广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16378号上诉人（原审被告）：广州市香雪亚洲饮料有限公司，住所地广东省广州市黄埔区金峰园路2号（自编第一栋）302。法定代表人：何文锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓运宽，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市天河区龙洞顺达经销部，住所地广东省广州市天河区迎龙路自编地址242号春岗二路14号仓。经营者：伍淑浣，女，1969年11月23日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。委托诉讼代理人：郑希文，广东大篆律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏婷婷，广东大篆律师事务所律师。上诉人广州市香雪亚洲饮料有限公司（以下简称香雪公司）因与被上诉人广州市天河区龙洞顺达经销部（以下简称顺达经销部）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。香雪公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或驳回顺达经销部的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由顺达经销部承担。事实和理由：（一）顺达经销部的起诉，明显违背日常生活经验和逻辑。民事诉讼应当遵循日常生活经验，乃是最高人民法院的明文规定。最高人民法院《民事诉讼证据规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”第64条：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”在这两条司法解释中，最高院两次提到了“日常生活经验”。本案当中，顺达经销部的起诉及其所述“事实”，有如下多处明显违背客观真实和日常生活经验：1.顺达经销部自己做的也是小本生意。根据双方签订的合同及一审查明的事实，双方合作的第一年即2014年年度目标为400万，2015年年度目标为164万，这两个销售目标对比，说明顺达经销部2014年的实际销售额不足164万，双方均确认年度400万不可能实现，因而在2015年销售目标作了调整，降为164万。每月平均13.67万元，也就是说，2015--2016年度，其月销售目标均为13.67万元。假设其需要存货50%及预计一定时间的货款回笼时间，大约25万元足够其日常运作的资金周转了。根据顺达经销部的起诉，仅2016年其已付款未收到的货值就高达709340元，而2016年其向香雪公司支付的货款总额仅为1297720元，年度未收货率高达54.67%。面对收了款却超过半数货物不交付如此没有诚信的香雪公司，顺达经销部竟然没有丝毫的怀疑，仍然与香雪公司签订2017年合同，并且继续向香雪公司汇款，这不符合日常生活经验。原本预计只需要25万元周转资金的小生意，现在占用资金已经高达百万元，这不符合日常生活经验。2.根据日常生活经验，冲季度销量，一般应该在每季度的最后一个月，即每年的第3、6、9、12月才会出现集中汇款给香雪公司的情况。如果冲年度销量，应该在12月大量地突击给香雪公司汇款。但本案顺达经销部的实际汇款情况，并不符合上述规律：（1）最典型的是2017年二季度，双方约定的销售目标为728064元，但顺达经销部实际汇款金额为1112100元。超出销售目标值384036元。而且汇款时间集中在5月份而非6月份，仅5月份单月汇款就高达907600元，该单月汇款数额已经超出二季度目标值728064元近20万元，况且，截止至2017年5月15日，该季度汇款金额即已达730400元，已经完成本季度销量目标。但是，在此情形下，顺达经销部居然又于2017年5月19日再次向香雪公司汇款281700元，2017年6月30日向顺达经销部汇款10万元。这与汇款的目的在于冲销量以获得季度优惠的说法，明显不符。试想一下：根据顺达经销部的说法，香雪公司在2016年即已经拖欠其70多万元已经汇款的货物尚未收到，其于此时分别汇出281700元及10万元合计381700元，既与冲季度销量无关，也与冲年度销量无关（没理由6月份就去冲年度虚假销量吧？这何其荒唐？），该381700元，难道不是应该留到三季度去支付更为合理吗？留到三季度去汇款，三季度完成季度销售目标的可能性是不是大大增加了呢？现在已经汇出去了，万一三季度就差381700元就能达到销售目标了怎么办？顺达经销部自己能解释该381700元汇款的合理性吗？同样的情形，还出现在2016年二季度，销售目标仅40万元，实际销售541840元，多出的14万多元，难道不是应该移到下个月去冲销量更合理吗？不移的原因又是什么呢？顺达经销部能指出哪一笔汇款，是为了冲哪个季度或哪个年度的销量吗？估计其一笔也无法指出来，因为这理由编造得过于仓促，未能细细推敲故难以自圆其说。（2）2015、2016、2017三个年份的12月，均未出现突击汇款冲年度销量的情况，反而是汇款极少的月份。最典型的是2015年，全年销量1596860元，距离销售目标164万元仅差43140元。也就说，如果顺达经销部有冲销量以获得返利的意识，在此时，在2015年12月份，顺达经销部可以补足43140元达到年度目标164万元，获取相应的优惠32800元（164万的2%）。实际上就是付出10340元拿到价值43140元货物的机会，这样的好机会，顺达经销部都没有抓，可见，其所谓的汇款目的在于冲季度或年度销量以获得季度或年度优惠的说法，多么经不起推敲：一个为获得年度销量优惠多汇4万元而不肯为之人，不可能为了获得所谓的季度年度优惠多汇款200万元。这不符合日常生活经验。