湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3733号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市建艺装饰集团股份有限公司，住所地深圳市福田区。法定代表人：刘海云，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘达，广东俨道律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：向淑娴，广东俨道律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：永州龙华华美达文化旅游开发有限公司，住所地江华瑶族自治县。法定代表人：夏庭，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马秋鸿，男，1978年9月3日生，汉族，湖南省江华瑶族自治县人，系该公司员工。上诉人深圳市建艺装饰集团股份有限公司（以下简称建艺公司）因与被上诉人永州龙华华美达文化旅游开发有限公司（以下简称华美达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省永州市江华瑶族自治县人民法院（2018）湘1129民初1356号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。建艺公司上诉请求：一、依法撤销原审第二项判决，并改判驳回华美达公司全部诉讼请求；二、依法撤销原审第四项判决，并改判确认建艺公司有权解除涉讼施工合同，施工合同于建艺公司原审起诉之日解除；改判华美达公司支付逾期付款违约金259,418.97元（具体计算方式见附件）；改判华美达公司将涉案工程折价、变卖或拍卖后的价款优先偿还其应付工程款和逾期付款违约金。三、判令华美达公司承担本案一审、二审全部案件受理费、保全费、评估费等诉讼费用。（上述建艺公司不服原审判决的上诉请求数额为2,503,003.45元）事实和理由：一、原审法院忽视合同无法继续履行是由于华美达公司过错造成，进而错误的分配了本案的过错责任比例。建艺公司停工撤场是行使正当的法定解除权，华美达公司所主张的损失不应由建艺公司承担。二、原审法院简单的以双方并未就变更进度款支付条件（即月产值2000万元至多支付1000万元），结合鉴定意见认为建艺公司已完成的产值并未达到2000万元，判定建艺公司无权主张逾期付款违约金是错误的。建艺公司有权根据涉讼施工合同约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率主张逾期付款违约金。三、建艺公司依法享有建设工程价款优先受偿权，原审法院驳回建艺公司该项反诉请求属于法律适用错误。综上所述，原审法院错误分配合同解除的过错责任，忽视合同明确约定华美达公司应支付逾期付款违约金的事实，并存在错误适用关于建设工程价款优先受偿权的法律规定的情形。为维护建艺公司合法利益，恳请贵院查明事实，依法予以改判。华美达公司辩称：第一，上诉人建艺公司要求是没有事实、法律依据的。依据合同，工程进度款是上月28日和这月25日结算，根据专用合同条款第12.4.1款，约定进度产值达到2000万才支付50%的完成产值，否则不予支付，下月累计达到一起支付。本案建艺公司产值1700多万达不到工程进度款的节点，华美达有权不支付工程进度款，因此华美达公司没有违约行为。第二，上诉人建艺公司要求支付工程款1,777.4269元的反诉请求与实际工程价款都不符合，一开始建艺公司就存在虚报谎报的违约行为，实际工程款应该以692.78万元为准。第三，上诉人建艺公司一直存在延误工期，没有按照我方施工季度施工，460天，2016年1月20日，建艺公司以华美达公司没有依约拨付工程进度款为由停工，但290天没有完成总工程量的2.9%，建艺公司一开始就没准备履行合同，故意停工导致，建艺公司构成基本违约。第四，关于认质认价，关于按实结算，主材料有承包人执行报价，也见建艺公司证据21：2015年5月13日提供的责任确认的，华美达公司已经确认同意。建艺公司不主动提供认质认价的确认，华美达怎么认质认价，华美达公司不存在违约，认质认价的原因是建艺公司的导致的。第五，建艺公司不能以华美达公司不能一月提供款项，就停工构成违约，其要承担100%合同的损失。根据合同法16.1.1条约定，合同专业条款工程进度款上月28日到25日，如改约产值未到达2000万元，不予支付，华美达不支付进度款，符合约定。综上所述，建艺公司的上诉不合法，请人民法院依法驳回。