海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5201号上诉人（原审原告）：李明，男，1974年4月19日出生，汉族，住海南省澄迈县，公民身份号码×××。上诉人（原审原告）：王亚六，男，1976年10月20日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码×××。以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：钟绍芬，海南新概念律师事务所律师。以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：陆加航，海南新概念律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海口鑫亿通实业有限公司，住所地海南省海口市华海路17号榭园大厦1709房，统一社会信用代码91460100698944387N。法定代表人：陈勇建，总经理。委托诉讼代理人：陈朝艳，海南立申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南建土木工程集团有限公司，住所地广东省广州市天河区迎福路483号6层1-12号房，统一社会信用代码914401017082514464。法定代表人：王宏，总经理。被上诉人（原审被告）：南建土木工程集团有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙华区龙昆北路2号珠江广场帝豪大厦2405房，统一社会信用代码914601005730703565。负责人：林峰亮。原审被告：广东华坤建设集团有限公司，住所地广东省清远市新城静福路27号朝南国际商务中心16层办公室01号-04号、06号-11号、13号-18号，统一社会信用代码914418026698106384。法定代表人：饶振水，总经理。上诉人李明、王亚六与上诉人海口鑫亿通实业有限公司（以下简称鑫亿通公司）及被上诉人南建土木工程集团有限公司（以下简称南建公司）、南建土木工程集团有限公司海南分公司（以下简称南建海南分公司）、原审被告广东华坤建设集团有限公司（以下简称华坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，李明、王亚六、鑫亿通公司均不服海南省海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初3483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明、王亚六上诉请求:1.判决部分撤销一审判决第三项；2.判决鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司共同支付李明、王亚六剩余工程款851314.84元及利息损失（计算方式：以851314.84元为基数，自2016年12月12日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至剩余工程款全部支付完毕之日止，暂计至2018年4月12日共计53842.74元）；3.判决鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司共同承担本案财产保全担保保险费7200元；4.判决鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于一审及二审案件受理费、保全费、保全担保保险费等）。事实与理由：一、鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司应付剩余工程款为851314.84元。一审判决查明鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司应付剩余工程款数额错误，应当予以撤销，并改判。（一）一审判决查明李明、王亚六共计收到工程3003114.87元是错误的。李明、王亚六仅收到工程款共计288万元，具体为：2013年5月2日收取鑫亿通公司85万元；2012年12月28日收取鑫亿通公司80万元；2013年8月8日鑫亿通公司58万元；2013年7月5日收取南建海南分公司20万元；2016年2月4日收取南建海南分公司30万元；案外人庄某代为领取现金15万元，共计288万元。南建海南分公司于2014年8月21日退还的123114.87元不是向李明、王亚六支付的工程款，该款项是李明、王亚六承包涉案工程初期向南建海南分公司缴纳的农民工工资保证金，李明、王亚六提交的证据中也均表明是退还的农民工工资保证金。（二）一审判决认定李明、王亚六应得工程款为4808373.18元违反法律法规强制性规定、且认定事实错误，违背事实真相。首先，李明、王亚六与鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司未订立任何协议约定鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司向李明、王亚六收取1.5%的管理费，一审法院该项认定没有任何合同根据，是强加给李明、王亚六的合同义务；其次，鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司将涉案工程转包给李明、王亚六本身就是违法的，违反《建筑法》的强制性规定，一审判决的认定将违法转包的情形合法化，助长建筑行业违法转包；最后，一审法院称系根据行业习惯作出判决，但根据建筑行业习惯，管理费一般的产生是在挂靠人因没有资质或资质不够向有资质的被挂靠人借用或者挂靠而向被挂靠人支付的费用。