福建省漳州市龙文区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0603刑初186号 公诉机关漳州市龙文区人民检察院。 被告人方灿勇，男，1993年3月26日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月5日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人林楠，福建联合信实律师事务所律师。 被告人方银泉，男，1991年1月5日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月5日被刑事拘留，同年1月30日被取保候审，同年6月18日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人林明凯，福建律睿律师事务所律师。 漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉[2019]189号起诉书指控被告人方灿勇、方银泉犯非法经营罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员吴立强、颜瑾出庭支持公诉。被告人方灿勇、方银泉到庭参加诉讼。鉴于被告人方灿勇、方银泉未委托辩护人，经本院通知，漳州市龙文区法律援助中心指派福建联合信实律师事务所律师林楠出庭为被告人方灿勇辩护；指派福建律睿律师事务所律师林明凯出庭为被告人方银泉辩护。期间，公诉机关因需要补充侦查，建议延期审理。现已审理终结。 漳州市龙文区人民检察院指控，2019年1月5日凌晨，被告人方灿勇受雇佣运载假冒伪劣卷烟到漳州市龙文区，纠集被告人方银泉共同驾驶闽Ｃ×××××号小型汽车从云霄县常山高速入口出发，到漳州北下高速，行驶至漳州市龙文区九龙大道与龙江北路交叉口红绿灯处被民警及漳州市城区烟草专卖局工作人员截获，现场查获双喜（软）牌香烟150条、南京（红）牌香烟130条、中华（软）牌香烟100条、中华（硬）牌香烟70条、牡丹（软）牌香烟600条、利群（新版）牌香烟400条、白沙（精品）牌香烟350条、中华（细支）牌香烟10条、芙蓉王（硬）牌香烟10条、南京（细支九五）牌香烟20条、苏烟（五星红杉树）牌香烟20条、云烟（紫）牌香烟50条。 经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查扣的香烟均系假冒注册商标且系伪劣产品；经认定，上述假烟总价值共计人民币325500元。2019年1月5日，被告人方灿勇、方银泉在现场被抓获归案。并当庭提供假烟（照片）等物证；户籍证明、扣押决定书、扣押清单、移交清单等书证；证人吴某等人的证言；被告人方灿勇、方银泉的供述与辩解；卷烟鉴别检验报告等鉴定意见；现场勘验记录、现场方位图等证据。现认为，被告人方灿勇、方银泉受雇运载假冒注册商标且伪劣卷烟，货值金额人民币325500元，情节特别严重，其行为应当以非法经营罪追究刑事责任。二被告人在共同犯罪中均系从犯，依法应当从轻处罚。请求依法判处。 被告人方灿勇对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人的辩护意见是，1.方灿勇在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；2.方灿勇在运输假烟过程中被查获，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.方灿勇被查获后，如实供述犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；系初犯，无前科劣迹。综上，请求对方灿勇从轻处罚。 被告人方银泉辩称，其虽然驾驶车辆，但不知道车上运载的是假烟，不构成犯罪。辩护人的辩护意见是，1.方银泉对运载的货物不明知是假烟，主观上没有犯罪故意，不构成犯罪，理由如下：同案被告人方灿勇的供述证实方银泉对运载的假烟不知情；微信聊天内容无法明确证实方银泉对运载假烟是明知的；没有其他证据证实方银泉对运载假烟是明知；主观故意方面的推定，无法排除合理怀疑，尚未达到“证据确实充分”的程度，不能推定方银泉主观明知。综上，应宣告方银泉无罪；2.若认定方银泉有罪，则方银泉具有从犯、初犯等法定、酌定情节，量刑时予以考虑。 经审理查明，被告人方灿勇受雇佣运载假冒伪劣卷烟到漳州市龙文区，被告人方银泉明知方灿勇运输假烟的情况下，接受方灿勇的雇请驾驶车辆。2019年1月5日凌晨，方灿勇根据雇主的指示，在云霄县常山高速路口，找到装有假烟的闽Ｃ×××××号小型汽车，并从车底下找到车钥匙，后方灿勇乘坐方银泉驾驶的闽Ｃ×××××号小型汽车从云霄县常山高速入口出发，到漳州北下高速，行驶至漳州市龙文区九龙大道与龙江北路交叉口红绿灯处被民警及漳州市城区烟草专卖局工作人员截获，现场查获双喜（软）牌香烟150条、南京（红）牌香烟130条、中华（软）牌香烟100条、中华（硬）牌香烟70条、牡丹（软）牌香烟600条、利群（新版）牌香烟400条、白沙（精品）牌香烟350条、中华（细支）牌香烟10条、芙蓉王（硬）牌香烟10条、南京（细支九五）牌香烟20条、苏烟（五星红杉树）牌香烟20条、云烟（紫）牌香烟50条。