天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终7259号上诉人（原审原告）：武昱。委托诉讼代理人：张宏杰，天津晟准律师事务所律师。上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河西区卫津南路与吴家窑大街交口中海广场1106-1109单元。主要负责人：孙斌斌，总经理。委托诉讼代理人：贾贺松，男，该公司职员。委托诉讼代理人：刘静，天津媛媛律师事务所律师。上诉人武昱因与上诉人都邦财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称都邦保险天津公司）侵权责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初7479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。武昱上诉请求：1.撤销一审民事判决，请求改判支持其一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由都邦保险天津公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。武昱购买保险产品并非基于与案外人吕斌的亲属关系，而是吕斌是都邦保险天津公司营业部经理的职务身份进行的投保，武昱将投保款项汇入业务员个人账户代为缴款的行为在财产保险中普遍存在。保险条款中并未做到警示、提醒义务，武昱在签订保单过程中存在的过错微乎其微；二、原审法院认定都邦保险天津公司承担部分赔偿责任错误。都邦保险天津公司在管理其公司印章、制式保单存在重大过错，因都邦保险天津公司内部管理混乱才导致案外人吕斌在真实保单上套打保险内容后加盖真实印章并实施诈骗犯罪，并在长达两年之久，都邦保险天津公司未发觉；三、原审法院认定收益不属于武昱实际损失错误。都邦保险天津公司营业部门经理在其营业场所介绍保险产品，手持递交的保险单为都邦保险天津公司真实有效的保险单并加盖保单专用章、骑缝章，武昱有理由认为签订保单的相对方就是都邦保险天津公司，都邦保险天津公司应按保单约定的收益向武昱给付收益；四、原审法院适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定判决都邦保险天津公司承担武昱的全部经济损失。都邦保险天津公司答辩称，请求驳回武昱全部上诉请求。理由：一、诈骗的过程是吕斌虚构高息理财产品，武昱、武红轻信吕斌虚构的事实，二人将资金转账给吕斌。吕斌在诈骗得手后，盗窃都邦保险天津公司的空白保单及保单专用章，伪造假保单并交给二人。这个过程说明，武昱、武红被吕斌诈骗的事实发生在前，吕斌制造假保单交给二人的行为在后，假保单不是导致武昱、武红被骗的原因，二者无因果关系；二、武昱、武红并非是基于对都邦保险天津公司的信任，此前其二人并未在本公司投保任何保险，没有任何合作关系或者资金往来，不存在信任基础。二人把钱交给吕斌是因为其与吕斌的亲属关系及对吕斌本人及其家庭背景的信赖；三、代收保费情况并不是普遍存在，随着电子支付和网上银行的普遍使用，代收情况越来越少见。而且代收保费与本案无可比性，几万或几十万的数额，客户应直接转账到公司账户。客户能在全国服务热线或者网站查询保单真伪，客户在投保前会签署投保单，在投保后会收到保费发票，而本案只有保单；四、武昱、武红声称都邦保险天津公司存在重大过错无事实依据，都邦保险天津公司在已尽到了合理的管理义务，经营和管理行为完全符合保险行业的管理标准，不存在任何疏忽，无侵权行为，亦无主观过错；五、关于假保单的收益问题，因保单系虚构伪造，所有的条款均无效。都邦保险天津公司上诉请求：1.撤销一审判决，请求改判驳回武昱一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由武昱承担。事实和理由：武昱持有的投资理财保单及保险条款已被天津市河西区人民法院刑事判决认定系吕斌伪造，该证据不具有法律效力；二、原审法院将吕斌在刑事案件中供述作为认定事实的依据，但吕斌供述存在虚假性，将其作为依据属认定事实不清；三、原审法院认为保单和印章真实，都邦保险天津公司就应该承担责任，属适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定；四、原审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定，单位不是具有过错就一定承担责任，而是必须是明显过错且与受害人的经济损失之间存在因果关系，才承担责任；五、原审法院认为刑事案件追赃无果的情形下，受害人主张民事赔偿，无法律依据；六、都邦保险天津公司未实施侵权行为，在经营过程中已尽到了合理的管理义务，不存在明显过错。武昱因未尽到合理的注意义务，给吕斌的合同诈骗提供可乘之机，其损失应由吕斌退赔或由其自行承担。武昱答辩意见同其上诉的事实与理由。武昱向一审法院提出诉讼请求：1.判令都邦保险天津公司给付满期给付金人民币323460元（合同约定保险保障金300000元及到期的按年化收益7.82%计算的收益）；2.本案诉讼费用由都邦保险天津公司承担。一审法院认定事实：武昱与吕斌系姑表姐弟关系，吕斌原系都邦保险天津公司营业部经理。吕斌向武昱称都邦保险天津公司正在经营一种年息7.82%的高息保险理财产品，武昱于2014年12月26日通过其名下大连银行账户（账号62×××23）向吕斌名下银行账户（账号62×××10）转账300000元用于投保上述保险。2014年12月29日，吕斌向武昱出具加盖有“都邦财产保险股份有限公司”保单专用章、骑缝章的保险单一份及《都邦财产保险股份有限公司投资型家庭财产保险条款》一份，其中保险单主要载明：保单号为Ｎｏ.1300008816，被保险人为武昱，保险财产项目为室内财产及房屋装修等，总保险金额300000元，每份保险保险保障金额为10000元，总投保份数为30份，保险保障金合计300000元，保险期限共12个月，自2014年12月30日0时起至2015年12月29日24时止，于2014年12月29日之前交清保险费，保险预计年化收益率为7.82%，保险期满后以实际收益率为准，保险保障金给付时间为2015年12月30日。保险条款中记载：“自本保险合同成立、保险人指定银行账户收到保障金且签发保单的次日零时起本保险合同生效，具体生效日期以保单上载明日期为准”。