河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终6410号 上诉人（原审原告）:邓晓红，女，生，汉族，住邯郸市丛台区。 被上诉人（原审被告）:涉县康瑞养种殖开发有限公司，住所地：河北省涉县神头乡杨家山村。 法定代表人：江彦龙。 被上诉人（原审被告）:江彦龙，男，生，汉族，住河北省涉县。 被上诉人（原审被告）：河北宇河矿业集团有限公司，住所地：河北省武安市冶陶镇马村村东。 法定代表人：王明芳。 上诉人邓晓红因与被上诉人涉县康瑞养种殖开发有限公司（以下简称康瑞公司）、江彦龙、河北宇河矿业集团有限公司（以下简称宇河公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓晓红上诉请求：1、请求撤销河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初1244号民事判决，发还原审法院重新审理或直接改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定的事实不清，邓晓红作为第三人申请变更了申请执行人，成为本案的申请执行人，在执行期间，申请人多次提起对永安社出具的两份查询证明的真伪进行鉴定，邓晓红以确凿的证据申请追加江彦龙、河北宇河矿业集团有限公司为被执行人。一审程序违法，一审法院于2017年8月23日向当事人张淑敏下达了（2017）冀0426执异30号裁定书，截至2018年8月15日张淑敏才收到该裁定书，通知时间远远超过法律规定的时间。在开听证会时理应通知当事人，但一审法院未告知，程序违法，应撤销河北省涉县人民法院（2019）冀0426民初1244号民事判决中的第一项。一审法院应查证的是康瑞公司名下的两个账户为03×××05、03×××34，而在2016年8月1日一审法院查出的资金去向为02×××13，与康瑞公司的账户根本无任何关系。 被上诉人江彦龙、宇河公司，康瑞公司未答辩。 邓晓红向一审法院起诉请求：1、依法撤销涉县人民法院（2019）冀0426执异5号执行裁定书；2、依法追加江彦龙和宇河公司为本案的被执行人；3、本案诉讼费用及其他费用由被告负担。事实和理由：因张淑敏与康瑞公司民间借贷纠纷一案，涉县法院作出（2015）涉民初字第207号民事判决书。该判决书生效后，张淑敏依法申请强制执行。后贵院裁定将申请人张淑敏变更为邓晓红。江彦龙虚假出资500万元成立该公司，后江彦龙将虚假出资中的股份350万元转让给原武安市宇河矿产品销售有限责任公司（现为宇河公司）。康瑞公司因违法行为，涉县工商行政管理局出具涉市监处字［2018］河南店第26号行政处罚决定书，决定吊销其公司营业执照。涉县人民法院作出（2019）冀0426执异5号执行裁定书，裁定驳回邓晓红要求追加江彦龙和宇河公司为被执行人的申请。首先，涉县法院作出（2017）冀0426执异30号、（2019）冀0426执异5号执行裁定书的合议庭中审判长均为周炳勋。贵院违规作出（2019）冀0426执异5号执行裁定书，严重违反了《民事诉讼法》第44条规定的周炳勋应当回避情形，程序违法，法院应依法撤销该执行裁定书。其次，邓晓红提供的内资企业登记基本信息表、注册资本实收情况明细、河北省农村信用特种转账凭证、康瑞公司章程和康瑞公司资产负债表，再结合涉县人民法院查询单位存款函（回执）结果为在涉县农村信用合作社综合系统内认真查找均未找符合该账（账号03×××05和03×××34）相符的信息，可证实江彦龙虚假出资500万元成立康瑞公司的事实。邓晓红提供的以上证据足以证实江彦龙未依法履行出资义务即将康瑞公司的70%股权转让给宇河公司。同时还证实追加江彦龙为被执行人的以下法定情形。1、公司股东江彦龙及宇河公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人权益；2、公司股东江彦龙及宇河公司未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；3、作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东江彦龙及宇河公司未依法履行出资义务即转让股权；4、作为被执行人的公司，出现被吊销营业执照等解散事由后，其股东江彦龙及宇河公司无偿接收其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务。根据《公司法》第20条第3款、《公司法若干问题的规定（二）》第18条第1款及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第19条和第22条之规定，法院应依法追加江彦龙和宇河公司为本案的被执行人。因此，原审执行裁定书认定事实不清，证据不足，违反了《民事诉讼法》有关规定，应依法予以纠正。为此特向贵院提出执行异议之诉，依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：江彦龙将开户行河北省农村信用社、账号为03×××34中的500万元转入康瑞公司在该行的03×××05账号内。当日邯郸中信会计师事务所出具邯中信会验字［2008］第71号验资报告。