若像一审判决的认定，鑫亿通公司作为转包人向李明、王亚六转包涉案工程或者说李明、王亚六挂靠鑫亿通公司使用其资质，那么鑫亿通公司应当具备建筑施工的经营范围、具备建筑施工的资质，然而鑫亿通公司就连工商营业执照登记的经营范围都不包括建筑施工，更不可能取得建筑施工资质。根据行业习惯根本不能收取管理费。因此，一审法院认定给李明、王亚六应当支付1.5%的管理费错误，李明、王亚六应得工程款应为4881597.14元。（三）李明、王亚六实际收取工程款为288万元，华坤公司承担工程款为1150282.30元，鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司应付工程款为4881597.14元，鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司剩余未付工程款为851314.84元。一审判决错误，应当予以撤销，并改判。二、南建公司、南建海南分公司作为涉案工程转包人应当与鑫亿通公司承担共同责任。一审判决认定责任错误，应当予以撤销，并改判。（一）首先，根据洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初217号、218号民事判决及海南省第二中级人民法院（2017）琼97民终782号、783号民事判决，可知案外人颜某作为南建海南分公司负责人，将洋浦项目及本案涉案项目代表南建海南分公司对外发包或转包。其次，根据案外人庄某的陈述，可知，南建海南分公司向其告知涉案工程，其介绍李明、王亚六给南建海南分公司，由此，南建海南分公司将涉案项目转包或发包给李明、王亚六，李明、王亚六承包涉案工程初期根本未知鑫亿通公司及华坤公司与涉案工程的关联，均是由南建海南分公司对接涉案工程的事宜，特别是对接工程款结算的事宜。最后，根据鑫亿通公司提交的证据，庄某向颜某出具的《承诺书》，及庄某的陈述，可知，南建海南分公司为了处理农民工闹事，主动请求庄某处理该事件，并主动交付15万元现金用于发放工人工资，平息闹事。此事实完全说明涉案工程由南建海南分公司对接管理。（二）涉案的南建海南分公司于2014年8月21日退还的123114.87元农民工工资保证金，该款项是李明、王亚六承包涉案工程初期向南建海南分公司支付的，同时李明、王亚六还向南建海南分公司支付了农民工购买保险的费用。因此，南建海南分公司事实就是涉案工程的转包方，收取农民工工资保证金及保险费。另外，几笔大额涉案工程款也均是由南建海南分公司支付的。因此，南建海南分公司、南建公司也是涉案工程的转包方，应当与鑫亿通公司共同承担责任。三、保全担保保险费系李明、王亚六支出的必要合理费用，应当由鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司承担。本案系鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司及华坤公司未支付欠付工程款引起的诉讼，李明、王亚六申请保全合法合规，也是必要的，是诉讼法赋予的权利，也是为了便于审判及执行。一审法院判决李明、王亚六承担诉讼保全担保费，加重了李明、王亚六的诉讼负担，严重违反最高人民法院于2017年9月15日作出的（2017）最高法民终437号判例精神。四、李明、王亚六主张的利息损失，符合法律及司法解释之规定，应当予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行(https://baike.baidu.com/item/%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E4%BA%BA%E6%B0%91%E9%93%B6%E8%A1%8C“”https://baike.baidu.com/item/_blank)发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条明确规定：“利息从应付工程价款之日计付。”李明、王亚六主张涉案工程审计报告出具之日（即2016年12月12日）完全符合合同法及司法解释的规定。审计报告出具之日涉案工程已交付使用，结算价款已明确，涉案工程质保期已届满，鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司此时应当支付工程款而未支付，应承担利息损失。鑫亿通公司辩称，一、李明、王亚六请求“判决鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司共同支付剩余工程款851314.84元及利息损失”，属二审程序中增加的诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第三百二十八条之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。因此，该请求二审法院依法不应审理。二、李明、王亚六在上诉状中自认收到工程款288万元，该自认事实应予确认。三、李明、王亚六认为其应得工程款为4881597.14元无事实依据。涉案项目工程华坤公司承接后，由鑫亿通公司内部承包。华坤公司与鑫亿通公司签订的《海口市大致坡镇中心幼儿园工程内部承包合同书》明确约定，鑫亿通公司按工程结算总造价的1.5%向华坤公司上缴管理费用，且项目工程所涉税费全部由鑫亿通公司承担。