广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22004号上诉人(原审原告)：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司。住所地：广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。负责人：陈业雄，职务总经理。委托诉讼代理人：黄百谠，北京市盈科(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓燕，北京市盈科(广州)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州中贸物业管理有限公司。住所地：广州市海珠区凤浦中路679号605房。法定代表人：杨健林，职务总经理。委托诉讼代理人：邓铭辉，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘厚烈，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（下称人保广州分公司）因与被上诉人广州中贸物业管理有限公司（下称中贸公司）保险人代位求偿权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人人保广州分公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判中贸公司向人保广州分公司支付保险赔偿金135160元及其利息。2．一、二审诉讼费用由中贸公司负担。事实与理由：一、中贸公司并没有通知车主梁剑锋移车。（一）一审法院根据中贸公司提交的“通话记录”“调查笔录”，不足以证明中贸公司通知车主梁剑锋移车。关于通话记录，中贸公司提交了其员工曾晓东的手机通话记录。众所周知，通话记录只显示主叫号码、被叫号码、通话时间，不能显示通话内容。根据该通话记录，中贸公司于2018年9月16日15：31主动给135××××2115打电话28秒。而一审法院未查明该135××××2115是否车主梁剑锋的电话，《好景花园地下车库水浸车统计表》的车牌号、车主姓名、车主电话也是根据中贸公司的预留电话而填写的。许多年前，42号车位是伍先生的，电话135××××2115也是伍先生的。房屋、车位不断变化，中贸公司仍以原来的电话号码，通知新的业主(或车主)。中贸公司没有给该小区其他车主打电话。大灾来临之前，中贸公司应当预留小区所有车主的电话，但通话记录并没有显示2018年9月16日台风当天通知其他车主移车。（二）中贸公司提交其代理人的《调查笔录》，但人保广州分公司在质证时并没有认可其三性。当事人自己所作的调查笔录在证据分类上属于当事人陈述，一旦对方当事人否认即不具有效力。如果认为是证人证言，证人应当出庭作证，否则也不具有证据效力。笔录中，数个被询问人都陈述中贸公司员工曾晓东电话通知移车，并描述了“被叫号码”，但是在曾晓东的“通话记录”中却没有显示这些手机号码。一审法院没有仔细核对《通话记录》与《调查笔录》，就贸然采信《调查笔录》，造成认定事实错误。二、即使中贸公司通知了车主梁剑锋移车，也不能免除中贸公司的违约赔偿责任。（一）台风当天整个滨江东路，只有本案好景花园(离珠江较远)、丽景湾(紧贴珠江边)两个小区的地下车库被水浸，其它百个楼盘地下车库没有被淹。这说明中贸公司没有尽到小区车库及车辆保管的谨慎义务。（二）中贸公司没有按照有关部门的文件要求，没有“开展小区隐患排查和整改工作”，没有履行“对小区低洼地带、防洪门、排涝泵站等进行安全检查，重点防止地下车库进水，提前准备好沙袋等防洪物资，及时通知车主，随时转移车辆”。台风当天没有安排足够多的人员值班，麻痹松懈。中贸公司没有将有关部门的江水涨潮、倒灌的预警信息转发给小区车主。没有按照有关部门的通知，到防洪办领取沙包。没有逐一电话通知车主移车，更没有敲门通知。车库入口(滨江路)常年用铁栅栏封锁，大灾来临之前仍不予打开。没有有效阻止路面积水流入车库，水漫之时临时找来花盆、木板挡水，木板不能固定，木板翻而水涌入。涨水时阻止车主将车驶离车库，致使库存车辆无一幸免。没有准备大功率水泵进行排水，致使水浸没顶，车辆足足浸泡近50小时。