云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1142号上诉人（原审原告）：北京居然之家投资控股集团有限公司。住所地：北京市朝阳区安外北四环东路65号。法定代表人：汪林朋，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈泽，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：赵云曙，云南冰鉴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审原告）：云南臻万企业管理有限公司。住所地：云南省昆明市西山区永昌办事处永联社区“都昌欣界苑”5层。法定代表人：曹敏，该公司执行董事兼总经理。破产管理人：云南凌云律师事务所。委托诉讼代理人：郭忠，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：崔桃，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人(原审被告)：呈贡新都昌广场置业有限公司。住所地：云南省昆明市呈贡区洛龙街道办事处（石龙湖派出所内）。法定代表人：吕国平，公司执行董事。委托诉讼代理人：冯俊声，该公司职员。代理权限：特别授权代理。上诉人北京居然之家投资控股集团有限公司（以下简称居然之家）与被上诉人云南臻万企业管理有限公司（以下简称臻万公司）及被上诉人呈贡新都昌广场置业有限公司（以下简称新都昌公司）租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1160号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭于2019年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人居然之家的委托诉讼代理人赵云曙，被上诉人臻万公司的委托诉讼代理人崔桃，被上诉人新都昌公司的委托诉讼代理人冯俊声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决后，居然之家不服，向本院提出上诉，上诉请求：1.撤销一审判决；2.在一审确定双方返还预付款的基础上，还应判令到臻万公司支付自2015年4月1日至2015年5月30日的违约金122万元；3.判令新都昌公司对臻万公司的付款义务承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实和理由为：1.本案中定金与违约金应该并用。依照合同约定，本案中的定金属于“解约定金”，其与违约金的目的、性质、功能具有明显区别，并不相互包含或冲突，应予同时支持。2.本案新都昌公司的保证期间并未届满。本案起诉前主债务的履行时间并不明确，虽然《租赁合同》约定的交房时间为2015年3月31日，但上诉人有权选择逾期交房情况下是否继续履行合同。上诉人在履行期限届满后，选择继续履行《租赁合同》，在上诉人作出明确的解除合同的意思表示之前，合同主履行期限无法明确，因此无法计算担保期限。上诉人在收到（2016）渝执21号《通知书》后才明确知道《租赁合同》客观上已无法履行，才不得不起诉解除该合同，保证期间应从此时起算。被上诉人臻万公司答辩认为：居然之家的上诉请求不成立，一审已判决双倍返还订金，足以弥补上诉人的损失，一审判决正确，应予维持被上诉人新都昌公司答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持因居然之家认为臻万公司违约，遂提起本案诉讼，请求：1.判令解除涉案《租赁合同》；2.判令臻万公司向其支付自2015年4月1日起至2015年5月30日止的违约金共计122万元；3.判令臻万公司向其双倍返还预付款1000万元及自判决生效之日起计算延迟履行期间日万分之六的利息；4.判令新都昌公司对臻万公司的二、三项付款义务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月11日，臻万公司（出租方、甲方）、居然之家（承租方、乙方）、新都昌公司（担保方、丙方）签订《租赁合同》，约定，丙方拟在昆明市呈贡新区洛龙街道办事处西部的37.84亩土地上建设建筑面积约40000平方米的商业用房，并授权甲方承租给乙方，乙方同意承租上述商业用房。合同第7.2条约定，丙方承诺在本合同签订前未对租赁物业设定任何抵押，若丙方在合同签订时向乙方隐瞒抵押事实，进而给乙方带来损害的，乙方有权要求甲丙双方赔偿，并在未获甲方赔偿之前可暂时中止向甲方支付相应金额的租金等费用。情节严重影响到乙方正常经营的，乙方有权解除合同。第8.1条约定，甲方同意在2015年3月31日之前向乙方交付租赁物业，并在交付之前30天书面通知乙方。第8.4条约定，甲方延迟向乙方交付租赁物业，每延迟交付一日须向乙方支付20000元违约金；甲方推迟2个月以上向乙方交付租赁物业，乙方有权解除合同，甲方除按每延迟交付一日向乙方支付20000元的违约金外，还须双倍返还乙方已付的预付款。