广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17662号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南星图广告传媒有限公司。住所地：山东省济南市历下区泉城路318号丰利大厦10层11A2室。统一社会信用代码：91370102697479735L。法定代表人：李国强，总经理。委托诉讼代理人：张玉红，北京市康达（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓辉，男，汉族，1984年10月29日出生，户籍住址：山东省济南市市中区经十路118号，身份证号码：37050219841029003X。委托诉讼代理人：李辉，北京市隆安（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：联动文化（北京）有限公司。住所地：北京市朝阳区西大望路甲12号1号楼5－6层。统一社会信用代码：91110000597690226A。法定代表人：万峰，董事长。委托诉讼代理人：刘坤发，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭文艳，女，该公司员工。上诉人济南星图广告传媒有限公司（以下简称星图公司）、邓辉因与被上诉人联动文化（北京）有限公司（以下简称联动公司）合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初24325号民事判决，本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人星图公司、邓辉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由联动公司承担。其事实和理由是：一、一审法院没有实事求是的对证据作出认定。1、星图公司提供了证据证明电子显示屏不能正常工作，需要联动公司进行维修，并对联动公司履行了通知义务，有电话录音、微信聊天为证。电话录音不仅提供了光盘，还将原始介质的手机带到了法庭，并当庭提交。一审法院并未要求当事人当庭播放电话录音便进行质证，联动公司也未对光盘中电话录音的真实性提出异议。一审法院认定星图公司没提交原始录音介质，显然与事实不符，得出的结论必然也是错误的；2、作为通知义务，按照公司间平时交往习惯，电子显示屏损坏后都直接联系联动公司指定的工作人员及维修工程师。因此，在双方已有指定工作人员及维修工程师联系方式的情况下，出现了需要维修的事项，联系联动公司指定的联系人及维修工程师，符合商业交往习惯。联系法定代表人不是星图公司履行通知义务的必经程序，一审法院片面强调没有联动公司法定代表人确认收到维修通知，显然不符合双方正常的交易习惯，合同中并未约定通知法定代表人是必经程序。因此，一审法院这一认定显然加重了星图公司的举证责任，由此得出的结论有失偏颇；3、关于微信聊天，很清楚地证明了星图公司履行过维修通知义务，并且在通知联动公司仍不履行维修义务的情况下，为了避免损失的扩大，星图公司自行寻找其它方式进行了维修。上述证据相互印证，分别从不同方面证明星图公司履行了通知义务，足以认定联动公司先行违约。本案是联动公司先不履行维修义务导致纠纷发生，一审法院认定微信聊天为电子数据，没有其它证据印证，无法作为认定案件事实的依据。该认定是片面的，由此得出的结论也必然是片面的；4、一审法院认为维修照片为打印件，不具有证明效力，更是让人匪夷所思。首先，维修照片如果不打印出来，无法当做证据复印件提交法庭和对方当事人。其次，一审庭审中星图公司提供了照片拍摄时的手机，作为原件提交法庭。二、一审法院对星图公司本诉中的答辩未做处理。引起本案纠纷的核心焦点是2017年5月12日签订的《补充协议书Ⅱ》，也是联动公司主张诉求的依据，即自2017年6月1日起，星图公司按月向联动公司返还定金1万元，共5万元。对此，星图公司有理有据地提出了不安抗辩权，以《补充协议书Ⅱ》的签订时间2017年5月12日为节点，如果该日以后星图公司未按照约定返还定金，联动公司可以向星图公司主张其诉讼请求的内容。但在《补充协议书Ⅱ》签订并生效后的5月16日，显示屏出现故障，星图公司为此提交了以下证据：1、照片。