（三）仅仅通知移车，不能免除中贸公司的赔偿责任。即使中贸公司在台风来临之前通知车主梁剑锋移车，也不能减免保管义务人的责任。通知移车仅仅是车辆保管人的措施之一，车辆保管人还应当有其它更有效的措施，如逐一敲门通知移车、请求拖车公司拖车、阻止水流浸入车库(码垛沙包、固定挡板)、常备大功率水泵等。本案中，中贸公司不仅没有采取这些措施，另一个车库门未开放，致使车辆无法驶离车库。综上，中贸公司没有尽到车辆保管的谨慎义务，一审法院认定事实错误，应予以纠正，支持人保广州分公司的诉讼请求。被上诉人中贸公司答辩称：首先，坚持认为中贸公司与车主之间属于物业管理合同关系。中贸公司已经全面履行了物业管理的相关的义务。“山竹”台风所引起的江水急剧倒灌，导致停车场被淹，属于不可抗力。保险公司依据其本身的保险义务，应该承担相应的事故损失。对于一审判决认定中贸公司不需要承担赔偿责任没有异议。涉案车主在接到中贸公司通知以后，由于当时的情况复杂，包括车主移车后车辆也可能被外面风雨刮倒的树木砸坏，因此车主选择了把车辆继续留在停车场，而导致的损失，说明车主对于事故的发生也无法预见，车主也应当承担车辆的损失。上诉人人保广州分公司向一审法院提出诉讼请求：1.中贸公司支付保险赔偿金204160元及其利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由中贸公司承担。诉讼过程中，人保广州分公司将诉求1中保险赔偿金的金额变更为135160元。一审法院查明事实：车牌号为粤Ａ×××××的小型轿车（下称涉案车辆）所有人为梁剑锋。涉案车辆在人保广州分公司处投保机动车损失保险，保险期间自2017年9月25日起至2018年9月24日止，被保险人为梁剑锋。中贸公司于2003年3月25日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为场地租赁（不含仓储）、房屋租赁、物业管理、停车场经营。中贸公司负责广州市海珠区翠竹路18号好景花园小区（下称好景花园）的物业管理。涉案车辆在发生水浸事件期间固定停放在好景花园地下停车场存放，是月保车，车主每月需向中贸公司缴纳停车费用800元。2018年9月16日，台风“山竹”登陆广东，同时对广州造成较大影响，广州市相关部门及媒体在台风登陆前几天不断发布暴雨预警公告、防御指南，政府及相关部门也布置了防暴雨应急工作。台风“山竹”引起广州市地区突降暴雨，降雨量大，造成好景花园地下停车场被雨水倒灌，致使包括涉案车辆在内多达三十余辆月保车辆水浸没顶受损，水浸时间约在18时左右，水浸持续了约50小时。水浸保险事故发生后，涉案车辆被拖走处理。人保广州分公司分别于2018年10月12日、2018年12月20日向梁剑锋支付赔偿款合计共204160元。另查，2019年5月15日，车主梁剑锋（乙方）与中贸公司（甲方）签订《协议》约定，双方就2018年9月16日好景花园地下车库因“山竹”台风造成水浸，乙方车辆（粤Ａ×××××）被浸一事，达成如下一致：甲方同意免除乙方6个月的停车费，时间自2019年7月1日至2019年12月31日止；乙方保证不向其他人泄露本协议内容，并保证同意不再就车辆被浸一事向甲方追究任何责任。2019年6月20日，人保广州分公司通过北京丰顺路宝机动车拍卖有限公司成功拍卖了涉案车辆，成交价格为69000元。诉讼中，中贸公司称事发前已通知本涉案案车主梁健锋进行移车，但梁剑锋到达现场后，认为没有水浸危险，即使移到地面上也同样有风险，因此执意将车继续停放在地下停车库。中贸公司为证明其主张提交了中贸公司员工曾晓东的通话记录及小区部分车主的《调查笔录》。中贸公司员工曾晓东136××××6436手机的通话记录则显示：在2018年9月16日的15时31分发生国内主叫，号码为135××××2115，通话时长为28秒。人保广州分公司提交的《好景花园地下车库水浸车统计表》记载涉案车辆车主“伍生”的联系电话为“137××××8495/135××××2115”。另，中贸公司为了证明其员工有通知部分挪车的事实，提交了其代理律师向五位月保车车主调查情况而制作的《调查笔录》。五位月保车车主向中贸公司代理律师反映其本人或家属在2018年9月16日下午三时左右接到中贸公司曾经理电话，曾经理在电话上通知台风会导致地下车库水浸，要车主赶快将车移走。