山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2298号 上诉人（原审被告）：崔波，男，1976年10月24日生，汉族，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：高峰，山东益权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李秀华，女，1971年2月3日生，汉族，东营市垦利区村民，住东营市河口区。 委托诉讼代理人：盖子军（系李秀华之夫），住东营市河口区。 委托诉讼代理人：盖沾沾（系李秀华之女），住东营市河口区。 原审被告：山东百盛建工集团有限公司，住所地临沂市河东区九曲办事处驻地。 法定代表人：夏本超，总经理。 委托诉讼代理人：房强强，男，山东百盛建工集团有限公司员工。 上诉人崔波因与被上诉人李秀华、原审被告山东百盛建工集团有限公司（以下简称百盛建工）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 崔波上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李秀华的诉讼请求或发回重审：2.本案诉讼费用由李秀华承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。一审第一次庭审时，李秀华出具了门吉祥、张某的书面证明一份，用以证明2018年7月13日15时许，李秀华在施工中伤及右腿的事实。该书证证明只有门吉祥一人在现场目睹了李秀华的受伤过程。而第二次开庭时，证人张某证明其也在现场目睹了李秀华的受伤过程，该证人证言与李秀华提交的书证自相矛盾，且证人张某所述的风向与当日天气预报明显不符。二、崔波一审中提供的欠条，能够证明门吉祥与崔波之间存在债权债务关系。根据民事证据规则，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能作为单独认定案件事实的依据。因此，一审判决认定李秀华在工地受伤缺少充分证据。三、本案案由系物件打击致人身损害，而非提供劳务者受害责任纠纷，一审判决适用法律不当。2018年7月，崔波雇佣李秀华在神仙沟综合治理工程的工地上从事钢筋绑扎工作。因天降大雨，李秀华等为避雨撤离了工地，离开工地后，被大风刮起的木板砸伤右膝。李秀华受害时已经远离雇佣场所，所受伤害与受雇的劳务并无关系。李秀华应当向物件所有人或管理人主张赔偿责任，而不是向接受其劳动的崔波主张。四、李秀华对自己所受伤害有重大过错，崔波对其所受伤害并无过错，一审判决崔波对李秀华产生的损失承担80%的赔偿责任没有法律依据。因天降大雨，李秀华为避雨撤离工地时，在奔跑途中，被大风刮起的本板砸伤右膝。李秀华作为完全民事行为能力人，应该意识到奔跑时可能摔倒或碰伤等危险，对风险具备一定的避让能力。李秀华是对奔跑时周边环境可能发生的风险疏于谨慎注意，而致使自己受到伤害，因此其对自己受伤有重大过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，李秀华对其损害后果应承担相应的责任。且李秀华受伤时，已经离开雇佣现场，其受伤也与受雇劳务无关，崔波对其奔跑过程并无管理义务。既然不能认定崔波存在过错，那么崔波就不应当承担赔偿责任。五、一审判决违反鉴定程序。1.《司法鉴定文书规范》（2007）第十二条规定：“司法鉴定书应当同时加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印和钢印两种印模。司法鉴定书标题下方编号处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章钢印；司法鉴定文书各页之间应该加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印，作为骑缝章；司法鉴定文书制定日期处应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章红印”。李秀华一审提交的司法鉴定文书不符合司法鉴定文书规范要求，不符合证据的法定要件。2.出具两份司法鉴定文书的司法鉴定人员相同，但申请人却是案件中诉讼地位对立的两方，鉴定人属于应当回避的情形，鉴定人员既然对李秀华的鉴定申请出具鉴定意见，那么就很难客观公正地出具另一份导致案件结果不同的鉴定意见，且鉴定人员没有到场，因此，司法鉴定意见的真实性、合法性、关联性均有问题，一审判决违反鉴定程序。 李秀华辩称，不认可崔波的上诉请求。 百盛建工未作陈述。 李秀华向一审法院起诉请求：1.依法判令崔波赔偿李秀华医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费等各项经济损失共计70000元；判令百盛建工对上述经济损失承担连带清偿责任；2.李秀华主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等待鉴定结论确认后再增加诉讼请求；3.案件受理费、保全费等由崔波、百盛建工承担。