山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9119号 上诉人（原审原告）：程功，男，1973年7月15日生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：刘晓明，山东阳都律师事务所律师。 被告(被执行人)：临沂市河东区华泰小额贷款有限公司，住所地临沂市河东区汤头街道227省道与汶泗路交汇处。 法定代表人：王文升，董事长。 委托诉讼代理人：冯尚准，男，1987年3月6日生，汉族，该公司员工，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：张建安，女，1980年2月10日生，汉族，该公司法务，住临沂市兰山区。 原审第三人：山东晨始置业有限责任公司，住所地山东省沂南县城朝阳路北首智圣汤泉沂南宾馆8楼805室。 法定代表人：陈贵德，董事长。 委托诉讼代理人：王立彬，男，1991年3月2日生，汉族，该公司员工，住山东省沂南县。 上诉人程功因与被上诉人临沂市河东区华泰小额贷款有限公司(以下简称华泰公司)、原审第三人山东晨始置业有限责任公司(以下简称晨始置业公司)案外人执行异议之诉一案，不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程功上诉请求：1.请求依法撤销临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初3460号民事判决书，裁定一审法院继续进行审理，或者依法改判驳回被上诉人执行，改判确认涉案房屋归上诉人所有。2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：上诉人认为一审法院驳回上诉人陈明玉的诉讼请求属于认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人对涉案房屋享有足以排除执行的权利，事实清楚。1、上诉人与第三人之间存在商品房买卖合同，履行完毕合法有效。该智圣(国际)温泉城温泉御苑D15-1-201楼房应当归原告所有。2、上诉人已经占有、装修，根据《物权法》第二百四十一条，该房屋已经归上诉人所有。3、上诉人在购买涉案房屋过程中没有过错，按照法律规定办理登记备案是第三人的义务。上诉人的行为按规定属于善意无过错行为，该房屋不应查封执行。4.涉案房屋虽然登记于第三人但是足以排除执行。二、上诉人对涉案房屋享有足以排除执行的权利符合法律规定。一审法院审理过程中，被上诉人明确认可其与第三人签订《房屋买卖合同》及办理预售登记最终目的是保证实现自身债权并非真正意义上的买卖。而上诉人与第三人之间达成的确是具有物权效力的《房屋买卖合同》且在贵院查封前购买、占有。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的该规定》(法释【2015】18号)第二十四条，名为房屋买卖实际为双方之间的借贷作抵押，否定了作为担保的买卖合同的可强制执行的物权效力。同时，《担保法》第40条、《物权法》第186条明确禁止流押，因此，被上诉人与第三人之间的借贷关系不能对抗上诉人与第三人之间的物权效力。又《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》([2014]执他字第23、24号)购房者权益优于工程优先权和抵押权具有对涉案房产的排除权利。但是一审法院却以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条规定驳回上诉人的诉讼请求，应属于适用法律错误，判决错误，严重侵害了上诉人的合法权益。综上，从事实和法律规定看(2019)鲁1312民初3460号民事判决书判决错误。为了维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。 华泰公司辩称，认购书是预约合同，不是房屋买卖合同，不能在房产登记机关进行备案，只能约束上诉人与第三人，不能对抗该双方以外的任何法律形式，故上诉人与第三人签订的认购书不能确定涉案房屋的所有权系上诉人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 晨始置业公司述称，支持上诉人的上诉请求。 程功向本院提出诉讼请求：1.依法判决撤销山东省临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312执异42号执行裁定书；2.依法确认原告购买的由第三人开发的智圣(国际)温泉城温泉御苑D15-2-902楼房一套归原告所有(价值694784元)，依法停止对上述房屋的执行并解除查封；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：沂南县智圣(国际)温泉城楼盘系晨始置业公司开发。2015年1月13日，晨始置业公司取得涉案房屋即智圣(国际)温泉城D15-2-902室所在楼盘的商品房预售许可证，证号为(沂)房预售证第20150002号。 沂南县智圣（国际）温泉城楼盘系晨始置业开发。2015年1月13日，晨始置业取得涉案房屋即智圣（国际）温泉城D15-2-902室所在楼盘的商品房预售许可证（证号为（沂）房预售证第20150002号）。 2015年7月27日，华泰小额贷款公司与晨始置业签订借款合同一份，约定晨始置业向华泰小额贷款公司借款1000万元，期限自2015年7月28日至2016年1月27日，利率为月利率28‰，按月结息，每月的20日为结息日，借款到期日一次性偿还所有借款本金；同日，华泰小额贷款公司与山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、山东晨始建工集团有限公司、陈贵德、高树英签订最高额保证合同一份，约定山东智圣汤泉旅游度假村有限公司、山东晨始建工集团有限公司、陈贵德、高树英为晨始置业的上述借款提供保证担保，保证担保的范围包括主债权本金、利息等，保证方式为连带责任保证，保证期间为决算期届至之日起两年。