山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终557号   上诉人（原审原告）：江苏青春园林工程有限公司。   法定代表人：吴某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：周某，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：彭某，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：怀某怀安房地产开发建设有限公司。   法定代表人：王某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：林某，北京市九洲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：怀仁市人民政府。   法定代表人：苏某，该市市长。   委托诉讼代理人：马某，怀仁市司法局法制股股长。   委托诉讼代理人：陈某，山西剑铭律师事务所律师。   上诉人江苏青春园林工程有限公司（以下简称江苏青春园林公司）与被上诉人怀某怀安房地产开发建设有限公司（以下简称怀安房地产公司）、怀仁市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，山西省朔州市中级人民法院于2019年4月28日作出的（2017）晋06民初7号民事判决，江苏青春园林公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏青春园林公司的委托诉讼代理人周某、彭某，怀安房地产公司的委托诉讼代理人林某，怀仁市人民政府的委托诉讼代理人马某、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   江苏青春园林公司向原审法院起诉请求：1.判令怀安房地产公司、怀仁市人民政府连带支付工程款20893111.39元，（金额暂定，依据工程造价鉴定数据调整）；2.判令二被告按照24％年利率连带支付自2014年1月1日至全部工程款付清期间的迟延付款违约金。   原审认定事实如下：原告江苏青春园林公司为依法登记的法人企业，并取得了城市园林绿化企业资质证书。被告怀安房地产公司成立于2013年3月28日，注册资本1500万元，法定代表人王某。2013年7月8日，江苏青春园林公司（乙方、承包方）与怀安房地产公司（甲方、发包方）签订了《绿化及景观施工合同》，承包内容及范围：金沙滩民俗生态美食娱乐城景观绿化工程。由怀安房地产公司委托江苏青春园林公司规划设计图纸，在怀安房地产公司认可图纸方案的内容、范围进行施工，怀某金沙滩民俗生态美食娱乐城整体景观绿化具体项目（硬质铺装、水电安装、木质铺装、苗木绿化等）。合同第三条对承包方式亦作了包工包料等约定，合同第四条对结算办法约定，乙方按甲方确认的图纸方案施工完成经相关单位验收合格后办理竣工结算；计费标准执行甲、乙约定的计价（即工程预算清单）为据。合同第六条：工程质量及验收标准（1）乙方江苏青春园林公司按甲方怀安房地产公司确认的图纸方案施工完成经相关单位验收合格后办理竣工结算。工程质量及验收标准，工程质量必须达到合格，验收标准按甲方监理签证执行；（5）工程竣工验收前，乙方江苏青春园林公司应提交一式四份完整有效的竣工图和竣工资料及电子文档给甲方怀安房地产公司存档。工程完工后应通知甲方怀安房地产公司进行验收。现场核点工程量及检查工程质量，经各方办理签证手续后，乙方江苏青春园林公司规定办理工程移交工作。合同第七条：工程价款及付款方式，（5）有关涉及增加工程量：若甲方怀安房地产公司需在本协议约定的标的或工作量以外委托乙方江苏青春园林公司完成一定工程或工作量，应以正式书面形式将具体工作范围、价款、完成时间、付款进度等主要内容通知乙方江苏青春园林公司。没有甲方怀安房地产公司正式书面通知而进行的工程或工作量，甲方怀安房地产公司不予结算。合同第九条双方义务中，（9）涉及竣工结算的义务，甲方怀安房地产公司在收到乙方江苏青春园林公司所提交的竣工结算书及完整的竣工结算资料后，应在两周内通知乙方江苏青春园林公司核对工程价款并于竣工验收后的1个月内完成结算。（12）图纸外（现场变更、临时工程等）的工程签证，属于隐蔽工程的应予隐蔽前办理签证，非隐蔽工程相应于完成后2个工作日办理签证。签证时，乙方江苏青春园林公司应至少提前6个工作小时通知甲方怀安房地产公司及相关单位，各方现场共同验收签证，并在签证单中签名确认方可有效，方可作为工程结算依据。