文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘知民终549号上诉人（原审被告）：宁乡县横市镇添乐日用品商店，经营场所：长沙市宁乡县横市镇横市村站前路半岛国际1号。经营者：张贱桥，男，1965年5月6日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：罗碧辉，女，1983年4月25日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区太和岗路20号401房。法定代表人：蔡晓东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：傅巍巍，湖南联合天成律师事务所律师。上诉人宁乡县横市镇添乐日用品商店（以下简称添乐日用品商店）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创公司）侵害著作权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初6749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，合议庭经过阅卷后通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人添乐日用品商店的委托诉讼代理人罗碧辉到庭接受询问调查，被上诉人原创公司经本院电话通知，未到庭接受询问调查。本案现已审理终结。添乐日用品商店上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.依法改判其不承担赔偿责任。事实和理由：1.被诉侵权商品具有合法来源，应当免除赔偿责任；2.其获利甚微，一审判赔明显不合理。原创公司未提交书面答辩意见。原创公司向一审法院起诉请求：1.添乐日用品商店立即停止销售侵犯其《喜羊羊与灰太狼》的卡通形象美术作品著作权的商品；2.添乐日用品商店赔偿其经济损失人民币10000元（包含其为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.添乐日用品商店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月2日，广东省广州市广州公证处出具（2014）粤广广州第050075号公证书，记载：兹证明影印本与原创公司的委托代理人钟华丽出示给公证员的《著作权登记证书》的原本相符。《著作权登记证书》记载：2008年8月29日，广东省版权保护联合会出具作登字19-2008-F-1177号作品自愿登记证书。据该证书记载：作品名称为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之六灰太狼的美术作品，作者为罗应康，著作权人为原创公司（受让取得）；该作品完成日期为2003年12月18日。该作品如图1所示：图12014年4月2日，广东省广州市广州公证处出具（2014）粤广广州第050076号公证书，记载：兹证明影印本与原创公司的委托代理人钟华丽出示给公证员的《著作权登记证书》的原本相符。《著作权登记证书》记载：2008年8月29日，广东省版权保护联合会出具作登字19-2008-F-1176号作品自愿登记证书。据该证书记载：作品名称为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之一懒洋洋的美术作品，作者为罗应康，著作权人为原创公司（受让取得）；该作品完成日期为2003年12月18日。该作品如图2所示：图22014年4月2日，广东省广州市广州公证处出具（2014）粤广广州第050078号公证书，记载：兹证明影印本与广东原创公司的委托代理人钟华丽出示给公证员的《著作权登记证书》的原本相符。《著作权登记证书》记载：2008年8月29日，广东省版权保护联合会出具作登字19-2008-F-1174号作品自愿登记证书。据该证书记载：作品名称为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之五美羊羊的美术作品，作者为罗应康，著作权人为原创公司（受让取得）；该作品完成日期为2003年12月18日。该作品如图3所示：图32014年4月2日，广东省广州市广州公证处出具（2014）粤广广州第050079号公证书，记载：兹证明影印本与原创公司的委托代理人钟华丽出示给公证员的《著作权登记证书》的原本相符。《著作权登记证书》记载：2008年8月29日，广东省版权保护联合会出具作登字19-2008-F-1173号作品自愿登记证书。据该证书记载：作品名称为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之二喜羊羊的美术作品，作者为罗应康，著作权人为原创公司（受让取得）；该作品完成日期为2003年12月18日。该作品如图4所示：图42014年4月2日，广东省广州市广州公证处出具（2014）粤广广州第050081号公证书，记载：兹证明影印本与广东原创公司的委托代理人钟华丽出示给公证员的《著作权登记证书》的原本相符。《著作权登记证书》记载：2008年8月29日，广东省版权保护联合会出具作登字19-2008-F-1172号作品自愿登记证书。据该证书记载：作品名称为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之四沸羊羊的美术作品，作者为罗应康，著作权人为原创公司（受让取得）；该作品完成日期为2003年12月18日。该作品如图5所示：图5根据国际评选委员会、华语动漫盛典组委会、中共广东省委宣传部出具的《获奖证书》记载，动画片《喜羊羊与灰太狼》分别获得了“白玉兰奖国产动画片银奖”“内地及港澳台年度最佳创意动画”“五个一工程优秀作品奖”。2017年9月25日，湖南省长沙市宁乡县公证处出具（2017）湘长宁证字第2315号公证书，载明：2017年8月10日13时32分，本公证员邬某及公证员谢某随同傅巍巍来到湖南省宁乡县横市镇横市集镇一家商店招牌名称为“天添超市”的超市，该超市旁边有崇善内衣店、音乐盛世音乐会所、衣世界服装批发城等商店。傅巍巍从该商店购买了图画簿三十九本、布娃娃一只以及档案袋十五只。傅巍巍购买上述商品花费人民币共131元，傅巍巍以微信付款的方式支付上述货款，并当场从该超市取得两张抬头为“横市天添超市”的电脑小票，一只标有“天添超市”等文字的塑料购物袋。傅巍巍购买上述商品后，将图画本、布娃娃、塑料购物袋和电脑小票交给公证员保管，档案袋由傅巍巍自行保管。公证员将购买的图画本、布娃娃、塑料购物袋和电脑小票带到位于宁乡县玉潭镇二环路市民之家一楼A区的公证处101办公室，在该办公室，公证员邬某和公证员谢某对所购商品进行拍照，拍照后将购买的三十九本图画簿、一只布娃娃、购物现场取得的一只塑料购物袋进行了封存，封存后交给傅巍巍收持。