人保广州分公司对通话记录的合法性、关联性均不予确认，对《调查笔录》的真实性、合法性、关联性均不予确认。人保广州分公司提起本案诉讼的同时，就其他车辆水浸保险事故向一审法院起诉中贸公司主张保险代位求偿，案件合共8宗[案号分别为（2019）粤0105民初6649-6653号，（2019）粤0105民初8226-8228号]。其中（2019）粤0105民初6449号案件查明中贸公司工作人员在好景花园地下停车场水浸两小时前致电该案投保车主挪走车辆。一审法院认为：中贸公司是好景花园的物业服务企业，即便中贸公司与涉案车辆的车主没有签订保管合同，从中贸公司每月向涉案车辆的车主收取月保费用800元的事实来看，中贸公司与涉案车辆的车主已形成有偿保管的法律关系，双方均应依约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国保险法》第六十条的规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”本案中人保广州分公司已就涉案出险事宜向车主支付了赔偿金额204160元，扣除人保广州分公司拍卖涉案车辆残值所得款项69000元，人保广州分公司在135160元范围内有权代位行使被保险人对中贸公司请求赔偿的权利。虽然中贸公司曾在2019年5月15日与涉案车辆的车主签订《协议》，约定车主同意不再就车辆被浸一事向中贸公司追究任何责任。但根据《中华人民共和国保险法》第六十一条的规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金。”被保险人即涉案车辆的车主是在与人保广州分公司达成赔付协议之后放弃对中贸公司请求赔偿的权利，因此该行为应认定为无效，不影响人保广州分公司代位行使涉案车辆的车主对中贸公司请求赔偿的权利。故对中贸公司称人保广州分公司无权诉请赔偿的主张，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”故本案争议焦点为中贸公司是否已尽管理义务。2018年9月16日的台风“山竹”发生之前，已由气象部门准确预测且全市已提前发布台风预警并启动应急响应。故本案争议焦点为中贸公司是否已尽管理义务。2018年9月16日的台风“山竹”来临之前，已由气象部门准确预测且全市已提前发布台风预警并启动应急响应。同时在我国华南沿海地区的夏季台风雨每年均有发生，并非首次险情，亦非不可预见，因此中贸公司作为保管人应负有谨慎保管义务，但由于台风属于自然灾害，其破坏性无法准确预估，而中贸公司作为管理者只能尽力将损失降到最低，而不能无限度加重中贸公司抗御自然灾害的能力和义务。本案中根据双方提供的证据可以证实中贸公司的曾经理在水浸两个多小时前拨打涉案车辆在其登记联系人的手机，且通话时间为28秒。虽然中贸公司没有提供该通话的录音，结合好景花园五位月保车车主反映他们在水浸两个多小时前有接到中贸公司曾经理通知挪车的电话，一审法院据此认定中贸公司的曾经理与涉案车辆联系人通话的内容应为曾经理通知该联系人移车出车库。根据《中华人民共和国合同法》第三百七十四条的规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”由于中贸公司在水浸风险来临前通知办理车辆月保的联系人移出车辆避免损失发生，中贸公司已尽到涉案车辆的保管义务，但因涉案车主或办理车辆月保的联系人并未配合中贸公司采取的防范措施，造成车辆发生的实际损害，不应归咎于中贸公司过错，亦非中贸公司保管不善。现由于该保险事故并非归责于中贸公司原因，故人保广州分公司要求向中贸公司行使求偿权依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决如下：驳回中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3003.2元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。本院二审查明，《2018年广州市气候公报》记载：台风“山竹”为1951年以来登陆珠三角风速第二大的台风，也是有记录以来对广州风力应向最大，暴潮涨水最强的台风，故被称为风王，其对广州的风雨影响有大风范围广、风力强且持久、风暴潮增水历史最强的特点，“山竹”台风引发了强烈的风暴潮，南沙、黄埔、中大站潮位均超历史最高水位和三百年一遇水位，江水倒灌导致全市发生河堤漫顶49处。