河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7312号上诉人（原审被告）：沧州荣盛房地产开发有限公司，住所地：河北省沧州市运河区黄河西路阿尔卡迪亚国际大酒店103室，统一社会信用代码：911309005809980482。法定代表人：周刚，该公司经理。委托诉讼代理人：徐跃民，河北海岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季红，女，1971年3月24日出生，汉族，现住天津市静海县。被上诉人（原审原告）：白宏健，男，1970年3月5日出生，回族，现住址同上，系季红之夫。二被上诉人委托诉讼代理人：武林，河北衡泰律师事务所律师。上诉人沧州荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人季红、白宏健房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣盛公司的委托诉讼代理人徐跃民，二被上诉人季红、白宏健及其委托诉讼代理人武林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人荣盛公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定《商品房买卖合同》第五条关于面积确认及面积差异处理的条款(当产权登记面积和合同约定面积发生差异，买卖双方同意按照产权登记面积结算，房价多退少补)属于格式条款的认定错误，理由如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。依据前述规定，格式条款的构成包括三个要素：预先制定、重复使用和排除合意。根据双方签订的《商品房买卖合同》第五条约定：合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按照第1种方式进行处理：1、双方自行约定：(1)按产权登记面积结算，房款多退少补；(2)……。上述合同约定明确具体，文字内容无歧义，在合同内容具备选择性的情况下，双方当事人同意对房屋面积差异采取第1种处理方式而未选择第2种处理方式，并且双方也最终达成了商品房买卖协议，即表明该选择系双方合意的结果，并非排除了当事人的合意。同时，季红、白宏健为完全民事行为人，对于各自的行为性质和行为后果具有完全认知和判断能力，如买受人认为侵害自身权益，可以选择拒绝签署，上诉人并未强迫被上诉人签署。所以，上诉人认为《商品房买卖合同》第五条约定系双方作出的真实意思表示，并未排除买受人的选择权。因此，上诉人认为上述条款并非格式条款，且其内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故该约定合法有效。2、双方签订的商品房买卖合同是依据2000年9月建设部和国家工商行政管理局联合制发的《商品房买卖合同范本》签订的，是示范文本，而不是格式文本。国家推行示范文本的目的是提高效率，统一各方权利义务。而一审判决第7页第三段“双方同意按第1种方式进行处理”中的“1”系由荣盛公司打印至由其提供的《商品房买卖合同》空白处，并未体现双方进行过协商或荣盛公司已经向购房者对该条款内容进行过提示，所以被认定为格式条款。上诉人认为一审法院前述认定错误，双方签署的《商品房买卖合同》是国家颁布的示范文本，相关部门不准许手写，只能是打印，不能因为仅仅是打印上去的就被认为未体现双方协商，属于格式条款，难道所有的合同都要手写的才能体现双方的合意吗？3、尽管本案出现了超过3%的面积差，但是2019年1月4日，荣盛公司向被上诉人发出的《关于办理荣盛国际购物广场积差相关事宜的函》中明确“我公司仅收取增加面积3%以内的面积款，即28207元”，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条赋予买方的解除权，目的在于避免增加买方的房款负担。本案中，再荣盛公司已经排除买方3%以上面积的房款交付义务时，不应再适用该规定的买方解除权。二、被上诉人的起诉已经超过合同解除权的行使期间。依照被上诉人的起诉书，其行使的并不是约定解除权，而是法定解除权。从法定解除权的规定而言，商品房买卖合同司法解释第十五条规定了最长一年的除斥期间，至被上诉人起诉时经远远超过一年。而且最高人民法院在(2016)最高法民2402号民事判决书中确定的法定解除权的行使期间最长也不要超过诉讼时效，被上诉人自收房至起诉己经超过了四年。故，被上诉人之诉已经超过合同解除权的行使期间。另外，一审判决认为应当由上诉人提交证据证明被上诉人已经签收，这一点与最高人民法院的批复违背。《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权向保证人主张权利的请示的复函》确定的意见“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”的批复意见，应当认定被上诉人的诉权起算时间为2015年3月，而不是2019年1月4日。请二审法院依法改判。被上诉人季红、白宏健辩称，一审法院认定涉案《商品房买卖合同》中第五条关于商品房面积差的处理方式条款属于格式条款是正确的。1、上诉人以“双方最终达成了商品房买卖协议、被上诉人为完全民事行为人”等理由推定上述合同在签署时征得了合同双方的同意，未排除被上诉人的选择权是错误的。事实上，在签署上述合同时，上诉人并未向被上诉人出示过全部合同文本及条款，仅在向被上诉人简单介绍了所购买商铺的位置及价款后，就让被上诉人的在合同的尾页签了字。