江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣民再118号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人):江西抚州临川建筑工程公司。住所地：江西省抚州市临川区龙津南路48号。 法定代表人：黄小明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨泽寿，江西万年红律师事务所律师。 被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人):南昌五安混凝土工程有限公司。住所地：江西省南昌县蒋巷镇。 法定代表人：熊和平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：涂传辉，江西东鸿律师事务所律师。 再审申请人江西抚州临川建筑工程公司（以下简称临川公司）因与被申请人南昌五安混凝土工程有限公司（以下简称五安公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民终577号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月8日作出（2019）赣民申289号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人临川公司委托诉讼代理人杨泽寿、被申请人五安公司委托诉讼代理人涂传辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临川公司申请再审称：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。因2014年1月3日供应的2车多混凝土存在质量问题，双方均派员到场同监理对存在的问题进行协商，五安公司当场表示由此造成的所有损失均有其承担，三方商定处理方案后才让五安公司继续供货。因五安公司违约在先，临川公司依法享有拒付货款的抗辩权。原审法院已认定五安公司违约在先，却判决临川公司支付违约金，明显相互矛盾；2.有新的证据，足以推翻原判决。临川公司于2018年3月23日以产品责任纠纷案由向江西省南昌市青山湖区人民法院起诉，要求五安公司赔偿经济损失685322.08元，该案审理过程中经法院委托司法鉴定，鉴定意见为：五安公司提供的不合格混凝土给临川公司造成的损失为475084.64元。五安公司只对该鉴定的合法性提出了异议，但对真实性未提出异议。江西省南昌市青山湖区人民法院于2018年12月20日作出（2018）赣0111民初771号民事判决，判决五安公司赔偿临川公司经济损失445084.64元。因此，该案的司法鉴定意见书和民事判决书属于新的证据，可以证明因五安公司供应了不合格的混凝土，其应当依法予以赔偿损失及承担相应的利息，并应抵扣临川公司欠付的货款等相关费用。临川公司据此请求：1.依法再审撤销原审判决；2.驳回五安公司的诉讼请求，支持临川公司的反诉请求。 五安公司辩称：1.江西省高级人民法院对本案提起再审程序的事实和法律依据均是错误的，根据先程序后实体的原则，应当依法先行撤销错误的（2019）赣民申289号民事裁定；2.临川公司提交的所谓新证据是通过非法手段获取的非法证据，依法不能作为定案的依据；3.临川公司提交的损失证据司法鉴定不能作为定案依据的情况下，临川公司就没有损失计算的依据，即使进行实体审查，也无法支持其再审请求；4.没有足够的证据证明五安公司供应给临川公司的混凝土存在质量问题。故无论是程序审理还是实体审理，都应当依法驳回临川公司的再审请求。 五安公司向一审法院起诉请求：1.判决临川公司支付所欠混凝土款人民币859779.6元，并自2014年12月31日起至付清日止每月按欠款金额2%支付违约金（到起诉日2015年11月16日止，暂定为180553.72元）；2.判决临川公司承担其律师费27758.33元；3.由临川公司承担本案一切诉讼费用。 临川公司提出反诉请求：1.判令五安公司赔偿其经济损失461669.32元；2.本案反诉诉讼费由五安公司承担。 一审法院认定事实：因承建文化创意大厦工程需要，临川公司与五安公司于2013年7月12日签订预拌混凝土供需合同一份，该合同约定：由五安公司为临川公司承建的上述工程供应预拌混凝土，工程封顶后五个月内，临川公司应付清该工程所有混凝土货款，或在2014年12月31日之前，由临川公司付清该工程所有混凝土货款，两者以时间先到为准，如未按合同约定支付，临川公司每月按欠款金额的3%支付违约金，直至付清全款，若发生纠纷双方协商解决，或向五安公司所在地人民法院起诉，因诉讼发生的诉讼费、律师费及诉讼过程中产生的其他有票据的合理费用由败诉方承担。