浙江省象山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0225刑初199号 公诉机关浙江省象山县人民检察院。 被告人蔡林龙，男，1965年4月10日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度初中，宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓项目负责人，住浙江省象山县。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月3日被浙江省象山县公安局刑事拘留，同年12月10日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 辩护人谢玲儿，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 辩护人魏文通，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。 浙江省象山县人民检察院以象检刑诉[2019]181号起诉书指控被告人蔡林龙犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。2019年8月5日，浙江省象山县人民检察院以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，本院于同日决定对本案延期审理。2019年9月5日，浙江省象山县人民检察院向本院建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理本案。浙江省象山县人民检察院指派检察员潘成波出庭支持公诉，被告人蔡林龙及其辩护人谢玲儿、魏文通到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省象山县人民检察院指控，2015年6月，宁波翔胜建设有限公司从宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司承包蛟山公寓1号楼和2号楼的土建、水电安装等工程。2015年10月，宁波翔胜建设有限公司任命被告人蔡林龙为蛟山公寓项目负责人，并约定在宁波翔胜建设有限公司与被告人蔡林龙结算前，拨给项目部的工程款、工程借款和用上述款项购置的财产属于宁波翔胜建设有限公司财产。2016年1月12日，被告人蔡林龙在已将蛟山公寓项目水电安装工程承包给朱某的情况下，又擅自将同一工程分包给张某1、张某2，骗取张某1、张某2工程保证金人民币500000元。2016年8月6日，被告人蔡林龙明知宁波翔胜建设有限公司未承包蛟山公寓项目绿化种植等工程的情况下，仍擅自将绿化种植等工程分包给张某1，骗取张某1工程保证金人民币500000元；2016年12月，被告人蔡林龙作为宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓项目负责人，利用管理蛟山公寓项目的职务便利，擅自将宁波翔胜建设有限公司采购用于蛟山公寓项目的20余吨钢材交付给钟某，用于折抵被告人蔡林龙拖欠钟某的债务人民币70000元。为证明上述事实，公诉机关提交了相应证据。公诉机关认为，被告人蔡林龙以非法占有为目的，在合同签订过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，又作为公司人员，利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪、职务侵占罪追究其刑事责任，并予以数罪并罚。被告人蔡林龙到案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法予以惩处。 被告人蔡林龙对起诉书所指控的事实和证据均无异议。 辩护人认为起诉书指控的水电安装工程、绿化种植等工程分包中被告人蔡林龙收取的人民币1000000元实质是向张某1、张某2借取的借款，被告人蔡林龙的该行为不构成合同诈骗犯罪；被告人蔡林龙从蛟山公寓项目抵债给钟某的20余吨钢材所有权应属被告人蔡林龙，被告人蔡林龙的该行为不构成职务侵占罪；若定罪，被告人蔡林龙职务侵占罪中构成自首，被告人蔡林龙到案后如实供述自己合同诈骗的罪行，依法可从轻处罚。 经审理查明，2015年，被告人蔡林龙联系承接宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司的蛟山公寓1号楼和2号楼的土建、水电安装等工程，并将该工程挂靠宁波翔胜建设有限公司，宁波翔胜建设有限公司予以同意。2015年6月7日，宁波翔胜建设有限公司与宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承包了宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司开发的蛟山公寓住宅项目1号楼和2号楼的土建、水电安装等工程。2015年10月20日，宁波翔胜建设有限公司任命被告人蔡林龙为蛟山公寓住宅项目工程项目负责人，授权被告人蔡林龙负责蛟山公寓住宅项目工程管理，代表公司履行合同，领导建设项目部管理人员对工程项目实施全面管理。