庭审中，李秀华明确其赔偿项目及金额为：医疗费38115.12元，住院伙食补助费350元，误工费39,000元，护理费11,277.7元，交通费2,000元，残疾赔偿金32,594元。被抚养人生活费7,514元，精神损害抚慰金1,000元，营养费1,800元，鉴定费1,920元，病历复印费50元，以上共计137,440.82元。扣除崔波支付的3,000元，主张134,440.82元。 一审法院认定事实：2018年4月20日，东营市河道管理处与百胜建工签订了编号为东水招字［2018］08号《东营市河口区神仙沟综合治理工程施工第1标段合同协议书》，百盛建工签订该合同，后将该工程中的部分工程转包给了崔波。崔波雇佣李秀华在该工地上从事钢筋工工作，2018年7月13日因天气原因，李秀华在施工地点被大风刮起的木板砸伤了右腿。李秀华受伤后，在胜利油田中心医院、山东省桓台县起凤整骨医院、解放军第八十九医院门诊及住院治疗，共花费医疗费38,115.12元，住院治疗7天，李秀华住院期间由其女儿盖沾沾及丈夫盖子军护理，出院后由其女儿盖沾沾护理。经滨医附院法医司法鉴定所于2019年5月28日鉴定，李秀华身体所受损伤评定为十级伤残，住院期间由2人护理，出院后需1人护理75天，误工期限为150天，营养期为60天。李秀华支出鉴定费1,920元、病历复印费50元。庭审中，李秀华与崔波协商确定交通费为1,000元、残疾赔偿金为32594元、精神损害抚慰金为1000元、营养费为1800元。李秀华的父亲李天福出生于1943年8月15日，现居住于四川省邛崃市羊安镇永安4组，现有子女三人，李秀华的母亲已去世。李秀华的儿子盖玉凯出生于2006年8月2日，由李秀华与盖子军共同抚养。庭审中，崔波对李秀华的误工费标准及盖子军的护理费标准按建筑行业标准59014元/年计算无异议。李秀华之女盖沾沾在系东营市诗珊依商贸有限公司职工，自2018年7月13日其母亲受伤后，一直请假给其母亲护理。盖沾沾2018年4月份工资收入为3,785元、5月份工资收入为4,852元、6月份工资收入为3,741元。崔波给李秀华垫付费用3000元。2018年度统计数据：山东省城镇居民年人均可支配收入39549元，建筑业平均工资59014元，农村居民消费性支出11270元。李秀华在本事故前曾因交通事故受伤。 一审法院认为，公民的生命健康权依法应予保护。百胜建工承包涉案工程后，将该工程的部分分包给崔波，崔波无施工资质。崔波承包工程后，雇佣包括李秀华在内的其他人员进行工程施工，崔波与李秀华间形成雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害司法解释）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，崔波对李秀华的身体损伤应当承担赔偿责任。李秀华在从事雇佣工作中身体受到损伤，其作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，其行为具有疏忽大意的过失，对损害的发生存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，故可以减轻崔波相应的责任。百胜建工将其承包的部分工程发包给崔波，人身损害司法解释第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，本案中，崔波不具备相关建筑施工资质，百胜建工将该工程发包给崔波，百胜建工对李秀华因伤导致的损失应当与崔波承担连带赔偿责任。关于李秀华主张的赔偿项目及数额：因崔波对医疗费38,115.12元、交通费1,000元、残疾赔偿金32,594元、精神损害抚慰金1,000元、营养费1,800元、鉴定费1,920元，病历复印费50元无异议，对上述赔偿项目及数额予以确认。对李秀华主张的误工费及护理费标准，因崔波在庭审中同意该赔偿项目按建筑业标准赔偿，李秀华没有在庭审中提交其主张的建筑业标准为每年59,362元的证据，2018年度山东省建筑业平均工资为59014元，李秀华的误工费与其主张的盖子军的护理费标准应按59,014元予以计算，故误工费为24,252.33元（计算方式：59014÷365×150=24252.33元），盖子军护理费为1,131.78元（计算方式：59014÷365×7=1131.78元）。对李秀华主张的其女儿盖沾沾的护理费，因李秀华提交了东营市诗珊依商贸有限公司的证明，可证实盖沾沾从事非农工作，但其仅提交了三个月的工资收入，人身损害司法解释第二十一条第二款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”第二十条第一款的内容为：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。”，第三款的内容为：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，因李秀华仅提供盖沾沾三个月的工资收入，对盖沾沾的收入可参照2018年度山东省城镇居民年人均可支配收入39,549元予以计算，该数额为8,884.98元［计算方式：39549÷365×（7+75）=8,884.98元］。