湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘07刑终374号原公诉机关石门县人民检察院。上诉人（原审被告人）全小兰，女，1981年7月19日出生，湖南省衡南县人，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省衡南县，现住广州市从化区。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2018年3月26日被石门县森林公安局抓获，同年3月28日被刑事拘留，5月5日被逮捕，现羁押于常德市看守所。辩护人徐联委，湖南楚江律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周继财，男，曾用名周柏财，诨名财哥，1972年8月28日出生，湖南省衡南县人，汉族，小学文化，经商，户籍所在地湖南省衡南县，现住广州市从化区。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2018年3月26日被石门县森林公安局抓获，同年3月28日被刑事拘留，5月5日被逮捕，现羁押于石门县看守所。辩护人王神鹰，湖南湘华律师事务所律师。原审被告人华登福，男，1963年9月28日出生，湖南省衡南县人，汉族，小学文化，个体司机，户籍所在地湖南省衡南县，现住广东省广州市从化区。因涉嫌犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，于2018年8月3日被石门县森林公安局抓获，同年8月5日被刑事拘留，9月9日被逮捕，现羁押于临澧县看守所。原审被告人林善甲，男，1984年10月3日出生，广东省阳春市人，汉族，初中文化，经商，住广东省阳春市。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2018年8月2日被石门县森林公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕，现羁押于临澧县看守所。原审被告人李叶琼，女，1972年3月14日出生，广东省广州市黄埔区人，汉族，高中文化，经商，住广州市黄埔区。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2018年5月18日被石门县森林公安局刑事拘留，同年5月29日被取保候审，11月7日经石门县人民检察院决定继续被取保候审，2019年5月29日经本院决定再次被取保候审，现居住在家。原审被告人陈建林，男，1972年12月16日出生，四川省仁寿县人，汉族，小学文化，经商，户籍所在地四川省仁寿县，现住广东省黄浦区。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2018年5月25日被石门县森林公安局刑事拘留，同年6月8日被取保候审，11月7日经石门县人民检察院决定继续被取保候审，2019年5月29日经本院决定再次被取保候审，现居住在家。被告人全小兰、周继财、华登福、林善甲、李叶琼、陈建林非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪一案，石门县人民法院于2019年11月1日作出（2019）湘0726刑初131号刑事判决，宣判后，被告人全小兰、周继财不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，会见并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2017年1月至2018年3月间，被告人全小兰、周继财在明知穿山甲属国家重点保护野生动物且未取得特许经营许可证的情况下，先后多次向苏某等（已判刑）非法收购穿山甲35只，其中29只完成交易，6只在交易过程中被民警抓获；另出售给被告人李叶琼6只穿山甲、被告人林善甲4只穿山甲和罗某、刘某1何（均另案）等人共31只穿山甲，违法所得人民币190980元，全小兰负责联系货源、收付货款，周继财负责接、送货，其中华登福帮全小兰、周继财非法运输穿山甲9次共9只穿山甲，得运费3700余元；被告人李叶琼将从全小兰、周继财处购得的穿山甲出售给被告人陈建林4只和黄某1、秦某1（均另案）共6只，违法所得人民币46047元。