北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16447号上诉人（原审原告）：方铭，女，1990年3月20日出生，汉族，无业，住北京市西城区委托诉讼代理人：李云洲，北京市茂源律师事务所律师。委托诉讼代理人：戈笑鸿，北京市茂源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京古北水镇房地产开发有限公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号。法定代表人：宋海林，董事长。委托诉讼代理人：张策，北京君宪律师事务所律师。上诉人方铭因与被上诉人北京古北水镇房地产开发有限公司(以下简称古北水镇开发公司)商品房预售合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初8009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭于2019年12月24日公开开庭进行了审理，上诉人方铭之委托诉讼代理人李云洲、戈笑鸿,被上诉人古北水镇开发公司之委托诉讼代理人张策到庭参加诉讼。本院于2019年12月31日再次公开开庭进行了审理，上诉人方铭之委托诉讼代理人李云洲、戈笑鸿到庭参加诉讼，被上诉人古北水镇开发公司经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方铭上诉请求：1.撤销一审民事，并改判支持方铭的一审诉讼请求；2、本案全部案件受理费由古北水镇开发公司承担。事实和理由：一、一审查明的本案事实不清、认定案件事实错误：房屋内部管道及设施敷设不等于达到使用条件，相关设施的开通是开发商的义务，2018年12月31日前，古北水镇开发公司没有按照合同约定通水、有线电视和电话通信，古北水镇公司一审中提交相关证据不符合法律规定，涉及的证据提交时间不当，形式不当（仅提交了相关复印件），没有证明工程竣工验收记录的合法性，不应直接当做证据使用；附属设施质量问题不是方铭房屋个人问题，是涉案房屋所在整个3号院普遍存在的质量问题，且古北水镇开发公司多次在方铭房前施工，不符合新房、高档住宅的使用目的。二、一审程序违法：整个诉讼过程中，古北水镇开发公司所提供的证据均为复印件，方铭对此提出的异议和不予认可，均不曾被法院采纳，古北水镇开发公司第三次庭审时才提供四件证据复印件，提交时间不合法，法庭对证据进行开庭质证缺乏合法性，有失公允；一审中古北水镇开发公司未提交一件商品房法定交付文件，不足以支撑一审法院的判决；古北水镇开发公司在最后陈述结束之前没有提供有效证据证明其已经具备交房条件，法院应判决古北水镇开发公司败诉。一审举证责任分配严重失衡，错误。一审法官拒绝方铭提出的现场核实申请，对古北水镇开发公司超时限提供的非法复印件违法采信有违公正。三、一审法院适用法律错误。本院审理期间，方铭陈述：涉案房屋交付不符合条件主要是市政基础设施的电视、电话的基本设施没有建，违约金是以房款757万余元为基数自2019年1月1日起按照合同第十四条约定的每日万分之四标准计算的，赔偿金是以房款757万余元为基数自2019年1月1日起按照8.95%标准计算的，赔偿金合同无约定，8.95%标准是估算的。古北水镇开发公司辩称，同意一审法院判决，不同意方铭的上诉请求及理由，请求维持原判。方铭向一审法院起诉请求：1.判令古北水镇开发公司向我支付迟延交房违约金、损失赔偿金共计863037元；2.诉讼费和律师费由古北水镇开发公司承担。一审法院认定事实：2016年9月24日，方铭与古北水镇开发公司签订《北京市商品房预售合同》一份，约定方铭购买古北水镇开发公司开发的位于密云区古北口镇司马台村密云区古北口镇国际休闲度假旅游区二期GS-22、GS-23、GS-25、GS-26地块住宅小区项目48#住宅楼1层XX室，套内建筑面积141.36平方米，房屋价款5753580元。该商品房的用途为普通住宅。