证明显示屏部分不能显示，且拍摄日期为2017年5月16日，说明2017年5月16日显示屏确实出现了故障；2、与联动公司法定代表人万峰的电话录音。录音的内容可证明以下几个事项：（1）联动公司法定代表人万峰首先自认星图公司没有违约行为；（2）邓辉在电话中多次提到并询问万峰“每次坏我都通知你们”“你们都没来修过”，对此万峰均给出肯定的回答，且从未提出任何异议；3、邓辉与联动公司指派的对接员工（微信名“联动红波”）的微信聊天记录。邓辉将显示屏损坏的照片发送给联动红波，该证据再一次证明了星图公司履行过通知义务；4、邓辉与张亚雷的微信聊天记录。张亚雷为联动公司的维修人员，自认已经一年多没有来维修过了。该证据可以证明联动公司确实没有按照约定履行维修义务，也可以印证星图公司自己寻找第三方维修是必然的。以上证据都足以证明显示屏确实损坏、星图公司通知过联动公司、联动公司没有履行维修义务。按照《LED电子显示屏投建项目战略合作协议》（以下简称《合作协议》）第7条第4款及《补充协议》第2条约定：联动公司不能解决显示屏故障的，自第7天起按照每天2000元的标准向星图公司支付违约金，该违约金星图公司有权在定金中扣除。本案中，5月16日显示屏损坏，延续至第七天为5月22日，自5月22日开始计算，星图公司每天可以在定金中扣除联动公司2000元，到6月1日止，应当扣除了联动公司22000元。以此类推，星图公司应当返还的5万元定金已经不足以支付以上约定的费用。也就是说，星图公司应退还的5万元定金已与联动公司应支付给星图公司的维修违约金抵扣完毕，一审法院认定星图公司未依约退还5万定金，属于事实认定错误。因此，联动公司违约在先，星图公司具有合理的抗辩权，星图公司在本案中不存在违约行为。另外，2017年6月1日以后，联动公司从未以任何方式催促过星图公司履行返还定金的事项。联动公司陈述“经过多次催促”是不真实的，且联动公司不能举证证明有过催促的行为。如果确实催促或通知过星图公司返还定金，双方完全可以协商解决，不至于产生纠纷。三、一审法院遗漏应当查明的事实。据星图公司了解，中共北部战区陆军政治部工作部柔道队委员会已书面通知联动公司，要求其限期拆除两块显示屏，否则视为放弃所有权，但联动公司未在期限内办理，导致显示屏被拆而灭失，责任完全在联动公司，故再不应判决星图公司支付该显示屏的货款。四、一审法院确定的案由明显错误。星图公司与联动公司因履行《合作协议》及其三个《补充协议》发生争议，而上述协议约定联动公司以投资建设显示屏出资，作价200万元；星图公司以显示屏安装、调试等费用及办理许可事项等出资，双方合作进行广告经营，故本案案由应当为合作经营纠纷。一审法院将本案定为承揽合同纠纷，明显错误。五、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决第一项适用法律错误。根据《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，即定金与违约金不可同时适用，故一审法院适用法律错误；2、一审法院判决第二项支付货款200万元并以200万元为基数支付损害赔偿金，是对同一违约行为的重复性赔偿。首先，双方之间的法律关系就是合作经营，不是买卖或承揽，根本不存在支付货款的法律关系。其次，双方约定的200万元是惩罚性质的损害赔偿金。再次，联动公司用显示屏作价200万元，损害赔偿金也是200万元，赔偿数额达到合同额的100%，是法律不予支持的，应当予以调整。最后，再判决星图公司以200万为基数，按每日万分之六承担损害赔偿，是重复性惩罚，且数额超过了法律规定的30%。损害赔偿金是守约方受到损害后根据损失计算的赔偿标准，而不是依据双方约定来认定，联动公司应当举证证明自己实际受到的损失。另外，一审判决与一审庭审笔录关于证据原件的描述自相矛盾，庭审笔录明确记载“证据原件经核对后已退回被告”，说明星图公司已提交录音的原始电子介质，请求二审法院对星图公司一审提交的证据重新组织质证，并依职权对录音进行鉴定，从而对证据的证明效力加以认定。综上，一审法院确定案由错误，审查主要证据和认定事实不当，针对同一违约行为重复适用违约责任条款，请求依法改判。联动公司辩称，一、一审法院认定证据正确。星图公司提供的证据不具有证明效力，且证据之间无法相互印证，不符合证据的排他性规则。