湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘06刑终441号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）李松斌，男，1970年2月17日出生，汉族，初中文化，肢体残疾，原系际华3517橡胶制品有限公司职工，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，住岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月6日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。指定辩护人赵顺成，湖南昌言律师事务所律师。指定辩护人方天律，湖南昌言律师事务所实习律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人李松斌犯诈骗罪一案，于二〇一九年九月二十四日作出(2019)湘0602刑初428号刑事判决。原审被告人李松斌不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于二〇一九年十月二十八日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、骗取被害人刘某1人民币95000元事实2018年初，湖南汉寿县的刘某1通过被告人李松斌联系场地，在岳阳市岳阳楼区洛王举办了一次农博会。同年5月初，刘某1再次与被告人李松斌联系，提出其还想在岳阳市租赁场地举办日用百货、土特产等美食、商品博览会。同月6日，被告人李松斌与刘某1商定，由李松斌为刘某1联系举办博览会场地，并办理相关的用地手续。同时，被告人李松斌与刘某1签订了两份《场地租赁合同书》，约定李松斌分别将岳阳市岳阳楼区洛王办事处一宗拆迁地和临湘市星河广场租赁给刘某1举办博览会，由刘某1在进场时向李松斌支付全部场地租赁费用，并于合同签订之日向李松斌交付定金10000元，职能部门的一切费用及责任由李松斌负责。当日和5月19日，刘某1分别将合同约定的两笔定金通过微信转账给被告人李松斌，共计20000元。之后，被告人李松斌以办理博览会用地手续需交纳费用、请客、送礼等为由，多次向刘某1索要钱款。在刘某1询问用地审批进展情况下，为取得刘某1的信任并继续索要钱款，被告人李松斌将加盖有其伪造的“临乡市城管监察大队”、“临乡市文明创建办城市指挥部”、“临乡市市政工程管理中心”印章的举办湖南（临湘）商博会申报材料出示给刘某1查看。至同年8月20日，被告人李松斌采取上述方式，分多次骗取被害人刘某1人民币共计80000元（包括定金20000元）。被告人李松斌于8月20日向被害人刘某1出具了80000元的收条。此后至10月下旬，被告人李松斌又以找城管局办理洛王办事处拆迁地用地手续需要费用等为由，分三次共骗取被害人刘某1人民币30000元。因双方约定的博览会开展日期临近，被告人李松斌在未取得博览会用地审批手续，且明知无法为博览会租赁用地的情形下，仍向刘某1表示可以办好相关手续，并同意刘某1平整洛王办事处拆迁地、通知商户组织货源进场。刘某1在平整土地时，因未办理用地手续被相关部门和居民阻止。因参展商户陆续抵达岳阳，刘某1要求被告人李松斌尽快办理用地手续并跟随李松斌。被告人李松斌因无法办理好用地手续被迫在10月24日和25日退还给被害人刘某115000元。随后，被告人李松斌将手机关闭以躲避被害人刘某1，被害人刘某1等人即向公安机关报案。二、骗取被害人熊某人民币50000元事实2017年下半年，被告人李松斌将从事消费品展览服务的熊某加入微信朋友圈，并称其可以在岳阳市拿到展销会场地。2018年5月初，熊某与被告人李松斌联系，表示其想在岳阳市举办展销会，要李帮忙联系举办展销会的场地。之后，被告人李松斌带熊某查看了岳阳市岳阳楼区锦绣华城对面的一宗空地。熊某认为该宗土地可以，并与被告人李松斌谈定举办展销会时间为2018年10月份。同年5月7日和27日，被告人李松斌以办理展销会用地手续需协调关系、送礼为由，分两次向熊某索要人民币5000元，共计10000元。同年9月，熊某发现锦绣华城对面空地被围挡、沙厂未搬迁，遂向被告人李松斌提出该宗土地不能举办展销会。被告人李松斌又将熊某带至岳阳楼枫桥湖街道办事处青年堤社区汴河园棚改项目一宗土地查看，熊某同意将该宗土地用作展销会用地。被告人李松斌提出要熊某支付场地平整费和办理相关用地手续费用共计95000元（包括之前支付的10000元），前期先支付50000元。熊某表示同意，并交给被告人李松斌现金2000元。被告人李松斌在未取得相关单位同意的情况下，私自将汴河园棚改项目的土地进行了简单平整，以取得熊某的信任。至10月9日，被告人李松斌以办理博览会用地手续需交纳费用、请客、送礼等为由，又先后四次找熊某索取33000元，并向熊某表示展销会用地手续可以办好。期间，熊某要求与被告人李松斌签订合同，但被告人李松斌提出按照其与刘某1签订的合同内容办理，不需签订书面合同。10月中下旬，在上述土地所有单位或管理单位不知情的情况下，被告人李松斌仅向岳阳楼区城管局、岳阳楼区工商局枫桥湖工商所、岳阳楼区消防大队递交了用地申报材料，但因手续资料不齐等原因亦未获上述部门批准。