乌鲁木齐铁路运输法院 刑 事 判 决 书 （2019）新7101刑初18号 公诉机关乌鲁木齐铁路运输检察院。 被告人李昂，男，1988年11月1日出生于河北省张家口市，回族，小学文化，无业，住新疆维吾自治区霍尔果斯市。2018年11月5日因涉嫌非法经营罪被乌鲁木齐铁路公安处刑事拘留。同年12月5日经乌鲁木齐铁路运输检察院批准，于次日被依法执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐铁路公安处看守所。 辩护人孙涛，新疆北方律师事务所律师。 被告人曹卿，男，1985年12月8日出生于新疆维吾尔自治区霍城县，汉族，大学本科文化，系伊犁边防支队霍尔果斯边防大队开干沟边防派出所副教导员，住新疆维吾尔自治区伊宁市。2018年11月5日因涉嫌非法经营罪，被乌鲁木齐铁路公安处刑事拘留。同年12月5日经乌鲁木齐铁路运输检察院批准，于次日被依法执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐铁路公安处看守所。 辩护人徐海鹏，新疆昌年律师事务所律师。 被告人饶天宇，男，1987年9月25日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，大学本科文化，系中铁快运伊宁站营业部经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。2018年11月4日因涉嫌非法经营罪被乌鲁木齐铁路公安处刑事拘留，同年11月26日被乌鲁木齐铁路公安处取保候审。2019年2月2日被乌鲁木齐铁路运输检察院取保候审，同年8月19日被本院取保候审，同年9月6日经本院决定，于当日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐铁路公安处看守所。 辩护人杨慎雷，新疆北方律师事务所律师。 辩护人张思怡，新疆北方律师事务所律师。 被告人曹文学，男，1959年7月10日出生于宁夏回族自治区固原县，汉族，高中文化，系新疆维吾尔自治区霍城县61团退休职工，住新疆维吾尔自治区霍城县。2018年11月5日因涉嫌非法经营罪被乌鲁木齐铁路公安处刑事拘留，同年12月6日被乌鲁木齐铁路公安处取保候审。2019年2月2日被乌鲁木齐铁路运输检察院取保候审，同年8月19日被本院取保候审。 辩护人姜敏，新疆鼎卓律师事务所律师。 乌鲁木齐铁路运输检察院以乌铁检刑诉[2019]第17号起诉书指控被告人李昂、曹卿、饶天宇、曹文学犯非法经营罪,于2019年8月19日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序，2019年9月12日决定将本案变更为普通程序，后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐铁路运输检察院指派检察员张丹瑛出庭支持公诉，被告人李昂及其辩护人孙涛、被告人曹卿及其辩护人徐海鹏、被告人饶天宇及其辩护人杨慎雷、张思怡、被告人曹文学及其辩护人姜敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乌鲁木齐铁路运输检察院指控，被告人李昂、曹卿、饶天宇、曹文学在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在2018年5月至11月间，利用微信、支付宝、银行卡转账的收款方式共同向祁某、夏某等13人销售HEETS牌加热不燃烧卷烟共计人民币4008610元。其中李昂、曹卿共同出资，李昂负责联系买家、收烟款；曹卿负责购买HEETS牌加热不燃烧卷烟并发货。二人与饶天宇联系商定以5元/条的价格由饶天宇负责通过中铁快运发运卷烟，该5元中除应付运费外其余为饶天宇发运卷烟的好处费。该过程中，曹卿安排曹文学负责接收卷烟、记账、按买家要求数量分装并交付饶天宇发运。饶天宇为规避烟草制品发运限制隐匿货物名称及发运人资料，按照曹卿提供的信息制作运单，将该HEETS牌加热不燃烧卷烟发往全国各地。经新疆维吾尔自治区烟草质量监督检测站对查获的HEETS牌加热不燃烧卷烟鉴别检验，鉴定意见为真品IQOS卷烟。 公诉机关认为，被告人李昂、曹卿、饶天宇、曹文学未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，非法经营数额共计人民币400余万元，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。