吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3665号上诉人（原审原告）于彦平，女，1979年7月15日生，汉族，住长春市绿园区。委托诉讼代理人李铁石，系吉林实达律师事务所律师。上诉人（原审被告）吉林省外国企业服务有限公司，住所地长春市朝阳区人民大街4111号兆丰国际15层。法定代表人傅春，系总经理。委托诉讼代理人何闻录，系该单位人事。委托诉讼代理人罗婷婷，系该单位人事。上诉人（原审被告）长春佛吉亚旭阳汽车内饰系统有限公司。住所地长春市高新技术产业开发区光谷大街3946号。法定代表人许明哲，系董事长。委托诉讼代理人朱哲，系该单位职员。委托诉讼代理人荣佑东，系吉林良誉律师事务所律师。上诉人于彦平与上诉人吉林省外国企业服务有限公司（以下简称外国企业服务公司）、上诉人长春佛吉亚旭阳汽车内饰系统有限公司（以下简称弗吉亚公司）劳动合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2019）吉0104民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。于彦平原审诉称，请求：1.判令外国企业服务公司、弗吉亚公司支付于彦平医疗费差额15,149.15元。2.判令外国企业服务公司、弗吉亚公司支付于彦平违法解除劳动合同赔偿金18,846.72元；3.判令外国企业服务公司、弗吉亚公司支付于彦平一次性伤残补助金差额13,873.95元；4.判令外国企业服务公司、弗吉亚公司支付于彦平一次性工伤医疗补助金42,405.12；5.判令外国企业服务公司、弗吉亚公司支付于彦平一次性伤残就业补助金32,981.76元；6.判令外国企业服务公司、弗吉亚公司支付于彦平住院期间护理费3,592.98元；7.判令外国企业服务公司、弗吉亚公司支付于彦平住院期间伙食补助费359.30元；8.判令外国企业服务公司、弗吉亚公司支付于彦平停工留薪期工资47,688.56元；9.判令诸外国企业服务公司、弗吉亚公司承担连带给付赔偿责任。事实和理由：于彦平于2017年3月17日被外国企业服务公司派遣到弗吉亚公司工作，职务系操作工，月工资4,711.68元。2017年10月21日左右在工作中被风枪电源线绊倒受伤，伤后被送往吉林大学中日联医院住院治疗6天，被诊断为：左侧双踝骨骨折。2017年12月26日于彦平被长春市人力资源和保障局认定为工伤，2018年3月15日被评定为玖级伤残。2018年11月16日再次住院7天，2019年2月3日单位将于彦平开除且拒不依法支付相关工伤待遇。外国企业服务公司原审辩称，一、外国企业服务公司与于彦平于2017年3月17日起依法签订《劳动合同书》，将于彦平派遣至弗吉亚公司工作，于彦平工作期间于2017年10月21日工作收尾整理时被意外绊倒受伤，外国企业服务公司积极为其申报工伤，并于2017年12月26日收到工伤认定成功的通知，在于彦平治疗完成后，外国企业服务公司依据于彦平提交的工伤首诊治疗相关报销材料及时向长春市社会保险医疗管理局递交报销申请，符合报销要求的票据经审核已正常报销。据《长春市医疗保险费用报销单》显示合计申请报销金额￥43,648.29元，实际报销金额为￥32,988.72元，另核定发放伙食补助费￥109.74元（此笔费用按规定由工伤保险基金支付），以上两笔费用合计￥33,098.46元已于2018年6月1日打款至于彦平指定工商银行账户。实际未能报销治疗费用差额共计￥10,659.57元，依据《吉林省工伤保险条例实施办法》第三十三条规定，对于于彦平治疗费用报销差额部分需双方各承担50%，而非于彦平所述金额。伙食补助费不成立。二、2018年3月19日收到于彦平鉴定为九级伤残的通知。外国企业服务公司在收到长春市工伤保险基金拨付的一次性伤残补助金后，已于2018年4月28日打款给于彦平，共计￥28,531.17元。于彦平的一次性伤残补助金具体金额是由长春市工伤保险经办机构按照受伤前12个月平均缴费工资核定，而外国企业服务公司已按月足额为于彦平缴存医疗工伤生育保险，缴存基数也是严格按照相关规定进行核定，故无需额外支付其所谓的一次性伤残补助金差额。三、于彦平通过我司向长春市社会保险医疗管理局递交的报销材料显示，医嘱中并未提及需要人员陪护；在《市级劳动能力鉴定结论通知书》中显示：生活自理障碍等级为“无”；于彦平在住院治疗期间并未提出需要派人护理的请求。