上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9135号吴民送(原审原告)：吴民送，男，1974年4月6日生，汉族，户籍地安徽省合肥市蜀山区。被上诉人(原审被告)：上海古鳌电子科技股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：陈崇军，董事长。委托诉讼代理人：李静。委托诉讼代理人：于浩冉，上海福一律师事务所律师。上诉人吴民送与被上诉人上海古鳌电子科技股份有限公司(下称“古鳌公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初15348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴民送向本院提出上诉请求：撤销原判,依法改判支持吴民送一审全部诉讼请求;本案上诉费和一审案件受理费由古鳌公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、古鳌公司为应对诉讼，向一审法院提供了修改过的《员工手册》,但未交付吴民送，吴民送于一审期间提供了：1、2018年4月8日、13日古鳌公司分别向王赢慧、吴民送2位员工发出的解除劳动合同(关系)通知书，依据均为引用《员工手册》中同一内容“累计被警告达二次者”，但引用的条款不一致，一份引用的是第22条，另一份引用的是第12项。由此可见，仅相隔几天，员工手册就有修改。2、《入职员工考核试卷》第四大题计算默写题说明工资由基本工资和绩效工资二部分组成，而《员工手册》中则规定工资由多部分组成,而非二部分组成。前述二点可印证古鳌公司擅自修改了《员工手册》。该《员工手册》未经民主程序和公示公开，对吴民送是没有约束力的，不应作为本案裁判之依据。二、吴民送不存在《劳动合同法》中规定的用人单位可以解除劳动关系的情形,古鳌公司随意解雇吴民送属于违法解除。1、古鳌公司提供的格式劳动合同约定工作地点载明为上海、昆山及全国各地古鳌经营范围地区,是宽泛型约定,约定本身不明确,意味着古鳌公司可任意将员工派往任何一个地方工作,使员工对工作地点的确立和变更丧失了预见性,违反劳动法,属于无效条款。2、吴民送自入职以来一直在上海工作,公司招聘时工作地点也在上海,应视为双方约定工作地点为上海。古鳌公司派遣吴民送到昆山工作,未与吴民送协商一致。公司所发出的《警告信》和《告知书》因缺乏法律上的效力故当属无效。3、退而言之,即使《员工手册》有效,古鳌公司对于吴民送致使公司遭受重大损失一节未提供证据证明。部门主管为侯耀奇，其并未指示吴民送至昆山工作。而是由公司人事指派,吴民送认为公司人事主管不能作为技术岗位的主管对于技术人员随意予以调遣。4、吴民送提供了XXXXXXXX公司借变更工作地点解除合同不补偿录音。证明古鳌公司单方面解除劳动合同是为了不支付经济补偿金，调到昆山上班又未提供班车和住宿。在仲裁阶段古鳌公司对此录音真实性予以认可，一审法院只字不提,明显偏袒古鳌公司。5、一审法院径行认定古鳌公司提供的《解除劳动合同通知工会函》和《关于解除吴民送劳动合同通知答复函》,错误。(1)企业工会是职工合法权益的代表者和维护者。工会主席应该作风民主,密切联系群众,热心为会员和职工服务。2018年4月13日,吴民送当天在单位上班,工会并未派出工作人员向吴民送了解情况,这与《企业工会工作条例》相违背。(2)如果解除劳动合同通知工会函及工会答复函为真,为何仲裁阶段古鳌公司不提供,却提供《职工代表大会关于吴民送解除劳动关系的决议》，故古鳌公司在一审第二次开庭(2018年9月19日)后,系为了案情需要制作了解除劳动合同通知工会函及工会答复函。(3)古鳌公司应该提供关于工会答复函的会议纪要和存档资料,以便吴民送对其进行司法鉴定。(4)吴民送申请对古鳌公司提供的《解除劳动合同通知工会函》的形成时间进行鉴定,古鳌公司不但不提供比对样本,而且不同意将吴民送提供的得到古鳌公司认可的真实性材料作为比对样本,导致鉴定无法进行。一审法院错误分配举证责任,相应的不利后果应由古鳌公司承担。综上，因古鳌公司违法解除，理应支付吴民送违法解除赔偿金人民币(以下币种均为人民币)96,600元。三、关于未休年休假工资一节，2016年吴民送申请年休假被古鳌公司拒绝,理由为“未满一年”，吴民送被迫改为调休。