不按以上要求的事后补签，业主不予认可及结算，后果由乙方江苏青春园林公司自己承担。（14）乙方江苏青春园林公司应在工程竣工验收后两周内向甲方怀安房地产公司提交结算书及完整的竣工结算资料，并在收到甲方怀安房地产公司发出的核对工程价款通知之日起完成与业主指定的设计单位核对工程价款，于竣工验收后的12个月内完成结算。第十条，违约责任，（1）甲方怀安房地产公司必须按本协议的约定参加隐蔽工程验收，经各方验收合格后依法方可进行下一道工序的施工，如乙方江苏青春园林公司施工质量不符合协议约定的要求，乙方江苏青春园林公司必须承担责任。若事后甲方怀安房地产公司提出复查，复查合格时费用由甲方怀安房地产公司承担，复查结果不合格时，复查及返修费用由乙方承担，工期不予顺延。（2）甲方怀安房地产公司未能按本协议约定进行竣工验收的，由甲方怀安房地产公司承担工程保管及风险责任。（3）甲方怀安房地产公司逾期付款的，每逾期一日，按应付而未付的1‰向乙方支付违约金。（10）乙方江苏青春园林公司未按合同约定及时向甲方怀安房地产公司提交竣工结算书及完整的竣工结算资料或提交未按甲方怀安房地产公司通知的时间核对工程款的，每逾期一日，按工程预算总价的1‰向甲方怀安房地产公司支付违约金。该违约金应在收到甲方通知之日起15日内支付。合同签订后，江苏青春园林公司进场施工，符合合同约定的有合同双方当事人加盖公章及项目负责人签字的九龙壁广场景观绿化工程部分分项工程签证单16单。而江苏青春园林公司用以证明九龙壁广场景观工程量清单仅有其单方公章，在清单尾部手写标注有三项内容，1.此工程量（部分工程量）已由甲乙双方现场确认，但在甲方预算中，如出现预算工程量与此表上报工程量不符时，由甲方预算员，甲方工程师、乙方负责人现场重新测量确认为准（江苏青春园林吴广祥2014年12月4日）。2.该工程量核实为准，可进入施工决算，但应给生态园库房移交水泵、喷淋头等。长廊中元角厅未完工程，只作工费（岳智权2014年12月4日）。3.张孝全、任明军、梁轶、刘通达（2014年12月4日）的署名。4.郑安佑同意以上预结算2014年12月4日。怀安房地产公司对工程量清单内容的真实性不予认可。案涉工程九龙壁广场无合同约定的交付依据。江苏青春园林公司在庭审中对诉请的工程总造价以无双方盖章及签字的自制的九龙壁广场景观绿化工程结算报价汇总表和刻录光盘的涉案工地照片，影像记录包括涉案工程的建设过程及现状为据，主张工程总造价为22343111.39元，并认可怀安房地产公司已支付工程款145万元。同时，申请对工程造价进行鉴定。怀安房地产公司认可九龙壁广场只是工程项目的一部分，整体工程尚未完成。江苏青春园林公司与怀安房地产公司双方未进行工程量的确认和验收结算。2013年1月11日，被告怀仁市人民政府（甲方）与案外人怀某云海生态园有限责任公司（乙方）签订了《怀某民俗文化生态美食娱乐城项目投资协议书》，工商公示信息显示怀某云海生态园有限责任公司成立日期为2007年9月10日，法定代表人为王某。2013年9月8日变更经营范围为中餐服务、游泳、健身。协议第八条规定，项目建设用地采取招拍挂方式有偿公开出让，超出合同约定价格部分，作为招商引资扶持奖励基金予以拨付。甲方为乙方办理国有土地使用权证，契税及办证所需费用由乙方支付。因双方当事人均未提供案争工程的预、结算清单，江苏青春园林公司向法院提出申请对怀某金沙滩民俗生态美食娱乐城景观绿化工程进行工程造价鉴定。经法院依法委托，北京中信恒工程咨询有限公司作出zxh0352zj19006号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见书载明：鉴定对象为怀某金沙滩民俗生态美食娱乐城景观绿化工程已完工部分。工程造价鉴定范围为九龙壁广场铺装、广场、水池及拱桥、假山及河床、亭廊、苗木绿化、园路及水电安装工程。鉴定资料来源：朔州市中级人民法院移送的资料（庭审时经双方质证）、承包人提交的资料。鉴定过程：2018年7月19日，现场实地查勘，向相关人员询问情况，本案承包人到场介绍情况，发包人到场，未参加查勘。鉴定意见：1.怀某金沙滩民俗生态美食娱乐城景观绿化工程造价13402828.21元。2.承包人均因未办理建筑施工企业工程规费计取证件，按规定不得计取规费，所以本工程规费未计取。   原审认为，江苏青春园林公司与怀安房地产公司签订的《绿化及景观施工合同》意思表示真实，符合法律规定，合法有效，予以确认。结合各方当事人诉辩意见，本案主要争议焦点：1.合同约定的施工工程量是否全部竣工完成及该工程款额的认定。2.被告怀仁市人民政府是否为涉诉工程价款支付的义务主体。   