广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂06行终60号 上诉人(原审被告)防城港市自然资源局（原防城港市国土资源局），住所地：广西防城港市港口区云南路30号。 法定代表人郑东，该单位局长。 委托代理人黄树全，该单位执法监察科科长。 委托代理人李瑞银，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)珠海市机电工程公司，住所地：珠海市翠香二路三十号三楼，注册号：4404001002413。 法定代表人黄寿芳。 委托代理人何梁荣，广西万益（防城港）律师事务所律师。 上诉人防城港市自然资源局（原防城港市国土资源局，以下简称市自然资源局）因土地管理行政协议一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）0602行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市自然资源局的委托代理人黄树全、李瑞银，被上诉人珠海市机电工程公司（以下简称珠海机电）的委托代理人何梁荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，1992年11月28日，原告与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》（以下称为合同一），约定原广西壮族自治区防城港区土地管理局将防城港区石板田工业区水厂前面生地（面积为17364平方米）出让给原告，该地块使用权价款为1354393元，约定本合同经双方签字后十五天内，原告须按土地价款总额的20%向原广西壮族自治区防城港区土地管理局缴付定金270878.40元，原告逾期未支付定金的，原广西壮族自治区防城港区土地管理局有权解除合同。余额分两期交清，第一期限于1993年6月30日前交54万元，第二期限于1993年12月底前交543513.6元，原告不按期付款，原广西壮族自治区防城港区土地管理局有权收回全部土地使用权，吊销土地使用证，所交定金和款项不予返还。合同还约定，自取得土地使用权之日起，原告在具备施工条件后，十二个月内按批准的规划设计图和施工设计图纸动土施工，逾期不动土施工，出让方有权无偿收回土地使用权。1992年11月28日，原告与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》（以下称为合同二），约定原广西壮族自治区防城港区土地管理局将防城港区石板田工业区基围上方生地（面积为29773.5平方米）出让给原告，该地块使用权价款为2322333元，约定本合同经双方签字后十五天内，原告须按土地价款总额的20%向原广西壮族自治区防城港区土地管理局缴付定金464466.6元，原告逾期未支付定金的，原广西壮族自治区防城港区土地管理局有权解除合同。余额分两期交清，第一期限于1993年6月30日前交93万元，第二期限于1993年12月底前交927866.4元，原告不按期付款，原广西壮族自治区防城港区土地管理局有权收回全部土地使用权，吊销土地使用证，所交定金和款项不予返还。合同还约定，自取得土地使用权之日起，原告应在具备施工条件后，十二个月内按批准的规划设计图和施工设计图纸动土施工，逾期不动土施工，出让方有权无偿收回土地使用权。1992年11月28日，原告与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》（以下称为合同三），约定原广西壮族自治区防城港区土地管理局将防城港区桃花湾前面滩涂地（面积为540市亩）出让给原告，该地块使用权价款为2052万元，约定本合同经双方签字后十五天内，原告须按土地价款总额的20%向原广西壮族自治区防城港区土地管理局缴付定金4104000元，原告逾期未支付定金的，原广西壮族自治区防城港区土地管理局有权解除合同。余额分两期交清，第一期限于1993年6月30日前交8208000元，第二期限于1993年12月底前交8208000元，原告不按期付款，原广西壮族自治区防城港区土地管理局有权收回全部土地使用权，吊销土地使用证，所交定金和款项不予退还，但1993年6月底前不吹填好地，第二、三次款项顺延。合同还约定，自取得土地使用权之日起，原告应在两年内按批准的规划设计图和施工设计图纸动土施工，逾期不动土施工，出让方有权无偿收回土地使用权（因整片吹沙填海工程造成逾期之外）。1992年12月26日，原告与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》（以下称为合同四），约定原广西壮族自治区防城港区土地管理局将防城港区生牛卜桥南头西侧生地（面积为66700平方米）出让给原告，该地块使用权价款为5202600元，该合同还约定本合同经双方签字后三十日内，原告须按土地价款总额的20%向原广西壮族自治区防城港区土地管理局缴付定金，原告逾期未支付的，原广西壮族自治区防城港区土地管理局有权解除合同。