河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终7881号上诉人（原审原告）：杨静，女，1990年11月5日生，汉族，无业，现住廊坊市固安县。委托诉讼代理人：杨胜喜，北京市一法（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山市中运房地产开发有限公司，住所地：唐山市开平区开越路888号502室。法定代表人：崔志忠，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司，住所地：唐山市开平区越河镇西塔村西开越路东侧。法定代表人：王艳秋，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宏博，河北福航律师事务所律师。上诉人杨静与被上诉人唐山市中运房地产开发有限公司（以下简称中运公司）、名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司（以下简称名仕公司）房屋买卖合同纠纷一案，唐山市开平区人民法院于2018年5月18日作出（2018）冀0205民初458号民事判决。中运公司不服，提起上诉。2019年2月28日，本院作出（2018）冀02民终8193号民事裁定，撤销原判，发回重审。2019年8月12日，唐山市开平区人民法院作出（2019）冀0205民初836号民事判决，杨静不服，提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨静委托诉讼代理人杨胜喜、被上诉人中运公司、名仕公司共同委托诉讼代理人刘宏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨静上诉请求：改判支持杨静的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审未对中运公司违反《名仕雅居定金确认单解除协议》关于“向乙方提供甲方与其代理商的合作协议、代理商银行账户、以及关于第三方将乙方房款交到甲方的流水记录、以及出具流水记录中含有乙方付款信息的证明”的约定进行审理，遗漏了基本事实。二、原审查明杨静一次性支付了12万元购房款，中运公司虽承认收到10万元，却不说明收款途径，并在多次表示回公司查询后不提供相关证据，故意隐匿了款项的来源，原审应当认定中运公司承担举证不能的不利后果，推定中运公司收到了杨静支付的其余款项2万元。三、杨静系根据定金罚则主张违约金，原审予以调整没有法律依据。中运公司、名仕公司辩称：一、中运公司根据《名仕雅居定金确认单》解除协议第2条的约定，将持有的与代理商签订的合作协议交付给了杨静，履行了协助义务。中运公司没有协议第2条载明的代理商银行账户等其他信息，无法提供给杨静。二、杨静不能提供充分证据证实其己实际给付中运公司其余款项2万元，且该款项在《名仕雅居成交确认单》中未作约定，根据谁主张，谁举证的原则，杨静主张该款项应承担举证不能的责任。三、原审认定中运公司存在一定过错、应以3.9万元为基数，按年利率24%支付违约金体现了公平公正的裁判原则。综上，原审判决应予维持。杨静向原审法起诉请求：一、判令中运公司返还杨静剩余定金3.9万元，名仕公司承担连带责任。二、判令中运公司给付杨静违约金10万元，名仕公司承担连带责任。三、判令中运公司赔付杨静其余款项2万元，并按年利率24%给付2017年3月30日至实际清偿之日的占用利息，名仕公司承担连带责任。原审法院认定的事实：2017年3月30日，杨静与中运公司签订了《名仕雅居成交确认单》。约定：一、杨静自愿购买名仕雅居项目3楼3单元801号房，该房屋建筑面积139.43平方米，单价为5400元每建筑面积平方米。二、杨静在签订本确认单同时向中运公司交纳定金10万元，作为履行本确认单之担保，待正式签署商品房买卖合同时，定金转入首期款。三、付款方式：杨静须于2017年3月30日前支付10万元作为首期房款。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，杨静于当日向何树良转账支付125000元，后何树良退还杨静5000元，中运公司给杨静出具收据，载明：今收到杨静交来3-3-801房定金10万元。2017年9月22日，杨静、中运公司、名仕公司签订《名仕雅居定金确认单解除协议》。约定：1.中运公司退回已经收取杨静认购定金人民币10万元整，通过银行转账以及给付转账支票3张的形式履行。其中银行转账支付人民币1000元整，支票信息为：（1）票号：【3130132004615987】，给付日期：2017年10月25日，给付金额人民币3万元；（2）票号：【3130132004615988】，给付日期:2017年11月25日，给付金额人民币3万元；（3）票号：【3130132004615989】，给付日期：2017年12月25日，给付金额人民币3.9万元。2.甲方承诺给乙方提供甲方拥有的与其代理商的合作协议、代理商银行账户、以及关于甲方拥有的第三方将乙方房款交到甲方的流水记录、以及出具甲方拥有的流水记录中含有乙方付款信息的证明。