浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5221号 上诉人（原审原告）：徐虹，女，1969年1月15日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：徐伯杰，浙江铭生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波新日月酒店物业股份有限公司。住所地：宁波市鄞州区首南街道水街11号302室。 法定代表人：王小荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金恬，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人徐虹因与被上诉人宁波新日月酒店物业股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 徐虹上诉请求：一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、关于被上诉人违法解除劳动合同及支付经济赔偿金。1.一审法院认为“双方劳动合同约定工作岗位为服务员，因此原告岗位虽调至领班，但未超过劳动合同约定的岗位范围”，并认为“原告在调岗后工资待遇并未降低，原告亦未举证证明因调岗造成其工资待遇减少”，但实际上，一审法院所说的该份劳动合同早在2014年就已经到期，其后双方签订的劳动合同变更书并未继续约定上诉人岗位为服务员，应当以上诉人实际岗位项目经理为准，且被上诉人证据中已经明确表明上诉人工资大幅降低的事实，上诉人也在一审时将该份合同交给一审法院并经过被上诉人质证认可，但一审法院却对该份证据予以遗漏，因此一审法院认定事实错误。2.一审法院认为“本次调岗系被告合理行使用工自主权，原告应当服从”，但实际上，双方劳动合同有着明确约定，只有在双方协商一致的情形下被上诉人才可以对上诉人进行岗位调整，且被上诉人的岗位调整不能损害上诉人的合法权益，而被上诉人的此次岗位调整却降低了上诉人的工资，降幅高达43%左右，并非合理调岗，因此一审法院认定事实和适用法律错误。3.一审法院认为“原告在收到调岗通知后未在规定期限内至新岗位报到，连续旷工二月余”，但实际上，根据仲裁裁决以及一审庭审内容可知，上诉人一直在被上诉人公司工作至2018年9月16日，并不存在任何旷工情形，一审法院认定事实错误。4.一审法院认为“调岗有事实依据。打架事件系由原告与吴秀云的口角引发，打架地点并不属于原告工作区域。原告对离岗原因未作合理解释”，但实际上，上诉人并非打架事件中的过错方，上诉人也没有离岗，该区域依然是上诉人的工作区域，一审法院认定事实错误。此外，上诉人也不存在私自离岗的情形。该区域本就是上诉人的工作区，并且上诉人在一审时也向法院提交了补充证据“姚江花园车库拍卖公告、食堂加班清单”，用来证明上诉人当时是履行工作职责，为组织拍卖的相关工作人员进行送餐，这本就是上诉人的工作区域和工作内容，并不存在所谓的私自离岗的情形，一审法院认定事实错误。二、关于欠付工资部分。一审法院认为“2018年7月原告未满勤，此后，原告未实际提供劳动”，但实际上，2018年7月下半个月上诉人缺勤的原因系由于被上诉人公司门卫暴力阻拦上诉人正常上班导致受伤，由被上诉人安排上诉人回家休息，其后上诉人一直正常考勤上班至2018年9月18日，一审法院认定事实错误。三、关于年休假工资。一审法院认为“原告在用人单位累计参保年数超过10年不足20年，故2018年度可享受年休假天数为10天”。但实际上，根据法律规定，职工年休假应当根据累计工作参保年限来计算，上诉人已经累计工作参保有25年，应当享受15天年休假，一审法院认定事实和适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。 宁波新日月酒店物业股份有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 徐虹向一审法院起诉请求：1.宁波新日月酒店物业股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金70716元（5893元/月×12个月）；2.宁波新日月酒店物业股份有限公司支付医疗费损失374元；3.