河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终9289号上诉人（原审原告）：张国辉，男，1966年12月14日出生，汉族，无业，住唐山市。委托诉讼代理人：黄立茹，男，1966年1月30日生，汉族。委托诉讼代理人：王玉洁，河北东晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山市丰润区人民医院，住所地：唐山市丰润区曹雪芹西大街456号。法定代表人：魏文生，该院院长。委托诉讼代理人：王长福，河北京唐律师事务所律师。上诉人张国辉因与被上诉人唐山市丰润区人民医院（以下简称人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2019）冀0208民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国辉上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、原审判决对上诉人的损失认定存在部分错误。1．原审法院根据2019年人身损害赔偿居民服务业标准支持误工费190535.04元，无任何法律依据。根据唐山市冀丰家具厂开具的误工证明，上诉人为其单位员工，月收入为六千元。上诉人还提交了单位营业执照，劳动合同以及工资表证据，上诉人的误工损失应按照实际减少的收入计算348200元（6000元÷30天×1741天)。2．原审法院仅支持住院期间一人的护理费用15540.48元，在事实上认定错误。上诉人住院治疗142天，其中130天需要二级护理，2014年7月13日-7月15需要一级护理。2013年12月11日住院期间需要特级护理。依据《分级护理制度》特级护理需要三人，I级护理需要二人，II级护理需要一人，原审法院应遵照医嘱对护理等级明确作出区分，依据居民服务业标准支持护理费29767.84元。2013年12月11日-12月17日需要特级护理。3．上诉人自2013年至2018年7次住院治疗、手术，人身遭受严重损伤，至今生活不能自理需要家人护理。上诉人1966年出生，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。因此上诉人的护理期限应为20年，护理费798940元应得到支持。4．原审法院对上诉人主张的复查期间的饭费及住宿费不予以支持，无任何理据。上诉人到北京复查期间产生伙食费345元，住宿费820元，上诉人已经提交了相应票据，并且有出院医嘱关于复查内容用于佐证，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。原审法院对上述合理费用的支出应予支持。5．原审法院认为“上诉人主张的营养费无医嘱或其他证据予以佐证，该费用本院不予支持”是错误的。在上诉人的病历康复指导中：“加强营养，低脂饮食．．．”有相应的医嘱内容。上诉人通过平常饮食摄入尚不能满足受损害身体的需求，明显应该加强营养，依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，故上诉人主张在北京天津治疗需要营养费5600元（100元／天×56天），在唐山治疗需要营养费9040元（40元／天×86天），营养费合计9040元，上诉人的诉讼请求合情合理应予支持。二、原审法院依据错误的鉴定意见作出错误判决，二审法院应予纠正。天津市津实司法鉴定中心出具被上诉人对此次医疗事故承担次要责任的鉴定意见。上诉人因不服，在鉴定意见出具后向原审法院提交再次鉴定申请，但原审法院不同意再次鉴定。上诉人认为，被上诉人对上诉人术后引流管拔的过快，导致引流管自行脱出，出现胆漏中度感染，胆囊三角区化脓肝十二指肠韧带，右侧一血管出血，夹闭胆囊管的塑料夹子自行脱落，被上诉人的过失行为导致上诉人胆漏胆管损伤，其对上诉人的损失应当承担全部责任，赔偿上诉人的全部损失，而不是损失的40%。6.原审法院仅支持上诉人6年的被抚养人生活费，门瑞霞为1944年1月15日出生，2013年本次发生事故是65周岁，依据人身损害赔偿第28条应计算11年生活费3130.32元。唐山市丰润区人民医院答辩称，答辩人认为一审判决是正确的。一、被答辩人在一审主张其月工资6000元，并没有劳动合同、缴纳工资薪金所得税的证明、工资卡银行流水记录等客观能够证明实际工资的证明，无法证明其实际工资。一审法院不认可其证明是正确的。二、在北京、天津住院特级、一级护理住院票据中加收了护理费，根本不允许家属护理。