四被告人系共同犯罪，其中被告人曹文学系本案从犯。因四被告人如实供述、认罪认罚，公诉机关建议对被告人李昂、曹卿判处有期徒刑五年，并处罚金250000元至500000元；对被告人饶天宇判处有期徒刑五年，并处罚金100000元至300000元；对被告人曹文学判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金50000元至150000元。 被告人李昂对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议，并自愿认罪认罚，但提出其具有检举他人罪犯的立功情节。 辩护人孙涛对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议，但提出李昂具有检举揭发他人犯罪的立功情节，其归案后能如实供述、自愿认罪认罚、系初犯、偶犯、犯罪行为持续时间短，平时一贯表现良好，实施犯罪行为是法律意识淡薄所致，被告人有悔罪表现，对此依法可以酌情从轻处罚。 被告人曹卿对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议，并自愿认罪认罚。 辩护人徐海鹏对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议，但提出曹卿归案后认罪态度好，具有坦白的法定从轻量刑情节，且被告人犯罪是由于对法律法规学习不够，请求法庭量刑时采纳《认罪认罚具结书》中最低罚金数额对其从轻处罚。 被告人饶天宇对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议，并自愿认罪认罚。但其提出，自己既没有出资也没有参与实际购买和销售，更没有参与利润分配。收取的5元/条除去包装费和运费后，剩余的钱在其银行卡中，并未使用，原本打算作为营业部第四季度的营业收入上交公司，希望以此提升营业部业绩，故不同意将其认定为本案的主犯。 辩护人杨慎雷、张思怡对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议，但提出被告人饶天宇不是犯意提出者、没有直接参与购买和销售烟弹，也没有投资和参与分利，其仅实施了帮助运输的行为，是本案的从犯，请求法庭从轻、减轻处罚，并对被告人适用缓刑。 被告人曹文学对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名均无异议，并自愿认罪认罚。 辩护人姜敏提出其尊重被告人曹文学在《认罪认罚具结书》中的意见，对起诉书指控的犯罪事实和认定的罪名无异议。 经审理查明，2018年5月至11月间，被告人李昂与曹卿商定通过网络线上销售HEETS牌加热不燃烧卷烟（以下简称HEETS牌烟弹），二人共同出资，利润均分，由李昂负责联系祁某、夏某、刘某、沈某等买家，并利用微信、支付宝、银行卡转账方式收取货款，曹卿负责按买家要求采购烟弹并发货。后二人联系饶天宇，提出以5元/条的价格通过中铁快运将烟弹发至买家，该5元中扣除运费、包装费后的结余为饶天宇的好处费，饶天宇表示同意。在经营过程中，曹文学（系被告人曹卿之父）按照曹卿的指示，为其租赁了存放烟弹的仓库，并从指定地点接收采购的烟弹、记账、按不同种类及收货地进行分装并交付饶天宇。饶天宇隐匿货物名称及发货人信息，以“设备”、“特产”等货物名称，以“伊犁靖发商贸有限公司”、“新疆国际招待中心有限公司伊犁分公司”等名义为发货人，按照曹卿提供的买方信息制作运单并发运。在此经营期间，四被告人非法经营数额合计3926173元。经新疆维吾尔自治区烟草质量监督检测站鉴别，查获的HEETS牌烟弹系真品IQOS卷烟。 另查明，被告人李昂、曹卿、饶天宇、曹文学均未取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证。 案发后，公安机关将从李昂住处、曹文学租用的仓库及其车内、中铁快运乌鲁木齐站营业部、中铁快运乌鲁木齐站行包房查扣HEETS牌烟弹3687条、33盒及烟枪3支，移交新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市烟草专卖局。 上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1.物证照片，证实公安人员从新疆霍城县61团军垦东街七巷5号院仓库、×××名爵轿车内、乌鲁木齐站行包房中查扣HEETS牌烟弹的外观特征。 