这一事实经一审庭审，得到华坤公司的确认。一审判决却无视鑫亿通公司需承担相关税费的约定，认定工程总造价4955936.18元扣除1.5%管理费后的费用4881597.14元即为鑫亿通公司的应得工程款。实际上，鑫亿通公司应得的工程款还应扣除税费。而该工程在鑫亿通公司转包给庄某时，又约定了庄某应向鑫亿通公司承担15%的含税管理费。至于庄某与李明、王亚六之间如何约定，鑫亿通公司不清楚，但肯定不应是李明、王亚六主张的4881597.14元。李明、王亚六未就该主张提供任何证据，其主张不应获支持。四、鑫亿通公司只在欠付庄某工程款的范围内对李明、王亚六承担付款责任。鑫亿通公司将涉案工程转包给庄某，双方虽未签订书面合同，但口头约定由庄某向鑫亿通公司承担15%的含税管理费。目前，鑫亿通公司已向庄某支付工程款3296660元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即鑫亿通公司只在欠付庄某工程款的范围内对李明、王亚六承担付款义务。五、一审法院对保全担保保险费及利息损失的审理意见符合法律规定，应予以维持。南建公司、南建海南分公司辩称，一、南建公司、南建海南分公司与涉案工程没有任何关系，不需要承担支付工程款的责任。南建公司、南建海南分公司不是涉案工程的建设单位，不是监理单位，更不是涉案工程施工单位，从头到尾都没有参与到涉案工程的建设中，也不曾与李明、王亚六有过任何合同关系，李明、王亚六要求南建公司、南建海南分公司承担支付工程款责任，根本没有任何的法律依据。二、南建公司、南建海南分公司与李明、王亚六不存在任何涉案工程的合同关系，不需要承担任何支付工程款的法定或约定情形。南建公司、南建海南分公司不是涉案工程当事人之一，与李明、王亚六也没有任何涉案工程上的合作往来关系，与李明、王亚六亦不是南建公司及海南分公司的员工，南建公司、南建海南分公司不认识李明、王亚六，从未收到过任何李明、王亚六的函件。李明、王亚六依据案外人庄某的陈述，证明案外人庄某介绍李明、王亚六给颜某，即使存在庄某所述介绍关系，也无法证明与本案有任何关联性，洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初217号、218号民事判决及海南省第二中级人民法院（2017）琼97民终782、783号民事判决并未涉及本案，与本案无任何关联性。南建公司及南建海南分公司没有支付工程款的责任。三、2014年8月21日的银行转账流水不能证明南建公司、南建海南分公司与涉案工程有关系。“海口市大致坡幼儿园”项目于2014年6月12日由建设单位、监理单位、施工单位评定为工程质量合格，而李明、王亚六称其2014年8月21日收到款项为南建海南分公司退还的“农民工保证金”，与事实不符。根据琼人社发[2010]17号海南省人力资源和社会保障厅，关于农民工保证金管理规定，农民工保证金必须是在申请施工许可证之前缴纳到劳动保障管理部门指定的建设银行的专门账户，因此南建公司、南建海南分公司不可能将农民工保证金汇入到李明、王亚六所说的账户。华坤公司未提交书面陈述意见。鑫亿通公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回李明、王亚六的诉讼请求或依法发回重审；3.由李明、王亚六承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏必要共同诉讼的当事人，严重违反法定程序。庄某是涉案工程的分包人。其诉讼地位应为共同被告或第三人。一审法院将其认定为“证人”而未通知其参加诉讼，属于遗漏必须共同诉讼的当事人。鑫亿通公司从华坤公司处承包了涉案工程后，因与庄某有业务合作，双方有相互信任的基础而将工程转包给庄某，并与庄某约定了工程款支付、相应税金、管理费承担比例等具体结算条件。之后，鑫亿通公司按工程进度向庄某支付工程款。鑫亿通公司履约的对象始终是庄某。鑫亿通公司先后向庄某支付了工程款3296660元，每一笔款项的支付，都由庄某亲自请款，并转入庄某指定的账户。庄某不仅向鑫亿通公司出具收款收据，还于2016年2月4日出具《承诺书》，承诺其向案外人颜某借款51万元用于支付涉案工程的农民工工资，不挪作他用，保证工人不上访、闹事，否则承担一切后果。从以上事实可见，庄某是鑫亿通公司工程转包合同权利义务的承担人，否则其无需对工人上访、闹事等行为承诺承担一切后果，无需对合同履行的结果承担责任。其即便私自将工程再转包他人，也不改变其是鑫亿通公司合同相对人的身份。而庄某是涉案工程的分包人，庄某与本案各当事人之间的诉讼标的是同一的，是本案必须共同诉讼的当事人。根据我国《民事诉讼法》第132条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。故应依法应追加庄某为本案第三人，一并参加诉讼。庄某未参加诉讼，导致本案基本事实无法查清。本案中，李明、王亚六虽主张其二人是实际施工人，但其二人始终未能说明涉案工程从何处承揽而来，其回避的正是鑫亿通公司与庄某之间的结算约定。鑫亿通公司向华坤公司承包涉案工程时，承担的不仅有管理费，还有相应税费。同样，鑫亿通公司将工程转包给庄某时，对管理费和税费的承担比例也作了约定。故鑫亿通公司只在欠付庄某工程款的范围内对李明、王亚六承担付款义务。所以，鑫亿通公司与庄某之间的权利义务内容，以及双方实际履行的相关事实是本案待查的基本事实。庄某缺席本案，导致以上基本事实无法查清。