山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终2387号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东万泰节能电机有限公司，住所地东营市东营区莒州路10号院内A楼201室，统一社会信用代码913705005804380407。 法定代表人：李炳昌，执行董事。 委托诉讼代理人：魏萌萌，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：东营艺格装饰设计有限公司，住所地山东省广饶县义务小商品批发巿场B2号楼11号房，统一社会信用代码913705233217529088。 法定代表人：蔡其文，总经理。 委托诉讼代理人：张忠起，山东奋飞律师事务所律师。 上诉人山东万泰节能电机有限公司（以下简称万泰节能公司）因与被上诉人东营艺格装饰设计有限公司（以下简称艺格装饰公司）承揽合同纠纷一案，不服东营市东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万泰节能公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项和第三项，支持万泰节能公司一审反诉请求；2.艺格装饰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决万泰节能公司对不合格“梦幻米黄”大理石承担5%责任，对合格率20%“芬兰玫瑰”大理石承担责任，无事实与法律依据。关于大理石材的质量问题，艺格装饰公司施工石材明显与样品的质量不同。一审中经山东国泰建设工程司法鉴定中心鉴定，艺格装饰公司提供的涉案两种大理石材均不合格；其中，“梦幻米黄”大理石合格率0，“芬兰玫瑰”大理石材合格率20%。由于艺格装饰公司的大理石不合格，导致合同目的不能实现，双方签订的承揽合同解除，也必将导致已经施工的大理石必须全部拆除。根据法律规定，由此造成的责任完全由违约方也即艺格装饰公司自行承担。一审判决将法律规定的当事人过错与产品的合格率混为一谈，其中，将不合格产品的“不合格率”作为艺格装饰公司的过错比例，将不合格产品的“合格率”作为万泰节能公司过错比例，这种机械的责任分配方式明显不合理。根据本案的实际情况，单纯依据合格率来计算费用不具有现实可能性。2.一审判决万泰节能公司承担干挂大理石辅件龙骨架的费用无事实与法律依据。龙骨架系为干挂大理石而施工，属于干挂大理石的辅材。作为主合同义务的大理石不合格必将导致为其而建的龙骨架不具有使用价值，在主合同无效的情况下，要求万泰节能公司对从合同承担义务没有法律依据。3.一审判决万泰节能公司承担部分拆除费用没有事实和法律依据。因艺格装饰公司采购大理石不合格违反了合同约定，构成根本违约导致合同解除，根据法律规定及合同约定，涉案不合格工程的拆除费用全部应由违约方也即艺格装饰公司承担。4.一审判决万泰节能公司承担样板间的费用既没有合同依据，也不符合交易习惯，属于事实认定错误。样板间的施工并不在双方签订的《承揽合同》中，双方也未对此签订补充协议或签证单。事实上，万泰节能公司同时找了多家机构施工样板间，口头与各家机构约定会选择效果满意的一家与之签订楼上办公室装修合同，其他的由施工单位自行拆除不需要支付费用，这符合行业习惯，并且对于该约定，证人吴某在一审庭审过程中也已经证实。样板间施工完成后，万泰节能公司对各家施工的样板间整体效果均不满意，并未与任何一家机构签订办公室的整体装修合同，其中万泰节能公司对艺格装饰公司施工的样板间也不满意，要求艺格装饰公司自行拆除，但艺格装饰公司却拒绝拆除。5.一审判决万泰节能公司承担电路改造、灯带的费用属于事实认定错误。一审审理过程中万泰节能公司代理人、艺格装饰公司法定代表人及法院工作人员曾一同到涉案工程所在办公楼实地勘察，艺格装饰公司法定代表人耗时半小时并未指出其施工的电路所在。