四、于彦平自受伤之日起即未再到弗吉亚公司报到及工作，未出勤期间并未按规定履行请假手续，提供的休假材料不完整，无病历及相关治疗票据，材料中显示的应休假时间也不连续，多次出现长期中断情况。但在此情况下，外国企业服务公司也一直按月向于彦平支付工资，在此保留向于彦平追讨其无休假材料期间的应扣未扣工资的权利。于彦平的法定停工留薪期最长为6个月，达到法定停工留薪期后，需继续治疗的，可由向有关部门在停工留薪期满5个工作日内申请延长停工留薪期，如逾期未申请，则停工留薪期到期后自然终止。同时按照公司规定，即使是法定停工留薪期休假也需要提供相应的病历、诊断、治疗票据，如无符合公司规定的休假材料，则视为无故缺勤，将按旷工予以处罚。外国企业服务公司并无欠发于彦平在职期间停工留薪期工资的情况。五、于彦平入职时接受了相关规章制度的培训，双方劳动合同中也明确约定需遵守公司规章制度。于彦平在受伤后未出勤期间所提供休假材料不及时、不连续，故休假中期外国企业服务公司于2018年6月28日向其发送《通知书》，明确告知如需要继续休假，需及时提供相应的休假材料，且所提供休假材料上显示的休假时间需要与前次提供的休假材料中显示的休假时间无缝衔接，如未能按要求提供，则视为旷工，将按照相关规章制度予以处罚。于彦平提供的最后一份休假材料《长春市工伤职工旧伤复发申报表》中显示的休假期限为2018.9.28-2018.11.27，在此之后，未再提供过任何休假材料而无故旷工长达2个月之久。2019年1月21日在沟通后，于彦平又提交了一份出院诊断书（建议全休一个月2018.11.23-2018.12.22），依据此材料判断，自2018年12月23日起的缺勤并无相应休假材料可以支持，故弗吉亚公司将于彦平退回至外国企业服务公司处。在收到退回通知后，外国企业服务公司告知于彦平将因旷工行为而被公司解除劳动关系，解除日期为2019年1月31日，并于2019年2月2日通过EMS的方式向其发送《解除劳动合同送达书》及《解除（终止）劳动合同证明书》，且在2019年2月2日同步通过手机短信的方式向其发送了相关解除劳动关系通知信息，虽然邮件被拒收、短信未回复，但通过相关微信信息截屏以及于彦平的起诉状相关描述，实际于彦平已收到并知晓解除劳动关系的决定。故双方劳动关系解除成立且合法，无需向于彦平支付违法解除劳动合同赔偿金。六、如于彦平想要领取一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，需先到外国企业服务公司处办理解除手续并签订相关工伤保险关系书面协议，外国企业服务公司在收到上述材料后，方能向工伤保险经办机构申请领取相关待遇，具体发放金额需以工伤保险经办机构核定为准，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。因于彦平一直未办理相应手续，故暂时未向其支付相应的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。弗吉亚公司原审辩称，一、于彦平已参保工伤保险，其发生工伤产生的医疗费已为其办理了报销，未能报销的医疗费应由于彦平自行承担50%；二、于彦平停工留薪期满后未上班，也未履行请假手续，其行为构成旷工，弗吉亚公司依法将其退回；三、外国企业服务公司已经为于彦平申领并支付了一次性伤残补助金；四、因于彦平已参保，其一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费两项待遇应由工伤保险基金承担；五、在于彦平办理完相关手续后，同意依法向其支付一次性伤残就业补助金；六、根据鉴定结果，于彦平的伤情无需护理，其住院期间也没有要求派人护理，也无证据证明其需要护理；七、于彦平受伤后到解除劳动关系前已经被支付了工资，其再次主张停工留薪期工资属于重复主张。原审法院经审理查明，2017年3月17日于彦平与外国企业服务公司签订书面劳动合同，合同期限自2017年3月17日起至2019年3月16日止，外国企业服务公司为于彦平发放工资，为其缴纳了社保，于彦平被派遣到弗吉亚公司任操作工。2017年10月21日于彦平在做收尾工作时被绊倒受伤，当日被送往吉林大学中日联谊医院住院治疗6天，被诊断为：左侧双踝骨骨折，出院后要求和注意事项：1.全休叁个月2.切口常规换药，预防感染，术后14天拆线3.在医师指导下功能练习4.