湖南省张家界市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知（2019）湘08委赔监1号覃庆双：你因申请张家界市永定区人民法院国家赔偿一案，不服本院（2019）湘08委赔4号国家赔偿决定，向本院申诉。你认为：1、本院作出的（2019）湘08委赔4号国家赔偿决定确认执行程序存在送达违法，既然送达程序是违法的，就剥夺了你的知情权，也就剥夺了你的选择权和决定权，当然就会给你造成实际损失。2、永定区法院在执行中，不遵守《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》和《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押房屋的规定》，执行了你唯一住房，即使能执行，也应给你一个宽限期。3、执行依据送达不合法，也就是未生效，未生效不能执行。执行通知书、查封、评估、拍卖、抵债等一系列法律文书均没有按规定公告和送达，从法律层面上讲也就是未生效、不合法，就最终不能执行。不执行，你的房屋就还在，就可以被置换被征收补偿等。现在你的唯一住房没有了，赔偿义务机关就必须给你执行回转，无法执行回转，就必须给你赔偿。请求撤销张家界市中级人民法院（2019）湘08委赔4号国家赔偿决定书，重新审理并判决永定区法院赔偿你因其违法和错误执行所遭受的各项损失合计840600元，承担你因此而支出的相关费用共计约38万元。本院经复查，查明：2007年3月31日，你覃庆双（以下均以“你”指代）因购车缺少资金，用房屋作抵押向熊朝霞借款35000元，约定月息三分，同年6月1日，你再向熊朝霞借款20000元，约定月息五分。你借款后偿付利息至2007年9月前。同年12月3日，熊朝霞向永定区法院提起诉讼，永定区法院公告向你送达起诉状副本、合议庭组成人员名单、举证通知书及开庭传票等法律文书，你没有到庭参加诉讼，永定区法院审理后于2008年3月31日作出（2008）张定法民一初字第5号民事判决，你应偿还熊朝霞借款本金55000元及2007年9月后利息8200元。2007年5月20日，你又用房屋作抵押向覃正文借款30000元，约定月息3000元。同年7月4日，你再次向覃正文借款20000元。覃正文也于2008年12月向永定区法院起诉，永定区法院通过公告的方式向你送达了民事起诉状副本、合议庭组成人员名单、举证通知书、开庭传票等法律文书，审理后于2008年3月17日作出（2008）张定法民一初字第35号民事判决，你应偿还覃正文借款本金50000元及自2007年5月20日起按照同期同类银行贷款利率的四倍支付其中30000元的借款利息至借款偿还完毕止。两个案件均通过公告的方式向你送达了判决书。因你没有自动履行，熊朝霞、覃正文先后申请执行。2008年9月2日，永定区法院向人民法院报社特快邮寄了执行通知书拟公告送达，但后来并未在人民法院报刊登。同年12月10日，永定区法院作出（2008）张定法执字第335号民事裁定并发出公告，裁定拍卖你所有的位于张家界市永定区官黎坪街道办事处官黎坪居委会湘运汽车运输公司宿舍502室砖混结构的房产（房屋所有权证号张家界房权证永定字第0005196号）。2009年3月13日，永定区法院将该裁定书邮寄至人民法院报社法院公告部刊登，并汇款300元。4月1日，该社给永定区法院以有稿无款邮寄了人民法院公告送达补正通知书，永定区法院后未将该裁定公告送达。7月15日，执行部门将案件移送司法技术室评估、拍卖。8月3日，永定区法院作出（2009）张定法技字第60号鉴定、审计、评估委托书，委托张家界方民司法鉴定所对你的房屋进行评估，委托书的内容为：委托张家界方民司法鉴定所对被执行人覃庆双自有房屋一栋进行评估。8月22日，张家界方民司法鉴定所作出张方民鉴定（2009）15号评估鉴定报告，评估总价为124492元，其中有证房屋市场价值115350元，均价2307元/平方米，无证房屋（杂屋间）市场价值9142元。2010年1月26日，永定区法院作出（2009）张定法技委拍字第60号委托拍卖书，委托张家界市龙腾拍卖有限公司对该房屋依法对外拍卖。3月2日，龙腾拍卖公司在张家界日报发布了强制拍卖公告，拍卖时间为2010年3月18日，参考价为124492元，因无人报名而流拍。3月29日，龙腾拍卖公司再次在张家界日报发布拍卖公告，拍卖参考价为104,000元，公告中载明房屋建筑面积为76平方米，其中无证面积为26平方米，拍卖时间为4月16日。第二次拍卖当天，竞卖人熊朝霞以105000元竞买成功。5月5日，永定区法院制作执行款参与分配方案，对拍卖价款105000元进行债权分配，扣除应优先支付的费用后剩余96037.2元，分配给熊朝霞、覃正文，其中熊的债权为63200元，按比例分得执行款45567.2元，覃的债权为70000元。