辽宁省锦州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）辽07行终181号上诉人（原审原告）杨晓杰，女，1956年10月21日出生，汉族，退休职工，住锦州市凌河区。被上诉人（原审被告）锦州市古塔区天安街道办事处，住所地锦州市古塔区良安里晟丽花园7甲-1号。法定代表人杨海，该街道办事处主任。委托代理人满江，该办事处工作人员。被上诉人（原审第三人）锦州市古塔区天安街道永安社区委员会，住所地锦州市古塔区永安里66-37号。法定代表人刘楠，该社区委员会主任。上诉人杨晓杰与被上诉人锦州市古塔区天安街道办事处、被上诉人锦州市古塔区天安街道永安社区委员会确认行政行为违法、行政赔偿一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702行初11号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨晓杰，被上诉人锦州市古塔区天安街道办事处的委托代理人满江，被上诉人锦州市古塔区天安街道永安社区委员会的法定代表人刘楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，被告锦州市古塔区天安街道办事处依照中共锦州市古塔区委员会锦古委【2018】24号文件即中共古塔区委员会古塔区政府关于印发《古塔区落实锦州市创建国家卫生城市“九项”整治活动实施方案》的通知委托第三人锦州市古塔区天安街道永安社区委员行使对该整治活动的实施方案中规定的(一)城市建设和市容环境卫生整治中第10项“十乱”整治的行政职权。第三人于2018年6月15日在辖区内张贴了《永安社区清理楼道堆积物通知》，2018年9月下旬，第三人在原告所居住的锦州市古塔区和平路二段69、69甲两栋楼进行“十乱”整治。在该清理整治过程中，原告杨晓杰未在家，整治活动结束后，原告杨晓杰发现自家窗台下外墙壁保温板一张、自行车一辆、护自行车铁架子、护自行车白钢架子、铁锁链2条均不见，原告要求被告及第三人返还自家窗台下上述物品未果，故诉讼至法院。庭审中，被告及第三人均陈述原告窗台下的外墙保温板系其在整治过程中清理的，护自行车铁架子、护自行车白钢架子、铁锁链2条均未看见，自行车并未清理，且第三人参加清理整治活动的工作人员刘楠等7人向本院出具了一份情况说明，内容为“2018年9月下旬，按照上级指示对和平路二段69、69甲的乱堆乱放进行清理整治，但没有拿69号楼杨晓杰家的铁架子和自行车。”原审法院认为，被告锦州市古塔区天安街道办事处系锦州市古塔区人民政府的派出机构，负有本辖区的城市管理工作及承办区委、区政府交办工作的行政职权。本案中，被告锦州市古塔区天安街道办事处按照中共锦州市古塔区委员会锦古委【2018】24号文件即中共古塔区委员会古塔区政府关于印发《古塔区落实锦州市创建国家卫生城市“九项”整治活动实施方案》的通知，委托其下属机构第三人锦州市古塔区天安街道永安社区委员会对其辖区内锦州市古塔区和平路二段69、69甲两栋楼进行“十乱”整治的事实存在，第三人在清理整治活动前已在辖区内张贴了《永安社区清理楼道堆积物通知》，原告作为辖区内居民理应根据上述通知自行清理自家堆积的杂物，但原告并未积极行动，故此第三人实施了清理整治行为，该行为并无违法之处。对于原告杨晓杰提出的自家窗台下、自行车一辆、护自行车铁架子、护自行车白钢架子、铁锁链2条因上述行为丢失，要求赔偿一节，结合被告提供的原告家窗台下物品清理前的照片，本院认为，外墙壁保温板作为《永安社区清理楼道堆积物通知》内容中的杂物被第三人清理并无不当，护自行车铁架子、护自行车白钢架子、铁锁链2条在照片中并未显示，原告也未提供证据证明其存在，故对原告上述物品的赔偿要求，本院不予支持；对于原告要求赔偿自行车的损失，根据相关法律规定，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，原告未提供有效证据证明系被告及第三人将自行车清理，应当承担举证不能的法律后果，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。古塔区落实锦州市创建国家卫生城市“九项”整治活动，是为了改善城市的人居环境的一项利民举措，广大居民都应响应并积极配合政府创建国家卫生城市，为居民营造良好的生活环境，为城市发展做出自己的贡献。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、三十三条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：驳回原告杨晓杰的诉讼请求及赔偿请求。案件受理费50元，由原告杨晓杰负担。上诉人杨晓杰上诉称，1、依法撤销古塔区人民法院（2019）辽0702行初11号行政赔偿判决书，依法改判。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定“第三人在清理行动前已在辖区内张贴了《永安社区清理楼道堆积物通知》，原告作为辖区内居民理应根据上述通知自行清理自家堆积物品，但原告并未积极行动，故此第三人实施了清理整治行为，该行为并无违法之处”。一审法院对这一事实的认定是错误的。根据《永安社区清理楼道堆积物通知》，首先我家在楼道无堆积物，所以谈不上清理。其次，《通知》未张贴在院内的公告栏内，未张贴在我家物品周围我能看见的地方。一个正常的人都是有固定生活区域的，不可能没事看遍辖区之内的所有角落。被清理的物品上就有我的电话，被上诉人是故意不通知的，未通知则无法积极行动。2、外墙壁上的保温板不属于杂物。因古塔区24号文件未涉及墙壁保温板，《通知》也未指明清理墙壁物品。根据一般人对杂物的理解，杂物是指各种零星的物品。