贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2560号上诉人（一审被告）:凯里市金马房地产开发有限公司。住所地：贵州省凯里市金井路2号。法定代表人：陈华宾，系该公司董事长。委托代理人：陆淼，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。委托代理人：龙继坤，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:王导焜，男，1990年5月13日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托代理人：张启贵，男，1958年3月25日出生，苗族，贵州省麻江县人，住凯里市。委托代理人：王江莉，女，1955年4月26日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。一审被告：贵州省凯里市世纪城百货有限公司。住所地：贵州省凯里市文化北路22号。法定代表人：伍茂才，系该公司董事长。委托代理人：吴彬，男，1990年8月6日出生，苗族，住天柱县，系该公司员工。一审被告：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司。住所地：贵州省凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，系该公司董事长。委托代理人：许翔，男，1981年3月14日出生，汉族，现住凯里市，系该公司员工。一审被告：凯里市阳光房地产有限公司。住所地：贵州省凯里市宁波路凯里市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，系该公司总经理。委托代理人：王树元，贵州贵信（施秉）律师事务所执业律师。委托代理人：刘太坤，贵州贵信（施秉）律师事务所执业律师。上诉人凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称“金马公司”）因与被上诉人王导焜及一审被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称“世纪城公司”）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称“金井公司”）、凯里市阳光房地产有限公司（以下简称“阳光公司”）委托合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初5440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金马公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，世纪城公司是由金井公司时任法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生等三人出资设立，非前述三公司出资设立。《保证函》系复印件，不能作为定案的依据。2.《商铺委托经营管理合同》违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属无效合同。3.金马公司已退出世纪城负一层至七楼项目，现该项目由金井公司经营管理，所以金马公司不应承担责任。王导焜辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。其理由是，世纪城公司是由金井公司、金马公司、阳光公司三家公司出资设立的。《保证函》已在其它案件中经庭审举证质证，上述三公司均已认可其真实性，所以该《保证函》客观真实。《商铺委托经营管理合同》合法有效，因为上诉人购买的商铺是现铺而非未竣工工程。金马公司、金井公司、阳光公司虽有对世纪城（更名前为“世纪兴城”）项目的管理协议，与商铺业主无直接关系；被上诉人在购买商铺时是得知《保证函》内容后才购买的，且无人将上述三公司关于对世纪城项目管理的协议告知被上诉人。世纪城公司述称：世纪城公司实际是由金马公司、金井公司、阳光公司共同成立，前述三公司同时向业主出具了承担返租租金的保证函，且经人民法院再审也确定了由该三家公司对业主承担保证责任，所以应由世纪城公司、金马公司、金井公司、阳光公司共同承担支付租金责任。金井公司述称：金马公司作为世纪兴城（后更名为“世纪城”）项目法人，应承担该项目的法律责任和经济责任。《保证函》合法有效，《商铺委托经营合同》是以世纪城公司名义与业主签订的。金马公司、阳光公司严重违反《4.8》决定和《4.12》协议，导致金井公司经营困难和经济损失，应向金井公司赔偿损失及违约金17,030万元。现金井公司、金马公司、阳光公司一致同意解除《4.12》协议，该协议已终止。根据《保证函》的约定，应由金井公司、金马公司、阳光公司按各自三分之一的份额共同对世纪兴城全体业主的委托经营收益承担支付义务。阳光公司述称的理由和事实与金马公司一致。王导焜向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2018年1月1日至2019年12月31日委托经营收益63391元；2、判令被告向原告支付逾期租金违约金2225元（暂定），违约金的计算从发生之日至全部租金付清之日止；3、判令被告共同承担一、二项连带保证责任。一审法院认定事实：2013年1月28日，原告与金马公司签订《商品房买卖合同》，购买凯里市文化北路22号世纪兴城2层2-111号商铺。原告与世纪城公司签订《商铺委托经营管理合同》，约定原告将其购买的商铺委托世纪城公司管理，委托期限为2013年1月1日至2022年12月31日止，共10年。同时约定，委托第1-3年度，由世纪城公司每年首月向甲方支付全年相当于该商铺总价款的8%作为委托经营收益；第4-6年度每年向原告支付该商铺实付总价款的8.5%作为委托经营收益；第7-10年度每年向原告支付该商铺实付总价款的9%作为委托经营利益；委托期第4-10年度的委托经营收益，由世纪城公司在每个委托年度的首月内向原告一次性付清当年的委托经营收益。