2.报案材料及询问笔录，证实乌鲁木齐市烟草专卖局稽查员发现有人通过中铁快运渠道发运烟草制品并向公安机关报案的事实。 3.归案情况说明，证实四被告人均系被公安机关抓获归案。 4.户籍信息及前科证明，证实四被告人犯罪时均具有完全刑事责任能力，均无前科劣迹。 5.身份证明二份，证实被告人饶天宇系中铁快运伊宁站营业部经理，被告人曹卿系伊犁边防支队霍尔果斯市边防大队开干沟边防派出所副教导员。 6.乌鲁木齐铁路公安处看守所违法犯罪线索转递函、查证复函、讯问笔录及情况说明，证实李昂提供的他人犯罪的线索经公安机关核查不具有真实性，不符合立功条件。 7.搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实公安人员从被告人李昂住处扣押苹果手机2部、HEETS牌烟弹7条、27盒、烟机3个；从曹卿处扣押OPPO手机2部、烟机1个、HEETS牌烟弹6盒、银行卡4张；从曹文学的仓库及车内查扣HEETS牌烟弹1807条、VIVOY66L手机1部、银行卡1张、蓝色记录账本2册；从饶天宇处查扣荣耀V10手机1部；从中铁快运乌鲁木齐站营业部扣押运单6张、铅封10个、HEETS牌烟弹524条；从中铁快运乌鲁木齐站行包房扣押HEETS牌烟弹1350条。 8.移交清单，证实乌鲁木齐铁路公安处已将扣押的HEETS牌烟弹3687条、33盒及烟枪3支移交新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市烟草专卖局的事实。 9.取样笔录、新型烟草制品定性等有关意见的复函、新型卷烟监管目录指引，证实四被告人销售的HEETS牌烟弹属于新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。一支新型卷烟的烟支（烟弹）即为一支卷烟。 10.新疆维吾尔自治区烟草专卖局专卖监督管理处协助调查复函，证实李昂、曹卿、曹文学、饶天宇等人未办理烟草专卖零售许可证。 11.李昂与曹卿的微信聊天截图，证实李昂通过微信向曹卿发送买家刘某、沈某、祁某、夏某等人备货信息的事实。 12.曹卿与饶天宇的微信聊天截图，证实曹卿给饶天宇发送买家刘某、沈某、郭俊雄、祁某、夏某、王某等人的发货信息的事实。 13.曹卿与曹文学的微信聊天截图，证实曹卿向曹文学发送关于买家刘某、沈某、郭俊雄、王某等人购买烟弹的备货及发运信息的事实。 14.中铁快运运单，证实饶天宇以“伊宁靖发商贸有限公司”或“新疆国际招待中心有限公司伊犁分公司”或“李晓峰”等为托运人，以“特产”、“设备”为品名，通过中铁快运给收货人刘某（森弥）、沈某、郭俊雄、祁某、夏某（王智扬、黄士伟或陈林）、王某、白某发货的事实。 15.伊犁靖发商贸有限公司证明，证实该公司从事移动及通讯设备行业，自2018年至2019年通过中铁物流发运的货物均为通讯设备。 16.中铁快运运价收费说明、中铁快运股份有限公司乌鲁木齐分公司情况说明，证实中铁快运铁路行车运输方式中零散货物按照快运包裹原价计费；运价是由制单员制运单时系统自动生成。 17.《快运包裹发送作业指导书》、《关于重新印发乌鲁木齐分公司高铁快运、行包及多式联运货物验视、安检查危、安全承诺和实名登记管理方法的通知》，证实发运货物应当据实填写托运单，认真查验货物和包装情况，验证货物是否与托运单填写内容相符；对国家和铁路限制运输物品的运输证明要予以核对。 18.《关于印发的通知》、《中铁快运公司微信收款管理办法（试行）》，证实营业部收入进款必须于次日（工作日）送存银行。公司申请唯一运输进款结算专用微信企业账户，统一收取各营业部以微信收款结算方式核收的运输进款，提现匹配银行账户为公司收入专户。分公司不得单独开立微信企业账户用于对外收取运输进款。 19.刘某手机截图，证实其通过支付宝向李昂（昵称“天天向上”）转账16笔，共计177780元的事实。 20.沈某手机截图，证实2018年7月至10月间，沈某通过微信向李昂转账28756元、通过支付宝向李昂转账413550元，共计442306元的事实。 21.夏某手机截图，证实夏某通过支付宝向李昂转账22笔，共计261000元；通过微信向李昂转账1笔，金额为8750元。 22.白某手机截图，证实2018年7月13日至7月29日白某通过微信向李昂转账5笔，共计30285元。 23.