河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7469号上诉人（原审原告）：姚振平，男，汉族，1949年8月15日生，住河南省新安县。被上诉人（原审被告）：新安县城关镇马沟村社区居民委员会，住所地河南省洛阳市新安县城关镇马沟社区居民委员会。法定代表人：付卿，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：郑现龙，洛阳市新安县垣法律服务所法律工作者。原审第三人:付明春，男，汉族，1949年9月7日生，住河南省新安县。上诉人姚振平因与被上诉人新安县城关镇马沟村社区居民委员会（以下简称马沟居委会），原审第三人付明春建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2019）豫0323民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人姚振平，被上诉人马沟居委会法定代表人付卿及委托诉讼代理人郑现龙到庭参加诉讼。原审第三人付明春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。姚振平上诉请求：1.请求撤销一审判决书；2.请求依法改判，除判决马沟居委会向姚振平返还10万元以外，还应当增加判决：判决马沟居委会向姚振平支付工程勘察费用20000元整，住宅楼设计费用15000元整，合计35000元整；3.一、二审诉讼费用由马沟居委会承担。事实与理由：一审判决认定错误，姚振平在与马沟居委会签订完施工《协议书》之后，积极履行合同。在2007年委托洛阳宏博勘察设计有限公司针对合同约定的马沟村住宅楼场地进行岩土工程勘察。洛阳宏博勘察设计有限公司也于2007年5月21日出具了《岩土工程勘察报告》。为此姚振平花费勘察费20000元。随后姚振平又针对合同约定的住宅楼进行了施工设计，又花费设计费15000元。这两项花费有相应的勘察报告和票据为证，系第三方机构所出，并不是姚振平单方制作。因此，一审法院在判决书所述“关于姚振平要求马沟居委会支付的剩余款项，其向法庭提交的证据均系姚振平单方制作”明显错误。故姚振平现就此两项费用提出上诉，恳请二审法院予以纠正。马沟居委会辩称，由于姚振平没有提供相应的施工资质，为此才没有履行任何施工行。姚振平主张所谓的勘察费20000元、住宅楼设计费15000元，合计35000元，由于姚振平自始没有向马沟居委会提交过所谓的工程勘察和工程楼设计的材料，也没有达到马沟居委会的确认，故一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人付明春未到庭及答辩。姚振平向一审法院起诉请求：1.请求解除2007年1月12日姚振平、马沟居委会之间签订的《协议书》；2.请求马沟居委会向姚振平支付拖欠的工程款28.98万元，并按同期贷款利率计算相关利息；3.本案诉讼费由马沟居委会承担。一审法院认定事实：2007年1月12日马沟居委会（甲方）与姚振平（乙方）签订《协议书》一份，该协议书载明：“甲方属移民新村，人多地少，有很多家庭孩子需要结婚用房，宅基不够。为解决宅基少、用户多的矛盾，根据甲方的实际情况，经双委多次开会研究，征求群众意见，并报请党委政府同意，决定把有限的宅基多家小院建成6层住宅楼，以实现节约土地，解决困难的目的。经甲乙双方商定，本着互惠互利的原则，共同建设新农村的愿望，现就有关事宜达成如下协议：一、地理位置及座向。1、甲方在村北边马沟小学教学楼后，提供东西长80米，南北宽40米的土地一区，（东临明安小区住户往西20米处，西至从20米到100米处，南至教学楼北墙护墙地，北至教学楼护墙地至北40米处）建设住宅楼一栋，共计4个单元，6层砖混结构。（本南北尺寸40米，按新安县新城西区建设规划）。二、建设的方法。1、甲方提供地皮及水电路三通，费用由乙方负责。2、乙方提供资金及建设。3、该楼建设完工后，甲方以每平方米540元的成本价格一次性付款购回2个单元，分配给群众居住（该房价以外增加的费用由甲方负责）。4、甲方将2个单元的地皮作为乙方投资回报利润补偿，给乙方提供施用。5、甲方负责办理土地证、施工证等有关建设手续，费用由甲乙双方共同承担。并负责施工中的一切协调工作，保证乙方正常施工。三、付款方法。1、乙方在主体完工后，甲方所得的2个单元，甲方应按照甲乙双方协商的价格付总造价的40%工程款。