广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23350号上诉人（原审原告）：深圳市领康达服务有限公司，住所地：深圳市南山区南山街道南光路69号电达大厦3楼，统一社会信用代码：91440300192182901X。法定代表人：叶斌华，系该公司董事长。委托诉讼代理人：申湘红，广东深天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄少伟，广东深天正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市安南强输变配电工程有限公司，住所地：深圳市龙华区龙华街道华联社区美兰工业区1栋101，统一社会信用代码：914403007084188247。法定代表人：陈锡柳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗辉，广东龙新律师事务所律师。上诉人深圳市领康达服务有限公司（以下简称领康达公司）因与被上诉人深圳市安南强输变配电工程有限公司（以下简称安南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初2602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。领康达公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判安南公司返还领康达公司工程款及代垫款项合计460万元；3.改判安南公司向领康达公司支付逾期返还款项的利息1205988.93元（以460万元为基数，按同期银行贷款利率从2012年4月8日起暂计至2017年1月12日，余下利息计至安南公司返还所有款项之日止）；4.本案一、二审诉讼费由安南公司承担。以上合计：5805988.93元。事实与理由：一、领康达公司一审提交的证据足以证明安南公司已中途撤场且并未完成所有工程。在此情况下，应由安南公司举证证明其实际施工的工程量。安南公司经法院依法传唤拒不到庭，放弃答辩且未履行举证义务，应由其承担举证不能的不利后果。二、领康达公司支付的工程款远远高于安南公司实际完成的工程量，对于超出的部分款项，安南公司理应予以返还。对于安南公司实际完成的工程量以及应返还的款项金额，法院应查明或委托鉴定机构予以评估，而不能迳直驳回领康达公司诉请。安南公司答辩称，一、领康达公司所称李某携款逃跑，与撤场并无关系。安南公司撤场的原因是因为领康达公司主张安南公司不具备资质，要求安南公司撤场。二、安南公司既未委托领康达公司确定债务，也未委托领康达公司代付款项，领康达公司提供的证据显示是李某与他方存在雇佣、承揽和租赁关系，由此而产生的债务应当由李某来确认，但是领康达公司提供的材料并没有李某对债权进行确认的材料。因此所有的代付款项与安南公司无关。三、领康达公司要求返还工程款，缺乏事实和法律依据。领康达公司一共支付了安南公司两笔款项，一笔是工程预付款，第二笔是工程进度款。甲方及工程的监理公司对于实际施工人的施工进度都有监管，在第二笔款项的《付款申请书》中，安南公司根据进度申请400万元，而领康达公司只批准支付200万元，证明工程款是在施工有进度的前提下根据工程进度的比例批准，不可能如领康达公司所主张的只完成了30万元的工程量却领取到490万元工程款的情况。四、根据谁主张谁举证的民事证据规则，领康达公司诉称多支付工程款就应当由领康达公司举证证实安南公司实际完成的工程量、应当收取的工程款。领康达公司所主张的其他第三方所签订的施工合同以及所领取的工程款的事实均没有安南公司的参与或者确认，其二审提交的证据既不是法定的新证据，也不能证明相关的事实。综上所述，请求二审法院驳回领康达公司的上诉请求。领康达公司向一审法院起诉请求：1.安南公司返还领康达公司工程款及代垫款项合计460万元；2.安南公司向领康达公司支付逾期返还款项的利息1205922.93元（以460万元为基数，按同期银行贷款利率从2012年4月8日暂计至2017年1月12日，余下利息计至安南公司返还所有款项之日止）；3.本案诉讼费由安南公司承担。一审法院认定事实：2010年2月23日，领康达公司与发包方广东电网公司深圳供电局签订《建设工程施工合同》，约定由领康达公司承包广东电网公司深圳供电局位于深圳市××燕×变电站工程（以下简称涉案工程），工程范围和内容为施工图纸范围内的变电站建筑、安装及调试工程。工期272天，开工日期为2010年2月1日，竣工日期2010年10月30日，工程造价为11421600元。2011年11月17日，领康达公司、安南公司签署《电网建设工程专业分包合同示范文本》（以下简称分包合同），约定领康达公司将涉案工程的开关楼结构及主变基础工程、事故油池、集水池、电缆沟站区道路、围墙、大门等配套工程、站内给排水工程、站内照明工程及站内绿化等（不含桩基部分）工程分包给安南公司，分包合同价款为690万元。工期为395天，开工日期为2011年12月1日，竣工日期2012年12月31日。领康达公司项目经理为陈某，安南公司分包项目经理为李某，工程师。2010年4月27日，安南公司向领康达公司申请涉案工程预付款3426480元用于准备材料，领康达公司在申请函中批复为同意支付预付款的85%，约290万元。2010年4月29日，领康达公司以支票方式向安南公司支付了290万元工程预付款。2012年2月27日，安南公司以涉案工程场地交接及泵房拆迁、电缆改线等多种原因导致成本增加较多为由向领康达公司申请涉案工程进度款400万元。领康达公司于2012年3月6日向安南公司支付200万元工程款。领康达公司提交的关于代付110KV燕X变电站工程款汇总表、代付涉案工程款进账单及凭证显示，领康达公司于2012年5月18日向涉案工程钢筋供货商深圳市龙岗区大鹏镇和兴水泥店支付42万元货款、向深圳市福田区泰山水泥商行支付土方外运费用211363.50元、向深圳市建通货运有限公司支付土方开挖费用38476元、向深圳宝丰轻钢房屋有限公司支付活动板房租赁费用43000元；于2012年7月30日向武汉地质勘察基础工程有限公司宝安分公司支付桩基础费用143088元、向深圳市福田区坚力建材经营部支付脚手架租赁费用12500元；另向个人施志向支付工资26150元、范世照支付工资31400元、李金福（夫妇）支付工资8100元。