云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1953号上诉人（原审被告）：昌文鸿，男，1965年7月18日生，彝族，住红河州个旧市。被上诉人（原审原告）：李守福（曾用名：李手福），男，1964年1月12日生，彝族，住元阳县。委托诉讼代理人：李秉泽（系李守福儿子），男，1988年11月29日生，住元阳县。代理权限为特别授权代理。原审被告：云南景升建筑工程有限公司，住所地：昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。法定代表人：李浩荣，职务：董事长。委托诉讼代理人：蒋正宁，男，云南景升建筑工程有限公司红河办事处负责人。代理权限为特别授权代理。上诉人昌文鸿因与被上诉人李守福及原审被告云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2019）云2528民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。昌文鸿上诉请求：1.撤销原判，改判驳回李守福的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决明显违背最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷裁判规则，未按本案工程中标价或合同约定价格结算工程，应当纠正。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应当支持”。2.2011年2月28日昌文鸿、李守福签订的《工程项目施工合作管理合同》虽因李守福无建设工程施工资质导致合同无效，但由于工程质量已经验收合格，无效合同中价款结算约定仍然对各方具有约束力，“一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应当支持”。二、一审判决没有遵照最高人民法院解释（二）确立的裁判规则裁决，应当依法纠正。（一）项目管理费认定错误。1.项目管理费也属“建设工程价款”范畴。根据本案合同约定，昌文鸿因承担建设项目招、投标费用，李守福同意昌文鸿按项目中标价结算收取管理费（管理合同第三条）。因此，本案管理费的计价基数，应当是合同约定的中标价，故昌文鸿应当得到的项目工程管理费为中标价合同约定扣减50万元×15%即（4622675.02-500000)×15%=618401.25元。2.一审判决按李守福实际完成工程量计算昌文鸿的管理费，明显违反了合同约定及法律规定，应当重新计算。3.由于昌文鸿承担本案工程项目的招投标费用，合同约定双方按照中标价（工程总造价）结算管理费，并且约定当实际施工人少完成工程量超过50万元时，仍然将未完成工程量扣减50万元后结算管理费。2013年2月6日，李守福在《李守福承建工程结算》上签字认可“缩水（工程）管理费191821.00元”，再次证明李守福本人依照该约定自愿承担未完成工程量管理费的案件事实，但一审判决未予认可。（二）合同约定应当由李守福承担的其他费用，一审判决免除承担是错误的。合同第十一条约定“每月检查工地各种运作费用3000元”，由李守福支付给昌文鸿。2013年2月6日双方签字认可的《李守福承建工程结算》上李守福承认，“车油费1、2标42000.00元”。由于一标合同没有约定车油费，该项费用应当在本案工程中结算，李守福都承认的费用，一审判决仍不予认定。综上，本案一审判决少算管理费162068.48元（618401.25元－456332.77元），“车油费”42000元，共计204068.48元。一审判决认定上诉人昌文鸿尚欠李守福工程款11533元错误，恳请二审公正裁决。李守福辩称，1.一审判决对管理费基数的认定客观、公正、合情、合理、合法。建筑施工合同属于格式合同，由上诉人单方制作，合同中关于价款的约定是按总造价，或是按实际完成量的总造价或是中标的总造价没有明确，存在歧义，责任完全在上诉人；被上诉人按发包方要求施工建设完成且验收合格，发包方在施工过程中施工方案和施工主体均未进行过变更，施工量缩水不是被上诉人造成的；“工程总造价”是工程最终经过竣工结算审核验证定案的实际结算价是双方的真实意愿表示，既符合客观实际，也公平公正；2.一审法院对上诉人提出的其他费用的免除认定客观、公正、合情、合理、合法。