西藏自治区那曲市中级人民法院民事判决书（2019）藏06民再3号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑志荣，男，1976年10月15日出生，汉族，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人，现住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。委托诉讼代理人：薛峰，西藏自治区那曲市法律援助中心律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨华，男，1983年10月5日出生，汉族，云南省昭通市巧家县人，住云南省昭通市巧家县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：拉萨市静缘居采暖设备销售有限公司，住所地拉萨市民族北路79-80号，统一社会信用代码xxx。法定代表人：高春贵，公司执行董事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：那曲地区索秀实业有限责任公司，住所地西藏索县索河中路7号附1号。统一社会信用代码xxx。法定代表人：次仁巴桑，该公司经理。委托诉讼代理人：杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。再审申请人郑志荣与被申请人杨华、拉萨市静缘居采暖设备销售有限公司（以下至判决主文前简称静缘居公司）、那曲地区索秀实业有限责任公司（以下至判决主文前简称索秀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区索县人民法院（2018）藏2427民初91号民事判决和本院（2019）藏24民终34号民事裁定，向本院申请再审。本院于2019年10月24日作出（2019）藏24民申7号民事裁定再审本案。本院于2019年11月13日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郑志荣及其委托诉讼代理人薛峰，被申请人索秀公司的委托诉讼代理人杨迪到庭参加诉讼，被申请人杨华、静缘居公司经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郑志荣申请再审称，请求1.依法撤销索县人民法院（2018）藏2427民初91号民事判决；2.依法判令三被申请人共同支付原告工程款2,080,000.00元；3.依法判令三被申请人支付利息624,000.00元；4.一审、二审、再审费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。由于调解协议中所涉款项没有支付完毕，原《铝合金门窗制作承包合同》并未解除，工程款不应当按照调解协议达成的价格计算，应当按照原合同计算，工程款共计2,080,000.00元。首先，调解协议当中明确约定了原承包合同解除的条件，只有当付清调解协议中1,240,000.00元全部款项后才解除原合同。但是一审法院没有审查合同约定解除条件是否达成的情况下，直接认定原承包合同解除。按照调解协议1,240,000.00元认定工程款，缺乏事实与法律依据。其次，依据相关法律规定，调解协议所作出的妥协与让步，在诉讼程序中不得作为对其不利的证据予以认定。二、原审判决被申请人索秀公司不承担责任没有事实和法律依据。首先，被申请人杨华在被申请人索秀公司处承包了不止本案所涉工程一处工程，除了铝合金门窗工程外，还有外墙保温及防水工程。一审中所提交的付款证据，并不能证明全部是支付杨华本案所涉铝合金门窗工程。因此，被申请人索秀公司应当对欠付的铝合金门窗工程款承担连带给付责任。其次，在一审庭审过程中，申请人要求被申请人索秀公司出具与杨华的工程款结算清单，但是被申请人无法出具，在无法出具的情况下，便无法证实已经支付完工程款。一审法院判决被申请人索秀公司不承担给付工程款责任没有事实与法律依据。三、被申请人杨华名下无财产、被申请人静缘居公司为空壳公司，没有可供执行的财产。被申请人索秀公司股东朗吉达曲承诺用房产做担保。由于杨华与静缘居公司均没有履行工程款能力，申请人无法实现债权，现已严重生活困难，本案二审过程中由于无力支付上诉费，申请缓交上诉费但未得到批准，无奈被按撤诉处理。被申请人索秀公司辩称，申请人要求索秀公司承担2,080,000.00元的理由没有任何依据。首先，索秀公司与杨华、静缘居公司之间有一个合法的合同关系，双方都有资质，也履行了合同；其次，静缘居公司的杨华没有经过索秀公司的同意私自将工程分包给了郑志荣，索秀公司认为是违法的关系，基于这种关系杨华与郑志荣达成了1,240,000.00元的调解协议，对这1,240,000.00元与索秀公司没有任何关系；第三，关于谁承担责任的问题。