四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终1035号 上诉人（原审被告）：绵阳新世纪装卸服务有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区成绵路42号，统一社会信用代码91510703667444814M。 法定代表人：顾章兵。 委托诉讼代理人（特别授权）：肖秀兰，四川擎剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代安琼，女，1965年1月6日出生，汉族，户籍所在地四川省遂宁市船山区，现住四川省大英县。 委托诉讼代理人：纪承志，四川蜀中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川久大蓬莱盐化有限公司，住所地四川省大英县工业集中发展区景家坝1-3层办公楼，统一社会信用代码91510923206300789H。 法定代表人：代昀，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘清斌，系该公司员工。 委托诉讼代理人：何成建，四川昂灿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大英卓捷货物运输有限责任公司，住所地四川省大英县蓬莱镇盐桥街-盐厂8号楼，统一社会信用代码91510923MA66UN7Q70。 法定代表人：黄利平，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：何成建，四川昂灿律师事务所律师。 原审被告：蒋大文，男，1971年11月3日出生，汉族，住四川省绵阳市高新区。 委托诉讼代理人：肖秀兰，四川擎剑律师事务所律师。 上诉人绵阳新世纪装卸服务有限公司（以下简称绵阳装卸）与因被上诉人代安琼、四川久大蓬莱盐化有限公司（以下简称久大盐化）、大英卓捷货物运输有限责任公司（以下简称卓捷公司）、原审被告蒋大文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2019）川0923民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绵阳装卸的委托诉讼代理人肖秀兰，被上诉人代安琼及其委托诉讼代理人纪承志，被上诉人久大盐化的委托诉讼代理人刘清斌、何成建，被上诉人卓捷公司的委托诉讼代理人何成建，原审被告蒋大文的委托诉讼代理人肖秀兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绵阳装卸上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判代安琼所有受伤损失费用的80%由卓捷公司承担，久大盐化承担连带赔偿责任；2.责令代安琼返还由绵阳装卸垫付的医疗费10090元；3.本案一、二审诉讼费由代安琼、久大盐化和卓捷公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。代安琼系因生产小包装食盐的机器故障并接受久大盐化管理人员安排去关机过程中受伤，机器故障的处理是卓捷公司和久大盐化的义务。代安琼的陈述、证人证言和现场照片可以证明代安琼摔倒处得地板砖光滑不防滑，达不到规范要求，卓捷公司和久大盐化提供的出厂检验报告系孤证，不能证明地板砖具有防滑功能，二公司提供的生产场所不符合安全规范，具有直接过错。一审法院认可安全协议的真实性，但忽略了有关事实即安全教育、提供安全规范的劳务作业现场是卓捷公司的责任义务，因卓捷公司的违约行为发生安全事故的所有损失均应由卓捷公司承担，一审判决未对卓捷公司和久大盐化的过错作出认定，不符合法律规定。绵阳装卸制定了安全生产制度，平常也加强对雇员的安全教育，案发时公司管理人员蒋治尽到了提醒义务，并在代安琼受伤前多次对地面贴铺纸板，绵阳装卸尽到了安全教育管理责任。2.一审法院适用法律错误。卓捷公司和久大盐化提供的劳务场所不符合安全规范标准，是导致代安琼摔倒受伤的直接原因，绵阳装卸与卓捷公司是否签订安全协议均不影响该侵权事实成立和相应的责任承担，故不应考虑合同相对性另案处理。代安琼在一审中改变案由定性是法院确定，其并未撤销对卓捷公司和久大盐化的起诉。本案是一起提供劳务关系以外的第三方侵权造成受伤的案件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定由第三方卓捷公司和久大盐化承担赔偿责任。绵阳装卸在本案中没有过错，垫付的医疗费应当予以返还。3.一审判决对误工费的计算标准错误。代安琼属于退休人员，有固定的退休工资，其劳动能力也比一般正常劳动人员有所降低，按城镇居民人均可支配收入计算其误工费明显不符合实际。代安琼系雇佣人员，双方约定以工作量、工作能力来计算劳务报酬，故不应接受劳动法调整并与当地最低工资相比较，本案应当按照代安琼受伤前平均月工资807.59元为标准计算误工费。