定期复查X线条（1、2、3、6、12个月）5.骨折愈合后取出内固定物6.病情变化随诊。该次住院治疗医疗费自费部分金额10,659.57元，统筹部分金额109.74元+32,988.72元=33,098.46元，统筹部分已经报销给于彦平。2017年12月26日于彦平经长春市人力资源和保障局认定为工伤，2018年3月15日被长春市劳动鉴定委员会鉴定为玖级伤残，护理等级无。外国企业服务公司已向于彦平支付了工伤基金拨付的一次性伤残补助金28,531.17元。于彦平提交2018年的4份经长春市工伤职工旧伤复发会诊医保专家组及复查医院吉林大学中日联谊医院审查的长春市工伤职工旧伤复发申报表，伤残复查结论均为：左踝可见术后瘢痕，愈合可，活动受限；治疗期限：贰个月，分别为2018年4月27日至6月27日、2018年7月13日至9月13日、2018年9月14日至11月14日、2018年9月28日至11月27日。2018年11月16日于彦平以左踝关节骨折术后1年为主诉入院，于2018年11月20日在全麻下行左踝关节内固定装置去除术，经医师交代出院后注意事项，于2018年11月23日办理出院手续，出院后要求和注意：1.全休壹个月，严禁患肢行负重活动2.隔天换药，保持切口干燥，3周后视切口愈合情况给予拆线3.行左下肢及左踝关节功能锻炼4.给予预防血栓等对症治疗5.定期复查，根据复查结果指导下一步治疗6.病情变化，门诊随诊。庭审中两外国企业服务公司、弗吉亚公司称该份出院诊断系2019年1月21日得到的。于彦平称该次住院在住院前以电话形式通知了外国企业服务公司。该次住院治疗医疗费自费部分金额4,489.58元。2019年1月6日、1月20日吉林大学中日联谊医院出具的诊断书，处理意见均为：休息贰周，避免外伤，康复对症治疗，每月复查制定下一步治疗计划，不适再诊。于彦平提交2019年的1份经长春市工伤职工旧伤复发会诊医保专家组及复查医院吉林大学中日联谊医院审查的长春市工伤职工旧伤复发申报表，伤残复查结论为：左踝部略肿胀，内外可见纵行手术瘢痕，局部压痛阳性，左踝活动受限；治疗期限：贰个月，2019年2月1日至4月1日。庭审中外国企业服务公司、弗吉亚公司陈述未收到该份申报表。从于彦平入职到2017年10月之前外国企业服务公司向于彦平发放过七次工资，平均为4,711.68元。其后外国企业服务公司为于彦平每月发放工资至2019年1月，其中2017年11月2,834.60元、2017年12月2,688.74元，2018年1月1,484.12元，2018年2月1,868.21元，2018年3月2,643.61元，2018年4月1,483.20元，2018年5月2,231.60元，2018年6月2,014.28元，2018年7月1,325.92元，2018年8月1,943.20元，2018年9月2,323.20元，2018年10月1,183.20元，2018年11月1,183.20元，2018年12月1,183.20元，2019年1月1,308.04元。2019年1月21日，弗吉亚公司向外国企业服务公司发《派遣员工终止聘用通知书》，决定将终止聘用于彦平担任操作工，聘用期终止至2019年1月31日，终止原因为“自2018年11月28日旷工至今”。外国企业服务公司收到通知书后，向公司工会发函，认为于彦平缺勤无符合规定的请假材料，属旷工行为，按照规章制度可与其解除劳动关系而不支付任何经济补偿金，工会经研究于当日作出复函，同意解除。2019年1月31日外国企业服务公司作出解除劳动合同送达书及解除（终止）劳动合同证明书。2019年2月2日外国企业服务公司通过邮寄的方式向于彦平送达解除劳动合同送达书及解除（终止）劳动合同证明书，因地址无人接收被退回。2019年2月3日于彦平收到外国企业服务公司发送的短信，短信内容为：“我司于2019年1月30日与您电话沟通，通知您：因您2018年12月23日至今一直没有提供休假材料而未去用工单位长春弗吉亚旭阳汽车内饰系统有限公司工作，属严重旷工行为，故我司决定与您解除劳动关系。当时您表示有异议，需要咨询后跟我协商一下，当时约定好两日内给我电话恢复，但至今未收到回复……”。于彦平社保缴费截止时间为2019年1月。2019年2月18日于彦平向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出吉劳人仲（2019）048号不予受理通知书，于彦平不服，向法院起诉。