湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终573号上诉人（原审原告）：福建柒牌时装科技股份有限公司，住所地福建省晋江市英林镇柒牌时尚产业园1号。法定代表人：洪肇设，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘业弘，湖南思博达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯定花，女，1984年9月9日出生，汉族，住湖南省桂阳县。原审被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区娄山关路533号2902-2913室。法定代表人：孙沁，该公司董事长。委托诉讼代理人：王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡广，湖南骄阳律师事务所律师实习律师。上诉人福建柒牌时装科技股份有限公司（以下简称柒牌公司）因与被上诉人侯定花、原审被告上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10知民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柒牌公司的委托诉讼代理人刘异、原审被告寻梦公司的委托诉讼代理人王飞鹏到庭接受参加诉讼；被上诉人侯定花经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。柒牌公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判侯定花赔偿其经济损失和合理维权开支60000元；3.本案一、二审诉讼费用由侯定花承担。事实和理由：1.侯定花将被诉侵权标识作为其网店商品链接标识的行为构成商标侵权；2.一审判赔过低。侯定花提交书面答辩状称，1.其不知晓柒牌品牌；2.其所售商品销量系刷单形成；3.其只在网店商品链接标题上使用了柒牌字样，所售商品并未使用柒牌商标；4.被诉侵权商品具有合法来源。故请求维持一审判决第二、三项，并由柒牌公司承担二审诉讼费用。寻梦公司述称，其系网络服务提供者，没有参与经营，与被诉侵权行为无关。柒牌公司向一审法院起诉请求：1.侯定花、寻梦公司停止侵害柒牌公司商标权及不正当竞争的行为，停止销售、许诺销售被诉侵权商品，销毁库存；2.侯定花、寻梦公司承担连带责任，赔偿柒牌公司经济损失及为制止被诉侵权行为支出的合理费用共计人民币60000元；3.本案全部诉讼费用由侯定花、寻梦公司承担。一审法院认定事实：福建柒牌时装有限公司于1999年6月14日注册第1283610号商标“”，核定使用商品为第25类，包括服装、衬衫等。2002年6月13日，该注册商标变更注册人名义为：福建柒牌集团有限公司。2017年10月27日，该注册商标转让给柒牌公司。该注册商标的使用期限至2019年6月13日，目前，该商标处于6个月的宽展期内，且已向中华人民共和国国家工商行政管理总局申请续展注册。福建柒牌时装有限公司于2001年1月21日注册第1509243号商标“”，核定使用商品为第25类，包括服装、夹克衫等。2002年6月13日，该注册商标变更注册人名义为：福建柒牌集团有限公司。2017年10月27日，该注册商标转让给柒牌公司。该注册商标经续展使用期限至2021年1月20日。福建柒牌集团有限公司于2014年8月14日注册第12212099号商标“”，核定使用商品为第25类，包括服装、帽子等。2017年10月27日，该注册商标转让给柒牌公司。该注册商标的使用期限至2024年8月13日。“拼多多”网络交易平台由寻梦公司经营，侯定花在拼多多平台上开设网店：高端男装品牌店。寻梦公司在侯定花开设网店前对其身份进行了审核，并与其签订了《拼多多平台合作协议》，约定了寻梦公司负责“拼多多”平台的日常维持、技术支持，服务范围仅为商家与消费者达成交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则等服务，不参与商家与消费者之间的交易行为。同时还约定了商家不得销售假冒伪劣商品以及相关处罚措施等内容。寻梦公司在“拼多多”网络交易平台官网中提供了维权投诉指引，对包括知识产权投诉受理情形、通知程序等事项进行了说明。2018年9月4日，柒牌公司向福建省厦门市思明区公证处申请对其手机购买行为进行保全证据公证，在两名公证人员的监督下，柒牌公司的委托代理人于当日在福建省厦门市思明区公证处使用品牌型号为荣耀畅玩4Ｃ（ＣＨＭ-ＴＬ00），操作系统版本为ＥＭＵＩ系统3.0.1的手机将网络连到该公证处网络“ｓｍｑｇｚｃ”，使用微信账号（21×××45）登录后，进入“拼多多”ＡＰＰ平台上的“高端男装品牌店”网店购买了“18柒牌男装夏季薄款牛仔五分裤直筒休闲牛仔短裤中腰中腰马裤大码”一件，并以微信支付的方式完成付款。