被告人方灿勇、方银泉在现场被抓获归案。 经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查扣的香烟均系假冒注册商标且系伪劣产品；经认定，上述假烟总价值共计人民币325500元。 上述事实，有侦查机关依法收集并经公诉机关当庭提供的以下证据证实： 1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、移送清单、证明、全省机动车登记信息表，证实侦查机关向二被告人扣押假烟的具体品牌、数量、车辆以及手机；假烟已由漳州市城区烟草专卖局入库封存；闽Ｃ×××××号小型汽车登记车主为苏俊强。 2.办案说明，证实“阿胜”使用的微信号“疯狂的赛车”，数据信息暂未查到；传唤闽Ｃ×××××号小型汽车登记车主苏俊强，暂未到案；“阿肥”使用的手机号码：181××××5102，登记开户人为李某，经传唤暂未到案。 3.证人吴某证言，证人系漳州市城区烟草专卖局工作人员。证实2019年1月5日凌晨，其与同事参与查处一起假烟案件。当时在漳州市龙文区朝阳镇漳州北高速路口，跟踪一辆从云霄县运载假烟的闽Ｃ×××××号小型汽车，该车从ＥＴＣ车道出来后，其单位与龙文公安分局的警车一路跟随。当对方车辆行驶至漳州市龙文区九龙大道与龙江北路交叉口红绿灯处左转往漳州市龙文区郭坑镇方向的车道时，警车加速行驶并堵在对方车辆的前方，烟草局的车辆跟进卡在对方车辆的正后方。其下车，看到对方车辆向后倒车，但倒不出去。其同事迅速下车，将对方车上的驾驶员控制住，公安人员则将副驾驶座的人员控制住。随后，在车内查获大量的假冒伪劣香烟。 4.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、伪劣产品案值认定意见函、漳州市龙文区价格认证中心价格认定结论书，证实被告人方银泉、方灿勇运输的香烟经鉴定系假冒且伪劣香烟；经认定，该批假烟的价值为人民币325500元。 5.电子物证检查工作记录，证实侦查机关对扣押的被告人方灿勇、方银泉的手机电子数据勘察、固定并提取数据信息,提取微信通信内容。方银泉与方灿勇之间微信聊天部分内容具体如下：最近有能赚钱的介绍下，危险也可以——你确定？一天五百，三个小时，四点到七点左右；最近我很惨，感觉生活不拼就废了——早就叫你拼了，你自己不敢；现在要了，除了抢劫杀人不敢之外，能赚钱就好；十二点开始，你去睡一会儿等。 6.被告人方灿勇、方银泉以及李某手机通话清单，证实被告人方灿勇、方银泉以及李某手机号码及通话记录情况。 7.被告人方灿勇供述，2019年1月2日晚，朋友“阿胜”在ＫＴＶ遇到其，问要不要帮他将一批货物运送至漳州，承诺每趟给500元报酬，其同意，“阿胜”说运送时间微信联系。过后，其想起朋友方银泉没事做想赚钱，叫方银泉帮忙开车。2019年1月5日凌晨，“阿胜”微信联系其，叫其到云霄县高速路口跟一个外号叫“阿肥”的男子联系，去开一部闽Ｃ×××××号汽车。其叫上方银泉到达地点，“阿肥”电话里说车钥匙在车轮下面，货物运到哪里“阿胜”会与其联系。之后其与方银泉出发，方银泉开车，其坐在副驾驶座。其看到驾驶室后面的货物用黑布包裹着，并且“阿胜”在微信上与其说话怪怪的，还叫其和方银泉要小心，其怀疑车上的货物是假烟。后来“阿胜”微信说将车辆开到漳州高速路口出口红绿灯左转九龙大道上有一个天桥，然后再与一个外号“变态”的人联系。其与方银泉出高速行驶至漳州市龙文区朝阳镇九龙大道与龙江北路交叉口红绿灯处就被烟草局查获。其怀疑是假烟后继续帮“阿胜”运送，是因为自己抱着侥幸心理，想多挣点钱。“阿胜”的500元还没有给其。 “阿胜”的微信名称：疯狂的赛车；其与“阿胜”联系的微信名称是“东东”；其与方银泉联系的微信名“这个名字一看就有故事”；“变态”的联系电话：152××××3122；“阿肥”电话：181××××5102。 8.被告人方银泉供述，2019年1月4日，方灿勇叫其帮忙开车，其同意。1月4日20时许，方灿勇通过微信联系其，方灿勇开了一部车到家里接其，然后一起到高速路口充值ＥＴＣ，充完后到方灿勇家里。2019年1月5日凌晨0时许，方灿勇开车载其到云霄县高速路口，方灿勇看到路边停放一辆白色丰田商务车，车牌为闽Ｃ×××××号，方灿勇将自己的车放在旁边。其看到方灿勇从闽Ｃ×××××号汽车的车身下取出一把钥匙，将车门打开、启动，方灿勇叫其开车。当时现场没有其他人，方灿勇也没有告诉其运载什么东西，其也没有问，方灿勇告诉其将车开到漳州北下高速。上车后，其看到驾驶座后面用黑布包裹着，其没有多想就开车上高速，方灿勇在副驾驶座睡觉。其将车开到漳州北高速路出口，后又开到九龙大道与龙江北路交叉口红绿灯处，被烟草局的工作人员截停，之后从其驾驶的车上检查出大量的香烟，其和方灿勇被传唤到朝阳派出所。其帮方灿勇开车是为了多挣点钱，但方灿勇还没有给钱。 9.