首先，星图公司提供的故障照片、录音光盘、微信聊天记录以及星图公司与案外人签订的维修协议、维修通知、维修费用收据等证据内容均不具有证明效力。1、星图公司提供的拍摄日期为2017年5月16日的“显示屏故障”照片，无法核实其真实性，所述故障无法通过照片反映。因为手机拍摄的照片时间可以通过手机系统的日期设置生成，照片上显示的显示屏故障内容也可以通过人为调试出现该状态，且联动公司在该日期并未收到星图公司的维修通知。因此，星图公司以联动公司先行违约为由不支付定金，并无事实依据；2、联动公司在一审质证过程中对星图公司提供的录音光盘的合法性、真实性及关联性均不予认可，星图公司未当庭提交录音光盘的原始介质，且从星图公司提供的2017年11月8日录音内容来看，所谓的“万峰”并未承认星图公司没有违约行为，也并未确认收到维修通知而拒不履行维修义务；3、与“红波联动”的微信聊天记录。由于微信昵称、姓名及聊天时间等信息是可以随意修改的，因此无法确认聊天当事人的真实身份。截图中显示所谓的“红波联动”并非合同约定的指定联系人，也非联动公司授权指派的对接员工，且微信中提及的显示屏图片，无法确认系涉案标的物的照片；4、与“张某某”的微信聊天记录。所谓的“张某某”并非合同约定的人员，且联动公司售后服务人员遍及全国，多达近百名，仅凭“张工”个人的回复并不能代表联动公司对涉案显示屏的售后服务情况，也更加无法证明联动公司没有按照约定履行维修义务；5、星图公司提供的维修协议、维修通知、维修费用收据均系其与案外人签订，由案外人出具，且联动公司并未收到星图公司任何维修通知，故该证据并不能证明联动公司未履行维修义务。其次，星图公司提供的所有证据无法相互印证，不符合证据的排他性规则。星图公司提供的与“万峰”、“红波联动”之间所谓“维修通知”的微信聊天记录时间节点分别为2016年3月3日、2017年5月29日、2017年5月31日，而通过手机拍摄的“故障”图片显示的时间为2015年9月25日、2015年10月18日、2017年5月16日、2017年5月23日，两份证据所对应的时间节点均不一致。此外，星图公司提供的与第三方签署的维修记录所显示的维修时间节点也与微信聊天记录时间节点不一致。因此，星图公司提供的各个证据之间没有关联性，无法相互印证。最后，星图公司按照《合作协议》第七条第4款的约定主张其应返还的定金已从联动公司应承担的违约金中扣除，并无事实依据。合作协议第七条第4款与《补充协议》第2条约定的内容均为：当显示屏出现故障，且联动公司不履行维修义务所应承担的违约责任。而《补充协议》是对合作协议的一种补充约定，因此，显示屏出现故障所产生的违约责任应以《补充协议》第2条约定为准，即显示屏每月故障次数不超过三次，超过了三次，自第四次起开始每出现一次，星图公司按2000元/次的标准从联动公司向星图公司交付的款项中扣除。而星图公司不仅未履行维修通知义务，也未能举证证明显示屏每月故障次数超过了三次，故其依据合作协议主张联动公司构成违约，毫无事实依据。综上所述，联动公司并未收到星图公司相应的维修通知，并不存在星图公司所述的违约行为。一审法院对星图公司的证据认定是完全正确的，应予维持。二、一审判决星图公司退还定金、支付违约金、货款和损害赔偿金，有充分的事实和法律依据，应予维持。1、一审判决将本案案由定性为承揽合同纠纷，并未影响案件的实体判决结果及法律适用。联动公司与星图公司之间签订的《合作协议》及其三个《补充协议》均系双方真实意思表示，依法成立并合法有效。根据《补充协议书Ⅱ》的约定，如星图公司逾期退还定金，星图公司应向联动公司退还全部定金50000元，并按每日万分之六支付2017年6月1日起的违约金。同时，星图公司有任何违反本协议的行为，还应以200万元的价格购买两块显示屏并按每日万分之六支付2014年3月31日起的损害赔偿金。《补充协议书Ⅱ》约定的事实内容清楚，一审法院按照该协议内容及双方实际履约情况作出判决，与本案案由是否有误并无任何关联，更未对判决结果产生任何影响；2、一审法院判决第一项适用法律正确。根据《合同法》第116条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。如果选择适用定金条款，按照定金罚则的规定，收受定金的一方即星图公司不履行约定债务的，应该双倍返还定金。