云南省蒙自市人民法院民 事 判 决 书(2019)云2503民初3593号原告：彭华，女，1972年6月16日生，汉族，住个旧市。委托诉讼代理人：侯卫清，女，1970年9月18日生，汉族，住个旧市，代理权限：特别授权代理。被告：红河金鹏世纪商业管理有限公司，住所地云南省红河州蒙自经济技术开发区生物资源加工区[蒙自护国路明珠家天下2幢103号]。法定代表人：郑洋，职务执行董事兼总经理。原告彭华与被告红河金鹏世纪商业管理有限公司（以下简称为商管公司）租赁合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告彭华的委托诉讼代理人侯卫清参加诉讼、被告商管公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭华向本院提出诉讼请求：1.依法判决解除原告与被告签订的《委托经营管理合同（一）》，并责令被告按期（2020年2月6日）将蒙自金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场2层72号号商铺归还原告；2.判令被告支付原告第五年度（2019年2月6日至2020年2月6日）经营收益人民币46261.00元整（上半年度23130.5元、下半年度23130.5元）；3.以应付未付租金为基数，按日1%支付逾期付款的违约金至清偿之日止；4.由被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告彭华放弃依法判决解除原告与被告签订的《委托经营管理合同（一）》，并责令被告按期（2020年2月6日）将蒙自金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场2层72号号商铺归还原告的诉讼请求。事实和理由：原告于2013年6月28日将购买的金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场2层72号商铺委托给开发商指定的被告经营管理，并于当日与被告签订《委托经营管理合同》，于2014年11月6日与被告签订了《商铺交接书》。合同中明确交房后三个月装修期届满之日开始计算收益，原告委托被告经营年限为五年，被告每年返还原告经营收益以原告购买该商铺的总价（462607.00）百分比计算，第一年6%、第二年7%、第三年8%、第四年9%、第五年10%。合同约定前三年的租金收益被告一次性支付给原告（实为抵扣购房款），第四、第五年的经营收益由被告于该年度经营、管理期限内每半年向原告提前15日支付。合同第八条第三款约定，被告未按合同约定支付经营收益的，则每逾期一日，被告按应付但未付款的1%向原告支付违约金。2019年2月6日，进入委托经营管理的第五年期限，被告应付未付2019年度的经营收益人民币46261元。按合同约定，被告应在2019年1月23日前向原告支付2019年度上半年的经营收益共计23130.5元，在2019年7月26日前向原告支付下半年经营收益共计23130.5元。但截止起诉之日被告仍未向原告支付2019年度经营收益，也未以任何方式联系原告并说明情况。经原告多次催要，被告仍未按约支付。所以，被告应向原告支付违约金55744.5元，其中上半年（从2019年1月23日至2019年7月24日）累计181天，违约金41866.20元（23130.5×1％×181天），下半年（从2019年7月24日至2019年9月24日）累计60天，违约金13878.30元（23130.5×1％×60天）。此后的违约金照此计算至被告按合同付清经营收益并返还商铺之日止。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。被告商管公司未作答辩。原告就其主张，向本院提交了下列证据：第一组证据：原告身份证一份、红河金鹏世纪商业管理有限公司企业信用信息公示报告复印件一份，用以证实原告的基本身份情况、被告的基本信息；第二组证据：《商品房购销合同》、购房款发票复印件各一份，证明原告向被告购买2层2-72号商铺，并付清购房款的事实；第三组证据：商铺交接书复印件，证明原告于2014年11月6日已经接房的事实；第四组证据：《委托经营管理合同（一）》复印件，证明被告违约的事实，被告欠原告租金46261.00元。被告商管公司未提供证据。