河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7471号上诉人（本诉原告、反诉被告）：南皮正邦畜牧养殖有限公司，住所地：河北省沧州市南皮县乌马营镇乌马营村。法定代表人：林智毅，总经理。委托诉讼代理人：袁炳超，河北通和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱林，河北通和律师事务所律师。被上诉人（本诉被告、反诉原告）：田连军，男，1985年11月4日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。委托诉讼代理人：谢望龙，河北衡泰律师事务所律师。上诉人南皮正邦畜牧养殖有限公司因与被上诉人田连军合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2019）冀0927民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人南皮正邦畜牧养殖有限公司委托诉讼代理人袁炳超、李爱林、被上诉人田连军委托诉讼代理人谢望龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。南皮正邦畜牧养殖有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销南皮县人民法院(2019)冀0927民初123号民事判决，依法发回重审或者直接驳回被上诉人的反诉请求；2、一、二审反诉费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院审理过程中未依法送达书面开庭传票。本诉的上诉人一审代理人宫业星没有接受反诉委托，本公司更没有就反诉部分出具委托书提交法庭。在本诉当事人及其代理人没有出庭的情况下，反诉部分应当另行通知开庭，没有合法送达，缺席审理属于程序违法。二、上诉人与田连军代养殖合同纠纷一案，2019年1月在南皮县法院立案。立案前被上诉人就因为阻挠公司出售生猪双方协商不成诉至法院。立案后，在法庭的主持下，就卖猪情况进行了两次协商。田连军在上诉人不给付承诺利润的情况下不同意出售生猪。致使生猪再次延期出售。在春节前屠宰场停止收购之前被上诉人被迫同意出售生猪。在2019年1月19日出售生猪时，因肥猪体重较大，价格及生猪死亡等原因，实际造成上诉人经济损失三十多万元。被上诉人违反了不以任何理由阻止公司出售肥猪的承诺。被上诉人违约在先。给上诉人造成重大的经济损失。被上诉人不但不能获得任何饲养费等，还应当赔偿上诉人各项经济损失。总之，一审审判人员偏听偏信，其饲养费计算依据不符合事实。上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。为此提出上诉，请求二审法院按照上述请求依法裁决。被上诉人田连军辩称，1、一审法院按照法定程序依法送达了相关诉讼权利文书、开庭通知等材料，作为上诉人的委托人依法进行了签收，开庭时未按传票记载如实出庭，一审法院缺席审理程序合法，不存在上诉人所述情形。2、一审认定事实清楚，其上诉状所述没有事实和法律依据，当时真实情形是在生猪达到饲养标准，达到出栏时经被上诉人田连军多次催促公司出卖生猪，由于上诉人迟迟找不到买家，造成损失持续扩大，最后到卖猪时，如果按照上诉人卖猪的时间，其损失将会很大，故造成的损失由其自行承担，不应按照上诉人所述的时间节点核算，故按照一审法院的认定事实公平合理，上诉人应当支付我方饲养费。综上请求二审法院予以维持原判，驳回上诉人的上诉请求。反诉原告田连军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令反诉被告按《委托养殖合同书》及承诺给付反诉原告饲养金等110120.36元；2.判令反诉被告返还收取的反诉原告养猪保证金95000元；3.判令反诉被告因迟延卖猪给反诉原告造成的损失15000元；4.诉讼费、律师费、保全费等费用由反诉被告承担。事实和理由：2018年6月29日，原、被告签订委托养殖合同，按照合同约定反诉原告于2018年7月8日在反诉被告处领养猪苗520头，饲养期间自然死亡了40来头，还剩480头左右由反诉原告养成，于2018年12月5日达到了上市标准，饲料等已经用完。