广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22723号上诉人（原审被告）：陆礼淇，男，1974年7月8日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：龙川，广东国政（四会）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗德怡，陆礼淇配偶。被上诉人（原审原告）：岑灿贤，男，1973年11月6日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：钟羽鹏，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓丹，广东恒益律师事务所律师。上诉人陆礼淇因与被上诉人岑灿贤合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆礼淇上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回岑灿贤的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由岑灿贤承担。事实和理由：一、一审法院认为岑灿贤没有先履行合同义务存在错误。岑灿贤未按合同约定先履行义务，没有权利要求陆礼淇归还代垫款33万元。《移交协议书》第二条明确约定“甲方同意在四会市九里香猪场还款给四会市财政局前，向乙方移交并协助办理以下手续：1、2、3、4、……”，充分表明，岑灿贤有先履行义务，陆礼淇为后履行义务，只有岑灿贤先履行完毕后，陆礼淇才有履行后面的义务。在岑灿贤没有先履行的情况下，陆礼淇可以拒绝履行。《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。这是法律上的先履行抗辩权。二、岑灿贤要求陆礼淇支付场地费、电费、会计服务费、垫付饲料款均无合同依据和事实依据。承包的场地是由双方合伙经营四会市九里香猪养殖场的前提下与梅坑二村小组的村民签订租的，是养殖场或者是两人合伙按比例共有而不是岑灿贤的个人财产权益，这一事实已经被判决文书所确定。承包场地所产生的相关费用如电费、会计服务费、饲料款等均是由四会市九里香猪养殖场经营所得先行支付，不够的部分原则上应由陆礼淇与岑灿贤按比例承担。但岑灿贤并没有按合伙约定的比例承担相关费用，且经常以自己没钱的理由拒不补缴出资额，所有的亏损几乎都是由陆礼淇先行垫付。在双方经营期间，陆礼淇承担了养殖场上百万的亏损额，陆礼淇先行垫付各种费用。现岑灿贤将属于养殖场的经营收入支付相关费用，却被一审法院认定为岑灿贤的垫付款，是错误的。岑灿贤辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，陆礼淇拒不承担相关款项的行为，确已构成严重违约，应当向岑灿贤返还垫付款项。岑灿贤是基于息诉止争的目的，未对本案进行上诉。岑灿贤向一审法院起诉请求：1.判令陆礼淇向岑灿贤归还代垫款330000元；2.判令陆礼淇向岑灿贤支付场地租金70000元、电费21490.73元、会计服务费1800元、垫付饲料款12850元，共计106140.73元；3.判令陆礼淇向岑灿贤支付场地使用费240000元、工人工资8875元、养虾款3000元，共计251875元；4.判令陆礼淇向岑灿贤支付至欠款本金清偿之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2018年6月30日为54362.92元）；5.判令陆礼淇赔偿岑灿贤为实现债权所支出的律师费28000元、担保费6000元；6.本案诉讼费、财产保全费由陆礼淇承担。一审法院认定事实：案涉养殖场工商登记为个人独资企业，投资人为岑灿贤，于2014年6月11日登记成立。岑灿贤与陆礼淇确认自2012年1月在案涉场地经营养殖场，即养殖场实际为双方合伙经营，但并未签订书面合伙协议，双方口头约定岑灿贤占30%的份额，陆礼淇占70%的份额，并按该比例进行利润分成。岑灿贤（甲方）与陆礼淇（乙方）于2017年1月12日签订了一份《移交协议书》，双方经友好协商，甲方无条件放弃养殖场的30%股权和经营权，并达成协议。协议书第一条约定，2017年1月13日，甲方将退还给四会市财政局的90000元转至养殖场的对公账户，乙方将退还四会市财政局的210000元转至养殖场的对公账户，然后在当天由甲乙双方共同办理退还300000元至四会市财政局指定的账户上。