在熊某的催促下，被告人李松斌同意熊某的展销会货物和设备进场。10月21日，被告人李松斌以办理审批手续为由再次找熊某索要5000元，熊某认为展销会场地已基本平整，且李松斌表示用地审批手续已没有问题，遂按照其与李松斌达成的口头协议将先期应支付的50000元费用中最后的5000元通过微信转账给被告人李松斌。同日，被告人李松斌再次联系压路机进场平整场地，但费用是由熊某支付。23日，熊某在汴河园棚改项目的土地上组织人员搭棚、卸货时，因未办理用地手续而被相关部门制止。之后，被告人李松斌将手机关闭以躲避被害人熊某，被害人熊某即向公安机关报案。2018年12月4日，被害人刘某1发现被告人李松斌出现在岳阳市岳阳楼区站前路“回娘家”茶楼后报警，公安民警随即将被告人李松斌带回公安机关。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被告人李松斌的供述；被害人刘某1、熊某的陈述；证人刘某2、刘某3、刘某4、彭某1、苏某、彭某2、谢某、葛某、兰某的证言；临湘市文明创建与城市管理指挥部办公室、临湘市城市管理综合执法大队、临湘市市政工程管理中心出具的情况说明；岳阳楼区枫桥湖街道办事处、青年堤社区、汴河园两侧棚户（旧城）区改造枫桥湖项目部出具的情况说明；场地租赁合同书两份；被告人李松斌向刘某1出示的加盖有伪造印章的申报材料（影印件）；被告人李松斌向刘某1出具的收条；被害人刘某1、熊某的中国工商银行客户凭条、微信转账及聊天记录；辨认笔录；到案经过；户籍资料等证据予以证明。原审法院认为，被告人李松斌以非法占有为目的，在明知自己无法获得展销会场地审批手续的情况下，仍采取出示加盖有其伪造印章的申报材料、私自平整土地等手段，获取被害人信任，并以其虚构的办理展销会用地手续需交纳费用、请客、送礼等为名，多次骗取被害人刘某1、熊某财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李松斌诈骗犯罪所得赃款，应当依法退赔。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人李松斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人李松斌向被害人刘某1退赔违法所得95000元，向被害人熊某退赔违法所得50000元。原审被告人李松斌上诉提出：其主观上并无非法占有被害人刘某1、熊某财物的目的，不应认定为诈骗罪。上诉人李松斌的辩护人辩护提出：1、刘某1并未因李松斌的行为而陷入错误认识，而系基于对李松斌公关能力的信任而支付钱款，刘某1支付给李松斌的人民币95000元不应认定为诈骗。2、李松斌被采取强制措施前主动到岳阳市公安局岳阳楼分局枫桥湖派出所投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首。请求二审法院考虑上述事实与情节依法改判。经审理查明，原判认定上诉人李松斌明知自己无法获得展销会场地审批手续的情况下，仍采取出示加盖有其伪造印章的申报材料、私自平整土地等手段获取被害人信任，并以办理展销会用地手续需交纳费用、请客、送礼等为由，多次骗取被害人刘某1人民币95000元、骗取被害人熊某人民币50000元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李松斌以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李松斌诈骗所得的一切财物，应依法退赔，返还被害人。关于上诉人李松斌提出其主观上并无非法占有被害人刘某1、熊某财物的目的，不应认定为诈骗罪的意见。经查，上诉人李松斌在不具备博览（展销）会用地审批手续的情况下，私自承诺提供相关场地给被害人刘某1、熊某使用，并出示加盖其伪造印章的申报材料、私自进行土地平整，或采取其他方式进一步取得被害人信任，以此非法占有被害人数额巨大的财物不能归还，应认定其主观上对该财物具有非法占有目的。故此上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李松斌的辩护人提出刘某1并未因李松斌的行为而陷入错误认识，而系基于对李松斌公关能力的信任而支付钱款，刘某1支付给李松斌的人民币95000元不应认定为诈骗的意见。经查，被害人刘某1之所以多次支付钱款给上诉人李松斌，系因上诉人李松斌隐瞒了政府职能部门和相关人员均不同意展销会用地审批，以及其不可能取得展销会用地审批手续的事实，反而一再承诺被害人能够完成用地审批，被害人系因上诉人的欺骗、隐瞒行为而交付财物。故此辩护意见与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。根据岳阳市公安局岳阳楼分局枫桥湖派出所出具的情况说明，上诉人李松斌在被抓获归案前从未到该所供述相关犯罪事实，亦未提交任何说明材料，故上诉人李松斌的辩护人辩护提出李松斌被采取强制措施前主动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首的意见与本院查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 黄启宇审判员 刘 琴二〇一九年十二月十七日书记员 李 慧