按相关规定，年休假可跨年度安排，古鳌公司要求吴民送工作满一年后,才允许休5天年假,且每年只能休上年的5天年假。鉴于劳动争议仲裁时效为一年,吴民送最后三年年休假还在仲裁时效之内,故而吴民送主张未休年休假工资应获得法律支持。四、一审法院认定古鳌公司不支付吴民送延时加班工资,事实认定不清,适用法律错误,且对举证责任分配错误。吴民送于一审期间提供了相应证据以证明加班事实的存在。古鳌公司理应以吴民送月工资为基数计算延时加班工资并足额予以偿付。五、至于双休日加班工资一节，古鳌公司未提供经过民主程序和公示的证据证实公司实行综合工时制。实际履行中，古鳌公司要求技术人员周一至周五每天工作至少8个小时,晚上要加班,从未安排过轮休。退一步讲,按古鳌公司提供的考勤记录,公司也是实行标准工时制。即使是实行综合工时制,实际工作时间超过法定标准工作时间总数,超过部分也应视为加班。古鳌公司认可吴民送周六加班事实即应支付。综上,原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。古鳌公司辩称，认可一审的判决内容。不同意吴民送的上诉请求。首先，关于指派吴民送至昆山出差一节，一审时古鳌公司已提供班车接送表，且双方劳动合同中有明确约定，工作地点为上海以及周边昆山。古鳌公司此次安排吴民送仅仅是安排出差，并非是工作地点的变更，并且也没有降低企业劳动待遇，吴民送作为员工应当服从公司的工作安排。古鳌公司并于一审中提供邮件，明确告知吴民送工作地点没有变更。其相关技术主管亦告知吴民送该安排是临时的。然，吴民送始终消极对抗，拒不到岗，其行为属严重违纪，古鳌公司不得已合法解除双方劳动合同。其次，劳动仲裁认定的吴民送存在2017年5天的年休假未休，古鳌公司已经支付了该部分的工资，至于2016年的年休假已经超过时效，吴民送丧失了胜诉权，其诉请不应予以支持。再次，吴民送不存在加班事实，故无需支付加班费。因为古鳌公司有相应的加班审批制度，吴民送于一审期间提供的相应记录，均为其单方制作，不存在公司认可的加班事实，古鳌公司不同意支付。最后，关于工资差额，古鳌公司也已经履行完毕。综上，请求驳回上诉，维持原判。吴民送向一审法院提出诉讼请求：1.要求古鳌公司支付吴民送赔偿金96,600元；2.要求古鳌公司支付吴民送2015年4月至2018年4月期间未休年休假折算工资38,068.96元；3.要求古鳌公司支付吴民送2015年4月至2018年4月平时超时加班工资128,482.75元；4.要求古鳌公司支付吴民送2015年4月至2018年4月期间双休日加班工资98,979.31元。一审法院确认事实如下：吴民送于2015年4月9日进入古鳌公司工作，同日双方签订了期限为2015年4月9日至2018年4月8日的劳动合同一份，其中吴民送在技术部门工作，工作地点载明为上海、昆山及全国各地古鳌经营范围地区，实行月薪制，吴民送加班需经得古鳌公司同意方可视为加班，加班工资计算基数为所在岗位(即上述的基本工资加岗位工资)相对应的工资标准。此后，吴民送、古鳌公司签订劳动合同期限为2018年4月9日至2023年4月8日止，其中安排吴民送在技术部门担任技术员工作，工作地点载明为上海、昆山及全国各地古鳌经营范围地区，实行月薪制，吴民送加班需经得古鳌公司同意方可视为加班，加班工资计算基数为所在岗位(即上述的基本工资加岗位工资)相对应的工资标准。2018年4月8日，古鳌公司工作人员向吴民送发送主题为《关于前往昆山工作的派遣通知》，内容为：您好，人事部正式通知您，于2018年4月9日前往昆山古鳌技术部报到。原工作内容与工作性质不发生变化。您的劳动关系仍属上海总部。汇报对象也是陆俊(不发生变化)。您到了昆山之后，可以找昆山行政部，他们会安排您的办公座位。请知悉！2018年4月10日，古鳌公司向吴民送发出《警告信》，其中违规内容载明：“不服从领导工作安排，2018年4月9日，因业务发展需要派遣其至昆山工作，但其不服从工作调配安排，未到昆山上岗”，处理意见为“给予书面警告一次，2018年4月9日当天按旷工处理”。2018年4月10日，吴民送向古鳌公司处工作人员发送电子邮件，主题为《吴民送不同意工作地点变更》，内容为：各位领导，我在公司的工作地点是上海，续签劳动合同后，我的工作地点也应该在上海。我不同意工作地点改为昆山。