河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2712号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司，住所地濮阳市中原路西路东段路北。主要负责人：张士亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚文阁，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：贾素钦，女，1972年11月15日出生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：靳永光，濮阳市华龙区龙城法律服务所法律工作者。上诉人阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司（以下简称阳光财险濮阳支公司）因与被上诉人贾素钦机动车交通事故责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院(2019)豫0902民初8582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阳光财险濮阳支公司委托诉讼代理人姚文阁、被上诉人贾素钦委托诉讼代理人靳永光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财险濮阳支公司上诉请求：撤销一审判决，改判阳光财险濮阳支公司少承担62803.48元。事实和理由：1、关于47803.48元的误工费。首先，贾素钦提供的误工证明不能证明其存在误工的事实。其次，贾素钦的误工期计算天数过长，没有法律依据，阳光财险濮阳支公司申请对贾素钦合理的误工期限进行鉴定。2、关于700元的鉴定费。本案的鉴定费应当根据“谁主张，谁举证”的原则，由贾素钦承担。3、关于10000元的精神损害抚慰金。贾素钦构成三处十级伤残，伤残赔偿系数是12%，一审判决精神损害抚慰金明显过高，不应超过6000元。4、关于24347.42元的被扶养人生活费。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，请二审重新核定。5、关于4300元的财产损失费。财产损失应据实计算，贾素钦提交的衣服和手机损失的证据系购买销售清单，无维修清单及维修发票证明，不能证据其财产受损，故财产损失费阳光财险濮阳支公司不应承担。6、关于诉讼费，因不属于保险赔偿范围，故不应由阳光财险濮阳支公司承担。贾素钦辩称，1、关于误工费。误工费计算方法分为有固定收入和无固定收入两种，无法举证有固定收入的按照无固定收入进行计算。一审按照河南省居民服务业进行计算正确，误工天数382天并非贾素钦存在过错或者故意拖延造成，一审对误工费的认定正确。2、关于鉴定费。根据法律规定，为查明事故财产及人员、伤残级别所支出的合理费用应当予以支持。3、关于精神损害抚慰金。阳光财险濮阳支公司诉称一审认定精神损害抚慰金过高，未提交相应的证据证明，不应支持其主张。4、关于被扶养人生活费。一审认定的被扶养人生活费并没有超过所有被扶养人总共扶养年数20年，计算标准并不高。5、关于财产损失费。公安部门出具的事故认定书上显示贾素钦的衣服和手机受损，一审是按照购买的年限酌定的数额，该项损失贾素钦同意由二审法院酌定。综上，请求驳回上诉，维持原判。贾素钦向一审法院起诉请求：判令阳光财险濮阳支公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、财产损失共计181070.17元。一审法院认定事实：2018年6月23日20时45分许，王博驾驶豫Ｊ×××××车沿106国道由北向南行驶至京广106国道530公里濮阳市现文汽修厂门前，与贾素钦步行时相撞，造成贾素钦受伤、衣服、手机受损的交通事故。濮阳市公安局交巡警支队第八大队经处理，作出第410901120180000259号道路交通事故认定书，认定王博负事故的全部责任，贾素钦无事故责任。王博驾驶的豫Ｊ×××××车辆在阳光财险濮阳支公司投保有交强险和保险金额为500000元的商业三者险，事故发生在保险期间。事故发生后，贾素钦随被送入濮阳市油田总医院住院治疗，2018年9月26日出院，共住院95天。2019年5月27日至2019年6月16日，贾素钦再次入濮阳市油田总医院住院取出内固定装置，住院20天，花医疗费5255.92元。贾素钦两次住院病历中长期医嘱记录单均显示贾素钦住院期间留陪护2人。2019年7月4日，一审法院根据贾素钦申请委托濮阳腾龙法医临床司法鉴定所对贾素钦伤残等级进行鉴定，该鉴定所于2019年7月11日作出濮腾龙司鉴所（2019）临鉴字第13号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人贾素钦颅脑损伤开颅术后伤残程度为十级，右上肢肩关节损伤功能障碍伤残程度为十级，口腔损伤功能障碍伤残程度为十级。贾素钦花鉴定费700元。贾素钦系农业家庭户口，其被扶养人有：母亲刘相蕊，1949年9月3日出生；次子贾亚康，2006年5月2日出生；长女贾怡梦，2007年10月22日出生。贾素钦还有一个哥哥贾超永，1969年出生；一个弟弟贾超广，1978年出生。贾素钦提交濮阳市众鑫汽车销售有限公司营业执照（副本）一份，显示该公司住所为濮阳市××路与××国道交叉口北××西，法定代表人为贾素钦，营业期限为2015年7月27日至2035年7月26日。2018年11月26日，经濮阳市保险诉调对接中心调解，贾素钦、阳光财险濮阳支公司就贾素钦第一次住院期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费达成赔偿协议，由阳光财险濮阳支公司于2018年12月26日前一次性赔付贾素钦该费用共计152000元（不含阳光财险濮阳支公司先前垫付的医疗费10000元）。关于贾素钦的衣服和手机损失，贾素钦提交2018年4月18日购买藕偊女装销售清单一份，显示金额1198元；提交2018年3月8日在清丰县环宇手机商城购买华为牌手机销售单一份，显示金额4320元。一审法院认为，本次交通事故经公安交警部门处理，认定王博负事故的全部责任，贾素钦无责任，经审查并无不当，予以采信。