山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终2104号 上诉人（原审原告）：马明亮。 上诉人（原审原告）：李素枝。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：李华萍，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东万达地产有限公司。 法定代表人：高兴军，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：桑强，男，该公司职工。 上诉人马明亮、李素枝因与被上诉人山东万达地产有限公司（以下简称万达地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马明亮、李素枝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费均由万达地产公司承担。事实和理由：一、一审判决调整违约金适用法律错误，万达地产公司应按合同约定支付违约金。1．涉案合同有效，在没有约定或法定免责事由的情形下减轻万达地产公司的违约责任无法律依据。2．涉案合同为商事合同，万达地产公司作为职业的经营者，应推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力，除非合同无效，不能轻易否定违约条款的效力。3．合同约定的违约金是当事人对违约损失的一种预判，兼具赔偿性和惩罚性。涉案合同是格式合同，万达地产公司在格式合同中对违约金的约定应是充分考虑各种因素后作出的承诺，是对违约造成损失的一种预判，不应任意调整。二、一审判决参照房屋租金计算涉案违约金认定事实和适用法律错误。1．万达地产公司抗辩合同约定的违约金过高请求减低，应由其对此承担举证责任。一审判决却以马明亮、李素枝未能举证证明其实际损失的情况下，采信万达地产公司以同面积、同地段的房屋租金作为逾期交房违约金是错误的。2．合同约定万达地产公司按每日万分之四支付逾期交房违约金，并没有过分高于造成的损失，不属于违约金约定过高。3．根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，参照租金标准来衡量违约金数额的适用条件是合同没有约定违约金数额或损失赔偿额计算办法。而本案合同明确约定了违约金，应以合同约定为准。4.违约金并非赔偿金，其数额认定不能依据租金作为赔偿依据，应依据合同约定来确定。 万达地产公司辩称，一、一审中，马明亮、李素枝没有提交证明其因逾期交房导致的实际损失的证据，而万达地产公司一审中向法院提交了与涉案房屋同地段、同类型房屋的网络租金价格信息的初步证据，用于证明马明亮、李素枝因此导致所谓损失的衡量标准。二、马明亮、李素枝在上诉状中引用了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，属于对该司法解释法条适用的断章取义。该司法解释第十六条明确规定当事人以约定的违约金过高请求减少的，当事人有权请求法院予以调减。三、一审中，万达地产公司依据相应法律规定申请对涉案房屋同地段、同类型房屋租金价格进行司法鉴定，并且相应的鉴定机构出具了鉴定意见，马明亮、李素枝并未在法定期限内对鉴定意见提出书面异议。因此请求驳回上诉，维持原判。 马明亮、李素枝向一审法院起诉请求：1.依法判令万达地产公司支付自2019年1月1日起至2019年4月23日止的逾期交房违约金计57162.18元（以购房款1264650元为基数，按照合同约定日万分之四计算113天）；2.案件受理费由万达地产公司承担。案件审理过程中马明亮、李素枝将其主张的万达地产公司逾期交房的时间变更为自2019年1月1日至2019年4月25日共115天。 一审法院认定事实：2017年5月24日，马明亮、李素枝与万达地产公司签订《山东省新建商品房买卖合同（预售）》，合同约定：马明亮、李素枝购买万达地产公司开发建设的位于东营市东营区淮河路128号万达广场居住项目19幢1单元302室，房屋总价款1264650元，采取贷款方式付款；商品房交付时应符合下列条件：1.房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表；2.该商品房已取得房地产开发项目竣工综合验收备案证明文件；3.该商品房已取得房屋测绘报告；出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房；出卖人逾期交付房屋超过30日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之四的违约金。 马明亮、李素枝2017年4月至2017年7月期间，分六次向万达地产公司支付购房款共计1264650元。 该工程于2019年3月11日办理了《竣工验收备案表》，2019年4月22日东营市东旭房地产中介评估测绘有限公司出具《山东万达地产有限公司测绘成果报告》，载明涉案房屋建筑面积为186.17平方米。