山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10061号上诉人（原审原告）：山东中海工贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈英敏，董事长。委托诉讼代理人：董金荣，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东瑞达食用菌有限公司，住所地济南市。法定代表人：盖曰忠，执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：山东信康农业开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：盖曰忠，董事长兼总经理。上诉人山东中海工贸有限公司（以下简称中海公司）因与被上诉人山东瑞达食用菌有限公司（以下简称瑞达公司）、山东信康农业开发有限公司（以下简称信康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初3022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中海公司的委托诉讼代理人董金荣到庭参加诉讼，被上诉人瑞达公司、信康公司经传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中海公司上诉请求：1.判令信康公司对一审判决确定的本金和利息承担连带保证责任；2.本案一、二审诉讼费由瑞达公司、信康公司共同承担。事实和理由：中海公司对一审判决的本金和利息计算方式没有异议，仅对信康公司承担连带保证责任要求改判，理由如下：1.一审判决后中海公司的员工董金荣找到与瑞达公司、信康公司的共同法定代表人盖曰忠的三份电话录音，1份是2017年9月16日，1份是2017年12月4日，1份是2018年5月8日，均为中海公司要款及瑞达公司、信康公司的答复。从工程应付款之日起，中海公司平均每月都派员工董金荣去信康公司办公室要款，这可以由瑞达公司分管工程的副总经理崔长岭作证。2.瑞达公司、信康公司的共同法定代表人盖曰忠同时还是信康公司上级主管机关山东省农业实业集团公司主持工作的副总经理，相当于三级公司的法定代表人，其对外的答复代表了三级公司。上诉时中海公司提交的山东省农业实业集团公司的党委扩大会纪要，说明信康公司承担债务的资产来源。综上所述，中海公司在二审上诉时提交的电话录音和证人证言足以说明从合同应付款日起至中海公司主张权利未超过六个月，信康公司应当承担连带保证责任。瑞达公司、信康公司均未作答辩。中海公司向一审法院起诉请求：1.判令被告瑞达公司支付钢结构大棚工程款1980000元，工程量增加款及其它签证费用计72855.8元，钢结构水帘降温工程款780000元，合计2832855.8元；2.判令被告瑞达公司承担违约金（大棚工程款自2017年6月1日起，钢结构水帘降温工程款自2017年2月1日起至判决生效日止，按合同规定每天2‰计算）；3.判令被告信康公司对被告瑞达公司的债务承担连带责任；4.本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2016年3月23日，被告瑞达公司（即甲方）就其在济阳基地建设钢结构大棚建筑工程一事，与原告中海公司签订《钢结构大棚建设施工合同书》，双方对工程名称及范围、地点、建筑面积及高度、造价、质量、工期、承包方式、双方责任、付款方式、担保等作出明确约定。其中，该合同约定：“四、工程造价钢结构大棚造价经甲、乙双方协商，价格为170万元，钢结构大棚的原材料上涨、技术性变更等其它因素，均不再增加造价，垫资自建设开始一年内财务费用28万元，共计金额198万元（不含税）……六、工程工期1、开竣工时间：根据双方现场情况，双方商定在2016年3月26日前开工，并开始计算工期，到2016年5月11日完工，该工程的有效期为45天……七、承包方式1、乙方按甲方的图纸要求范围进行施工，包工包……九、付款方式工程竣工后十个月内甲方必须按合同金额付清全款，否则按欠款金额每日加付2‰的违约滞纳金。十、担保此合同由山东信康农业开发有限公司为甲方担保”。被告信康公司以担保方的名义在该合同落款处加盖公章，以示提供担保。合同签订后，原告中海公司即按照约定垫资并组织施工建设。2016年3月29日，原告中海公司所属钢结构货车与吊车进驻工地时遭当地村民阻挠，致车辆玻璃破碎、驾驶室变形。次日经协调，原告中海公司先行垫付车辆维修费、误工费、施工人员工资等共计5700元。该费用应由被告瑞达公司承担。同日，被告瑞达公司要求大棚长度增加70厘米、面积增加32.2平方米，致工程量增加20125元；要求原告中海公司从银鹏采购混凝土，致成本增加12160元。后原告中海公司如期完工。