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）虽然李明、王亚六是涉案工程的实际施工人，但其二人却与鑫亿通公司从未交集，直至鑫亿通公司被起诉之前，双方从未有过任何接触。在本案中，李明、王亚六未提供证据证明其与鑫亿通公司之间有工程承包关系，未能提供任何关于工程发包和承包的洽谈过程和细节，更未证明双方就涉案工程达成的权利义务内容。一审法院在无任何事实依据的情况下，认定李明、王亚六从鑫亿通公司处承揽工程，且酌定管理费为1.5%，判令鑫亿通公司向李明、王亚六支付工程款，属认定事实不清，适用法律错误。（二）一审判决认定的李明、王亚六实际应得工程款为4808373.18元错误。一审法院以涉案工程造价4955936.18元为基数，认定华坤公司扣除1.5%管理费后的工程款4881597.14元，为鑫亿通公司应得的工程款。同时，酌定李明、王亚六亦应以1.5%的管理费从鑫亿通公司处承揽该工程，以此计算李明、王亚六应得工程款为4808373.18元。实际上，华坤公司支付给鑫亿通公司的工程款，除扣除管理费外，按双方签订的《内部承包合同书》约定，还扣除了相关税费。在实际履行过程中，华坤公司扣除的管理费并非1.5%，而是3.77%，且扣除税费152977.54元。所以，一审判决仅以工程总造价扣减1.5%管理费来计算鑫亿通公司的应得工程款，再进一步计算李明、王亚六的应得工程款，其结果必然是错误的。（三）一审判决认定鑫亿通公司已支付工程款3003114.87元错误。鑫亿通公司共向庄某支付10笔工程款，共3296660元。其中，李明、王亚六自认收到5笔，分别是：1.2012年12月28日支付的80万元；2.2013年5月2日支付的85万元；3.2013年8月8日支付的58万元；4.2013年7月5日支付的20万元；5.2016年2月4日支付的30万元，共273万元。另，庄某向法院提供的证言中，自认收到一笔现金15万元，该款应为鑫亿通公司提交证据中的2014年1月16日支付给庄某的15万元。因此，双方争议的仅为4笔工程款，分别是：1.2012年12月17日的54500元；2.2012年12月27日的212160元；3.2012年12月28日10万元；4.2013年2月7日5万元。在上述争议款项中，第1笔是鑫亿通公司收到华坤公司支付的第一笔工程款1477378.44元后，为向庄某付款而先行交税的税费。该款的付款时间以及付款申请书上的备注，均与华坤公司支付的对应款项相吻合。第2笔、第3笔以及与第3笔同一天支付的80万元，都是鑫亿通公司收到华坤公司第一笔工程款后，向庄某支付的工程款，其中212160元按庄某的指定，转入吴某账户；第3笔以及与第3笔同一天支付的80万元，由庄某于2013年1月21日出具的《收据》载明。以上款项的支付，证据确凿，相互印证，足以认定。一审判决以鑫亿通公司已付工程款与李明、王亚六应得工程款的差额，来认定鑫亿通公司的欠付工程款为1805258.31元。如前所述，前二者均已认定错误，以该二者为基础认定的欠付款项1805258.31元当然也是错误的。李明、王亚六辩称，一、庄某不是涉案工程的转包人，其一审时已到庭说明其从未参与任何涉案工程的施工及管理事宜的对接。鑫亿通公司也认可李明、王亚六是涉案工程的实际施工人，鑫亿通公司也没有与庄某有任何的书面转包协议，案件事实是庄某介绍之后就与本案没有关联。二、工程款的支付问题，本案已支付的288万元工程款中，有大部分工程款是鑫亿通公司直接支付给李明、王亚六，其支付的款项的行为已表明其认可李明、王亚六是涉案工程的实际施工人。从一审看，建设单位（大致波幼儿园）以及承包人华坤公司也完全认可李明、王亚六是实际施工人，从未认可庄某是转包或分包人，华坤公司对一审法院已经服判。三、涉案工程的结算、审计均是由李明、王亚六参与。四、鑫亿通公司提到的51万元，庄某已说的很清楚，与李明、王亚六没有关联。五、鑫亿通公司一审从未申请追加庄某为被告，也没有提供任何与庄某的书面转包合同，并且质证了庄某出庭陈述的证人证言。南建公司、南建海南分公司辩称，涉案工程与南建公司、南建海南分公司没有任何关系，其没有签订过任何合同。华坤公司未提交书面陈述意见。李明、王亚六向一审法院起诉请求：1.请求判决华坤公司、鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司共同向李明、王亚六支付工程款2225936.18元及利息（自2016年12月12日起按人民银行同期贷款基准利率计算至工程款全部支付完毕之日止，暂计算至2018年4月12日共计140782.84元）。2.请求判决华坤公司、鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司共同承担本案全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费5000元、保全担保保险费7200元、公告费等等）。一审法院认定事实：：2012年11月20日，华坤公司（承包人）与案外人海口市大致坡镇高林小学（发包人）签订《海口市美兰区教育局工程项目（海口市大致坡镇中心幼儿园工程）施工合同》，约定，华坤公司承包建设海口市大致坡镇高林小学发包的海口市××镇工程，工程内容为土建及安装工程施工总承包，合同工期计划为2012年11月20日至2013年4月18日共计150天。合同采用可调价格合同形式，签约合同价为4924594.80元（肆佰玖拾贰万肆仟伍佰玖拾肆元捌角整）。2016年12月12日，海南佳深工程造价咨询有限公司出具海口市大致坡镇中心幼儿园工程海佳结[2015]53-1号《工程造价咨询报告》载明，该工程审核造价为4955936.18元（肆佰玖拾伍万伍仟玖佰叁拾陆元壹角捌分），超合同价31341.38元。