江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏02民申273号再审申请人（原审原告)：蒋学武，男，1973年7月6日生，户籍地四川省绵阳市涪城区，现居住地四川省绵阳市三台县。被申请人（原审被告）：无锡德事隆特种车辆有限公司，住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区万全路30号。法定代表人：WILLIAMSMYLIEROBSON，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋漪，该公司工作人员。委托诉讼代理人：范娅婷，上海泰吉十方律师事务所律师。再审申请人蒋学武因与被申请人无锡德事隆特种车辆有限公司（以下简称德事隆公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初4840号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。蒋学武申请再审称，一、申请再审符合民事诉讼法第二百条第二项的规定。原审认定的下列事实均缺乏证据证明：1.2017年8月23日江苏易事高电动科技有限公司（以下简称易事高公司）与德事隆公司“签订合并协议，约定双方进行吸收合并，易事高公司为加入方，德事隆公司为接纳方，易事高公司将被德事隆公司吸收合并。合并完成后，易事高公司应不再作为独立的公司存在并将随后被注销，德事隆公司作为合并后继续存续的公司，即合并后公司。合并后公司的注册资本应为接纳方和加入方的注册资本之总和，即人民币六千五百万元整。协议第4.2.4员工安置方案约定：（1）接纳方现有员工的劳动合同及劳动合同关系将维持不变。（2）合并后公司将继续雇用加入方的现有员工。（3）若加入方的现有员工不愿受聘于合并后公司的，则加入方应尽其最大努力与该员工解除劳动合同，依法为其办理离职手续，并根据适用中国法律法规的规定支付经济补偿金”;2.“2017年8月24日，易事高公司及德事隆公司联合发布公告，就两方吸收合并事宜等进行了公告”;3.“自2017年9月起易事高公司包括员工工资在内的所有款项支付全部转到了德事隆公司。并且，蒋学武对此情况是知晓的，也从无异议”;4.“德事隆公司陈述，在蒋学武受伤后，提供的建休证明是一个月，但蒋学武实际休假了两个月”；5.“2018年6月29日，蒋学武向蒋漪发送电子邮件，请蒋漪查一下加班天数以及年休假还有多少天。蒋漪回信：还有20天年假和20小时调休。蒋学武庭审中陈述对该邮件中所载的剩余调休时间不予认可，根据其自行记录的加班情况，在2017年9月28日至2018年6月29日期间还有17.5天加班未安排调休，因此主张17.5天的双休日加班工资为20774元”;6.“双方一致确认，蒋学武加班需填写加班申请表，休假也需填写休假申请表。根据德事隆公司提供的2017年1月至2018年7月蒋学武的员工加班申请表及员工休假申请单显示：2017年2月至9月10日，蒋学武周末共加班6天，每天8小时。2017年9月25日至9月30日，蒋学武申请调休6天。2017年11月18日周末加班6.5小时，2017年11月26日周末加班8小时。其中2017年9月及11月的员工加班申请表以及员工休假申请单的左上角为德事隆公司的英文“TEXTRON”。蒋学武对上述申请表真实性无异议，但认为德事隆公司未完整提供全部的申请表。德事隆公司又补充提供了2017年9月至2018年6月蒋学武的考勤记录，加班时间与德事隆公司提供的加班申请表显示的时间一致，另外2017年12月10日至2018年2月23日均无出勤记录”;7.“2018年7月31日，德事隆公司支付蒋学武17029.01元。德事隆公司陈述该款的组成为一次性伤残就业补助金15000元及7月实发工资2029.01元，7月工资为应发工资5293.11元[出勤工资1487.12元、住房补贴45.45元、周末加班工资（20小时未调休）3760.54元]减去扣减项3264.1元（社会保险费个人承担部分1852.1元及公积金1412元）。蒋学武对上述款项组成及已支付的20小时加班工资认可，但认为未调休的加班时间超过20小时，加班工资支付不足”。此外，再审申请人认为，事实是所有的加班都是公司统计的，但公司未提供完整的加班和休假的材料，公司比较清楚加班到底怎么冲抵。另其提供了两个月而不是一个月的休假证明；公司支付至其账上的钱，其不知道是什么性质，也没有认可过已支付20小时的加班工资。德事隆公司提供的加班申请表、考勤记录显示其于2017年2月11日至2017年12月9日共加班110小时，那么扣除其休假的40小时，尚余70小时，这已能证明原审认定加班未调休的时间仅为14.5小时是错误的。