湖南省攸县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0223刑初170号公诉机关攸县人民检察院。被告人刘湘，女，1985年9月3日出生，汉族，湖南省攸县人，小学文化，务农，住湖南省攸县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月27日被攸县公安局刑事拘留，2019年1月15日被攸县公安局取保候审。经攸县人民检察院决定，2019年7月29日被攸县公安局执行逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。辩护人尹军，广东深和律师事务所律师。被告人张平平，男，1992年4月20日出生，汉族，湖南省茶陵县人，初中文化，无业，住湖南省茶陵县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月21日被攸县公安局刑事拘留，2019年2月20日被攸县公安局取保候审。经攸县人民检察院决定，2019年7月29日被攸县公安局执行逮捕。现羁押于攸县看守所。辩护人廖香明，湖南廖香明律师事务所律师。被告人龙腾飞，男，1991年4月16日出生，汉族，湖南省茶陵县人，小学文化，无业，户籍所在地湖南省茶陵县。因犯寻衅滋事罪，于2012年10月10日被本院判处有期徒刑七个月；因犯盗窃罪，于2014年10月28日被本院判处罚金五千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月17日被攸县公安局取保候审，经攸县人民检察院决定，2019年7月29日被攸县公安局执行逮捕。现羁押于攸县看守所。指定辩护人胡钰花，湖南顺杰律师事务所律师。攸县人民检察院以攸检刑诉[2019]169号起诉书指控被告人刘湘、张平平、龙腾飞犯开设赌场罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。攸县人民检察院指派检察员罗赐福、检察官助理邱子烨出庭支持公诉，被告人刘湘、张平平、龙腾飞及辩护人尹军、廖香明、胡钰花均到庭参加诉讼，现已审理终结。攸县人民检察院指控，2018年9月，被告人刘湘伙同被告人张平平、陈海龙（刑拘在逃）在“公牛汇”手机APP里的“大富贵俱乐部”建立“珍惜”娱乐城，并在手机上组建了一个叫“福利俱乐部”的微信群，通过召集他人到“大富贵”俱乐部参与“三公”的赌博活动，赚取俱乐部的返利（赌博玩家赌资流水的1.6％）。其中刘湘负责为玩家上分、下分、记账等，张平平、陈海龙负责召集人员参与赌博。被告人龙腾飞被张平平拉进赌博群后，经张平平、刘湘、陈海龙商议，决定以一定的比例返水促使被告人龙腾飞积极召集他人进群参赌，最开始刘湘根据每天的赌博情况返利0.9％给龙腾飞，刘湘等人赚取0.7％的返利，后龙腾飞获取的返利占1％。根据刘湘的记录，三人开设赌场从2018年9月20日开始至2018年12月5日止期间，共赚取上线返点848904元，除去开支（购买赌博钻石共参赌人员参赌）后非法获利692501元。2018年12月10日到18日，被告人张平平、刘湘二人合伙继续利用上述微信群等开设赌场，非法获利37079元。被告人龙腾飞在上述期间介绍张某等人进群参赌，共赚取返点非法获利79万余元。案发后，三名被告人主动上交了一部分非法所得，其中刘湘上交20万元，张平平上交12万元、龙腾飞上交5万元。为证明上述事实，公诉机关提供了被告人刘湘、张平平、龙腾飞的供述与辩解、证人张某、徐某、谭某的证言、辨认笔录、司法鉴定意见书、刘湘记账微信照片、开销明细、湖南省非税收入一般缴款书、犯罪前科、抓获经过、户籍资料等证据证明。公诉机关认为，被告人刘湘、张平平、龙腾飞以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，抽头渔利数额累计超3万元以上，情节严重，其行为均应当以开设赌场罪追究刑事责任，本案系共同犯罪，其中刘湘、张平平系主犯，被告人龙腾飞系从犯。被告人刘湘、张平平、龙腾飞到案后能如实供述犯罪事实，且均当庭自愿认罪认罚。