黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终394号上诉人（一审被告）：张庆丰，男，1962年2月1日出生，汉族，黑龙江省前进农场职工，住黑龙江省同江市。上诉人（一审被告）：陶建明，女，1966年10月8日出生，汉族，黑龙江省建三江管理局百货大楼退休职工，住黑龙江省富锦市。被上诉人（一审原告）：常玉玺，男，1969年3月21日出生，汉族，黑龙江北辰建筑工程有限公司经理，住黑龙江省双鸭山市尖山区。被上诉人（一审原告）：樊德有，男，1962年6月5日出生，汉族，无职业，住吉林省榆树市。被上诉人（一审原告）：夏迎波，男，1971年11月14日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市。三被上诉人共同委托诉讼代理人：殷宏，黑龙江殷宏律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：王新波，黑龙江殷宏律师事务所律师。一审第三人：黑龙江农垦博然房地产开发有限公司，住所地黑龙江省富锦市建三江馨福嘉园综合楼一层十三号。法定代表人：朱赤，该公司董事长。上诉人张庆丰、陶建明因与被上诉人常玉玺、樊德有、夏迎波（以下简称常玉玺等三人）、一审第三人黑龙江农垦博然房地产开发有限公司（以下简称博然公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2019）黑民终394号判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭以阅卷、法庭调查的方式审理了本案。上诉人张庆丰、陶建明，被上诉人常玉玺及常玉玺等三人委托的诉讼代理人殷宏、王新波到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人张庆丰、陶建明上诉请求：一、依法撤销（2017）黑81民初66号民事判决书；二、依法认定《和兴家园综合协议书》合法有效；三、被上诉人按照协议约定给付597.6万元；四、后续发生的费用由被上诉人负担；五、本案诉讼费用由被上诉人负担。主要理由为：一审判决违背《和兴家园综合协议书》中的约定，既然认定该协议合法有效，就应以协议书中的约定进行判决。一审判决第二项，博然公司向常玉玺等三人履行案涉项目授权等相关协助事宜，没有法律依据。如博然公司授权被上诉人，引发二次诉讼，上诉人诉博然公司，协议书没有第三人博然公司签名盖章，协议双方到博然公司要求对被上诉人授权，但博然公司已经授权陶建明为项目负责人，如再次授权必须经过陶建明认可，否则不能二次授权。常玉玺等三人起诉博然公司为本案第三人主体错误，双方不存在任何法律关系。被上诉人欠上诉人597.6万元，但被上诉人并未履行该约定，导致上诉人未交付开发权利。上诉人因被上诉人不履行协议，被迫继续进行开发，在2014年上诉人又投资200万元，完成两栋楼的建设工程，被上诉人恶意诉讼造成了上诉人的严重损失。被上诉人违约，应支付违约损失及后期造成的一切损失。被上诉人常玉玺等三人辩称，上诉人始终坚持双方签订的协议要求被上诉人履行，该案是合资、合作开发合同纠纷，审理的是实际出资人和谁是实际开发人，该开发项目应当由谁支配使用和享有的问题。因此该协议在本案中只是作为证据使用，如果上诉人依据该协议主张权利，上诉人未在本案中提起反诉，应当另案提起诉讼，属于合同纠纷，不是本案审理的范围。因此，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。博然公司提交上诉状后未缴纳上诉费用，二审未参加诉讼，未提交书面材料。常玉玺、樊德有、夏迎波向一审法院起诉请求：1.请求判令张庆丰、陶建明将位于黑龙江省农垦建三江管理局前进农场和兴家园项目工程（以下简称案涉工程）交还常玉玺等三人，第三人向常玉玺等三人履行授权等协助开发义务；2.张庆丰、陶建明赔偿因其侵占和出售案涉工程房屋给常玉玺等三人造成的损失1,000,000.00元；3.案件受理费由张庆丰、陶建明负担。