陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终2127号 上诉人（原审被告）：刘宣良，男，生于1987年7月11日，汉族，住陕西省宝鸡市金台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：程建兵，陕西金宝律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄格丽，女，生于1969年8月14日，汉族，住宝鸡市陈仓区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：何梅梅，陕西新纪律师事务所律师。 上诉人刘宣良因与被上诉人黄格丽合伙协议纠纷一案,不服宝鸡市陈仓区人民法院(2019)陕0304民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘宣良向本院提出上诉请求：1、撤销宝鸡市陈仓区人民法院(2019)陕0304民初1177号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决在事实认定和法律适用上存在严重错误，依法应当予以纠正。2上诉人与被上诉人之间的合伙纠纷在合伙协议中没有约定合伙期限及解除情况下应当先行清算，而非进行解除。3、原审法院适用《合同法》第94条规定明显错误，本案应以合伙协议定性，应严格按照《合伙企业法》之规定审理。 被上诉人黄格丽辩称，一审判决适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人将协议约定的款项支付给上诉人，但上诉人没有按照约定让被上诉人参与财务管理，上诉人实际控制着财务，双方并没有共同经营，合同目的无法实现。一审判决合理合法，应予维持。 被上诉人黄格丽向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除原、被告于2017年3月4日签订的《佳艺学校合伙投资经营合同》；2、依法判令被告向原告返还投资款344000元；3、依法判令被告向原告赔偿资金占用期间自2017年3月7日起至款清之日起的利息损失（按照同期人民银行基准贷款利率2倍计算至2019年4月9日为69354.22元）4、依法判令被告向原告支付违约金103200元。以上共计516554.22元。5、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年宝鸡佳艺职业技术培训中心成立，该单位的法定代表人为刘泽豪（刘宣良），理事会成员为刘泽豪、周芝光、刘莉莉。2017年3月4日，原告黄格丽（乙方）与被告刘宣良（甲方）签订了《佳艺学校合伙投资经营合同》，对被告刘宣良已投资设立的宝鸡佳艺职业技能培训学校软硬件设施进行评估清算后，由原告黄格丽出资人民币344000元支付给被告刘宣良，支付后“佳艺学校”组织为甲乙共有（甲方占57%股权，乙方占43%）。合同第四条合作体的财务管理原则中2约定:合作体的所有账务支出需经刘宣良、黄格丽签字后方可从合作体的账务中列支。合同第五条盈余分配与债务承担中约定：2、双方按股权比例分配经营利润；3、每年财务年度最后一日为利润分配基准日；4、各方应得的净收益必须在净收益数额确定后的三日内，按各股东提供的账户一次性将资金划入各自账户，自行支配；第十条约定双方违反投资约定的，违约方应按投资额向守约方承担30%的违约责任。合同还约定了其他事项。 合同签订后，2017年3月6日原告黄格丽按约定将344000元汇入合同指定的被告刘宣良在中国工商银行，账号为XXXXXXXXXXXXXXX2005的账户。2017年4月底或5月初、8月份、2017年底或2018年初，被告曾三次去原告公司或其经营的烟酒店，拿学校账务给原告看，原告称被告支出前未经其审批，支出后才给其看条子不合适，双方因合伙事务发生争执，自始存在矛盾。现学校所有账务支出前后原告均未审批，至于原因，原告称被告不让其审批，被告则称原告未提出审批要求，且没有约定支出要原告审批，各执一词，形成争议。另查明，该校一直由被告实际经营管理。 一审法院认为，原、被告基于合伙关系共同投资经营学校，应各自按合同履行义务。合同约定合伙期间合作体的所有账务支出需经刘宣良、黄格丽签字后方可从合作体的账务中列支，按常理理解，为实现合伙人的监管管理权利，应是及时审签或在事前通气事后签字审批追认，但双方签订合伙经营合同后学校账务支出并没有原告签名，无论原因如何，这一客观事实表明合同的履行不符合上述约定。