同日，宁波翔胜建设有限公司与被告人蔡林龙签订建筑工程（内部）承包协议，约定宁波翔胜建设有限公司承建的蛟山公寓（暂定）住宅项目工程由被告人蔡林龙内部承包，并约定在宁波翔胜建设有限公司与被告人蔡林龙结算前，拨给项目部的工程款、工程借款和用上述款项购置的财产（包括赊账购买的财产）属于宁波翔胜建设有限公司财产，严禁被告人蔡林龙及其工作人员侵占、挪用。 2015年8月10日，被告人蔡林龙与朱某签订水电工程内部承包协议，约定将蛟山公寓住宅项目1号楼和2号楼的水电安装工程承包给朱某，被告人蔡林龙收取朱某水电安装工程押金人民币300000元。2016年1月12日，被告人蔡林龙未告知张某1、张某2已将蛟山公寓住宅项目水电安装工程承包给朱某的情况下，又与张某1、张某2签订蛟山公寓住宅项目1号楼和2号楼的水电安装工程承包协议，并收取张某1、张某2水电安装工程押金人民币500000元。 另查明，2016年开始至2017年5月份期间，被告人蔡林龙因资金紧张，先后以分包项目为由陆续从张某1处取得人民币计1000000余元，2017年7月，在张某1的催促下，被告人蔡林龙明知宁波翔胜建设有限公司未承包蛟山公寓住宅项目绿化种植等工程及破桩项目已分包给他人的情况下，仍与张某1补签绿化种植工程内部承包协议、蛟山公寓内外墙油漆合同、蛟山公寓破桩协议，落款时间分别为“2016年8月6日”、“2017年3月2日”、“2017年3月10日”，并将上述款项中的人民币500000元、300000元、150000元分别作为绿化种植工程、油漆工程、破桩工程的押金且出具押金收款收据各一份。 2015年6月份，被告人蔡林龙为承接蛟山公寓1号楼和2号楼的土建、水电安装等工程，通过个人筹款向宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司缴纳该工程保证金人民币2000000元。2016年9月20日，宁波翔胜建设有限公司代被告人蔡林龙向被告人蔡林龙保证金筹款对象之一周某归还借款人民币100000元。2016年12月28日，被告人蔡林龙作为宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓住宅项目负责人，在未向宁波翔胜建设有限公司备案并经得同意的情形下，将用于蛟山公寓住宅项目施工现场的20余吨钢材交付给钟某，用于折抵被告人蔡林龙拖欠钟某的个人债务人民币70000元。2018年2月期间，宁波翔胜建设有限公司代被告人蔡林龙又向被告人蔡林龙保证金筹款对象归还全部借款本息计人民币1900000元。2018年9月25日，宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司将该工程保证金人民币2000000元返还至宁波翔胜建设有限公司账户，并由宁波翔胜建设有限公司享有。 被告人蔡林龙到案后，如实供述了上述事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.被害人张某1的陈述，证实了他是通过朋友唐海红介绍认识蔡林龙的，2015年7、8月份，蔡林龙称其接了一个工程并问他水电安装分包有没有兴趣及还有其他人也有分包的意向，就看那个人在年前能否将押金缴进来，他找了同做水电的张某2一起参与，2015年底，蔡林龙称那个有意向分包的人钱缴不进，他就有意分包，经商谈他与蔡林龙于2016年1月12日在宁波中兴路雪克咖啡馆签订了水电安装合同，并交给蔡林龙押金人民币500000元（蔡林龙称已被列入黑名单，银行账户不能使用，只能收取现金），合同双方各持一份。蔡林龙做项目手里缺钱，总是向他借钱，他对蔡林龙说个人借款是不会借的，除非另外项目分包给他，蔡林龙说还有附属工程及绿化、油漆、破桩等，但蔡林龙说得有点模凌两可，如果蔡林龙有钱还给他，分包项目就不一定给他，如果没钱还他，就将相应的项目分包给他做，并约定假如项目不给他做，是有二三分不等的利息的，后他陆续将钱给了蔡林龙，金额人民币5000元至20000元不等，时间应该是2016年开始至2017年期间，蔡林龙收钱时有些出收条、借条约六七十万元，有些没写，到2017年夏天左右，除去水电押金人民币500000元，累计给了蔡林龙有人民币1000000元左右，2017年5月份，因工地马上要挖土了，他认为蔡林龙原先答应的合同要兑现就催蔡林龙补签合同，后蔡林龙给他一次性补了三份分包合同，包括附属及绿化工程分包合同、油漆分包合同、破桩分包合同，落款时间写了2016年8月6日等，蔡林龙将先前已收取的其中人民币500000元、300000元、150000元分别作为绿化押金、油漆押金、破桩押金，押金收据也是当时补的，当时他也知道破桩项目是一个象山县人在做，蔡林龙的意思是他已借钱给蔡林龙，蔡林龙将破桩部分的利润算给他，他当时的出发点是钱已借给蔡林龙了，蔡林龙总要以公司的名义给他一个保障，只要蔡林龙跟他签合同，他就有理由向公司索要。2017年5月19日、5月20日，他分别向蔡林龙出具了二份承诺书，5月19日的承诺书表示除水电押金人民币500000元、油漆押金人民币100000元外，其他借条、转账合并一起计人民币820000元，5月20日的承诺书表示除水电、油漆合同外，其他分包合同作废，作废的合同包括绿化、破桩，水电、油漆分包的押金是实实在在按合同约定的退款方式退，押金条作废是指绿化、破桩的押金条作废，因为蔡林龙一直参与管理，不管绿化、破桩有没有做，蔡林龙在结算过程中会将该部分钱以借款的名义还给他的事实。 