山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2323号 上诉人（原审原告）：欧阳育琪，男，1959年8月22日出生，汉族，住香港。 委托诉讼代理人：郭志强，山东汇研律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:东营盛唐置业有限公司，住所地东营市东营区府前大街59号孵化大厦（B）楼523房，注册号370524200001020。 诉讼代表人：马长生，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：姜防，该公司管理人工作人员。 上诉人欧阳育琪因与被上诉人东营盛唐置业有限公司（以下简称盛唐置业公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服东营市东营经济技术开发区人民法院(2018)鲁0591民初3618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧阳育琪上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由盛唐置业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定涉案第一笔借款本金为290万元错误，第一笔借款本金应当为300万元。1、其中未认定的10万元已实际履行，应当计入本金。根据最高法的规定，出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时，可以视为具备自然人之间借款合同的生效要件。第一笔借款中的290万元支付到了盛唐置业公司账户，另外10万元借款按照盛唐置业公司法定代表人聂春理的要求支付到了其他账户。盛唐置业公司在一审中提交的2010年5月21日的还款凭证备注的“外加10万元聂总借款”正是该笔10万元。因此，应当确认欧阳育琪实际履行金额为300万元。2、盛唐置业公司未能对10万元借款未发生作出合理说明，仅反驳不属于有效抗辩，且盛唐置业公司及其法定代表人、高管均书面确认借款本金数额为300万元。（1）2009年4月8日，聂春理出具《收据》，认可收到300万元；（2）2009年6月2日，盛唐置业公司出具《董事会决议》，认可借款数额为300万元，盛唐置业公司高管芦晓东、高彧菲、丁育民、聂春理、欧阳育琪均签字确认；（3）2010年3月8日，盛唐置业公司出具《借款凭证》证实借款本金为300万元。根据结算的利息数额，可以认定盛唐置业公司未偿还过利息，不存在倒扣息的情形。3、一审法院未判断涉案10万元本金是否发生。首先，双方均有较强经济能力，欧阳育琪共向盛唐置业公司借款940万元，在本金300万元多次明确的情况下，双方未单独就该笔10万元详细约定合情合理；其次，欧阳育琪与聂春理之间也有金钱往来，双方单独结算，唯有2010年5月21日这一笔10万元是通过盛唐置业公司账户结算不符合两人的交易习惯；再次，本案中，第二笔借款也存在按照聂春理的要求将400万元借款支付给第三方的情形，再结合多份书面材料，10万元借款本金已支付具有高度盖然性。4、欧阳育琪系客观原因难以提供10万元本金的转账凭证，一审法院不应仅因没有凭证而认定10万元没有支付。二、一审判决认定盛唐置业公司还款数额为430万元错误。430万元的还款中，其中有140万元系偿还欧阳育琪的其他借款，与本案无关。因为2010年3月8日、3月9日，盛唐置业公司对涉案300万元、500万元借款进行了结算，并出具了《借款凭证》。而在此之前盛唐置业公司于2010年1月11日、2月10日、3月9日向欧阳育琪支付的三笔共计140万元就与涉案两笔借款无关。该140万元是盛唐置业公司偿还欧阳育琪于2009年1月19日和6月5日向其出借的140万元借款。因此，一审判决认定的430万元还款金额中应扣除该140万元，同时增加前述10万元，合计盛唐置业公司还应向欧阳育琪还款300万元。三、一审判决利息计算错误。一审判决未列明利息的计算方式，且因本金数额认定有误，利息计算数额亦错误。 盛唐置业公司辩称，1、因为借款合同为实践性合同，应当以实际支付的款项作为借款本金，而涉案第一笔借款盛唐置业公司实际收到290万元，因此该笔借款的借款本金为290万元。2、欧阳育琪所述的其他140万元，是欧阳育琪作为盛唐置业公司的股东履行的部分出资义务，而不是借款。该两笔70万元的银行回执单的附言亦显示款项系投资款，因此该款不是借款。 欧阳育琪向一审法院起诉请求：1、请求确认欧阳育琪向盛唐置业公司出借的本金800万元及利息16861807.5元为破产债权，债权合计24861807.5元;2、请求确认欧阳育琪对涉案A1-37、A3-37两套房产有优先受偿权;3、诉讼费用由盛唐置业公司承担。 一审法院认定事实：2009年4月8日,欧阳育琪（甲方）与聂春理（乙方）签订《合同书》一份，约定：基于东营新天地项目资金紧张，甲方同意借给乙方300万元人民币，具体数额以到账为准；乙方保证此款用于东营新天地项目，合同签订时乙方出具收据，款到东营新天地有限公司（以下简称新天地公司）收据生效；借款合同签订4日内甲方将款项支付乙方，乙方在5月15日前归还甲方。同日，聂春理出具金额为300万元的收据一份。