河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终5121号上诉人（原审被告）：金贺军，男，汉族。委托诉讼代理人：李晓平，河南依言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳新奥华油燃气有限公司。住所地：洛阳市市府西街6号。法定代表人：杨宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：阚世宏、杜海杰，河南南云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中石化中原油建工程有限公司。住所地：河南省濮阳市大庆中路339号。法定代表人：庞海涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李文丽，该公司职工。委托诉讼代理人：赵登双，河南金谋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南长兴建设集团有限公司。住所地：河南省濮阳市新东路与锦田路交叉口科技创业园办公楼二楼。法定代表人：刘靖伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓平，河南依言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭振春，男，汉族。委托诉讼代理人：杨新坡，北京市京锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟娇娇，河南豫龙律师事务所律师。上诉人金贺军、洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司因与被上诉人郭振春建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金贺军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回郭振春对金贺军的全部诉讼请求；2.一、二审各项诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人仅负责了涉案工程中的部分施工。涉案的“小庄-伊川-汝阳天然气管道施工Ⅲ标段”工程，包含了焊接、开挖回填、水工保护、顶管等多项具体施工内容。其中，被上诉人及王某仅负责了焊接施工，而开挖回填由李文斌负责施工，水工保护由姬书法负责施工，顶管由杨志钦负责施工。因此，郭振春要求金贺军支付涉案工程的全部工程款是错误的。二、280万元已经远远超出郭振春应分得的工程款。根据洛阳新奥华油公司对涉案工程作出的审计，可以计算出焊接施工的工程款，并且根据双方签订的合同，郭振春仅应分得80%，郭振春已实际领取280万元，超出了其应分得的工程款。三、河南长兴建设集团有限公司接收到的工程款已经全部支付给了金贺军。河南长兴建设集团有限公司接收到洛阳新奥公司支付的32万元、中石化中原油建工程有限公司分四次支付了75万元后，随即就转账支付给了金贺军，河南长兴建设集团有限公司没有截留任何工程款，不应承担连带偿还责任。综上，一审判决认定事实不清，请二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。郭振春辩称：金贺军的上诉状中没有本人签名，只有指纹，无法确定是本人，在一、二审发回重审及本案审理中，金贺军一直未出现，无法确定系其本人上诉。如经法庭查明，确系本人上诉，发表如下答辩意见：一、金贺军上诉称郭振春仅负责涉案工程的部分施工的理由与事实不符。2011年金贺军将涉案工程Ⅲ标段工程让郭振春总施工，涉案Ⅲ标段工程均由郭振春完成，在2011年郭振春与金贺军签订的协议书中明确约定施工内容为总施工。金贺军所述开挖回填、顶管、水工保护均在郭振春总施工范围内。二、郭振春完成了涉案Ⅲ标段工程的总施工，有权获得涉案工程的全部工程款。郭振春与金贺军签订的《协议书》系无效协议，不应扣除20%的管理费。依据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据上述规定，郭振春与金贺军签订的协议书系无效协议。该协议约定的郭振春应向金贺军支付20%管理费的条款系无效条款。涉案工程已验收合格并交付使用多年，郭振春作为实际施工人，有权获取涉案工程全部的工程款。三、河南长兴建设集团有限公司应对金贺军所承担的支付责任承担连带清偿责任。河南长兴建设集团有限公司作为违法转包人，让金贺军借用其名义承接工程，并提供银行账户接收工程款，获得了不应获得的利益，因此，该公司应当对金贺军所承担的支付责任承担连带偿还责任。综上，一审判决正确，依法应当维持。洛阳新奥华油燃气有限公司同意金贺军的上诉意见。