山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鲁08刑终604号原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人)张团其，男，1968年6月10日出生，汉族，小学文化，住福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年12月3日被刑事拘留，同年12月28日被取保候审，2018年12月20日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人于加华、李慧轩，山东德衡（济南）律师事务所律师。山东省济宁市任城区人民法院审理山东省济宁市任城区人民检察院指控被告人张团其犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年十月二十三日作出（2019）鲁0811刑初296号刑事判决。原审被告人张团其不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年，被告人张团其以60万元向周胜华购买金乡县金乡镇北辰加油站所有权后进行经营，并变更该企业工商登记为其本人担任法定代表人。2011年，该加油站因金乡县城市建设需要拆迁，被告人张团其与李某1、翁某商定合伙重建北辰加油站后共同经营，双方签订合作协议书，约定总股本480万元，李某1占50%，翁某、张团其占50%；股份分为十四股，李某1占七股，翁某占六股，张团其占一股。张团其以原加油站设备、经营权作价40万元投资入股，持有全部股权的十四分之一，并约定李某1为北辰加油站法定代表人，但未办理工商登记变更手续。2013年8月12日，北辰加油站法人变更为李某1。2012年10月30日，被告人张团其与济宁市中区新德蓝小额贷款有限责任公司（2014年7月21日变更为济宁市任城区蓝某小额贷款有限责任公司，以下简称蓝某小额贷款公司）法人兰某商定贷款事宜，以经营金乡县金乡镇北辰加油站需要流动资金为由，出具以该加油站作抵押的承诺书，提供个人独资企业营业执照、税务登记证、成品油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证等经营手续，以张团其本人名义与新德蓝小额贷款公司签订借款合同，约定贷款30万元、期限三个月。合同签订后，新德蓝小额贷款公司于2012年10月30日扣除利息2.76万元，将27.24万元转入张团其在中国农业银行嘉祥县支行尾号3218账户。到期后被告人张团其于2013年1月30日至同年7月20日偿付利息5.16万元，未偿还本金。2013年1月至3月，被告人张团其以经营金乡县金乡镇北辰加油站流动资金不足为由，与新德蓝小额贷款公司法人兰某商定继续以该加油站作抵押贷款，向该公司贷款共计300万元，期限均为三个月，张团其出具承诺书，以其经营的金乡县金乡镇北辰加油站作为抵押担保。该公司会计水某分别于2013年1月15日、3月3日分别将100万元转入张团其在中国农业银行嘉祥县支行尾号3218账户，兰某尾号8436账户于2013年3月26日扣除利息7万元后，将93万元转入张团其在中国农业银行嘉祥县支行尾号3218账户，以上实际交付张团其293万元。被告人张团其收款后，向新德蓝小额贷款公司出具借据三张。2014年3月1日，被告人张团其与新德蓝小额贷款公司经核算，双方签订借款合同，被告人张团其出具抵押承诺书，承诺如到期未能偿还387.99万元贷款，自愿将金乡县金乡镇北辰加油站转让给新德蓝小额贷款公司。被告人张团其重新出具了借据。后张团其未能偿还借款。2014年7月21日，济宁市市中区新德蓝小额贷款有限责任公司变更为济宁市任城区蓝某小额贷款有限责任公司。2015年3月10日，被告人张团其与兰某签订协议，张团其承诺分三期于2015年12月31日前偿还清本息合计509.04288万元。另查明，被告人张团其将293万元借款用于偿还个人赌博债务、消费等，于2013年2月17日付款7万元，2013年3月15日付款67668元，2013年4月16日付款7万元，其余272.2332万元至案发未予偿还。济宁市任城区蓝某小额贷款有限责任公司法人兰某于2016年4月15日报案，称2012年10月以来张团其使用虚假的金乡县金乡镇北辰加油站作担保物，多次从公司骗取借款330余万元。2016年5月3日，济宁市公安局任城区分局立案侦查。2017年12月3日，被告人张团其在广州火车站地铁站站厅内被公安机关抓获。