合同签订后，至2015年6月18日止，五安公司为临川公司供应混凝土总量18168.9立方米，总金额6039779.6元，至诉讼前，临川公司支付货款5180000元，尚欠货款859779.6元没有支付。南昌文化创意大厦主体工程于2014年7月20日封顶。2014年1月3日，因五安公司供应的2车多混凝土存在质量问题，双方均派员到场会同监理对存在的问题进行商定，确定方案并在同年1月9日对该部分工程混凝土重新浇捣，双方将此事暂时搁置，合同仍继续履行。在工程完工后临川公司以此为由停止支付剩余货款，双方为此发生纠纷。 一审法院认为，临川公司与五安公司2013年7月12日签订的预拌混凝土供需合同是双方当事人的真实意思表示，对实际供货量、供货总价和欠付货款的总额均没有异议，对该事实予以确认。临川公司认为五安公司违约在先，拒绝支付剩余货款，虽有证据证明2014年1月3日供应的混凝土存在质量问题，但对造成损失的多少没有一个客观的评估报告，经释明，临川公司表示不委托相关机构对损失进行评估，其反诉要求五安公司赔偿经济损失的请求难以支持，故五安公司要求临川公司按合同约定履行支付货款的义务的请求，应予以支持。对于合同约定的每月按欠款金额的3%支付违约金条款约定过高，五安公司在庭审中同意以欠款总额按每月2分的利率计算违约金，符合法律规定，予以准许，五安公司主张的货款是截止到2015年6月18日止的全部货款，违约金的起算应从该时间第二日起计算为妥。律师费是当事人双方在合同中约定的事项，收费没有超过江西省律师收费指导价标准，且已经提交收费发票，代理合同实际已经履行，对律师费的请求予以支持。一审法院判决：一、临川公司于本判决生效后十日内一次性付给五安公司混凝土货款人民币859779.6元；二、临川公司于本判决生效后十日内一次性付给五安公司上述货款自2015年6月19日起，以859779.6元为本金、按月息2分计算至全部货款付清日止；三、临川公司于本判决生效后七日内一次性付给五安公司聘请律师的费用27758.33元；四、驳回临川公司提出的反诉请求。 临川公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，将本案进行重审；2.驳回五安公司的诉请并支持临川公司的反诉请求；3.本案诉讼费由五安公司承担。 二审法院认为，五安公司向临川公司主张欠付的混凝土货款及逾期付款违约金事实清楚，证据充分，应予支持。临川公司上诉主张五安公司2014年1月3日供应的2车多混凝土存在质量问题，系五安公司违约在先，其有权拒付剩余货款，并要求五安公司赔偿其经济损失461669.32元。经查，双方虽于2014年1月4日就上述质量问题确定了处理方案，但并未涉及五安公司是否应向临川公司赔偿损失及损失的金额，后五安公司继续供应混凝土，临川公司亦继续付款，现临川公司主张五安公司赔偿其损失，但其在一审审理过程中表示不委托鉴定机构对其损失进行鉴定，其二审提供的工程结算书系其单方委托制作，且其未提供证据证明其已支付相关费用，故该工程决算书无法作为认定损失的依据，对临川公司的上诉主张难以支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 再审期间，临川公司提交了两组证据。第一组证据：1.江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初771号民事判决书。主要内容：临川公司诉五安公司产品责任纠纷一案，江西省南昌市青山湖区人民法院于2018年12月20日作出判决，判决五安公司赔偿临川公司经济损失445084.64元；2.《江西博渊建筑工程司法鉴定所司法技术鉴定意见书》。主要内容：江西博渊建筑工程司法鉴定所受江西省南昌市青山湖区人民法院委托（江西省南昌市青山湖区人民法院根据上述临川公司诉五安公司产品责任纠纷一案中的原告临川公司的申请委托鉴定），对五安公司供应的不合格砼给临川公司承建的文化创意大厦建筑工程造成的损失进行鉴定，该所于2018年11月15日作出《江西博渊建筑工程司法鉴定所司法技术鉴定意见书》，对损失鉴定为475084.64元，其中工期可能延长罚款5000元/日，合计30000元，但未见实际发生材料。欲证明五安公司供应了不合格的混凝土，造成临川公司相应的损失，其应当依法予以赔偿损失及承担相应的利息，并应抵扣临川公司欠付的货款等相关费用。第二组证据：1.申请证人出庭作证。