河南长兴建设集团有限公司述称：根据金贺军的上诉意见，郭振春仅仅只是负责工程当中的部分施工，因此仅能就其实际施工的部分主张工程款，但该案经过多次审理郭振春未能提交证据证明实际施工范围，法院应当驳回诉讼请求。中石化中原油建工程有限公司述称：对于协议书的签订与履行是金贺军个人与郭振春之间的法律关系，与中石化中原油建工程有限公司没有任何关系，中石化中原油建工程有限公司不应当承担连带责任。洛阳新奥华油燃气有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判上诉人只承担185917元工程款（265917元减去8万元工程造价咨询费）；2.请求二审法院改判洛阳新奥华油燃气有限公司不承担诉讼费用；3.案件诉讼费由郭振春、金贺军、中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定洛阳新奥华油燃气有限公司欠付郭振春265917元工程款，实属事实认定错误。1.一审中郭振春提交了建设工程结算审定单，一审法院依据该结算审定单及各方陈述认定工程款数额为3445917.1元，新奥公司已支付318万元，尚欠265917元工程款。但是该审定单明确写明“按施工合同约定审减额超过10%时由施工单位承担咨询费。咨询费金额8万元。咨询费从审定金额中扣减。”一审法院遗漏了该审定单关于咨询费8万元由施工单位承担的约定。该8万元应当从265917元工程款中扣除，洛阳新奥华油燃气有限公司只需支付工程款185917元。2.2011年6月1日，洛阳新奥华油燃气有限公司与中原石油勘探局工程建设总公司签订一份《小庄-伊川-汝阳天然气管道施工三标段工程施工合同》（合同号XYR-2011-011）。该合同专用条款部分第33.3条约定“工程竣工结算报告审减额在上报值10%以内的，由发包人承担工程造价咨询费用。审减额超过10%时，由承包人承担工程造价咨询费用。工程造价咨询费用为工程总造价审减额的5%”中石化中原油建工程有限公司上报的结算报告金额为6163527.85元，最终经北京合立信工程投资咨询有限公司审定为3445917.1元，审减率远远超过合同约定的10%，工程造价咨询费应当由承包人承担。洛阳新奥华油燃气有限公司已经垫付了该8万元的工程造价咨询费用。按照合同约定该费用应当由承包人承担。郭振春主张剩余工程款，但是洛阳新奥华油燃气有限公司垫付的8万元工程造价咨询费用包含在剩余工程款中，该费用应当由被上诉人承担。因此，一审判决认定洛阳新奥华油燃气有限公司欠付郭振春265917元工程款严重错误，洛阳新奥华油燃气有限公司只欠工程款185917元。二、一审判决认定洛阳新奥华油燃气有限公司承担从2015年10月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日的利息，属于严重的事实认定错误，适用法律错误。1.根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该法律规定，洛阳新奥华油燃气有限公司作为涉案工程的发包人，只应当在欠付工程款185917元范围内承担责任。依照该条法律规定发包人新奥公司不应承担任何利息。2.根据洛阳新奥华油燃气有限公司与中原石油勘探局工程建设总公司签订的合同约定“合同价款为260万元，应预留5%的保修金。承包人向业主提供完整竣工资料八份。”并且中石化中原油建工程有限公司应当提供地税局开具的全额发票。洛阳新奥华油燃气有限公司预留185917元工程款是保修金，不应当计算利息。根据郭振春提供的证据，该案的全部工程款为3445917.10元，包含洛阳新奥华油燃气有限公司垫付的8万元工程造价咨询费，洛阳新奥华油燃气有限公司已经给付中石化中原油建工程有限公司318万元工程款，中石化中原油建工程有限公司至今没有开据全额发票，也没有向洛阳新奥华油燃气有限公司提供任何竣工验收资料。洛阳新奥华油燃气有限公司不存在任何过错，不应当承担任何利息。3.工程保修期为2年，保修期满后，洛阳新奥华油燃气有限公司才应当支付保修金。但是认定洛阳新奥华油燃气有限公司承担从2015年10月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日的利息，属于严重的事实认定错误，应予改判。三、一审法院判令洛阳新奥华油燃气有限公司承担4411元的诉讼费，严重错误。由于一审认定洛阳新奥华油燃气有限公司欠付工程款的数额错误，必然导致洛阳新奥华油燃气有限公司承担诉讼费数额的错误，依法应予改判。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院查明该案事实，依法支持洛阳新奥华油燃气有限公司上诉请求。郭振春辩称：一、一审判决认定洛阳新奥华油燃气有限公司欠付郭振春265917元工程款，认定正确。