合同签订后，华泰小额贷款公司为保证上述债权能够得到清偿，以华泰小额贷款公司职工王晓东及其妻尹宗花为买受人与晨始置业签订《商品房预售合同》一份，合同编号为：YS0019374，将晨始置业开发的智圣（国际）温泉城-温泉御苑C区D15号楼、D17号楼（包括涉案房屋）的多套商品房登记在王晓东及其妻尹宗花名下，并于2016年10月10日将C区D15号楼1－015等21套房、D17号楼1－017等16套房（包括涉案房屋）在沂南县房地产管理局办理了商品房预售登记。 2017年1月20日，晨始置业与程功签订智圣（国际）温泉城认购书，合同载明：乙方（程功）自愿依下列条件向甲方（晨始置业）认购智圣（国际）温泉城小区D15号楼2单元902室，该商品房建筑面积为161.90平方米，单价为3316元/㎡。储藏室为2-018号，建筑面积为36.43平方米，单价为2000元/㎡。车位为D165号85000元，以上合计总金额为￥694784元；乙方（程功）选择以下第1种方式付款：1.一次性付款：优惠后总房款￥694784元，乙方需于2017年3月28日日前付清……。2017年4月6日，晨始置业为程功出具房款收据一份。 因晨始置业未按期偿还借款，华泰小额贷款公司提起诉讼，法院于2018年1月22日作出（2017）鲁1312民初4474号民事判决书，判决晨始置业偿还华泰小额贷款公司借款1000万元及利息，担保人承担连带清偿责任。该判决发生法律效力后，根据华泰小额贷款公司的申请，法院于2018年3月9日立案执行，案号为（2018）鲁1312执434号。在该案执行过程中，法院于2018年3月26日依法作出（2018）鲁1312执434号执行裁定书，裁定查封、冻结、提取被执行人所有的银行存款1500万元或同等价值的财产，据此法院查封了晨始置业开发的包括涉案房屋在内的沂南县智圣（国际）温泉城多套房产。程功以涉案房屋即智圣（国际）温泉城D15-2-902号系其购买为由提出执行异议。法院于2019年5月9日作出（2019）鲁1312执异42号执行裁定书，驳回程功的异议申请。程功对该裁定不服，在法定期限内提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点系程功对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，故程功应当就其主张提供充分证据予以证实，否则应当承担不利的法律后果。对此，法院分析如下： 首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本案中，华泰小额贷款公司及晨始置业对将涉案房屋通过签订商品房预售合同并进行预售登记这一形式作为双方之间民间借贷的担保并无争议。根据上述规定，晨始置业作为借款人，不履行生效判决确定的金钱给付债务，作为出借人的华泰小额贷款公司申请本院对涉案房屋进行执行并无不当。 二、华泰小额贷款公司员工与晨始置业签订《商品房买卖合同》及办理房屋预售登记的真实目的，系将涉案房屋作为华泰小额贷款公司与晨始置业民间借贷的担保，双方对此均无异议。本案中，涉案房屋不属于法律、行政法规禁止担保的财产，且已经办理了商品房预售登记，具有公示作用及对抗第三人的效力，能够限制该担保房屋的转让或其他处分。作为日常生活中的大宗交易商品，在涉案房屋已经办理预售登记的情况下，对于后手的交易性债权人而言，在与晨始置业达成交易前，明显负有审查标的物负担状态的注意义务。尤其是不动产，如果涉案房屋已被预售登记在他人名下，基于不动产登记的公信力，后手的交易性债权人并无任何理由相信出卖人（第三人）为不动产的有权处分人。在此情况下，后手的交易性债权人仍然与出卖人签订买卖合同的，其主观上难以视为善意，并存在明显的过错。本案中，涉案房屋自2016年10月10日起即在沂南县房地产管理局进行了预售登记公示。程功在购买涉案房屋时（时间在上述预售登记之后），在未审查涉案房屋的相关负担情况下，即与晨始置业签订认购书，未尽到合理的注意义务，存在明显的过错，也侵害了华泰小额贷款公司的合法权益，应承担相应的法律责任。程功认为晨始置业将涉案房屋卖归其所有的主张，缺乏法律依据。 因此，根据程功提供的现有证据，不足以证明其对涉案房屋享有所有权，且不足以排除强制执行，故其诉讼请求依法不能成立，法院不予支持。晨始置业在明知就涉案房屋为其借款进行担保且未偿还借款的情况下仍与程功签订认购书，将涉案房屋再卖与程功，违反了诚实信用原则，背离了双方签订《商品房买卖合同》及办理房屋预售登记的真实目的，其述称内容不符合法律的规定，法院不予采信。华泰小额贷款公司要求驳回程功诉讼请求的答辩意见，符合法律规定，法院依法予以采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项及第二款规定，判决：驳回原告程功的诉讼请求。案件受理费10747元，由原告程功负担。 二审查明的事实同一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，已经明确当事人之间可以以买卖合同作为民间借贷合同的担保，该规定中关于如何处置买卖合同标的物的部分，已经赋予债权人对标的物的担保权人的权利。故一审法院对上诉人程功的诉讼请求未予支持并无不当，本院予以确认。关于上诉人程功是否可以善意取得涉案房产的问题，一审法院已经就此作出详细的论述，本院予以确认且不再赘述。 综上所述，程功的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10747元，由上诉人程功负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇一九年十二月十三日 书记员 郝连霞