山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10363号上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：沈良兵，董事长。委托诉讼代理人：柳军，男，该公司济南分公司副经理。上诉人（原审被告）：济南振鲁建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘梨，总经理。被上诉人（原审原告）：赵鹏，男，1981年11月11日出生，白族，住贵州省盘县。原审被告：华润置地（山东）发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：蒋智生，董事长。委托诉讼代理人：田静楠，女，该公司工作人员。原审被告：李保军，男，1968年7月19日出生，汉族，住济南市。原审被告：蒋兴平，男，1973年10月11日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：高广远，山东强将律师事务所律师。上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）、济南振鲁建筑劳务有限公司（以下简称振鲁公司）因与被上诉人赵鹏，原审被告华润置地（山东）发展有限公司（以下简称华润公司）、李保军，蒋兴平劳务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人振鲁公司未缴纳上诉费，亦未到庭参加诉讼，原审被告李保军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中公司上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初3449号民事判决第一、二项中江中公司承担劳务费及案件受理费的判决内容；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。江中公司与振鲁公司签订的是劳务合同，双方是劳务关系，不是原审法院认定的“部分工程转包给了振鲁公司”。赵鹏与振鲁公司之间是劳务分包关系，不是一审法院认定的“赵鹏等人作为实际施工人”。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，因赵鹏不是实际施工人，一审法院适用法律错误。赵鹏辩称，认可一审判决。华润公司辩称，对一审判决认定的事实无异议，但华润公司与江中公司尚未结算，华润公司尚不产生一审判决中的付款义务，请求将一审判决的第三项补正为华润公司具备结算条件时在欠付工程款范围内对赵鹏承担付款义务。蒋兴平辩称，蒋兴平与赵鹏之间不存在劳务关系，涉案的款项也并非蒋兴平领取，赵鹏已作出了不要求蒋兴平承担责任的意思表示。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。振鲁公司未提供答辩。李保军未提供答辩。赵鹏向一审法院起诉请求：一、判令支付劳务费224397元；二、判令支付逾期付款利息（以224397元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自逾期付款之日2017年3月1日起计算至判决生效之日止）暂计8839元；三、判令对方承担本案律师费、诉讼费用。赵鹏明确其诉讼请求为：判令振鲁公司支付劳务费224397元，并支付以224397元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自逾期付款之日2017年3月1日起计算至判决生效之日止的利息；判令江中公司以及华润公司依据会议纪要承担连带付款责任。一审法院认定事实：2016年1月12日，华润公司与江中公司签订《中国济南市市中区兴隆片区兴隆北B2地块一期项目总承包工程协议条款》，约定华润公司将济南市市中区兴隆片区兴隆北B2地块一期项目总承包工程总价包干给江中公司，施工日期为自2015年9月1日至2016年12月31日。2015年9月27日，江中公司（作为工程承包人）与振鲁公司（作为劳务分包人）签订《建筑工程劳务分包合同》一份，约定江中公司将“兴隆片区二环南路北侧B2地块一期工程（1-3,5-13、15、17、18、20-23、25-33、35-39、50、51）#楼、2#地下车库工程施工总承包工程的劳务分包给振鲁公司。2015年10月20日，振鲁公司与李保军、蒋兴平分别签订《承包协议》一份，合同分别约定振鲁公司将济南市兴隆北B2地块别墅洋房土建工程承包给李保军、蒋兴平，合同分别约定实行总经理领导下的项目经理负责制，执行谁主管谁负责从始至终的原则，公司定期组织有关科室对李保军、蒋兴平的各项工作进行全面检查指导，督促施工合同各项指标的落实；合同分别约定振鲁公司按合同价款或工程结算值的3%向李保军、蒋兴平提取管理费，并在总包单位每次拨款中依次扣除。