4.代安琼没有提供出院病情证明书、用药明细、手术记录等基本病历资料，违反了谁主张谁举证的原则。庭审中，绵阳装卸明确放弃被扶养人生活费计算标准错误的上诉意见。 代安琼辩称，绵阳装卸与卓捷公司和久大盐化之间的纠纷属于另案纠纷，与本案无任何关联性，绵阳装卸诉称应由其他主体承担赔偿责任于法无据；代安琼于2013年8月起在绵阳装卸管理人员蒋治的招用下到绵阳装卸承包劳务的小袋盐包装车间从事小袋盐包装，绵阳装卸按月发放劳务工资，代安琼接受绵阳装卸的管理、安排、指挥，是为绵阳装卸提供劳务，双方形成劳务关系，绵阳装卸作为雇主应当承担赔偿责任，其主张代安琼返还垫付的医疗费10090元于法无据；绵阳装卸主张的代安琼月平均工资807.59元明显低于当地最低工资，一审法院采用的误工费计算标准以及认定代安琼的各项损失均是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 久大盐化、卓捷公司共同辩称，代安琼系绵阳装卸雇佣的人员，绵阳装卸是接受劳务一方，代安琼并不接受久大盐化和卓捷公司的管理指挥，久大盐化和卓捷公司从未直接对代安琼发出管理指挥的指令，不存在选任过失，即使公司之间存在合同违约行为，也不属于提供劳务者受害责任纠纷的审理范围。经一审法院释明，各方当事人均知晓本案按照提供劳务者受害责任纠纷进行审理，这与代安琼是否撤回对久大盐化和卓捷公司的起诉没有关系。误工费计算标准是否正确，由二审法院予以认定。综上，一审判决认定事实清楚，请求予以维持。 蒋大文述称，其与代安琼不存在任何关系，坚持一审观点。 代安琼向一审法院起诉请求：1.判令久大盐化、绵阳装卸、卓捷公司和蒋大文共同赔偿代安琼医疗费27000元、伙食补助费57天×30元/天=1710元、交通费1000元、营养费150天×30元/天=4500元、工伤康复费用12000元、停工留薪待遇240天×（4163.5元/月÷30天）=33308元、护理费150天×（4163.5元/月÷30天）=20817.5元、一次性伤残补助金11个月×4163.5元/月=45798.5元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金26个月×4163.5元/月=108251元、鉴定费2600元、残疾辅助器费840元，合计257825元；2.本案诉讼费由久大盐化、绵阳装卸、卓捷公司和蒋大文承担。第二次庭审中，代安琼将原主张的医疗费由27000元变更为27188.74元，其他项目及金额不变。 一审法院认定事实：2013年8月，代安琼经人介绍被绵阳装卸管理人员蒋治招用到绵阳装卸从事小袋盐包装，连续上班至2018年9月14日受伤。2018年2月28日，绵阳装卸与卓捷公司签订《劳务合同》，约定：“甲方：卓捷公司，乙方：绵阳装卸。甲乙双方本着合法合规、平等互利和协商一致的原则，就乙方派出‘劳务项目团队’（人员包括项目经理、管理人员以及相应数量工人）承揽甲方的相关劳务达成如下合同条款，双方共同遵照执行。第一条劳务项目工作内容（见附表1）。第三条劳务项目团队主要管理人员：项目经理：蒋治，‘劳务项目团队’中工人的基本要求：男性60岁以下，女性50岁以下，身体健康。第四条双方的权利和义务1.甲方负责为乙方提供相关劳务工作所需的设备和场所，并维护相关设备的正常运行，由此产生的费用由甲方负责。2.乙方负责组织人员按甲方要求安排相关劳务工作，并严格按甲方相关工作计划组织实施。4.乙方劳务人员的薪资、福利、社保、劳动保障以及劳务纠纷等责任，完全由乙方承担，甲方不承担任何责任。5.对甲乙双方的安全要求（详见附件2：《安全协议》）。……”，以及其中附件2：《安全协议》，约定：“甲方：大英卓捷货物运输有限责任公司，乙方：绵阳新世纪装卸服务有限公司。为了贯彻‘安全第一、预防为主、综合治理’的安全生产方针，规范乙方在承揽甲方相关劳务项目的安全行为，促使乙方加强本单位安全生产管理，建立、健全安全生产责任制度和切实有效的安全防范措施，确保安全生产。根据《中华人民共和国安全生产法》、《合同法》等相关法律法规，双方在平等自愿的基础上，经过充分协商达成协议并共同遵守：第一条、适用对象和范围甲方与一切具备国家法律、法规安全的符合安全生产条件并具有独立承担民事责任资格的单位签订相应劳务合同，合同签订后乙方可在甲方生产经营范围区域内从事相关劳务活动。合同期内甲乙双方应当依据本协议约定，享有各自权利、承担各自义务。三、甲方的权利、义务6.甲方应当为乙方提供安全、规范的劳务作业现场。四、乙方的权利、义务13.乙方必须为乙方人员购买工伤保险并报甲方备案。14.乙方人员在劳务期间发生的伤害及其他相关安全事故由乙方负全部责任，与甲方无关。……”，双方的相关代表人在各自位置签有姓名并加盖了各自公司印章。2018年9月14日上午10时许，代安琼正在绵阳装卸的小包装车间6号包装机电闸的左后侧工作，双手正在齐整地进了包装机没有装入小盐袋（零售袋）而退出的外包装编织袋时，听见久大盐化管理人员何昌华等人连声喊“盐跌了，搞快点去关包装机电闸!