江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10621号上诉人（原审被告）：北京天道恒信咨询有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区中山南路49号15－A2。法定代表人：石凌空,北京天道恒信咨询有限公司南京分公司董事。委托诉讼代理人：杨婷婷，女，1989年11月5日生，汉族，北京天道恒信咨询有限公司南京分公司员工，户籍地南京市六合区。被上诉人（原审原告）：黄津津，女，1986年3月26日生，壮族，南京凯银出国留学服务有限公司总经理，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：裴光宗，江苏金陵律师事务所律师。上诉人北京天道恒信咨询有限公司南京分公司（以下简称天道恒信南京分公司）因与被上诉人黄津津劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天道恒信南京分公司的委托诉讼代理人杨婷婷，被上诉人黄津津及其委托诉讼代理人裴光宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天道恒信南京分公司上诉请求：依法改判其不予支付黄津津2018年7月至10月产假期间工资差额18085元、经济补偿金96961.5元及加班工资5862元。上诉事实及理由：天道恒信南京分公司的管理制度对员工产假工资作出了规定，即单位申领生育津贴后发放给员工作为产假工资。因此，双方符合《江苏省工资支付条例》第六十四条第一项规定的情形，即用人单位与劳动者有约定的，从其约定。故天道恒信南京分公司不存在少发黄津津休产假期间的工资差额。其次，黄津津于产假结束返岗后，以不实理由于2018年12月26日向天道恒信南京分公司单方提出解除劳动关系，并且未按公司要求配合办理工作交接，办理正规的离职手续。另黄津津已发放的收入中含有提前发放的提成收入，其前期的业务部分已发生退费的情形，需要从其业绩提成收入中予以扣返。因此，黄津津主张将其在职期间的全部收入作为支付其经济补偿金的依据，明显不合理；天道恒信南京分公司也没有对黄津津造成任何个人利益的损害，故不同意支付其任何形式的经济补偿。第三，黄津津从事的是销售型职务，为弹性工作时间，其于在职期间也签字确认过销售制度，其中就包括了2018年的销售考勤明细；且其于2018年在职期间多次调休。天道恒信南京分公司详细统计了黄津津的工作时间，计算出其离职前仅有1天加班未予调休。天道恒信南京分公司出示的考勤统计与黄津津自行提供的考勤统计出勤时间一致。故黄津津没有60个小时未调休加班时间，天道恒信南京分公司不同意支付其相应的加班工资。综上，请求二审法院依法改判支持天道恒信南京分公司的上诉请求。被上诉人黄津津辩称，根据《江苏省工资支付条例》第二十九条的规定，女职工在产假期间用人单位应视为其正常提供劳动并支付工资。根据《江苏省职工生育保险规定》第十五条的规定，用人单位未按照规定办理社会保险登记或未按时足额缴纳生育保险费，其职工的生育保险待遇和职工未就业配偶生育的医疗费用待遇由用人单位按照所属统筹地区生育保险规定的待遇标准足额支付，其中生育津贴的支付标准按照职工产假或者休假前工资的标准执行。黄津津休产假前12个月的月平均收入为2万余元，天道恒信南京分公司未按照其正常收入缴纳社会保险费，仅是按照最低缴费基数缴纳费用，造成黄津津生育津贴大幅低于其正常收入水平，黄津津领取剩余的生育津贴仅为1万余元，相较其休产假前12个月的月平均收入有巨大差异。且在黄津津休产假期间，天道恒信南京分公司以其怀孕没有工作能力为由，对其进行降职降薪，同样属于违法用工情节。因此，黄津津主张天道恒信南京分公司支付其休产假期间工资差额和未足额发放工资以及违法降职降薪的经济补偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。黄津津向一审法院起诉请求：依法判决天道恒信南京分公司支付其2018年7月至2018年10月产假期间工资差额97755.8元、经济补偿金134713.8元及2018年1月至2018年11月休息日加班工资5862元。一审法院认定事实：黄津津于2014年12月15日至天道恒信南京分公司工作，从事咨询顾问工作。双方签订了两期劳动合同，最后一期劳动合同期限自2016年5月1日起至2018年4月30日止。双方约定黄津津的薪资结构为底薪8500元+提成收入。黄津津于2018年7月至10月期间休产假，天道恒信南京分公司已发放其上述期间产假工资共计15915元。天道恒信南京分公司向黄津津支付了2018年1月份工资44858.72元、2月份工资12340元、3月份工资60393.94元、4月份工资16173元、5月份工资22895元、6月份工资48815.4元以及11月份工资8600元。2018年12月25日，黄津津以天道恒信南京分公司未及时足额支付其产假工资等为由，向公司邮寄了解除劳动关系通知书，提出自2018年12月26日起解除双方劳动关系。另查明，黄津津于2018年12月28日以天道恒信南京分公司违法解除劳动合同为由，向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2019年3月27日作出宁秦劳人仲案字[2019]第162号仲裁裁决，由天道恒信南京分公司向黄津津一次性支付产假期间工资差额18085元及经济补偿金96961元。一审法院认为，劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。本案中，黄津津于2018年7月至10月期间休产假，产假前底薪8500元，天道恒信南京分公司应支付其产假期间工资34000元（8500元/月×4个月），已支付15915元，尚需支付18085元。