再查明，被告人张团其于2013年7月7日以急需资金为由向李某1借款50万元，并以其在北辰加油站40万元股权作为抵押担保。因其不能偿还借款，于2014年3月1日签订股权转让书，将其在北辰加油站40万元股权转让给李某1。张团其因与朱某1参与赌博于2013年4月28日被福建省泰宁县公安局行政拘留十五日，并处罚款三千元，收缴物品人民币十六万七千八百元。朱某1因参与赌博被福建省泰宁县公安局行政拘留十五日，并处罚款三千元，收缴物品人民币二十万二千八百五十元。原审判决认定上述事实的证据：1、书证（1）户籍信息证实，被告人张团其作案时系完全刑事责任能力人。（2）济宁市任城区蓝德小额贷款有限责任公司营业执照、山东省金融工作办公室关于同意设立济宁市市中区新德蓝小额贷款有限责任公司的批复、济宁市金融工作办公室关于同意济宁市市中区新德蓝小额贷款有限责任公司变更公司名称的批复证实，济宁市任城区新德蓝小额贷款有限责任公司具有放贷资格，符合市场交易主体要求。（3）受理案件登记表、报案材料、立案决定书证实，被害单位法人兰某于2016年4月15日报案，称2012年10月以来张团其使用虚假的金乡县金乡镇北辰加油站作担保物，多次从公司骗取借款330余万元。（4）归案情况说明证实，2017年12月3日，网上在逃人员张团其在广州火车站地铁站站厅被查获。（5）金乡县金乡镇北辰加油站营业执照、转让协议书、企业变更情况，金乡县国土资源局出具的金乡县人民政府关于出让国有土地使用权的批复、土地登记申请书、成交确认书证实，2010年11月26日周胜华将金乡县金乡镇北辰加油站以60万元转给张团其，2013年8月12日张团其将北辰加油站法人变更为李某1。（6）《关于金乡县金乡镇北辰加油站的合作协议书》证实，李某1、翁某、张团其于2013年7月8日签订，总股本480万元，李某1占50%，翁某、张团其占50%；股份分为十四股，李某1占七股，翁某占六股，张团其占一股。（7）北辰加油站股东会决议证实，2013年7月8日，决定李某1任北辰加油站有限公司执行董事，兼总经理，并为公司法定代表人，翁某任经理，张团其任监理。（8）借款合同书、借条证实，被告人张团其于2013年7月7日向李某1借款50万元，并以其在北辰加油站40万元股权作为抵押担保。（9）委托书证实，2013年7月8日，被告人张团其委托李某1办理金乡县北辰加油站法人变更事宜。（10）股权转让书证实，被告人张团其于2014年3月1日将其40万元股权转让给李某1。（11）民事判决书证实，山东省金乡县人民法院于2015年3月23日判决张团其偿还李某1借款本金50万元及利息。（12）个人贷款审查审批表、个人担保承诺书、借款合同、张团其户口簿、结婚证、金乡县金乡镇北辰加油站营业执照、经营许可证、开户许可证、客户交易电子回单证实，2012年10月30日，张团其承诺以金乡县北辰加油站作抵押，从新德蓝公司贷款30万元，用于流动资金，约定期限3个月，月利息18%。张团其提供加油站相关手续作为担保，证实其系该加油站法定代表人。（13）济宁市任城区蓝某小额贷款有限责任公司出具借据三张，证明张团其于2013年1月15日借款100万元，2013年3月3日借款100万元，2013年3月26日借款100万元。（14）转账记录两份、济宁银行电汇凭证证实，证明水某尾号7919账户分别于2013年1月15日、3月3日分别将100万元转账进入张团其在中国农业银行嘉祥县支行尾号3218账户。兰某尾号8436账户于2013年3月26日将93万元转账进入张团其在中国农业银行嘉祥县支行尾号3218账户。（15）抵押承诺书证实，2013年3月11日，张团其承诺以其经营的金乡县金乡镇北辰加油站作为抵押担保，向新德蓝公司贷款200万元。（16）借款合同、承诺书证实，经双方核算，2014年3月1日，张团其向新德蓝公司贷款387.99万元，期限2014年3月1日至2015年3月1日。张团其承诺如到期未能偿还387.99万元贷款，自愿将金乡县金乡镇北辰加油站转让给新德蓝公司。（17）借据、收到条证实，张团其2014年3月1日借款387.99万元，系之前330万元借款清算后出具。（18）还款协议证实，张团其与兰某于2015年3月10日达成协议，张团其分三期偿还本息合计509.04288万元。（19）贷款交息表证实，张团其向新德蓝公司贷款300万元扣除利息实际交付293万元，贷款后未归还本金。（20）张团其农行账户尾号7410明细证实，张团其将300万元贷款用于归还个人债务。