宁波新日月酒店物业股份有限公司支付拖欠的2018年4月工资555.49元、5月工资555.49元、6月工资1200元、7月工资2635.57元、8月工资3476.77元、9月工资3522元（5893元/月÷21.75天×13天）；4.宁波新日月酒店物业股份有限公司支付2017年3月扣款50元、6月扣款590元、7月扣款285.73元、8月扣款40元、11月扣款30元；5.宁波新日月酒店物业股份有限公司支付2018年未休年休假工资8128元（5893元/月÷21.75天×15天×2）；6.宁波新日月酒店物业股份有限公司支付2018年6月至9月高温费800元；7.宁波新日月酒店物业股份有限公司赔偿失业金损失1608元。 一审法院认定事实：徐虹于2012年12月20日起进入宁波新日月酒店物业股份有限公司工作，双方曾签订一份劳动合同，约定：合同期限为2012年12月20日至2014年12月19日；徐虹岗位为服务员；工作地点位于宁波大市内；试用期满后月工资1310元。合同到期后，双方签订劳动合同变更书，最后一份变更书延长劳动合同期限至2018年12月19日。宁波新日月酒店物业股份有限公司为徐虹缴纳了2013年1月至2018年9月期间社保。徐虹离职前系宁波新日月酒店物业股份有限公司安排在江北区洪塘街道办事处物业管理服务项目负责人。 2018年7月5日上午，徐虹与同事江建波一起前往洪塘街道行政服务中心（同为宁波新日月酒店物业股份有限公司的物业管理服务项目），与该项目负责人吴秀云发生口角，并进而导致吴秀云丈夫与江建波发生肢体冲突，最终报警平息。2018年7月9日，宁波市江北区洪塘街道党政办公室函告宁波新日月酒店物业股份有限公司，载明：因宁波新日月酒店物业股份有限公司承接的两个物业管理范围均系政府派出机关的工作区域，两名负责人的行为在街道办公区域内发生，给街道带来极大的负面影响，要求宁波新日月酒店物业股份有限公司查明事实，消除影响。宁波新日月酒店物业股份有限公司收悉后，对江建波及吴秀云丈夫给予解除劳动合同处理，对徐虹及吴秀云作出调岗处理。 2018年7月13日，宁波新日月酒店物业股份有限公司出具《关于徐虹员工处理通告》，载明：徐虹作为项目负责人在公共场合带头滋事，不符合公司管理要求及岗位要求，鉴于此结合个人表现情况给予降级处理，降为领班，同时调离目前所在项目，调往爱柯迪项目任职，新岗位报到时间为2018年7月16日。同年8月4日再次出具《关于徐虹岗位调整通告》，载明：宁波新日月酒店物业股份有限公司已于7月13日下发调岗通知书，由于徐虹未在规定时间内到爱柯迪项目报到，现特此下发催促通知书，要求徐虹于8月7日前前往新项目报到，逾期三天作旷工处理，并将依据劳动合同法及管理制度解除与徐虹劳动关系。徐虹于8月8日回函，表示其并未主动引起纠纷，宁波新日月酒店物业股份有限公司的调岗决定缺乏事实和法律依据，徐虹至原岗上班时还遭遇暴力阻拦，要求继续至原岗工作，并恢复劳动待遇、报销医疗费用。宁波新日月酒店物业股份有限公司于次日收悉。9月13日，宁波新日月酒店物业股份有限公司再次出具《岗位调整通知书》，再次要求徐虹于9月14日前到爱柯迪项目报到。因徐虹一直未到新岗报到，宁波新日月酒店物业股份有限公司在征得工会同意后，于同年9月19日以此严重违反劳动纪律为由作出《解除劳动合同通知书》，并开具解除劳动合同证明书，徐虹于同日签收。 2017年工资单显示徐虹的岗位为项目经理助理，自2017年4月起，徐虹的工资由基本工资、考核工资、加班工资、通讯费、应收考核组成，每月工资单由徐虹签字确认。每月工资分两笔通过银行发放，其中考核工资在次月15日左右发放，其余在次月9日左右发放。2017年3月、6月、7月、8月、11月的工资中分别被扣款50元、590元、285.73元、40元、30元。2018年起每月工资单无须徐虹签字确认，2018年2月至4月（实发1月至3月工资），每月15日左右均发放有一笔1200元，另一笔于9日发放，金额分别为3093.63元、2378.90元、1964.05元，另2月14日发放有14753.41元；5月至6月（实发4月至5月），每月15日均发放有一笔644.51元，另一笔于9日左右发放，金额分别为2478.90元、3095.36元；2018年7月至9月（实发6月至8月），仅于每月9日左右发放一笔，金额分别为3569.27元、2133.70元、1292.50元。另庭审中，徐虹、宁波新日月酒店物业股份有限公司均认可宁波新日月酒店物业股份有限公司已发放2018年6月高温补贴145元、7月高温补贴73元。