第9条规定，租赁期限20年，自物业交付之日起开始计算，租赁物业交付后28个月为免租期。第10条约定，免租期满后，第1-4年每月每建筑平方米30元，从第5年开始每三年在前一年的基础上环比递增10%。第12.1条规定，为支持甲方的建设，乙方同意向甲方支付600万元的预付款，支付方式如下：（1）建筑物主体结构工程封顶后的7个工作日内，乙方向甲方支付500万元；（2）租赁物业正式交付后7个工作日内，乙方向甲方支付100万元。甲乙方任何一方不按上述约定支付预付款或支付违约金的，每延期一日，按延付金额的0.06%支付违约金。20.3条约定，出现如下情形之一时，乙方有权提前解除本合同，甲方应赔偿乙方遭受的实际损失，赔偿金额不得低于6个月的租金；如系甲、丙方违约，则甲丙双方互相承担无限连带担保责任：（1）发生本合同第7.1-7.5条情况的……。第20.4条约定，本合同终止或解除时，甲乙双方同意租金按下列方式处理：（2）因甲方违约导致本合同解除的，乙方预付款项在扣除应付甲方租金等费用后仍有余额的，甲方应将预付款的余额在合同解除后十个工作日内一次性退还乙方；（4）乙方未按上述约定退还预付款余额的，按日万分之二点一支付违约金，超过三十日的，按日万分之六承担违约金。第24.1条约定，本合同履行过程中发生的争议，各方首先应通过友好协商解决，如通过友好协商不能解决，任何一方均有权将争议提交合同签订地的人民法院裁决。第25条约定，本合同经甲乙丙三方签字盖章后生效，丙方承诺对甲方的履约行为承担无限连带保证责任。2013年10月30日，居然之家向臻万公司转账支付500万元预付款。双方均认可，合同约定的在建房屋的所有权人为新都昌公司，在本案《租赁合同》签订之前新都昌公司已将部分在建工程房屋抵押给案外人新华信托股份有限公司，并办理了抵押登记。双方均认可涉案房屋至今未建成完工，无法交付使用。根据以上确认的案件事实，结合案件争议焦点，一审法院对本案作如下评判：一、关于新都昌公司提出的管辖权异议是否符合法律规定。一审法院认为，新都昌公司未在答辩期间提出管辖权异议且已应诉答辩，其在一审庭审中无权再提出管辖权异议，且约定管辖不得违反专属管辖的规定，本案属于因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地即一审法院管辖并无不当，其该项主张不能成立，一审法院不予支持。二、关于《租赁合同》是否有效。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”臻万公司将抵押财产出租于居然之家的法律后果仅为该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，三方签订的《租赁合同》并未违反法律、行政法规的强制性规定，且为三方真实意思表示，合同有效，臻万公司的该项主张不能成立，一审法院不予支持。三、出租人为谁。一审法院认为，虽然房屋的权利人为新都昌公司，臻万公司亦提交了新都昌公司委托其出租房屋的《授权函》，但臻万公司系作为出租人、新都昌公司作为担保人与居然之家签订《租赁合同》，从合同约定的内容来看，臻万公司亦是合同权利的享有者和合同义务的承担者，其身份并非受托人，而是出租人。四、居然之家是否有权解除合同。一审法院认为，《租赁合同》第8.4条约定，甲方推迟2个月以上向乙方交付租赁物业，乙方有权解除合同。臻万公司至今未能向居然之家交付租赁物，已超过2个月，居然之家有权单方解除合同。五、预付款是否属于定金性质，臻万公司是否应当承担双倍返还预付款和支付违约金的责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《租赁合同》第8.4条约定，甲方延迟向乙方交付租赁物业，每延迟交付一日须向乙方支付20000元违约金；甲方推迟2个月以上向乙方交付租赁物业，乙方有权解除合同，甲方除按每延迟交付一日向乙方交付20000元的违约金外，还须双倍返还乙方已付的预付款。根据该合同内容来看，预付款即为定金性质，居然之家于2013年10月30日向臻万公司支付了500万元预付款，现臻万公司不能交付租赁物构成违约，居然之家关于双倍返还定金的诉讼请求一审法院予以支持。但违约金和定金不得同时主张，居然之家关于违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，居然之家主张的日万分之六的迟延履行期间的利息依据为《租赁合同》第12.1条、20.4条，其仍为双方约定的违约金，一审法院不予支持。六、新都昌公司的保证期间是否经过，是否应当承担连带清偿责任。