一审法院仅凭艺格装饰公司证人含糊其辞的证言就认定电路改造和灯带的情况，与实际情况不符。涉案工程的电路系万泰节能公司电工后期自行施工的，且万泰节能公司截止目前为止没有灯带。6.一审判决认定万泰节能公司承担铝塑板包窗户的费用，属于事实认定错误。铝塑板包窗户的费用并不在双方签订的《承揽合同》中，双方也未对此签订补充协议或签证单。艺格装饰公司仅提交了铝塑板材料、乳胶漆等工具的购买清单，无法证明其系为在万泰节能公司处的施工而采购，也无法证明与本案的关联性，明显不具备证明效力。另外，涉案《承揽合同》中约定工程质量为优良工程，艺格装饰公司的施工质量明显达不到优良工程标准，一审中鉴定机构山东宏祥工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见》并未对工程质量进行鉴定，只在认定工程量的基础上按照合同约定的价格计算了工程造价，因此一审判决中认定的一二楼天花石膏板吊顶费用53802元及一楼大厅顶面天花板造型顶费用8377.6元、一楼大厅顶面天花板造型顶乳胶漆费用1884.96元、二楼刮腻子的费用3843元均系在未考虑工程质量的前提下做出的认定，属于事实认定错误。 艺格装饰公司辩称，万泰节能公司上诉请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。理由如下：1.造成合同未履行完毕系因万泰节能公司未按合同履行付款义务。2.万泰节能公司应承担干挂大理石钢结构龙骨架的费用。艺格装饰公司施工搭建完成钢结构龙骨架，万泰节能公司已经使用。现场鉴定拆除龙骨架，称重165.8千克与实际施工钢结构龙骨架重量不符，不能证明艺格装饰公司施工搭建的钢结构龙骨架被拆除。干挂大理石与钢结构龙骨架有一定关联性，但不是主合同与从合同的关系。3.万泰节能公司应承担样板间施工的费用。样板间虽然没有写在合同中，但万泰节能公司选中了艺格装饰公司施工的样板间，认可其施工能力，双方才签订《承揽合同》。诉讼期间，到施工现场勘验时，艺格装饰公司施工的样板间没有任何变动。在山东宏祥工程项目管理有限公司鉴定时万泰节能公司没有对样板间拆除费用进行鉴定，证明样板间没有实际拆除。4.万泰节能公司应承担电路改造、灯带的费用。因电路改造、灯带属于预埋的暗线，是大厅吊顶、天花板造型、干挂大理石和墙面抹灰之前的施工。电路改造、灯带施工不完成，上述施工无法进行。5.万泰节能公司应承担铝塑板包窗户的费用。铝塑板包窗户施工应在干挂大理石和墙面抹灰之前完成的施工。如果完成上述施工，再进行铝塑板包窗户施工不仅增加施工难度，也费时费力，增加成本。6.电路改造、灯带和铝塑板包窗户是按施工的顺序和惯例进行施工。7.一审判决对拆除干挂大理石9660.54元和拆除护栏的费用400元等费用确认由艺格装饰承担与事实不符。 艺格装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除艺格装饰公司与万泰节能公司签订的《承揽合同》；2.万泰节能公司支付设计费及工程款551278.38元、律师费28900元，共计580178.38元。一审庭审中，艺格装饰公司增加诉讼请求为：要求万泰节能公司支付鉴定费25000元。 万泰节能公司向一审法院反诉请求：1.判令万泰节能公司与艺格装饰公司签订的《承揽合同》、《工作联系单》自2018年4月24日解除；2.艺格装饰公司返还万泰节能公司100000元预付款，支付万泰节能公司逾期施工违约金53985元、公证费4840元、不合格工程拆除费22355.35元、律师代理费15000元、鉴定费25000元，以上合计221180.35元；3.