对李秀华主张的其父亲李天福的抚养费，因其公民身份证上的住址与邛崃市羊安镇永安社区居民委员会出具的情况说明中的住址相一致，李秀华也没有提供户籍证明用以证明其父李天福的户籍，应认定其父为农村居民，按农村标准予以赔偿，根据人身损害司法解释第三十五条之规定，应按山东省2018年度农村居民人均消费支出11,270元计算，关于年限，根据该解释二十八条第一款之规定，因出具鉴定报告的时间为2019年5月28日，其父出生于1943年8月15日，出具报告时现年满75周岁，故应赔偿5年，崔波对赔偿亦无异议，故李天福的被抚养人生活费为1,878.33元（计算方式：11270÷3×10%×5=1,878.33元）；其子盖玉凯出生于2006年8月2日，出具报告时年满12周岁不满13周岁，故应按12周岁计算，赔偿6年，故盖玉凯的被抚养人生活费为3,381元（计算方式：11270÷2×10%×6=3,381元）。对李秀华主张的住院伙食补助费350元予以准许。考虑到李秀华在本事故发生中的过错程度，对实际发生的医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费、病历复印费、误工费、护理费、被抚养人生活费的80%予以保护。关于崔波主张因李秀华有旧伤应适用损伤参与度，减轻被告的赔偿责任的意见，因在一般的侵权损害赔偿中，受害人自身的特殊体质不能代表具有过错，不具有归责性，不宜适用损伤参与度，对崔波的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，人身损害司法解释第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决崔波于判决生效后十日内赔偿李秀华医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费、病历复印费、误工费、护理费、共计90086.03元［×80%-3000=116357.54×80%-3000=93086.03-3000=90086.03］；二、百胜建工对第一项判决内容承担连带赔偿责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2988.82元，减半收取计1494.41元，由崔波、百胜建工负担1001.37元，李秀华负担493.04元。 二审中各方当事人均未向本院提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决认定李秀华系在从事雇佣活动中受伤并据此认定崔波承担雇主责任有无事实和法律依据。二、一审判决崔波对李秀华因受伤产生的损失承担80%的赔偿责任是否正确。三、一审判决鉴定程序是否存在违法情形。 关于焦点问题一。本院认为，张某、门吉祥在一审中对李秀华受伤时间、地点和过程的描述一致，相互印证，能够证明三人同受崔波雇佣，在涉案施工场地从事雇佣活动，虽然李秀华是在前往工棚过程中受伤，但因天气原因，工人前往工棚避雨也属于从事雇佣活动的一个重要组成部分，一审判决据此认定李秀华系在从事雇佣活动过程中在受雇佣场地受伤，具有事实依据，崔波的主张缺少证据支持，本院不予采信。一审判决根据李秀华在从事雇佣活动受伤的事实，依照相关规定认定崔波承担雇主责任，适用法律正确，依法维持，崔波主张该案为物件损害责任纠纷，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 关于焦点问题二。崔波主张李秀华在躲避大雨奔跑过程中未尽到审慎注意义务，对自己所受伤害存在重大过错。对此本院认为，从李秀华的陈述和证人张某、门吉祥的证言来看，涉案事故发生时，突发恶劣天气，施工现场的工人均到工棚中躲雨，李秀华奔跑到工棚中避雨亦是人之常情，且李秀华是被大风刮起的模板砸伤，并非在奔跑过程中摔倒受伤，崔波要求李秀华对突如其来的意外情况尽到谨慎注意义务，实属不合理要求。一审判决在综合考量基础上，认定崔波承担80%的赔偿责任，已是减轻了崔波应承担的赔偿责任，崔波关于赔偿比例过高的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题三。本院认为，滨州医学院附属医院法医司法鉴定所一审中出具的两份司法鉴定意见书是针对不同鉴定内容作出的，两次鉴定均是依据当事人的申请，由一审法院依法委托具有专业鉴定资质的鉴定机构作出的，程序合法，依据充实，形式规范，且两次鉴定时崔波均在场，一审判决采信两份鉴定意见书认定案件事实，于法有据。两份鉴定意见书的作出机构和鉴定人员是否相同不影响鉴定意见书作为有效证据使用。崔波的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述,崔波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,988.82元，由上诉人崔波负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十二月二十日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