黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终3118号上诉人（原审原告）：张全，男，1972年7月26日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：安琦，黑龙江中庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区宏伟园区。法定代表人：张连臣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张胜利，男，1979年9月17日出生，汉族，大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司第九工程处职工，住黑龙江省大庆市红岗区。上诉人张全因与被上诉人大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司（创业腾飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人张全及其委托诉讼代理人安琦，被上诉人创业腾飞公司委托诉讼代理人张胜利到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。张全上诉请求：1.撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3422号民事判决，依法判令创业腾飞公司给付张全剩余工程款155,354.69元；2.上诉费由创业腾飞公司承担。事实和理由：一、一审法院判决认定张全与于庆水签订的施工协议无效，无法认定于庆水系创业腾飞公司负责人身份，该认定缺乏事实依据。一审中，张全向法庭出示了油田建设维修施工合同、工程结算书、工程进度款申请单、工程进度款支付申请表、申请付款审批单、收据、效能监察通知单、增值税专用发票等证据。创业腾飞公司否认油田建设维修施工合同系大庆石油管理局与大庆油田创业腾飞建筑安装工程有公司(腾飞九处)签订,在合同的承包方明确显示承包人为大庆油田创业腾飞建筑安装工程有公司(腾飞九处),加盖承包人合同专用章为创业腾飞公司。合同签订时,创业腾飞公司九处的负责人为于庆水,职务为九处处长，其为负责施工的直接管理人员。因九处没有施工队伍,于庆水将维修改造工程通过何建军介绍交给张全施工,并在施工合同中亲自书写原因，并不像一审法院认定的无法证明于庆水的负责人身份。工程(进度)款支付申请表、工程进度款申请单等多处有九处负责人于庆水本人签字并加盖创业腾飞公司九处施工专用章,该材料在创业腾飞公司主管单位大庆油田物资公司生产运行科有备案,原件在创业腾飞公司，于庆水的身份可以确认。一审庭审时,创业腾飞公司对于庆水的身份避而不答,干扰法庭查明案件事实,导致一审判决认定事实错误。庭审中,张全提供了该维修工程的工程结算书、收据,工程结算书有张全的名章,收据中有涉案工程用电时张全缴纳的电费及张全的签字，与于庆水签订的施工协议相互印证,可以证实该工程的实际施工人为张全。一审庭审中,张全向法庭陈述其通过何建军由米兰金凤商店向创业腾飞公司开具了材料发票,现张全未结工程款项中有64,465.30元属于挂账金额,并且已经开具了发票，创业腾飞公司对该事实没有异议。通过法庭询问能够证实创业腾飞公司已经通过米兰金凤商店向张全支付了部分工程款,尚有入账金额64，465.30元工程款没有支付,结合工程结算书、施工协议等证据未入账金额90,889.39元未予支付。一审法院认定张全不是施工人,不支持张全的诉求，没有事实依据。二、一审法院未能依据法律规定分配举证责任,一审法院判决认为张全没有完成举证责任,属于适用法律错误。庭审中,张全已经向法庭提供了施工协议、油田建设维修施工合同,工程结算书、工程进度款申请单、工程进度款支付申请表、申请付款审批单、收据、效能监察通知单、增值税专用发票等证据,证明张全为实际施工人,并且张全举证的油田建设维修施工合同、工程结算书、工程进度款申请单、工程进度款支付申请表、申请付款审批单、效能监察通知单、增值税专用发票等证据原件均保存在创业腾飞公司,张全仅有复印件,但创业腾飞公司以不知情,复印件不予质证等理由拒绝对案件事实进行核实,张全从大庆油田物资公司调取的证据材料能够说明证据的出处,证据中的施工协议、工程进度款支付申请表、结算单及创业腾飞公司自认该工程在2011年已经交付使用。