黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黑民终744号上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江宇辉房地产开发有限责任公司，住所地哈尔滨市松北区乐业镇。法定代表人孙鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：董滨堂，黑龙江圣通律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江海华建筑工程有限公司，住所地牡丹江市市东安区东五条路福民街鸿峰小区东侧。法定代表人：高建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海均，黑龙江双峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国清，北京市京师律师事务所律师。上诉人黑龙江宇辉房地产开发有限责任公司（以下简称宇辉公司）因与上诉人黑龙江海华建筑工程有限公司（以下简称海华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（2013)双民初字第7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月7日立案后依法组成合议庭，以阅卷、法庭询问的方式进行了审理。上诉人宇辉公司的委托诉讼代理人董滨堂，上诉人海华公司的委托诉讼代理人王海均、李国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇辉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持宇辉公司的本诉请求；2.撤销一审判决第二项，改判驳回海华公司要求支付工程款及利息的反诉请求；3.依法判决宇辉公司与海华公司合理分担第一次鉴定费用。事实及理由：(一)关于支付逾期竣工违约金及赔偿损失问题。2009年9月9日，宇辉公司与海华公司签订的《施工协议》，未违反法律法规强制性规定，属有效合同。一审判决认定合同无效，适用法律错误。案涉工程的竣工日期为2010年10月30日，海华公司未按期竣工。在工程已逾期竣工情况下，根据施工现场情况，宇辉公司与海华公司于2010年8月19日签订协议书，约定海华公司在2010年10月1日前完成案涉工程。为配合海华公司采取抢工措施，宇辉公司向海华公司预支人工费60万元。如其未能按承诺日期完工的，自愿额外再向宇辉公司支付违约金30万元。上述协议书签订后，宇辉公司按约预支了60万元人工费，而海华公司却未按承诺日期完工，其理应支付违约金30万元。除此，因案涉工程逾期竣工，宇辉公司无法按照商品房买卖合同约定交房日期向业主交付房屋，为此向业主支付逾期交房赔偿款人民币711875元。在违约金与赔偿损失之诉求并存，且损失客观存在情形下，至少应支持其中一项诉求。(二)无论合同有效或无效，均应按2009年9月9日签订并实际履行的《施工协议》确定工程价款，而不是按《施工合同》确定工程价款。在合同有效情况下，应按照宇辉公司与海华公司实际履行的《施工协议》确定工程价款。即使《施工协议》《施工合同》均无效，也应按实际履行的《施工协议》确定工程价款。首先，在施工期间，海华公司以《施工协议》为结算依据，上报施工期间的全部工程进度结算，而宇辉公司也是按《施工协议》约定的结算依据审核工程进度结算。然后，以审核完毕的工程结算为依据，按《施工协议》约定的付款时间节点及付款比例，向海华公司支付各期工程进度款。双方当事人实际履行的是《施工协议》。一审判决认定宇辉公司与海华公司的行为是“明招暗定”，既如此，双方当事人实际履行的必然是“暗定”《施工协议》，而不可能是“明招”的《施工合同》。其次，一审判决驳回宇辉公司要求给付逾期竣工违约金及赔偿损失诉请理由，是《施工协议》《施工合同》均无效，故不能按约定支持。而其按未实际履行的《施工合同》确定工程价款额时，却又适用无效合同约定，一审判决裁判理由前后矛盾。最后，鉴定机构按一审法院要求，分别按《施工协议》《施工合同》出具工程造价意见，也说明《施工协议》《施工合同》是两个合同。