甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终2586号上诉人（原审被告）：甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区通达街666号。法定代表人：梁宝成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈昱君，甘肃恒亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许梦琪，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃建研岩土工程有限公司，住所地兰州市城关区静宁路81号。法定代表人：王隽，该公司经理。委托诉讼代理人：安晓蓉，甘肃同义律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建平，甘肃同义律师事务所实习律师。上诉人甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司（以下简称鼎泰华森公司）因与被上诉人甘肃建研岩土工程有限公司（以下简称建研公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院(2018)甘0105民初2740号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鼎泰华森公司上诉请求：1.请二审法院撤销一审判决第一项，改判上诉人给被上诉人支付工程款882091.90元。2.请求撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人利息的诉讼请求。3.请求撤销一审判决关于诉讼费用的决定，重新决定诉讼费分担的数额。4.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对上诉人提出的被上诉人应承担的窝工损失的抵消抗辩认定错误，对上诉人提出的被上诉人应承担的监理罚款及工期延误违约金等抵消抗辩未做审查认定。被上诉人施工的工程工期严重拖延，监理单位多次下发监理通知单，被上诉人签收通知单后，未采取任何措施，导致窝工。一审法院未予认定令人难以信服。对于监理罚款，监理单位曾两次下发监理通知单对被上诉人罚款4万元，一审法院对此未认定。对于工期延误违约金，涉案合同约定工期为30天，而被上诉人实际施工天数为168天，被上诉人应当承担违约责任，涉案工程逾期交工是不争的事实，但一审法院未审查认定。2.一审判决关于利息的认定适用法律错误，由此产生的利息判必然错误。一审法院适用《中华人民共和国关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》作为计算利息的法律依据明显错误。3.一审法院决定诉讼费用由上诉人全部负担违背法律规定。本案中被上诉人的诉讼请求仅部分获得支持，诉讼费应当由上诉人和被上诉人分担，一审法院决定诉讼费由上诉人全部承担，明显错误。综上，一审法院错判，上诉人依法上诉。建研公司答辩称：一审认定事实请求，判决正确，上诉人的上诉请求和理由无事实根据和法律依据。1.答辩人是在2017年8月28日接到上诉人的通知后实际进场施工的，并于2017年9月15日完工。答辩人没有延误工期的行为。上诉人要求答辩人承担窝工损失的理由不能成立。2.监理通知单不能证明答辩人有延误完工的行为，并且监理单位没有权利对答辩人进行处罚。3.上诉人所称的窝工损失和费用无证据证实。上诉人提供的是其单方计算书写的处罚单，答辩人没有收到过，且上诉人对其计算的窝工损失也没有提供其实际支付人工和机械费用的合法凭证予以证实。综上，一审认定事实清楚，判决正确，应当维持。建研公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告立即向原告支付拖欠的工程款2149833.75元，并按银行同期贷款利率计算付清工程款前的利息；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月7日，建研公司与鼎泰华森公司签订《工程结算协议》，将双方截止2016年10月31日之前已完成基坑支护及降水工程量进行结算。同日，双方签订《工程承包合同补充协议》一份，约定由建研公司承包鼎泰华森公司的位于兰州市安宁区口支护及降水施工工程。该协议第五条约定付款方式为:“本工程无预付工程款，马道工程竣工回填后6个月向乙方支付工程款”。经法庭询问，建研公司与鼎泰华森公司均认可马道口支护工程竣工回填日期为2018年3月。2017年9月8日，建研公司、鼎泰华森公司及甘肃工程建设监理公司对2016年11月1日至2017年6月23日期间鼎泰·中汇广场降水工程进行结算，降水工程结算价为1818217.56元。另查明，2017年11月6日，建研公司对其施工的马道口支护工程进行结算，结算工程价款为331616.18元。鼎泰华森公司对此不予认可，故建研公司于2019年1月16日向本院申请对兰州市安宁区鼎泰·中汇广场项目马道口支护工程的工程量及工程价款进行鉴定。2019年4月22日，甘肃立信工程造价咨询服务有限公司作出《工程造价鉴定报告书》（甘立工鉴字（2019）第003号），其载明：兰州市安宁区鼎泰中汇广场项目马道口支护工程建设工程造价314223.18元。建研公司为此垫付鉴定费用4500元。鼎泰华森公司对该鉴定报告不服提出异议，2019年5月20日，甘肃立信工程造价咨询服务有限公司对此答复为：“一、我公司依据有效资料对工程量进行了计算；二、我公司依据当事人申请及法院委托而鉴定，异议人所提出的三个问题不在委托鉴定范围内。综上所述，我方维持原鉴定意见。”再查明：鼎泰华森公司为建研公司垫付2016年11月至2017年11月期间的电费共计993840元，对此建研公司予以认可，并表示同意从鼎泰华森公司应付的工程款中予以扣除。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，建研公司与鼎泰华森公司签订的《工程承包合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，其协议合法有效，应受法律保护。