江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终11640号上诉人（原审原告）：苏州市保安服务有限公司,住所地苏州市姑苏区人民路通关坊28-40号。法定代表人：林松,总经理。委托诉讼代理人：李国云，江苏众勋律师事务所律师。委托诉讼代理人：桂彬，江苏众勋律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈兆新，男，1966年4月30日出生，汉族,住苏州市吴中区。委托诉讼代理人：李旻，江苏瀛元律师事务所律师。上诉人苏州市保安服务有限公司（以下简称保安公司）因与被上诉人陈兆新劳动争议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2019)苏0508民初6447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。保安公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：被上诉人在2018年10月、11月、12月，仍然连续旷工且未提供任何劳动，即便是要求按照最低工资标准的80%支付工资的主张也不能成立。所以，上诉人无需向被上诉人支付2018年10月至12月工资。被上诉人系旷工，自动离职，属于以不提供劳动的实际行为解除与上诉人的劳动关系，依法不应支持其支付经济补偿金的请求。1993年10月至2001年2月,被上诉人就职于吴县锦达实业总公司、吴县保安公司。1994年5月至1995年12月期间，被上诉人的社保缴纳单位为吴县锦达实业总公司。被上诉人是在2001年3月才入职苏州市保安服务公司，被上诉人在苏州市保安服务有限公司连续工作时间，最早应从2001年3月起算。一审法院按照31.5个月计算经济补偿金，缺乏事实和法律依据。保安公司向一审法院起诉请求：判决无需向陈兆新支付工资3306元、经济补偿金307589.94元。一审法院经审理查明：一、陈兆新曾系保安公司员工，2017年12月21日前担任运营部经理，后调至工程销售部。双方当事人签订的最后一期劳动合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止，合同约定陈兆新从事保安服务工作。陈兆新月均应发工资9764.76元，由基础工资+绩效工资组成，每月通过银行代发。双方一致认可陈兆新解除劳动合同前12个月月平均工资为9764.76元。二、2018年6月26日，保安公司召开关于工程销售部撤销及人员安排工作会议，会议决定自2018年6月30日起撤销工程销售部，根据公司内部调令，陈兆新从工程销售部调入运营管理部。陈兆新表示，7月1日，公司仅仅告知不在原工作地点上班，但没有告知去哪里，也没有收到调令，期间双方一直在进行协商。陈兆新表示，在得知公司拟将其安排至工业园区保安服务公司，于是于2018年9月11日回函明确表示不接受上述安排，要求留在保安公司工作。三、2018年9月陈兆新向苏州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁令保安公司补发2018年7月至9月工资并加付25%经济补偿金7492.25元以及继续履行劳动合同。2018年11月15日仲裁委作出终局裁决，裁决保安公司支付陈兆新2018年7月份工资差额8751元以及2018年9月份生活费1616元，对陈兆新的其他仲裁请求不予支持。保安公司在收到仲裁裁决书后向苏州市中级人民法院申请撤销，中院于2018年12月29日作出民事裁定书，驳回保安公司要求撤销仲裁裁决的申请。2019年2月3日保安公司履行裁决义务。四、2018年12月4日，陈兆新以保安公司拖欠2018年7月至11月工资、未支付年休假工资、未按照实际工资缴纳社会保险为由提出解除劳动合同。书面解除通知于12月5日送达保安公司。五、之后，陈兆新再次向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令保安公司支付2018年10月至12月工资3306元；2、2018年度年终奖18200元；3、经济补偿金349724.1元。2019年7月15日,苏州市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁令保安公司支付陈兆新2018年10月至12月工资3306元、经济补偿金307589.94元，对其余请求不予支持。保安公司不服仲裁裁决，提起诉讼。六、2019年1月25日，苏州市保安服务公司的名称变更为苏州市保安服务有限公司。七、一审审理中，关于有无将调动情况告知陈兆新，保安公司提供了以下证据：1.2018年9月11日陈兆新向单位所作出的调整回复函，证明保安公司将对陈兆新的工作安排告知陈兆新，陈兆新知悉保安公司工程销售部从2018年6月30日撤销，安排陈兆新至营运管理部工作。该份证据在前一次劳动仲裁中，保安公司未能提供才导致仲裁委的认定结果。我方现提供该证据陈兆新一开始就知晓保安公司对其工作的调整。依据有关证据规则的规定，前一次劳动仲裁的结果包括中院裁定，不能在本案中作为本案的定案依据。本案应当依据现有证据审理。