而我家的保温板是一块整齐的与外墙壁相吻合的整体，一不是杂物，二不是堆积在窗台下，而是贴在外墙面上。根据最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第四条：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及其专有部分对应的外墙面等共有部分的不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外”。据此，在外墙面贴保温板是法律允许，生活所需。因此被上诉人清理走墙面保温板是不合法的。3、一审判决中“护自行车铁架子、护自行车白钢架子、铁索链2条在照片中并未显示，也未提供证明其存在，故对上述物品的赔偿要求，本院不予支持”，这一认定上诉人不能认同。照片表现是物品外部情况，因自行车外有一块挡板所以照不到自行车下面的铁架子和白钢架。但当天只有被上诉人到过现场作业，理应由被上诉人承担没拿的证据。根据我国《行政诉讼法》第三十七条：原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。据此一审免除被上诉人举证责任违法。4、一审判决中“对于原告要求赔偿自行车的损失，根据相关法律规定，原告应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，原告未提供有效证据证明系被告及第三人将自行车清理，应当承担举证不能的法律后果”，这一认定没有任何说理性。实际情况是，不挪动自行车及铁架子，就动不了墙面的保温板，被上诉人并未证明是如何做到的。根据我国《行政诉讼法》第三十八条最后一款:“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告原因导致原告无法举证的由被告承担举证责任”。一审法官只适用该法条前半句，未适用后半句。5、一审判决适用法律错误。我国《行政诉讼法》第五条：“人民法院审理行政案件，以事实为依据，以法律为准绳”。一审判决认定案件事实以天安社区通知为依据、还以“通知”为准绳。《行政诉讼法》第六条：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，一审未依法审查。被上诉人事后取证，违背最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”。6、根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，第四十四条有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证（一）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；（四）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；据此要求二审时对执法人员身份进行审查。综上，请求二审依法查清事实，撤销一审判决，发回重审或改判维护上诉人的合法权益。被上诉人锦州市古塔区天安街道办事处辩称，我办事处清理时由社区通知，由城管下整改通知书，3-7天才能去清理，社区清理时有图片和视频。乱堆乱放的，存放在一块，需要的自己领走，无人认领就送到南山垃圾场。我办事处没有拿上诉人的东西，对上诉人有没有这东西不知道，即使拿了也不会随便处理，有统一的存放地点，清理整治是执行市里的任务，不是个人行为，清理的人员都是街道的，不是无业游民，清理前张贴了通知，张贴三到四次，每家每户走。清理前对被清理物品进行登记是由社区或城管来完成，清理前后的照片对比，证明清理干净了。被上诉人锦州市古塔区天安街道永安社区委员会辩称，对一审判决认定事实无异议，社区有负责拍照的，清理通知由城管负责贴，不存在推卸责任，派出所和城管在活动中配合，保证清理活动的安全，我们都是按照要求进行的。本院二审中，上诉人有证人陈某出庭证明，社区清理时把上诉人的木头板子和铁拿走，车子扔费车堆里。由于证人证言无其他佐证，本院不予采信。经审理查明原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点为二被上诉人的清理整治行为是否违法，是否应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依据本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。本案中，被上诉人锦州市古塔区天安街道办事处按照中共古塔区委员会古塔区政府关于印发《古塔区落实锦州市创建国家卫生城市“九项”整治活动实施方案》的要求，委托其下属机构被上诉人锦州市古塔区天安街道永安社区委员会对其辖区内锦州市古塔区和平路二段69、69甲两栋楼进行“十乱”整治，于2018年6月15日在辖区内张贴了《永安社区清理楼道堆积物通知》，2018年9月下旬开始进行“十乱”整治，三个月的时间足以自行清理自家堆积的杂物，但上诉人并未积极行动，故二被上诉人实施了清理整治行为，该行为并无违法之处。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。上诉人主张二被上诉人将护自行车铁架子、护自行车白钢架子、铁锁链2条、自行车、外墙壁保温板清理，但由于其未能提供有效证据证明，应当承担举证不能的法律后果，故本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨晓杰负担。本判决为终审判决。审判长  张学毅审判员  李 勇审判员  闻 伟二〇一九年十二月二十日法官助理闫雪娇书记员张艾嘉