艺格装饰公司承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月28日，艺格装饰公司（乙方）与万泰节能公司（甲方）签订《承揽合同》，约定由乙方对甲方研发中心一楼大厅装饰工程进行施工，承包方式为包工包料，乙方必须按照甲方的要求及施工规范进行文明施工，达到施工验收标准，应严格遵守劳动安全生产工艺，操作规程和工作规范，遵守劳动纪律，爱护甲方的财产，遵守职业道德，服从监理、甲方的管理指挥；承包价格为590000元；施工过程中经双方认可变更施工内容的，需另行签订协议，变更部分工程款按实际结算，且随本工程进度款一并结算；总工期为60天，自2017年4月28日至2017年6月28日；乙方必须遵照甲方排出的施工进度计划施工，每逾期一天按实际工程价格每日万分之五支付违约金，如因甲方原因或风雨天气导致无法施工，则工期相应顺延；甲方对乙方在本工程范围内进行质量、安全、进度监督，对乙方违反规定的行为，有权进行处罚，严重情况下可解除同乙方签订的协议；工程款支付方式：工程所需石材全部进场后支付工程总价的65%即383500元，工程全部完工，经甲方及监理验收合格后无质量争议付工程总额的30%即177000元，剩余5%为质保金，一年后无质量问题无息付清；工程款应按约定支付，每逾期一天按实际工程价格每日万分之五支付违约金；在施工期间，乙方必须遵守甲方的各项规章制度进行施工；乙方应服从甲方的管理和检查监督，严格执行施工现场管理规定；乙方按照甲方的质量和要求按期完成施工任务，每道施工工序完成经验收合格后方可进行下道工序施工；乙方服从甲方及上级有关部门的质量、安全监督，对提出的问题积极整改，直到达到合格要求后方可继续施工，否则视情节轻重处以罚款；甲方指派田居庆为代表负责本合同的履行，对工程质量进行监督、协调工程开展；乙方指派南华兵为代表负责本合同的履行，解决由乙方负责的所有事宜；本协议签订后双方共同遵守，违约方应承担给对方造成的直接损失和间接经济损失，包括诉讼费、鉴定费、诉讼代理费等损失。合同签订后，艺格装饰公司进行了部分施工，2017年5月18日，艺格装饰公司向万泰节能公司发出01号工作联系单，载明：“接贵公司通知，因消防没有验收等事宜，要求我公司对贵公司研发中心一楼大厅装饰工程从即日起暂时停工，开工之日另行书面通知，且合同内工期顺延，甲方承担乙方相关工程费用，并有责任保护乙方现有的施工现状及所剩材料。”在建设单位栏内注明“除柱未安装主次龙骨外，其他工程量属实。”并有田居庆签字确认。万泰节能公司已向艺格装饰公司支付款项100000元。 2017年10月26日，艺格装饰公司与万泰节能公司签订《工作联系单》，载明：“因国家对所有材料的环保查封及停工五个多月等因素，故原大厅施工所有干挂及铺贴所用的大理石没有货源或涨价偏高，经甲乙双方人性化探讨讨论，研究中心一楼大厅大理石干挂及铺贴所用石材变更如下：……，自今天起45天全部完工，并交付。”当日，艺格装饰公司提供大理石样品，封存于万泰节能公司处。2017年11月中旬、下旬，艺格装饰公司将大理石分两批供货至涉案工程施工处，并对涉案工程的一楼西墙及柱子、横梁等进行了部分施工。 2017年11月20日，万泰节能公司法定代表人杜中德与艺格装饰公司负责人南华兵电话录音显示：南华兵陈述其购买的石材被掉包，正在福建与供应商协商。 2018年4月4日，万泰节能公司向艺格装饰公司发出《解除合同通知书》，告知艺格装饰公司在收到本通知书之日起15日内，按照《工作联系单》承诺完成合同义务；如未能完成，则自收到本通知书第16日起解除双方签订的《承揽合同》、《工作联系单》。艺格装饰公司收到该通知书后，于2018年4月15日向万泰节能公司发出《关于解除合同通知书之反馈书》。2018年5月2日，万泰节能公司向艺格装饰公司发出《解除合同确认书》，确认双方签订的《承揽合同》、《工作联系单》自2018年4月24日解除。 2018年5月7日，万泰节能公司向艺格装饰公司发出《拆除通知书》，告知艺格装饰公司于2018年5月11日前拆除已经粘贴的大理石，逾期不拆除，万泰节能公司将委托他人拆除，产生的相关拆除费用及损失由艺格装饰公司承担。2018年6月份，万泰节能公司委托案外人霍福涛对其研发中心一二楼干挂大理石进行拆除。 