搞快点!……”，遂绕着包装机在即将第二个右弯时的途中被滑倒受伤。代安琼伤后即被送往大英县人民住院治疗诊断1.右股骨转子间骨折，2.慢性胃炎，3.骨质疏松，4.右下肺感染，5.低钾血症，发生医疗费27188.74元。代安琼出院后发生门诊费140元、购买辅助器具费700元。2019年3月3日，代安琼自行委托四川中益司法鉴定中心1.根据“人体损伤致残程度分级”、GB/16180-2014标准鉴定伤残程度；2.根据GA/T1193-2014标准鉴定误工期、护理期、营养期；3.续医费，该中心于同月8日作出川中司鉴［2019］临鉴字第281号鉴定意见书，结论为：1.右髋关节丧失功能50%以上评定为九级伤残；2.误工期240（贰佰肆拾）日；护理期150（壹佰伍拾）日；营养期150（壹佰伍拾）日。3.续医康复费12000（壹万贰仟）元，发生鉴定费2600元。绵阳装卸垫付医疗费（9700＋390）元=10090元。 一审法院认为，2013年8月绵阳装卸管理人员蒋治招用代安琼到绵阳装卸承包劳务的小袋盐包装车间从事小袋盐包装，绵阳装卸向代安琼发放工资，代安琼接受绵阳装卸管理、安排、指挥，双方之间存在劳动关系，但2015年1月6日代安琼年满50周岁已达到法定退休年龄，自此领取了养老保险金，仍在绵阳装卸工作至受伤前，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动者开始享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”人社部发（2016）29号人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题意见（二）第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”之规定，2018年9月14日代安琼受伤前后已领取养老保险金，且绵阳装卸未为代安琼购买工伤保险，依法应认定代安琼与绵阳装卸之间存在劳务关系，本院向代安琼释明后，代安琼自愿将原主张的工伤保险待遇变更为提供劳务者受害责任纠纷，故本案法律关系性质为提供劳务者受害责任纠纷。绵阳装卸作为接受劳务一方，疏于安全管理，致使代安琼在提供劳务过程中受伤，应承担主要责任，即80%的责任。代安琼在管理人员催喊下绕道前往关电机过程中忽视自身安全，造成自身摔倒受伤，应分担相应责任，承担20%的责任。代安琼要求久大盐化、卓捷公司、蒋大文承担责任，因其与久大盐化、卓捷公司、蒋大文并不存在劳务关系，且无有力证据证实久大盐化、卓捷公司、蒋大文对代安琼的损害存有过错，不予支持。代安琼主张医疗费27188.74元，虽尚未办理出院结算，但提供的住院费用明细汇总可以证实医疗费发生情况，因此认定医疗费27188.74元。代安琼主张工伤康复费12000元，变更法律关系后实为后续治疗费，有鉴定结论佐证，被告虽有异议但均不申请重新鉴定，因此予以认定。代安琼主张出院门诊费140元，有票据佐证，予以认定。代安琼主张购买辅助器具费700元，绵阳装卸及蒋大文虽有异议，但并未提供相关反驳证据，予以认定。代安琼主张伙食补助费57天×30元/天=1710元，因其尚未办理出院结算，但提供的2018年11月7日病历记录显示从此以后再未作过相关检查，视为住院治疗基本结束，因此认定住院期间从2018年9月14日至2018年11月7日共计54天，标准按30元/天计算，即为54天×30元/天=1620元。代安琼主张营养费150天×30元/天=4500元，经鉴定营养期150日，被告虽有异议但均表明不申请重新鉴定，且其主张符合法律规定，予以认定。代安琼主张停工留薪待遇240天×（4163.5元/月÷30天）=33308元，变更法律关系后实为误工费，首先误工期限经鉴定为240天，被告虽有异议但均表明不申请重新鉴定，因此认定误工期240天；其次关于计算标准问题，绵阳装卸及蒋大文认为应按代安琼受伤前5个月平均劳务工资807.59元计算，但因该平均劳务工资明显低于了当地最低工资，其异议理由不能成立，应按四川2018年城镇居民人均可支配收入33216元计算，33216元/年÷365天/年×240天=21840.66元。代安琼主张护理费150天×（4163.5元/月÷30天）=20817.5元，经鉴定护理期150天，被告虽有异议但均表明不申请重新鉴定，因此认定护理期150天，但计算标准应按四川2018年居民服务、修理和其他服务业39249元，39249元/年÷365天/年×150天=16129.73元。代安琼主张的一次性伤残补助金11个月×4163.5元/月=45798.5元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金26个月×4163.5元/月=108251元，变更法律关系后实为残疾赔偿金，按侵权标准经鉴定伤残程度为九级，被告虽有异议但均表明不申请重新鉴定，33216元/年×20年×20%=132864元。