本院认为，被告商管公司经传票传唤无正当理由拒不到到庭参加诉讼，视为被告自动放弃举证、质证的权利，原告提交的证据具有客观性、关联性、合法性，能证明原告所要证明的事实，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月28日，原告彭华与被告商管公司签订了《委托经营管理合同（一）》，约定：原告将购买的建筑面积为42.16㎡的金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场2层72号商铺委托被告经营管理，期限为五年，在开发商鹏飞地产向被告出具书面文件，说明开发商已经全额收到应由原告支付的购房款（包括一次性付款或原告首付款加银行按揭贷款部分的放款）且该商品房由开发商交付验收后三个月装修期届满之日起，至五年届满时止；原告同意本合同委托、管理期限内，被告可以自行经营、联营、合作、出租或同意承租人转租、再行委托第三方经营等各种方式对该商品房进行经营管理，原告不得干涉被告的经营活动；本合同委托经营、管理期限内，被告每年按合同约定向原告支付经营收益，即自商品房由开发商交付验收三个月装修期届满之日起开始计算收益；收益计算基数以原告于2013年4月19日与鹏飞地产签订的《商品房购销合同》约定的购房款504896元为据，被告五年内总计应向原告支付收益201960元，其中第一年按6%计算为27756元、第二年按7%计算为32382元、第三年按8%计算为37009元、第四年按9%计算为41635元、第五年按10%计算为46261元；被告于合同生效之日起一次性向原告支付前三年的经营收益共计97147元，第四年及第五年的经营收益由被告于该年度经营、管理期限内每半年向原告提前15日支付一次经营收益；双方按约定验收接房之日起，原告予以被告三个月装修及开业筹备期，该期限不计入计算收益及委托经营期限；被告未按本合同约定支付经营收益的，则每逾期一日，被告应按应付但未付款的1%向原告支付违约金。同时，合同还就双方的权利义务、合同的解除、通知及送达等内容进行了约定。后鹏飞地产向原告出具发票号码为14164262号的《云南增值税普通发票》一张，载明：购买方彭华，项目金鹏世纪.新都汇2-72号房首付款，金额219047.62元。2014年11月6日，原、被告签订了《商铺交接书》，确认自2014年11月6日起，原告将购买的位于金鹏世纪·新都汇红河奥林匹克广场2层72号房屋交由被告，被告可以进场装修、经营、使用。合同期限从2015年2月6日起至2020年2月5日止。原告应当获得的第五年度（2019年2月6日至2020年2月5日）经营收益，金额为46261元，被告未按合同约定支付。本院认为，原告彭华与被告商管公司所签订的《委托经营管理合同（一）》系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，对双方均具有约束力，且该合同未发生变更或撤销，故原、被告应当按照合同约定继续履行义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”及第二百二十六条：“承租人应当按照约定的期限支付租金。”之规定，原告按约将商铺交付被告经营、管理，履行了合同义务，被告应当按照合同约定支付经营收益。原告放弃的诉讼请求，属于自己的权利处分，应予准许。被告迄今未向原告支付第五年度经营收益的行为已构成违约，故对原告要求被告支付第五年度经营收益46261元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”规定，原、被告约定的违约金是以应付但未付的经营收益为基数，年利率为365%，本案参照之前同类已生效判决被告以约定违约金过高要求调整的请求进行处理，原告对被告违约给其造成的实际损失应当承担举证责任，但原告未提交证据予以证实，鉴于被告未按约支付经营收益客观上给原告造成了损失，本院以第五年度经营收益46261元为基数、按年利率6%支持从2019年2月6日起至本院确定履行期限届满之日止的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百一十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由被告红河金鹏世纪商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告彭华第五年度经营收益46261元；二、由被告红河金鹏世纪商业管理有限公司支付原告彭华自2019年2月6日起至本院确定履行期限届满之日止的违约金（以第五年度经营收益46261元为基数，按年利率6%计算）。三、驳回原告彭华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费957元，减半收取计478.5元，由原告彭华负担261.5元，由被告红河金鹏世纪商业管理有限公司负担217元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  余炳荣二〇一九年十二月五日书记员  杨 洋