现场勘验检查笔录、示意图、方位图、指认犯罪现场笔录、照片，证实二被告人运载假烟被查获的地点、现场情况。 10.户籍证明、前科查询材料，证实被告人方灿勇、方银泉的身份基本情况；没有前科劣迹。 11.抓获经过、归案过程，证实2019年1月5日凌晨，漳州市城区烟草专卖局在漳州市龙文区朝阳镇九龙大道与龙江北路交叉口红绿灯处查获被告人方灿勇、方银泉驾驶的车辆，从车上查获大量假烟，后将二被告人移交漳州市公安局朝阳派出所处理。 以上证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，且能相互印证，本院予以采信。 关于被告人方银泉是否构成非法经营罪的问题。方银泉及其辩护人提出方银泉只是受方灿勇的雇请驾驶车辆，并不知道车上运载的是假烟，指控方银泉接受雇请运送假烟的证据不足，方银泉无罪的辩解、辩护意见。经查，根据在案证据证实，二被告人开车送货时间为凌晨，不同寻常，体现出此次运输货物不希望被人发现，运送前的微信聊天记录中也显示二被告人对此次运输货物具有的风险性、危险性是明知的。二被告人与他人车货交接、运输方式隐蔽。二被告人一起到高速路口接车时，没有交车、交货的人，方灿勇与货主联系时才被告知车辆停在高速路口，车钥匙藏在车轮下，且货物用黑布盖着，二被告人未查验货物，送货地点、接货联系人都是运输途中货主通过电话、微信临时告知。由此可见，此次运送货物的交接方式、运输方式、时间点均不符合惯常规律，违悖常理，极其隐蔽，体现此次运输行为不正常。方银泉驾车在等候红灯时被警车堵住，方银泉的反应是向后倒车，想逃跑，正是因为其知道运载的货物是假烟，是违法犯罪行为，所以才做出倒车逃跑的反应和行为。认定上述事实有二被告人的供述、证人证言、微信聊天记录等证据予以印证。综合上述分析，可以认定被告人方银泉是明知假烟而运输，其行为构成非法经营罪。被告人方银泉及其辩护人的该辩解、辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。 关于被告人方灿勇是否构成犯罪未遂、坦白的问题。辩护人提出方灿勇运输假烟被查获，属于犯罪未遂以及方灿勇归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节的的辩护意见。经查，方灿勇明知他人实施非法经营,仍然为谋取非法利润予以运输,且是在运输途中被查获,不符合犯罪未遂的条件,属于犯罪既遂。辩护人该意见与事实和法律规定不符，不予采纳。方灿勇归案后，如实供述自己的犯罪事实，符合坦白的规定，辩护人该意见与事实和法律规定相符，予以采纳。 本院认为，被告人方灿勇、方银泉受他人雇佣，违反国家规定，非法运输假冒伪劣香烟，货值金额共计人民币325500元，扰乱市场秩序，二被告人的行为均构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。扣押的假烟应予没收。在共同犯罪中，二被告人受他人雇佣，起次要作用，均系从犯，依法均应当减轻处罚。被告人方灿勇归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人方灿勇的辩护人提出被告人方灿勇具有犯罪未遂的辩护意见不当，不予采纳；提出被告人方灿勇系从犯、坦白的辩护意见得当，予以采纳。被告人方银泉的辩护人提出被告人方银泉不构成犯罪的辩护意见不当，不予采纳；提出被告人方银泉若构成犯罪，则其系从犯的辩护意见得当，予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第五条、第六条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下： 一、被告人方灿勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（应于判决生效后一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月5日起至2021年7月4日止）。 二、被告人方银泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（应于判决生效后一个月内缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2020年11月21日止）。 三、扣押在案的假冒伪劣卷烟，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  蔡媛媛 审 判 员  杨宝兴 人民陪审员  王芳武 二〇一九年十二月三日 书 记 员  林宇杰 附相关法律规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意 犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按 照共犯追究刑事责任。 最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。