浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终421号 上诉人（原审被告）:浙江五洋建筑集团消防工程有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道解放街97号。 法定代表人：廖新平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王清，浙江振才律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：应世恩，男，1966年7月8日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：杨延根，浙江舜江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。 原审被告：德清保利置业有限公司，住所地浙江省德清县阜溪街道原乡小区11幢1号。 法定代表人：马伟民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹轩，浙江清溪律师事务所律师。 原审被告：徐君，男，1971年10月4日出生，汉族，住浙江省上虞市。 上诉人浙江五洋建筑集团消防工程有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人应世恩，原审被告德清保利置业有限公司（以下简称保利公司）、徐君建设工程合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2017）浙0521民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 五洋公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判五洋公司仅需支付工程款128661元。事实和理由：1.双方争议的焦点为《工程承包协议》第一条第5款“协议工程价款为：固定价1151461元（不含税金）。（其中风管面积按实计算）。”的理解。协议约定“其中风管面积按实计算”并非就是固定价中不含风管造价，应当另行单独计算的意思，而是固定价中已经包含风管造价，只是需要应世恩最终施工确认的风管面积，与五洋公司向保利公司报价时预估的风管面积6000平方米进行对照，就增减面积部分作相应的结算价调整。消防防排烟系统安装工程的特殊性决定了该系统在安装时风管不会使用成品，为规范施工和节约成本考虑，均在工地现场制作、安装，五洋公司在投标时无法准确估算风管的实际竣工面积，不像其他成品设备如防火阀、风机等在投标文件中已经明确了数量，为公平合理起见，双方约定了在结算造价时应该比对五洋公司向保利公司报价时确定的风管面积。应世恩的请求是风管造价单独结算、不列入固定价，变成了固定价之外的特别约定，这显然不是签约本意。五洋公司已经举证证明在向保利公司保价时的风管面积，应世恩对此面积是清楚明知的，也是按照五洋公司与保利公司确定的施工图纸施工。因此，只要比对应世恩认为的5859.1平方米实际施工风管面积与报价时的面积，作相应增减即可最终确定风管造价。承包协议第二条约定“工程内容：保利原乡1期2组团地下室（17-22）五栋高层及夹层送风及排风系统安装”。第三条约定“承包范围：设备及材料采购，现场制作安装（包工、包料、包质量、包验收、单价总价包干）”。承包范围中的设备及材料采购指防火阀、风机等成品设备及辅助材料，现场制作安装的就是由镀锌铁皮或无机玻璃钢材料经工人现场加工后安装的风管，由此可见风管制作安装包含在承包范围内，双方约定固定价时势必将其涵盖在内。风管的制作安装时消防防排烟系统的必要组成部分，消防工程规范中确定的防排烟系统是“由送排风管道、管井、防火阀、门开关设备、送排风机等设备组成的集成装置”，应世恩在一审中提交的《工程承包范围说明》明确消防防排烟系统工程的报价及竣工后核算工程量时必然包括风管安装，双方确定的固定价中必然包括风管造价，这是消防工程施工常识，应世恩违背工程常识和签约本意，刻意曲解协议条款，企图达到将风管增减量计算变成风管单独结算，不应得到支持。2.五洋公司对《工程承包协议》第一条第5款的理解符合客观事实，同时也符合常理判断和建筑市场施工分包规则。五洋公司向保利公司就原乡小区地下室及17-22栋高层、夹层的消防防排烟系统工程报价为1690000元，其中送风及排风系统报价为1507273元。应世恩分包工程范围就是送排风系统，其他十多万元的工程量包括消防卷帘门、挡烟垂壁防火封堵、调试费不在分包范围之内，由五洋公司自行或分包他人完成。