河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6226号上诉人（原审原告）：王帆，男，1984年12月27日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：张丽娟，河北德昂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏和桃，男，1943年12月18日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李春华，北京市中淇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京骨外固定技术研究所，住所地北京市大兴区中关村科技园大兴生物医药产业基地永兴路25号1号楼B座1F15号。法定代表人：金昌，总经理。委托诉讼代理人：李春华，北京市中淇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北燕达医院，住所地燕郊经济开发区思菩兰路西侧。法定代表人：李海玲，院长。委托诉讼代理人：杨颖，法务主管。委托诉讼代理人：杜丹，法务专员。上诉人王帆因与上诉人夏和桃、上诉人北京骨外固定技术研究所（以下简称骨研所）及被上诉人河北燕达医院（以下简称燕达医院）之间医疗损害责任纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初7160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王帆上诉请求：发回重审或改判；上诉费用由夏和桃、骨研所、燕达医院承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1.2019年5月28日鉴定结论毫无根据，之所以王帆会造成残疾，完全是夏和桃、骨研所、燕达医院所致，因此损失不应由王帆来承担。一审庭审中，王帆已经对此提出异议，而一审法院对此并未要求鉴定人员出庭来进行核实，而是直接采用该鉴定结论，并且由王帆承担大部分即60%责任，不公平。2．王帆的误工费理应为35000元/30日×400日=466666.7元。3．王帆住院期间由母亲何丽珍护理，何丽珍为家政服务人员，月工资有6000元，一审法院酌定为每日100元，于理于法无据。4．王帆系湖北鄂州人，每次来三河燕达医院治疗和复查，必然会产生住宿费，在三河燕郊租房达7个月看病，产生住宿费14276元，一审仅维护1000元，毫无根据。5．王帆2016年10月30日鄂州市中心医院的医疗费520元，2017年5月4日华中科技大学同济医学院附属同济医院的门诊医药费728.7元，2018年8月1日北京积水潭医院的挂号费100元，一审法院未支持。夏和桃、骨研所答辩称，王帆的上诉请求不能成立。所要求的数额应当以一审法院确定的为准。燕达医院答辩称，一、王帆认为其是受害方，不应承担任何责任的说法不成立。1．经司法鉴定，手术实质是胫腓骨截骨增高术，是一种各方自愿的特殊服务合同行为。即王帆支付费用接受创伤性手术的方式实现“增高”的合同目的。2、各方履行了各自的义务。3．王帆作为有社会阅历、有文化知识、有判断能力的成年人，签署了手术知情同意书，知晓并自愿承受可能发生并发症等风险。4、医疗过错及因果关系的司法鉴定：考虑术前告知较充分，目前的医疗技术水平尚不能完全避免手术并发症的发生因素，医疗过错在损害后果中的原因力程度为：次要原因到共同原因之间。包括骨研所在内的所有当事人均未要求重新鉴定及要求鉴定人出庭。故，一审法院采信鉴定机构给出的医方（含术者夏和桃）过错的原因力程度为次要责任和共同责任之间（即40%），并无任何偏袒。二、关于王帆主张的各项损失。1．误工费。病历首页中明确列明王帆为“无业人员”，系王帆本人入院时自述，故不存在收入损失之说。王帆提供的证据无法显示其本人的工作收入，未能提供劳动合同、纳税证明及相关的社保证明等。一审法院依据受诉法院地城镇居民可支配收入，支持王帆收入损失已是有所照顾。2．护理费。王帆提供的其母亲与第三人之间签订的打工合同真实性无法认可，也未能提供其母亲的合法收入的流水、纳税证明或其他误工损失证明。一审法院按照受诉法院地酌定护理费标准并无不当。3．住宿费。