山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3104号上诉人（原审原告）：李宝山，男，1949年12月17日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东建秋建筑工程有限公司，住所地山东省济南市大桥镇308国道杨家庄101号。法定代表人：李加河，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫海洋，山东聚轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市东方环境工程设计研究所有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区锦溪路100号科教软件园20号楼。法定代表人：王付刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏小飞，上海赢火虫律师事务所律师。原审第三人：山东莱钢永锋钢铁有限公司，住所地山东省齐河县经济开发区。法定代表人：董和玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙衍楠，男，该公司员工。上诉人李宝山、山东建秋建筑工程有限公司（以下简称建秋公司）因与被上诉人无锡市东方环境工程设计研究所有限公司（以下简称东方环境公司）及原审第三人山东莱钢永锋钢铁有限公司（以下简称莱钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。李宝山上诉请求：1.维持山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初2396号民事判决第一项；2.撤销山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初2396号民事判决第二项，改判东方环境公司、莱钢公司承担连带赔偿责任；3.诉讼费由建秋公司、东方环境公司承担。事实和理由：1.东方环境公司作为总包方，将部分工程分包给建秋公司，李宝山再从建秋公司处承包劳务工程，总包方东方环境公司应对分包方建秋公司的债务承担连带赔偿责任；2.李宝山是劳务承包，莱钢公司作为建设方，应在欠付的工程款范围内承担连带赔偿责任；3.司法鉴定费属于诉讼费，一审判决未提及此项费用，属于遗漏诉讼请求。建秋公司辩称，李宝山与建秋公司系挂靠关系，建秋公司虽出借资质但未从中获利，未参与案涉工程施工，案涉工程由李宝山自负盈亏，李宝山要求建秋公司承担工程款给付责任，没有法律依据。东方环境公司辩称，东方环境公司在本案中既不是发包人，也不是违法分包人、转包人，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的责任主体，不应承担付款责任。上述司法解释适用于非法转包和违法分包，而本案李宝山与建秋公司属于挂靠法律关系，不适用该条款。东方环境公司与李宝山不存在合同关系，李宝山不能突破合同相对性向其主张权利。莱钢公司述称，莱钢公司与李宝山之间不存在法律关系，李宝山无权向莱钢公司主张权利；莱钢公司已按约向东方环境公司支付完毕工程款。请法庭依法驳回李宝山对其的诉讼主张。建秋公司上诉请求：1.依法撤销山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初2396号民事判决，改判由东方环境公司向李宝山支付工程款583008.16元；2.一、二审诉讼费用由李宝山、东方环境公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实有误，建秋公司与李宝山之间应是挂靠法律关系而非转包法律关系。根据建秋公司与李宝山于2018年1月26日签订的《内部管理协议》约定，李宝山借用建秋公司名义在齐河永锋钢厂施工项目中与东方环境公司签订工程合同，李宝山每月向建秋公司法定代表人支付10000元代替管理费，加班另算。李宝山负责本项目所有税金和相关施工费用，并保证工人工资，给工人购买意外保险，承担安全施工风险。不能仅因该管理协议签订时间晚于施工合同签订时间就推定该协议为转包协议。2.一审法院明确适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条的规定，又认定违法分包人东方环境公司与李宝山无直接合同关系，东方环境公司向李宝山支付工程款无法律依据，属于明显的事实认定错误。3.建秋公司已按照《内部管理协议》约定将东方环境公司向其支付的1285000元工程款及时全部转入李宝山指定账户。剩余工程款未支付是因为东方环境公司未向建秋公司支付，尚未达到协议约定的付款条件，李宝山的主张欠缺合同和法律依据，应予以驳回。4.本案系由发包人、分包人拖延支付剩余工程款引起的纠纷，李宝山应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定向发包人、分包人提起代位权诉讼而不应依据《内部管理协议》要求建秋公司支付剩余工程款。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定判决建秋公司承担全部责任，属适用法律错误。李宝山辩称，李宝山与建秋公司属于劳务分包关系并非挂靠关系，建秋公司应与东方环境公司共同承担支付工程款的责任。东方环境公司辩称，1.李宝山与建秋公司之间属于挂靠法律关系，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用于挂靠法律关系，这一观点已在（2014）渝五中法民初第01240号判决、（2016）渝民终484号判决、（2017）最高法民申3613号判决中有所体现。2.