山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3286号 上诉人（原审被告、原告）：山东未名天源生物科技有限公司，住所地淄博市张店区南定镇朝阳路26号。统一社会信用代码：91370303MA3CECAX6G。 法定代表人：于秀媛，总经理。 委托诉讼代理人：黄海，山东泉兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：朱金宽，男，1986年2月7日出生，汉族，住淄博市张店区。 上诉人山东未名天源生物科技有限公司（以下简称未名天源公司）因与被上诉人朱金宽劳动争议一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初8314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 未名天源公司上诉请求：1.撤销(2018)鲁0303民初7128、8314号民事判决，发回重审或改判上诉人无需为被上诉人办理档案转移手续、无需支付被上诉人工资、带薪年休假工资以及解除劳动合同经济补偿金；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，双方的劳动关系已经社保处备案解除，因被上诉人不配合上诉人工作，上诉人无奈依据社保处的要求进行了公告解除处理，相应的档案手续也已经进行了转移，因此原审判决第二项并不具有可履行性。其次，上诉人依据公司的管理规定，对被上诉人进行了开除的处理，同时已至相关部门进行了备案解除。此类情形下，上诉人是无须支付经济补偿金的。再次，上诉人无须支付被上诉人工资，因被上诉人在上诉人处工作期间，因工作过失给上诉人造成巨大的经济损失，因此上诉人才依据公司相关管理规定以及被上诉人出具的《声明》对其工资进行扣发。换言之，即使上诉人应发放相应的工资，也应该按照上诉人的核算进行发放，而非推定工资，原审法院无视上诉人提供的证据，而推定核算了工资，与常理不符。关于被上诉人主张的带薪年休假，上诉人已经统一安排被上诉人享受，不存在未支付的情形。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不正确，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院维护上诉人的合法权益。 朱金宽未作答辩。 朱金宽向一审法院起诉请求：1.确认朱金宽与山东未名天源生物科技有限公司已经解除劳动关系，为朱金宽办理档案转移手续；2.支付拖欠2017年11月至2018年6月工资79992.50元、工资经济补偿17403元；3.偿还克扣的2016年1月至2017年6月销售风险押金32094.30元；4.支付朱金宽垫付的差旅费709元；5.支付解除劳动合同经济补偿金41240元；6.支付2010年10月至今的带薪年休假工资41160元。 未名天源公司向一审法院起诉请求：1.请求判令无需支付工资、带薪年休假工资以及解除劳动合同经济补偿款；2.诉讼费用由朱金宽承担。 一审法院认定事实：2009年11月，淄博万昌科技发展有限公司变更为淄博万昌科技股份有限公司。2015年10月19日，淄博万昌科技股份有限公司变更为山东未名生物医药股份有限公司。2016年7月28日，山东未名天源生物科技有限公司成立，山东未名生物医药股份有限公司为该公司股东。2017年11月1日，未名天源公司印发《呆死坏账管理办法》。该办法第5条中，载有：“（1）逾期1年以上清欠所收回呆坏死账，不再作为营销员月度提成及年度绩效考核的依据。（2）逾期1年以上经清欠无法收回的呆坏死账，给公司造成的损失，自确定月份开始，按照业务形成年度所销售货物的成本确定赔偿金额，首先从营销员风险抵押金中扣除，不足部分从月度及年度营销提成中分次扣除，具体由公司财务部监督执行”等内容。2017年12月27日，朱金宽在《关于买卖合同纠纷案件费用的声明》签字。该声明中，载有：“本人同意：公司与山东泉兴律师事务所签订与镇江东兴化工买卖合同纠纷案件的《委托代理合同》。本案有关的诉讼费暂由公司垫付，本案如胜诉则由客户承担；律师代理费、败诉诉讼费及其他相关费用从业务员风险抵押金及业务提成中扣除”等内容。2018年6月27日，朱金宽向未名天源公司邮寄《解除劳动合同通知书》。朱金宽在该通知书中，以未名天源公司从2017年11月至2018年6月未发放工资、2017年3、4季度提成未发，2018年1、2季度提成未发奖金、自2016年起每个季度扣除提成总额30%的风险抵押金未发、出差费用未报销为由，要求解除劳动合同并给予补偿、办理离职手续。