新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   刑事裁定书   （2019）新32刑终565号   原公诉机关新疆维吾尔自治区和田市人民检察院。   上诉人（原审被告人）马俊，男，回族，1972年2月5日出生于乌鲁木齐市，初中文化，户籍所在地及住址乌鲁木齐市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月2日被和田市公安局刑事拘留，2018年9月5日经和田市检察院批准逮捕，2018年9月6日被和田市公安局执行逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区和田地区看守所。   上诉人（原审被告人）吐鲁洪·吐尔逊，男，维吾尔族，1968年8月1日出生于乌鲁木齐市，初中文化，户籍所在地及住址乌鲁木齐市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月2日被和田市公安局刑事拘留，2018年9月5日经和田市检察院批准，2018年9月6日被和田市公安局执行逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区和田市看守所。   辩护人买哈芭·阿布来克木，新疆吾康律师事务所律师。   原审被告人杨鸿凯，男，汉族，1972年5月28日出生于乌鲁木齐市，初中文化，户籍所在地及住址乌鲁木齐市。1990年7月14日，因犯盗窃罪被乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑六年，1998年3月10日，因犯抢劫罪被乌鲁木齐中级人民法院判处有期徒刑十年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月2日被和田市公安局刑事拘留，2018年9月5日经和田市检察院批准逮捕，2018年9月6日被和田市公安局执行逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区和田地区看守所。   和田市人民法院审理和田市人民检察院指控原审被告人马俊、吐鲁洪·吐尔逊、杨鸿凯犯贩卖毒品罪一案，和田市人民法院于2019年9月5日作出（2019）新3201刑初455号判决书。马俊、吐鲁洪·吐尔逊均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月10日公开开庭进行了审理。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院检察员刘梅出庭履行职务，上诉人马俊、上诉人吐鲁洪·吐尔逊及其辩护人买哈芭·阿布来克木、原审被告人杨鸿凯到庭参加诉讼。现已审理终结。   一审人民法院查明，吐鲁洪·吐尔逊先后五次向他人贩卖海洛因共计12.6克，贩卖冰毒共计10克。吐鲁洪·吐尔逊先后四次经马俊联系从杨鸿凯处购买海洛因共计34克。2018年7月27日，和田市公安局办案民警在乌鲁木齐市喀什国际大酒店一楼将杨鸿凯抓获，并当场从其身上缴获24包海洛因，净重22.76克。从买买提艾力·买买提阿布拉（已于2018年7月28日被移交吐鲁番市公安局禁毒大队）处追缴2小包和1大包海洛因，净重共12.52克。   （一）吐鲁洪·吐尔逊先后五次向买买提艾力·买买提阿布拉（另案处理）贩卖海洛因共计12.3克，冰毒共计10克。   1、2018年3月，买买提艾力·买买提阿布拉给吐鲁洪·吐尔逊打电话购买5克海洛因和5克冰毒，要求运到和田，双方约定毒品总价10000元，运费5000元。吐鲁洪·吐尔逊开车将毒品运到和田红白山，双方进行了交易。   2、2018年4月，买买提艾力·买买提阿布拉给吐鲁洪·吐尔逊打电话购买5克海洛因和5克冰毒，要求运到和田，双方约定毒品总价10000元，运费5000元。吐鲁洪·吐尔逊开车将毒品运到和田红白山，双方进行了交易。   3、2018年5月，在乌鲁木齐喜来登大酒店，吐鲁洪·吐尔逊以700元的价格向给买买提艾力·买买提阿布拉贩卖1克海洛因。   4、2018年6月，吐鲁洪·吐尔逊在自己家中以1000元的价格向买买提艾力·买买提阿布拉贩卖1克海洛因。   5、2018年7月24日，吐鲁洪·吐尔逊在自己家中以500元的价格向买买提艾力·买买提阿布拉贩卖1包重0.3克的海洛因。   （二）2018年7月，吐鲁洪·吐尔逊通过马俊从杨鸿凯处购买并转卖给艾某·买买提、买买提艾力·买买提阿布拉海洛因共计31.52克。   1、2018年7月初，艾某·买买提给吐鲁洪·吐尔逊打电话欲购买海洛因，后吐鲁洪·吐尔逊联系马俊，三人一起开车到乌鲁木齐新华南路市政小区找杨鸿凯购买海洛因，途中艾某·买买提给马俊3500元。马俊从杨鸿凯处购买5小包共5克海洛因。三人回到吐鲁洪·吐尔逊家中后，艾某·买买提给吐鲁洪·吐尔逊和马俊1包海洛因，二人共同吸食。   2、2018年7月中旬，艾某·买买提给吐鲁洪·吐尔逊打电话欲购买7克海洛因，后吐鲁洪·吐尔逊联系马俊，三人一起开车到乌鲁木齐新华南路市政小区找杨鸿凯购买海洛因，途中艾某·买买提给马俊4900元。