（3）从顺达经销部提供的证据第25—28页，其统计的2015、2016、2017三个年份汇款记录逐月整理，每年的第3、6、9、12月汇款，并无明显增加的规律出现。（4）顺达经销部若向香雪公司支付了200多万元款项而未获得任何货物，其未能举证证明长期催告，也并不符合日常生活经验。综合上述分析可知：一审判决书第10页第二段：顺达经销部辩称在没有收到货物的情况下，仍然向香雪公司持续汇款，目的在于冲销量完成季度及年度销售目标，以获取季度优惠6%及年度优惠2%的说法，既违背客观事实，也违背日常生活经验，更是缺乏诚信的谎言。（二）本案双方交易惯例并不要求“送货单每单必签”，应由顺达经销部就其打款给香雪公司后长达三年时间里，催告顺达经销部发货问题承担举证责任，如其不能举出充足合理的证据证明其长期催告香雪公司发货，应驳回其所有诉讼请求。而不应按传统买卖合同纠纷，由香雪公司举证证明发货货物已由顺达经销部签收承担举证责任。理由如下：1.本案本质上属于因科技进步引发的新型经济案件，不宜使用传统的举证责任分配方式分配举证责任。希望法庭能本着与时俱进的精神，认真考量本案与传统买卖合同案件的不同，为了说明此问题，在此举两个例子，关于银行转账类案件及餐饮服务类及电商类案件。同样，如果京东和天猫店的消费者，将自己连续向某商家的京东旗舰店，某商家的天猫旗舰店的支付记录作为证据提起诉讼，如果法院要求某商家举证证明其已经向消费者提供了等价足额商品，香雪公司同样敢说，该商家也将很快倒闭，因为事实的情况是，快递小哥分发快递，并没有要求做到所有商品必须由消费者本人亲自签收。事实上还存在很多匿名网购的现象。2.上述两例，足以说明两个与本案息息相关的问题：第一，每个行业均有其特殊的商业惯例；第二，由于科技进步、电脑和网络的普及，打印银行转账交易流水对转账人而言，易如反掌，这给民事案件的司法实践带来了许多新问题，就像上述列举的第二例，如果仅凭银行流水，就按照一般买卖合同的举证规则，给香雪公司分配举证责任，事实上是违背本案的交易惯例的。本案双方交易的商品属于快消品，快消品的特性决定了生产厂家向经销商送货的频次，远远高于一般商品（该送货频次仅略低于电商，但远远高于一般商品），事实上，经销商自己也无法预计哪一种饮料在哪个时段会比较畅销，这就决定了快消品的经销商随时会向生产厂商要求补货，如果要求生产厂家配送的快消品“送货单每单必签”，客观上根本不具操作性，也会浪费掉生产厂与经销商之间大量无谓的人力物力和时间。实际上，包括可口可乐，百事可乐等快消品全球巨头，他们在国内与经销商的交易惯例，同样也不要求对送货单“每单必签”。关于这一点，如法院认为必要，可向可口可乐及百事可乐中国相关片区负责人予以求证。香雪公司可以提供相关联系方式。（三）香雪公司有充足的证据证明：香雪公司与顺达经销部之间，以及香雪公司与所有经销商之间的交易惯例是：香雪公司配送的货物，并非每单必签，经销商们确认收货的方式可以是口头、电话等所有方式。双方交易当时遵循的是公序良俗和商业道德。为此香雪公司已经获得10位经销商出具的《与香雪亚洲公司的业务运作流程》10份，该10份情况说明，经销商们均确认了2018年底前（即顺达经销部被人恶意诉讼前），香雪公司向各经销商送货时，并不需要每单必签的交易惯例。同时，香雪公司已向法院提供了香雪公司2016年的经销商名录26名，2017年的经销商名录24名，2018年的经销商名录102名，2019年的经销商名录105名，上面的绝大部分均有联系人和联系电话，香雪公司恳请法院或逐一走访或随机抽查，以印证“香雪公司送货给经销商并非每单必签”这个交易惯例的存在是否属实。（四）从香雪公司向物流公司支付的物流运费请款明细，足以推定香雪公司向顺达经销部交付了足额的货物。1.经香雪公司仓管及物流公司仔细核查：香雪公司从2016年1月至双方结束合作，总计向顺达经销部发送货物145198箱，因此向物流公司支付运费194385.48元。也就是说：顺达经销部一方面收取了香雪公司14万多箱货物，香雪公司为此14多万箱货物还支付了高达19万多元的运费，这些货物总价值4406845.70元。时隔三四年后，顺达经销部又起诉香雪公司要回当初支付的货款200多万元之巨。顺达经销部提供的“郑康达”的付款，也非顺达经销部的付款，香雪公司也可以说与本案顺达经销部无关。2.香雪公司向物流公司支付的运费，形成于历史，无法伪造，物流公司为此也出具了相应《情况说明》，而香雪公司提供的送货单，可与物流公司的送货请款明细一一对应，证实了香雪公司送货单上载明的货物，均已向顺达经销部配送完毕，只不过由于交易惯例使然，形式上确实存在有部分送货单签收缺失的情形。但香雪公司提供的证据链，足以推定香雪公司送货单上载明的货物，均已向顺达经销部配送完毕这一事实。（五）顺达经销部起诉款项，均已超过法律规定的诉讼时效。本案属于快消品，其诉讼时效，应参照人身伤害及拖欠租金的最短诉讼时效一年。基于上述理由，香雪公司的货物4406845.70元，早已足额送给顺达经销部，只不过由于双方的交易惯例，致使顺达经销部收货时未有书面文件留存，顺达经销部想利用该漏洞，达到侵占香雪公司财产的目的。香雪公司请求二审法院明察秋毫，依法驳回顺达经销部的无理起诉，还香雪公司以公平正义。顺达经销部辩称，一审判决认定事实请求，适用法律正确，请求维持原判。顺达经销部向一审法院起诉请求：1.解除顺达经销部、香雪公司之间的买卖合同关系；2.判令香雪公司退还货款1524333.25元，返还销售奖励304656.3元、破损补偿54006.8元、代垫费用154652元，逾期未退还的按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金至实际清偿之日；3.香雪公司承担本案诉讼费（金额合计2037648.95元）。一审法院认定事实，第一，双方当事人合同签订情况。顺达经销部与香雪公司长期存在连续性买卖合同关系，自2014年起到2017年签订多份《合同书》，约定由顺达经销部在天河区负责销售香雪公司的饮料产品，并约定了相应的销售目标、销售奖励、补贴等。