经核算，2017年9月至12月，徐虹的工资单中剔除加班工资后应发工资为13795.20元，2018年1月至8月，徐虹实发工资39648.74元，该期间社保个人缴费部分为3933.90元。 2018年度宁波新日月酒店物业股份有限公司未安排徐虹年休假，也未支付年休假工资。截至离职，根据历年参保记录显示，徐虹在用人单位参保时间累计为13年零3个月。 一审法院认为，因宁波新日月酒店物业股份有限公司未就仲裁裁决不服向法院提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决已支持了徐虹第3项部分诉请及第4项诉请，故一审法院予以确认。本案的主要争议焦点如下：一、宁波新日月酒店物业股份有限公司是否存在违法调岗降薪及解除劳动合同情形。一审法院认为，宁波新日月酒店物业股份有限公司不存在违法调岗降薪及解除劳动合同的情形，理由如下：1.调岗未超出劳动合同约定。劳动合同约定徐虹的工作岗位为服务员，工作地点为宁波大市内。调岗后新工作地点亦位于大市内，且与原工作地点相近，并未给徐虹的工作生活带来不便。岗位虽调整至领班，但未超过劳动合同约定的岗位范围。2.调岗有事实依据。打架事件系由徐虹与吴秀云的口角引发，两人作为宁波新日月酒店物业股份有限公司两个物业服务项目的负责人，在政府办公区域出现上述行为，且以出警方式予以平息，对宁波新日月酒店物业股份有限公司及业主单位均产生了负面影响。另外打架地点并不属于徐虹工作区域，徐虹对离岗原因未作合理解释。综上，一审法院认为，宁波新日月酒店物业股份有限公司依据该事实对徐虹与吴秀云同样作出调岗的处理决定，并无不妥。3.工资待遇并未降低。徐虹虽被调整至领班，但根据徐虹、宁波新日月酒店物业股份有限公司均认可的2017年度工资单来看，徐虹的工资组成中并不包含岗位工资，即徐虹的职级与其收入间不存在直接因果关系，徐虹亦未举证证明因调岗造成其工资待遇减少。4.如上述，本次调岗系宁波新日月酒店物业股份有限公司合理行使用工自主权，故徐虹应当服从。但徐虹在收到调岗通知后未在规定期限内（7月16日前）至新岗位报到，连续旷工二月余，宁波新日月酒店物业股份有限公司据此以严重违反劳动纪律为由在报经工会后于9月19日作出解除劳动合同决定并无不妥。综上，宁波新日月酒店物业股份有限公司不存在违法解除，无须支付赔偿金。二、关于医疗费。前文已述，该部分损失与本案分属不同法律关系，本案不予处理，徐虹可另行理直。三、关于欠付工资部分。对仲裁裁决欠付的2018年4月至6月工资部分，一审法院予以确认。2018年7月徐虹未满勤，故其要求按6月标准补发工资缺乏依据，一审法院对其考核工资部分按出勤天数予以核算，经核算，当月考核工资为600元。此后，因徐虹未实际提供劳动，对其主张的工资，一审法院不予支持。四、关于高温费。根据规定，2018年一般工作人员高温费标准为200元/月。庭审中，徐虹、宁波新日月酒店物业股份有限公司均认可宁波新日月酒店物业股份有限公司已发放2018年高温费合计218元，应予扣除。因徐虹实际工作至2018年7月，故宁波新日月酒店物业股份有限公司应予支付2018年6月、7月高温费差额部分182元。五、关于年休假工资。徐虹在用人单位累计参保年数超过10年不足20年，故2018年度可享受年休假天数为10天。因劳动合同于2018年9月19日解除，故当年应休天数经折算为7天。计算基数以前十二个月剔除加班工资后的月平均工资计。徐虹虽对2017年度工资表中工资组成有异议，但工资表由其本人签字确认，一审法院予以采信。2018年工资组成因双方均未提供有效证据加以证明，故一审法院视作未含加班工资，经核算，2017年9月至2018年8月期间徐虹剔除加班工资后的月平均工资为5041.74元，故年休假工资为3245.26元。六、关于失业金损失。徐虹于仲裁时已撤回了该项申请，故该项诉请未经实质仲裁前置程序，本案不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条、第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、宁波新日月酒店物业股份有限公司支付徐虹2018年4月工资差额555.49元、5月工资差额555.49元、6月工资差额1200元、7月工资差额600元；二、宁波新日月酒店物业股份有限公司支付徐虹2017年3月克扣工资50元、6月克扣工资590元、7月克扣工资285.73元、8月克扣工资40元、11月克扣工资30元；三、宁波新日月酒店物业股份有限公司支付徐虹2018年年休假工资3245.26元；四、宁波新日月酒店物业股份有限公司支付徐虹2018年6月、7月高温费差额部分182元；五、驳回徐虹的其他诉讼请求。