具体往来如下：该账户于2013年1月15日从张团其尾号3218转账100万元；同年1月15日、1月16日、1月17日、1月18日分别转账给潘某1、朱某1、吴某、黄某2、苏某及消费约100万元；该账户于2013年3月3日从张团其3218转账100万元；随后转账给黄某1、潘某1、俞某、陈某4、兰某及消费、现支等100余万元；该账户于2013年3月26日从张团其尾号3218转账93万元；随后现支、转支及转账给张团其个人账户（尾号1512）、陈某5共计100余万元；该账户于2012年11月6日转支给朱某132万元，同年11月8日转给郑某100万元；同年11月14日转给郑某90万元；同年11月22日转给施某1100万元；同年11月30日转给郑某100万元；2013年先后转给朱某1110万。该账户于2012年11月27日转账兰某农业银行尾号5515账户100万元。于2013年2月17日向兰某付款7万元，2013年3月15日付款67668元，2013年4月16日付款7万元。（21）民事裁定书证实，济宁市任城区蓝某小额贷款有限责任公司于2015年10月19日提出财产保全申请，本院于2015年10月19日裁定冻结张团其银行存款600万元或查封其相应价值的其他财产。2016年4月15日，本院准许该公司撤回起诉。（22）行政处罚决定书证实，张团其因参与赌博于2013年4月28日被福建省泰宁县公安局行政拘留十五日；朱某1因参与赌博于2013年4月28日被福建省泰宁县公安局行政拘留十五日。2、被害单位法定代表人兰某陈述证实，其是蓝某小额贷款有限责任公司的法人，和张团其是2000年认识的，张团其到济宁后承包过其加油站。后来张团其建了一座金乡县金乡镇北辰加油站，以经营加油站需要资金为由，以北辰加油站作为担保，先后四次向其公司借款330万元，并先后出具三份承诺书。第一次办理30万元贷款时就将该加油站作抵押，2013年1月15日，张团其又找到其说加油站的经营资金不够，再借100万。其当时考虑他以北辰加油站作为抵押，就安排公司业务人员贷款给张团其100万元，后他还是以加油站生产经营需要资金为由，于当年3月3日、3月26日分两次到其公司贷款，每次100万元整，共计200万元。2013年3月11日张团其补签200万元贷款抵押承诺书，2013年3月26日贷款100万元时没有办理抵押承诺书。其不知道张团其贷款向赌场放高利贷，张团其没有以其老家房产作为贷款担保，其未安排过陈某1、兰强去考察该房产。这300万元的贷款，只是张团其口头约定用他的加油站作为担保，没有再签订借款合同，加上第一次的30万，累计330万。后来公司按照张团其的借款时间，让张团其写了3张借据，每张100万。贷款到期后，本金330万元加利息均未按承诺偿还。2014年3月1日，经公司的工作人员和张团其对账，张团其共欠公司本金330万元，利息57.99万元。因张团其愿意以他的金乡县北辰加油站作抵押，把他以前借的330万元及利息算作他的新借款。他又和公司签订了387.99万元的借款合同，期限为一年。张团其承诺一年内本息全部还清。到期后还不上，把他的北辰加油站转让给其公司。他没有说借款用于到赌场放高利贷，也没有告诉其北辰加油站的法人不是他了。2015年3月1日张团其没有归还本息。经了解，张团其已将北辰加油站法人变更为他人。当时其认为他的北辰加油站能值约400万元，这是贷给张团其300万元的原因。张团其原来借过其自己100万元，2012年11月27日，张团其农业银行7410账户转账其农业银行5515账户100万元是张团其还的其个人借款。3、证人证言（1）证人陈某1证言证实，其作为济宁中油石化公司副总，分管新德蓝小额贷款公司，张团其直接与公司法人兰某联系后四次贷款330万元。其和兰某到厦门旅游时曾经到张团其家索要欠款，没有去考察过赌场，也没有考察过张团其老家的房产价值。（2）证人兰某证言证实，其与陈某1到厦门旅游时曾经到张团其家索要300万元欠款，主要是陈某1与张团其谈的。（3）证人水某（蓝某小额贷款公司财务主管）证言证实，张团其2012年10月30日在公司贷款30万元，其安排公司出纳李清扬转账给叫张团其27.24万元。2013年1月15日、3月3日、3月26日，公司法人兰某让其给张团其转款，1月15日向张团其转款100万元，3月3日转款100万元，3月26日转款93万元。当时张团其没有到公司来，也没有签订借款合同，张团其都是在公司给他打款后，到公司签的借款条。2014年3月1日，张团其来了，兰某安排给他办理了借款合同，借款是387.99万元（借款本金330万，加上利息57.99万元）。张团其承诺用他的金乡县北辰加油站作抵押。（4）证人何某（蓝某小额贷款公司业务部门负责人）证言证实，2012年10月30日，张团其以金乡县金乡镇北辰加油站作抵押向公司贷款30万元，贷款前其在老板兰某安排下去实地考察用于抵押的加油站。