河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23640号上诉人（原审原告）：安建林，男，汉族，1971年4月18日生，住郑州市。委托诉讼代理人：任芳，河南法中圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州铝城新材料科技有限公司，住所地：郑州市上街区长城铝业公司院内。法定代表人：王国长，执行董事。委托诉讼代理人：许金开，河南华威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚威，男，汉族，1962年10月14日生，住郑州市。上诉人安建林与上诉人郑州铝城新材料科技有限公司（以下简称铝城新材料公司）因劳动争议一案，均不服郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月28日立案后，依法组成合议庭审理此案。本案现已审理终结。安建林的上诉请求：1、撤销一审法院民事判决，依法改判或发回重审；2、请求依法判令铝城新材料公司支付安建林解除劳动关系经济补偿金73851.12元，未休年休假工资9701.4元，加班费23120.24元，失业保险金损失84401.28元；3、一审、二审诉讼费由铝城新材料公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，导致裁判错误，应依法予以改判。1、一审法院认定安建林工作年限存在错误，安建林1998年8月，安建林到铝城新材料公司工作，岗位是装卸工，到2019年3月1日期间没有中断，2010年4月至2014年8月安建林一直在氧化铝服务公司工作；2、2019年3月铝城新材料公司未经工会同意，口头解除与安建林劳动关系，一审法院认定双方解除劳动关系的事实情况错误。二、一审法院适用法律错误，举证责任分配不当，导致判决结果错误，依法应予改判。1、一审法院判决铝城新材料公司不对氧化铝劳务公司债权债务承担，没有继承归属错误；2、一审判决因认定安建林工作年限错误，导致一审判决支持安建林的经济补偿及未休年假存在错误依法应当改判；3、安建林被口头开除后，铝城新材料公司未为其缴纳失业保险金，导致安建林损失应由铝城新材料公司承担。铝城新材料公司辩称：氧化铝厂劳动服务公司是当年郑州铝厂为了解决职工就业的问题，开发的一个集体所有制的一个单位，投资主体是中国长城铝业公司，管理单位是郑州铝城实业开发总公司，氧化铝厂劳动服务公司所有的员工资产债权债务全部是由集体来承担，集体的财产来承担。那么改制是依据中国铝业总公司的相关文件，由郑州铝城实业开发总公司来组织实施，包括人员的安排，债权债务的处理，全部是由郑州铝城实业开发总公司来处理，跟郑州铝城新材料是没有任何关系的。关于工作年限的认定问题，我方在一审当中对安建林的工作年限向法庭提交了充分的证据予以证明，安建林对他所诉称的从2008年开始至2019年一直连续在铝城新材料公司工作，没有提交相关的证据予以证明，这个上诉理由是不成立的。第二个关于加班费的问题，安建林在劳动合同中约定其工作岗位是装卸工，其工资收入是按照计件工资制，不干就没有。这个工作的期限是24小时值班，不存在有支付加班费的问题，而且安建林在每次每个月领取工资的时候，从来没有对加班费的问题提出过异议或者主张过权利。关于解除劳动关系的问题。安建林是因为违反公司的规章制度。在岗位培训过程中，既不请假也不参加岗位培训，经过单位多次催促，但安建林一直都不参加岗位培训，无故旷工。在这种情况下，根据公司的相关规定与其解除劳动合同，根本就不是安建林所说的理由。关于适用法律的问题，一审法院适用法律并无错误。铝城新材料公司改制不适用于安建林所诉称的最高人民法院相关司法解释的规定，因为他的收入有集体单位改制的主体，并不是铝城新材料公司。因为投资的主体是中国长城铝业公司，主管单位是郑州铝城实业开发总公司，所有的改制的过程，改制的文件都是由郑州铝城实业开发公司组织实施与铝城新材料公司是没有任何关系的。氧化铝厂劳动服务公司的员工包括债权债务，郑州铝城实业开发总公司负责。所以，安建林的上诉理由是不能够成立的。铝城新材料公司上诉请求：请求撤销郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初3218号判决第一项。事实与理由：2018年2月25日，安建林与铝城新材料公司签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年3月1日开始，2019年2月26日，中国长城铝业有限公司社会服务公司不再让铝城新材料公司承接氧化铝站台装卸的工作，后铝城新材料公司通知安建林岗前培训，等有岗位进行转岗，安建林3月14日至15日参加两天培训后就没有继续培训，安建林即不上班培训，又不提出解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四章第三十九条第二款规定，经工会同意，2019年3月29日，铝城新材料公司领导会议研究决定，作出铝城新材字（2019）005号关于对安建林同志解除劳动合同的决定，于法有据。