马明亮、李素枝于2019年4月23日办理了房屋交付手续。 根据万达地产公司申请，一审法院依法委托潍坊鸿瑞价格评估有限公司对包含涉案房产在内的万达赫府小区整体房屋2019年1月1日至2019年4月30日期间的租金进行评估，该单位出具《价格评估结论书》，载明：以万达赫府小区整体房屋作为对象的房屋租金价格为0.36元/㎡天至0.55元/㎡天。庭审中，山东万达地产有限公司同意按0.55元/㎡天计算涉案房屋逾期交房造成的损失，且放弃关于因恶劣天气、市政施工封闭道路、政府指令等导致停工停产，交房时间应当顺延的抗辩意见，同意马明亮、李素枝主张的逾期交房115天。 一审法院认为，马明亮、李素枝与万达地产公司签订的《山东省新建商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均有约束力，双方均应按合同的约定履行相应的义务。马明亮、李素枝依约支付了全部房款，万达地产公司未按合同约定交付房屋已构成违约，予以确认。万达地产公司认可马明亮、李素枝主张的逾期交房期间115天，予以确认。马明亮、李素枝要求万达地产公司按照合同约定支付逾期交房期间的违约金，按日以全部房价款万分之四计算，万达地产公司抗辩合同约定的违约金过高，请求参照涉案房屋同面积、同地段的房屋租金予以调整。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的‘过分高于造成的损失’。”万达地产公司认为合同约定的违约金过高，有权请求人民法院适当减少，人民法院应当按照上述法律规定以及双方的举证情况进行审查。马明亮、李素枝因万达地产公司逾期交付房屋造成的损失应当是其未实际占有、使用涉案房屋的损失，在马明亮、李素枝未能举证证明其实际损失的情况下，万达地产公司主张以涉案房屋同面积、同地段的房屋租金作为逾期交房造成损失的依据，理由正当，予以采信。综合考虑价格评估结论书的评估意见、万达地产公司的违约事实、过错程度以及预期利益等因素，一审法院酌定万达地产公司因逾期交付房屋支付马明亮、李素枝的违约金为15307.83元（0.55×115×186.17×130%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、万达地产公司于判决生效之日起十日内支付马明亮、李素枝违约金15307.83元；二、驳回马明亮、李素枝的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1229元，减半收取计614.5元，由马明亮、李素枝负担450元，由万达地产公司负担164.5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 二审争议焦点是：一审判决参照涉案同类房屋的租金价格进行调低违约金是否正确。 本院认为，涉案商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，万达地产公司逾期交房，违约事实清楚，其应承担相应的违约责任。但违约金的确定，应结合具体案件情况、特别是购房人实际造成损失情况予以综合衡量。 本案中，一审判决参照涉案同类房屋的租金价格进行调低违约金是妥当的。理由如下：其一，我国合同法理论中，违约金性质系以补偿为主、兼具惩罚为辅的双重性质。该制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方；违约金在我国合同法中也主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款。因此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。其二，针对违约金调整问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条均有明确规定。因此，万达地产公司认为涉案商品房买卖合同约定的违约金过高，其有权请求人民法院适当减少。其三，关于违约金调整的幅度，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合衡平。一审中，马明亮、李素枝并未举证证明其实际损失情况，万达地产公司主张以涉案房屋同面积、同地段的房屋租金作为逾期交房造成损失的依据，具有合理性，也兼顾了公平与诚信原则。因此，一审判决在综合考量本案违约事实等因素，参照涉案同类房屋的租金价格进行调低相应的违约金，并无不当，本院依法予以支持。 综上，马明亮、李素枝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1229元，由马明亮、李素枝负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 翟玉芬 审判员 李 静 二〇一九年十二月二日 法官助理袁永林 书记员倪玉佳