深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初12246号原告：广东鸿高建设集团有限公司，住所地：东莞市企石镇江南大道3号恒基楼103号，统一社会信用代码：91441900740807686M。法定代表人：刘镇庭。委托诉讼代理人：何苗，广东深田律师事务所律师，执业证号：14403200710244071。被告：深圳市金活实业有限公司，住所地：深圳市罗湖区人民南路天安国际大厦1006-1008室，统一社会信用代码：91440300279466958G。法定代表人：赵利生。委托诉讼代理人：薛展涛，泰和泰（深圳）律师事务所律师，执业证号：14403201010202983。委托诉讼代理人：邓富云，泰和泰（深圳）律师事务所律师，执业证号：14403201611748551。第三人：深圳市罗湖区建筑工务局，住所地：深圳市罗湖区东门街道深南东路2028号罗湖商务中心9楼，统一社会信用代码：12440303786580149L。法定代表人：王海明。委托诉讼代理人：吴刚，广东圣方律师事务所律师，执业证号：14403199910951952。上列原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，被告向本院申请追加第三人参加诉讼，本院依法准许并追加第三人参加本案诉讼，并适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人何苗，被告的委托诉讼代理人薛展涛、邓富云，第三人的委托诉讼代理人吴刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉请：一、请求解除双方签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》；二、请求判令被告赔偿原告临时设施费、为履行合同购置或租赁的材料及设备损失、工程保险费用、工程组人员窝工工资、项目组日常开销等直接损失（详见附件“索赔项目表”)，并返还工地水电费保证金，共计人民币4,329,832.86元；三、请求判令被告向原告支付利息损失人民币545,131.54元（按同期银行贷款利率计算，暂算至2019年3月21日，顺延至清偿之日止）；四、请求判令被告赔偿原告利润损失人民币397,109.31元；五、被告承担本案全部诉讼费用。以上金额合计人民币5,272,033.71元。事实和理由：2014年，深圳市罗湖区建筑工务局委托被告代建东门新世界商业中心立面改造工程（施工）。随后被告在深圳市建设工程交易服务中心公开招标，原告按照法定程序投标并于2015年3月中标。原被告双方于2015年4月16日签订了《深圳市建设工程施工（单价）合同》，约定开工日期为2015年4月1曰，竣工日期为2015年8月29日，总工期150日；合同价款人民币8,839,295.42元。合同还约定被告应在本工程开工前使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决上述工作的遗留问题。2015年5月29日，被告向原告发出《工程开工令》，通知原告开工日期为2015年6月1日。原告为履行与被告的施工合同，做了大量和全面的施工准备工作，包括搭建和架设临时设施，购买和租赁施工建材、办公设备，租赁车辆和房屋，雇佣工作人员，并与第三方签订相关分包合同和支付预付款等。在原告进场后，因被告的原因导致工程无法施工,后在被告要求下工程被迫停工。此后虽经多方协调，及原告多次催告，被告始终未能安排复工，亦未通知原告离场。2019年1月8日，为避免损失扩大，原告致函被告，要求被告安排复工或解除双方之间签订的施工合同，如在7日内未予答复视为同意解除合同。但被告时至今日仍未予以答复，以致成诉。综上，被告的严重违约行为直接导致原告蒙受了重大的经济损失。为维护原告的合法权益，原告依法律的相关规定向贵院提起诉讼，恳请法院查清事实，判如所请。