一审法院按一人护理判决已经违背了实际情况。三、被答辩人的伤残等级评定为十级伤残，属于构成伤残最低的一级伤残，根据伤残等级请求生活护理费没有依据。四、被答辩人在北京、天津是住院治疗，根本没属于因客观原因不能住院，而需要在外开支住宿费和伙食费。五、被答辩人的伤情经过了法医鉴定评残，法医鉴定书中没有鉴定认为被答辩人需要加强营养，被答辩人也没有提交医疗机构的证明，证明需要加强营养，所以一审法庭判决是正确的。六、一审判决认定答辩人承担责任的主要依据是法院鉴定书中确定的我院对被答辩人治疗过程存在过错，过错参与度为赔偿参考范围的20％-40％。被答辩人在一审中提交的也是该证据，一审判决是按赔偿参考系数和最高值进行了判决已经照顾了被答辩人。七、一审“认为己经报销的部分医疗费系被答辩应该享受的社会保险福利，不能免除或者减少被告的赔偿责任”。这一作法没有依据。违反了医疗费损失补偿的原则，医疗费既然己经报销，说明被答辩人的此笔损失己经获得了补偿，没有双重获得医疗费挣钱的规定。张国辉向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失1592676.1元；2本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告变更其诉请为要求被告赔偿原告各项损失合计1450581.14元，因需扣减被告已经垫付的16.5万元。并明确其诉请的明细为医疗费352234.11元、住院伙食补助费9900元、复查期间的饭费345元、营养费9900元、误工费348200元、护理费830009.60元、住宿费820元、交通费2730.10元、鉴定费10250元、残疾赔偿金28062元、被抚养人生活费3130.32元、精神损害抚慰金20000元。一审法院认定事实：原告张国辉于2013年11月22日因腹痛到被告丰润区人民医院治疗，入院初步诊断情况同被告辩称意见陈述，于该院进行了腹腔镜、胆囊切除手术，住院15天后于2013年12月7日出院。2013年12月10日原告因上腹部疼痛2小时，再次到被告丰润区人民医院住院，后于2013年12月11日入唐山市工人医院住院治疗28天，诊断为失血性休克，胆囊切除术后，胆管损伤等。出院后2014年7月13日原告再次入唐山市工人医院住院治疗15天，主要诊断为急性胆管炎、胆总管结石等，于2014年7月28日出院。后在2015年6月30日-2015年7月10日再次在该院住院治疗10天，主要诊断情况同上。2015年7月11日至2015年8月24日期间在中国人民解放军总医院住院治疗44天，主要诊断为肝门部胆管狭窄、肝内胆管结石、复发性胆管炎等。2017年4月16日至2017年5月2日原告在唐山市工人医院住院治疗16天，主要诊断情况同上。2018年6月3日至2018年6月15日在天津市南开医院住院治疗12天，主要诊断情况基本同上。根据原告庭审提交的唐山市丰润区新型农村合作医疗补偿单显示，原告在上述时间上述医院住院期间，开支医疗费合计325815.43元，医疗费用均继通过农村合作医疗进行了报销（2017年4月16日至2017年5月2日在唐山市工人医院住院治疗16天没有报销）。开支门诊检查等医疗费用共计2246.38元。原告在诊疗过程中开支外购药“熊去氧胆酸胶囊”和“洛赛克”共计16200元，据原告陈述实际购药中包括人血白蛋白。2014年7月31日唐山市工人医院医务部出具证明一份，主要证明原告张国辉在2014年7月13日在该院住院期间行手术治疗，外请专家会诊手术等费用共计支出9970元。原告上述住院期间主张由二人进行护理，护理费均按2019年度人身损害赔偿标准109.40元/天主张，同时主张按该标准计算原告出院后20年的护理费。原告主张其在手术住院前在2012年3月入职为唐山冀丰家具厂的司机，工资6000元/月，该单位于2019年6月30日出具误工费工资证明，证明原告自2013年11月20日至2019年6月未上班工作，不予发放工资，主张误工费348200元。唐山市丰润区沙流河镇石佛寺村村民委员会出具的证明显示原告尚有被扶养人门瑞霞需赡养，门瑞霞共有四个子女，原告于本案中主张被告给付被扶养人生活费3130.325元。另，原告主张至北京、天津等地进行医疗及鉴定，支出交通费2730.10元、住宿费820元、饭费345元。原告认为被告在对其诊疗过程中存在过错，曾在2015年11月12日向本院提起诉讼，案号为（2015）丰民初字第4268号，后撤诉。