也就是说即便不适用固定价结算，以五洋公司向保利公司报价结算，应世恩可得价款也只是1507273元，不可能是一审判决认定的1776035元。双方确定的1151461元固定价是合理的，应世恩在签约时知道五洋公司的报价，《工程承包协议》中的固定价不合税金，应世恩到手的是净工程款，工程税收、各项规费、外进证费、配套费等均由五洋公司自行支付，双方在签约时将上述费用及建筑市场通行管理费一并作价从1507273元报价中扣除（扣除比例23%），最终确定为1151461元，符合客观事实和市场通行规则。一审判决的推理逻辑不成立，如果将工程固定价1151461元认定为除风管外的其余部分工程造价，而五洋公司就对应部分向保利公司报价的是907021元（风管部分报价600252元，两项合计1507273元）相当于五洋公司在分包签约时明知该部分工程包含各项应付税金、规费后只能向业主结算907021元的情况下，却以1151461元的净价分包给应世恩，为自己提前造成几十万元的损失，这显然不符合一般常理及商业价值取向。 应世恩辩称，对一审判决确定的工程总价没有异议，对徐君不承担担保责任有异议，五洋公司上诉纯粹是拖延时间，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。 保利公司述称，保利公司在一审判决之前全部与五洋公司结清了工程款，因此一审判决保利公司不承担连带责任适用法律正确。 徐君未答辩。 应世恩向一审法院起诉请求：1.确认2014年1月25日王光军代表五洋公司与应世恩签订的《工程承包协议》无效；2.判令五洋公司立即支付工程款804678.1元，并支付以此为基准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年2月5日起至实际履行完毕之日计算的利息；3.判令保利公司在欠付工程款范围内对上述第2项债务承担连带责任；4.判令徐君对应世恩请求2和请求3承担赔偿责任；5.本案的诉讼费用由五洋公司、保利公司、徐君承担。 一审法院认定事实：2012年12月，保利公司与五洋公司签订《德清保利原乡小区二组团消防工程施工合同》，双方约定由五洋公司承建德清保利原乡小区二组团消防工程；本工程固定合同总金额为7166981元；保修时间为两年；保修期满两年，保利公司支付到结算总价的100%；五洋公司未经保利公司书面同意不得将本合同部分或全部转让给他人。该合同附有《工程承包范围说明》、《材料设备品牌约定一览表》、《工程质量保修约定》等七份附件。 2014年1月25日，案外人王光军代表五洋公司与应世恩签订工程承包协议，双方约定由应世恩施工完成保利原乡1期2组团地下室，（17-22）五栋高层及夹层送风及排风系统安装；承包范围为设备及材料采购，现场制作安装（包工、包料、包质量、包验收、单价总价包干）；开工日期为2013年9月20日，竣工日期为2014年4月30日；工程价款为“固定价1151461.00元（不含税金）。（其中风管面积按实计算）”；五洋公司对应世恩施工工程进度工程质量有决策权；应世恩根据业主认可的施工图纸和依据协议发出的指令组织施工；本工程施工中业主提出的图纸变更应世恩必须完成，增加部分均包含在固定总价内，不产生任何工程款；保修期满两年，五洋公司支付到本合同总价的100%。协议的落款部分的签字项目中，王光军在发包人处签字；应世恩在承包人处签字；与承包人签字项的中间，增加了一个履约担保人项目，徐君在该处签字。 2018年1月，五洋公司与保利公司结算工程价为6428691元，保利公司于2018年3月23日支付五洋公司全部工程款。 五洋公司确认，应世恩是实际施工人，应世恩无施工资质；工程承包协议中的保修期是从竣工验收合格之日起计算的；保利公司按照合同在支付价款；五洋公司报给保利公司的结算价上，应世恩施工部分总报价为1690000元，其中风管造价上报624574元；五洋公司已经支付应世恩1022800元。 保利公司确认，保利原乡小区二组团消防验收时间为2014年10月22日，竣工验收时间为2014年10月24日，该工程涉及的商品房被交付给购房者的最早时间为2014年10月31日。 一审法院认为，查明事实部分确认保利公司已经支付五洋公司全部结算价款，根据相关法律规定，故对应世恩要求保利公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不予支持。应世恩、五洋公司对于涉案工程的实际施工人、五洋公司已经支付应世恩的工程款数额均无异议，本案的争议焦点在于：一、2014年1月25日王光军与应世恩签订的工程承包协议是否有效；二、五洋公司未支付应世恩的工程款数额；三、五洋公司是否需要支付利息、如何支付利息；四、徐君是否需要承担赔偿责任。 