根据涉案工程的“建设工程结算审定单”显示，本涉案工程经审定的工程款总额为3445917.1元。洛阳新奥华油燃气有限公司举证证明已支付工程款318万元，剩余265917元工程款未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，洛阳新奥华油燃气有限公司作为发包人应在其未付工程款范围内向实际施工人承担责任。则洛阳新奥华油燃气有限公司应向实际施工人郭振春支付其未付的265917元工程款。洛阳新奥华油燃气有限公司主张的扣减8万元工程造价咨询费的理由无法成立。该结算审定单中备注部分清晰载明：“按施工合同约定审减额超过10%时，由施工单位承担咨询费，咨询费金额8万元，咨询费从审定金额中扣减。”该备注内载明，咨询费从审定金额中扣减，表明审定过程中已将咨询费扣除，最终涉案工程款为3445917.1元。因此，洛阳新奥华油燃气有限公司扣除8万元没有法定依据。二、一审判决认定洛阳新奥华油燃气有限公司从2015年10月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日的利息，认定事实正确，适用法律无误。洛阳新奥华油燃气有限公司未按照合同约定支付质保金，属于违反合同约定，应当承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。……”2015年10月19日是涉案工程结算审定的日期，一审法院判定洛阳新奥华油燃气有限公司自该日期起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息认定事实无误，适用法律无误。三、一审判决认定事实正确，判决正确，诉讼费用计算无误。综上，洛阳新奥华油燃气有限公司上诉理由不成立，请求二审法院驳回洛阳新奥华油燃气有限公司上诉，维持一审判决。金贺军辩称：金贺军作为工程实际管理人，享有收取工程款的权利，涉案工程的工程款不应当全部由郭振春取得，金贺军应分得20%。河南长兴建设集团有限公司辩称：没有法律规定承包人及转包人承担连带责任，一审判决河南长兴建设集团有限公司承担责任，属于适用法律错误。中石化中原油建工程有限公司辩称：因为郭振春已得工程款已经超出其应当得到的工程款，虽然洛阳新奥华油燃气有限公司仍有部分工程款未付，但是该部分剩余款项应当依法支付给中石化中原油建工程有限公司。中石化中原油建工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回郭振春对中石化中原油建工程有限公司的诉讼请求；2.诉讼费由郭振春、金贺军承担。事实与理由：一、一审判决认定郭振春应得案涉工程的工程款为3445917.1元，属于认定事实不清、适用法律错误。郭振春自认已收到工程款280万元，郭振春所得工程款已经超出了其应得工程款2756733.68元。1.即使郭振春是实际施工人，即使郭振春与金贺军签订的《协议书》是真实的，郭振春也仅有权请求参照《协议书》中约定的价格支付工程款。既然金贺军与郭振春约定按照工程总造价的80%结算工程款，根据合同相对性原则，则依法应当由金贺军向郭振春支付2756733.68元（3445917.1元×80%），郭振春应得工程款为2756733.68元，且郭振春已经自认收到了280万元，故郭振春所得工程款已经超出了其应得工程款。2.即使郭振春与金贺军之间是非法转包工程，其二人签订的《协议书》是无效合同，郭振春也无权突破《协议书》中约定的结算价款主张更高的工程款。按照一审判决，郭振春不仅没有对非法转包工程的违法行为承担不利的法律后果，反而因其违法行为获得了更多的不当利益，一审判决明显不公平。二、一审判决第二项判令洛阳新奥华油燃气有限公司向郭振春支付剩余工程款265917元及利息是错误的，判决金贺军向郭振春支付剩余工程款38万元及利息，且同时判决中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司对该款项承担连带责任，更是明显错误。1.既然郭振春已得工程款已经超出了其应得工程款，郭振春要求金贺军给付工程款的请求依法不应支持，发包人洛阳新奥华油燃气有限公司也无需在欠付工程款范围内承担责任。2.中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司与郭振春之间并无合同关系，一审判决认定中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司对金贺军的债务承担连带责任没有任何法律依据。虽然《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”但是，该规定仅是为了查明案件事实的需要，对审理程序涉及的诉讼主体进行规范。法院判决当事人承担连带责任需要以法律明文规定为前提，而该司法解释并未规定违法分包人、转包人应承担连带责任。