2、乙方在工程全部建成后，交给甲方，甲方应按期结清工程余款。四、附属工程。1、水泥路面长170米左右，宽4.5米，厚20公分（入口区路面加宽1米）。2、清水污水管道管径40公分，管深1.3米左右。3、挡土墙工程，用水泥砂浆片石护砌。4、以上三项工程款项由乙方提供资金三项资金甲乙双方协商价格为16万元。5、本协议签字后三日内乙方第一次预付附属工程款10万元整，第二次春节后开始修路，乙方一次性付清余款”。郭亚志作为中介人在该协议书上签名。2007年5月，姚振平委托洛阳宏博勘察设计有限公司对新安县马沟村住宅楼场地进行岩土工程勘察。后在施工过程中，因涉案工程未办理相关的建设手续被停工。现协议约定的施工场地已经平整后成为学习操场。在涉案工程停工前，姚振平已按协议约定向马沟居委会支付了修建附属工程资金10万元。姚振平要求马沟居委会支付涉案工程停工前姚振平支出的各项费用并提供了相关票据，马沟居委会不予认可，双方发生纠纷，姚振平诉至一审法院。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”。本案姚振平与马沟居委会签订的《协议书》系建设工程施工合同，因姚振平作为承包人未取得建筑施工企业资质，故其与马沟居委会签订的施工协议应为无效协议，《协议书》应为无效合同。姚振平虽然提交有新安四方建筑工程有限公司的营业执照及委托书，马沟居委会不予认可，且姚振平作为实际施工人即使存在借用新安四方建筑工程有限公司的资质施工，依据法律规定，合同也应认定为无效。因姚振平、马沟居委会签订的《协议书》为无效合同，故姚振平主张解除与马沟居委会签订《协议书》的请求，一审法院不予支持。关于姚振平主张的工程款28.98万元，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案姚振平在其没有建筑施工资质的情况下与马沟居委会签订协议书，马沟居委会明知姚振平没有建筑施工资质仍与其签订协议书，姚振平、马沟居委会对造成协议无效均存在过错。但因姚振平已按协议约定向马沟居委会支付了修建附属工程的资金10万元，该10万元马沟居委会应返还姚振平。关于姚振平要求马沟居委会支付的剩余款项，其向一审法庭提交的证据均系姚振平单方制作，没有经过马沟居委会的签字确认，马沟居委会不予认可，且依据姚振平提交的证据，一审法院无法核实原告施工的工程量。故对姚振平主张的剩余工程款，一审法院不予支持。关于本案诉讼时效的问题，一审法院认为合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。无效合同的认定不受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案姚振平与马沟居委会签订的《协议书》被确认无效后，姚振平才具有财产返还请求权。故马沟居委会辩称姚振平起诉已超过诉讼时效期间的意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、姚振平与马沟居委会于2007年1月12日签订的《协议书》系无效合同；二、限马沟居委会于本判决生效后十日内向姚振平返还10万元；三、驳回姚振平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5647元，由姚振平负担2647元，马沟居委会负担3000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效，本案姚振平作为承包人未取得建筑施工企业资质，故其与马沟居委会签订的施工《协议书》为无效协议。上述司法解释第条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以参照约定的价款请求发包人支付工程款。根据查明的事实，本案双方约定的住宅楼并未正式施工，而且，仅从姚振平提交的两张不规范的收据，不能认定其实际支付了该两项费用。因此，姚振平上诉请求马沟居委会支付其勘察费及设计费没有法律依据，本院不予支持。综上所述，姚振平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由姚振平负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一九年十二月二十六日书记员  李圆圆