续签合同以后，我一直在上海办公室上班。2018年4月11日，古鳌公司处工作人员回复吴民送的上述邮件，内容为：你好，工作地点并没有变更，我们之前在劳动合同中已有约定。你一再拖延工作进度，将会给公司造成损失。公司针对你的行为，已开警告信给你。如果你对公司的决定有任何不满意，也可申请劳动仲裁。2018年4月11日，古鳌公司向吴民送发出《警告信》，其中违规内容载明：“不服从领导工作安排，2018年4月10日，因业务发展需要派遣其至昆山工作，但其不服从工作调配安排，未到昆山上岗”，处理意见为“给予书面警告一次，2018年4月10日当天按旷工处理”。同日，古鳌公司向吴民送发出《告知函》，其中载明：“吴民送先生，本公司已再三通知您自2018年4月9日起至昆山技术部配合完成研发任务，截止至今，介于您迟迟未到岗，已严重拖延研发进度，公司也开了二封警告信给您。现正式通知您，如您在2018年4月13日之前还未到岗，公司将根据公司《员工手册》第六章第三条中第10项及第22项规定与您解除劳动关系。”2018年4月13日，古鳌公司向吴民送发出《解除劳动合同(关系)通知书》，载明：“吴民送先生：您于2015年4月9日至我司工作(身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)就职于技术中心技术员一职。但自2018年4月9日开始至今，您一直未服从领导工作安排前往昆山技术部配合研发工作，公司以多次口头及书面警告后仍拒不服从领导的工作安排，且违反劳动合同的约定，另，员工在录用时涉嫌捏造谎报个人情况。依据《公司员工手册》规定，您已违反第六章奖惩制度第三条第一大项第6条：玩忽职守、消极怠工、贻误公务，使公司遭受重大损失。第10条：对于部门主管的指示及公司规定，拒不执行，影响公司正常生产经营者。第16条：员工在录用时或工作期间蒙蔽公司，使用伪证文件或捏造谎报个人情况(含由员工填写的履历表及其他表格中所填写之一切内容)者。第22条：累计被警告达二次者。经公司研究决定，自2018年4月14日起公司将与您解除劳动关系。……”。吴民送实际工作至2018年4月13日。2018年5月2日，吴民送向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该会于2018年5月9日受理后，吴民送申请请求为：要求古鳌公司支付吴民送违法解除劳动合同的赔偿金96,600元、2015年4月至2018年4月期间未休年休假折算工资13,800元、2015年4月至2018年4月期间平时超时加班工资128,482.75元、2015年4月至2018年4月期间休息日加班工资98,979.31元、2018年4月1日至2018年4月13日期间工资6,344.82元。2018年6月20日，该会作出普劳人仲(2018)办字第1040号裁决书，裁决如下：“一、被申请人(古鳌公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(吴民送)2017年度未休年休假折算工资5,217.01元；二、被申请人(古鳌公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(吴民送)2018年4月1日至2018年4月12日期间的工资差额1,061.21元；三、申请人(吴民送)的其他仲裁请求不予支持。”裁决后，吴民送不服，向一审法院提起诉讼，请求判决如其诉请。审理中，吴民送对古鳌公司提供的考勤记录真实性不予认可，申请对真实性和形成时间进行司法鉴定，古鳌公司表示愿意配合进行鉴定。经一审法院依法委托司法鉴定科学研究院对上述电子数据进行鉴定，司法鉴定科学研究院针对吴民送的鉴定申请需要提供考勤机和一台供测试的与该考勤机完全一致的考勤机，古鳌公司表示该考勤机仍在公司内进行考勤，如果提交鉴定部门进行测试的话，该考勤机本身也是门禁系统，单位不但没有考勤机了，还会无法进门了。另外，古鳌公司处只有一台考勤机，也没有另一台完全一致的可供测试的考勤机。2019年2月12日，司法鉴定科学研究院作出《退卷函》，因委托方无法提供检材，做退卷处理。