关于焦点一。根据《合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程竣工验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。江苏青春园林公司作为承包人熟知工程进展情况，应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。现江苏青春园林公司仅持有《绿化及景观施工合同》项下部分工程的签证单和影像记录为据主张工程总造价22343111.39元。江苏青春园林公司提交的九龙壁广场景观工程量清单系单方加盖公司公章制作，虽有部分自然人的署名但无法确认是否属怀安房地产公司授权的代表；提交的签证单证明目的仅为涉案工程增加的工程量。合同约定涉及增加工程量在变更时，须有双方工地代表签字的书面工程变更单，才能作为计算工程量的依据。而江苏青春园林公司所提证据缺乏增加工程量相应确切的证据予以证明。怀安房地产公司虽不否认江苏青春园林公司完成合同项下的一部分工程，但双方对该部分已完成工程未进行验收结算。现有证据不能证明江苏青春园林公司与怀安房地产公司签订的《绿化及景观施工合同》中所列工程项目全部竣工完成以及增加工程的实际量。经江苏青春园林公司向本院申请依法作出的zxh0352zj19006号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为怀某金沙滩民俗生态美食娱乐城景观绿化工程造价13402828.21元。该《工程造价鉴定意见书》程序合法，具有证明效力，予以采信。故江苏青春园林公司主张22343111.39元工程款的诉讼请求，不予支持。怀安房地产公司除已支付的1450000元，实际应支付江苏青春园林公司工程款11952828.21元。关于江苏青春园林公司提出支付欠付工程价款的利息，因双方对此没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。   关于焦点二。本案案由为建设工程施工合同纠纷，合同主体为江苏青春园林公司与怀安房地产公司。江苏青春园林公司认为被告怀仁市人民政府与案外人怀某云海生态园有限责任公司签订有《怀某民俗文化生态美食娱乐城项目投资协议书》，且该公司的法定代表人与怀安房地产公司法定代表人同为王某一人，两公司属关联公司，协议约定项目为公共设施占地的范围，并委托生态园公司代建，建成后移交被告怀仁市人民政府，建设方和权利人均是被告怀仁市人民政府，其行为性质属于市政工程，以此主张被告怀仁市人民政府连带承担支付工程款的义务。王某虽同时为案外人怀某云海生态园有限责任公司的法定代表人，但此“双重职务身份”并不为公司法及相关法律法规所禁止，江苏青春园林公司并未就两个公司之间存在混同情形提交相应的证据予以证明。两个公司均为独立法人企业，故案外人怀某云海生态园有限责任公司签订合同的行为对怀安房地产公司不具有约束力，亦不具有合同相对性。《怀某民俗文化生态美食娱乐城项目投资协议书》对项目用地、宗地价格作了约定，对项目建设用地采取招拍挂方式有偿公开出让的方式供地，超出合同约定价格部分，作为招商引资扶持奖励基金予以拨付。被告怀仁市人民政府不是《怀某民俗文化生态美食娱乐城项目投资协议书》的实际履行方，只是帮助兑现招商合同中的优惠政策。故江苏青春园林公司要求被告怀仁市人民政府对所欠工程款承担连带支付责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条第一款第（三）项、第十九条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零二条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：（一）由被告怀某怀安房地产开发建设有限公司在本判生效之日起三十日内支付拖欠原告江苏青春园林工程有限公司的工程款11952828.21元及利息（自2016年12月20日起诉之日起至本判决生效之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；（二）驳回原告江苏青春园林工程有限公司对被告怀某怀安房地产开发建设有限公司的其他诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费73133元，由被告怀某怀安房地产开发建设有限公司负担36566.5元，原告江苏青春园林工程有限公司负担36566.5元。   