如果转包人、违法分包人与实际施工人之间没有合同关系，实际施工人无权突破合同相对性向转包人、违法分包人主张权利。更何况，在该案中，中石化中原油建工程有限公司与河南长兴建设集团有限公司之间是合法的劳务分包，中石化中原油建工程有限公司既不是违法分包人、也不是转包人。因此，一审判决第三项是完全错误的。综上，请二审法院查明案件事实，依法改判。郭振春辩称：一、一审判决认定郭振春应得涉案工程款为3445917.10元认定事实清楚，适用法律正确。1.涉案工程的审定价格为3445917.10元。2015年10月19日，洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司及北京合立信工程投资咨询有限公司对涉案工程所作的《建设工程结算审定单》，确定涉案工程金额为3445917.10元。2.郭振春与金贺军之间签订的协议书系无效协议，不应再扣除郭振春的工程款。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的与他人签订建设工程施工合同的行为无效。河南长兴建设集团有限公司、金贺军及郭振春均不具备洛阳新奥华油燃气公司要求的资质。但中石化中原油建工程有限公司仍然将涉案工程转包给河南长兴建设集团有限公司，再通过金贺军转包给郭振春，层层转包行为均系无效行为，郭振春与金贺军签订的“协议书”也系无效协议，20%的管理费金贺军无权取得，郭振春实际完成了全部工程，属于该劳务物化成果的享有者，不应再扣除郭振春的工程款。二、一审判令洛阳新奥华油燃气公司向郭振春支付剩余工程款265917元及利息，判令金贺军向郭振春支付剩余工程款38万元及利息，判令中石化中原油建工程有限公司及河南长兴建设集团有限公司承担连带责任认定事实正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，郭振春并未获得全部的工程款，在涉案工程上仍有84万多工程款未取得。根据洛阳新奥华油燃气公司的举证，其已经支付318万元工程款，仍有265917元的质保金未支付，该质保金已届支付期限，洛阳新奥华油燃气公司应当支付该质保金。扣除265917元的质保金，仍有58万元的工程款未付给郭振春，扣除郭振春曾多认的20万元工程款，仍有38万元工程款未收到。中石化中原油建工程有限公司在违法转包过程中，未参与工程，也未进行管理，但却获得了不法的利益，中石化中原油建工程有限公司及河南长兴建设集团有限公司应当对金贺军所负的债务承担连带清偿责任。综上，一审判决正确无误，依法应予维持。金贺军辩称：同意中石化中原油建工程有限公司的上诉意见，工程款中有金贺军应当分得的部分，一审判决未考虑到金贺军作为工程实际管理人，未判决金贺军分得部分工程款，属认定事实错误，也违背法律公正公平。河南长兴建设集团有限公司同意中石化中原油建工程有限公司的上诉意见。洛阳新奥华油燃气有限公司同意中石化中原油建工程有限公司的上诉意见。河南长兴建设集团有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判驳回郭振春对河南长兴建设集团有限公司的全部诉讼请求。2.一、二审各项诉讼费由郭振春、金贺军、洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司承担。事实与理由：一、认定“郭振春是工程实际施工人”是错误的。洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司均否认郭振春与该案工程有实际关联，郭振春亦未提交任何与该案工程有实际关联的证据，关键证人王某又从未出庭作证，现有证据不足以证明郭振春是该案工程的实际施工人。二、认定工程款为“3445917.10元”是错误的。首先，中石化中原油建工程有限公司作为工程合法承包人，在开具正式发票后，应依法缴纳相应的税费。而郭振春即便确实是实际施工人，但其作为自然人，无须也不应缴纳该部分税费。一审判决在未对工程进行审定，并扣除相应税费的情形下，直接判决采用3445917.10元作为郭振春的工程款，这显然是错误的。其次，已经开具出发票的这部分款项，因为已经缴纳过相应的税费，一审判决仍按照3445917.10元计算工程款存在明显的错误。综上，因为一审判决存在错误，以致郭振春可以从中获取非法的利益，并且这一非法获利是建立在洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司、金贺军、河南长兴建设集团有限公司合法权益受损的基础上。三、认定“郭振春与金贺军签订的协议应当确认为无效”是错误的。首先，郭振春即便确实是实际施工人，根据其与金贺军的约定，仅能分得80%的工程款，即便是不考虑扣除税费的情形下，3445917.10元的80%也仅为2756733.68元。