山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁14刑终259号原公诉机关山东省临邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某2，男，1948年9月13日出生于山东省临邑县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地及住址均系山东省临邑县。因涉嫌犯非法行医罪于2018年9月5日被临邑县公安局取保候审，2018年11月21日被临邑县人民法院取保候审，2019年11月21日被监视居住。辩护人刘庆祝，山东垠鹏律师事务所律师。山东省临邑县人民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人赵某2犯非法行医罪一案，于2019年10月9日作出（2018）鲁1424刑初152号刑事判决。原审被告人赵某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵某2，听取辩护人的辩护意见，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人赵某2在无乡村医生执业证书的情况下，在临南镇马坡卫生室为村民许某1进行输液、针灸、拔罐等诊疗行为。2017年11月5日下午3时许，赵某2再次为许某1进行针灸、拔罐，后许某1出现憋喘不适，先后被送入临邑县人民医院、山东大学齐鲁医院等地住院治疗，且一直处于昏迷状态，于2018年1月14日死亡。经山东金剑司法鉴定中心鉴定，许某1系肺部感染并冠状动脉功能不全致血栓形成，最终呼吸、循环衰竭而死亡；赵某2医疗行为存在未尽相关注意义务及临床诊疗欠妥之过错，过错与许某1死亡存在因果关系，参与度为30%—50%。另查明，被告人赵某2系临邑县公安局民警电话传唤到案。上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：1.书证（1）案件来源及到案经过证实，本案的发破案情况。（2）被害人许某1在临邑县人民医院的入院病例资料及山东大学齐鲁医院的入院病例资料证实，被害人许某1在临邑县人民医院及齐鲁医院的病情诊断及入院治疗情况。（3）临邑县人民医院出具的居民死亡医学证明证实，被害人许某1于2018年1月14日因肺部感染在家中死亡。（4）临邑县公安局吸毒现场检测报告书证实，2018年9月5日，用胶体金法对赵某2检测样本进行现场检测，结果呈甲基苯丙胺（冰毒）阴性。（5）被告人赵某2电子档案户籍资料证实，被告人赵某2的自然人身份。（6）临邑县卫生计生行政执法文书证实，赵某2非法行医及临南镇马坡村赵某2卫生室因未取得执业许可证擅自开展诊疗活动，决定责令停止一切诊疗活动，1、取缔2、罚款2000元。（7）临邑县临南中心卫生院关于临南镇马坡村离岗乡医赵某2的行医说明证实，赵某2已于2016年8月签订自愿离岗协议，卫生院已收回“乡医执业证书”并注销，办理了离岗手续，不再从事医疗及公共卫生工作，并同时已享受老年乡医生活补助。（8）临邑县卫生和计划生育局关于赵某2无证行医的情况说明证实，赵某2《乡村医生执业证书》已于2016年8月由县卫生行政部门收回终止执业。（9）到案经过证实，被告人赵某2系电话传唤到案。2.证人证言（1）李某的证言证实，2017年10月27日下午，其母亲许某1因为吃不下饭、烧心到马坡卫生室赵某2处就诊，赵某2给其母亲输液一星期，其母亲感觉有所好转，就问赵某2能否扎针灸，赵某2说可以，次日其就陪其母亲到马坡卫生室针灸、拔罐，11月5日下午2点半左右，其母亲又到赵某2处扎针灸，4点左右回到家后其母亲就说这次扎的难受、喘不上气来，后赵某2赶到其家，给其母亲打了针，并输了氧气，120急救车来了之后将其母亲送到县医院，医生确诊为气胸，后其母亲又被先后转院至济南齐鲁医院、临邑县医院住院治疗，并一直处于昏迷状态。（2）雪某的证言证实，其是李某的婆婆，许某1一直住在马坡村她女儿李某家。2017年11月份的一个星期天，许某1在临××马坡村村××卫生室扎完针灸回家后，感觉身体不舒服，胸闷，喘不上气难受，后赵某2的儿媳马某来到李某家让先给许某1吃了速效救心丸，赵某2来了之后给许某1注射了针剂，后120救护车将许某1接走。（3）赵某1的证言证实，2017年11月5日下午6点左右，其妻子给其父亲赵某2打电话称许某1觉得难受，叫其父亲过去看看，其父亲让其将氧气瓶给许某1送过去。其到了之后，看到许某1坐在椅子上大喘气，其父亲给许某1输了氧，其妻子拨打了120，后120就将许某1拉到医院治疗的事实。（4）马某的证言证实，其先后看到李某的母亲两次到其公公赵某2的卫生室看病，2017年11月5日下午6点左右，李某去卫生室找其公公，说她母亲许某1感觉难受，其到了李某家后让李某的母亲吃了速效救心丸并拨打了120，一会儿其公公骑电动车到达，15分钟后，120救护车赶到将李某母亲接走了的事实。3.