山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终10014号上诉人（原审原告）：段伦明，男，1967年2月25日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李卫国，山东棋山律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨媛媛，山东棋山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东信联建设集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：黄诗银，总经理。委托诉讼代理人：黄书成，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。上诉人段伦明因与被上诉人山东信联建设集团有限公司（以下简称信联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院（2019）鲁0117民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段伦明上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持段伦明一审诉讼请求。事实和理由：一审法院判决认定案件事实错误，适用法律不当。一、一审法院判决认定信联公司已经用楼房抵顶了段伦明的工程款，认为信联公司已经履行了支付工程款的义务。该认定与事实不符，也违反法律规定。首先，对于信联公司想用所建楼房来抵顶工程款的行为，段伦明起初没有异议，毕竟《工程项目承包合同》第十三条有约定。但是段伦明后来知道由于所建楼房根本不可能落户到段伦明名下，段伦明明确不同意再用所建楼房来抵顶工程款。其次，段伦明与信联公司从来没有形成书面的楼房抵账结算协议，这和信联公司在与王金瑞案件中双方达成书面的楼房抵账结算协议不同。这也说明段伦明在工程竣工后不同意信联公司用所建楼房来抵顶工程款，否则双方应当有书面顶账协议。至于段伦明占用所建楼房，是因为信联公司拒绝支付工程款，段伦明不得己而为之，目的是为了向信联公司索要工程款。一审法院以段伦明占用所建楼房来得出段伦明同意信联公司用所建楼房来抵顶工程款的结论，是非常荒谬的；更不存在段伦明承认这个、那个的所谓事实。最后，本案中信联公司用所建楼房来抵顶工程款是否完成了对段伦明的支付义务，段伦明是否从法律上取得了所建楼房的所有权。一审法院已经审理查明：另查明，涉案工程房屋在2011年6月15日进行房产证登记，房产登记在山东莱芜钢城宏强企业集团有限公司名下；土地是国有出让工业用地。至今为止，上述房地产一直登记在山东莱芜钢城宏强企业集团有限公司名下。但一审法院却认定2010年段伦明就已经取得两套房屋的所有权，这是根本不可能的。《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。涉案工程土地是国有出让工业用地，法律上根本就不允许办理分割转让手续，信联公司永远也不可能将所建楼房落户到段伦明名下。而且涉案工程土地、房屋建筑物至今还被山东莱芜钢城宏强企业集团有限公司因贷款抵押给银行。由于段伦明事实上并没有取得所建楼房的物权，信联公司用所建楼房来抵顶工程款的合同义务就无法完成，也就不能认定其对段伦明履行了支付义务。信联公司拖欠段伦明工程款的基本事实依法应当认定。二、一审法院认定段伦明的起诉已超过诉讼时效错误。庭审中，信联公司提交的几份《付款凭单》，明确载明是在2016年10月8日收取段伦明设计费和管理费等，证明段伦明在2019年3月的起诉没有超过3年的诉讼时效。事实清楚明确。综上，一审法院的判决事实认定错误，适用法律错误。信联公司辩称，一、段伦明与信联公司双方所签订的工程项目承包合同第十三条结算及付款方式已被一审法院认定为有效，双方应按照该条的约定进行工程款结算，这一点段伦明也认可，且段伦明也没有对该条款进行上诉，所以段伦明与信联公司约定的结算及付款方式应对双方均具有约束力。因信联公司所承包的山东通洲国际货运代理有限公司（山东莱芜钢城宏强企业集团有限公司）钢城科技产品展示商贸市场工程为垫资工程，该工程不支付工程款，用所建楼房的四分之一折抵工程款，所以段伦明与信联公司所签订的承包合同也是用所建楼房的四分之一折抵工程款。