安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1613号上诉人（原审被告）：胡在启。委托诉讼代理人：邓劲松，安徽文理律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小敏，安徽文理律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司。法定代表人：左登宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王聿旭，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文君，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴履财。原审被告：芜湖市华安房地产开发有限责任公司。法定代表人：王蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。上诉人胡在启、上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称“三建公司”）因与被上诉人戴履财、原审被告芜湖市华安房地产开发有限责任公司（以下简称“华安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡在启的委托诉讼代理人邓劲松、上诉人三建公司的委托诉讼代理人王聿旭、被上诉人戴履财、原审被告华安公司的委托诉讼代理人沈曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡在启上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回戴履财对胡在启的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决对戴履财在本案中的法律身份认识错误，戴履财不是实际施工人而是倒卖工程的违法行为人，胡在启才是涉案工程的实际施工人。一审法院错误适用《最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。2.就涉案工程全部价款而言，胡在启作为实际施工人依法享有对建设单位华安公司及违法转包单位三建公司的工程价款请求权，包括在涉案工程施工过程中调整的材料和人工费价差，戴履财作为涉案工程违法转分包的行为人，依法对工程价款没有请求权。3.在本案一审过程中，就涉案工程胡在启和戴履财及三建公司已经就工程款结算达成协议事宜，但一审法院不予采信。胡在启新发现的证据即：胡在启与戴履财等多方主体于2011年1月30日签订的《关于天湖花园安置房工程款结算协议》，证明涉案工程系戴履财等投标运作所得，且戴履财在涉案工程中的收益为一次性收取投标运作费等费用合计90万元，涉案工程施工、管理以及资金、材料、质保等所有问题均由胡在启承担。另一审中已经查实的证据可以证明戴履财已经超额获取应得收益，依法应予收缴。戴履财辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三建公司述称，三建公司对胡在启的上诉请求和事实理由没有异议。华安公司述称，本案由胡在启和戴履财各自提起诉讼已经四、五年了，希望该案尽早了结。三建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.关于涉案工程的5%质量维修保证金一审法院没有查明。涉案工程竣工验收后，存在房屋墙面渗水的情况，因戴履财长期不履行维修义务，华安公司委托第三方进行维修，现该5%的维修保证金被扣除，因此，该质量维修保证金也应从戴履财工程款按照5%的比例扣除。2.本案中环保、外架款、电子门、PVC管、决算费用、钢材款、水电费、排污等各项费用支出都是在工程施工中实际发生的，且实际施工人胡在启也确认该费用的产生，案外人潘来虎实际也垫付，因此，上述费用也应从戴履财工程款中扣除。3.三建公司与戴履财签订的《工程承包协议书》中约定：“三建公司负责发放派驻乙方管理人员的工资1000元/人/月，然后从戴履财工程款中直接扣除”，因此，三建公司派驻的管理人员的工资应从合同签订2008年4月22日起计算至工程核算2010年10月8日为：31.5个月*1000元=31500元。根据协议约定该费用应从戴履财工程款中扣除。戴履财辩称，同意按照戴履财与三建公司的合同约定进行结算，结算以后经过确认同意扣除相关费用。胡在启辩称，第一，三建公司上诉提出涉及的维修保证金及环保等各项费用，在一审中没有提供充分的证据证明其发生的依据；第二，涉案工程完全是由胡在启负责，不存在派驻人员费用的支出。华安公司述称，三建公司上诉请求的事项是三建公司作为施工方与其非法转包人之间的结算关系，华安公司没有参与结算，与华安公司没有关系。戴履财向一审法院起诉请求：1、三建公司、胡在启支付戴履财工程款2002846.24元；2、华安公司在所欠三建公司工程款范围内承担给付责任。一审法院认定事实：2008年1月6日，三建公司与华安公司签订了《建设工程施工合同》，约定：三建公司承建华安公司开发的芜湖市天湖花园安置小区工程，承包范围为招标文件确定范围内的土建安装工程。2008年4月22日，三建公司（甲方）与戴履财（乙方）签订《工程承包协议书》，约定：将天湖花园安置小区4、5、6、7、9号楼工程发包给戴履财，承包范围为《施工招标书》规定范围，承包方式为包工包料。业主每期工程款入甲方账户，扣除上缴管理费、政府税款和甲乙双方约定应抵扣的费用后，余款甲方付给乙方。甲方收取乙方的管理费为决算审计后总价的2%，不含劳保基金，工程税金甲方代扣代交。由于建设单位原因或其他外界原因，工程停工或不能按期支付工程款，甲方无法履行协议书中各项条款，乙方不应视甲方违约。2008年3月6日，戴履财（甲方）与胡在启（乙方）签订《建设工程施工协议》，约定：胡在启承建戴履财承包的胡山头地块住宅小区4、5、6、8、9号楼。乙方采用固定价格承包，每建筑平方米680元，该承包单价包含建筑成本、利润及施工过程中的全部支出等一切费用（工程税收、支付公司的管理费除外）。