另查明，外国企业服务公司曾于2018年6月28日向于彦平发送通知书，通知于彦平的法定停工留薪期在其伤残能力鉴定结束完成之时即视为结束，后续如需要继续休假治疗，需在一周内提供法定的工伤休假材料即工伤复发审批表以申请休假，并要求提供的休假材料显示的休假结束时间无缝对接，如未提供材料也未及时办理相关返岗手续或请假手续，将视为旷工。该通知经于彦平本人签字画押确认收到。2017年3月17日于彦平曾接受弗吉亚员工手册培训并登记签名。原审法院认为，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50%。”本案中于彦平两次住院医疗费自费部分共计10,659.57+4,489.58元=15,149.15元，于彦平和外国企业服务公司依法应各自承担50%，外国企业服务公司应向于彦平支付医疗费7,574.58元。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工停工留薪的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》”因于彦平未经鉴定确认延长，依据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》，于彦平的停工留薪期应为6个月。从2017年11月至2018年4月，此6个月于彦平的工资应按正常工资发放，故外国企业服务公司应向于彦平补发2017年11月至2018年4月的工资1,877.08元+2,022.94元+3,227.56元+2,843.47元+2068.07元+3,228.48元=15,267.60元。停工留薪期后因双方未解除劳动关系，且于彦平确实处于病假期间，外国企业服务公司酌情为于彦平发放工资属于合理。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”2018年11月16日于彦平住院行左踝关节内固定装置去除术，该手术已经从2017年10月27日的出院诊断书中有所体现，系必然的后续工伤治疗阶段，于彦平称其二次住院前已经电话告知了单位，符合常理，予以采信。2019年1月6日、1月20日吉林大学中日联谊医院对于彦平出具的诊断书均为：休息贰周，避免外伤，康复对症治疗，每月复查制定下一步治疗计划，不适再诊。于彦平因伤不能上班，外国企业服务公司在此期间解除与于彦平的劳动关系，认定属于违法解除，应向于彦平支付违法解除劳动合同赔偿金4,711.68元×2年×2倍=18,846.72元。《社会保险行政争议处理办法》第六条：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：……（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；……（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；……属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。”于彦平认为社保缴纳基数错误，应该向相关行政部门反映，不属于人民法院民事案件受理范围。因于彦平享受工伤待遇，一次性工伤医疗补助金、伙食补助费依法属于从工伤保险基金中支付的范围，不予审理，应由外国企业服务公司配合于彦平处理相关工伤保险事宜。关于一次性伤残就业补助金，于彦平为玖级伤残，应由外国企业服务公司向其支付7个月本人工资，4,711.68元×7个月=32,981.76元。关于住院期间的护理费,应由单位按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付,于彦平2017年住院6天,2018年住院7天,外国企业服务工资应向其支付住院期间的护理费66,948.00元/年÷12个月÷21.75天×6天+72,136.00元/年÷12个月÷21.75天×7天=3,473.71元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中弗吉亚公司与外国企业服务公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条、《工伤保险条例》第三十三条、《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条、第三十四条、第四十条之规定，原审判决：一、外国企业服务公司于判决生效后五日内向于彦平支付医疗费7,574.58元、一次性工伤伤残就业补助金32,981.76元、住院期间护理费3,473.71元、违法解除劳动合同赔偿金18,846.72元、补发停工留薪期工资15,267.60元，合计78,144.37元。