2.被害人张某2的陈述，证实了他是从事建筑工程水电工作的，2015年六七月份，一直在宁波做工程的同村村民张某1向他介绍了一个宁波市北仑区戚家山蛟山公寓楼水电分包工程，他和张某1一起去和老板见面谈了一次，价位还可以但要交工程保证金人民币500000元，2016年1月份，张某1又来找他征询要不要做这工程，他说想做但保证金交不起，这个工程若顺利完成还是有钱赚的，后经协商二人合伙做工程，保证金一人一半，后在2016年1月12日，他带上现金人民币250000元（听张某1说老板银行卡不能用，只能用现金）和张某1一起去了一个茶室包厢把二人合伙的人民币500000元交给了老板，并签订了合同的事实。 3.证人裘某1的证言，证实了他是宁波翔胜建设有限公司的总经理助理，2015年6月7日，宁波翔胜建设有限公司与宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司签订一份建设工程施工合同，承接了蛟山公寓住宅项目1号楼、2号楼的土建、水电安装工程，合同文件中均未出现绿化分包的事项及字眼，不在他公司承包范围内，后宁波翔胜建设有限公司与蔡林龙签订了建筑工程内部承包协议，将承接的该工程承包给蔡林龙施工，并于2015年10月20日任命蔡林龙为蛟山公寓住宅项目工程的负责人，蔡林龙是该项目工程的实际施工人，何某是该项目的项目经理。蛟山公寓住宅项目工程于2016年6月开始，目前已完成桩基和联系梁工程，后因宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司资金出现问题，项目土地被其他单位保全，2017年9月27日项目停工，2018年3月左右，打桩班组负责人郑某、王某向公司反映蔡林龙在项目管理期间私自把公司外购的建筑钢材从工地拉到外面出卖，2018年8月23日，蔡林龙向公司出具的一份情况说明中予以承认，另外还有张某1、张某2向宁波市江北区人民法院起诉公司要求返还蔡林龙收取的水电安装工程承包押金人民币500000元、绿化工程承包押金人民币500000元的事实。 4.证人伊某的证言，证实了2016年8月9日，蔡林龙将蛟山公寓住宅楼项目的铝合金承包给他，承包合同是在宁波翔胜建设有限公司设在宁波的办事处签订，并加盖了公司合同专用章，蔡林龙代表公司签字，合同签好后，他将定金人民币100000元交给蔡林龙，蔡林龙出具了一份收款收据的事实。 5.证人赵某的证言，证实了他是职业经理人，在宁波翔胜建设有限公司承接的北仑蛟山公寓住宅项目现场施工总负责，负责工地合同签订、设计、勘探、施工现场管理及各相关单位协调、各班组资金安排，蔡林龙是该项目的总负责人，蔡林龙从项目一开始到后来都处于资金紧张的状态。2016年下半年，有个象山人（瘦瘦的、50岁左右）来工地拉过钢材，听蔡林龙讲是欠那个人钱，蔡林龙和那个象山人在办公室吵过，他听到是为了运费、拉的数量及抵多少债而吵，当时拉走钢材有十多捆，每捆2吨，数量在20-30吨左右，价值在人民币60000元至100000元之间，当时市场价在每吨人民币3500元左右，当日在场的有打桩班组的人及鲍某。2015年8月份，经他介绍，他的同学朱某分包得该项目的水电安装工程，合同是在项目部签订的，约定押金是人民币300000元，当天朱某将人民币100000元交给蔡林龙，过了十多天，朱某将另外的人民币200000元交给蔡林龙，朱某曾经提出要公司开具收据但蔡林龙回绝了，他认为蔡林龙收取该押金的行为是未经得公司同意，2016年初，蔡林龙在他家里同他说水电安装工程分包给其他人了，他当时问蔡林龙如何解决朱某那边，蔡林龙称已与朱某联系过（但实际没有联系过），2016年6月份开工前，又谈起朱某分包之事，蔡林龙让他去做工作，但他觉得讲不出口，一直没有与朱某讲起过，收押金是正常施工的一种保证，而且应有惩罚性条款，但蔡林龙没有这样做，实际上是蔡林龙自己借款的一种方式，蔡林龙也曾与他说过其本人资金紧张，要借点钱。绿化工程是没有包括在宁波翔胜建设有限公司承接的北仑蛟山公寓住宅项目范围之内，水电安装工程应在总承包范围之内的事实。 6.证人张某3的证言，证实了2016年7月份，他向蔡林龙承接了蛟山公寓住宅项目的防水工程，交了一笔押金给蔡林龙，刚开始合同、收据盖项目部技术章的，伊某说这样的章公司是不承认的，要盖公司公章，他遂向蔡林龙提出来，蔡林龙就去补盖了公司的公章的事实。 7.证人朱某的证言，证实了他是通过在宁波翔胜建设有限公司北仑蛟山公寓工程项目施工总负责赵某认识蔡林龙的，赵某介绍的是该项目的水电安装工程，合同签订时间是2015年8月10日，当时在场的人有赵某、蔡林龙及他的朋友鲍某，合同约定水电安装标价大概是人民币7000000元，都由他来负责施工，但要求他交纳保证金人民币500000元，其中人民币300000元合同签订时交付，其余人民币200000元进场后交付，按约定他于2015年8月10日交付给蔡林龙人民币100000元，8月20日交付人民币200000元，二笔钱都是现金交给蔡林龙的，当时交第一笔钱时他提出该钱应该交到公司那里，赵某讲等人民币500000元交齐了再到公司办理手续，后蔡林龙给他出具了盖着项目部工程技术章的收款收据，公司正式手续应该是公司财务章，当时他也想做这个项目，项目部也只有这样的章，按正常的话，他承包的施工部分应是桩打好后他才可以进场施工，但该项目桩刚打好、做好支撑梁就停工了，他一直没有进场，到了2018年8月份，他知道蔡林龙这个项目没得做了，他就电话联系蔡林龙要那笔保证金，蔡林龙让他向公司要，没有的话，他个人承担，后在2018年10月，他又知道张某1还有人民币500000元的水电安装分包押金的事实。 