广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24792号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市炎兴餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道高新南一道万德莱大厦首层B区。法定代表人：李丹，系该公司董事长。委托诉讼代理人：牛庆军，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：彭元华，男，1972年5月3日出生，汉族，住湖南省津市市。委托诉讼代理人：邓兵，广东华商律师事务所律师。上诉人深圳市炎兴餐饮管理有限公司因与被上诉人彭元华合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳市炎兴餐饮管理有限公司上诉请求：1.依法改判被上诉人向上诉人支付承包费、餐具洗涤费、仓库使用费合计47000元及利息（利息以47000元为基数，按照同期银行贷款利率，从起诉之日起计至款项付清之日止）；2.依法改判上诉人无须返还被上诉人履约保证金人民币100000元；3.依法改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币213000元及利息（利息以213000元为基数，按照同期银行贷款利率，从起诉之日起计至款项付清之日止）；4.依法改判被上诉人向上诉人返还米粉档的餐具设备（详见证据2)；5.判令被上诉人承担本案所有诉讼费。事实与理由：一、被上诉人所称的“房顶漏水、餐具未清洁干净、下午不提供空调”与事实不符，一审事实认定错误。（一）关于房顶漏水。1.被上诉人光盘中的“房顶漏水”系二楼瑞幸咖啡水管破裂漏水所致，属于意外事故，并非下雨漏水；2.案涉物业一共6层，2至6层均为写字楼，米粉档位于1楼，并非顶楼，何来的雨天漏水。3.案涉双方签订的《承包经营协议书》第12条明确约定，“在商铺使用过程中，如非乙方（被上诉人）原因，该商铺房屋及甲方（上诉人）建立的内部设施出现或发生妨碍安全、正常使用的损坏或故障时，乙方应在4小时内通知甲方（上诉人），并采取有效措施防止损失扩大。甲方（上诉人）根据情况应在接到乙方（被上诉人）通知3日内进行维修，乙方（被上诉人）无法通知甲方（上诉人）或甲方（上诉人）逾期不维修的，乙方（被上诉人）可经公证机关公证后代为维修，有关维修及公证费由甲方（上诉人）承担”，而被上诉人对于所谓的“房顶漏水”并没有按照约定通知上诉人，应视为没有漏水发生；4.被上诉人提供的证人为其工作人员及朋友，都存在利害关系，不能被采信；被上诉人提供的光盘视频更是捕风捉影。根据“谁主张，谁举证”的基本原则，被上诉人应就其指称的“房顶漏水”承担举证责任，其提供的两个证据均不足以证明其主张，应承担举证不能的后果。一审却苛责上诉人未能提交反驳证据，所以采信被上诉人的主张，这样的逻辑等于将被上诉人的举证责任转嫁给了上诉人，是错误的。（二）关于餐具未清洁干净。被上诉人提供的图片根本无法证明其主张，更不是其擅自撤场、拖欠承包费、逃避赔偿责任的理由。（三）关于“下午不提供空调”。案涉物业的空调开关是开放式的，没有落锁，任何人都可以打开或关闭，被上诉人所述与事实不符，且没有提供任何证据支撑。二、被上诉人恶意拖欠承包费、擅自撤场系根本违约行为，上诉人据此无须返还保证金，被上诉人须承担赔偿责任，一审的相反认定是错误的。被上诉人恶意拖欠承包费、餐具洗涤费、仓库使用费及擅自撤场的行为，已经构成根本违约，依照《承包经营协议书》13（五）及16（四）的约定，上诉人无须返还被上诉人履约保证金，且被上诉人应赔偿上诉人损失。一审对被上诉人的前述根本违约行为不仅没有认定，反而轻描淡写，竟然与被上诉人没有证据支撑的所谓的“房顶漏水、餐具未清洁干净、下午不提供空调”不实指称相提并论，避实就虚，是错误的。三、被上诉人应承担47000元的利息，一审判决认定错误。一审判决认为被上诉人拖欠承包费等系因案涉双方存在争议，所以无需支付利息，这种认定是错误的。如果双方存在争议就可以不承担利息支付义务，那么银行的贷款业务将面临灭顶之灾，因为只要债务人与贷款人发生争议，就无需支付利息，这是很荒谬的。四、关于返还米粉档餐具设备。一审判决认定上诉人未将餐具设备转交给被上诉人，是不符合生活常识的。