原审认为：被告人全小兰、周继财违反国家野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物（部分系未遂），情节特别严重，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人林善甲、李叶琼、陈建林违反国家野生动物保护法规，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为均已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；被告人华登福违反国家野生动物保护法规，非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重，其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪；公诉机关指控林善甲购买1.75千克穿山甲鳞片的证据不足，不予认定。遂判决：一、被告人全小兰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元；二、被告人周继财犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人华登福犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；四、被告人李叶琼犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；五、被告人林善甲犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人陈建林犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；七、追缴被告人全小兰、周继财因犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的违法所得人民币190980元，追缴被告人华登福因犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪的违法所得人民币3700元，公安机关扣押在案的被告人李叶琼的违法所得予以没收，上缴国库。被告人全小兰上诉提出：没有现场查获全小兰与他人进行交易的穿山甲，现有证据不能排除合理怀疑；交易数量不确定，数量存疑；湖南省野生动物救助繁殖中心及其工作人员，不是《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其鉴定为穿山甲的意见无效；请求改判。被告人周继财上诉提出：本案没有一只是交易现场查获的穿山甲，证据没有达到确实、充分的要求；认定交易的穿山甲数量事实不清；自己吸毒，长期处于迷糊状态，只负责接送货物，是从犯；请求减轻处罚。全小兰的二审辩护人提出：一审缺乏现场物证，中国裁判文书网几十例刑事判决，无一例外，都有现场查获的穿山甲作为定罪证据，无法排除合理怀疑；辩护人又提出湖南省野生动物救助繁殖中心及其工作人员不具有法定鉴定资质；辩护人提出全小兰是初犯，家有三个年幼的小孩和多病的母亲需要照顾，请求判处缓刑并处一定数额的罚金。周继财的二审辩护人提出以下辩护意见：一，周继财吸毒，只负责接送货，对具体情况不清楚，只起次要、辅助作用，应为从犯；二，一审查明“6只在交易过程中被民警抓获”与事实不符，没有证据证明周继财在交易过程中被抓获的事实；三，起诉书指控的时间上是出售在前，收购在后，对此明显的矛盾，未予查实；三，周继财、全小兰有三个年幼的小孩无人教育抚养，请求从轻处罚。经二审审理查明：上诉人全小兰、周继财是夫妻，均为湖南省衡阳市衡南县茅市镇人，2009年左右两人到广州市从化区谋生，周继财主要以开出租车为业，经常出入从化区太平镇三鸟市场。从2017年1月开始，全小兰、周继财夫妻认为贩卖穿山甲利润大，遂进行收购、贩卖穿山甲，具体主要由全小兰负责联系上线和下线，因周继财吸毒，收钱主要由全小兰负责，周继财主要负责接送穿山甲；华登福也是湖南省衡阳市衡南县人，全小兰、周继财有时也请华登福送穿山甲给下线，偶尔代为收钱。为了隐秘，全小兰准备了多部手机与上线和下线联系，主要通过微信号昵称“小柚子”、“转身、“浅笑”、“优雅的叶子”收钱转钱，周继财主要通过微信号昵称“财哥”、“财高八斗”收钱转钱，华登福主要通过微信号昵称“开心每一天”代收穿山甲的钱和运费。2017年1月至2018年3月间，被告人全小兰、周继财先后多次向苏某（已判刑）等非法收购穿山甲35只，其中29只完成交易，2017年12月29日3时许，唐某与黄某2（均另案）为苏某非法运输穿山甲至广州市从化区现场与另一个收购人交易时被抓获，现场查获唐某、黄某2非法运输活体穿山甲27只，其中6只为全小兰、周继财从苏某处所预定；另出售给被告人李叶琼6只穿山甲、被告人林善甲4只穿山甲和罗某、刘某1何（均另案）等人共31只穿山甲，违法所得人民币190980元，全小兰负责联系货源、收付货款，周继财负责接、送货，其中华登福2017年10月至2018年3月帮全小兰、周继财非法运输穿山甲9次共9只穿山甲，得运费3700余元；被告人李叶琼将从全小兰、周继财处购得的穿山甲出售给被告人陈建林4只，出售给黄某1、秦某1（均另案）各1只共6只，违法所得人民币46047元。