第二条约定，甲方同意在养殖场还款给四会市财政局前，向乙方移交并协助办理以下手续：1、向乙方移交养殖场的所有证照、公章、发票专用章、所有乙方经手的单据、账簿及相关文件，甲乙双方确认移交前的债务（目前还欠同发饮料店、永明糠厂、马哲力、钟亚四、骆志华款项约450000元），移交以后，与养殖场有关的债权债务与乙方（此处为笔误，应为甲方）无关。2、2017年1月13日上午，甲方配合乙方到都崀村委会办理租地合同变更成乙方租地的事宜。3、2017年1月13日，甲方负责配合乙方一起去四会市相关部门办理法人代表和营业执照变更等手续。4、2017年1月13日，甲方向乙方移交养殖场的对公账户、密码和电费账户的过户手续。第三条约定，乙方承诺在2017年12月31日前将90000元退还给甲方，如不能履行还款，乙方将以当年银行的定期利率结算给甲方并偿还本金。第四条约定甲乙双方共同承诺办妥上述事宜以后，双方互不追究。第六条约定，自本协议签定生效起，所有前期间可能发生的债务及政府追责问题均与甲方无关。由于养殖场在项目申报时存在提供虚假材料骗取中央补助资金的行为，四会市财政局于2017年1月9日向养殖场发出《关于追缴中央补助资金的决定书》，限令养殖场于2017年1月13日将中央补助资金300000元退回四会市财政国库。岑灿贤于2017年1月13日向四会市财政局退回90000元，于2017年1月19日退回120000元，于2017年1月20日退回90000元。2017年2月24日，四会市财政局向养殖场发出《行政处罚决定书》，对养殖场按被骗取资金的10%予以处罚，即罚款30000元。岑灿贤于2017年3月15日缴纳了罚款30000元。岑灿贤以个人名义与梅坑二村小组签订《耕地承包合同》承租了案涉养殖场所在地块，租期自2012年1月1日起至2031年12月31日止，并支付了2012年至2018年的租金，其中2017年支付了25000元，2018年支付了24530元。另外，岑灿贤于2017年6月27日支付了2017年4月至6月的会计服务费1800元；于2017年4月3日向曾火华发放工资5000元。岑灿贤提交一份工资签收记录证明向莫友群发放工资3875元，莫友群并未书写收款日期，但该证据同时有曾火华的签收记录，签收日期为2016年7月5日。岑灿贤还提交了2011年3月至2017年4月的银行账户交易明细，拟证实其支付了2011年至2016年的电费共计21490.73元，并确认2017年1月之后的电费系陆礼淇缴纳。陆礼淇认可上述款项由岑灿贤支付，但认为实际均是以养殖场资金承担。四会市永明粮食加工厂于2017年4月15日出具了一份《货款对账情况说明》，写明：该厂与养殖场自2015年8月2日至10月5日期间共5宗交易，所欠货款36655元，经手人陆礼淇、岑灿贤，2016年7月18日至2017年1月4日，陆礼淇个人经营阶段，共7宗交易，所欠货款33395元，经手人陆礼淇；前述交易合计欠款70050元，于2017年3月17日收到岑灿贤现金还款15000元，陆礼淇还款4000元，剩余欠款于2017年4月15日捉猪抵债53200元，累计还款72200元，已于2017年4月15日将多余部分款项2150元退还岑灿贤。岑灿贤另提交了12张对永明厂的欠款单，均有陆礼淇签名。对该份《货款对账情况说明》，陆礼淇认为岑灿贤无权结算债务，但对欠款单予以确认。因陆礼淇与岑灿贤签订案涉《移交协议书》后，岑灿贤仅将四会市九里香猪养殖场的总账本和岑灿贤记录收支账本移交给陆礼淇，其它协议内容均未履行，陆礼淇向四会市人民法院起诉岑灿贤。四会市人民法院于2017年10月13日作出（2017）粤1284民初701号《民事判决书》，判决岑灿贤配合陆礼淇向养殖场的登记机关变更投资人姓名，并驳回陆礼淇的其他诉讼请求。岑灿贤不服该判决，上诉于肇庆市中级人民法院，该院于2018年5月1日作出（2018）粤12民终403号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。一审庭审中，岑灿贤明确诉求中的场地租金70000元是养殖场的租金，其缴纳了包括养殖场在内的整个地块的租金，但双方合伙仅限于养殖场的场地，陆礼淇在养殖场之外的地方另建农家乐和鱼塘，还应向其支付2015年至2018的场地使用费240000元。岑灿贤主张农家乐和鱼塘占用面积约40多亩，参考附近的租金标准每亩1000元/月，2015年、2016年酌情按照每年20000元计算，2017年、2018年酌情按照每年100000元计算。