案涉双方签订的系《承包经营协议书》，如果米粉档连餐具设备都没有，怎么能叫承包经营；如果没有餐具设备，直接出租就好了，就不应该叫承包经营。上诉人提供的证人系“快逸餐厅”的原厨师长，米粉档的餐具设备在转交给被上诉人之前，该证人都在使用前述米粉档的餐具设备，如果该厨师长的证言都不足以采信，那被上诉人提供的证言就更不能采信。一审判决连被上诉人的朋友和员工提供的证言都采信，却不采信一直使用餐具设备的厨师的证言，是不公平的。协议书是有约定由被上诉人自行采购、配置非固定资产，包括厨房设备、器具等，此处的约定指的是被上诉人在米粉档原有设备的基础上添置、更换设备或更改营业项目的，须由被上诉人自行购置。上诉人系原经菅状态交接，被上诉人在经营过程中可以更换、添置或更改经营项目，对此，需要被上诉人自行购置。一审的认定和推理是错误的，不符合实际情况及生活常识。被上诉人彭元华辩称，一、上诉人提供的餐厅确实有漏水现象，并不是上诉人所述的意外事故，并且餐厅公共区域和厨房内部均有漏水现象，有漏水视频为证。二、被上诉人提供的证人与被上诉人并不存在利害关系，是可以作为证据定案。三、上诉人清洗餐具不干净的事实是客观存在的。四、上诉人下午不提供空调，有诸多证据证明这一点。五、上诉人主张应当承担47000元的利息没有法律依据。六、关于上诉人提到返还米粉档餐具设备的问题，因餐具设备是被上诉人购买，并且被上诉人提供了购买的单据和凭证，足以印证。根据上诉人提供的证据无法判断出餐具设备的交接问题，上诉人也无法提供上诉人与被上诉人之间的设备交接清单。七、根据上诉人和被上诉人签订的《承包经营协议书》第15条关于违约责任的规定，“无论是被上诉人违约还是被上诉人不违约，上诉人只有权利抵扣履约保证金，没有没收履约保证金的权利。”该条这是上诉人和被上诉人关于违约责任的特别约定。八、从公平的角度来讲，上诉人拿履约保证金抵扣租金，足以挽回其损失，对双方来讲都是公平的。深圳市炎兴餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1.确认原告无须返还被告履约保证金10万元（人民币，下同）；2.被告向原告支付承包费、餐具洗涤费、仓库使用费合计47000元及利息（利息以47000元为基数，按照同期银行贷款利率，从起诉之日起计至款项付清之日止）；3.被告赔偿原告损失213000元及利息（利息以213000元为基数，按照同期银行贷款利率，从起诉之日起计至款项付清之日止）；4.被告返还米粉档的餐具设备；5.被告承担本案所有诉讼费用；上述金额暂计36万元。被告向一审法院提出反诉请求：1.原告立即退还被告10万元履约保证金；2.原告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《炎兴食刻自助餐厅米粉铺项目承包经营协议书》，约定：乙方按甲方统一规划、规范管理要求，承包经营甲方将位于深圳市南山区科技园×××大厦首层×区商铺米粉铺，商铺面积40平方米；协议期自2018年6月26日至2019年4月30日；主要经营项目为常德米粉；商铺统一规划、管理，甲方提供外场清洁、餐饮清洗，其费用由乙方承担1500元/月，甲方提供空调、水电、天然气及用餐场地，乙方自行采购、配置非固定资产，包括厨房设备、器具等；本协议签订时，乙方一次性支付履约保证金10万元，协议期满或期中按本协议退场，扣承包费、清洁费、违约金等有关费用后余额退还（不计利息）；承包费甲方以乙方每月（按30天计算）实际营业额的22%提成，营业额无上限，保底提成金额为33000元每月，相关税费由乙方承担，若有违反规定，甲方可在履约保证金中自行扣除，并保留相关追责权力；除承包费用外，乙方每月应承担以下经营相关费用：（一）水费、电费、煤气费及各职能部门费用，商铺在场地使用期间产生的水电煤气由甲方自行承担；（二）餐具洗涤费用1500元每月；（三）仓库使用费用2500元每月；场地使用期间，甲方应尽力确保商铺房顶、墙壁、主要供排水管道及动力电缆、消防检测系统及其他各种设备处于良好的正常工作状态及符合国家安全规范，在商铺使用过程中，如非乙方原因，该商铺房屋及甲方建立的内部设施出现或发生妨碍安全、正常使用的损坏或故障时，乙方应在4小时内通知甲方，并采取有效措施防止损失扩大，甲方根据情况应在接到乙方通知3日内进行维修，乙方无法通知甲方或甲方逾期不维修的，乙方可经公证机关公证后代为维修，有关维修及公证费用由甲方