《合同书》约定，顺达经销部（乙方）销售香雪公司（甲方）制造并以其商标销售包装的饮料包括（但不仅限于）沙示、碧柠、橙宝、金典等饮料产品。第二条区域约定，本合同所称“代理区域”，指天河行政区域传统渠道和双方可能以书面形式另行确定的其他地区。其中2014年《合同书》第三条销售目标约定，第一季度24万元，第二季度70万元，第三季度150万元，第四季度156万元，年度目标400万元；2015年《合同书》第三条销售目标约定，第一季度24万元，第二季度40万元，第三季度85万元，第四季度15万元，年度目标164万元；2016年度双方没有签订《合同书》，双方在庭审上均确认，相应的销售目标、销售奖励、补贴、破损补偿等均沿用2015年度的执行；2017年的《合同书》第三条销售目标约定，第一季度278289元，第二季度728064元，第三季度1225780元，第四季度266416元，年度目标2498549元。第五条订货单约定，本项所述的订货单，其性质为“乙方”对每次提货种类及数量的要求，并不构成对本合同的任何修改、变更、增加或补充；“乙方”订货时，应提前两天将所需“产品”名称、规格、数量通知“甲方”，在“乙方”所需的“产品”有库存的前提下，“甲方”应及时向“乙方”发出提货通知，“乙方”提货后即视为该“产品”成交；未经“甲方”书面同意，“乙方”不得拒收或退回该“产品”。第六条结算方式约定，款到发货。第八条合同期限约定，本合同有效期自每年的1月1日到12月31日止。第九条合同终止约定，本合同在下列条件下终止：1、期满后终止；2、“乙方”违反任一条款之规定；3、“甲方”因生产安排或董事会决定无法向“乙方”供货，并书面通知终止合同；4、“乙方”丧失经营权或违法经营或破产。第十一条违约责任约定，任何一方违反本合同须承担的责任，应是对方实际所受的经济损失、名誉损失或商誉损失。根据《合同书》，香雪公司（甲方）与顺达经销部（乙方）签订了《销售合同附件》，第一条季度与年度优惠约定，“甲方”向“乙方”给予季度优惠、年度优惠及破损补贴。优惠标准如下：（1）季度优惠：完成季度目标，以订单金额的6%为季度优惠；（2）年度优惠：完成全年目标，以订单金额的2%为年度优惠；（3）年度破损补贴：以订单交易金额的1%作为破损补贴。优惠计算方式：(1）客户实际完成目标100%及以上，则以实际完成计算优惠；(2）客户实际完成目标80%-99%之间，则实际优惠扣减20%。计算优惠公式为：实际完成金额*优惠比例*80%；（3）客户实际完成目标低于80%，则不予支付优惠。第二，关于代垫费用双方争议情况。顺达经销部负责销售期间代香雪公司支付相关费用，该部分费用结算后香雪公司同意以《非销售订单》形式向顺达经销部供应同等价值的货物。顺达经销部向一审法院提交了五张《非销售订单》，李建成在上述五张《非销售订单》均签下：“此单原件已交回香雪亚洲饮料有限公司待发货”，签字时间为2018年6月6日。该五张订单涉及的货物为沙示汽水600ml，分别为384箱、671箱、839箱、1153箱、315箱，共计3362箱，顺达经销部主张每箱单价46元，共计154652元的货物未收到。香雪公司陈述称，对上述证据的三性予以认可，但是上述五张单据里面的所有的货物我方已经发货给对方，并提供了《2015-2018年非销售发货清单》证明。经一审法院逐一核对，顺达经销部提供的五张《非销售订单》与香雪公司向一审法院出具的五张《非销售订单》编号一致、箱数一致，但是香雪公司的每箱价值是46.5元，共计价值是156333元。顺达经销部主张该批货物未收到，该五张《非销售订单》收货人处无人签字。第三，关于2014年度返利费用双方争议情况。顺达经销部出示的证据显示：2015年3月25日，香雪公司业务人员叶桂平与顺达经销部确认其2014年度应返利0.6L沙示1132件，2L沙示500件，2015年3月27日香雪公司实际送货0.6L沙示1012件。仍欠0.6L沙示120件（每件28元）、2L沙示500件（每件33元）。香雪公司陈述称，对上述证据的三性予以认可，但是单据里面的所有的货物我方已经发货给对方，并提供了《2015-2018年非销售发货清单》证明。香雪公司出示的0.6L沙示（每件27.5元）、2L沙示（每件33元）。经一审法院核对，顺达经销部提供的《非销售订单》与香雪公司向一审法院出具的《非销售订单》编号一致。顺达经销部主张该批货物未收到，并要求对该张《非销售订单》进行笔迹鉴定。该张《非销售订单》收货人签有郑康达的名字。第四，双方当事人的收付款情况。顺达经销部向一审法院出示《付款统计表及汇款凭证》显示：2015年第二季度付款718445元，第三季度付款861965元，第四季度付款15450元，2015全年共付款1595860元；2016年第一季度付款81900元，第二季度付款541840元，第三季度付款673980元，2016全年共付款1297720元；2017年第二季度付款1112100元，第三季度付款1395000元，2017全年共付款2507100元。共计汇款总额是5400680元。香雪公司向一审法院提交证据显示：2015年顺达经销部共付款1595860元、2016年顺达经销部共付款1297720元、2017年顺达经销部共付款2507100元。共计收款总额是5400680元。经一审法院逐一核对双方当事人提交的汇款单和入账单，双方当事人的付款和收款情况一致。第五，关于收送货双方当事人争议情况。顺达经销部向一审法院出示的《收货统计表》显示：2015年第一季度收货247807.5元，第二季度收货797619元，第三季度收货533560元，第四季度收货0元。2015年度共收货1578986.5元（不含返利款项）；2016年第一季度收货44250元，第二季度收货194600元，第三季度收货349530元，全年收货共588380元；2017年第一季度收货22900元，第二季度收货21800元，第三季度收货1208830元，第四季度收货84950.25元，2018年收货370500元（视为2017年收货），合计1708980.25元。