王帆主张在燕郊租房7个月的费用，不属于因身体受到损害到外地就医，不符合法律规定。一审法院支持其1000元住宿费已是有所偏袒。4．医疗费。王帆所主张的鄂州市中心医院的医疗费520元、华中科技大学同济医院医药费728.7元、北京积水潭医院挂号费100元未提交相关证据。其他的意见同一审庭审意见，应当以一审法院认定的数额为准，这些费用与燕达医院无关。夏和桃、骨研所上诉请求：改判骨研所、夏和桃不承担责任或发回重审，一审、二审诉讼费用由王帆、燕达医院承担。事实与理由：1．一审程序违法。一审超审限；技术合作合同纠纷与本案不是必要的共同诉讼，准许追加骨研所为被告，违背了民事诉讼法第七十三条之规定；剥夺了骨研所在鉴定会上陈述、答辩的权利。2．一审判决认定实际的侵权人为骨研所，而非燕达医院，偏袒燕达医院。3．判令骨研所承担赔偿责任，侵害了合法权益。4．判令夏和桃对上述债务承担连带清偿责任，没有事实依据，没有法律依据。王帆答辩称，骨研所的上诉请求不能成立。技术合作协议明确说到骨研所派医师派技术人员还帮忙写病例，利润分配在协议中有明确显示。骨研所认为鉴定结论中没有说骨研所和夏和桃有责任，这种说法是错误的。燕达医院和骨研所、夏和桃本身就是联合导致王帆致残的重要原因。2015年7月2日卫生部国卫医发（2015）71号文明确禁止了肢体延长术的手术，而燕达医院的病例中写到后天内膝外翻，从病例的显示直到第二次、第三次住院没有针对性地对断骨增高进行维护和治疗，导致王帆的伤残加剧，所以王帆认为案件的结论也应承担同等责任。其他的答辩内容是我方上诉状中的意见。骨研所说超审限，我们认为是不存在的，本案在审理过程中有司法鉴定的时间，司法鉴定的时间依法不计入审限。骨研所明确表示不要求重新鉴定，实属放弃自己的权利。燕达医院答辩称，一、程序问题。1．本案审理过程中有司法鉴定，时间不计入审限。2．在审理过程中，骨研所已明确表示不要求重新鉴定，属于放弃自身权利。二、骨研所被告地位及夏和桃对骨研所承担连带责任问题。1．《技术合作协议》约定患者的来源、诊疗技术提供、各项风险与费用的告知、病历书写指导、与固定器材及手术有直接关系发生的纠纷的经济赔偿责任，均由骨研所承担。燕达医院负责协助处理。2．王帆被夏和桃的“断骨增高术”广告吸引并被安排至燕达医院住院。夏和桃个人收取王帆75000元的诊疗费用。3、王帆与燕达医院同时指认夏和桃为王帆实施了手术，鉴定机构也给出了客观的评价，指出夏和桃为术者。结合夏和桃为骨研所当时的法定代表人、大股东、协议执行人、手术术者身份、大额费用的实际收取人等事实情况，一审法院将骨研所列为被告，认定骨研所为实际侵权人，夏和桃为骨研所的赔偿责任承担连带责任，事实清楚，符合法律规定。三、《技术合作协议书》有效。四、责任比例。一审判决并无偏袒燕达医院。1、判决燕达医院在王帆支付的费用中占比承担赔偿责任，燕达医院本意为不同意。2、由于夏和桃及骨研所开展违规手术，燕达医院已受到行政处罚。3、如按照骨研所及夏和桃“谁手术、谁担责”的观点，骨研所及夏和桃应承担全部赔偿责任。王帆向一审法院起诉请求：判令燕达医院、夏和桃退还王帆缴纳的医疗费共计25434.77元；判令燕达医院、夏和桃共同赔偿王帆经济损失；本案诉讼费用由夏和桃、燕达医院、骨研所承担。诉讼过程中，王帆变更诉讼请求为：1．判令夏和桃、燕达医院、骨研所赔偿王帆医疗费138316.41元、住院伙食补助费12700元、营养费3000元、误工费466666.7元、护理费30000元、复印病历费50元、鉴定费14700元、残疾赔偿金68910元、被扶养人生活费41993元、精神抚慰金10000元、交通费4794元、住宿费10776元，共计801906.11元；2．本案诉讼费用由夏和桃、燕达医院、骨研所承担。一审法院认定事实：2014年4月17日，燕达医院（甲方）与骨研所（乙方）签订《技术合作协议书》，约定：1．由乙方介绍骨科需手术治疗的国内、外患者来燕达医院骨科住院接受手术治疗；2．由乙方向患者告知医疗经过及治疗效果评估，住院、检查、手术治疗费用的预估；4．乙方负责手术风险、固定器材风险及与手术有直接关系的原因发生医疗纠纷产生的经济赔偿责任的承担，甲方协助处理；5．乙方手术执业、手术医师资质需在甲方备案；6．甲方骨科接受乙方介绍需手术治疗的国内、外患者，并按照燕达医院办理住院手续规定办理患者住院；7．