承担，因乙方使用不当发生损坏的，乙方应负责维修或赔偿，乙方拒不维修或赔偿的，甲方可经公证机关公证后代为维修，有关维修及公证费用由乙方承担；乙方有以下情形之一时，甲方有权单方解除协议，并不退还履约保证金：擅自更改营业时间及终止营业；逾期不缴纳承包费超过10天；在经营期间内，除非本协议另有约定，乙方不得以任何理由不正常营业、提前退场或单方面终止协议，否则，视乙方现行违约，甲方有权抵扣履约保证金，依本合同约定追缴乙方所有应缴之费用；如因乙方违反本协议情节严重时，甲方有权单方面解除协议，保证金及进场费不予退还，乙方并应补足相关费用赔偿甲方损失，乙方同意以该商铺内所存放的全部物品作为担保，同时，甲方保留追究乙方法律责任的权利；及其他内容。2018年6月13日，被告向原告支付履约保证金10万元。合同履行期间，被告向原告支付了2018年7月、8月的承包费、餐具洗涤费、仓库使用费37000元/月、2018年9月的承包费、餐具洗涤费、仓库使用费27000元。被告称双方口头协商将2018年9月的费用变更为27000元，但无证据予以证明，原告对此予以否认。原告称：深圳市炎兴实业有限公司（以下简称“炎兴实业”）向案外人承租了×××大厦首层×区后，转租给深圳市××餐饮管理有限公司（以下简称“××餐饮”）；租赁期间，炎兴实业与××餐饮协商一致解除了租赁合同，然后将上述房屋转租给原告。为证明其主张，原告向一审法院提交了《房屋租赁解除协议书》、《房屋租赁合同书》各一份。《房屋租赁解除协议书》的签订主体为董某忠（甲方）、××餐饮（乙方），签订时间为2018年6月8日，协议书约定：双方于2014年9月1日签订的房屋租赁合同，原期限至2018年8月31日，现双方一致同意解除租赁合同；甲方同意乙方将该租赁房地产提前退还给甲方，该场所目前处于营业状态，乙方继续营业至2018年6月7日，届时按营运状态交付给甲方；乙方保证在移交租赁房屋时所有设施保持正常，该场所的装修没有破坏，照明、水电气等设施正常，厨房设备设施正常，大厅座椅用具等家私电器正常，即按乙方正常营业时的状态移交给甲方；等内容。原告称董某忠系炎兴实业的法定代表人。《房屋租赁合同书》的签订主体为炎兴实业（出租方、甲方）、原告（承租方、乙方），签订时间为2018年6月8日，合同约定：甲方将×××大厦首层厂房×区出租给乙方，租赁面积为700平方米；租赁物原功能为工业厂房，现状为快餐厅；租赁期限为1年，从2018年6月8日至2019年4月30日；甲方将租赁物按现状交付乙方使用，该租赁物目前正在营业餐厅，装修及设施完好并正常使用，各种厨房设备设施正常完好，乙方同意按租赁物及设施的现状承租，并保证合同到期后按承租时的状态即正常营业时的状态交回给甲方，月租金为14万元；等内容。原告另提交了一份其与炎兴实业2018年6月8日签署的《餐厅物品交接清单》，拟证明其与炎兴实业交接自助餐厅时，对餐厅物品进行了交接确认，米粉档设备齐全。上述清单载明：米粉档：加热台2个、调料台双层一台、煤气灶2开头一台、煮面灶3开头带面桶一台、双面冰柜一台、单门蒸柜12盘一台、收银机一台、不锈钢菜架3层一个、不锈钢桶2个、面碗80个。被告对上述证据不予认可，认为：炎兴实业与原告系关联企业，董某忠持有两家公司的股权，可利用职务之便伪造房屋租赁合同等证据；《房屋租赁解除协议书》显示××餐饮将自助餐厅的所有设备以2000元的价格卖给董某忠（炎兴实业），但从原告提交的炎兴实业与原告的《餐厅物品交接清单》来看，清单载明的炎兴实业交接给原告的设备大多较为贵重，故两项证据存在冲突，且原告并未提交××餐饮与董某忠（炎兴实业）之间的交接清单，无法证明双方交接的物品。被告提交了顾客及员工出具的证明，并申请证人出庭作证，拟证明原告提供的餐厅存在房顶漏水、餐具未清洁干净、下午不提供空调等问题，原告对此不予认可。被告另提交了视频资料，视频显示铺内天花板出现漏水现象。2018年10月28日，被告自涉诉餐厅撤场。原告提交了视频资料及原告厨师长书写的证言，拟证明被告撤场时搬走了米粉档的厨具设备。被告对此予以否认，主张其搬走的均是自行购置的物品，并提交了厨具设备购买票据。2018年11月10日，被告向原告发出解除协议通知书，称：被告自2018年7月10日开业以来，每天下午2点到5点期间原告都拒绝提供空调冷气，厨房顶存在漏水的情况，多次交涉后原告仍不予解决，致使被告在恶劣的环境下经营，且原告负责清洗的餐具不干净，导致被告的店铺被顾客投诉，因原告未按照合同约定提供良好的经营环境，导致店铺一直处于亏损状态，目前已无法继续经营，被告已于2018年10月28日搬离。