文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏11刑终214号原公诉机关扬中市人民检察院。上诉人（原审被告人）孙忠坚，扬中市丛林乐园游戏厅实际控制人。因本案于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。辩护人陈志方，江苏金正平律师事务所律师。原审被告人陈登武，扬中市丛林乐园游戏厅负责人。因本案于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。原审被告人池和蓉，扬中市丛林乐园游戏厅职工。因本案于2018年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于丹阳市看守所。原审被告人陈向强，扬中市丛林乐园游戏厅职工。因本案于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审。扬中市人民法院审理扬中市人民检察院指控原审被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉、陈向强犯开设赌场罪一案，于2019年9月25日作出（2019）苏1182刑初182号刑事判决。原审被告人孙忠坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孙忠坚，听取辩护人的辩护意见及江苏省镇江市人民检察院的检察意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年1月以来，被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉、陈向强等人在扬中市三茅街道江洲西路8号中央商场六楼共同经营扬中市丛林乐园游戏厅。根据出资情况，被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉分别按照88%、5%、2%的比例进行利益分成，被告人陈向强以工资抵扣出资形式按照2%的比例进行利益分成。扬中市丛林乐园游戏厅共计摆放20台具有赌博功能的电子游戏设备，经认定，该20台赌博机共计26个有效机位。同时，该游戏厅存在部分娱乐游戏机。截止2018年11月20日，涉案赌资合计人民币8565763元。案发后，被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉、陈向强能如实供述自己的犯罪事实。公安机关依法扣押了扬中市丛林乐园游戏厅经营款人民币151210元、退币所用中央商场扬中店贵宾体验卡面值计人民币5700元及涉案赌博机。冻结了被告人孙忠坚银行卡内资金人民币1047937元、880898元、被告人陈登武银行卡内资金人民币382453元。上述事实，有证人郑某、孙某、徐某等人的证言，受案登记表，立案决定书，案件侦破经过，抓获经过，检查、辨认笔录，扣押清单，银行卡交易记录，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉、陈向强的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉、陈向强以营利为目的，利用固定场所设置赌博机，供不特定人员参赌，情节严重,其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人孙忠坚起主要作用，系主犯。被告人陈登武、池和蓉、陈向强均起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉、陈向强能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉、陈向强认罪认罚，可以依法从宽处理。根据被告人陈向强的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再有犯罪的危险和对其所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人孙忠坚有期徒刑三年，罚金人民币二十万元；判处被告人陈登武有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元；判处被告人池和蓉有期徒刑二年三个月，罚金人民币五万元；判处被告人陈向强有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币一万元；对依法扣押的扬中市丛林乐园游戏厅经营款人民币151210元、退币所用中央商场扬中店贵宾体验卡面值计人民币5700元，由扣押机关上缴国库；对扣押的涉案赌博机，由公安机关依法予以处理；对冻结的被告人孙忠坚银行卡内资金人民币1047937元、880898元、被告人陈登武银行卡内资金人民币382453元予以没收，上缴国库；对被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉、陈向强未退赃人民币6097565元予以追缴，上缴国库。上诉人孙忠坚的上诉理由是，原审判决认定涉案犯罪金额中包含其合法经营的娱乐游戏机、网吧、台球室等营业收入，请求予以扣减。辩护人的辩护意见是，原审判决认定涉案赌资人民币8565763元的证据不足，应从查封赌博机所读取的数据计算本案的违法收入。江苏省镇江市人民检察院阅卷后出具的检察意见为，建议对涉案的合法所得依法予以扣减，量刑维持原审判决。在本院审理过程中，上诉人孙忠坚及辩护人、江苏省镇江市人民检察院均未提供新的证据。本院经审理查明上诉人孙忠坚和原审被告人陈登武、池和蓉、陈向强共同经营扬中市丛林乐园游戏厅，四人按所占比例进行利益分成，游戏厅内摆放赌博机台数及有效机位数，案发后公安机关扣押、冻结资金数额等，与原审判决认定事实一致。