原告分别于1992年12月11日、1993年2月3日、2月18日，向原广西壮族自治区防城港区土地管理局转账4989032.52元，2280000元和228011.4元。原广西壮族自治区防城港区土地管理局向原告发放了合同一、合同二与合同三约定出让地块的《国有土地使用权证》，但原广西壮族自治区防城港区土地管理局未实际交付上述合同涉及的土地。1993年5月，国务院批准设立防城港市。设立地级市后，防城港市政府组建防城港市国土资源局。2008年，原告与珠海市友谊总公司签订《关于合同转让的协议书》，将原告与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订的五份《国有土地使用权证》（包含本案中的四份合同）的权利义务全部转让给珠海市友谊总公司。2008年6月5日，珠海市联晟资产托管有限公司同意珠海市友谊总公司受让上述合同权益。2009年4月1日，珠海市友谊总公司向原防城港市国土资源局作出《关于解决土地出让历史遗留问题的补充报告》，提出意见为:请防城港市国土资源局向其退还7497043.92元，其放弃本金利息的主张。2018年8月28日，防城港市国土资源局向原告珠海市机电工程公司作出《防城港市国土资源局关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知书》，通知称根据珠海市机电工程公司与原防城港区土地管理局于1992年11月28日至1992年12月26日期间签订的4份《国有土地使用权出让合同》，珠海市机电工程公司应于1993年12月底前付清土地出让金共计2939.9326万元，但目前仅支付7497043.91元，构成严重违约，经市人民政府批准，防城港市国土资源局决定解除珠海市机电工程公司与原防城港区土地管理局签订的4份《国有土地使用权出让合同》，无息返还珠海市机电工程公司已支付的土地出让金。原告于2018年9月18日向原防城港市国土资源局作出《复函》，称不同意原防城港市国土资源局单方解除合同。原告对原防城港市国土资源局作出的《防城港市国土资源局关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知书》不服，遂于2018年12月3日诉至本院。2019年2月14日，防城港市自然资源局揭牌成立，行使原国土资源局的职权。 该院认为，本案首先要审查的焦点问题是本案是否属于行政诉讼受案范围。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第六项“行政诉讼法第四十九条第三项规定的‘有具体的诉讼请求’是指：（六）请求解决行政协议争议；”的规定，行政协议争议属于行政诉讼受案范围，而本案是否属于行政诉讼受案范围的关键点在于《国有土地使用权出让合同》是否属于行政协议，《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》未明确将该类合同归为行政协议。行政协议虽然与行政机关单方作出的行政行为一样，都是为了实现公共利益或者行政管理目标，但与单方行政行为不同的是，它是一种双方行为，是行政机关和行政相对人通过平等协商，以协议方式设立、变更或者消灭某种行政法上的权利义务的行为。行政协议既保留了行政行为的属性，又采用了合同的方式，由这种双重混合特征所决定，一方面，行政机关应当与协议相对方平等协商订立协议；协议一旦订立，双方都要依照协议的约定履行各自的义务；当出现纠纷时，也要首先根据协议的约定在《合同法》的框架内主张权利。另一方面，“协商订立”不代表行政相对人与行政机关是一种完全平等的法律关系。法律虽然允许行政机关与行政相对人缔结协议，但仍应坚持依法行政，不能借由行政协议扩大法定的活动空间。法律也允许行政机关享有一定的行政优益权，当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思合致。简言之，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。本案中，《国有土地使用权出让合同》的合同一方当事人为行政机关，订立合同是行政机关履行行政管理职权的表现，出让国有土地是为实现行政管理目标，作为出让方的行政机关在合同中有交付土地的义务和收取土地出让金的职权，同时，出让方在合同中的义务体现了行政管理权，可以监督合同的履行，收回出让土地的使用权，因此，《国有土地使用权出让合同》具备行政协议性质。此外，被告作出的《防城港市国土资源局关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知书》的文件形式及内容要件，均符合具体行政行为的特征。原告对被告解除《国有土地使用权出让合同》的行为不服，依法向本院提起行政诉讼，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第一款第六项的规定，本案适用行政诉讼程序审理并无不妥。