广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24265号上诉人（原审原告）：霍伟，男，汉族，1984年4月1日出生，住所地：北京市昌平区。委托诉讼代理人：林忠友，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市橡树谷运动管理有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙岗街道植物园路正中高尔夫练习场一期101，统一社会信用代码：91440300326264954Y。法定代表人：唐东红，总经理。委托诉讼代理人：蔡妙纯，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人霍伟因与被上诉人深圳市橡树谷运动管理有限公司（以下简称橡树谷公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。霍伟向一审法院起诉请求：1、橡树谷公司向霍伟支付2018年8月1日至2018年9月9日期间尚未支付的工资34436.8元；2、橡树谷公司向霍伟支付2017年4月1日至2018年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额308000元；3、橡树谷公司向霍伟支付上述两项拖欠工资100%的赔偿金342436.8元；4、橡树谷公司向霍伟支付违法解除劳动合同关系的赔偿金84000元。一审法院判决：驳回霍伟的全部诉讼请求。案件受理费10元，因简易程序减半收取5元，由霍伟承担。霍伟上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判橡树谷公司向霍伟支付2018年8月1日至2018年9月9日期间尚未支付的工资34436.8元；3、改判橡树谷公司向霍伟支付2017年4月1日至2018年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额308000元；4、改判橡树谷公司向霍伟支付上述两项拖欠工资100%的赔偿金342436.8元；5、改判橡树谷公司向霍伟支付违法解除劳动合同关系的赔偿金84000元；6、本案一审、二审诉讼费用由橡树谷公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误。一、一审法院认定霍伟与橡树谷公司的股东戴某琼签订的《美橡维零冠军学院股东合作协议》（以下简称《股东合作协议》）中约定的下设“美橡维零冠军学院”已经对外招生运营，且已经进行了教学活动，并以此否认霍伟与橡树谷公司存在劳动关系，系错误的。（一）《股东合作协议》中约定霍伟与橡树谷公司的股东戴某琼共同出资成立深圳市美橡维零运动管理有限公司，但该公司并未实际成立，也没有任何证据证明霍伟与戴某琼履行或部分履行了《股东合作协议》。（二）目前正在对外招生运营及进行教学活动的“美橡维零冠军学院”是由橡树谷公司设立并由其经营管理。二、一审法院以霍伟解释小部分工资的收取时间及收取金额不尽合理为由否认橡树谷公司向霍伟支付工资的事实，系错误的。霍伟是通过其法定代表人唐东红向员工发放工资的。三、一审法院以霍伟的工作内容与《股东合作协议》约定的工作内容一致，认定霍伟与橡树谷公司不存在劳动关系，系错误的。（一）霍伟的工作内容即便与《股东合作协议》约定的工作内容一致，也无法否认霍伟是为橡树谷公司工作的事实。（二）即使《股东合作协议》确实实际履行，一审法院亦应查明《股东合作协议》的履行情况，否则，按照《股东合作协议》约定，即使霍伟成为股东，霍伟同样也可以与橡树谷公司建立劳动关系。（三）即使如橡树谷公司辩称的“案外人（橡树谷公司的股东）戴某琼借用橡树谷公司名义经营美橡维零冠军学院”，但是相关证据均显示该学院是由橡树谷公司经营的，无证据显示霍伟知道或应当知道该借用事实，在此情况下，戴某琼构成表见代理，霍伟有理由认为其与橡树谷公司之间存在劳动合同关系。四、一审法院认为霍伟没有提供与橡树谷公司存在劳动关系的相应证据及霍伟没有提供接受橡树谷公司劳动管理的相应证据，系举证责任分配、证据采信及认定存在错误。霍伟是劳动者，处于举证弱势方，其已经提供证据证明其与橡树谷公司间存在劳动关系，其已经履行了必要的举证义务。五、一审法院违反诉讼程序。本案应追加案外人戴某琼为橡树谷公司或第三人。六、案外人戴某琼是橡树谷公司实际控制人，其与橡树谷公司是一体的，橡树谷公司的所有抗辩观点均不成立。橡树谷公司辩称，一、一审法院认定霍伟与橡树谷公司不存在劳动关系的事实清楚，证据充分。二、一审法院举证责任分配正确，程序合法，适用法律正确。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。关于霍伟与橡树谷公司之间是否存在劳动关系的问题，从以下几个方面可以认定霍伟与橡树谷公司之间存在劳动关系：1、橡树谷公司以员工的名义为霍伟购买了社会保险；2、虽然霍伟与橡树谷公司股东之间签订的《股东合作协议》内容与霍伟主张的劳动关系内容有重合之处，但最重要的是，在对外招生时使用的是橡树谷公司的名义，不是橡树谷公司股东的名义，霍伟也是以橡树谷公司的高尔夫球教练身份出现的，不是以橡树谷公司股东合伙人的名义出现，招收的学员也是直接与橡树谷公司发生业务关系，并非与橡树谷公司的股东，因此，无论霍伟与橡树谷公司股东之间的合作协议是否履行，均不影响认定霍伟与橡树谷公司之间存在劳动关系；3、向霍伟支付工资的是橡树谷公司的财务人员。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于2018年8月1日至2018年9月9日期间的工资34436.8元的问题。本院认为，霍伟提供银行流水等证据以证明其每月工资20000元，由橡树谷公司财务人员唐东红发放；橡树谷公司未能提供证据证明其霍伟的工资数额，其应承担举证不能的不利后果。故，本院采信霍伟的主张，其每月工资20000元，故其应获得2018年8月1日至2018年9月9日期间的工资26000元（20000+20000÷30×9），霍伟超出上述金额的请求，本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。本院认为，《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，霍伟主张其于2017年3月1日入职，橡树谷公司未能举证反驳霍伟上诉主张，故本院采信霍伟的上述主张，橡树谷公司应从2017年4月1日起至2018年2月28日止，每月支付二倍的工资。综上，橡树谷公司应当支付霍伟220000元，霍伟超出上述金额的请求，本院不予支持。关于拖欠工资的赔偿金问题和违法解除劳动合同关系的赔偿金问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位由下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……在本案中，霍伟主张劳动合同于2018年9月9日被橡树谷公司单方解除，橡树谷公司无法提供证据予以反驳，故本院采信霍伟的主张，劳动合同于2018年9月9日解除。因为橡树谷公司未及时足额支付劳动报酬，且劳动合同也已经被解除，橡树谷公司应当支付经济补偿40000元。霍伟的请求超出上述金额的部分，本院不予支持。霍伟单独请求拖欠工资赔偿金，无法律依据，本院不予支持。综上，霍伟的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初5523号民事判决；二、深圳市橡树谷运动管理有限公司应于本判决生效之日起三日内向霍伟支付2018年8月1日至2018年9月9日期间尚未支付的工资26000元；三、深圳市橡树谷运动管理有限公司应于本判决生效之日起三日内向霍伟支付2017年4月1日至2018年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额220000元；四、深圳市橡树谷运动管理有限公司应于本判决生效之日起三日内向霍伟支付经济补偿金40000元；五、驳回霍伟的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共15元，均由深圳市橡树谷运动管理有限公司负担。深圳市橡树谷运动管理有限公司应当负担的案件受理费15元应于本判决生效之日向霍伟迳付，逾期霍伟可申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇一九年十二月二十五日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。