如第三方要求乙方出具甲方销控表，甲方承诺予以配合。3.如甲方给付任意支票因甲方原因无法取现的，视为甲方根本违约，甲方应按照定金合同规则，双倍返还定金，以作惩罚。4.如甲方不履行第2项义务的，乙方有权以销售商为甲方代理为由，要求甲方退还乙方支付其余款项人民币2万元整。5.担保方（名仕公司）自愿为甲方承诺履行本协议项下全部义务提供担保，对甲方在本协议项下的所有给付义务承担连带责任。6.本协议一经履行完毕，“名仕雅居”成交确认单视为解除完毕，甲乙双方不再存在任何法律关系。协议签订后，中运公司分别于2017年9月23日、2017年10月25日、2017年11月25日转账支付杨静共61000元。票号为3130132004615989的39000元支票因中运公司法定代表人变更与银行系统中的不符未能兑现。中运公司未按《名仕雅居定金确认单解除协议》第2条约定向杨静提供全部文件。另查明：2015年6月16日，甲方（中运公司）与乙方北京易购乐居房地产经纪有限公司（简称北京公司）签订房地产销售代理合同。约定：甲方指定乙方为名仕雅居项目的销售代理；代理期限自2017年3月16日至2018年3月15日；乙方工作人员除团购服务费以外，不经手客户缴纳的任何款项所有营销款项必须由甲方指派的财务人员收取，并由甲方出具收据或发票。合同还对双方的其他权利义务作了约定。原审法院认为：杨静、中运公司、名仕公司签订的《名仕雅居定金确认单解除协议》合法有效，双方应按照协议的约定履行各自的义务，中运公司给付杨静票号为3130132004615986的39000元支票未能兑现，违反了协议第一条的约定，构成违约，杨静要求中运公司给付违约金，于法有据，其合理部分，原审法院予以支持。杨静要求中运公司给付10万元的违约金，原审法院认为，虽然中运公司没有取得商品房预售许可证存在一定的过错，但杨静主张按照定金罚则主张10万元的违约金过分高于其实际损失，原审法院酌定按照中运公司未支付款项39000元的年利率24%的标准给付违约金。杨静要求中运公司给付其余款项人民币2万元的诉讼请求，因现有证据无法确认中运公司已实际收取该款项，对杨静的此项诉讼请求，原审法院不予支持。判决：一、被告唐山市中运房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告杨静定金39000元;并以39000元为基数按照年利率24%支付原告自2017年12月26日起至实际付清之日止的违约金。二、被告名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司对被告唐山市中运房地产开发有限公司上述还款义务承担连带责任。三、驳回原告杨静的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3480元，由原告负担2626元，由二被告负担854元。本院认为：上诉人杨静与被上诉人中运公司、名仕公司签订的《名仕雅居定金确认单解除协议》意思表示真实、合法有效，中运公司、名仕公司应当根据协议约定履行义务、承担责任。中运公司签订协议后，未按约定如期返还杨静3.9万元定金，根据协议第1条、第3条约定，中运公司应返还杨静定金、违约金各3.9万元。杨静主张违约金超出部分没有法律依据，本院不予支持。杨静主张其支付了购房款10万元、其余款项2万元，中运公司只认可收到了10万元购房款，但不能向杨静提供其收取购房款的银行流水等材料，根据协议第2条、第4条约定，中运公司还应给付杨静其余款项2万元。杨静主张该2万元产生的利息没有合同依据，本院不予支持。根据协议第5条约定，名仕公司应对中运公司的上述债务承担连带给付责任。原审判决关于中运公司应付违约金、其余款项的认定欠妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销唐山市开平区人民法院（2019）冀0205民初836号民事判决；二、唐山市中运房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付杨静定金、违约金、其余款项共计98000元；三、名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司对唐山市中运房地产开发有限公司的上述债务承担连带给付责任；四、驳回杨静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3480元，由杨静负担1230元，唐山市中运房地产开发有限公司、名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司共同负担2250元；二审案件受理费2700元，由杨静负担450元，唐山市中运房地产开发有限公司、名仕奥特莱斯购物中心有限责任公司共同负担2250元。本判决为终审判决。审判长 康永杰审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一九年十二月十六日书记员 刘雪姣