而在《补充协议书Ⅱ》中，联动公司并未选择适用定金条款，即要求星图公司双倍返还定金，而是要求星图公司退还全部定金及支付逾期退还定金的违约金，不存在同时适用的情形。因此，一审法院判决的第一项有事实和法律依据，应予维持；3、一审法院判决的第二项适用法律也是正确的。首先，根据《补充协议书Ⅱ》约定，联动公司要求星图公司支付的200万元系星图公司违反协议约定时应当向联动公司购买两块显示屏的货款，并非损害赔偿金；其次，联动公司与星图公司于2013年10月20签订了《合作协议》，合作协议签订生效后联动公司随即全资垫付300多万元，用于建设两块LED电子显示屏，星图公司应承担其中100万元的投资费用，且联动公司在两块显示屏中仅占用25%的广告发布时间，而星图公司拥有广告发布时间比例则为75%。但自显示屏成功投建以来，星图公司按合作协议约定应向联动公司承担其中100万元的投资款长达五年仍未支付。因此，从联动公司前期全资垫付显示屏建设费用与显示屏使用比例所产生的广告发布收益来看，星图公司的违约行为已给联动公司造成了巨大损失，应当承担因此产生的全部费用。最后，联动公司要求星图公司支付以200万元为基数按每日万分之六计算的损害赔偿金，系双方在自愿基础上达成的损失赔偿条款，只要不存在无效或可撤销的情形，即应当作为确认联动公司与星图公司之间权利义务的依据。因此，联动公司要求星图公司支付货款200万元并支付损害赔偿金，符合事实及法律相关规定，一审法院判决正确。由此可见，星图公司以一审法院认定事实有误、适用法律错误为由提起上诉，既无事实依据，也无法律依据，属故意拖延履行付款义务的行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回星图公司的上诉请求。联动公司向一审法院起诉请求：1、星图公司返还所欠联动公司定金50000元并支付自2017年6月1日起至2017年8月14日止的违约金2250元，2017年8月15日之后的违约金以50000元为基数，按每日万分之六计算至生效判决指定支付之日止；2、星图公司支付联动公司两块显示屏货款200万元并支付自2014年3月31日起至2017年8月14日止的损害赔偿金1479600元，2017年8月15日之后的损害赔偿金以200万元为基数，按每日万分之六计算至生效判决指定支付之日止；3邓辉对星图公司所欠联动公司上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由济南星图公司、邓辉共同承担。星图公司反诉请求：1、解除星图公司与联动公司签订的《合作协议》及项下的所有补充协议；2、联动公司按每日2000元支付星图公司违约金，自2016年3月10日起至合同解除之日止（至2017年4月11日暂计1524000元）；3、联动公司赔偿因不履行维修义务给星图公司造成的经济损失1075000元；4、联动公司赔偿星图公司为其垫付的电子显示屏修理费54047元；5、联动公司承担本诉及反诉的所有诉讼费用及律师费30000元。一审法院查明，2013年10月20日，联动公司作为甲方，星图公司作为乙方，双方签订《合作协议》，约定：甲乙双方以广告发布为目的在济南八一立交桥旁济南军区政治部柔道队训练馆大厦楼顶东西两面共同出资投建LED电子显示屏，合作有效期为五年，乙方按协议约定向甲方提供显示屏上的广告发布时间；甲方先行承担显示屏屏体及控制系统等费用共计3030668元，乙方需分五年向甲方支付其中100万元，并承担显示屏安装的钢结构及安装费用、运营显示屏期间产生的电费、占地租金等；甲方负责因显示屏自身质量问题产生的后期维修费用、显示屏自然损耗需要维护产生的费用及显示屏控制系统在广告发布期限内的维护费用；如因显示屏自身质量问题出现故障需要维修的，甲方在接到客户投诉、发现质量问题或接到乙方通知后，应组织人员维修，如甲方拒不组织人员进行维修，乙方有权解除协议，并有权按已支付给甲方的显示屏费用总额两倍追究其违约责任。合作协议签订后，联动公司按约定制作了显示屏，但星图公司未依约支付屏体费用。2015年3月11日，联动公司作为甲方，星图公司作为乙方，双方签订《补充协议》，约定甲方交付乙方10万元，用于购买超出原合同广告发布时间后2年内每天3小时的广告时间定金，在签订该补充协议生效前甲乙双方履行原协议过程中各自的违约责任互相豁免。