双方约定《施工协议》是《施工合同》补充条款，仅是规避“黑白合同”问题，使《施工协议》约定的结算方式得以履行，这才是有此约定的合同目的。退一步讲，按照一审判决的审判逻辑适用无效合同约定进行裁判，从上述无效合同约定内容看，也是先执行《施工协议》，未尽事宜才执行《施工合同》。况且，在逻辑上补充条款通常视为对主合同的变更，应执行补充条款约定。综上，依据工程造价司法鉴定意见书，按《施工合同》确定工程价款额为14422458.07元，按《施工协议》确定工程价款额为13207294.37元，二者差额1215163.7元。(三)案涉工程未经安全检查现场评价，未经费用标准核定，不应计取安全生产措施费。一审判决宇辉公司向海华公司支付安全生产措施费291199.02元，违背结算文件规定，且无证据支持该判项。首先，施工期间颁布的黑建造价[2009]15号文件《关于发布二〇〇九建筑安装等工程结算办法的通知》第七条规定：“工程项目未申请安全检查现场评价、未经费用标准核定的，不得计取安全生产措施费”。其次，（黑建[2010]11号）《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法》第七条规定：“未经现场评价的建设工程项目不得计取安全文明施工费”。再次，鉴定机构于2015年6月25日出具的工程造价司法鉴定意见书第七条第2项，对是否应计取安全生产措施费问题进行了特别说明。即：依据《双鸭山市建设工程结算办法》的规定，工程项目未申请安全检查现场评价、未经费用标准核定的，不得计取安全生产措施费。除此，双方实际履行的《施工协议》第18.1款也规定：“安全生产、文明施工按照黑龙江省和双鸭山的有关规定执行”。故鉴定机构将其计算的安全生产措施费项目，列为不确定项目。最后，宇辉公司业将上述结算文件规定，作为证据提交法庭，证明安全生产措施费应按核定费率计取。根据现场评价情况，费率会有不同的标准。未核定费率的，则无取费依据。鉴定机构计算的安全生产措施费数额，并非依据上述结算文件规定及核定的费率计取，而是依据定额文件计算。而定额文件中规定的费率，与实际现场评价后核定费率不同。说明鉴定机构计算的安全生产措施费数额，与现场情况不符，也不具客观性。(四)暂不论宇辉公司超额支付工程款问题，即使按照一审判决认定的应付工程款数额，也不应判决宇辉公司支付工程款利息。2012年5月份，宇辉公司向包括海华公司在内的各施工单位致函，要求各施工单位报送工程结算，以尽快完成工程结算工作。无论是双方签订的《施工协议》，还是《施工合同》，均约定工程结算的计价和取费依据是黑龙江省的2000年版预算定额、2007年版建筑安装工程费用定额。而海华公司却要求按黑龙江省2010年版预算定额，2010年版建筑安装工程费用定额进行工程价款结算，应自行承担由此产生的迟延支付工程尾款后果，无权要求工程款利息。(五)一审判决未处理双鸭山求实工程项目管理有限公司（以下简称求实公司）的鉴定费用不当。综上，在按照《施工协议》确定工程价款情况下，宇辉公司超额支付工程款1311467.05元。该部分超额支付的工程款，应计入海华公司施工的D1#、D2#洋房的已付工程款数额。海华公司辩称，宇辉公司的上诉请求没有事实与法律依据，依法予以驳回。（一）按照《施工协议》还是按照《施工合同》确定工程价款问题。一审判决认定宇辉公司与海华公司双方的行为是“明招暗定”，是指表面通过招投标程序确定中标单位，实际已内定中标单位。宇辉公司与海华公司实际履行的并非《施工协议》，该约定也并非海华公司的真实意思表示。海华公司进场施工后，工程进度款支付、工程变更设计、增加工程量等并非按照《施工协议》执行，而是按照实际工程进度执行。例如，海华公司首次申报工程进度款时间为2010年4月30日，亦是在《施工合同》签订之后。根据最高人民法院于2019年1月3日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合法司法解释（二）》）第十一条之规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。双方当事人先行签订《施工协议》，后签订《施工合同》，并约定《施工协议》为正式《施工合同》补充条款，以正式《施工合同》为准。