辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终1402号上诉人（原审被告）:王晓东，女，1965年6月17日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人:武增杰，辽宁恒煜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:付岩，女，1978年1月8日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人:王丹，辽宁晨星律师事务所律师。上诉人王晓东因与被上诉人付岩劳动争议一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王晓东及其委托诉讼代理人武增杰、被上诉人付岩及其委托诉讼代理人王丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王晓东上诉请求：1、请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人解除劳动合同一案已经过多次劳动仲裁及法院审理，现一审判决认定上诉人支付被上诉人2006年8月至2012年12月的经济赔偿金，上诉人认为事实及证据认定错误。一、一审法院认为根据被上诉人提交的员工离职申请表、仲裁庭审笔录、解除劳动关系证明书、服装押金收据、照片、2008年至2017年被上诉人工资明细、被上诉人缴纳保险情况表等证据来认为被上诉人在2006年开始就在上诉人的新伊美娜供述，后期去的任何一家工作地点都是上诉人来安排的，因此把原工作单位的工作年限合并计算为新工作单位年限来判决经济赔偿。上诉人认为能够证明劳动关系的证据是劳动合同及其他员工证明或是保险关系，而在本案中除了被上诉人自述外，并没有任何证据证明上诉人与被上诉人之间从2006年就开始有用工关系，且本案中所有证据均是以经过判决中被认定为无劳动关系的证据了，故本案在这一点上认定是错误的。二、本案中确切证据证明被上诉人在其他多家美容院工作过，且这几家美容院与上诉人无任何关系，但一审法院仍以都悬挂一枚那牌匾为由，而认定上诉人工作，这个牌匾问题，上诉人多次向法庭说明，那只是一个产品，只要美容院做这个产品，就可以悬挂牌匾，从工商执照上即法律上并不能说明这是上诉人的美容院，因此不应让上诉人来承担用工责任。故请求二审法院依法改判付岩辩称，一审判决认定事实正确，请二审法院予以维持。第一，一审法院作为定案依据的员工离职申请表、仲裁庭审笔录、解除劳动关系证明书、服装押金收据、照片、2008年至2017年答辩人工资明细、答辩人保险缴纳情况等均能证明答辩人在被答辩人经营的多家美容院工作。员工离职申请表中答辩人工作时间是被答辩人的员工填写，能证明答辩人在被答辩人伊美娜美容院工作时间为2006年仲裁庭审笔录中，被答辩人在劳动仲裁时自认答辩人工作的美容院，是被答辩人经营的伊美娜美容院的分店。答辩人在抚顺市望花区廖美富女子美容院工作时，交的工装押金票上盖有伊美娜美容院的公章，进一步证明他们是一家美容院。从2008年至2017年答辩人工资明细中能清晰地看到，长达九年多的时间里，有几个银行账号在不断不间断持续的给开工资，如不是在被答辩人经营的美容院工作，为何相同的银行账号给答辩人开工资，只能说明一个问题，就是答辩人一直在被答辩人经营的美容院工作。第二，答辩人与被答辩人之间在2006年形成了事实劳动关系。劳动法规定并非只有签订劳动合同才能成立劳动关系，而且被答辩人提供的2013年劳动合同中并非是答辩人本人签字系被答辩人伪造的签字，答辩人从未签过任何劳动合同，是在被解除劳动关系时见到所谓的假劳动合同，被答辩人享用签订劳动合同来证明存在劳动关系，显然是在自相矛盾。第三，被答辩人经营多家美容院，并都统一悬挂伊美娜的牌匾是不争的事实。从工商执照来看，有的美容院是以被答辩人经营者，有的美容院是以被答辩人经营伊美娜美容院的员工的名字注册的。从发放工资情况来看，也是以员工的名义办理银行卡来发放工资，这些并非巧合。从这些证据均能看出，答辩人工作的美容院均为被答辩人经营。从一审法院认定的一些证据来看，均与被答辩人有着千丝万缕的关联。被答辩人的上诉请求和理由也是在狡辩，恳请二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。付岩向一审法院起诉请求：2006年8月，原告入职被告美容院工作，工作地点在望花区。2009年5月被安排到望花区乐易购伊美娜店工作，地点是望花乐购。2010年4月又被安排到抚顺市新伊美娜女子时尚会所工作。这些美容院统一悬挂伊美娜标志牌匾。从2006年8月至2017年8月17日，原告一直在挂有伊美娜标志牌匾的美容院工作。后原告被抚顺市望花区靓美肤女子美容院违法解除劳动合同。原告向望花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以超出仲裁时效为由，作出抚望劳人仲字（2017）第65号不予受理通知书。原告认为自己的仲裁申请并未超出仲裁时效。因此，为维护自身的合法权益，原告诉至法院，请求判令：一、确认被告没有通知原告解除劳动合同违法；二、被告给付及赔偿原告以下经济损失：1、从2006年8月至2012年12月，被告没与原告签订书面劳动合同，应当支付原告11个月的双倍工资42696.17元；2、违法解除劳动合同6.5个月的双倍赔偿金50459.11元；3、要求被告返还原告工作服押金300元。诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告2006年8月到抚顺市新伊美娜女子时尚会所工作，该店的经营者为被告王晓东，经营地点为抚顺市望花区，悬挂牌匾有“伊美娜”字样，现该个体工商户已经于2017年12月5日办理了注销登记。2009年5月原告被被告安排到抚顺市望花区乐易购伊美娜美容院工作，该店同样悬挂带有“伊美娜”字样牌匾，经营地点为抚顺市望花区雷锋路东段56号。2010年4月原告又回到被告王晓东经营的抚顺市新伊美娜女子时尚会所工作，2012年5月原告到被告王晓东经营的抚顺市望花区靓美肤女子美容院工作，经营地点为抚顺市望花区雷锋路东段60号楼11号门市，该店同样悬挂带有“伊美娜”字样牌匾。2013年1月1日由他人代签原告付岩名字与被告王晓东经营的抚顺市望花区靓美肤女子美容院签订了劳动合同，2013年1月15日抚顺市望花区靓美肤女子美容院收取原告付岩服装押金300元，并为原告出具了盖有“伊美娜现金收讫”印章的收据。2017年3月31日抚顺市望花区靓美肤女子美容院以原告不服从工作分配，不遵守公司规章制度为由将原告辞退，并向原告出具了解除（终止）劳动关系证明书，2017年4月5日原告填写抚顺地区员工离职申请表，入职时间一栏填写为“06年8月份”，同日，抚顺市望花区靓美肤女子美容院刘倩确认签字，次日美容院吴金娇确认签字。2017年4月10日抚顺市望花区人力资源和社会保障局同意双方解除劳动关系。2017年4月19日，原告向望花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认被申请人系违法解除劳动合同；被申请人支付未签订劳动合同双倍工资40491元；被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金80982元；被申请人支付带薪年休假加班费16247.17元；被申请人支付双休日加班费93082.76元；被申请人支付失业金946元；被申请人支付自2006年8月15日至2008年9月31日养老保险金单位应缴部分；被申请人支付未签订无固定期限劳动合同（2013年1月1日至2017年3月31日）双倍工资187731元。被申请人返还工装押金300元。2017年9月26日，该仲裁委员会作出望劳人仲裁字（2017）17号裁决书，裁决如下：被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金15400元；被申请人返还申请人工装押金300元；驳回申请人其他仲裁请求。2017年10月9日，望花区劳动人事争议仲裁委员会作出望劳人仲字（2017）第1号决定书，将望劳人仲裁字（2017）17号裁决书裁决主文第一项更正为：“被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金12600元”。原告不服该仲裁，2017年10月11日原告付岩以抚顺市望花区靓美肤女子美容院为被告诉至本院，请求判令被告抚顺市望花区靓美肤女子美容院支付自2006年至2017年因未签订书面合同给付原告的双倍工资49491元、违法解除劳动合同经济赔偿金80982元、支付原告双休日加班费93082.76元、支付未与原告签订无固定劳动合同双倍工资187731元、支付原告失业金946元、被告为原告交纳2006年8月15日至2008年9月30日止的养老保险、案件受理费由被告承担。2017年12月21日，本院作出（2017）辽0404民初2652号民事判决书，判令：一、被告抚顺市望花区靓美肤女子美容院于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告付岩违法解除劳动合同赔偿金30244.68元（2013年1月1日至2017年3月31日期间）；二、驳回原告付岩的其他诉讼请求。被告抚顺市望花区靓美肤女子美容院不服该判决，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2018年3月21日以（2018）辽04民终387号民事判决，维持原判。随后被告抚顺市望花区靓美肤女子美容院自动履行判决给付完毕上述款项。另查，2017年10月25日，原告付岩以抚顺市新伊美娜女子时尚会所为被申请人，向抚顺市望花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日，该仲裁委员会以原告的仲裁超出仲裁时效为由作出抚望劳人仲字（2017）第65号不予受理通知。原告对该通知不服，诉至本院，形成本案。一审法院认为：劳动者的合法权益应当得到保护。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。经济补偿按劳动者工作年限计算，每满一年支付一个月，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月经济补偿金。