银行卡转账记录，证实郭俊雄通过其尾号8172的银行卡向李昂尾号5596的银行卡转账8笔，共计145250元；祁某自2018年5月21日至9月2日通过自己尾号9603的银行卡向李昂尾号为5596、8157的银行卡转账51笔，共计1113695元；夏某以尾号为5190的银行卡向李昂尾号为5596的银行卡转账35笔，共计638249元；王某通过其尾号为8955的银行卡向李昂尾号为5596的银行卡转账17笔，共计326475元。自2018年9月至11月3日，肖佳通过其尾号0079的银行卡累计向李昂尾号为5596的银行卡转账9笔，共计175420元；张扬欢通过其尾号4778的银行卡向李昂尾号为5596的银行卡转账7笔，共计260000元；郭俊萍通过其7988的银行卡向李昂尾号为5596的银行卡转账2笔，共计32900元；邓丹青通过其尾号2965的银行卡向李昂尾号为5596的银行卡转账9笔，共计260000元；阚羚月通过其尾号0004的银行卡向李昂尾号为5596的银行卡转账3笔，共计54000元。 24.证人刘某的证言，证实其在百度贴吧看到昵称为“蜂鸟”的人在出售HEETS牌烟弹，遂加对方微信好友。对方的支付宝账户实名认证是李昂，昵称“天天向上”。自2018年7月20日至10月29日，其在李昂处购买烟弹均通过中铁快运发货，收货人为“森弥”和“刘某”，累计支付货款177780元。 25.证人沈某的证言，证实其微信昵称为“家永”，支付宝实名认证沈某，支付宝昵称“家永”；李昂有两个微信号，一个昵称是“蜂鸟”，一个是“蜂鸟哥”，支付宝昵称为“天天向上”。自2018年7月起，其从李昂处购买烟弹，李昂按其要求的数量备货、发货并告知运单号，其遂向李昂支付货款。其向李昂累计支付货款442306元。 26.证人祁某的证人证言，证实其在网上看到有人卖HEETS牌的烟弹，对方的微信昵称为“蜂鸟”。烟弹是从新疆伊宁通过中铁快运发运的。其购买烟弹时用的是尾号为9603的工商银行卡，购买烟弹的货款打入了户名为李昂，尾号为5596的建行卡和8157的工商银行卡中，累计转账100余万元。其提供的收货地址是北京市通州区××庄。 27.证人夏某的证言，证实2018年8月其在百度贴吧搜索烟弹时认识了李昂，遂加微信并从李昂处拿货。李昂的微信昵称是“蜂鸟”，支付宝昵称是“天天向上”。其通过微信、支付宝和银行卡（尾号为5190）向李昂的微信、支付宝和银行卡（尾号为5596）转账支付货款的。收货人姓名除了“夏某”，还用过“王智扬”、“黄士伟”、“陈林”，收货地址是广东省××区仓等。 28.证人王某的证言，证实其从李昂处购买HEETS牌烟弹，李昂的合伙人是曹卿。运单上写的物品名称是“特产”。每次需要烟弹时，其先通过电话、微信与李昂联系，告知所需烟弹的数量和口味，然后通过微信转账、支付宝、银行卡转账方式支付货款。烟弹是通过中铁快运发运的，收货地址是河北省衡水市××路，收货人王某（王宇）。其用过尾号为8955的银行卡向李昂尾号5596的银行卡转账。 29.证人白某的证言，证实其自2018年7月经人介绍加李昂微信好友，从李昂处购买HEETS烟弹，每次都是通过中铁快运从新疆伊宁发运的，其收货地址是吉林省长春市××区。 30.证人李某1、李某2、李某3的证言，证实作为中铁快运伊宁营业部的员工，饶天宇不在单位时曾安排他们帮助取货，把货物拉至快运部后，按照饶天宇提供的发货人、收货人、品名、件数、重量等信息制单发货。期间货物品名一般写“设备”、“资料”或“特产”，发货人写“新疆国际招待中心有限公司伊犁分公司”、姓名写“李晓峰”。饶天宇让发运的货物一般只是过X光机，饶说没有必要开箱检查。后面该三人知道饶让发运的是电子烟之类的东西，因为饶天宇是领导，所以领导让怎么做就怎么做了。 31.证人赵某1的证言，证实营业部可以将运费降到八折，但对上浮没有具体规定。上浮运价一般是针对客户有特殊要求，提供特殊服务的情况。在实践中一般不会出现制单但不发货的情形；也不允许有匿报品名的情况，按照规定发运货物都要开箱验视。在承运过程中，铁路部门按运输报单，一单一货进行清点。 32.证人赵某2的证言，证实2018年11月4日其在乌鲁木齐火车站行包房上班时，公安人员从当日K9718中铁快运从伊宁到乌鲁木齐中转的6单货物进行检查发现运单品名为“设备”，开箱后全是外包装写有HEETS字样的货物。 33.证人曹某的证言，证实其曾经帮助曹卿运输烟弹到伊宁火车站20余次，帮助曹卿从指定地点拉货回库房2次。运费由曹卿支付。 34.被告人李昂的供述，证实其与曹卿商定共同出资在线销售HEETS牌烟弹，其负责在网上联系买家，通过微信、支付宝、银行转账方式收取货款，并将全部货款打给曹卿，同时告知具体需要购进的烟弹种类、数量和发货地址，曹卿负责去霍尔果斯合作区收购烟弹并分装。