甲方骨科在乙方指导下对住院患者完成住院病历书写、必要的术前检查，并协助乙方参加手术治疗和术后护理；8．甲方为乙方提供场地700平米。乙方每月需向甲方交纳管理费3万元，同时对其发生的物业、水、电、暖、空调等费用按照燕达医院统一规定标准核算收取；14．合作自2014年4月15日起至2017年4月14日止，期限三年。王帆因后天性膝内翻共计3次入住燕达医院：第一次，2015年12月16日至2016年1月6日，其中2015年12月21日行双胫腓骨畸形截骨、外固定器矫形术手术治疗；第二次，2016年1月7日至2016年3月3日，期间给予王帆调整外固定器矫正畸形治疗，出院诊断为双膝内翻短缩畸形手术后恢复期；第三次，2016年12月19日至2017年1月28日，其中2017年1月4日给予骨科换药，盐酸哌替啶注射液镇痛下处置室拆除双下肢外固定器，出院诊断为手术后恢复期。2018年7月25日，王帆到北京积水潭医院就诊，检查报告单临床诊断为神经损伤、坐骨神经损伤。2018年8月4日至2018年8月14日，王帆前往北京同安骨科医院住院治疗，于2018年8月9日行左腓总神经探查、松懈术治疗，出院诊断为左腓总神经损伤。诉讼过程中，王帆申请对燕达医院的医疗行为是否存在过错、燕达医院的治疗与王帆所造成的损害原因关系及原因力大小及对王帆的左腓总神经损伤进行伤残鉴定及误工期、护理期、营养期进行鉴定。经依法对外委托北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定。2019年5月28日，北京民生物证科学司法鉴定所作出鉴定文书：1．燕达医院（含术者夏和桃）对王帆的诊疗过程中，存在未尽到必要的注意义务之医疗过错以及医疗文书书写不规范之瑕疵。医疗过错在损害后果中的原因力程度，鉴定为次要原因到共同原因之间。2．被鉴定人王帆左下肢损伤鉴定为十级残疾。3．评定误工期为400日，护理期为150日，营养期为60日。上述期限中，截骨增高手术和腓神经损伤各自的占比建议在40%-60%之间调整。一审法院认定王帆主张的各项损失如下：1．医疗费129329.06元（75000元+15150.15元+9745.84元+523元+3000元+120元+25314.77元+349.50元+125.80元）。2015年12月15日王帆转账至夏和桃账户75000元，2015年12月16日王帆按照夏和桃指示交纳在燕达医院住院治疗的押金20000元，2015年12月15日骨研所为王帆出具了95000元的收据，收据注明该费用包括：1．手术费用（含21天住院费用），2．技术服务费，3．延长器器材费，4．拆架子费用。王帆主张该95000元费用，包括向夏和桃账户转账的75000元和向燕达医院交纳的押金20000元。虽然王帆主张2015年12月16日向燕达医院交纳住院治疗的押金20000元，但根据燕达医院提交的王帆第一次住院期间的费用清单记载，王帆第一次住院产生医疗费为15150.15元。2016年1月7日至2016年3月3日在燕达医院住院治疗产生住院费用9745.84元，2016年3月23日在燕达医院产生检查费用523元，2016年12月19日王帆向燕达医院交纳住院押金3000元，根据燕达医院提交的王帆第三次住院期间的费用清单记载，王帆第三次住院产生医疗费为8100元。燕达医院另提交一份2017年1月26日燕达医院与王帆签订的燕达医院免除王帆5000元住院费的协议书，故第三次住院王帆实际支付费用为3000元。2018年7月25日王帆到北京积水潭医院检查，产生费用120元。2018年8月4日至2018年8月14日王帆到北京同安骨科医院住院治疗，产生医疗费25314.77元。2019年4月25日和2019年4月30日王帆到华中科技大学同济医学院附属同济医院检查费用349.50元和125.80元。1、对于王帆主张的其余的医疗费，因王帆无法提交医疗费票据原件，无法认定。2、住院伙食补助费12700元，王帆在燕达医院共计住院治疗117天，后因左腓总神经损伤在北京同安骨科医院住院治疗10天，王帆主张按照100元/天标准计算，理据充分，一审法院予以支持。3、营养费1800元。王帆主张依据司法鉴定意见书评定营养期为60日，按照50元/天计算，一审法院根据王帆的伤情酌定给付标准为30元/天。4、误工费37758.9元。