2017年7月25日，天津市河西区人民检察院指控吕斌犯合同诈骗罪，向一审法院提起公诉。2017年10月13日，作出（2017）津0103刑初442号刑事判决，认定“被告人吕斌原系都邦财产保险股份有限公司天津分公司营业部经理，2014年2月至12月间，被告人吕斌为获取钱财偿还债务，经预谋后，向武昱、武红谎称都邦公司正在经营一种年息7.82%的高息保险理财产品，骗取二人信任，先后多次以保险费为名骗取二人钱款人民币940000元，而后，被告人吕斌为掩盖真相，在都邦公司为武昱、武红投保多份虚假的家庭财产保险，并伪造上述保险理财产品保险单后交予武昱、武红”，并判决：一、被告人吕斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币200000元；与原合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币22000元。决定执行有期徒刑十三年六个月，罚金人民币222000元。二、责令被告人吕斌退赔被害人武昱、武红人民币940000元。后刑事案件追赃无果。经查，刑事判决认定的940000元包含涉案的300000元。另查，武昱提交的涉案保险单确为都邦保险天津公司的制式保单，该保险单上加盖的保单专用章及骑缝章亦为都邦财产保险股份有限公司真实有效的印章。吕斌2017年1月5日在公安机关所作的讯问笔录中称其使用的为其办公室原先留存的空白保单，并到前台存放公司印章处以要用印章为由将“保单专用章”和“骑缝章”拿回办公室，通过其使用的电脑伪造了保险单和保险条款并录入公司系统，出具保单。一审法院认为，争议焦点为：都邦保险天津公司是否为侵权责任主体及责任比例如何划分。第一，关于都邦保险天津公司是否为侵权责任主体的问题。根据已生效的刑事判决，吕斌的犯罪行为已构成合同诈骗罪，是造成武昱财产损失的直接原因。在刑事案件追赃无果的情形下，武昱作为受害人主张民事赔偿，于法有据。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。都邦保险天津公司虽然不是直接侵权人，但吕斌在案发时作为其员工向武昱推销保险产品并使用公司真实有效的印章和保单为武昱出具保险单，都邦保险天津公司作为专业金融机构未对其印章、制式保单进行严格管理，亦缺乏对员工在岗期间行为进行监管，为吕斌犯罪提供了条件，存在过错，该过错行为与武昱的资金损失这一损害后果之间具有一定的因果关系，故都邦保险天津公司应承担相应的侵权责任。都邦保险天津公司抗辩吕斌系盗窃保单及保单专用章实施犯罪行为并以此为由主张不存在过错，该主张的依据不足，不予支持。第二，关于都邦保险天津公司的责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，保险条款记载“自本保险合同成立、保险人指定银行账户收到保障金且签发保单的次日零时起本保险合同生效”，但是，武昱轻信其亲属吕斌的谎言，未详细了解保险产品、保险条款，未签订投保单，直接将“保险保障金”300000元汇入吕斌个人银行账户，且未要求开具正式发票，为获取高额收益，不尽一般人之注意义务，对其资金损失的发生亦存在过错，应减轻都邦保险天津公司的责任。综合考虑当事人的过错情况，酌定都邦保险天津公司对武昱的资金损失承担20%的赔偿责任。刑事判决认定吕斌骗取武昱和武红资金940000元，其中包含涉案的300000元，且至今追赃无果，故300000元资金损失客观存在，都邦保险天津公司应按责任比例赔偿60000元。武昱主张按照保险单载明的年化收益率7.82%计算资金占用期间的利息，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，都邦保险天津公司赔偿武昱损失60000元；二、驳回武昱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6152元，减半收取计3076元，由武昱负担2506元，由都邦保险天津公司负担570元。二审期间，武昱、都邦保险天津公司均未提交证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：都邦保险天津公司对于武昱的经济损失是否应当承担赔偿责任及责任比例。案外人吕斌作为都邦保险天津公司营业部业务经理，使用都邦保险天津公司真实有效的印章和保单出具保险单。都邦保险天津公司虽主张吕斌的行为系盗窃保单及保单专用章实施犯罪行为，但其提交的证据不足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，都邦保险天津公司的抗辩，不予支持。从吕斌在公安机关2017年1月5日的供述“我就是在自己办公室里将原先留存在我手中的空白保单找出，有十余张。我就到前台存放公司印章处，以我要用印章为由，将‘保单专用章’和‘骑缝章’拿回我的办公室……通过我使用的电脑，伪造了保险单和保险条款……我为他们还做了真的家庭财产保险单，每份保额30万元，保费330元，并录入公司系统，出具保单。”可知，吕斌的行为符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”规定中，擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书实施犯罪的情形。都邦保险天津公司未对其印章、保单进行严格管理，亦缺乏对员工在岗期间行为进行监管，其应按《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款的规定承担过错责任。武昱轻信吕斌谎言，未签订投保单，将保险金汇入吕斌个人银行账户，且未要求开具正式发票；武昱未尽审慎注意义务，对其资金损失的发生亦存在过错，应减轻都邦保险天津公司的责任。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，酌定都邦保险天津公司对武昱的资金损失承担20%的赔偿责任，并无不妥，予以维持。综上所述，武昱、都邦保险天津公司的上诉请求均不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7452元，由武昱负担6152元，都邦财产保险股份有限公司天津分公司负担1300元。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 夏维娜审判员 吴晓勇二〇一九年十二月五日书记员 王 阳