本案恢复审理后，吴民送又于2019年3月13日提出鉴定申请，要求对古鳌公司提供的《解除劳动合同通知工会函》的形成时间进行司法鉴定，古鳌公司不同意进行鉴定，表示该鉴定在现有技术条件下无法达成，且只要《解除劳动合同通知工会函》是在本案开庭前形成的，吴民送的鉴定申请就没有必要，但如果吴民送坚持要求鉴定的话，古鳌公司愿意配合鉴定。经一审法院依法委托司法鉴定科学研究院对《解除劳动合同通知工会函》的形成时间进行鉴定，司法鉴定科学研究院就上述鉴定检材要求提供比对样本，但吴民送、古鳌公司就比对样本无法达成一致，故司法鉴定科学研究院于2019年5月8日作出《退卷函》，因缺乏鉴定所需的样本材料，作退案处理。对吴民送、古鳌公司双方有争议的《员工手册》的问题，一审法院认定如下：古鳌公司在庭审中提供了《员工手册》和《员工手册》签字确认单各一份，主张吴民送已签收《员工手册》，对古鳌公司的解除依据是清楚知晓的。经质证，吴民送认可确认单系其签字，但认为当时吴民送签字的《员工手册》内容与现在古鳌公司提供的这份《员工手册》在包括绩效、工资组成、请假制度等方面的内容都不一致，古鳌公司处要求延时加班必须要先调休，吴民送还认为该《员工手册》没有经过民主程序。一审法院认为，吴民送认可其在《员工手册》签字确认单上签字的真实性，但否认古鳌公司提供的《员工手册》的内容，吴民送并未提供任何证据证明其所述的签收的《员工手册》内容不一致，一审法院对古鳌公司提供的《员工手册》的证明目的予以采纳，在《员工手册》中记载：“员工有下列情节之一，且有据可查者，公司有权予以解除劳动关系：……对于部门主管的指示及公司规定，拒不执行，影响公司正常生产经营者；……员工在录用时或工作期间蒙蔽公司，使用伪证文件或捏造谎报个人情况(含由员工填写的履历表及其他表格中所填写之一切内容)者；……年度内累计被警告达二次者；”。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。关于赔偿金的问题，第一，古鳌公司于2018年4月13日，向吴民送发出《解除劳动合同(关系)通知书》，其中载明了解除理由。根据规定，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。一审法院依法将上述《解除劳动合同(关系)通知书》中记载的理由作为解除理由，判断古鳌公司解除决定的合理、合法性。第二，规章制度依据的问题，在前述一审法院认证阶段对吴民送提供的《员工手册》的证明目的已作认定，古鳌公司提供了《员工手册》和《签收单》，吴民送对《签收单》的真实性没有异议，一审法院依法将古鳌公司提供的《员工手册》作为规章制度的依据。第三，对于解除理由，主要是吴民送“自2018年4月9日开始至今，一直未服从领导工作安排前往昆山技术部配合研发工作，公司以多次口头及书面警告后仍拒不服从领导的工作安排，且违反劳动合同的约定，另，员工在录用时涉嫌捏造谎报个人情况”，一审法院对上述理由逐一予以审查。首先，吴民送认为古鳌公司派遣其前往昆山上班，属于变更工作地点，在跨省派遣不提供班车和住宿的情况下，属于降低工作条件，对此双方并未协商一致。一审法院认为，根据一审法院已查明的事实，双方签订的两份劳动合同中工作地点载明为上海、昆山及全国各地古鳌经营范围地区，尤其是第二份劳动合同，签订的起始日期为2018年4月9日，其中并未改变上述工作地点的约定，故一审法院对吴民送称系古鳌公司变更工作地点导致双方未协商一致的说法，不予采纳。其次，根据本案中已查明的事实，吴民送自认在古鳌公司通知其前往昆山技术部后并未前往昆山，且在收到古鳌公司先后两次向其发出的《警告信》和《告知函》后仍未到岗，根据古鳌公司提供的《员工手册》中记载“年度内累计被警告达二次者，公司有权予以解除劳动关系”，从上述查明的事实来看，古鳌公司对吴民送作出的上述二次警告具有事实依据，一审法院予以认可。同时，在古鳌公司提供的《员工手册》中还记载“对于部门主管的指示及公司规定，拒不执行，影响公司正常生产经营者，公司有权予以解除劳动关系”，从本案查明的事实来看，吴民送确实未按照公司的规定执行，一审法院对此予以认可，上述情形均系吴民送存在的违纪行为。再次，古鳌公司还认为在吴民送填写的《职位申请表》和简历中填写的最后一份工作时限是2012年至今在上海中核维思仪器仪表有限公司工作，但是根据吴民送提供的《外来从业人员退工备案登记表》显示的最后一家工作单位是上海凡卓软件开发技术有限公司，古鳌公司认为吴民送存在履历造假。