岑灿贤确认在签订《移交协议书》后，用养殖场的猪来抵偿协议书中载明的移交前约450000元的债务，除了尚欠同发饲料店部分款项，其他债务均已抵偿完毕。对此陆礼淇认为签订《移交协议书》后，岑灿贤无权与债权人进行对账结算，且虽然知道岑灿贤以猪抵债，但其不同意以猪抵债的方式及抵债金额。另查明，岑灿贤委托广东恒益律师事务所代理案涉诉讼，已支付律师代理费28000元。岑灿贤在本案提起财产保全申请，并委托广东合润融资担保有限公司为其提供担保，已支付担保费6000元。一审法院认为，案涉养殖场虽工商登记为岑灿贤的个人独资企业，但根据岑灿贤、陆礼淇的一审庭审陈述和《移交协议书》可知，双方存在事实合伙行为，岑灿贤、陆礼淇亦对此予以明确，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，应认定岑灿贤和陆礼淇为合伙关系。岑灿贤和陆礼淇之间签订的《移交协议书》明确约定了岑灿贤无条件放弃养殖场的30%股权和经营权，并将养殖场移交并过户给陆礼淇等事宜，故其性质实际为一份退伙协议，应视为双方终止合伙的意思表示。该协议是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院依法予以确认。综合岑灿贤、陆礼淇的诉辩意见，本案主要有以下三个争议焦点。一、岑灿贤向四会市财政局支付的330000元应由谁承担，如应由陆礼淇承担，陆礼淇能否以岑灿贤未履行《移交协议书》约定义务及岑灿贤应进行赔偿为由拒绝支付款项。根据《移交协议书》第一条和第三条的约定可知，退还中央补助资金300000元的最终责任承担主体是陆礼淇。至于行政罚款30000元，虽该笔罚款是由于双方合伙期间养殖场在项目申报时存在提供虚假材料骗取中央补助资金的行为而导致，但在岑灿贤、陆礼淇签订《移交协议书》时尚未发生该笔罚款，且根据协议书第六条约定，自协议签订生效起，所有前期可能发生的债务及政府追责问题均与岑灿贤无关，该笔罚款应属于第六条所指的政府追责而导致的费用，根据该条约定应与岑灿贤无关。现岑灿贤垫付了该笔费用，陆礼淇应当予以返还。陆礼淇以岑灿贤未履行《移交协议书》的先合同义务为由拒绝向岑灿贤支付330000元。首先，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。《移交协议书》第二条约定“岑灿贤同意在养殖场还款给四会市财政局前，向陆礼淇移交并协助办理以下手续：1、2、3、……”从字面意义理解，该条款并未有岑灿贤、陆礼淇之间互负债务的意思表示，且实际上岑灿贤已经向四会市财政局退款，承担了本不属于自身的义务，陆礼淇再以此作为抗辩理由亦有违诚实信用原则。其次，陆礼淇主张岑灿贤在合伙期间未履行投资义务，散伙后应承担补充出资的义务，亦无事实及法律依据。故陆礼淇据此拒绝向岑灿贤返还代垫款330000元的抗辩理由，一审法院不予采纳。对于陆礼淇认为岑灿贤在签订《移交协议书》之后无权与债权人进行结算，且其不同意以猪抵债的方式及抵债金额，岑灿贤应对擅自处分养殖场的猪只进行赔偿的意见，一审法院认为，陆礼淇所述的岑灿贤在退伙后处分养殖场猪只，如若属实，则属于侵权行为，并非合伙纠纷，与本案系不同的法律关系，不宜在本案中一并处理，陆礼淇在本案要求赔偿并无依据，亦不能以此作为拒绝返还代垫款的抗辩理由。岑灿贤诉请陆礼淇返还330000元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。因陆礼淇一直未返还款项，属于违约行为，岑灿贤主张利息损失，有事实及法律依据，一审法院予以支持。《移交协议书》第三条约定为按照“当年银行的定期利率”计算利息，该约定实际上并不明确，属于约定不明，岑灿贤起诉时明确按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，于法有据，一审法院予以支持。其中90000元，协议书约定陆礼淇应在2017年12月31日前返还，故应自逾期之日即2018年1月1日起计算利息；其中240000元，岑灿贤、陆礼淇并未约定返还时间，岑灿贤亦未能举证证实曾向陆礼淇要求还款，故应自岑灿贤起诉主张权利之日即2018年7月18日起计算利息。岑灿贤诉请的利息超出部分，因事实及法律依据不足，一审法院对此不予支持。二、对于岑灿贤的第二、第三项诉讼请求中的各项款项能否得到支持。