湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1372号上诉人（原审原告）：湖北顺康基础工程有限责任公司，住所地湖北省鄂州市梁子湖区东沟镇人民政府院内。法定代表人：余书松，该公司总经理。委托诉讼代理人：李敏，湖北伸道律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾汇川，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：咸宁市咸安基础工程有限责任公司，住所地湖北省咸宁市咸安区长安大道70号。法定代表人：陈亚洲，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴兴龙，湖北开成律师事务所律师。上诉人湖北顺康基础工程有限责任公司（以下简称顺康公司）因与被上诉人咸宁市咸安基础工程有限责任公司（以下简称基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺康公司上诉请求：1.撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初2254号民事判决，并依法改判支持一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人提供的证据不足以证明上诉人具体施工工程量错误。首先，在一审中上诉人已经提交了《咸宁市咸安区在水一方小区旋挖钻机施工记录表》以及《钢筋工工程量统计表》作为工程量计算依据，虽然一审法院认为上诉人不足以证明上述记录表、统计表上签字确认的周新民、黄红霞系被上诉人的工作人员或派驻施工现场的工作人员，但上诉人提交的《钢筋工工程量统计表》上不仅仅有周新民的签字，还有被上诉人派驻在水一方项目现场代表李玉奎的签字，在庭审中被上诉人也认可授权李玉奎处理该项目相关事务，且经认可的钢筋工工程量统计与施工记录表总深度米数相对应，由此可以确定周新民系被上诉人在水一方项目的工作人员，上诉人提供的证据足以认定工程量，根据施工记录表可以确认工程价款。一审法院认为上诉人证据不足错误。其次，一审法院已认定上诉人依据《钻孔桩施工分包合同》进行钻孔灌注施工且收取部分工程款是不争的事实，被上诉人作为合同相对方，否认上诉人提出的工程量，却又不能做出合理说明及提供相应证据，不符合常理，一审法院驳回上诉人的诉讼请求不当。基础公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请法院依法查明后驳回上诉。上诉人在一审中所提交的证据不能形成相互印证的证据链，真实性、合法性、关联性都无法确认，不能证明和支持其诉求。顺康公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款237920元，逾期付款利息24398.21元（按同期银行贷款利率暂从2017年2月1日计算至2019年3月31日，后期利息算至还清全部款项止），合计人民币：262318.21元；2.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年2月29日发包方咸宁市咸安基础工程有限责任公司（甲方）与分包方湖北顺康基础工程有限责任公司（乙方）签订《钻孔桩施工分包合同》，约定本工程为钻孔灌注桩型为φ0.6m桩数为85根，桩型为φ0.8m桩数为61根，桩型φ1m桩数为57根，桩型为φ1.2m桩数为16根，合计219根;甲方以包工不包料的形式分包给乙方进行施工，即机械进出场，埋设护筒、钻孔、商品砼浇注，钢筋笼的制作及安装;合同人工费和机械费单价以实际钻孔的深度从自然地面开始算起，每米按240元计取;钻孔施工全部完工退场前付整个工程款的60％，余款在2016年12月30日前一次性付清;合同还约定了其他权利义务。发包人派驻现场履行合同的代表是李玉奎，且合同有其签名，另有承包人代表曾汇川签名。合同签订后原告进场施工，后李玉奎与曾汇川又签订了一份补充协议，约定乙方的所有的机械人工进场正常开工后，如因甲方任何因素导致停工，在连续停工三天以上甲方补乙方每天1000元的生活费用，如连续停工十天以上甲方按每天补乙方生活费5000元（从停工之日开始计起），如乙方无条件停工，甲方有权终止合同并扣除之前所有的工程款。协议上有甲方李玉奎与乙方曾汇川的签名。2016年3月李玉奎出具欠条一张，今我李玉奎欠曾总现金30000元，在8月5号之前一次性付清。2017年1月25日被告转账支付原告工程款100000元。同时查明，原告提交的咸宁市咸安区在水一方小区旋挖钻机施工记录表、钢筋工工程量统计、周新明签字的工程量等证据不足以证明周新明、黄红霞系被告的工作人员或被告派驻施工现场的工作人员，被告提交的证据不足以证明其施工的具体工程量。