贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终8633号上诉人（原审原告、反诉被告）：南通扬子设备安装有限公司，住所地江苏省南通市通州区平东镇工业园区林桥路18号。法定代表人：朱泉军，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈杜娟，贵州佳合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区东风镇鱼洞峡路88号乐湾国际后所新村1号楼1层1号、2层1号。法定代表人：李彩芸，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张振华，贵州久同律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋雅玲，贵州久同律师事务所律师。上诉人南通扬子设备安装有限公司因与被上诉人贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初2387号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通扬子设备安装有限公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，驳回被上诉人全部反诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、虽然《工程联系单》中载明一台45平方板换热交换器、一套气压罐稳压系统及三台30KW空调循环水泵、电缆yc-4*10不在合同清单中，对上诉人要求增项部分的管道、阀门及配件未在《工程联系单》中载明，但管道、阀门及配件是配套的，只有设备没有配件无法进行整个新增空调系统的安装施工，而设备厂家不配备相应的管道、阀门及配件，需要上诉人自行购买，故相应的管道、阀门及配件也属于增项部分，一审法院认定的增项价款181866元中存在漏项，还有部分新增设备未计算在内，金额为386510元；2、本案虽然是垫资工程未约定利息，但上诉人诉请的利息系工程完工交付被上诉人后，被上诉人不支付剩余工程款的利息，根据司法解释规定未约定利息的可按银行贷款利率支持利息；3、被上诉人一审中未主张上诉人支付维修费用，一审法院判决上诉人支付维修费8250元超出诉请；4、涉案工程2017年11月20日签订合同，约定工期为40天，至2017年11月28日竣工未超过40天的工期，一审法院支持逾期违约金9000元没有依据；5、一审法院未对保全费5000元予以确认，也未明确承担主体。贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司答辩称：1、双方已在合同中约定包干总价为240万元，其提供的工程联系单存在瑕疵，不应认定增加工程款568946元；2、利息在双方合同中没有约定，且涉案工程是垫资工程，故不应支持利息；3、上诉人一审时多次明确2017年10月15日进场施工，11月28日完工，已构成违约，故应承担逾期违约金；4、保全费由法院依法认定。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。南通扬子设备安装有限公司向一审法院起诉请求：1；请求判令被告支付原告工程款1968946元，并支付利息至全部付清工程款之日止（从2017年11月29日至2019年5月30日，应支付利息为140415.52元，自2019年5月31日起至全部付清工程款之日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）截止2019年5月30日以上计人民币2109361.52元）；2、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告继续履行《乐湾国际项目温泉会所锅炉热水系统及热水回收系统工程》约定的维修、更换义务；2、判令反诉被告支付反诉原告购买程控器费用8250元；3、请求法院判令反诉被告支付反诉原告逾期完工违约金15000元；4、判令反诉被告支付反诉原告更换锅炉品牌违约金480000元，并同时更换锅炉品牌；5、本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实，原、被告于2017年10月20日签订了《乐湾国际项目温泉会所锅炉热水系统及热水回收系统工程合同》，该合同约定：原告承包被告发包的---位于贵阳市××东风镇国际项目温泉会所乐湾国际项目温泉会所锅炉热水系统及热水回收系统工程。承包方式为：包工包料。合同国定价为240万元（附工程报价单）。合同约定验收方式4.3条乙方负责通知甲方如期对工程进行验收，如甲方经两次书面通知仍不到场，即视为认可验收结果，设备自动移除。5.1计价方式为：总价包干。单价按合同清单内综合单价方式执行。如有新增项目或者材料设备价格由双方根据市场行情签字办理《认价单》。6.2保修期为两年。施工期限为40天，甲方代表为钱爱军，乙方代表为顾先文。5.2本工程无预付款，工程款支付及结算方法：工程完工且验收合格二周内支付至合同总价的85%，结算完成一个月内付至总价的97%，剩余总价的3%作为质保金，待两年质保期满后，经甲方（被告）或甲方指定相关单位确认质量无误后15个工作日内无息返还。6.2保修期限为两年。7.7乙方逾期完工的应向甲方支付3000元一天的违约金，7.8所有材料的规格、品牌发生变动均需甲方签字认可，否则乙方须向甲方支付合同总价20%的违约金同时无条件进行更换，由此造成的损失乙方应负责赔偿，且甲方有权单方无条件解除合同。合同签订后，原告依约于2017年10月15日进场开工，在施工过程中，被告有新增项目，其中新增45平方板换热交换器一套和气压稳压灌三台30KW空调循环水泵、电缆YC-4X10新增项目经被告项目负责人钱爱军签字确认。该部分工程款按工程造价单上的价格计算为181866元。有被告项目负责人钱爱军于2018年1月12日工作联系单上签字确认，并于同日交付被告使用。