世纪城公司逾期向原告支付委托经营收益的，需从逾期之日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金。另查明，金井公司已支付原告2018年度委托经营收益的三分之一，剩余24492.18元未付。再查明，2012年8月，金井公司原法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生各出资20万设立世纪城公司。2012年12月2日，金井公司、金马公司、阳光公司共同出具《保证函》，三家公司对世纪城公司与购房户签订的《商铺委托经营管理合同》中世纪城公司向购房户支付委托经营收益的义务作出保证，即世纪城公司不能依法履行该债务时，由三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止。一审法院认为：一、依法成立的合同具有法律效力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，原告与世纪城公司签订《商铺委托经营管理合同》，原告履行了将商铺交付世纪城公司管理、经营的义务，世纪城公司应依照合同约定支付委托经营收益。但世纪城公司以自己的行为表示不履行合同义务，原告诉请要求世纪城公司支付委托经营收益符合法律规定，予以支持。经核算，2018年1月1日至2019年12月31日的租金为63391元。二、关于违约金问题：原告诉请2018年度违约金按照年利率6%计算违约金不违反法律规定，予以支持。其违约金按照年利率6%的标准计算，其中2018年2月1日至2018年6月8日，共128天，违约金为773.01元（36738.28元×6％÷365天×128天）；2018年6月9日至2019年4月10日，共306天，违约金为1231.99元（24492.18元×6％÷365天×306天）；原告主张2019年度违约金按照日万分之五的标准计算，被告主张认为过高请求调整，酌情调减以年利率6%计算；2019年2月1日至2019年4月10日，共69天，违约金为441.21元（38899.35元×6％÷365天×69天）；以上违约金合计2446.21元。2019年4月11日之后的违约金分别以24492.18元和38899.35元为基数，按年利率6％计算至付清之日止。三、关于原告要求金井公司、金马公司、阳光公司承担连带保证责任的诉讼请求，根据三公司出具的保证函约定内容来看，该保证系一般保证。因此，金井公司、金马公司、阳光公司享有先诉抗辩权，只有在世纪城公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由保证人金井公司、金马公司、阳光公司承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第十九条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王导焜2018年1月1日至2019年12月31日委托经营收益63391元。二、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付违约金共计1673.19元；2019年4月11日之后的违约金，分别以24492.18元和38899.35元元为基数，按年利率6％计算至付清之日止。三、上述应付款项，在被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司的财产依法强制执行后不能清偿的债务，由被告贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司连带共同清偿。四、驳回原告其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定的事实是否错误；2.《商铺委托经营管理合同》是否有效；3.金马公司是否应承担支付租金和违约金的担保责任。一、关于一审法院认定的事实是否错误的问题。世纪城公司是由金井公司时任法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生三人出资设立和《保证函》的真实性，一审法院作出的已经发生法律效力的（2017）黔2601民初601号民事判决书对此已经予以确定，依法可直接作为本案定案的依据，一审法院此部分认定事实清楚，上诉人金马公司的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于《商铺委托经营管理合同》（以下简称“《合同》”）是否有效的问题。该《合同》是双方当事人自愿协商达成合意的，且中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》是部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该合同并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，据此该《合同》应合法有效。三、关于金马公司是否应承担支付租金和违约金保证责任的问题。金马公司、阳光公司、金井公司于2013年4月12日签订的《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》是上述三公司的内部约定，对第三人不具有必然的法律约束力。且金马公司未能举证证明世纪城公司在与被上诉人王导焜签订《商铺委托经营管理合同》时，已将上述内容告知王导焜，故金马公司应按《保证函》承担支付租金和违约金的保证责任。综上所述，金马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由上诉人凯里市金马房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  冉定飞审判员  陈生燕二〇一九年十二月四日法官助理梁红云书记员蒋诚宵