广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1512号原公诉机关广东省江门市人民检察院。上诉人（原审被告人）周杰雄，男，1975年5月12日出生，广东省开平市人，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省开平市。2008年1月30日因犯招摇撞骗罪被广东省开平市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年3月7日刑满释放。因本案于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于开平市看守所。辩护人李敬子，广东祥兴律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控被告人周杰雄犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月27日作出（2019）粤07刑初58号刑事判决。宣判后，被告人周杰雄提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月间，被告人周杰雄向卖家蓝某嫦（已判刑）联系购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）5000克，准备用于贩卖牟利。周杰雄于同年4月29日及5月1日分两次将毒资款共计人民币10万元汇入蓝某嫦名下的中国工商银行账户。同年5月3日，蓝某嫦因交通事故住院治疗。2016年5月11日凌晨，蓝玉嫦通过手机微信催促李少平（已判刑）尽快拿货并送至开平市马冈镇中和村与周杰雄交易。李某于当日20时与吴某从蓝某嫦处拿取号牌为粤Ａ×××××的小汽车钥匙，并由吴某驾车搭载李某拿取毒品后，经佛开、开阳高速前往开平。当日22时许，侦查人员在开阳高速恩平市沙湖收费站出口布控将李某抓获，当场从上述车辆内查获甲基苯丙胺5包，净重共计4990克。原判认定上述事实有证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、手机通话清单、微信记录、同案人供述等证据证实。原判认为，被告人周杰雄无视国家法律，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周杰雄已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人周杰雄拒不认罪，认罪态度差，应在量刑时予以体现。公诉机关指控被告人周杰雄的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议恰当，予以支持。被告人周杰雄的辩护人所提辩护意见中符合法律规定部分，予以采纳，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十三条、第五十七条第一款的规定，判决如下：被告人周杰雄犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人周杰雄上诉提出：我向某嫦购买5万元毒品用于自己吸食，没有贩卖毒品，周某1、黄某1的证言内容不实。原审判决量刑过重，请求减轻处罚。上诉人周杰雄的辩护人提出：周杰雄是犯罪未遂，应当从轻处罚或减轻处罚。周杰雄转给蓝某嫦的10万元中，5万元是购买毒品的货款，另5万元是偿还蓝某嫦的借款。周杰雄对5万元购买毒品的货款认罪，毒品未流入社会，社会危害不大，请求对周杰雄酌情减轻处罚。经审理查明，2016年4月，上诉人周杰雄与卖家蓝某嫦（已判刑）商定购买毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）5000克，准备用于贩卖牟利。