南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）赣71行终723号 上诉人（原审原告）汪乐，女，1973年10月31日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人（原审原告）张国荣，男，1971年3月27日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 共同委托代理人宋晓峰，北京在明律师事务所律师。 共同委托代理人刘博韬，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南昌市青山湖区住房和城乡建设局，住所地江西省南昌市青山湖区南京东路699号，统一社会信用代码：11360111553541894P。 主要负责人胡国华，该局局长。 委托代理人杜夏荷，江西求正沃德律师事务所律师。 委托代理人万丽，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人汪乐、张国荣因房屋征收补偿协议一案，不服南昌铁路运输法院（2019）赣7101行初900号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2016年11月12日，南昌市青山湖区人民政府发布了旧改项目国有土地上房屋征收决定书（湖政发[2016]第27号），决定对旧改项目范围内所有房屋进行征收，房屋征收部门为南昌市青山湖区住房和城乡建设局征收管理办公室（以下简称青山湖征收办），签约期限自公告之日起至2017年1月10日，征收补偿方案作为附件，同时告知了被征收人对该决定不服的复议及起诉期限。同日发布了房屋征收公告，除公告了决定书的上述内容外，还公告了房屋征收实施单位为南昌市青山湖区房屋征收与补偿服务中心（以下简称青山湖征补中心）。二原告位于铁路八村52-1-602号房屋被划入征收范围内，建筑面积46.85平方米，套内面积42.09平方米。2016年12月29日，二原告与青山湖征补中心签订了《南昌市国有土地上房屋征收补偿协议书》（以下简称补偿协议），约定将南昌市红谷滩新区九龙湖综合性住房小区A7区8栋1单元2802号（以下简称案涉房屋）为产权调换房屋安置给二原告，同时约定被征收房屋补偿费及各项补助金额为共计46818.85元。2017年1月13日，被告南昌市青山湖区住房和城乡建设局(（以下简称青山湖住建局）将前述费用转到原告张国荣的江西银行账户上。因案涉房屋已交付给他人实际占有使用，被告告知二原告已履行不能，要求二原告另行选定安置房，但未告知案涉房屋因何种方式，由何部门交给何人占有使用，二原告不服，诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”、《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告”及第二十条第一款“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”的规定，青山湖征补中心作为房屋征收实施单位，与原告签订的补偿协议所引起的纠纷，应以征收部门青山湖征收办为被告。青山湖征收办作为青山湖住建局为案涉征收所设立的机构，不具有独立承担法律责任的能力，青山湖住建局亦认可由其承担相关法律责任，故青山湖住建局是本案适格的被告。 关于原告诉请是否已超过起诉期限的问题。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条第一款第十一项规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，当事人有权提起行政诉讼。行政诉讼法的上述表述是一种例示性的规定，目的在于较为全面反映行政机关“不履行义务”的各种形态。针对行政协议，对行政机关单方变更、解除行政协议的适用起诉期限的规定；对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议的参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。本案中原告要求行政机关履行行政协议，系就行政机关未按照约定履行行政协议提起的诉讼，故应参照关于诉讼时效的规定。被告关于适用起诉期限制度审查无法律依据，不予支持。虽然《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百九十三条规定人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，但本案被告提出原告起诉超过起诉期限，应视为被告提起了诉讼时效异议。案涉补偿协议签订于2016年12月29日，《民法总则》自2017年10月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”的规定，本案原告于2019年7月起诉未超过诉讼时效。 关于被告主张的公共利益抗辩是否成立的问题。一审法院认为，行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在行使行政职责过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议作为一种新型且重要的行政管理和公共服务方式，除具有合同的民事属性外，更具备行政性，其行政属性的体现之一便是行政协议中行政机关享有单方变更、解除行政协议等有别于民事合同的优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为实现公共利益或者行政管理目标。不仅签订行政协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关亦可根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议。行政协议即以协议的形式作出，那合同法规定的诚实信用基本原则也应当适用，优益权的行使亦应限制在行政机关发现协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使。