辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2554号上诉人（原审原告）：禹征南，男，1989年7月21日出生，满族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：魏楠（系禹征南妻子），1989年7月19日出生，汉族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：宫俊鹏，男，1988年3月28日出生，满族，住抚顺市望花区。被上诉人（原审被告）：张莹，女，1987年8月22日出生，汉族，住抚顺市望花区。上诉人禹征南因与被上诉人宫俊鹏、张莹合伙协议纠纷一案一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。禹征南上诉请求：一、撤销一审判决，改判：1、参与分配2019年12月以后的利润，2、宫俊鹏支付品牌使用费3万元，3、按五五比例退房租（不包括张营的部分），应按三分之一返给张莹。二、一、二审诉讼费由宫俊鹏承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。一、案涉小巷鸡柳饭品牌技术是上诉人买断在抚顺的经营权，于2015年8月与二被上诉人合伙成立了“石油化工大学旭升小巷鸡柳饭小吃部”。宫俊鹏利用本地人优势将禹征南和另一合伙人张莹驱逐出店停止经营，将张莹房屋租金退还，视为张莹自动退股，不允许禹征南的妻子魏楠来店上班导致店铺无法继续经营。2018年11月29日禹征南同宫俊鹏协商达成口头协议：禹征南撤出股份，宫俊鹏给禹征南10万元钱，但该协议没有实际履行。在2018年12月2日禹征南与龚俊鹏发生争执后，还独自以“抚顺市望花区旭升小巷鸡柳饭小吃部”的名义在网上和店铺经营，收入归宫俊鹏个人所有，禹征南才起诉要求解除合伙协议，利润进行分割。二、一审认定三方合伙解散，不审理解除合伙协议，违反法律程序。三、宫俊鹏一审的陈述与事实不符，其擅自解除合伙协议不符合法律规定。四、宫俊鹏以“旭升小巷鸡柳饭小吃部”的名义经营至今，没有证据证明禹征南已经退股，一审认定禹征南“退出合伙，主张利润分割无事实依据”损害了禹征南的合法权益。宫俊鹏辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。2018年12月2日，禹征南的妻子魏楠擅自将店里的腌料等搬走，导致我无法继续经营，已经构成了违约，不具有继续履行协议的可能，事实上协议已经解除了。12月3日起全部都是我自己进料经营，也重新注册的营业执照和卫生许可证，和禹征南没有任何关系，也不存在分红。张莹已经于2018年9月5日退伙。张莹辩称，同意上诉人的上诉请求。禹征南向一审法院起诉请求：1.解除原、被告三方签订的“小巷鸡柳饭”合伙协议；2.二被告终止对“小巷鸡柳饭”的项目使用权；3.被告宫俊鹏给付原告2018年10月1日至2019年4月利润分成款54455元；4.“旭升小巷鸡柳饭小吃部”经营权归原告个人所有；5.案件受理费由原、被告按比例承担。一审法院经审理查明，原告与被告宫俊鹏于2015年8月协商，合伙经营“小巷鸡柳饭”，口头约定，由被告宫俊鹏出资经营场所、资金，原告禹征南出资项目和技术，经营小吃。随后，被告宫俊鹏出资90000元，兑下抚顺市望花区辽宁石油化工大学经济技术实业公司承建实业公司一楼店面，与原告禹征南合伙经营，沈阳小巷餐饮管理有限公司特许原告禹征南经营的“小巷鸡柳饭”。2015年9月20日，以禹征南作为甲方、宫俊鹏作为乙方、张莹作为丙方，签订《协议》，约定：甲、乙、丙三方于丙方加入小巷鸡柳饭（石化大学店）签订如下协议：1、门槛费：丙方加入小巷鸡柳饭（石化大学店），门槛费为35000元（叁万伍仟元），甲乙双方平分；2、兑费：若此店出兑，兑费与丙方无任何关系，兑费高于或低于9万，高于或低于部分甲、乙两方平分；3、工资：乙、丙双方每个月工资为1530元/月（壹仟伍佰叁十元每月5500÷3÷12）；4、分成：甲、乙、丙三方分成比例为4：3：3；5、房租：房租从2016年9月1日起，甲、乙、丙三方平分；6、若乙、丙两方任一一方中途退出，不返还任何费用。三方遂开始合作。2016年3月23日，原告禹征南注册“抚顺市望花区旭升小巷鸡柳饭小吃部”，类型：个体工商户，经营者：禹征南，经营场所：抚顺市望花区辽宁石油化工大学经济实业公司一楼。2018年9月，被告张莹退出合伙，原告禹征南与被告宫俊鹏继续合伙经营，按5:5利润分成。2018年11月30日，被告宫俊鹏向原告禹征南妻子魏楠转款2000元，用于购买鸡柳原料，2018年12月2日，原告禹征南与妻子魏楠将店内半成品鸡柳搬走，双方合伙终止。2018年12月5日，被告宫俊鹏注册“抚顺市望花区鸡哥鸭妹鸡柳饭店”，经营者：宫俊鹏，类型：个体工商户，经营场所：抚顺市望花区辽宁石油化工大学经济技术实业公司承建实业公司一楼。继续在原店面经营。一审另查，2015年7月18日，原告禹征南与沈阳小巷餐饮管理有限公司签订《特许经营合同》，约定：特许人：沈阳小巷餐饮管理有限公司（甲方），被特许人：禹征南（乙方），店名：小巷鸡柳饭，店址：抚顺，加盟费：50000元。一审再查，原、被告三方2018年9月之前经营账目已经结清。2018年10月，原告禹征南收款27810元，支出20275元；被告宫俊鹏收款42163元，支出38404元。2018年11月，原告禹征南收款26346元，支出7180元；被告宫俊鹏收款43483元，支出37704元。