8.证人鲍某的证言，证实了他是通过赵某介绍于2015年4月份至蔡林龙承包的北仑蛟山公寓楼项目做工地材料保管员，主要负责材料入库，他若不在的话则由水电工费良存负责签字，他去工地时工程还没正式开始，在做施工前的准备工作，2016年5月份，工地正式开始打桩，后工程完成了打桩、支撑梁、维护梁，至2017年9月28日停工，他继续留着看顾工地直至2018年9月份，项目老板是蔡林龙，现场总负责是赵某，工地水电工兼保管员是费良存，但工地内没有财务人员，款项支配都是赵某和蔡林龙安排的。2016年下半年，有个定山人（人瘦瘦的，175厘米左右，大概50岁左右）来到工地拉走成捆的罗纹钢十多捆约20多吨，他当时问过打桩的黄某2，得知是蔡林龙同意的，听说是蔡林龙欠对方钱款，当时工地上有他、黄某2、老白及其他施工人员，黄某2负责清点的。朱某是他的朋友，也是在项目里分包水电安装，听说朱某已交纳了蔡林龙人民币300000元的押金，2017年农历4、5月份，朱某还电话联系他了解工地进程的事实。 9.证人董某1的证言，证实了他是通过朋友介绍认识蔡林龙的，他朋友介绍他做蔡林龙负责的蛟山公寓项目打桩分包，项目是2015年2、3月份进场开工的，一进场蔡林龙就向他收押金，他称押金不押，要么借给其，蔡林龙提出来借50万，后他借给蔡林龙35万或45万，大概过了四五个月后，他向蔡林龙要借款，过了一二个月，蔡林龙分批将该借款还给了他，2015年下半年时，蔡林龙以工地需用钱为由又通过他向他的舅舅任某1借了人民币100000元，该钱也已还清的事实。 10.证人任某1的证言，证实了2015年时，董某1向他讲蔡林龙因做工地钞票紧张需要借人民币100000元，短期大概十天半个月，后他借了人民币100000元给蔡林龙，到期后蔡林龙没有还钱，他就问董某1，没过几天，该笔钱就还回来了，是现金交给他的事实。 11.证人钟某的证言，证实了他是定塘镇人，2012年1月21日，蔡林龙将九龙湖畔四期高层建筑工程隔离安装及消防转让给他，他付给蔡林龙一笔介绍费，后来该项目最终没做成功，介绍费变成了蔡林龙欠他的钞票，之后蔡林龙也还了他几万，2016年12月28日，他赶至蔡林龙负责的北仑蛟山公寓楼项目工地按照电话里的约定，以工地里的钢材抵蔡林龙欠他的款项，钢材是成捆的罗纹钢，一捆大概2吨，有十多捆，抵的单价是每吨人民币3500元，后来他将这批钢材运到宁波卖给了建材店，每吨人民币3000元，过磅后算20吨，他收到人民币60000元的事实。 12.证人徐某1的证言，证实了2016年下半年时，钟某同他说其有一批抵债来的钢材需要出售，后他碰到宁海县西店钢材水泥经营部的戴老板就说了这事，并讲好比市场价低一点，钟某过了二天就将钢材运了过来，是成捆的罗纹钢，十几捆，约20吨，每吨比市场价低200元或300元，当时戴老板没有钱，让他先垫付给钟某人民币20000元，过了二个星期后，钟某到戴老板的店里联系他，他过来后，戴老板给钟某人民币60000元，钟某将垫付的款项还给他的事实。 13.证人戴某的证言，证实了她和丈夫戴时团经营着西店钢材水泥经营部，2016年下半年，有人拉过来一批钢材，是成捆的罗纹钢，经清点约20多吨，因对方是抵债来的没有发票，收购价格比市场低一点，算下来是人民币60000元，因当时她们没有钱就没给对方，大概过了半个月左右给对方的事实。 14.证人董某2的证言，证实了2011年或2012年，蔡林龙以承包工程项目需资金为由向他借款人民币600000元，后蔡林龙还不出，他向法院起诉，法院判决蔡林龙还款人民币600000元，2013年他向法院申请执行，但人一直寻不着，后法院执行到位一部分钱，其中通过蔡林龙银行账户扣得人民币30000元的事实。 15.证人黄某1的证言，证实了他和蔡林龙是同村人，2017年二三月至2017年9月，他在蔡林龙承包的北仑蛟山公寓楼项目中做过破桩工程，产值是人民币100000元左右，合同是他和蔡林龙、赵某三个人一起签订的事实。 16.证人陈某的证言，证实了蔡林龙承建的蛟山公寓楼项目的招标合同是他起草的，施工图范围包括水电安装工程等，但根本没有绿化工程，蔡林龙是没有资格分包绿化工程的事实。 17.证人任某2的证言，证实了他原是宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司的股东，他是通过蛟山公寓住宅项目认识蔡林龙的，2015年，他们公司将蛟山公寓（暂定）住宅项目工程中1号楼和2号楼施工图范围内的土建、水电安装工程承包给宁波翔胜建设有限公司，蔡林龙是该公司的施工代表，绿化工程不在承包范围内，但蔡林龙向他提过这个要求，当时他的态度是还没有到谈的时间，主体工程做得好的话会给他做的，但没有签订合同，也没有约定规格、工程量等，2017年9月份，连主体工程都停工了，更不要说谈绿化工程的事实。 