河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫14民终3498号上诉人（原审原告、反诉被告）：商丘市豫威商贸有限公司。住所地河南省商丘市北海路西段路北；统一社会信用代码91411400773657872P。法定代表人：芦彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：任时安，河南允达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周口市四通建筑有限公司。住所地河南省周口市人民路33号商业干校二楼东；统一社会信用代码914116006152123251（1-3）。法定代表人：谢国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：施海涛，河南华豫律师事务所律师。上诉人商丘市豫威商贸有限公司（以下简称豫威商贸公司）与被上诉人周口市四通建筑有限公司（以下简称四通建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，豫威商贸公司于2016年7月5日向河南省商丘市梁园区人民法院提起诉讼，该院经审理于2017年11月7日作出（2016）豫1402民初3996号民事判决书，四通建筑公司不服该判决提起上诉。本院经审理作出（2018）豫14民终240民事裁定书，撤销原判，发回重审。重审期间四通建筑公司提起反诉，一审另行组成合议庭审理后，于2019年5月22日作出（2018）豫1402民初4148号民事判决，双方均不服该判决提起上诉（因四通建筑公司未缴纳上诉费用，对其上诉不予审理）。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人豫威商贸公司的委托诉讼代理人任时安，被上诉人四通建筑公司的委托诉讼代理人施海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫威商贸公司上诉请求：撤销原判，改判支持豫威商贸公司的诉讼请求。事实和理由：1.豫威商贸公司一审已经提交证据证明另行发包的价款为36868018.1元，一审认为该部分款项不能确定与事实不符；2.豫威商贸公司代四通建筑公司施工部分的工程款系经合法鉴定得出，一审不予认定错误；3.一审对延误工期责任的认定且驳回豫威商贸公司对延误工期违约金的诉请错误。四通建筑公司辩称：1.对双方争议，可以通过法律程序和司法技术依法解决，一审驳回双方诉请违反法院不得拒绝裁判原则；2.四通建筑公司已按合同约定施工，享有工程款请求权，一审未支持反诉请求错误；3.延误工期系因豫威商贸公司未按约拨付工程款、变更设计、肢解分包及未及时办理行政许可手续等原因导致，豫威商贸公司应当承担违约责任；4.一审认定建筑面积与事实不符，且鉴定的绝大部分项目非四通建筑公司的施工范围，鉴定意见明显错误。豫威商贸公司向一审法院起诉请求：判令四通建筑公司赔偿延误工期违约金、逾期交付商品房赔偿业主违约金、其他违约金、罚款、代施工工程款等共计11925565.85元，并由四通建筑公司承担诉讼费用。四通建筑公司向一审法院反诉请求：判令豫威商贸公司支付工程款51322808元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月10日，豫威商贸公司（发包方）与四通建筑公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，四通建筑公司承建豫威商贸公司开发的商都奕景小区工程，该合同主要内容为：工程名称，商都奕景；工程地点，睢阳大道南段路东；工程内容，基础、主体、装饰；承包范围，施工图全部范围；合同工期，开工日期2012年8月11日，竣工日期2013年10月11日，合同工期总日历天数14个月；工程质量标准，合格；合同价款，金额97106000元（1-7#总建筑面积67643.8㎡，其中多层13419.4㎡；1-5#楼单价1517.77元/㎡，6-7#楼单价1103.3元/㎡）；组成合同的文件，包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等；《专用条款》约定适用标准、规范的名称，GB50300-2001、JGJ79-2002、GB50204-2002、GB50203-2002等现行规范及标准；合同价款，采用固定价格方式确定；工程量确认，每月25日前；工程款（进度款）支付，基础完成后付总款20%，8层封顶后付20%，主体封顶后付20%，完工后付20%，竣工验收后付15%，保修期满后付5%（无息），甲方负责人批准后以转账方式15天内支付。