关于原告是否具备本案诉讼主体资格的问题。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“土地物权的设立、变更和转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，原告与珠海市友谊总公司签订《关于合同转让的协议书》并通知防城港市国土资源局后，因未办理土地使用权变更登记手续，原告与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订的《国有土地使用权出让合同》约定的权利义务并未终止，《国有土地使用权出让合同》仍对双方当事人具有约束力。原告与珠海市友谊总公司签订《关于合同转让的协议书》，约定将该案涉土地的权利义务转让给珠海市友谊总公司，由于原告至今仍未实际取得案涉地块的土地使用权，故其转让的客体是债权，而非国有土地使用权，原告的转让行为不能排除原告继续享有《国有土地使用权出让合同》中的权利。原告将其与被告签订的《国有土地使用权出让合同》约定的权利义务概括转让给珠海市友谊总公司，因未办理土地使用权设立或变更登记手续，不发生物权转让的效力，原告仍然有权依据《国有土地使用权出让合同》要求被告履行合同义务。故原告与案件事实有利害关系，符合提起本案行政诉讼的主体资格条件。关于原防城港市国土资源局解除其与原告签订的四份《国有土地使用权出让合同》是否合法的问题。行政协议虽然仍属于一种行政活动方式，但它却借用了合同的方式，行政机关与协议相对人之间虽然本质上不属于平等的民事主体，但却是以平等协商的方式订立并履行协议，正是基于这种平等性和双方性，当因行政协议的订立和履行产生争议，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。可见定金属于担保方式。本案中，原告与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订的合同中约定的定金，既是担保，也是部分合同价款。原告已向被告支付的款项不足以清偿四份《国有土地使用权出让合同》的债务，且双方未能就已支付的款项为哪一笔债务作出明确具体的区分和认定，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，原告于1992年12月11日向原广西壮族自治区防城港区土地管理局转账4989032.52元，该款项不足以清偿原告的土地出让价款债务，应将4989032.52元优先抵充合同一、合同二、合同三的定金（约定于1992年12月13日前支付），共计4839345元，剩余149687.52元（4989032.52元-4839345元）。原告分别于1993年2月3日、2月18日向原广西壮族自治区防城港区土地管理局转账，共计2508011.4元（2280000元+228011.4元），由于原告与被告约定合同四的定金支付期限为双方签字后三十日内，即1992年12月27日至1993年1月25日期间，原告支付上述两笔款项的时间显然已超过约定期限，不能认定该款项为合同四的定金，根据合同四的约定，原告逾期未支付定金，被告有权解除该合同。合同三约定1993年6月底前不吹填好地，第二、三次款项顺延，原告与被告在本案中均未举证证明合同三涉及的地块是否已在1993年6月底前吹填完毕，被告作为行政机关更有能力收集和保管相关证据，现被告无法举证证明，应承担不利后果。合同三约定的付款期限尚不明确，被告认为原告逾期支付合同三价款的观点没有事实和法律依据，本院依法认定合同三的第二、三次款项的付款条件未成就，被告解除合同三的理由不成立。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定的顺序，上述三笔款项抵充定金后，总共剩佘2657698.92元(149687.52元+2508011.4元），应先抵充合同一（合同一为担保数额最少的债务）的第一期、第二期价款，抵充后剩余的1574185.32元（2657698.92元-540000元-543513.6元），应认定为合同二的价款，但已不能足额抵充合同二的价款。因此，原告已支付合同一的全部价款，且由于原告未实际取得合同一的地块，被告解除合同一的行为于法无据，应予撤销。原告至今尚未履行完毕合同二的付款义务，构成根本违约，被告有权按合同约定解除该合同。原防城港市国土资源局作出《防城港市国土资源局关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知书》，将原告与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订的四份《国有土地使用权出让合同》作为一个整体，以原告未完全支付四份《国有土地使用权出让合同》约定的土地出让金，其行为构成严重违约为由，将四份《国有土地使用权出让合同》一并解除，实际上部分《国有土地使用权出让合同》并未迖到约定的付款条件和解除条件，被告作出的解除合同的行为明显不当。