湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13456号上诉人（原审原告）：李红强，男，1980年10月1日出生，汉族，住湖北省当阳市。被上诉人（原审被告）：湖南省地质建设（集团）总公司，住所地湖南省长沙市天心区五凌路8号。法定代表人：李向军，总经理。委托诉讼代理人：钟浩，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐艳红，湖南泓锐律师事务所律师。原审第三人：丁多才，男，1960年4月9日出生，汉族，住河南省罗山县。上诉人李红强因与被上诉人湖南省地质建设（集团）总公司（以下简称地建公司）合同纠纷一案，长沙市天心区人民法院作出(2017)湘0103民初6851号民事判决。地建公司因不服该判决上诉至本院。本院于2018年7月26日作出（2018）湘01民终4517号民事裁定，撤销长沙市天心区人民法院(2017)湘0103民初6851号民事判决，将该案发回重审。该院于2018年10月17日重新受理后，另行组成合议庭进行审理，并追加丁多才为本案的第三人。该院于2019年4月16日作出（2018）湘0103民初6561号民事判决。李红强不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李红强向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销（2018）湘0103民初6561号民事判决，改判地建公司承担李红强在原审中的诉讼请求，或发回原审法院重审。2.一、二审诉讼费用由地建公司承担。事实和理由：1.原审法院查明的事实不清，认定的事实与查明的事实不符，认定及判决的依据不足；2.第三人的行为构成表见代理，不代表第三人个人的行为，原审认定错误；3.原审法院(2017)湘0103民初6851号民事判决书有三个法官组成合议庭判决地建公司承担民事责任，(2018)湘0103民初6561号民事判决由一个法官，二名人民培审员判决驳回李红强的诉讼请求。只陪不审，陪而不议，同是一个原审法院，作出两种判决结果。地建公司答辩意见：1.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，丁多才向李红强收取履约保证金的行为是丁多才的个人行为，且不构成表见代理，李红强的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。2.原审法院认定事实清楚，适用法律正确，2014年4月6日的《湖南地建“天下关公旅游城”荆楚饮食文化一条街水电工程施工合同》（以下简称《水电工程施工合同》）并非《收据》的延续和转化，也未实际履行，地建公司无需承担退还保证金的法律责任。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案丁多才向李红强收取的20万元履约保证金的行为属于其个人行为，与地建公司无关。请求驳回李红强的上诉请求，维持原判。李红强向一审法院起诉请求：1.判令地建公司立即返还李红强合同履约保证金20万元，并按银行同期贷款利率承担李红强利息损失；2.本案全部诉讼费用由地建公司承担。一审法院认定事实：2013年3月10日，第三人丁多才向李红强出具《收据》1份，内容为“今收到李红强交来关公文化旅游城A标段东大门商贸区水电工程承包履约保证金贰拾万元整，并备注：待施工图下来后，再签订商务合同。并将此收据转换正式项目部收款收据。”2013年12月9日，地建公司成立“湖南省地质建设工程（集团）总公司关公文化旅游城工程项目部”，并刻制了“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”印章1枚，任命刘章为项目经理及代理人，办理该项目的合同洽谈、项目施工、工程结算及收款事宜。2013年12月20日，地建公司（承包人、乙方）与案外人湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司（发包人、甲方）签订《施工合同协议书》，约定由地建公司承包施工湖北省当阳市天下关公文化旅游城综合体工程开发项目，项目承包的内容为单体建筑的土建、水电安装、消防、通风系统。2014年4月6日，第三人丁多才代表“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”（甲方）与李红强（乙方）签订《湖南地建“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程施工合同》1份，约定由甲方将“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程给李红强承包施工，工程量以图纸设计为准，约40000平方米水电安装，并就承包形式、开工日期、结算方式、付款方式等进行了约定，还约定履约保证金为20万元，上交甲方管理费为总工程量的8%，同时约定该合同在双方签字、盖章并交齐履约保证金后生效。该合同也加盖了“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”的印章。后李红强并未实际承包施工“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程，其遂向一审法院提起诉讼，要求地建公司退还其履约保证金20万元及相应利息。一审法院另查明，2014年7月16日，案外人福建省透堡建筑工程有限公司向湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司出具《授权委托书》，陈述黄文先系福建省透堡建筑工程有限公司的法定代表人，现委托丁多才为福建省透堡建筑工程有限公司湖北当阳“天下关公旅游城御湖园7-10#楼”项目的工地负责人。2015年5月1日，第三人丁多才代表福建省透堡建筑工程有限公司与湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司签订《关于东区商业13#、15#、19#（六栋）工程2015年春节后开工有关事宜》，就“天下关公旅游城”的东区商业13#、15#、16#、17#、18#、19#楼工程在2015年春节后开工的有关事宜进行了约定。2018年5月10日，福建省透堡建筑工程有限公司向湖北省当阳市公安局报案，陈述其于2014年7月16日出具授权委托书，委托丁多才为“天下关公旅游城御湖园7-10#楼”项目的工地负责人，丁多才在担任现场负责人期间，将工程拆解分包给多个不具备施工资质的个人，并向这些个人收取工程保证金375万元，并占为己有。2018年5月21日，湖北省当阳市公安局作出《立案决定书》，对丁多才涉嫌职务侵占罪立案侦查。一审法院还查明，一审法院于2019年3月8日对案外人湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司进行调查，湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司陈述“天下关公旅游城”系其开发建设的，并由该公司分包给几个公司承包施工，其中，“荆楚饮食文化一条街”工程项目系由地建公司承包施工，该工程位于“天下关公旅游城”项目的西区，关庙古街项目以及10栋住宅楼的建设工程均位于天下关公旅游城的东区，系由案外人福建省透堡建筑工程有限公司承包施工；“天下关公旅游城”工程项目在2013年3月尚未确定由谁来进行承包施工，“天下关公旅游城”也并无所谓的“东大门商贸区”的建设工程，但东大门属于东区，系由福建省透堡建筑工程有限公司承包。一审法院认为：本案的争议焦点为丁多才向李红强收取的20万元履约保证金是否系代地建公司，地建公司是否负有退还义务。