共计收货价值为3876346.75元。香雪公司向一审法院出示《2015-2017年回款及发货汇总表》显示：2015年发货为1595860元，2016年发货为1297720元，2017年回款2507100元及发货为2507217.70元，发货数比回款数多了107.70元。并出示了2015-2017年三年的《订货单》予以证明所有的货物均已经发给了顺达经销部。顺达经销部主张部分货物未收到，并要求对该《订货单》进行笔迹鉴定。部分《订货单》收货人签有郑康达的名字。第六，其他争议的情况。香雪公司向一审法院提交了《2015年-2018年天河区龙洞顺达经销商开票明细》，主张在2015-2018年间向顺达经销部开具了5381218.20元的增值税普通发票，按照约定送货开票。顺达经销部公司称，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条之规定“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”增值税普通发票仅作为香雪公司收款凭证，并非交付货物之凭证。顺达经销部公司未收到部分货物，且从未收到过任何一张香雪公司开具的发票。一审法院认为，香雪公司未举证证明顺达经销部公司有收到发票。故对该证据证明内容不予认可。香雪公司向一审法院提交的情况说明、2015年-2017年物流合同、2015年-2018年出货配送清单，证明物流的配送情况及发货已经完成。顺达经销部均不予认可，主张部分货物未收到。关于2015-2017年度的返利款项、破损补偿等费用，香雪公司称均通过《非销售订单》的形式送货给顺达经销部了，顺达经销部称未收到。关于季度、年度的返利计算基数，顺达经销部认为是按照付款金额来计算的，而不是发货金额计算。对于香雪公司来说，收到款项相当于卖出的货款；香雪公司认为是按照发货金额来计算的。一审法院询问顺达经销部，为什么部分货物在没有收到的情况下，仍然向香雪公司持续打款。顺达经销部回复称，顺达经销部未收齐货物的情况下仍向香雪公司付款的目的在于获得返利。在涉案交易中顺达经销部的重要利润来源于“返利”，顺达经销部为获得返利需要支付足额的销售目标款。顺达经销部完成付款任务才能获得利润，故顺达经销部积极履行付款义务以达到季度/年度累计付款目标。假设顺达经销部某季度销售目标为100万元，顺达经销部在该季度向香雪公司付款金额为99万时，顺达经销部可获得返利为0；而当顺达经销部付款金额为100万元，按照合同约定顺达经销部可从香雪公司处获得6%的季度返利，即顺达经销部可获得价值106万元的货物。顺达经销部完成目标较没完成目标至少可多得利润6万元。即只有顺达经销部完成既定的“季度”或“年度”销售目标时，顺达经销部可按合同约定获得相应“季度返利”、“年度返利”，从而实现利润。因此，若顺达经销部未完成销售目标即季度或年度累计付款金额不达标，顺达经销部必定亏损。故顺达经销部往往不计香雪公司是否配送完毕已开始为完成目标而支付下一笔货款。第七，关于双方当事人申请鉴定、审计的情况。在第一开庭中，双方当事人对2015-2017年间汇款收款情况均无异议，顺达经销部主张部分货物未收到，香雪公司主张所有的货物已经送给了顺达经销部，双方主要争议的焦点在于送货签收情况。经过一审法院反复核对，香雪公司出示的《订货单》、《非销售订单情况》显示：2015年度共计有80份《订货单》，其中有郑康达签字的共计78份，无人签字的2份；2016年度共计有70份《订货单》，其中有郑康达签字的共计70份，无人签字的0份；2017年度共计有228份《订货单》，其中有郑康达签字的共计0份，无人签字的228份。《订货单》中有郑康达签字的共计148份。《非销售订单》共计有27份，郑康达签字的有7个，无人签字的有20份。顺达经销部陈述称，郑康达是顺达经销部经营者伍淑浣的配偶，香雪公司出示的《订货单》、《非销售订单》中所有有郑康达签字的均系伪造，均不是郑康达本人所签。经一审法院合议庭成员反复比对，以非专业的眼光来看，单单就2015年的《订货单》中有郑康达签字的至少有五种不同的字体。一审法院认为，本案跨度时间长，送货单据多，《订货单》、《非销售订单》是本案是否履行了送货义务的关键证据，为了公平、公正、客观的审查案件，一审法院认为应有司法机关委托有资质的鉴定单位进行鉴定作为本案的判案依据。为此，一审法院要求双方当事人提供相关的资料进行鉴定。在第一次开庭审理后，顺达经销部向一审法院提交了《司法鉴定申请》，要求对香雪公司提供的《订货单》、《非销售订单》中所有有郑康达签字的148份《订货单》、7份《非销售订单》的笔迹是否是郑康达本人签字的真伪进行鉴定。顺达经销部陈述称，郑康达本人到庭，并全力配合鉴定，提供样本供鉴定机构进行鉴定。香雪公司陈述称：不同意顺达经销部对郑康达签字的订货单及非销售订货单的鉴定要求。因为该笔迹鉴定要求对法院查明本案事实没有任何实际意义：1.顺达经销部在第一次开庭质证时，对我方提供的2015年、2016年、2017年、2018年共四年的订货单、非销售订货单三性均不予认可，并明确订货单中收货人郑康达的签字均为伪造，顺达经销部仅收到部分订货单中的货物，但从未在上述订货单中签字。由此可见，双方自2014年起交易的货物并不是以郑康达在货单上签字为交付条件，而是以香雪公司委托的深圳市凯东源现代物流股份有限公司、广州市尚昌物流有限公司、广州市衡顺运输服务有限公司将货物送达至顺达经销部仓库为条件。2.顺达经销部否认郑康达签名的所有订货单及非销售订货单，但其并无提供相反证据证明。同时，顺达经销部在其提供的证据7履约情况概览中，已经明确罗列顺达经销部每年付款数、返利优惠数，其中2015年顺达经销部付款数与香雪公司付款数基本一致，且计算返利双方约定是以完成目标为基数的。3.双方在合同书及销售合同附件中分别约定结算方式为款到发货，季度、年度、破损等返利优惠均以完成季度、年度目标及实际销售额为基数计算。