柒牌公司代理人在上述操作过程中使用屏幕快照功能将购买步骤截图，将截图保存至该公证处电脑并打印。收货后，福建省厦门市思明区公证处依程序将商品密封、固定、拍照，交由柒牌公司代理人保管。高端男装品牌店经营的“18柒牌男装夏季薄款牛仔五分裤直筒休闲牛仔短裤中腰中腰马裤大码”页面使用了“”商标商品的图片，其中一张图片上注明“专柜正品清凉一夏”。产品参数写明品牌：柒牌。商品详情：2018夏季新款柒牌正品行货厂家库存压力大，现做活动白菜价在卖，完美做工，成功男士首选，不怕货比货，就怕不识货。该公证处所封存的被诉侵权男士牛仔短裤并未使用柒牌相同或近似的商标。一审法院认为，本案为知识产权与竞争纠纷。争议焦点为：一、柒牌公司主张侯定花存在商标侵权和不正当竞争行为是否成立；如果成立，则应如何承担侵权责任。二、寻梦公司是否应承担连带赔偿责任。关于第一个争议焦点。经查，“高端男装品牌店”销售的男士牛仔短裤未使用柒牌公司的注册商标，各方对该事实并无异议，对此予以确认，故涉案网店销售被诉侵权商品不构成商标侵权。侯定花在其经营的“高端男装品牌店”网络页面上多次擅自使用柒牌商品名称及柒牌商品的图片，足以引人误认为其销售的是柒牌商品，故侯定花的行为构成不正当竞争行为。侯定花应当对涉案网店的不正当竞争行为承担民事责任。本案中，柒牌公司未提交侯定花在侵权期间因侵权所获得的利益及柒牌公司在此期间因被侵权所遭受损失的相关证据，且柒牌公司主张法定赔偿，故本案依法可适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。综合考虑涉案品牌的知名度和影响力、侯定花侵权行为的性质、过错程度、涉案网店的经营规模、经营时间、销售数量及柒牌公司为维权所支付的合理费用等因素，酌定侯定花赔偿柒牌公司经济损失及维权的合理费用共计1000元。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。寻梦公司作为网络交易平台，其本身并不参与交易过程，是网络服务提供者。网络服务提供者知道网络用户利用其服务侵害他人合法权益，或接到被侵权人的通知后未采取必要措施的，应当承担相应的侵权责任。在“拼多多”网络交易平台存在海量商品的情况下，柒牌公司应提供证据证明寻梦公司知道被诉侵权行为，但柒牌公司对此并未举证。柒牌公司亦未举证证明其曾向寻梦公司的维权渠道进行投诉。寻梦公司在收到本案诉讼材料后，及时删除了商品信息，禁售了被诉侵权商品。寻梦公司作为网络服务提供者已尽到合理注意义务，柒牌公司关于寻梦公司应承担侵权责任的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、侯定花于一审判决生效之日起立即停止对柒牌公司的不正当竞争行为；二、侯定花于一审判决生效之日起十日内赔偿柒牌公司经济损失及维权合理费用共计1000元；三、驳回柒牌公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由侯定花负担660，由柒牌公司负担650元。二审期间，柒牌公司提交了四份证据。证据一，预发投资有限公司的企业信用信息；证据二，上海妙尔服饰有限公司企业信用信息；证据三，上海广诺服饰有限公司的企业信用信息；证据四，被诉侵权商品标签二维码扫描结果截图，拟共同证明被诉侵权商品系冒用他人企业名称、地址，侵犯他人商标专用权的商品，侯定花主观恶意明显。侯定花、寻梦公司未发表质证意见。本院经审查认为，上述证据具有真实性、合法性、关联性，且能够证明本案案件事实，本院予以采信。对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，柒牌公司提出一项异议，其认为一审法院未采信证据“中国名牌产品证书”，导致遗漏了柒牌西服套装系中国名牌产品这一事实。本院经审查认为，该份证据与本案有关，且能够证明涉案商标的知名度，对柒牌公司的该项异议，本院予以支持。对于一审法院认定的其他事实，本院经审查依法予以确认。另查明，2006年9月，国家质量监督检验检疫总局颁发中国名牌产品证书授予柒（seven）牌男西服套装为中国名牌产品，有效期为2006年9月至2009年9月。还查明，公证购买的商品上并未标注被诉侵权标识。该商品标签上所标注的“预发投资有限公司（中国总代理）”于2013年10月4日解散，“监制：上海东泉服饰有限公司”于2019年9月2日注销，“制造：上海广诺服饰有限公司”于2014年3月10日注销。