保安公司不是将陈兆新安排至园区保安公司，保安公司根据会议记录和调令将陈兆新安排至营运管理部在越溪公交首末站，陈兆新不服从安排。陈兆新在不服从安排的情况下，既不到营运管理部上班也不到公司报道，希望单位对其重新安排。我们从头到尾都没有安排陈兆新去苏州工业园区保安服务公司。我方安排陈兆新到运营管理部工作除了这份回复函，没有其他证据。2.其他三人的工作调令，证明工作调动并非针对陈兆新，是因为原部门撤销，才对人员作出调整。3.王政、陈兆新等工资一览（部分），证明原工程销售部撤销前后的工资情况，对包括陈兆新在内人员所做的工作调动完全符合规定。4.陈兆新2018年9月仲裁申请书、9月25日仲裁开庭通知书、2018年505号仲裁裁决书，证明陈兆新提出仲裁申请的日期以及该案开庭审理的日期，同时证明陈兆新在该案开庭审理中通过保安公司的主张及举证，再次知悉保安公司工程销售部2018年6月30日撤销，其被安排至营运管理部工作，在仲裁过程中以及此后，陈兆新依旧一直未给保安公司提供任何劳动。5.2010年公司员工手册、2016年3月15日工资员工手册、2018年3月28日考勤管理制度（均为复印件），证明保安公司关于连续旷工3天和一年内累计旷工6天以上予以辞退或者开除的规章制度。我司没有做出过开除的通知。6.聘任通知书、报告、解除通知（均为复印件），证明2016年2月23日至2017年12月21日，陈兆新曾经担任过运营管理部经理，其知晓保安公司单位旷工的规章制度。陈兆新对上述证据发表意见如下：1.对于证据三性认可，证明目的不认可，直至2018年10月23日开庭，陈兆新才得知保安公司要将陈兆新调动到首末站的说法，而且保安公司当庭说是普通保安人员，在此之前，陈兆新从未被明确告知该岗位，相反保安公司提供的证据可以证明曾要求陈兆新到园区保安公司上班，且保安公司代理人开庭的陈述系在前案中的抗辩，不能理解为正式的通知。2.与本案无关。3.三性均不认可。4.三性认可，证明目的不认可，直至2018年10月23日开庭，陈兆新才得知保安公司要将陈兆新调动到首末站的说法，而且保安公司当庭说是普通保安人员，在此之前，陈兆新从未被明确告知该岗位，相反保安公司提供的证据可以证明曾要求陈兆新到园区保安公司上班，且保安公司代理人开庭的陈述系在前案中的抗辩，不能理解为正式的通知。5.没有原件，真实性不认可，陈兆新从未看到过，从未知悉相关的制度，与本案无关。6.真实性认可，证明目的不认可，而且与本案无关。八。关于工龄问题。保安公司表示不认可劳动仲裁委的认定并提供了以下证据：1.1993年11月17日报道通知、转正定级审批表、企业工资制度改革职工增资审批表、九五年企业职工调整工资审批表、1995年12月30日劳动合同书、1997年1月1日劳动合同书、基本养老保险缴费记载、工会会员登记表（以上均为复印件），以上证据证明1993年10月-2001年2月，陈兆新就职于吴县锦达实业总公司、吴县保安公司，2001年3月，入职苏州市保安公司，陈兆新在保安公司时间最早应当2001年3月起算，不应当从1988年起算。2.苏州市社保中心业务档案查询利用登记表（加盖苏州市吴中区社会保险基金管理中心的公章），查阅内容为查94-95年缴费花名册，单位名称：吴县锦达实业总公司，人员姓名：陈兆新。1994年5月-12月，基数：2800。1995年1-12月，基数：4809。保安公司表示1994年5月至1995年12月期间，陈兆新的社保缴费单位为吴县锦达实业总公司，故经济补偿金的计算年限不应从1988年起算，最早也只应从2001年3月起算。陈兆新对上述证据发表意见如下：1.对于劳动仲裁委认定工龄31.5年无异议。对保安公司提供的证据，首先根据仲裁庭审笔录，保安公司已经认可陈兆新工龄从1988年起算，即使假设材料是真实的，对于其合法性也不认可。陈兆新在与保安公司解除劳动关系后，要求保安公司将陈兆新的档案转出，直至陈兆新2019年4月查询自身档案情况时，仍非法为保安公司所占有。陈兆新1988年5月进入苏州保安服务公司，之所以会从苏州保安服务公司到吴县锦达公司工作是因为这两家公司实际是一家公司，是领导安排我去的，当时的领导是部门经理张金才，这人是苏州保安公司的。我尽管从档案上看是从苏州保安公司到吴县锦达公司，但是实际工作地点一直是在司前街，之后我也去过吴中保安公司上班，去吴中也是单位安排的。吴县锦达公司也是隶属于吴县公安局的。2.真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。陈兆新自1988年入职保安公司，一直接受保安公司的管理，至吴县锦达实业总公司也是保安公司的安排。陈兆新为证明工龄问题，提供了以下证据：1.吴县锦达公司内档，证明该公司由苏州国泰实业公司申请开办，主管部门系苏州市公安局。2.苏州保安服务公司内档，证明该公司苏州市公安局创办，其中证明苏州保安公司总经理林松同时担任苏州国泰实业公司总经理。3.苏州市社会保险基金管理中心系统截屏。证明保安公司自1994年5月为陈兆新缴纳社保。保安公司对上述证据发表意见如下：1.真实性认可。2.真实性认可，但是对证明目的认可，即便林松是不同公司的经理，但不能说明陈兆新和保安公司之间的劳动关系等同于和其他公司的劳动关系。3.真实性由法庭予以核实。