浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1585号 上诉人（原审被告）：应转南，女，1968年9月2日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 委托诉讼代理人：姜勇，浙江瀛高律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：陈加庆，男，1975年3月23日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 委托诉讼代理人：茹秋坤，浙江苏杭律师事务所律师。 上诉人应转南为与被上诉人陈加庆合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初2210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 应转南上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；2.案件一、二审诉讼费用由陈加庆承担。事实和理由：一、本案是买卖合同纠纷，并非租赁合同纠纷，陈加庆买卖合同目的已实现。且应转南交付财产后，风险已转移至陈加庆，应由陈加庆承担风险。二、应转南认为乾元镇镇政府整治、腾退的行政行为在本案中不构成不可抗力，一审法院认定错误。三、转让店面时，店内当时交付的物品有面粉30包（每袋是50斤）、牛奶饮料、加工餐饮的架子、轧面机、冰柜、蒸笼、展示柜豆浆机、锅碗瓢盆餐具、三个燃气罐。这些物品总价值大约12万左右。转让费不包含店面租金，具体的物品应当包括上述物品。 陈加庆辩称，第一，关于合同的性质。双方系买卖合同关系，应转南与陈加庆口头约定的是小吃店整体转让合同，陈加庆支付给应转南的115000元系转让款，转让款的价值主要包括商铺、商铺的商业位置价值、店铺内的存货及设备。第二、关于合同目的能否实现的问题。该店铺靠近乾龙经济开发区路口，早上上班人流量很大，其地理位置是经营包子店的优势，以获取利润，但陈加庆在支付转让款115000元后十天，即被告知该路段系工业用地性质，不能作为商业用途，导致陈加庆无法在该路段继续经营小吃店。陈加庆签订转让合同所要实现的经营目的未达到。第三、关于合同是否解除。《合同法》规定了两种合同解除的种类，即约定解除和法定解除。本案中，陈加庆受让店铺，并未就涉案合同解除事宜与应转南协商一致，也未约定一方解除合同的条件，因而不适用合同的约定解除。关于是否适用合同的法定解除，根据《合同法》第九十四条第一款“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除”之规定，陈加庆因小吃店所在的位置为工业用地性质，被政府要求腾退，故而无法实现商业经营的目的，应属于因不可抗力导致不能实现合同目的的情形。三、针对应转南所称店面转让时店内的物品，只有一箱可乐、冰箱和豆浆机。当时一审承办人已前往现场查看，但所有的物品市场价值不足万元，因此一审考虑到公平原则，在115000元转让款的基础上，扣除了3万多元。 陈加庆向一审法院起诉请求：1.解除陈加庆与应转南口头约定的“德清乾元转南小吃店”转让合同；2.应转南立即返还陈加庆转让费115000元；3.应转南承担陈加庆申请财产保全支出的保险金550元；4.案件诉讼费用由应转南承担。 一审法院认定事实：2019年3月中旬左右，陈加庆在微信群中得知应转南正转手“德清乾元转南小吃店”（小吃店门口招牌为“华阳包子店”），故找到应转南，与之商量小吃店转手事宜。双方协商后，最终口头约定由陈加庆接管小吃店，价格为115000元。 因小吃店所在房屋是应转南向案外人余建明承租的，故应转南也将小吃店由陈加庆接管的事情同余建明进行了商量。陈加庆也与余建明约定了房屋租金价格为每年35000元，并交付一年租金35000元和押金5000元，共计40000元给余建明。 同年3月30日，陈加庆将115000元通过银行转账方式，汇至应转南指定的案外人唐虎的银行卡上。在上述银行转账凭证上，由陈加庆书写收条一份，收条载明：“今收陈加庆人民币115000元整，店面转让费。”应转南在收条的收款人处签名确认。当日，双方对小吃店进行了交接，由陈加庆正式接管小吃店。 同年4月10日，小吃店所在房屋的房东余建明收到乾元镇人民政府发出的《腾退通知书》一份，告知其在乾龙中路沿街工业用地（欧润超市、华阳包子店）违规出租，改变工业用地性质，要求其通知承租户于4月底前完成腾退。后陈加庆得知该情况，在实际经营小吃店约10天后，无法继续正常经营。房东余建明已将房屋租金、押金共计40000元，全部退还给陈加庆。 现陈加庆以合同目的无法实现，且与应转南协商不成为由，诉至该院。 一审法院认为：陈加庆与应转南因“德清乾元转南小吃店”引起纠纷，案件的争议焦点有：一、陈加庆与应转南口头约定的合同的性质、合同的目的是否能够实现以及合同是否应予解除。二、如合同解除，应转南是否需退回陈加庆已经支付的115000元。对于争议焦点一：第一，合同性质。应转南认为双方约定的系买卖合同以及房屋转租合同，但结合实际情况，双方在口头的约定中并未明确买卖合同系买卖何物何价值，也未对房屋转租进行定时定价，故双方实际上并未严格分割小吃店店铺的整体。且根据陈加庆提交的银行转账凭证上的收条以及市场交易习惯，应转南与陈加庆口头约定的应是小吃店的整体转让合同，陈加庆支付给应转南的115000元应系转让款。另，陈加庆认为应转南未经房东余建明同意将店铺转租以及明知店铺位置早已划入整治范围却恶意转租，转让合同违背陈加庆的真实意思表示，但结合2019年3月28日的乾元镇委办公室文件与2019年4月10日乾元镇人民政府发出的《腾退通知书》，考虑到文件及通知书实际到达房东余建明手中可能存在滞后性，且陈加庆也无其他证据证明应转南存在恶意转租的可能性，故对于陈加庆的这一观点不予采信，双方口头约定的小吃店转让合同，应系双方真实意思表示，未违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效，应予保护。