索秀公司对静缘居公司直接负责，即使杨华与郑志荣达成了1,240,000.00元的调解协议，通过原审和现在手里证据证明索秀公司已经陆续向静缘居公司包括杨华、郑志荣总共支付了1,541,000.00元，超过了1,240,000.00元，所以索秀公司不应当承担责任；第四，关于执行问题。郑志荣基于杨华、静缘居公司名下没有财产，以此为由走再审程序，本身初衷就有问题，逻辑也有问题，这不是启动再审申请的理由，执行和再审没有关联性；另外再审申请里面提到“被申请人索秀公司股东朗吉达曲承诺用房产担保”这句话郑志荣没有依据且与本案没有关系，基于这些索秀公司认为申请人的各项再审请求均没有相应的事实和法律依据，原审法院程序正确，事实认定清楚，法律适用正确，应当驳回再审申请人的全部请求。被申请人杨华、静缘居公司未作答辩。郑志荣向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工程款2,080,000.00元；2.判令三被告支付违约金624,000.00元；3.判令三被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：拉萨市静缘居采暖设备销售有限公司、杨华承包那曲地区索秀实业有限责任公司索秀苑住宅区所有门窗及外墙施工工程后，杨华作为静缘居公司代表人将该工程转包给郑志荣并签订铝合金制作安装合同。在施工过程中因杨华与郑志荣双方的原因导致工程没有预期完工，期间郑志荣以杨华原因工期拖延，杨华未按照合同约定支付工程总价的40%工程款作为资金周转为由向索县信访局信访，索县信访局组织相关单位针对郑志荣信访事项进行开展协调工作，经过26天的共同协商最终双方达成共识协议，于2017年9月30日双方在索县信访局签订调解协议书，同时索县信访局出台了索信发〔2017〕8号文件，确认了双方解除原合同（索秀花苑铝合金制作合同），杨华向郑志荣支付工程款总计1,240,000.00元，后杨华未履行协议内容的事实。另查明，杨华未能预期内工程完工，与索秀公司之间于2017年8、9月份签订补充协议及情况说明书，双方协商确认杨华无能力进行工程收尾工作，未完工工程由索秀公司自行收尾，所产生的费用按实际支出从杨华与索秀公司签订的索秀花苑小区承包合同中扣除，双方另达成协议，杨华与郑志荣所签订的索秀花苑小区A.B栋窗及卷帘门制作与安装合同内所产生的权责与索秀公司无任何关系，不承担任何责任的事实。一审法院判决：一、被告杨华、拉萨市静缘居采暖设备销售有限公司于本判决生效后三十日内向原告郑志荣支付工程款1,240,000.00元；二、驳回原告郑志荣的其他诉讼请求。郑志荣不服一审判决，上诉请求：依法改判。二审法院认定事实：上诉人郑志荣在未准予缓交诉讼费用后，未在规定期限内预交案件受理费。二审法院裁定：本案按上诉人郑志荣自动撤回上诉处理。再审期间，当事人围绕再审申请和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。郑志荣提交的第一组证据由三份证据组成，第一份是2016年4月8日索秀公司与静缘居公司签订的《外墙涂料及门窗施工合同》，第二份是2016年7月31日，静缘居公司与郑志荣签订的《铝合金制作安装合同》，第三份是企业信用信息公示报告；拟证明，1.索秀公司将外墙涂料及铝合金门窗分包给静缘居公司；2.静缘居公司将两项工程中其中一项铝合金门窗分包给郑志荣；3.静缘居公司及郑志荣均没有承包资质，上述工程均是违法分包，静缘居公司与索秀公司应在欠付的工程款内承担连带责任；4.铝合金单价是固定价360元每平米；5.静缘居公司负责铝合金的材料采购；另外静缘居公司经营范围并不包括工程承揽，所以索秀公司将工程分包给静缘居公司，静缘居公司分包给郑志荣都是违法分包。索秀公司对《外墙涂料及门窗施工合同》的三性予以认可；对《铝合金制作安装合同》认为与索秀公司无关联，对三性不予认可；对企业信息的三性予以认可，对该组证据的5个证明目的不予认可。本院认为该组证据来源合法，对证据三性予以认可；而且从企业信息可以得出，静缘居公司的经营范围是锅炉、壁挂炉、太阳能、散热器、地暖及配套产品的销售、地暖专用地板的销售，其中并不包括工程承包；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”对工程项目的建设，法律规定需要专门的资质，故应属于法律、行政法规禁止经营的范畴，静缘居公司没有建设工程资质，故与索秀公司所签的《外墙涂料及门窗施工合同》应为无效合同，对申请人的该组证据部分证明目的予以确认。郑志荣提交的第二组证据为静缘居公司给杨华出具的《委托书》一份、2017年索县信访局出具的《关于郑志荣信访事项答复意见书》与《关于郑志荣信访事项的调解协议书》；拟证明1.静缘居公司将涉案工程管理及结算收款事宜委托于杨华；2.根据《信访调解协议书》第1条，解除原合同约定属于无权代理，无效；3.