上述案件诉讼过程中，原告曾向本院提出申请，要求对被告在对其诊疗过程中是否存在过错，若存在过错则该过错参与程度的多少及过错行为与原告伤害后果之间的关系进行鉴定。本院依法对外委托后，天津市津实司法鉴定中心于2016年5月26日对上述鉴定事项出具津津实【2016】临床鉴字第382号司法鉴定意见书，鉴定意见为“唐山市丰润区人民医院应对胆囊切除术后出现的腹腔积血、失血性休克、胆漏，以及后期的腹腔粘连并发症，承担次要责任，C级（根据鉴定意见书后附医疗过失参与度登记对照表显示，C级理系数值25%次要责任赔偿参考范围20%-40%）”。原告为此开支鉴定费8000元。后原告再次申请对其伤残等级进行鉴定，经本院准许，由唐山市中级人民法院依法对外委托，北京明正司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，并于2018年8月30日出具京正司鉴【2018】临伤鉴字288号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人张国辉胆囊切除术后出现胆漏、胆管狭窄等构成十级伤残。”原告为此支出鉴定费2250元。被告对上述两份鉴定结论及鉴定费票据的支出等情况表示无异议。庭审中，被告陈述并举证在2014年6月30日，被告作为甲方与作为乙方的黄立茹（系本案中原告张国辉的委托诉讼代理人）签订了医疗纠纷调解协议书，协议约定甲乙双方就患者张国辉（身份证号：×××）于2013年11月22日至2014年6月26日在甲方普外科住院期间产生的医疗纠纷，经双方友好协商一致，达成如下协议：“1、简述治疗经过：患者因急性胆囊炎，胆石症入院手术治疗，后因病情加重转往上级医院治疗，引发纠纷。2、患者现状：修养。3、甲方已经告知乙方发生医疗纠纷后其享有的各项权利和解决纠纷的所有合法途径，如：共同委托本地医学会进行医疗事故技术鉴定；向行政部门申请调解；向人民法院提起民事诉讼等，但乙方自愿放弃就本医疗纠纷其所享有的上述权利。4、补偿数额和给付方式：甲方就此医疗纠纷向乙方共计赔偿165000元，因先期甲方已向乙方支付80000元，故向乙方再支付85000元（捌万伍仟圆整）。5、协议后医疗纠纷补偿事宜一次性处理终结。以后乙方及其家属对甲方无任何权利主张（包括诉讼或者向有关部门投诉）……”唐山市丰润区人民医院在调解协议上加盖公章，黄立茹签字摁手印。原告认可该协议的真实性并认可已收到16.5万元赔偿款。原告同时陈述该协议签订领取赔偿款后，原告的病情开始恶化并产生后续高额的治疗费用。以上事实，有当事人陈述、医疗票据、住院病历，鉴定意见书、调解协议书、交通费票据等证据予以证实。一审法院认为，原被告双方对曾达成的调解协议的真实性及履行均无异议，被告就此主张原告不应再主张诉讼权利，但考虑原被告达成上述调解协议时，原告张国辉的病情并未恶化且后续多次住院诊疗及确定伤残等情况均未出现，现原告后续的医疗费用支出及构成伤残状况等均已出现，损失客观存在且未获相应赔偿，依据当时的调解协议认定原告损失已有失公平，故被告主张原告与其调解后就不应再主张诉讼权利的主张本院不予采纳。原告张国辉因腹痛到被告医院就医，后进行腹腔镜、胆囊切除手术，天津津实司法鉴定中心出具的鉴定意见表明“唐山市丰润区人民医院应对胆囊切除术后出现的腹腔积血、失血性休克、胆漏，以及后期的腹腔粘连并发症，承担次要责任，C级（根据鉴定意见书后附医疗过失参与度登记对照表显示，C级理系数值25%次要责任赔偿参考范围20%-40%）”，本院认为被告在对原告张国辉的诊疗过程中存在过错，理应承担与其过错程度相适应的赔偿责任。根据鉴定意见书后附医疗过失参与度登记对照表显示，C级理系数值25%次要责任赔偿参考范围为20%-40%。在综合考虑案件事实及原告多年住院诊治身心受损状况和对现在身体生活影响等因素，被告承担原告损失的次要责任，损失赔偿的比例本院支持40%。就原告主张的各项损失，原告在各个医院多次住院期间的医疗费虽经农合保险予以报销，但原告报销的医疗费用为其所享有的社会保险福利待遇的体现，不能就此免除或减轻被告的赔偿责任。根据病历记载及医嘱记载，同时根据外请专家会诊的现实实际情况、唐山市工人医院医务科出具的证明、原告的病情等因素，原告主张的外请专家费用9970元本院予以采信并支持，住院费325815.43元、门诊医疗费用2246.38元、外购药16200元本院均予以认定，上述医疗费用合计354231.81元（住院费325815.43元+门诊医疗费2246.38元+外购药16200元+专家会诊手术费9970元），原告主张352234.11元，本院予以认定。