被上诉人与上诉人之间是工程的完全转包关系，上诉人只通过中标单纯提取管理费，不参与其它任何工程运作，上诉人主张的各项费用证据不足且系单方制作，无中生有，压榨抠扣劳动血汗；按照行业习惯、真实意愿都是被上诉人作为实际施工人自行施工管理，上诉人不参与任何施工行为；被上诉人与上诉人之间存在多个项目的转承包关系，上诉人都以各种缘由拖欠工程款，无中生有的罗列各项费用，一审法院的认定既符合客观实际，也符合公平原则。3.法院在认定建筑安装工程统一发票和完税证、增值税普通发票和税收缴款书、散装水泥基金的费用合同约定由被上诉人缴纳的前提下，单凭上诉人提供的票据而认定为172061.47元全部为上诉人实际缴纳不符合客观实际，欠缺公平公正。税的缴纳分两部分，一部分（手写的部分）为发包方元阳县水利局代扣部分，被上诉人未到税务部门缴纳；一部分（机打的部分）为被上诉人到税务部门实际缴纳，合计76756.65元。被上诉人多次到税务部门查询，因为现金缴纳，税务部门告知无法查询到缴费底单。因上诉人的公司财务要做账，发包方（元阳县水利局）和被上诉人都把做账联和凭证交给上诉人，也只有这样，上诉人才会支付被上诉人工程款，所以凭证在上诉人处是正常的，单纯凭材料在上诉人处的认定是不合理的。4.关于2014年1月29日和1月30日收取的30万和2013年5月3日的10万的认定不符合客观实际。被上诉人和上诉人之间的资金往来都是属于公司和个人之间的往来，都是通过银行转汇款，此两项费用分别为嘎他水库和白家田水库、廉租房工程的工程款，此工程款的转汇票据都有备注说明，计入此项工程里面欠缺合理，同时也增加了被上诉人的诉讼成本；在此段期间，此项工程业主并没有拨入资金给上诉人，有的只是白家田水库和嘎他水库的资金拨入，上诉人故意长期拖欠工程款，不可能支付此项工程的工程款30万和10万给被上诉人，与实际情况不符。5.被上诉人和上诉人有多项工程合作关系，被上诉人由于本分老实和对上诉人的盲目信任，上诉人长期拖欠工程款不结算，为此造成被上诉人经济极度困难并且拖欠了一身债务，经常性的成为被告和履行不能主体，请求中院查明事实，公正判决。景升公司述称，合同系昌文鸿与李守福签订的，案涉工程的工程款公司已经与昌文鸿结算完毕且已付清，根据合同的相对性，昌文鸿与李守福双方如何结算是两人的事，与公司无关，一审判决正确。李守福向一审法院起诉请求：1.判令昌文鸿支付工程款480105.70元及利息31007.16元（利息以480105.70元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，从2016年5月12日起计算至履行之日止，暂计算至2019年2月12日）；2.判令景升公司与昌文鸿承担连带责任；3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2011年2月27日，景升公司与元阳县河道治理工程管理处签订者那河元阳县城段治理工程第二标段施工合同书，签约合同价4622675.02元，此后，景升公司将该工程全部转包给昌文鸿。2011年3月2日，昌文鸿又将全部工程转包给李守福施工，双方签订《工程项目施工合作管理合同》约定：“……二、合作范围、方式及期限：1.范围：元阳县城段者那河治理工程二标段施工生产管理工作，施工内容为建设方合同、工程量清单上所含内容及工程施工图纸内容。2.施工方式：包工包料……三、合同价款及付款方式：1.甲、乙双方合同价付款方式及结算：①甲方收取工程总造价的15%作为投标前的各种费用及上缴总公司的管理费等。②签订合同时乙方应向甲方支付工程管理费的50%，其余在工程进度中按比例扣回。工程各项税金由乙方支付，工程保修责任及保修金由乙方负责及承担。③乙方工程款含工程施工过程中甲、乙双方运作的各种费用……3.若结算价超出原合同价，按实际超出结算；若结算价低于合同价伍拾万以内，不作任何调整，低于伍拾万的部分（不含伍拾万元），按比例调整……五、约定事项：1.甲乙双方签订合同时，乙方交付甲方合同履约保证金壹拾万元整，待全部工程竣工初验无质量事故、安全事故、无拖欠农民工工资退回伍万元整，竣工资料、审计报告、竣工验收完成并交付甲方使用后再退回伍万元整……六、权利与义务：2.乙方的权利与义务……（7）乙方必须以公司名义购买工程团体意外伤害险(或甲方代买，代扣工程保险)……”。合同签订后，因资金困难，李守福未向昌文鸿交纳本案工程保证金。2016年5月12日，工程经景升公司与发包人元阳县河道治理工程管理处进行审核验证定案，审定金额为4006618.47元，其中含三标段的投资964400元。