周杰雄于同年4月29日及5月1日分两次将10万元预付毒资汇入蓝某嫦的银行账户。随后，在蓝某嫦的授意下，李某（已判刑）联系购买毒品事宜。5月3日，蓝某嫦因交通事故住院治疗。5月11日20时许，李某从蓝某嫦处拿取粤Ａ×××××号小汽车钥匙，后根据蓝某嫦提供运送毒品地点和周杰雄的联系电话，由吴某驾车搭载李某接取毒品后经由佛开、开阳高速前往开平市。当日22时许，公安人员在开阳高速恩平市沙湖收费站出口将李某抓获，并从车内查获甲基苯丙胺5包，共计净重4990克。认定上述事实的证据有：1.公安机关的立案决定书证实：开平市公安局于2018年10月23日对周杰雄立案侦查。2.公安机关出具的到案经过证实：开平市公安局于2018年4月10日将涉嫌吸毒的周杰雄抓获并强制隔离戒毒两年，同年10月23日立案侦查并对周杰雄刑事拘留。3.开平市公安局刑事侦查大队制作的现场勘查笔录以及相关搜查、扣押资料及物证照片证实：侦查人员于2016年5月11日22时许对位于开阳高速公路沙湖收费站出口缴费通道的现场进行勘查。现场有一辆牌照为粤Ａ×××××的黑色雪佛兰小汽车，汽车前排副驾驶座位、副驾驶座位车门边及汽车档位杆前面查获手机三台，副驾驶踏脚位置处有写着“中和马岗、中和村，135××××5885”字样的纸条一张；驾驶座车门边有黑色单肩背包一个及黑色手机一台；汽车后排座位踏脚位置有红色旅行袋一个，内有用透明密封袋包装的白色晶体5包，经称重毛重分别为1011.7克、1011.9克、1012.2克、1012.6克、1012.0克。侦查人员依法对上述物品进行了提取。4.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公（司）鉴（化）字（2016）05123号检验报告证实：侦查人员从粤Ａ×××××黑色雪佛兰汽车后排座位缴获的5包可疑白色晶体，分别净重1000克、990克、1000克、1000克、1000克（共重4990克），均检出甲基苯丙胺的成分。5.侦查机关从蓝某嫦、李某的手机内分别提取的手机号码、微信号及微信、短信记录证实：①蓝某嫦手机内保存“大只”的手机号码为135××××5885；②蓝某嫦、李某的手机内显示蓝某嫦的微信号为×××,昵称xiner；③蓝某嫦和李某在5月10日有微信联系，内容是：蓝某嫦催促李某在11日24时前要送货给“大只佬”，而李某称要等货到一起送。6.手机通话清单证实：①蓝某嫦使用的手机号码138××××7023、135××××3448和183××××6126均是蓝实名开户。周杰雄使用的手机号码135××××5885开户人是谢某。②蓝某嫦使用的手机号码138××××7023、183××××6126与李某使用的手机号码183××××5756、137××××9834、周杰雄使用的手机号码135××××5885于2016年5月11日、12日间有频繁的通话记录。③李某使用的手机中记录蓝某嫦的手机号码182××××3066，开户人是黄某2，该号码于4月18日至4月25日与李某使用的手机号码137××××9834有频繁的通话记录、与周杰雄使用的手机号码135××××5885于4月24日有一次通话记录，4月25日之后该号码没有通话记录。7.银行流水证实：周杰雄尾号为8314的中国农业银行卡于2016年4月29日、5月1日分别给蓝某嫦尾号为4980的中国工商银行卡转款共人民币10万元（两笔各5万）。8.公安机关拍照的李某手机导航图片证实李某行驶导航目的地为开平市马岗镇。9.证人吴某的证言证实：2016年5月11日15时许，李某通过信息联系我，让我帮忙开车。我们约好在广州市海珠区江南西骨伤科医院见面。19时许，我们吃完饭后，李某叫我去骨伤科医院住院部二楼找一名女子（经辨认即蓝某嫦）拿车钥匙。那名女子在阳西出车祸后是我和李某帮她办理转院手续。拿到钥匙后，李某跟我说去阳江，因为他约了阳江交警第二天处理交通事故。我与李某上了一辆黑色的雪佛兰小汽车，李某叫我先开车到广州大道洛溪桥处，李某自己下车离开。