该系统交付使用后，被告发出工作联系函内容为“该工程于2017年11月28日正式投入使用及运营，经相关部门检查发现该系统工程存在41项问题，其中第1条锅炉品牌与合同约定的品牌不符（设备进场第一时间已汇报公司领导）等。”。原告收到被告整改通知书后，于2018年1月15日将整改的情况回复被告，其中第1条锅炉品牌已汇报相关领导，锅炉正常运行。但庭审中原告提供2017年9月28日合同签订前锅炉变更说明一份，内容为“由于河南银晨锅炉集团有限公司生产的常压锅炉不能满足被告会所热水系统及热回收系统的开业时间要求，经被告现场工程师沟通同意改用贵州黔瑞福机电设备有限公司生产的锅炉。”该锅炉变更说明没有被告方签字认可。该工程于2017年11月28日完工，并交由被告使用至今。2018年1月24日被告通过银行转账的方式向原告支付工程款100万元，嗣后，经原告多次要求被告对本项目工程进行竣工验收并办理工程竣工结算，但被告一直不予配合。2019年1月原告将被告锅炉程控器撤走并将房门加固，被告恢复购买程控器支付8250元，有支付增值税发票为据。一审法院认为，原、被告签订的《乐湾国际项目温泉会所锅炉热水系统及热水回收系统工程合同》是双方当事人真实意思表示，未违反相关的法律法规，属有效合同。原告按照合同约定履行合同约定义务，该工程于2017年10月15日进场开工，施工中，被告除合同约定的项目外，有新增项目，有被告项目经理签字确认，该合同系包干价，总价240万元，附材料单价表施工，新增项目价格为181866元，工程总价为2581866元，2017年11月28日完工，后原告并将该工程移交给被告使用，被告按合同的约定支付原告100万工程款后，还欠原告工程款1581866元未付，现原告要求被告支付1968946元，一审法院予以支持工程款1581866元。原告主张利息，因该合同约定该工程属于全垫资工程，且未约定垫资利息，故原告主张该利息部分没有事实和法律依据，一审法院不应支持。被告反诉称因该工程交付给被告使用后，被告未按合同约定的锅炉品牌进行安装，私自更改锅炉品牌，按合同约定应支付合同总价的20%的违约金240万元*20%为48万元。且该锅炉无法正常进行，被告要求原告按合同约定的品牌进行更换。因原告在安装更换该锅炉品牌时，被告项目负责人并没有提出异议，从工作联系函整改意见中可以看出，被告对于该品牌的更换，被告没有提出异议，且原告将该工程交付给被告使用已一年多，按照合同约定，该锅炉发生质量问题，维修期为2年，反诉被告应按合同约定，履行维修义务。故对被告反诉要求更换锅炉品牌及赔偿48万元的违约金的主张，一审法院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告支付锅炉程控器的主张，有购置税发票及照片证实，该主张一审法院予以支持。反诉原告要求反诉被告承担逾期违约金（5天*3000元/天）15000元的主张，该工程约定工期为40天，反诉被告逾期3天，故对于该项诉请，本院支持为（3天*3000元/天）9000元，符合双方的约定。依照根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十四条第（三）款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。”的规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司在判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）南通扬子设备安装有限公司工程款1581866元；二、原告（反诉被告）南通扬子设备安装有限公司在判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司经维修费8250元、逾期违约金9000元。计17250元。三、驳回原告（反诉被告）南通扬子设备安装有限公司的其余反诉请求。四、驳回被告（反诉原告）贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司的其余反诉请求。案件受理费11837元，由被告贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司承担9509元。原告南通扬子设备安装有限公司承担2328元；反诉费4416元，由原告南通扬子设备安装有限公司担156元，被告贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司承担4260元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交贵州省黔瑞福机电设备有限公司销货单三份、贵州省黔瑞福机电设备有限公司营业执照、贵州省黔瑞福机电设备有限公司法定代表人吴惠亮身份证复印件各一份，证明上诉人因涉案工程增加部分向贵州省黔瑞福机电设备有限公司购买设备及配件，花费材料费392998元、安装费392998元×20%=78599.6元、公司管理费392998元×1.5%=5894.97元、利润392998元×9%=35369.82元、税金392998元×11%=56414.86元，以上合计569277.25元，扣除材料损耗331.25元后实际增项工程价款为568946元。同时上诉人指出上述安装费、管理费、税金的费率是依据2016年贵州省定额计算出来，利润是根据公司自身情况确定9%的利润。被上诉人对上述证据不予认可，认为上诉人主张的各项费率没有依据，且销货单中的部分设备在合同附件的计价清单中，不应另行计算增量费用。对此上诉人解释称合同附件的计价清单是针对锅炉热水系统和热回收系统两个工程，但是增加的设备是用于空调系统工程。被上诉人表示不认可增加了空调系统，双方签订的合同包含了所有系统。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，一审法院认定新增项目价格181866元，经本院核实系依据上诉人一审提交的《锅炉热水系统及热回收系统工程结算书》第4页第12-21行的金额总和。