按比例分得50470元。你以2017年下半年方知自己的房屋被永定区法院处理，于2018年2月后向永定区法院提出异议材料。2018年3月16日，永定区法院将被拍卖房屋中的物品交你领回。但你拒绝领取。另查明，2018年1月2日，湘运公司167车队职工住房被征收，熊朝霞通过拍卖取得的房屋获得补偿款455312.90元。房屋合法性认定情况为：房屋建筑总面积65.12㎡，其中有证面积50㎡，无证面积15.12㎡，公共土地上历史房屋建筑总面积为28.28㎡。被征收房屋补偿金额明细为：房屋主体补偿金额248889元；室内装饰装修补偿金额38420.8元；临时安置补偿费12000元；搬迁补偿费1302.4元；室外构、附属物补偿金额11725元；公共土地上历史违章建筑补偿75592元；代扣代缴相关规费529.2元；购房补助30000元；提前搬迁奖励24888.9元；货币补偿激励奖13024元。还查明，在熊朝霞诉你民间借贷纠纷案审理中，根据熊的申请，永定区法院于2007年12月10日作出（2008）张定法民一初字第5号民事裁定，查封了涉案房屋，并向张家界市房地产管理局送达了查封该房屋的协助执行通知书。对查封房屋的裁定，于2007年12月29日与起诉状副本、开庭传票等一起予以公告送达。再查明，“张方民评鉴字（2009）15号”评估鉴定报告，是采取市场比较法和重置成本法对评估房屋的价值作出鉴定结论的，124492元是你房屋的综合价值。该鉴定报告确实没有对主体工程价值和装修价值进行细分，故看不出房屋装修部分的价值，但在评估过程中评估人员对房屋进行了现场查看，并拍摄了现场照片。报告中附有7张现场照片，其中6张是室内装修的照片。且评估报告在对评估鉴定对象的“物业状况”进行描述时记载：“该房屋装修较好，房屋层高均达到3米以上，地面为地面砖、墙面喷漆、二级喷塑吊顶带孔灯、吸顶灯带花边木制门、铝合金窗、防盗网窗、二厕地面砖、墙面贴砖等。杂屋间房屋装修简单，水泥地面、榉木包墙面、灶台贴砖、洗澡间内外贴砖、洗澡间高度为2米，根据现场勘测，其成新度为8成。”可见，评估鉴定报告已经对你房屋的装修进行评估。本院经复查认为：1、关于执行依据是否送达，是否生效，是否能执行的问题。应当肯定的是，未送达的执行依据当然不能生效，不能执行。但本案不存在这个问题。本案的执行依据只有两个，即（2008）张定法民一初字第5号民事判决和（2008）张定法民一初字第35号民事判决。这两个判决，永定区法院均通过公告的方式向你进行了送达。你申诉称，执行依据没有送达，与事实不符。执行依据既然已经送达，你在法定期间内又没有提出上诉，就已经发生法律效力。你申诉称，执行依据没有生效，与事实不符。执行依据既然已经生效，在债权人熊朝霞、覃正文申请的情况下，人民法院就应当依法启动执行程序。2、关于执行通知书、查封、评估、拍卖、抵债等一系列法律文书没有按规定公告和送达，是不是就不生效的问题。首先，对你的房屋在第二次拍卖时，由熊朝霞竞买成功，然后由熊与覃正文按比例分配了拍卖款。本案不存在以房屋抵债的问题，故不存在抵债的法律文书。其次，如前所述，在熊朝霞诉你民间借贷纠纷案审理中，根据熊的申请，永定区法院于2007年12月10日作出（2008）张定法民一初字第5号民事裁定，查封了涉案房屋。对该查封房屋的裁定，于2007年12月29日与起诉状副本、开庭传票等一起予以公告送达。查封的裁定没有送达，与事实不符。再次，执行通知书及与评估、拍卖有关法律文书依法应当送达，案件执行过程中，的确存在没有向你送达的问题，执行程序不规范，但这与你所说法律文书的效力是两个不同的概念。法律上没有关于你所说的这些法律文书不送达就不生效的规定。你申诉称，执行通知书、评估、拍卖等法律文书没有按规定公告送达，就不生效，没有法律依据。3、关于是否执行了你唯一的住房，应否给予宽限期的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的确有关于对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋不得拍卖、变卖或者抵债的规定，《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第二条也有关于在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期、在六个月宽限期内不得强制被执行人及其所抚养的家属迁出的规定。在这里需要明确的是，不能拍卖、变卖或者抵债的前提条件是“生活所必需”；给予宽限期，在宽限期内不得强制迁出的前提是你或你的家人仍在房屋内居住。