广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22139号上诉人(原审原告)：广州中石广告传媒有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港中路艺影街11号1101房。法定代表人：张锦中。被上诉人（原审被告）：广州青如晓天广告有限公司，住所地广东省广州市白云区云城街齐富二横路2号607房。法定代表人：陈勇。委托诉讼代理人：张海荣，北京市岳成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩玲，北京市岳成（广州）律师事务所律师。上诉人广州中石广告传媒有限公司（以下简称中石公司）因与被上诉人广州青如晓天广告有限公司（以下简称青如晓天公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中石公司上诉请求：1.判令青如晓天公司向中石公司支付广告款32200元，并按照合同约定支付中石公司从2019年2月12日起计至青如晓天公司清偿之日止的违约金；2.判令青如晓天公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：关于上画时间延迟，合同第五条约定：以实际上画时间为准，最迟不得超过15天,广告最迟发布时间是2018年12月10日，中石公司是12月5日完成全部上画，也是按照12月5日开始计算广告发布时间的，还有2019年12月5日最后安装石化的5个画面是得到青如晓天公司认可同意的，中石公司没有违约。关于上画地址改变：有4个油站改变，这个情况是与青如晓天公司电话沟通过并征得同意的。根据一审提交的证据，证明中石公司是可以更换广告发布站点位置的。关于广告画面减小：中石公司于2018年12月7日将第一次上画报告发送给青如晓天公司，原青如晓天公司合同约定验收时间是是5天，青如晓天公司也知道广告发布时间变更、广告尺寸变更，广告站点变更，中石公司没有欺骗，既然青如晓天公司不接受改变广告发布时间、广告尺寸变更和广告发布站点变更，为何还要第二次更换广告画面继续发布广告，这说明青如晓天公司已经完全认可中石公司的广告发布时间、广告尺寸与广告站点位置变更。以上发生的三个情况，中石公司都与青如晓天公司电话沟通过。中石公司于2019年10月10日到珠江铂世湾地产项目售楼处，了解对方发布广告付款情况，对方负责人张晓玲女士经过查询，告知中石公司其已经于2019年5月25日全部付款，而青如晓天公司陈辉回答对方说已全部付款给中石公司，这是不诚信行为的证明。青如晓天公司已于2019年5月25日收到广告发布人支付的全部款项，青如晓天公司无任何损失，广告画面减小、发布时间延迟、广告站点更换都是客户接受的。合同违约金赔偿：按照合同约定，青如晓天公司必须支付到实际付款日期为止的全部违约金。另，合同约定在5天内必须验收，逾期未提出异议视为同意，青如晓天公司在5日内没有提出任何异议。青如晓天公司辩称，中石公司未按照合同约定的时间、地点和尺寸发布广告，违约在先，青如晓天公司有权拒绝按照合同约定价格支付费用，一审判决对此查明事实清楚、适用法律正确，依法应驳回上诉、维持原判。一审庭审中，中石公司已自认没有按照合同约定的时间、地点、尺寸发布广告，也查明了中石公司发送给青如晓天公司的报告中没有标注广告尺寸、以及后来发送给青如晓天公司的报告中广告标示尺寸存在明显误差的事实，中石公司未按合同约定履行义务在先，一审判决对此的认定事实清楚，青如晓天公司有权拒绝按照合同约定价格支付费用。根据《中华人民共和国合同法》第5条规定，一审法院依据公平原则认为青如晓天公司应当按照实际发布的广告面积计算费用并无不妥、合法合理。因此，青如晓天公司同意一审判决第一项。中石公司没有告知发布广告的实际尺寸，青如晓天公司提出异议后，中石公司仍未按照约定尺寸进行上画和换画，青如晓天公司从未同意变更合同相关内容，一审法院对此事实认定有误，贵院应依法纠正。根据证据材料，中石公司向青如晓天公司发出的上画报告并没有标注广告尺寸，2018年12月5日中石公司首次发布广告，青如晓天公司要求中石公司提供尺寸，并对尺寸提出异议，要求按照合同约定尺寸发布广告，后青如晓天公司在12月17日、12月24日也要求中石公司在报告中标注实际尺寸、对广告尺寸提出异议，该事实充分表明中石公司没有按照合同约定发布广告，也没有告知发布广告的实际尺寸，青如晓天公司从未同意或要求按照不符合约定的尺寸进行换画。