河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫05刑终703号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘海旺，男，1984年1月22日出生，汉族，大专文化，经商，住河北省沧州市盐山县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月9日被抓获，同年4月10日被刑事拘留，5月14日被逮捕。辩护人张国利，山东忠旺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程家强，男，1992年12月28日出生，汉族，高中文化，务工，住广东省深圳市光明新区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月9日被抓获，同年4月10日被刑事拘留，5月14日被逮捕。辩护人刘威，山东忠旺律师事务所律师。辩护人李立峰，河南永中律师事务所律师。原审被告人徐光文，男，1981年8月24日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省池州市东至县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月9日被抓获，同年4月10日被刑事拘留，5月14日被逮捕。林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人刘海旺、程家强、徐光文犯非法经营罪一案，于2019年10月30日作出（2018）豫0581刑初705号刑事判决。原审被告人刘海旺、程家强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。林州市人民法院认定：2017年11月16日至2018年1月31日，被告人刘海旺、程家强协商共同在深圳市从事非法买卖外汇港币交易，刘海旺负责联系有购进港币需求的买家和有售出港币要求的卖家，程家强负责出资和打款收款，在此期间二人共进行交易115单，累计交易金额达人民币33160057.6元，非法所得达159553元，刘海旺分得27191.75元，剩余利润由程家强掌管。2018年2月1日起，被告人刘海旺、程家强改变交易方式为多方寻找卡源，在拿到银行卡后利用该年度持卡人的个人5万美元购汇额度通过手机银行进行购汇操作，购买港币后将港币跨境汇款汇入二人持有的汇丰银行银行卡内，进行加价后向有购进港币需求的买家出售。2018年3月19日起，被告人徐光文入伙共同参与按照上述模式实施的犯罪行为，程家强负责出资和打款收款，刘海旺和徐光文负责具体操作购汇、转账汇款，刘海旺负责联系买家交易。在2018年2月1日至2018年3月21日期间，共进行交易5单，累计交易金额达人民币938905.6元，非法所得达3355元；其中徐光文参与后的交易金额为307722.45元，非法所得1403元。被告人徐光文加入后又联系刘东亚负责提供银行卡，后经刘东亚联系于2018年3月28日、29日在太原进行非法买卖港币交易5单，累计交易金额达人民币987345元，非法所得达4700元。2018年4月1日至4月8日，被告人刘海旺、程家强和徐光文三人到长春进行非法买卖港币交易12单，累计交易金额达人民币2777292.65元，非法所得达9292元。2018年4月9日，刘东亚与林州市的孙某1商定提供银行卡后，刘东亚与被告人刘海旺等三人联系来林州，2018年4月9日，刘东亚与程家强、刘海旺、徐光文在孙某1注册的位于林州北吊桥的林州市科远网络科技有限公司（以下简称科远公司）内进行非法买卖港币交易8单，累计交易金额达人民币1874189元，非法所得296元。综上，2017年11月16日至2018年4月9日期间，被告人刘海旺、程家强共计非法买卖外汇39737789.85元，非法所得共计177196元；被告人徐光文共计非法买卖外汇5946549.10元，非法所得共计15691元。另，被告人刘海旺、程家强、徐光文于2018年4月9日在林州市科远公司内被抓获，刘海旺、程家强、徐光文到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。2018年4月10日，林州市公安局从程家强处扣缴非法所得18200元，从徐光文处扣缴用于非法购买外汇的资金8000元，另扣缴用于购汇的资金619333.35元，并扣押程家强涉案物品用于记账的日记本一本、用于提供资金的工商银行卡两张。认定上述事实的证据有：身份证复印件、银行交易明细清单、业务凭证及对账单、中信银行社保卡复印件、账户明细查询单、扣押物品清单、陈晨中信银行卡复印件、账户明细查询单、扣押物品清单、尾号0626工商银行卡账户交易明细、尾号5934工商银行卡交易明细、扣押及发还物品清单一组、罚没票据、移送物品清单、到案经过、鉴定意见、证人孙某1、王某、张某、孙某2、高某、白某、申某、韩某、刘某1、刘某2证言及被告人刘海旺、程家强、徐光文的供述。林州市人民法院认为，被告人刘海旺、程家强、徐光文违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖港币，扰乱金融市场秩序，其中，刘海旺、程家强非法经营行为情节特别严重，徐光文非法经营行为情节严重，三人的行为已构成非法经营罪。刘海旺、程家强、徐光文在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。刘海旺、程家强、徐光文到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（二）项、第四条第（一）项、第十二条之规定，作出判决：一、被告人刘海旺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人程家强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人徐光文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；四、林州市公安局从被告人徐光文处扣缴用于非法购买外汇的资金人民币8000元，扣缴用于购汇的资金人民币619333.35元，从被告人程家强处扣押的涉案物品用于记账的日记本一本、用于提供资金的工商银行卡两张予以没收；五、从被告人程家强处扣缴的非法所得人民币18200元予以没收，剩余非法所得158996元继续向被告人刘海旺、程家强、徐光文追缴。上诉人刘海旺的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、2017年11月16日至2018年1月31日期间只是居间介绍他人进行交易，该期间的交易额不应计算在非法经营数额内；2、根据从旧兼从轻的原则，不应适用2019年2月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》关于情节特别严重的规定。上诉人程家强的上诉理由及其辩护人的辩护意见：不应适用2019年2月1日实施的司法解释认定情节特别严重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。关于上诉人刘海旺及其辩护人提出“2017年11月16日至2018年1月31日期间只是居间介绍他人进行交易，该期间的交易额不应计算在非法经营数额内”的上诉理由和辩护意见，经查，根据上诉人刘海旺、同案犯程家强的供述，银行流水，审计报告等证据证实，2017年11月16日至2018年1月31日期间，刘海旺负责具体操作买卖港币，程家强负责出资，购汇交易达一百多单，交易数额应计算在犯罪数额内。故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人刘海旺、程家强及辩护人提出“不应适用2019年2月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》关于情节特别严重的规定”的上诉理由和辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条非法经营罪中规定了“情节严重”及“情节特别严重”两个量刑等次，1998年9月1日《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了“情节严重”的具体标准，但对“情节特别严重”并无明确，2019年2月1日《最高人民法院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了可以认定为“情节特别严重”的情形；2001年12月17日《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。本案一审法院于2019年10月30日作出判决，应适用2019年2月1日实施的司法解释对于“情节特别严重”的规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人刘海旺、程家强及原审被告人徐光文违反国家规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖港币，扰乱金融市场秩序，三人的行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。上诉人刘海旺、程家强的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  申江波审判员  杨如意审判员  崔 伟二〇一九年十二月二十五日书记员  冯林丽