本案认定全小兰、周继财收购、出售的穿山甲，华登福运输的穿山甲，均为活体，本案六名被告均明知收购、出售、运输的是穿山甲。具体犯罪事实如下：一、全小兰、周继财向苏某多次收购穿山甲共计35只。苏某是广西合浦县人，在临近越南的广西东兴市有住处，负责联系从越南过境的穿山甲。2017年全小兰通过手机联系苏某收购穿山甲。苏某与全小兰联系好后，由苏某一方把穿山甲送到广州从化，由周继财负责接受穿山甲，由全小兰将货款打入苏某持有的户名为李某1、杨某的银行卡，2017年11月30日至12月25日，全小兰、周继财向苏某多次收购穿山甲共计35只，其中29只完成交易，支付穿山甲款人民币323350元，6只在与另一个下线交易过程中被民警抓获没有送到全小兰、周继财手中。二、李叶琼从全小兰、周继财处购6次共6只穿山甲，全小兰、周继财得款人民币46750余元。李叶琼在广州市黄埔区鸿星酒店任经理，通过他人认识了周继财，知道从周继财手里可购得穿山甲。李叶琼和陈建林相识，陈建林患病认为吃穿山甲有用，委托李叶琼求购，李叶琼联系好周继财购穿山甲，由周继财送到鸿星酒店，李叶琼宰杀后交给陈建林，收款后再付给“小柚子”。2017年1月23日至2018年3月12日，全小兰、周继财出售给李叶琼6次共6只穿山甲，并得货款人民币46750余元；李叶琼将其中4只出售给被告人陈建林食用，1只陈建林委托李叶琼求购穿山甲，李叶琼要周继财送来，转售给黄某1（另案）食用，1只经何耀章（另案）委托李叶琼求购，李叶琼要周继财送来，转售给秦某1（另案）食用。三、2017年1月至10月，全小兰、周继财给刘某1何（另案）出售3次共3只穿山甲，并得货款人民币24000余元。刘某1何经营水鱼、蛇等生意，在从化区三鸟市场认识了周继财。刘某1何的家人身体欠佳，想买穿山甲吃，2017年1月向周继财求购穿山甲，周继财送来后，家人食用。2017年一天经营餐馆的李汇祥向刘某1何求购穿山甲，刘某1何要周继财送穿山甲来，然后出售给李汇祥食用。2017年10月陈明初向刘某1何求购穿山甲，刘某1何要周继财送穿山甲来，然后出售给陈明初食用。刘某1何通过银行卡把购买穿山甲的钱付至全小兰银行卡上。四、全小兰、周继财出售给罗某、周某夫妇（均另案）6只穿山甲。罗某认为穿山甲有重要药用价值，经申请，私人在佛山南海区办了佛山市南海区华满穿山甲养殖基地，获得《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证》，因正常穿山甲来源受限，并且存活率低，导致穿山甲来源短缺。2018年3月22日，全小兰、周继财出售给罗某、周某夫妇（均另案）6只穿山甲放在华满养殖基地，交接穿山甲时，全小兰、周继财和罗某、周某夫妇还在一起吃饭，罗某、周某夫妇通过银行卡转款给全小兰、周继财夫妇，交易款人民币24200元。五、全小兰、周继财出售给林某（另案）2只、刘某2（另案）3只穿山甲。林某在广东连平县开了一家野味店，交给外甥刘某2管理，林某从熟人处获得了周继财的电话，并且告知周继财具体事宜与刘某2联系。2018年2月11日至2018年2月28日期间，周继财出售给林某2只穿山甲食用，周继财通过微信“财高八斗”收款13920元；给刘某2出售3次共3只穿山甲。六、全小兰、周继财出售给林善甲4次共4只穿山甲。周继财在从化三鸟市场认识了林善甲，林善甲想要买穿山甲即找周继财联系，成交后，林善甲付款给全小兰收。2017年5月19日至12月4日，全小兰、周继财给林善甲出售4次共4只穿山甲，并得货款人民币25080元。七、全小兰、周继财出售给宁某（另案）3只穿山甲。全小兰、周继财夫妇在珠海认识了宁某，周继财告诉宁某自己可以找到穿山甲。全小兰、周继财于2017年10月6日至2018年3月22日给宁某出售3次共3只穿山甲，得款人民币26000余元，宁某用于自己生病的小孩食用。八、全小兰、周继财出售给李某2（另案）2只穿山甲。周继财的电话通过他人被李某2知道后，李某2找周继财买穿山甲。全小兰、周继财分别于2017年10月13日、12月21日向李某2出售2次共2只穿山甲，并得款人民币15550元。九、全小兰、周继财出售给秦某2（另案）穿山甲2次共2只。上诉人周继财和秦某2（另案）均为湖南省衡南县人，在家乡时即认识，后同在从化谋生，秦某2通过周继财又认识了全小兰，相互之间有交往，秦某2知道全小兰、周继财夫妇做穿山甲生意。2017年12月31日、2018年3月26日被告人全小兰、周继财给秦某2出售穿山甲2次共2只，并得款人民币15480元。