代安琼的扶养人唐素容，1942年11月20日出生，代安琼评残时唐素容年满76周岁，赔偿5年，且生育含代安琼在内4个子女，唐素容生活费为23484元/年×5年÷4=29355元。代安琼主张交通费1000元，酌情认定500元。代安琼主张鉴定费2600元，有鉴定费票据佐证，予以认定。综上，代安琼的损失：医疗费27188.74元、后续治疗费12000元、出院后门诊费140元、购买辅助器具费700元、住院伙食补助费1620元、营养费4500元、误工费21840.66元、护理费16129.73元、残疾赔偿金（含扶养人生活费）162219元、交通费500元、鉴定费2600元合计249438.13元。综上所述，代安琼的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条规定，判决：“一、绵阳新世纪装卸服务有限公司向代安琼赔偿医疗、后续治疗、出院后门诊、购买辅助器具、住院伙食补助、营养、误工、护理、交通、鉴定等费和残疾赔偿金249438.13元×80%=199550.50元（包含绵阳新世纪装卸服务公司垫付的10090元）；二、驳回代安琼的其他诉讼请求。若未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5167元，由代安琼负担1033.40元，绵阳新世纪装卸服务有限公司负担4133.60元”。 本院二审期间，上诉人绵阳装卸围绕上诉请求依法提交了以下新证据：2018年9月11日拍摄的事发车间现场照片一张，拟证明绵阳装卸采取铺纸板的方式对地板进行防滑处理，但久大盐化以不美观为由要求绵阳装卸予以撤除，其提供的工作场所不符合安全规范。本院组织当事人进行了质证，久大盐化和卓捷公司认为，照片无法显示形成时间，不认可绵阳装卸陈述的照片拍摄时间，即使绵阳装卸陈述属实，其在一审能够提供但没有提供，该证据亦不能认定为二审新证据，不能达到绵阳装卸的证明目的；代安琼认为，同意久大盐化和卓捷公司的质证意见；蒋大文认为，与绵阳装卸的意见一致。对本案当事人二审争议的事实，本院认定如下：上述证据无法确定形成时间，与本案审理的法律关系不具有关联性，不予采信。经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，绵阳装卸上诉请求代安琼返还由其垫付的医疗费10090元，因绵阳装卸未在一审中提出反诉，故该项上诉请求不属于本案二审的审理范围。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：一、本案法律关系如何认定，代安琼的受伤损害后果应由谁承担赔偿责任；二、误工费的计算是否正确。 关于争议焦点一，绵阳装卸雇佣代安琼到其承包劳务的小袋盐包装车间从事小袋盐包装工作，代安琼接受绵阳装卸的管理、安排和指挥并由绵阳装卸向其发放工资，代安琼系提供劳务一方，绵阳装卸系接受劳务一方，双方形成了劳务关系。本案审理过程中，一审法院依法向代安琼进行释明，代安琼亦重新选择以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼并提出相关诉求，其请求符合法律规定，应予准许。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员因劳务自己受到损害的，其与雇主根据各自的过错承担相应的责任。代安琼因从事绵阳装卸指示安排的劳务工作发生受伤，绵阳装卸作为雇主应当对代安琼的受伤损害后果承担相应的民事赔偿责任。绵阳装卸基于其与卓捷公司签订的劳务合同及其安全协议主张卓捷公司和久大盐化承担赔偿责任，但绵阳装卸与卓捷公司之间建立的合同关系与本案代安琼提起的提供劳务者受害责任纠纷属于不同的法律关系，不属本案审理范围，其请求卓捷公司和久大盐化向代安琼承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，一审中，代安琼提供了病情证明书、用药明细、手术记录等病历资料证据对其主张的损失项目予以佐证，绵阳装卸认为代安琼未充分举证的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。关于误工费，代安琼从事的劳务工作系采用计件制的方式计取劳务报酬，其收入多少与生产周期、工作数量有关，存在不确定性，绵阳装卸上诉主张按照代安琼受伤前平均月工资807.59元为标准计算误工费，与代安琼所受到的实际损失不相称，不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，绵阳新世纪装卸服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5167元，由绵阳新世纪装卸服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  康 英 审判员  魏 星 二〇一九年十二月十六日 书记员  肖 敏