原告确认收到被告的解除协议通知书。被告确认未与原告办理交接。庭审中，原告明确其第2项诉讼请求为：2018年9月（2018年8月26日至2018年9月25日）的承包费、餐具洗涤费、仓库使用费10000元、2018年10月（2018年9月26日至2018年10月25日）的承包费、餐具洗涤费、仓库使用费37000元；原告明确第3项诉讼请求为：因被告擅自提前解除合同，应赔偿原告6个月的承包费213000元（按照35500元/月）；原告明确第4项诉讼请求按照其提交的《餐厅物品交接清单》主张。一审法院认为，原告与被告签订的《炎兴食刻自助餐厅米粉铺项目承包经营协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应依约履行义务。上述协议书约定：被告承包经营涉诉商铺的米粉档，商铺统一规划、管理，原告提供外场清洁、餐饮清洗，提供空调、水电、天然气及用餐场地，原告应尽力确保商铺房顶、墙壁、主要供排水管道及其他各种设备处于良好的正常工作状态。被告主张原告提供的餐厅存在房顶漏水、餐具未清洁干净、下午不提供空调等问题，并申请证人出庭作证，被告提交的视频亦显示铺内天花板存在漏水现象。对此，原告未提交反驳证据证明其妥善尽到了统一管理的义务、为被告提供了适当的经营环境，故一审法院对被告的主张予以采信。但被告未举证证明原告的上述行为达到根本违约的程度，致使被告无法实现合同目的，且被告称其多次与原告沟通未果，亦未对此进行举证，被告在未与原告协商并交接的情况下搬离涉诉商铺，行为欠妥，故对于合同未能继续履行，双方均有过错。鉴于被告已于2018年10月28日搬离，双方协议书事实上已经解除。原告在未完全履行合同义务的情况下请求不予返还被告履约保证金10万元，缺乏理据，一审法院不予支持，并对被告请求返还履约保证金10万元的反诉请求予以支持。同理，原告请求被告赔偿损失213000元及利息，没有事实和法律依据，一审法院亦不予支持。关于原告诉请的2018年9月、10月的承包费、餐具洗涤费、仓库使用费。协议书约定承包费以被告每月实际营业额的22%提成，营业额无上限，保底提成金额为33000元/月，被告另应支付餐具洗涤费1500元/月、仓库使用费2500元/月，以上合计37000元/月。被告称其与原告口头协商将2018年9月的承包费变更为27000元，但未提交证据予以证明，原告亦不认可，故一审法院对被告的主张依法不予采信。被告应向原告支付其搬离之前的承包费用，故原告诉请被告支付2018年9月承包费、餐具洗涤费、仓库使用费10000元、2018年10月承包费、餐具洗涤费、仓库使用费37000元，合计47000元，一审法院予以支持。被告未按时支付承包费系因双方对合同的履行发生争议，并非被告故意拖欠，故原告请求被告支付承包费47000元的利息，一审法院不予支持。关于原告诉请的米粉档餐具设备。原告虽然提交证据拟证明炎兴实业向原告交付的餐厅物品，但原告并未举证证明其将炎兴实业交付的餐厅物品如数交付给被告使用，且双方协议书明确约定由被告自行采购、配置非固定资产，包括厨房设备、器具等，被告亦提交了购买票据以证明其自行购置了厨房用品，原告提交的其厨师长书写的证言不足以证明原告的主张，故原告主张被告将原告米粉档的餐具设备搬走，请求被告予以返还，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告彭元华于判决生效之日起十日内向原告深圳市炎兴餐饮管理有限公司支付2018年9月、10月的承包费、餐具洗涤费、仓库使用费合计47000元；二、反诉被告深圳市炎兴餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还反诉原告彭元华履约保证金10万元；三、驳回原告深圳市炎兴餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2600元，由深圳市炎兴餐饮管理有限公司负担2130元，彭元华负担470元；反诉受理费1150元，由深圳市炎兴餐饮管理有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方提交的视频、证人证言以及各自陈述，被上诉人所称上诉人提供的餐厅存在房顶漏水、餐具未清洁干净、下午不提供空调等问题，上诉人所称被上诉人拖欠承包费、餐具洗涤费、仓库使用费以及在未与其协商并交接的情况下擅自搬离涉诉商铺，均有事实依据，在双方没有提交反驳证据推翻上述事实的情况下，可以认定双方在履行合同期间均有违约行为。