被告人的供述与辩解赵某2的供述供认，2017年10月底的一天，许某1因身体不舒服，吃不上饭，胸疼、背疼到其卫生室看病，其给许某1输液五六天，停止输液后许某1在其诊所针灸、拔罐。2017年11月5日下午3点半左右，许某1第二次到其诊所针灸、拔罐，后许某1回家，晚上6点钟左右，其小儿媳妇马某给其打电话称许某1胸闷，喘不上来气，其就赶到许某1的女儿李某家里，其看到许某1气短，喘不上气，她的家人给许某1吃了速效救心丸，其给输的氧气，打了针，后120急救车把许某1接走。其乡医证于2016年下半年被临邑县卫计局收回注销了的事实。4.鉴定意见（1）山东金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书--鲁金司法鉴定中心[2018]病鉴字第16号证实，被鉴定人许某1系肺部感染并冠状动脉功能不全致血栓形成，最终呼吸、循环衰竭而死亡。（2）山东金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书--鲁金司法鉴定中心[2018]临鉴字第1290号证实，马坡卫生室赵某2针灸诊疗行为存在过错，过错与许某1死亡存在因果关系，参与度为30-50%。原审法院认为，被告人赵某2未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，依法应予以惩处。被告人赵某2主动到案并如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人赵某2就同一事实已被行政罚款2000元，已执行部分应当折抵罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》四百三十九条第二款之规定，以被告人赵某2犯非法行医罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人赵某2不服，以“1.山东金剑司法鉴定中心所作出的鉴定意见，无法达到证明其行为与死者的死亡有刑事案件中的因果关系；2.从客观情况分析，其对许某1的治疗大致分为三个阶段，分别是输液、针灸、许某1病发的抢救过程。第一个过程即输液过程与许某1死亡已经时过多日，且许某1自己感觉身体舒服多了，输液并未引起或者加速许某1的死亡；第二过程为病发当日的针灸，行针位置均在脊柱之上、腹腔之内，而肺部位于胸腔之内，该针灸行为不可能对许某1的肺部造成损害；第三个阶段在许某1发病之后，采取了一切必要合理的救治措施。许某1的死亡系因肺部感染而引起的并发症，这一病症的引发与其治疗无关。其不构成犯罪”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。二审期间，上诉人赵某2及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人赵某2及其辩护人所提“山东金剑司法鉴定中心所作出的鉴定意见，无法达到证明其行为与死者的死亡有刑事案件中的因果关系；从客观情况分析，其对许某1的治疗大致分为三个阶段，分别是输液、针灸、许某1病发的抢救过程。第一个过程即输液过程与许某1死亡已经时过多日，且许某1自己感觉身体舒服多了，输液并未引起或者加速许某1的死亡；第二过程为病发当日的针灸，行针位置均在脊柱之上、腹腔之内，而肺部位于胸腔之内，该针灸行为不可能对许某1的肺部造成损害；第三个阶段在许某1发病之后，采取了一切必要合理的救治措施。许某1的死亡系因肺部感染而引起的并发症，这一病症的引发与其治疗无关。其不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见。经查认为，鉴定意见系侦查机关委托具有鉴定资质的山东金剑司法鉴定中心依法定程序作出，鉴定意见明确载明赵某2针灸诊疗行为存在过错，过错与许某1死亡存在因果关系，参与度为30%－50%。故赵某2在乡村医生执业证书被注销后仍然从事医疗活动，系非法行医，且其非法行医行为与许某1的死亡存在刑法意义上的因果关系，但并非造成许某1死亡的直接、主要原因，根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，可不认为《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”，但可以认定为“情节严重”。原审判决以其犯非法行医罪定罪处罚符合法律规定。该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人赵某2未取得医生执业资格非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。上诉人赵某2主动到案并如实供述其罪行，系自首，依法对其从轻处罚。上诉人赵某2的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李进生审判员  郭伟伟审判员  李朝辉二〇一九年十二月二十七日书记员  许 飞