贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终9497号上诉人（原审原告）：何俊，男，1980年3月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：柒海，贵州印鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉春，贵州印鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街79号6层。法定代表人：蒲菲。被上诉人（原审被告）：贵州鑫锦泰建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区外环东路227号久联华夏10层7号。法定代表人：李玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨涛（公司法务），男，1986年1月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人何俊因与被上诉人四川长城建筑（集团）有限公司(以下简称长城公司)、贵州鑫锦泰建筑工程劳务有限公司（以下简称鑫锦泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初11057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。何俊上诉请求：1、撤销原审判决；2、请求二审法院依法改判由二被上诉人连带给付上诉人挖掘机租金23006469.5元。并以上述款项金额为基数支付从2017年8月18日至支付完毕之日止的资金占用费，具体按中国人民银行同期同类贷款利息的1.3倍计算；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未对长城公司与鑫锦泰公司所签的委托书的事实、《结算书》上签名的“向德宁、蒋鑫、魏光伦、翟余、刘朝栋、归登祥”等系被上诉人鑫锦泰公司员工的事实予以调取核实，仅以被上诉人鑫锦泰公司提供的《结算书》、《结算分项明细单》载明的金额为依据认定工程款，对上诉人有失公允；2、被上诉人一审举证出具的结算单与上诉人出具的结算单高度吻合，反证了上诉人结算单上的签名的人系受被上诉人委托代其行使结算职务；3、上诉人主张的利息部分有事实和法律依据，依法应该得到支持。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院支持我的请求。鑫锦泰公司辩称，原判认定事实清楚，《结算书》上签名的不是被上诉人公司员工，并且签字的内容也可以证明不是最终结算，而是要求他人进行最终核实，故一审法院未采纳上诉人提供的《结算书》正确；使用租赁挖掘机的是被上诉人，与长城公司无关，长城公司不应承担责任；上诉人提供的机械存在很多问题，一审法院也没有考虑到晚上、节假日、特殊天气挖掘机不能施工的情况。长城公司未到庭进行答辩。何俊向一审法院起诉请求：1、二被告支付原告工程尾款2306469.50元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实，被告长城公司承包贵阳市南明区花果园五里冲棚户区、危旧房、城中村改造项目R1区中学工程后，于2016年5月31日出具《授权委托书》给翟奎、王鑫，委托二人代其编制报送结算资料及与此相关之一切事宜；确认工程结算金额（工程总造价）及发包方已付款金额；其他承认、放弃、变更合同权利义务之相关事宜；代理期限自施工合同签订之日或工程项目开工之日始至委托事项完结之日止。长城公司承包上述工程后，又将工程分包给被告鑫锦泰公司施工。鑫锦泰公司分包工程后，需要使用挖机对土石方进行施工，遂与原告何俊达成口头协议，由原告提供挖机为其土石方工程施工。协议后，原告遂组织挖机进场施工。原告在施工过程中，向鑫锦泰公司借支款。2017年8月31日，原告向鑫锦泰公司借支100000元。至此，原告已在鑫锦泰公司借支了1500000元。原告将该土石方工程施工结束交付鑫锦泰公司使用后，要求鑫锦泰公司支付所余工程款未果,诉至一审法院，提出如前诉请。审理中，原告提供《挖机（何俊）结算书》（以下简称《结算书》）载明：2017年8月18日，本次结算工程款3589047.5元，本次按合同比例80%支付2821238元，原告在施工班组处签名，魏光伦、翟余、刘朝栋在施工部处签名，归登祥在动力部处签名，蒋鑫在生产经理处签署“请翟总、王总审核后生效”并签名；《贵州鑫锦泰建筑工程劳务有限公司班级工程量明细（结）算分项明细单》（以下简称《结算分项明细单》）载明：2018年1月23日，审核合价217442元，原告在班组负责人处签名，向德宁在预算员处签署“时间由现场确认，单价请领（导）审核”并签名。但被告不认可，认为在《结算书》、《结算分项明细单》上没有其法人代表签名及其公司盖章，以上签名人员并非其公司员工，也无其公司授权，且蒋鑫还注明需要翟奎、王鑫审核后生效，而翟奎、王鑫未审核签名，故不是其公司的结算行为。庭审中，原告称其庭审后提供证据证明以上人员系鑫锦泰公司员工，但至今仍未提供。