上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10792号上诉人（原审原告）：张小凤，女，1951年1月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：王智跃，上海山田律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚华，上海山田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海钜派投资集团有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路2号24幢3508室。法定代表人：倪建达，董事长。委托诉讼代理人：应越，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鹏，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马勇骏，男，1988年12月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：许志凌，上海融馨盛律师事务所律师。上诉人张小凤因与被上诉人上海钜派投资集团有限公司（以下简称钜派公司）、马勇骏合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初70210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张小凤上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审判决对表见代理的认定有误。沈某即便不是钜派公司的员工，但其向张小凤提供《确认函》、跟进金色新天地项目的行为已构成表见代理，相应后果应当由钜派公司承担。一、张小凤自2012年开始与钜派公司建立委托理财关系后一直是沈某代表钜派公司与张小凤联系，本案所涉产品也是沈某向张小凤推荐并购买。即便2014年沈某从钜派公司离职，但张小凤未获通知，故不可能对沈某的身份产生怀疑，且后期所有的理财产品均是在钜派公司的办公地点签署。张小凤有理由相信沈某的行为是代表钜派公司而为。张小凤收到的投资文件上均印有钜派公司的标识，产品的推荐也是以钜派公司名义进行并由沈某向张小凤交付《确认函》。张小凤一审提供的其与钜派公司的合规总监毛某的通话记录表明通话之时沈某有离职的意向，但尚未正式离职，这证明了沈某的身份。二、马勇骏的还款行为已经构成债的加入。本案系争产品无法兑付后，马勇骏与张小凤积极联系，主动归还了75万元，且从一审查明的事实来看，马勇骏还在一直为还款寻找担保。在张小凤与马勇骏的微信聊天记录中，张小凤还明确询问是否由马勇骏、沈某、黄某共同还款，马勇骏也予以确认，这表明马勇骏的行为构成了事实上的债的加入，相应的还款责任应当由钜派公司和马勇骏共同承担。被上诉人钜派公司辩称，上诉人张小凤的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。一、张小凤未提供证据证明沈某的行为构成表见代理。二、张小凤购买的理财产品可能是马勇骏出售，马勇骏不是钜派公司的员工。三、张小凤在购买产品时存在过错，不适用表见代理。四、张小凤未提供证据证明钜派公司和马勇骏存在恶意串通行为。被上诉人马勇骏辩称，上诉人张小凤的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。张小凤向一审法院起诉请求：1.判令钜派公司返还其投资款325万元；2.判令钜派公司向其支付以325万元为基数，自2016年1月22日计算至实际清偿日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算的损失；3.判令马勇骏对钜派公司的上述两项债务向张小凤承担连带清偿责任。一审法院经审理查明：2015年11月3日、11月27日和2016年1月21日，张小凤分别向上海A有限公司（以下简称A公司）汇款100万元、100万元和200万元。在2015年11月27日和2016年1月21日的上海银行《个人业务回单》的“附言”中均注明：“投资”。张小凤与沈某之间有多次微信沟通。2016年5月6日，沈某说：“张阿姨，金色新天地今天利息应该到账了吧，核算日是5.4号，付的100万半年的，请查收。”张小凤说：“已收到，谢谢！”5月30日，张小凤说：“沈经理，你好，今天100万半年利息已收到”11月10日，沈某说：“张老师，你有一笔100万金色新天地项目已于今日付息，5.5万元，半年利息，核算日为11.4号，请知悉！”同日，张小凤回复：“沈经理，收到了！谢谢你！”2017年2月6日，沈某说：“张老师，金色新天地利息已付，请查收。200万那笔”张小凤回复：“沈经理，刚收到，谢谢你！”2017年8月1日，马勇骏向张小凤汇款10万元；8月3日，马勇骏向张小凤汇款5万元；8月14日，马勇骏向张小凤汇款20万元；12月27日，马勇骏向张小凤汇款30万元；2018年5月12日，马勇骏向张小凤汇款10万元。