对此，吴民送认为，吴民送在上海凡卓软件开发技术有限公司工作了一个月时间，所以没有及时更新到简历中，在填写《职位申请表》时没有重视，就抄了一遍简历，但是吴民送在入职古鳌公司处时就把《外来从业人员退工备案登记表》交给了古鳌公司，不认可存在造假。一审法院认为，根据上述双方陈述，吴民送在填写上述履历的过程中确实存在差错，未将其真实完整的就业经历予以写明，吴民送的行为确有不妥，但从现有证据来看，吴民送的上述行为尚未达到特别严重的程度，古鳌公司要求对此适用《员工手册》中记载的“员工在录用时或工作期间蒙蔽公司，使用伪证文件或捏造谎报个人情况(含由员工填写的履历表及其他表格中所填写之一切内容)者”这一规定，古鳌公司的要求稍嫌严苛。最后，根据上述分析，古鳌公司在《解除劳动合同(关系)通知书》中认定吴民送“对于部门主管的指示及公司规定，拒不执行，影响公司正常生产经营”和“累计被警告达二次”，古鳌公司认为吴民送严重违反公司规章制度，一审法院认为，古鳌公司的上述解除理由并无不妥，一审法院对古鳌公司作出的解除理由予以认可。第四，关于通知工会的问题，古鳌公司在本案中提供了《解除劳动合同通知工会函》和《关于解除吴民送劳动合同通知答复函》，主张已履行了通知工会的法定义务；吴民送主张对上述证据的真实性均不予认可，并提出了形成时间的鉴定。法院认为，从形式上看，古鳌公司已履行了通知工会的法定义务，工会已作出了答复，法院对此予以认可。对形成时间的鉴定因缺乏比对样本导致鉴定机构退卷，上述情形并非可推翻上述《解除劳动合同通知工会函》的依据，且即使吴民送的说法成立，吴民送仍然缺乏证据证明上述《解除劳动合同通知工会函》系在起诉后形成的材料，故对吴民送的上述意见，不予采纳。综上，根据前述分析，古鳌公司据此作出解除双方劳动合同的决定并无不妥，予以认可，吴民送要求古鳌公司支付赔偿金96,600元的诉讼请求缺乏依据，不予支持。关于吴民送的第二项诉讼请求，法院分两部分进行分析：第一，2015年4月至2016年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，古鳌公司提出时效抗辩。法院认为，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。吴民送缺乏证据反驳古鳌公司提出的时效抗辩，法院依法采纳古鳌公司提出的时效抗辩，对吴民送要求古鳌公司支付上述期间未休年休假的诉讼请求，不予支持。第二，2017年度未休年休假的问题。吴民送自认其在2017年享受了5天年休假，主张尚剩余5天未休的年休假；古鳌公司对未休年休假的天数5天予以确认。双方的争议在于：吴民送要求按照月工资13,800元计算；古鳌公司要求按照月工资11,346.50元计算。在仲裁阶段，古鳌公司提供了吴民送的工资及奖金明细，吴民送在仲裁阶段对上述证据的质证意见是对发放金额认可，对发放条目不认可。在本案中双方均同意上述古鳌公司提供的吴民送的工资及奖金明细作为依法计算吴民送月工资的依据。法院认为，根据规定，计算未休年休假工资报酬的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。一审法院根据上述吴民送的工资及奖金明细显示计算吴民送的月工资，经核算，其月工资为12,496.50元。根据上述月工资标准，经核算，一审法院依法确定吴民送在2017年度未休年休假折算工资为5,745.52元，吴民送认可仲裁裁决“被申请人(古鳌公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(吴民送)2017年度未休年休假工资5,217.01元”已由古鳌公司履行，上述款项在本案中应当予以抵扣。据此，法院依法确定古鳌公司应支付吴民送2017年度未休年休假折算工资差额528.51元。第三，2018年度未休年休假问题，吴民送自认在2018年享受了5天年休假。法院认为，根据规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。经核算，吴民送在2018年已工作时间折算应休未休年休假天数并未高于其已享受的5天，故吴民送在2018年度已不再享有未休年休假，吴民送要求古鳌公司支付2018年度未休年休假折算工资的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。