广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1794号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）许某洪，女，1984年6月7日出生，汉族，出生地广东省潮安县，文化程度初中，户籍地为广东省汕头市澄海区。因本案于2017年8月4日被抓获并于同日被取保候审。指定辩护人罗金亮，广东珠华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁某宝，女，1955年3月17日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度小学，户籍地为广东省广州市番禺区。因本案于2017年8月18日被羁押并于同日被刑事拘留，2017年8月18日被取保候审。辩护人赵启太，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某飞，男，1970年9月14日出生，汉族，出生地湖南省新邵县，文化程度初中，户籍地为湖南省新邵县。因本案于2017年10月21日被羁押并于同日被刑事拘留，同年11月27日被取保候审。指定辩护人梁键铃，广东凯成律师事务所律师。原审被告人陈某明，女，1989年4月8日出生，汉族，出生地湖北省郧西县，文化程度初中，户籍地为广西壮族自治区凤山县。因本案于2017年9月1日被抓获并于同日被取保候审。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人陈某明、许某洪、梁某宝、陈某飞犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年8月5日作出（2018）粤0111刑初2308号刑事判决。原审被告人许某洪、梁某宝、陈某飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人许某洪、梁某宝、陈某飞，听取各辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年5月，深圳市善心汇文化传播有限公司（以下简称“善心汇”公司）在深圳市登记注册成立，公司法定代表人为张某（另案处理）。该公司开发“善心汇众扶互生大系统”并以互相扶贫捐款为名进行传销活动。参与人员缴纳人民币（下同）300元注册成为会员后，通过发展下线提成，贩卖虚拟的“善种子”、“善心币”给下线获利，并通过每轮“布施”（投资）后，再以受助的形式获得短期固定高额收益等方式进行传销活动。2016年9月，被告人陈某明通过上线介绍了解到“善心汇”公司后，以黄某妮身份在该公司网上平台注册账号，并通过微信等方式进行宣传，积极传播和推介“善心汇”模式，并发展人员作为其“善心汇”组织的下线；后又向善心汇公司缴纳费用从普通会员升级为B轮服务中心，以低价获得善种子、善心币再以高价出售牟利。经鉴定，至2017年7月24日，被告人陈某明发展直接下线会员53人，其处于善心汇传销组织的第16层，其下线16层共有9511个会员账户；陈某明累计投资231000元，累计通过受助的形式获利338500元。2016年7月，被告人许某洪通过上线介绍了解到“善心汇”公司后，以李某财身份在该公司网上平台注册账号，并通过微信等方式进行宣传，积极传播和推介“善心汇”模式，并发展人员作为其“善心汇”组织的下线；后又向善心汇公司缴获费用从普通会员升级为C轮服务中心，以低价获得善种子、善心币再以高价出售牟利。经鉴定，至2017年7月24日，被告人许某洪发展直接下线会员31人，其处于善心汇传销组织的第15层，其下线15层共有6121个会员账户；许某洪累计投资271000元，累计通过受助的形式获利411700元。2017年3月，被告人梁某宝通过上线介绍了解到“善心汇”公司后，在该公司网上平台注册账号，并积极传播和推介“善心汇”模式，并发展人员作为其“善心汇”组织的下线，后又向善心汇公司缴纳费用从普通会员升级为B轮服务中心，以低价获得善种子、善心币再以高价出售牟利。经鉴定，至2017年7月24日，被告人梁某宝发展直接下线会员22人，其处于善心汇传销组织的第11层，其下线8层共有191个会员账户；梁某宝累计投资90000元，累计通过受助的形式获利75600元。2016年10月，被告人陈某飞通过上线介绍了解到“善心汇”公司后，在该公司网上平台注册账号，并通过微信等方式进行宣传，积极传播和推介“善心汇”模式，并发展人员作为其“善心汇”组织的下线。经鉴定，至2017年7月24日，被告人陈某飞发展直接下线会员23人，其处于善心汇传销组织的第16层，其下线4层共有105个会员账户；陈某飞累计投资36000元，累计通过受助的形式获利46400元。原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，鉴定意见，相关证人证言，各被告人在侦查阶段的供述等证据证实。原审法院认为，被告人陈某明、许某洪、梁某宝、陈某飞通过参与“善心汇”组织，以扶贫救济为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，发展下线会员，并按照一定顺序组成层级，以直接或间接发展人员的数量作为计酬或返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。其中，被告人陈某明、许某洪、梁某宝组织、领导的参与传销人员累计达120人以上，属情节严重。被告人陈某明、许某洪、梁某宝、陈某飞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人陈某明、许某洪犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻或者减轻处罚。被告人许某洪对行为性质的辩解不影响自首的成立。被告人梁某宝、陈某飞如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。本院综合考虑被告人陈某明、许某洪、梁某宝、陈某飞犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈某明犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。二、被告人许某洪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元。三、被告人梁某宝犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万二千元。