安建林辩称：对铝城新材料公司的上诉，安建林也认同判决书第一项，应当依法予以撤销。第二就是铝城新材料公司上诉理由部分与事实不符，且于法无据。首先，铝城新材料公司取消安建林及其他工友的工作岗位，并与安建林协商解除劳动合同，仅支付一个月工资作为经济补偿，在遭到安建林拒绝后，又假借调岗之名进行岗前培训，实际并没有真正的调岗后的工作岗位。铝城新材料公司还称培训期间和调岗后工资待遇仅为一千多元，想要通过这种方式逼迫劳动者主动离职或以其他理由开除劳动者，从而达到逃避支付经济补偿的目的。这种行为严重侵犯了安建林及其他劳动者的合法权益。安建林在看到铝城新材料公司与其解除劳动合同决定后，第一时间提出了异议并申请了劳动仲裁。第二点就是铝城新材料公司承继了安建林原用人单位的业务，安建林经济补偿金应当从其入职原用人单位时开始计算，并于在铝城新材料公司单位的工作年限合并计算。安建林1998年8月起开始在原用人单位郑州铝城氧化铝厂劳动服务公司工作，2017年9月13日该单位改制成为铝城新材料公司单位，安建林的工作地点和工作内容从来没有变过，也没有工作中断过。其原用人单位改制时也没有给安建林经济补偿。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第38条规定与信任，用人单位解除劳动关系，或者新用人单位向劳动者提出解除终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金时，工作年限是劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。其中还规定了用人单位符合下列情形的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用单位工作。劳动者仍在原工作场所、工作、岗位、工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。法律规定安建林在原用人单位的工作年限，应当合并计算到新用人单位的工作年限。安建林的经济补偿金、失业金、损失、未休、年休假工资，理应在该工作年限的基础上进行计算。请求驳回铝城新材料公司的上诉请求。安建林向一审法院起诉请求：1、请求依法判决铝城新材料公司支付安建林解除劳动关系经济补偿金73851.12元；2、请求依法判决铝城新材料公司支付安建林未休年休假工资9701.4元；3、请求依法判决铝城新材料公司支付安建林加班费23120.24元；4、请求依法判决铝城新材料公司支付安建林失业保险金损失84401.28元。一审法院认定的事实：2008年4月1日，安建林与氧化铝劳务公司签订劳动合同，劳动期限为2008年4月1日至2010年3月31日。期间，氧化铝厂劳务公司为其缴纳了社会保险，社会保险缴至2010年4月。合同到期后，氧化铝厂劳务公司终止了用工，没有再续签劳动合同。2014年8月1日，安建林与氧化铝厂劳务公司重新签订劳动合同，劳动期限为2014年8月1日至2015年7月31日；2015年8月1日，双方续签合同至2016年7月31日。2016年8月1日，双方重新签订劳动合同，劳动期限为2016年8月1日至2017年7月31日。期间，氧化铝厂劳务公司为其缴纳了社会保险。合同到期后，氧化铝厂劳务公司未与安建林办理解除劳动关系手续，安建林继续在氧化铝站台做装车工。2017年9月13日，被告铝城新材料公司注册成立，铝城新材料公司承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，安建林继续在氧化铝站台做装车工。2018年2月25日，安建林与铝城新材料公司签订无固定期限劳动合同，劳动期限自2018年3月1日开始。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销。2019年2月26日，中国长城铝业有限公司社会服务公司不再让铝城新材料公司承接氧化铝站台装卸的工作，后铝城新材料公司通知安建林岗前培训，等有岗位进行转岗，并口头告知培训期间月工资1800元。安建林3月14日至15日参加两天培训后就没有继续培训。3月29日，被告铝城新材料公司作出铝城新材字（2019）005号关于对安建林同志解除劳动合同的决定，载明：“安建林，男，，于2018年3月1日与我公司签订无固定期限劳动合同。该同志自2019年3月18日至今已连续旷工超过7个工作日，严重违反我公司的规章制度。根据《劳动合同法》第四章第三十九条第二款规定，经工会同意，公司领导会议研究决定，对安建林同志解除劳动合同”。