反诉原告于2018年12月5日至8日多次打电话给反诉被告处工作人员要求尽快卖猪，但一直未卖，12月10日，猪陆续死亡约30头。由于反诉被告延迟卖猪的违约行为给反诉原告造成了人工费、取暖费等损失，特具状起诉，请求判如所请。一审法院认定事实，2018年6月29日，反诉原告（乙方）与反诉被告（甲方）签订委托养殖合同及委托养殖结算方案，该合同及结算方案有双方的签字及盖章，本院予以确认。按照合同约定，反诉原告于2018年7月8日在反诉被告处实际领养猪苗520头并开始代养。经本院调解，双方均同意将案涉猪先行卖掉，将卖猪款提存至本院，后合格猪被卖掉，卖猪款共计510216元。关于第一项诉求。反诉原告另提交了过磅单、养户饲料领用单及领药单。反诉原告称卖猪121312斤（经核实过磅单共计121480斤），领料单显示料款477446元，领药单显示药款21343.24元，另外还有猪苗款213040元、其它费用为2972元。结算方案第五条肉猪回收价（分两个等级）约定：“1.正品：单头体重在170斤以上，健康、无残缺，平均销售均重240斤（含）以下部分，按6.8元/斤回收；超过240斤以上部分，按6.3元/斤回收。2.次品：体重在110-170斤之间，或稍有残缺，按5.85元/斤回收。3.级外品：体重在110斤/头以下，公司不负责回收，养护必须进行无害化处理”。反诉原告主张根据上述证据，按6.8元/斤，猪款应为6.8元/斤*121312斤=824921.6元，扣除上述费用后余110120.36元即为反诉被告应该给反诉原告的款项。关于第二项诉求。反诉原告提交了反诉被告出具的四张收据，其中单据号为BZJ1711100006的收款日期为2017年11月10日，单据号为INCA1705100001的收款日期为2017年5月8日，单据号为BZJ17122400014的收款日期为2017年12月24日，单据号为BZJ1806290060的收款日期为2018年6月29日。委托养殖合同第六条乙方的权利和义务第5项规定：“为保证乙方能够履行委托养殖的责任，乙方须向甲方提供担保，担保可以采取现金担保、金融机构贷款担保。乙方采取现金方式提供担保的，担保金额为400元/头，担保金不足的部分，甲方有权在乙方委托养殖费用中扣除。乙方向金融机构申请贷款提供担保的，担保金额为1500元/头。”反诉原告根据上述证据要求反诉被告返还保证金95000元。关于第三项诉求。反诉原告提交了购煤款票据两张，并申请证人张某出庭作证，主张因所养猪达到了出栏时间，由于反诉被告的原因迟迟不能卖出，导致增加了额外的费用，包括其本人的费用、雇佣人员的费用及买煤的费用共计15000元。证人张某出庭称其在反诉原告处打工，其自2016年至2018年阴历腊月二十三一直在反诉原告处从事喂猪、清理猪圈等工作，至2019年1月28日清理完猪栏，反诉原告一次性给其工资7500元。关于第四项诉求。反诉原告提交了委托代理合同及律师费收据（数额为8000元）各一份。反诉原告根据上述证据及高法关于案件繁简分流的意见的规定，要求反诉被告承担律师费8000元。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”关于“饲养金”的诉讼请求：反诉原告提交的证据能够形成一条证据链，证明其为反诉被告养猪的成本及“合格猪”价值，故反诉原告要求反诉被告给付“饲养金”110120.36元的诉讼请求应予以支持。关于养猪保证金的诉讼请求。反诉原告称其与反诉被告之间曾进行多次代养殖，双方本次合同的签订日期为2018年6月29日，故对日期为2017年的三张票据与本案的关联性不予认可。反诉原告在庭审中认可委托合同中没有返还保证金的条款，其亦未提交双方关于保证金是否退还及如何退还的证据，而反诉被告亦未到庭参加诉讼，无法查明该保证金的事实，反诉原告可就该项请求另行主张权利，本案对此不再进行处理。关于造成的损失95000元的诉讼请求。合同第三条“猪只回收标准、时间、地点、及相关要求”中第1项规定猪只回收标准及回收价格按合同附件《委托养殖结算方案》执行。合同第五条甲方的权利和义务第3项以加黑字体的形式规定“当委托饲养的猪只达到上市条件后，甲方将开始安排销售，甲方根据市场行情有权决定提前或者推后上市。”