关于原告付岩主张的要求确认被告没有通知原告解除劳动合同违法一节，因原告付岩自认其实际上一直在为被告王晓东工作，而原告与被告经营的抚顺市望花区靓美肤女子美容院解除劳动关系系违法解除已经由我院（2017）辽0404民初2652号民事判决书所确认，故对原告该诉讼请求本院不再重复确认；关于原告付岩请求判令被告支付从2006年8月到2012年12月没有签订书面劳动合同，应当支付双倍工资42696.17元一节，因原告从2006年8月到被告开办的美容院工作，双方未签订劳动合同，现原告提起诉讼要求被告支付未签订劳动合同的双倍赔偿，已经超过诉讼时效，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持；关于原告付岩主张被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金50459.11元一节，因原告自2006年8月起到被告王晓东经营的美容院工作，此间经被告王晓东安排原告到各个美容店工作，最后于2017年4月在被告王晓东经营的靓美肤女子美容院双方解除劳动合同关系。通过原告提供的三家店面的装饰装修情况、原告发放工资卡号的连续性、收取原告服装押金款的公章名称、为原告缴纳社会保险单位名称、抚顺地区员工离职申请表等情况，均可看出原告一直是受被告王晓东指派到各个美容院工作，此间，被告所开办的美容院相互重合。那么，在计算经济赔偿金年限时应当从2006年8月开始计算至2017年4月10日，鉴于我院（2017）辽0404民初2652号民事判决书已经判决给付了自2013年1月1日至2017年4月1日的经济赔偿金，那么原告主张被告再支付自2006年8月起至2012年12月止的经济赔偿金于法有据。本院（2017）辽0404民初2652号民事判决书已经确认，原告付岩与抚顺市望花区靓美肤女子美容院解除劳动关系前十二个月平均月工资为3360.52元，故对原告该项诉讼请求，本院予以支持43686.76元（3360.52元×6.5个月×2）；关于原告主张的要求被告返还工作服押金300元一节，被告收取押金事实存在，被告亦同意返还，对于原告该项诉讼请求，本院予以支持。判决：一、被告王晓东于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告付岩经济赔偿金43686.76元；二、被告王晓东于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告付岩工作服押金300元；三、驳回原告付岩其他诉讼请求。二审查明事实与一审相同。本院认为:本案是劳动争议案件，关于上诉人主张付岩本次起诉已过仲裁申请期限，法院应驳回付岩诉讼请求一节，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，2017年4月1日付岩提起仲裁和诉讼，在诉讼过程中法院告知付岩如主张2006年至2013年1月期间的相关赔偿，应另行主张权利。故付岩再次向劳动仲裁提出仲裁申请，此次提出仲裁未超过时效规定。依据《劳动合同法》相关规定，劳动关系的确立以是否实际用工为标准，并不以是否签订劳动合同为标准。本案双方2013年1月1日签订的劳动合同已经生效的法律法院判决认定为不是付岩本人签字，本案双方不能仅凭劳动合同认定双方劳动关系存续期间，故上诉人主张应依据劳动合同认定双方劳动关系的主张没有法律依据。实践中，事实劳动关系的认定，通常通过社会保险缴纳记录、工资支付记录、用人单位向劳动者发放“工作证”、“登记表”等综合进行判断。付岩2017年离职后在仲裁、诉讼过程中一直主张其2006开始受王晓东指派到各个挂有“伊美娜”牌匾的美容院工作，在第一次仲裁庭开庭时才得知其最后工作的伊美娜美容院工商登记为靓美肤女子美容院。本案现已查明王晓东经营的靓美肤女子美容院自2010年3月给付岩缴纳社会保险，说明自2010年起王晓东与付岩已经形成用工关系。王晓东主张社会保险机构提供的社会保险缴纳记录错误，但其不能提供任何证据证明，其作为付岩最后工作地点的经营者亦不能提供付岩从何单位将社会保险转入其单位，且卡号为62×××68的银行卡在2011年1月、2012年4月、7月、10月和2013年2月、5月均给付岩开过工资，更不能说明双方自2013年1月1日才形成劳动关系，以上证据足以说明认定双方至2010年起一直存在劳动关系。关于付岩主张的2006年至2010年期间亦同王晓东存在劳动关系，根据现有证据不足以证明其主张，故本院认定自2010年3月至2017年4月期间双方存在劳动关系。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非本人原因从原用人单位到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，王晓东应向付岩支付的解除劳动合同赔偿金应自2010年计算至2017年，鉴于已生效人民法院判决已经判决2013年自2017年期间赔偿金，为避免重复判决可致付岩不当得利，本案的赔偿金应扣除已判决部分。综上所述，王晓东的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初163号民事判决第二项、第三项；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初163号民事判决第一项；三、变更抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初163号民事判决第一项为王晓东于本判决发生法律效力之日起三十日内支付付岩赔偿金20163.12元（3360.52元×7.5个月×2-30244.68元）；四、驳回王晓东其他上诉请求。二审案件受理费10元，由王晓东负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  张延东审判员  刘晓菲二〇一九年十二月十八日书记员  任慧娆