华美达公司向一审法院起诉请求：1．请求确认被告建艺公司已完成工程造价为7,641,157.58元；2．本案诉讼费由被告建艺公司负担。在诉讼过程中，原告华美达公司变更确认工程造价诉讼请求为6,928,293.78元，增加诉讼请求为：1．判令被告建艺公司支付原告延误工期违约金3,833,150.33元；2．判令被告建艺公司因解除合同支付原告违约金为300万元；3．判令被告建艺公司赔偿原告经济损失为7,833,150.33元。在本次诉讼中，原告华美达公司又变更诉讼请求为：1．请求确认建艺公司已完成工程造价为6,928,293.78元；2．判决被告赔偿因合同解除给原告造成的项目重新发包须增加的管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金等费用的损失3,349,049.41元；3．判决被告赔偿因工期延误、合同解除，给原告造成的恢复施工后的原材料上涨、人工费增加的损失6,319,659.28元；4．判决被告赔偿因工期延误、合同解除，给原告造成的恢复施工后的脚手架重新搭设的费用及给原告造成的恢复施工之前的投入施工电梯等机械台班的闲置费用等共计1,087,658.79元；5．判决被告支付原告导致合同解除的违约金100万元。建艺公司向一审法院反诉请求：1．判令解除反诉原告与反诉被告华美达公司于2015年3月7日签订的《永州龙华·华美达广场酒店室内外装饰工程施工合同》；2．判令反诉被告支付工程款17,774,942.69元及其逾期付款违约金259,418.79元；3．判令反诉被告华美达公司赔偿反诉原告经济损失805,695元；4．判令反诉被告将涉案工程折价、变卖或拍卖后的价款优先偿还上述费用；5．本案诉讼费、评估费用由反诉被告负担。在诉讼过程中，反诉原告变更第3项反诉请求即各项损失变更为赔偿外双排钢管架租金872,383.1元、项目部管理人员工资312,000元、税金费用60,194.4元、公司管理费61,066.8元、合理利润69,790.6元等损失共计1,375,434.9元。一审法院认定事实：2015年3月7日，原告（反诉被告）华美达公司为发包人与被告（反诉原告）建艺公司为承包人签订了《永州龙华·华美达广场酒店室内外装饰工程施工合同》。合同约定：一、建艺公司承建永州龙华·华美达广场酒店室内外装饰工程，承建范围包括建筑装饰装修工程、幕墙工程、幕墙亮化工程及钢结构工程、给排水工程、电气工程、建筑智能化工程、建筑防雷接地工程；二、工期总日历数为460天，以实际开工时间的工期总日历数为准；三、合同价格形成为：按合同承包范围及实际完成工程量按实结算，认质认价实行工程量清单计价。资金来源：自筹。计划开工日期：2015年3月20日。计划竣工日期：2016年6月21日。外墙幕墙2015年9月30日前完成。合同总价暂定1.806亿元，其中建筑室内装饰装修工程造价1.28亿元，建筑外墙幕墙工程造价2500万元，建筑给排水、电气工程1700万元、建筑智能化工程1060万元。通用合同条款2.4.1提供施工现场，约定除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期前7天向承包人移交施工现场。2.4.4逾期提供的责任，约定因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用（或）延期的工期。7.5.1因发包人原因导致工期延误，约定在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：……（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的。16.1.1发包人违约情形，约定在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；……。发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人的通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位的工程施工，并通知监理人。16.1.2发包人违约的责任，约定发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。……。16.2.1承包人违约情形，约定在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：……；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同义务的；……。