《信访调解协议书》第7条“甲方对乙方全部款项（1,240,000.00元）支付完以后自动解除原合同”约定无效，况且甲方也就是杨华没有支付完毕相应款项，因此静缘居公司及郑志荣订的分包合同依然有效。索秀公司表示对《委托书》其不知情，与其没有关联，杨华跟郑志荣是违法分包关系；对索县信访局的文件三性予以认可，认为调解协议既然是双方达成的协议，属双方的真实意思表示，也没有违反法律的强制规定，应当对协议当事人双方产生约束力，应当得到履行，也就是最终承担1,240,000.00元的是杨华，而不是索秀公司。对整体证明目的不予认可。本院认为《委托书》中明确写明“由那曲地区索秀实业有限责任公司与拉萨市静缘居采暖设备销售有限公司盖公章及公司代表人杨华签字及受委托人郑志荣签字有效”，该份证据没有索秀公司的印章，对证明目的不予认可；对于索县信访局文件及调解协议书的三性予以认可，但对调解协议的证明目的不予认可。郑志荣提交的第三组证据是2016年6月10日郑志荣与白玉林签订的劳务合同协议书一份、杨华、曹文丝与郑志荣、白玉林共同确认的工程量确认单一份；拟证明1.案涉工程工程量是6677.4平米，工程款总价为6677.4乘以360等于2,403,864.00元。2.如果对方不认可工程量确认单，则按照铝合金全部劳务工资320,515.00元及每平米47元计算320,515.00元除以47等于工程量为6819.5平米，工程总价为6819.5平米乘以360.00元等于2,455,020.00元；3.如果不能认定前两种计算方式，则申请法院向那曲市城建局及发改委调取2016年西藏自治区建筑工程人工费定额标准，按照指导单价计算法，用总劳务费320,515.00元除以指导人工费单价即可计算出总工程量，用总工程量乘以单价360.00元，即可计算出工程总价；4.用工程总价减去索秀公司支付的320,515.00元劳务工资，在信访局朗吉达曲支付的30,000.00元，合计350,515.00元，剩余款项作为发包方索秀公司应当承担。索秀公司对证据的三性均不予认可，认为与索秀公司没有任何关联性，属于违法分包，对索秀公司没有效力。本院认为郑志荣将劳务承包给不具有资质的自然人白玉林，违反了法律规定，属无效合同，且达不到证明目的；对有杨华签字确认的工程量确认单，虽系复印件，但与一审提交的原件一致，予以认定，对其三性及证明目的予以确认，但最终价款应结合其他证据认定。郑志荣提交的第四组证据为杨华向索秀公司出具的《借条》一份、在索县人社局签订的《索县劳资纠纷调解协议书》一份；劳务分包人白玉林出具的《收条》一份；拟证明杨华从索秀公司借款1,000,000.00元，其中831,000.00元用于支付民工工资，郑志荣的铝合金门窗工程支付民工工资是320,515.00元，申建松承包的外墙工程支付民工工资500,000.00元，剩余169,000.00元支付的是白玉林误工费。索秀公司表示除了白玉林的收条，其他证据的三性予以认可，但整体的证明目的不予认可。本院认为该组证据中对杨华向索秀公司出具的《借条》及《索县劳资纠纷调解协议书》的三性予以认可，但证明目的除杨华借款1,000,000.00元的事实外其他证明目的不予认可，对白玉林的《收条》因与郑志荣自认收到杨华320,000.00元的陈述相吻合，予以认定。郑志荣提交的第五组证据为郑志荣和杨华共同确认的《索县索秀住宅小区材料没到造成工期延误损失及工期保证书》一份，劳务分包人白玉林出具的《收条》一份；拟证明1.与第四组证据证明目的一致；2.该误工费由于是材料没有到造成的，依据静缘居公司与郑志荣的分包合同，材料是由杨华负责提供，因此郑志荣没有过错，该误工费180,000.00元不应当从郑志荣的总工程款中扣减。索秀公司对该组证据的三性及证明目的均不予认可，认为杨华所出具的保证书，索秀公司不清楚，与索秀公司无关；对白玉林的收条，同样也是白玉林和杨华之间的法律关系，不涉及到索秀实业有限公司。本院对该组证据的关联性及证明目的不予认可。索秀公司提交的第一组证据为1,000,000.00的《借条》一份、两张照片、手机截图体现卡号、卡的姓名次仁巴桑以及2016年10月7日陆续进账1,000,000.00元，并在银行柜台取出了1,000,000.00元才有了两张照片里发放现金的由来；拟证明索秀公司当时支付1,000,000.00元的事实，1,000,000.00元用途在借条上有明确说明。郑志荣表示1,000,000.00元中320,515.00元是给郑志荣的劳务费，剩余的款项均和本案的铝合金工程没关系。本院认为该组证据中《借条》可以证实杨华借支了1,000,000.00元用于该工程，予以认定，但照片及手机截图无法体现与本案有关联性，不予认可。索秀公司提交的第二组证据为付款凭证，合计给郑志荣40,000.00元，并另外给杨华付了501,000.00元，主要证据是杨华写的《借支单》《欠条》《借条》以及转账凭证、微信凭证记录；拟证明从工程开始到现在陆续支的工程款总计是1,541,000.00元整。