江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10858号上诉人（原审被告）：中国石化销售股份有限公司江苏南京石油分公司，住所地南京市秦淮区中山东路416号法定代表人：卢叶春，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭陟，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余云，北京市中伦（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁斌，汉族，1976年12月3日生，住南京市秦淮区委托诉讼代理人：魏晓萍，江苏金陵律师事务所律师。上诉人中国石化销售股份有限公司江苏南京石油分公司（以下简称中石化南京分公司）因与被上诉人梁斌劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2019年8月20日作出的（2015）秦民初字第3828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中石化南京分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回梁斌的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定中石化南京分公司已经按照每月1296元标准向梁斌发放了2010年2月至2011年6月的工资，却仍判令支付该期间的部分月份工资错误；2011年4月12日至2012年12月3日梁斌被刑事拘留、羁押、审判期间的工资不应予以发放，其已支付的2011年4月12日至2011年6月的工资3724.14元应予返还或冲抵其他应付的费用；梁斌刑期已满，但梁斌并未返回岗位上班，未提供正常劳动。2012年12月4日至2015年1月4日劳动合同解除之日期间的梁斌的工资，中石化南京分公司无需支付；因2015年5月19日梁斌提起劳动仲裁，关于2014年5月19日之前的工资，梁斌的主张已超出1年的仲裁时效。综上，请求二审法院支持中石化南京分公司的上诉请求。梁斌辩称，其同意撤销一审判决，但中石化南京分公司应按照每月6000元/月支付工资。梁斌向一审法院提起诉讼请求：一、中石化南京分公司支付2010年2月至2015年5月的工资合计378000元；二、中石化南京分公司撤销解除劳动合同的决定，继续履行劳动合同。一审法院经审理查明，1998年梁斌进入中石化南京分公司工作。2006年12月2日，梁斌与中石化南京分公司签订书面劳动合同，约定劳动期限为5年，合同注明时间为“自2006年12月2日起至2014年12月31日”。梁斌陈述，原合同期限至2011年12月31日到期，“4”是中石化南京石油公司自行改动。2010年1月29日中石化南京分公司制作《关于梁斌、肖勇工资调整的决定》以“梁斌、肖勇采取借单、串单发货、挪用客户已售未提油品等严重违规违纪手段，给企业造成严重损失”为由，“责成梁斌、肖勇停职协助调查，在调查期间梁斌的工资按照1296元/月执行，实际自2010年2月至2011年6月按照此标准执行”。2010年2月至2010年6月期间梁斌的养老保险月缴费基数为5188元，2010年7月至2011年6月期间梁斌的养老保险月缴费基数为8466元。自2011年7月起中石化南京分公司未再向梁斌支付工资，但为其缴纳社会保险、企业年金及工会费。梁斌2015年5月29日打印的南京市养老保险参保人员缴费清单显示中石化南京分公司为其缴纳至2014年12月。2011年4月12日梁斌因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年5月18日因涉嫌犯非法经营罪转逮捕，2012年9月24日原南京市白下区人民法院作出（2012）白刑二初字第28号刑事判决，判决梁斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（自2011年4月12日起至2012年10月11日止），梁斌上诉至南京市中级人民法院。2012年10月11日梁斌被取保候审。2012年12月3日南京市中级人民法院作出（2012）宁刑二终字第180号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。2015年11月10日江苏省高级人民法院作出（2015）苏刑二监字第00091号受理案件通知书，内容为“梁斌：你因非法经营罪，不服江苏省南京市中级人民法院（2012）宁刑二终字第180号刑事裁定书，向本院提出申诉。本院已于2015年11月4日立案。”2014年11月28日，中石化南京分公司召开第十一届五次职工代表大会，作出中石化南京分公司工会委员会宁石工[2014]15号关于解除梁斌劳动合同的决议，决定“给予梁斌解除劳动合同的处分，并承担经济赔偿的责任”。2014年12月1日，中石化南京分公司作出石化销售苏宁人[2014]229号关于对梁斌的处理决定，以“梁斌的违法犯罪行为给企业造成严重经济损失和不良影响”为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》、国务院国资委《中央企业资产损失责任追究暂行办法》和省公司《关于印发的通知》相关规定，经该公司领导班子会议研究，并“于2014年11月28日提请公司职工代表大会讨论通过，决定给予梁斌解除劳动合同处分，并承担1163334.87元经济赔偿责任”。2015年1月4日中石化南京分公司向梁斌作出《关于领取解除劳动合同证明及社会保险关系变动表的函》，该函内容为“公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二、三款，已于2014年12月与你解除了劳动合同，请你于2015年1月10日前到公司人力资源科领取劳动合同证明及社会保险关系变动表等相关资料”。2015年5月14日梁斌向江苏省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为“1、请求裁决中石化南京分公司支付梁斌2010年2月至2015年5月的工资合计37800元；2、请求裁决中石化南京分公司继续履行双方签订的劳动合同。”