四份《国有土地使用权出让合同》为独立的行政协议，其核心内容并不相同，被告应区分四份《国有土地使用权出让合同》，并根据原告的履行情况作分别处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”的规定，本院依法撤销《防城港市国土资源局关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知书》。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条的规定，判决如下：撤销原防城港市国土资源局于2018年8月28日向原告珠海市机电工程公司作出的《防城港市国土资源局关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知书》。 上诉人上诉称，一审法院适用行政诉讼程序审理本案不符合法律规定，也与一审法院自身的判例相矛盾。珠海机电基于民事合同纠纷提起本案行政诉讼，其起诉不符合行政诉讼法及相关司法解释的规定，请求二审法院改判驳回珠海机电的行政起诉。涉案四份《国有土地使用权出让合同》，原防城港区土地管理局（以下简祢防域港区土地局）虽然作为政府土地管理行政部门，但其并不是以行政机关土地的身份，而是以代表国家土地所有者的身份与土地使用者签订土地出让合同，将土地使用权出让给使用者的，因此土地出让合同双方当事人属于两个平等的民事主体，其所签订的土地出让合同为民事合同。2004年9月22日全国人大常委会法制工作委员会对最高人民法院关于《国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是属于行政争议》的来函进行答复中已经明确指出：“在国有土地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。你院2001年印发的《民事案件案由规定（试行）》中也已列明，作为民事案件案由的房地产开发经营合同纠纷，包括土地使用权出让合同纠纷。现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”这说明立法机关已明确该纠纷属于民事纠纷。最高人民法院《民事案件案由规定》第十类“合同纠纷”下第77条“建设用地使用权纠纷”项下也明确包含了“建设用地使用权出让合同纠纷”，这也表明“建设用地使用权出让合同纠纷”属于民事合同纠纷。在司法审判实践中，最高人民法院以及本案的一审法院也将出让合同认定为民事合同而加以审理。如一审法院——防城港市港口区人民法院于2019年1月16日作出的（2018)桂0602民初2255号《民事裁定书》，即将此类案件列为民事案件审理并作出了裁判。因此，为了统一法律适用，避免本辖区内同一法院对同一类型纠纷适用不同的审判程序，请求二审法院直接改判驳回珠海机电的行政诉讼起诉。二、在珠海机电支付的三笔款项的汇款单上虽然没有明确写明分别属于哪份合同，但在其2008年5月12日向上诉人提交的《关于要求解决土地出让历史遗留问题的报告》中已经明确是交付四份合同的款项并已经区分履行哪个合同的情况下，应确认为对应履行四份合同的款项。二审判决依据《合同法》解释（二）第二十条的规定主观地认为三笔款项先履行完前面的合同，余额才作为履行后一份合同的款项，与案件事实不符，也属于适用法律错误。首先，在珠海机电已经支付的三笔款项（即1992年12月11日支付的4989032.52元，1993年2月3日支付的2280000元，1993年2月18日支付的228011.4元）的支付凭证上虽然没有具体备注每一笔款项属于哪一份合同的款项，但在上诉人一审:提交的证据6即珠海机电于2008年5月12日向上诉人提交的《关于要求解决土地出让历史遗留问题的报告》中，珠海机电自己已经列明：合同一已交地价约270878.4元，合同二已交地价约464466.6元，合同三已交地价约380万元，合同四已交地价约60万元，以上总数为7415345元，与珠海机电已经实际支付的共计7497043.92元的土地出让金的汇款凭证的金额基本吻合，因此该报告应当作为确认本案各份合同支付款项数额的依据。其次，一审判决在珠海机电已经以报告的形式对其原来所汇款项进行明确区分的情况下，却对珠海机电支付的款项另行进行主观上分割和认定，是不符合双方当事人的真实意思表示的，是不符合本案的客观事实的，是错误的。第三，2009年5月13日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条针对的是履行债务的行为，而本案珠海机电支付的三笔款项属于履行合同付款义务的行为，二者性质并不一样，一审法院将倚务人履行一般债务的性质与本案珠海机电覆行合同付款义务相混淆，是错误的。三、珠海机电没有严格按照土地出让合同的约定履行付款义务，已经构成严重违约，合同可以解除。根据上述事实，证明珠海机电没有严格按照土地出让合同的约定按时付清土地出让金，已经构成严重的违约。