广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终518号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）陆斌，男，1978年7月24日出生于广东省信宜市，公民身份号码440************49X，汉族，初中文化，个体户，住广东省信宜市***********。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月9日被羁押，同年11月13日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人杨济源，广东海法律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人陆斌犯开设赌场罪一案，于2019年8月8日作出（2019）粤0902刑初280号刑事判决。原审被告人陆斌不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陆斌，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2018年6月6日至同年8月17日，被告人陆斌在足球赌博网站升博额度网（网址AgencySystem）开设总代理账号（账号是sk2925,密码是aaa888）供陈木（已被判处刑罚）使用。陈木利用该代理账号开设了两个会员账号：ak147、ak148，并接受陆东荣、赖军强的足球赌博投注，总投注金额是747313元（货币单位人民币，下同），有效投注的赌资累计为627147.80元。陈木从中获取抽头渔利11420.40元。至案发时统计，赖军强总共输给赌场网站42627.50元，陆东荣赢取赌博网站6093.30元，两者合计，赌博网站共赢取了36534.20元，陈木供认其从中可以再获取30%的提成即10960.26元。陆斌和陈木在微信上的涉赌资金来往总额是39960元。原判另认定，2018年11月9日，珠海市公安局南水派出所民警在珠海市金湾区珠海机场航展馆抓获被告人陆斌。原判再认定，同案人陈木因犯开设赌场罪于2018年12月24日被原审法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、现场勘验检查笔录、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据证实。原判认为，被告人陆斌无视国家法律，以营利为目的，在赌博网站开设总代理账号供他人使用，赌资数额累计达627147.80元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、之规定，作出如下判决：被告人陆斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。上诉人陆斌及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.本案电子证据提取过程不合法，应作为非法证据予以排除。2.陆斌没有实施开设赌场的犯罪行为。陆斌与证人陈木的微信交易记录是陈木在陆斌的饭店消费所留下。陈木关于陆斌向其提供总代理账号的证言是为己开脱罪责，内容不实。3.公安机关出具的关于无法恢复被删除的微信聊天记录、语音记录和不能对微信语音聊天记录进行语音鉴定的说明与客观事实不符，不能作为定案依据。4.原判采用的证据无法形成证据链，不能证明原判认定的事实。综上，请求本院改判陆斌无罪。经审理查明：2018年6月6日至同年8月17日，上诉人陆斌在足球赌博网站升博额度网（网址AgencySystem）开设总代理账号“sk2925”供陈木（已科刑）使用。陈木利用该代理账号开设下线会员账号“ak147”、“ak148”，并接受赌客陆东荣、赖军强的足球赌博投注，投注总额为747313元，有效投注金额累计627147.80元。陈木从中抽头渔利共11420.40元。至案发时，上述赌博网站共赢取陆东荣、赖军强二人36534.20元，陈木可从中提成30%即10960.26元。陆斌与陈木通过微信转账交收赌资总额为39960元。另查明，上诉人陆斌于2018年11月9日在珠海市金湾区珠海机场航展馆被珠海市公安局南水派出所民警抓获。再查明，同案人陈木因犯开设赌场罪于2018年12月24日被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证，查证属实的证据予以证实：一、物证、书证1.受案登记表、立案决定书，证明：公安机关在工作中发现本案并立案侦查的情况。2.发案立案破案经过、抓获经过，证明：公安机关于2018年8月17日在对酒店的例行检查中查获涉嫌网上赌博的同案人陈木，在其手机中发现接受他人赌博投注的记录，后经进一步侦查，于2018年11月9日在珠海市抓获上诉人陆斌。3.户籍资料、违法犯罪记录查询登记表，证明：上诉人陆斌的身份情况，及其已达到负完全刑事责任年龄；陆斌被抓获前无违法犯罪记录。4.检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关抓获同案人陈木后查扣其携带的三星牌手机1部(号码130*****329)、中国工商银行卡一张(卡号621*************401)、现金人民币20000元。5.微信聊天记录及转账记录，证明：（1）上诉人陆斌通过微信联系同案人陈木并进行赌资结算、转账的情况，其中包括：2018年5月7日至2018年8月13日，同案人陈木多次通过微信转账款项给上诉人陆斌；2018年6月14日，同案人陈木通过微信向上诉人陆斌询要二级代理账号密码，同日陆斌告知陈木升博足球网更换登陆方式并说明原因。