万泰节能公司向东营市渤海公证处申请对万泰节能公司研发中心一楼以及二楼的装修现状以及现场部分大理石进行拆除并封存的过程进行证据保全，该公证处于2018年6月19日出具《公证书》，万泰节能公司支付公证费4040元。 经一审法院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明：施工现场“梦幻米黄”大理石与封存样品硬度、质地、色泽、等级均一致的为0%；施工现场“芬兰玫瑰”大理石与封存样品硬度、质地、色泽、等级均一致的为20%。大理石质量鉴定费30000元，艺格装饰公司、万泰节能公司分别支付15000元；艺格装饰公司支付涉案工程量及造价鉴定费10000元，万泰节能公司支付不合格工程拆除损失鉴定费10000元。因本案纠纷，艺格装饰公司支付律师代理费28900元，万泰节能公司支付律师代理费15000元。 一审法院认为，1、针对艺格装饰公司对涉案工程施工的工程量及工程造价问题，山东宏祥工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，双方对该鉴定书的真实性均无异议，对该鉴定书载明的项目及价格，双方分歧较大，一审法院认为，①意见书认定一二楼天花石膏板吊顶，价格53802元。万泰节能公司主张该项目质量不合格，不应计算费用，但未提交证据证实，故对其主张不予采信，一审法院对意见书载明的该项目及价格予以确认。②意见书认定一楼大厅顶面天花板造型顶：按52.36㎡、单价160元/㎡计算，价格8377.6元；一楼大厅顶面天花板造型顶乳胶漆：按52.36㎡、单价36元/㎡计算，价格1884.96元。艺格装饰公司主张该两项分别按展开面积80.46㎡计算，总价分别为12873.6元、2896.56元。一审法院认为艺格装饰公司提交的《万泰集团研发中心大厅报价表》中虽载明“工程量按实际施工面积单项单价结算”，但该表中亦载明“造型部分不重复计算”，该部分属“造型部分”，因此不应按展开面积重复计算。故艺格装饰公司该项主张，证据不足，不予采信，一审法院对意见书认定的上述项目及价格予以确认。③意见书认定二楼刮腻子，价格3843元。万泰节能公司主张艺格装饰公司仅刮了一遍腻子，且风化，无法使用，不应计算费用，但未提交证据证实，对其主张不予采信，一审法院对意见书认定的该项目及价格予以确认。④意见书认定大厅柱子干挂大理石工程量104.29/㎡，总价55795.15元；大厅横梁干挂大理石工程量53.58㎡，总价28665.3元；一楼西墙干挂大理石，工程量32.9㎡，总价21385元；所有墙面钢结构，不含一楼西墙钢构，工程量309.18，总价43285.2元。万泰节能公司主张所有石材和钢构都不合格，不应支付费用。一审法院认为，关于干挂大理石工程中钢结构部分，万泰节能公司主张所有钢构不合格，但其提交的证据不足，一审法院不予采信。一审庭审中，双方均认可柱子、横梁与墙面的钢构价格一致，因双方未就钢结构单价进行约定，故一审法院确认以鉴定部门认定的单价140元/㎡进行计算，钢结构价款为69993元[（104.29+53.58+32.9）×140+43285.2]。关于干挂大理石工程中除钢结构外的大理石等部分，因双方均认可柱面、横梁使用的“芬兰玫瑰”大理石，根据大理石鉴定意见即“芬兰玫瑰”大理石与封存样品一致的为20%，“梦幻米黄”大理石与封存样品一致的为0%，且万泰节能公司自认鉴定时所取检材含拆除部分的大理石，故万泰节能公司应承担干挂“芬兰玫瑰”大理石20%的费用12471.73元{[55795.15元+28665.3元-（104.29+53.58）×140）]×20%}。针对已施工但质量不合格部分的大理石施工损失问题，艺格装饰公司主张：2017年16日墙面大理石进场当天先施工了一面墙，因万泰节能公司提出大理石有黑点，要求停工；后柱子横梁的大理石进场后于2017年11月27日开始施工，干了16天左右，并施工完毕，期间万泰节能公司没有提出质量问题。