自2015年开始，顺达经销部在不同的时间段，高达150余次向香雪公司支付货款，且时间跨度超出三年。按照双方先款后货的结算方式及交易习惯，完全可以确定在顺达经销部向香雪公司支付下一订货单款项前香雪公司通过物流公司已经完成了上一次订货单中的交货义务。现顺达经销部主张在三年时间内依据每年合同书及销售合同附件向香雪公司支付订货款项，却一直未收到香雪公司货物，明显与事实不符，且违背双方交易习惯及严重违反常理。根据上述几点，我方认为，顺达经销部提出的所谓笔迹鉴定申请对本案无任何实际意义，故不同意鉴定。因香雪公司不提供《订货单》、《非销售订单》原件供本案鉴定，鉴定无法进行，一审法院亦明确告知香雪公司不同意鉴定申请，相关法律后果由其自行承担。另外，香雪公司在第一次开庭审理后，向一审法院提交了《审计申请书》，要求对其自身提供的2015年至2018年9月期间双方当事人买卖往来中的销售发货总金额、发货明细、回款明细、销售类别等按年给予综合审计。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。双方当事人对汇款入账的总金额没有任何异议，双方争议焦点为货物是否收到，香雪公司的审计要求与本案待证明事实没有关系，故一审法院不予准许。一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。顺达经销部与香雪公司签订的《合同书》是合同各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，合同各方当事人应按合同约定履行义务、行使权利。围绕当事人的诉讼请求，结合一审法院庭审查明的事实，本案主要有以下争议焦点：1、该案件合同是否解除；2、欠款的数额；3、逾期付款的违约责任。一审法院分析如下：第一，该案件合同是否解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”双方合同约定，合同有效期是一年，从每年的1月1日到12月31日止。第九条合同终止约定，本合同在下列条件下终止：1、期满后终止。双方的合同因为合同期满后按照合同约定已经解除。顺达经销部诉求是解除合同，不是确认解除合同的时间，合同到期已经解除，故对此诉讼请求，一审法院不予支持。第二，欠款的数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出书面鉴定申请或不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”经一审法院逐一核对双方当事人提交的汇款单据和入账情况，双方当事人的付款和收款情况一致，即都确认顺达经销部向香雪公司汇入款项总计数额为5400680元。双方当事人对进账情况是一致的，关键在于对送货金额的确认。一审法院认为，付款的举证义务在顺达经销部，供货的举证义务在香雪公司，香雪公司应当对实际送货签收的情况进行举证。根据证据规则的相关规定及本案的实际情况，顺达经销部要求鉴定，一审法院予以准许。一审法院明确要求香雪公司对其提供的《订货单》、《非销售订单》等证据进行鉴定来确定实际送货金额，但是香雪公司明确予以拒绝。故应当由香雪公司承担不利的法律后果。关于香雪公司的抗辩，一审法院认为：第一，顺达经销部向香雪公司付款，并非每次付款均有备注所需货物的名称、规格；第二，从香雪公司提交的证据可以看出，存在多笔款已到未及时发货或者款未到先发货的情形。（1）香雪公司制作的《2015年出货清单》序号“2015-023”，收款日期“2015-4-14/15”，开单日期为“2015-4-3”；（2）香雪公司制作的《2015年出货清单》序号“2015-027”，收款日期“2015-5-11”，开单日期为“2015-5-4”；（3）香雪公司制作的《2015年出货清单》序号“2015-032”，收款日期“2015-6-8”，开单日期为“2015-5-18”、发货日期为“2015-5-19”；（4）香雪公司制作的《2015年出货清单》序号“2015-042”，收款日期“2015-7-7”，开单日期为“2015-7-1”、发货日期为“2015-7-1”；（5）香雪公司制作的《2015年出货清单》序号“2015-056”，收款日期“2015-8-31”，开单日期为“2015-8-26”、发货日期为“2015-8-27”；（6）香雪公司制作的《2016年出货清单》序号“2016-004”，收款日期“2016-3-16”，开单日期为“2016-3-15”、发货日期为“2016-3-15”；（7）香雪公司制作的《2016年出货清单》序号“2016-016”，收款日期“2016-6-2”，开单日期为“2016-6-1”、发货日期为“2016-6-1”；（8）香雪公司制作的《2016年出货清单》序号“2016-017”，收款日期“2016-6-2”，开单日期为“2016-6-1”、发货日期为“2016-6-1”；（9）香雪公司制作的《2016年出货清单》序号“2016-020”，收款日期“2016-6-29”，开单日期为“2016-6-3”、发货日期为“2016-6-3”；（10）香雪公司制作的《2016年出货清单》序号“2016-022”，收款日期“2016-7-5/13/17”，开单日期为“2016-7-4/5”、发货日期为“2016-7-4/5”；（11）香雪公司制作的《2016年出货清单》序号“2016-023”，收款日期“2016-7-26”，开单日期为“2016-7-18”、发货日期为“2016-7-18”；（12）香雪公司制作的《2016年出货清单》序号“2016-025”，收款日期“2016-7-31”，开单日期为“2016-7-30”；（13）香雪公司制作的《2016年出货清单》序号“2016-029”，收款日期“2016-8-27”，开单日期为“2016-8-15”，发货日期为“2016-8-16”；（14）香雪公司制作的《2016年出货清单》序号“2016-035”，收款日期“2016-9-30”，开单日期为“2016-9-6”，发货日期为“2016-9-6”。