2016年11月11日，李保军与赵鹏签订《脚手架工程承包合同》一份（合同首部甲方处写有李保军、蒋兴平，但尾部由李保军签名），约定赵鹏承包施工涉案工程的外墙钢管脚手架搭设和拆除、安全网张设、基坑周边防护、楼层内防护的搭设、安全通道搭设等工作；合同约定脚手架拆除完毕后，由赵鹏向李保军报送结算资料，李保军在一个月内审核完毕，并一次性支付完结算金额；若本工程跨年度才能完工，在本年度春节前支付给赵鹏所完成工程量的80%的预付款。合同签订后，赵鹏带领施工工人完成了约定工程。后因劳务费结算事宜，赵鹏等人信访。2017年5月12日，在济南市信访局网信处的主持下，本案华润公司，江中公司，振鲁公司（由李保军、案外人振鲁公司原法定代表人陈胜利作为代表），及相关政府部门工作人员在济南市市中区信访局召开会议，并作出《关于闫刚等人信访事项的协调会议纪要》，该会议纪要载明“……1.江苏江中集团有限公司与济南振鲁劳务公司双方都应本着互谅互让的原则协商解决，如协商不成可采取诉讼等相关法定途径解决。2.经协商，由江苏江中集团公司先行垫付济南振鲁劳务公司拖欠闫刚等五人的工资，由济南振鲁劳务公司出具相关的财务单据。另外济南振鲁劳务公司按照总包及法律要求提供相关证据材料，并由济南振鲁劳务公司在华润置地其他项目的款项中提供担保。3.若江苏江中集团有限公司不能支付闫刚等五人的拖欠工资，在江苏江中集团有限公司提供相关证据资料后，由华润置地代为支付。”赵鹏为证明振鲁公司欠赵鹏劳务费224397元，提交欠条复印件一份，该证据载明“今欠赵鹏壹拾陆万壹仟伍佰玖拾贰，￥161592.00。此条用于清欠办，信访、法院以上单位无效”，记载的出具日期为2017年3月1日。李保军对该欠条无异议。赵鹏另提供“证明”复印件一份，以证明蒋兴平承包给其的工程欠款。该证明中列明了赵鹏施工的脚手架工程的工程量及劳务费，载明欠劳务费72805元，由证明人“胡廷兵”及赵鹏签名，落款时间显示为2016年7月6日，赵鹏称应扣除1万元，余62805元未付。蒋兴平称不认识胡廷兵，对该证据不认可。赵鹏还提供录音一份，称系蒋兴平主动给其打电话，蒋兴平认可了欠其劳务费的事实。蒋兴平对此不认可。赵鹏称其起诉的224397元中涉及到李保军的是161592元，涉及到蒋兴平的是62805元。庭审中赵鹏认为李保军和蒋兴平是职务行为，认为其是劳务的实际施工人。从会议纪要中可以看出李保军是作为振鲁公司的职工参与的调解，而且李保军本身也是振鲁公司青岛分公司的负责人，而蒋兴平提供的合同当中虽然是所谓的承包人，但该份合同与振鲁公司、李保军所签订的合同完全相同，所以其认为蒋兴平也是职务行为。庭审中赵鹏称蒋兴平、李保军是代表振鲁公司与赵鹏签订的劳务合同，应当由振鲁公司承担付款责任及承担利息，暂不追究李保军、蒋兴平的责任；其认为根据赵鹏提供的协调会议纪要，因江中公司未支付赵鹏五人的工资，应当由华润公司在尚欠付工程款的范围内承担直接付款责任；赵鹏认为其是与振鲁公司签订的劳务合同，应当由振鲁公司依据合同承担付款责任，而根据协调会议纪要，江中公司作为总包方依据最高院审理建筑施工合同的解释第二十六条，即应当承担连带付款责任，根据最高院审理建筑施工合同的解释第二十六条第二款在尚欠付工程款的范围内承担直接付款责任。李保军陈述：其和振鲁公司是承包关系，1241749元振鲁公司确实没有支付给李保军，李保军只是打了一张收到条。蒋兴平陈述：其和振鲁公司是工程劳务转包关系，没有交纳五险一金的从属关系，蒋兴平称涉及到他的款项，振鲁公司都没有付。振鲁公司陈述：振鲁公司与李保军、蒋兴平是劳务合同转包关系，李保军、蒋兴平是自负盈亏，他们没有劳务分包的资质，蒋兴平不是振鲁公司内部的职工，李保军是青岛分公司的负责人。振鲁公司将蒋兴平的承包款项付清了，会议纪要中提到的由江中公司和华润公司垫付五个班组的劳务费1241749元没有支付给李保军，这笔钱应由江中公司垫付，其余都给了李保军了。庭审中振鲁公司陈述从2015年4月20日开始到2017年4月6日李保军是振鲁青岛分公司的负责人。振鲁公司陈述蒋兴平与李保军承包的楼号不一样，都是承包的土建工程。在振鲁公司提交的证据中有蒋兴平为其书写的“承诺书”一份，在该承诺书中蒋兴平称其在振鲁公司的涉案项目中担任项目负责人。华润公司称其与江苏公司还没有全部结算完毕，对此江中公司予以认可。关于振鲁公司是否和江苏公司之间结算完毕：振鲁公司称还没有结算完毕，其起诉了江中公司；江中公司称其计算的已经超付了200多万元，所以提出了反诉。后该案振鲁公司撤诉，江中公司撤回了反诉。另查明，赵鹏为按照信访会谈纪要向对方索要欠款，于2017年5月22日书写收到条一份，写明今收到人工费161590元。赵鹏并在该收到条上写明“兴隆北B2地块工人工资全部结清”。赵鹏主张利息，要求支付以224397元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自逾期付款之日2017年3月1日起计算至判决生效之日止的利息。