16.2.4因承包人违约解除合同后的处理，约定因承包人原因导致合同解除的，……，并按以下约定执行，（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失。……。专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定，B1、工程进度款支付周期：为上月28日至本月25日/期，若该月产值未达到2000万元不予支付，待下月进度款累计达到支付条件一起支付……。16.2.1承包人违约情形，A、约定本工程具体分项工程完成时间应服从发包人的总体要求，如果因承包人的原因导致实际进度与发包人要求的进度计划不符，承包人无措施或无法按工期完成或质量无法达到合同要求，发包人有权对部分分项工程制定第三方施工，承包人必须无条件服从和配合；此分项工程费用由发包人按实际发生费用从承包人的工程款中扣除，并加收10%的管理费；当累计完成工程量不足计划进度的70%时，可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并要求承包人支付100万元的违约金，承包人无条件退场。合同签订后，建艺公司根据开工报告于2015年4月1日进场对建筑外墙幕墙工程进行施工，依合同约定，于2015年9月30日前完成。在施工过程中，因设计变更、施工方案变更等造成部分工期延误，华美达公司与建艺公司进行了协商，并协助建艺公司解决了相关问题。2015年11月10日，建艺公司致函华美达公司以室内装饰装修工程不具备施工条件不能同步施工为由要求调整工程进度款付款方式，即要求华美达酒店幕墙工程与时代财富广场幕墙工程统一办理支付，合计产值达到1000万元即支付500万元。2015年11月25日，华美达公司致函建艺公司要求将华美达广场酒店室内场地移交，同年11月30日，建艺公司致函华美达公司以室内不具备开工条件暂不接收酒店室内场地。建艺公司多次向华美达公司申请拨付工程进度款，双方就工程进度款的拨付多次进行协商，华美达公司以未达到约定拨付工程进度款的条件为由，拒绝拨付工程进度款。2016年1月20日，建艺公司以华美达公司没有依约拨付工程进度款为由，单方停工。华美达公司多次函告建艺公司，以其没有违约支付工程进度款为由，要求建艺公司在2016年3月16日前和3月31日前复工，但建艺公司拒绝复工。2016年4月1日，华美达公司致函建艺公司不同意调整付款方式并通知解除合同。此后，华美达公司与建艺公司双方对已完成工程的现状进行了核对。2016年9月20日，建艺公司将中空夹胶钢化玻璃、彩釉夹胶钢化玻璃等现场材料移交给华美达公司使用，按材料到达项目施工现场的采购价格作为该材料结算价格，支付时间由双方协商；2016年12月2日，又将铝板等未安装原材料移交给华美达公司使用，均未计入已完工程产值，双方单独协商支付。建艺公司已就上述移交的现场材料和未安装原材料价款，于2018年6月21日另行向法院起诉要求华美达公司支付。因双方就合同解除后已完成的工程价款发生争议，华美达公司诉至法院。另查明，根据华美达公司申请，法院委托华新项目管理有限公司对永州龙华·华美达广场酒店室内外装饰工程进行了司法鉴定，华新项目管理有限公司于2017年6月12日作出了HXZJ-YZ1-20170603号审计报告，结论为：1、确认已完工程结算造价金额为6,928,293.78元，其中：装饰装修部分6,865,826.86元，泛光照明部分62,466.92元；2、无法确认的结算造价金额为1,738,605.98元，其中：镀锌角钢构建、螺栓等部分金额为1,127,947.19元，措施项目费610,658.79元。无法准确审定结算金额的原因为：镀锌角钢构建、螺栓等部分在签证记录表上体现为部分锈蚀，但未量化确认；施工项目措施费所对应的分项工程未完工、因中途甩工仅起到部分措施效果。经华美达公司申请，华新项目管理有限公司根据法院委托于2019年6月14日作出了HXGL价鉴﹝2019﹞0601号华美达公司与建艺公司装饰装修合同纠纷案因合同解除造成的损失鉴定意见书。鉴定意见为：1．确定性意见，永州龙华·华美达广场酒店室内外装饰工程项目合同解除的违约金100万元；2．推断性意见，永州龙华·华美达广场酒店室内外装饰工程项目因合同解除造成的损失金额3,205,120.95元。一审法院认为，原告（反诉被告）华美达公司与被告（反诉原告）建艺公司在履行《永州龙华·华美达广场酒店室内外装饰工程施工合同》中，因双方对已完成工程量计算的产值和要求调整工程进度款付款方式等产生争议而诉至法院，本案应定性为装饰装修合同纠纷。