建议对被告人刘湘判处有期徒刑三至四年，并处罚金，对被告人张平平判处有期徒刑三至四年，并处罚金，被告人刘湘、张平平若能积极缴纳罚金，可以适用缓刑；建议对被告人龙腾飞判处有期徒刑二至三年，并处罚金，可以适用缓刑。提请法院依法判处。被告人刘湘、张平平、龙腾飞对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，均自愿认罪认罚。被告人刘湘的辩护人对公诉机关指控被告人刘湘犯开设赌场罪的罪名没有异议，但认为被告人刘湘在共同犯罪中系从犯，且具有自首情节，认罪认罚，案发后积极退缴违法所得，请求法院对被告人刘湘从轻或者减轻处罚。被告人张平平的辩护人对公诉机关指控被告人张平平犯开设赌场罪的罪名没有异议，但认为被告人张平平系从犯，且其系初犯、偶犯，认罪态度较好，案发后积极退缴违法所得，请求法院对被告人张平平从轻或者减轻处罚。被告人龙腾飞的指定辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人龙腾飞的行为构成开设赌场罪定性不当，认为被告人龙腾飞的行为应定性为赌博罪；2、对公诉机关指控被告人龙腾飞获利金额79万元有异议，该79万元系由被告人龙腾飞的赌资收益、前期张某的赌资收益、龙腾飞及张某的赌资返利四部分组成，不应全部计算为本案被告人龙腾飞的非法获利；3、被告人龙腾飞到案后，能如实供述自己的罪行，且犯罪情节轻，社会危险性小。请求法院对被告人龙腾飞从轻或者减轻处罚。经审理查明：2018年9月至12月，被告人刘湘伙同被告人张平平及陈海龙（刑拘在逃）在“公牛汇”软件平台中的“大富贵”俱乐部创建“珍惜”娱乐城，并组建“福利俱乐部”的赌博微信群，召集他人进入“珍惜”娱乐城进行赌博，并通过赌资流水返利（俱乐部按赌博玩家赌资金额的1.6%返利给被告人刘湘等人，刘湘等人收取赌资金额的0.4-1.3%作为分成，再给部分赌博玩家赌资金额的0.3-1.2%的返利）的方式获利，由刘湘负责为赌博玩家上分、下分、记账等，张平平、陈海龙负责召集人员参与赌博。同年12月10日，被告人刘湘将“珍惜”娱乐城改名为“顶尖”娱乐城，伙同被告人张平平继续在群里召集人员进入该娱乐城进行赌博。被告人龙腾飞在2018年9月通过张平平介绍加入该赌博微信群，在参与赌博的过程中，龙腾飞了解到拉人进群赌博可以获得利润分成，便积极拉拢其他参赌人员加入该赌博群进行赌博，并按所拉拢参赌人员赌资金额的0.9%-1%从被告人刘湘处收取回扣。2018年12月26日，攸县公安局民警持传唤证将被告人刘湘、龙腾飞传唤到案；2019年1月21日，攸县公安局民警在攸县“途途酒店”将被告人张平平抓获归案。2019年4月3日，湖南云电司法鉴定所接受攸县公安局的委托将被告人刘湘手机的数据进行恢复，获取其微信中发送的记账本图片。根据该记账本记载的内容显示，刘湘、张平平、陈海龙三人合伙开设赌场从2018年9月20日至2018年12月5日期间共赚取俱乐部返点848904元，除去开支后非法获利692501元；刘湘与张平平合伙开设赌场从2018年12月10日至2018年12月18日共赚取俱乐部返点42679元，除去开支后非法获利37079元。被告人龙腾飞在参与赌博和拉人进群赌博期间共从刘湘处获得79万元。案发后，被告人刘湘、张平平、龙腾飞分别向公安机关上缴违法所得20万元、12万元、5万元。上述事实，有经庭审举证、质证，并经本院确认的如下证据予以证明:1、被告人刘湘、张平平、龙腾飞的供述，证实三被告人对上述犯罪事实供认不讳；2、证人张某、徐某、谭某的证言，证明其通过“福利俱乐部”微信群参与赌博的事实；3、辨认笔录，证明被告人张平平辨认同案人陈海龙的情况；4、存款账户金融交易明细及微信和支付宝记账、转账截图，证明三被告人开设赌场的具体情况；5、湖南云电司鉴所（2019）电子数据鉴字第13号司法鉴定意见书及电子数据，证明攸县公安局于2019年4月2日委托司法鉴定所对刘湘手机里的微信聊天记录中发送的所有微信赌博账目图片记录进行恢复的情况；6、记账照片，证实被告人刘湘、张平平、龙腾飞的非法获利情况；7、湖南省非税收入一般缴款书，证实案发后被告人刘湘、张平平、龙腾飞积极退缴违法所得的情况；8、在逃人员登记表，证明同案人陈海龙被网上追逃的情况；9、本院（2014）攸法刑初字第181号刑事判决书，证实被告人龙腾飞的犯罪前科情况；10、抓获经过，证明被告人张平平、刘湘、龙腾飞的到案情况；11、户籍证明，证实被告人刘湘、张平平、龙腾飞刑事责任年龄及身份等基本情况。