郭振春自认收到了280万元，已经超出了其应得的款项。其次，实际在工程中参与管理的是金贺军、王某，郭振春从未参与过工程的管理，甚至其也没有提交任何雇佣王某并发放工资报酬的证据。从头到尾参与工程管理的金贺军没有被认定为实际施工人，20%的工程款所得还被否定了；而没有参与过任何工程管理的郭振春却被认定为实际施工人，甚至还多获得了20%的工程款，而按照一审判决的逻辑，比郭振春更加符合实际施工人身份的王某，却又没有被认定，一审判决逻辑错误。四、判决上诉人“负连带清偿责任”是错误的。上诉人从洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司接收到的所有款项，已经全部支付给了金贺军，没有任何截留，也不存在任何收益。在认定郭振春是实际施工人的情形下，洛阳新奥华油燃气有限公司应在未付款范围内，中石化中原油建工程有限公司、金贺军应在截留款范围内，对郭振春直接承担付款责任，河南长兴建设集团有限公司不应承担任何责任。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判。郭振春辩称：一、一审判决对郭振春系该案工程的实际施工人认定事实清楚。郭振春在一审审理中提交了协议书、王某在法院所做的询问笔录、生效判决书，证明郭振春系该案工程的实际施工人。尤其在已生效的（2016）豫0326民初1527号判决书法院查明部分中清晰记载“2010年经案外人金贺军介绍，原告到被告郭振春实际施工的“洛阳市管道利用工程高压输配官网小庄-伊川-汝阳天燃气管道施工Ⅲ标段”工地负责征地协调工作，郭振春的工地施工负责人王某……”郭振春系该案工程实际施工人有充足证据证明，河南长兴建设集团有限公司该上诉理由不成立。二、一审判决认定涉案工程的工程款为3445917.10元事实清楚，证据充分。一审期间郭振春提交了2015年10月19日，中原石油勘探局工程建设总公司和洛阳新奥华油燃气有限公司及北京合立信工程投资咨询有限公司对涉案工程所做的《建设工程估算审定单》，审定涉案工程金额为3445917.10元。三、一审判决确认郭振春与金贺军之间签订的协议书系无效协议适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第一条规定，承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工合同的行为无效。因金贺军作为自然人不可能与中原石油勘探局工程建设总公司签订合同，河南长兴建设集团有限公司签订合同后将工程承包给了金贺军，金贺军又转包给了郭振春。按照法律的规定，上述行为均为无效行为。一审判决认定郭振春与金贺军之间签订的协议书无效是正确的。协议书无效，且金贺军并未对涉案工程进行实际管理，协议书中所约定的“金贺军收取20%的管理费”系无效条款。因转包行为的违法性，金贺军无权取得20%管理费。涉案工程的工程款应由作为实际施工人的郭振春取得。四、涉案工程向洛阳新奥华油燃气有限公司开具税票的责任并不在答辩人，不应从答辩人工程款中扣除税费。五、一审判决河南长兴建设集团有限公司对涉案工程欠款向郭振春承担连带偿还责任适用法律正确。河南长兴建设集团有限公司作为违法转包人，让金贺军借用其名义承接工程，并提供银行账户接收工程款，获得了不应获得的利益，因此，河南长兴建设集团有限公司应当对金贺军所承担的支付责任承担连带偿还责任。综上，一审判决正确，依法应予维持。金贺军辩称：金贺军作为实际施工人，实际参与工程建设管理，而郭振春从未参与工程任何建设，除了签订协议书以外，未到达施工现场，工程监理与施工人员均不认识其本人，金贺军作为工程的实际管理人依据《协议书》获得20%工程款合理合法，并且郭振春没有证据证明其与该案有关，王某作为工程的施工人员，应当由郭振春安排作为证人接受质证，否则无法查明案件事实。不能仅仅依据一份协议，认定郭振春为实际施工人。并且金贺军作为实际管理人，与洛阳新奥华油燃气有限公司沟通，领取工程款，工程审计都是金贺军参与，郭振春没有参与过任何事项，其提交的证据不足以证明其是本案实际施工人。因此，要求郭振春安排王某出庭接受质证，以查明事实。长兴公司主张的将32万元、75万元支付给金贺军属实。洛阳新奥华油燃气有限公司辩称：对河南长兴建设集团有限公司上诉状的1、2、3项表示同意，第4项是人民法院判决结果不发表意见。其他意见同洛阳新奥华油燃气有限公司的上诉意见。中石化中原油建工程有限公司辩称：河南长兴建设集团有限公司称中石化中原油建工程有限公司在截留款范围内对郭振春承担付款责任这是无事实根据的，因为郭振春已得工程款已经超出应当得到的工程款，虽然洛阳新奥华油燃气有限公司仍有部分工程款未付，但是该部分剩余款项应当依法支付给中石化中原油建工程有限公司，此外，中石化中原油建工程有限公司对该工程投入施工成本应当获得相应的对价，因此不存在中石化中原油建工程有限公司截留工程款的问题。