马俊从杨鸿凯处购买7小包7克海洛因。三人回到吐鲁洪·吐尔逊家中后，艾某·买买提给吐鲁洪·吐尔逊和马俊1包海洛因，二人共同吸食。   3、2018年7月25日，艾某·买买提给吐鲁洪·吐尔逊打电话欲购买7克海洛因，后吐鲁洪·吐尔逊联系马俊，三人一起开车到乌鲁木齐新华南路市政小区找杨鸿凯购买海洛因。艾某·买买提在车上给马俊4900元。马俊从杨鸿凯处购进7小包7克海洛因。三人回到吐鲁洪·吐尔逊家中后，艾某·买买提给吐鲁洪·吐尔逊和马俊1包海洛，二人共同吸食。   4、2018年7月25日，买买提艾力·买买提阿布拉在吐鲁洪·吐尔逊的家中给吐鲁洪·吐尔逊9000元，二人约定让吐鲁洪·吐尔逊购买每克700元共15包海洛因。吐鲁洪·吐尔逊联系马俊后，马俊从杨鸿凯处购进15克海洛因。2017年7月26日，吐鲁洪·吐尔逊在乌鲁木齐喜来登大酒店向买买提艾力·买买提阿布拉交付该15包海洛因时被当场抓获。经称重，上述15包海洛因净重12.52克。   上述事实有以下证据予以证明：1.被告人的户籍信息、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书等诉讼程序文书；2.证人证言；3.辨认笔录；4.被告人吐鲁洪·吐尔逊的供述及辩解；5.被告人杨鸿凯的供述及辩解；6.被告人吐鲁洪·吐尔逊的供述及辩解；7.乌鲁木齐市天山区人民法院（1990）天法刑字第190号刑事判决书，乌鲁木齐市中级人民法院（1990）中法刑终字第197号刑事终审判决书、（1998）乌中刑初字第18号刑事判决书；8.照片；9.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，称量笔录、取样笔录、称重笔录、检定证书；10.收条；11.和田地区公安局物证鉴定所（和）公（刑）鉴（毒）字【2018】62号、63号、86号《鉴定文书》、新疆维吾尔自治区公安厅物证鉴定中心新公物鉴（化）字【2018】95号《检验报告》；12.吸毒人员动态管控详细信息；13.和田市公安局禁毒大队出具的《关于杨鸿凯、马俊、吐鲁洪·吐尔逊贩卖毒品一案的到案补充说明》。   一审法院认为，杨鸿凯、马俊、吐鲁洪·吐尔逊明知是毒品，仍向他人贩卖冰毒(甲基苯丙胺)，杨洪凯、马俊贩卖海洛因数量为31.52克，吐鲁洪·吐尔逊贩卖海洛因43.82克，冰毒10克，上述三名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，构成贩卖毒品罪，且系多次贩毒的情形，和田市人民检察院指控杨鸿凯、马俊、吐鲁洪·吐尔逊犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，该院予以支持。马俊、吐鲁洪·吐尔逊系共同犯罪。   1、关于马俊辩称公诉机关指控的后两个犯罪事实不能成立，其并不认识购买毒品的艾某·买买提和买买提艾力·买买提阿布拉的辩护意见。该院认为，马俊在公安机关所作的供述与杨鸿凯、吐鲁洪·吐尔逊的供述以及证人艾某·买买提和买买提艾力·买买提阿布拉的证言能够相互印证证明上述两项犯罪事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十三条第二款规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”被告人马俊并未合理说明翻供的理由，其庭前供述与其他证据能够相互印证，故该院采信其庭前供述，对该辩护意见不予采纳。   2、关于吐鲁洪·吐尔逊的辩护人提出公诉机关指控2018年1月、2018年7月25日，吐鲁洪·吐尔逊两次向买买提艾力·买买提阿布拉贩卖海洛因共计0.6克，除吐鲁洪·吐吐尔逊的供述外并无其他证据予以证明，该项指不成立的辩护意见。该院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。本案公诉机关针对上述两项指控提供的证据仅有吐鲁洪·吐尔逊的供述，并未提供其他证据予以证明，因此公诉机关的上述两项指控不能成立，该院不予支持，辩护人的该项辩护意见予以采纳。   3、吐鲁洪·吐尔逊的辩护人提出在贩卖毒品过程中吐鲁洪·吐尔逊在贩卖毒品中吸食了4克毒品，不应计入贩卖毒品总数量的辩护意见，经查，2018年7月，吐鲁洪·吐尔逊在向艾某·买买提和买买提艾力·买买提阿布拉贩卖毒过程中与马俊一起吸食了4克海洛因，其中3次是在完成毒品交易后，购买毒品的艾某·买买提给吐鲁洪·吐尔逊和马俊1克海洛因进行吸食。2018年7月25日，公安机关查获毒品后称重为12.52克，并不包含已被吐鲁洪·吐尔逊和马俊吸食掉的部分，因此该项辩护意见不能成立。   杨鸿凯当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。