在仲裁案件审理过程中，中石化南京分公司提出反诉申请。由于该案在法定期限内未审结，梁斌申请不同意由该委继续审理。江苏省劳动人事争议仲裁委员会决定终结该案审理。梁斌于法定期限内诉至法院。以上事实有中石化南京分公司关于梁斌、肖勇工资调整的决定，工资明细表，南京市养老保险参保人员缴费清单，南京市白下区人民法院（2012）白刑二初字第28号刑事判决书、南京市中级人民法院（2012）宁刑二终字第180号刑事裁定书、江苏省高级人民法院（2015）苏刑二监字第00091号受理案件通知书，中石化南京分公司工会委员会文件，关于对梁斌的处理决定，关于领取解除劳动合同证明及社会保险关系变动表的函，仲裁申请书，决定书以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。梁斌于1998年进入中石化南京分公司工作，2006年12月2日签订最后一期书面劳动合同。2010年1月29日中石化南京分公司责令梁斌停职配合调查，在调查期间梁斌的工资按照1296元/月执行，实际自2010年2月至2011年6月按照此标准执行。2011年4月12日梁斌因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，羁押期间不宜主张劳动报酬。2010年2月1日至2010年4月11日期间（2010年4月1日-11日期间有7个工作日），中石化南京分公司应当按照1296元/月的标准向梁斌支付工资3009.1元（1296元/月×2个月+1296元/月÷21.75天/月×7天=417.10）。2012年12月3日梁斌刑事案件二审裁定作出到2015年1月4日中石化南京分公司向梁斌作出解除函期间，中石化南京分公司与梁斌之间的劳动关系依然存续，中石化南京分公司仍应按照此前待岗的待遇支付工资32459.59元（1296元/月×25个月+1296元/月÷21.75天/月×1天，2015年1月3日为休息日，1月4日为工作日）。以上费用合计35468.69元。劳动者严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；依法被追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。在本案中，因生效刑事判决认定梁斌“作为南京石油分公司的客户经理，明知鲁军平未取得成品油经营许可，仍以低于市场价向鲁军平供应南京石油分公司供销的柴油，供鲁军平在市场中进行销售，从中牟利，构成非法经营罪。”中石化南京分公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与梁斌之间的劳动关系并无不当，梁斌请求撤销解除劳动合同的决定并继续履行劳动合同没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、中国石化销售股份有限公司江苏南京石油分公司于判决生日之日起五日内向梁斌支付工资35468.69元。二、驳回梁斌的其他诉讼请求。二审中，当事人双方未提交新证据。中石化南京分公司对一审法院查明的事实不持异议。梁斌对一审法院查明的“2014年11月28日，中石化南京分公司召开第十一届五次职工代表大会……请你于2015年1月10日前到公司人力资源科领取劳动合同证明及社会保险关系变动表等相关资料”整段事实有异议，梁斌认为该段事实中的相关材料都是中石化南京分公司为了应诉事后作出的，并不是当时作出的。本院认为，一审法院对上述事实的查明均有相关证据予以证实，梁斌未举证证明相关材料系事后作出，故其异议不能成立。梁斌对一审查明的其他事实没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，中石化南京分公司陈述2012年12月4日至2015年1月4日期间，因为关于梁斌对中石化南京分公司造成的损失属于调查期间，中石化南京分公司就没有让梁斌正常劳动。梁斌自愿放弃一审法院认定的2010年2月至4月期间工资3009.1元。以上事实，有当事人双方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，中石化南京分公司是否应支付梁斌2010年2月至2015年1月期间的工资。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中石化南京分公司主张梁斌要求支付工资的请求超出仲裁时效，但其在一审期间未提出时效抗辩，其在二审中提出该抗辩，本院不予支持。2010年1月29日中石化南京分公司以梁斌严重违规违纪为由责令梁斌停职配合调查，作出在调查期间梁斌的工资按照1296元/月执行的决定。梁斌的行为后被生效判决认定为犯罪，故中石化南京分公司调整梁斌的工资具有事实依据。中石化南京分公司实际按照1296元/月的支付了梁斌2010年2月至2011年6月期间工资。一审判令中石化南京分公司再行支付梁斌2010年2月1日至2010年4月11日期间工资3009.1元错误，梁斌二审中自愿放弃一审认定的该期间工资，系其行使民事权利的行为，不违反法律规定，本院予以确认。2011年4月12日至2012年12月3日，梁斌系在被刑事拘留、羁押、审判期间而未提供劳动，中石化南京分公司可不支付该期间工资，中石化南京分公司在一审中未主张将该期间工资冲抵其他应付的费用，其在二审中主张，本院不予支持。中石化南京分公司以梁斌未提供劳动为由主张不支付梁斌在2012年12月4日至2015年1月4日期间工资，但梁斌未提供劳动的原因系应中石化南京分公司的安排，故中石化南京分公司不予支付的理由不能成立，一审按照1296元/月的标准认定梁斌该期间工资为32459.59元，并无不当。综上，中石化南京分公司应支付梁斌工资32459.59元。综上，中石化南京分公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第3828号民事判决第二项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第3828号民事判决第一项为中国石化销售股份有限公司江苏南京石油分公司于本判决生日之日起五日内向梁斌支付工资32459.59元；三、驳回梁斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇一九年十二月二十六日书记员 顾 欢