经查，你在向熊朝霞借款时已将涉案房屋抵押，且自从你与妻子外出务工后就不再在此房居住，房屋由熊朝霞占有并出租给他人使用（这就是为什么熊只主张借款利息8200元的原因），尽管以后你妻子每年都回张家界市区，但均未入住此房。这些事实表明：其一、涉案房屋已经不是你及其扶养家属生活必需居住的房屋；其二，在法院裁定拍卖之前，熊朝霞已经占有使用你的房屋，并非经由法院许可才占有此房的；其三，在法院裁定拍卖之前，你和家人已经搬离迁出此房，并非由法院强制你和你的家人迁出。因此，对此涉案房屋的执行不违反法律和最高法院的有关规定，你申诉主张不能执行你唯一住房，应当给予宽限期的理由均不能成立。4、关于执行程序存在违法是否当然就会给你造成实际损失的问题。首先，这是两个没有必然联系的问题，不能从执行程序违法得出必然造成损失的结论。其次，你虽然没有收到执行通知，没有参与对评估、拍卖机构的选定，但涉案评估机构的选定是在法院纪检监察人员到场监督下，通过抽签确定的，房屋的评估作价也是综合了房屋所处区域位置、周边环境、装修及其成新度等情况，采取市场比较法和重置成本法得出的结论，符合当时的实际，评估报告客观、公正。再次，拍卖机构的拍卖也是依据拍卖法规定的程序进行的，没有违法之处。根据《最高人民关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条关于拍卖保留价的规定，第一次拍卖时保留价可以按评估价的百分之八十确定，第二次拍卖时降低保留价的幅度可以达到前次保留价的20%。你的房屋通过评估作价124492元，第一次拍卖确定的保留价即为评估价，未予降低，第二次拍卖按104000元确定保留价，只降低16.46%，没有达到上限20%。这次拍卖由熊朝霞以105000元竞买成功，然后在扣除申请执行费、诉讼案件受理费、公告、评估、拍卖等费用后，用这些钱了结了你所欠熊朝霞(63200元)、覃正文（70000元）共计133200元的债务，没有给你造成损失。你申诉主张造成了损失，没有事实依据。5、应否执行回转的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”由此可知，执行回转的前提条件是执行依据被撤销了。如前所述，涉案执行的执行依据是（2008）张定法民一初字第5号民事判决和（2008）张定法民一初字第35号民事判决，这两个判决目前并未被撤销。因此，涉案执行不存在执行回转的问题。你主张因无法执行回转，就必须给你赔偿的理由，亦不能成立。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”可见，请求人民法院国家赔偿的前提条件需同时具备“执行错误”和“造成损害”这两个条件。对于执行错误如何认定，《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》有明确规定。其第五条规定：“对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，包括以下情形：（一）执行未生效法律文书的；（二）超出生效法律文书确定的数额和范围执行的；（三）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行财产流失的；（四）应当恢复执行而不恢复，导致被执行财产流失的；（五）违法执行案外人财产的；（六）违法将案件执行款物执行给其他当事人或者案外人的；（七）违法对抵押物、质物或者留置物采取执行措施，致使抵押权人、质权人或者留置权人的优先受偿权无法实现的；（八）对执行中查封、扣押、冻结的财产不履行监管职责，造成财产毁损、灭失的；（九）对季节性商品或者鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取执行措施，未及时处理或者违法处理，造成物品毁损或者严重贬值的；（十）对执行财产应当拍卖而未依法拍卖的，或者应当由资产评估机构评估而未依法评估，违法变卖或者以物抵债的；（十一）其他错误情形。”永定区法院在对（2008）张定法民一初字第5号和（2008）张定法民一初字第35号两个民事判决执行以及在对你的房屋拍卖的过程中，确实存在没有送达执行通知书、拍卖裁定、评估报告等问题，但这些问题均不是执行错误，并且，如前所述，涉案执行本身没有造成你的损害。因此，你的国家赔偿申请，不符合国家赔偿法第三十八的规定。本院作出的（2019）湘08委赔4号国家赔偿决定是正确的。总之，你的申诉缺乏事实和法律依据，不能成立，依照《最高人民法院关于国家赔偿监督程序若干问题的规定》第十三条第二项的规定，驳回你的申诉。特此通知。二〇一九年十二月二十五日