2017年5月12日，联动公司作为甲方，星图公司作为乙方，邓辉作为丙方，三方签订《补充协议书Ⅱ》，约定乙方已收取甲方定金10万元，乙方同意按以下约定时间退还甲方50000元，即2017年6月1日前一次性退10000元、2017年7月1日前一次性退10000元、2017年8月1日前一次性退10000元、2017年9月1日前一次性退10000元、2017年10月1日前一次性退10000元，如乙方未按约定时间退款，甲方可要求乙方一次性退还全部应退款项并按每日万分之六支付自2017年6月1日起的违约金；如乙方有任何违反本协议的行为，乙方应立即以200万元向甲方购买该两块显示屏并按每日万分之六的标准向甲方支付自2014年3月31日起的违约金；丙方同意为乙方履行合同1、合同2及本协议中的全部义务承担不可撤销的连带责任保证，保证期间为两年，保证范围为合同1、合同2及本协议所述的主债权、违约金、赔偿金等。2017年6月22日，联动公司作为甲方，星图公司作为乙方，邓辉作为丙方，三方签订《补充协议书Ⅲ》，约定将双方各自经营期限更改为自2017年5月13日起至2019年5月12日止。上述一系列协议签订后，星图公司未按约定时间向联动公司退还定金50000元，联动公司多次催讨未果，遂酿成纠纷。另查明，星图公司主张联动公司未履行维修义务，并提交了电话录音及文字整理资料、微信聊天记录、显示屏维修照片等予以证明，联动公司均不予认可。一审法院认为，联动公司与星图公司签订的《合作协议》、《补充协议》、联动公司与星图公司、邓辉签订的《补充协议书Ⅱ》、《补充协议书Ⅲ》均为当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按约定履行各自的义务。根据《补充协议书Ⅱ》的约定，星图公司应于2017年10月1日前向联动公司退还全部定金50000元，但星图公司未依约退款，故联动公司请求其按约定退还全部定金50000元并按每日万分之六支付自2017年6月1日起的违约金，有事实和法律依据，予以支持。另据该《补充协议书Ⅱ》的约定，如乙方有任何违反本协议的行为，乙方应立即以200万元向甲方购买该两块显示屏并向按每日万分之六的标准支付自2014年3月31日起的违约金，因星图公司未依约退款，故联动公司请求其支付显示屏货款200万元并按每日万分之六支付自2014年3月31日起的损害赔偿金，有事实和法律依据，予以支持。邓辉自愿承诺为上述协议确定的主债权、违约金、赔偿金承担不可撤销的连带责任保证，故联动公司请求邓辉承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。关于反诉，星图公司主张联动公司未履行维修义务已构成根本违约，并提交了电话录音及文字整理资料、微信聊天记录、照片等予以证明，联动公司均不予认可。该院认为，星图公司仅提交录音光盘，并未提交录音的原始电子介质，且从录音的内容来看，并未显示联动公司法定代表人万峰确认收到了维修通知而拒不履行维修义务；而微信聊天记录为电子数据证据，在无其他证据印证的情况下，也无法单独作为认定案件事实的依据；显示屏维修照片为打印件，不具有证明效力；维修协议、维修通知、维修费用收据均为济南星图公司和案外人签订、由案外人出具，不足以证明联动公司不履行维修义务。综上，对上述证据均不予采信。星图公司未能提交充分有效证据证明联动公司有拒不履行维修义务之违约行为，故其基于此而提出的各项反诉诉讼请求均缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、星图公司应于判决生效之日起五日内退还联动公司定金50000元并支付违约金（以50000元为基数，按每日万分之六自2017年6月1日起计至款项清偿之日止）；二、星图公司应于判决生效之日起五日内支付联动公司货款200万元并支付损害赔偿金（以200万元为基数，按每日万分之六自2014年3月31日起计至款项清偿之日止）；三、邓辉对星图公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回星图公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35055元，保全费5000元，反诉案件受理费14132.19元，合计54187.19元，由星图公司、邓辉共同承担。