二、申请再审符合民事诉讼法第二百条第六项的规定。公司法第一百七十九条、关于外商投资企业合并与分立的规定第三十条规定：公司合并、分立以工商登记为准。本案两公司完成合并工商登记的时间为2018年10月8日，而劳动争议发生于2018年7月，发生劳动争议时两公司尚未合并，因此不符合劳动合同法第三十四条的适用条件。故德事隆公司未与其签订书面劳动合同，应当支付双倍工资。一审法院适用法律错误。综上，应当再审本案。德事隆公司提交意见称，蒋学武的再审申请理由不成立，本案不应进行再审。一、对于原审认定的上述1、2、3、6事项其公司已提供充分证据；对于原审认定的上述4事项，是原审法院对双方陈述的描述；对于原审认定的上述5事项，是蒋学武提供的证据；对于原审认定的上述7事项，是由蒋学武的委托代理人在原审中予以认可的，视为蒋学武本人认可。二、原判决适用法律正确。本案恰恰应该适用劳动合同法第三十四条关于企业合并、分立的情况下，劳动合同是否成立的规定。本案中，在易事高公司与其合并的情况下，其继续履行易事高公司与原来员工的劳动合同，继续为员工提供工作岗位、支付劳动报酬、缴纳社会保险，履行用人单位法定和约定的义务，这个恰恰是其遵守法律规定的表现。而企业合并需要完成从签订协议、审计、清算、清缴税款、公告、工商登记等一系列程序，员工劳动关系的承继，不是发生在最后工商注销一刻，而是发生在清算、清缴税款之前，否则易事高公司永远无法完成注销程序，因此不能简单的以工商登记是否完成作为企业是否完成合并的依据，而事实上，易事高公司的吸收合并和注销的流程有序进行，在原审期间已经如期完成，也向原审法院如实做了汇报。原审和劳动仲裁中，蒋学武本人没有到庭，只是委托代理人到庭，蒋学武作为其员工在2017年7月德事隆新工厂设立、开工时参加了全厂职工的合影拍照，幕布上明确是德事隆工厂，在此后的将近一年的时间内，蒋学武工作期间佩戴的是其公司的工作牌，蒋学武自己也提供了穿着其公司工作服的照片。2017年12月蒋学武因公受伤，其公司为蒋学武申报了工伤，这一点蒋学武提供的证据也能证明。蒋学武却谎称不知道合并一事，显然与事实不符。综上，原审判决正确。本院经审查认为，一、关于原审认定的上述事实1，有德事隆公司原审中提供的合并协议、外商投资企业变更备案回执等证据予以证实。二、关于原审认定的上述事实2，有易事高公司及德事隆公司联合在报纸上发布的公告予以证实。三、关于原审认定的上述事实3，有蒋学武提供的发放工资的银行卡交易明细、社会保险费缴费情况、公积金职工流水账予以证实。四、关于原审认定的上述事项4，有德事隆公司在原审中的陈述及蒋学武的考勤记录为凭，而且德事隆公司并未扣发这两个月的工资。五、关于原审认定的上述事实5，有蒋学武提供的邮件照片及其特别授权代理人在原审中的陈述为凭。六、关于原审认定的上述事实6，有双方特别授权代理人在原审庭审中的陈述及德事隆公司提供的蒋学武的员工加班申请表、员工休假申请单、考勤记录等予以证实。七、关于原审认定的上述事项7，在原审庭审中蒋学武的特别授权代理人认可2018年7月31日德事隆公司支付给蒋学武17029.01元的款项组成及已支付20小时双休日加班工资。因此，该事项有双方当事人的陈述为凭。八、德事隆公司已按原审法院要求提供了蒋学武2017年1月至2018年7月的员工加班申请表及员工休假申请单、2017年9月至2018年6月的考勤记录。此外，原审中蒋学武主张的是双休日加班工资，而现在蒋学武称对方提供的加班申请表上显示加班时间为110小时，但实际上这其中包含了非双休日的加班时间，已超出蒋学武原审中诉讼请求的范围。原审根据其诉讼请求审理的是其双休日加班时间，并无错误。九、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。原审适用该法条规定，认为本案中易事高公司被德事隆公司吸收合并后，易事高公司与蒋学武的原劳动合同由德事隆公司继续履行，因此，德事隆公司无需与蒋学武另行签订书面劳动合同，原审适用法律并无错误。因为劳动合同法第三十四条规定用人单位发生合并或者分立时，劳动合同由承继的用人单位继续履行，就是为了保证劳动者在劳动合同履行中的合法权益不因用人单位的合并或者分立而受到侵害。而本案中德事隆公司履行上述法律规定，承继了易事高公司与蒋学武的劳动合同中的义务，如反而因此要承担不另行签订书面劳动合同的赔偿义务，并无法律依据。综上，蒋学武的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回蒋学武的再审申请。审判长  姜丽丽审判员  李海林审判员  申富军二〇一九年十二月三十日书记员  张一华