对于合同中第五条内容的选择并未征得被上诉人的同意即已经事先打印在合同文本上，且在签署合同时也未与被上诉人就该条款进行协商，若如上诉人所述双方进行了协商且同意的话，其应当举证予以证明，至少在相应的条款位置处应有双方的签章予以确认，而不应根据合同最终的签署结果及被上诉人的民事行为能力来倒推合同签署过程及相关条款的合法性，若以这种逻辑方式，则我国合同法中关于合同无效、撤销及解除的相关规定均没有了存在的意义。另外，沧州市中级人民法院2017年1月14日作出的（2016）冀09民终3549号关于商品房买卖合同中均与本案相同的使用了一样的关于房屋面积差异的处理条款，即面积差超过3%时房价仍然多退少补，明显规避了其责任，排除了买受人在此情况下的选择权，该条款同样也被贵院认定了为格式条款并确认为无效。2、住建部、工商总局印发合同示范文本的目的系规范商品房交易行为，保障交易当事人的合法权益，而不是上诉人规避法律责任的理由，也不是在商品房买卖个案中排除法律规定的买受人合法权利的理由。况且，即使依据上诉人的示范文本，该合同说明部分第4条明确规定：“本合同文本中涉及到的选择、填写内容以手写项为优先”，而该示范文本第五条关于面积确认及面积差异处理的条款中，并没有在第几种方式选择及双方自行约定的内容上预先打印号任何内容，而是需要买卖双方进行协商确认并手写完成的。另外，住建部和国家工商总局在2014年4月9日联合下发新的示范文本，2000年的示范文本已经废止。新的2014年合同示范文本说明部分第4条也明确规定：“本合同文本【】中选择内容、空格部位填写内容及其他需要删除或添加内容，双方当事人应当协商确定”，第五章第十三条面积差异处理部分，也严格按照相关司法解释的规定保障了买受人在房屋面积差超过3%的合同解除权，而不是允许当事人进行任何约定。所以，上诉人以买卖合同依托于示范文本而不允许手写的上诉理由是不成立的。3、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条明确规定了买受人在房屋面积差超过3%时的合同解除权，该权利的成就条件仅是面积差超过3%，而不考虑出卖人是否免除买受人的相关房款交付义务。该权利是法律的明确规定，而不是出卖人的施舍，其行使不需征求出卖人的意见或参考出卖人的行为而为之，故上诉人的该项上诉理由同样不能成立。二、被上诉人的起诉未超过合同解除权的行使期间。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条明确规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”、“决定”。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式，而上诉人在上诉状中所依据的“复函”对本案并没有参考价值，其只是对个案相关法律问题的答复，不具有普遍约束力，且其答复的案件类型与本案亦不同。退一步讲，即使依照该“复函”，也不能免除收入的相关举证义务。上诉人主张其在2015年3月12日向被上诉人邮寄逾期通知时，告知了商铺的面积增加情况，但其提交的快递单据存根无法查询到邮寄过程已由被上诉人签收，也无法证明该快递所邮寄的内容为虽然所主张的“逾期通知”，上诉人在一审庭审之后将快递存根和逾期通知一同提交并不能当然证明其当时邮寄的就是该文件。所以，这明显是与“复函”中规定的“在债权人能够提供特快专递存根及内容的情况下”的前提是相悖的。在此情况下，再要求由被上诉人举证证明根本不存在的情况（即未收到所谓的逾期通知）明显是不合理的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。季红、白宏健向一审法院起诉请求：1、判令解除荣盛公司与季红、白宏健于2013年6月17日签订的《商品房买卖合同》；2、判令荣盛公司返还购房款共计940228元及利息（利息自2013年6月17日起至判决履行完毕之日止。利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率130%计算）：3、本案诉讼费用由荣盛公司承担。一审法院认定事实：2013年6月17日，荣盛公司与季红、白宏健签订x字第1306170020号《商品房买卖合同》，约定：第三条“……买受人购买荣盛公司开发的荣盛国际购物广场2层2624铺号房……该商品房合同约定建筑面积74.25平方米，其中套内建筑面积44.76平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积29.489平方米。”第四条“按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米12663元，总金额940228元”。第五条“根据当事人选择的计价方式，以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异的处理……商品房交付后，产权登记面积和合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1、双方自行约定：（1）按产权登记面积结算，房价多退少补。2、双方同意按以下原则处理：（1）、面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）、面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房……”。第六条“1、一次性付款买受人于2013年6月17日前支付首付款940228元”。2014年3月14日，荣盛公司出具销售不动产统一发票，载明季红向荣盛公司支付购房款940228元。