18.证人徐某2的证言，证实了他和任某2原是宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司的股东，蔡林龙是任某2找来的，2015年，他们公司将蛟山公寓（暂定）住宅项目工程中1号楼和2号楼施工图范围内的土建、水电安装工程承包给宁波翔胜建设有限公司，蔡林龙是该公司的施工代表，绿化工程不在承包范围内，蔡林龙向他说起过，他同蔡林龙讲要是主体部分做得好的话，可以分给蔡林龙做，但当时还没有到那个份上，具体绿化规格、面积都还没有出来，绿化较简单，叫谁做都可以，他这样同蔡林龙讲是一种调剂手段，若蔡林龙主体做得好，可以给蔡林龙做的事实。 19.证人何某的证言，证实了他是2015年上半年进入宁波翔胜建设有限公司工作的，负责公司涉及项目的工程质量安全，当时蔡林龙的项目还没有开始，后他兼蔡林龙项目的项目经理，发包方的到账资金及支付均需他复核的事实。 20.证人裘某2的证言，证实了她是宁波翔胜建设有限公司的财务，蔡林龙承建宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司蛟山公寓住宅项目工程的保证金人民币2000000元是分五笔交纳至公司的，其中第一笔是2015年6月5日由周某汇入公司账户人民币100000元，第二笔是2015年6月8日由蔡某汇入公司账户人民币400000元，第三笔是蔡林龙以蛟山公寓住宅项目名义向公司借支交付，第四笔是2015年6月12日由蔡林龙汇入公司账户人民币100000元，第五笔是2015年6月15日由束某汇入公司账户人民币1200000元，公司分二笔将上述保证金汇至宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司指定的账户，第一笔人民币700000元是2015年6月8日汇的，第二笔人民币1300000元是2015年6月30日汇的，资金用途均是交纳保证金，2016年9月20日，公司汇至周某账户人民币100000元，2018年2月5日，她代公司自她的农业账户汇至蔡某账户人民币400000元，2018年2月5日，她代公司自她的农业账户汇至束某账户人民币578500元，2018年2月13日汇人民币321500元，2018年3月30日汇人民币300000元，3月30日还有一笔人民币300000元是代付束某的利息，蔡林龙交纳的十万元账面上还存在，但因公司有较多为蔡林龙承建项目的垫付款，实际也不存在了，2018年9月25日，宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司将保证金人民币2000000元返还至公司账户的事实。 21.宁波翔胜建设有限公司控告状，证实了2015年，蔡林龙获得承建宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司蛟山公寓住宅项目工程，要求向宁波翔胜建设有限公司挂靠，2015年6月7日，宁波翔胜建设有限公司与宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，由宁波翔胜建设有限公司承建蛟山公寓住宅项目工程，2015年10月20日，宁波翔胜建设有限公司与蔡林龙签订建筑工程（内部）承包协议，并任命蔡林龙为该工程项目的负责人，由蔡林龙内部承包，包工包料，自负盈亏，并约定宁波翔胜建设有限公司是唯一的合法工程款收支人，享有收取、支付、转付等工程款处置权，未获得宁波翔胜建设有限公司签单确认，蔡林龙无权以项目部或个人的名义决定实施折价抵偿工程款事项，该蛟山公寓住宅项目在完成桩基、围护等部分工程后已停工的事实。 22.营业执照，证实了宁波翔胜建设有限公司的工商登记情况及法定代表人、住所地、经营范围等基本情况的事实。 23.蛟山公寓（暂定）住宅建设项目招投标文件、建设工程施工合同，证实了宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司对其开发的蛟山公寓（暂定）住宅工程的招标范围、内容及其他事项的说明，2015年6月7日，宁波翔胜建设有限公司与宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，由宁波翔胜建设有限公司承包蛟山公寓（暂定）住宅项目工程中1号楼和2号楼施工图范围内的土建、水电安装等以及其他事项内容的约定的事实。 24.任命书、内部承包协议，证实了2015年10月20日，宁波翔胜建设有限公司与蔡林龙签订建筑工程（内部）承包协议，约定宁波翔胜建设有限公司承建的蛟山公寓（暂定）住宅项目工程由蔡林龙内部承包，工程内容为1号楼和2号楼施工图范围内的土建、水电安装等，并约定在宁波翔胜建设有限公司与蔡林龙内部结算前，拨给项目部的工程款、工程借款和用上述款项购置的财产（包括赊账购买的财产）属于宁波翔胜建设有限公司财产，严禁蔡林龙及其工作人员侵占、挪用，蔡林龙对外发生购材料、租赁设备、设施及外协等合同关系涉及金额在5万元以上时，应及时报宁波翔胜建设有限公司备案，同日，宁波翔胜建设有限公司任命蔡林龙为蛟山公寓住宅项目工程项目负责人，授权蔡林龙负责蛟山公寓住宅项目工程管理，代表公司履行合同，领导建设项目部管理人员对工程项目实施全面管理的事实。 25.