发现该加油站很新且正常营运中，营业执照显示负责人系张团其，企业性质是个人独资企业。当时公司认为该加油站当时市值四、五百万元。（5）证人翁某证言证实，2009年或2010年，其和张团其出资380万元购买了金乡县金乡镇北辰加油站，其持30%股份，法人变更为张团其。刚开始试营业就被政府征地拆迁，造成亏损220万元，政府又找了一块地让重建加油站。因为缺少资金，其找到李某1一起建加油站，其和李某1约定各持股50%，张团其投资40万元（其中向其借了35万元，张团其出具了借条）。重新建设的加油站在2012年5、6月份试营业，张团其在北辰加油站共计投资40万元，占其在加油站50%股份中的七分之一股份。2011年张团其发现有鼻咽癌在广州治疗，就没有参与加油站建设过程。2011年开始建设时，其和李某1口头约定加油站法定代表人是李某1，因为张团其股份少不能再干负责人，只是不好找张团其办理变更手续就一直拖着，直到2013年7月其和李某1、张团其才签订了合作协议，后办理了法人变更手续。张团其尾号7410农行卡向其尾号2615农行卡的转款，是张团其向其归还的借款。张团其一直没有归还过其35万元借款（用于入股）。张团其在北辰加油站的40万元股份也没有了，他通过其介绍以这40万元股份作抵押向李某1借款50万元，由于没有归还该借款，股份就转给李某1了。其不知道2012年10月张团其以北辰加油站作抵押向新德蓝公司贷款的事，也没有开股东会研究贷款的事。2014年其通过朋友圈知道张团其借了很多人的钱。不清楚张团其赌博的情况。（6）证人李某1证言证实，2011年5、6月份，其、翁某、张团其合伙经营北辰加油站，口头约定李某1为法人，沿用原来张团其名下的手续，张团其投资40万元占总股份480万元的七分之一，直至2013年7月8日才补签的书面合作协议；2013年8月12日办理法人变更登记。2013年7月7日，张团其以其股份为抵押向其借款50万元；2014年3月1日，张团其因无法归还欠款将抵押的40万元股份转让给其。不知道张团其以该加油站作抵押向新德蓝小额贷款公司贷款的事，更没有经过股东会研究。（7）证人陈某2证言证实，其与张团其同村。从2009年到2011年其和张团其在金乡经营金岳皇加油站和北城加油站，各自投资20万元，共40万元。2011年年底其不参与经营了，当时没有退股份，2013年2月3日，张团其通过他农业银行给其农行卡10万元是张团其退给其的股份钱。其知道张团其赌博。（8）证人潘某1证言证实，张团其是其姐夫，因为他在广东做玉米批发和在山东做加油站生意，资金有困难时，就给其借点钱，但是都还了。他借钱用的时间都不长，都是几天。其和他之间只要是通过其农业银行或者建设银行的卡转账，其没有跟着张团其赌过博。其知道他赌博，具体赌博输赢不知道。不清楚张团其是否放高利贷。（9）证人黄某1证言证实，其与张团其是朋友关系。在2013年初，张团其先后以经营加油站购买石油需要周转资金为由，多次给其借钱100多万元，2013年3月初，张团其通过他的农业银行卡转账其农业银行卡上（尾号1975）上98万元。到现在还欠5万元没有还。其不知道张团其赌博，不知道他放高利贷。（10）证人蔡某1（绰号蔡某2大）证言证实，张团其尾号7410农业银行卡转到郑某尾号3117农行卡账户100万、90万、100万，是张团其赌博的钱，张团其想赌博就给其打电话，让其给他在赌场调钱，其就让张团其先把钱转到郑某的卡上，而后其安排郑某把钱取出来，在赌场上把现金给张团其。其原来开赌场，因为郑某经常参赌而认识了他，其借用过他的银行卡。有时赌客想参与赌博，又不想带现金，就会给其打电话，让其在赌场给他调钱。这样其就让赌客把钱转到郑某的农行卡上，开赌时，其让郑某把现金取出来在赌场上交给赌客。其没有借过张团其的钱，不认识张团其，也没有通过别人借过张团其的钱。（11）证人郑某证言证实，2010年其通过朋友介绍认识在石狮市开赌场的蔡某1，蔡某1安排其用其银行卡帮他转赌博款，后其被晋江市人民法院判刑。张团其7410农业银行卡转到其3117农行卡账户100万、90万、100万。该农行卡是蔡某1安排其办的，上面的钱都是蔡某1的，是其为蔡某1办理赌博款转取款使用的，其不认识张团其，其收到款后在蔡某1安排下转款或者取现。其没有帮蔡某1借过他人的高利贷。（12）证人施某1证言证实，对张团其7410农业银行卡转到其尾号7512农行卡账户100万不清楚，因为其银行卡借给别人使用过，时间长了也记不清借给谁了。其不认识蔡某1。（13）证人陈某3证言证实，其通过朋友朱某1认识了张团其，张团其通过朱某1向其借过钱，后来直接向其借钱。