第二，合同目的能否实现。陈加庆受让应转南的小吃店，其主要目的在于在该靠近乾龙经济开发区路口，早上上班的人流量大的优势地理位置上经营包子店，以获取利润。但陈加庆在支付转让款115000元后10天，即被告知该路段系工业用地性质不能作为商业用途，导致陈加庆无法在该路段继续经营小吃店，无法实现陈加庆为签订合同所要实现的经营目的。应转南认为小吃店物品买卖以及房屋转租的合同目的已经实现的辩称，不符合案件客观事实，不予采信。第三，合同是否解除。《合同法》规定了两种合同解除的种类，即约定解除和法定解除。陈加庆与应转南并未就案涉合同的解除事宜协商一致，也未约定一方解除合同的条件，因而不适用合同的约定解除。关于是否适用合同的法定解除，根据《合同法》第九十四条第一款“因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除”之规定，需要分析陈加庆因小吃店所在位置为工业用地性质被政府要求腾退，故而无法实现商业经营的目的这一情况是否属于“因不可抗力致使不能实现合同目的”的情形。《民法总则》中规定不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。一般不可抗力包括自然灾害、社会异常事件及国家（政府）行为等。其特征为订立合同时不能预见、情况发生不能归因于行为人且无法避免、损害后果无法消除，最终表现为合同目的不能实现。乾元镇人民政府的腾退通知书在陈加庆与应转南订立合同之后下发，双方在订立合同时无法预见；因系政府行为，而非双方当事人之意志，不能避免；因涉案小吃店的经营场所就在政府要求腾退的位置，如脱离该场所经营，即违背了陈加庆受让店铺时关于该店铺优越的地理位置的考量，不能克服。故乾元镇人民政府的腾退通知书应当属于不可抗力，陈加庆因政府的腾退通知书无法实现商业经营目的的情况属于“因不可抗力致使不能实现合同目的”的情形。陈加庆与应转南以口头形式约定的“德清乾元转南小吃店转让合同”符合合同法定解除的条件，现陈加庆要求解除合同的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。因陈加庆未在起诉前向应转南发送通知，要求解除双方口头约定的合同，而是在起诉时向法院主张解除合同，故解除合同的时间为判决生效之日。对于争议焦点二：《合同法》第九十七条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。从陈加庆接管小吃店到被告知腾房，一共是10天时间，陈加庆也经营了小吃店10天左右的时间。在陈加庆经营小吃店期间，已经消耗了当时应转南在小吃店剩余的制作包子所需的原材料，也产生了一定的利润。但具体的原材料消耗情况、制作包子的机器使用情况等，陈加庆与应转南都未提供证据予以证明，故根据合同的履行情况，从公平合理的角度出发，由应转南返还陈加庆转让费80000元。 此外，陈加庆要求应转南支付财产保全保险金的诉讼请求，因应转南并非过错方，故不应由应转南赔偿该部分损失，故对于该诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈加庆与应转南于2019年3月30日口头约定的“德清乾元转南小吃店转让合同”自判决生效之日起解除；二、应转南返还陈加庆转让款80000元，限判决生效之日起十日内付清；三、驳回陈加庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2611元，减半交纳1305.5元，保全费1120元，合计2425.5元，由陈加庆负担746.5元，应转南负担1679元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、本案的合同性质应当如何认定；二、一审判令双方解除合同是否合理；三、应转南是否应当向陈加庆返还相应店面转帐款。 一、关于合同性质。应转南上诉称其与陈加庆之间系买卖合同关系，并非一审认定的租赁合同关系，应转南已履行买卖合同的卖方的交付义务，后续风险应由陈加庆承担。对此，本院分析认为，本案中，陈加庆一审提交的银行业务凭证空白处附有应转南签字确认的收条，内容为应转南收到陈加庆店面转让费115000元。陈加庆在支付给应转南的115000元转让费后，即接管了案涉店铺，负责店铺的整体经营，故双方之间实际达成了店铺整体转让的合意，并非仅涉及店铺内物品的买卖。二、关于合同目的是否已经实现。陈加庆受让案涉店铺，其目的在于利用店铺位于靠近乾龙经济开发区路口，早高峰人流量大的优势出售包子以获取利润。但仅十天后，就被告知该路段系工业用地性质，不能作为商业用途，需要进行腾退，故客观上陈加庆已不具备继续经营店铺的条件，其受让店铺的合同目的已无法实现。三、合同是否符合解除条件。根据本案查明的事实，陈加庆与应转南并未就案涉合同的解除事宜协商一致，也未约定一方解除合同的条件，故不适用合同的约定解除。关于合同的法定解除，本案中，乾元镇人民政府的腾退通知书在案涉店铺转让后下发，系政府行为，而非双方当事人之意志，双方订立合同时也无法预见。案涉店铺进行腾退后，陈加庆失去了该店铺的地理位置优势，也已不具备继续经营店铺的条件，合同目的已无法实现，故陈加庆因乾元镇人民政府的腾退通知书而无法继续经营店铺的情况属于“因不可抗力致使不能实现合同目的”的情形，符合合同法定解除的条件。合同解除后，根据合同解除前店铺的经营情况，应转南应当向陈加庆返还相应的店面转让费。四、关于应转南主张转让店面时，店内当时交付的物品总价值大约12万左右，但应转南未能提供店面转让时店内的物品清单，也未能提供确定店内物品价值的依据，故对于应转南的该项主张，本院不予支持。 综上所述，应转南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人应转南负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇一九年十二月十六日 法官助理顾月丹 书记员鲍俊