虽然李红强提交了第三人丁多才出具的《收据》以及由丁多才签字的《施工合同协议书》、《湖南地建“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程施工合同》，拟证明丁多才系代表“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”向其收取了履约保证金20万元，但《湖南地建“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程施工合同》仅能证实第三人丁多才曾代表“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”与李红强签订了《湖南地建“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程施工合同》。因“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”于2013年12月才成立，第三人丁多才于2013年3月10日向李红强出具《收据》时，地建公司尚未承包“天下关公旅游城”的项目工程，且地建公司自始至终也未承包、施工《收据》中所称的“东大门商贸区”项目工程，经一审法院向案外人湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司核实，“天下关公旅游城”的“东大门”应属东区，系案外人福建省透堡建筑工程有限公司承包施工，且第三人丁多才也曾以福建省透堡建筑工程有限公司承包的“天下关公旅游城御湖园7-10#楼”的工地负责人的身份出现在“天下关公旅游城”工程项目中，故第三人丁多才于2013年3月并不能代表地建公司。同时，地建公司或“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”也从未在该《收据》中予以盖章确认，故第三人丁多才于2013年3月10日向李红强收取20万元履约保证金的行为并不代表地建公司，其也不构成表见代理,仅系代表丁多才个人行为。至于第三人丁多才代表“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”与李红强签订的《湖南地建“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程施工合同》中约定的履约保证金20万元与第三人丁多才出具的《收据》中的20万元履约保证金的认定问题。一审法院认为，虽然《湖南地建“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程施工合同》中约定，由“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”将“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程发包给李红强施工，并约定李红强应缴纳20万元履约保证金，但是，该合同明确约定需由李红强向“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”缴纳20万元保证金后，该合同才能生效，但李红强并未于合同签订后向“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”实际缴纳20万元的履约保证金，也未确认丁多才于2013年3月10日出具的《收据》中的20万元履约保证金即为《湖南地建“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程施工合同》中李红强应缴纳的履约保证金，且第三人丁多才出具的《收据》中明确备注“将此收据转换正式项目部收款收据”，但“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”并未向李红强出具过项目部的收款收据，且第三人丁多才代表“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”与李红强签订施工合同后，李红强长时期内均未要求“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”出具收款收据或确认丁多才于2013年3月10日的收款即代表项目部，明显与常理不符。鉴于第三人丁多才曾以案外人福建省透堡建筑工程有限公司工地负责人的身份也向其他人收取了较大数额的履约保证金，且其出具的《收据》中的“东大门”属于“天下关公旅游城”工程项目的东区，系福建省透堡建筑工程有限公司的承包范围，故本案不宜将丁多才于2013年3月10日收取的20万元履约保证金直接认定为系其代表“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”收取，二者之间无直接关联性，李红强要求地建公司退还其履约保证金20万元及相应利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，李红强可另行向第三人丁多才主张权利。本院二审中，地建公司提交了一份证据，《授权委托书》，拟证明福建省透堡建筑工程有限公司委托丁多才为该公司湖北当阳“天下关公旅游城御湖园7-10#楼”项目的工地负责人。李红强对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。本院认为该证据与一审查明事实内容一致，本院予以确认。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.丁多才的行为是否构成表见代理，向李红强收取20万元履约保证金是否系代地建公司，地建公司是否负有返还义务；2.本案发回重审后，一审法院另行组成合议庭是否程序违法。关于丁多才的行为是否构成表见代理、向李红强收取20万元履约保证金是否系代表地建公司以及地建公司是否负有返还义务的问题。本院考虑如下情形：第一，2014年4月6日，第三人丁多才代表“湖南省地质建设工程（集团）公司关公文化旅游城工程项目部”（甲方）与李红强（乙方）签订《湖南地建“天下关公旅游城”荆楚文化一条街水电工程施工合同》，而在2014年4月6日之前，本案现有证据无法证明丁多才与地建公司存在有劳动关系或代理关系。第二，2013年3月10日，第三人丁多才向李红强出具《收据》1份，内容为“今收到李红强交来关公文化旅游城A标段东大门商贸区水电工程承包履约保证金贰拾万元整，并备注：待施工图下来后，再签订商务合同。并将此收据转换正式项目部收款收据。”而“天下关公旅游城”工程项目在2013年3月尚未确定由谁来进行承包施工，“天下关公旅游城”也并无所谓的“东大门商贸区”的建设工程。此外，自2014年4月6日以来，李红强并未与丁多才、地建公司达成一致意见将丁多才向其出具的收据转换为地建公司项目部出具的收款收据。第三，丁多才曾以案外人福建省透堡建筑工程有限公司工地负责人的身份向其他人收取了较大数额的履约保证金，且因涉嫌职务侵占而被当阳市公安局立案侦查。综上，本案现有证据不足以认定丁多才的行为构成表见代理，丁多才的行为仅系其个人行为，所以，李红强要求地建公司退还其履约保证金20万元及相应利息的主张，事实依据不足，本院不予支持。关于一审法院另行组成合议庭是否程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”的规定，一审法院依法由审判员、人民陪审员另行组成合议庭对本案进行重新审理，并经当事人举证质证以及发表辩论意见，在事实基础上依法判决，一审程序并不违反法律规定。综上所述，李红强的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由上诉人李红强负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  王力夫审判员  何 鑫二〇一九年十二月二十四日法官助理周政国书记员王嘉翌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。