约5分钟后，李某拿着一个旅行袋回来，他将旅行袋放在后排座位脚踏处后上了副驾驶位置，然后叫我开车出发。期间，我开车走错路，行驶到佛山，李某拿出手机设置导航，我们从佛山一个高速路口上高速，行至开阳高速一个收费站准备下高速时被公安人员拦截盘查。公安人员从我们车后排座查获红色旅行袋1个，里面有5包白色晶体。经混杂辨认照片，吴某辨认出李某、蓝某嫦。10.证人黄某1的证言证实：我因犯运输毒品罪被判刑，现在监狱执行刑罚。我于2016年4月中旬的一天晚上曾向一名外号“大只佬”的男子（经辨认即上诉人周杰雄）购买过50克冰毒，当时是去到他在开平市马冈镇荣塘管区中和村家的巷口与他交易，以2300元现金人民币购买。另外我还知道周某1也向“大只佬”购买过冰毒。经混杂辨认照片，黄某1辨认出周杰雄就是“大只佬”。11.证人周某1的证言证实：我因犯运输毒品罪被判刑，现在监狱执行刑罚。我于2016年5月份经朋友黄某1介绍认识周杰雄（外号“大只佬”），当月先后三次向周杰雄购买过毒品冰毒，每次以人民币500元购买3克冰毒，都是去到他在开平市马冈镇荣塘管区中和村的路口与他现金交易。经混杂辨认照片，周某1辨认出周杰雄就是“大只佬”。12.尿液检测报告证实周杰雄对吗啡检测呈阳性、对甲基安非他明呈阴性、对氯胺酮呈阴性。13.开平市公安局禁毒大队出具的情况说明证实：侦查机关对周杰雄交代其手机曾被一名叫“四眼”的男子使用的情况进行核查，由于周未能交代“四眼”的真实姓名及其他详细信息，侦查机关未能查找到该男子。14.广东省江门市中级人民法院刑事判决书、广东省高级人民法院刑事裁定书、最高人民法院刑事裁定书证实同案人蓝某嫦、李某因犯贩卖、运输毒品罪被判刑。15.广东省开平市人民法院（2008）开刑初字第16号刑事判决书、江门监狱释放证明书证实：周杰雄因犯招摇撞骗罪于2008年1月30日被判处有期徒刑一年六个月，2009年3月7日刑满释放。16.公安机关的户籍资料证实周杰雄的基本身份情况。17.同案人李某供述：我于2015年6、7月份经朋友介绍认识蓝某嫦，2015年11月开始与她来往联系，从2016年2、3月份开始向某嫦购买冰毒，每次5克到20克不等，有时候自己吸食，如果有人购买我贩卖给别人再从中赚钱。2016年5月11日16时许，蓝某嫦电话联系我到医院，叫我帮忙送5000克冰毒到开平，因我不会开车，就以到开平办事的名义叫来朋友吴某帮忙开车。当日18时许，我到医院病房找蓝某嫦拿车钥匙，蓝某嫦将粤Ａ×××××雪佛兰汽车钥匙交给我，告诉我车里有个旅行袋，里面有五千克冰毒，让我送到开平市马冈镇中和村交给“大只佬”，联系电话号码为135××××5885，还要求见面后打电话给她确认。我用小纸条写下“马冈中和村，135××××5885”的字样。随后我将钥匙交给吴某开车，我上车看见车后排有个红色旅行袋，但没打开看。我们从骨伤医院出发，经海珠区工业大道上广州环城高速到佛山南海区黄岐，我用手机设置导航到开平市马冈镇中和村，按照导航走海八路到谢边收费站上高速，沿沈海高速走，经佛开、开阳高速，到恩平沙湖收费站下高速时被民警查获。公安民警从该车后排的红色旅行袋查获5000克冰毒。2016年5月10日0时26分，蓝某嫦发信息给我，内容是“大只佬明天一定要给到”（意思就是蓝某嫦跟我说“大只佬”的毒品冰毒明天一定要给到），我回复一段语音，然后又回复“明天晚上才有，最多货到速上去”（意思是明天才有冰毒，毒品一到就送过去给“大只佬”）。之后蓝某嫦发信息“晚上什么时候才行？”，我回复“明天过来才知，所以明天我都不想上，等货到一齐上”。蓝某嫦又发信息给我“我告诉你大只佬那不能再推迟！明晚12点前必须送上”，我回复语音“我知道你没法再推，但是我都无法掌握，我觉得走一次后，又走多一次，走两次人又辛苦，钱又用了”。蓝某嫦发信息给我“任何事都不能太过，人都有火的”。上述信息的意思是：蓝某嫦给我说过她在发生车祸前收了“大只佬”拿货（毒品冰毒）的订金，但一直没有送货给他。