被告答辩称：一、我方认为既然第三人已经通知解除合同，被告同意原告的该项请求。且原告早在2018年5月份来函中书面申请了中止书面合同的事实。二、关于原告主张的损失并无足额数据予以支持，存在虚报的情形。并且，原告在2016年6月14日的书面函件中承认投入前期费用为150多万元，该函件出具时已距离停工长达1年多，因此原告的诉讼请求的金额也明显和其之前主张存在巨大差距及不合理性。三、原告未尽到止损的义务，对于扩大的损失应当自行承担赔偿责任。四、原告对于造成本工程项目的停工具有过错。根据双方施工合同的约定，原告具有提前提供施工图纸并且完成施工前的障碍和相关的准备工作。但是，原告并没有按照合同约定提前做好图纸的落实和准备工作，才导致进入施工程序后发现工程与现场情况不符的情形。且根据双方合同的约定，原告也有保障工程项目所在的商铺正常经营协调商铺关系的合同义务。五、根据原告与被告的施工合同第三部分专用条款第16.2和第34.1条款的约定，原告在合同当中明确放弃了索赔的权利。该条款是合同当事人意思自治的体现，应当予以尊重。六、关于承担本案损害赔偿责任的主体问题，被告认为根据合同法第402条的约定，受托人以自己的名义与第三人签订的合同，第三人在订立合同时知道该委托关系的合同直接约束委托人及第三人。因此，原告所诉求的损害赔偿应当由第三人直接向原告承担相应责任。关于代建责任承担的问题，因代建合同关系与本案所起诉的建设工程施工合同纠纷属于不同法律关系，在程序上即便第三人认为被告存在过错，也应当在程序上另案起诉。并且，造成涉案项目停工的问题第三人存在过错。因为造成项目停工的原因是设计图纸与现场不符。图纸的加固及拆除工作严重影响到商铺的正常营业。而在各方已经决定变更设计方案及已经将设计方案报给第三人审批之时，第三人并没有履行审核手续及报罗湖区人民政府审批，也未对原告及被告催促行为予以回应，存在不作为的情形。被告作为改造工程项目的利益关系方，本次改造工程的停工也给被告造成了巨大的经济损失。第三人答辩称：1、本案的损失应严格限定在工程前期费用的范围内，这既是因为项目并未实际开工的事实，也是因为原告有关扩大损失部分和超出合同预期的请求，明显违背合同法的规定。2、原告明知且愿意承担项目潜在的风险，却未按照施工合同约定完善工程前期准备工作，应对项目损失承担相应的责任。作为有经验的承包人，原告未按施工合同约定做好工程前期准备工作和设计对接工作，对开工遇阻负有直接责任。3、代建合同约定，代建人（被告）负有解决争议、承担损失的责任。事实证明被告对于项目遇阻以致成诉，是难辞其咎的。4、第三人作为代建项目委托方，自始至终全力协调各方关系，从事先预警到全过程监督，穷尽了职权范围内所有方法，不存在过错和责任。5、代建合同及施工合同属于不同法律关系的问题。我方不存在被告主张的不作为的情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2014年12月，被告与第三人签订《东门金世界商业中心立面改造工程项目委托代建管理合同》，约定由被告代建东门金世界商业中心立面改造工程项目。2015年3月，原告通过招投标的方式获得被告该代建项目的承包权。2015年4月16日，原告作为承包人、被告作为发包人，双方签订《深圳市建设工程施工（单价）合同》（以下简称《施工合同》），约定：工程名称：东门金世界商业中心立面改造工程（施工）。建设单位：深圳市金活实业有限公司。施工单位：广东鸿高建设集团有限公司。开工日期：2015年4月1日（实际开工日期以开工令为准）。竣工日期：2015年8月29日（实际竣工日期按合同工期推算确定）。合同工期总日历天数：150日历天。合同价款人民币833929542元。工程规模及特征：对东门金世界商业中心立面进行整改，楼高6层；主要建设内容包括：（一）结构装饰：拆除原有外墙装饰，外墙增加钢结构，包括新建钢柱、钢梁、增大部分梁截面等。（二）其他：拆装移位LED显示屏、空调等。