吐鲁洪·吐尔逊归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，在侦查过程中配合公安机关抓获同案被告人，揭发他人犯罪行为并经查证属实，有立功表现，可以减轻处罚，对吐鲁洪·吐尔逊及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。   一审法院遂判决：一、被告人马俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元。二、被告人杨鸿凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人吐鲁洪·吐尔逊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币50000元。四、继续追缴被告人吐鲁洪·吐尔逊的非法所得32200元、杨鸿凯的非法所得22300元，上缴国库；五、犯罪工具白色OPPOR11手机一部，查获的违禁品毒品，依法没收。   马俊上诉意见，1.马俊在贩卖毒品的犯罪中只是一个中间人，且马俊作为吸毒人员没有从中谋取利益的行为，从整个贩卖毒品的犯罪行为来看马俊就是介绍人，因此应认定为从犯。2.马俊在贩卖毒品活动中所起的作用，一审法院未充分考虑以上情节，量刑畸重。请求二审法院查明事实依法改判。   吐鲁洪·吐尔逊上诉理由及其辩护人的意见，1.吐鲁洪·吐尔逊当庭认罪，应当减轻基准刑的10%。2.吐鲁洪·吐尔逊协助公安机关抓获马俊和杨鸿凯，具有立功表现，应当减轻基准刑20%。请求二审法院查明事实，公正裁决。   新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院出庭意见，一审法院判决马俊、吐鲁洪·吐尔逊、杨鸿凯犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院维持原判。   上诉人马俊、吐鲁洪·吐尔逊及其辩护人在本院二审期间未提供新证据。   新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院在本院二审期间未提供新证据。   本院另查明，马俊在本案中没有参与冰毒贩卖的交易，马俊在本案中参与毒品贩卖的克数为31.52克，一审法院在其审理查明事实中的书写错误，本院予以纠正。   经本院二审查明的其他案件事实与一审人民法院查明的一致。   本院认为，关于上诉人马俊在贩卖毒品犯罪中是否是从犯的问题。经查，根据马俊的讯问笔录能够证明其在毒品交易行为中是通过帮助他人购买毒品后，再给马俊毒品吸食，属于变相获利的情形，且根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购买卖，无论是否牟利，都应当以相关毒品犯罪的共犯论处”的规定，马俊吸食的毒品属于变相牟利所得，且其又在吐鲁洪·吐尔逊贩卖毒品犯罪中与吐鲁洪·吐尔逊所起到的作用基本相当，因此应当认定马俊为贩卖毒品的共同犯罪。故本院对上诉人马俊提出的其系从犯的意见不予采纳。   关于上诉人马俊一审量刑是否畸重的问题。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，马俊在本案中贩卖毒品（海洛因）的克数为31.52克，且上诉人马俊不具有减轻和从轻的情形，一审判决马俊有期徒刑十二年量刑适当，不存在量刑畸重的情形。故本院对上诉人马俊提出的量刑畸重的上诉意见不予采纳。   关于上诉人吐鲁洪·吐尔逊具有如实供述及立功的情形，在一审量刑时是否予以了减轻处罚的问题。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项“走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；（一）走私、贩卖、运输、制造毒品鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的”规定，吐鲁洪·吐尔逊在本案中贩卖海洛因43.82克、冰毒10克，吐鲁洪·吐尔逊应当判处的法定量刑幅度在十五年、无期徒刑或者死刑之间，一审法院认定吐鲁洪·吐尔逊具有立功、如实供述、认罪悔罪的情节，判处其有期徒刑十一年六个月，已经予以了减轻处罚。故本院对上诉人吐鲁洪·吐尔逊及其辩护人提出的在一审中未对吐鲁洪·吐尔逊减轻处罚的意见不予采纳。   综上所述，一审判决认定马俊、吐鲁洪·吐尔逊、杨鸿凯犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。一审人民法院根据吐鲁洪·吐尔逊的立功、如实供述、认罪悔罪表现以及杨鸿凯认罪态度的情节，在法定量刑幅度内量刑已经予以了充分考虑，上诉人马俊、吐鲁洪·吐尔逊及其辩护人的上诉理由均不能成立，应予以驳回。新疆维吾尔自治区人民检察院和田分院对本案提出的驳回上诉、维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 王      喆   审判员 辛   元   忠   审判员 希尔艾力·吉里力   二〇一九年十二月二十五日   书记员 王      超