湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1654号上诉人（原审原告）：龚细德，男，1950年4月21日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。被上诉人（原审被告）：陈少斌，男，1969年8月12日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司汉口支公司。住所地湖北省武汉市江汉区沿江大道沿江一号写字楼A座6楼601室。代表人：张开文，该公司总经理。委托诉讼代理人：童维为，湖北晨丰律师事务所律师。上诉人龚细德因与被上诉人陈少斌、中国人寿财产保险股份有限公司汉口支公司（以下简称“人寿财险汉口公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龚细德上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由陈少斌、人寿财险汉口公司承担。事实与理由：一、原审法院已查明龚细德虽系退休人员，但仍被雇请从事有报酬的劳动。龚细德举证证明其月工资收入为2,600元，原审法院亦核实了其工资收入情况，但原审法院却参照2019年湖北省城镇居民人均生活消费性支出23,996元/年的标准计算龚细德的误工损失，既违背事实，又违反法律法规，龚细德误工损失应按照2,600元/月计算。二、原审认定护理费标准过低，不符合龚细德实际支出的护理费用，应按照其实际支出计算护理损失。原审时，龚细德就护理费用支付情况作出说明，陈少斌对龚细德实际支出的护理费亦予以认可，原审法院却参照湖北省居民服务业收入标准38,897元/年计算护理费，显然与事实不符。三、原审庭审前陈少斌向龚细德承诺，将给予5,000元精神补偿，庭审结束后，陈少斌未履行承诺，陈少斌负此次交通事故的全部责任，对龚细德身体和精神造成严重伤害，现要求陈少斌给予10,000元精神补偿。四、根据法律规定，住院伙食补助费参照国家机关工作人员出差伙食补助费标准计算，湖北省国家机关工作人员出差伙食补助费为100元/天，原审法院按照80元/天计算龚细德住院伙食补助费违反法律规定。陈少斌辩称：尊重法院判决，请求返还其垫付的医疗费用。人寿财险汉口公司辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龚细德向原审法院起诉请求：1、陈少斌、人寿财险汉口公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等项损失28,667.7元，其中人寿财险汉口公司在交强险的责任限额内先行赔付，超过交强险范围的部分，由陈少斌、人寿财险汉口公司共同承担；2、本案诉讼费用由陈少斌、人寿财险汉口公司承担。原审法院认定事实：2018年10月28日18时41分，陈少斌驾驶鄂Ａ×××××号牌机动车行至黄石市湖滨大道黄石港区人民法院门前人行横道线路段时，与行人龚细德左足部发生碾压，造成龚细德受伤的道路交通事故。公安交通管理部门认定当事人陈少斌负事故全部责任，当事人龚细德无责任。鄂Ａ×××××号牌机动车所有权人系陈少斌，该车由人寿财险汉口公司承保交强险和不计免赔的商业三者险，交强险限额122,000元，商业三者险限额500,000元。事故发生在保险期限内。龚细德受伤后在黄石市第二医院接受救治，出院记录记载住院37天。出院医嘱包括休息2个月，患趾避免过度负重等。鉴定前，龚细德已发生前期住院医疗费7,607.79元，门诊诊治费676.8元，合计8,284.59元。其中陈少斌垫付8,126.79元，其余部分由龚细德垫付。陈少斌另为龚细德支付拐杖费用200元。黄石求实司法鉴定中心于2019年3月15日出具一份司法鉴定意见书，鉴定意见为：龚细德因交通事故致伤，建议后续复查及康复治疗费约2,500元；伤后护理2个月、营养3个月。龚细德垫付鉴定费1,800元。原审法院认为，公民的生命权、健康权等人身权益受法律保护。受害人因交通事故造成人身损害的，有权要求赔偿义务人赔偿物质损失。根据侵权责任法和相关司法解释的规定，确认人寿财险汉口公司、陈少斌系本案赔偿义务人。龚细德的损失先由人寿财险汉口公司在交强险限额内赔偿，不足部分再由人寿财险汉口公司根据商业三者险合同予以赔偿，仍有不足的，根据侵权责任法的相关规定由陈少斌予以赔偿。关于非医保用药，根据当事人的意思表示，酌定核减比例为5%。对龚细德的具体损失，依据相关标准核实并分列如下：一、误工费：现行相关法律、司法解释均未对受侵害人获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，也未禁止退休人员受聘或者从事经营等。龚细德的证据能够证明其在事故前从事的职业，并因侵害导致实际收入减少，其有权要求侵害人赔偿误工费。对于龚细德的误工损失，酌情参照2019年度湖北省城镇居民人均生活消费性支出23,996元/年的标准，误工期限住院期间37天，出院后2个月，误工损失计6,377.02元。二、护理费：虽然龚细德主张住院期间雇佣护工护理，但未举证证明实际支付的护理费用，故对于护理费用，酌情参照2019年度湖北省居民服务业收入38,897元/年的标准，按1人陪护计算60天，计6,394.03元。三、交通费：根据龚细德住院地点与天数、复诊等情形酌定400元。四、医疗费：8,284.59元。五、后续治疗费：2,500元。六、住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情按80元/天计算37天，计2,960元。七、营养费：酌情按30元/天计算90天，计2,700元。八、鉴定费：1,800元。九、拐杖费用：200元。综上，龚细德的损失合计31,615.64元，上述损失已包含对陈少斌垫付费用的核定。对于龚细德的诉讼请求超出核定的金额，不予支持。