合同第十二条约定，（一）出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件；同时，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程质量分户验收表》。1、该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。合同第十三条市政基础设施和其他设施的承诺约定，出卖人承诺本合同附件八载明的该商品房所在楼栋本期的项目建设方案与出卖人向建设行政主管部门申报并在北京市住房和城乡建设委员会网站上公示的该项目建设方案一致，本条款约定的市政基础设施和其他设施的交用日期与建设方案的日期相符或提前于建设方案约定的日期，具体约定如下：1、市政基础设施：（1）上水、下水：2018年12月31日前达到使用条件；（2）供电：2018年12月31日前达到使用条件；（3）供暖：2018年12月31日前达到使用条件；（4）供气：2018年12月31日前达到设备可以使用，燃气开通时间按燃气公司有关规定执行；（5）电话通信线：2018年12月31日前交付，敷设到户；（6）有线电视线：2018年12月31日前交付，敷设到户。如果在约定期限内未达到条件，双方同意按照下列方式处理：见补充协议。补充协议第八条、对市政基础设施和其他设施的补充约定：3、因出卖人原因水、电、燃气等市政基础设施，如果在约定期限内未达到交付条件，出卖人应在房屋交付之日起90日内采取补救措施；若交付时供水、排水设施未与城市公共供排水管网连接或无法正式供电的，出卖人向买受人提供临时性供水、排水、供电设施即视为具备交付条件。6、有线电视、电话、宽带、燃气、自来水、采暖等配套设施的交付指竣工并达到使用条件，其使用需由买受人向该设施的服务提供商办理开通申请使用手续并缴纳相关费用。各项服务的具体开通时间，将由服务提供商决定。合同第十四条逾期交房责任：除不可抗力外，买受人未按照第十二条约定的期限和条件将商品房交付给买受人的，按照下列第2种方式处理：2、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在90日之内，自主合同第十二条约定的交房期限届满之次日起，至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房款万分之四的违约金，并与该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，买受人有权退房（略）。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自主合同第十二条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之四的违约金，累计不超过已付款总额的5%；并以该商品房实际交付之日起90日内向买受人支付违约金。双方同时签订北京市前期物业服务合同、违约责任约定、补充协议等事宜，其中补充协议约定，补充协议的约定与合同正文的约定不一致的，以补充协议的约定为准。双方签订北京市商品房预售合同后，方铭向古北水镇开发公司交纳了房款。2018年12月11日，古北水镇开发公司向方铭发出入住通知书，方铭认为涉案房屋未达到交付条件，故未接收房屋，并以此为由诉于法院。诉讼过程中，方铭向一审法院提交证据如下：证据1、《北京市商品房预售合同》一份，证明涉案合同成立生效；证据2、入住通知单，证明方铭已将房款全部交付，履行了合同义务；证据3、关于长城源著二期交房相关事宜的回复意见，证明涉案房屋附属设施质量很差，不符合交付条件；证据4、户型图，证明涉案房屋为高档住宅；证据5、光盘4张及房屋管家和业主的微信截图，证明今年4月初古北水镇开发公司又通知一次集中交房，同时证明涉案房屋在今年4月14日不具备交房条件。证据6光盘，证明经向移动、联通及有线电视公司询问，涉案房屋固话及有线电视未开通。