一审法院判决认定事实如下：2011年4月12日，黑龙江省建三江垦区前进农场社区结算中心预算外资金管理站收取案涉工程有偿使用费3,000,000.00元；2011年9月19日，案涉工程因违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，被黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局建三江分局处以42,280.00元罚款；2011年9月22日，黑龙江省建三江农垦国土资源勘测队收取案涉工程测量费12,111.70元、黑龙江省国土资源厅驻农垦总局国土资源局建三江分局收取案涉工程土地出让金3,800,000.00元、收取土地登记费3,180.00元、土地证费20.00元；2011年10月1日，佳木斯市同江市地方税务局前进分局收取案涉工程土地使用权税190,000.00元、10月2日收取耕地占用税586,050.00元；2011年11月10日，黑龙江省农垦公安消防支队收取案涉工程消防设施建设费100,000.00元。上述款项合计7,695,589.70元,均系常玉玺、樊德有及夏迎波出资交纳。2011年4月23日，樊德有将1,000,00.00元交予夏永泉，张庆丰承认收到此款，并用于案涉工程。2012年1月3日，案涉工程原股东王雷通过与夏迎波签订《股权转让协议》的方式，将其股权以8,000,000.00元的价格转让给夏迎波。2012年1月13日，前进农场与博然公司签订《协议书》，双方均同意在案涉工程安置职工回迁住宅280套，总面积22680平方米，税后单价2000.00元/平方米，共计45,360,000.00元。2014年10月13日，常玉玺、樊德有、夏迎波三人经商定，推举常玉玺为案涉工程的合谈商洽人，具体包括：与陶建明、张庆丰全权处理账务核对、往来及清算；如意见达成一致，可代表合伙人进行签字；直接对博然公司接管该项目部的全部工作；有权对案涉工程债务、债权清算；后期（二期、三期）工程转让、开发和吸引入资。2014年11月6日，常玉玺、张克贵、郭友代表甲方即常玉玺、樊德有、夏迎波与乙方陶建明、张庆丰就案涉工程前期遗留问题及后期开发建设事宜签订《和兴家园综合协议书》，约定：一、案涉工程五证均在博然公司名下，博然公司为项目开发单位，并已授权陶建明为项目负责人。在本协议签订当日，双方共同去博然公司将案涉工程项目直接授权给甲方代理人常玉玺为该项目负责人，以便今后甲方以博然公司案涉工程项目部的名义对外开展工作。二、经双方核对，甲方应付给乙方前期费用5,000,000.00元、甲方垫付款658,000.00元及利息318,000.00元，合计5,976,000.00元。本协议签订后，甲方用第一期已完的销售房屋抵顶（乙方每销售一户，甲方给乙方开具税务机关发票），价格按现行市场价由双方协商确定，若协商不成按照国家规定的预决算标注确定房屋价格。乙方也可选择在甲方销售房屋的同时按甲方实际售房款60%的比例给付乙方现款，乙方派员监督并回收该款，直至付清为止。三、乙方已投入到案涉工程的工程款及材料款由双方在一周内按实际发生清算并确认，制作书面确认书，若对工程造价不能形成一致，由双方共同委派造价师事务所评估确定。四、今后案涉工程的全部后续开发建设、房屋销售等所有全部工作均由甲方全面主持并对博然公司负责，涉及博然公司及前进农场（回收房屋）等对外关系问题甲方无法沟通时，乙方有义务出面协调。五、本协议既是对以前开发建设遗留问题的确认及清算，又是对下一步开发建设的一致意见，是双方多次商谈、协商一致的结果。除本协议约定的事宜外，所有以前问题均已解决完毕，双方无其他纠纷。六、本协议日以前除第二条待清算的工程材料款以外，双方各自因案涉工程对外所出具的一切欠条及往来账均由各自负责处理，并承担相应的后果责任。七、本协议签订后三日内，双方对案涉工程项目进行全面移交，并附书面移交材料。案涉工程目前已有四栋楼完成施工，即22号楼、23号楼、24号楼、25号楼，常玉玺、樊德有、夏迎波已实际投资13,874,659.00元。张庆丰庭审自认有部分住宅已被陶建明、张庆丰出卖。2018年1月10日，依据常玉玺、樊德有、夏迎波申请，一审法院依法对案涉已完工程的22号楼、23号楼的房产及车库以查封的方式进行了诉讼保全。黑龙江省前进农场和兴家园项目又名黑龙江省前进农场一审法院判决认为，本案双方当事人争议的焦点问题为案涉工程实际开发人如何认定。本案中，从《和兴家园综合协议书》约定的内容、常玉玺等三人为案涉工程的有偿使用费、土地出让金、耕地占用税等费用出资以及为案涉工程投资13,874,659.00元的事实可知，案涉工程的实际开发和投资人系常玉玺等三人而非张庆丰、陶建明，陶建明只是挂靠于第三人的案涉工程名义开发人，且据《和兴家园综合协议书》的约定，张庆丰、陶建明并没有对案涉工程房屋的处分权，应于该协议签订后三日内将案涉工程项目全面移交给常玉玺等三人，但张庆丰、陶建明并没有按照协议约定的内容履行交付义务，并且还出售了已完工程的部分房屋，对此已构成违约，对此应承担相应的民事责任。