本案中，被告主张南昌市住房保障和管理局（以及简称南昌市房管局）因公共利益需要而将案涉房屋交付给案外人使用，但未举证证明，应承担举证不能的后果，故被告的该项主张不予支持。 关于被告是否应承担未按照约定履行行政协议的责任的问题。一审法院认为，根据《行政诉讼法》第七十八条第一款“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”的规定，本案中案涉补偿协议系双方真实意思的表示，不违反法律法规强制性规定，该协议合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。补偿协议明确约定将案涉房屋作为产权调换房屋安置给原告，同时约定被征收房屋补偿费及各项补助金额为共计46818.85元。2017年1月13日，被告将前述补偿费及补助款转到原告张国荣江西银行账户上，协议得到部分履行。现案涉房屋已被案外人占有使用，被告亦明确表示继续履行不能，故被告的行为已构成未按照约定履行行政协议，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告未向法院提交证据证明目前占有使用案涉房屋的案外人是否为合法占有，原告主张的按约定交付案涉房屋是否确属实际履行不能，故被告应进行调查确认，按照调查确认的结果采取补救措施。 综上，依照《行政诉讼法》第七十八条第一款的规定，判决：责令被告青山湖住建局在本判决生效之日起十日内对案涉房屋的权属、使用情况进行调查，并根据调查结果采取补救措施。案件受理费50元（原告已预交），由被告青山湖住建局负担（被告应于被判决生效之日后五日内迳付原告）。 汪乐、张国荣上诉称，一、一审认定基本事实不清。首先，一审认定的案涉房屋已经交付给他人实际占有使用、被告告知原告已经履行不能、被告已经明确表示继续履行不能等事实，仅为被上诉人单方陈述，没有提供任何证据予以证明补偿协议不能继续履行。其次，一审庭审中，被上诉人对于上诉人有关“案涉房屋征收补偿协议的十套房屋，安置给了谁，安置给案外人的事实和法律依据是什么，是什么时间安置的”等发问，不能作出合理解答，且在庭后也没有应法院要求回复核实情况。二、一审判决逻辑错乱，判决难以理解。按照行政诉讼举证责任分配原则，既然被上诉人不能举证证明案涉协议无法继续履行，被上诉人应承担举证不能的后果。一审对案涉房屋权属、使用情况应当查明，在没有查明的情况下，所作出的判决结果自然难以理解。三、一审判决适用法律错误。按照《行政诉讼法》第七十八条第一款规定，判决责令被告采取补救措施应以确属无法继续履行协议为前提。但因无法继续履行的基本事实没有查清，因此，一审依据《行政诉讼法》第七十八条第一款规定所作判决系适用法律错误。四、一审法院未在上诉人诉讼请求范围裁判。一审中，上诉人诉讼请求是明确的，要求解决双方继续履行行政协议的行政争议，但一审法院没有围绕该诉请进行裁判，导致该行政争议仍然存在。综上，请求撤销一审判决，并将本案发回一审法院重新审理。 被上诉人青山湖住建局辩称，一、案涉房屋因公共利益需要已安置给案外人，上诉人要求被上诉人交付案涉房屋确实已履行不能，且被上诉人已积极采取补救措施。案涉补偿协议虽约定将案涉房屋安置给上诉人，但后因南昌市房管局因南昌市房源统一调配等公共利益需要，将该房源另行安排并已实际交付给案外人使用，该房屋已确实无法再安置给上诉人。上述情况发生后，南昌市青山湖区人民政府已于2018年1月25日向南昌市推进旧城改造工作指挥部办公室（以下简称市旧改办）致函，申请调拨九龙湖综合性安置小区其他房源进行安置，市旧改办于2018年3月21日复函，同意调拨该房源，并附九龙湖综合性安置小区住宅房源调拨表给青山湖区进行安置。收到复函后，青山湖征收办多次通知上诉人前来选房，但上诉人均未答复。被上诉人认为，案涉房屋已安置给案外人，且已采取补救措施，上诉人要求被上诉人按照补偿协议安置，实际履行不能，如上诉人坚持要求继续履行，依法应驳回其诉讼请求。二、上诉人超过法定起诉期限，依法应当驳回上诉人的起诉，但考虑到上诉人的利益及秉持"案结事了"的原则，被上诉人未提起上诉。综上，案涉房屋已经安置给案外人，上诉人要求继续履行案涉协议，实际履行不能，一审判决被上诉人积极采取补救措施符合法律规定。 经本院二审阅卷、调查并询问当事人，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，本案双方当事人通过签订国有土地上房屋征收补偿协议书的形式，确定各自在行政法上具体的权利和义务，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规规定，双方应全面履行各自的义务。上诉人一审已提交案涉房屋室内装修照片，证明案涉房屋已被案外人实际占有。对此，被上诉人一、二审亦已认可，并明确表示系因己方原因造成。在被上诉人不能提供证据，仅自认系己方造成案涉房屋实际履行不能的情形下，案涉房屋实际履行不能的具体原因查明与否，实体上并不影响被上诉人系违约方及承担相应责任的认定。案涉房屋征收补偿协议，既具有行政性，又具有合同性，鉴于被上诉人不能举证证明案涉房屋征收补偿协议订立后，出现了为实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除的事由，且兼顾上诉人一、二审均明确请求以产权调换房屋方式，继续履行案涉房屋征收补偿协议的实际情况，本院认为一审法院依据《行政诉讼法》第七十八条第一款关于“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任”的规定,判决责令被上诉人在判决生效之日起十日内对案涉房屋的权属、使用情况进行调查，并根据调查结果采取补救措施的裁判方式，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人汪乐、张国荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑红葛 审 判 员 涂相荣 审 判 员 刘 巍 二〇一九年十二月二十日 法官助理 邓晨昕 书 记 员 刘程琦