十、被告人华登福2017年10月至2018年3月帮周继财、全小兰非法运输穿山甲9次共9只给宁某、林善甲、李某2、李叶琼，华登福共得运费3700余元。二审对一审经庭审举证、质证、认证的证据予以确认。本院认为，穿山甲在世界许多地区已经基本灭绝，没有灭绝的地区也已经所剩无几，是濒危野生动物，受到世界保护，1973年3月3日《濒危野生动植物国际贸易公约》签署，中国于1981年4月8日正式加入。《中华人民共和国野生动物保护法》第十条规定：“国家对野生动物实行分类分级保护。国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护野生动物名录，由国务院野生动物保护主管部门组织科学评估后制定”。穿山甲在国家重点保护野生动物名录中属于二级保护野生动物，是珍贵、濒危野生动物。第二十七条规定：“禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品”。上诉人全小兰、周继财为谋取利益，违反国家野生动物保护法规，非法收购穿山甲35只，其中6只未遂，出售31只穿山甲，非法获利190000多元，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2000]37号，关于非法收购、出售穿山甲数量超过16只或非法获利超过十万元以上即为情节特别严重的规定，属于情节特别严重；上诉人全小兰、周继财均为主犯。被告人华登福违反国家野生动物保护法规，非法运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物穿山甲9只，情节严重，其行为已构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，归案后能如实供述自己及同伙的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人林善甲违反国家野生动物保护法规，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物穿山甲4只，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；林善甲归案后能如实供述自己及同伙的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人李叶琼违反国家野生动物保护法规，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物穿山甲6只，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；李叶琼归案后能如实供述自己及同伙的犯罪事实，积极退缴违法所得46047元，可以从轻处罚。被告人陈建林违反国家野生动物保护法规，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物穿山甲5只，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪；陈建林主动投案，如实供述自己及同伙的基本犯罪事实，有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人全小兰和周继财上诉均提出：没有现场查获全小兰、周继财与他人进行交易的穿山甲；交易数量存疑；被告人全小兰上诉另提出：湖南省野生动物救助繁殖中心及其工作人员，不是《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，其鉴定为穿山甲的意见无效；请求改判。经查，确实没有现场查获正在与他人进行交易穿山甲的上诉人全小兰和周继财，但，一是2017年12月29日现场抓获了为苏某非法运输穿山甲的唐某与黄某2（均另案），现场查获活体穿山甲27只，苏某供述该27只中的6只是安排给全小兰和周继财的；二是查获了全小兰与苏某交易穿山甲的在微信里聊价格的截图，以及查获了苏某持有的银行卡，该卡记载了全小兰将收购穿山甲的款支付给苏某的来往明细；三是华满养殖基地还有全小兰和周继财出售给该基地的活体穿山甲；四是周某能辨认出出售穿山甲的全小兰，宁某、李叶琼等能辨认出出售穿山甲的周继财，周继财也能辨认出购买自己出售穿山甲的李叶琼；五是有查获的大量的全小兰、周继财收取出售穿山甲后在微信上和银行卡上的收钱记录。因此，全小兰、周继财上诉提出以没有现场查获全小兰、周继财与他人进行交易的穿山甲为由，否认犯罪事实的理由，不能成立。