违约、索赔和争议:发包人违约，按通用条款第26.4款规定即发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；承包人违约，延期工期一天，罚款10000元人民币。2012年8月11日，豫威商贸公司（甲方）与四通建筑公司（乙方）委托代理人曾玉林就上述工程签订《建设工程施工合同补充协议》，该协议主要内容为：一、履约保证金：乙方须在合同签订前向甲方指定账户转入第一批履约保证金500万元，合同签订后1个月内交付第二批履约保证金500万元，逾期每天按1‰收取滞纳金；履约保证金应用范围，此款为乙方的工期、质量保证金。三、工程发包及工期：本工程招投标手续由乙方自行办理，招投标价格与实际价格无关，工期自开工起360天内完工。四、合同价款及价款结算：本合同采用固定总价合同；面积以图纸标注为准，地下基础不计面积；高层单价为1080元/㎡，多层单价为780元/㎡，一次性包死，所包工程全价并含税收；外墙保温主材、地板砖、大理石由甲方供材。五、工程款拨付：本工程无预付款。内外粉结束后，支付工程总价款的30%，工程竣工验收合格并发放备案证书1个月后，拨付工程总价款的50%，自拨付第二批工程款之日起，三个月后再付15%，剩余5%保证金一年内付清。甲方单独发包的工程为：外墙漆、电梯安装工程、桩基工程、入户门、铝合金窗安装、楼梯栏杆、阳台护栏、地下室防水等。合同效力及解释顺序：本补充协议与原合同具有同等法律效力。有关合同、协议解释顺序为补充协议、协议书、专用条款、通用条款。本补充协议的附件：招标文件及施工合同。2013年2月11日，就上述工程地下车库工程，双方签订《建设工程施工合同》，该合同主要内容为，工程名称：商都奕景地下车库；工程地点：睢阳路南段路东；工程内容：基础、主体、装修、水电、消防等；承包范围：施工图全部范围；合同工期：开工日期2013年2月18日，竣工日期2014年3月30日，合同工期总日历天数408天；工程质量标准：合格；合同价款：金额22325020元，面积8521㎡，单价2620元/㎡。组成合同的文件：包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等。《专用条款》约定：适用标准、规范的名称：GB50300-2001、JGJ79-2002、GB50204-2002、GB50203-2002等现行规范及标准；合同价款：采用固定价格方式确定；工程量确认：每月25日前；工程款（进度款）支付：车库封顶完工付80%，竣工验收后付15%，保修期满后付5%（无息），甲方负责人批准后以转账方式15天内支付。违约、索赔和争议:发包人违约，按通用条款第26.4款规定即发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；承包人违约，延期工期一天，罚款10000元人民币。2013年2月15日，豫威商贸公司（甲方）与四通建筑公司（乙方）就上述地下车库工程签订《建设工程施工承包合同补充协议》，该协议主要内容为，二、工程发包及工期：本工程招投标手续由乙方自行办理，招投标价格与实际价格无关，工期自开工起270天内（3个阶段，每个阶段90天）完工。三、合同价款及价款结算：本合同采用固定总价合同。面积以图纸标注为准，地下基础不计面积。车库单价为1900元/㎡，一次性包死，所包工程全价并含税收。外墙保温主材、地板砖、大理石由甲方供材，乙方施工。乙方施工内容包含图纸上除甲方分包的所有内容。四、工程款拨付：本工程无预付款。完工后，支付工程总价款的80%，工程竣工验收合格并发放备案证书1个月后，拨付工程总价款的15%，剩余5%质量保证金，一年后无质量问题付清。甲方单独发包的工程：楼梯栏杆、地下室防水、门窗。合同效力及解释顺序：本补充协议与原合同具有同等法律效力。有关合同、协议解释顺序为：补充协议、协议书、专用条款、通用条款。