万泰节能公司主张：艺格装饰公司在墙面和柱子上分别挂了两片大理石看效果，发现大理石质量不合格且效果不好，要求艺格装饰公司停止施工，但艺格装饰公司坚持继续施工认为没有质量问题，并且不需要万泰节能公司派人员监督，所以当时现场并没有万泰节能公司的工作人员。一审法院认为，该损失绝大部分是因艺格装饰公司提供的大理石不合格造成的；同时根据涉案《承揽合同》的约定，万泰节能公司应对艺格装饰公司提供的大理石质量及时进行检验，并对艺格装饰公司的施工进行管理、检查、监督，以及对每道施工工序进行验收，经检验合格后方可进行下道工序的施工。本案中，在艺格装饰公司大理石进场及施工的多日内，万泰节能公司未及时对涉案大理石质量进行验收，亦未正确履行其对艺格装饰公司施工的管理、检查、监督行为，对该损失的产生也有轻微过错，应承担相应赔偿责任，结合万泰节能公司的过错程度，一审法院酌定万泰节能公司承担不合格大理石施工损失的5%即3333元{[55795.15元+28665.3元-（104.29+53.58）×140）]×80%×5%+（21385-32.9×140）×5%}，剩余95%损失由艺格装饰公司自行承担。⑤意见书认定石膏线工程量196.4m，单价26元/m，总价为5106.4元。万泰节能公司主张需要单独支付费用的石膏线系报价表第23项长度为84m，其余的石膏线包含在吊顶的综合单价中，不应单独计算。一审法院认为，双方认可现场测量的石膏线196.4m，包含造型部分石膏线共91.6m，根据报价表底部说明载明的“造型部分不重复计算”，故一审法院认定石膏线价款为2724.8元（26×104.8）。⑥意见书认定电路改造价款20959.68元、灯带价款1960元。万泰节能公司主张艺格装饰公司未进行电路改造，亦不存在灯带。一审法院认为，施工人员吕停证人证言能证明艺格装饰公司对涉案工程进行了电路改造以及安装灯带施工，结合报价表中亦包含灯、灯带及电路改造的项目，故一审法院对艺格装饰公司的主张予以采信，确认电路改造价款20959.68元、灯带价款1960元。⑦意见书认定铝塑板包窗户价格1518元。一审法院认为，艺格装饰公司提交了购买铝塑板材料、乳胶漆、腻子粉、羊毛刷、保护膜等清单复印件，且万泰节能公司未提交证据证实该项目系由第三方施工，故一审法院对意见书认定的项目及价款予以确认。⑧意见书认定二次脚手架及运费无法鉴定造价。艺格装饰公司主张二次脚手架价款1200元、二次运费300元。万泰节能公司不予认可。一审法院认为，艺格装饰公司仅提交了相关的租赁合同，未提交相关费用的支付情况，即艺格装饰公司不能证明该损失已实际发生，故对艺格装饰公司该主张，一审法院认为证据不足，不予支持。⑨意见书认定样板间费用18904.04元。万泰节能公司认可艺格装饰公司施工了样板间，但主张双方当时约定艺格装饰公司不收费，且艺格装饰公司施工质量不合格，万泰节能公司对样板间的吊顶、门重新进行了安装，因此，其不应支付该费用。一审法院认为，艺格装饰公司实际施工了样板间，万泰节能公司提交的证据无法证实双方约定艺格装饰公司施工样板间不收费，也无法证实艺格装饰公司施工的样板间存在质量问题，对万泰节能公司该主张不予采信，一审法院确认样板间价款为18904.04元。综上，涉案工程价款共计199771.81元。 2、针对艺格装饰公司施工的不合格工程拆除所产生的损失问题，山东宏祥工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：拆除干挂大理石总价9660.54元；拆除护栏总价400元；拆除龙骨架，现场称重165.8千克，费用414.50元；清理天花板腻子2163.61元；存放、搬运大理石2000元；脚手架费用3000元（此项费用是由于拆除大理石、龙骨架、腻子产生的措施费用）；因艺格装饰公司延误工期、施工不合格给万泰节能公司后续施工增加的额外费用，资料不清，无法鉴定此项费用。 艺格装饰公司主张以上费用均不应计算。