因此，一审法院认定本案应依据《施工合同》确定工程价款，并非适用无效合同约定，而是在《施工协议》《施工合同》均属无效的情况下，根据《施工协议》与《施工合同》签订的先后顺序，确认双方当事人的真实意思表示，依据相关法律规定确定应当参照后签订且中标备案的《施工合同》确定工程价款。第四，根据《施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。按照该第二十一条的法理解释，无论施工合同与中标备案合同是否有效，也不论施工合同与中标备案合同的先后签订顺序，均应参照适用该第二十一条规定，以经过备案的中标合同作为结算工程价款的依据。另外，建设行政主管部门要求施工合同进行备案的目的，是加强对建设工程施工合同的监督管理，维护建筑市场秩序。如果认定当事人先行订立施工合同，即可不执行中标备案合同，无异于鼓励当事人恶意规避相应法律规定与行政监管。因此，应参照经过备案的中标合同，即《施工合同》作为结算工程价款的根据。合同的实质性内容已经发生变化，应当参照上述第二十一条规定及其司法实践有关原则，以备案的中标合同作为工程价款结算依据。（二）关于支付逾期竣工违约金及损失赔偿问题。《施工协议》《施工合同》依法均属无效，二者对工期的条款亦属无效。因此，本案依法不存在合同违约问题。宇辉公司与海华公司就案涉工程工期及违约责任签订的《补充协议》属于从合同，在主合同即《施工协议》与《施工合同》均属无效的情况下，自然无效。另外，在案涉工程实际履行过程中，宇辉公司与海华公司均未按照上述协议履行。因此，海华公司不存在逾期竣工行为，也不存在支付30万元违约金问题。宇辉公司在工程施工中，存在工程变更设计、增加工程量，因天气原因影响正常施工，未能及时拨付工程进度款等情形。因此，案涉工程工期延长主要系宇辉公司原因导致，与海华公司无关。（三）关于安全生产措施费问题。第一，为确保建设施工时施工作业人员的作业条件、生活环境和防止施工安全事故发生，海华公司已按照国家相关规定采取相应安全生产措施，支出了相关安全生产措施费用。第二，海华公司在案涉工程施工中并未发生安全生产事故，且安全生产措施费是建设施工过程中必须支出费用。在案涉工程未经安全检查现场评价与费用标准核定，鉴定机构依据定额文件计算安全生产措施费，并无不当，也未违背相关结算文件规定。（四）关于支付工程款利息问题。自案涉工程竣工后，海华公司多次要求与宇辉公司进行工程结算，但宇辉公司拒绝结算，并起诉要求海华公司承担违约赔偿责任。另外，自案涉工程竣工之日起至今，一直系宇辉公司占用欠付工程款。因此，依据《施工合同司法解释》第十七条，判决自工程竣工次日起，以欠付的工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。（五）关于第一次鉴定费用承担问题。案件诉讼费用承担问题，不属上诉范围。求实公司在本案鉴定期间不具有司法鉴定资质，对其作出的咨询报告，一审法院未予采用，对其所收取的工程造价咨询服务费，一审法院在本案亦不予处理，并无不当。海华公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持海华公司的一审反诉请求；2.请求二审法院对案涉工程重新进行评估作价；3.一、二审诉讼费及相关费用由宇辉公司负担。主要理由为：一审判决认定事实不清，力得尔公司的鉴定意见不客观不真实，存在多处违法之处。（一)一审法院根据力得尔公司的鉴定意见，确定工程款数额为14422458.07元是错误的。力得尔公司将首次鉴定意见15402837.24元调整为14422458.07元，不符合客观事实。在此鉴定意见作出后，双方均提出了异议，海华公司认为，该鉴定意见确定的工程款数额，低于实际的施工成本，并在一审时提供了详细的异议申请。但一审法院没有另行委托其他鉴定机构或者要求原鉴定机构重新进行鉴定，而是由原鉴定机构出具了《异议答复》，并以该意见确定涉案工程总造价。《异议答复》出示后，一审法院组织了多次开庭，相关鉴定人员出庭，接受对该《异议答复》中19项答复意见的质询，鉴定人答复到现场了，但没有实地勘查涉案9号楼，而是勘查了另一栋楼房后比照形成的鉴定结果。鉴定人表示地面钢丝网是一层，但实际为两层，证明其答复意见不符合事实。实际的工程总造价为16796347.38元。