宁波翔胜建设有限公司水电工程内部承包协议书、收款收据，证实了2015年8月10日，蔡林龙与朱某就蛟山公寓住宅项目工程中的水电安装工程承包事项签订一份水电工程安装内部承包协议书，并向朱某出具收取水电押金人民币100000元、200000元的收条二张，该协议及收款收据均有蔡林龙签名及盖有“宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓项目部工程技术章”的事实。 26.水电工程内部承包协议书及收条、承诺书，证实了2016年1月12日，蔡林龙与张某1、张某2就蛟山公寓住宅项目工程中的水电安装工程承包事项签订一份水电安装内部承包协议书，并向张某1、张某2出具收取水电押金人民币500000元的收条一张，该协议及收条是均有蔡林龙签名及盖有“宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓项目部工程技术章”的事实。 27.工商银行、中国邮政储蓄银行、中国农业银行取款凭条（单），证实了2016年1月12日，张某1从中国工商银行柜面取款人民币260000元，张某2从中国邮政储蓄银行、中国农业银行柜面取款计人民币250000元的事实。 28.中国民生银行支付业务回单（收款）、借款单、现金缴款单、收款收据，证实了2015年6月5日，户名为周某、尾号为4669的建设银行账户汇入户名为宁波翔胜建设有限公司、尾号为0449的中国民生银行账户人民币100000元，2015年6月8日，户名为蔡某、尾号为8652的宁波银行账户汇入户名为宁波翔胜建设有限公司、尾号为0449的中国民生银行账户人民币400000元，2015年6月8日，蔡林龙向宁波翔胜建设有限公司借款人民币200000元用于蛟山公寓住宅项目保证金，2015年6月12日，蔡林龙向宁波翔胜建设有限公司汇入户名为宁波翔胜建设有限公司、尾号为0449的中国民生银行账户人民币100000元，2015年6月15日，户名为束某、尾号为1968的农业银行账户汇入户名为宁波翔胜建设有限公司、尾号为0449的中国民生银行账户人民币1200000元，2015年6月8日、6月15日，户名为宁波翔胜建设有限公司、尾号为0449的中国民生银行账户分别汇入户名为宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司的账户人民币700000元、1300000元的事实。 29.交易凭证、中国农业银行电子交易回单、收条、领款凭证，证实了2016年9月20日，户名为宁波翔胜建设有限公司、尾号为0449的中国民生银行账户汇入户名为周某、尾号为6884的建设银行账户人民币100000元，2018年2月5日，户名为裘某2、尾号为2317的农业银行账户汇至户名为蔡某、尾号为8270的农业银行账户人民币400000元，2018年2月5日、2月13日、3月30日，户名为裘某2、尾号为2317的农业银行账户分别汇至户名为束某、尾号为1968的农业银行账户人民币578500元、321500元、300000元、300000元，及周某、蔡某、束某收到款项后出具相关收条、领款凭证的事实。 30.内部承包协议及收款收据，证实了蔡林龙与张某1签订分包蛟山公寓（暂定）住宅项目附属工程、铺装及绿化种植项目的内部承包协议一份，并向张某1出具落款时间为“2016年8月6日”收取人民币500000元并加盖“宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓项目部工程技术章”的收款收据一张的事实。 31.蛟山公寓破桩协议及收款收据，证实了蔡林龙与张某1签订蛟山公寓破桩协议，并由蔡林龙出具收人民币150000元并加盖“宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓项目部工程技术章”的收款收据一张，落款时间为“2017年3月10日”的事实。 32.蛟山公寓内外墙油漆合同书及收款收据，证实了蔡林龙与张某1签订蛟山公寓内外墙油漆合同，并由蔡林龙出具收人民币300000元并加盖“宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓项目部工程技术章”的收款收据一张，落款时间为“2017年3月2日”的事实。 33.承诺书，证实了张某1于2017年5月19日、5月20日分别向蔡林龙出具一份承诺书，内容分别为“本人郑重声明，蔡林龙今天把所有在2017年5月19日前，除水电押金50万、油漆押金10万元，所有的借条转账金全部写在一起为82万元，之前的借条、转账均作废，以今天定的82万元人民币作为借款及今后算账的依据”“因为借钱，除水电、油漆外所有合同作废，水电按第一份合同执行，油漆按市场价另订协议，如蔡林龙一直在蛟山（暂定）项目管理及结算，收款收据的押金条作废”的事实。 34.供需买卖合同、钢材供销合同、协议书、项目部付款审批单、客户账单明细表、客户月账单、销售合同发/送货单、宁波九宏远钢铁有限公司送货单、收货单、银行承兑汇票、电子银行交易回单、业务回单（付款）、销售货物或者提供应税劳务/服务清单、宁波增值税发票、收据，证实了2016年6月28日，宁波翔胜建设有限公司与宁波明强钢铁有限公司就承建北仑蛟山公寓（暂定）住宅项目工程的钢材买卖签订供需买卖合同，2017年7月13日，又与宁波九宏远钢铁有限公司签订购销合同，并均加盖宁波翔胜建设有限公司合同专用章，及宁波翔胜建设有限公司向上述二家公司购买钢材的时间、品种、数量、价格、金额及支付情况，以及上述钢材款均由宁波翔胜建设有限公司支付的事实。 