全小兰、周继财上诉提出交易数量存疑，经查，石门县公安局起诉意见书认定苏某分7次出售给全小兰和周继财穿山甲的数量为32只，2017年12月29日苏某安排给全小兰的6只，因苏某案发被抓没有送到全小兰、周继财手中，该6只因此没有计入全小兰和周继财从苏某手里收购穿山甲的数量，但有关证据材料随案移送到了石门县检察院，石门县检察院指控全小兰和周继财从苏某手里收购穿山甲7次32只，上述6只没有计入收购穿山甲的数量，但该6只的有关证据材料已经在一审庭审中举证质证，石门县法院一审认为石门县检察院指控的32只中有3只因证据不足，不予认定，只认定其中的29只，但苏某安排出售给全小兰、周继财的6只，虽因中途被抓没有送到，但证据确实充分，可予以认定为未遂，29只交易成功加6只未遂，合计35只，认定的交易数量清楚，数量存疑的理由不成立。被告人全小兰上诉另提出：湖南省野生动物救助繁殖中心及其工作人员，不是《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》载明的司法鉴定人和司法鉴定机构，不具有鉴定资质，其鉴定为穿山甲的意见无效。对此上诉理由，一审判决已经作了回应，在此不再赘述。此外，穿山甲具有体长、尾长、肢短、头小、吻尖长、背略隆起、全身有鳞甲、喜吃白蚁和蚂蚁等非常明显的外部特征，认识穿山甲的人看到活体穿山甲即能认识是否是穿山甲，本案认定收购、出售的穿山甲均为活体，全小兰、周继财也承认出售的是穿山甲，本案涉案的出售人、收购人、食用人都认识并且承认是穿山甲，有的不止一次从全小兰、周继财处购买、食用穿山甲，因此，无需鉴定也可认定全小兰、周继财收购、出售的就是穿山甲。全小兰该上诉理由，不能成立，予以驳回。被告人周继财上诉另提出：自己吸毒，长期处于迷糊状态；只负责接送货物，是从犯。经查，周继财与妻全小兰在从化区太平镇租住在一起，为了非法谋利，共同收购、出售穿山甲，全小兰主要负责联系上线和下线及收钱，周继财主要负责接送穿山甲，周继财与全小兰华安排华登福送穿山甲给下线，周继财与全小兰在共同犯罪当中的地位相当，一审认定均为主犯正确。全小兰的二审辩护人提出：一审缺乏现场物证，中国裁判文书网几十例刑事判决，无一例外，都有现场查获的穿山甲作为定罪证据，无法排除合理怀疑，对此辩护意见，已在上作回应，在此不再赘述。辩护人又提出湖南省野生动物救助繁殖中心及其工作人员，不具有法定鉴定资质，对此辩护意见，也已在上作回应，在此不再赘述。辩护人提出全小兰是初犯，家有三个年幼的小孩和多病的母亲需要照顾，请求判处缓刑并处一定数额的罚金，经查，法律明确规定，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，全小兰没有自首、立功等减轻情节，原判刑罚并无不当。周继财的二审辩护人提出以下辩护意见：一，周继财吸毒，只负责接送货，对具体情况不清楚，只起次要、辅助作用，应为从犯，对该意见，在上已作回应，在此不再赘述。二，一审查明“6只在交易过程中被民警抓获”与事实不符，没有证据证明周继财在交易过程中被抓获的事实，经查，周继财确实没有在交易过程中被抓获，但一审表达的是全小兰、周继财从苏某收购的35只穿山甲中，有6只在交易过程中被民警抓获。三，起诉书指控的时间上是出售在前，收购在后，对此明显的矛盾，未予查实。经查，确实全小兰、周继财从苏某手中收购穿山甲的一部分时间在全小兰、周继财出售之前，这说明全小兰、周继财除从苏某手中收购穿山甲外，还有其他的收购来源，并且收购的时间上比从苏某手中收购更早。三，周继财、全小兰有三个年幼的小孩无人教育抚养，请求从轻处罚，对此意见，在上已作回应，在此不再赘述。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，全小兰、周继财上诉的理由不能成立，予以驳回。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖具之审 判 员 詹仕萍审 判 员 戴小军二〇一九年十二月十三日法官助理 龙超兵书 记 员 万 丽附刑法、司法解释相关条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2000]37号《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2000年11月17日由最高人民法院审制委员会第1141次会议通过，现予公布，自2000年12月11日起施行。第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。第五条非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）价值在二十万元以上的；（二）非法获利十万元以上的；（三）具有其他特别严重情节的。附件：中文名/级别/情节严重/情节特别严重穿山甲/Ⅱ/8/16