湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1657号上诉人（一审被告）：刘焱中，男，1964年7月24日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：吴强，男，1959年11月6日出生,汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：镇高才，湖北盛华律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷正国，湖北盛华律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宋书红，男，1955年8月17日出生，汉族，住湖北省松滋市。被上诉人（一审被告）：李选秀，女，1939年11月1日出生，汉族，住湖北省松滋市。委托诉讼代理人：朱军（李选秀之女），住湖北省松滋市。上诉人刘焱中因与被上诉人吴强、宋书红、李选秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院(2019)鄂1087民初934号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘焱中上诉请求：1.撤销一审判决，改判减轻刘焱中承担责任比例。事实和理由：1.吴强酒后登高作业，系其坠落受伤的主要原因，吴强应承担同等以上责任；2.李选秀违法发包，刘焱中违法分包，同样是选任过失，但承担责任比例不一，有失公平；3.吴强受宋书红直接雇佣和支配，宋书红提供劳动工具，相关登高作业的防护措施也应由其提供，相关安全生产教育也应由其开展，工作期间饮酒也应由其制止，宋书红的责任及过错明显大于刘焱中的责任及过错，刘焱中承担的责任比例不应高于宋书红的责任比例。被上诉人吴强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。1.关于饮酒，四个人分了两小罐啤酒，量很小；饮酒距案发时已经间隔了5个多小时，对做事基本没有影响；且酒的来源并非吴强自己购买，而是宋书红安排人购买。仅因饮酒的原因一审判决吴强承担30%责任，已经偏重；2.李选秀将私房新建工程分别给不具备相应资质及安全生产条件的刘焱中，存在选任过错，一审判决认定李选秀承担5%责任是适宜的；3.本案私房新建工程据建筑法强制性规定，建设工程施工接受发包或者分包业务的雇主应当具有相应资质及安全生产条件。刘焱中在不具有相应资质及安全生产条件的情况下接受了发包。刘焱中承包后，将其中部分工程劳务分包给同样不具备相应资质及安全生产条件的二级残疾人宋书红，且未按其与李选秀签订的合同约定为所有施工人员购买建筑工人意外伤害保险。由此可见，刘焱中的过错明显，其责任明显大于宋书红。被上诉人宋书红辩称，其不应承担责任，不认可一审判决，也不认可上诉意见。被上诉人李选秀辩称，其不应承担责任，但没有提起上诉。吴强向一审法院起诉请求：1.判令宋书红、刘焱中、李选秀向其赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金等各项损失108705.59元；2.本案诉讼费由宋书红、刘焱中、李选秀承担。一审法院认定事实：2018年9月底刘焱中实际开始承建李选秀发包的位于松滋市××××层私房新建工程，此后并以李选秀为甲方，以刘焱中为乙方，以关联方吴炳政为第三方，三方于2018年11月27日补充签订书面《私房新建承包合同》一份，合同主要内容：“一、建设地址：新江口镇民主路四巷82号；二、工程项目：将原有旧房按甲方要求拆除，按施工图纸施工。主体建筑占地面积104.4㎡，建筑面积365.4㎡，附属屋面积46.64㎡，基础面积23.3㎡，合计388.7㎡，每平方815元，合计316790元；三、工程内容及施工范围：1.乙方在原房屋拆除完毕后，旧料属于甲方所有，乙方可以使用，旧房拆除后的建筑垃圾由乙方清理，拆除费用3万元；2.基础开挖，乙方需按施工图纸施工，砌墙体及抹灰，构造柱、平板及楼梯现浇，木模板制作与拆除，屋面制作安装。地面找平，墙面水泥抹光，墙面要平，误差不大于2㎝，屋外前后左右地面硬化。主体房屋面墙贴瓷砖，瓷砖由甲方提供；3.房屋的所有防水都由乙方负责材料和施工。三层屋顶用片瓦；4.房屋后面化粪池开挖修建；5.甲方因房屋改造拆除的院墙要重新打好。因施工拆除邻居杨军家的台阶要重新修好。化粪池、邻居道路硬化材料及人工费5000元；6.屋内外预埋下水管道安装，屋外下水道畅通；7.楼面灯线管预埋；8.建筑施工中安全第一，乙方必须为所有施工人员购买建筑工人意外伤害保险，若工地发生任何事故均由乙方承担，甲方不承担任何责任；9.经双方协商，工程造价为35万元。……”。刘焱中承包上述建设工程期间，经案外人李海元介绍，宋书红（系肢体残疾二级残疾人）带其一班施工人员参与上述旧房拆除工程施工，吴强系宋书红所带施工班组成员之一。刘焱中原先准备将上述私房新建工程转包给李海元但双方未能达成一致，宋书红在李海元退出上述施工事务时要求刘焱中结清其施工班组工资，刘焱中遂与宋书红协商达成由宋书红继续承揽完成上述旧房拆除工程的合意。