东方环境公司已按合同约定的付款节点向建秋公司履行了全部的付款义务，但建秋公司未按照合同约定开具发票，剩余款项未到付款期限。按合同约定，在项目结算完成后，东方环境公司应先支付总价款的90%即1341000元，剩余10%作为质保金，质保期为从项目正式验收合格之日起算一年。截至2018年5月1日，东方环境公司已向建秋公司支付工程款1357567.5元，其余款项未届债务履行期。3.李宝山不符合行使代位权的条件。东方环境公司已按约全面履行了付款义务，建秋公司对东方环境公司不享有到期债权，李宝山无法代位建秋公司向东方环境公司主张债权。莱钢公司述称，建秋公司未对其主张权利，请法院在查明事实的基础上，依法判决其不承担责任。李宝山向一审法院起诉请求：1.判令建秋公司和东方环境公司共同支付劳务费657678元及逾期付款利息；2.诉讼费用由建秋公司和东方环境公司承担。一审法院认定事实：2017年12月10日，东方环境公司与莱钢公司签订山东莱钢永锋钢铁有限公司3#、4#烧结机区无组织扬尘治理工程施工合同，合同中约定东方环境公司应当以自己的技术和劳力完成合同主体设备的制造加工，未经莱钢公司书面许可不得将任何制造加工主体设备等义务转让给任何第三方。2018年1月8日，东方环境公司与建秋公司签订《钢结构制安及设备安装施工合同》，将莱钢公司3#、4#烧结机区无组织扬尘治理工程钢结构制安及配套设备安装工程转包给建秋公司进行施工。2018年1月26日，建秋公司与李宝山签订《内部管理协议》，协议中约定，李宝山负责该工程中的所有税金及相关施工费用，建秋公司将收到工程款后及时转付给李宝山指定账户，建秋公司扣除工商税务等费用，不向李宝山收取任何管理费，李宝山向建秋公司法定代表人支付每月一万元的工资代替管理费。2018年5月19日，涉案工程完工交付，莱钢公司并已验收。另查明:东方环境公司向建秋公司直接支付工程款1285000元，该部分工程款，建秋公司已全部转付给李宝山。诉讼中，山东航宇建设工程管理咨询有限公司对涉案工程钢结构制安及设备安装工程和签证增加部分的工程价款进行司法鉴定，鉴定意见确定总造价为1868008.16元（其中施工合同图纸内项目工程造价1762602.42元，签证增加部分工程造价为105405.74元），供选择性鉴定意见造价为78790元（其中窝工未办理签证的造价60240元，拆除设备吨数差价18550元）。一审法院认为，东方环境公司与建秋公司签订的《钢结构制安及设备安装施工合同》、建秋公司与李宝山签订的《内部管理协议》，均因违反建筑法禁止转包、分包建设工程的相关规定，应当确认为无效。本案的争议焦点为：一、李宝山是否符合实际施工人的身份，其诉讼主体资格是否适格；二、支付工程款的责任主体如何确定；三、应付工程款的数额如何确定。对争议焦点一，一审法院认为，李宝山已提供其作为实际施工人参与工程施工的相关证据，且建秋公司亦对李宝山对涉案工程进行实际施工的事实予以认可，故李宝山符合实际施工人的身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”的规定，李宝山作为原告起诉请求支付工程价款并无不可。对争议焦点二，建秋公司主张李宝山系借用其公司资质，不应承担支付工程款的义务，但建秋公司与李宝山签订的《内部管理协议》时间晚于其与东方环境公司之间签订的《钢结构制安及设备安装施工合同》的事实，有违借用资质的常理。同时参照《建筑工程质量管理条例》第七十八条中对于转包行为的认定为“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”，故一审法院认为建秋公司将涉案工程交由李宝山进行施工的行为，属于违法转包，故建秋公司应当承担支付工程款的义务。李宝山与东方环境公司之间并无直接的合同关系，其要求东方环境公司支付工程款于法无据，一审法院不予支持。莱钢公司作为发包人有在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的义务，但李宝山在本案中对莱钢公司并无明确的诉求，故对莱钢公司应付的付款义务，一审法院不予处理。对争议焦点三，山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见中的确定性鉴定意见为1868008.16元，东方环境公司虽有异议，但并未能提供相反证据予以反驳，故对该确定性鉴定意见1868008.16元，一审法院予以确认。对供选择性鉴定意见中窝工未办理签证的造价60240元，李宝山虽主张该项工程款，但其未能提供相应的充分证据予以证实，其单方陈述的损失情况，不能作为定案的依据，故对该工程款，一审法院不予采信。对供选择性鉴定意见中拆除设备吨数差价18550元，根据莱钢公司提供的工程结算表中，拆除设备工程量认定为233.45吨，该数据与确定性意见中所确定的拆除设备工程量相符，故对供选择性鉴定意见中对该项工程多计算的13.25吨的差价18550元，一审法院不予采信。对东方环境公司抗辩的代建秋公司支付的工人工资、防腐费用、吊车费用，均与李宝山和建秋公司之间的结算无直接关系，故对东方环境公司的抗辩，一审法院不再进行审查。对建秋公司抗辩其垫付的劳务费，因未能提供相关证据予以证实，故一审法院不予支持。综上所述，涉案工程的工程价款为1868008.16元，扣除建秋公司已付的1285000元，建秋公司尚欠李宝山工程款金额为583008.16元。对李宝山主张的逾期付款利息，因双方协议中并未明确约定相关的工程款支付时间，故对逾期支付工程款的利息损失，可自工程竣工交付之日（2018年5月19日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百五十二条规定，判决：一、建秋公司于本判决生效后七日内一次性支付李宝山工程款583008.16元及利息（利息以583008.16元为基数，自2018年5月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回李宝山的其他诉讼请求。