本案的纠纷起因在于中石公司未按照合同约定发布广告，出现违约行为在先，从而导致双方对待付款项的金额有争议，中石公司违约在先，本应承担违约责任，青如晓天公司有权不按照合同价格支付费用，且青如晓天公司也有表示愿意以实际面积计算费用，但中石公司一直不同意，因此未付尾款的根本原因在于中石公司的违约行为，未能支付尾款的责任也在于中石公司，一审判决认为青如晓天公司未支付尾款理应支付违约金的认定有误，请贵院依法予以纠正。另，合同14条约定付款时间，根据第30页的聊天记录，中石公司已经表明延期了发表广告的时间，2018年11月27日青如晓天公司催促中石公司发布广告，中石公司回复说还不行，2018年11月28日青如晓天公司询问对方的发布情况，青如晓天公司表示延期到明天。关于珠江地产的问题，青如晓天公司认为与本案联系不大。广告发布商是在一审诉讼后因为迟延发布广告和尺寸问题扣除了2万多元后向第三方支付广告费用，第三方和青如晓天公司是合作关系。综上，中石公司未按照合同约定的时间、地点和尺寸发布广告，已违反合同约定，一审法院认为应按照广告的实际尺寸支付费用合法合理，一审法院对此作出的判决事实认定清楚、适用法律正确，但一审判决认为青如晓天公司同意变更合同内容、未支付尾款理应支付违约金的认定有误，应予纠正，请贵院依法驳回中石公司的全部上诉请求，支持并采纳青如晓天公司的意见。中石公司向一审法院起诉请求：1.青如晓天公司向中石公司支付广告发布及制作费32200元；2.青如晓天公司向中石公司支付违约金暂计933.8元（违约金以32200元为本金，按银行同期贷款利率的四倍，从2019年2月12日起计至青如晓天公司清偿之日止，暂计至起诉之日为933.8元）；3.诉讼费用由青如晓天公司承担。一审法院认定事实：2018年11月23日，中石公司（乙方）与青如晓天公司（甲方）签订《户外广告发布合同》，约定：广告发布形式为加油站出入口户外广告牌，发布内容为珠江地产宣传广告；广告规格为高2.5米*宽6米桁架广告5块+高2.5米*宽8米大牌广告3块（如有变化，以双方书面确认为准）；广告发布数量为8个油站8块广告牌；广告发布期限自2018年11月26日起至2018年12月25日止，共计壹个月（以实际上画时间为准）；广告发布及制作费单价为中石油的广告站点6600元/块/月，中石化的广告站点7000元/块/月，广告费用总计人民币伍万肆仟捌佰元整（￥54800元）（含首次制作及安装费，后期更换画面每幅画面按照600元/收取，上述价格含税）；甲方应在签订本合同后上画前一日支付本合同约定总金额的50%即贰万柒仟肆佰元整（￥27400元），广告发布结束后30日内（2019年1月26日）前支付合同约定尾款的50%即贰万柒仟肆佰元整（￥27400元）；甲方必须在乙方通知发布完成后5天内进行验收，如有问题立即提出由乙方改正，否则视为验收合格，从发布当天开始计算广告发布费；上下画报告由乙方负责拍照、制作提交给甲方；甲方可在广告发布前与乙方沟通协调增加或调换点位，但必须提前7天与乙方协商，以甲、乙双方书面确认为准；乙方需按照甲方要求提供上刊和下刊报告共两次照片给甲方；因不可抗力、地方政府申报工作的延迟，发布期可相应顺延；甲方未及时支付广告发布费款时，每超过1天，按合同价款3%支付违约金给乙方；乙方未按约定日期发布甲方广告，每延期1天，按合同价款0.3%支付违约金给甲方或相应延长发布时间。合同附件明确了广告发布的站点为：中石油广州石榴岗油站、中石油广州赤沙油站、中石油广州大学城油站、中石化广茂油站、中石化洛溪油站、中石化石溪油站、中石化南泰油站和中石化礼岗油站。2018年11月26日，中石公司按照合同约定的地点和规格完成了中石油三处广告牌的上画。12月5日，中石公司在中石化洛溪油站、海印油站、上滘东油站、新港西油站、工业大道油站完成上画，但实际广告尺寸均小于合同约定的尺寸。2018年12月5日，中石公司向青如晓天公司发送上画报告，因该报告未标明广告尺寸，中石公司应青如晓天公司要求于12月7日重新发送标有尺寸的上画报告给青如晓天公司。2018年12月17日，中石公司向青如晓天公司发送换画报告，青如晓天公司再次要求中石公司标明实际尺寸。