江苏青春园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人承担连带支付工程款，且按照同期24%年利率连带支付自2014年1月1日至全部工程款付清期间的迟延付款违约金；2.判令被上诉人承担本案的诉讼费、司法鉴定费等全部诉讼费用。   事实和理由：（一）案涉工程属于公用事业工程，土地性质属于公共设施用地，工程已经交付政府并使用，怀仁市人民政府应当承担付款责任。涉案工程属于市政工程，工程用地属于公共设施用地，工程的建设方和权利人均是原怀某人民政府，根据《怀某推进城镇化进程工作实施方案》、《怀某“大县城”战略实施方案》等纲领性政府文件，政府在财力紧张的情况下，利用社会资金进行城市建设和改造，属于委托开发商代建市政工程的法律关系，怀仁市人民政府应当承担付款责任。   （二）一审判决关于利息的计算错误。依据《绿化及景观施工合同》第十条违约责任第3项的约定，被上诉人应当按照每日千分之一的标准向上诉人支付迟延付款违约金，上诉人依据法律规定自行将利率标准降低为年利率24%符合法律规定，一审判决按照银行贷款利率计算违约金没有事实依据，也于法无据，利息的起算点也和合同相违背，没有事实和法律依据。   （三）一审庭审遗漏司法鉴定费的质证程序，且没有处理司法鉴定费的承担义务人。因被上诉人（一）单方拒绝竣工结算，上诉人不得已申请造价司法鉴定，并垫付了司法鉴定费，依据法律规定和司法实践，该鉴定费应当经过庭审质证程序，并最终由被上诉人承担，但一审遗漏相关程序和事实。   怀安房地产公司口头答辩称，1.针对上诉人的第一项上诉请求，我公司作为独立法人与上诉人签订园林景观合法有效，我方认可。2.关于工程款利息的问题，上诉人没有提交竣工资料，我方也没有违约，一审判决正确。3.关于本案司法鉴定费用的承担，由法院决定。4.关于怀仁市人民政府的责任，与我方无关。其他意见同一审的答辩意见。   被告怀仁市人民政府辩称，1.项目建设用地是属于招拍挂，有偿转让的土地，是出让土地，土地出让给怀安房地产公司，他们之间签订什么合同与我们无关。上诉人与怀安房地产公司签订的绿化景观合同，怀仁市政府不是该合同相对人。2.怀某民族文化生态美食娱乐项目投资协议书是怀某云海生态园有限责任公司（以下简称云海公司）与怀仁市人民政府签订的，江苏青春园林公司不是该协议相对人，怀安房地产公司与云海生态园有限责任公司是两个独立的法人，由以上两点可以看出怀仁市人民政府与上诉人没有约定的权利义务关系，上诉人要求怀仁市人民政府支付工程款无事实和法律依据。   二审审理中，双方均未提交新证据。   二审查明，为推进怀仁“大县城”建设，原怀某人民政府与怀某云海公司签订《怀某民俗文化生态美食娱乐城项目投资协议书》（以下简称《投资协议书》），约定由云海公司投资建设金沙滩民俗文化生态美食娱乐城项目，该项目总占地面积955.67亩，其中公共设施占地233.26亩，项目建设净用地722.41亩，项目建设用地采取土地招拍挂方式有偿公开出让取得。公共设施占地退地款及公共设施建设均由云海公司负责，设施建成后移交怀某人民政府。协议还约定，在合同签订之日起，云海公司预付工程进度抵押金5000万元，且不抵扣土地价款，在项目主体完工后返还2000万元，装修完成后返还2000万元，运营后返还1000万元。   案涉金沙滩民俗生态美食娱乐城景观绿化工程属于公共设施项目的一部分，云海公司取得娱乐城项目开发权后，将案涉工程交由怀安房地产公司承建。   还查明，一审中，江苏青春园林公司交纳工程造价鉴定费共计18万元，有缴费凭证证明，该费用应当由谁负担，一审判决未未予明确。   其余事实与一审查明的一致。   本院认为，本案的焦点问题是，1.怀仁市人民政府对案涉工程是否应该承担付款责任；2.案涉工程的迟延付款违约金如何确定。   （一）怀仁市人民政府对案涉工程是否应该承担付款责任   江苏青春园林公司主张，案涉工程属于公用事业代建工程，已经交付政府并使用，怀仁市人民政府应当承担付款责任。经审理，本院认为，根据怀仁市人民政府及云海公司签订的《投资协议书》及查明的事实，案涉景观绿化工程确为怀仁市公用事业工程，但怀仁市人民政府并没有作为委托人委托云海公司或怀安房地产公司代建，也没有对包括案涉工程在内的公共设施项目进行政府财政投资，云海公司要收取的款项也是其预付的公共设施用地出让金及开发工程进度抵押金的返还款，故应认定案涉景观工程是云海公司开发建设怀某民俗文化生态美食娱乐城项目附条件的义务性工程，江苏青春园林公司主张案涉工程属于代建工程，没有事实与法律依据；在云海公司获取怀某民俗文化生态美食娱乐城项目后，为履行《投资协议》，将案涉工程交由怀安房地产公司承建，怀安房地产公司又与江苏青春园林公司签订涉案《绿化及景观施工》合同，不违反法律及行政法规的规定，怀安房地产公司作为工程发包人应当依照法律与合同的约定承担支付工程款的责任。