本补充协议的附件：招标文件及施工合同。上述合同、协议签订后，四通建筑公司分别于2012年8月11日、2013年2月18日按双方约定对涉案工程进行施工建设。在双方约定施工期限内，四通建筑公司未完成全部建设工程，其中部分工程由豫威商贸公司另行组织施工。2015年9月30日，双方驻涉案工地工作人员对涉案工程面积进行了核算，其中1#楼工程面积21372.02平方米、2#楼工程面积14293.46平方米、3#楼工程面积8070.62平方米、4#楼工程面积6718.37平方米、5#楼工程面积7027.11平方米、6#楼工程面积6792.15平方米、7#楼工程面积6318.13平方米，地下车库工程面积8521平方米。豫威商贸公司已向四通建筑公司支付工程款共计70410374元，其中直接支付四通建筑公司68312734元，另在相关部门协调下代四通建筑公司支付农民工工资2097640元。原一审审理期间，依据豫威商贸公司申请，法院委托河南开元工程技术咨询有限公司对四通建筑公司未施工部分工程的造价进行司法评估。河南开元工程技术咨询有限公司于2017年4月5日作出“开元鉴定【2017】049-1号”商丘市商都奕景未完成工程造价鉴定意见书，结论为：根据商丘市商都奕景未完成工程（豫威商贸公司）等各种鉴定资料，通过计算，本案涉案工程的替代施工与未完成部分的工程价值为10266757.73元。豫威商贸公司支付鉴定费82960元。2014年7月17日，涉案商都奕景小区1-7号楼工程开始竣工验收，2014年10月29日，涉案商都奕景1-7号楼工程通过竣工验收。涉案地下车库工程至今未进行竣工验收，豫威商贸公司于2017年4月份对地下车库工程进行部分使用。施工期间，豫威商贸公司代四通建筑公司缴纳税费1098000元、检测费94800元。曾玉林、胡海洋、王海、赵孝敏均是四通建筑公司驻涉案工地工作人员。一审另查明，豫威商贸公司与四通建筑公司2012年8月10日、2013年2月11日分别签订的《建设工程施工合同》、地下车库《建设工程施工合同》在建设行政主管部门进行了备案。因四通建筑公司未按约定期限完工，导致豫威商贸公司不能按商品房买卖合同约定期限向涉案商品房的买受人交付房屋，在监理方参与下双方于2014年7月9日达成《建设工程施工承包合同补充协议（二）》，约定“因四通建筑公司延迟交房造成业主索赔及其他相关直接损失由四通建筑公司全部负责，按总房款每天万分之一点五赔偿业主，时间按2014年5月底起到实际交工验收日计算延误时间，其他相关直接损失按实际计算”。豫威商贸公司将部分工程分包，经其单方计算分包工程的工程量金额为36868018.1元。四通建筑公司认可分包事实，但双方未对分包的工程量及款项达成一致意见。重审后，四通建筑公司提交了设计变更手续，设计变更上加盖有豫威商贸公司的印章，但没有列出变更的具体价款及变更所需要的工期。四通建筑公司根据豫威商贸公司提交的证据在庭审后单方作出建筑工程决算书，该决算书将与另一案件金隆公司的变更一起做出了计算，计算出变更金额为1706030.71元。上述事实有营业执照、建设工程施工合同、建设工程施工合同补充协议书、鉴定意见书、工程竣工验收备案书证书、收据、证明、施工图纸、投标文件、中标通知书、建筑工程预算书等证据及双方当事人陈述在案佐证。一审法院认为，豫威商贸公司与四通建筑公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。双方就涉案工程签订的《建设工程施工承包合同补充协议》约定的施工范围、工程价款及工程款支付方式改变了中标合同实质性内容，且涉案工程未进行最终决算，故涉案工程价款应以备案合同约定的工程价款作为双方结算的依据，四通建筑公司未施工和豫威商贸公司代四通建筑公司施工的工程量以评估机构出具的金额为准。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，因双方对豫威商贸公司分包的涉案工程建筑面积未达成一致意见，且双方均未对分包的工程价值申请鉴定，故四通建筑公司实际施工的工程价值不能确定，豫威商贸公司是否已足额支付四通建筑公司工程款亦不能确定。综上，在双方不能确定涉案工程价值，且有变更施工的情况下，对豫威商贸公司要求四通建筑公司赔偿延误工期违约金的诉请，对四通建筑公司反诉要求豫威商贸公司支付工程款51322808的诉请，依法不予支持。