2016年5月10日，被告瑞达公司（即甲方）在双方签订《钢结构大棚建设施工合同书》并已组织施工的情况下，再就加建降温水帘设备及顶部遮荫工程与原告中海公司（即乙方）签订《钢结构水帘降温设备及顶部遮荫施工合同》，对工程名称及范围、地点、造价、质量、工期、承包方式、乙方的责任、付款方式、担保等作出约定。其中，该合同约定：“三、工程造价降温设备工程造价经甲、乙双方协商，价格为44万元，顶部遮荫及维修平台价格为34万元，设备及原材料上涨、技术性变更等其它因素，均不再增加造价，共计金额78万元（不含税……五、工程工期1、开竣工时间：根据双方现场情况，双方商定在2016年6月11日前开工，并开始计算工期，到2016年7月30日完工，该工程的有效期为50天……六、承包方式1、乙方按甲方的图纸要求范围进行施工，包工包料……八、付款方式乙方垫资施工，工程竣工后六个月内甲方必须按合同金额付清全款，否则按欠款金额每日加付2‰的违约滞纳金。十、担保此合同由山东信康农业开发有限公司为甲方担保”。被告信康公司再次以担保方的名义在该合同落款处加盖公章，以提供担保。合同签订后，原告中海公司即按照约定垫资并组织施工建设，并如期完工。其间，被告瑞达公司要求增加食用菌基地厂西大门内路面硬化，工程量因此增加17800元；要求增加食用菌基地大棚周边滴水混凝土硬化，工程量因而增加8650.8元；因工程需要增用原告中海公司4台风机，计款7920元。2016年8月1日，被告瑞达公司对原告中海公司建设竣工的钢结构大棚、地磅、磅房、降温设备工程进行统一验收，确认合格，并予以接收。后被告瑞达公司未在竣工验收后的10个月内支付钢结构大棚工程款1980000元，未在竣工验收后的六个月内支付钢结构水帘降温工程款780000元，亦未支付工程量增加款及其他费用72355.8元。此后经原告中海公司多次向被告瑞达公司催要，被告瑞达公司至今未给付。被告信康公司亦未承担担保责任代为给付。原告中海公司当庭述称：“2017年6月开始，一直到起诉，我一直要求信康公司承担担保责任”。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人双方具有约束力。被告瑞达公司与原告中海公司签订《钢结构大棚建设施工合同书》、《钢结构水帘降温设备及顶部遮荫施工合同》，系当事人双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方均应遵循诚实信用原则，全面、严格按照合同约定履行各自的义务，以实现合同目的。被告瑞达公司拒不支付约定工程款，严重违反双方的合同约定，依法应承担继续履行合同、支付工程款及违约金的法律责任。原告中海公司主张的工程款2832855.8元计算有误，一审法院酌情支持2832355.8元。原告中海公司在第一项诉讼请求中将钢结构大棚工程款、钢结构水帘降温工程款与工程量增加及其它签证费用相并列，因此，其第二项诉讼请求中的钢结构大棚工程款、钢结构水帘降温工程款应分别为1980000元、780000元。被告瑞达公司因故未能按照约定支付相应工程款，至少造成原告中海公司资金占用期间的利息损失。双方约定按欠款金额每日加付2‰的违约金，所约定的违约金过分高于因被告瑞达公司拖延支付工程款而给原告中海公司造成的损失，为公平起见，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款所规定的24%的年利率，分别以1980000元、780000元为基数，分别自2017年6月2日、2017年2月2日起至判决生效之日止，各自计算违约金较为适宜。被告信康公司在被告瑞达公司与原告中海公司签订的两份合同上以担保人的名义盖章，因此其与原告中海公司之间形成保证合同关系。双方未明确约定保证方式、保证范围、保证期间，依法认定保证方式为连带责任保证，保证范围为全部工程款及违约金，保证期间为约定的工程款支付期限届满之日起六个月。原告中海公司述称自2017年6月开始一直要求被告信康公司承担担保责任，但未提交相关证据予以佐证。有鉴于此，应视为原告中海公司在合同约定的工程款支付期限届满之日起六个月内未要求被告信康公司承担保证责任，被告信康公司的保证责任应予免除。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，原告中海公司虽主张被告信康公司承担连带责任，但证据不足，故应由其承担不利的后果。据此判决：一、被告山东瑞达食用菌有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东中海工贸有限公司工程款2832355.8元；二、被告山东瑞达食用菌有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东中海工贸有限公司违约金（大棚工程款部分：以1980000元为基数，自2017年6月2日起至本判决生效之日止，按年利率24%计算；水帘降温工程款部分：以780000元为基数，自2017年2月2日起至本判决生效之日止，按年利率24%计算）；三、驳回原告山东中海工贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61039元，由原告山东中海工贸有限公司负担24469元，由被告山东瑞达食用菌有限公司负担36570元。