费的决定。二、变更广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初3562号民事判决第一项为：广州潘柏塑料五金有限公司于本判决生效之日起十日内向吴国奉支付2018年2月至9月的工资差额合计32965元。三、广州潘柏塑料五金有限公司于本判决生效之日起十日内向吴国奉支付一次性伤残补助金差额30095.1元及伤残津贴差额80856元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由吴国奉负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十二月三十日书记员  陈泽如郑燕玲