合同通用条款16施工准备16.2约定“承包人在查阅合同文件或在本工程实施过程中，有责任对图纸、标准、规范或其他资料进行复核，如发现其中任何缺陷，应在有关工程开工前及时书面通知工程师，工程师在接到承包人的通知后，应立即就此作出决定。如承包人未发现对于有经验的承包人应能发现的上述缺陷，并给发包人造成损失的，承包人应承担赔偿责任”。合同通用条款18关于暂停施工和复工18.2约定“下述原因造成的暂停施工所涉及的费用增加和（或）工期延误，发包人不予补偿：（1）因承包人某种损失违约造成的，或应由承包人负责的必要停工；（2）承包人为了本工程的合理施工调整部署，或为了工程及其任何部分的安全而来采取必要的技术措施所需要的停工；（3）因现场气候条件（不可抗力情况除外）导致的必要停工”；18.4约定“承包人根据工程师的指令暂停全部工程或部分工程的施工，自暂停施工之日起63天内工程师未发出复工令，并且该暂停施工不在18.2款范围内，承包人可向工程师发出通知，要求自收到通知后14天内准许暂停施工的工程继续施工，在上述期限内未得到准许，承包人可以作出如下选择（但并非必须）：（1）当此项停工本工程的一部分时，承包人有权将该部分工程从合同中取消，同时将此事通知发包人；（2）当此项停工影响整个工程时，承包人有权根据通用条款第34条的约定将此项停工视为违约事件，并终止对本合同的承包”。合同专用条款34.1约定“通用条款18.4款所指发包人暂停工程施工持续63天以上发包人违约责任约定：承包人可要求工期相应顺延，除此之外，承包人同意不提出任何其他任何索赔或要求”。合同专用条款9.4约定“发包人委托承包人办理的工作：除办理土地征用、拆迁补偿、规划许可证、组织图纸会审和设计交底外的其他一切工作，由承包人自行负责并承担一切费用”。合同专用条款10.2承包人应做的其他工作及费用承担约定“（3）本外立面改造工程为边施工边经营，为保证商户正常经营，承包方应确保商户正常经营，保证做好相关施工安全设施，以及商户的协调事宜。若发生任何因施工引起的有损商户的经营及安全问题，由承包方承担一切责任”。该《施工合同》还就原、被告的其他权利义务做了约定。二、2019年6月1日，涉案项目开工。2015年6月8日，本案原、被告及第三人召开第一次工程例会。在例会上，原告提出由于二层结构梁加固施工时需拆除现有建筑物墙体，但由于众商户难以协调，请被告等相关单位协调解决。对此，被告答复原告加固梁不能影响商户营业，因此不主张在二层进行内梁加固等工程施工；第三人答复称增大梁截面的设计经过了审图单位的审核，如果此部分再行修改，是否需审图公司审核应由设计单位落实，工程的一切变更必须按照程序办理。施工单位应将所有需调整的部位列清单提交建设单位及设计单位。2015年6月16日，原、被告、第三人及监理单位进行的东门金世界商业中心立面改造工程——设计图纸修改落实专题会，该会议记录记载：“因改造工程的图纸加固、拆除影响到商户的营业，造成目前仍无法开工……本改造工程的相关单位今天进行关于修改设计图纸的落实工作……”，在该次会议上，被告坚持加固和墙体、玻璃拆除不进入室内不影响商户正常经营，因此需要修改设计图纸；第三人要求工程务必按图施工，若设计满足现行规范要求通过审图审查后按程序进行设计变更；本项目设计人员认为：对原结构梁不加固到室内计算不能通过，现需对原结构进行检测，通过检测的数据再进行设计核算看能否不对室内结构梁进行加固。就该项目设计图纸修改完善问题，原、被告、第三人及相关单位先后于2015年6月23日和7月1日召开专题协调会。后该工程一直未复工。三、关于停工时间，原告主张6月12日开始无法正常施工，但陆续有零星施工，6月20日左右就停工了。被告主张6月8日因施工出现障碍开始停工。第三人主张2015年6月1日开工即遇阻，并没有实际开工，6月8日第一次工程例会已经就施工遇阻问题讨论解决方案了。四、原告主张因工程停工导致原告直接经济损失4329832.86元。关于直接损失原告提交合同、收款收据、送货单、租赁合同、劳动合同、发票、检测报告、分包合同等证明其主张。