龚细德的损失由人寿财险汉口公司在交强险限额与商业三者险合同范围内赔偿的项目包括误工费、护理费、交通费、医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费。其中人寿财险汉口公司在交强险伤残赔偿限额内赔付13,171.05元，医疗费赔偿限额内赔付10,000元，财产损失赔偿限额内赔付1,800元。剩余部分6,644.59元，以住院医疗费7,607.79为基数，核减5%的非医保用药计380.39元，及拐杖费200元后，由人寿财险汉口公司在商业三者险合同范围内赔付6,064.2元。以上合计31,035.25元。非医保用药380.39元及拐杖费200元，合计580.39元，由陈少斌承担。陈少斌已垫付8,326.79元，超出应承担部分7,746.4元。因陈少斌已替代人寿财险汉口公司履行了部分赔付义务，为减少当事人诉累及方便当事人结算，可由人寿财险汉口公司在赔付款中扣除7,746.4元直接支付给陈少斌。故人寿财险汉口公司应支付龚细德23,288.85元，支付陈少斌7,746.4元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定，判决：一、人寿财险汉口公司于判决书发生法律效力之日起七日内支付龚细德23,288.85元。二、人寿财险汉口公司于判决书发生法律效力之日起七日内支付陈少斌7,746.40元。三、驳回龚细德的其他诉讼请求。案件受理费减半收取258元，由陈少斌负担。本院二审期间，龚细德围绕其上诉请求提交了一份新证据：2019年7月2日电话录音，拟证明1、陈少斌承诺补偿龚细德5,000元；2、护理费与护工约定为120元/天。陈少斌、人寿财险汉口公司均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈少斌对龚细德提交的录音真实性无异议，并补充：原审开庭前，龚细德与其沟通过，说好由其补偿龚细德5,000元，但是后来其给龚细德打电话，龚细德未接，其认为龚细德放弃了该补偿要求。人寿财险汉口公司认为该录音与本案无关。本院认为，因陈少斌对龚细德提交的录音真实性无异议，本院对该录音的真实性予以确认，关于陈少斌应否给予龚细德精神补偿及护理费的计算问题本院在论理部分予以阐述。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，龚细德提供了工作（收入）证明及其供职单位西塞山区天润冶金炉料经营部的营业执照，原审法院亦去该单位与单位负责人核实龚细德的工作及收入情况，与该单位出具的证明一致，足以证明本案事故发生前龚细德在该单位工作，月工资收入为2,600元，原审法院参照湖北省城镇居民人均生活消费性支出计算龚细德误工损失不当，本院予以纠正。龚细德误工损失应为：2,600元/月÷30天×（37天+60天）=8,406.7元。关于护理费，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。龚细德虽主张护理费按照其实际支出费用计算，但是未提供证据证明其实际支出了护理费用及具体数额，应承担举证不能的不利后果，原审法院参照居民服务业平均工资标准计算龚细德护理费并无不当。关于陈少斌应否给予龚细德精神补偿，虽然陈少斌与龚细德曾就补偿事宜进行商谈，但是龚细德向原审法院的起诉请求及庭审中均未要求陈少斌对其进行精神补偿，根据民事诉讼不告不理的原则，龚细德在二审时主张该补偿本院依法不予审理。关于住院伙食补助费，龚细德在黄石市第二医院住院治疗，住院伙食补助费应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为100元/天，原审法院按照80元/天的标准计算龚细德住院伙食补助费不当，本院予以纠正。龚细德的住院伙食补助费应为：37天×100元/天=3,700元。综上，龚细德各项损失为：医疗费8,284.59元、后续治疗费2,500元、住院伙食补助费3,700元、营养费2,700元、护理费6,394.03元、误工费8,406.7元、交通费400元、鉴定费1,800元、拐杖费用200元。上述合计34,385.32元。人寿财险汉口公司在交强险伤残赔偿限额内赔付15,200.73元，医疗费赔偿限额内赔付10,000元，财产损失赔偿限额内赔付1,800元。剩余部分7,184.59元，以住院医疗费7,607.79为基数，核减5%的非医保用药计380.39元，及拐杖费200元后，由人寿财险汉口公司在商业三者险合同范围内赔付6,804.2元。以上合计33,804.93元。非医保用药380.39元及拐杖费200元，合计580.39元，由陈少斌承担。陈少斌已垫付8,326.79元，超出应承担部分7,746.4元。因陈少斌已替代人寿财险汉口公司履行了部分赔付义务，为减少当事人诉累及方便当事人结算，可由人寿财险汉口公司在赔付款中扣除7,746.4元直接支付给陈少斌。故人寿财险汉口公司应支付龚细德26,058.53元，支付陈少斌7,746.4元。综上所述，龚细德的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初946号民事判决第二项，即中国人寿财产保险股份有限公司汉口支公司于本判决生效之日起七日内支付陈少斌7,746.4元；二、撤销黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初946号民事判决第三项；三、变更黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初946号民事判决第一项为中国人寿财产保险股份有限公司汉口支公司于本判决生效之日起七日内支付龚细德26,058.53元；四、驳回龚细德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费258元，由陈少斌负担。二审案件受理费50元，由龚细德负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一九年十二月二十七日法官助理李彦瑾书记员孟楠