综上可见，香雪公司每次送货的时间、金额与顺达经销部付款均无法一一对应，双方并非每笔订单完成后才开始下一笔订单。故对香雪公司的抗辩，一审法院不予支持。1、关于欠付的货款。顺达经销部提交的证据显示，2015-2017年向香雪公司汇入款项总计数额为5400680元，2015-2017年共计收货金额为3876346.75元。总的进账金额是5400680元，总的收货金额是3876346.75元，差额部分是1524333.25元。顺达经销部要求鉴定，香雪公司明确予以拒绝，故应当由香雪公司承担不利的法律后果。在香雪公司未提交反驳证据证明已经完成供货义务的情况下，顺达经销部的当庭陈述及其举证对香雪公司未供应顺达经销部货款1524333.25元的待证事实已能形成证据链，一审法院依法予以确认。因此，顺达经销部主张香雪公司退还该1524333.25元货款，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。2、关于2014年度返利费用。关于2014年度的返利费用，顺达经销部主张仍有0.6L沙示120件（每件28元）、2L沙示500件（每件33元）未收到。顺达经销部要求鉴定，香雪公司明确予以拒绝，故应当由香雪公司承担不利的法律后果。香雪公司未举证证明履行了送货义务，故应当承担不利的法律后果。经一审法院核算，香雪公司出示的证据每箱价值是0.6L沙示120件（每件27.5元）、2L沙示500件（每件33元）。顺达经销部并未提供0.6L沙示的单价，故一审法院采纳香雪公司的价格。0.6L沙示120件（每件27.5元）为3300元、2L沙示500件（每件33元）16500元，计算共计为19800元。对于超出部分，一审法院不予支持。3、关于2015-2017年度返利费用。关于返利的计算基数问题，顺达经销部认为是按照付款金额来计算的，而不是发货金额计算；香雪公司认为是按照发货金额来计算的。一审法院认为，如果按照香雪公司的理解，返利计算基数理解为实际送货金额，从实际情况来看，存在多笔款已到未及时发货的情形。香雪公司每次送货的时间、金额与顺达经销部付款均无法一一对应，双方并非每笔订单完成后才开始下一笔订单，特别是2017年部分订单，2018年才送货。香雪公司显然可以通过控制发货时间从而决定顺达经销部季度、年度是否达标。这与双方订立合同的目的不符，且有违公平原则。另外，双方合同约定，款到发货，即款到多少发多少货物。故对香雪公司的抗辩，一审法院不予支持。一审法院采纳顺达经销部的意见，即按照付款金额来计算返利的基数。2015年《合同书》第三条销售目标约定，第一季度24万元，第二季度40万元，第三季度85万元，第四季度15万元，年度目标164万元；2016年度双方没有签订《合同书》，双方在庭审上均确认，相应的销售目标、销售奖励、补贴、破损补偿等均沿用2015年度的执行。故2016年度的销售目标是第一季度24万元，第二季度40万元，第三季度85万元，第四季度15万元，年度目标164万元；2017年的《合同书》第三条销售目标约定，第一季度278289元，第二季度728064元，第三季度1225780元，第四季度266416元，年度目标2498549元。双方合同约定：完成季度目标，以订单金额的6%为季度优惠；完成全年目标，以订单金额的2%为年度优惠。顺达经销部向一审法院出示《付款统计表及汇款凭证》显示：2015年第二季度付款718445元，第三季度付款861965元，第四季度付款15450元，2015全年共付款1595860元；2016年第一季度付款81900元，第二季度付款541840元，第三季度付款673980元，2016全年共付款1297720元；2017年第二季度付款1112100元，第三季度付款1395000元，2017全年共付款2507100元。顺达经销部主张的尚未支付的2015年第三季度奖励51717.9元，2016年度第二季度奖励32510.4元，2017年第二季度奖励66726元，第三季度奖励83700元，年度奖励50142元，香雪公司并未举证证明已经完成了送货义务，故应当承担不利的法律后果。故顺达经销部要求香雪公司支付2015-2017年度的返利款项284796.3元，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。4、关于破损费用问题。双方合同约定，年度破损补贴以订单交易金额的1%作为破损补贴。顺达经销部向一审法院出示证据显示：2015全年共付款1595860元；2016全年共付款1297720元；2017全年共付款2507100元。顺达经销部要求鉴定，香雪公司明确予以拒绝，故应当由香雪公司承担不利的法律后果。香雪公司并未举证证明已经完成了送货义务，故应当承担不利的法律后果。故顺达经销部主张的2015年度破损补偿15958.6元、2016年度破损12977.2元、2017年度破损补偿25071元，共计金额为54006.8元，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。5、关于代垫费用154652元。顺达经销部负责销售期间代香雪公司支付相关费用，该部分费用结算后香雪公司同意以《非销售订单》形式向顺达供应同等价值的货物。顺达经销部向一审法院提交了五张《非销售订单》，该五张订单涉及的货物为沙示汽水600ml，分别为384箱、671箱、839箱、1153箱、315箱，共计3362箱，顺达经销部主张每箱单价46元，共计154652元的货物未收到。香雪公司提供的五张《非销售订单》与顺达经销部向一审法院出具的五张《非销售订单》编号一致、箱数一致，但是香雪公司的每箱价值是46.5元，共计价值是156333元。顺达经销部要求鉴定，香雪公司明确予以拒绝，故应当由香雪公司承担不利的法律后果。故顺达经销部要求香雪公司支付破损金额为154652元，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。