景升公司收取发包人支付的上述工程款后，与昌文鸿的工程款已结清。此后昌文鸿支付李守福工程款2393970元，代缴税款171561.47元，代买工程团体意外伤害（医疗）保险支付8321元，代付水泥款（基金）500元，以上合计2574352.47元。2016年12月20日，云南省水利厅支持召开了云南省者那河元阳县城段治理工程竣工验收会议，该工程通过了竣工验收。因双方对其余工程款是否应扣应付发生争议，故李守福提起诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案者那河元阳县城段治理工程第二标段由景升公司承包后，全部转包给昌文鸿，昌文鸿又全部转包给李守福施工，昌文鸿和李守福是本案者那河元阳县城段治理工程第二标段项目施工合作管理合同的主体，虽然该合作管理合同违反了《中华人民共和国合同法》关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，且李守福作为自然人，不具备相应的施工资质，该合作管理合同无效，但该工程已经发包人验收合格，昌文鸿作为者那河元阳县城段治理工程二标段的转包人，应当按照合同约定及时足额向实际施工的李守福支付工程款，迟延支付的，应支付相应的利息，现李守福要求昌文鸿支付欠付工程款和相应利息并无不当，予以支持。景升公司是本案工程的总承包人，此后工程已全部转包给昌文鸿，且工程款已结清，李守福要求景升公司承担连带责任无事实依据和法律依据，不予支持。李守福施工的工程，结算审定金额为4006618.47元，扣除三标段的投资964400元，本案工程审定金额为3042218.47元。昌文鸿已举证证明并经确认已支付工程款合计2393970元，代缴税款171561.47元，代买建设工程团体意外伤害（医疗）保险支付8321元，代付水泥款（基金）500元，以上合计2574352.47元。根据双方签订的工程项目施工合作管理合同约定和工程施工的客观实际，昌文鸿要求自李守福工程款内扣除的辩解，予以采纳。对工程管理费，李守福与昌文鸿签订的工程项目施工合作管理合同第三条第1款第①项已约定，甲方即昌文鸿收取工程总造价15%作为投标前的各种费用及公司管理费，其中的“工程总造价”系工程最终经过竣工结算审核验证定案的实际结算价，即昌文鸿可以提取的管理费为456332.77元（3042218.47元×15%）。合同第三条第3款并未明确该结算方式针对的是管理费，根据合同的体例和内容，该项约定应为合同价款的计算方法，昌文鸿将其作为缩水管理费的计算依据，并在约定比例不明确的情况下按照15%的比例收取李守福“缩水管理费”，既不符合客观实际，又违背了双方签订的工程项目施工合作管理合同的约定和本意，更违反了民法总则的公平原则，不予采信。故，本案欠付的工程款为11533.23元（3042218.47元-2574352.47元-456332.77元）。双方对欠付工程款的利息没有约定，李守福施工的工程早已交付发包人使用，并于2016年5月12日经竣工验收结算，现李守福主张自竣工验收结算之日支付欠付工程款利息符合法律规定，其主张的利率4.75%未超过中国人民银行同期同类贷款利率，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：“一、被告昌文鸿自本判决生效之日起十五日内支付原告李守福者那河元阳县城段治理工程二标段工程款11533.23元及2016年5月12日至2019年2月11日的利息1506.53元，2019年2月12日起，以所欠工程款为本金，按年利率4.75%计付利息，至工程款付清之日止；二、驳回原告李守福的其他诉讼请求。案件受理费8911元，由原告李守福负担8785元，由被告昌文鸿负担126元，定于本判决生效之日起十五日内缴纳。”二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实除与一审查明事实一致外，另查明，“李守福”曾用名为“李手福”，本案所涉合同中签字“李手福”与本案原审原告“李守福”系同一人。李守福无建设工程施工资质。“元阳县者那河”工程共包含三个标段，昌文鸿将其中的一、二标段转包给李守福实际施工。昌文鸿系红河州昌泰实业有限公司的股东并担任该公司执行董事职务，双方当事人均认可“昌泰实业有限公司”与“红河州昌泰实业有限公司”属同一公司，昌文鸿通过该公司向李守福支付工程款。