本院二审期间，星图公司围绕其上诉请求提交了以下证据：一、中共北部战区陆军政治部工作部柔道队委员会出具的《通知书》复印件和顺丰速运284035733992号快递单。其中，《通知书》的内容为联动公司拥有的济南军区柔道队训练馆楼顶LED大屏必须于2018年4月29日前拆除，如不拆除视为放弃所有权，加盖的印章为中国人民解放军济南军区政治部柔道队。顺丰速运快递单寄方填写为王全新，收方填写为联动公司；二、山东省济南市鲁源公证处《公证书》和视频。其中公证书的主要内容是对济南市市中区八一立交桥西北侧一幢建筑物的临街外观进行录像保全；三、录音文字整理和光盘。内容显示邓辉于2017年11月8日与万峰通话，双方主要谈了合作过程及其相关矛盾和问题，其中邓辉多处表示联动公司没有维修过显示屏；四、微信聊天记录。显示聊天对象为“红波联动”，时间是2016年1月21日，内容有“那天电脑上就播不出来了”、“播放软件全是红的”、“今天屏体又出问题了”、“有三分之一不显示”等。联动公司质证认为：一、《通知书》显示的时间是2018年4月23日，在一审法院开庭之前，故不属于新证据，联动公司也没有收到该通知；二、《公证书》与本案没有关联性，公证的大楼是否属于涉案标的都无法证明；三、录音文字整理和光盘在一审均已质证过。对于一审未查明和二审当事人争议的事实，本院补充认定如下：2013年10月20日，星图公司与联动公司约定合作投资建设LED电子显示屏进行广告发布，并就合作事宜签订了《合作协议》，约定：一、合作模式。双方以广告发布为目的在协议确定位置共同出资建设LED电子显示屏，星图公司按协议约定向联动公司提供显示屏上的广告发布时间。广告发布合作期限为5年，自显示屏可以正式发布广告之日起计算。合作期限内，双方共同享有显示屏所有权，未经协商一致，任何一方不得擅自处分。凡因星图公司导致合作终止、协议解除的，显示屏所有权归联动公司，联动公司有权拆除并追究星图公司违约责任。广告发布合作期限届满，如星图公司无违约情形，显示屏所有权归其享有；二、投资建设。包括显示屏屏体和控制系统建设、安装及运营维护、场地租赁、广告审批等内容，其中，前期的屏体和控制系统建设费用及后期因显示屏自身质量问题产生的维修费、自然损耗产生的维护费和控制系统的维护费由联动公司负责；显示屏安装的钢结构、安装费及非因显示屏质量或自然损耗产生的维修和维护费、运营期间的电费、占地租金、外框装饰、工程布线、广告位及其内容审批等除前述规定由联动公司承担以外的费用，均由星图公司负责。星图公司另于2014年9月30日前向联动公司支付100万元。显示屏安装和运营期间，星图公司负责周围关系协调、日常维护、安全防卫、摄像头安装以及广告位置和内容的审批手续，确保对广告位拥有所有权和使用权，联动公司提供安装指导、调试工作，确保显示屏能正常使用；三、权利义务。如因显示屏自身质量问题出现故障需要维修，联动公司应在接到客户投诉、发现质量问题或星图公司通知后组织人员维修，费用自担，否则星图公司有权解除协议，并按其已支付显示屏费用的两倍追究联动公司违约责任。上述保障的解决时间为联动公司知悉后24小时内，超过7天未解决的，则联动公司应从第7天开始按每天2000元的标准支付违约金，如超过30天仍未清除故障，则应更换新屏；如因星图公司或第三方导致显示屏需要维修，联动公司亦应在接到投诉、发现问题或星图公司通知后立即维修，但相关费用由星图公司承担。如因政府规划、建筑物维修等不可归咎于任何一方的原因导致显示屏无法正常刊播，双方可协商将显示屏拆除并安装至共同认可的新位置，所需费用由星图公司承担；未能协商一致的，则星图公司向联动公司支付赔偿金，赔偿金额为联动公司投资建设显示屏的总额3030688元减去星图公司应付的100万元。协议存续期间，包括协议期满、中止、终止或解除至双方对显示屏处置达成一致意见并完成处置前，星图公司对显示屏负有保管责任，如有丢失或损坏，星图公司须及时通知联动公司并按投资建设显示屏的总额3030688元给予赔偿。该协议还约定了广告发布和违约责任等其他事项。2015年3月11日，联动公司与星图公司签订《补充协议》，其中第二条约定，联动公司确保两块显示屏正常使用至2019年12月30日，并保证每月出现故障不超过三次，如超过三次，自第四次开始按每次2000元的标准从联动公司支付星图公司款项中扣除。