一审法院认为，关于拆除干挂大理石费用，万泰节能公司主张由其拆除，并提交公证书、拆除协议、证人证言予以佐证，艺格装饰公司未提交相反证据予以推翻，一审法院对拆除干挂大理石9660.54元予以确认；关于拆除护栏费用，因护栏连着柱子大理石，该费用系拆除大理石的必要费用，故一审法院对拆除护栏的费用400元予以确认；关于拆除龙骨架费用，鉴定部门经现场称重，拆除费为414.5元，万泰节能公司主张拆除费5131.2元。一审法院认为，万泰节能公司现有证据不能证明龙骨架系因艺格装饰公司施工不合格等原因造成，故对万泰节能公司该主张，一审法院认为证据不足，不予支持；关于清理天花板腻子费用，万泰节能公司未提交证据证实其施工了该项目，亦未提交证据证实其清理的原因是艺格装饰公司施工不合格造成的，故对该费用，一审法院认为万泰节能公司提交的证据不足，不予支持；关于存放、搬运大理石费用，该费用系对不合格大理石进行拆除、搬运、存放产生的必要费用，符合本案实际情况，一审法院对意见书认定的该项费用2000元予以确认；关于脚手架费用，因万泰节能公司主张该费用包含拆除大理石、龙骨架及腻子，且万泰节能公司主张的腻子清理证据不足，故一审法院酌定该项费用为2500元。关于万泰节能公司主张的后续施工增加的额外费用，证据不足，一审法院不予支持。综上，万泰节能公司对艺格装饰公司施工的不合格工程拆除所产生的损失共计14560.54元。因万泰节能公司对拆除部分的前期施工有轻微过错，则其对该拆除损失亦应承担5%的责任，故艺格装饰公司应承担不合格工程拆除所产生的损失13832.51元（14560.54×95%）。 一审法院认为，关于双方签订承揽合同、工作联系单的解除问题。万泰节能公司主张因艺格装饰公司提供的大理石不合格造成逾期完工，其已向艺格装饰公司发出解除合同通知书，故承揽合同、工作联系单已于2018年4月24日解除（艺格装饰公司于2018年4月5日接到通知）。艺格装饰公司接到解除通知后不予认可并在本案中以万泰节能公司拖延支付工程款为由要求解除承揽合同。一审法院认为，艺格装饰公司提供的大理石确有质量问题，属《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的解除情形，故一审法院确认双方签订的承揽合同及工作联系单于2018年4月24日解除。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求损失”，艺格装饰公司、万泰节能公司均可依据已履行合同情况要求对方赔偿损失，针对双方主张的损失情况，一审法院分析如下： 1、关于鉴定费，一审法院认为，针对涉案工程量及工程造价支付的鉴定费10000元，参照一审法院支持工程造价数额与艺格装饰公司主张数额的比例等因素，一审法院酌定由艺格装饰公司负担7905元，由万泰节能公司负担2095元；针对不合格工程拆除产生损失而支付的鉴定费10000元，结合一审法院支持拆除费数额与万泰节能公司主张数额的比例等因素，一审法院酌定由艺格装饰公司负担6188元，由万泰节能公司负担3812元；针对大理石质量鉴定而支付的鉴定费30000元，结合鉴定意见结论，一审法院酌定由艺格装饰公司负担27000元，由万泰节能公司负担3000元。综上，艺格装饰公司共应承担鉴定费41093元，万泰节能公司共应承担鉴定费8907元，根据艺格装饰公司、万泰节能公司预付鉴定费的情况，艺格装饰公司应向万泰节能公司赔偿鉴定费损失16093元。 2、艺格装饰公司主张的其他诉求：关于工程款，经一审法院确认工程款共计199771.81元，扣除万泰节能公司已支付的100000元，还应支付99771.81元；关于艺格装饰公司主张的设计费75000元，证据不足，一审法院不予支持；关于律师费28900元，一审法院认为，参照一审法院已支持的艺格装饰公司诉讼请求数额与其诉讼请求数额的比例等因素，酌定由万泰节能公司负担律师费5441元。