佛吉亚公司承担连带给付责任；二、驳回于彦平的其他诉讼请求。案件受理费10.00元由外国企业服务公司、佛吉亚公司连带负担。宣判后，于彦平与外国企业服务公司、弗吉亚公司均不服，向本院提起上诉，于彦平请求撤销一审判决并改判，诉讼费由对方承担。主要理由为：（一）关于住院医疗费自费部分分担。一审法院认为:于彦平两次住院医疗费自费部分共计10,659.57+4,489.58元=15,149.15元，由于彦平和外国企业服务公司依法应各自承担50%,外国企业服务公司应向于彦平支付医疗费7,574.58元。对上诉人受工伤所发生的医疗费用的自费部分，被上诉人应当提供自费部分由过度治疗或者过度用药的依据，在没有这方面依据的情况下，被上诉人外国企业服务公司应当全额承担上诉人治疗工伤自费部分:15,149.15元;（二）关于停工留薪期工资差额。一审法院认为:于彦平的停工留薪期应为6个月。从2017年11月至2018年4月,与事实不符，上诉人在《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》规定的停工留薪期6个月期满后，又分四次提出工伤职工旧伤复发停工留薪期申请（每次2个月，共计8个月，自2018年5月至2017年11月）并得到长春市劳动能力鉴定委员会确认,且没有超过12个月。故被上诉人外国企业服务公司应当向上诉人补发2017年11月至2019年1月停工留薪期工资差额:42，976.88元，具体计算如下:[4711.68元×14（个月）=70,675.2元（停工留薪期应发工资）-27，698.32元（已发工资），（其中:2017年11月2,834.60元;2017年12月2,688.74元;2018年1月1,484.12元;2018年2月1,868.21.元;2018年3月2,643.61元;2018年4月1.483.20元;2018年5月2,231.60元;2018年6月2,014.28元;2018年7月1,325.92元;2018年8月1,943.20元;2018年9月2,323.20元;2018年10月1,183.20元;2018年11月1,183.20元;2018年12月1,183.20元);2019年1月1，308.04元]。（三）关于一次性伤残补助金差额。一审法院认为:于彦平认为社保缴纳基数错误，应该向相关行政部门反映，不属于人民法院民事案件受理范围。属于适用法律错误，社保缴纳基数低于本人工资是导致保险支付额少的主要原因，外国企业服务公司对此应当承担全部责任。但是，根据法律规定，上诉人应得一次性伤残补助金为4711.68元×9（个月）=42,405.12元，这是法律的钢性规定，用人单位为员工参加工伤保险，只能减少企业的负担，决不能因此免除用人单位足额给付的责任。一次性伤残补助金给付主体是用人单位，而不保险基金管理单位。无论用人单位是否参加工伤保险，以及工伤保险基金中支付多少。用人单位都应当足额支付。参保支付不足的，由用人单位补足差额。未参保的由用人单位足额支付。所以，被上诉人外国企业服务公司应当向上诉人支付一次性伤残补助金差额13，873.95元。（四）关于一次性工伤医疗补助金。上诉人可以配合被上诉人外国企业服务公司处理，但工伤保险基金支付不足部分，应当由外国企业服务公司按法律规定补足到42，405.12元（4711.68元×9个月），恳请二审法院给予确认。（五）关于伙食补助费。上诉人可以配合被上诉人外国企业服务公司处理。外国企业服务公司二审答辩称，我们只承担工伤治疗首诊自费部分50%即5329.78元。停工留薪期没有工资差额，已经支付了。一次性伤残补助金按医保反馈金额足额支付28531.17元，不存在差额。一次性工伤医疗补助金按规定需于彦平办理正式解除手续及签订相关工伤保险关系书面协议后才能领取。金额由保险中心核定发放。伙食补助于2018年6月1日发放了109.74元，该数额保险基金核定发放。弗吉亚公司二审答辩称，同外国企业公司意见一致。外国企业服务公司请求撤销一审判决，改判或发回重审，诉讼费由对方承担。