山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终11680号上诉人（原审原告）：山东通发实业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张发军，董事长。委托诉讼代理人：高国，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨艳勃，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：陈延顺，男，1973年8月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王西军，济南长清峰山法律服务所法律工作者。上诉人山东通发实业有限公司（以下简称通发实业）因与被上诉人陈延顺劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。通发实业上诉请求：1撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审案件受理费均由陈延顺负担。事实及理由：一、关于陈延顺的入职时间，虽通发实业未按时提交自2009年以来员工入职信息，但根据陈延顺提供的银行流水可以看出陈延顺的入职时间并非2009年3月而是2011年5月，一审法院仅凭工资发放周期进行认定，明显无事实及法律依据。二、关于经济补偿金，陈延顺自己离职后再以其他原因解除劳动关系主张经济补偿金明显不合理。通发实业认为陈延顺无故旷工已经严重违反公司的规章制度，公司不同意支付经济补偿金，且一审法院关于经济补偿金的计算依据也未查清，既然认定工资发放周期，但不能明确陈延顺的实际工资，一审法院的计算依据是错误的。三、关于欠发工资问题，通发实业认为陈延顺最后一次发放工资的时间是2019年2月2日其后因陈延顺未来公司上班，因此不存在3、4月份工资，是陈延顺无故旷工后解除劳动关系。陈延顺辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回通发实业的上诉请求，维持原判。通发实业向一审法院起诉请求：1.依法判决不支付经济补偿金55753.21元；2.判决不支付工资18407.35元；3.判决不支付带薪年休假工资2929.56元；4.判决双方2009年3月至2019年4月不存在劳动关系；5.诉讼费由陈延顺负担。一审法院认定事实：陈延顺自称自2009年3月到通发实业工作，工作期间通发实业未为其缴纳社会保险费。根据陈延顺提交的银行卡交易明细，陈延顺所有的1602155701017522443账户自2009年5月28日开始通过银行转账的方式获得工资收入。自2011年5月4日起，向陈延顺上述账户转入工资的对方账户为显示为“1602009819024957057”，通发实业认可该账户为其公司账号，该账户最后一次为陈延顺发放工资时间为2019年2月2日。2019年4月23日，陈延顺以通发实业欠发工资及未为其缴纳社会保险为由，向通发实业邮寄解除劳动关系通知书一份，之后未再到通发实业工作，通发实业于2019年4月25日签收上述邮件。之后，陈延顺以通发实业为被申请人，向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决其与通发实业之间自2009年3月至2019年4月存在劳动关系；要求裁决共建公司向其支付经济补偿金55753.21元、带薪年休假工资14647.8元、工资18407.35元，补缴2009年3月至2019年4月的社会保险。济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会作出济长劳人仲案字[2019]第326号仲裁裁决书，裁决陈延顺于通发实业自2009年3月至2019年4月存在劳动关系，通发实业支付陈延顺经济补偿金55753.21元、工资18407.35元、带薪年休假工资2929.56元，驳回陈延顺的其他诉讼请求。通发实业对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系及存续期间。陈延顺主张与通发实业之间自2009年3月建立劳动关系，且其主张通发实业存在工资迟延发放情况，因此其第一次收到工资时间为2009年5月，陈延顺主张虽上述工资发放未显示对方账户，但其工资即为通发实业发放。通发实业否认双方之间存在劳动关系，但认可“1602009819024957057”账户为其公司账户，该账户最初为陈延顺发放工资时间为2011年5月。一审法院要求通发实业庭后提交其自2009年以来员工入职信息及工资发放情况，但其未提交上述证据证实其所否认的双方之间的劳动关系，应承担举证不能的法律后果，陈延顺对其主张的劳动关系起始时间已经尽到初步举证责任，结合陈延顺提交的银行卡交易明细显示的工资发放频率，对其主张的通发实业的工资发放周期一审法院亦予以采信，双方之间的关系亦符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系成立的规定，因此对通发实业双方不存在劳动关系的主张，一审法院不予认定，一审法院认定双方之间劳动关系建立于2009年3月；关于双方之间劳动关系的解除时间，陈延顺主张自其向通发实业邮寄解除劳动关系通知书时解除，通发实业亦认可收到解除劳动关系通知书，因此对陈延顺主张的劳动关系的解除时间，一审法院予以认可，一审法院认定陈延顺与通发实业自2009年3月至2019年4月存在劳动关系。