如前所述，岑灿贤和陆礼淇之间于2017年1月12日签订的《移交协议书》实质为一份退伙协议，该协议体现了双方对终止合伙后的合伙财产处理以及合伙期间产生的债权债务清理，岑灿贤同意无条件放弃养殖场的30%股权和经营权，同时双方对债务承担进行了约定，应视为双方对2017年1月12日之前的财产分割及债权债务已清算完毕。因此，岑灿贤在2017年1月12日之前的支出已经双方结算清楚，岑灿贤诉请陆礼淇返还该部分款项，并无合同和法律依据，一审法院不予支持。岑灿贤在2017年1月12日之后为养殖场所产生的合理支出，则不属于岑灿贤应承担的费用，陆礼淇应当返还。陆礼淇主张岑灿贤垫付的各项费用均是以养殖场资金承担，并未举证证实，应承担举证不利的后果，对陆礼淇的该项主张一审法院不予采纳。至于岑灿贤的各项诉请款项能否得到支持，一审法院分述如下：1、场地租金70000元。双方签订《移交协议书》之后即终止合伙关系，养殖场由陆礼淇进行经营，之后产生的租金依法不应由岑灿贤承担。岑灿贤提交证据证实其缴纳了2017年、2018年的租金49530元，该部分租金陆礼淇理应向岑灿贤返还。对岑灿贤诉请的场地租金超出部分，无事实依据，一审法院不予支持。2、电费21490.3元。岑灿贤确认其并未交纳签订《移交协议书》之后的电费，故其诉请的是2017年之前的电费，其要求陆礼淇予以返还，并无事实依据，一审法院不予支持。3、会计服务费1800元。该会计服务费1800元是2017年4月至6月的会计服务费，由岑灿贤于2017年6月27日支付，故岑灿贤诉请陆礼淇返还，有事实依据，一审法院予以支持。4、饲料款12850元。虽陆礼淇对四会市永明粮食加工厂出具的《货款对账情况说明》不予确认，但根据陆礼淇认可的12张欠款单，可以确认养殖场对永明厂的欠款事实，即使陆礼淇不认可以猪抵债的方式及金额，根据该份情况说明亦可确认岑灿贤于2017年3月17日现金还款15000元。而《移交协议书》第二条第1点中，岑灿贤、陆礼淇确认移交前的包括永明厂在内的债务共计约450000元，移交后均由陆礼淇承担，因此，在移交后岑灿贤为养殖场债务实际垫付的12850元，岑灿贤有权要求陆礼淇予以返还。5、场地使用费240000元。一审法院认为，首先，岑灿贤确认租金是整个地块的租金，2017年之前岑灿贤、陆礼淇合伙期间，该租金属于合伙共同支出，岑灿贤并未举证证实只有养殖场属于合伙经营场地，本案起诉前也未有提出相关异议，故岑灿贤关于合伙仅限于养殖场场地的主张明显与事实不符，其要求陆礼淇支付合伙期间的场地使用费并无依据，一审法院不予支持。其次，签订《移交协议书》之后岑灿贤确实垫付了2017年、2018年的租金，该租金是包括养殖场场地之外的整个地块的租金，一审法院已在上文确认陆礼淇需向岑灿贤返还，故岑灿贤再要求陆礼淇另行支付场地使用费，无事实依据，一审法院不予支持。6、工人工资8875元。岑灿贤于2017年4月3日向曾火华支付工资5000元，其诉请陆礼淇返还，有理有据，一审法院予以支持。至于向莫友群支付的工资3875元，岑灿贤提交的工资签收记录虽无莫友群签收日期，但显示曾火华的签收日期为2016年7月5日，岑灿贤并未进一步举证证实其向莫友群发放工资的时间，根据一般生活经验法则，一审法院推定支付时间最晚应不超过2016年7月5日，在签订《移交协议书》之前，故岑灿贤诉请陆礼淇返还，并无事实依据，一审法院不予支持。7、养虾款3000元。岑灿贤要求陆礼淇返还2016年的养虾款3000元，一审法院认为岑灿贤、陆礼淇在合伙期间共同投资养虾项目，属于合伙经营的范围，投资损失应由双方共同承担，2017年1月12日签订的《移交协议书》中岑灿贤自愿无条件放弃养殖场30%股权，并无约定由陆礼淇返还或赔偿投资损失，故岑灿贤的该项诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，陆礼淇应向岑灿贤返还69180元（49530+1800+12850+5000=69180）。岑灿贤主张的利息实质为资金占用利息损失，其未举证证实曾向陆礼淇要求还款，双方也未约定利息计算标准，应自岑灿贤起诉主张权利之日即2018年7月18日起计算利息，岑灿贤要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，于法有据，一审法院予以支持。岑灿贤诉请的利息超出部分，因事实及法律依据不足，一审法院不予支持。三、岑灿贤诉请的律师代理费28000元、财产保全担保费6000元能否得到支持。