双方可待确定工程量后，另行主张权利。双方虽约定因四通建筑公司逾期完工，导致豫威商贸公司需向购房业主承担逾期交房违约金的责任由四通建筑公司承担，但豫威商贸公司无证据证明该损失已经实际发生，故对其该项诉请依法不予支持。关于豫威商贸公司主张涉案工程中的部分工程不是四通建筑公司承建，该部分由豫威商贸公司分包的工程价值应在工程款总数额中扣除的理由，本院综合分析认为，四通建筑公司虽对涉案部分工程由豫威商贸公司另行分包的事实予以认可，但并未认可该部分工程的工程数额，且豫威商贸公司提交的分包工程数额系其单方计算，不能作为确定涉案分包工程的数额。综上，对豫威商贸公司主张代施工工程款的诉请不予支持。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：驳回豫威商贸公司的诉讼请求；驳回四通建筑公司的反诉请求。一审案件受理费93354元，保全费5000元，合计98354元，由豫威商贸公司负担；反诉费149207元，由四通建筑公司负担。本院二审期间，豫威商贸公司提交涉案工程变更增加价款清单一组。经本院释明，四通建筑公司未提交质证意见。本院结合本案其他证据予以综合认证。本院二审经审理查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明：1.豫威商贸公司另行发包部分的工程价款为36868018.1元。2.案涉工程1-7号楼约定竣工日期是2013年10月11日，实际竣工验收时间是2014年10月29日，延误工期383天；案涉工程地下车库约定竣工日期是2014年3月30日，至今未经竣工验收，豫威商贸公司于2017年4月份对部分车库进行了使用，以该时间为交工日期，延误工期1095天。3.豫威商贸公司实际支付四通建筑公司工程款68410374元。4.案涉工程变更增加部分的证据为四通建筑公司提供，豫威商贸公司认可变更增加部分的工程价款为456485元。5.四通建筑公司提起上诉后，经一审二审催告，未在规定期限缴纳上诉费用，依法按四通建筑公司自动撤回上诉处理，对其上诉请求本院不予进行审理，本案亦不再另行制作裁定书。本院认为，豫威商贸公司与四通建筑公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应当按照合同约定履行义务。双方签订的1-7号楼及地下车库《建设工程施工承包合同补充协议》，改变了中标合同的实质性内容，违反了法律的禁止性规定，该两份《建设工程施工承包合同补充协议》为无效协议。因案涉工程款尚未进行结算，本案工程款应以备案的中标合同为结算依据。对于四通建筑公司实际施工的工程价款，根据备案合同对工程价款的约定及四通建筑公司实际施工的面积，1-5号楼工程价款为87243817.68元（21372.02㎡＋14293.46㎡＋8070.62㎡＋6718.37㎡＋7027.11㎡=57481.58㎡×1517.77元/㎡），6-7号楼工程价款为14464571.92元（6792.15㎡＋6318.13㎡=13110.28㎡×1103.3元/㎡），地下车库工程价款为22325020元（8521㎡×2620元/㎡），本案两项工程变更增加的工程价款为456485元，以上合计工程价款为124489894.6元。该124489894.6元在扣除相关应扣减款项后（其中①豫威商贸公司另行发包部分工程价款36868018.1元；②经鉴定施工合同内四通建筑公司应施工未施工及豫威商贸公司替代施工部分的工程价款10266757.73元；③应由四通建筑公司缴纳但已由豫威商贸公司垫付的税款1098000元、检测费94800元；④豫威商贸公司已支付工程价款68410374元），豫威商贸公司尚欠付四通建筑公司工程款7751944.77元。鉴于四通建筑公司对一审驳回其反诉主张工程款的诉讼请求未提起上诉，其一审反诉请求二审不予审理及支持。四通建筑公司对上述扣减项目及金额虽有异议，本院认为：①豫威商贸公司分包工程，双方在《建设工程施工承包合同补充协议》第八条（地下车库补充协议第七条约定门窗、楼梯栏杆、地下室防水）明确进行了约定，包括外墙漆、电梯安装、桩基、门窗安装、楼梯栏杆、阳台护栏、地下室防水等工程，由豫威商贸公司单独发包，四通建筑公司对分包项目及价款计算办法并无异议，对计算结果虽有异议，并未提交与中标价计算结果不符的证据，该部分工程价款36868018.1元应予认定。