根据信联公司提供的一审证据一结算金额调整表，信联公司也是接受的建设单位的楼房折抵工程款，因此段伦明与信联公司根据承包合同第十三条2、（2）约定也是用楼房折抵工程款，并由段伦明本人负责办理所分楼房的房产证，并承担相应费用。这一点段伦明本人是明知的。在本案中，建设单位用楼房折抵工程款抵顶给信联公司方，信联公司方抵顶给段伦明折抵工程款，这是三方的真实意思，应对三方具有法律约束力。该条也约定了段伦明负责办理房产证并承担相应费用，段伦明未办理出房产证应向建设单位主张权利，且段伦明用工程款折抵的楼房手续合法，在庭审中段伦明并没有证据证明所抵顶的楼房手续不合法，段伦明不积极不作为不向建设单位主张权利积极办理房产证这是段伦明的责任，也是合同约定的义务，这不是信联公司的责任。假如段伦明不能办理房产证，应当向建设单位主张权利。因为开发商是山东通洲国际货运代理有限公司（山东莱芜钢城宏强企业集团有限公司），所以段伦明应向该单位主张权利，否则将会造成多次诉讼。段伦明所取得的两套楼房，一套已卖出，一套正在租赁，本案是建设工程施工合同纠纷，不应当审理楼房抵顶合同效力。信联公司已在2010年用两套楼房抵顶给了段伦明，段伦明已出卖和出租受益，现在再主张没有收到房屋违反了诚实信用原则，且段伦明在庭审中和诉状中均承认已收到两套楼房，并且也没有主张抵顶楼房无效，根据不诉不理原则法院不应当依职权主动审查。段伦明与信联公司双方对于承包合同第十三条2、（2）约定也是用楼房折抵工程款，该约定系双方对付款方式的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条规定合同无效及可变更可撤销情形，应为有效，双方应按照约定履行。所以段伦明与信联公司双方所签订的工程项目承包合同第十三条结算及付款方式应认定有效，双方应按照该条的约定进行工程款结算。二、段伦明在上诉状中称用楼房抵顶工程款违反了法律规定，该上诉理由错误：既然段伦明也认可与信联公司签定的承包合同第十三条结算及付款方式为有效条款，那么在2010年段伦明已收到了2套楼房，且一套卖出、一套对外租赁，这充分说明了段伦明认可该结算办法，信联公司已不欠段伦明工程款。对用楼房折抵工程款段伦明在上诉状中称“段伦明起初没有异议，毕竟《工程项目承包合同》第十三条有约定”，这充分说明了段伦明认可用楼房折抵工程款，段伦明在2019年起诉已丧失了撤消权。段伦明起诉的是工程欠款是债权纠纷并不是物权纠纷，段伦明所上诉依据关于物权的法律规定，与本案不是一个法律关系，段伦明主张物权的话应向建设单位主张，且合同也明确约定了段伦明自己办房产证并承担相应费用。所以段伦明在上诉状中称用楼房抵顶工程款违反了法律规定，上诉理由错误。三、一审法院认定本案已超过诉讼时效，依法驳回了段伦明的诉讼请求正确。段伦明与信联公司于2010年4月15日签订工程项目内部承包合同，合同签订后段伦明与信联公司按该合同履行，2014年11月1日段伦明及侯计亮、吴希进与建设单位山东莱芜钢城宏强企业集团有限公司签订协议书对工程造价予以认可，详见信联公司在一审提供的证据二，工程造价结算后段伦明与信联公司按照双方所签订的承包合同第十三条的规定对工程款进行结算，双方结算后段伦明认为已不欠其任何工程款，所以从2014年至今段伦明从未向信联公司主张过任何权利。2015年王金瑞起诉信联公司施工合同纠纷一案，段伦明多次为王金瑞出庭作证，从未提过信联公司信联公司欠其工程款。段伦明在上诉状中称信联公司在2016年10月8日收取段伦明设计费和管理费，这仅是在2016年10月8日信联公司向段伦明索要垫付款时向段伦明出据的付款凭单，并不是在2016年10月8日收款，是事后补的手续。在这时信联公司让段伦明补办付款凭单时，段伦明也没有向信联公司主张工程款，段伦明自己在2016年10月8日也认可信联公司已不欠段伦明任何工程款。所以自2014年11月份至2019年段伦明起诉已达4年之多，根据《民法通则》的规定本案段伦明起诉已超诉讼时效，一审法院认定本案已超过诉讼时效，依法驳回了段伦明的诉讼请求正确。综上所述，一审法院所查事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上驳回段伦明的上诉，维持原判。