但原审判决认定涉案赌资人民币8565763元的资金性质及数额均有误，应予纠正，本院经审理查明涉案违法所得为人民币8175763元。认定上述事实的证据均已经原审当庭质证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人孙忠坚及辩护人提出“涉案犯罪金额中包含合法经营的娱乐游戏机、网吧、台球室等营业收入，原审判决认定涉案赌资人民币8565763元证据不足”的上诉理由、辩护意见，经查：1.原审被告人陈登武作为游戏厅股东之一，负责日常具体经营事宜，同时负责平日记账并向其他股东转账，其清晰知晓游戏厅内赌博机和娱乐游戏机（非赌博机）分别营利的数额，其供述游戏厅收益绝大部分来自于赌博机的非法营利，且与游戏厅收银人员证人郑某、孙某的证言相互印证。2.游戏厅内摆设的赌博机和娱乐游戏机均对外营业，因而涉案资金人民币8565763元中混同了娱乐游戏机营利产生的合法收入。根据原审被告人陈登武供述娱乐游戏机单日收益约为人民币1000元，收银人员郑某、孙某证言证明娱乐游戏机单日收益不超过人民币1500元，应取单日最大收益值人民币1500元与实际经营天数260天计算，得出娱乐游戏机合法收入为人民币390000元，并应在涉案资金人民币8565763元中剔除，故涉案违法所得为人民币8175763元。3.原审被告人陈登武、池和蓉、陈向强冲着赌博机的高收益入股上诉人孙忠坚经营的游戏厅，并未入股孙忠坚经营的网吧、台球室，且原审被告人陈登武向孙忠坚及其他股东转账的涉案资金均为游戏厅的收益，孙忠坚经营的网吧、台球室收入另由他人单独交付给孙忠坚，未与游戏厅收益混同，故涉案违法所得人民币8175763元不包含网吧、台球室的营业收入。综上，本院认为，对上诉人孙忠坚及辩护人提及并经本院审理查明的娱乐游戏机收入人民币390000元，应作为合法收入在涉案资金人民币8565763元中予以扣减，对提及的其他上诉理由、辩护意见均不予采纳。关于辩护人提出“应从查封赌博机所读取的数据计算违法所得”的辩护意见，经查，现场查封的赌博机虽已读取相关数据，但查获的赌博机客观上不能排除启用时初始数据是否为零、中途使用时是否存在人为调整数据等未知、可变因素，且部分赌博机存在无法调取数据的现象，因而涉案赌博机数据存在不确定性，不具备从赌博机分数、币值等数据确定违法所得的基础，不应以涉案赌博机读取的数据计算违法所得。原审法院采用原审被告人陈登武银行流水资金向孙忠坚等股东转账的分红收入计算涉案资金，该计算方式具备科学、客观、公正性，符合证据采信规则。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人孙忠坚及原审被告人陈登武、池和蓉、陈向强以营利为目的，利用固定场所设置赌博机，供不特定人员参赌，其行为均已构成开设赌场罪，且违法所得数额巨大，属情节严重。在共同犯罪中，上诉人孙忠坚起主要作用，系主犯；原审被告人陈登武、池和蓉、陈向强起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人孙忠坚及原审被告人陈登武、池和蓉、陈向强归案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，且均能认罪认罚，可以依法从宽处理。原审被告人陈向强符合适用缓刑的条件。原审判决认定上诉人孙忠坚及原审被告人陈登武、池和蓉、陈向强开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持，但对涉案资金性质及数额认定有误、追缴未退赃数额不当，均应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持扬中市人民法院（2019）苏1182刑初182号刑事判决第一、二、三、四项，即被告人孙忠坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元（刑期从2018年11月21日起至2021年11月20日止）；被告人陈登武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元（刑期从2018年11月21日起至2021年5月20日止）；被告人池和蓉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币五万元（刑期从2018年11月21日起至2021年2月20日止）；被告人陈向强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。二、撤销扬中市人民法院（2019）苏1182刑初182号刑事判决第五项，即对依法扣押的扬中市丛林乐园游戏厅经营款人民币151210元、退币所用中央商场扬中店贵宾体验卡面值计人民币5700元，由扣押机关上缴国库。对扣押的涉案赌博机，由公安机关依法予以处理。对冻结的被告人孙忠坚银行卡内资金人民币1047937元、880898元、被告人陈登武银行卡内资金人民币382453元予以没收，上缴国库。对被告人孙忠坚、陈登武、池和蓉、陈向强未退赃人民币6097565元予以追缴，上缴国库。三、对依法扣押的扬中市丛林乐园游戏厅经营款人民币151210元、退币所用中央商场扬中店贵宾体验卡面值计人民币5700元，由扣押机关上缴国库；对扣押的涉案赌博机，由公安机关依法予以处理；对冻结的上诉人孙忠坚银行卡内资金人民币1928835元、原审被告人陈登武银行卡内资金人民币382453元予以没收，上缴国库；对上诉人孙忠坚及原审被告人陈登武、池和蓉、陈向强未退赃人民币5707565元予以追缴，上缴国库。上列被判处有期徒刑的上诉人、原审被告人的刑期均自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上列被判处缓刑的原审被告人的缓刑考验期自判决确定之日起计算。上列被判处的罚金均于判决生效后十日内缴纳。本判决为终审判决。审判长  朱晓军审判员  张 云审判员  王 禹二〇一九年十二月二十七日书记员  陈 洁