2010年10月8日，芜湖中天工程咨询有限公司出具了建筑安装工程（决）算审核汇总表并经三建公司与华安公司盖章确认，该汇总表载明：天湖花园安置小区4#、5#、6#、8#、9#楼土建、安装、附属及综合签证审计后造价为13864473.23元，其中附属及综合签证造价为968305元。本案审理过程中，经双方对账，戴履财认可共计收到工程款2078411.76元及保证金40万元。胡在启在潘来虎处领取6066396.59元，在三建公司领取4172902.79元，在戴履财处领取1650000元。胡在启向戴履财交纳工程保证金300000元。一审法院认为，三建公司与戴履财签订的《工程承包协议书》、戴履财与胡在启签订的《建设工程施工协议》因违反法律强制性规定，均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。但根据合同的相对性原则，戴履财与胡在启之间的工程款结算应当参照的合同是双方之间签订的《建设工程施工协议》，而戴履财与三建公司之间的工程款结算亦应当参照双方之间签订的《工程承包协议书》。一、关于戴履财可领取的工程款数额。依据其与三建工程签订的《工程承包协议书》及决算报告，戴履财可领取的工程款为12896168.23（13864473.23元-968305元），但应扣除其应向三建设公司支付的2%管理费及三建公司代交的税金，关于三建公司代交的税金的，三建公司主张为4.42%，胡在启予以认可，戴履财诉状中自认为3.62%，考虑到该税金因交纳时间的不同，存在一定的浮动，三建公司提供的现有证据不足以完整反映其交纳的税金的变动情况，故按3.62%计算，戴履财应支付三建公司管理费及税金724764.65元（12896168.23×5.62%）元，两相折抵后，三建公司尚需要支付戴履财12171403.58元。二、关于胡在启可领取的工程款数额。胡在启可领取的工程款包括天湖安置小区4#、5#、6#、8#、9#楼土建、安装及附属和综合签证。其中天湖安置小区4#、5#、6#、8#、9#楼土建、安装部分工程款依据戴履财与胡在启签订建设工程施工协议双方之间采用的系固定价格承包，价款为680元/平方米，应为9638238.4元（14173.88平方米×680元/平方米）。附属工程及签证部分工程款为968305元，扣除应支付给三建公司的管理费及代缴的税后，胡在启应得款项为913886.26元（968305-968305×5.62%），综上。胡在启应领取的工程款共计10552124.66元。胡在启向戴履财交纳的保证30万元，对其中15万元是否已退还双方存有争议，戴履财未能提供证据证明该款项已退还，故戴履财应返还胡在启保证金300000元。综上，胡在启多领取的工程款金额应为1037174.72元（11889299.38元-10552124.66元-300000元），该款项应返还给戴履财，三建公司还需向戴履财支付工程款767278.99元（13864473.23元-13864473.23元×5.62%-2078711.46元-6066396.59元-4172902.79元）。戴履财主张华安公司在所欠三建公司工程款范围内承担给付责任。但华安公司提供的材料反映工程存在维修情况，戴履财未能提供证据证明华安公司现实际是否欠付工程款，故对其要求华安公司承担连带责任的诉请，不予支持。对于三建公司主张交纳排污费等费用，因现有材料不足以反映该款项的是否系仅针对诉争的工程部分，故在本案中暂不予扣减。据此，一审法院判决：一、胡在启于判决生效之日起十日内支付戴履财工程款1037174.72元；二、安徽三建工程有限公司于判决生效之日起十日内支付戴履财工程款767278.99元；三、驳回戴履财其他诉讼请求。二审中，胡在启提交了2011年1月30日的《关于天湖花园安置房工程款结算协议》，证明安徽三建、戴履财以及案外人潘来虎，一致确认涉案工程是三方共同运作承接所获得。戴履财将涉案工程项目非法转包给胡在启承建，胡在启在涉案工程当中的法律地位是实际施工人，戴履财系涉案工程项目的非法转包人，因此戴履财不能基于其非法活动主张工程价款，且其因非法活动取得的收益，依法应予追缴，双方签订的协议，因违反法律的禁止性规定无效。该结算协议的第四条，明确约定了双方也就是胡在启和戴履财如何就涉案工程进行结算，戴履财是收取胡在启所谓的投标运作费等各种费用合计90万元整，这个费用是一次性收取。即便司法认可戴履财的非法转包行为，那么戴履财就涉案工程项目也只能取得90万元的非法收益。戴履财质证认为这份结算协议与本案无关，90万元是机器设备租赁费；三建公司对结算协议的真实性予以认可。本院认为，戴履财与胡在启之间系违法转包，故对该份结算协议，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，三建公司作为涉案工程的承包人，将工程违法转包、肢解分包给不具有建筑施工资质的个人施工，违反了相关法律强制性规定，故三建公司与戴履财签订的《工程承包协议书》及戴履财与胡在启签订的《建设工程施工协议》均属无效。戴履财在涉案工程中并未实际施工，而是将工程又违法转包给胡在启施工，戴履财作为涉案工程的违法转包人，不仅非法转包建设工程的行为无效，而且因非法转包建设工程所获取的非法所得也要予以没收。因戴履财基于上述违法转包协议诉请的工程款系非法所得利益，依法不受法律保护，故对戴履财要求三建公司、胡在启支付其工程款的诉讼请求，本院不予支持，依法应予驳回。另，承包单位违法分包、转包取得的利益为非法所得，应由建设行政主管机关依据行政职权采取没收非法所得的行政制裁措施。综上所述，胡在启的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3705号民事判决；二、驳回戴履财的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取11412元、二审案件受理费22824元，共计34236元由戴履财负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年十二月二十日书记员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。