山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终10366号 上诉人(原审原告):青岛天香食品配料有限公司，住平度市经济开发区阳光大道118号。 法定代表人：李秀贞，总经理。 委托诉讼代理人：杨丽娜，山东柏宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：崔某，女，1980年9月3日生，汉族，住平度市。 被上诉人（原审被告）：刘振峰，男，1953年1月18日生，汉族，住平度市。 被上诉人（原审被告）：刘秀芳，1956年7月9日生，汉族，住平度市。 被上诉人（原审被告）：刘某1，女，2007年11月4日生，汉族，住平度市。 法定代理人：崔某，女，1980年9月3日生，汉族，住平度市。 被上诉人（原审被告）：刘某2，男，2012年10月26日生，汉族，住平度市。 法定代理人：崔某，女，1980年9月3日生，汉族，住平度市。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：崔某，女，1980年9月3日生，汉族，住平度市。 上诉人青岛天香食品配料有限公司（以下简称天香公司）因与被上诉人崔某、被上诉人刘振峰、被上诉人刘秀芳、被上诉人刘某1、被上诉人刘某2确认劳动关系纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初7398号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天香公司向本院提起上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人亲属刘健自2015年10月24日至2017年11月17日期间不存在劳动关系；2、本案上诉费用等由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定刘健是上诉人公司的业务员认定事实错误；刘健负责上诉人公司在河南、湖北、湖南区域内的市场销售工作，刘健只是上述区域的销售代理，并不是公司的业务员，与上诉人是承包代理关系。2、一审法院认定刘健与上诉人是劳动关系无充分证据证明。上诉人提交的销售合同，该合同第四条约定“甲方提供乙方的出差费用，结算时从乙方的提成中扣除，乙方根据自身情况自行安排出差时间”，证明刘健工作时间不受上诉人管理，上诉人只考察销售量；岳清山通过农业银行给刘健的农业银行多次转存1000、2000元的款项，一审法院认定视为上诉人给刘健发放业务报酬系一审法院主观推定，该费用应是受害人预支的出差费用；被上诉人在仲裁中提交的于2017年11月20日和岳清山的录音也认可“受害人在上诉人处没有工资、只有提成，他是打包的事实”，被上诉人在2018年3月5日向平度市劳动争议仲裁委员会提交的仲裁申请书，事实与理由中自认刘健自2016年至2017年11月17日没有底薪，因此一审法院认定岳清山通过农业银行给刘健的农业银行多次转1000、2000元的款项，视为上诉人给刘健发放业务报酬，事实认定错误。也并无充分证据证明刘健与上诉人是劳动关系。综上，一审法院认定事实错误，无充分证据证明上诉人与被上诉人亲属刘健自2015年10月24日至2017年11月17日期间存在劳动关系。请求二审法院依法查明事实，予以改判。 崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2未答辩。 天香公司向一审法院提起诉讼请求：1、确认天香公司与崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2的亲属刘健自2015年10月24日至2017年11月17日期间不存在劳动关系；2、诉讼费用由崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2承担。 一审法院查明：2018年3月9日，崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2以申请人的身份，以天香公司为被申请人，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1、确认刘健自2012年至2017年11月17日期间存在劳动关系。平度市劳动人事争议仲裁委员会经审查后，于2018年8月30日做出平劳人仲案字（2018）第130号裁决书，裁决：一、申请人崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2等亲属刘健生前与被申请人2015年10月24日至2017年11月17日期间存在劳动关系；二、驳回申请人崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2等其他诉讼请求。该裁决书送达后，天香公司在法定期间内向一审法院提起诉讼，崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2未提起诉讼。 崔某系刘健之妻，刘振峰、刘秀芳系刘健之父母，刘某1、刘某2系刘健之女。天香公司成立于2015年7月3日，岳清山系天香公司管理人员。刘健系天香公司业务员，负责天香公司在河南、湖北、湖南区域内的市场销售工作。刘健于2017年11月17日在长沙市出差时发病经抢救无效死亡。崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2提供的中国农业银行银行流水明细显示，自2015年10月24日至2017年11月17日，岳清山通过其农业银行62×××16账号给崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2的亲属刘健农业银行62×××78账号转存1000元、2000元等不同数额款。崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2提供的天香公司的业务员群显示，岳清山对包括刘健在内业务员对销售工作进行日常管理。崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2提供的刘健名片及天香公司的产品宣传页证明了刘健生前从事天香公司的产品销售。 仲裁时，天香公司提供2015年1月至2017年12月工资表证明其工资发放情况，刘健不在工资发放范围，与刘健不存在劳动关系。庭审中，天香公司申请证人李某出庭作证，李某系天香公司法定代表人李秀贞的侄子。天香公司提供的销售合同证明刘健与其系区域销售代理关系，不是劳动关系。崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2对刘健的签字不认可。 一审法院认为：天香公司提供的工资表不全，未有其他如会计原始凭证等予以印证，不能证明刘健非其公司人员。天香公司提供的销售合同证明刘健与其系区域销售代理关系，不是劳动关系。崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2对刘健的签字不认可，天香公司无证据证明系刘健所签，且合同系销售合同并非天香公司主张代理合同，双方约定的销售提成为14%，双方约定的提成及费用结算是双方对报酬支付方式的约定，并不能推定刘健与天香公司就是代理关系。证人李某与天香公司法定代表人李秀贞有系亲属，双方存在利害关系，在无其他证据予以佐证情况下，一审法院不予采信。崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2提供的中国农业银行银行流水明细显示，自2015年10月24日至2017年11月17日，岳清山通过其农业银行62×××16账号给崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2的亲属刘健的农业银行62×××78账号多次转存1000元、2000元等不同数额款，岳清山系天香公司管理人员，应视为天香公司给刘健发放报酬。岳清山在天香公司业务员群对刘健等业务员销售业务进行管理，进一步证明刘健与天香公司之间存在劳动关系。据此，由此可以认定刘健自2015年10月24日开始与天香公司存在劳动关系，一审法院予以支持。刘健在2017年11月17日在出差时死亡，一审法院确认自2015年10月24日至2017年11月17日期间，刘健与天香公司之间存在劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号），最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：天香公司与崔某、刘振峰、刘秀芳、刘某1、刘某2亲属刘健生前自2015年10月24日至2017年11月17日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由天香公司负担。 二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人与刘健是否存在劳动关系。上诉人否认其与刘健存在劳动关系，主张刘健系其在国内部分区域的销售代理，但上诉人未能提交代理合同，仅提供一份《销售合同》作为证明，且无法证实该销售合同的真实性，对该销售合同真实性本院无法确认。另外，假设该销售合同系真实的合同，亦不能排除属于公司对销售业务的运作模式。而且，该合同中约定了销售范围、销售任务、客户管理、资金管理等事项，具体条款中有汇总所有客户资料建立档案以便公司备案、出差期间看管好个人财物、销售产品时凭微信群向厂办订货等内容。根据该合同约定可说明至少应当存在上诉人管理人员与被上诉人共同参与的工作微信群，被上诉人在本案中提交的微信群记录中显示公司对业务员的销售工作进行管理，且提到业务员属于销售部，并宣布人事任命等内容。上诉人对被上诉人提交的微信群记录不予认可，但其又未能提交相应的微信群记录，对此上诉人应承担举证不能的法律后果，本院对于被上诉人提交的微信群记录的真实性予以采信。同时，上诉人提交的手填样式工资表并不能单独证明其完整性和真实性，上诉人对于其管理人员岳清山向刘健多次转款行为解释为支付差旅费的证据不足，其亦未能提交发放提成的账目及财务凭证等。综合被上诉人提交的证据之间的关联性以及上诉人举证不足的情形，被上诉人关于刘健与上诉人之间存在劳动关系的主张更具有证据优势，仲裁委员会及一审法院对上诉人与刘健之间存在劳动关系的认定与事实相符，本院予以确认。 综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛天香食品配料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇一九年十二月六日 书记员 王 繁