6月29日未名天源公司收到该通知。同日，该公司以朱金宽工作严重失职给公司造成重大损失及旷工为由作出《关于对朱金宽予以开除的函》，并于7月17日决定给予朱金宽开除处分。2018年7月5日，朱金宽就涉案权益向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，该委于8月13日作出张劳人仲案字[2018]第250-1号、第250-2号裁决书。之后，双方均就本案仲裁提起诉讼，要求实现各自诉请。关于原告的入职时间，朱金宽在起诉状中陈述自2010年5月入职，在《解除劳动合同通知书》中陈述自2010年10月入职，两次陈述不一致，朱金宽未提交证据证实确切的入职时间。一审法院由朱金宽社会保险参保记录认定其入职时间为2011年5月。 一审法院认为，本案系劳动争议。对双方讼争的事项，本院认定如下：1.关于双方劳动关系的解除及其档案转移。未名天源公司存在未向朱金宽支付2017年11月至2018年6月工资的情形，该公司主张朱金宽未在劳动时间内提供相应的劳务，与其提供的《关于买卖合同纠纷案件费用的声明》载明的“从业务员风险抵押金及业务提成中扣除”相互矛盾，朱金宽在此情形下拥有解除劳动关系法定的解除权；未名天源公司《呆死坏账管理办法》第5条第三款规定“在全部收回所负责的应收账款或未全部赔偿呆坏账损失前，营销员不得离职”的内容，与法律的明文规定相抵触；朱金宽于2018年6月27日向未名天源公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，该公司于6月29日已收到该通知；故双方之间的劳动关系于该通知到达未名天源公司之时即2018年6月29日即已解除。未名天源公司主张朱金宽严重失职给其造成损失并旷工为由解除与朱金宽的劳动关系，事实和法律依据均不足，一审法院不予采纳。朱金宽要求未名天源公司为其办理档案转移手续，合法有据，应予支持。2.拖欠的2017年11月至2018年6月工资。未名天源公司提供的基础工资核算表，朱金宽对其不予认可，且该核算表上亦无朱金宽的签字，故未名天源公司主张的工资标准不予采信。关于销售提成，一审法院认为证据不足不予采信。关于拖欠工资的经济补偿，于法无据，一审法院不予支持。根据朱金宽主张的工资标准一审法院支持2017年11月至2018年6月的工资为19875元。3.关于解除劳动合同经济补偿金。基于上述查明的淄博万昌科技发展有限公司、淄博万昌科技股份有限公司、山东未名生物医药股份有限公司、山东未名天源生物科技有限公司之间的法律关系及朱金宽自2011年5月至2018年6月工作的客观实际，结合两证人陈述朱金宽工作地点从未发生变化，加之未名天源公司未提供淄博万昌科技发展有限公司、山东未名生物医药股份有限公司与朱金宽解除劳动合同的相关证据，故一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条中“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”的规定，认定其工作年限为7.5年。基于未名天源公司存在违法情形，应当按照劳动关系解除前12个月的平均工资支付经济补偿金，一审法院按照朱金宽提交的齐商银行历史交易明细和一审法院认定的2017年11月至2018年6月的工资，计算朱金宽解除劳动合同前十二个月的平均工资为3971.55元∕月，故，经济补偿金应当为29786.63元。4.关于带薪年休假工资。未名天源公司未提供朱金宽已享受带薪年休假或已支付带薪年休假工资的证据，其在本案中提供朱金宽的请假条不符合《带薪年休假条例》第四条关于职工不享受年休假的法定情形；朱金宽于2011年5月入职，截止2018年6月29日，其应享受带薪年休假36天，带薪年休假工资应当按照用人单位支付带薪年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，双方当事人均未提交证据证实当年月平均工资，一审法院按照双方解除劳动合同前12个月平均工资计算带薪年休假工资13147.20元（3971.55元∕月÷21.75天×36天×200%）。5.