江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3016号上诉人(原审被告):中宏建兴建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道人民南路38号新龙广场12号楼1002-1003、1010-1011室。法定代表人：陈跃中，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁婕，江苏法鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓霞，该公司员工。被上诉人(原审原告）：黄某，男，1974年12月30日生，汉族，居民，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：丁雯玉，江苏道忠律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：张某，男，1970年11月3日生，汉族，居民，住江苏省海门市。上诉人中宏建兴建设集团有限公司（以下简称中宏公司）因与被上诉人黄某、张某建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初5617号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人张某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人中宏公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人张某与上诉人系挂靠关系是错误的，此认定仅依据被上诉人黄某的一面之词且未提供任何事实证据证明。2.涉案工程实际上是被上诉人黄某、张某及证人王某,4共同承包的，且发包人贺玉坤也是明知工程都是他们个人承包，与上诉人无关。3.被上诉人黄某向一审法院提交的2014年9月10日签订的合同复印件中所盖章印不是上诉人公章。4.被上诉人黄某向一审法院提交的2016年11月17日的欠条不能证明张某挂靠上诉人的事实，并且该欠条载明的相关人员均与上诉人无任何关系，进一步证明黄某所诉事项与上诉人无关。被上诉人黄某答辩称：1.张某与上诉人系挂靠关系，张某在上诉人处担任项目经理，故上诉人应该与张某承担连带责任。2.被上诉人黄某向一审法院提交的2014年9月10日签订的补充合同足以证实上诉人与被上诉人张某之间挂靠关系的成立，由于黄某不是该份补充合同的相对方，故无法拿取该合同原件，若上诉人对该份合同有任何质疑，我们申请法庭调取该合同原件。被上诉人张某未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。黄某向一审法院起诉请求：判令中宏公司及张某返还保证金200000元、支付施工费222500元、工具材料费15000元，共计447500元及利息33124.32元（按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，从2016年11月17日起暂计算至起诉之日，应计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：张某挂靠中宏公司（原盐城中宏建设工程有限公司）承建赣榆县祥和养老山庄工程，并以中宏公司名义与案外人赣榆县祥和养老山庄筹建处签订了补充合同。2015年7月19日，案外人王某,4代黄某向张某缴纳了保证金50000元。2015年11月23日，张某（甲方）与（乙方）黄某签订了祥和养老山庄项目合同附加，双方约定：甲方承诺工程在2015年12月30日前所有工种、工人全部进场施工，如不能准时开工，甲方无条件退还保证金、工人工资以及所有开资费用；乙方承诺塔吊装好，工人进场施工，付清20万元保证金，如不交保证金，乙方主动退出，甲方退还保证金，没有其它任何费用，甲方退还保证金的时间根据大合同第一次付款退还。后黄某支付了剩余保证金150000元，并带领工人进场对三通一平进行了施工。2016年11月17日，张某向黄某出具欠条，载明：连云港市赣榆区厉庄祥和养老山庄工地工人工资从2015年8月-2016年8月30日欠工人工资222500元、工程保证金200000元，另注所有工具材料费15000元，工程如2016年11月底开工由王某,4承担，如工程在16年底-17年元月15日前工程款付清及保证金。后因工程仍未开工，黄某多次向张某索要上述款项未果，故诉至法院。一审法院认为：张某挂靠中宏公司承建赣榆县祥和养老山庄工程，并将其中的部分工程分包给无施工资质的黄某施工，双方达成的合同因违反法律法规的强制性规定，应属无效。但因该工程未继续进行，张某向黄某出具了欠条，故张某应按欠条内容承担给付欠款的责任，因此对黄某要求张某给付工人工资222500元、工程保证金200000元、工具材料费15000元的诉讼请求，依法予以支持。中宏公司作为张某的挂靠单位，依法应与张某承担连带付款责任。黄某主张从欠条出具之日即2016年11月17日起按同期人民银行贷款利率计算利息，因欠条注明如工程在16年底-17年元月15日前工程款付清及保证金，故利息应从2017年1月16日起按同期人民银行贷款利率计算。中宏公司、张某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，对黄某诉讼请求的合理合法部分，依法予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决张某应于判决生效之日起十日内给付黄某工人工资222500元、工程保证金200000元、工具材料费15000元，共计437500元及利息（利息自2017年1月16日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），中宏公司对上述债务承担连带付款责任。案件受理费8509元，公告费300元，合计8809元，由张某负担。本院二审期间，上诉人中宏公司向本院提交2019年10月22日至案涉赣榆县祥和养老山庄拍摄的照片一张，照片载明的涉案项目的管理人员名单均不是上诉人的员工，证实该工程与上诉人无关。被上诉人黄某经质证认为，对照片的三性及证明目的均不认可，真实性、合法性无法确认，也无法反应照片中的人员系哪个项目的具体负责人及工作人员。被上诉人黄某向本院提交2019年10月17日其与张某通话录音一份，证实张某和上诉人系挂靠关系。上诉人经质证认为，从2018年12月20日收到一审法院的判决书后上诉人至今未能同张某取得联系，一审判决书是通过公告送达给张某，连一审法院和所谓的被挂靠单位都不能与张某取得联系，被上诉人黄某是如何与张某保持联系的？这不得不让人怀疑两人是否恶意串通，录音中上诉人并未听到张某承认其与中宏公司存在挂靠关系，仅仅是黄某一再强调是中宏公司要告张某诈骗，并告知张某要说合同上所盖的章印是真的，并不能证明被上诉人的证明目的，请求法庭对该份证据不予采纳。本院经审查认为，上诉人提供的照片无其他证据相互印证，不能达到其证明目的；被上诉人提供的录音，上诉人不予认可，且被上诉人张某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，无法核实其真实性，故本院依法均不予采信。经本院审查，一审法院查明的事实中除“被告张某挂靠被告中宏公司”认定有误之外其他属实，本院予以确认。本院认为，一审法院认定上诉人与被上诉人张某之间系挂靠关系的依据为：被上诉人黄某的陈述以及黄某提供的2014年9月10日案外人贺玉坤签字并盖有“赣榆县祥和养老山庄筹建处“字样印章与张某签字并盖有“盐城中宏建设工程有限公司”字样印章的补充合同复印件。上诉人对该枚印章不予认可，且二审中书面申请对该印章进行鉴定，但是由于被上诉人黄某不能提供合同原件，无法启动鉴定程序。且经本院核查，亦未找到赣榆县祥和养老山庄筹建处及贺玉坤，上述补充合同复印件的真实性无法确认，故一审判决认定上诉人中宏公司与被上诉人张某系挂靠关系，判决中宏公司对张某欠付的工程款承担连带付款责任，证据不足，无事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实部分不清，判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初5617号民事判决；二、张某应于本判决生效之日起十日内给付黄某工人工资222500元、工程保证金200000元、工具材料费15000元，共计437500元及利息（利息自2017年1月16日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。三、驳回黄某对中宏建兴建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费8509元，公告费300元，合计8809元，由张某负担。二审案件受理费8509元（中宏公司已预交），由黄某负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇一九年十二月十八日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。