此外，在该《异议答复》的第二项中，将安全生产措施费从原鉴定认定的311161.89元，调整为291199.02元，违反客观事实。（二）一审法院认定海华公司收到工程进度款14512255.61元是错误的。海华公司有证据证明共收到9号楼工程款总额为12863121.65元，此数额是经双方核对认可的工程进度款体现的数额。除双方签字认可的《工程进度表》外，无任何双方确认的证明可以体现一审法院认定的这一数额。宇辉公司辩称，司法鉴定是一审法院依据法定程序委托具有司法鉴定资质的鉴定机构出具的，并且鉴定机构对双方当事人各自提出的异议均进行了答复，该鉴定意见是本案有效的证据。鉴定意见中按照《施工协议》计算的工程价款13207294.37元，应作为案涉工程的结算价款。另外结算文件规定未经现场评定不应计取安全生产措施费，故海华公司提出调整安全生产措施费的理由不成立。海华公司要求重新鉴定没有事实依据，且其未能证明力得尔公司出具的鉴定意见存在应予重新鉴定的情形。已付工程款14512255.61元是经双方对账确认的，可见2013年11月14日、2018年3月23日的庭审笔录。宇辉公司向一审法院起诉请求：1.海华公司赔偿逾期交工9号楼工程项目造成的经济损失681875.00元；2.按2009年9月9日所签《建设工程施工协议》第8条约定的结算方式及结算依据确定安邦荣府小区9号楼工程项目的工程价款额（具体的工程价款额，以人民法院依据鉴定意见确定的价款额为准）；3.依法判决海华公司支付荣府小区9号楼逾期竣工违约金300000.00元。4.海华公司承担鉴定费和诉讼费用。海华公司反诉请求：1.宇辉公司给付拖欠的工程款4368155.24元，安全生产措施费311161.89元、返还质量保证金200000.00元，合计4879317.13元，并从2011年6月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至给付之日止。2.鉴定费68000.00元、出庭费1000.00元由宇辉公司负担。一审法院认定事实：2009年9月9日，宇辉公司与海华公司签订了建设工程施工协议1份，协议主要内容为:宇辉公司将其开发的双鸭山市御景江山小区9#楼发包给海华公司施工。工程结构：剪力墙结构。建筑规模约为10995.30平方米。承包方式：包工包料，按定额结算。承包范围：涉案工程建筑物2米以内的土建、给排水、暖卫、电照工程等图纸范围内的所有工程内容。工程质量标准达到省优质工程的质量标准。结算方式：定额结算。结算依据会审后的施工图纸及现行2000年版《黑龙江省建设工程预算定额》及2007年版《黑龙江省建筑安装工程费用定额》、黑建造价字（2008）9号文件《关于发布二○○八年建筑安装工程结算办法的通知》同时执行。甲方代扣代缴的劳动保险基金、农民工工资保障金、意外伤害保险、工伤保险、散装水泥保证金、商品混凝土保证金、工程质量保证金、工程排污费等与之相关费用，从乙方工程进度款中、结算款中扣除……。并约定，本协议为正式施工合同补充条款，与正式施工合同具有同等的法律效力，协议中的未尽事宜，以正式施工合同为准。2009年9月16日，海华公司施工人员进入工地，进行施工。双方于2009年11月办理了安邦荣府小区G9#楼招投标手续，海华公司中标，工程总价为12644595.00元。宇辉公司又与海华公司签订了建设工程施工合同一份，主要内容为：宇辉公司将安邦荣府小区G9#楼发包给海华公司施工，剪力墙结构，建筑面积10995平方米，包工包料。承包范围：建筑物2米以内土建、水暖、电器工程图纸内同包括的所有工程内容。工期自2009年11月30日至2010年10月30日。合同价款12644595.00元……。该合同已在双鸭山市建设局备案。2010年8月19日，宇辉公司与海华公司签订建设工程施工协议之补充协议一份，主要内容为：宇辉公司预借给海华公司600000元用于支付抢工人员人工费，海华公司保证其所承包的安邦荣府小区G9#楼工程在2010年10月1日竣工，如逾期不能竣工，海华公司向宇辉公司支付逾期竣工违约金三十万元整……。协议签订后，宇辉公司于同年8月24日至9月4日先后向海华公司支付600000.00元。海华公司继续施工至2011年7月10日竣工。