段伦明向一审法院起诉请求：1、判令信联公司支付拖欠段伦明工程款2004035.6元，支付利息56万元（共计2564035.6元）；2、本案诉讼费用由信联公司承担。一审法院认定事实：2009年9月，段伦明为信联公司的钢城科技新产品展示商贸市场进行土建施工，2010年4月15日，双方签订钢城科技新产品展示商贸市场《工程项目承包合同》一份，约定由段伦明承建钢城科技新产品展示商贸市场路北段1—39轴（803省道东北侧部分）；建筑面积约10000平方米（以施工图为准）；承包方式为包工包料；并约定由信联公司代扣税金，负责日常管理，对工程质量、安全生产、文明施工、工程工期等进行全程监控，结算方式依据与建设单位的结算价扣除建设单位供料款、建设单位以楼房冲抵的价款、酬金、税金及段伦明其他责任费用；与建设单位的结算方法依据与建设单位的合同；付款方式约定为依据建设单位的付款方式。即由段伦明垫资施工。段伦明向信联公司所借款项由段伦明承担相应的利息，利息为年息15%；建设单位供应项目所需的门、窗、水泥、商品混凝土和钢材，其余由段伦明全部垫资施工。段伦明分得该项目的楼房总面积的四分之一，归其所有。段伦明分得的楼房按建筑面积每平方米2300元的价格计算来抵扣工程款；段伦明负责办理所分楼房的房产证，并承担相应费用。与建设单位的决算书生效三日内，扣除法定税金、质保金和建设单位供材，扣除分得的楼房款项，余额在决算生效三日内与建设单位结算完；双方还约定，信联公司收取的酬金全部以建设单位给付的楼房冲抵，按每平方米2680元计算；本工程的酬金为工程中标价的9%（不包括税金）。土建工程保修两年，水电暖工程保修两年，屋面工程及厨卫外墙等有防渗漏要求的保修五年，由段伦明负责无偿保修。保修期满后，建设单位返还质保金。自2009年9月段伦明进场施工，2011年11月4日，段伦明承建工程通过竣工验收。2014年11月10日，建设单位委托泰安泰晟工程造价咨询有限公司对钢城科技产品展示商贸市场工程作出审核报告，证实段伦明施工工程提报价7694209.04元，审减值1531080.81元，审定值6163128.23元。另查明，涉案工程房屋在2011年6月15日进行房产证登记，房产登记在山东莱芜钢城宏强企业集团有限公司名下；土地是国有出让工业用地。至今为止，上述房地产一直登记在山东莱芜钢城宏强企业集团有限公司名下。段伦明无施工资质。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、对争议工程总决算值如何认定的问题。信联公司庭审中出具的泰安泰晟工程造价咨询有限公司所作工程结算审核报告证实段伦明施工工程提报价7694209.04元，审减值1531080.81元，审定值6163128.23元。对此审定值双方均认可，一审法院予以确认。2、信联公司付款情况。庭审中，信联公司提供了十二份付款凭单，段伦明均认可是本人签字（见5-28庭审笔录第11页），只是对管理费数额有争议。信联公司是按合同约定按中标价计算管理数额即：6677866.6元×9%=601008元，段伦明在庭审中要求按审定价计算管理费即：6163128.23元×9%=554681.5元，双方差额46326.5元。一审法院认为段伦明在2016年10月8日付款凭单中对管理费601008元签字认可，根据自愿原则且信联公司在施工期间尽了管理义务，故对管理费一审法院认定为601008元。信联公司提供的付款凭单12份共计3934489.59元（其中包含支付管理费的凭单1份计601008元），一审法院认定为信联公司已支付给段伦明工程款3934489.59元。对于信联公司提交的欠条四份，庭审质证中，段伦明认可是其所打欠条，但提出不是涉案工程所欠，而是泰钢工业园工程所欠。因段伦明对此观点未提供证据证实。故信联公司主张用这4份架板欠条共计24820元折抵工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。对于以所建楼房抵顶工程款问题。段伦明在起诉状中承认工程施工完成后，信联公司以每平方米2350元的价格共计1104453元折抵部分工程款。