一审法院认为，岑灿贤并未举证证明双方对律师代理费及担保费的承担进行了约定，应自行承担举证不能的不利后果，且律师代理费、保险公司担保费并非诉讼必要支出，故岑灿贤诉请陆礼淇支付该两项费用，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陆礼淇在判决生效之日起十日内向岑灿贤返还垫付款330000元、场地租金49530元、会计服务费1800元、饲料款12850元、工人工资5000元，并支付利息（以90000元为基数，自2018年1月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；以309180元为基数，自2018年7月18日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；二、驳回岑灿贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11563.8元，由岑灿贤负担5201.8元，陆礼淇负担6362元。财产保全费4402元，由岑灿贤负担1980元，陆礼淇负担2422元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆礼淇向本院提交以下证据：1.对公活期明细查询单；拟证明岑灿贤在经营期间从养殖场提取了现金归自己使用，没有进行做账登记。2.统计表，拟证明陆礼淇在与岑灿贤合伙期间承担的亏损金额。岑灿贤质证认为：证据1不是新证据，陆礼淇陈述是在（2018）粤12民终403号案中其向申请法院调取的，但（2018）粤12民终403号案中陆礼淇的请求均未能得到支持。证据2是陆礼淇单方制作，岑灿贤不予认可。对当事人争议的证据，本院认定如下：岑灿贤提出本案诉讼，诉争的是涉案合伙散伙前后，其为合伙垫付的费用，一审经过分析，支持了在散伙之后，岑灿贤垫付的部分，岑灿贤并无提出上诉，服从一审判决。形同于岑灿贤放弃了对原主张的其他款项的诉请。则二审审理仅围绕岑灿贤主张的在散伙之后为合伙垫付费用的主张进行审理。合伙期间的费用分摊不是本案的待证事实。而合伙期间的经营，经（2017）粤1284民初701号、（2018）粤12民终403号生效判决认定，因并无清理清算驳回了陆礼淇要求岑灿贤予以赔偿的诉讼请求。对于合伙期间的经营开支，并不在本案审理范围之中。陆礼淇在本案二审提交的证据均为合伙期间的亏损情况，该些证据与本案的待证事实之间缺乏关联，本院不予采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案二审审理的焦点问题是：1.陆礼淇是否有权行使先履行抗辩权？2.陆礼淇是否应向岑灿贤返还垫付款33万元并支付场地租金、会计服务费、饲料款及工人工资等款项？关于先履行抗辩权的问题。根据查明的事实，陆礼淇、岑灿贤合伙经营涉案养殖场已经在2017年1月12日以订立《移交协议书》的形式散伙。本案二审审理的是在散伙之后，岑灿贤是否为原合伙垫付费用的问题。陆礼淇提出岑灿贤未完全履行《移交协议书》的内容，是以陆礼淇有先履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，岑灿贤的义务是办理变更手续，陆礼淇应向岑灿贤履行的是支付款项。二者之间并无约定先后履行顺序，则陆礼淇有关可行使先履行抗辩权的主张不能成立。关于陆礼淇是否应当返还款项的问题。有关具体款项的认定如下：1.关于33万元垫付款的问题。其中30万元明确是由陆礼淇承担。剩余3万元属散伙之后发生的罚款。《移交协议书》第六条约定，自本协议签订生效起，所有前期间可能发生的债务及政府追责问题均与岑灿贤无关，则该笔3万元亦应由陆礼淇负担。岑灿贤依照协议书约定可向陆礼淇主张。2.场地租金、会计服务费、饲料款及工人工资的问题。其中场地租金、会计服务费、工人工资部分，一审法院经过查明支持了上述费用是散伙之后，由岑灿贤为合伙养殖场垫付的资金。根据协议书约定，岑灿贤有权向陆礼淇主张。饲料款问题，从支付时间来看，发生在协议书约定移交以后，则一审判令陆礼淇向岑灿贤支付亦符合约定。至于陆礼淇提出岑灿贤在合伙经营期间有损害合伙养殖场利益的行为问题，一则没有充分有效的证据证实，二则亦与本案审理的散伙之后岑灿贤垫付款项的返还属不同的法律关系。陆礼淇在本案中不能以其单方面主张对抗散伙后款项的支付。综上所述，陆礼淇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7288元，由上诉人陆礼淇负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 芳审判员  杨 凡二〇一九年十二月十八日书记员  罗永娟李泳筠