海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终2486号海南省第二中级人民法院民事判决书(2019)琼97民终2486号上诉人（原审原告）：张人雄，男，1989年6月19日出生，汉族，住海南省东方市。委托诉讼代理人：文友亮，东方市148法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈光荣，男，1971年5月7日出生，汉族，广东省茂名市人，现住海南省东方市。上诉人张人雄因与被上诉人陈光荣追偿权纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2019）琼9007民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张人雄上诉请求：撤销海南省东方市人民法院（2019）琼9007民初2027号民事判决，改判支持张人雄的诉讼请求。一、一审对本案法律关系的性质认定错误，本案应属于建设工程分包合同纠纷。首先，最高人民法院《民事案件案由规定》中的追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷，二是合伙债务追偿权纠纷。本案不符合上述两种情况，不能适用追偿权纠纷案由；其次，民事案件案由是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。本案中，张人雄与陈光荣虽未签订书面的《建设工程分包合同》，但根据所诉事实和理由及陈光荣的答辩意见，以及所查明事实等，可以认定诉争的基础法律关系为建设工程分包合同关系。张人雄主张作为总承包方代为支付返工费用，也正是基于建设工程分包合同法律关系，故诉请判令归还垫付的返工费用，亦应属于履行建设工程分包合同过程中产生的争议，故根据当事人争议的民事法律关系的性质，本案案由应为建设工程分包合同纠纷。二、涉案工程量为一栋3层综合楼，建筑面积约860平方米。一审在查明事实过程中，并没有依法查清涉案工程量的具体数字，简单概括为110平方米，并作出对陈光荣有利的认定，是认定事实不清。三、一审认定张人雄承担的举证责任，违背证据规则的规定，应当予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第二百八H条规定：因施工人的原因致使建筑工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，建筑工程质量经验收不合格，经检验，存在部分工程量需要进行返工。而陈光荣在张人雄多次催告后仍未在合理期限内无偿返工，无奈之下，张人雄只能委托案外人卜某进行施工，双方并签订了一份《工程施工劳务分包合同》，约定返工费用为120000元。工程竣工后，张人雄与陈光荣协商，陈光荣同意承担80000元，由张人雄承担40000元。为此，陈光荣向张人雄出具《欠条》一张，约定欠到张人雄80000元。庭审中，陈光荣已经承认涉案工程存在返工，如果工程不存在返工，那么陈光荣不可能出具《欠条》。同时，对于责任的划分，陈光荣也是没有意见的，即120000元，由张人雄承担40000元，陈光荣承担80000元。可见，即使张人雄没有提供增加成本开支120000元及返工等相关证据，陈光荣对此事实并没有任何异议，否则，陈光荣所出具的《欠条》从何而来。然而，对于对方当事人己经认可的事实，一审却以未举证为由，驳回张人雄的诉讼请求，违背了证据规则的规定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决显失公正。请求二审依法改判。陈光荣辩称，一、张人雄主张因返工增加成本开支120000元，但在整个庭审结束直至一审判决作出，张人雄均没有提供相关证据加以证明，对张人雄上诉时提交的《劳务分包合同》、《清单报价》、《收条》三份证据，陈光荣完全有理由相信张人雄涉嫌证据造假，因为《收条》的日期是2017年8月15日，张人雄完全有理由在一审庭审中提交，为何要拖到二审，张人雄上诉时提交的所有证据均不是一审结束后才新发现的证据，应当视为其在一审中放弃了举证权利、增加成本开支120000元及返工等相关证据。张人雄是工程材料的提供方，提供的水泥是否符合质量标准，沙是否含泥巴过多，碎石是否含石粉过多或者风化石过多等等情况。张人雄不仅需要提供材料、工具，在工程完成后还需要负责工程的保养问题。另外，张人雄监理及管理人员在整个工程施工过程中并未进行监管，自身存在过错。因此，张人雄主张陈光荣承担主要责任没有事实依据。二、张人雄在一审中既不能提交增加的成本开支120000元何时何地支付给何人，又不能提供验收不合格返工的原因、双方责任分担和返工造成的具体损失等证据，就应当承担举证不能的法律后果。一审驳回诉讼请求，适用法律正确。