此后宋书红组织施工过程中，于2018年10月5日中午安排其施工班组人员午餐时，其施工班组成员张定元、王贵安、吴强均参与饮酒（啤酒），同日下午4时左右，宋书红安排张定元拆旧房楼上，安排王贵安锯小屋檩头，安排吴强拆除旧房卫生间院墙时，吴强使用宋书红提供的大锤等工具站在两米多高的院墙上砸墙，结果工具砸在院墙上打滑，吴强因此失去平衡往后摔倒在地受伤，事发当晚宋书红等人将吴强送往松滋市人民医院住院治疗，经入院诊断吴强伤情为：1.右侧髋臼粉碎性骨折，右髂骨、耻骨支、坐骨支骨折；2.右额骨开放性骨折；3.右肘皮肤挫裂伤。吴强在松滋市人民医院住院治疗26天，花去住院医疗费35855.11元、门诊医疗费842.48元（期间宋书红支付吴强费用7800元，内含李选秀子女在事发现场给付宋书红的200元），于2018年10月18日在荆州市鑫隆医药连锁有限公司松滋药店购药花去1680元。吴强的伤情后经松滋立德法医司法鉴定所于2019年3月12日作出鄂松滋立德鉴（2019）临鉴字第47号司法鉴定意见书鉴定为：1.被鉴定人吴强骨盆多发性骨折内固定术后骨盆畸形愈合评为十级伤残；2.被鉴定人吴强的损伤建议给予误工时间为自受伤之日起至鉴定前一日止，护理时间为90日、营养时间为90日；3.被鉴定人吴强的损伤建议给予骨盆骨折内固定取出后续治疗费为15000元。吴强因此花去鉴定费1900元，另花去交通费500元。后双方因损害赔偿问题未能达成一致，吴强遂于2019年4月诉讼来院，要求判令宋书红赔偿其经济损失108705.59元（含医疗费38377.59元、住院伙食补助费1300元、护理费8640元、误工费14664元、营养费2700元、交通费500元、残疾赔偿金27624元、后续治疗费15000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，以上各项合计115705.59元，减去宋书红已支付7000元后为108705.59元）。本案审理过程中，宋书红于2019年5月14日以刘焱中系本案讼争私房建设工程的承包人等为由，向一审法院申请追加被告刘焱中进入诉讼，一审法院于2019年5月15日依法通知被告刘焱中进入本案诉讼。2019年6月28日吴强以李选秀系本案讼争私房建设工程的发包人等为由，申请追加被告李选秀进入诉讼，一审法院于2019年7月8日依法通知被告李选秀进入本案诉讼。同时查明：宋书红虽系残疾人，但其对外承揽部分建筑施工劳务，其所带施工班组成员包括张定元、王贵安、吴强等人，由宋书红按照在本市八宝镇内施工150/天、在八宝镇范围外200/天的点工标准给其施工班组人员支付劳务工资。本案所涉旧房拆除劳务系宋书红安排王贵安通知吴强参加施工，由宋书红按照200/天标准向吴强支付劳务工资。另查明，本案审理过程中刘焱中曾于2019年5月28日庭审中提交过一份松滋市东家装饰工程有限公司（法定代表人为刘凤娇）营业执照及委托书，因与其所举《私房新建承包合同》相抵触等，刘焱中于2019年6月24日收回其所举松滋市东家装饰工程有限公司营业执照及委托书，并撤回提交这两份证据的证明主张。一审法院认为，李选秀将其私房新建工程发包给刘焱中承包建设，刘焱中又将其中旧房拆除工程分包给宋书红施工，宋书红则雇请吴强等人完成旧房拆除劳务，吴强与宋书红因此形成劳务关系，吴强在为宋书红提供劳务过程中，因劳务自己受到伤害，依法应根据涉案各方当事人的过错承担相应的民事责任。因本案私房新建工程并非一般村镇居民自建两层以下住宅，该工程总造价达30万元以上，建筑面积达300㎡以上，依照有关建筑法律强制性规定，其建设工程施工接受发包或者分包业务的雇主应当具有相应资质及安全生产条件，本案中李选秀将其私房新建工程发包给不具备相应资质及安全生产条件的刘焱中，存在过错；刘焱中无相应资质及安全生产条件承包本案建设工程，并将其中部分工程劳务分包给同样不具备相应资质及安全生产条件的二级残疾人宋书红，且未按照其与李选秀签订的合同约定为所有施工人员购买建筑工人意外伤害保险，存在过错；宋书红作为接受劳务的一方，无相应资质及安全生产条件而承揽本案旧房拆除工程，且在现场指挥施工中忽视安全生产，派工不当，存在过错；吴强作为提供劳务的一方，酒后登高作业，施工操作中忽视施工安全，对造成其自身损害存在一定过错。综合全案实际，应判定由刘焱中、宋书红、李选秀三方承担本案提供劳务者受害责任中的主要责任，由吴强承担本案提供劳务者受害责任中的次要责任。李选秀辩称其通过合同将安全施工责任约定由合同相对方承担，该免责条款因违反法律强制性规定属无效条款，不能免除其自身应当承担的建设工程安全施工法律责任。宋书红辩称其与吴强不存在雇佣关系，与本案查明事实不符，对此辩称依法不予采信。针对吴强的经济损失分项组成，依法核定如下：1.医疗费36697.59元；2.住院伙食补助费1300元（26天×50元/天）；3.护理费8640元（35214元/年÷365天×90天）；4.误工费14596元（34150元/年÷365天×156天）；5.营养费1800元（20元/天×90天）；6.交通费500元；7.残疾赔偿金27624元（13812元/年×20年×10%）；8.后续治疗费15000元；9.