建研公司依约为鼎泰华森公司完成了施工工程，鼎泰华森公司理应向建研公司支付工程款，其未支付，对酿成纠纷应付全部责任。庭审中，鼎泰华森公司辩称因建研公司拖延工期，及施工质量问题给其造成窝工损失203500元，对此辩称却只以个人出具的计算标准为证据，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鼎泰华森公司的证据不足以证明其主张，故对鼎泰华森公司的该项辩称本院不予认可。对建研公司要求鼎泰华森公司支付工程款2149833.75元（其中降水工程1818217.56元，马道口工程331616.18元）的诉请，因双方对降水工程1818217.56元结算价均予以认可，故对该项诉请本院予以支持。对建研公司要求鼎泰华森公司支付马道口工程331616.18元的诉请，因甘肃立信工程造价咨询服务有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》载明马道口支护工程造价为314223.18元，故本院对该项工程的结算价认可为314223.18元。综上，鼎泰华森公司应向建研公司支付的工程款为降水工程1818217.56元，马道口支护工程314223.18元，合计2132440.74元，因在庭审中建研公司当庭认可鼎泰华森公司为其垫付993840元电费，并表示同意从鼎泰华森公司应付的工程款中扣除，故鼎泰华森公司应向建研公司支付的工程款为1138600.74元。关于建研公司要求鼎泰华森公司支付逾期付款的利息的诉请，根据《中华人民共和国关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定：合同没有约定逾期付款违约金的可以以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，故依照法律规定，被告应向原告支付以本金1138600.74元自2018年11月23日起诉之日至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。综上，为保护公民生命、财产不受侵犯，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定判决如下：一、被告甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司与本判决生效之日起十日内向原告甘肃建研岩土工程有限公司支付支付工程款1138600.74元。二、被告甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司向原告甘肃建研岩土工程有限公司支付按照本金1138600.74元，自2018年11月23日起至实际支付之日止以银行同期贷款利率计算的利息。案件受理费23998元，已减半收取11999元，由被告甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司负担，并于上述款项一并支付原告甘肃建研岩土工程有限公司。二审期间，各方当事人均无新证据提交。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。关于上诉人主张的监理罚款、工期延误违约金和窝工损失是否应当予以抵扣的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方当事人对开工时间、竣工时间各执一词。上诉人称根据“进场开工通知书”记载开工时间为2017年7月4日，但其不能证明被上诉人已实际接到该通知，另外，上诉人不能提供证据证明涉案马道口工程的竣工时间，所以，依据现有证据，上诉人不能证明被上诉人存在延期交工的情形，其所主张的工期延误违约金和窝工损失均缺乏事实根据，本院均不予支持。上诉人称，应按照监理通知单的要求对被上诉人罚款4万元，但上诉人既不能证明被上诉人已实际签收涉案两份通知单，也不能证明监理单位有权对被上诉人进行罚款处罚，所以，上诉人要求抵扣罚款4万元的主张不能成立，本院不予支持。关于一审法院计算的利息是否适当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方当事人对欠付工程价款利息并无约定，同时，双方当事人对涉案工程的竣工交付时间各执一词，因此，一审法院将被上诉人起诉之日视为应付款时间，符合法律规定。但应当指出，一审判决中引用“《中华人民共和国关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》”显然不当，本院予以纠正。关于一审法院决定的诉讼费负担数额是否正确的问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，一审法院并未完全支持被上诉人的诉讼请求，但决定由上诉人负担全部的诉讼费用和鉴定费用，并不符合相关规定，本院予以纠正。综上所述，上诉人鼎泰公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适应法律不当，判决结果存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）规定，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初2740号民事判决书第一、二项；二、撤销兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初2740号民事判决书案件受理费部分；三、驳回甘肃建研岩土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审已减半收取的案件受理费11999元，鉴定费4500元，由甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司负担8744元，由甘肃建研岩土工程有限公司负担7755元；二审案件受理费5148元，由甘肃鼎泰华森房地产开发有限公司负担2728元，由甘肃建研岩土工程有限公司负担2420元。本判决为终审判决。审判长  赵辉君审判员  张秉德审判员  张煜枫二〇一九年十二月五日书记员  魏 婕