其借给张团其款大部分是现金交付，张团其说是用于加油站用、周转，月息2分。张团其7410农业银行卡转到其5517农行卡账户、尾号2333建行卡的钱，都是张团其向其归还的借款。（14）证人黄某2证言证实，张团其7410农业银行卡转到其1116农行卡账户的钱都是张团其向其归还的借款。张团其以经营加油站为由向其借钱，月息3分，至今还欠其50万元没有归还。（15）证人朱某1证言证实，其和张团其共同在2013年4月份期间在福建泰宁的赌场参与过赌博，当时参与赌赌的有四五十到八九十人，其输掉了八九万元钱，被公安机关查获时其身上还携带20余万元赌资。4、被告人张团其供述与辩解证实，2012年10月30日，其为偿还他人债务，以经营加油站需要流动资金为由，向新德蓝公司贷款30万元，并承诺以其北辰加油站作为抵押，实际取得贷款27万余元；后其为向赌场放高利贷谋取高息，与兰某口头约定先后贷款300万元，用于放贷，把钱放给一个叫蔡某2大的人，蔡某2大给其高利息，兰某同意其把钱给蔡某2大。其通过其农业银行卡把200万元的款打给一个农业银行卡名叫郑某的人了，该卡号是蔡某2大提供给的。在2012年11月8日其转给郑某100万，2012年11月14号转给郑某90万、10万，共计200万元。2012年11月22日，其通过其农业银行卡把100万元的款打给一个叫施某1的人，也是蔡某2大给其的卡号。贷款时给兰某打了收到条和借据，实际是其先向他人借款用于放贷，后将新德蓝公司的300万元用于偿还其向朱某1，黄某2，陈某3，黄某1等人的借款。在2013年3月11日、2014年3月1日，应兰某的要求，其两次出具承诺书，承诺以北辰加油站作为抵押担保，其已将加油站的真实情况告知兰某；同时，其与兰某口头约定以其自家房产作为抵押，兰某曾安排陈某1等人到其家中考察。2013年2月3日其给陈某2的10万是其原来和他一块承包加油站，欠他的股份钱。2013年1月16日其给朱某13万元，2013年1月18号给朱某130万元，2013年1月21日其给黄某230.75万，2013年3月3日至2013年3月6日给了黄某193万元，这些钱是归还原来的借款，上述借款用于放高利贷了，其把钱放给了蔡某2大。因为蔡某2大借款100万元，每天给其5000元的利息。其从兰某那里借款是每天4000元的利息，其每天可以得到1000元钱。2013年1月15日其给潘某120.3万元，2013年3月3日给潘某120万元，是当时潘某1在天津经营加油站，没有钱，其借给他的。在2013年10月份左右，其给兰某农业银行账户上转了20万元。当时没有说本金还是利息。其还欠别人1000多万元。从2013年4月8日至4月27日，其与朱某1在福建省泰宁县参与赌博。2013年3月11日的这个承诺书签名和日期是其在新德蓝小额贷款公司内签的。当时贷款公司给其打了200万以后，在2013年3月11日，在小额贷款公司，兰某说，他公司要查账，需要办抵押手续。其就签了这个协议。在小额贷款公司还没有给其打200万元以前，其和兰某电话沟通了，用其老家的房子作抵押贷款，兰某让陈某1和兰某1到其老家考察了。看其家的房子是否值300万元。他们看后，才给的钱。其曾在2012年借过兰某100万元，在2012年11月份，其还兰某100万元时说从这100万元里先还以前借的100万元，他说先把这100万元打过来再说。原审法院认为，被告人张团其以非法占有为目的，在明知没有偿还能力情况下，虚构需要经营资金的事实，出具虚假证明文件，骗取济宁市任城区蓝某小额贷款有限责任公司财物272.2332万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人张团其犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。上诉人张团其上诉提出，原审法院认定事实错误，其不构成犯罪。辩护人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。本院认为，上诉人张团其以非法占有为目的，在明知没有偿还能力情况下，虚构需要经营资金的事实，出具虚假证明文件，骗取济宁市任城区蓝某小额贷款有限责任公司财物272.2332万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。上诉人张团其提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鞠茂亮审判员  侯鸿波审判员  汪忠玲二〇一九年十二月二十五日书记员  王瑞瑞