上述照片附于公证书内。原创公司在本案中主张被诉侵权商品为上述购买所得之一的图画簿（如下图所示），图画簿的价格标签显示“横市天添超市2.00元”。经当庭比对，原创公司认为被诉侵权图画簿上的图案与其“喜羊羊”、“灰太狼”、“美羊羊”、“懒羊羊”、“沸羊羊”美术作品形象一致；添乐日用品商店对此无异议。添乐日用品商店当庭认可其销售了被诉侵权商品。另查明，添乐日用品商店系个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为张贱桥，注册日期为2010年7月8日，经营范围为百货、日用杂品等。添乐日用品商店提交的永朋文具总汇及宁乡县玉潭镇永朋文具店营业执照拟证明被诉侵权商品是从宁乡市沙河市场221-222号的宁乡县玉潭镇永朋文具店购入，有合法来源；永朋文具总汇票据第7页第9行显示“图画本16k6928409211602”与被诉侵权商品右下角的商品编码一致。一审法院认为，原创公司系动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之“喜羊羊”“美羊羊”“沸羊羊”“懒羊羊”“灰太狼”美术作品的著作权人（受让取得），其著作权依法受到保护。未经其许可，他人不得复制并发行其作品。经比对，上述被诉侵权商品上的图案与权利作品为相同类型的动画形象，二者在发型、相貌、整体形象方面相似，二者构成实质性相似。本案中，原创公司主张被诉侵权行为侵犯了其就权利作品享有的发行权和复制权。根据（2017）湘长宁证字第2315号公证书的记载及添乐日用品商店的庭审陈述，可以认定被添乐日用品商店实施了销售被诉侵权商品的行为。根据《中华人民共和国著作权法》第十条的规定，发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。添乐日用品商店销售被诉侵权商品的行为构成对原创公司就权利作品享有的发行权的侵犯。由于原创公司未举证证明添乐日用品商店实施了复制权利作品的行为，故原创公司关于被诉侵权行为侵犯其享有的复制权的主张不能成立。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，发行其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，添乐日用品商店虽提出合法来源抗辩，但被诉侵权商品无生产日期、无质量合格证、无生产厂家，其未尽到合理注意义务，故其合法来源抗辩不能成立，其应当停止侵权、赔偿损失。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，原创公司未能举证证明因侵权所造成的损失及添乐日用品商店的违法所得，故本案符合定额赔偿的适用条件。鉴于添乐日用品商店并非单独直接将权利作品出售或赠与消费者，考虑到以下因素：1.“喜羊羊”等形象是直接印制在图画簿上，与图画簿不可分割，普通消费者购买被诉侵权图画簿的目的更多的是为了使用其应有功能，并非将图画簿上的“喜羊羊”等形象当成作品来欣赏；2.普通消费者在购买图画簿后，图画簿将发挥其商品属性，而非“喜羊羊”等形象发挥其作品属性；3.销售者使用“喜羊羊”等形象作品的目的亦在于吸引消费者购买该商品，并非向公众直接提供“喜羊羊”等形象作品。一审法院认为，被诉侵权行为属于美术作品的商业化使用，并非实现作品的欣赏功能，上述商业化权利并非著作权法规制的范围。基于本案确实存在著作权侵权行为，考虑到权利作品的知名度、影响力、添乐日用品商店侵权行为的性质和主观过错、侵权可能造成的影响和后果、权利人的合理维权开支，并考虑添乐日用品商店系以日用百货为经营范围，并非专业销售或批发被诉侵权商品等因素，原创公司主张的赔偿数额过高，酌定支持4000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条第一款第一项、第四十九条、第五十三条之规定，判决：一、添乐日用品商店（经营者张贱桥）立即停止销售侵犯原创公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象美术作品（作登字：19-2008-F-1172、19-2008-F-1173、19-2008-F-1174、19-2008-F-1176、19-2008-F-1177号）著作权的图画簿；二、添乐日用品商店（经营者张贱桥）于一审判决生效之日起十日内赔偿原创公司经济损失及合理费用共计人民币4000元；三、驳回原创公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由添乐日用品商店（经营者张贱桥）负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权商品是否具有合法来源；二、一审判赔是否合理。一、被诉侵权商品是否具有合法来源。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”据此，合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权商品具有合法来源两项条件。对于主观要件，需要证明被诉侵权者不知道发行的是侵权商品，作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态；如权利人无法证明，则一般可以推定被诉侵权者没有主观过错。对于被诉侵权商品是否具有合法来源，应当由发行者、出租者举证证明被诉侵权商品具有合法的购货渠道，合理的价格和直接的供货方。本案中，被诉侵权商品系三无产品，明显不符合产品质量法对于商品标识的要求；添乐日用品商店作为经营多年的销售者，理应知晓该商品存在较大的侵权风险，却疏于履行相应的注意义务，主观上存在过错，不符合合法来源抗辩成立的主观要件，其合法来源抗辩不成立，应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。二、一审判赔是否合理。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因原创公司的实际损失和添乐日用品商店的违法所得均不能确定，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：涉案作品的知名度及其市场价值；添乐日用品商店的成立时间、经营规模；权利人的合理维权开支等因素，一审判决酌情确定的赔偿数额（含合理维权开支）属于合理的自由裁量范围，应予维持。综上所述，添乐日用品商店的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由宁乡县横市镇添乐日用品商店（经营者张贱桥）负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇一九年十二月二日书记员  田明钰