阳光财险濮阳支公司作为王博驾驶的豫Ｊ×××××车辆交强险和商业三者险的保险人，且事故发生在保险期间，应首先在交强险剩余各分项责任限额内对贾素钦的损失承担赔偿责任，不足部分，应根据事故责任划分按照100%的比例在商业三者险剩余保险金额内赔偿贾素钦。针对贾素钦的诉讼请求，根据其所举证据和法律规定，依法确定本次事故给贾素钦造成的损失如下：医疗费5255.92元。根据贾素钦提交的第二次住院医疗费票据和病历等证据予以确认；2、住院伙食补助费1000元。贾素钦第二次住院20天，每天按50元计算；3、营养费400元。贾素钦第二次住院20天，每天按20元计算；4、误工费47803.48元。根据濮阳腾龙法医临床司法鉴定所作的濮腾龙司鉴所（2019）临鉴字第13号司法鉴定意见书，贾素钦构成三处十级伤残，误工期应自贾素钦受伤之日起至定残前一天之日止为382天，贾素钦所提交证据不能证明其收入固定，故应按照无固定收入计算误工费，按照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资45677元/年即125.14元/天计算；5、护理费5005.6元。贾素钦第二次住院20天，根据贾素钦病历中的长期医嘱，应按2人护理，按照上一年度河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资45677元/年即125.14元/天计算；6、交通费400元。贾素钦第二次住院20天，每天按20元计算；7、残疾赔偿金100845.48元。贾素钦构成三处十级伤残，有权主张残疾赔偿金。贾素钦虽系农业家庭户口，但其提交的濮阳市众鑫汽车销售有限公司营业执照（副本）显示该公司法定代表人为贾素钦，故应当按照上一年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年计算。根据贾素钦的年龄和伤残等级，应计算为：31874.19元/年×20年×12%=76498.06元。另外，贾素钦母亲刘相蕊、次子贾亚康、长女贾怡梦均系贾素钦的被扶养人，被扶养人生活费应按照上一年度河南省城镇居民人均消费性支出20989.15元/年的标准计算，刘相蕊：20989.15元/年×11年×12%÷3人=9235.23元；贾亚康：20989.15元/年×5年×12%÷2人=6296.75元；贾怡梦：20989.15元/年×7年×12%÷2人=8815.44元。被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，残疾赔偿金总计为100845.48元；8、鉴定费700元。根据贾素钦提交的鉴定费票据确定；9、精神损害抚慰金10000元。依照法律规定，侵权人的过错程度、贾素钦在本次事故中的伤残程度、受诉法院所在地平均生活水平，结合审判实践等因素确定；10、财产（手机、衣服）损失4300元。根据贾素钦提交的证据和本案情况，酌定手机损失3500元，衣服损失800元。贾素钦主张手链、鞋子损失，证据不足，不予支持。贾素钦以上损失共计175710.48元，应由阳光财险濮阳支公司在交强险剩余各分项责任限额和商业三者险剩余保险金额内赔偿，其中精神损害抚慰金10000元优先在交强险死亡伤残剩余责任限额内予以赔偿。阳光财险濮阳支公司辩称不承担诉讼费、鉴定费的意见，缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审法院判决:“一、被告阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司于判决生效后十日内赔偿原告贾素钦175710.48元。二、驳回原告贾素钦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1961元，由原告贾素钦负担54元，被告阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司负担1907元”。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审对误工费、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、财产损失、诉讼费的认定是否正确。关于误工费。贾素钦提交的濮阳市众鑫汽车销售有限公司营业执照显示，该公司的法定代表人为贾素钦，贾素钦未提交证据证明其有固定收入，故一审按照按照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资计算贾素钦误工费正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。经鉴定，贾素钦因本案事故构成三处十级伤残，贾素钦“右肩锁关节脱位内固定装置取出术”出院记录医嘱中显示“适量肩功能锻炼，忌剧烈活动”，说明贾素钦因伤持续误工，故一审根据上述法律规定，认定贾素钦误工费计算至定残前一日并无不当。关于鉴定费。鉴定费系为查清案件事实产生的必要、合理花费，故阳光财险濮阳支公司应予承担。关于精神损害抚慰金。贾素钦构成三处十级伤残，贾素钦对本案事故的发生无责任，故一审根据侵权人过错承担、贾素钦的伤残承担，受诉法院所在地平均生活水平，结合审判实践酌定精神损害抚慰金10000元并无不当。关于被扶养人生活费。经审查，一审判决的被扶养人生活费，年赔偿总额累计并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，阳光财险濮阳支公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于财产损失。濮阳市公安局交通事故支队出具的事故认定书中显示，贾素钦衣服、手机受损，贾素钦提交有购买销售清单，故一审根据贾素钦提交的证据和本案情况，酌定手机损失3500元，衣服损失800元并无不当。关于诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，故一审认定阳光财险濮阳支公司分担本案诉讼费并无不当。综上所述，阳光财险濮阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1370元，由阳光财产保险股份有限公司濮阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李凌燕审判员  王利霞审判员  刘 伟二〇一九年十二月十六日书记员  郭 瑞