案件受理费10376元，保全费4020元，合计14396元，由李宝山负担4766元,由建秋公司负担9630元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李宝山提交《山东航宇建设工程管理咨询有限公司收据》一份，证明其预交鉴定费3万元，作为诉讼费的一部分，该费用应由建秋公司、东方环境公司、莱钢公司负担。建秋公司质证认为其不应承担该笔费用；东方环境公司质证认为一审中李宝山只诉请诉讼费由建秋公司、东方环境公司承担，而诉讼费不包括鉴定费；莱钢公司认为不应由其承担。本院对该份收据的真实性予以认可，但依据《诉讼费交纳办法》第六条和第十二条之规定，鉴定费不属于诉讼费范畴，且诉讼过程中当事人提出鉴定申请，系维护其诉讼请求、对其主张的事实提供证据加以证明的需要，且在一审中李宝山未对鉴定费提出明确的诉讼请求，对于该证据与待证内容的关联性，本院不予认可。建秋公司提交乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初2291号案件庭审笔录一份，用以证明李宝山与建秋公司签订《内部管理协议》之前已达成口头协议，对于借用资质签订合同、购买保险现场负责、返聘李加河从事施工管理工作等事实，李宝山是认可的。一审法院仅以《内部管理协议》签订时间晚于建秋公司与东方环境公司签订合同时间就认定双方是违法转包关系，属认定事实不清。李宝山对该证据质证认为与本案没有关联性；东方环境公司认为该证据与本案没有关联性，并且该案尚在审理中，未作出最终判决，对其真实性也不予认可；莱钢公司认为该证据与本案没有关联性。本院认为，因该案尚在审理中，有关情况尚未成为法律事实，不足以证明待证事项为客观事实，故对该庭审笔录，本院不予认可。本院查明：2018年1月26日，建秋公司（甲方）与李宝山（乙方）签订《内部管理协议》，约定甲方同意将本公司证件提供给乙方使用，由齐河永锋钢厂内给东方环境公司工程的施工，乙方以甲方公司的名义签订工程合同及办理相关手续。乙方负责本工程中所有税金及相关施工费用，并保证工人工资。施工过程中乙方必须给工人购买意外保险，所有安全事故均由乙方承担，与甲方无关。一审庭审中李宝山陈述：一开始是刘保华借我的钱干的这个活，担心借的钱要不回来，就实际参与到工程，刘保华是建秋公司聘用的施工经理。建秋公司对此予以否认，称公司与刘保华没有关系。建秋公司法定代表人李加河陈述：刘保华和李宝山开车到我公司门口，借用我公司营业执照，签订除尘项目施工，当时我在家养伤，刘保华和李宝山聘请我做文件大约40多天，后期因为李宝山派了一个姓侯的负责人，我才走的。另，李宝山一审提交的多份工程签证单中签证提出人处一部分为刘保华签字，另一部分为李加河签字。李宝山多次通过银行向李加河转账，交易用途显示为工资。建秋公司与东方环境公司于2018年1月8日签订的《项目工程施工安全环保管理协议书》落款处由乙方建秋公司盖章，刘保华签字。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，首先，李宝山主张其与建秋公司之间属于劳务分包，但双方并未签订有劳务分包合同，而是签订的《内部管理协议》，根据该协议约定，李宝山使用建秋公司的证件、以建秋公司的名义签订案涉工程合同及办理相关手续，同时双方对工程款支付、税费及工人工资的承担、安全生产责任等都作了明确约定。结合李宝山在施工中参与管理、支付工人工资、收取工程款等的事实及其与李加河在一审庭审时的陈述，本院可以认定建秋公司与李宝山之间为典型的挂靠关系而非违法转包关系。一审法院仅以《内部管理协议》的签订时间晚于建秋公司与东方环境公司之间的《钢结构制安及设备安装施工合同》签订时间就推定双方为转包关系，依据不足，本院不予支持。其次，李宝山借用建秋公司的资质与东方环境公司签订的合同虽然无效，但案涉工程已竣工验收，李宝山作为实际施工人，有权参照合同约定请求东方环境公司支付工程款，而建秋公司作为被挂靠单位，没有责任义务向李宝山支付工程款。故李宝山提出的建秋公司支付工程款的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，李宝山上诉请求莱钢公司在欠付工程款范围内承担连带赔偿责任的主张为二审中新增独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，因李宝山、莱钢公司不同意调解也并未表示同意二审法院一并审理，故对于该项诉请本院不予处理。综上所述，建秋公司的上诉请求成立，李宝山的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2018）鲁1425民初2396号民事判决；二、被上诉人无锡市东方环境工程设计研究所有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人李宝山工程款583008.16元及利息（利息以583008.16元为基数，自2018年5月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回上诉人李宝山的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10376元，保全费4020元，合计14396元，由上诉人李宝山负担4766元,由被上诉人无锡市东方环境工程设计研究所有限公司负担9630元。二审案件受理费20752元，由被上诉人无锡市东方环境工程设计研究所有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员王芳二〇一九年十二月二十八日法官助理张婉芬书记员陈世悦