2019年1月7日，青如晓天公司向中石公司发送下画报告。双方提交的微信聊天记录显示，青如晓天公司在2018年12月5日至2019年1月28日期间，多次要求中石公司标示实际广告尺寸。2018年12月13日，青如晓天公司主动要求换画。2019年2月14日，中石公司向青如晓天公司表示“广告发布时间延迟了12天，所以付款时间也相应延迟12天，现在时间已经到付款时间”；2月19日，青如晓天公司提出迟延上画以及广告的约定尺寸、标示尺寸和实际尺寸均不相符，且尺寸相差较大两个问题。一审庭审过程中，双方确认，青如晓天公司已向中石公司支付了首期款27400元，广告的实际发布情况如下：中石化洛溪油站广告牌实际尺寸为1.5米*3.57米（面积5.355平方米）；中石化海印油站广告牌实际尺寸为1.7米*4米（面积6.8平方米）；中石化上滘东油站发布的广告牌实际尺寸为1.8米*4米（7.2平方米）；中石化新港西油站发布的广告牌实际尺寸为2.1米*4.1米（8.61平方米）；中石化工业大道油站发布的广告牌实际尺寸为1.8米*4米（7.2平方米）。中石公司主张经与青如晓天公司电话和微信沟通后，协商变更了发布广告的地点和时间，青如晓天公司对此予以否认。中石公司表示青如晓天公司对广告尺寸提出的异议无法处理，如果青如晓天公司不同意可以要求下画或者退款，但青如晓天公司并未提出。一审法院认为，本案为广告合同纠纷。中石公司、青如晓天公司签订的《户外广告发布合同》是双方真实意思的表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，故属于合法有效的合同，当事人均应切实履行。中石公司的上画报告中已表明了实际发布的地点以及广告的大概面积，青如晓天公司在了解到实际发布情况与合同约定不符的情况下仍然要求中石公司换画，可视为青如晓天公司同意变更合同的相关内容，但实际发布的广告面积与合同约定的面积相差较大，考虑到公平原则，应当以实际发布的广告面积计算费用。合同约定的八个广告发布地点中，三个中石油站点的实际发布情况与合同约定一致，青如晓天公司对中石公司主张的金额21600元也未提出异议，一审法院予以认可。对于中石化的五个站点，双方在庭审中确认实际发布的广告面积为35.165平方米，合同约定每个广告牌价格为7000元，面积为15平方米，按照合同约定的单价和实际发布的广告面积计算广告首次发布的费用应为7000元÷15平方米×35.165平方米＝16410.33元；双方确认换画制作费是按照40元/平方米的价格计算，故换画制作费计为40元/平方米×35.165平方米＝1406.6元。上述款项中，中石公司确认已经收到青如晓天公司支付的首期款27400元，故青如晓天公司还需向中石公司支付21600元+16410.33元+1406.6元-27400元=12016.93元。虽然双方对待付款项的金额有争议，但青如晓天公司也在庭审中表示，曾经同意按照实际发布情况付款，青如晓天公司一直未支付尾款，理应支付违约金。本案纠纷的起因在于中石公司未完全按照合同约定的时间、地点和尺寸发布广告，结合中石公司的实际损失情况，一审法院酌情调整违约金的计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率，违约金应以本金12016.93元为限。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定，判决：一、广州青如晓天广告有限公司在判决生效之日起十日内向广州中石广告传媒有限公司支付广告发布及制作费12016.93元；二、广州青如晓天广告有限公司在判决生效之日起十日内以未付款项12016.93元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付自2019年2月12日起至实际付清之日止的违约金给广州中石广告传媒有限公司（违约金以12016.93元为限）；三、驳回广州中石广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费628元，由广州中石广告传媒有限公司负担394元，广州青如晓天广告有限公司负担234元。经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。