关于争议焦点一，应世恩主张合同无效，因应世恩系无资质的个人，而法律法规规定消防工程施工需要相关资质，故王光军代表五洋公司与应世恩签订的工程承包协议属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定的情形，应为无效。但根据《解释》第二条，在涉案工程竣工验收合格的情况下，即使合同无效，应世恩仍能参照合同约定要求五洋公司支付工程价款。 关于争议焦点二，应世恩、五洋公司对已经支付工程款1022800元没有异议，但双方对总工程款有争议，应世恩主张总工程款为风管造价676017.1元加上工程固定价1151461元，共计1827478.1元；五洋公司主张总工程款为合同固定价1151461元。2014年1月25日签订的工程承包协议上对工程价款的描述为“固定价1151461.00元（不含税金）。（其中风管面积按实计算）”。应世恩与五洋公司对该句子的意思有不同解释。如果该句的意思是合同固定价为1151461元且不再变更，则不应该添加括号里的句子；五洋公司确认自己上报保利公司的工程价款中，涉及应世恩部分的工程报价为1690000元，如果五洋公司与应世恩约定为固定价为1151461元且不再变更，即应世恩施工部分的工程款被缩减了近538539元，但保利公司与五洋公司的合同固定价款为7166981元，最后的结算价为6428691元，即整个工程的工程款被缩减了738290元，也就是说应世恩施工部分只占总工程24%的情况下，应世恩被缩减的工程款数额占整个工程被缩减的工程款数额的73%，不符合常理；五洋公司确认其上报保利公司工程款中应世恩施工部分的风管面积为6000平方米，造价为624574元，如果五洋公司与应世恩的约定为固定价为1151461元且不再变更，即让应世恩独立承担几十万元的风管造价，可能会造成工程价款低于建筑成本，严重威胁到事关人民群众财产及生命安全的消防工程的质量。经过综合考虑，该协议中的合同价款字句按照“工程总价为1151461元加上按实结算的风管造价”的意思解释的可能性更大，故对应世恩认为工程总价款为固定价1151461元加上风管造价的陈述予以采信。主张风管造价为676017.1元，但未能提交经五洋公司确认的相关证据，且不申请鉴定，故对676017.1元的数字不予认定。因五洋公司确认应世恩主张自己施工的风管面积为5859.1平方米是符合施工实际的，且五洋公司上报保利公司的该部分风管造价为624574元，故认定风管部分造价为624574元，应世恩施工部分的总工程款为1776035元，扣除五洋公司已经支付的1022800元，五洋公司尚需支付应世恩工程款753235元。五洋公司虽提出卷帘门不是应世恩做的，防火封堵未按规范施工、风管材料不符合保利公司要求等答辩意见，但未提交相关证据；五洋公司与保利公司签订的合同条款（包括附件内容）根据合同相对性原则只适用于五洋公司与保利公司之间；五洋公司与应世恩并未约定要以《德清保利原乡小区二组团消防工程施工合同》的条款为施工依据；虽然五洋公司与应世恩约定五洋公司对施工工程进度工程质量有决策权，但五洋公司能对应世恩发出施工要求的时间应是施工前或者施工过程中，而并非是工程竣工验收后，故对五洋公司上述答辩意见不予采信。五洋公司未支付的工程款数额为753235元。 关于争议焦点三，应世恩、五洋公司均认为没有竣工验收过，保利公司认为竣工验收时间为2014年10月24日，但应世恩、五洋公司、保利公司均未提交竣工验收的资料，故无法确认真正的竣工验收时间。保利公司确认保利原乡小区二组团的商品房于2014年10月31日开始交付给购房者，故根据《解释》第十四条第（三）项的规定，应以2014年10月31日作为涉案工程的竣工验收之日。应世恩与五洋公司约定保修期满两年，五洋公司支付到合同总价的100%；五洋公司确认保修期是从竣工验收合格之日起计算的，故应世恩施工部分的保修期为2014年11月1日至2016年10月31日，五洋公司应在2016年11月1日支付应世恩全部工程款。虽应世恩、五洋公司签订的工程承包协议中有分期付款的约定，但因应世恩、五洋公司均未提交已付款的支付凭证，故2016年11月1日之前的逾期付款利息无法确定，由应世恩承担举证不力的责任，在本案中仅能认定五洋公司从2016年11月1日起承担逾期支付工程款的法律责任。因应世恩、五洋公司未约定逾期付款利息计算标准，故应按照银行同期同类贷款利率来计算，经过计算，自2016年11月1日至2018年12月25日止的逾期付款利息为77918元，其后发生的逾期付款利息应根据银行同期同类贷款利率计算至判决生效后确定的履行日止。 