安建林先后在氧化铝厂劳务公司和被告铝城新材料公司处均为装卸工，按件计算工资，实际工作时间安排为值班24小时，休息24小时。2019年4月16日，安建林以铝城新材料公司为被申请人向郑州市上街区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1．依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金73851.12元；2．依法裁决被申请人支付申请人未休年休假工资9701.4元；3．依法裁决被申请人支付申请人加班费23120.24元；4．依法裁决被申请人支付申请人失业保险金损失84401.28元。2019年7月29日，郑州市上街区劳动人事争议仲裁委员会作出郑上劳人仲裁字（2019）第026号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人郑州铝城新材料科技有限公司在仲裁裁决书生效之日起10日内支付申请人安建林解除劳动合同经济补偿金17583.60元，未休带薪年休假工资1617元，共计人民币19200.60元（壹万玖仟贰佰元零陆角）；二、驳回申请人安建林的其他请求事项。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。安建林原是在氧化铝厂劳务公司做装车工；2017年9月13日，被告铝城新材料公司注册成立后，承接了氧化铝劳务公司的氧化铝站台业务，安建林继续在铝城新材料公司做装车工。氧化铝劳务公司于2018年6月12日注销，注销时氧化铝劳务服务公司未对安建林办理解除劳动关系手续。自铝城新材料公司成立起，安建林即与其建立了劳动关系。原告安建林以《劳动合同法》第三十三条、第三十四条主张被告铝城新材料公司承继氧化铝劳务公司的权利义务，并由此应连续计算安建林的工作年限；而本案中，铝城新材料公司系氧化铝劳务公司改制以后新设立的有限责任公司，其企业性质由原来的集体企业变为有限责任公司，其产权结构、债权债务承担、权利义务等均不相同，也无承继归属；《劳动合同法》第三十三条、第三十四条所述为形式上的变更，不适用于本案。对铝城新材料公司诉称其不应承担安建林在氧化铝厂劳务公司工作期间的经济补偿金等，本院予以采纳。故安建林在氧化铝厂劳务公司工作期间的相关劳动争议及经济补偿应另行主张，而不应由本案铝城新材料公司承担。对安建林在被告铝城新材料公司处的损失认定：1、关于经济补偿金，自2017年9月13日至2019年3月29日，共计一年六个月有余，被告铝城新材料公司应支付安建林两个月的经济补偿。从安建林提交的中国工商银行账户历史明细清单核算出解除安建林劳动合同前12个月的平均工资为3516.72元，故铝城新材料公司应支付安建林经济补偿金7033.44元（3516.72元×2个月）；2、关于失业保险损失，原告安建林未提供相关证据证明其解除劳动合同后一直处于失业状态，故对该项请求，一审法院不予支持。3、关于加班费，安建林作为一名装车工，其工资按件计算，实际工作时间为值班24小时，休息24小时，并非满负荷工作。其主张加班费未能提供加班事实存在的证据，故对该项请求，一审法院不予支持；4、关于未休年休假工资，根据安建林在铝城新材料公司处的工作年限，其年休假应为五天，被告铝城新材料公司未提供证据证明已安排安建林带薪年休假，也未能提供证据证明安建林因本人原因书面提出不休年休假，故被告铝城新材料公司应补偿安建林未休带薪年休假工资1617元（3516.72元÷21.75天×5天×200％）。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告郑州铝城新材料科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告安建林解除劳动合同经济补偿金7033.44元，未休带薪年休假工资1617元，共计人民币8650.44元；二、驳回原告安建林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告郑州铝城新材料科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的案件事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。安建林、铝城新材料公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。安建林、郑州铝城新材料科技有限公司各自缴纳的二审案件受理费10元，由安建林、郑州铝城新材料科技有限公司分别各自负担。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  董忠智审判员  李继军二〇一九年十二月二十三日书记员  汪 雨