关于艺格装饰公司主张万泰节能公司支付施工现场剩余大理石价款228804元，一审法院认为，一审庭审中双方均同意施工现场剩余大理石由艺格装饰公司自行拉回，在本案中不再处理，故对艺格装饰公司的该项诉求不予支持。 3、万泰节能公司主张的其他诉求，关于要求艺格装饰公司返还预付款100000元，因艺格装饰公司就涉案工程进行了施工，且产生施工费用199771.81元，在上述第2项艺格装饰公司诉讼请求中已一并处理，故对该请求不予支持；关于不合格工程拆除费，经一审法院确认艺格装饰公司应负担13832.51元，对其超出部分不予支持；关于逾期施工违约金，万泰节能公司主张以合同价款590000元为基数，按日万分之五支付自2017年12月11日至2018年4月24日（共135天）的违约金，符合合同约定，经核算该期间的违约金应为39825元，对万泰节能公司主张的超出部分不予支持；关于万泰节能公司要求艺格装饰公司支付2017年6月29日至2017年10月25日违约金的主张，一审法院认为，艺格装饰公司提供的01号、02号工作联系单可以证明该期间停工是因万泰节能公司案涉工程消防没有验收造成的，故对万泰节能公司该主张，一审法院不予支持；关于公证费，因该费用系因拆除不合格大理石等产生的费用，故参照一审法院支持的拆除费数额与万泰节能公司主张数额的比例等因素，一审法院酌定由艺格装饰公司负担2500元；关于主张的律师费15000元，参照一审法院已支持反诉请求的数额万泰节能公司主张数额的比例等因素，酌定由艺格装饰公司负担5256元。 综上，一审法院依照《中华共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、艺格装饰公司与万泰节能公司2017年4月28日签订的《承揽合同》、2017年10月26日签订的工作联系单于2018年4月24日解除；二、万泰节能公司于判决生效之日起十日内向艺格装饰公司支付工程款99771.81元、律师费5441元，共计105212.81元；三、艺格装饰公司于判决生效之日起十日内向万泰节能公司支付不合格工程拆除费13832.51元、违约金39825元、公证费2500元、律师费5256元、鉴定费16093元，共计77506.51元；四、驳回艺格装饰公司的其他诉讼请求；五、驳回万泰节能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10101.78元，由艺格装饰公司负担8345.78元，由万泰节能公司负担1756元。反诉费4850元，由艺格装饰公司负担1700元，由万泰节能公司负担3150元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 二审查明，涉案工程大理石干挂分为一楼西墙、大厅柱子横梁。一楼西墙大理石干挂工程中，因万泰节能公司发现大理石杂质较多提出异议而停止施工，停止施工时所有墙面钢结构即龙骨安装完毕，墙面大理石干挂仅进行了32.9平方米的施工。大厅柱子横梁已经全部施工完毕。 山东国泰建设工程司法鉴定中心出具的关于“梦幻米黄”和“芬兰玫瑰”大理石与封存样品一致性的鉴定意见书中确认： 1.一楼西墙大理石干挂工程中所采用的“梦幻米黄”大理石与样品的硬度均一致，质地和色泽的一致率为50%，因存在杂质、色斑和砂眼问题等级一致性为0%，鉴定结构最终确定“梦幻米黄”大理石与样品硬度、质地、色泽、等级均一致的为0%。 2.大厅柱子横梁干挂工程所采用的“芬兰玫瑰”大理石与样品的硬度均一致，质地一致率为80%，色泽的一致率为50%，因存在砂眼和色差问题等级一致性为20%，鉴定结构最终确定“芬兰玫瑰”大理石与样品硬度、质地、色泽、等级均一致的为20%。 万泰节能公司自述涉案工程已经通过其他公司装饰完成并交付使用。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 万泰节能公司对一审判决认定的部分费用负担存在异议，本院对其提出的异议逐项分析如下： 1.