曹卿没有时间的时候让曹文学去取烟弹，后将分装好的货物交中铁快运的饶天宇，发运至指定买家。曹卿将进货款、合作区内采购烟弹的“骆驼队”费用、中铁快运5元/条的运费扣除后的钱就是卖烟弹的利润，由其二人均分。给饶天宇5元/条除去运费和包装费，剩余的钱就是给饶天宇的好处费。其和曹卿算过利润和成本，基本上每条烟弹卖出利润为10元。购买烟弹的买家包括祁某、夏某、沈某、白某、王某等人。自2018年7月20至11月3日其尾号为5596的银行卡向曹卿转账221笔。 35.被告人曹卿的供述，证实其与李昂商定共同出资做烟弹生意，李昂负责在网上联系买家，通过微信、支付宝、银行转账方式收取货款，其负责按李昂告诉的烟弹种类、数量去霍尔果斯合作区通过“骆驼队”购进烟弹，再根据李昂提供的买家购货信息将货物分装打包，后送往饶天宇处。给饶天宇5元/条是包括运费和包装费的，剩余的钱就是给饶天宇的好处费。上述费用均是通过微信、支付宝、银行卡向饶天宇转账的。李昂从买家收取的货款全部转给曹卿，用作进货资金，其从中扣除进货的货款、“骆驼队”20元/条的运费、饶天宇5元/条的运费后所得的利润由其二人均分。其二人算过成本和利润，基本上每条烟弹卖出去能赚10元至20元。曹文学是在其没有时间的时候帮忙取货、记账、分装、送货的。除了包装费，其没有给过曹文学钱。存放烟弹的库房是其自己承租的，期间让其父亲曹文学帮忙联系过。购买烟弹的买家包括祁某、夏某、沈某、白某等人。 36.被告人饶天宇的供述，证实2018年5月，李昂和曹卿要求其帮忙通过中铁快运发运HEETS牌烟弹，李昂提出给其5元/条，扣除运费和包装费，剩余部分是好处费。考虑到伊宁站营业部的业绩和好处费，其遂同意帮忙发运。该运费和好处费都是曹卿通过微信、支付宝和银行卡向其转账的。一般发货人姓名、身份证号、手机号码由李昂提供，收货人信息由曹卿提供，曹卿的父亲负责将货物送到托运部，饶负责打包、填写运单并发运。如果其不在单位，就会安排其他人办理接货、发运事宜。发运时物品名称均填写“特产”或“设备”，寄出的货物全部都会过X光机，但很多没有开箱检查。5条烟弹大概重二千克，实际上每发运一千克烟弹好处费为2至3元。剩余的运费是准备留存到第四季度用于为营业部增加业绩用的。 37.被告人曹文学的供述，证实2018年8月20日左右，曹卿让其帮忙租赁库房用于备货。房租、货物包装费、加油费均是曹卿付的。因为曹卿工作忙，外出机会少，其遂帮忙从指定地点接货、拉回库房，再按照李昂或曹卿提供的买家信息把货物分批装箱，后将包装好的烟弹交给中铁快运饶天宇发运。关于李昂、曹卿和饶天宇怎么销售怎么结算其一概不清楚。 38.鉴别检验报告，证实四被告人非法经营的HEETS牌烟弹系真品IQOS卷烟。 39.电子证据检查工作记录，证实对被告人李昂、曹卿、饶天宇、曹文学涉案电子证据进行勘验检查的事实。 根据法庭查明的事实和证据，对案件焦点评判如下： 一、关于经营数额的认定 本案公诉机关采用“非法经营数额”标准指控四被告人构成非法经营罪，被告人李昂在经营活动中负责向买家收取货款，公诉机关所指控的与李昂有微信、支付宝、银行卡转账记录的为13人，其中指控买家黄泽松通过支付宝向李昂转账10笔，共计82500元，因该指控虽有买家证言，但支付宝转账截屏内容模糊，无法辨认该10笔交易发生的具体时间和每笔交易金额，故本院对公诉机关指控李昂向黄泽松出售烟弹的事实不予认定。对指控李昂向其余12名买家出售烟弹的事实予以认定，经营数额为3926173元。 二、关于本案主从犯的认定 公诉机关起诉指控四被告人系共同犯罪，其中被告人李昂、曹卿、饶天宇在犯罪中作用相当，系主犯，被告人曹文学系从犯。本案从非法经营行为的分工看，被告人李昂、曹卿是经营行为的实际出资人、实际经营人和收益分配人。其中李昂负责联系买家、收取货款，曹卿负责按照李昂提供的信息备货、分装、将货物交饶天宇发运后，其二人对全部收益平均分配；从被告人获得的利润看，本案公诉机关虽未按照“违法所得数额”进行指控，但通过被告人供述可知，被告人李昂、曹卿在经营中每条烟弹的利润为10至20元，被告人饶天宇发运5条烟弹的重量约为二千克，每发运一千克烟弹好处费为2至3元，其所得好处费与被告人李昂、曹卿最终获得的收益相差较大，综上，本院认为对被告人绕天宇认定为从犯为宜。 本院认为，被告人李昂、曹卿、饶天宇、曹文学违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草专卖品，非法经营数额3926173元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。