经质证，古北水镇开发公司对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性没有异议，并表示该证据恰好证明其公司已经按时通知方铭收房，不存在延迟交房的情形；对证据3的真实性目前无法核实，与本案没有关联性：对证据4户型图宣传页的真实性没有异议；对证据5的质证意见为：视频拍摄时间是在2019年4、5月份，并不能证明涉案房屋在2018年12月31日不具备交房条件，与本案不具有关联性。关于网络、电视不通的问题，视频中歌华有线的工作人员明确回答涉案房屋所在楼栋可以安装有线电视，负责安装网络的人员回答需与物业工作人员接洽、调试再报装，事实上这些市政基础设施都是具备安装条件的，根据合同约定，即使网络、电视没通也不构成逾期交房；对证据6的质证意见：对于视频的真实性和合法性不予认可，目前我公司已将管道和设备安装完毕，目前没有开通是相关市政配套设施公司的原因，与我公司无关，根据补充协议第10条的约定，我公司无需承担违约责任。古北水镇开发公司向一审法院提交证据如下：证据1、工程竣工验收记录，工程名称：密云县古北水镇国际休闲度假旅游区二期（GS-23地块）44#住宅楼等6项工程,工程竣工验收意见：符合设计和规范要求，工程质量合格；证据2、市政公用基础设施验收证明，显示工程名称：密云县古北水镇国际休闲度假旅游区二期（GS-23地块）44#住宅楼等6项工程，验收范围：红线内小市政的雨水、污水、中水工程、道路照明等。验收意见：经检查，市政雨污水、中水管道的管径、接口、坡度；检查井砌筑观感质量及数量；路灯、草坪灯、景观照明灯的数量、测试数据等均符合设计及施工规范要求。建设单位、设计单位、监理单位及施工单位均在该验收证明盖章；证据3、绿化工程完工报告。工程名称：密云县古北水镇国际休闲度假旅游区二期（GS-23地块）44#住宅楼等6项工程，验收内容：绿地率，绿化物种数量及质量，绿化分区合理性、整体绿化效果等，验收意见：经检查，工程质量符合有关法律、法规、工程建设强制性标准和验评标准、绿地率超过30%，符合设计文件及合同要求。苗木质量达到规定要求，数量准确，施工技术资料汇集整理基本齐全；证据4、中国联通网络通信有限公司北京市密云分公司于2018年11月16日出具的通讯竣工证明，内容为：北京古北水镇房地产开发有限公司建设的：“密云县古北水镇国际休闲度假旅游区二期（GS-23地块）44-49#楼（密云县古北水镇国际休闲度假旅游区二期项目）”市政配套的网络、电话通信工程已竣工并达到通信安装条件；证据5、北京市密云区文化委员会于2018年12月18日作出的北京市新建商品住宅小区有线广播电视网络工程验收合格证明，内容为：北京古北水镇房地产开发有限公司：你公司建设的北京市密云区古北口镇司马台村二号院1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#、33#楼，司马台村三号院1#、2#、3#、4#、5#、6#楼，其中有线广播电视网络工程符合北京市新建商品住宅小区有线广播电视网络工程建设验收标准，验收合格。经质证，方铭对上述证据不予认可，表示上述证据应在第二次庭审之前提交，程序上不应作为证据使用，且提供的证据中不包括水、电、气的情况，也与其现场勘察的不符。诉讼过程中，一审法院前往诉争房屋所在地进行现场勘查，经勘查，涉案房屋所在小区绿化状况良好，小区非市政道路能够正常通行；涉案房屋内部供水、供电、供暖及供气管道及设施已敷设、涉案房屋院内存在雨后地基旁绿地部分轻度塌陷的情况。另查，涉案房屋的现房号为司马台村三号院1号楼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。方铭与古北水镇开发公司签订的《北京市商品房预售合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定切实履行。