吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2740号上诉人（原审被告）：刘晓东，住吉林市。被上诉人（原审原告）：刘子琦，住吉林省永吉县。委托诉讼代理人：于凤春（刘子琦母亲），住吉林省永吉县。原审被告：张志超，住吉林市。原审被告：朱凯，住吉林市。上诉人刘晓东因与被上诉人刘子琦及原审被告张志超、朱凯民间借贷纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2019）吉0221民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议，公开开庭进行了审理。上诉人刘晓东、被上诉人刘子琦的委托诉讼代理人于凤春到庭参加诉讼。原审被告张志超、朱凯经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晓东上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回刘子琦全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由刘子琦承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致错误裁判。本案中刘晓东与刘子琦签订的《借款抵押协议》中已明确约定，刘晓东如未在约定的期限还清借款，抵押的两套住宅归刘子琦所有。案涉两套房屋的购房款已全部结清，刘晓东已将上述两套房屋办至刘子琦名下，现两处房屋的购房手续，即与开发商签订的买卖合同和购房发票上登记的所有权人均为刘子琦。刘晓东已按照双方签订的协议履行了还款义务，案涉20万借款已全部偿还完毕，双方已不存在债权债务关系。刘子琦辩称，一审判决事实认定清楚，应予维持。刘晓东没有积极履行还款义务，故一、二审诉讼费用均应由刘晓东承担。对于案涉抵押房产是对借款的保障，案涉抵押车辆已经不在刘晓东名下，案涉抵押房产没有施工完毕。如果当时我方要房子，就直接签订协议了，所以抵押物只是一个抓手，没有要抵押房子及车辆的意思。刘子琦向一审法院起诉请求：1．刘晓东立即给付借款200,000元；2．刘晓东立即给付借款利息34,000元，自2016年7月22日起至给付完毕之日止，按银行贷款利率计算，暂计算34个月；3．张志超、朱凯对上述请求承担连带给付责任；4．案件受理费由刘晓东承担。一审法院认定事实：2016年1月21日，刘晓东向刘子琦借款，并为刘子琦出具借款抵押协议一份。协议载明：甲方刘子琦，乙方刘晓东，甲方向乙方借款200,000元，期限自本协议签署当日起六个月，即2016年1月21日起至2016年7月22日止；乙方用吉林市南京街学府世家项目两套住宅作为上述借款的抵押，具体房号为2-8-3（建筑面积76.64平方米）及2-20-3（建筑面积76.64平方米）；若截止至还款期限乙方未向甲方还清借款，则上述两套住宅归甲方所有，或以途锐（大架号WVGAB97P0CD011935）×××归甲方所有。该协议上乙方有刘晓东签名并捺印，担保人处有张志超、朱凯签名并捺印。刘子琦在庭审中自认，刘晓东借款时预先扣除了6000元利息，并对刘晓东主张总计偿还借款本金54,000元的事实无异议，以上钱款刘子琦在起诉时均未在诉讼请求中扣除。因刘晓东至今未给付刘子琦全部借款，故刘子琦起诉至一审法院。一审法院认为，关于刘子琦要求刘晓东给付借款本金的问题。刘晓东向刘子琦借款，并为刘子琦出具了借款抵押协议，双方当事人之间构成了民间借贷法律关系，双方当事人均应按约定全面履行义务。现刘晓东给付部分借款后未按约定偿还剩余借款，已经构成违约，依法应承担继续履行的违约责任。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”刘子琦在出借款项时预先扣除6000元利息的行为违反法律规定，故一审法院认定刘晓东借款本金为194,000元。因刘晓东已经陆续给付刘子琦借款本金54,000元，故对刘子琦要求刘晓东给付借款本金140,000元（194,000元-54,000元）的诉讼请求，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持。另，刘晓东抗辩该笔借款已经使用房屋抵押，同意将房屋抵顶给刘子琦，并要求刘子琦返还已经给付的借款本金60,000元以及返还房屋购房款400,000元。