按照土地出让合同第十条关于：“本合同经双方签字后十五天内，乙方（即被上诉人）须按地价款总额的20%向甲方（即上诉人）缴付定金，乙方逾期未支付定金的，甲方有权解除合同，并可请求乙方赔偿。余额分期交清，乙方不按期付款,甲方有衩收回全部土地使用权,吊销土地使用证，所交定金和款项不予遐还”的约定，上诉人有权单方解除土地出让合同。四、涉案土地已不具备交付给珠海机电使用的条件，合同已无法继续履行，依法应当解除。涉案四份合同项下的土地从未交付给珠海机电使用，目前四份合同项下的土地规划已经调整变更，土地现状也无法再交付给珠海机电使用。其中：合同一位于防城港市石板田工业区水厂前面的土地现状为住宅；合同二位于防城港市石板田工业区围基上方的土地现状是防城港市南沙房地产公司已经取得了土地使用权证并交付使用；合同三位于防城港市桃花湾前面滩涂地的土地现状是防城港市桃花湖景区；合同四位于防城港市生牛卜桥南头西侧生地的土地现状为城市绿地、城市道路、二类居住用地，并且该部分的居住用地已经出让给他人，也已办证和交付给其他土地使用权人。可见，涉案合同已不具备继续履行的可能性。一审判决既认定珠海机电已经严重违约，在合同已经无法履行的情况下，却又判决不解除涉案合同，这是十分错误的。五、一审判决对珠海机电的证据《国有土地使用权证》予以采信是错误的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条的规定：“下列证据不能单独作为定案依据：（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；”珠海机电在一审中并没有提交《国有土地使用权证》[防港国用（证）字第0085号、防港国用（证）字第0086号、防港国用（证）字第0087号]证据原件进行核对，上诉人对该证据的三性也均不认可，因此，一审判决既认定“原告至今仍未实际取得案涉地块的土地使用权”，却又对珠海机电提交的证据4《国有土地使用权证》复印件予以采信是错误的，请二审法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，其判决结果也是错误的，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回珠海机电的行政起诉或者诉讼请求。 上诉人为其上诉提交了相应的证据、依据：1、案涉四份合同位置图，证明案涉四份合同土地位置；2、防城港南沙房地产有限公司《国有建设用地使用权证》（防港国用(2013）第0373号）；3、防城港市建设规划委员会《关于珠海市机电工程公司用地规划功能的复函》（防建规函〔2008〕284号）；4、广西高速公路投资有限公司《国有建设用地使用权证》（防港国用(2015)第0286号）；5、防城港市港工基础设施建设开发投资有限责任公司《国有建设用地使用权证》（防港国用（2013)第0377号）；6、广西防城港市华宏房地产开发有限公司《国有建设用地使用权证》(防港国用（2014）第0047号）；7、广西防城港市华宏房地产开发有限公司《国有建设用地使用权证》(防港国用（2014）第0048号）;证据2-7证明案涉四份合同项下的土地规划已经调整变更，土地现状也无法再交付给珠海机电使用。 被上诉人珠海机电答辩称，一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《国有土地使用权出让合同》具备行政协议性质，上诉人作出的《防城港市国土资源局关于解除的通知书》将被上诉人与原广西壮族自治区防城港市土地管理局签订的四份《国有土地使用权出让合同》作为一个整体一并解除，事实清楚，适用法律正确。一、案涉4份《国有土地使用权出让合同》是作为国家行政机关的上诉人为实现公共利益或者行政管理目标而与被上诉人签订的协议，合同双方设定的权利、义务，基本都是管理性的规定，是典型的行政协议，一审法院适用行政诉讼程序审理本案并无不当。1.认定行政协议的客观标准应当包括以下三个方面：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。在我国，土地资源属于稀缺资源，国家对土地资源实行限制和管理，从而土地权利行使符合公共利益要求。国有土地出让合同是一种比较典型的行政合同，《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章对国有土地使用权出让合同的签订、履行、解除、处罚等进行了较为详尽的规范。因此，实现行政目标始终贯穿于国有土地使用权出让合同的签订、履行过程之中，国土资源管理部门有权依法对合同履行情况进行指导、监督、检查，一旦发现受让方不按照行政目的要求履行合同，有权依法纠正，并可以根据情节给予其警告、罚款直至无偿收回国有土地使用权等行政处罚。虽然国有土地使用权受让方通过出让合同实现其民事目的，但是必须首先满足行政目标要求。国有土地使用权出让以协议的形式进行并没有改变上诉人行使土地行政管理职权的性质，不能仅仅从所有权的角度否定此类协议的行政性，而要看该所有权为谁享有以及该所有权以何种方式处分来界定。