常玉玺等三人基于对案涉工程的出资以及与张庆丰、陶建明在《和兴家园综合协议书》的约定要求交付案涉工程项目的请求有事实及法律依据，该诉讼请求应予以支持。陶建明经合法传唤，无正当理由未到庭，应视为对其答辩、质证等诉讼权利的放弃。张庆丰关于常玉玺等三人未按照协议约定给付相应款项的辩解意见，因常玉玺等三人对此不予认可，且从协议约定的内容看，给付相应款项并非交付案涉工程项目的前置条件，故张庆丰该辩解理由不成立，不予支持。关于常玉玺等三人要求张庆丰、陶建明赔偿因出售案涉工程部分房屋的损失问题，虽然张庆丰、陶建明自认出售了部分房屋，但双方对出售房屋的数量、价款均有异议，加之常玉玺等三人并未提供相关证据证实，故该诉求常玉玺等三人可另行主张权利。鉴于案涉工程的相关证照手续均是以第三人的名义办理，且案涉工程已进行了部分施工，故第三人应当协助常玉玺等三人完成案涉工程的开发事宜，常玉玺等三人该诉讼请求应予支持。综上，常玉玺等三人的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：一、常玉玺等三人系黑龙江省前进农场和兴家园项目即前进农场职工住宅楼项目的实际投资开发人。陶建明、张庆丰应于本判决生效后10日内将该工程项目全部交付常玉玺、樊德有、夏迎波；二、博然公司应向常玉玺等三人履行开发上述案涉工程的授权等相关协助事宜；三、驳回常玉玺等三人的其他诉讼请求。案件受理费99,800.00元，由常玉玺等三人负担7,984.00元，陶建明、张庆丰负担91,816.00元。保全费5,000.00元，由陶建明、张庆丰负担。本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明，博然公司取得诉争项目土地使用权，并于2011年10月15日取得房地产开发项目许可证。一审中博然公司出具《关于陶建明授权委托权限的说明》，授权权限为：代表博然公司在国土资源局、建设局、招投标管理局等与该工程相关的机关部门办理与工程相关审批手续。博然公司认可其对诉争项目未进行投入及管理。本院认为，张庆丰、陶建明以博然公司的名义办理诉争项目的各项手续，同时由常玉玺等三人投资进行开发建设，其实际是双方合作进行房地产开发行为。对于双方进行的房地产开发行为，按照《最高人民法院》第十五条第二款的规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。本案双方当事人属于自然人，均不具备开发资质，属于挂靠博然公司进行房地产开发。挂靠经营本身系规避法律行为，不为法律所允许。博然公司虽具备房地产开发资质，但博然公司并未实际参与开发，项目前期是陶建明、张庆丰挂靠博然公司开发，后双方又签订《和兴家园综合协议书》，其主要目的在于常玉玺等三人取得博然公司的授权委托，继续挂靠博然公司，而并非与博然公司合作开发，实际系为实现个人开发房地产的非法目的，故《和兴家园综合协议书》应确定无效。陶建明、张庆丰主张确认有效的上诉意见，本院不予支持。因合同无效，常玉玺等三人在自行无法实现目的的情况下，意图通过人民法院的判决实现挂靠开发的目的不应得到支持，一审法院判决张庆丰、陶建明将项目交还常玉玺等三人，并由博然公司向常玉玺等三人履行授权等协助开发义务不当，应予撤销。陶建明、张庆丰给付597.6万元及后续发生费用的上诉请求，因其一审并未就该诉请对常玉玺等三人提出反诉，亦未交纳诉讼费用，不在本案审理范围内，本院不予审查。另，《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。博然公司取得诉争项目的土地使用权及开发项目许可，其为诉争项目的权利人。常玉玺等三人虽对诉争项目进行了实际投资，但并不能据此改变诉争项目权利人为博然公司的法律事实。常玉玺等三人对诉争项目进行的实际投入及损失，其可要求受益人予以返还。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省农垦中级法院（2017）黑81民初66号民事判决；二、驳回常玉玺、樊德有、夏迎波的诉讼请求。一、二审案件受理费199,600元，由常玉玺等三人和陶建明、张庆丰各负担99，800元。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年十二月三日书记员  孙思宇