2009年4月9日，欧阳育琪汇款290万元至新天地公司账户。2009年6月1日，新天地公司第三次股东会议纪要载明：公司今后的融资成本为公司内部融资月息10%；股东会一致同意欧阳育琪任公司副董事长，主持董事会日常事务。芦晓东、高彧菲、欧阳育琪、聂春理在会议纪要上签字。2009年6月2日，新天地公司《董事会决议》载明：公司经由聂春理向欧阳育琪借款300万元，借款期限由付款之日起至5月15日，现经公司股东研究，借款期延长至土地证取得后10日内，利息按年息120%计算。芦晓东、高彧菲、丁育民、欧阳育琪、聂春理在决议上签字。2010年3月8日，盛唐置业公司出具《借款凭证》一份，载明2009年4月9日新天地公司向欧阳育琪借款300万元人民币，从2009年4月9日至2010年3月8日，按董事会决议定付年息120%，至2010年3月8日欠欧阳育琪本金300万元、利息330万元。盛唐置业公司在借款公司盖章处加盖了公章，聂春理签字，同时手写“扣除已还，请财务记账”。 2009年6月29日，聂春理出具承诺书一份，载明：同意欧阳育琪付新天地公司500万元，先入苍南新城市建设发展有限公司（以下简称苍南公司），由苍南公司转借给新天地公司，新天地公司对该500万元承担责任。2009年7月7日，黄祖国向新天地公司转账100万元，并出具证明载明该100万元系其受欧阳育琪委托支付，其与新天地公司无债权债务关系。2009年7月10日，欧阳育琪向苍南公司账户支付400万元。2010年3月9日，盛唐置业公司出具《借款凭证》一份，载明欧阳育琪于2009年7月10日第二次借给新天地公司500万元，至2010年3月9日，欠欧阳育琪本金500万元、利息400万元。盛唐置业公司在借款凭证上加盖了公章，聂春理签字，同时手写“2010年5月末付清”。 2010年2月10日，新天地公司支付欧阳育琪50万元，备注“聂批付款”；2010年3月9日支付80万元，备注“聂批付款”；2010年3月15日支付100万元，备注“聂批付款”；2010年5月21日支付80万元，备注“还欧阳育琪70万元，另外10万元记聂总借款”；2010年7月7日，支付20万元，备注“还款”；2010年9月17日，支付50万元，备注“还款”；2010年9月26日，支付50万元，备注“还款”。2010年1月11日，新天地公司支付欧阳育琪10万元，备注“欧阳育琪借备用金”。 新天地公司于2009年1月15日注册，2012年3月8日更名为盛唐置业公司。盛唐置业公司与苍南公司的实际控制人均为聂春理。2014年5月份停业。2018年3月15日，东营市中级人民法院裁定受理盛唐置业公司破产清算申请，并指定东营市东营经济技术开发区人民法院审理该案，东营市东营经济技术开发区人民法院于2018年8月13日指定山东众成清泰（东营）律师事务所担任盛唐置业公司的破产管理人。2018年10月17日，欧阳育琪申报债权，其中本金800万元、利息16861807.5元。2018年12月5日，盛唐置业公司管理人经复核认为欧阳育琪的债权金额为0元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、欧阳育琪主张是否超出诉讼时效；2、欧阳育琪实际向盛唐置业公司出借款项的数额；3、盛唐置业公司还款数额及尚欠欧阳育琪借款本息的数额；4、欧阳育琪对涉案A1-37、A3-37两套房产是否有优先受偿权。 针对第一个争议焦点，一审法院认为，欧阳育琪提交的手机短信录像，能够证实其自2012年6月至2015年6月一直向聂春理主张还款，聂春理期间多次回复并于2018年5月进行过回复。2018年3月15日，东营市中级人民法院裁定受理了盛唐置业公司的破产清算申请，因此欧阳育琪主张未超过诉讼时效。 针对第二个争议焦点，关于欧阳育琪主张的300万元的借款，虽然在《合同书》及董事会决议均载明为聂春理的借款，但该款项系支付至新天地公司账户，2010年3月8日《借款凭证》亦载明是新天地公司的借款，盛唐置业公司在借款公司处盖章，因此该笔借款的借款人为盛唐置业公司。欧阳育琪提供的证据仅能证实向盛唐置业公司支付290万元，盛唐置业公司亦只认可290万元，故对该笔借款出借的本金，一审法院认定为290万元。对于欧阳育琪主张第二笔500万元的借款，盛唐置业公司认可欧阳育琪通过黄祖国向其支付的100万元，并对欧阳育琪提交的2010年3月9日的借款凭证真实性无异议，故对欧阳育琪主张的第二笔借款本金500万元，一审法院予以确认。 针对第三个争议焦点，对于盛唐置业公司向欧阳育琪支付的备注为“还款”、“付款”的420万元款项，一审法院认定为盛唐置业公司向欧阳育琪的还款，对于2010年1月11日欧阳育琪借款10万元，因盛唐置业公司欠欧阳育琪借款，该款项可以冲抵借款，对其余款项不能证实为偿还本案的借款，不予采信，盛唐置业公司共偿还欧阳育琪借款430万元。欧阳育琪主张其还向盛唐置业公司出借过其他款项，盛唐置业公司偿还的系归还的其他款项，证据不足，一审法院不予支持。欧阳育琪要求盛唐置业公司按照年利率24%支付利息，对盛唐置业公司并无不利，一审法院予以支持。偿还的部分按照先付利息后还本金的顺序计算，截至2010年9月26日（还款50万元后）尚欠欧阳育琪借款本金500万元，截至2018年3月15日的利息为9746357.63元。 