案涉4份《国有土地使用权出让合同》第一条已明确，订立合同的依据是《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《广西壮族自治区实施办法》，且《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第一条规定：为了改革城镇国有土地使用制度，合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，制定本条例。案涉合同均对案涉土地的规划调整，土地登记、土地闲置即合同中约定的逾期不动土上诉人有权收回等进行了具体约定，合同附件的第七条也明确了上诉人对被上诉人的用地情况有监督检查权，这些行为体现的都是上诉人的行政管理职责。另，原防城港市土地管理局向被上诉人作出的防土发[1997]127号、132号、134号、135号《关于对广东珠海市机电工程公司闲置土地的处理决定》即行使了其监督检查的行政管理职能。2、案涉4份《国有土地使用权出让合同》属于行政协议，上诉人未按照约定履行并单方违法解除，严重侵害了被上诉人的合法权益，是违法的行政行为，被上诉人依法有权提起行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》(2017修正，2017年7月1日实施)第十二条第一款第（十一）项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议提起的诉讼。而《民事案件案由规定》属于司法指导性文件，效力上低于全国人大常委会制定的2017修正的《中华人民共和国行政诉讼法》。而且，目前一些地方规章也明确将国有土地使用权出让合同列入行政合同范畴。例如《湖南省行政程序规定》明确将国有土地使用权出让合同列为行政合同，《山东省行政程序规定》、《江苏省行政程序规定》将“国有自然资源使用权出让合同”列为行政合同。因此，本案案涉合同为行政协议，上诉人作出的《防城港市国土资源局关于解除的通知书》符合具体行政行为特征，被上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》提起行政诉讼符合法律规定。二、虽然一审法院仅对有收据的已付土地出让金7497043.92无进行认定，但被上诉人坚持认为目前能确认的已支付案涉合同土地出让金总额约为1225万元，已完全履行合同应付到期款项义务，不存在逾期付款行为。本案中，上诉人在未与被上诉人解除合同的情况下，又擅自将案涉土地出让给案外人，存在“一地多卖”的违法行为，严重侵害被上诉人的合法权益，极大程度破坏了行政机关的公信力。上诉人于2018年提供的档案数据资料显示，即防土发[1997]127号、132号、134号、135号处理决定，被上诉人共支付土地出让金约为1225万元。被上诉人2008年5月12日提交的《关于要求解决土地出让历史遗留问题的报告》是双方就解决合同问题进行沟通的过程性文件，案涉合同于1992年签订，至2008年已长达16年之久，被上诉人向上诉人交款的部分票据已遗失，该报告是就双方没有争议的金额7497043.92元作出和解，但该报告同时也提出（上诉人一审提交证据P46倒数第二、三段）“由贵局退还我司已交地价人民币7497043.92元以及利息7552125.72元（按一年顶起存款利率计算），如今后查实的地价款确实高于目前的确认数即7497043.92元也按照前述办法处理”。因此，鉴于上诉人的档案资料的专业性和权威性，且防土发[1997]127号、132号、134号、135号处理决定在时间上与实际付款时间较近，更能客观反映付款事实，被上诉人实际支付土地出让金的数额应以上诉人原始档案为准。根据4份《国有土地使用权出让合同》约定，到期应付的合同金额共计为8517246元，其中防港国用（证）字第0085号宗地合同到期应付金额：1354393元；院港国用（证）字第0086号宗地合同到期应付金额：2322333元；防港国用（证）宇第0087号宗地合同到期应付金额：3800000元，该宗地至今仍未吹沙填好，被上诉人也没收到上诉人的土地已经三通一平整通知书，依据该合同第十条、第二十二条约定，第二、三次款项应顺延至上诉人吹沙填好地后才能交款；1992年12月26日签订的合同到期应付金额：1040520元，依据该合同第十条约定，合同签订三十日内，被上诉人先按地价款总额的20%支付定金，余款以土地移交后，三十日内一次付清，该宗地至今仍没三通一平，也未接到土地移交书面所以余款尚不具备支付条件。综上，4份《国有土地使用权出让合同》到期应付款项为8517246元，目前确认的被上诉人已支付案涉合同土地出让金总额约为1225元，因此被上诉人应支付的到期土地出让金已全部付清。即使被上诉人案涉的任意一份合同存在违约逾期支付行为，上诉人也应先向被上诉人进行催款并告知逾期付款的法律后果。