关于吴民送的第三项诉讼请求，吴民送为证明其主张提供了加班申请计划单、延时加班记录、证人证言、吴民送夫妇的微信聊天记录，主张吴民送在古鳌公司处存在延时加班的情况，经质证，古鳌公司对吴民送提供的加班申请计划单、延时加班记录、吴民送夫妇的微信聊天记录真实性均不予认可，加班申请计划单、延时加班记录系吴民送自行制作，吴民送夫妇的微信聊天记录与本案无关。证人王赢慧与古鳌公司亦在诉讼，存在利害关系，证人还提及看到员工填写加班申请计划表，证明公司有加班申请制度，加班必须由负责人签字才能生效，吴民送并未提供经负责人签字同意的加班申请。针对上述平时超时加班的问题，庭审中吴民送还陈述了一节事实：吴民送在古鳌公司处存在请假“调休”，对上述古鳌公司提供的“调休单”，吴民送予以认可，称上述调休是“调延时加班的”，即吴民送认为通过调休的方式对延时加班予以休息。一审法院认为，首先，吴民送自述其在本案中主张的平时超时加班的时间系“自己估计的小时数”，已经扣除了上述“调休”的时间，即本案中吴民送就其平时超时加班时间系自行估算，缺乏足够的证据予以证明。其次，吴民送对古鳌公司提供的考勤记录不予认可，亦对古鳌公司在仲裁阶段提供的吴民送工资及奖金明细中的各个项目不予认可，吴民送对古鳌公司据此主张其已足额支付吴民送报酬的说法予以否认，但并未提供证据予以证明，一审法院对此难以采纳。最后，吴民送提供的证据均系其单方制作形成，吴民送申请的证人在同一时期内与古鳌公司亦存在劳动争议纠纷(该案的案号为(2018)沪0107民初16303号)，吴民送缺乏足够证据证明其主张的平时超时加班工资，故法院依法采纳古鳌公司的抗辩意见，对吴民送的第三项诉讼请求，不予支持。关于吴民送的第四项诉讼请求，古鳌公司提供的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，主张在2014年10月1日至2018年9月30日期间，古鳌公司处研发技术人员实行以季为周期的综合计算工时制。经质证，吴民送对真实性认可，但认为公司没有公示公开，吴民送对此不知情。一审法院认为，根据上述《准予企业实行其他工作时间制度决定书》中记载的内容，在2014年10月1日至2018年9月30日期间，古鳌公司处研发技术人员实行以季为周期的综合计算工时制，吴民送作为研发技术人员，实行的是以季为周期的综合计算工时制，吴民送要求古鳌公司支付双休日加班工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。吴民送认可仲裁裁决“被申请人(古鳌公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(吴民送)2018年4月1日至2018年4月12日期间的工资差额1,061.21元”已由古鳌公司履行完毕，无需法院处理，因不具有可执行之内容，一审法院在判决主文中不再予以表述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，一审法院判决如下：一、古鳌公司应于本判决生效之日起十日内支付吴民送2017年度未休年休假折算工资差额528.51元；二、驳回吴民送的其余诉讼请求。案件受理费10元(吴民送预付)，由吴民送、古鳌公司各半负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院另查，古鳌公司一审期间，提供电子邮件一份，其上载明“……而目前还是没有收到调试涉及的受控程序、调试维修手册，所以作为新产品第一次生产，还是请安排上海相关工程师，来昆山现场主导小批调试和测试”，发件人为古鳌昆山技术部，发件日期为2018年4月3日。吴民送对该邮件真实性认可。本院认为，考虑到市场经营的风险及企业生产经营的实际情况，应允许企业基于业务经营或生产规律考量等原因，在特定情形下合理调整、指派劳动者工作地点及工作岗位。本案中，双方争议吴民送之工作地点，根据本案在案证据及查明之事实可见，吴民送、古鳌公司前后两份劳动合同均载明吴民送工作地点为上海、昆山及全国各地古鳌经营范围地区，尤其是第二份劳动合同，签订的起始日期为2018年4月9日，其中并未改变上述工作地点的约定。