以上未发货金额、返利费用、破损费用、代垫费用合计为2037588.35元，对于超出部分，一审法院不予支持。第三、关于逾期利息。香雪公司未提供货物已逾合理期限，应承担相应的违约责任。顺达经销部据此主张逾期利息，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”顺达经销部主张的逾期付款损失的计算标准及起算时间，具有事实与理由，于法不悖，一审法院依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、香雪公司于判决生效之日起十日内向顺达经销部(经营者：伍淑浣)支付款项2037588.35元及逾期利息（从2018年8月27日起，以2037588.35元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准计付至实际清偿之日止）；二、驳回顺达经销部(经营者：伍淑浣)的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23101.12元，财产保全费5000元，由香雪公司承担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。香雪公司提交3组证据。证据1支付证明及其请款所附送货明细（尚昌）、证据2支付证明及其请款所附送货明细（凯东源），拟共同证明香雪公司从2016年1月至双方结束合作，总计向顺达经销部发送货物145198箱，因此向物流公司支付运费194385.48元，其中广州市尚昌物流有限公司承运的货物64399箱，运费77993.73元；广州市凯东源现代物流股份有限公司承运的货物80799箱，运费116391.75元。顺达经销部从来没有表示没有收到货物。证据3物流公司及部分经销商的《情况说明》，拟证明物流公司及大部分经销商均能确认香雪公司与各经销商之间存在送货单并非“每单必签”的交易惯例。对此，顺达经销部质证认为：对证据1和证据2三性不确认，是香雪公司与物流公司的结算，与顺达经销部无关。从结算表中也无法看出送给顺达经销部的是什么货物。这是物流公司为了收运费制作给香雪公司的。这些证据不能达到证明香雪公司主张的作用。证据3，三性不予确认，仅仅是第三人的单方陈述。本案的发生原因是香雪公司的业务员，与物流公司的工作人员串通私自将货物卖掉了。相当大部分的货物没有送到顺达经销部。顺达经销部一审提交的证据11，就有业务员称私自拉货出来卖掉。关于交易习惯，香雪公司与顺达经销部之间的合同有约定盖章签收送货单，香雪公司提交与案外人的交易来证明与顺达经销部的交易习惯，从逻辑上是说不通的。恰好证明物流公司的管理是非常混乱的，还有挂靠的情况，送货不签收是很难理解的。香雪公司提交的证据都是物流公司为香雪公司出具的证明及配送记录。这是香雪公司与物流公司结算运费用的。本案起诉前，香雪公司的股东之一致电顺达经销部称被骗了，要顺达经销部承担100万左右的损失，协商了大概半年。称如果顺达经销部不同意，就不送货。现在货物给物流公司卖掉了，损失要顺达经销部承担。涉案货物如此巨大，不签收是不正常的。物流公司提了货，不能证实货物就送到顺达经销部手里。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：对于顺达经销部与香雪公司之间成立的买卖合同关系，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：香雪公司是否应向顺达经销部返还款项；如应返还，如何认定返还款项的金额。关于香雪公司是否应向顺达经销部返还款项的问题。顺达经销部称虽然香雪公司没有足额配送货物，但其为了季度返利和年度返利、以及市场促销优惠，故继续向香雪公司支付货款。对此，本院认为，首先，顺达经销部每季度付款与季度销售目标并不完全一致，存在已经完成季度目标的情况下还在继续支付货款的情形，也存在仅差几万元就可以完成年度目标的情况下而没有继续支付货款以获得年度返利的情形。通观顺达经销部的付款情况，每季度付款的数额与饮品销售市场的淡旺季相关，例如，饮品销售淡季的第一、四季度，顺达经销部往往未支付订货款或支付数额低于销售目标的订货款；饮品销售旺季的第二、三季度的付款金额相较第一、四季度则急剧增加，故顺达经销部称其为了季度或年度返利而不顾香雪公司没有足额供货，反而继续支付货款的解释与事实并不完全相符，本院不予采信。其次，顺达经销部提出部分付款远高于季度目标是为了获得促销优惠的问题，本院认为，即便是为了获得促销优惠，也不会与季度返利冲突，顺达经销部可以在季度目标的范围内调度促销优惠。此外，作为通常的商事主体，在未足额供货累计数额越来越多的情况下，还不断的支付货款以获得返利，且此前返利尚未完全兑现的情况下仍继续付款有违常理。最后，从双方每年签订合同对销售目标进行调整的情况分析，后一年度合同约定的销售目标相较前一年度销售目标有调低（2015年164万元与2014年400万元）、持平（2016年164万元与2015年164万元）、调高(2017年2498549元与2016年164万元)几种情况，反映出后一年度合同中销售目标的确定参考了前一年度的实际销售情况。而合同反映出来的实际销售情况（2015年、2016年）与顺达经销部自认的收货情况差距较大。例如，顺达经销部自认2016年收货仅588380元，但却在2017年的合同中将年度销售目标由2016年的164万元调高为2017年的2498549元，此与普通商事主体规避风险、实现盈利的常理不符。综上，依据双方交易往来的情形，顺达经销部不断与香雪公司按年度签合同，如果香雪公司尚未履行前面的合同，顺达经销部理应会要求香雪公司先结清前一年的合同，而不是不顾自身合同利益尚未实现，可能导致损失几十上百万的情况下还续签合同，该行为有违常理，故顺达经销部的主张不应全部予以采信。