以上费用均由领康达公司代李某总计支付934077.50元。另查，领康达公司与发包方深圳供电局有限公司签订的《110KV燕X变电站工程施工补充协议》约定增加原工程施工合同的工程量，增加工程费用为2512346元。涉案工程竣工后，广东顶立工程咨询有限公司经发包方深圳供电局有限公司委托对涉案工程竣工结算进行审核。经审核，涉案工程进行最终竣工结算价款为13933946元。再查，领康达公司与发包方广东电网公司深圳供电局签署于2010年2月23日签订《建设工程施工合同》约定的开工日期为2010年2月1日，竣工日期2010年10月30日，但涉案工程因土地及相关配套设施未完善等原因，没有按合同约定的开工、竣工时间进行。领康达公司称涉案工程的实际开工日期为2011年12月15日，在施工过程中，安南公司主要负责人李某携款跑路导致工程停滞，2012年4月7日，安南公司从涉案工程撤场，领康达公司委托第三方蛇口建筑公司继续施工，但领康达公司并未提交第三方实际施工的证据也提供向第三方支付工程款的凭证,且安南公司已完成的工程量也是领康达公司根据现场估算得出。又查，安南公司工商登记的经营范围是承装、承修、承试10KV及以下配电设施及受电设施工程，涉案工程是110KV的变电站工程。领康达公司称安南公司没有取得110KV配电设施及受电设施工程的相应资质，安南公司在签订分包合同时承诺会在施工前取得资质，但最终安南公司还是没有取得110KV配电设施及受电设施工程的相应资质。因此，安南公司超越了资质登记承包涉案工程。一审法院认为，本案涉案工程是110KV的变电站工程，领康达公司将涉案工程分包给不具有110KV配电设施及受电设施工程的相应资质的安南公司施工违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条禁止分包情形，因此，领康达公司、安南公司签订的《电网建设工程专业分包合同示范文本》属于无效合同。关于领康达公司请求安南公司返还支付的工程款460万元及逾期返还的利息1205988.93元。首先，领康达公司未举证安南公司未完成所有工程而中途撤场，且对安南公司完成工程量的工程款30万元也是估算得出；其次，领康达公司未在举证期限提供将涉案工程重新分包给第三方蛇口建筑公司重新施工的证据，也未提交与第三方蛇口建筑公司之间的工程款支付情况。最后，领康达公司、安南公司之间的分包合同价款为690万元，领康达公司作为涉案工程承包方已经支付安南公司工程款490万元，代安南公司项目经理为李某垫付材料款和工资款共计934077.50元，合计5834077.50元，低于分包合同价款；因此，领康达公司要求安南公司返还已经支付的工程款460万元及逾期返还的利息1205988.93元没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回领康达公司的诉讼请求；本案一审案件受理费52442元（已由领康达公司预交），由领康达公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，领康达公司在二审提交了其与案外人深圳市蛇口建筑安装工程有限公司所签订的《电网建设工程专业分包合同》以及经双方确认的《工程结算书》。分包合同约定工程价款暂定900万元。结算书载明审核工程造价为1403.82万元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。领康达公司将涉案工程分包给不具有相应施工资质的安南公司，违反了法律法规的强制性效力性规定，双方就此签订的《电网建设工程专业分包合同示范文本》依法应认定为无效。现领康达公司以其向安南公司超付工程款为由，要求安南公司返还多收款项，领康达公司应就其主张举证证明。根据查明的事实，涉案工程并非由安南公司施工完毕，但双方对于安南公司撤场前已完成的工程量并未进行确认，双方在本案亦无法提供当时的施工资料以供鉴定，本案并不具备对安南公司施工工程进行造价评估的条件，一审未准许领康达公司的评估申请，并无不当。领康达公司二审主张可通过由总价减去其另行委托案外人施工的部分来确定安南公司所完成工程量及应得工程款。对此本院认为，首先，从领康达公司所提交的其与案外人所签订的分包合同价款仅为900万元，而最终双方的结算价款达到1403.82万元的事实看，工程在施工的过程中因工程量增减变化而导致实际施工量与最初签订的分包合同约定不完全一致的客观情况普遍存在。本案中领康达公司与安南公司虽签订有合同，但安南公司实际施工内容是否与合同约定范围完全一致，因本案并无当时施工资料，根据现有证据无法判断。此外，领康达公司在一审庭审中明确表示，其将工程另外分包给第三方的相关情况与本案没有直接关系，因为第三方进场后实际将安南公司之前所做的所有工程推倒重来。如此，依照总价扣减案外人施工价款或比对总包合同及分包合同施工范围的方式，并不能得出剩余部分即为安南公司施工工程量的结论。领康达公司主张据此计算之差额即为安南公司施工工程款，不符合本案实际情况，本院不予采纳。其次，本案安南公司所领取的款项有两笔，一笔为2010年4月29日支付的预付款，一笔为2012年3月6日支付的进度款。而根据双方合同第21.2条约定，承包人按照分包人的完工进度（以发包人或者监理代表签证的工程量为准）按月度结算支付工程进度款，每一次进度款的支付，须按此进度款的比例同步扣回预付款。领康达公司向安南公司支付进度款，需以发包人或监理方确认的工程量为依据，且同步扣回预付款。领康达公司在已预付290万元，且审批支付了200万元进度款的情况下，主张安南公司此时完成的工程量仅为30万元，明显不合常理，本院不予采信。由上，领康达公司的举证并不足以证明其所付安南公司工程款已超过安南公司应收取金额，其要求安南公司返还多收款项，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，领康达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52442元，由深圳市领康达服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 毅审判员 曹 静审判员 蔡妍婷二〇一九年十二月二日书记员 龙灵美附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。