关于大理石干挂的费用。首先，一审判决认为万泰节能公司在大理石干挂施工中存在轻微过错，并确定其承担损失的比例为5%并无不当，理由如下：第一，根据涉案合同的约定，万泰节能公司有对艺格装饰公司施工进行管理检查监督的义务，并应对每道工序进行验收。万泰节能公司在实际施工中未尽到上述义务。第二，2017年11月20日，双方负责人的电话录音可以证实万泰节能公司已经知晓艺格装饰公司提供的大理石存在问题。在此后的施工中，万泰节能公司理应更加严格的对艺格装饰公司提供的大理石进行检验，但万泰节能公司在其后的施工中仍未对艺格装饰公司进场的大理石进行验收，直至艺格装饰公司将大厅柱子横梁全部铺装完毕，在本案诉讼中才主张涉案大理石存在质量问题。并且根据鉴定意见，涉案大理石存在的问题主要在于色泽、杂质、砂眼等通过普通辨识即能发现的项目，非隐藏瑕疵，万泰节能公司完全可以通过正常验收发现上述问题。第三，万泰节能公司主张施工过程中向艺格装饰公司提出过异议，但艺格装饰公司强行施工，万泰节能公司既未提交证据予以证实，该理由也明显不合常理。 其次，大厅柱子横梁大理石干挂施工期间，万泰节能公司既未对到场大理石质量提出异议，也未要求停止施工，其默许了艺格装饰公司的施工，该部分施工已经全部完成，一审判决根据鉴定意见20%的一致率确定万泰节能公司对该部分工程费用承担20%公平合理。 最后，一审判决根据认定的万泰节能公司过错程度，确定万泰节能公司承担不合格大理石干挂工程损失的5%，并非承担“梦幻米黄”大理石工程价款的5%。 2.关于龙骨架的费用。大理石干挂工程需要先安装钢结构即龙骨，再进行大理石干挂。艺格装饰公司已经完成了所有墙面、一楼大厅柱子横梁的钢结构安装，大理石拆除后，钢结构并非必须拆除，事实上万泰节能公司也仅拆除了小部分，且拆除部分是否必须或系质量原因，万泰节能公司均未证实，故该部分费用应当由万泰节能公司支付。 3.关于涉案拆除费用。此项费用均因大理石拆除产生，如前所述，万泰节能公司对大理石干挂造成的损失存在轻微过错，一审判决其按照5%的比例承担拆除费用并无不当。 4.关于样板间的费用。万泰节能公司对艺格装饰公司完成了样板间的施工和样板间的工程量均无异议，万泰节能公司主张双方达成口头约定，艺格装饰公司自行负担样板间的费用，但是万泰节能公司未就该主张提供证据予以证实，且艺格装饰公司不认可，因此万泰节能公司应当承担举证不能的法律后果，一审判决万泰节能公司承担该项费用并无不当。 5.关于电路改造、灯带的费用。装饰工程施工首先进行电路改造是常识，艺格装饰公司已经完成了天花板造型装饰和刮腻子，根据工程先后顺序可以推定艺格装饰公司完成了电路改装，并且鉴定机构出具的意见书中载明“发现吊顶内含部分线路”的内容亦可以进行印证。万泰节能公司主张系由其公司电工在涉案纠纷发生后自行进行的电路改造，无证据予以证实，本院不予支持。关于灯带的费用，艺格装饰公司一审提交的证据可以证实其安装了灯带，鉴定意见中写明的是“因条件限制，无法查看灯带是否存在”，并非没有灯带。故该项费用应由万泰节能公司支付。 6.关于铝塑板包窗户的费用。该项虽非涉案合同约定的工程内容，但在实际施工中发生增项亦属合理。经过鉴定10.12平方米的铝塑板包窗户项目已经完成。万泰节能公司主张该项系由其他公司完成，但未提交证据予以证实，故该项费用应由万泰节能公司支付。 7.关于万泰节能公司主张的艺格装饰公司部分工程项目存在质量问题，因万泰节能公司未提交证据予以证实，故对其该项主张本院不予支持。 综上所述，万泰节能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4405.31元，由上诉人山东万泰节能电机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十二月二十七日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