郭振春向一审法院起诉请求：请求判令郭振春与金贺军签订的《协议书》无效，并判令洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司连带支付郭振春工程款645917.10元及利息15219.42元（暂计算）。一审法院认定事实：2011年6月1日，原中原石油勘探局工程建设总公司（后改名为中石化中原油建工程有限公司）作为承包方与发包方洛阳新奥燃气公司签订《建设工程施工合同》，承包“洛阳市管道利用工程高压输配官网小庄-伊川-汝阳天然气管道施工Ⅲ标段”。工程内容为：白沙镇省庄村东干渠处（含东干渠）-大安，长度12公里、DA400、4.0Mpa，（不含管材、管件、焊材、阀门及探伤和阴极保护），合同价款：人民币260万元。2011年11月25日，原中原石油勘探局工程建设总公司和河南长兴建设集团公司签订《洛阳市管道天然气劳务分包合同》，将“洛阳市管道天然气利用工程高压输配网小庄-伊川-汝阳天然气管道施工Ⅲ标段（焊接劳务）”分包给河南长兴建设集团公司，分包范围为：布管、管道焊接、管道接头、通球清管等，劳务分包价款为：人民币2342439元。金贺军作为河南长兴建设集团公司的委托代理人，在合同上签字，并盖有河南长兴建设集团公司印章。但在2011年8月2日金贺军就与郭振春签订《协议书》，把承包的“洛阳市管道利用工程高压输配官网小庄-伊川-汝阳天然气管道施工Ⅲ标段”工程让给郭振春施工。金贺军收取合同总造价的20%的管理费。《协议书》签订后，郭振春组织人员对该工程进行了实际施工。2013年6月3日，进行了工程预验收。2015年10月19日，经中原石油勘探局工程建设总公司和洛阳新奥燃气公司及北京合立信工程投资咨询有限公司，对该工程进行了结算审定，并签署了《建设工程估算审定单》，审定金额3445917.10元。郭振春已收到工程款280万元。郭振春认为下欠工程款645917.10元未支付。为此诉讼来院，请求判令郭振春与金贺军签订的《协议书》无效，并判令洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司连带支付郭振春工程款645917.10元及利息15219.42元（暂计算）。另查明，中原石油勘探局工程建设总公司，于2013年12月2日完成改制，改制后的名称为中石化中原油建工程有限公司。重审查明的事实与原审基本一致，重审中郭振春向法院提交申请，要求在原审诉求上增加诉讼请求20万元及利息。诉讼请求变更为：要求确认郭振春与金贺军签订的《协议书》无效，判令洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司连带支付郭振春工程款845917元及利息（自2015年10月19日计息至实际履行之日）。利率按中国人民银行同期贷款利率计算。郭振春称其收到的280万元工程款中，有20万元是小庄-伊川-汝阳马鞍行管墩分项工程的工程款。但涉及小庄-伊川-汝阳马鞍行管墩分项工程的纠纷经该院(2016)豫0326民初867号判决，判决驳回郭振春诉讼请求。洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终4030号民事判决，认为仅凭王某的陈述无法认定郭振春是涉案工程的实际施工人，判决驳回上诉，维持原判。2017年3月29日，汝阳县人民法院作出（2016）豫0326民初1572号判决书（万志国诉王某、郭振春支付劳动报酬纠纷）、认为“小庄至汝阳大安天然气管道三标段工程段实际施工人是郭振春，王某是工程施工负责人……判决郭振春支付万志国劳动报酬130000元。判决后，郭振春上诉。2017年9月27日，洛阳市中级人民法院作出（2017）豫03民终4042号判决书，判决：驳回上诉，维持原判。另查明，洛阳新奥华油燃气有限公司已实际支付工程款318万元，其中支付到中原石油勘探局工程建设总公司账户104万元；其他款项根据加盖有“中原石油勘探局工程建设总公司”印章的相关材料分别打入金贺军账户和河南河南长兴建设集团公司账户。庭审中，中石化中原油建工程有限公司对洛阳新奥华油燃气有限公司提交的相关材料中加盖的“中原石油勘探局工程建设总公司”印章的真实性提出异议。一审法院认为：该案纠纷的实质为建筑工程的实际施工人向工程名义承包人和业主主张工程款纠纷，其争议的焦点是：1、郭振春是不是该案所涉工程的实际施工人问题，从河南河南长兴建设集团公司委托金贺军与中石化中原油建工程有限公司签订《洛阳市管道天然气劳务分包合同》，金贺军又与郭振春签订《协议书》，把承包的“洛阳市管道利用工程高压输配官网小庄-伊川-汝阳天然气管道施工Ⅲ标段”工程让给郭振春施工的事实，可以认定郭振春是工程实际施工人。