故对黄津津主张天道恒信南京分公司支付其产假期间工资差额18085元的请求予以支持，超出部分不予支持。劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，黄津津在天道恒信南京分公司工作时间为4年11天，离职前月平均工资为21547元，天道恒信南京分公司应支付其经济补偿96961.5元（21547元/月×4.5个月）。对黄津津主张天道恒信南京分公司支付其经济补偿金96961.5元的请求予以支持，超出部分不予支持。用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资。本案中，天道恒信南京分公司工作人员朱曾璇在2018年12月5日与黄津津通过公司内网确认，黄津津尚有60小时的未调休加班时间。据此，天道恒信南京分公司应支付黄津津加班工资5862元（8500元/月÷21.75天×2倍×7.5天）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、天道恒信南京分公司应于判决生效之日起10日内向黄津津支付产假工资差额18085元；二、天道恒信南京分公司应于判决生效之日起10日内向黄津津支付经济补偿96961.5元；三、天道恒信南京分公司应于判决生效之日起10日内向黄津津支付尚欠加班工资5862元；四、驳回天道恒信南京分公司的诉讼请求。经审理查明，天道恒信南京分公司于本案二审中确认朱曾璇是其负责统计考勤人员。二审中，当事人未提交新证据。双方对一审法院查明的事实均无异议；天道恒信南京分公司对一审判决认定的黄津津离职前月平均工资为21547元及加班工资计算基数为8500元，没有异议，本院依法予以确认。上述事实，有劳动合同、考勤表、邮件截图、生育津贴查询表、薪资缴税查询表、工资明细、解除劳动关系通知书、快递单、仲裁裁决书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、天道恒信南京分公司是否应支付黄津津产假工资差额18085元；二、天道恒信南京分公司是否应支付黄津津加班工资5862元；三、天道恒信南京分公司是否应支付黄津津解除劳动关系经济补偿金96961.5元。关于本案争议焦点一即天道恒信南京分公司是否应支付黄津津产假工资差额18085元的问题。天道恒信南京分公司以其已将相应的生育津贴足额给付黄津津为由，上诉主张不予支付黄津津产假工资差额。本院经审查认为，黄津津于本案一审中是依据《江苏省工资支付条例》第二十九条的规定，主张天道恒信南京分公司支付其产假期间的工资，即应当视其于产假期间提供正常劳动并支付其工资。天道恒信南京分公司虽主张其已向黄津津发放了相应的生育津贴，但发放的数额显著低于黄津津休产假前的工资标准，亦与上述条例规定的劳动者产假期间的工资支付标准不符。天道恒信南京分公司还以双方对产假工资有约定为由，主张应适用《江苏省工资支付条例》第六十四条第一项的规定。本院认为，该条规定已明确仅适用于上述条例第二十六条规定的劳动者存在事假、无正当理由不提供劳动以及由于劳动者本人原因中止劳动合同，用人单位可以不予支付劳动者相应期间工资的情形。而本案双方争议的黄津津休产假期间的工资差额问题，不属于上述规定的情形。天道恒信南京分公司此项主张，没有依据，本院不予支持。一审判决依据黄津津休产假前的月基本工资8500元，确定天道恒信南京分公司应予补发黄津津休产假期间的工资差额18085元，具有合理性，本院依法予以维持。天道恒信南京分公司上诉主张不予支付黄津津产假期间的工资差额，缺乏依据，本院不予支持。关于本案争议焦点二即天道恒信南京分公司是否应支付黄津津加班工资5862元的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，天道恒信南京分公司于本案二审中认可朱曾璇系其负责统计考勤人员，朱曾璇曾通过公司内网向黄津津确认了其尚有60小时休息日加班未予调休。天道恒信南京分公司于本案中未能提出充分的证据以否定上述事实。一审法院据此认定黄津津休息日加班7.5天，依据充分。天道恒信南京分公司对于一审判决认定的黄津津加班工资计算基数不持异议，故本院对一审判决确定天道恒信南京分公司支付黄津津加班工资5862元，依法予以维持。天道恒信南京分公司上诉主张不予支付黄津津加班工资，证据不足，本院不予支持。关于本案争议焦点三即天道恒信南京分公司是否应支付黄津津解除劳动关系经济补偿金96961.5元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。另依据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。经查，天道恒信南京分公司未能及时足额支付黄津津产假工资和加班工资，黄津津据此向天道恒信南京分公司提出解除双方的劳动关系，依据上述法律和条例的规定，天道恒信南京分公司应当支付黄津津解除劳动关系经济补偿金。天道恒信南京分公司于本案二审中对一审判决认定的黄津津工作年限和经济补偿金计算基数均无异议，故本院对一审判决确定天道恒信南京分公司应予支付黄津津解除劳动关系经济补偿金96961.5元，依法予以维持。天道恒信南京分公司上诉主张不予支付黄津津上述款项，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，天道恒信南京分公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天道恒信南京分公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年十二月三十日书记员 尹 琪