2019年1月4日，荣盛公司向季红出具《关于办理荣盛国际购物广场面积差相关事宜的函》，载明季红于2013-6-18购买了荣盛国际购物广场2624铺，并签订了《商品房买卖合同合同》……根据沧州市房产测绘队出具的荣盛购物广场实测《测绘成果认签表》核算，您的商铺面积增加了4.79平米，需补缴面积差款60656元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，我公司仅收取增加面积3%以内的面积差款，即28207元。双方因《商品房买卖合同》产生纠纷，季红、白宏健于2019年4月2日诉至一审法院。以上事实，有《商品房买卖合同合同》、购房发票、打款凭证、《关于办理荣盛国际购物广场面积差相关事宜的函》以及当事人的当庭陈述在案佐证。一审法院认为，双方当事人之间签订《商品房买卖合同》及补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律规定，予以认可。一、该合同第五条关于商品房面积差的处理方式“按产权登记面积计算，房价多退少补”的条款是否有效问题。该合同中第五条“根据当事人选择的计价方式，以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异的处理……商品房交付后，产权登记面积和合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1、双方自行约定：（1）按产权登记面积结算，房价多退少补。2、双方同意按以下原则处理：（1）、面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）、面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房……”。虽该条款中涉及两种方式，表面上赋予了季红选择权，实际上“双方同意按第1种方式进行处理”中的“1”系由荣盛公司打印至由其提供的《商品房买卖合同》空白处，并未体现双方进行过协商或荣盛公司已经向购房者对该条款内容进行过提示，该条款是由荣盛公司预先制定，可重复使用，并排除合意的，所以该条款为格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中，该条款排除了季红当面积误差比超过3%时的合同解除权，应认定为排除对方主要权利而无效。无效的合同或合同条款自始无效、当然无效。二、关于季红解除权是否超过行使期间的问题。《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期间为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。本案中，荣盛公司于2019年1月4日出具《关于办理荣盛国际购物广场面积差相关事宜的函》，催告季红交付面积差款，季红于2019年4月2日诉至一审法院，没有超过三个月期限，故季红对案涉合同解除权的行使在法律规定的期限内。虽荣盛公司主张其于2015年3月12日向季红邮寄逾期通知，告知其商铺面积增加了4.79平方米，并提交了逾期通知和快递单据存根，但其并未提交相关证据证明季红已经签收，且季红对此不认可，故对荣盛公司该主张不予支持。三、关于《商品房买卖合同》的是否符合合同解除的情形问题。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：……（二）面积误差比超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人”。本案中，《商品房买卖合同》约定的建筑面积为74.25平米，经测算商铺面积增加4.79平米，面积误差比为6.45%超出法律规定的3%，虽荣盛公司向季红收取增加面积3%以内的面积差款，但季红作为买受人有权在面积误差比超过3%时选择解除合同，故季红要求解除合同的事由符合法律规定合同解除的情形。综上所述，对季红要求解除《商品房买卖合同》、荣盛公司返还已付购房款及利息的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条的规定，判决：一、解除沧州荣盛房地产开发有限公司与季红之间签订的x字第1306170020号《商品房买卖合同》。二、沧州荣盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还季红、白宏健购房款940228元及利息（利息自2013年6月17日起至判决履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率130%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6601元，由沧州荣盛房地产开发有限公司承担。本院二审期间，荣盛公司提交证据如下：1、2015年3月15日由季红签收逾期通知的回执，证明其在2015年3月15日收到了逾期通知，为此一审判决第8页倒数第二段提到了上诉人没有提供相关证据这一段认定事实出现了错误。2、2016年6月24日沧州日报刊登的关于荣盛国际购物广场部分客户办理交房及补交面积差的公告，公告内容包括本案的当事人季红，这份证据证明在2016年6月24日上诉人告知了被上诉人办理面积差的相关事宜，一审判决也认为解除权应当在解除权事实发生之日起一年内行使，被上诉人的起诉应当在2017年6月24日前提出，本案的诉讼已经超过法定解除权的期间。季红、白宏健的质证意见是：1、回执系复印件，且该签字并非被上诉人季红所签，同时，该存根无法证明其邮寄的内容，内件品名为逾期通知，是否与本案上诉人所说的逾期通知具有关联性无法证明。2、上诉人对于告知被上诉人涉案房屋面积差异的情况，应当在其穷尽联系当事人的所有方式后才能选择公告，且该报纸公告内容仅显示客户姓名以及面积差金额，并未告知其面积差的数量，与法律要求不符。