该组证据材料不能证明陈兆新自1988年一直系苏州市保安服务有限公司的职工。首先，1993年10月至2001年2月，陈兆新就职于吴县锦达实业总公司、吴县保安公司。其次，该组材料事实上不能证明实际缴纳社保的单位。该组材料显示最早1995年8月起，缴纳社保单位名称为苏州市保安服务有限公司，而这时尚无“苏州市保安服务有限公司”。该组材料显示应缴类型为“异地迁入”，是指原在“吴县锦达实业总公司、吴县保安公司”，后迁入“苏州市保安服务有限公司”。再次，经向社保部门咨询得知，因为系统的原因，类似陈兆新工作单位有变动的情形，会有显示其最新（或最后）的工作单位为一直为其缴纳社保的情形，虽然事实上在成为最近（最后）单位的职工之前是其他单位在缴纳社保。综上，该组材料不能证明陈兆新自1988年起一直系苏州市保安服务有限公司员工，2001年2月之前的时间段，不应计入计算经济补偿金的年限中。一审审理中，调取了劳动仲裁委的庭审笔录，仲裁员询问陈兆新的入职时间，保安公司回答“1988年5月入职”。上述事实，由仲裁裁决书、名称变更准许通知书、劳动合同、会议记录、内部调令、2018年9月11日被告向单位所作出的调整回复函、工作调令、仲裁申请书、仲裁开庭通知书、2017年7月-2018年工资发放表、员工手册、员工管理制度、聘任通知书、去职报告、解除通知、1993年11月17日报道通知、转正定级审批表、企业工资制度改革职工增资审批表、九五年企业职工调整工资审批表、1995年12月30日劳动合同书、1997年1月1日劳动合同书、基本养老保险缴费记载、工会会员登记表、吴县锦达公司内档、苏州保安服务公司内档、仲裁委庭审笔录、苏州市社保中心业务档案查询利用登记表、苏州市社会保险基金管理中心系统截屏及一审中的当事人陈述等证据证实。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于经济补偿金。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。根据苏劳人仲案字[2018]第505仲裁裁决书、苏州市中级人民法院（2018）苏05民特135号民事裁定书，保安公司确实存在2018年7月至9月工资未及时足额支付工资的情况，故陈兆新有权以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金。双方对于陈兆新离职前12个月月平均工资9764.76元确认一致。关于陈兆新工龄，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。保安公司在劳动仲裁委庭审时自认陈兆新入职时间为1988年5月，现其提供的证据不足以推翻上述自认，同时保安公司也未提供证据证明陈兆新是因为自己原因离开原单位进入保安公司工作。综上，关于工龄采信陈兆新的说法。经济补偿金认定为307589.94元。关于2018年10月至12月工资。双方应调整岗位发生矛盾，一直处于协商过程中。陈兆新现主张按照最低工资的80%要求保安公司支付工资，符合法律规定，予以支持，认定为3306元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定判决：1.原告苏州市保安服务有限公司于判决生效之日起10日内支付被告陈兆新经济补偿金307589.94元、2018年10月至12月工资3306元；2.驳回原告苏州市保安服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告苏州市保安服务有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，保安公司与陈兆新在苏劳人仲案字[2018]第505仲裁裁决书生效后未解除劳动合同。2018年10月至12月期间陈兆新与保安公司因调整工作岗位发生矛盾而进行磋商，双方的劳动关系存续。陈兆新与保安公司的劳动合同于2018年12月5日陈兆新解除劳动合同的意思表示到达保安公司而解除。依据保安公司的陈述，不能证明陈兆新无正当理由未提供劳动。一审支持陈兆新提出的要求保安公司按照最低工资的80%支付2018年10月至12月工资的请求并无不当。保安公司未及时足额支付劳动报酬，陈兆新以此为由提出解除与保安公司的劳动合同并要求保安公司支付经济补偿的，保安公司应向陈兆新支付经济补偿。陈兆新的陈述与陈兆新的工作内容、保安公司和吴县锦达实业总公司的开办情况及保安公司在仲裁审理过程中对陈兆新入职时间的陈述相互印证，足以证明陈兆新非因本人原因从保安公司被安排到吴县锦达实业总公司、吴县保安公司工作。在计算陈兆新的工作年限时，陈兆新请求把在吴县锦达实业总公司、吴县保安公司的工作年限合并计算为保安公司工作年限的，一审法院予以支持正确。一审并依法根据陈兆新的工作年限和双方确认的陈兆新离职前12个月的月平均工资金额计算保安公司应向陈兆新支付的经济补偿的金额亦无不当。上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州市保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇一九年十二月二十三日书记员 郭婷婷