张小凤委托的王智跃律师曾与马勇骏微信联系。2018年8月14日，马勇骏向王智跃发送了一份草拟的《说明函》，该函载明：“上海钜派投资集团有限公司：本人张小凤，于2015年下半年购买了“新定资产-金色新天地并购资产计划（二期）”产品合计400万元。因该产品确认函上有贵司LOGO及公章，本人误以为是贵司销售或发起设立的私募基金产品，本人委托的上海山田律师事务所于2018年7月27日向贵司发送了律师函。后本人经过了解核实，该产品非由贵司销售或发起设立，以贵司名义出具的确认函系伪造，贵司同为受害人，该产品与贵司无任何关联。鉴于以上事实，本人就发送律师函事宜表示诚挚的歉意。本人承诺不再就“新定资产-金色新天地并购资产计划（二期）”产品向贵司或贵司下属法律实体主张任何权利，设计该产品的问题由本人通过其他途径解决。说明人：”同时，马勇骏还向王智跃发送了“上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室地下2层车位56房地产司法鉴定估价报告”的《报告书》。王智跃收到上述文件后回复：“收到，这个函我们不会签的，方案我和他们沟通下吧！”马勇骏语音回复：“就是我觉得最好还是你跟当事人也沟通沟通，这个函的问题。因为这个还不签的话，可能随便，可能也不是很愿意，或者是什么样，我觉得因为本身大家还是来还这个钱吗，那你也看看是不是能够沟通一下。”11月19日，马勇骏告诉王智跃，朋友这里借来了10万元。王智跃问：“那你是打我们所里？还是直接打给张小凤，然后我来约一下。”马勇骏说：“你看明天要么大家约一下，希望当事人也能来，大家把协调解决的方案谈一下？”……王智跃说：“这边回了，可以谈，但是必须首先明确一个基本的方案，差的多就算了，另外10万元需要先打过来。”……马勇骏说：“周三咱们谈好当面处理吧！”王智跃回复：“你没有明白我的意思，他们同意见面还是有两个前提的，第一个明确基本的方案，第二个那10万元要打过来，如果你们这两个达不成，他是不愿意谈的。”11月20日，马勇骏说：“王律师，不好意思，今天一直也在沟通协调方案，初步应该能够达成一致。”王智跃说：“嗯，有初步还款方案的话，你先发给我吧，我沟通一下！”马勇骏回答：“明天10，12.15之前30，1.31之前60，剩余部分不超过8.31”、“宿州那边过年会卖房子，外出打工的回来会好卖些，期间卖出的回款直接退给谢。”王智跃问：“还是你和沈某、黄某一起还吗，担保是黄某的公司？”马勇骏回答：“是的，他那个公司实际情况明天见面和你说，担保的话愿意”、“今天讨论了一下，大家也都测算了，保守估计，期间有任何违约愿意承担违约金。”张小凤的儿子谢某和毛某于2018年7月30日进行过电话联系。毛某说：“你们上次说的律师函我们已经收到了”、“我们什么时候可以碰个头？因为收到了，我其实上个月就想和你联系。一直打你电话没有接通。我和你说沈某正好近段时间提出来想要离职，他离职的意愿非常强烈，他的钱我们还扣着。他的钱预计有15万近20万，他在要走的情况下说他的佣金要和我们进行结算的，不管什么情况下，都要进行结算的。我们和他说了，你有这种事情在，我们不可能把这个钱马上给你的。谢先生还没有对这个事情说什么，他现在就是想走。我想，要么我们再出来再谈一谈。拿他的佣金，想个什么口径等截下来，或者扣下来，先给你的。”谢某说：“我们在这个信上律师电话都有的，你们之间打电话和律师说就好了。”……显示账号主体为“上海钜派投资集团有限公司”的微信公众号页面显示：“钜派投资国内最早成立、规模最大的集财富管理与资产管理于一身的专业财务管理机构之一，美国纽交所上市财富管理机构（代码：JP）”。该公众号于2018年9月21日推送的一篇文章标题为：“钜焦第三期—钜派毛某：‘合规’本质不是处罚而是完善制度”，文章说：“2016年6月，毛某正式加入钜派集团。”从《单位职工参加城镇社会保险基本情况》看，2018年10月，钜派公司的参保人员中并无沈某。张小凤持法院调查令至上海市社会保险事业管理中心浦东分中心调取沈某信息，查询获知：沈某于2012年1月至2014年1月期间的缴纳机构为上海B有限公司（钜派公司的原名称）；于2014年2月至2014年12月期间的缴纳机构为上海C有限公司；2015年1月至2015年12月期间缴纳机构为上海D有限公司；2016年1月至今缴纳机构为上海E有限公司。上海C有限公司、上海D有限公司、上海E有限公司为劳务外包公司。一审法院还查明：2015年11月3日、11月27日、2016年1月21日，A公司向张小凤出具三份《产品认购书》，载明：产品名称为新定资产-金色新天地并购资产计划；委托人（受益人）为张小凤；期限为6+6+6个月；预期收益11%；认购单位数量分别为100万元、100万元和200万元。2015年11月3日、11月27日、2016年1月21日，张小凤与A公司分别签订《新定资产-金色新天地并购资产计划合同》一份和《新定资产-金色新天地并购资产计划合同（二期）》两份。