朱金宽的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、确认朱金宽与山东未名天源生物科技有限公司的劳动合同于2018年6月29日解除；二、山东未名天源生物科技有限公司本判决生效后十日内为朱金宽办理档案转移手续；三、山东未名天源生物科技有限公司于判决生效后十日内向朱金宽支付2017年11月至2018年6月的工资19875元；四、山东未名天源生物科技有限公司于判决生效后十日内向朱金宽支付解除劳动合同经济补偿金29786.63元；五、山东未名天源生物科技有限公司于判决生效后十日内向朱金宽支付带薪年休假工资13147.20元；六、驳回朱金宽、山东未名天源生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由朱金宽、山东未名天源生物科技有限公司分别负担10元。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、未名天源公司应否为朱金宽办理档案转移手续；二、未名天源公司应否支付朱金宽工资、经济补偿金和未休带薪年休假工资；三、如未名天源公司应支付朱金宽工资，工资支付数额问题。 关于焦点一。朱金宽于2018年6月27日向未名天源公司邮寄《解除劳动合同通知》，未名天源公司亦于2018年6月29日收到该通知，且未名天源公司上诉主张双方劳动关系已经社保处备案解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。故，朱金宽要求未名天源公司为其办理档案转移手续符合法律规定，未名天源公司主张其已经为朱金宽办理了档案转移手续，但其并未提供相应证据予以证实其主张，对其该项上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二。未名天源公司上诉主张其不应支付朱金宽工资的理由为朱金宽给上诉人造成巨大经济损失，其依据公司管理规定和朱金宽出具的《声明》对朱金宽工资进行扣发。但是，在未名天源公司《呆死坏账管理办法》第5条载明呆坏死账对营销员提成产生影响，逾期1年以上经清欠无法收回的呆坏死账给公司造成损失……首先从营销员风险抵押金中扣除、不足部分从月度及年度营销提成中分次扣除；朱金宽签字的《关于买卖合同纠纷案件费用的声明》中载明相关案件律师代理费、败诉诉讼费及其他相关费用从业务员风险抵押金及业务提成中扣除。上述内容中均未载明相关损失可以从业务员工资中扣除，即上述管理制度和声明未明确呆坏死账相关损失系扣发工资事项，且未名天源公司亦未提供证据证实因呆坏死账损失扣发工资具有法律依据。综上，未名天源公司该主张不成立，其应当支付朱金宽未发工资。朱金宽于2018年6月27日向未名天源公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以未名天源公司未足额向朱金宽发放工资等为由要求解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项以及第四十六条规定，未名天源公司应当支付经济补偿。未名天源公司上诉主张其系以朱金宽工作严重失职给公司造成损失为由对其进行了开除处理，但朱金宽先向未名天源公司发出《解除劳动合同通知书》，未名天源公司收到该通知书的同日作出《关于对朱金宽予以开除的函》，并于十余日后作出对朱金宽开除的决定，且未名天源公司已经通过朱金宽签字的声明对呆坏死账损失作出相应处理且前述《呆死坏账管理办法》规定“在全部收回所负责的应收账款或者未全部赔偿呆坏账损失前，营销员不得离职”的情形下，未名天源公司主张其以朱金宽造成损失为由对其进行开除无事实依据。未名天源公司的该项上诉理由不成立。关于未休带薪年休假工资，未名天源公司上诉主张朱金宽已休带薪年休假，但其并未提供证据证实，其一审中主张的年休旅游制度系单位提供的福利，并非属于不享受带薪年休假的法定事由；其亦未提供证据证实其主张的朱金宽请假20天的事实，故一审判决其支付朱金宽未休带薪年休假工资并无不当。 关于焦点三。未名天源公司上诉主张应当按照其核算的工资计算朱金宽工资数额。根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。朱金宽为证实其工资数额，提供齐商银行交易明细等证据，证实其相关时间段的工资标准，一审中证人出庭作证亦对工资数额进行了陈述；未名天源公司提供工资核算表以证实其主张的朱金宽工资数额，但是该工资核算表系其单方制作，无法确认其证明效力。故一审根据朱金宽提供的证据、证人证言等并结合当事人陈述认定工资数额并无不当。 综上所述，上诉人未名天源公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东未名天源生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王光龙 审 判 员 张玉杰 审 判 员 徐连宏 二〇一九年十二月二日 法官助理 王 卉 书 记 员 白杉杉