证人丁某出庭作证称：我当时在文化创意大厦负责工程监理，2014年1月3日4点半，向我申请验收，我记得当天晚上八、九点钟浇的混凝土，大概有300多平方米后，发现混凝土质量不合格，水泥浆打不出来，不符合要求，我就叫施工方停工；2.江西省鑫洪工程项目管理有限公司（原南昌鑫洪监理有限公司）2019年11月4日出具的《证明》，主要内容：丁某于2014年在文化创意大厦项目担任现场土建监理工程师。欲证明五安公司向临川公司供应了不合格的混凝土，受损面积达到300多平方米。 五安公司对临川公司提交的上述第一组证据的真实性、关联性、合法性均有异议。对临川公司提交的上述第二组证据，五安公司认为，江西省鑫洪工程项目管理有限公司出具的《证明》上，只有公司印章，没有制作证明材料的人员签名，不符合证据的规则。在丁某的工作证上写明发证日期是2014年7月15日，而丁某说的工程的时间是2014年的1月3日，发证的时间在丁某说的工程项目的时间以后，这是不正常的现象。一个65岁的老人，能够清楚地记得是哪年哪月哪日几点钟发生了什么事，但是对涉案工程的名称，到底哪一个支撑面出了问题，这么重要的问题却记不清楚，这明显与客观事实不符。 本院对上述证据认定如下：1.临川公司提交的江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初771号民事判决书因未发生法律效力，故不属于新证据；2.对临川公司提交的《江西博渊建筑工程司法鉴定所司法技术鉴定意见书》结合本案其他证据综合认定；3.对证人丁某的证言的真实性、关联性、合法性予以认定。 本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。 本院再审认为，根据双方的意见，本案再审争议的焦点是：1.临川公司在再审期间提交的证据是否足以推翻原判决；2.五安公司2014年1月3日供应给临川公司的2车多混凝土是否存在质量问题；3.如果五安公司供应的混凝土存在质量问题，造成临川公司损失的金额是多少，能否抵扣临川公司欠付的货款；4.临川公司是否应当向五安公司支付违约金，如果应当支付又如何计算违约金。 对于第一个争议焦点。1.对于临川公司提交的第一组证据，关于临川公司诉五安公司产品责任纠纷一案，江西省南昌市青山湖区人民法院于2018年12月20日作出（2018）赣0111民初771号民事判决后，五安公司不服该判决向本案二审法院提起上诉，本案二审法院于2019年5月5日作出（2019）赣01民终817号民事裁定，以临川公司构成了重复起诉，江西省南昌市青山湖区人民法院受理该案并且作出一审判决违反了一事不再理原则为由，裁定撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初771号民事判决，驳回临川公司的起诉。因江西省南昌市青山湖区人民法院（2018）赣0111民初771号民事判决书未发生法律效力，故该组证据不能推翻原判决；2.证人丁某系江西省鑫洪工程项目管理有限公司派驻涉案文化创意大厦项目负责现场土建监理的工作人员，且是事发现场的见证人，故其可以作证证明待证事实，对丁某的证言结合本案其他证据综合认定，但该证据不足以推翻原判决。 对于第二个争议焦点。临川公司为证明五安公司违约提供了如下证据：1.临川公司2014年1月3日至9日的《施工日志》，在3、4日的《施工日志》上“存在问题及处理方法”栏中载明：在三层砼浇筑过程中，采用的五安公司C35商品砼所掺水泥达不到要求，被通知中止施工，等待处理（五安公司技术人员电话中说未掺水泥，要求已浇完几车未掺水泥的砼等待处理，停止砼浇筑）；针对1月3日出现问题，现场甲方、监理、施工方及五安公司负责人商定处理方案，方案内容：为确保施工安全及质量，保证施工进度，先将板面砼凿除，清理干净再将梁侧模打开，将梁砼从中间向两边凿除以后，将板面模板重新安装加固，再将梁板钢筋重新绑扎到位，浇筑砼。在5日至9日的《施工日志》中载明：对三层板面进行了凿除清理、梁板模板等重新安装加固、钢筋绑扎调正、砼浇筑等工作；2.案涉工程监理单位南昌鑫洪监理有限公司于2016年3月1日出具的《关于三层楼面混凝土凿除情况说明》，主要内容：2014年1月3日夜间在施工三层楼面1-10轴线混凝土时，发现混凝土颜色不正常，要求施工单位暂停施工，与混凝土公司联系，经施工单位联系后告知，因混凝土公司操作问题，有几车混凝土未添加水泥，已浇筑到楼面的混凝土有2车多是有问题的混凝土，当即要求停止施工等待处理。