四、被告人陈某飞犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金一万元。上诉人许某洪上诉提出：1.其只是善心汇组织的参与者，并非组织和领导者，也并未参加过善心汇组织的活动。2.其并无参与传销的主观故意，也没有骗取他人财物的犯罪故意和事实后果，也并不清楚善心汇的经营形式就是传销。综上，其对原审法院定性有异议，其行为不构成犯罪，请求二审法院改判无罪。辩护人辩护提出：1.原审判决认定“善心汇公司”及其涉案会员犯组织领导销活动罪定性错误。2.本案中没有证据证明上诉人许某洪实施“骗取财物”的行为。3.本案中没有证据证明上诉人许某洪是善心汇公司的组织领导者。综上，请求二审法院依法改判。并附专家论证法律意见书一份。上诉人梁某宝上诉提出：其一直以来守法，在本案中，其也是被害人。其参加善心汇也只是为自己的员工谋求福利，除了自己的员工以外，其并没有发展其他下线。请求二审法院在查清事实的基础上给其一个公道。辩护人辩护提出：1.上诉人受蒙骗介入善心汇仅两个月时间，平台就倒闭。且其为员工注册会员也是出于帮助员工的赠与行动，其主观上并无犯罪故意。2.上诉人并无任何发展下线行为，也并无获利行为，反而还亏损14400元。3.原审判决事实认定错误。综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。上诉人陈某飞上诉提出：1.原审法院认定其对善心汇传销活动的实施、组织的扩大起到了关键作用的事实认定是错误的。2.原审法院认定其是传销组织的组织者、领导者是错误的。3.上诉人系用自己妻子、孩子、父母、朋友等身份材料注册善心汇账户并自己投钱操作，不应认定为上诉人所发展的下线。综上，请求二审法院依法改判认定其无罪。辩护人辩护提出：1.上诉人系用自己妻子、孩子、父母、朋友等身份材料虚拟注册善心汇账户，且有很多人并未开通账户。因此从有利于上诉人的角度出发，原则上可以对这部分会员账户不予认定，原审判决认定上诉人下线有105个会员账户，与事实不符。2.上诉人其下线有多少人参与，投资多少也并不知情，也并没有因此获得收益，若将所有下线人数及投资金额作为对上诉人犯罪的考虑，明显对上诉人不公平。3.从现有证据来看，上诉人并没有在传销组织的扩大中起关键作用。综上，原审法院认定上诉人犯组织领导传销活动罪，证据不足且与事实不符，请求二审法院依法予以改判。经审理查明，原审判决认定上诉人许某洪、梁某宝、陈某飞，原审被告人陈某明通过参与“善心汇”组织，以扶贫救济为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，发展下线会员，并按照一定顺序组成层级，以直接或间接发展人员的数量作为计酬或返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序事实，有经原公诉机关当庭出示，并经控、辩双方质证的在案证据证实，证据来源合法，确实、充分，本院予以确认。对于上诉人及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于定性，经查，“善心汇”系统自身没有资本增值渠道，系通过组织会员购买“善种子”激活会员账号加入系统运作，不断发展下线成员并通过“赠与”、“受助”行为获取返利，其只有不断依靠发展下线会员来支撑前期会员的盈利，其使用的“跳级分润制”实质上是以直接或间接以发展下线人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，属于典型的“拉人头式”传销活动。各上诉人在加入“善心汇”组织后，知道或应当知道该组织系使用这一违法操作模式盈利，仍积极向他人介绍、宣传此模式以及所谓的投资和盈利方式。根据司法鉴定报告的鉴定意见，各上诉人及原审被告人所发展的下线会员账户已远超30个，可见，其主观上具有参与实施组织、领导传销活动犯罪的故意，客观上实施了发展下线等组织、领导传销活动的行为。且本案的鉴定意见是具有电子物证司法鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员依照法定的程序作出，具有客观、科学性。另有相关账户注册信息、ID地址以及在“善心汇”系统中购买、转账、提取奖金等具体操作情况等证据予以佐证，能够真实反映各上诉人及原审被告人的涉案情况。综合本案各项证据，足以认定原审被告人陈某明，上诉人许某洪、梁某宝、陈某飞的行为构成组织、领导传销活动罪。2.关于量刑，经查，根据相关法律和司法解释的规定，直接或者间接发展的传销人员数量均应计入发展下线传销人员人数，因此，行为人的下线传销人员发展的人数也应当计算为其发展的传销人数。本案上诉人许某洪、梁某宝、陈某飞及原审被告人陈某明加入“善心汇”组织后，发展了相当数量的下线会员，而其下线会员也不断引诱、发展更多的参与者继续加入，司法鉴定机构已依法对各被告人的下线层级、账号数量等进行了鉴定，应据此综合考量各被告人的犯罪情节。至于本案中存在下线会员账号为上诉人实际操作使用，以及下线会员账号未激活的情形，对此，原审法院在对各上诉人及原审被告人定罪及量刑时将予以充分考虑，所处刑罚并无不当，本院予以确认。本院认为，上诉人许某洪、梁某宝、陈某飞，原审被告人陈某明、通过参与“善心汇”组织，以扶贫救济为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，发展下线会员，并按照一定顺序组成层级，以直接或间接发展人员的数量作为计酬或返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。上诉人许某洪、梁某宝、陈某飞，原审被告人陈某明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或者减轻处罚。原审被告人陈某明，上诉人许某洪犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻或者减轻处罚。上诉人梁某宝、陈某飞如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。各上诉人主观恶性不大，可以宣告缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及其辩护人所提出的上诉、辩护意见均据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  唐军国审判员  梁 敏审判员  边 龙二〇一九年十二月三十日书记员  陈杨韬