一审审理中，钜派公司对张小凤提交的2015年11月27日和2015年11月27日加盖有“上海钜派投资集团有限公司”的两份《确认函》进行笔迹鉴定，要求就上述文件中“上海钜派投资集团有限公司”印文与被告钜派公司在工商部门留存档案中的印文是否一致进行鉴定。一审法院依法委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，该院于2019年2月13日作出的司鉴院〔2019〕技鉴字第79号《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》，该意见书的鉴定意见为：检材1、2（两份《确认函》）上的“上海钜派投资集团有限公司”印文与样本1、2、3、4、5上的“上海钜派投资集团有限公司”印文均不是同一印章的印文。一审法院认为，张小凤基于钜派公司出具的《确认函》向一审法院提起诉讼，现经鉴定，该《确认函》上钜派公司的公章并非真实，张小凤也无其他证据证明该印章的真实性，故一审法院不予采信。张小凤认为沈某构成了表见代理，对此，张小凤也未提供证据加以证明。张小凤还认为系争的理财产品系钜派公司推荐，其作为专业理财机构，未能给张小凤提供真实、可靠的信息，未尽到勤勉尽责义务，可能与A公司恶意串通，对此，因张小凤现无法证明沈某的行为构成表见代理，即使沈某提交了印有钜派公司标识的宣传材料，因钜派公司不认可其公司对外有这些宣传资料，且资料可随处印制，故并不能由此认定这些宣传材料就是钜派公司所为。无论毛某是否为钜派公司的人员，其电话录音中也不能反映出其事实上认可张小凤与钜派公司之间成立了委托理财合同关系。现从张小凤实际交付钱款的情况看，钜派公司也从未收取过张小凤的款项，张小凤实际与A公司之间签订了《新定资产-金色新天地并购资产计划合同》。综上，张小凤现要求钜派公司返还投资款并无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于马勇骏曾向张小凤支付部分款项的行为，张小凤认为就是对钜派公司债务的加入，对此，如上所述，张小凤主张钜派公司基于《确认函》应向张小凤承担返还投资款的责任不成立，故张小凤诉称马勇骏加入钜派公司的债务的主张，无事实依据，一审法院不予支持。钜派公司要求为鉴定《确认函》上公章而预缴的鉴定费由张小凤承担的意见，一审法院予以支持。钜派公司还提出为鉴定所花费的车费392元和饭费100元的意见，因其提交的车费发票无法证明系为本次鉴定所花费，饭费也未提交证据，故不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回张小凤的诉讼请求。一审案件受理费35,638元，诉讼保全费5,000元，鉴定费24,000元，两项合计64,638元，由张小凤负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据材料。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：沈某的行为是否构成表见代理，张小凤与钜派公司是否存在委托理财合同关系，钜派公司与A公司之间是否存在恶意串通行为，张小凤要求钜派公司和马勇骏承担共同还款责任的诉讼请求能否成立？本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张小凤主张其与钜派公司之间存在委托理财合同关系，则其应当对合同关系的成立承担举证责任。本案中，张小凤投资的款项并未支付给钜派公司，而是支付给A公司。张小凤主张沈某系代表钜派公司向其推荐投资项目，但证据显示沈某并非钜派公司员工，案涉《确认函》上加盖的钜派公司公章并非钜派公司真实印章，不能代表钜派公司的真实意思，张小凤关于签约地址的表述只是其单方陈述，其认为沈某的行为构成表见代理，但并未提供有效的证据证明。张小凤与毛某的通话录音也无法证明其与钜派公司之间形成委托理财合同关系。由于张小凤未能提供有效的证据证明其与钜派公司之间存在委托理财合同关系，其以钜派公司未尽勤勉尽责义务为由要求钜派公司承担还款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。张小凤还认为钜派公司与A公司之间恶意串通、虚构项目欺骗张小凤，但《确认函》上加盖的钜派公司的公章并非该公司真实印章，不能证明钜派公司向张小凤推荐了涉案产品，张小凤也未能提供有效的证据证明钜派公司和A公司之间存在恶意串通行为。由于张小凤主张的基础债权不成立，其主张马勇骏构成债的加入亦不能成立，其要求马勇骏承担共同还款责任亦于法无据，应不予支持。综上所述，上诉人张小凤的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35,638元，由上诉人张小凤负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  刘 江审判员  沙茹萍二〇一九年十二月五日书记员  盛 利附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。