综上，江苏青春园林公司关于怀仁市人民政府应承担连带付款责任的诉讼请求，不能成立。   庭审中，江苏青春园林公司还主张，案涉工程属于必须招投标的市政工程，因未招投标而施工合同无效。如上所述，案涉工程不是怀仁市人民政府使用国有资金投资建设的工程，根据《招投标法》、《招标投标法实施条例》及国家发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围》的规定，其不属于必须招投标的工程，江苏青春园林公司关于案涉工程合同无效的主张亦不成立。   （二）案涉工程的迟延付款违约金如何确定   江苏青春园林公司主张，根据施工合同约定，被上诉人应当按照每日千分之一的标准自2014年1月1日起向其支付迟延付款违约金，其自行将利率标准降低为年利率24%符合法律规定，一审判决按照银行贷款利率计算违约金没有事实依据，也于法无据，利息的起算点也与合同相违背。   本院认为，案涉施工合同第九条第1项约定，怀安房地产公司（甲方）在收到江苏青春园林公司（乙方）所提交的竣工结算书及完整的竣工结算资料后，应在两周内通知乙方核对工程价款并于竣工验收后的1个月内完成结算；第七条约定，在乙方办理竣工验收和结算手续后，甲方两周内付款给乙方；第十条第3项的约定，逾期付款的，每逾期一日，按应付而未付款的每日千分之一的标准向乙方支付迟延付款违约金。本案中，案涉工程未进行竣工验收，江苏青春园林公司也未举证证明己方向对方提交过竣工报告、请求验收通知、竣工结算书及完整的竣工结算资料，双方没有进行过结算，其要求对方支付迟延付款违约金没有事实依据，但对属于法定孳息的欠付工程款利息，怀安房地产公司应当支付，因双方对此没有约定，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息。原审认为工程未交付，以起诉之日确定利息起算日，认定事实及适用法律不当。案涉工程虽未竣工验收，但根据怀仁市2013年、2014年的《政府工作报告》可知，该项工程属于2013年的政府规划项目，且已建成投入使用，确定2013年年底为工程交付时间，符合案件实际。江苏青春园林公司主张自2014年1月1日起计算付款时间，予以支持。一审法院根据江苏青春园林公司的申请依法对案涉工程进行了司法鉴定，确认已完工程造价13402828.21元，除已支付的1450000元，怀安房地产公司实际欠付11952828.21元，双方没有异议，本院予以确认。综上，怀安房地产公司应支付江苏青春园林公司工程款11952828.21元及自2014年1月1日至付清之日止的利息。因自2019年8月20日起，银行贷款利息的基本标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率，故自2014年1月1日至2019年8月19日止的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。   综上所述，一审判决在计算工程款利息上认定事实及适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   维持朔州市中级人民法院（2017）晋06民初7号民事判决第二项，即驳回原告江苏青春园林工程有限公司对被告怀某怀安房地产开发建设有限公司的其他诉讼请求及其他诉讼请求；   二、变更朔州市中级人民法院（2017）晋06民初7号民事判决第一项为：被告怀某怀安房地产开发建设有限公司在本判生效之日起三十日内支付原告江苏青春园林工程有限公司工程款11952828.21元及自2014年1月1日至工程款付清之日止的利息（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）。   如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件鉴定费18万元，江苏青春园林工程有限公司、怀某怀安房地产开发建设有限公司各负担9万元。一审案件受理费按一审判决负担；二审案件受理费93516.97元，江苏青春园林工程有限公司负担84165.27元，怀某怀安房地产开发建设有限公司负担9351.7元。   本判决为终审判决。   审判长 李晓轩   审判员 赵 凯   审判员 宋 霞     二○一九年十二月五日   书记员 佘 颢