第二日，由施工单位、监理单位、混凝土公司、甲方等单位技术人员在现场进行勘察，发现问题混凝土与正常混凝土颜色有明显区别，且强度明显不够，板面及部分梁柱里面都有混凝土，影响面积约400平方米，经协商，混凝土由施工单位派人进行清理后，模板及钢筋进行恢复，再浇捣混凝土。施工单位组织人员进行了混凝土凿除清理工作，并且钢筋及模板进行了恢复，在1月9日重新进行了混凝土浇捣；3.证人丁某的上述证言；4.事发现场的照片。上述证据能够相互印证，可以证明五安公司2014年1月3日供应给临川公司的2车多混凝土存在质量问题，影响面积约400平方米，临川公司进行了混凝土凿除清理工作，并重新进行了混凝土浇捣。 对于第三个争议焦点。本案双方签订的《南昌市建设工程预拌混凝土供需合同书》第八条第一款约定：“供需双方任何一方不得随意终止合同，如出现违约方应承担违约责任，并合同总额3%支付违约金。砼款如未按合同要求支付，需方每月按欠款金额的3%支付违约金，直至付清全款。如供方不能及时供应混凝土，严重影响工期及发生重大质量问题，供方应承担法律责任并承担经济损失，且需方有权终止合同”。临川公司提供的上述证据证明五安公司供应的2车多混凝土存在重大质量问题，临川公司本可按约终止合同，但临川公司并未终止合同，而是继续履行合同，而五安公司则应按合同约定承担临川公司因此造成的损失。对于临川公司损失的金额问题，江西省南昌市青山湖区人民法院作出的（2018）赣0111民初771号民事判决书虽被本案二审法院撤销，但该法院委托具备资格的江西博渊建筑工程司法鉴定所对五安公司供应的不合格砼给临川公司造成的损失进行鉴定后所作出的《江西博渊建筑工程司法鉴定所司法技术鉴定意见书》可作为本案的参考证据，该鉴定意见书鉴定结论为：1.工程拆除及修复费用303619.04元；2.停工误工费用139800元；3.塔吊起重机操作工加班费960元；4.使用高标号混凝土修复，会增加工程造价C35-C40为705.6元；5.建设工程合同书按正常进度施工工期可能会延长30000元（工期延误罚款5000元/日，未见实际发生材料），合计475084.64元。该损失金额多于临川公司主张的损失金额，结合本案的事实和证据及实际情况，可以认定临川公司损失金额为445084.64元（扣除未实际发生工期延误罚款30000元）。由于临川公司实际损失金额发生在欠付五安公司货款之前，且欠付货款金额多于临川公司实际损失金额，故可以抵扣临川公司欠付的货款。 对于第四个争议焦点。五安公司主张的全部货款共计859779.6元，扣除临川公司损失金额445084.64元，临川公司尚欠货款414694.96元。虽然临川公司是在五安公司违约造成其直接经济损失未得到赔偿或抵扣货款的情况下才拒付剩余货款，但临川公司拒付货款金额远超五安公司违约造成其损失金额，故临川公司对此应当承担相应责任。本案合同约定的每月按欠款金额的3%支付违约金过高，且五安公司违约在先，故酌定临川公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠付货款的利息。五安公司主张的货款是截止到2015年6月18日止的全部货款，故利息的起算应当从该时间第二日起计算。 综上所述，原审法院判决驳回临川公司提出的反诉请求，认定事实不当，应予以改判。临川公司的再审请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民终577号民事判决和江西省南昌县人民法院（2016）赣0121民初98号民事判决； 二、江西抚州临川建筑工程公司于本判决生效之日起十日内付给南昌五安混凝土工程有限公司混凝土货款人民币414694.96元及利息（利息以414694.96元为基数，自2015年6月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至全部货款付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、江西抚州临川建筑工程公司于本判决生效之日起十日内付给南昌五安混凝土工程有限公司聘请律师的费用27758.33元； 四、驳回南昌五安混凝土工程有限公司其他诉讼请求； 五、驳回江西抚州临川建筑工程公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14413元，反诉费8225元，二审案件受理费22683元，再审案件受理费8225元，合计53546元。由江西抚州临川建筑工程公司负担26773元，由南昌五安混凝土工程有限公司负担26773元。 本判决为终审判决。 审判长  闵遂赓 审判员  黄勇平 审判员  黄伟武 二〇一九年十二月二十三日 书记员  刘 伟