江西省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）赣行申345号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）陈元英，女，1992年7月30日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县，系陈某之女。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）吕年英，女，1967年1月27日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县，系陈某之妻。 再审申请人（一审原告、二审上诉人），郭承华，女，1944年12月3日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县大阿镇西江村旱田上，身份证号码362123194412035720，系陈某之母。 以上申请人共同委托代理人朱林华，江西南芳律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）信丰县人力资源和社会保障局。 法定代表人邱晓轩，该局局长。 委托代理人谢石林，该局工作人员。 委托代理人朱昭华，江西海融（信丰）律师事务所律师。 原审第三人江西逸灏实业发展有限公司，住所地信丰县嘉定镇阳明中路190-192号。 法定代表人刘新敏，系该公司董事长。 委托代理人周明华，江西赣信律师事务所律师。 再审申请人陈元英、吕年英、郭承华因其诉信丰县人力资源和社会保障局社会保障行政确认一案，龙南县人民法院于2018年7月10日作出（2018）赣0727行初29号行政判决，驳回陈元英、吕年英、郭承华的诉讼请求。陈元英、吕年英、郭承华不服，提起上诉后，赣州市中级人民法院于2018年11月21日作出（2018）赣07行终384号行政判决，驳回陈元英、吕年英、郭承华上诉，维持原判。陈元英、吕年英、郭承华仍不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 陈元英、吕年英、郭承华请求本院撤销一、二审判决，改判责令被申请人重新作出对陈某死亡的工伤认定。其申请再审的主要事实和理由为：1、一、二审法院判决认定事实的主要证据不足。一、二审法院认为不存在用工主体将工程转包给不具备用工主体资格的组织或自然人属于基本事实认定错误。第三人江西逸灏实业有限公司于2015年8月4日与信丰迎宾馆签订了《迎宾馆旧装修设施拆除工程合同》，承揽了信丰迎宾馆旧装修设施拆除工程作业。旧装修拆除作业属于装修工程的一部分，也应当取得相应的装修资质才能施工。根据《住宅室内装饰装修管理方法》第二十二条规定：承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。第二十三条规定：装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。第三人江西逸灏实业有限公司作为具有用工主体资格的单位，将部分拆除装修工程分包给不具备用工主体资格的刘承萍，刘承萍再请陈某等人前来施工，因此，由此引发的工伤保险责任应当由第三人江西逸灏实业有限公司来承担。2、一审、二审判决适用法律、法规确有错误。一审及二审法院认为适用《工伤保险条例》第十五条第一款第一项的前提是死者需与用人单位存在劳动关系属于适用法律错误。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》[人社部发〔2013〕34号]规定“七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释(2014)9号]第3条第1款规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”根据以上规定，在该特殊情形下，工伤保险责任不以劳动者与发包单位成立劳动关系为前提条件，且并未将突发疾病但无劳动关系排除在工伤范围之外，因此并非只要双方不成立劳动关系，就一概不能适用视同工伤的条款，被申请人应严格根据法律的规定对符合工伤（亡）的情形作出认定，一审及二审法院主观将法律未规定的情形作为限制工伤认定的条件，不符合工伤保险条例保护劳动者的初衷。 信丰县人力资源和社会保障局提交书面意见称：1、答辩人作出的信人社伤认字（2018）第3号工伤认定决定书，认定陈某在本案所涉事故中受到的伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，不认定为（视同）工伤的事实清楚，证据充分。第三人提供的其职工花名册以及2015年9、10、11共三个月的员工工资表显示，陈某与第三人之间不存在任何联系，不属于第三人的职工，不在第三人处领取工资，也不接受第三人的管理。肖天璋的过错与陈某的死亡后果存在因果关系。陈某发病后未尽到完全的抢救事宜，对其自身的死亡具有过错。2、答辩人作出决定的程序合法，适用法律、法规正确。3、一、二审法院认定的本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，诉讼程序合法，被答辩人的再审申请不具备法定事由，应予驳回。 江西逸灏实业发展有限公司提交书面意见称：1、一审、二审判决认定事实清楚，证据确实充分。信丰迎宾馆装修工程由案外人江西中安建设工程有限公司通过招投标中标后承建，答辩人承接的仅仅为信丰迎宾馆装修之前的旧装修设施拆除、清理及一楼正门招牌拆除工作，该工作内容为一般性拆除工作，并非《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》等法律法规界定的建筑工程，不适用建筑法律法规的调整。《住宅室内装饰装修管理办法》不适用于本案，该规定调整的是建筑活动当中的装饰装修工程，答辩人承接的仅仅为一般性事务的拆除作业，并非建造和安装活动，不属于法定的建筑工程。2、一审、二审判决适用法律法规正确。答辩人承接的为一般性拆除工作，法律、法规对该工作并无资质的强制性要求，答辩人将部分拆除工作交由案外人刘承萍承揽实施，刘承萍雇请申请人亲属陈某做工，不存在违反法律、法规转包、分包的情形，不适用人力资源和社会保障部及最高人民法院关于用人单位承担工伤保险责任的规定。适用《工伤保险条例》第十五条第一款第一项的规定，应当以用人单位与劳动者之间存在劳动关系为前提，且应当具备“直接送医院或医疗机构抢救”要素。申请人亲属陈某突发疾病后并未直接在医院或医疗机构进行抢救，而是在不具有医师执业资格、不具有相应医疗条件的肖天璋开设的药房诊治，且肖天璋的诊疗行为导致陈某死亡的过错程度为30-40%。 本院认为，本案争议的焦点是陈某突发疾病死亡是否认定为工伤。首先，《工伤保险条例》第十五条规定，职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的。该条规定系指死者应为用人单位的职工，双方存在劳动关系。本案中，江西逸灏实业发展有限公司承接了信丰迎宾馆旧装修设施拆除工程，该公司将部分拆除工作交由案外人刘承萍承揽，而陈某系刘承萍雇请的工人，其与江西逸灏实业发展有限公司不存在劳动关系。其次，人力资源和社会保障部及最高人民法院关于用人单位承担工伤保险责任的规定，系指违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。承担用工主体责任并不等同于确定了劳动关系，在用人单位与劳动者存在违法转包、分包的情形下，是否存在劳动关系不是认定工伤的必要前置条件。本案中，江西逸灏实业发展有限公司承接的拆除旧装修工程，并未有法律、法规明文规定需要具备一定资质才能从事，也未规定不得转包、分包。故本案中不存在用工单位为承担工伤保险责任单位的情形。综上，信丰县人力资源和社会保障局作出的信人社伤认字（2018）第3号工伤认定决定书，事实清楚，程序合法。原一、二审法院判决驳回诉讼请求并无不当。综上，再审申请人陈元英、吕年英、郭承华的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人陈元英、吕年英、郭承华的再审申请。 审 判 长  葛 伟 审 判 员  王丽君 审 判 员  林贤瑛 二〇一九年十二月十二日 代书记员  吁洪虹