且依据1997年9月4日实施的《广西壮族自治区人民政府关于对非农业建设用地清查中有关问题处理的通知》“五、以出让方式取得了土地使用权，但未依法交纳土地出让金的，经过清查核实，对有能力开发建设的，限期在1997年10月底前交纳完全部土地出让金，允许继续使用土地；对无力开发建设和交纳土地出让金的，土地管理部门（出让方）可以解除出让合同，收回土地使用权；对支付了部分土地出让金的，如土地使用者有一定的能力开发建设，也可视其交款数额，按照出让合同协商的地价，划定相应的土地面积，重新签订土地使用权出让合同，剩余的土地，收回土地使用权。”的规定，上诉人也应当将案涉土地及时依据以上规定进行处理，而不是将问题一直遗留至今。另外，上诉人逾期交付导致原告至今无法使用案涉土地且在未与上诉人解除含同的情况下，将案涉土地转让给案外人，严重侵害了被上诉人的合法权益。即使被告基于公共利益因素考虑要收回合同中某地块或某地块的部分面积，也应当先依法与原告协商并作出补偿。因此，被告才是本案合同履行的违约方。三、关于案涉土地《国有土地使用权证》问题。依据上诉人与被上诉人于1992年11月28日签订的3份《国有土地使用权出让合同》，上诉人分别向被上诉人颁发了防港国用（证）字第0085号、防港国用（证）字第0086号、防港国用（证）字第0087号《国有土地使用权证》。因2010年上诉人欲将案涉土地进行收购储备，双方就有关事宜初步达成一致意见，基于对行政机关的信任，被上诉人根据上诉人的要求已将《国有土地使用权证》原件提交给上诉人。目前被上诉人虽然没有《国有土地使用权证》原件，但被上诉人一审提交的《国有土地使用权证》复印件上记载的土地情况与2010年2月12日《防城港日报》中上诉人刊登的《公告》中案涉土地证号、情况完全一致，上诉人已自认其向被上诉人颁发上述《国有土地使用权证》，且防城港市不动产登记中心对以上办证情况在其发给防城港市港口区人民法院《关于协助查封珠海市机电工程公司土地使用权的复函》中也予以确认。因此，一审法院依法采信被上诉人一审提交的《国有土地使用权证》符合事实与法律规定。综上所述，上诉人在没有全面查清事实的情况下，直接向被上诉人发出《防城港市国土资源局关于的通知书》，要求一并解除双方签订的4份《国有土地使用权出让合同》，且只退还原告7497043.92元本金，明显违背事实，严重损害了被上诉人的合法权盗，一审依法判决予以撤销正确，请二审法院依法予以维持。 被上诉人珠海机电为其答辩提交相应的证据：1、关于协助查封珠海机电土地使用权的复函；2、防城港日报（2010年2月11日），证明被上诉人就案涉土地取得防港国用（证）字第0085号、0086号、0087号土地使用权证的事实。 对双方当事人在二审提交的证据认证如下：双方当事人对对方提交的证据真实性、合法性均无异议，且该证据与本案有一定关联，故作为本案参考依据。 本院经审理查明事实与一审认定事实一致。 另查明，1993年1月10日，案外人澳门志江投资有限公司与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》（以下称为合同五），约定原广西壮族自治区防城港区土地管理局将防城港区暗埠江南面、企业城东北面滩涂（面积为200000平方米）出让给案外人志江投资有限公司，该地块使用权价款为11400570元，约定本合同经双方签字后十五天内，该公司须按土地价款总额的20%向原广西壮族自治区防城港区土地管理局缴付定金2280114元，逾期未支付定金的，原广西壮族自治区防城港区土地管理局有权解除合同。余额分两期交清，第一期限在开始吹填六个月内交450万元，第二期在开始吹填十二个月内交4520570元，不按期付款，原广西壮族自治区防城港区土地管理局有权收回全部土地使用权，吊销土地使用证，所交定金和款项不予退还。其后，被上诉人与澳门志江投资有限公司签订《协议书》，约定因无力归还借款，澳门志江投资有限公司自愿放弃该土地的所有权益，无条件将该地块转为被上诉人所有。 案涉四份合同及案外合同五签订后，双方当事人共同认可的被上诉人交款情况：1.1992年11月28日签订合同一、二、三，约定15日内原告支付定金合计4839345元，1992年12月11日交款4989032.52元；2.1992年12月26日签订合同四，约定30日内原告支付定金1040520元，未有原告在此期间的交款记录；3.1993年1月10日，案外人澳门志江投资有限公司与原广西壮族自治区防城港区土地管理局签订合同五，约定15日内支付定金2280114元，原告分别于1993年2月3日和1993年2月18日支付了228万元和228011.40元。 2008年5月12日，被上诉人的托管单位珠海市联晟资产托管有限公司曾向上诉人原防城港市国土资源局出具《关于要求解决土地出让历史遗留问题的报告》，其中记述：该五宗土地的出让合同的签订及履行情况如下：（一）石扳田工业区商住用地（水厂前面）。土地出让合同于1992年11月28日签订，取得防港国用(证)字第OO85号国有土地使用证。用地面积15600㎡,公共道路分摊面积1764㎡。