2012年5月20日，经双方核对账目，确定截止2012年4月30日，宇辉公司已付海华公司9#楼、D1、D2楼（宇辉公司开发的D1、D2楼也是海华公司施工）工程款合计23814367.91元。由于在施工过程中，宇辉公司向海华公司提供9#楼、D1、D2楼材料及拨付工程款时未明确区分，双方在对账时，将已付款总额23814367.91元中的12863121.65元确定为9#楼的已付工程款（其中包含已代扣税金612302.19元），余款确定为D1、D2楼工程款。2012年4月30日后，又支付工程款1268926.60元。此外，宇辉公司代海华公司交电费27357.52元、水费52497.65元、向质监站代交质保金200000元、代缴税金712654.38元、代扣税金612302.19元。上述宇辉公司代交的质保金、水、电费以及代缴税金与实际代扣税金的差额100352.19元，均计入已付工程款后，宇辉公司向海华公司支付工程款总额为14512255.61元。双方当事人对9#楼应付工程款数额各持己见，经力得尔公司鉴定，作出黑中力鉴字[2015]第2001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：双鸭山安邦荣府小区9#楼工程款：1.确定部分。按备案的《建设施工合同》（未计安全生产措施费）为14422458.07元；按《建设工程施工协议》（未计安全生产措施费）为13207294.37元。2.待定部分（安全生产措施费）。按备案的《建设施工合同》为291199.02元；按《建设工程施工协议》为266648.43元。一审法院认为，宇辉公司与海华公司签订了施工协议并已实际施工后，通过补办招投标方式，海华公司中标。涉案工程未向社会公开进行招投标，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，认定涉案合同无效。关于工程价款的确定问题。虽然双方签订的涉案合同无效，但根据《施工合同司法解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持的规定，宇辉公司应当按照约定支付海华公司工程款。因宇辉公司与海华公司签订建设工程施工协议后，又签订了建设工程施工合同，同时双方在建设工程施工协议中约定“该协议为正式施工合同补充条款，协议中的未尽事宜，以正式施工合同为准”根据双方的意思表示应以双方签订建设工程施工合同约定的内容确定工程价款。即根据鉴定意见确定双鸭山市安邦荣府小区9#楼工程价款为14422458.07元。安全生产措施费应否支付的问题。安全生产措施费是按照国家相关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需的费用。是建设施工时确保施工作业人员的作业条件、生活环境和防止施工安全事故发生所需的必要支出费用。宇辉公司作为工程发包方，应当支付此款。应付工程款数额问题。宇辉公司应付海华公司双鸭山市安邦荣府小区9#楼工程价款为14422458.07元，安全生产措施费291199.02元，合计人民币14713657.09元，扣除已付工程款14512255.61元，还应支付201401.48元。宇辉公司给付工程款时，可扣除代缴的税金(宇辉公司已代缴13130666.25元的税金712654.38元，其余部分工程款的税金未代缴，宇辉公司代缴税金后，可从应付工程款中扣抵)。因宇辉公司垫付的200000元质保金已经计入已付海华公司的工程款内，且宇辉公司同意协助海华公司向质监站领取返还的质保金，一审法院对此予以准许。违约金及违约损失问题。因涉案建设工程无效，宇辉公司主张由海华公司承担违约责任，支付违约金和违约损失的请求，无法律依据，不予支持。综上，宇辉公司请求按照建设工程施工协议约定确定工程价款的请求，不予支持，该工程价款应当按照双方签订的建设工程施工合同确定。对海华公司请求宇辉公司给付拖欠工程价款及利息的请求，确认拖欠的部分，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《施工合同司法解释》第二条、第十七条的规定，判决：一、驳回宇辉公司的诉讼请求；二、宇辉公司于本判决生效后30日内，给付海华公司工程款201401.48元（宇辉公司应代缴的部分税金，在应付款中扣抵后，余款计算利息），并从2011年7月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至给付之日止；三、宇辉公司于本判决生效后30日内，协助海华公司领取双鸭山市质监站的质保金200000元；四、驳回海华公司的其他反诉请求。