一审又查，原、被告租赁店面年租金55000元，三人各承担18333元，被告张莹退伙后、被告宫俊鹏于2018年9月30日返还被告张莹租金9166元。一审法院认为，关于原告禹征南主张，解除原、被告三方签订的“小巷鸡柳饭”合伙协议的诉讼请求，《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原告禹征南与被告宫俊鹏口头协商合伙，并实际履行，被告张莹协议入伙，三人形成合伙关系，原告禹征南主张解除原、被告三方签订的合伙协议，属于合伙解散，被告张莹已于2018年9月退出合伙，原告禹征南于2018年12月2日，将“小巷鸡柳”产品搬走，不再参与经营，客观上已经合伙解散，一审法院无需审理。关于原告主张，二被告立即终止对“小巷鸡柳饭”的项目使用权的诉讼请求，属于“合伙资产”分割事宜，将在以下合伙资产处分中一并处理。关于原告禹征南主张，被告宫俊鹏给付原告2018年10月1日至2019年4月利润分成款54455元的诉讼请求，原、被告2018年9月之前利润已自行分割完毕；2018年10月、11月盈利36239元，原告禹征南持有26701元，被告宫俊鹏持有9538元，被告张莹已于2018年9月退出合伙，原告禹征南与被告宫俊鹏合伙经营按5:5分成，各分得18119.5元，原告禹征南应给付被告宫俊鹏分成款8581.5元;2018年12月2日，原告禹征南退出合伙，其主张分割利润，无事实依据，无法支持。关于被告张莹主张，2018年9月之后利润分成的请求，其已于2018年9月退出合伙，该主张本院无法支持。关于原告禹征南主张，“旭升小巷鸡柳饭小吃部”经营权归其个人所有的诉讼请求，《合伙企业法》第三十三条第一款规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。第八十九条规定，合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。本案中，至2018年12月2日合伙解散时，其合伙剩余资产为，“旭升小巷鸡柳饭小吃部”店面经营权、“小巷鸡柳”使用权及剩余原材料，原告禹征南与被告宫俊鹏对合伙解散分配未作约定，且达不成协议，故按照出资和利润分配比例予以分配，“旭升小巷鸡柳饭小吃部”店面经营权归被告宫俊鹏所有；“小巷鸡柳”使用权归原告禹征南所有，被告宫俊鹏返还2018年12月之后房租金20625元（含原告应返还被告张莹退伙租金）；被告宫俊鹏2018年11月30日给付原告禹征南2000元用于购买“小巷鸡柳”原材料，该原材料被原告禹征南搬走，原告禹征南应返还折价款1000元。一审判决：一、原告禹征南给付被告宫俊鹏利润款8581.5元；二、“小巷鸡柳”使用权归原告禹征南所有；“旭升小巷鸡柳饭小吃部”店面经营权归被告宫俊鹏所有，被告宫俊鹏返还原告禹征南租金20625元（含原告应返还被告张莹退伙租金）；原告禹征南给付被告剩余原材料折价款1000元；上述款项，于判决生效之日起三十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费3023元，由原告禹征南承担2218元，被告宫俊鹏承担805元。本院二审期间，上诉人禹征南申请证人石淑梅作证，证明2018年12月3日禹征南的妻子魏楠与宫俊鹏在店内发生争执，之后二人就不再合作。禹征南另提供照片、聊天记录等证明宫俊鹏与禹征南曾就退伙进行过协商，协商不成后宫俊鹏擅自经营店铺及外卖平台至今。被上诉人宫俊鹏提交网页截图，证明现在的店在外卖平台名称为“鸡哥鸭妹鸡柳饭”，与“小巷鸡柳饭”无关。对当事人争议的事实，一审法院已经查明，有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、禹征南、宫俊鹏、张莹签订的合伙协议应否解除；二、禹征南是否有权对2018年12月2日之后的利润进行分配；三、合伙财产应如何分配。关于争议焦点一，经查，张莹于2018年12月9日，禹征南于2018年12月2日已经不再参与经营，且二审庭审中禹征南、宫俊鹏、张莹均表示不同意继续合伙经营，故客观上合伙已经解散，合伙协议已经不具备继续履行条件，一审法院不予审理该项诉讼请求并无不当。关于争议焦点二，禹征南合伙出资的项目和技术主要为“小巷鸡柳饭”品牌的腌料，在2018年12月3日以后禹征南不再提供腌料，宫俊鹏对腌料配方并不了解，且2018年12月5日宫俊鹏重新注册了其他品牌项目继续在原店面经营，故无法认定禹征南参与了经营，一审法院对禹征南对店铺2018年12月2日之后的利润进行分配的主张不予支持并无不当。另禹征南主张的宫俊鹏支付其3年的品牌使用费3万元的诉讼请求，一审并未提出，亦无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，因张莹非原审原告，且未针对一审判决提出上诉，故对于张莹退伙，宫俊鹏及禹征南应返还张莹的合伙财产的金额一审法院未予以认定并无不当，故一审法院在该前提下，对宫俊鹏、禹征南的每年5.5万元房租份额按五五比例分割，扣除禹征南参与经营的三个月房租部分，即返还20625元［55000÷2×（9÷12）］并无不当。另关于“旭升小巷鸡柳饭小吃部”店面经营权以及“小巷鸡柳”使用权，一审根据合伙协议中宫俊鹏与禹征南的合伙出资分别进行返还亦无不妥，本院予以维持。综上，上诉人禹征南的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1916元，由上诉人禹征南承担。本判决为终审判决。审判长  史汉营审判员  秦 梦审判员  田 丰二〇一九年十二月三十日书记员  祝微微