现古鳌公司因昆山技术部求助，遂指派吴民送至昆山配合调试短期项目，并提供相关邮件予以佐证，吴民送对邮件的真实性未予否认，对此本院认为，该指派符合古鳌公司的实际经营状况，也未违反双方劳动合同的约定，也未涉及对吴民送原有劳动报酬作不利变更，吴民送应当服从该临时工作调整。然而，古鳌公司向吴民送发出上述工作安排指示后，吴民送拒不到岗，亦不予配合。古鳌公司据此对其作出警告处分，并无不妥。且古鳌公司处分吴民送后继续督促其及时到岗，配合完成项目调试工作，但吴民送仍不予理睬，消极对待，也未寻求其他理性解决方式，古鳌公司据此以严重违纪为由解除双方劳动关系并无不当。现吴民送坚称相关程序违法，未经工会通知，伪造工会函件一节，鉴于吴民送对此未提供任何证据予以印证，二审期间亦未提供相关证据予以补强，故对该节主张本院实难采信。综上，赔偿金之取得需以用人单位存有过错为前提，古鳌公司系合法解除双方之劳动关系，故而吴民送要求古鳌公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。至于吴民送坚称虽对《签收单》的真实性没有异议，然又称在职期间从未收到过《员工手册》一节，对此，本院认为，劳动者对用人单位发布的规章制度和管理规定进行定期学习和阅读，此为劳动者接受用人单位的管理的义务之一。吴民送于《签收单》上签名之行为，即应视为已阅读《员工手册》，并愿意遵守古鳌公司《员工手册》。退而言之，即使古鳌公司未交予其阅看，吴民送亦应主动要求阅看，故对吴民送该节上诉主张，本院实难支持。吴民送又称古鳌公司向一审法院提供的《员工手册》不真实，其上条款予以篡改，进而对员工不利一节，古鳌公司对此解释，古鳌公司向案外人王赢慧发出了解除通知，因笔误将22项书写为12项。然，所有内容均与相应规章制度吻合，不存在吴民送所称的恶意修改一节。对此，本院认为古鳌公司该解释相对合理，况且吴民送所持有的解除通知上所引用的条文与《员工手册》相一致，故而吴民送所称缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于加班工资一节，古鳌公司就研发技术人员之岗位申请了综合工时制，据此，用人单位在合理安排劳动者工作、休息的情况下，可不再支付劳动者双休日的加班工资。同时，古鳌公司为加强企业管理，对实行综合工时制的员工实行考勤制度，统计员工出勤情况，系其用工管理自主权的体现，但不能以此否定古鳌公司对吴民送实行综合工时制的合法性，吴民送坚称因实行上下班考勤，故而不应以综合工时制计算其工作时间一节缺乏依据，本院不予采信。至于延时加班一节，吴民送于审理中陈述其加班首先应由其申请，部门领导予以审批，并经人事计算后先发调休，一般离职的话计算加班工资。其于二审中又陈述人事不会向其发放调休单，吴民送前后陈述不一，与本案在案证据相悖，实难采信。一审法院结合吴民送提供证人之陈述，即加班必须负责人签字方能生效一节，及吴民送自述“自估小时数”等情，认定吴民送尚未完成初步举证责任，正确。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于吴民送之陈述与其自行提供的加班申请单不符，其对于古鳌公司提供的考勤记录虽不予认可，亦未能提供证据予以反驳，故而本院对于吴民送所主张的加班工资难以支持。至于年休假工资一节，吴民送不服一审法院判决，提出上诉，要求古鳌公司支付其未休年休假折算工资差额等诉请，其依据的事实和理由与一审法院审理中陈述的一致。鉴于一审判决对吴民送的请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，本院不再赘述，而吴民送在上诉时亦未提供新的证据支持其上诉主张，故本院对吴民送的上诉请求亦不予支持。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，二审法院予以维持。吴民送的上诉请求均缺乏事实和法律依据，二审法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由吴民送负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长 陈 樱审判员 陆俊琳审判员 姜 婷二〇一九年十二月二日书记员 张 蔚附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……