上述第一至四项合计7334元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果宁波新日月酒店物业股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本院二审期间，徐虹依法提供如下证据：1.物业管理委托合同、补充协议、2018年二季度食堂人员加班费申请单，拟证明被上诉人公司在2018年签订了补充协议，将新增的行政服务中心小食堂合并到原先由上诉人负责的大食堂的管理之中，合并后小食堂也属于上诉人的管理职权范围内，该小食堂所在的地点就是本案吵架事件发生地点，上诉人当时是在自己的工作岗位履行自己的本职工作，并非一审法院所说的离开了自己的工作区域，一审法院认定事实错误；2.上诉人与公司主管领导费经理的微信聊天记录截图、上诉人与食堂工作人员的微信聊天记录截图，拟证明被上诉人公司在2018年签订的《洪塘街道食堂补充协议》中所增加的小食堂的管理是合并到上诉人原先的大食堂的管理之中，新增的小食堂也是由上诉人统一管理，该小食堂所在的地点就是本案吵架事件发生地点，上诉人当时是在自己的工作岗位履行自己的本职工作，并非一审法院所说的离开了自己的工作区域，一审法院认定事实错误；3.被上诉人公司的工作群中在2018年6月20日所发的关于姚江花园车库抽签报名活动的现场照片，拟证明从2018年6月20日开始，服务中心因举办姚江花园车库抽签报名活动，上诉人负责的两个食堂需要给工作人员送餐的事实，并非一审法院所说的与本案没有关联。宁波新日月酒店物业股份有限公司质证认为，对证据真实性无异议，对关联性存疑。打架行为与两个物业项目负责人的管理是直接相关的。打架、吵架对整个项目的负面影响是非常大的。公司作出调岗的决定也是合理的。本院经审查认为，对证据的真实性予以确认。 宁波新日月酒店物业股份有限公司未向本院提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，徐虹进入宁波新日月酒店物业股份有限公司工作后，双方签订过一份劳动合同，约定为合同期限为2012年12月20日至2014年12月19日、徐虹岗位为服务员、工作地点位于宁波大市内和试用期满后月工资1310元等内容及合同到期后，双方采取签订劳动合同变更书形式，最后一份变更书延长劳动合同期限至2018年12月19日系事实。徐虹在担任江北区洪塘街道办事处物业管理服务项目负责人期间，因发生其和同事江建波与洪塘街道行政服务中心项目负责人吴秀云发生口角，并进而导致吴秀云丈夫与江建波发生肢体冲突，最终报警平息的事件。为此宁波市江北区洪塘街道党政办公室函告宁波新日月酒店物业股份有限公司（载明：因宁波新日月酒店物业股份有限公司承接的两个物业管理范围均系政府派出机关的工作区域，两名负责人的行为在街道办公区域内发生，给街道带来极大的负面影响，要求宁波新日月酒店物业股份有限公司查明事实，消除影响）。宁波新日月酒店物业股份有限公司收悉后，对徐虹及吴秀云作出调岗处理。本院认为，宁波新日月酒店物业股份有限公司为了规范、约束员工工作行为而行使用工管理权，依据事实对徐虹作出调岗的处理决定，并未违反法律和法规的相关规定。但徐虹在收到调岗通知后未在规定期限内（2018年7月16日前）至新岗位报到，连续旷工二月余，宁波新日月酒店物业股份有限公司据此以严重违反劳动纪律为由在报经工会后于同年9月19日作出解除劳动合同决定并无不妥，故一审法院认为宁波新日月酒店物业股份有限公司不存在违法解除，无须支付赔偿金，理由充分，本院予以确认。因徐虹在收到调岗通知后未在规定期限内至新岗位工作，其在此期间原岗位的考勤并不能证明为宁波新日月酒店物业股份有限公司实际提供劳动，故一审法院未支持徐虹要求宁波新日月酒店物业股份有限公司按6月份工资标准支付其7月份的工资，具有事实依据，本院认为，并无不妥。一审法院根据查明的事实，确认徐虹在用人单位累计参保年数超过10年不足20年（不包括自由职业者期间），故2018年度可享受年休假天数为10天，并无不当。 综上所述，徐虹的上诉请求不能成立；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  周 娜 审判员  樊瑞娟 二〇一九年十二月二十三日 书记员  吴佳易