北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7760号上诉人（原审原告）：上银科技股份有限公司，住所地台湾地区台中市。法定代表人：卓文恒，董事长。委托诉讼代理人：王华，北京派道律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺言，北京派道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。上诉人上银科技股份有限公司（简称上银公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5030号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理本案后，于2019年11月28日依法公开开庭进行了审理，上诉人上银公司的委托诉讼代理人王华、贺言到庭参加了诉讼，被上诉人国家知识产权局经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：上银公司。2.申请号：24542230。3.申请日期：2017年6月8日。4.标志5.指定使用商品（第7类0742；0750群组）：机械绕轴装置；机器人（机械）；机器导轨；机器联动装置；机器传动装置；轴承（机器部件）；线性轴承。二、其他事实2018年12月25日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第246191号关于第24542230号图形商标（即诉争商标）驳回复审决定（简称被诉决定），认为诉争商标为纯图形商标，图形简单，设计感较弱，使用在全部复审商品上缺乏显著性；且上银公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经获得显著特征，故诉争商标属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第十一条第一款第（三）项规定的情形，对诉争商标的注册申请予以驳回。上银公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼过程中，上银公司明确表示对被诉决定作出的程序不持异议，并提交了上银公司所属行业产品使用情况、上银公司介绍、杂志广告、参展照片、（2018）京行终1784号行政判决书等证据以支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为，诉争商标由红、灰、绿三色组合而成，整体缺乏显著特征，且上银公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有显著性，诉争商标构成2013年《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回上银公司的诉讼请求。上银公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标在提交申请时明确标注为“颜色组合”商标，被诉决定及原审判决将其定性为图形商标并适用图形商标的审查标准对其进行审查，存在事实认定和法律适用错误；二、诉争商标不仅具有固有显著性，同时经过上银公司的宣传和使用已经获得了极强的显著性，并未违反2013年《商标法》第十一条的规定；三、上银公司已有两件与诉争商标相似的颜色组合商标获准注册，根据审查一致性原则，诉争商标亦应核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审期间，上银公司补充提交了以下证据：1.上银公司在先系列颜色组合商标注册情况，包括诉争商标申请材料、上银公司在先已经获准注册的“（颜色组合商标）”的商标注册证，用以证明上银公司所申请的商标为颜色组合商标，而非图形商标，根据审查一致原则，诉争商标应予核准注册。2.上银公司“”系列商标的使用证据，包括上银公司及其经销商在国内各地的宣传、销售审计报告及经销合同，用以证明上银公司的“”系列商标在中国市场已经具有较高的知名度与市场占有率。3.上银公司对“”系列商标宣传的证据，包括在行业期刊、知名网站、各大活动、各大杂志、地铁站、公交站中的宣传及所获荣誉情况，用以证明上银公司的“”系列商标的滑块、线性滑轨被同行业竞争者和相关消费者所熟知，“”系列商标已经与上银公司形成对应关系。4.在先保护决定，用以证明存在大量仿冒上银公司颜色组合商标的情形，诉争商标具有较高知名度和注册必要性。5.在先参考案例，用以证明颜色组合商标是一种特殊的商标类型，诉争商标应认定为颜色组合商标，且经过大量宣传、使用，诉争商标已获得了较高的显著性。另查，上银公司向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提交的《商标注册申请书》中明确声明“以颜色组合申请商标注册”，并作出说明：“自设计商标。潘通配色系统（PMS）色号：红485；绿347；灰2332U。以下仅以“机器导轨”商品为例说明该颜色商标使用方式，其他商品类似使用。“机器导轨”主要包含“刮油片”、“滑块”、“端盖”、“滑轨”四部分，“刮油片”为红色、“端盖”为绿色、“滑块”为灰色”；商标评审委员会提交的商标档案中亦显示诉争商标为已指定颜色的普通商标类型。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，本案的争议焦点为诉争商标是否属于2013年《商标法》第十一条规定的情形。2013年《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”通常情况下，由于商标的构成要素不同，判断其是否具备显著性的标准亦存在差异。本案中，根据《商标注册申请书》的记载，本案诉争商标系作为“颜色组合”商标申请注册的，因此，对于诉争商标在其指定使用商品上是否具有显著特征，应当以相关公众是否会以该“颜色组合”作为识别商品来源的标志作为审查对象。而被诉决定明确认定诉争商标为图形商标，并在此基础上认定诉争商标不具备显著特征，显然属于审查的基础事实错误；其在此基础上得出的审查结论当然不能成立。且考虑到上银公司在原审诉讼阶段已明确提出被诉决定存在上述错误，但原审判决对此未予纠正，亦属不当。故被诉决定及原审判决均存有不当，本院一并予以纠正。鉴于被诉决定的审查对象存有不当，且上银公司在原审及二审期间补充提交了诉争商标使用的大量证据，在国家知识产权局并未对上述证据进行审查的情况下，为保障当事人的审级利益，本院不宜对诉争商标是否具有固有显著特征及上述证据能否证明诉争商标通过使用获得了显著特征直接作出认定。国家知识产权局应当在重新审查过程中，对诉争商标是否具有固有显著特征，并结合上银公司提交的证据对诉争商标是否通过使用获得了显著特征重新作出审查，进而就诉争商标能否予以核准注册作出认定。对上银公司的相关上诉理由，本院在本案中不再予以评述。综上所述，被诉决定及原审判决事实认定均存在错误，依法应予纠正。上银公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5030号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第246191号关于第24542230号图形商标驳回复审决定；三、国家知识产权局针对上银科技股份有限公司就第24542230号商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费人民币各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  郭 伟审判员  吴 静二〇一九年十二月二十六日书记员  刘 宇