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、在合同约定的包干价外是否有增加工程内容，如果有增加工程内容，增加部分的工程价款如何确定；二、利息是否应予支持；三、维修费是否超出诉请、违约金是否应予支持。关于焦点一，虽然双方合同约定包干价为240万元，但同时合同5.1条也约定如有新增项目或材料设备变更，新增材料设备价格由双方根据市场行情签字办理《认价单》，而2017年11月8日和2018年1月12日的两份工程联系单，都可证明双方对工程需要增加设备进行了确认，该两份工程联系单有上诉人盖章，也有被上诉人工作人员钱爱军签字，被上诉人在一审质证时并未否认钱爱军的身份，故可以认定涉案工程存在增量的事实。在上述工程联系单中，上诉人要求被上诉人确认在温泉酒店锅炉、空调热水回收系统中是否增加一台45平方板热交换器、两套气压罐稳压系统、三台30KW空调循环水泵、一台空调循环水泵控制柜、YC-4X10电缆36米和相应的管道、阀门及配件，被上诉人工作人员钱爱军签字确认：“以上45平方板换、气压罐稳压系统、30KW空调循环泵及控制柜均在施工图中。经与施工单位核对，有一套气压稳压罐及30KW循环泵控制柜在合同清单中，另45平方板换及一套气压稳压罐、三台30KW空调循环水泵、YC-4X10电缆不在合同清单中”。从钱爱军的签字的内容来看，被上诉人确认要增加的确设备为一台45平方板热交换器、一套气压罐稳压系统、三台30KW空调循环水泵、YC-4X10电缆，故本院认为根据工程联系单的内容可以认定涉案工程有增加工程内容的事实。关于增加工程内容价款如何确定的问题，由于上述工程联系单上只确认了增加的设备名称，没有设备的具体价格，一审法院根据上诉人单方提交的《锅炉热水系统及热回收系统工程结算书》第4页第12-21行的金额确定增加工程价款为181866元，对此上诉人认为一审法院存在漏项。经本院核实，上述结算书第4页第11行的三台“空调循环水泵30KW”设备是工程联系单上确认增加的设备，且钱爱军签字确认不在合同清单中，故三台“空调循环水泵30KW”金额117000元应计入新增工程价款中。至于上诉人主张的其他一审法院漏项内容，比如：镀锌钢管DN100、镀锌钢管DN150、镀锌钢管DN125、无缝钢管DN80、无缝钢管DN125、无缝钢管DN150、排空镀锌钢管DN150等，由于在工程联系单上未被钱爱军签字确认，上诉人也无其他证据证明被上诉人对上述项目予以过确认，故上诉人的该主张不予支持。综上，涉案工程价款为合同包干价240万元加上新增项目价款181866元+117000元=298866元，总计2698866元，扣除被上诉人已经支付的1000000元后，被上诉人应支付的工程款为1698866元。关于焦点二，虽然合同约定工程属于全垫资工程，但该约定并非关于工程款利息免除的约定，鉴于双方签订的合同中未对利息予以约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，涉案工程2017年11月28日交付使用，有钱爱军签字的《完工报告》、《验收报告》证明，故上诉人主张利息从2017年11月29日起按中国人民银行同期贷款利率计息的主张应予支持。关于焦点三，被上诉人一审时已提起反诉要求上诉人支付购买程控器费用8250元，主要理由也是认为上诉人擅自拆除程控器导致另行购买产生的费用，故不存在上诉人所称超越诉讼请求判决的问题。另，上诉人在起诉状中明确载明其司于2017年10月15日进场开工，至2017年11月28日交付使用，工期为43天，比合同约定的40天工期逾期3天，一审法院据此认定违约金为9000元符合合同约定，并无不当，本院予以维持。至于上诉人辩称10月15日进场只是进行前期准备工作的说法无证据证明，对此辩称本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、第十四条第（三）款、第十六条、第十八条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初2387号民事判决第二项、第四项：二、南通扬子设备安装有限公司在判决生效之日起十日内支付贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司经维修费8250元、逾期违约金9000元。计17250元。四、驳回被告（反诉原告）贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司的其他反诉请求。二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初2387号民事判决第三项；三、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初2387号民事判决第一项为：贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司在本判决生效之日起十日内支付南通扬子设备安装有限公司工程款1698866元及利息（利息以1698866元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年11月29日起计算至工程款付清之日止）；四、驳回南通扬子设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费11837元，由贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司负担10213元，南通扬子设备安装有限公司负担1624元；反诉案件受理费4416元，由南通扬子设备安装有限公司负担156元，贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司负担4260元；二审案件受理费16253元，由南通扬子设备安装有限公司负担9752元，贵州乐湾国际温泉旅游管理有限公司负担6501元。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月二十三日书记员 范梦诚