②四通建筑公司应施工未施工及豫威商贸公司替代施工部分的工程造价意见，系由一审法院委托具有评估资质的评估机构依法作出，评估程序合法，四通建筑公司拒不配合对该部分造价进行鉴定，应视为其放弃权利，对其异议不予采纳。③豫威商贸公司代交的建筑税1098000元、检测费94800元，属于法律规定或合同约定应由施工人缴纳的税费，四通建筑公司虽主张其不是缴纳义务人，并未提供证据证明，本院不予采信。④四通建筑公司主张豫威商贸公司已支付工程款中胡海洋、赵孝敏出具的2000000元收条未实际给付，豫威商贸公司确未提交付款凭证，该笔款项本院不予认定，豫威商贸公司实际支付工程款数额应认定68410374元。⑤四通建筑公司一审虽提交总计价值1706030.71元（含四通建筑公司施工另案中的8-9号楼及地下车库工程）的变更增加工程证据，但在扣除另案工程变更增加部分的费用，以及无发包人、监理单位签字确认部分项目的款项后，豫威商贸公司实际认可部分为456485元，四通建筑公司未在规定时间内对该部分变更增加价款提出异议，亦未申请进行造价鉴定，涉案工程变更增加的工程价款本院予以确认。⑥涉案工程总面积79112.86㎡，有双方派驻工地人员的签字确认，该数额应予认定。⑦豫威商贸公司在起诉状中自认的数额，系在鉴定前按补充合同约定的计价标准计算的数额，其在鉴定后按中标价计算相关数额并变更诉请不违反法律规定。对于违约责任问题，双方签订的《建设工程施工承包合同补充协议（二）》，显示四通建筑公司同意承担因工期延误延迟交房给业主造成的索赔及其他相关直接损失。该协议的签订，应视为施工人四通建筑公司对延误工期的认可，其未按合同约定期限交付涉案工程，已构成违约，应当承担违约责任。豫威商贸公司未按备案的中标合同约定向四通建筑公司支付工程款并分包部分工程，亦存在违约行为，应当减轻四通建筑公司的违约责任。综合双方在本案中的违约情节、后果，酌定四通建筑公司承担四分之一的违约责任比例为宜。因地下车库工程至今未进行竣工验收，豫威商贸公司在四通建筑公司停止施工后未及时另行寻找替代施工人，其主张地下车库工程延误工期时间按1095天计算，显失公平，酌定按1-7号楼的误工时间383天计算。按中标合同约定的每天10000元违约金标准计算，四通建筑公司应支付豫威商贸公司违约金数额为：1915000元（10000元/天×383天×2×25%）。豫威商贸公司主张的延期监理服务费，因其自身存在违约行为，该费用由其自行负担。因四通建筑公司未施工部分造成的本案评估费用，由四通建筑公司承担。豫威商贸公司主张四通建筑公司赔偿其向业主支付的逾期交房违约金损失，因未提交实际发生的损失证据，本院不予支持。综上，豫威商贸公司主张合理部分的违约金，事实清楚，证据充分，依法予以支持；一审认定事实部分不清，驳回上诉人的全部诉讼请求不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初4148号民事判决中“驳回周口市四通建筑有限公司的反诉请求”；二、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2018）豫1402民初4148号民事判决中“驳回商丘市豫威商贸有限公司的诉讼请求”；三、周口市四通建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付商丘市豫威商贸有限公司违约金1915000元；四、驳回商丘市豫威商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。商丘市豫威商贸有限公司缴纳的一、二审案件受理费各93354元，保全费5000元，合计191708元，由商丘市豫威商贸有限公司负担160000元，由周口市四通建筑有限公司负担31708元；商丘市豫威商贸有限公司缴纳的鉴定费82960元、周口市四通建筑有限公司缴纳的一审案件反诉费149207元，由周口市四通建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王保中审判员  刘玉杰审判员  李 鑫二〇一九年十二月二十七日书记员  张会星