针对第四个争议焦点，欧阳育琪提交的2011年8月13日《还款协议书》与盛唐置业公司提交的还款情况相矛盾，对该份《还款协议书》及《商品房优先购买要求书》均不予采信，对欧阳育琪主张确认其对涉案A1-37、A3-37两套房产有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认欧阳育琪向东营盛唐置业有限公司出借的本金500万元及利息9746357.63元为破产债权；二、驳回欧阳育琪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由欧阳育琪负担50元，东营盛唐置业有限公司负担50元。 二审中，欧阳育琪向本院提交如下证据: 证据一、中国银行东营分行出具的支付系统收付款通知1份、取款回单1份。证明：2009年1月19日，欧阳育琪向盛唐置业公司转账支付70万元。 证据二、中国建设银行深圳吉华支行出具的个人活期明细1份。证明：2009年6月5日，欧阳育琪向盛唐置业公司转账支付70万元。 盛唐置业公司质证认为,对两份证据的真实性无异议，对证明目的有异议。其中2009年1月19日的汇款单附言显示款项是投资，而2009年6月5日的70万元也是欧阳育琪对盛唐置业公司的投资款。 盛唐置业公司向本院提交股东会会议纪要复印件1份。证明：盛唐置业公司股东会一致同意欧阳育琪股本由原10%增持至20%，增持的10%股本金于6月10日缴纳到公司。盛唐置业公司的注册资本为1000万元，因此欧阳育琪的股本为200万元。而2009年6月5日的70万元就是欧阳育琪应当履行的该股东会会议纪要约定的出资义务，但其没有缴足。 欧阳育琪质证认为，对证据的真实性无异议，欧阳育琪实际出资到位的出资款为200万元，是支付给了代持人芦晓东，与该140万元无关。 本院认为，欧阳育琪与盛唐置业公司对各自提交的证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明效力本院将结合全案进行分析认定。 二审查明，欧阳育琪于2009年1月19日、2009年6月5日向盛唐置业公司转账两笔70万元，共计140万元。第一笔转款附言处注明“投资”，第二笔款用途处注明“投资款”。 欧阳育琪与盛唐置业公司均确认欧阳育琪系盛唐置业公司的隐名股东，其应出资200万元。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，欧阳育琪的上诉请求不能成立。理由如下：一、关于第一笔借款本金数额问题。1、根据欧阳育琪提交的付款证据，第一笔借款其实际支付的数额为290万元。首先，聂春理出具《收据》的时间为2009年4月8日，而欧阳育琪实际于2009年4月9日付款；其次，盛唐置业公司出具的借款凭证虽称借款300万元，但根据该凭证记载的汇款编号所对应的欧阳育琪的付款实际为290万元；2、欧阳育琪主张另外10万元其根据聂春理的指示付至其他账户，但欧阳育琪未提交证据证明该主张。即使欧阳育琪按照聂春理的指示曾向其他账户支付了10万元，因收款人不是盛唐置业公司，不能确认借款人为盛唐置业公司；3、盛唐置业公司于2010年5月21日向欧阳育琪付款80万元,该付款凭证中备注“还欧阳育琪70万元，另外10万元记聂总借款”，欧阳育琪主张备注中所述的10万元即为前述的10万元借款。本院认为，若该10万元是盛唐置业公司向欧阳育琪的借款，那付款凭证就应备注“还欧阳育琪80万元”，而不应是“还欧阳育琪70万元”，该备注恰恰证明10万元的借款是聂春理的个人借款，并且一审判决在计算盛唐置业公司已偿还欧阳育琪借款数额时并未计算付款凭证中备注的该10万元。 二、关于2009年1月19日、2009年6月5日欧阳育琪向盛唐置业公司转款140万元的性质问题。欧阳育琪与盛唐置业公司均确认欧阳育琪系盛唐置业公司的隐名股东，其应出资200万元。欧阳育琪主张该200万元出资已缴至盛唐置业公司，但其未提交证据证明该主张；盛唐置业公司主张欧阳育琪仅出缴部分出资，即本案2009年1月19日、2009年6月5日欧阳育琪向盛唐置业公司转账的140万元，尚有60万元出资未实际缴纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合2009年1月19日、2009年6月5日欧阳育琪向盛唐置业公司转款时的附言和用途均为“投资”，故欧阳育琪主张前述两笔共计140万元的性质为借款，证据不足，本院不予支持。 三、关于利息计算问题。因为盛唐置业公司先后多次偿还涉案借款，且根据法律规定偿还部分按照先付利息后还本金的顺序计算，故每次还款均需要先行计算截至还款日应付的利息，若有余额则冲抵本金。同时，因盛唐置业公司每次还款扣付利息后均有余额，导致每次计算的本金基数均会发生变化，若将计算过程一一罗列，则十分繁杂。因此，一审判决仅表述了计算方法，而未列明计算过程，并无不妥。 综上所述，欧阳育琪的上诉请求不成立，不应支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人欧阳育琪负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十二月二十二日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