经审理查明，2013年6月17日，买受人季红与出卖人沧州荣盛房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，该合同第五条约定：根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。当事人选择按套计价的，不适用本条约定。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品交付后，产权登记面积和合同约定面积产生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1、双方自行约定：（1）、按产权登记面积结算，放假多退少补（2）、×（3）、×（4）、×；2、双方同意按以下原则处理：（1）、面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）、面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按利率×付给利息。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”本案双方当事人订立的《商品房买卖合同》第五条“面积确认及面积差异处理”均约定：根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。当事人选择按套计价的，不适用本条约定。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品交付后，产权登记面积和合同约定面积产生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1、双方自行约定：（1）、按产权登记面积结算，房价多退少补（2）、×（3）、×（4）、×；2、双方同意按以下原则处理：（1）、面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；（2）、面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按利率×付给利息。虽该条款中“面积确认及面积差异处理”涉及了两种解决方式，表面上赋予了上诉人选择权，但实际上“双方同意按第1种方式进行处理”中的“1”系由荣盛公司打印至由其提供的《商品房买卖合同》空白处，并未体现双方进行过协商，该条款是由荣盛公司预先制定、可重复使用、并排除合同对方当事人合意的，故该条款属于格式条款。被上诉人未提供证据证明就该条款在合同订立时已尽合理提示及说明义务，而该条款排除了上诉人在所购商品房面积误差比超过3%时依法享有的合同解除权这一主要权利，故该条款应认定为无效对上诉人没有法律约束力。因此，在商品房面积误差比绝对值超出3%时，不应以此条款内容作为面积差异的处理方式,而应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定处理。《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”；第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”法律对于本案情况下上诉人行使合同解除权的期限没有明确规定，双方当事人在合同中对此亦无约定。该条第二款指的是，非受不可抗力影响的当事人或者违约一方的当事人为明确自己的义务是否还需要履行，可以催告对方当事人行使解除权。而享有合同解除权的当事人在催告后的合理期限内不行使的，解除权消灭。上诉人荣盛公司提交的2015年3月15日EMS快递回执载明为“沧州市荣盛房地产开发有限公司广场发函”，同时，上诉人荣盛公司提交2016年6月22日报纸公告一份，亦提交2019年1月4日《关于办理荣盛国际购物广场面积差相关事宜的函》一份，该函载明“请您于2019年1月12日上午携带身份证原件及复印件一份……办理相关手续”，上述证据系荣盛公司的催缴房款行为，不能视为其向被上诉人催告行使解除权的行为。且通过荣盛公司上述行为，也可以证实季红作为买受人知晓房屋面积差的时间应为2019年1月4日。上诉人并未向被上诉人发出过行使解除权的催告。季红行使解除权未超过期限。本案《商品房买卖合同》约定的建筑面积为74.25平方米，经测算，实际面积增加4.79平方米，面积误差比绝对值已经超过3%。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：……(二)面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。……”，被上诉人诉求解除案涉房屋买卖合同，返还已付购房款，应予支持。但一审法院认定的利息计算不当，本院依法予以纠正。利息计算时间应自当事人主张解除权即一审受理起诉之日2019年4月4日起计算。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1149号民事判决第一项“一、解除沧州荣盛房地产开发有限公司与季红之间签订的x字第1306170020号《商品房买卖合同》”；二、变更河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1149号民事判决第二项为“沧州荣盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还季红、白宏健购房款940228元及利息（利息以购房款940228元为基数，自2019年4月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13202元，由沧州荣盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  张兆阳审判员  毕文娟二〇一九年十二月二十五日书记员  苗园园