35.安装及消防转让协议、借条，证实了2012年1月21日，蔡林龙与钟某就九龙湖畔四期高层建筑工程南区安装及消防工程签订一份转让协议，蔡林龙向某收取转让费人民币200000元，2016年12月28日，蔡林龙向某出具借人民币170000元的借条一张的事实。 36.宁波翔胜建设有限公司项目部人员管理列表，证实了蔡林龙于2016年7月20日进场蛟山公寓住宅项目的事实。 37.建筑工程施工许可证，证实了2016年6月12日，宁波北仑区住房和城乡建设局签发准予蛟山公寓住宅项目施工许可证的事实。 38.抓获经过、到案经过，证实了被告人蔡林龙到案经过情况的事实。 39.户籍证明，证实了被告人蔡林龙身份情况的事实。 40.被告人蔡林龙的供述，证实了2015年，他承接了宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司的蛟山公寓1号楼和2号楼的土建、水电安装等工程，挂靠到宁波翔胜建设有限公司，五六月份时，承建项目需要向宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司交纳保证金人民币2000000元，而这部分保证金需他个人筹集，于是他向蔡某借款人民币400000元，直接汇至宁波翔胜建设有限公司，月利率1.5%，向“光华”（周某）借款人民币100000元，直接汇至公司，月利率1.5%或2%，向董某1借款人民币100000元，由他汇至公司，月利率2%或3%，向公司借款人民币200000元，向束某借款人民币1200000元，直接汇至公司，月利率2%，凭据由公司出具，保证金是没有利息的，直到2018年9月份该保证金才返回公司。2015年6月，由宁波翔胜建设有限公司与宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司签订蛟山公寓住宅项目工程承包合同，2015年10月20日，宁波翔胜建设有限公司任命他为蛟山公寓住宅项目工程项目负责人，授权他负责蛟山公寓住宅项目工程管理，代表公司履行合同，领导建设项目部管理人员对工程项目实施全面管理，同日，宁波翔胜建设有限公司与他签订建筑工程（内部）承包协议，约定宁波翔胜建设有限公司承建的蛟山公寓（暂定）住宅项目工程由他内部承包，任命书下来后，他在宁波天童北路的宁波翔胜建设有限公司办事处向公司管理人员何某反映，因项目开始后工地上做资料、备案需要用章，要求刻个章，何某予以同意，后他刻了宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓项目部工程技术章，按照规定内部承包合同中涉及金额人民币50000元以上的需向公司备案，但他向张某1、朱某等人收取的押金没有向公司备案，因为公司不知情且公司也是不会同意的，他之前为承接接洽项目期间花费太多及交纳承建项目保证金向个人借款利息过高，每年需支付利息五十万余元，导致额外费用过高，入不敷出。2015年8月10日，他将项目中的水电工程分包给朱某，收取押金人民币300000元，该款项用于归还董某1等人的借款，后又在2016年1月份，因自己资金紧张，在未告知朱某、张某1等人的情形下又将该水电工程分包给张某1、张某2，向张某1、张某2收取押金人民币500000元，收取的款项有些是付个人利息，有些是用于项目。绿化工程是没有在他的施工范围之内的，2016年8月，张某1到工地问他还有什么项目可做，他称还有绿化，但合同没有与发包方签，但发包方口头答应的，2016年8月6日，他将绿化工程分包给张某1，分二笔收取张某1押金人民币500000元，分包合同是后来补签的，收取的押金也没有入公司账户。2017年，他因资金紧张曾向张某1借钱，张某1担心他还不出，不肯借给他个人，要求他以公司或项目部名义出具手续给张某1，后来就商量以破桩的手续出具向张某1借钱，2017年3月10日，蔡林龙与张某1签订蛟山公寓破桩协议，并由蔡林龙出具收现金人民币150000元并加盖“宁波翔胜建设有限公司蛟山公寓项目部工程技术章”的收款收据一张，破桩工程是黄某1在做张某1是知道的，施工人员、设备都不是张某1组织的，但名义上分包给张某1，为的是收取押金人民币150000元，他还要付张某110%工程量的利息，张某1在该分包中没有履行过任何责任，实际上他是通过这样的办法融点资，向张某1借点钱，这些钱是没有入公司账户的。2012年左右，他将九龙湖项目水电介绍给钟某，收取介绍费二十余万元，后来项目没有成功，他就欠钟某业务费二十余万元，2016年12月，钟某又向他催讨，他承建的蛟山公寓住宅项目工地里刚好有钢材，他和钟某电话联系好后钟某就到工地上来拉钢材了，当时在场的有鲍某、黄某3、黄某2等人，他和钟某在工地办公室因拉钢材的数量吵过，最终他同意钟某以每吨人民币3000多元拉20多吨成捆的罗纹钢抵债，抵欠款人民币70000元至80000元，当场借条或欠条也改过的，这些钢材是他与钢材销售单位联系好，上报公司同意后由他代表公司签订合同购买的，钢材款项由公司支付的事实。 