扫描该商品标签上的二维码，显示结果为“花花公子企业国际有限公司所生产的正品服饰”。涉案公证书显示，被诉侵权商品已拼105件，拼单价为79元，单独购买的价格为85元。侯定花在一审庭审时述称涉案网店经营时间为3-4个月。本案系网络链接所引发的商标侵权纠纷，柒牌公司所主张的被诉商标侵权行为系侯定花将被诉侵权标识“柒牌”“”“”作为其网店商品链接标识，但实际却销售非柒牌商品的行为。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权行为是否构成商标侵权；二、一审判赔是否合理。一、被诉侵权行为是否构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”商标的基本作用系区别商品或服务的来源，故未经商标权人许可，任何人不得使用与商标权人商标相同或者在可能造成混淆的情况下使用与商标权人商标近似的标识。同理，在电子商务平台，非商标权人在未得到商标权人许可的情形下亦无权将商标权人商标作为商品链接标识。本案中，1.侯定花将被诉侵权标识作为其网店所售商品链接标识的行为，起到了识别商品来源的作用，系商标性使用；2.该网店所销售的商品与涉案三枚商标的核定商品范围相同；3.被诉侵权标识“柒牌”与第12212099号商标“”在视觉上无差别，构成相同商标；被诉侵权标识“”包含了第1283610号商标“”的全部要素，只在右侧增加了中文“柒牌”字样，两者构成近似商标；被诉侵权标识“”包含了第1509243号商标“”的全部要素，只在下部增加了英文小写的“seven”字样，两者构成近似商标；4.尽管侯定花实际销售的商品上并未标有上述被诉侵权标识，但其借用涉案商标的知名度，吸引网络用户的注意力，使网络用户认为涉案商标与其存在某方面的联系，误导公众购买。因此，侯定花将被诉侵权标识“柒牌”“”“”作为其网店商品链接标识的行为构成商标侵权。一审法院将侯定花使用被诉侵权标识“柒牌”“”“”作为其网店商品链接标识的行为认定为不正当竞争行为，系适用法律错误，本院依法予以纠正。另，被诉侵权行为系侯定花使用被诉侵权标识“柒牌”“”“”作为其网店商品链接标识，对于使用行为不适用合法来源抗辩。二、一审判赔是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，柒牌公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标的知名度；2.被诉侵权商品的销量105件、售价80元左右以及涉案网店的经营时间仅为3-4个月；3.权利人的合理维权开支等因素，本院酌情确定赔偿数额（含合理维权开支）为4000元。另，根据原卷材料、庭审情况以及柒牌公司的代理意见，柒牌公司所主张的不正当竞争行为应为侯定花在网店使用“柒牌旗舰店”的行为。一般而言，旗舰店系商家以自有品牌入驻电子商务平台所开设的网店。权利人通过设立品牌旗舰店提供值得信赖的商品服务，获得更大的竞争优势，旗舰店与品牌所有人的联系尤其紧密，明显带有品牌所有人的识别意义。本案中，侯定花并非涉案品牌的权利人，亦未获得权利人出具的开设涉案品牌旗舰店排他性授权文件，其在网店使用“柒牌旗舰店”，容易使相关公众误认为该网店系柒牌公司自主经营的网店或者与柒牌公司存在特定联系，不正当地攫取柒牌公司的竞争机会，该行为构成不正当竞争。综上所述，柒牌公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10知民初184号民事判决第一、三项；二、变更湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10知民初184号民事判决第二项为侯定花于本判决生效之日起十日内赔偿福建柒牌时装科技股份有限公司经济损失（含合理维权费用）共计4000元；三、侯定花于本判决生效之日起立即停止使用被诉侵权标识“柒牌旗舰店”；四、侯定花于本判决生效之日起立即停止使用侵害福建柒牌时装科技股份有限公司第1283610号、第1509243号、第12212099号注册商标的行为；五、驳回福建柒牌时装科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由侯定花负担1000，由福建柒牌时装科技股份有限公司负担300元。二审案件受理费1300元，由侯定花负担1000，由福建柒牌时装科技股份有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十二月六日书记员  田明钰附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。