关于方铭主张的涉案房屋未达到交付条件，该院认为：1、根据双方所签合同及补充协议的约定，涉案房屋的供水、供电、供暖应于2018年12月31日前达到使用条件，供气应于2018年12月31日前达到设备可以使用的条件，根据该院现场勘查的情况，涉案房屋内部供水、供电、供暖及供气管道及设施已敷设，即供水、供电、供暖及供气均已达到使用条件，何时开通并不属于开发商的合同义务，应由方铭向相关设施的服务提供商申请办理，方铭虽称涉案房屋的供水、供电、供暖及供气未在2018年12月31日前达到使用条件，但未向该院提供证据证实，故该院对其该项主张不予支持；2、方铭主张电话通信线及有线电视线未在2018年12月31日前达到敷设到户的条件，根据古北水镇开发公司提交的通信竣工证明及北京市新建商品住宅小区有线广播电视网络工程验收合格证明，在2018年12月31日前，涉案房屋的网络、电话通信工程已竣工并达到通信安装条件，有线广播电视网络工程业已验收合格，达到合同约定的“敷设到户”的标准，故对方铭的该项主张，该院不予支持；3、关于方铭主张古北水镇开发公司未提供建筑工程竣工验收备案表、商品房面积实测技术报告书、工程竣工验收合格证书、消防合格、人民防空合格、防雷装置合格等相关文件，根据古北水镇开发公司提交的工程竣工验收记录，涉案房屋已于2018年12月18日经竣工验收合格，且双方在合同中并未约定古北水镇开发公司在交付房屋时有提供工程竣工验收合格证书、消防合格、人民防空合格、防雷装置合格等文件的义务，故对方铭的该项主张，该院不予支持；4、关于方铭主张涉案房屋院内有大坑及回填垃圾，不具备交房条件的意见，根据方铭提交的视频证据，并未发现涉案房屋院内有明显的大坑，但该院在现场勘察时发现，涉案房屋院内确有地基旁绿地轻度塌陷的问题，该问题属于房屋附属设施的质量问题，古北水镇开发公司在保修期内应当承担修复责任，方铭以涉案房屋院内有大坑及回填垃圾即主张房屋不具备交付条件的意见，缺乏依据，该院不予支持。综上，涉案房屋已经竣工验收合格，方铭并未提供有力证据证明涉案房屋不具备交付条件，故对方铭以涉案房屋不具备交付条件为由主张逾期交房违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回方铭的诉讼请求。二审中，方铭提交以下新的证据材料：1、一审的庭审笔录证明2018年12月31日水没有通；2、房屋销售宣传页，证明涉案房屋是别墅；3、户口本复印件，证明李珍是方铭母亲，李珍取证合法；4、联通公司客户综合业务登记单，证明证据4、5、6电话接打情况；5、12345市民热线电话记录，证明反映固定电话接通事宜；6、密云联通客服电话录音，证明涉案房屋固定电话和网络无法安装；7、联通总经理热线电话录音，证明证明涉案房屋固定电话和网络无法安装；8、申请安装固定电话和中国联通北京太师屯营业厅证明，证明无法安装固话和宽带；9、安装歌华有线电视申请和北京歌华有线密云分公司证明，证明无法安装有限电视；10、歌华有线密云分公司证明，证明不能办理歌华有线业务；11、12345市民热线电话记录、密云联通客服电话录音、联通总经理热线电话录音及涉案房屋附近建筑视频，证明固定电话和有线电视未开通。古北水镇开发公司对方铭提供的新证据的意见为：证据1-3真实性认可，证据4-11真实性不认可，证明目的均不认可。古北水镇开发公司提交以下新证据证明：1、竣工验收备案表、2、规划设计备案表；3、通信的电视电话规划；4，提交歌华有线密云分公司的证明；5、移动公司密云分公司的证明；证明涉案房屋可以安装固定电话、网络通信。方铭对古北水镇开发公司提交的证据1的真实性认可，对证据2-5真实性、证明目的不认可。本院审理中，歌华有线密云分公司工作人员向本院告知：涉案房屋能开通歌华有线电视，2019年12月13日业务员盖章的证明没有效力，以其公司2019年12月20日出具的证明为准。中国移动公司密云分公司工作人员向本院告知：涉案房屋所在区域已经施工到了一体化机箱，信号已经覆盖，是否具备安装条件，装的时候我们会核实。本院审理中，北京知信致力电子工程有限责任公司出具证明，证明涉案房屋小区的一体箱设备线路与各户接通工程已施工完毕，具备接通使用条件。本院审理中，中国联合网络通信有限公司北京市密云区分公司出具证明，证明密云司马台村3号院1号楼具备宽带安装条件。