2018年6月18日至2018年7月30日，同案人陆斌多次通过提供赌博网站网址、账号及密码给证人陈木，同时二人针对佣金的计算及赌博网站的使用进行多次沟通。（2）同案人陈木通过微信联系赌博下线陆东荣、赖军强并进行赌资结算、转账的情况。7.银行客户信息、账户交易明细清单，证明：作案期间上诉人陆斌及同案人陈木使用的银行卡账户交易明细情况。8.行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、申请书、暂缓执行行政拘留决定书、收取保证金通知书、收据、发票单据，证明：证人陆东荣、赖军强因赌博被公安机关处以行政处罚。9.广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902刑初547号刑事判决书，证明：同案人陈木因犯开设赌场罪被判处刑罚。（二）现场勘验检查笔录、辨认笔录现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证明：公安机关抓获同案人陈木的现场位于茂名市茂南区****如家酒店426房，以及现场的概况。（三）视听资料、电子数据1.检查视频，证明：公安机关依法检查涉案手机。2.手机取证报告、手机微信数据及聊天、转账记录截图，证明：涉案手机中的涉赌微信聊天、转账记录情况。3.公安机关出具的情况说明，内容：经了解，腾讯公司无法恢复被删除的微信聊天记录、语音记录；因陆斌所发送的微信语音聊天记录时长不足，不符合语音鉴定样本要求，无法进行鉴定。4.讯问同步录音录像，证明：公安机关讯问上诉人陆斌过程合法。（四）同案人的供述、辨认笔录、签认图片同案人陈木的供述，证明：陈木使用被扣押的三星手机作案，通过赌博网站庄家提供的总代理账号（账号sk2925，信用额度65万）发展下线会员，接受他人的足球赌博投注并从中提成和赚取佣金，赌资用手机微信结算和转账交收。该赌博网站名为升博额度网（网址AgencySystem），陈木利用庄家提供的总代理账号开设了有一定信用额度的二个会员账号给赌博下线，由下线人员直接在网站投注。网站庄家陆斌（微信号lubni123，昵称“亚斌”）于2018年6月开始向陈木提供赌博网站总代理帐号，双方约定使用微信结算交收赌资。陈木的下线会员有赖军强（帐号ak147，投注945笔）和陆东荣（帐号ak148，投注128笔），共接收投注金额747313元，有效投注累计627147.80元，陈木从中获利22116.4元。陈木使用被扣押的中国工商银行卡将微信交收的赌资进行提现，该卡专用于赌博作案。经混杂照片辨认，陈木辨认出上诉人陆斌是提供赌博网站总代理帐号的庄家；陆东荣、赖军强是网络赌博下线会员。陈木签认了其使用的总代理账号和信用额度信息，其参与赌博的投注记录、输赢情况和佣金情况，下线会员的投注记录和输赢情况，登录赌博网站的界面、投注记录和输赢情况，其作案所用的微信号、银行卡和微信捆绑银行卡界面截图；签认了赌博上线陆斌的微信号，及其与上线庄家结算、转账赌资的微信记录截图；签认了赌博下线陆东荣、赖军强的微信号，及其与下线结算、转账赌资的微信记录；签认了其微信钱包余额，确认是赌资。（五）证人证言、辨认笔录，签认图片1.证人陈柳的证言，证明：同案人陈木被扣押的银行卡是陈柳登记开户，后交陈柳使用。2.证人赖军强的证言，证明：赖军强使用手机上网参与外围投注赌博。赌博网站名为升博网。同案人陈木向赖军强提供赌博网址、账号（ak147）和密码用以下注。赖军强共投注945次，投注金额576372.5元，输了42627.5元。赌资通过微信向陈木交收，相关微信聊天记录已删除。经混杂照片辨认，赖军强辨认出同案人陈木是网络赌博上线。赖军强签认了其本人的微信号，及陈木手机中其与陈木的微佶聊天、转账记录。3.证人陆东荣的证言，证明：陆东荣使用手机上网参与外围投注赌博。赌博网站名为升博网。同案人陈木向赖军强提供赌博网址、账号（ak148）和密码用以下注。共投注128次，投注金额50775.3元，赢了6093元。赌资通过微信向陈木交收，相关微信聊天记录已删除。经混杂照片辨认，陆东荣强辨认出同案人陈木是网络赌博上线。陆东荣签认了其本人的微信号，及陈木手机中其与陈木的微佶聊天、转账记录。（六）被告人供述和辩解、签认图片上诉人陆斌的供述，证明：陆斌使用微信号lubni123，微信联系人中有同案人陈木，其与陈木之间有微信转账记录。陆斌签认了其本人使用的微信号及同案人陈木使用的微信号，以及其与陈木之间的微信转账记录。本院认为，上诉人陆斌为牟取非法利益，在赌博网站开设帐号供下线用于投注赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对于上诉人陆斌所提上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查：1.没有证据反映公安机关在本案中存在非法取证行为。本案电子数据内容客观真实，同案人陈木和证人陆东荣、赖军强均予确认，并经庭审举证、质证，可予采用。2.同案人陈木对陆斌的指证，与物证手机中提取的二人涉赌微信聊天、转账记录以及银行卡账户交易明细等证据内容相印证，结合本案其他证据，已形成证据链，足以认定陆斌的犯罪事实。对无法恢复微信聊天记录、语音记录和无法进行语音鉴定的原因，公安机关已合理说明，并不影响对陆斌的定罪。综上，对陆斌请求改判无罪的上诉理由及其辩护人相关辩护意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 驰审 判 员  林景朴审 判 员  莫少芬二〇一九年十二月十一日法官助理  周靖茵书 记 员  杨冬冬书 记 员  温景舒附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。