反诉原告提交的证据并无猪达到180日需出栏的规定，故反诉原告主张反诉被告应承担迟延卖猪产生的损失的诉讼请求证据不足，不予支持。关于律师费的诉讼请求。《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。本案中，反诉原告未提交证据证明本案存在上述规定的情形，故对反诉原告的该项诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼范法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、反诉被告南皮正邦畜牧养殖有限公司于判决生效后三日内给付反诉原告田连军“饲养金”110120.36元；二、驳回反诉原告田连军的其它诉讼请求。案件受理费2050元，由反诉原告承担1424元，由反诉被告承担626元。本院二审期间，上诉人南皮正邦畜牧养殖有限公司为证实其主张提交如下证据：1、养户饲料领用单60页，证实被上诉人在上诉人处领料价值656114元。2、养户领药单37页，证实被上诉人在上诉人处领取兽药价值29955.96元。上述证据可以证明被上诉人在一审中存在虚假陈述举证，因为一审时被上诉人提交的领药单合计金额为477446元，被上诉人提交的领药单价款为21343.24元，与被上诉人实际领料和领药价格相差20余万元。同时根据一审被上诉人陈述可知，双方对结算方式是认可的，就是肉猪销售价款减去被上诉人在上诉人处领取的物料、兽药、猪苗等成本而得出。具体到本案中，由于一审时被上诉人降低了其成本费用从而得出结算余11万余元，但实际情况是，根据双方公认的计算方式，按照被上诉人实际领取的物料及药品结算为-102257.24元，上诉人是亏损的，被上诉人不应取得饲养费。被上诉人田连军质证称，一审当中由于上诉人未到庭放弃相关权利，且在二审中上诉人提供的证据并非新证据，故被上诉人不应当予以质证。我们的主张在一审当中也提供了相关证据，关于领药单、领料单，我们截止日期是2018年12月9日，因为这时猪已经达到出栏的标准，按照合同约定饲料也已经用完，之后由于上诉人迟迟卖不出去生猪，导致我方多喂了一个多月，这一个多月的损失应由上诉人承担，即2018年12月9日之后的损失由上诉人承担，而不存在被上诉人隐瞒事实的情形。故一审法院按照我方提供的证据计算出的我方饲养金110120.36元，事实清楚，判决是正确的。被上诉人田连军为证实其主张提交（2019）冀0927民初1487号民事判决书，证明在缺席审理后上诉人又向南皮县法院提起了诉讼，最终一审法院驳回了其大部分诉讼请求，这印证了我方的主张及证据，证明上诉人所述没有事实及法律依据，因上诉人迟延卖猪造成的损失应由其承担。上诉人南皮正邦畜牧养殖有限公司质证称，该判决书并未生效，上诉人和被上诉人均提起了上诉，故该判决书效力待定。被上诉人在明知该判决书没有生效的情形下而提交是在误导法庭审判，该行为不可取。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人上诉称因被上诉人阻挠上诉人出售生猪而产生争议，诉至人民法院，且在法院主持调解的过程中被上诉人仍不同意上诉人出售生猪。被上诉人是否阻扰上诉人出售生猪，上诉人未提交证据予以证实，其诉称本院不予支持。法院主持调解工作过程中，被上诉人不同意上诉人出售生猪，是双方发生纠纷后在上诉人不给付被上诉人承诺利润的情况下行使的抗辩权，不能证实被上诉人在发生纠纷之前未履行合同义务。综上，上诉人未提交证据证实被上诉人违约在先，亦不能证实上诉人所受损失与被上诉人的行为具有因果关系。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。另，经本院查明，一审程序并无不当。综上所述，上诉人南皮正邦畜牧养殖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人南皮正邦畜牧养殖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  刘晓莉审判员  李悦萍二〇一九年十二月二十四日书记员  韩 烨