关于通发实业不支付经济补偿金的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此陈延顺以通发实业未为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，在上述劳动者解除劳动合同的情况下，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，因此对陈延顺要求通发实业支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。陈延顺在通发实业工作时间为2009年3月至2019年4月，因此通发实业应依据法律规定支付陈延顺10.5个月工资的经济补偿金。关于月平均工资的计算标准，通发实业未提交证据证实陈延顺的工资数额，因陈延顺工资发放不规律，陈延顺主张依据2018年2月14日至2019年2月2日期间工资发放数额作为计算月平均工资的依据，一审法院予以支持，因此一审法院认定通发实业应向陈延顺支付经济补偿金55753.21（5309.83元×10.5个月）元。关于通发实业主张不支付陈延顺工资的主张，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式足额支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者的工资。本案中，陈延顺主张通发实业存在发放工资滞后的情形，通发实业亦未提交证据证实其为陈延顺发放工资的具体明细，因此对陈延顺主张的要求通发实业按照月工资5309.83元支付其欠发2019年1月至4月工资18407.35元的主张，一审法院予以认定，对通发实业不支付陈延顺欠付工资的主张，一审法院不予支持。关于通发实业主张不支付陈延顺带薪年休假工资的主张，根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工工作已满1年不满10年的，年休假为5天。根据《企业职工带薪年休假事实办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。陈延顺自2009年3月开始在通发实业工作，仲裁委认定其2018及2019年带薪年休假分别为5天、1天，陈延顺亦未提起诉讼，一审法院予以认定。通发实业无证据证实其已经安排陈延顺休假，因此根据法律规定，其应按职工日工资收入的300%支付未休带薪年休假工资报酬。因此一审法院认定其未休带薪年休假工资为2929.56（5309.83元÷21.75天×6天×200%）元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、山东通发实业有限公司与陈延顺自2009年3月至2019年4月存在劳动关系；二、山东通发实业有限公司于判决生效之日起10日内支付陈延顺经济补偿金55753.21元；三、山东通发实业有限公司于判决生效之日起10日内支付陈延顺工资18407.35元；四、山东通发实业有限公司于判决生效之日起10日内支付陈延顺带薪年休假工资2929.56元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东通发实业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是双方劳动关系的存续期间；二是通发实业是否应当向陈延顺支付经济补偿金；三是通发实业是否拖欠陈延顺工资18407.35元。关于劳动关系的存续期间，双方对存在劳动关系及劳动关系的解除时间均无异议，陈延顺主张其自2009年3月与通发实业存在劳动关系，并提交工资发放银行流水予以证明。因仅2011年5月4日起发放工资流水中显示通发实业认可的公司账号，故通发实业主张双方之间的劳动关系起始时间为2011年5月。本院认为通发实业一方面未提交任何入职信息及工资发放情况予以证实其主张，另一方面在庭审中通发实业认可陈延顺2019年2月2日领取的工资系2018年12月份的工资，即通发实业认可工资发放方式为延迟发放，这与通发实业主张2011年5月4日发放工资前与陈延顺不存在劳动关系相矛盾。故，本院对通发实业关于劳动关系起始时间的主张不予采信，一审法院认定的劳动关系存续期间正确，本院予以确认。关于通发实业是否应当向陈延顺支付经济补偿金，通发实业主张陈延顺无故旷工严重违反公司规章制度，单位不应支付经济补偿金。本院认为，单位未针对其旷工的主张提交相关证据予以证明，也未在陈延顺离职前做出任何解除劳动关系的意思表示，故双方之间的劳动关系在陈延顺提出解除劳动关系前一直存续。通发实业认可存在未依法为陈延顺缴纳社保的事实，陈延顺以此为由提出解除双方之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，一审法院根据双方认可的陈延顺离职前十二个月的平均工资标准和认定的劳动关系存续期间判令通发实业向陈延顺支付经济补偿金55753.21元正确，本院予以确认。关于通发实业是否拖欠陈延顺工资18407.35元的问题，通发实业称不应向陈延顺发放工资18407.35元的原因是陈延顺无故旷工，但未提交任何证据予以证明。一审法院按照双方认可的陈延顺离职前十二个月平均工资标准判令通发实业向陈延顺支付拖欠的工资18407.35元正确，本院予以确认。综上所述，通发实业的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东通发实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十二月十七日书记员 孙 雪