主要理由为：一审法院事实认定错误。于彦平左侧双踝骨骨折，被认定为工伤，并被评定为9级伤残。根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》，于彦平的停工留薪期应为6个月，即2018年4月21日停工留薪期届满.于彦平在停工留薪期满后即有义务回到上诉人处工作，如其因身体原因无法返回单位工作，应依法进行相关劳动能力鉴定，从而申请延长停工留薪期，否则如其未能正常出勤即应视为旷工.但一审过程中，于彦平并未提供劳动能力鉴定委员会作出无法复工的鉴定结论。于彦平虽然在一审过程中提交了4份《长春市工伤职工旧伤复发申报表分》其中有一份审批休假期限为2019.2.1-2019，4.1的申报表（一审之前上诉人并未收到)，但该4份申报表体现的治疗期限并不连续，且于彦平虽有申报表但一审过程中却并未举证证明其实际确己按照申报表的建议接受治疗。因此，外国企业服务公司认为，在于彦平停工留薪期届满后，其没有提供无法复工的鉴定结论，也没有提供停工留薪期满后一直持续接受治疗的证明材料，故于彦平没有返回外国企业服务公司报到或原审被告(佛吉亚公司，于彦平的实际用工单位)工作的行为构成旷工，严重违反公司规章制度行为，外国企业服务公司据此与其解除劳动合同属于合法解除，一审法院认定系违法解除属于认定事实错误。另外，在此需要特殊提及一下：外国企业服务公司在2019年1月21日与于彦平电话沟通解除事宜时，曾多次向其索要相关病历材料等以能够证明其2018年11月27日之后的未出勤情况是有据可依的，但是于彦平只提供了一份2018年11月23目的《出院诊断书》(显示建议全休一个月)，并以行动不便为由拒绝提供其他任何病假证明材料；但是于彦平在一审当庭却向法院提交了两份门诊诊断，时间分别为2019年1月6日及2019年1月20日，外国企业服务公司有理由怀疑于彦平是在明知需要向公司提交相关病假证明材料的情况下而有意隐瞒，其欺骗行为的实际目的上诉人持怀疑态度，其欺骗行为导致的客观结果，外国企业服务公司认为应该全部由于彦平自行承担。自于彦平2017年3月17日任职以来，至外国企业服务公司与其解除劳动关系结束，在此期间外国企业服务公司一直依法按月向其支付工资，并无漏发少发的情况，一审法院认定外国企业服务公司需向于彦平补发停工留薪期工资属认定事实错误。于彦平工伤认定成功后，外国企业服务公司已依法为其进行费用报销，并已于2018年6月1日打款至于彦平指定工商银行账号中，实际未报销费用差额共计10659.57元，依据《吉林省工伤保险条例实施办法》第三十三条规定，对于于彦平治疗费用报销差额部分需由外国企业服务公司及于彦平各承担50%，即外国企业服务公司可向于彦平支付治疗费报销差额共计5329.78元，而非一审法院认定的医疗费用7574.58元。一审法院适用法律错误。一审法院认定于彦平停工留薪期为6个月，却又认定停工留薪期后于彦平处于病假期间，其所认定的于彦平病假期间并无事实和法律依据。于彦平在停工留薪期结束后虽提供了工伤复发申报表，但审批休假时间并不连续，且并没有相匹配的治疗病历、诊断、票据等材料，外国企业服务公司有理由判断其并无治疗事实，因此停工留薪期满后既不属于停工留薪期，也不属于病假，其未出勤的行为构成旷工.鉴于于彦平的特殊情况，外国企业服务公司一直为于彦平支付工资至解除劳动关系为止，现外国企业服务公司保留要求于彦平返还其停工留薪期满后外国企业服务公司向其多支付的工资共计14695.84元的权利。根据《吉林省实施办法》第三十四条的规定，停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理，用人单位不派人护理的，可按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费，一审过程中，于彦平并无证据证明其伤情达到了需要护理的程度，且于彦平在住院期间也从未要求外国企业服务公司派人护理，故认为一审法院判决外国企业服务公司向于彦平支付护理费于法无据。另，护理费的计算方式为：统筹地区上年度在岗职工平均工资÷12个月÷30天申住院天数，一审法院的计算方式有误，具体可向工伤保险机构核实，根据吉林省实施工伤保险条例办法第五十条规定，计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害(或诊断为职业病)或者解除劳动(人事)关系前12个月平均缴费工资。