双方争执的焦点为：一、原告（反诉被告）华美达公司是否有权解除合同。原、被告签订的《永州龙华·华美达广场酒店室内外装饰工程施工合同》，是双方真实意思表示，合法有效，当事人应按合同约定全面履行自己的义务。华美达公司虽然未同时移交酒店室内场地给建艺公司施工，但建艺公司以酒店室内装饰工程未同步施工情况下仅要求调整工程进度款付款方式在华美达公司不同意的情况下，单方停工，在华美达公司多次书面通知要求下仍拒绝复工。华美达公司依照合同约定有权解除合同。建艺公司辩称华美达公司无权解除合同的意见，与法院查明的事实不符，不予釆纳。因华美达公司已书面通知建艺公司解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除。建艺公司收到华美达公司通知后未请求法院确认解除合同的效力，且随后与华美达公司办理了未安装原材料的接交和要求对已完工的工程价款进行清算，施工合同已实际解除。故对建艺公司反诉要求解除《永州龙华·华美达广场酒店室内外装饰工程施工合同》的诉讼请求，法院不予支持。二、华美达广场酒店室外装饰工程已施工的工程款如何认定。建艺公司在建筑外墙幕墙工程施工中，双方对建艺公司现场安装已完成部分工程各自计算的产值存有争议。在诉讼中经委托华新项目管理有限公司鉴定，作出的审计结论确认已完成工程价款为6,928,293.78元，法院予以认定。对无法确认的结算造价金额为1,738,605.98元，因镀锌角钢构建、螺栓等已经完成安装，且在华美达公司没有提出镀锌角钢构建、螺栓等存在质量问题诉求的情况下，法院对镀锌角钢构建、螺栓等工程价款1,738,605.98元予以认定。认定已完成工程价款共计为8,666,899.76元，此款应由华美达公司给付建艺公司，因本案被告建艺公司施工的是外墙幕墙装饰工程，该工程没有完工，且工程性质不宜单独拍卖，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建艺公司要求申请人民法院对华美达广场酒店室外装饰工程进行折价、变卖或拍卖后的价款优先受偿的主张不予支持。如该整体工程进行折价、变卖或拍卖时，被告建艺公司可以就华美达广场酒店室外装饰部分工程款申请优先受偿。华美达公司要求确认已完成工程造价为6,928,293.78元，缺乏事实依据，法院不予支持。建艺公司反诉要求支付工程款17,774,942.69元，其中未安装材料部分工程造价为7,379,888.58元，建艺公司另行起诉后，法院已依法作出判决，在本案中仍提出诉求，属重复主张，不予支持。要求支付其中已完成施工的工程款10,395,054.11元，其超过工程款8,666,899.76元的部分，证据不足，法院不予支持。三、双方的违约责任和赔偿责任如何承担。1、关于华美达公司在合同履行中是否违约的问题。双方签订的合同包括建筑室内装饰装修工程和建筑外墙幕墙工程等项目，在合同履行中华美达公司只按期提供了建筑外墙幕墙工程交建艺公司施工，至2015年11月25日，华美达公司才致函要求建艺公司接收建筑室内场地，华美达公司在合同履行中存在未按约定提供施工场地的违约行为。建艺公司以华美达公司未支付进度款反诉要求支付逾期付款违约金259,418.79元，因双方在未变更支付工程进度款约定的情况下，双方签订的合同约定月产值未达到2000万元不予支付，建艺公司该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持；反诉要求赔偿外双排钢管架租金872,383.1元、项目部管理人员工资312,000元、税金费用60,194.4元、公司管理费61,066.8元、合理利润69,790.6元等损失共计1,375,434.9元，因建艺公司对要求的租赁的江华瑶族自治县王氏钢构工程有限公司和吕满清的外双排钢管架租金，只提供了与王氏钢构租赁合同或转款给吕满清的转账凭证，而未提供是否因租赁超期而支付了出租人多少超期租金的相关证据，要求的合理利润，在双方未变更支付工程进度款约定的情况下，与合同约定的月产值未达到2000万元不予支付不符，要求的项目部管理人员工资、税金费用、公司管理费等损失既未申请进行司法鉴定，也未提供相关证据佐证，故建艺公司的上述反诉请求，缺乏事实依据，法院不予支持。2、关于建艺公司在合同履行中是否违约的问题。建艺公司在建筑外墙幕墙工程施工中，因双方对已施工的工程产值意见不统一，建艺公司以室内装修未同步施工及室内装修、智能化工程配套设施未完成，不具备施工条件，要求调整工程进度款付款方式，在华美达公司不同意及要求支付工程进度款未果的情况下，单方停工，在华美达公司多次书面通知要求下仍拒绝复工，以其行为表明不履行合同义务，违反了合同约定，应承担违约责任。