精神损害抚慰金3000元；10.法医鉴定费1900元，以上各项损失合计为111057.59元，其中吴强虽未将宋书红已付费用7000元纳入诉讼请求中，但该费用应一并纳入损失总额综合计算赔偿事宜。另吴强的护理费按照上一年度居民服务业平均工资标准计算，误工费按照上一年度农业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，残疾赔偿金按照上一年度农村居民人均可支配收入标准计算。误工、护理、营养期按照松滋立德法医司法鉴定所鉴定意见计算。吴强将支出的荆州市鑫隆医药连锁有限公司松滋药店1680元化学药品费用纳入诉讼请求，因其并未提交医嘱等关联性证据予以佐证，证据不足，对该项主张依法不予支持。吴强其他超过上述核定的经济损失部分的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，对于依法核定的吴强经济损失111057.59元，根据当事人各自的过错和责任大小，应先由吴强自担其中30%，剩余70%由刘焱中、宋书红、李选秀按照35∶30∶5的比例分担赔偿。宋书红已向吴强给付的费用7800元（内含李选秀所付200元），可从其应赔总额中冲除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项的规定，判决：一、由刘焱中赔偿吴强各项经济损失38870元，在本判决生效之日起七日内履行。二、由宋书红赔偿吴强各项经济损失33317元，冲除宋书红已付7600元，下余25717元在本判决生效之日起七日内履行。三、由李选秀赔偿吴强各项经济损失5553元，冲除李选秀已付200元，下余5353元在本判决生效之日起七日内履行。四、驳回吴强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费844元，减半收取422元，由原告吴强承担126元，由被告宋书红承担126元，由被告刘焱中承担148元，由被告李选秀承担22元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决刘焱中对吴强的损失承担责任比例是否过高。本院认为，据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，据李选秀、刘焱中、吴炳政2018年11月27日签订的《私房新建承包合同》，李选秀将其位于松滋市××××层私房新建工程发包给刘焱中承建，刘焱中后将其中旧房拆除工程分包给宋书红（系肢体残疾二级残疾人）施工，宋书红雇请的吴强在旧房拆除施工中从两米多高的院墙上摔落受伤。吴强与宋书红之间形成劳务关系，吴强受雇于宋书红，吴强在提供劳务过程中因劳务受到伤害，依法根据双方过错承担相应的民事责任。宋书红作为接受劳务的一方，无相应建筑施工资质及安全生产条件而承揽本案旧房拆除工程，且在现场指挥施工中忽视安全生产，派工不当，存在过错；吴强作为提供劳务的一方，饮用啤酒后登高作业，施工操作中忽视施工安全，对造成其自身损害存在一定过错。综合考虑双方过错大小，一审判决认定吴强对其损失自担30%责任并无不当，应予维持。据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条等建筑法律强制性规定，本案私房新建工程施工接受发包或者分包业务的雇主应当具有相应建筑施工资质及安全生产条件。本案中李选秀将其私房新建工程发包给不具备相应建筑施工资质及安全生产条件的刘焱中，刘焱中将其中部分工程劳务分包给同样不具备相应建筑施工资质及安全生产条件的二级残疾人宋书红。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中吴强对其损失自担30%责任，雇主宋书红、违法分包人刘焱中、违法发包人李选秀对吴强损失的70%应承担连带赔偿责任。因被上诉人吴强未提出上诉，系当事人对其民事权利的有权处分，本院予以尊重。据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向全体连带责任人追偿。本案中，李选秀将其私房新建工程发包给不具备相应建筑施工资质及安全生产条件的刘焱中，存在选任过失；刘焱中无相应建筑施工资质及安全生产条件却承包本案建设工程，并将其中部分工程劳务分包给同样不具备相应建筑施工资质及安全生产条件的二级残疾人宋书红，且未按其与李选秀签订的合同约定为所有施工人员购买建筑工人意外伤害保险，存在过错；宋书红作为接受劳务的一方，无相应建筑施工资质及安全生产条件而承揽本案旧房拆除工程，且在现场指挥施工中忽视安全生产，派工不当，存在过错。对本案吴强的损失，一审判决认定由刘焱中承担35%责任、宋书红承担30%责任、李选秀承担5%责任与各方过错程度相适应，并无不当，应予维持。综上所述，刘焱中的上诉主张不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费844元，由上诉人刘焱中负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 熊 艳审判员 杨叶玲二〇一九年十二月十八日书记员 曹 丝