2、郭振春要求确认与金贺军所签协议无效，并主张判令洛阳新奥华油燃气有限公司、中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司连带支付郭振春工程款845917元及利息问题。截至重审开庭之日，该项工程双方均未进行正式结算。但在2013年6月3日，进行了工程预验收。2015年10月19日，经中原石油勘探局工程建设总公司和洛阳新奥华油燃气有限公司及北京合立信工程投资咨询有限公司，对该工程进行了结算审定，并签署了《建设工程估算审定单》，审定金额3445917.10元。郭振春对此审定金额也予以认可并以此主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郭振春与金贺军签订的协议应当确认为无效。金贺军收取20%的管理费，违反法律规定。虽然工程没有竣工验收，但已实际投入使用，作为发包方的洛阳新奥华油燃气有限公司与实际施工人郭振春对工程的审定金额3445917.10元均表示认可，郭振春作为工程的实际施工人，应该得到该笔工程款。郭振春已收到的280万元工程款，郭振春称有20万元是小庄-伊川-汝阳马鞍行管墩分项工程的工程款，但其提交的证据并不能明自己的主张。故扣除郭振春已实际收到280万工程款，下余645917元工程款应该支付给郭振春。由于洛阳新奥华油燃气有限公司已实际支付工程款318万元，故应将欠付的265917元工程款支付给郭振春；金贺军应将剩余工程款38万元支付给郭振春，中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团公司应对该款项负连带偿还责任。对郭振春主张的工程款利息由于工程没有验收，但已实际使用，依照法律规定，从2015年10月19日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。中石化中原油建工程有限公司庭审中虽然对部分涉案材料中的公司印章真实性不予认可，但其不能抗辩洛阳新奥华油燃气有限公司已根据相关材料支付318万元工程款的事实，该印章的真实与否不影响案件的处理（若是虚假的，其可以通过其他法律途径去主张自己的权利）。综上所述，判决：一、确认郭振春与金贺军2011年8月2日签订《协议书》无效；二、洛阳新奥华油燃气有限公司于判决生效后十日内将欠付的265917元工程款及利息支付给郭振春（利息从2015年10月19日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日）；三、金贺军于判决生效后十日内将剩余38万元工程款及利息支付给郭振春，中石化中原油建工程有限公司、河南长兴建设集团有限公司对该款项负连带偿还责任（利息从2015年10月19日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日）；四、驳回郭振春其他诉讼请求。案件受理费12411元，郭振春承担2000元，由洛阳新奥华油燃气有限公司承担4411元，由金贺军承担6000元，中原石油勘探局工程建设总公司、河南长兴建设集团有限公司对金贺军承担的诉讼费连带承担，公告费1120元由金贺军承担。本院二审期间，金贺军、洛阳新奥华油燃气有限公司、郭振春提交了新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为：1.关于郭振春是否系本案工程实际施工人的问题。2011年8月2日金贺军与郭振春签订《协议书》，约定金贺军将洛阳新奥华油燃气有限公司的“洛阳市管道天然气利用工程高压输配管网小庄-伊川-汝阳天然气管道施工Ⅲ段”工程让给郭振春总施工……。金贺军上诉称郭振春及王仁义仅负责了焊接施工，开挖回填等由他人施工，郭振春无权要求其支付全部工程款，因双方在《协议书》中明确约定“由郭振春总施工”，现金贺军对双方约定的内容所涉及的事实提出异议，应当提供证据证明其主张成立，但其提交的证据不能证明其主张，故对其该项上诉理由本院不予以采信，应认定郭振春为本案所涉工程的实际施工人。2.关于本案是否应收取20%管理费的问题。2011年8月2日金贺军与郭振春签订《协议书》，约定金贺军将洛阳新奥华油燃气有限公司的“洛阳市管道天然气利用工程高压输配管网小庄-伊川-汝阳天然气管道施工Ⅲ段”工程让给郭振春总施工，由金贺军收取合同总造价20%的管理费。2011年11月25日，金贺军作为河南长兴建设集团公司的代理人与中原石油勘探局工程建设总公司签订了《洛阳市管道天然气劳务分包合同》，分包了“洛阳市管道天然气利用工程高压输配管网小庄-伊川-汝阳天然气管道施工Ⅲ段（焊接劳务）”，分包范围为：布管、管道焊接、管道接头、通球清管等。金贺军与郭振春签订的协议书因违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定属违法分包而无效，《协议书》虽无效，但考虑到金贺军确为本案施工进行了一定的沟通、协调以及管理，同时，依据诚实信用原则，郭振春不应从无效合同中获得比有效合同更多的利益，因此，本院酌定转包方收取10%的管理费较为合理。