蓝某嫦发生车祸后，“大只佬”不断打电话追她，由于蓝某嫦住院也没法开车送货过去，所以我才帮她送货。蓝某嫦本来想叫我先将放在我那里的400多克冰毒送上去给“大只佬”，我就跟蓝某嫦说等够货（冰毒）再送过去，我们少走一趟，可以省回六七百元费用，并叫蓝某嫦尽快卖了放在我那里的400多克冰毒。5月10日0时37分，蓝某嫦发信息给我“连续两次东拼西凑足五件钱款去订五条，结果呢，不是三条就是二条”，我回复“昨天跟我说清楚，如我货量不能按我的量，我肯定抢晒”。蓝某嫦的意思是“大只佬”向某嫦购买五千克冰毒，而蓝的货主只能给到二三千克冰毒，我就告诉她如果她的货主给不足五千克冰毒怎么跟“大只佬”交代。5月11日晚我送冰毒途中，蓝某嫦打过4、5次电话给我，每次都是问我到哪里，我就回答她快到了。经混杂辨认照片，李某指认出蓝某嫦、吴某。18.同案人蓝某嫦的供述和辩解：我在阳西出车祸后，李某经常探望和照顾我。5月11日下午，李某打电话说要拿粤Ａ×××××雪佛兰汽车去阳西帮我处理交通事故，我就叫借用该车的朋友把车开回骨伤科医院。不久，李某的朋友“峰哥”来我的病房说过来拿车钥匙，我就把车钥匙给了他。5月11日19时50分，周杰雄使用号码为135××××5885的手机打电话给我。周杰雄说，李某前一天答应帮他拿“野”（冰毒），如果拿不到给他，就双倍价钱赔给他。我说这是你们的事情，不关我事。当日20时许，我先后两次拨打李某的手机，问李某是否答应周杰雄拿毒品冰毒，李某没有回答我，我跟李某说不要相信周杰雄，因为他是公安的线人。5月11日21时至22时，我先后四次拨打李某的手机，前三次我问他在哪里，什么时候过来医院，最后一次问他在哪里，他说到开平找“大只佬”，第二天才去阳西帮我办理交通事故的事情。5月11日22时许，我拨打周杰雄的手机问他李某有无去他那里。5月11日23时至12日4时，我与周杰雄多次通话，周杰雄说他联系不到李某。周杰雄在4月29日、5月1日给我的工商银行卡转来10万元，其中5万元是还借我的钱，另外5万元是借给我的。经混杂辨认照片，蓝某嫦辨认出李某、吴某。19.上诉人周杰雄在本案一审庭审中以及之前的讯问中均辩解没有向某嫦购买过毒品。二审上诉时供述向某嫦购买5万元毒品用于自己吸食，没有贩卖毒品，也没有向他人贩卖毒品。关于上诉人周杰雄及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院评判如下：上诉人周杰雄向某嫦预付毒资购买毒品的事实，有银行流水、手机短信记录等证据证实，周杰雄辩解部分款项为购毒款，部分款项是偿还借款缺乏依据，不能成立。周杰雄向他人贩卖毒品的事实有证人黄某1、周某1的证言证实，该两人的证言经公安机关依法收集且经法定程序质证，应予采纳为本案证据。周杰雄购买毒品数量大，与个人吸食情形不符。周杰雄提出黄某1、周某1证言不实的意见，理由不充分，不予采纳；提出没有贩卖毒品的意见，与事实不符，不能成立。本案毒品未流入社会是公安机关及时侦破案件的结果，与周杰雄的主观意愿无关，不足以据此对其从轻处罚。原审判决对周杰雄的量刑与其罪责相符，并无不当。周杰雄提出原判量刑过重的意见，辩护人提出酌情对周杰雄酌情减轻处罚的意见，不予采纳。本院认为，上诉人周杰雄违反国家对毒品的管制规定，欲购买毒品后贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属于贩卖毒品数量大。周杰雄的犯罪行为因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周杰雄及辩护人提出的意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡晓明审判员  刘 潜审判员  连辉海二〇一九年十二月二十日法官助理江发西书记员冯晓璇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。