王帆主张依据司法鉴定意见书评定误工期为400日，王帆的工作是网络卖手，开有网店，提供网络账号认证及银行支付的流水，提供2015年12月之前一年的流水，主张其平均工资是月收入为35000元，故计算误工费为466666.7元。一审法院经审查认为王帆提供的误工费证据无法证明王帆的主张，故对王帆请求的误工费标准不予认定。一审法院参照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入，王帆的误工费为36160元（90.40元/天×400天）。5、护理费15000元。王帆主张王帆由其母亲何丽珍护理，提供何丽珍与第三人打工的合同和发放工资的收条，每月6000元计算误工费，计算150日。一审法院认为王帆主张护理费按照6000元/月计算，证据不足，一审法院参照当地一般的护工费用标准，酌定按100元/天计算护理费，王帆的护理费为15000元。6、复印病历费79元。7、鉴定费14700元。8、残疾赔偿金68910元。王帆主张按照湖北省2018年度城镇居民人均可支配收入34455元计算，残疾赔偿金为68910元（34455元/年×20年×10%）。王帆的该项请求，符合法律规定，一审法院予以支持。9、被扶养人生活费41993元。王帆父亲王小年（1955年10月28日出生）64周岁，母亲何丽珍（1958年11月29日出生）61周岁，均系湖北省城镇居民，二人育有一子王帆（本案王帆）和一女王美婷，据此被扶养人王小年的生活费为19196.80元（23996元/年×16年÷2人×10%），被扶养人何丽珍的生活费为22796.20元（23996元/年×19年÷2人×10%）。王帆的该项请求，符合法律规定，一审法院予以支持。10、交通费3500元。王帆虽然提交了部分交通费票据，但部分票据为其母亲支出的费用，一审法院根据王帆就医情况酌定交通费为3500元。11、住宿费1000元。王帆虽然主张的住宿费14276元，并提交了部分票据，但住宿费只应针对伤者到外地就医因客观原因而不能住院所实际发生的伤者本人的住宿费，一审法院根据王帆就医情况及住宿费发票，酌定住宿费1000元。以上共计326769.96元。一审法院认为，根据燕达医院与骨研所签订的《技术合作协议书》可知，王帆在燕达医院住院治疗，均是通过骨研所推荐，并由其指派医生（含夏和桃本人在内）进行手术，即实际的侵权人应为骨研所，而非燕达医院，故骨研所应当对王帆承担赔偿责任。夏和桃曾作为骨研所的法定代表人，亦是该机构的最大股东，在对王帆进行治疗过程中，直接收取王帆的诊疗费用，混淆法人财产与个人财产，应当对上述的赔偿责任承担连带责任。燕达医院虽然并非该医疗损害责任纠纷的侵权主体，但是其作为国家卫生行政部门许可的正规医疗机构开展不适当的医疗行为，收取场地费用，明显有悖卫生部的相关规定，故燕达医院应当在其收取费用的比例即27.11%［王帆在燕达医院住院支出的费用与其因此次治疗共计花费费用之比例（15150.15元+9745.84元+3000元）÷（15150.15元+9745.84元+3000元+75000元）］范围内对王帆承担责任。对于北京民生物证科学司法鉴定所作出鉴定结论，燕达医院、夏和桃虽不认可这份鉴定意见的鉴定结论，骨研所虽主张其未参与鉴定，未享有陈述意见的权利，但均不要求鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，故一审法院对于鉴定结论的真实性、合法性及关联性均予以认可。根据北京民生物证科学司法鉴定所作出鉴定结论，本案的医疗过错在损害后果中的原因力程度为次要原因到共同原因之间，故一审法院酌定被告应当就王帆的实际损失承担40%的赔偿责任，即王帆的实际损失数额为130707.98元（326769.96元×40%）。考虑王帆的伤情及对该项手术的实施中双方的自愿行为，一审法院酌定给予王帆精神损害抚慰金10000元。综上，骨研所赔偿王帆102562.05元，夏和桃对上述赔偿承担连带责任。燕达医院赔偿王帆38145.93元，因王帆在2017年1月26日为燕达医院出具了收条，燕达医院已支付给王帆康复治疗补偿金5000元，故该金额应从燕达医院赔偿王帆的数额中予以扣除，燕达医院需赔偿王帆33145.93元。一审法院判决：一、骨研所于本判决生效后三日内赔偿王帆102562.05元；二、夏和桃对上述债务承担连带清偿责任；三、燕达医院于本判决生效后三日内赔偿王帆33145.93元。