一审法院认为，本案中根据签订的《关于闫刚等人信访事项的协调会议纪要》可以看出，赵鹏等人作为实际施工人，在涉案工程中提供了劳务，对此事实清楚、证据充分，一审法院予以认定。关于李保军与振鲁公司之间关系的问题，一审法院认为李保军自2015年4月20日开始到2017年4月6日是振鲁公司青岛分公司的负责人，其在处理信访事项时亦是以振鲁公司的代表身份参加，因此其本身就是振鲁公司的职工；另外按照振鲁公司与李保军签订的承包合同中约定，实行总经理领导下的项目经理负责制，执行谁主管谁负责从始至终的原则，公司定期组织有关科室对李保军的各项工作进行全面检查指导，督促施工合同各项指标的落实。因此可以看出李保军系职务行为。因此振鲁公司应当支付赵鹏劳务费用。涉案工程由华润公司作为发包人发包给江中公司，江中公司作为转包人又将其中的部分工程转包给了振鲁公司。振鲁公司与江中公司均未提供证据双方之间已经结算完毕，因此江中公司应与振鲁公司共同承担支付赵鹏劳务费的责任。本案中华润公司与江中公司均称双方之间尚未结算完毕，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人即赵鹏承担责任。关于欠付赵鹏的款项数额。赵鹏共主张了两部分的款项，其中涉及李保军的款项为161592.00元，对该数额李保军无异议，因此一审法院予以认定。关于赵鹏主张的涉及蒋兴平的62805元，蒋兴平并不认可，赵鹏在本案中未提供证据证实其与蒋兴平的承包关系，其在本案中亦未提供证据证实“胡廷兵”与蒋兴平的关系，其提供的录音作为视听资料因蒋兴平有异议，无法确实充分的证实该62805元欠款的存在。因此赵鹏的该部分诉讼请求证据不充分，一审法院不予支持。关于赵鹏主张的利息损失问题。李保军与赵鹏签订《脚手架工程承包合同》约定脚手架拆除完毕后，由赵鹏向李保军报送结算资料，李保军在一个月内审核完毕，并一次性支付完结算金额；2017年3月1日李保军书写欠条一份，载明欠赵鹏161592.00元，该欠条应视为李保军对欠赵鹏的款项审核完毕，因此一审法院对赵鹏主张利息损失的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告济南振鲁建筑劳务有限公司、被告江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵鹏劳务费161592.00元；二、被告济南振鲁建筑劳务有限公司、被告江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵鹏利息损失，以161592.00为基数，自2017年3月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、被告华润置地（山东）发展有限公司于本判决生效之日起十日内对上述第一、二项判决内容在欠付建设工程价款范围内对原告赵鹏承担付款义务；四、驳回原告赵鹏的其他诉讼请求。案件受理费4800元，由原告赵鹏负担1868元；由被告济南振鲁建筑劳务有限公司、江苏江中集团有限公司、华润置地（山东）发展有限公司（该公司在欠付建设工程价款范围内）负担2932元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案《关于闫刚等人信访事项的协调会议纪要》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李保军代表振鲁公司在上述会议纪要中签字认可，一审法院据此认定李保军的该签字行为系代表振鲁公司的职务行为并无不当。赵鹏无相应的劳务施工资质，赵鹏与李保军之间所签订的工程承包合同，应认定为无效，且依据会议纪要的内容，一审法院认定赵鹏作为实际施工人并无不当。赵鹏作为实际施工人，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》处理本案并无不当。上述会议纪要第2条载明：“经协商，由江苏江中集团有限公司先行垫付济南振鲁劳务公司拖欠闫刚等五人的工资，由济南振鲁劳务公司出具相关财务单据。另外济南振鲁劳务公司按照总包及法律要求提供相关证据材料，并由济南振鲁劳务公司在华润置地其他项目的款项中提供担保。”因上述债务约定为“先行垫付”，江中公司具有垫付的义务，江中公司并未提交证据证明其与振鲁公司已经结算完毕，一审判决江中公司承担还款责任亦无不当。振鲁公司在收到法院催缴上诉费的通知后，在指定的期间内不予缴纳，且亦未到庭参加诉讼，应按上诉人振鲁公司自动撤回上诉处理。综上所述，江中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4800元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇一九年十二月二日书记员  邢春艳