李明作为华坤公司的代表在《工程结算审计书》上签名。该工程现已竣工并验收交付使用。2012年12月28日，鑫亿通公司向案外人澄迈金瑞福给排水有限公司转账80万元；2013年5月2日，鑫亿通公司通过银行转账向案外人澄迈金瑞福给排水有限公司支付人民币85万元，并附言材料款；2013年7月5日，南建海南分公司向案外人澄迈瑞溪亚六建材加工店转账支付20万元，并附言工程款；2013年8月8日，鑫亿通公司向案外人澄迈瑞溪亚六材料加工店转账支付58万元；2016年2月4日，南建海南分公司向案外人澄迈瑞溪亚六建材加工店转账支付30万元，并附言大致坡幼儿园工程款（庄某）大致坡幼儿园工程款（庄）；2014年8月21日，南建海南分公司向案外人澄迈金瑞福给排水有限公司转账支付123114.87元，并附言农民工保证金（大致坡幼儿园）。以上共计2853114.87元。2018年5月28日，案外人澄迈金瑞福给排水有限公司出具《情况说明》，载明，“本公司系由李明（身份证号码：×××）、王亚六（身份证号码×××）二股东全资设立，法定代表人王亚六。本公司实际控制人为二股东。贵院审理的（2018）琼0108民初3483号案，涉及本公司名下账户（账号：×××）收取的‘海口市××镇’项目涉案工程款共计165万元（2013年5月2日85万、2012年12月28日80万），均是本公司代二股东收取。该权利均由二股东享有，本公司不享有任何权利，仅是提供账户代为收取，二股东系该案适格原告。另外，本公司名下账户（账号：×××）于2014年8月21日代二股东收取‘海口市大致坡镇中心幼儿园’项目退还的农民工保证金123114.87元。该权利均由二股东享有，本公司不享有任何权利，仅是提供账户代为收取，二股东系该案适格原告。”2018年5月28日，澄迈瑞溪亚六建材加工店出具《情况说明》，载明：“本加工店系王亚六（身份证号码：×××）全资设立，经营者王亚六。本加工店实际控制人为王亚六。贵院立案受理的（2018）琼0108民初3483号案，涉及本加工店名下账户（账号：×××）收取的‘海口市××镇’项目涉案工程款共计108万元（2013年7月5日20万元、2013年8月8日58万元、2016年2月4日30万元），均是本加工店代经营者王亚六收取。该权利均由经营者王亚六享有，本加工店不享有任何权利，仅是提供账户代为收取，经营者王亚六系该案适格原告。”2018年3月5日，海口市大致坡镇高林小学出具《实际施工人证明书》，载明海口市大致坡镇高林小学系涉案项目的发包人，已按海南佳深工程造价咨询有限公司出具的《海口市大致坡镇中心幼儿园工程造价咨询报告》全额支付工程款4955936.18元，且李明、王亚六系该项目的实际施工人。该项目已于2014年6月12日由建设单位、监理单位、施工单位评定为工程质量合格。海南大成混凝土有限公司于2018年3月5日出具《混凝土款支付证明书》，证明其系涉案项目的混凝土供应商，李明、王亚六系该涉案项目的实际施工人，且已将混凝土款支付给该公司。2012年12月24日，案外人海口市美兰区教育局向华坤公司转账支付1477378.44元，附言大致坡幼儿园工程备料款及安全文明施工费；2013年2月6日，海口市美兰区教育局向华坤公司转账支付738000元，附言大致坡镇中心幼儿园工程款；2013年4月28日，海口市大致坡镇高林小学向华坤公司转账支付980000元，附言大致坡中心幼儿园工程款；2013年8月6日，海口市大致坡镇高林小学向华坤公司转账支付695050元，附言大致坡中心幼儿园工程款；2017年12月6日，海口市大致坡镇高林小学向华坤公司转账支付991168元，附言幼儿园工程款。以上合计4881596.44元。2012年12月，华坤公司与鑫亿通公司签订《海口市大致坡镇中心幼儿园工程内部承包合同书》，双方约定，由鑫亿通公司承包建设海口市大致坡镇中心幼儿园工程项目，施工承包总价为4924594.80元（以实际结算价为准），鑫亿通公司须按工程结算总造价的1.5%向华坤公司上缴管理费用。华坤公司向鑫亿通公司支付工程款3731314.84元。后鑫亿通公司将涉案项目转包给案外人庄某，但双方并未签订书面合同。2013年1月21日，庄某出具《收据》，载明，其已收到贵司“海口鑫亿通实业有限公司”支付的“大致坡镇中心幼儿园工程”两笔进度款，累计金额为人民币￥900000.00元（人民币大写：玖拾万元整）。以下转账信息：庄某个人账户-10万元（2012.12.28）澄迈金瑞福给排水有限公司-80万元（2012.12.28）。2013年8月8日，案外人庄某出具《收据》，载明，其收到南建海南分公司代付的大致坡镇中心幼儿园工程进度款人民币￥580000.00元（大写：伍拾捌万元整）。累计本次支付款合计支付该项目款￥2430000.00元（大写：贰佰肆拾叁万元整）。2016年2月4日，案外人庄某出具《承诺书》，载明：其向颜某借款（人民币）大写：伍拾壹万元整（￥510000.00元），用以支付海口市美兰区大致坡中心幼儿园工程项目农民工工资。为此，其郑重承诺，该款只作支付农民工工资，不得挪为他用，并保证工人不得上访、闹事，否则，一切后果均由本人承担。案件审理过程中，李明、王亚六申请庄某出庭作证，但由于庄某时间关系无法出庭，一审法院于2019年1月10日对庄某进行询问，关于本案，庄某陈述如下：原来在洋浦时，其与南建海南分公司的负责人颜某有合作过，后对方称大致坡有工程，所以其就介绍李明、王亚六给颜某，并代李明、王亚六签收过3笔款项，第一笔是在2013年8月8日的58万元，付款申请书是其本人签名，该笔款项已经支付给李明、王亚六，其于当日出具了收据。