一审法院认为：原、被告双方签订的《钻孔桩施工分包合同》系承揽合同，原告依据《钻孔桩施工分包合同》进行了钻孔灌注施工是不争的事实，被告亦支付了部分工程款，但原告具体施工了多少工程量就其提交的现有证据不足以证明，故对于原告要求被告支付工程款237920元及逾期付款利息的诉求暂不宜支持，原告在进一步举证后，可另案主张权利。另李玉奎向曾总出具的是现金欠条，未说明是本案钻孔桩施工的欠条，故该欠条也不足以证明系被告的欠款，因此被告辩称原告主张没有事实和法律依据的辩解意见成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告湖北顺康基础工程有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费5234元，减半收取计2617元，由原告湖北顺康基础工程有限责任公司负担。二审中，上诉人申请证人余某出庭作证，并提交2019年12月17日委托诉讼代理人李敏和周新明的通话记录，拟证明存在施工事实以及工程量，同时证明李玉奎是在水一方项目的负责人，周新明系李玉奎雇的在水一方项目的现场管理员。被上诉人发表质证意见：上诉人提交的证据不属于法律规定的二审新证据，超过一审的举证期限，不能作为二审审理案件的证据，通话记录不能证明周新明是被上诉人授权签字确认的施工员。本院认为，证人余某所作证言，与本案存在关联，该证言与上诉人提交的《咸宁市咸安区在水一方小区旋挖钻机施工记录表》以及《钢筋工工程量统计表》相互印证，可以证明上诉人对在水一方小区项目进行施工的事实以及李玉奎雇佣周新明管理在水一方项目的事实，对证人余某的证言本院予以采信。对于李敏和周新民的通话记录，无法对其真实性予以认定，本院对该份证据不予采信。经审理查明：一审判决查明的有关基础公司将咸宁市咸安区在水一方小区钻孔打桩作业分包给顺康公司完成，委托李玉奎为该工程的具体负责人，并已支付100000元工程费的事实属实，本院继续予以确认。另查明，周新民系李玉奎雇佣的工程现场工作人员。周新民在施工记录表上签字确认的旋挖钻机施工总深度为1181.9米，空孔的深度为225.6米。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《钻孔桩施工分包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。李玉奎系被上诉人委派的在水一方小区施工现场负责人，其雇佣周新民对在水一方项目进行管理，可以认定周新民是被上诉人在该项目的工作人员。2016年8月28日周新民在钢筋工工程量统计清单上签字后，同年9月1日李玉奎也在该统计清单上签字确认，由此可以推定周新民在现场的管理工作内容之一是对上诉人完成的工作情况进行签证，同理，2016年5月25日周新民在旋挖钻机施工记录表上签字确认是其现场管理工作职责，属于职务行为，该旋挖钻机施工记录表和钢筋工工程量统计清单可以作为认定本案工程量和计算工程款的依据，据此可以认定旋挖钻机施工总深度为1181.9米，空孔的深度为225.6米。《钻孔桩施工分包合同》第五条第一款约定，合同人工费和机械费单价以实际钻孔的深度从自然地面开始算起，每米按240元计取。故被上诉人共计应付工程款为1181.9米×240元/米+225.6×240元/米=337800元；2017年1月25日被上诉人已支付上诉人工程款100000元，还应付237800元。被上诉人未按合同约定履行付款义务，还应承担赔偿损失的违约责任，上诉人要求被上诉人支付剩余工程款及按银行同期贷款利率支付利息的请求，于法有据，本院予以支持。综上所述，湖北顺康基础工程有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初2254号民事判决；二、咸宁市咸安基础工程有限责任公司在本判决生效之日起10日内向湖北顺康基础工程有限责任公司支付余欠工程款237800元并承担逾期付款利息（以237800元为基数，按同期银行贷款利率从2017年2月1日起计算至清偿之日止）。三、驳回湖北顺康基础工程有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5234元，减半收取计2617元，由咸宁市咸安基础工程有限责任公司负担；二审案件受理费5234元，由咸宁市咸安基础工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  田志刚审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十二月二十四日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。