黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终715号上诉人（一审被告）：哈尔滨市南岗区金龙五金照明电料商店，经营场所黑龙江省哈尔滨市南岗区闽江小区9栋1单元1号。经营者：李强，女，1974年5月1日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被上诉人（一审原告）：佛山市顺德区泰源实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处东风村委会勒流港集约工业开发区4-1-1号地块。法定代表人：何玉富，该公司董事长。上诉人哈尔滨市南岗区金龙五金照明电料商店（以下简称金龙五金商店）因与被上诉人佛山市顺德区泰源实业有限公司（以下简称泰源公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，并传唤金龙五金商店的经营者李强到庭进行了询问。本案现已审理终结。金龙五金商店上诉请求：1.撤销一审判决，驳回泰源公司的诉讼请求；2.泰源公司赔偿金龙五金商店精神损失费1000元元；3.一、二审诉讼费用由泰源公司负担。事实和理由：1.一审法院未向金龙五金商店送达开庭传票，在金龙五金商店未出庭的情况下，违法缺席判决，程序违法。2.案涉（2017）黑哈证内民字第36858号《公证书》不应采信。该《公证书》仅附几张照片，但这几张照片根本显示不出被诉侵权的玻璃胶是在金龙五金商店购买的。所附购物收据没有签名和印章，没有写明玻璃胶的品牌，不能证明是金龙五金商店所售。公证没有录音、录像，没有时间、地点、证人，证据缺乏关联性，不能证明马龙等人到过公证现场。3.马龙是职业打假人，打着枫叶胶的旗号，破坏合谐社会。泰源公司未向本院提交书面答辩意见。泰源公司向一审法院起诉请求：1.金龙五金商店立即停止销售侵害泰源公司第9370332号枫叶注册商标专用权商品的行为；2.金龙五金商店赔偿泰源公司经济损失及合理支出3万元；3.金龙五金商店承担诉讼费。一审法院认定事实：第9370332号“枫叶”注册商标注册人为泰源公司，核定使用商品为第1类：工业用粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；墙砖粘合剂；墙纸粘合剂；硅酮玻璃胶；硅酮密封胶；泡沫聚氨酯填缝胶；聚氨酯发泡胶（截止），注册有效期限自2012年6月28日至2022年6月27日。金龙五金商店系个体工商户，于2009年3月24日成立，经营者李强，经营场所哈尔滨市闽江小区9栋1单元1号，经营范围为经销五金电料。2017年11月15日，泰源公司的委托代理人在哈尔滨市闽江小区“金龙五金照明电料商店”以30元的价格购买玻璃胶两支，并当场取得票据。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处对上述事实进行了保全。公证保全的证据以哈尔滨公证处的专用包装箱封装，庭审中当庭拆封封装箱，箱内有玻璃胶2瓶，以及装有票据的信封。票据记载：“玻璃胶2×15=30元”。封装箱内有2支硅酮胶，瓶体正面背面均有“漫山枫叶红”商标，包装瓶正面上部以黑色字体标注“漫山枫叶红”“枫叶”“酸性硅酮玻璃胶”字样，瓶体背面标注“佛山市南海区力一士胶粘制品有限公司”字样；“漫山枫叶红”字体明显小于“枫叶”字体。泰源公司主张为本案支出律师费3500元、公证费650元，并举示票据。泰源公司举示在市场上购买其正品枫叶硅酮胶的发票，以证明正品枫叶硅酮胶在2017年的市场价格。泰源公司在一审庭审中陈述：泰源公司生产的枫叶牌硅酮胶在全国范围内销售，在黑龙江省××经销商为哈尔滨市华隆装饰总经销。以上事实，有《商标注册证》《公证书》《黑龙江增值税普通发票》、公证封存实物、企业信息查询单等证据在卷佐证。一审法院认为，泰源公司的第9370332号“枫叶”注册商标有效。本案的焦点是：金龙五金商店是否侵犯了泰源公司涉案“枫叶”注册商标权，以及如何判定金龙五金商店的责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定：“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”金龙五金商店销售被诉“漫山枫叶红枫叶”硅酮胶，事实清楚。被诉侵权硅酮胶突出使用与第9370332号“枫叶”注册商标相同的“枫叶”标识，构成近似。金龙五金商店销售被诉侵权商品的行为侵害了泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标权。泰源公司诉请金龙五金商店停止销售被诉侵权商品的行为，符合法律规定，应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第六十条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商品经营者负有辨别并经营真实商品的诚信义务，应当对所经营商品的来源及合法性施以充分的注意。金龙五金商店不能证明其对所销售的被诉侵权商品尽到了应有的审查注意义务，金龙五金商店销售侵犯涉案“枫叶”商标权的商品，具有过错，不具备免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”由于泰源公司因被侵权所受损失和金龙五金商店因侵权所得利益均难以确定，根据金龙五金商店侵权行为的性质、商业区域、经营范围、期间、地域范围、后果等情况，考虑泰源公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，综合判定金龙五金商店的赔偿数额。一审法院据此判决：一、金龙五金商店自判决生效之日起停止销售侵害泰源公司第9370332号“枫叶”注册商标专用权商品的行为；二、金龙五金商店赔偿泰源公司经济损失1.5万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由金龙五金商店负担175元，由泰源公司负担375元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，泰源公司拥有的第9370332号“枫叶”注册商标合法有效，应予保护。本案二审争议焦点为：一审法院送达程序是否违反法律规定。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案一审法院是通过法院专递的方式向金龙五金商店送达开庭传票，《法院专递邮件详情单》显示，一审法院填写的收件人信息为金龙五金商店李强，电话为139××××1917（李强本人手机号），收件地址为金龙五金商店经营场所的地址，退件原因为“收件人拒收”。李强自认金龙五金商店的经营地址及其本人的手机号码均正确，根据前述法律规定，文书退回之日即视为送达之日。故一审法院送达程序合法，金龙五金商店关于一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。案涉（2017）黑哈证内民字第36858号《公证书》应否采信。《中华人民共和国公证法》第三十九条规定：“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”金龙五金商店虽对案涉《公证书》提出系列质疑，但其并未向本院提交向公证机关申请复查后公证机关纠错的证据，该《公证书》仍处于有效状态。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”据此，经过法定程序公证证明的法律事实具有推定为真的效力，除非有相反的证据足以推翻。金龙五金商店主张马龙与公证人员没有到过公证现场，对此，金龙五金商店未能举示反驳证据证实该主张。《中华人民共和国公证法》没有规定公证人员在公证过程中必需采用录音、摄像等方式，案涉《公证书》未附有音频、音像等视听资料并不为法律所禁止。金龙五金商店关于购物收据上未加盖印章、未记载玻璃胶品牌、所附照片不能体现公证现场信息等质疑，均不足以推翻公证证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”金龙五金商店虽对案涉公证证明提出异议，但其未提供证据加以证明，其对此应当依法承担不利后果。一审判决采信（2017）黑哈证内民字第36858号《公证书》，认定金龙五金商店侵权行为成立并无不当。此外，金龙五金商店上诉请求泰源公司赔偿精神损失费1000元，金龙五金商店在本案一审诉讼时并未对此提出反诉，对其二审期间增加的诉讼请求，本院依法不予审理。综上所述，金龙五金商店的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由哈尔滨市南岗区金龙五金照明电料商店负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一九年十二月二十七日法官助理曹根溪书记员叶子