由于一审法院计算的于彦平月平均工资有误，因此其计算的一次性伤残就业补助金也存在错误。于彦平二审答辩称，其上诉无法律依据，应驳回。停工留薪期补充了4次共8个月，每次申请都经过社保同意。4次延长合法有据，只给了27698.42元。差6个月。伤残补助金应按工伤保险条例支付。应驳回其上诉。弗吉亚公司二审答辩称，同意其上诉意见。弗吉亚公司请求撤销一审判决，改判或发回重审，诉讼费由对方承担。主要理由为：一、一审法院认定事实错误。于彦平左侧双踝骨骨折，被认定为工伤，并被评定为9级伤残.根据吉林省工伤职工停工留薪期分类目录，于彦平的停工留薪期应为6个月，即2018年4月21日停工留薪期届满。于彦平在停工留薪期满后即有义务回到弗吉亚公司工作，如其身体仍无法返回单位工作，应做复工鉴定，否则即应视为旷工。但庭审过程中，于彦平并没有提供劳动能力鉴定委会作出无法复工的鉴定结论。于彦平虽然在庭审过程中提交了4份长春市工伤职工旧伤复发申报表，但该4份申报表体现的治疗期限并不连续，且于彦平虽有申报表，但庭审过程中却没有举证证明其按照申报表的建议实际接受了治疗。因此弗吉亚公司认为，在于彦平停工留薪期届满后，其没有提供无法复工的鉴定结论，也没提供停工留薪期满后一直接受治疗的证据，于彦平没有返回弗吉亚公司处工作且并未向于彦平提出休假的申请的行为构成旷工，于彦平在弗吉亚公司公司人职时已经培训并确认知悉弗吉亚公司公司管理的规定，根据弗吉亚公司公司规定，弗吉亚公司据此将其退回至用人单位处，用人单位以旷工为由与其解除劳动合同属于合法解除，一审法院认定系违法解除属于认定事实错误。于彦平于2017年3月17日入职，至2019年1月31日，弗吉亚公司一直按月为于彦平支付工资，一审法院认定补发停工留薪期间工资15267.6元属于认定事实错误。于彦平工伤认定结果后，根据于彦平向弗吉亚公司提供的治疗资料及票据，弗吉亚公司积极为于彦平做后续报销处理，工伤报销金额弗吉亚公司已于2018年6月1日将报销费用打款至于彦平工商银行卡中，实际未报销差额共计10659.57元，根据吉林省工伤保险条例实施办法方对于治疗费用报销差额部分弗吉亚公司和于彦平各承担50%，即弗吉亚公司可承担的金额为5329.78元。而非一审法院认定的医疗费用7574.58元。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定于彦平停工留薪期为6个月，却又认定停工留薪期后于彦平处于病假期间，其所认定的于彦平病假期间并无事实和法律依据。于彦平虽提供了工伤复发申报表，但却没有治疗的事实，因此停工留薪期满后既不属于停工留薪期，更不属于病假。鉴于于彦平的特殊情况，弗吉亚公司一直为其支付工资至解除合同前，现弗吉亚公司保留要求向于彦平返回其停工留薪期满后多支付的工资14695.84元的权益。根据吉林省实施工伤保险条例办法第三十四条的规定，停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。庭审过程中，于彦平也并未举证其受伤达到了需要护理的程度，一审法院径直以住院天数保护于彦平护理费于法无据。护理费的计算方式为：统筹地区上年度在岗职工平均工资÷12个月÷30天×住院天数。一审法院的计算方式有误，具体可向工伤保险机构核实。根据吉林省实施工伤保险条例办法第五十条规定，计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害(或诊断为职业病)或者解除劳动(人事)关系前12个月平均缴费工资。由于一审法院错误的计算于彦平月平均工资，因此其计算的一次性伤残就业补助金也存在错误。于彦平二审答辩称，同对外国企业服务公司答辩意见一致。外国企业服务公司二审答辩称，同意其上诉意见。本院二审查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为，关于外国企业服务公司解除与于彦平劳动合同的行为是否合法的问题。2018年11月16日于彦平于吉林大学中日联谊医院住院进行左踝关节内固定装置去除术，2018年11月23日出院，出院诊断要求其“全休壹个月，严禁患肢负重活动。3周后视切口愈合情况予以拆线……”，同时，于彦平提供了2019年1月6日、1月20日吉林大学中日联谊医院的诊断书，其内容为“休息贰周，避免外伤，康复对症治疗，每月复查制定下一步治疗计划，不适再诊”。