2017年5月12日，联动公司、星图公司与邓辉达成《补充协议书Ⅱ》，约定：一、联动公司独家经营西面屏100%的广告时间，星图公司独家经营东面屏100%的广告时间，经营期限至2019年12月31日止；二、联动公司负责东、西面屏的维护费和保养费，星图公司负责上述两项费用之外的其它费用，包括但不限于电费、占地租金、外框装饰、广告位审批等费用；三、联动公司负责为东、西面屏安装CCPU联播网并承担相关费用，星图公司负责为东、西面屏安装宽带并承担相关费用；四、双方通过CCPU联播网发布广告；五、星图公司根据《补充协议》已收取的10万元定金，在本协议签订后按每月1万元退还联动公司5万元，具体退还时间为每月1日前，至同年10月1日结束，即2017年6月至10月的每月1日前均一次性退还1万元。如星图公司未按时足额退款，联动公司可以要求其一次性退还全部款项，并按每日万分之六追究违约金；六、星图公司违反上述协议第二至第五项任一约定义务，或干涉联动公司的西面屏经营权，即应以200万元购买两块显示屏并支付赔偿金（以200万元为基数，按每日万分之六计算，从2014年3月31日起计至实际付清之日止），星图公司付清上述款项后，显示屏归其所有；七、邓辉同意为星图公司履行双方先后签订的三份协议提供连带保证。该补充协议还约定了其他具体事项。一审判决认定的其它事实清楚，本院予以认定。本院认为，上诉人星图公司与被上诉人联动公司为合作建设显示屏、经营广告业务先后签订《合作协议》及三份补充协议，分别约定了用于发布广告的显示屏投资、建设、维护和双方投放广告分布时间以及相关费用分担等方面的权利和义务。从上述协议的内容可以明显看出，双方投资建设显示屏的目的是利用显示屏经营广告业务，并非单纯的定作电子显示屏关系，且显示屏建设的有关费用亦由双方分担，故本案属于双方当事人之间合作经营合同范畴，原审判决将本案定性为承揽合同纠纷不当，星图公司此点上诉理由成立，本院予以采纳。根据双方二审的诉讼主张，本案争议焦点在于：一、联动公司是否存在不尽维修义务的违约行为；二、双方合同约定的退还定金并按每日万分之六承担违约金与支付购买显示屏货款200万元并以该款为基数按每日万分之六给予损害赔偿是否是针对同一违约行为的重复处罚。对此，本院分析认定如下：一、关于联动公司是否存在不尽维修义务的违约行为问题。根据《合作协议》和《补充协议》的约定，联动公司主要负责显示屏质量问题及其自然损耗引起的故障维修，具体约定了三种违约责任，一是显示屏自身质量出现故障需要维修的，联动公司应在知悉后组织人员维修，否则，星图公司有权解除协议，并按其已支付给联动公司显示屏费用的两倍追究违约责任，同时赔偿其损失；二是如因屏体质量问题引起客户投诉，联动公司应在24小时内解决故障，否则从第七天起按照每日2000元的标准向星图公司支付违约金，超过30天未解决，则应更换新屏；三是联动公司确保显示屏每月出现故障不超过三次，否则从第四次开始每出现一次，星图公司按每次2000元的标准从相关款项中扣除。上述约定前后不尽一致，根据法律规定和《补充协议》关于“除本补充协议明确修改内容外，原协议其余部分继续有效”的约定，双方有关违约责任应以最后一次约定为准，即《补充协议》约定的按故障次数追究联动公司的违约责任。由于《补充协议》约定双方之前的违约责任互免，故星图公司主张联动公司违约须其行为发生在2015年3月11日之后。但是，经审查星图公司一审提交和二审补充提交的报修证据，明显无法证明显示屏在一个月内出现了三次故障，也无法证明显示屏连续七天存在故障而未修复；从证明内容上来看，邓辉与万峰的通话录音所述故障均系邓辉自述，万峰只是以“嗯”、“昂”等语气词作复，并未以明确、肯定、具体的语言回答，不符合民事诉讼证据的证明要求；从时间上来看，星图公司提供证据证明的故障报修时间大多发生在2017年6月22日双方最后一次签订补充协议之前，只有前述万峰的通话记录、个别照片、张某某的微信聊天记录和济南君达广告有限公司的三次维修记录发生在上述时间之后。