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张人雄向一审法院起诉请求：判令陈光荣偿还所欠张人雄人民币80000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年张人雄承包东方市教育局建设教学大楼的工程，将其中面积约为110平方米的工程交由陈光荣承建，约定承包劳务单价为每平方米330元。工程竣工后，因验收不合格，导致返工。张人雄以返工增加成本开支120000元为由，要求陈光荣负担80000元，并让陈光荣出具《欠条》约定：兹收到张人雄人民币捌万元整(80000元)。另查明，张人雄负责提供工程材料，陈光荣负责提供劳务人员。一审法院认为，案件的焦点为张人雄诉讼请求是否有事实依据和法律依据。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案张人雄诉称因返工增加成本开支120000元，双方协商由张人雄负担40000元，陈光荣负担80000元，先由张人雄替陈光荣垫付，故陈光荣出具《欠条》。张人雄仅凭一张《欠条》来证明陈光荣应当归还张人雄垫付的80000元，陈光荣虽认可《欠条》的真实性，却不认为自己应当负主要责任承担80000元。张人雄行使追偿权的基础应当是张人雄对外承担了增加的成本开支并且陈光荣对于工程返工负有一定责任。张人雄作为工程的承包人负责与发包方工程的交接工作，张人雄既不能提供增加的成本开支120000元何时何地支付给何人的证据，又不能提供验收不合格返工的原因、双方的责任分担和返工造成的损失等证据，故张人雄行使追偿权没有事实和法律依据。张人雄不能提供证据证明其主张，应当承担举证不能的后果，故对张人雄的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回张人雄的诉讼请求。案件受理费900元，由张人雄负担。二审中，陈光荣未提交新证据。张人雄提交证据1《工程施工合同》，证明涉案工程建筑面积为860㎡；证据2《混凝土强度检测报告》，证明涉案工程质量不合格，需要进行返工；证据3《工程施工劳务分包合同》、《施工清单报价》，证明返工劳务由卜某施工，返工费用为120000元；证据4《收条》，张人雄已将返工费用120000元支付卜某。陈光荣质证对证据1、2真实性、合法性、关联性无异议，对证据3、4真实性有异议。本院审查对证据1、2、3、4真实性、合法性、关联性予以确认。本院经审理查明，张人雄挂靠海南祺商建设工程有限公司与东方市教育局于2016年7月19日签订《工程施工合同》，承包东方市华侨农场中心学校王外小学一栋3层综合楼，建筑面积约860㎡。张人雄将该工程承包给陈光荣施工，劳务单价为330元/㎡。工程竣工后，经验收，综合楼一层柱混凝土强度检测不合格，导致返工。张人雄与卜某于2017年7月1日签订《工程施工劳务分包合同》，张人雄将上述一层柱加固工程承包给卜某，费用为120000元。加固工程竣工后，张人雄已向卜某付清工程款120000元。张人雄与陈光荣对该返工增加成本进行协商后，决定由陈光荣负担80000元，张人雄负担40000元，陈光荣于2018年2月27日出具《欠条》，欠条注明“兹收到张人雄人民币捌万元整(80000元)”。本院认为，本案二审的争议焦点：张人雄请求陈光荣偿付80000元是否有事实和法律依据。追偿权是一种请求权，是法律给予付出一定义务的人一种经济上的请求补偿的权利。本案中，张人雄基于返工损失向陈光荣追偿已承担费用，故案由定为追偿权纠纷，并无不当，张人雄主张案由为建设工程分包合同纠纷不妥，不予采纳。陈光荣因施工的综合楼一层柱混凝土强度检测不合格导致工程返工损失120000元，虽然返工工程未依法鉴定，无法确定混凝土强度不合格的具体原因，但陈光荣与张人雄经协商后，陈光荣同意承担返工损失80000元，并出具《欠条》给张人雄。陈光荣出具欠条行为系双方当事人协商的结果，是陈光荣的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，陈光荣应按诚实信用原则履行义务。张人雄请求陈光荣偿付80000元有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决驳回张人雄诉讼请求不当，本院予以纠正。综上所述，张人雄的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销东方市人民法院（2019）琼9007民初2027号民事判决；二、陈光荣于本判决生效之日起十日内向张人雄偿付返工损失80000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，由张人雄负担；二审案件受理费1800元，由陈光荣负担。本判决为终审判决。审判长 吴慧明审判员 周翼腾审判员 雷琼艳 二○一九年十二月二十四日书记员 佘振卿附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印14份）