鉴于被上诉人已搬离涉诉商铺，已无继续履行协议的可能性，原审认定双方承包经营关系已经解除，合法有据。审查双方合同履行情况和违约程度，被上诉人所述问题本可以按照承包经营协议书中约定协商解决或者先代为处理，但其违反协议拖欠承包费、餐具洗涤费、仓库使用费，其后擅自搬离涉诉商铺，直接导致合同目的无法实现，其过错明显。因被上诉人不能证明其有向上诉人多次反映问题，但上诉人拒绝依约履行管理、修缮义务，故其单方面提出解除合同的行为不当。如前所述，被上诉人存在违约行为，但上诉人亦有履行不当之处，且上诉人诉请确认其无须退还履约保证金10万元，超出其实际损失额，故应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方过错程度以及逾期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定上诉人返还被上诉人履约保证金8万元。此外，被上诉人向上诉人支付承包费、餐具洗涤费、仓库使用费为合同约定的主要债务，上诉人通过收取承包费等得以实现合同目的。事实上，被上诉人仅足额支付了前两个月的费用，没有按照协议约定按期足额缴纳其后费用，其行为明显违反了协议约定，上诉人诉请被上诉人支付承包费47000元的利息以赔偿损失，理由成立。至于上诉人诉请的米粉档餐具设备，本院认为，双方并未签订物品交接清单，上诉人如有贵重物品交付被上诉人使用，但却不办理交接，有违常情，亦应自负疏于注意义务的责任。同时，考虑到被上诉人已提供票据证实其自行购置厨房用品的情况，与协议约定一致，现在证据不能证明上诉人交付给被上诉人餐具设备以及被上诉人搬走厨具设备情况，上诉人请求被上诉人予以返还，理据不足，本院难以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3454号民事判决第三项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3454号民事判决第一项为：被上诉人彭元华于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市炎兴餐饮管理有限公司支付2018年9月、10月的承包费、餐具洗涤费、仓库使用费合计47000元及利息（利息以47000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2019年2月12日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项付清之日止）；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3454号民事判决第二项为：上诉人深圳市炎兴餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人彭元华履约保证金8万元；四、驳回上诉人深圳市炎兴餐饮管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人彭元华的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2600元，由深圳市炎兴餐饮管理有限公司负担1950元，彭元华负担650元；反诉受理费1150元，由深圳市炎兴餐饮管理有限公司负担920元，彭元华负担230元。二审案件受理费5200元，深圳市炎兴餐饮管理有限公司负担3900元（深圳市炎兴餐饮管理有限公司多预交的1300元由本院予以退回），彭元华负担1300元（彭元华应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费1300元，拒不缴纳的，本院依法强制执行）。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年十二月五日书记员 赵怡欣附法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。