根据双方当时举证质证情况及本院核实的情况，本院经审查认为：1、对竣工验收备案表的真实性确认；2、对歌华有线密云分公司工作人员、中国移动公司密云分公司工作人员向本院告知的内容的真实性、北京知信致力电子工程有限责任公司向本院出具证明、中国联合网络通信有限公司北京市密云区分公司向本院出具证明的真实性确认；3、对于方铭、古北水镇开发公司提交的其他证据证明目的在本院认为中综合进行认定。本院依法补充查明以下事实：涉案房屋的工程经过竣工验收备案。经本院与歌华有线密云分公司核实，歌华有线密云分公司工作人员告知：涉案房屋能开通歌华有线电视，2019年12月13日业务员盖章的证明没有效力，以其公司2019年12月20日出具的证明为准。经本院与中国移动公司密云分公司核实，中国移动公司密云分公司工作人员告知：涉案房屋所在区域已经施工到了一体化机箱，信号已经覆盖，是否具备安装条件，装的时候我们会核实。北京知信致力电子工程有限责任公司证明涉案房屋小区的一体箱设备线路与各户接通工程已施工完毕，具备接通使用条件。中国联合网络通信有限公司北京市密云区分公司证明密云司马台村3号院1号楼具备宽带安装条件。本院审理中，方铭陈述：关于燃气问题不再主张了，电视、电话插口外观上看是具备的，房屋不符合交付条件主要是电视电话市政基础设施不符合交付条件。古北水镇开发公司陈述：燃气由业主个人去开通。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：市政设施电话通讯线、有线电视线是否交付，铺设到户；古北水镇公司对此是否应按合同承担违约责任。方铭与古北水镇开发公司签订的《北京市商品房预售合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按照约定履行。《北京市商品房预售合同》及补充协议约定：……该商品房交付时应当符合下列第1、2、3项所列条件；……3、满足第十三条中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。……（5）电话通信线：2018年12月31日前交付，敷设到户；（6）有线电视线：2018年12月31日前交付，敷设到户。……6、有线电视、电话、宽带、燃气、自来水、采暖等配套设施的交付指竣工并达到使用条件，其使用需由买受人向该设施的服务提供商办理开通申请使用手续并缴纳相关费用。各项服务的具体开通时间，将由服务提供商决定。古北水镇开发公司提交的通信竣工证明及北京市新建商品住宅小区有线广播电视网络工程验收合格证明，在2018年12月31日前，涉案房屋的网络、电话通信工程已竣工并达到通信安装条件，有线广播电视网络工程业已验收合格。根据歌华有线密云分公司、歌华有线密云分公司工作人员向本院告知的事实及北京知信致力电子工程有限责任公司、中国联合网络通信有限公司北京市密云区分公司出具的证明，涉案房屋有线电视已经具备开通条件，中国移动一体箱设备线路与各户接通工程已施工完毕且信号已经覆盖，中国联通宽带安装条件已经具备。根据上述事实，结合方铭在本院审理中“电视、电话插口外观上看是具备的”的陈述，现有证据表明涉案房屋市政设施电话通讯线、有线电视线已经具备《北京市商品房预售合同》及《补充协议》约定的交付条件，故本院对方铭有关“市政设施电话通讯线、有线电视线没有按照合同约定交付，已经构成严重使用功能性障碍，古北水镇公司应向方铭支付违约金、赔偿金，改判支持方铭的一审诉讼请求”的上诉理由和请求不予采纳。根据当事人在审理期间陈述及现有证据已经查明的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”的规定，一审法院审理本案不存在因严重违反法定程序应发回重审的情形，故本院对方铭有关一审程序违法的上诉理由不予采纳。综上，方铭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12430元，由方铭负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张印龙审 判 员  张玉娜二〇一九年十二月三十一日法官助理  高玉珠法官助理  王红涛书 记 员  李月明书 记 员  杨艳娇