一审法院认为，《租赁合同》第25条约定，丙方承诺对甲方的履约行为承担无限连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”合同并未约定保证期间，新都昌公司的保证期间应自主债务履行期限届满之日起计算六个月，即截止2015年9月30日，其保证期间已经届满，届满前居然之家并未要求新都昌公司承担保证责任，其保证责任已经免除，现居然之家主张其应对臻万公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对于居然之家的部分诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百一十二条、第二百一十六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，一审判决“一、解除北京居然之家投资控股集团有限公司与云南臻万企业管理有限公司、呈贡新都昌广场置业有限公司于2013年10月11日签订的《租赁合同》。二、云南臻万企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还居然之家预付款共计1000万元。三、驳回居然之家的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89120元由居然之家承担15782元，由云南臻万企业管理有限公司承担73340元。”二审审理过程中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人居然之家认为一审遗漏了一项事实，即2019年1月7日重庆市高级人民法院作出（2016）渝执21号《通知书》涤除了涉案租赁关系。被上诉人臻万公司、新都昌公司对一审认定的事实无异议。对于各方当事人均无异议的一审确认的其他事实，本院予以确认。对于居然之家提出的异议，因相关事实确经生效法律文书予以确认，故该项异议成立。上诉人居然之家于二审庭审后向法庭提交了十七份函件，欲证明自2015年8月至2018年12月之间，上诉人居然之家与被上诉人臻万公司对于租赁合同的继续履行有共同的意思表示，直到2019年2月收到涤除租赁关系的通知书时，才提出解除租赁合同的请求。新都昌公司应从上诉人提出解除之日起承担担保责任。被上诉人臻万公司质证认可上述证据的三性，但不认可证明目的。被上诉人新都昌公司质证认为，上述证据涉及到新都昌公司的只有一份2017年6月9日的函件，其中的内容并未提及保证责任及保证期间，即使根据该函件内容变更了交房时间，保证期间也只能从2017年8月31日起算，截止2018年2月保证期间也已届满。对于居然之家提交证据的效力本院将结合本案的争议焦点综合评判。综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、上诉人居然之家关于违约金的主张是否有事实、法律依据？2、被上诉人新都昌公司对于涉案款项应否承担连带保证责任？一、上诉人居然之家关于违约金的主张是否有事实、法律依据的问题。涉案《租赁合同》第8.4条约定：“甲方延迟向乙方交付租赁物业，每延迟交付一日须向乙方支付20000元（贰万元）人民币的违约金；甲方推迟2个月以上向乙方交付租赁物业，乙方有权解除，甲方除按每延迟交付一日向乙方支付20000（贰万元）人民币的违约金外，还须双倍返还乙方已付的预付款……”。根据上述约定可知，在“甲方”臻万公司推迟2个月以上交付租赁物业即构成根本性违约的情况下，居然之家享有解除租赁合同的权利。据此，本院认为，居然之家现依上述约定解除合同并主张双倍返还预付款的前提是臻万公司的行为已构成根本性违约，故涉案定金除具有解约性质亦兼具违约金的功能。此外，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，违约金和定金只可选择适用。综上，在法律未明确规定违约金和定金可并列适用且居然之家关于双倍返还预付款的主张已得到支持的情况下，一审法院对其另行主张的违约金不予支持具有事实、法律依据，本院予以支持。二、被上诉人新都昌公司对于涉案款项应否承担连带保证责任的问题。本案已查明，截止涉案《租赁合同》约定的履行期间届满，臻万公司未完成交付租赁物的合同义务。二审审理过程中，虽然居然之家提交的其与臻万公司往来的函件内容能够证明其与臻万公司就暂不解除合同且延长履行期限已达成共识，但依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，在保证人新都昌公司对于变动的合同履行期限未作出书面同意的情况下，保证期间并不随着主债务履行期间变动而发生变化。据此，本案保证人新都昌公司的保证期间为《租赁合同》约定的履行期限届满之日起计算六个月，即截止2015年9月30日。综上，居然之家关于新都昌公司仍应承担保证责任的主张缺乏事实、法律依据，本院不予支持。综上所述，北京居然之家投资控股集团有限公司的上诉请求缺乏事实、法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89120元，由北京居然之家投资控股集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王       颖审判员 周惠琼审判员刘亚东二〇一九年十二月××日书记员 许   萍   萍