华美达公司要求建艺公司赔偿因工期延误、合同解除造成重新发包须増加管理费、利润、安全文明施工费、规费、税金等费用的损失3,349,049.41元和恢复施工后的原材料上涨、人工费增加的损失6,319,659.28元及恢复施工之前的申请人投入施工电梯等机械台班的闲置费用1,087,658.79元的诉讼请求，对超出鉴定意见的损失3,205,120.95元的金额部分，无事实依据，不予支持，综合考虑华美达公司未按约定将建筑室内场地提供给建艺公司施工，存在违约行为因素，华美达公司对自身的损失3,205,120.95元应承担30%责任，即承担961,536.29元，建艺公司应承担70%责任，赔偿华美达公司损失2,243,584.66元；华美达公司要求建艺公司支付违约金100万元，因违约金即具有惩罚性又具有补偿性，在法院已支持其赔偿损失的诉求情况下，华美达公司既要求支付违约金又要求赔偿损失，对建艺公司有失公平，法院对该诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、原告（反诉被告）永州龙华华美达文化旅游开发有限公司支付被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司工程款8,666,899.76元；二、被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司赔偿因违约造成原告（反诉被告）永州龙华华美达文化旅游开发有限公司的经济损失2,243,584.66元；三、驳回原告（反诉被告）永州龙华华美达文化旅游开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司的其他反诉请求。以上一、二项相抵后，限原告（反诉被告）永州龙华华美达文化旅游开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司工程款6,423,315.1元。以上确认的金钱给付义务，被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费133,907元，反诉费69,129元，鉴定费194,861元，由原告（反诉被告）永州龙华华美达文化旅游开发有限公司负担216,820元，由被告（反诉原告）深圳市建艺装饰集团有限公司负担181,077元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，双方当事人争议焦点：一、被上诉人华美达公司在合同履行中是否违约；二、上诉人是否对华美达广场酒店室外装饰工程进行折价、变卖或拍卖后的价款优先受偿。关于焦点一。经查，双方签订的合同包括建筑室内装饰装修工程和建筑外墙幕墙工程等项目，在合同履行中被上诉人华美达公司只按期提供了建筑外墙幕墙工程交建艺公司施工，至2015年11月25日，被上诉人华美达公司才致函要求上诉人建艺公司接收建筑室内场地，华美达公司在合同履行中存在未按约定提供施工场地的违约行为。建艺公司以华美达公司未支付进度款要求支付逾期付款违约金259,418.79元，因双方在未变更支付工程进度款约定的情况下，双方签订的合同约定月产值未达到2000万元不予支付，故上诉人建艺公司该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。关于焦点二。经查，因本案上诉人建艺公司施工的是外墙幕墙装饰工程，该工程没有完工，且工程性质不宜单独拍卖，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建艺公司要求申请人民法院对华美达广场酒店室外装饰工程进行折价、变卖或拍卖后的价款优先受偿的主张不予支持。但原判也已经明确如该整体工程进行折价、变卖或拍卖时，上诉人建艺公司可以就华美达广场酒店室外装饰部分工程款申请优先受偿。故对于上诉人建艺公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人建艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26,824元，由上诉人建艺公司负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  王臣波审判员  陈久余二〇一九年十二月十二日书记员  骆 源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。