双方确认已支付者那河二标段工程款2393970元，由下列款项组成即：（1）2011年10月21日分两笔各转账支付500000元，合计1000000元；（2）2011年10月27日转账支付200000元；（3）2011年12月8日转账支付398450元；（4）2012年1月13日转账支付100000元；（5）2013年2月7日转账支付550000元，其中支付者那河工程300000元、支付另案的廉租房工程250000元；（6）2013年5月3日转账支付100000元；（7）2014年1月29日，双方对者那河工程款295520元、嘎他水库工程款54978.80元、白家田工程款189006.08元进行了阶段性扣算后，由李守福向昌文鸿出具收条并载明“今收到昌泰实业有限公司支付李手福者那河、嘎他水库、白家田水库工程款161492.75元正”。2014年1月29日、1月30日昌文鸿通过昌泰实业有限公司分别向李守福转账150000元，共计300000元。2014年1月30日，李守福向昌文鸿出具借条并载明“今借到昌泰实业有限公司现金138507.25元正”。现双方同意者那河工程款295520元在本案中予以扣减。上述款项通过转账支付的均有转账凭据和收据。还查明，二审中，双方当事人均予认可，李守福于2011年3月2日向昌文喜出具借条借款400000元，昌文喜直接将该400000元借款交予昌文鸿用于向元阳县水利局交纳该标段工程履约保证金。现该款经工程竣工验收合格后，元阳县水利局已经将该款400000元退回给昌文鸿，昌文鸿已经将该款归还给了昌文喜，李守福与昌文喜之间的该笔借款已经全额归还。根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：上诉人主张的缩水管理费、车油费是否应该支持。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，者那河元阳县城段治理工程第二标段景升公司中标后，全部转包给昌文鸿，昌文鸿再将该工程全部转包给李守福施工，且李守福无建设工程施工资质，故昌文鸿和李守福签订的《工程项目施工合作管理合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的规定，该合同无效。但该工程已经发包人验收合格，李守福作为实际施工人，要求转包人昌文鸿依据合同约定支付工程款和相应利息的请求并无不当，予以支持。现景升公司与昌文鸿的工程款已全部结清，一审判决由昌文鸿承担本案工程款的给付责任并无不当，本院予以确认。二审中，双方当事人对一审认定上诉人已经支付李守福本案二标工程款2393970元，代缴税款171561.47元，代买工程团体意外伤害（医疗）保险支付8321元，代付水泥款（基金）500元，以上合计2574352.47元无异议，本院予以确认。关于管理费的问题。上诉人主张按照合同第三条第1款第①项的约定，其应该收取工程总造价的15%作为正常管理费，同时该条第3款约定缩水管理费即“若结算价超出原合同价，按实际超出结算；若结算价低于合同价伍拾万以内，不作任何调整，低于伍拾万的部份（不含伍拾万元），按比例调整。”其管理费应由正常管理费加缩水管理费二项合计所得。本案中，双方约定的“工程总造价”和缩水管理费“按比例调整”的比例均未明确，属约定不明；本案总发包方与总承包方对工程价款的结算约定为“工程最终以中标单价作为结算单价，以业主、监理、施工三方共同认定的工程量进入结算。”且本案没有证据证明因实际施工人李守福的过错导致中标单价发生变更或者施工范围发生缩减，故上诉人该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决按照工程最终竣工结算审核验证确定的实际结算价为工程总造价提取15%即（3042218.47元×15%=456332.77元）为上诉人应提取的管理费并无不当，本院予以支持。上诉人主张，2013年2月6日双方签字认可的《李守福承建工程结算》上李守福认可“车油费1、2标42000.00元”。经本院核实，双方均认可该结算并非最终结算，李守福虽在该结算单上签字，但无证据证明系二标的实际支出，故本院不予支持。综上所述，上诉人昌文鸿的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126元，由上诉人昌文鸿负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇一九年十二月二十四日书记员  黄雪银