2017年度双方因合伙事务发生争执，合作不顺，2018年度及以后原告对学校的经营情况则纯粹无知，合同约定“每年财务年度最后一日为利润分配基准日”，但双方并未以此基准日分配利润，合同的履行亦不符合约定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，2017年度双方起始合作即不顺畅，2018年度及以后被告再未报送财务，未如期分配利润，原告对学校的经营失去监管，合同约定的“共同经营，使合伙人通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益”的合同目的不能实现，根据双方前期履约表现，强令双方继续合作办学已无可能，只会令分歧继续扩大，且难以弥合，解除合作对双方未尝不是一种解脱，故对原告请求解除《佳艺学校合伙投资经营合同》的诉讼请求，予以支持。对原告主张的资金占用期间的利息，因原告344000元的性质属合伙投资款，利息主张无合同和法律依据，不予支持。关于原告主张的由被告支付违约金的诉讼请求，本案合同履行中从外在表现来看确有违约情形，但因现有证据不能证明违约行为产生的原因，依合同约定的按投资额的30%支持明显过高，可予以适当调整，结合该校前后一直由被告实际自主经营管理、原告未参与的事实，可对原告投资比照借款，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，以年利率6%，自实际出资后的2017年3月7日计算至原告具状的2019年4月9日，即43096.32元（344000元×6%×2.088年）。被告主张先对合伙企业进行清算，再共负盈亏，这一主张也符合法律规定，但由于合作体的所有账务支出并未经原告签字后列支，那么据以清算的账务形成的清算结果势必难以得到原告认同，因这一缺陷，对此主张不予采纳，其余辩解已经述及，不再赘述。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告黄格丽与被告刘宣良于2017年3月4日签订的《佳艺学校合伙投资经营合同》；二、被告刘宣良于本判决生效后十五日内返还原告黄格丽人民币344000元；支付违约金43096.32元。三、驳回原告黄格丽的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8966元，由原告黄格丽承担2247元，被告刘宣良承担6719元。 二审中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，民事活动应当遵守诚实信用原则。本案双方于2017年3月4日签订的《佳艺学校合伙投资经营合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该协议约定“乙方（黄格丽）以现金方式出资，计344000元支付给甲方（刘宣良）”，还约定“合作体的所有账务支出需经刘宣良、黄格丽签字后方可从合作体的账务中列支”。协议签订后，被上诉人黄格丽依据协议履行了出资义务，而该学校的账务支出实际均是由上诉人刘宣良自行签字并支出，同时一、二审审理中，上诉人刘宣良也认可合作体从协议签订后一直是由其实际经营并控制，被上诉人黄格丽未参与经营。另，被上诉人黄格丽因上诉人刘宣良在账务支出前未经其签字，违反约定，其多次要求退伙并返还投资款，上诉人刘宣良虽不认可该事实，但在二审审理中，上诉人刘宣良认可其通过案外人以购房款的名义向被上诉人黄格丽返还过款项。通过以上事实能够确认，因上诉人作为合伙人违反合伙协议约定的义务，被上诉人黄格丽要求返还投资款上诉人刘宣良是知情并认可的，因此，上诉人刘宣良称双方合伙事务必须先行清算的上诉理由不能成立，被上诉人黄格丽诉请返还投资款344000元之请求符合法律规定，应予支持。本案系合伙协议纠纷，不存在解除合同的事由，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定解除双方签订的《佳艺学校合伙投资经营合同》并判决支付违约金系适用法律错误，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本案应予改判。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市陈仓区人民法院(2019)陕0304民初1177号民事判决； 二、上诉人刘宣良于本判决生效后十五日内返还被上诉人黄格丽投资款344000元； 三、驳回被上诉人黄格丽的其它诉讼请求。 四、驳回上诉人刘宣良的其它上诉请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8966元，由上诉人刘宣良负担7173元，被上诉人黄格丽负担1793元；二审案件受理费8966元，由上诉人刘宣良负担7173元，被上诉人黄格丽负担1793元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李宝萍 审 判 员 邱有前 审 判 员 马 林 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 黄 婷 书 记 员 王 慧 1