案件受理费10620.00元，由宇辉公司负担。反诉费45834.54元，减半收取22917.27元，由海华公司负担20753.25元，宇辉公司负担2164.02元。鉴定费68000元，出庭费2000元，合计70000元，由双方当事人各承担35000元。二审期间，海华公司提供了如下证据：1.北京华证鑫城工程造价咨询有限公司（以下简称鑫城公司）出具的诉争工程价款竣工结算书，证明力得尔公司的鉴定意见不真实，鉴定造价书不具有鉴定人资质，鉴定意见存在诸多漏洞，申请专家出庭说明。2.海华公司编制的诉争工程总造价一本，证明该份表格中涉及的数据和材料是宇辉公司提供的，和力得尔公司的鉴定意见存在差距。3.海华公司委托的专家辅助人谢海鑫出庭作证，其证明力得尔公司的鉴定意见有漏项，部分工程量鉴定数额偏少。海华公司还申请力得尔公司鉴定人和某辅助人出庭。宇辉公司对鑫城公司的结算书真实性、合法性均有异议，该意见是按照海华公司单方陈述及提交材料出具的，该材料未经宇辉公司质证。另外，该结算书未附鉴定单位的司法鉴定资质，未经摇号确定，实际是海华公司个人意见，不应采信。对造价书的真实性及合法性均有异议。系海华公司单方编制，且明显计算错误。对有宋士艳签字的进度结算无异议，但材料无法一一核对，即使按照海华公司的计算方法也不可能产生总造价16484588.68元的金额，且进度结算只是拨付工程进度款的依据，在竣工结算时，还需按照施工图纸、现场签证及设计变更等。另外，海华公司提供该进度结算表明其认可双方实际履行的是《施工协议》，该证据不是经双方竣工确认的结算额，在争议时已经通过司法鉴定，应以鉴定意见为准。对海华公司申请鉴定人出庭的问题，宇辉公司认为一审法院曾多次组织双方对力得尔公司的司法鉴定意见书进行质证，海华公司未提出该部分问题。现海华公司无充分证据，证明其主张鉴定人员出庭的必要性。本院针对海华公司要求鉴定人再次出庭的意见，致函力得尔公司，其复函表示鉴定过程中当事人提出异议后，一审法院组织了多次开庭，鉴定人员出庭，接受对《异议答复》的质询。本次无具体问题，鉴定人无法答复。针对钢丝网问题，力得尔公司回函表示，勘验诉争9号楼时，海华公司没有对地面钢丝网为一层提出异议，因此将图纸地面钢丝网两层调整为实际施工一层。本院认证意见为，海华公司对力得尔公司鉴定意见提出异议，一审法院已经多次组织质证，海华公司应当对自己的主张在一审中提出异议，并申请补充鉴定，现其自行委托鑫城公司对所施工的工程进行的结算，未经对方当事人认可，所提供的材料为其单方提供，未经质证，其提供的鑫城公司结算意见书不能否定经合法程序委托的鉴定意见书。对其申请鉴定人出庭的问题，因其对原鉴定意见未提出鉴定人需回答的具体问题，鉴定人明某示无法回答。海华公司编制的工程总造价书，其基础为进度结算，不能据此作为鉴定意见不合理的依据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。一审法院对求实公司鉴定费用负担问题进行调解，组织本案双方当事人于2018年6月25日与黑龙江新宏基建设集团有限公司达成一致意见，确定本案求实公司的鉴定费用为59,400元。本院认为，宇辉公司与海华公司于2009年9月9日签订《施工协议》后即进场施工的行为表明，在案涉工程招标前，双方已就该工程由海华公司承包建设达成合意。其后，案涉工程虽经招投标程序确定中标单位为海华公司，双方亦已于2009年11月签订《施工合同》并在建设行政主管部门登记备案，但依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，案涉工程属于应当招标项目，双方当事人在未经招投标前即签订《施工协议》，属于《建设工程施工合同解释》第一条规定的协议无效情形。备案的《施工合同》虽经过招投标程序，但并非通过公开招投标确定中标单位，属于“先定后招”，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，亦为无效合同。