鑫锦泰公司提供的《结算书》、《结算分项明细单》各证明鑫锦泰公司尚欠原告工程款2194227.5元、151502元，合计2345729.50元，按合同支付比例65%计算为1524724.175元，扣除原告从鑫锦泰公司借支款1500000元后，鑫锦泰公司只应支付原告24724.17元，但原告认为被告篡改过，单价不真实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告何俊与被告鑫锦泰之间没有书面合同，原告以《结算书》、《结算分项明细单》、《银行交易流水》主张其与鑫锦泰公司之间存在建设工程施工合同关系，结合双方陈述、交易方式、交易习惯，可以认定双方之间的建设工程施工合同成立。被告长城公司承包建设工程后，将工程劳务分包给具有相应资质的鑫锦泰公司，鑫锦泰公司分包劳务后，将土石方部分承包给原告施工。原告承包工程过程中，仅与鑫锦泰公司具有建设工程施工合同关系，与长城公司没有该合同关系，且原告也无证据证明其与长城公司存在该合同关系。故依法应由鑫锦泰公司支付原告工程款。关于原告的工程款，原告与鑫锦泰提供的《结算书》、《结算分项明细单》中载明的工程款金额不吻合，原告提供的《结算书》载明鑫锦泰公司本次结算工程款为3589047.5元，《结算分项明细单》载明本次结算工程款217442元，工程款合计3806489.50元，但《结算书》、《结算分项明细单》无鑫锦泰公司法人代表签名及公司盖章，且鑫锦泰公司称在《结算书》、《结算分项明细单》签名人员并非其公司员工，也无公司授权，其不予认可，原告提供的证据不足以证明其主张的工程款金额；鑫锦泰公司提供的《结算书》、《结算分项明细单》载明结算工程款为2345729.5元，据此，鑫锦泰公司承认其欠原告工程款2345729.5元，鑫锦泰公司应当支付原告。同时，鑫锦泰公司称按合同比例65%支付，因其提供的证据不足以证明，原告不认可，一审法院不予采信。原告施工的土石方项目已竣工交付鑫锦泰公司使用至今近2年时间，鑫锦泰公司应全额支付原告工程款，该工程款扣除原告在鑫锦泰公司借支的1500000元后，鑫锦泰公司还应支付原告845729.50元。综上，一审法院对原告的诉请部分支持，部分驳回；对被告的辩解意见部分采纳，部分不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告贵州鑫锦泰建筑工程劳务有限公司于本判决生效后10日内支付原告何俊工程款人民币845729.50元；二、驳回原告何俊的其余诉讼请求。案件受理费25252元，减半收取12626元，由原告何俊负担6626元，贵州鑫锦泰建筑工程劳务有限公司负担6000元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审中上诉人陈述其主张挖掘机单价302.5元的构成如下：“与翟奎达成的口头协议，带锤的挖掘机39000元/月，不带锤的挖掘机29000元/月，不包含燃油费，工作一小时补助燃油费140元，每月按工作240小时计算，所以单价为39000元÷240小时+140元=302.5元”，鑫锦泰公司对上述挖掘机单价、每月工时均予以认可，但认为不补助燃油费，故单价应为39000元÷240小时=162.5元。二审中上诉人陈述一审诉讼请求没有要求支付利息，二审中放弃对利息的主张。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案中上诉人和鑫锦泰公司分别提交一份《结算书》、《结算分项明细单》来佐证涉案工程价款的具体金额，上述两方提交的《结算书》、《结算分项明细单》中载明的工程量一致，工程款总价存在差异原因为双方主张的单价不一致，而双方单价的差异在于对是否补助燃油费存在争议。由于上诉人并未与鑫锦泰公司签订书面合同，其称每小时要补助燃油费140元的主张并无充分证据证明，在被上诉人否认《结算书》、《结算分项明细单》上签名的魏光伦、翟余、向德宁等人为其公司工作人员的情况下，本院认为一审法院以上诉人的提供的证据不足以证明其主张的工程款金额为由不采信上诉人提交的《结算书》、《结算分项明细单》并无不当。退一步讲，即使真如上诉人所称《结算书》、《结算分项明细单》上签名的人员是被上诉人公司的工作人员，但在《结算书》上有“请翟总、王总审核后生效”的内容，在《结算分项明细单》上有“时间由现场确认，单价请领导审核”的内容，从上述签字的内容来看，这些签字的人员也只确认了工作量，而没有确认单价，故上诉人主张单价中包含燃油费的主张仍然证据不足，其应承担举证不能的法律后果。关于上诉人要求对涉案不同型号挖掘机的市场租赁费进行评估鉴定的申请，由于双方对涉案工程量不存争议，仅是对单价中是否要补助燃油费存在争议，本院认为即使启动鉴定，评估单位也无法判断双方当事人约定的单价中是否包含燃油费，故本院对上诉人的该评估申请不予准许。关于上诉人要求长城公司承担连带责任的问题，本院认为上诉人与长城公司没有合同关系，长城公司将涉案工程劳务部分分包给鑫锦泰公司不违反法律规定，上诉人要求长城公司承担连带责任并无法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25252元，由上诉人何俊负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月二十日书记员 范梦诚