出让金总额为1354392元（78元/㎡×17364㎡），已交地价约270878.40元。（二）石板田工业区商住用地（基围上方）。土地出让合同于1992年11月28日签订，取得防港国用(证)字第OO86号国有土地使用证。用地面积27189.5㎡，公共道路分摊面积2586㎡。出让总金额为2322333元（78元/㎡×29773.5㎡），已交地价约464466.60元。(三)桃花湾前面商住用地。土地出让合同于1992年11月28日签订，取得防港国用(证)字第OO87号国有土地使用证。用地面积500亩，公共道路分摊面积40亩。出让总金额为2052万元（3.8万元/亩×540亩），已交地价约380万元。（四）暗埠江南面商住用地。土地出让合同于1993年1月10日签订，取得防港国用(证)字第OO98号国有土地使用证。用地面积200000㎡。出让总金额为11405700元（57元/㎡×200000㎡），已交地价约228万元。（五）生牛卜桥南头西侧商住用地。土地出让合同于1992年11月28日签订。用地面积66700㎡。出让总金额为520.26万元（78元/㎡×66700㎡），已交地价约60万元。以上已交款项中，（一）、（二）、（四）与合同一、二、五定金数额、交费票据数额相当；（三）与合同三数额、交费票据数额相差约30万元；（五）中的60万元未查出票据且合同四的定金约定为104万余元，相差较大，且合同四并未办土地证。 2008年6月13日，被上诉人珠海机电向原防城港市国土资源局发出《有关合同转让的知会函》，记述“我司已于近日与珠海市友谊总公司签订《关于合同转让的协议书》，将我司在上述五份合同中的权利义务全部转让给该公司”，并附录被上诉人与珠海市友谊总公司共同代管单位珠海市联晟资产托管有限公司同意转让合同权益的《关于受让合同权益的批复》。2009年4月1日，珠海市友谊总公司向原防城港市国土资源局发出《关于要求解决土地出让历史遗留问题的补充报告》，记述“1、请贵局将已付土地使用权出让金人民币7497043.92元退还我公司，我公司放弃对该本金利息的主张；2、请贵局于（退款方式，略）；3、如果双方今后发现机电公司还支付了其他地价款，双方再另行协商解决办法”，并附录被上诉人与珠海市友谊总公司共同代管单位珠海市联晟资产托管有限公司同意放弃利息的《关于尽快解决原珠海市机电工程公司土地历史遗留问题的批复》。2018年2月8日，珠海市人民政府国有资产监督管理委员会作出《关于对珠海市机电工程公司有关问题的复函》，称珠海机电现已被吊销营业执照，目前由该市联晟资产托管有限公司托管，珠海机电在托管期间仍具有企业法人主体资格。联晟公司作为托管机构根据授权对托管企业有资产处置权和有权决定委托律师事务所参与业务处理的权利。 本院认为，关于本案应是民事诉讼还是行政诉讼的问题。一审定性正确，理由充分，不再赘述。 关于是否应当撤销《防城港市国土资源局关于解除〈国有土地使用权出让合同〉的通知书》的问题。由于行政协议系以合同的形式进行的行政行为，故在评价该通知书的合法性时，应充分考量其复合属性。首先，从合同履行的角度来看，应当考量该通知书涉及的四份《国有土地使用权出让合同》是否仍具有继续履行的可能性，也即调查该四份合同项下土地的使用现状后，从协议履行的角度来说是否仍具有继续履行的可能性，而一审判决对此关键问题并未查实，也未进行论述，仅参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定即认定案涉合同仍具有形式履行可能，是脱离现实情况的；其次，从行政行为的角度来说，此四份合同涉及公共利益和他人利益，则上诉人是否有权利适用优益权行使单方解除权，其行使单方解除权所依据的公共利益考量是否充分，这也是需要司法审判中进一步调查，并评价的，一审判决未对如继续履行案涉合同是否涉及侵犯公共利益及他人合法权益进行调查和利益衡量，未对上诉人行使优益权进行单方解除依据是否充分进行评价，判决理由亦不充分；其三，由于被上诉人与珠海市友谊总公司签订了《关于合同转让的协议书》，将上述五份合同中的权利义务全部转让给珠海市友谊总公司，且经过二者共同托管企业珠海市联晟资产托管有限公司批复同意，并书面告知了原防城港市国土资源局，故虽然由于物权权益并未转移，被上诉人有原告的主体资格，但此解除通知一旦生效，必然会涉及后续的违约诉讼和已支付款项的返还，珠海市友谊总公司作为此项权利的承受人，且也曾对相关债权问题向上诉人表明其态度，其属于必要参加共同诉讼的第三人，一审遗漏追加该公司为案件第三人，本案处理结果可能损害其合法权益。综上，一审查明事实不清，认定依据不足，且遗漏必要共同诉讼第三人，应发回重审。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项的规定，判决如下： 一、撤销防城港市港口区人民法院（2019）0602行初5号； 二、发回防城港市港口区人民法院重审。 审判长  凌旭芳 审判员  郭传亿 审判员  田 海 二〇一九年十二月六日 书记员  莫骐祯