宇辉公司上诉主张《施工合同》有效的理由不能成立，本院不予支持。关于本案诉争工程款项的结算依据问题。海华公司对诉争工程进行了实际施工，经过竣工验收并交付使用，按照《施工合同司法解释》第二条的规定，应参照合同约定对工程进行结算。双方当事人先后签订《施工协议》《施工合同》，对此，应根据双方约定及实际履行情况来确定当事人的真实意思表示，参照该约定进行结算。首先，双方签订在后的《施工合同》，经过政府主管部门备案，并且双方未明确约定不作为结算依据，仅为备案使用，不能排除该合同为双方的真实意思表示。其次，宇辉公司主张双方实际履行的为《施工协议》，其理由为《施工协议》约定让利2%和拨款70%进行工程进度结算，但《施工合同》同样约定了让利2%，第一次报送进度结算也是在签订《施工合同》后，即使按照《施工协议》中的有关费率标准报送结算材料，其目的也仅为取得工程进度款，双方并未约定以进度结算作为最终结算的依据。故在实际履行的合同难以确定的情形下，依据《施工合同司法解释（二）》第十一条的规定，应参照签订在后的《施工合同》结算工程价款，故宇辉公司该上诉请求本院不予支持。关于本案是否应重新鉴定问题。一审法院根据当事人的申请，按照法定程序委托力得尔公司对诉争工程造价进行司法鉴定，该鉴定程序合法。一审法院已经多次组织质证，鉴定人员对双方当事人提出的异议进行了答复，一审中海华公司如仍有异议，可申请司法鉴定人员进一步说明或补充鉴定，现其自行委托鑫城公司对工程造价进行的评估，不能否定经合法程序委托的鉴定意见，一审法院采信力得尔公司作出的鉴定意见并无不当。海华公司申请重新鉴定的上诉请求，本院不予支持。关于安全文明施工费是否应予计取及数额的问题。该费用是指按照现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用。属于工程施工时必须发生且不可竞争的费用。安全评定的目的在于检查督促施工单位文明施工、安全生产，诉争工程在施工过程中并未发生安全责任事故及整改等事项，现已经竣工验收并交付使用，该部分费用应当由宇辉公司给付海华公司。宇辉公司仅以未取得安全评定作为拒绝支付该款项的理由不能成立。由于鉴定意见的调整，造成安全文明施工费的取费基数发生变化，一审法院按照最终鉴定意见确定海华公司应取得的该项费用为291199.02元并无不当。关于宇辉公司主张的逾期竣工违约金及赔偿损失问题。因双方签订的《施工协议》《施工合同》均无效，宇辉公司与海华公司签订的补充协议亦应当无效，对于宇辉公司主张的违约金缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。宇辉公司主张的损失赔偿，系宇辉公司与购房人签订购房合同未能及时交付产生的违约金。《施工协议》及《施工合同》均约定当年施工、当年竣工。按照诉争工程建设规模和当地气候特点，一审法院认定双方对案涉工程工期约定不符合《建筑安装工程工期定额》有关规定是正确的，并且在实际施工中，存在工程变更设计、增加工程量及拖欠工程款等诸多原因，宇辉公司主张海华公司延误工期给其造成的实际损失，缺乏事实和法律依据，该上诉理由不能成立。关于诉争9号楼已付工程款数额的认定问题。海华公司除对诉争工程进行施工外，还对宇辉公司的D1、D2工程进行了实际施工，一审法院组织双方当事人对两项工程价款进行了区分，确定海华公司诉争工程取得的工程款为14512255.61元，并无不当。关于支付工程款利息问题。一审法院经审理确认宇辉公司尚欠海华公司工程款。依据《施工合同司法解释》第十七条的规定，判决自工程竣工次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，认定事实清楚，适用法律并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。宇辉公司和海华公司的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由宇辉公司负担12784元，由海华公司负担20753.25元。求实公司的鉴定费59400元，由宇辉公司、海华公司各负担29700元。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年十二月十二日书记员  孙思宇