在出具243万元的收据时，已向李明、王亚六核实过，所以就签署了收款收据。第二笔是颜某让其处理农民工闹事，颜某向其支付了15万元现金用于发放工人工资，其收到后便将该15万元交给李明、王亚六。第三笔是2016年2月4日其签署的承诺书中所涉及的款项，是其向颜某借款51万元给李明、王亚六，让李明、王亚六给工人发工资，但颜某并未将该51万元支付给其。而且这是个人借款，跟涉案工程没有关系。其只是将涉案工程介绍给了李明、王亚六，自己没有参与。该询问笔录在庭审时经各方当事人质证。另查，2018年4月11日，王亚六、李明申请冻结华坤公司、鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司名下银行存款2400000元，一审法院于2018年4月11日作出（2018）琼0108民初3483号民事裁定书，裁定：对华坤公司、鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司名下的银行存款共计2400000元予以冻结。一审法院于2018年5月18日作出（2018）琼0108民初3483号之二民事裁定书，裁定：一、冻结华坤公司交由一审法院代管的2400000元；二、解除对华坤公司在东莞银行清远分行开立的账号为×××的银行账户的冻结。李明、王亚六于2019年4月22日向一审法院申请对上述财产进行续行冻结，一审法院于2019年4月24日作出（2018）琼0108民初3483号之三民事裁定书，裁定：续行冻结华坤公司交由一审法院代管的2400000元。一审法院认为，一、关于李明、王亚六是否属于涉案工程的实际施工人的问题。首先，本案系建设工程施工合同纠纷，是否履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要标准。本案中，华坤公司与海口市大致坡镇高林小学签订的《施工合同》，但其后又将涉案工程转包给了鑫亿通公司进行施工，鑫亿通公司并未实际施工，而是由庄某介绍的李明、王亚六进行实际施工。庄某亦自述其并未对涉案工程进行实际施工，仅是李明、王亚六进场施工。根据李明、王亚六提供的证据并结合庭审查明的事实，可以认定，涉案工程的实际施工人为李明、王亚六。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，虽然李明、王亚六系没有建筑施工企业资质的自然人，但其已经按约完成了施工义务，涉案工程已竣工验收完毕，李明、王亚六作为实际施工人可以请求支付工程价款。二、关于南建公司及南建海南分公司是否应当承担支付涉案工程款的问题。李明、王亚六以南建公司及其海南分公司向其转账为由要求李明、王亚六承担支付涉案工程款，但并未提供充足证据证明李明、王亚六与涉案工程存在任何关联性。从本案现有证据无法证明李明、王亚六同涉案工程有任何法律关系，故李明、王亚六主张南建公司及其海南分公司承担支付工程款，于法无据，不予支持。三、关于涉案工程的工程款支付数额及主体承担的问题。根据海南佳深工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告》，涉案工程的造价为4955936.18元，而华坤公司与鑫亿通公司签订的《内部承包合同书》约定了1.5%的管理费用，故鑫亿通公司实际应得工程款为4881597.14元。根据行业习惯，实际施工人也应当向转包人支付相应的管理费，故一审法院依法酌定管理费为1.5%，故李明、王亚六实际应得工程款为4808373.18元。李明、王亚六共计收到南建海南分公司及鑫亿通公司转账工程款2853114.87元，并通过案外人庄某领取现金150000元，以上两项共计工程款3003114.87元，尚欠1805258.31元工程款未支付。故鑫亿通公司应当向李明、王亚六支付工程款1805258.31元。另外，本案中，在华坤公司与鑫亿通公司签订的《内部承包合同书》中，华坤公司作为涉案工程的发包人，应当向鑫亿通公司足额支付工程款，但实际上，华坤公司仅向鑫亿通公司支付工程款3731314.84元，尚欠1150282.30元未支付，华坤公司应当在欠付工程款范围内承担付款义务，即华坤公司应当在1150282.30元内承担付款义务。关于李明、王亚六主张工程款的逾期利息的问题。因涉案工程分包行为违法无效，且李明、王亚六本身对此负有过错责任，故其要求支付工程款利息之诉讼主张，不予支持。四、关于保全担保保险费的承担问题。李明、王亚六为申请本案诉讼财产保全向中国人民财产保险股份有限公司进行投保并由该公司为本案财产保全进行担保，但该担保保险费并非必要支出，故李明、王亚六主张、华坤公司、鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司承担保全担保保险费，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、鑫亿通公司须于本判决生效之日起十日内向李明、王亚六支付工程款1805258.31元；二、华坤公司在欠付工程款1150282.30元范围内承担付款义务；三、驳回李明、王亚六的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25734元（原告已预交），由李明、王亚六负担4687元，由鑫亿通公司负担21047元，保全申请费5000元，由鑫亿通公司负担。二审期间，李明、王亚六当庭提交以下证据：1.结婚证；2.中国建设银行转账凭条。