另根据相关报道，中大水文站2018年9月16日19:35分出现3.28米的高潮位，超历史极值0.47米，超警戒水位1.78米。另查明，涉案事故发生后，中贸公司出具《好景花园地下车库水浸车统计表》，记载好景花园一共被浸泡35辆车，该表中明确涉案车辆的保管情况为月保。再查明，中贸公司员工曾晓东136××××6436手机通话记录显示，在2018年9月16日15时31分与号码135××××2115通话前后，曾晓东均与各车位车主通话，其中包括《调查笔录》调查的车主以及（2019）粤0105民初6449号案车主。本案二审查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案系保险人代位求偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合当事人的诉、辩意见，本案二审的主要争议焦点为中贸公司是否应对涉案车辆在“山竹”台风引起的风暴潮中遭受的损失承担赔偿责任。对此，根据本案查明的事实，首先，中贸公司认为其与车主并非车辆保管合同关系，而是物业服务合同关系，虽然双方未签订书面的车辆保管合同，但涉案车辆停放在中贸公司管理的停车场，中贸公司每月向涉案车辆的车主收取月保费用800元，以上行为符合《中华人民共和国合同法》有关保管合同的规定，而且中贸公司出具的《好景花园地下车库水浸车统计表》中亦明确保管情况，即其亦自认双方是保管关系，故一审判决认定双方成立保管合同关系，并无不当。其次，台风“山竹”为1951年以来登陆珠三角风速第二大的台风，也是有记录以来对广州风力影响最大、暴潮涨水最强的台风，“山竹”台风引发了强烈的风暴潮，广州多处水文站记录的潮位均超历史最高水位和三百年一遇水位，事故地点附近的中大水文站在保险事故发生时出现3.28米的高潮位，超历史极值0.47米，超警戒水位1.78米，“山竹”台风的强度及其引起的风暴潮的烈度超出一般情况下台风红色预警信号的预测，对此，作为普通经营者，对风暴潮的强烈程度未能正确预见，具有合理性，而受风暴潮影响，珠江水倒灌涌进车库，超过正常阻水设施的承受能力，而台风刮倒树木引起停电使得排水设备未能发挥效用，停车场积水量迅速上升，最终导致停车场在短时间内被完全淹没，中贸公司在水位上涨时亦采取了设置挡板等措施，但因水量太大，无法避免与克服本案车辆损失的发生，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，故应认定“山竹”台风引起的风暴潮属于不可抗力，一审对此认定有误，本院予以纠正。第三，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，风暴潮属不可抗力，虽然中贸公司在广州市气象部门发布台风红色预警信号之后，采取的是一般性的排险抢险措施，但在风暴潮引起江水倒灌进车库之前的2018年9月16日15时31分，中贸公司经理曾晓东已致电涉案车辆所在车位登记的车主手机135××××2115，并通话28秒，结合曾晓东在此期间通话的对象以及中贸公司提交的其他车主的调查笔录，一审法院认定曾晓东与涉案车辆联系人通话的内容应为通知该联系人移车出车库，并无不当，人保广州分公司主张135××××2115并非梁剑锋手机号码，通话内容并非通知车主移车，对此人保广州分公司有义务也有能力通过被保险人或向其他车主收集证据以提交反驳证据，人保广州分公司对此并未举证，即使135××××2115并非梁剑锋手机号码，车主未及时向中贸公司报备手机号码变更，责任亦不在中贸公司。中贸公司在水浸事故发生前已拨打涉案车辆联系人电话通知移车，已尽到涉案车辆的保管义务，其因不可抗力不能履行保管合同，可全部免除责任。人保广州分公司要求向中贸公司行使代位求偿权，一审法院不予支持正确，本院予以维持。综上所述，上诉人人保广州分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3003.2元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄晓峰审判员  汪 婷审判员  王泳涌二〇一九年十二月二十五日书记员  肖 乔肖蓉