但是，2017年第一季度，顺达经销部未向香雪公司付款，而香雪公司在该季度向顺达经销部却有供货；以及顺达经销部在2017年第三季度结束付款之后，香雪公司陆续供货至2018年的事实，反映出香雪公司确实存在供货迟延的问题。本案是买卖合同纠纷，香雪公司作为供货方，理应秉持商事主体应有的谨慎，规范公司内部管理流程，保留有效的送货凭证，以证实其已经履行供货义务。现其不能提交有效的送货凭证证实已经完成供货义务，所提交的供货凭证要么收货人处没有人签收，要么收货人郑康达的签名存在多种笔迹，无法确认真实性；物流公司统计的送货情况也没有顺达经销部签收的有效的原始凭证予以对应，故香雪公司应当承担举证不能的责任。考虑到顺达经销部付款金额远远高于其自认的收货金额，故香雪公司抗辩顺达经销部未如实确认其收货金额有一定的合理性。在此基础上，根据付款金额与争议送货金额的比例确认顺达经销部实际收货金额，超出部分予以返还。关于返还款项的具体数额，按合同约定，顺达经销部先付款、香雪公司后发货。本院认为，顺达经销部未收到货物金额在已付款金额的30%的限额内是合理的，在该限额内未收到货物的，供货方负有举证责任，未能举证的，应返还相应的款项；而未供货金额超出该限额的部分，则有违常理，不应予以采信，故超出30%部分应视为顺达经销部已经实际收货。具体到本案，顺达经销部2015年总计付款1595860元，自认收货1578986.5元，未收货部分为16873.5元（1595860-1578986.5），在已付款的30%以内，多付款的金额在合理范围，而香雪公司未能就供货进行有效的举证，故该年度应返还货款金额为16873.5元。顺达经销部2016年总计付款1297720元，自认收货588380元，未收货部分为709340元（1297720-588380），超出了30%，不具有合理性，超出部分320024（709340-1297720×30%）应视为顺达经销部已经收货，即顺达经销部实际收取香雪公司货物908404元（588380+320024），故香雪公司该年度应返还货款金额为389316元（1297720-908404）。顺达经销部2017年总计付款2507100元，自认收货1708980.25元（包括2018年收货），未收货部分为798119.75元（2507100-1708980.25），超出了30%，不具有合理性，超出部分45989.75元（798119.75-2507100×30%）应视为顺达经销部已经收货，即顺达经销部实际收取香雪公司货物1754970元（1708980.25+45989.75），故香雪公司该年度应返还货款金额为752130元（2507100-1754970）。2015年至2017年共计应返还货款为1158319.5元（16873.5+389316+752130）。关于顺达经销部主张的返利费用。根据合同约定，返利的目的在于顺达经销部完成相应的销售任务，从本案顺达经销部主张返还货款的事实可知，其2016年起自认的收货金额与其付款金额差异较大，实际无法实现销售目标，故对于顺达经销部主张的2016年至2017年的返利费用不予支持。确认2014年返利费用为19800元、2015年第三季度返利51717.9元，合计返利费用为71517.9元（19800+51717.9），该费用香雪公司应返还给顺达经销部。关于破损费用的返还，根据合同约定，双方以订单交易金额的1%作为破损补贴，顺达经销部已付货款为5400680元（1595860+1297720+2507100），扣除1158319.5元后，需要退回的破损补贴为42423.61元[（5400680-1158319.5）×1%]，香雪公司应向顺达经销部支付该费用。关于代垫费用，鉴于双方交易过程不规范，顺达经销部在本案没有如实确认收货金额，故对于代垫费用本院酌情认定香雪公司未履行供货义务的金额为70000元，香雪公司应向顺达经销部支付代垫费用70000元。香雪公司总计应向顺达经销部返还款项为1342261.01元（1158319.5+19800+51717.942423.61+70000），超出部分本院不予支持。关于香雪公司申请本院向其他经销商调查取证问题。本院认为，其他经销商关于收货情况的陈述只能反映大概情况，而不能证实本案顺达经销部收货的具体数额，对本案事实的认定并无实质性影响，故该申请本院不予准许。综上所述，香雪公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5030号民事判决第二项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5030号民事判决第一项为“上诉人广州市香雪亚洲饮料有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人广州市天河区龙洞顺达经销部(经营者：伍淑浣)支付款项1342261.01元及逾期利息（以1342261.01元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年8月27日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止）”；三、驳回被上诉人广州市天河区龙洞顺达经销部(经营者：伍淑浣)其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23101.12元，由上诉人广州市香雪亚洲饮料有限公司负担15217.41元，被上诉人广州市天河区龙洞顺达经销部(经营者：伍淑浣)负担7883.71元；一审财产保全费5000元由上诉人广州市香雪亚洲饮料有限公司负担。二审案件受理费23101.12元，由上诉人广州市香雪亚洲饮料有限公司负担15217.41元，被上诉人广州市天河区龙洞顺达经销部(经营者：伍淑浣)负担7883.71元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年十二月二十三日书记员 刘俊武何浩