该俩份诊断书由于彦平主治医师出具，并加盖诊断专用章，本院予以采信，应认定于彦平有因伤休养的实际需要，于彦平称已将相关情况告知用人单位符合常理。外国企业服务公司此期间在未调查具体情况并给劳动者申辩机会，亦未向于彦平发出书面到岗通知的情况下即解除与其劳动关系不妥。原审认定违法解除劳动合同正确。关于于彦平医疗费自费部分承担问题。根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50%。”故于彦平主张外国企业服务公司、弗吉亚公司承担全部自费部分以及外国企业服务公司、弗吉亚公司主张只承担首诊部分均于法无据。本案中于彦平两次住院医疗费自费部分共计10,659.57+4,489.58元=15,149.15元，原审认定于彦平和外国企业服务公司应各自承担50%，外国企业服务公司向于彦平支付医疗费7,574.58元正确。关于于彦平停工留薪期问题，根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”，虽然于彦平称其在6个月期满后申请了延长停工留薪期鉴定，但其未提供相关证据，原审对于于彦平停工留薪期的认定正确。又根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第三十四条“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动(人事)关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。”、第五十条“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害(或诊断为职业病)或者解除劳动(人事)关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”的规定，原审法院根据于彦平2017年10月受伤前月平均工资为4,711.68元，扣除外国企业服务公司2017年11月至2018年4月已发放的工资计算得出的停工留薪期工资差额15,267.60元正确。关于于彦平一次性伤残就业补助金及护理费问题。根据停《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条规定的标准“九级伤残的为7个月本人工资”，原审法院根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第五十条规定计算出于彦平2017年10月受伤前月平均工资为4,711.68元，判决支付一次性伤残就业补助金32,981.76元正确。又根据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条规定“停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。”于彦平2017年10月21日受伤后住院治疗6天，2018年11月16日至11月23日再次住院治疗，住院期间有实际护理需要，用人单位未派人护理的情况下应支付护理费。同时，护理费每日标准应按照统筹地区上年度在岗职工平均工资÷12（月）÷21.75（月计薪天数）×住院天数，外国企业服务公司、弗吉亚公司主张的按统筹地区上年度在岗职工平均工资÷12（月）÷/30天×住院天数的计算方式于法无据。关于于彦平主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金差额部分。根据《工伤保险条例》第五十五条规定“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：……（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”该部分应由工伤保险机构核定，不属于劳动争议案件审理范围。综上，原审判决正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人吉林省外国企业服务有限公司、上诉长春佛吉亚旭阳汽车内饰系统有限公司连各负担10元，上诉人于彦平负担10元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  罗惠元审判员  梁 明二〇一九年十二月二十六日书记员  徐 智