对于辩护人提出起诉书指控的水电安装工程分包中被告人蔡林龙向张某1、张某2收取的人民币500000元实质是借款，被告人蔡林龙的该行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，被告人蔡林龙的供述与被害人张某1、张某2的陈述、证人朱某的证言及宁波翔胜建设有限公司水电工程内部承包协议书、水电工程内部承包协议书、收款收据、收条、承诺书等证据能相互印证，证实了2016年1月12日，被告人蔡林龙未告知张某1、张某2已将蛟山公寓住宅项目水电安装工程承包给朱某的情况下，又与张某1、张某2签订蛟山公寓住宅项目1号楼和2号楼的水电安装工程承包协议，并收取张某1、张某2水电安装工程押金人民币500000元的事实。辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 对于辩护人提出起诉书指控的绿化种植等工程分包中被告人蔡林龙收取的人民币500000元实质是向张某1借取的借款，被告人蔡林龙的该行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。从现有证据分析，不足以排除被告人蔡林龙因资金紧张向张某1借款，而张某1又不相信被告人蔡林龙的个人偿债能力，被告人蔡林龙与张某1签订绿化种植工程等分包协议作为一种借款的保障，在被告人蔡林龙不能偿还的情况下，以便有因由向宁波翔胜建设有限公司索要的可能，且有被害人张某1的陈述及二份承诺书予以佐证。故在现有证据不能得出唯一结果的情形下，按有利于被告人原则，采纳辩护人的该辩护意见。 对于辩护人提出被告人蔡林龙从蛟山公寓住宅项目抵债给钟某的20余吨钢材所有权应属被告人蔡林龙，被告人蔡林龙的该行为不构成职务侵占罪的辩护意见。经查，被告人蔡林龙的供述与证人裘某2、中国民生银行支付业务回单（收款）、借款单、现金缴款单、收款收据、交易凭证、中国农业银行电子交易回单、收条、领款凭证等证据能相互印证，证实了2015年6月份，被告人蔡林龙为承接宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司的蛟山公寓1号楼和2号楼的土建、水电安装等工程，通过个人筹款向宁波经济技术开发区蛟山房地产开发有限公司缴纳该工程保证金人民币2000000元，其中人民币200000元系向宁波翔胜建设有限公司借款缴纳，2016年9月20日，宁波翔胜建设有限公司代被告人蔡林龙向被告人蔡林龙保证金筹款对象之一的周某归还借款人民币100000元，至2016年12月28日，被告人蔡林龙将施工现场的20余吨钢材交付给钟某，用于折抵其拖欠钟某的个人债务人民币70000元之前，被告人蔡林龙尚有垫付的该项目保证金计人民币1700000元的事实。被告人蔡林龙为承接该项目个人缴纳的保证金应属该施工项目资金，该保证金的所有权仍归属被告人蔡林龙，该钢材虽属宁波翔胜建设有限公司购买并用于项目工程，但根据项目经理、承包人“侵占”“挪用”施工项目资金未超出其垫付数额的，一般不宜以职务侵占、挪用资金等犯罪定罪处罚的规定，被告人蔡林龙的该行为不构成职务侵占罪。故辩护人的该辩护意见，符合查明的事实与法律规定，本院予以采纳。 本院认为，被告人蔡林龙以非法占有为目的，在合同签订过程中，骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人蔡林龙犯合同诈骗的罪名成立，指控被告人蔡林龙犯职务侵占罪的罪名不能成立。对于辩护人提出起诉书指控的水电安装工程分包中被告人蔡林龙向张某1、张某2收取的人民币500000元实质是借款，被告人蔡林龙的该行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。对于辩护人提出起诉书指控的绿化种植等工程分包中被告人蔡林龙收取的人民币500000元实质是向张某1借取的借款，被告人蔡林龙的该行为不构成合同诈骗罪的辩护理由成立，本院予以采纳。对于辩护人提出被告人蔡林龙从蛟山公寓住宅项目抵债给钟某的20余吨钢材的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，因与查明的事实、法律规定相符，故本院予以采纳。公诉机关和辩护人认为被告人蔡林龙到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。违法所得依法应予以追缴，并责令退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人蔡林龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月3日起至2023年11月2日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。) 二、被告人蔡林龙不构成职务侵占罪。 三、被告人蔡林龙的违法所得人民币500000元予以继续追缴，并责令退赔给被害人张某1、张某2。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈海波 人民陪审员  何志奇 人民陪审员  郑存祥 二〇一九年十二月四日 代书 记员  翁碧琴