经查明，借款抵押协议上载明的房屋至今并未建成，刘子琦与刘晓东亦未达成以房屋抵顶借款的合意，故对刘晓东的上述抗辩主张，一审法院不予采纳。关于刘子琦要求刘晓东给付借款利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”刘子琦与刘晓东借款时明确约定借款期限六个月，即自2016年1月21日起至2016年7月22日止。到期后，刘晓东未按照约定履行还款义务，依据法律规定，刘子琦要求自2016年7月23日起要求刘晓东支付逾期利息的请求，符合法律规定，应予支持。一审法院经审核，刘子琦诉讼请求中以200,000元本金为基数，计算34个月的利息为34,000元，并主张按照该利率计算全部逾期利息。经计算，刘子琦诉讼主张利息的年利率为6％，该利息标准符合法律规定，应予支持。但本案的借款本金为194,000元，刘晓东在借款后陆续还款，具体还款时间双方未予说明，故一审法院对上述借款无法分时间阶段分别计算利息。综上，一审法院酌定对刘子琦主张的借款利息自2016年7月23日起至借款还清之日止，以140,000元本金为基数，按照年利率6％计算，自2016年7月23日至2018年5月23日利息为23,800元（140,000元×年利率6％÷12×34个月）。对刘子琦诉讼请求中超出上述范围的利息，一审法院不予支持。关于刘子琦要求张志超、朱凯给付承担连带给付责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”刘晓东为刘子琦出具的借款抵押协议上，张志超、朱凯在担保人处签名捺印。张志超、朱凯作为具有完全民事行为能力的成年人，应对自己签名捺印的行为有合理的预期和认知，并知晓担保人与见证人的明显区别，在张志超、朱凯未提交证据证明其二人仅为见证人的情况下，一审法院认定张志超、朱凯在协议上签字的行为构成保证担保。刘子琦与张志超、朱凯对保证方式未进行明确约定，依据法律规定，张志超、朱凯的保证方式应为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”刘晓东出具的借款抵押协议上明确约定还款期限至2017年7月22日，张志超、朱凯作为连带保证人的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月内。因刘子琦未向一审法院提交其在保证期间内向张志超、朱凯主张权利的证据，故对张志超、朱凯抗辩，本案的保证担保已经超过保证期间的主张，一审法院予以采纳。综上，因刘子琦在保证期间内未向张志超、朱凯要求承担保证责任，故应免除张志超、朱凯的保证责任。判决：一、刘晓东于判决生效后立即偿还刘子琦借款本金140,000元、利息23,800元，本息合计163,800元（利息计算至2019年5月23日，自2019年5月24日起至借款清偿之日止的利息以140,000元为基数，按照年利率6％计算）；二、驳回刘子琦的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘子琦提交学府世家认购协议书两份、收据两张，证明：当时购房手续发票中写的刘子琦的名是为了借款还不上时我方有抓手。刘晓东质证：对该组证据真实性、合法性、关联性均没有异议。因刘晓东对该组证据真实性、证明问题均没有异议。本院对以上证据予以确认并在卷佐证。刘晓东未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，刘子琦与吉林市锦庆房地产开发有限公司签订的两份《学府世家认购协议书》及吉林市锦庆房地产开发有限公司为刘子琦出具收据的时间均为2016年1月21日，即刘晓东与刘子琦签订20万元借款抵押协议当天。现刘子琦自认以上房产的实际所有人是刘晓东，20万元借款协议中亦载明刘晓东用学府世家两套住宅为20万元借款的抵押。故在债务履行期届满之前签订的《学府世家认购协议书》，是刘晓东为案涉借款提供的担保，刘子琦与刘晓东没有达成以物抵债的合议。对刘晓东的上诉请求本院不予支持。综上所述，刘晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3576元，由刘晓东负担。本判决为终审判决。审判长  王宏伟审判员  李会芳审判员  刘 卓二〇一九年十二月十八日书记员  曲鹏达