四、驳回王帆的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：盖有河北燕达医院住院收费专用章的日期为2015年12月16日《住院证》显示王帆住院押金：20000元。王帆在一审庭审中，对司法鉴定意见书质证意见“对鉴定结论无异议”。本院经审理查明的其他事实，与一审法院认定的事实无异。本院认为，一审法院在运用逻辑推理和日常生活经验的基础上，经全面审核现有证据材料，对案涉事实进行判断并认定王帆在燕达医院住院治疗，是通过骨研所推荐，并由其指派医生（含夏和桃本人在内）进行手术，即实际的侵权人为骨研所，而非燕达医院，并无不妥。一审法院依法委托北京民生物证科学司法鉴定所进行鉴定，王帆“对鉴定结论无异议”，燕达医院、夏和桃虽不认可鉴定结论，骨研所虽主张其未参与鉴定，未享有陈述意见的权利，但均未要求鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，亦不要求重新鉴定。故一审法院认可鉴定结论的真实性、合法性及关联性，并无不妥。一审法院认定夏和桃、骨研所、燕达医院承担40％责任合法有据。王帆主张鉴定结论毫无根据，一审法院未要求鉴定人员出庭核实及损失不应由王帆承担的上诉理由不能成立。燕达医院费用清单记载王帆第一次住院产生医疗费为15150.15元。2015年12月16日《住院证》显示王帆住院押金：20000元。一审法院认定“…2015年12月16日王帆按照夏和桃指示交纳在燕达医院住院治疗的押金20000元…”，故，燕达医院应当返还王帆4849.85元。王帆第三次住院目的是拆除腿部架子，燕达医院免除王帆住院费5000元，王帆实际支付3000元。夏和桃、骨研究认可75000元中含拆架子费，故骨研究应当返还王帆3000元。经审查在案现有证据，本院认为王帆提供的误工费、护理费证据，不足以证明王帆主张的误工费466666.7元及护理费30000元。一审法院对王帆误工费、护理费的认定，并无不妥。一审法院认为住宿费只应针对伤者到外地就医因客观原因而不能住院所实际发生的伤者本人的住宿费，并根据王帆就医情况及住宿费发票，酌定住宿费，并无不妥。王帆主张2016年10月30日鄂州市中心医院的医疗费520元、2017年5月4日华中科技大学同济医学院附属同济医院的门诊医药费728.7元、2018年8月1日北京积水潭医院的挂号费100元。因无充分有效证据支持，一审法院不予认定，并无不妥。在案件审理中，一审法院依据王帆申请，依法委托鉴定，为查明案件事实，依法准许当事人追加骨研所为本案被告的申请，并无不妥。对于北京民生物证科学司法鉴定所作出的鉴定意见，骨研所明确放弃重新鉴定权利，故其主张未参与鉴定，剥夺了陈述、答辩权利的上诉理由，不能成立。一审法院根据夏和桃曾作为骨研所的法定代表人、亦是该机构的最大股东、在对王帆进行治疗过程中直接收取王帆的诊疗费用及混淆法人财产与个人财产，认定夏和桃对王帆的损失承担连带清偿责任，并无不妥。综上所述，王帆的上诉请求部分成立；夏和桃、骨研所上诉请求无充分证据支持，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初7160号民事判决第二、四项；二、变更河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初7160号民事判决第一项为：北京骨外固定技术研究所于本判决生效后三日内退还王帆3000元，赔偿王帆102562.05元；三、变更河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初7160号民事判决第三项为：河北燕达医院于本判决生效后三日内退还王帆4849.85元，赔偿王帆33145.93元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1004元，由北京骨外固定技术研究所负担732元，河北燕达医院负担272元。二审案件受理费5365元，由王帆负担2914元，由夏和桃、北京骨外固定技术研究所负担2389元，由河北燕达医院负担62元。本判决为终审判决。审判长  杨心冰审判员  宋 强审判员  赵洪亮二〇一九年十二月二十三日法官助理宋巍书记员于学娇