住院伙食补助费，原告在唐山市本地医院住院合计86天，住院伙食补助费支持3440元（40元/天×86天），在北京天津等地住院合计56天，住院伙食补助费支持5600元（100元/天×56天），合计支持9040元。原告主张的营养费无医嘱或其他证据予以佐证，该费用本院不予支持。关于护理费用，本院支持住院期间一人的护理费用，护理费本院支持15540.48元（2019年人身损害赔偿居民服务业109.44元/天×142天）。原告现所提交证据不能证明原告出院后需他人护理，故其主张的出院后20年的护理费本院不予支持。原告主张2012年-2013年入院诊治前的工资为6000元/月，所提交证据中被告的质证意见合理部分本院予以采纳，误工费根据其住院诊治的情况、伤残鉴定结论的出具日期等，本院支持190535.04元（2019年人身损害赔偿居民服务业109.44元/天×1741天）。根据北京明正司法鉴定中心出具的京正司鉴【2018】临伤鉴字288号司法鉴定意见书，原告的病情现状构成十级伤残，原告因残疾获得的赔偿金本院支持28062元（残疾赔偿金2019年人身损害赔偿农村居民人均年可支配收入14031元/年×20年×10%），被扶养人生活费本院支持1707.45元（2019年人身损害赔偿农村居民人均年消费支出11383元/年×6年÷4人×10%），并将该费用和项目计入残疾赔偿金项目，则残疾赔偿金合计为29769.45元（28062元+1707.45元）。原告两次鉴定合计支出鉴定费10250元，本院予以支持。交通费考虑原告在外地及本地的住院出院复查及鉴定之实际所需，本院酌定支持2500元。原告主张的复查期间的饭费及住宿费等本院不再予以支持。上述损失合计609869.08元（医疗费352234.11元+住院伙食补助费9040元+误工费190535.04元+护理费15540.48元+交通费2500元+鉴定费10250元+残疾赔偿金29769.45元）。上述损失的40%则为243947.63元（609869.08元×40%）。原告因此诊疗已构成十级伤残，多年多次住院身心遭受重创，综合考虑原告的年龄、本地区经济发展水平、被告过错程度等因素，本院酌情认定精神损害抚慰金5000元。上述合计由被告赔偿原告248947.63（243947.63元+5000元）元，扣减被告已赔偿的16.5万元，应再行赔偿83947.63元（248947.63元-165000元）。遂判决：一、被告唐山市丰润区人民医院于判决生效之日起十日内再行赔偿原告张国辉各项损失合计83947.63元；二、驳回原告张国辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4132元,由被告唐山市丰润区人民医院负担950元，原告张国辉负担3182元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人张国辉主张误工费应按照每个月6000元予以计算，但其并未提交劳动合同、工资发放流水、缴纳工资薪金所得税的证明，故对于该主张本院不予支持。上诉人主张的住院期间的部分护理费应按照二人标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案中，医疗机构或者鉴定机构并未出具明确意见，故上诉人主张的2人护理费标准的上诉理由不能成立。上诉人主张护理期限应为20年，没有鉴定机构出具的鉴定结论为证，该主张证据不足，本院不予支持。上诉人主张的复查期间的饭费及住宿费，仅提交了相应的票据，无法证明上述票据与上诉人去外地医院复查病情之间的关联性和必要性，故对上述费用本院不予支持。上诉人主张的营养费无医院的明确医嘱，也没有相关鉴定机构出具的关于营养期限的鉴定结论，对于营养费的主张，本院不予支持。上诉人主张的被上诉人应承担此次医疗纠纷的全部赔偿责任，天津市津实司法鉴定中心出具了被上诉人对此次医疗事故承担次要责任的鉴定意见，该鉴定结论系有资质的鉴定机构作出，上诉人亦没有相反证据推翻上述鉴定结论，故一审法院按照鉴定意见认定被上诉人承担40%的赔偿责任并无不妥。关于被抚养人生活费，应以上诉人张国辉的伤残鉴定结论作出之日开始计算，一审法院认定被抚养人生活费6年的期限符合法律规定。综上所述，张国辉的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7133元，由上诉人张国辉负担。本判决为终审判决。审判长 毕雪维审判员 徐万启审判员 沈 军 二〇一九年十二月十六日书记员 郑 悦