以上证据共同证明南建海南分公司于2014年8月21日退还的123114.87元不是向李明、王亚六支付的工程款，李明、王亚六承包涉案工程初期向颜某支付12万多元农民工工资保证金以及1万多元的意外保险，所以南建公司才将农民工保证金退还给李明、王亚六，该款项不应认定为工程款。经质证，鑫亿通公司对于证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。本案涉及的保证金数额是123114.87元，并且该笔保证金是由华坤公司收取的，李明、王亚六所说的转账13万多元和本案当保证金是否是同一笔款项存疑，因为数额不对等，且该款项是由颜某收取，与本案当中华坤公司收取不一致，且李明、王亚六主张有1万多元的意外保险金也没有其他证据印证，故我们对证据的关联性有异议，对证明内容不予认可。南建公司、南建海南分公司对该证据的三性均不予认可，认为南建海南分公司的负责人是陈汉阳，而不是颜某，其公司从没有授权颜某收款，颜某也不是公司的员工。华坤公司未发表质证意见。鑫亿通公司、南建公司、南建海南分公司二审没有新的证据提交。本院认证如下：李明、王亚六提交的结婚证与中国建设银行转账凭条有原件，故本院对真实性予以确认，但上述证据仅能证明李明的妻子陈林娟向颜某转账支付了134114元，但因本案并无证据证明颜某系代表南建海南分公司收取该笔款项，也无证据证明南建海南分公司与涉案工程存在关系，且仅凭该证据也不能证明该笔款项系李明、王亚六支付的涉案工程的保证金以及工人保险费，故对该证据不予采纳。本院二审查明：2019年5月6日，经广州市市场监督管理局批准，广州南建土木工程有限公司名称变更登记为南建土木工程集团有限公司。2019年10月29日，经海口市市场监督管理局批准，广州南建土木工程有限公司海南分公司名称变更登记为南建土木工程集团有限公司海南分公司。再查明：李明、王亚六在二审上诉状中明确承认其已经收到的工程款合计为288万元。另外，2012年12月28日、2013年2月7日，鑫亿通公司通过中国银行股份有限公司海口琼山支行分别向庄某转账支付了10万元、5万元，用途部分均显示为稿费、演出费与劳务收入。2013年1月21日，庄某出具一份《收据》，载明，其已收到贵司“海口鑫亿通实业有限公司”支付的“大致坡镇中心幼儿园工程”两笔进度款，累计金额为人民币￥900000.00元（人民币大写：玖拾万元整）。以下转账信息：庄某个人账户-10万元（2012.12.28）澄迈金瑞福给排水有限公司-80万元（2012.12.28）。2012年12月28日，鑫亿通公司分别向案外人吴某转账支付了10万元、122160元，合计212160元；2012年12月17日南建海南分公司向案外人林某支付了54500元，用途写明为借款。鑫亿通公司主张除了李明、王亚六确认的288万元外，以上其向庄某、吴某以及南建海南分公司支付的54500元都应当认定为其所支付的工程款。李明、王亚六一审中向一审法院提交了一份盖有南建海南分公司公章的《庄广平支付明细》、海南省洋浦经济开发区人民法院作出的关于庄某与南建公司、南建海南分公司、中石化上海工程有限公司、茂名瑞派石化工程有限公司、中石化（香港）海南石油有限公司建设工程合同纠纷一案的（2016）琼9701民初217号《民事判决书》、海南省洋浦经济开发区人民法院作出的关于庄某与南建公司、南建海南分公司、中石化上海工程有限公司、茂名瑞派石化工程有限公司、中石化（香港）海南石油有限公司、东莞市天彩贸易有限公司、廖俊锋建设工程合同纠纷一案的（2016）琼9701民初217号《民事判决书》以及海南省第二中级人民法院对上述案件作出的（2017）琼97民终782号、783号《民事判决书》。李明、王亚六认为鑫亿通公司转账支付给庄某的10万元、5万元已经被上述生效判决认定为另案工程的工程款，且其实际也未收到上述的款项。另外，鑫亿通公司称其为涉案工程支付了15万多元的税费，并表示该税费是以华坤公司名义缴纳的，因此仅有自己内部的做账凭证，没有税务发票。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、本案是否应当追加庄某参与诉讼。鑫亿通公司上诉主张庄某系涉案工程的分包人，应追加其参加其作为第三人参加诉讼。因鑫亿通公司称其并未与庄某签订过合同，其与庄某之间的约定都是口头约定，而口头约定的具体内容又未能有证据证实，但各方当事人均予以确认李明、王亚六是涉案工程的实际施工人，考虑到庄某在本案中也已经出庭说明相关的情况并称自己仅是介绍人，因此本案的处理结果并不会影响到庄某的权利，故本案无需追加庄某作为第三人参加诉讼。二、关于南建公司、南建海南分公司是否需要向李明、王亚六承担支付工程款的责任的问题。南建公司、南建海南分公司并未与本案的当事人就涉案工程签订过合同，本案也没有证据证明南建公司、南建海南分公司与涉案工程存在关系，即使南建公司支付了涉案工程款，也写明是代付工程款，故李明、王亚六上诉主张南建公司、南建海南分公司向其承担支付工程款的责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。三、鑫亿通公司应向李明、王亚六支付工程款的数额问题。涉案工程的工程造价为4955936.18元，各方均无异议，本院予以确认。因华坤公司与鑫亿通公司签订的合同，明确约定鑫亿通公司应支付1.5%的管理费，故鑫亿通应得到的工程款为4955936.18元-（4955936.18元×1.5%）=4881597.14元。现鑫亿通公司上诉主张其与庄某口头约定，庄某需向其支付15%的管理费，且其还支付了涉案工程的税费，因此，其支付给李明、王亚六的工程款还应扣除15%的管理费以及其所承担的税费15万元。