另查明，在青如晓天公司与中石公司2019年2月20日的聊天记录中，青如晓天公司：“我们没有说不给钱，请注意用词语，前期已经付了27400元整，尾款支付2万元，因为你们原因拖延上画时间，上画尺寸缩水一半，后期扣一点费用都是合情合理的”本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对中石公司的上诉主张，分析如下：双方当事人对于双方之间的广告合同关系没有争议，青如晓天公司也对于应向中石公司支付广告费用没有异议，现本案二审争议的焦点为青如晓天公司应向中石公司支付广告发布及制作费是多少？本案中，根据中石公司与青如晓天公司之间签订的《户外广告发布合同》，双方在合同中明确约定了广告发布形式、发布内容、广告规格、发布数量等，但根据广告的实际的发布情况来看，实际发布的广告牌与双方在合同中约定的广告规格面积相差较大，可以认定中石公司在合同履行过程未按照合同约定的广告规格进行发布。另，中石公司上诉主张青如晓天公司并未按照合同约定在中石公司通知发布完成后5天内验收时提出异议且提出仍换画要求属于接受了中石公司发布的广告内容，故青如晓天公司理应按照合同约定支付全额广告费用。本院认为，在涉案广告合同履行过程中，青如晓天公司与中石公司微信聊天记录显示，青如晓天公司于2018年12月5日、2018年12月7日至2019年1月28日期间多次要求中石公司标明实际尺寸并提出了实际尺寸与合同约定尺寸不符，表明青如晓天公司已对涉案广告的验收提出了异议，故中石公司上诉要求青如晓天公司按照全额支付广告费用，理据不足，本院不予支持。现双方当事人在合同中并未约定广告尺寸具体的单价价格，但双方2019年2月20日的聊天记录，青如晓天公司表示：“前期已经付了27400元整，尾款支付2万元，因为你们原因拖延上画时间，上画尺寸缩水一半，后期扣一点费用都是合情合理的”，上述行为表示青如晓天公司愿意支付后期尾款20000元，且此金额高于一审法院根据实际尺寸计算的广告发布及制作费12016.93元，故本院根据青如晓天公司微信聊天记录的意思表示认定青如晓天公司需向中石公司支付的后期广告费用及制作费用为20000元。青如晓天公司未支付尾款，一审法院在结合实际损失的情况下将违约金进行调整并无不当，由于本院认定青如晓天公司应向中石公司支付的广告费用为20000元，故违约金亦不超过20000元。同时，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院对违约金计算标准亦做相应调整。综上所述，中石公司的上诉请求部分成立，应予支持；中石公司的上诉请求部分不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8614号民事判决第三项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8614号民事判决第一项为：广州青如晓天广告有限公司在本判决生效之日起十日内向广州中石广告传媒有限公司支付广告发布及制作费20000元；三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8614号民事判决第二项为：广州青如晓天广告有限公司在本判决生效之日起十日内以未付款项20000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付自2019年2月12日起至2019年8月19日止的违约金；以20000元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计付自2019年8月20日起至实际付清之日止的违约金给广州中石广告传媒有限公司（违约金以20000元为限）；四、驳回广州中石广告传媒有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费628元，由广州中石广告传媒有限公司负担328元，由广州青如晓天广告有限公司负担300元。二审案件受理费628元，由广州中石广告传媒有限公司负担328元，由广州青如晓天广告有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年十二月二十五日书记员  张佳乐谢灵霞