被告辩称上述证据没有提供实际支付凭证及财务发票证明费用已经实际发生，也无法证明该笔支出与本工程的停工有直接关系。第三人辩称在开工当日进场遇阻的情况下，被告仍在6月8日与他人签订合同租赁钢管、雇佣劳务人员，属于扩大损失的行为。因对原告的直接损失数额双方无法达成一致，本院依法委托评估机构对涉案工程临时施工费、材料及设备损失、工程保险费用、工程组人员工资等经济损失进行评估。深圳市华南价格鉴定财产评估有限公司出具的价格鉴定报告称：本案存在以下特殊情况：1、本案有效法律文件《工程开工令》写明开工日期为：2015年6月1日；但事实上涉案工程始终没有实际性开工。2、根据法院转来卷宗，被告及第三人在质证材料中均认同原告确实发生了一些工程前期准备费用。3、现场查勘时，我司在被告及第三人以及原告的共同见证下对原告提供的三册重要证据材料进行了审核认证，共同确认原告提供的证据材料缺失合法性、关联性、真实性、客观性。核对认证完毕后，被告及第三人均在我司核实证据材料记录上签字确认，原告亦签字确认，但解释原因是未想到会诉讼所以缺失原始证据。鉴于本案存在以上3点特殊情况，我司专业鉴定小组恪守独立第三方评估机构立场按照价格鉴定评估原理经反复研究论证后做出如下评估鉴定结论：1、法院确定的本案鉴定基准日2015年6月1日之前的经济损失，缺失鉴定所需的合法性、关联性、真实性、客观性证据；2、法院确定的本案鉴定基准日2015年6月1日至2019年1月8日期间的经济损失：（1）涉案工程现场勘察实物及有合法性、关联性、真实性、客观性证据的经济损失：A）现场涉案工程临时施工费89999元；B）涉案工程保险费用发票为19597元；（2）涉案工程材料及设备损失及工程组人员工资等经济损失因缺失鉴定所需要的合法性、关联性、真实性、客观性证据，根据《中华人民共和国合同法》法规按照价格鉴证学市场法计算的经济损失的上限为355088元；（3）涉案工程经济损失上限的货币时间价值为43605元。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。一、关于原告主张解除《施工合同》的问题。根据双方确认的事实，本案涉及的工程项目无法继续履行，且被告在庭审中亦同意解除合同，故对原告该主张，本院予以支持。二、关于原告主张被告赔偿损失的问题。原、被告及第三人均确认本案所涉工程停工的原因系因工程施工影响到商户经营，与商户协商不成导致工程无法继续实施。原、被告签订的《施工合同》的合同专用条款10.2约定“本外立面改造工程为边施工边经营，为保证商户正常经营，承包方应确保商户正常经营，保证做好相关施工安全设施，以及商户的协调事宜。”合同专用条款34.1约定“通用条款18.4款所指发包人暂停工程施工持续63天以上发包人违约责任约定：承包人可要求工期相应顺延，除此之外，承包人同意不提出任何其他任何索赔或要求。”从上述停工事实以及合同约定看，停工原因系与涉案工程的商户协商未果，而根据合同约定，与商户进行协调属于原告的义务。因此，被告不存在违约的事实。此外，即使存在因被告违约而停工的事实，根据合同约定，原告只可要求工期顺延而不得提出任何索赔或要求。综上，原告关于被告支付赔偿金、利息损失以及利润损失的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告广东鸿高建设集团有限公司与被告深圳市金活实业有限公司于2015年4月16日签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》（工程编号：440303201500801）二、驳回原告广东鸿高建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币24352元，评估费人民币86109元，均由原告负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  栾媛二〇一九年十二月十一日书记员  耿琳