李明、王亚六上诉主张其未与鑫亿通公司约定过管理费，鑫亿通公司应将所得的工程款全部向其支付，不应扣除任何管理费及税费。首先，鑫亿通公司并未能提交证据证明其与庄某约定了15%的管理费，对于税费，鑫亿通公司仅提交了自己内部的做账凭证，并未能提交支付凭证或者税务发票等证据证明其实际缴纳并承担了15万元的税费，故对鑫亿通公司的该项上诉主张不予支持。其次，虽然李明、王亚六未与鑫亿通公司签订过合同约定管理费，但一审法院参照鑫亿通公司向华坤公司支付管理费的标准认定实际施工人李明、王亚六也应当向鑫亿通公司支付1.5%的管理费符合行业惯例，本院予以确认。据此，一审法院认定李明、王亚六应得工程款为：4881597.14元-（4881597.14元×1.5%）=4808373.18元并无不当，本院予以确认。对于鑫亿通公司已经支付的工程款数额问题。鑫亿通公司与李明、王亚六双方无争议部分收到的工程款数额为288万元，对上述数额本院予以确认。对于有争议的部分，本院认定如下：首先，2012年12月28日、2013年2月7日，鑫亿通公司通过中国银行股份有限公司海口琼山支行分别向庄某转账支付了10万元、5万元，李明、王亚六称上述款项已经被海南省第二中级人民法院（2017）琼97民终782号、783号《民事判决书》确认为另案工程款，故不应认定为本案的工程款，但付款人鑫亿通公司并不是上述案件的当事人，且上述判决也在查明事实部分也未提及该两笔款项，故无法认定该两笔款项为另案工程的工程款。上述两笔款项转账凭证中注明的用途相同，都包含有劳务收入的内容，对于其中的10万元，庄某还出具了《收据》明确写明为大致坡镇中心幼儿园工程的进度款，故在没有证据证明该5万元为其他费用的情况下，本院认定鑫亿通公司向庄某支付的15万元均属于支付本案的工程款，一审法院对该两笔款项未予认定不当，本院予以纠正。其次，鑫亿通公司上诉主张其系受庄某的指定向吴某支付了212160元款项，该款项应认定为系其已经支付的工程款，但鑫亿通公司并未能提交庄某指定付款的证据，而吴某又非本案当事人，系案外人，因此不能确认该笔款项为支付涉案工程的工程款。再次，2012年12月17日南建海南分公司向案外人林某支付了54500元，用途写明为借款，鑫亿通公司主张上述款项实际为其支付的税费与证据不符，本院不予确认。最后，对于南建海南分公司向澄迈金瑞福给排水有限公司转账支付的123114.87元农民工保证金（大致坡幼儿园），李明、王亚六主张系退还其保证金，不属于工程款，但因本院前述在证据认证部分已经认定李明、王亚六二审提交的其向颜某支付的134114元款项无法确认为保证金和保险费，因此，也无法确认南建海南分公司支付的该笔款项属于退还李明、王亚六的保证金，故一审法院认定上述款项为李明、王亚六收到的工程款并无不当，本院予以维持。据此，应认定李明、王亚六收到的工程款为：288万元+123114.87元+10万元+5万元=3153114.87元，鑫亿通公司还应支付的工程款为：4808373.18元-3153114.87元=1655258.31元。一审法院认定为1805258.31元不当，本院予以纠正。四、关于李明、王亚六所主张的保全担保费用问题。李明、王亚六申请财产保全系其二人的权利，但李明、王亚六应申请保全需要提供担保而向保险公司支付的保全担保费用并非必要费用，且李明、王亚六也未与华坤公司、鑫亿通公司约定过该费用由华坤公司、鑫亿通公司承担，故一审法院对李明、王亚六主张的该笔费用不予支持并无不当，本院予以维持。五、李明、王亚六所主张的利息是否有事实和法律依据。因本案李明、王亚六并未与华坤公司、鑫亿通公司签订合同，也未约定付款时间，故本案一审法院对李明、王亚六所主张的利息损失不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，李明、王亚六的上诉理由不成立，本院不予支持。鑫亿通公司上诉的部分理由成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不清，判决结果部分不当，本院予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持海南省海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初3483号民事判决第二项；二、撤销海南省海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初3483号民事判决第三项；三、变更海南省海口市美兰区人民法院（2018）琼0108民初3483号民事判决第一项为：一、海口鑫亿通实业有限公司须于本判决生效之日起十日内向李明、王亚六支付工程款1655258.31元；四、驳回李明、王亚六的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25734元（李明、王亚六已预交），由李明、王亚六负担7720.2元，由海口鑫亿通实业有限公司、广东华坤建设集团有限公司共同12532.32元，由海口鑫亿通实业有限公司负担5481.48元；保全申请费5000元，由海口鑫亿通实业有限公司、广东华坤建设集团有限公司共同负担；二审案件受理费33971元，由李明、王亚六负担14671元，海口鑫亿通实业有限公司负担19300元。本判决为终审判决。审判长 陈桂华审判员 周 玲审判员 陈杰林 二Ｏ一九年十二月二十三日书记员 陆 云速录员 刘梦微附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。