如果在2017年6月22日双方签订最后一次补充协议之前联动公司存在所述的违约行为，星图公司理应在签订最后以此补充协议时对此作出处理，而不是简单地约定继续合作期限；从证据形式来看，最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十五条规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”星图公司提交的济南君达广告有限公司和济南百速广告传媒有限公司等单位的证据材料均无其法定代表人和经办人员签名，不符合上述证据形式要件要求，且这些单位反映的显示屏故障时间不明确，解除合同时间也发生在2017年5月12日双方签订第二份补充协议、变更违约责任之前。需要说明的是，星图公司主张联动公司违约并扣除其违约金的理由是2017年5月16日显示屏出现故障后联动公司未尽维修义务，故其提供的证据应围绕这一主张进行，但其提供的万峰电话录音、“联动红波”和张亚雷的微信聊天记录均不能充分证明这一点，时间上也不吻合。因此，本院对其该项主张难以采信。二、关于补充协议同时约定退还定金及其违约金和支付购买显示屏货款及相应损害赔偿是否属于针对同一违约行为重复适用违约责任条款的问题。根据双方于2017年5月12日签订的《补充协议书Ⅱ》第五条约定，星图公司应于协议签订后退还联动公司定金5万元，具体退还时间为每月1日前，至同年10月1日结束，即2017年6月至10月的每月1日前均一次性退还1万元。如星图公司未按时足额退款，联动公司可以要求其一次性退还全部款项，并按每日万分之六支付违约金；同时，该补充协议第六条约定，如果星图公司违反上述协议第二至第五条任一约定义务，或干涉联动公司的西面屏经营权，应以200万元购买两块显示屏并支付赔偿金（以200万元为基数，按每日万分之六计算，从2014年3月31日起计至实际付清之日止），星图公司付清上述款项后，显示屏归其所有。从上述约定的逻辑结构可以看出，星图公司如未按约定退还定金5万元，承担的违约责任是按每日万分之六支付违约金，并非合同法规定的双倍返还定金，故不属于既适用双倍返还定金条款又同时要求其支付违约金，不构成重复承担违约责任。至于该补充协议第六条约定星图公司出现双方约定的五种违约情形时（含未按时足额退还定金），应以200万元购买显示屏并按每日万分之六给予损害赔偿金，实质上则属于双方约定的合同解除条款，完全符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款和第九十七条的规定，亦不属于重复适用违约责任条款的范畴。因此，星图公司此点上诉主张亦不成立，本院不予支持。而每日万分之六的迟延付款违约金或赔偿金并未明显超出相关司法解释的规定，不属于合同法规定的约定违约金过高的情形，原审法院未予调整，并无不当。至于星图公司二审中提出的显示屏已被案外人拆除并灭失的问题。双方签订的《合作协议》分别约定：如因政府规划、建筑物维修等不可归咎于任何一方的原因导致显示屏无法正常刊播，双方可协商将显示屏拆除并安装至共同认可的新位置，所需费用由星图公司承担；未能协商一致的，则星图公司向联动公司支付赔偿金，赔偿金额为联动公司投资建设显示屏的总额减去星图公司应付的100万元。协议存续期间，包括协议期满、中止、终止或解除至双方对显示屏处置达成一致意见并完成处置前，星图公司对显示屏负有保管责任，如有丢失或损坏，星图公司须及时通知联动公司并按投资建设显示屏的总额给予赔偿。此后的补充协议对上述约定一直未作变更。由此可见，显示屏建成后使用期间的保管责任由星图公司承担，显示屏座落的广告位也由星图公司负责解决，故星图公司二审主张显示屏因大楼业主单位限期拆除而丢失，其责任依约应由其承担，对一审的判决结果并不产生影响。并且，民事诉讼实行的是“谁主张谁举证”原则，本案双方当事人一审时均未就此提出主张，一审法院没有主动调查的前提，因而也就不存在星图公司所述的漏查该部分事实问题。另外，双方所建显示屏的地理位置明确，即济南军区政治部柔道队训练大厦楼顶东、西两面，星图公司完全可以通过公证直接证明该地点已无显示屏存在，但审查其提交的《公证书》，并未直接表述这一事实，只是载明对济南市市中区八一立交桥西北侧一幢灰色建筑物的临街外观进行录像保全，无法明确认定该位置是否为显示屏所在的楼顶和显示屏已不存在的事实。综上所述，星图公司、邓辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23200元，由上诉人星图公司负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年十二月十日本件与原本核对无异书记员 曾慧清（兼）