关于争议焦点四，对于徐君在工程承包协议的履约担保人项目下签字代表的意思，应世恩认为徐君系提供担保，主合同无效导致担保合同无效后，因徐君明知应世恩无资质故其有过错，应对五洋公司欠付工程款及相应利息承担过错赔偿责任；五洋公司认为徐君系为应世恩作担保；徐君认为没有担保内容、担保对象，且主合同无效，担保合同无效，故自己不应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《担保法》第十五条规定，保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。徐君仅是在工程承包协议上签字，整个协议里未提到《担保法》第十五条规定的所有内容，且没有补充材料来补正。根据《担保法》第二条和第六条的规定，设立保证必须有明确的债权人和债务人，但工程承包协议中发包人及承包人是互负权利义务，在无其他约定的情况下，无法判断谁是徐君担保的债权人，谁是徐君担保的债务人。故虽然徐君在工程承包协议的履约担保人项目下签字，但因该担保缺少债权人、债务人、担保债权种类等必需的要素且未能补正，故该担保合同未能成立，徐君无需承担担保责任，更无需承担赔偿责任。对应世恩要求徐君承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。 综上所述，工程承包协议无效；保利公司已经支付五洋公司全部工程款，无需对应世恩承担法律责任；担保合同未成立，徐君无需承担担保责任；五洋公司欠付应世恩工程款753235元，且需支付应世恩逾期付款利息77918元（自2016年11月1日暂计至2018年12月25日，其后发生的逾期付款利息应根据银行同期同类贷款利率计算至判决生效后确定的履行日止），应世恩诉讼请求中合理部分予以支持，超过部分不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、2014年1月25日王光军代表浙江五洋建筑集团消防工程有限公司与应世恩签订的工程承包协议无效；二、浙江五洋建筑集团消防工程有限公司于该判决生效之日起一个月内支付应世恩工程款753235元及逾期付款利息77918元（自2016年11月1日暂计至2018年12月25日，其后发生的逾期付款利息应根据银行同期同类贷款利率计算至判决生效后确定的履行日止）；三、驳回应世恩其他诉讼请求。一审案件受理费减半交纳5924元，由浙江五洋建筑集团消防工程有限公司负担，限该判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，五洋公司向本院提交了新的证据材料保利原乡小区二组团地下室、17-22栋消防安装工程报价清单一组，证明五洋公司就其承包的整个消防排烟系统向保利公司报价1690000元，其中应世恩分包部分报价1507273元，风管项目报价合计600252元，应世恩分包范围之外为182727元，考虑到五洋公司还有承担税金、规费、管理费、配套设施费，故固定总价包含风管造价完全合理。经质证，应世恩对五洋公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该些证据没有盖公章、且系复印件；保利公司对该些证据的真实性、合法性、关联性不清楚；徐君未质证。经审查，本院认为上述五洋公司提交的证据无法证明其主张的证明目的，故不予采信。 应世恩、保利公司、徐君未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为涉案分包工程中的“风管”项目价款是否应当按实际面积单独计算。双方签订的《工程承包协议》约定工程价款为“固定价1151461.00元（不含税金）。（其中风管面积按实计算）”。针对“其中风管面积按实计算”的理解双方产生争议，应世恩认为“风管”项目价款应按实际面积单独计算，五洋公司上诉认为“风管”项目价款应将实际面积与报价面积进行对比，就增减部分进行计算。对此，本院分析如下：如果“风管”项目价款包含在固定价之内，则双方没有必要再用文字予以约定该项目“按实计算”；如果双方有将“风管”项目的实际面积与报价面积进行对比，仅就增减部分进行计算的意思表示，则仅约定“按实计算”显然不能表达该层意思表示，且“风管”项目的实际面积虽然双方签订协议时无法明确，但该项目的报价面积五洋公司当时完全可以提供，有将实际面积与报价面积进行对比的意思表示，却不约定报价面积，显然不符合常理。综上，一审判决认定“风管”项目价款按实际面积单独计算并无不当。 综上所述，五洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10825元，由浙江五洋建筑集团消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈国祥 审判员  朱惠明 审判员  梁 帅 二〇一九年十二月十一日 书记员  谢敏飞