3.关于郭振春应得的工程价款的数额问题。本案中洛阳新奥华油燃气有限公司与中原石油勘探局工程建设总公司签订的《建设工程施工合同》合同价款部分约定“暂定价款贰佰陆拾万元整，按照招标文件及本合同计价规则以实结算”；中原石油勘探局工程建设总公司与河南省长兴建设集团有限公司签订的《洛阳市管道天然气劳务分包合同》对劳务报酬进行了约定，同时也约定合同履行期间工程量变更，劳务报酬调整或追加，具体数额双方另行协商。前述合同均未对本案工程价款是否含税费作出明确约定的情况下，视为应付工程价款不包含税费。关于5%的质保金是否应当扣除的问题，本案工程自2015年10月19日双方审定工程价款后至今已4年有余，远超过了合同约定的保修期，因此，质保金不应再扣留。2015年10月19日形成的《建设工程结算审定单》显示审定金额为3445917.10元，同时在备注“按施工合同约定审减额超过10%由施工单位承担咨询费，咨询费金额8万元，咨询费从审定金额中扣减。”依据该约定，该8万元咨询费洛阳新奥华油燃气有限公司不应再支付给中原石油勘探局工程建设总公司，本案施工方应得的总工程价款为3365917.10元，扣除郭振春已收到的280万元及10%的管理费336591.71元，尚余229325.39元。洛阳新奥华油燃气有限公司上诉称其尚未支付的265917元工程款中应扣除8万元的工程造价咨询费的理由成立，本院予以支持。扣减后，洛阳新奥华油燃气公司尚余185917元未付，该公司应就欠付185917元工程款及利息向郭振春承担责任。4.关于剩余43408.39元的付款主体问题。本案工程系由河南长兴建设集团公司从中原石油勘探局工程建设总公司分包所得，金贺军的身份为河南长兴建设集团有限公司的委托代理人，其与郭振春签订《协议书》承接涉案工程的虽名义上为金贺军，但合同主体实则为河南长兴建设集团有限公司，因此，该公司应向郭振春承担支付43408.39元工程款的责任。5.关于中石化中原油建工程公司是否应对金贺军所欠郭振春的工程款承担连带清偿责任的问题。本案为建设工程施工合同纠纷，与郭振春有直接合同关系的是河南长兴建设集团有限公司，根据法律规定，合同仅能约束合同相对方，不能约束合同外的第三人，能突破合同相对性的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十六条，根据该条规定，当事人如能证明建设工程存在违法分包或转包的情形且发包人欠付工程款的，发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案发包人为洛阳新奥华油燃气有限公司，本院已认定其将欠付的185917元工程款支付给郭振春，中石化中原油建工程公司在本案中不存在违法转包的情形，其不应对本案工程款承担清偿责任。综上所述，洛阳新奥华油燃气公司与中石化中原油建工程公司的上诉请求理由成立，应予支持；金贺军、河南长兴建设集团公司的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1539号民事判决第一项；二、撤销河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1539号民事判决第四项；三、变更河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1539号民事判决第二项为：洛阳新奥华油燃气有限公司于判决生效后十日内向郭振春支付欠付的185917元工程款及利息（从2015年10月20日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价是利率计算至款项付清之日）；四、变更河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1539号民事判决第三项为：河南长兴建设集团有限公司于本判决生效后十日内向郭振春支付剩余43408.39元工程款及利息（从2015年10月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价是利率计算至款项付清之日）；五、驳回郭振春的其他诉讼请求。逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12411元，由郭振春承担6000元，由洛阳新奥华油燃气有限公司承担3611元，河南长兴建设集团有限公司负担2800元及公告费1120元；二审案件受理费7000元，由河南长兴建设集团有限公司负担3000元，郭振春负担4000元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一九年十二月十二日书记员 朱 琳