郑志荣认可收到40,000.00元，对其他款项不予认可。本院对郑志荣认可的40,000.00元收条及转账记录予以认定，对杨华于2016年8月28日向泽巴借款195,000.00元、于2016年8月10日向琅总借款20,000.00元、于2017年1月9日欠琅总虫草款50,000.00元、2017年5月10日《协议书》中车辆质押40,000.00元、2017年10月24日欠朗总100,000.00元与本案不具有关联性，不予认可；对2016年10月26日借支索秀苑小区外墙工程工人工资20,000.00元及2017年9月30日借支制安工程款40,000.00元予以认定。本院再审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院再审认为，1.根据静缘居公司的企业信息可得出，静缘居公司并没有工程承包的经营权，其与索秀公司所签的《外墙涂料及门窗施工合同》违反了法律、行政法规的禁止性规定，应为无效合同，一审法院认定为有效合同，应予纠正。杨华将铝合金门窗制作和安装承包给没有资质的自然人郑志荣，违反法律规定，也属无效合同，一审法院认定郑志荣为实际施工人，对此认定正确，予以确认。2.杨华作为静缘居公司的代表与郑志荣签订的《铝合金制作安装合同》虽然无效，但郑志荣按照合同约定主张工程款的理由符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应予支持。2016年10月29日，经杨华签字确认，郑志荣完成的铝合金门窗工作量为6677.4㎡，对此应予确认；杨华履行的是职务行为，其后果应由静缘居公司承担，索秀公司作为发包人虽不是杨华与郑志荣所签合同的相对人，但其应在欠付工程款范围内对郑志荣承担责任。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定：自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。第一百零七条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。根据上述规定，本院认为该调解协议虽不是在诉讼中形成，但也应属于“当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协”，杨华在未如期履行《调解协议书》中确定的价款情况下，不能直接认定为双方的最终结算价款就是1,240,000.00元，郑志荣可以依据合同约定来主张诉求。4.参照合同约定及杨华与郑志荣确认的工程量，郑志荣完成的工程款数额应为6677.4㎡×360.00元/㎡=2,403,864.00元，根据证据和庭审中郑志荣自认的情况，本院认定郑志荣已收到工程款390,515.00元，静缘居公司应付郑志荣工程款为2,403,864.00元-390,515.00元=2,013,349.00元。索秀公司因未与静缘居公司进行最终结算，也未提供证据证明应支付静缘居公司的实际价款和已支付具体数额，其与静缘居公司解除合同的时间晚于杨华与郑志荣的工程量确认时间，该解除合同约定不能对抗郑志荣；根据证据分析本院认定索秀公司已支付给静缘居公司的工程款为1,000,000.00元+20,000.00元+40,000.00元=1,060,000.00元，其欠付工程款应为2,013,349.00元-1,060,000.00元=953,349.00元，故应在953,349.00元内对郑志荣承担支付责任。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中杨华与郑志荣未约定利息计算方式，可以按照此规定来确定，至于起算时间，从郑志荣与杨华达成的调解协议书确定的最后还款期限之日起计算至起诉时较为适宜，即从2018年3月30日起算至2018年5月18日共48天为2,013,349.00元×4.75%（中国人民银行发布的同期同类贷款利率）÷365天×48天=12,576.5元，静缘居公司应支付郑志荣工程款为2,013,349.00元+12,576.5元=2,025,925.5元。综上所述，郑志荣的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销西藏自治区索县人民法院（2018）藏2427民初91号民事判决；二、被申请人拉萨市静缘居采暖设备销售有限公司于本判决生效之日起十五日内向再审申请人郑志荣支付工程款及利息共计2,025,925.5元；三、以上款项被申请人那曲地区索秀实业有限责任公司在953,349.00元范围内承担支付责任；四、被申请人杨华不承担责任；五、驳回再审申请人郑志荣的其他再审请求。本判决为终审判决。审 判 长  白 天 玉审 判 员  次仁永西审 判 员  顿珠旺姆二○一九年十二月二十五日书 记 员  格桑拉宗1