一审法院结合段伦明在庭审中的陈述（段伦明在第二次庭审笔录第13页中承认一套卖给了张新建，一套租给了他的亲戚吴修旭，这充分证实了段伦明在2010年已收到了两套楼房用于折抵工程款，而且在该庭审笔录13页中段伦明也承认折抵给他的楼房面积和折抵给王金瑞的是一样的面积）和原莱芜市中级人民法院（2018）鲁12民终194号王金瑞与信联公司建设工程施工合同纠纷一案中确定的事实，认定为信联公司以两套楼房计款2208906元折抵了段伦明的部分工程款。对于因信联公司变更施工图纸增加房屋楼梯施工所形成的工程款26万元，信联公司不认可。审理过程中，段伦明要求不在本案中对此款项主张权利，一审法院予以准许。关于段伦明诉状中称的61.73万元借款，因该笔借款信联公司已另案起诉，因此本案对该借款不予合并审理。综上，一审法院认定信联公司已支付给段伦明工程款6168215.59元（工程总造价为6163128.23元，减去信联公司3付款凭单12份3934489.59元，减去信联公司证据3欠条4份合计24820元折抵工程款，减去2套楼房计款2208906元，即6163128.23元-3934489.59元-24820元-2208906元=-5087.36元）。三、关于本案是否已超诉讼时效问题，信联公司主张从2014年至今段伦明从未向信联公司主张过任何权利，从未提出过信联公司欠其工程款。段伦明在审理过程中也未向一审法院提交在诉讼时效期间内向信联公司主张权利的证据。据此一审法院根据《民法通则》的规定认定本案段伦明的起诉已超诉讼时效。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的《工程项目承包合同》效力问题；二、信联公司是否拖欠段伦明工程款；三、段伦明的起诉是否已过诉讼时效。一、《工程项目承包合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”本案中，工程的实际施工人段伦明作为自然人，不具备进行建筑施工的主体条件及资质要件，故其与信联公司签订的《工程项目承包合同》违反了国家的强制性法律规定，应认定无效。二、信联公司是否拖欠段伦明工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的应予支持”。本案施工工程于2011年11月4日通过竣工验收。故段伦明有权参照《工程项目承包合同》向信联公司主张工程款。段伦明承建的工程项目总计工程款数额为6163128.23元，信联公司已支付618215.59元，超付5087.36元。信联公司欠段伦明工程款已得到清偿，故段伦明的诉讼请求一审法院不予支持。三、段伦明的起诉是否已过诉讼时效。信联公司提出段伦明四年内未主张权利，段伦明亦未提交诉讼时效中断的证据，故本案已过诉讼时效，段伦明的诉讼请求一审法院依法不予支持。一审法院判决：驳回段伦明的诉讼请求。案件受理费27314元，减半收取计13657元，由段伦明负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，段伦明认可其在2010年占有涉案两套房产，于2011年之后将一套房屋出卖，一套房屋出租。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、能否认定信联公司以两套房屋抵顶了段伦明部分工程款；二、段伦明的诉讼请求是否超过诉讼时效。关于焦点一，双方在《工程项目承包合同》中约定以房屋折抵部分工程款，且段伦明已于2010年实际占有两套房屋，其后段伦明又将房屋出租、出卖而取得收益，故一审法院认定信联公司以两套房屋折抵了段伦明的部分工程款并无不当，本院予以维持。关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”段伦明主张信联公司在2016年10月8日收取段伦明设计费和管理费的行为中断了段伦明请求信联公司支付工程款的诉讼时效，本院认为，收取段伦明设计费和管理费的行为系段伦明向信联公司履行义务，并不构成中断段伦明请求信联公司支付工程款的诉讼时效事由，且段伦明未提交其他有效证据予以证实诉讼时效中断，故一审法院认定段伦明的起诉已超过诉讼时效并无不当，本院予以维持。综上所述，段伦明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27314元，由上诉人段伦明负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇一九年十二月四日法官助理 谭行方书 记 员 朱俞颖