江彦龙成立被告康瑞公司，江彦龙将康瑞公司股权350万元转让给武安市宇河矿产品销售有限责任公司（现为被告宇河公司）。因张淑敏与被告康瑞公司民间借贷纠纷一案，涉县法院作出（2015）涉民初字第207号民事判决书，判决康瑞公司给付张淑敏借款34万元及利息。该判决生效后张淑敏申请涉县法院强制执行。涉县法院在查询03×××05和03×××34账户存款情况时，银行回复为“经我行在综合系统内认真查找，均未找符合该账相符的信息”。之后银行出具说明，该查询是在前台终端业务系统查询中查询，翻阅查找原始会计记账凭证，查询该账户资金有转账记录。因被执行人康瑞公司无财产可供执行，涉县法院作出（2015）涉执字第407号裁定书，终结本次执行程序。张淑敏不服提出异议，涉县法院作出（2017）冀0426执异30号裁定书，驳回申请执行人的异议，该裁定书中合议庭成员周炳勋为审判长。申请执行人由张淑敏变更为邓晓红。康瑞公司因违法行为，涉县工商行政管理局作出涉市监处字［2018］河南店第26号行政处罚决定书，吊销其公司营业执照。因康瑞公司无能力履行民事判决书确定的义务邓晓红向涉县法院提出申请，要求追加康瑞公司股东江彦龙和宇河公司为被执行人。涉县人民法院作出（2019）冀0426执异5号执行裁定书，裁定驳回邓晓红要求追加江彦龙和宇河公司为被执行人的申请，该裁定书中合议庭成员周炳勋为审判长。原告诉至法院。另查明，武安市人民法院于作出（2017）冀0481民初1351号民事判决书，确认宇河公司法定代表人由高彦军变更为王明芳。高彦军于出具《情况说明》，称至宇河公司未与就康瑞公司有任何业务往来。 一审法院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第44条规定，审判人员与所办案件有亲属关系或利害关系，可能影响案件公正审理的，应当自行回避或当事人申请他们回避。本案中，原告未提供证据证明周炳勋在（2017）冀0426执异30号、（2019）冀0426执异5号执行裁定书作出过程中存在上述情形。故原告主张依据民诉法44条规定，（2019）冀0426执异5号执行裁定书程序违法并要求撤销的理由，缺乏事实依据。二、原告提供的涉县人民法院查询单位存款函，仅是银行在前台终端业务系统查询中查询结果，法院再次查询时，银行翻阅查找原始会计记账凭证，查询到该账户资金有转账记录，并做出了说明，故原告提供的证据不能证明江彦龙虚假出资及未依法履行出资义务即将股权转让的事实。三、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告诉称，康瑞公司股东江彦龙及宇河公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人权益；公司股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，针对上述主张，原告并未提供相应证据加以证明。四、依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条：“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持”和第三十二条第一款“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”的规定，原告主张，被告康瑞公司被吊销营业执照，其股东无偿接受其财产，致使被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，应申请追加该股东为被执行人的问题，是执行复议问题，不是执行异议之诉审理的范围，本案中不作审理。综上所述，邓晓红申请追加江彦龙、宇河公司作为法院（2017）冀0426执30号执行案件的被执行人，无事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条第一款、第三十四条之规定，判决如下：驳回原告邓晓红的诉讼请求。一审案件受理费80元，由原告邓晓红负担。 本院二审期间，我院依邓晓红的申请调取了2008年5月15日康瑞公司账户号为03×××05的中国人民银行支付系统专用凭证，该凭证显示，该账号当日转入账号为02×××13的邯郸市邯山祥平物质有限公司货款500万元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，故对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。从二审调取的康瑞公司2008年5月15日的银行流水来看，2008年5月15日前，该公司账面有500万元，2008年5月15日该公司将500万元转入邯郸市邯山祥平物质有限公司，邓晓红称2008年5月14日江彦龙虚假出资，江彦龙把350万元转给了宇河公司，没有证据支持。故邓晓红要求追加江彦龙、宇河公司为本案的被执行人，依据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由邓晓红负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 雪 审判员 陈志明 审判员 张增民 二〇一九年十二月十八日 书记员 常新蕊