四被告人系共同犯罪，被告人李昂、曹卿系主犯，饶天宇、曹文学系从犯，对于从犯依法应当从轻或减轻处罚。四被告人归案后认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，对此依法可以酌情从轻处罚。对被告人李昂及其辩护人提出的“李昂具有检举揭发他人犯罪的立功情节”的辩护意见，因与法庭查明事实不符，本院不予采纳。对被告人李昂的辩护人提出的“李昂归案后能如实供述、自愿认罪认罚、系初犯、偶犯、犯罪行为持续时间短，平时一贯表现良好，被告人有悔罪表现，对此依法可以酌情从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。对被告人曹卿的辩护人提出的“曹卿归案后认罪态度好，具有坦白的法定从轻量刑情节，请求法庭量刑时采纳《认罪认罚具结书》中最低罚金数额对其从轻处罚”的辩护意见，因与查明事实一致，本院予以采纳。对被告人饶天宇及其辩护人提出的“饶天宇不是犯意提出者、没有直接参与购买和销售烟弹，也没有投资和参与分利，其仅实施了帮助运输的行为，是本案的从犯，依法应当减轻处罚”的辩护意见，因与查明的事实相符，本院予以采纳；对辩护人提出的“对饶天宇适用缓刑”的量刑建议，因饶天宇在非法经营过程中，虽不是犯意提出者、没有投资和直接参与购买、销售烟弹，也未参与利润分配，但其作为中铁快运伊宁站营业部经理，明知被告人李昂、曹卿没有取得烟草专卖零售许可证及烟草专卖品准运证从事非法经营行为，仍帮助其发运烟弹并从中获利，公诉机关指控的全部非法经营的烟弹均通过饶天宇发运至全国各地买家，其对非法经营的实现发挥作用较大，不符合法定宣告缓刑条件，本院对该量刑建议不予采纳。对被告人曹文学的辩护人当庭提出“尊重曹文学在《认罪认罚具结书》中的意见，希望法庭依法从轻处罚，并适用缓刑”的辩护意见，因曹文学系接受其子曹卿委托代为接货、分装并送至饶天宇处，其未参与购买、销售和利润分配，亦未有非法获利，其在非法经营过程中的作用较小，情节较轻，故本院对该量刑建议予以采纳。对公诉机关当庭提出的“对李昂、曹卿判处有期徒刑五年，并处罚金250000元至500000元；对被告人曹文学判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金50000元至150000元”的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳；对公诉机关提出“对被告人饶天宇判处有期徒刑五年，并处罚金100000元至300000元”的量刑建议，因饶天宇系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，故对该量刑建议本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条之规定，判决如下： 一、被告人李昂犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日起至2023年11月4日止。罚金于判决生效后的第二日起十日内一次缴纳。） 二、被告人曹卿犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月5日起至2023年11月4日止。罚金于判决生效后的第二日起十日内一次缴纳。） 三、被告人饶天宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月6日起至2022年8月14日止。罚金于判决生效后的第二日起十日内一次缴纳。） 四、被告人曹文学犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币50000元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后第二日起十日内一次付清。） 五、被告人曹文学使用的记账本二册予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乌鲁木齐铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 热西提·阿不力米提 审 判 员 郭       毅 人民陪审员 孙   学   玲 二〇一九年十二月五日 书 记 员 张   伟   宁 本案所依据的法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。