公告费600元，由被告山东瑞达食用菌有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中海公司在二审中提交如下证据：证据一、2017年9月16日上午10点25分中海公司的工作人员董金荣跟信康公司的法定代表人盖曰忠催要工程款的通话录音。证据二、2017年12月4日上午8点40分中海公司的工作人员董金荣跟信康公司的法定代表人盖曰忠催要工程款的通话录音。证据三、2018年4月8日下午2点27分中海公司的工作人员董金荣跟信康公司的法定代表人盖曰忠的通话录音。以上三份证据共同证明中海公司在担保期间向信康公司索要工程款的事实。证据四、信康公司法定代表人盖曰忠给中海公司的其内部党委扩大会议纪要，证明信康公司的资产情况，公司有能力还款。证据五、瑞达公司股东副总经理崔长玲出具的证明一份，证明中海公司的工作人员董金荣自工程竣工后每月都去找信康公司、瑞达公司的法定代表人盖曰忠办公室催要工程款。信康公司、瑞达公司对上述证据均未质证。崔长玲在二审诉讼中到本院接受法庭调查称，其系瑞达公司的股东、副总经理，其在涉案工程中分管施工，工程竣工后，董金荣每月来要工程款，其都带董金荣去农业大厦三楼盖曰忠的办公室，盖曰忠是瑞达公司和信康公司的法定代表人。以上事实由中海公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是信康公司是否就瑞达公司的工程欠款承担连带清偿责任的问题。首先，瑞达公司与中海公司签订的《钢结构大棚建设施工合同书》、《钢结构水帘降温设备及顶部遮荫施工合同》中均约定该两份合同由信康公司为中海公司担保，信康公司在两份合同上以担保人的名义盖章，信康公司的法定代表人盖曰忠亦在该担保方处签名确认，因此，信康公司与中海公司之间形成保证合同关系，双方未明确约定保证方式、保证范围、保证期间，依法认定保证方式为连带责任保证，保证范围为全部工程款及违约金，保证期间为约定的工程款支付期限届满之日起六个月。涉案钢结构大棚、钢结构水帘降温设备及顶部遮荫工程于2016年8月1日竣工并交付，按照合同约定涉案钢结构大棚工程款1980000元自工程竣工后十个月内付清全款，即该笔款项约定的最后付款时间为2017年6月2日；涉案钢结构水帘降温设备及顶部遮荫工程款780000元自工程竣工后六个月内容付清全款，即该笔款项约定的最后付款时间为2017年2月2日。其次，根据中海公司二审提交的崔长玲出具的证明及董金荣与盖曰忠之间的电话录音、崔长玲到庭所作的陈述可知，中海公司的工作人员董金荣自工程竣工后，每月都来找崔长玲要工程款，崔长玲都带董金荣去农业大厦盖曰忠的办公室。从电话录音中也显示董金荣向盖曰忠催要工程欠款的事实，盖曰忠也让董金荣先坚持一下，等钱到了先解决欠款之事。盖曰忠作为信康公司和瑞达公司的法定代表人，中海公司向盖曰忠催要工程欠款，既是向瑞达公司催要工程欠款，也是向信康公司催要工程欠款，因此能够认定中海公司在担保期间内向信康公司主张涉案工程欠款的事实。信康公司应按合同约定就涉案钢结构大棚工程款1980000元及利息、涉案钢结构水帘降温设备及顶部遮荫工程款780000元及利息承担保证责任。最后，关于中海公司施工过程中的工程量增加款及其他费用共计72355.8元的问题，上述款项均是中海公司在施工涉案工程中所增加的费用，且有瑞达公司的签证予以证明，该部分款项也是中海公司在履行《钢结构大棚建设施工合同书》、《钢结构水帘降温设备及顶部遮荫施工合同》过程中所实际发生的费用，中海公司要求信康公司对该部分款项承担保证责任，亦应支持。综上所述，中海公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初3022号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初3022号民事判决第三项及诉讼费负担；三、被上诉人山东信康农业开发有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人山东中海工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61039元，由山东中海工贸有限公司负担24469元，由山东瑞达食用菌有限公司、山东信康农业开发有限公司负担36570元；一审公告费600元，由山东瑞达食用菌有限公司、山东信康农业开发有限公司负担。二审案件受理费40836元，由山东信康农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十七日书记员  杨 娟