本院认为，被告人刘湘、张平平伙同他人以营利为目的，为赌博网站担任代理，通过建立微信赌博群接受他人投注的方式，吸纳不特定人参与赌博，非法获利超过三万元，二被告人的行为已构成开设赌场罪；被告人龙腾飞明知他人开设赌博微信群，仍拉人进群赌博并参与分成，其行为亦构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人刘湘、张平平、龙腾飞犯开设赌场罪的罪名成立。关于被告人龙腾飞的指定辩护人提出“被告人龙腾飞的行为不构成开设赌场罪，本案应定性为赌博罪”的辩护意见，经查，被告人龙腾飞明知他人开设赌博微信群，经营网络赌博平台，为其招揽参赌人员并从中牟利，为他人开设赌场提供帮助，其行为符合相关司法解释规定的情形，应认定为开设赌场罪的共犯。故对该辩护意见本院不予采纳。关于被告人龙腾飞的指定辩护人提出“起诉书指控被告人龙腾飞的获利金额不清，请求法庭依法核实”的辩护意见，经查，被告人龙腾飞在拉人进群赌博参与分成的同时自己也参与赌博，根据本案现有证据无法区分出其在参与开设赌场期间抽头渔利的准确数额，但其实际获利数额根据被告人龙腾飞的供述、证人张某的证言及被告人刘湘的记账本，最低应认定为8万元。故对辩护人关于非法获利的辩解予以采纳。本案系共同犯罪，被告人刘湘、张平平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人龙腾飞起次要作用，系从犯，应减轻处罚。关于被告人刘湘、张平平的辩护人提出“被告人刘湘、张平平系从犯”的辩护意见，经查，被告人刘湘、张平平合意建立赌博群并参与赌博群的管理，刘湘主要负责财务，张平平主要负责邀约参赌人员，二人分工合作，在共同犯罪中均起主要作用，故对上述辩护意见本院不予采纳。被告人刘湘、张平平、龙腾飞到案后能如实供述其犯罪事实，且均当庭自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。关于被告刘湘的辩护人提出“被告人刘湘具有自首情节”的辩护意见，经查，2018年10月24日，赌博玩家张某向攸县公安局报案。同年12月26日，被告人刘湘被攸县公安局民警书面传唤至攸县公安局执法办案中心接受讯问。被告人刘湘不具有投案的主动性，依法不能认定为自首，故对该辩护意见本院不予采纳。三被告人在案发后均能积极退赃，认罪态度好，且积极缴纳罚金，确有悔罪表现，本院酌情予以从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、情节、性质、认罪态度、悔罪表现及社会危害程度，均可以适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。据此，对被告人刘湘、张平平适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人龙腾飞适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人刘湘犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人张平平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人龙腾飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。二、扣押在案的违法所得37万元，由扣押机关予以没收，上缴国库。继续追缴被告人刘湘、张平平、龙腾飞的违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  文亚苗人民陪审员  刘文全人民陪审员  罗坤林二〇一九年十二月三十一日法官助理王勇书记员吴云附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。