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条,虽然创业腾飞公司对证据不予质证,但该证据原件由创业腾飞公司持有,拒不提供,应当作出不利于证据持有人的推定,依据该规定第73条,张全提供的证据已经具有高度盖然性,应当支持张全的诉请。一审法院未能依据法律规定进行举证责任分配,导致案件基本事实没有查清,判决错误，请求依法改判。创业腾飞公司辩称，对张全的上诉理由不予认可,张全不能证明案涉工程由其施工,原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张全向一审法院起诉请求：1.请求法院判令创业腾飞公司给付张全剩余工程款155,354.69元；2.本案诉讼费由创业腾飞公司承担。一审法院认定事实：2011年10月11日，张全与创业腾飞公司的于庆水签订施工协议一份，协议约定，创业腾飞公司将银浪仓储分公司下灰变压器高压线路改造工程分包给张全进行施工，双方约定施工价款为不含税金额346,079.79元。该合同未加盖创业腾飞公司公章。现张全诉至法院，要求创业腾飞公司给付剩余工程款155,354.69元。一审法院认为，张全是无建设工程施工资质和劳务承包资质的个人，其与案外人于庆水签订的施工协议无效。通过庭审中查明的事实可以认定，张全与创业腾飞公司之间没有签订合同，只是与案外人于庆水签订施工协议，张全未向法庭提供证据证明案外人于庆水系创业腾飞公司负责人并且其行为代表创业腾飞公司，创业腾飞公司亦认为施工协议没有加盖其公司公章不予认可，故张全提交的施工协议不能约束创业腾飞公司。张全向创业腾飞公司主张欠付剩余工程款155,354.69元，未向法庭提交其与创业腾飞公司进行结算的结算单、已支付工程款和欠付工程款等往来的证据予以证明，其证据亦无法形成完整的证据链，故张全提交的证据不能证明其是案涉工程的实际施工人，张全的主张无事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张全的诉讼请求。案件受理费1,703.54元（已减半收取），由张全负担。本院二审期间,张全与创业腾飞公司均未提交新证据。为查明案件事实,本院从大庆油田物资公司调取如下证据:大庆石油管理局与大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司(腾飞九处)签订的《油田建设(维修)工程施工合同》1份,工程结算书1份,工程(进度)款支付申请表1份,工程进度申请单1份,工程发票1份,银浪仓储分公司下灰变压器高压线路改造工程交工技术文件1份,施工组织设计文件1份,施工质量验收记录2张。李全质证称，对上述证据真实性无异议，与我方一审提交复印件一致，该工程由李全施工，有李全签字，创业腾飞公司未向李全支付工程款项。创业腾飞公司质证称，对证据的真实性无异议，上述证据只能证明创业腾飞公司与物资公司之间有施工合同，与李全无关，李全没有施工资质，与腾飞九处处长于庆水的施工协议是复印件，本身没有法律效力。于庆水没有创业腾飞公司法人授权，私自对外签订协议系个人行为，与创业腾飞公司无关。工程施工完毕后，李全不能提供施工详细资料、预算书、结算书以及决算书，没有完成相关财务手续，不能证明该工程系李全施工，该工程系创业腾飞公司内部施工。本院对该组证据的真实性予以确认，并结合其他证据及当事人陈述予以综合认定。本院二审查明如下事实：创业腾飞公司（腾飞九处）从大庆石油管理局承包银浪仓储分公司下灰变压器高压线路改造工程，双方于2011年10月9日签订《油田建设（维修）工程施工合同》，合同金额不含税48万元。创业腾飞公司将该工程转包于张全施工，2011年10月11日，创业腾飞公司原九处处长于庆水与张全签订施工协议，协议中约定，施工内容以《油田建设（维修）工程施工合同》为准，施工时间为2011年10月10日至2011年12月31日，施工价款346,079.79元（不含税，扣除管理费及相关费用），同时双方约定工程交付后，由创业腾飞公司进行验收，油田审计结束后付款，最迟不超过2017年7月7日。2012年12月，银浪仓储分公司下灰变压器高压线路改造工程经结算，工程造价398,988元，工程结算书中施工单位审核人处加盖加张全印章。庭审中，张全自认，创业腾飞公司通过米兰金凤五金商店支付其工程款190,725.1元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，现争议的焦点为：一、张全是否为案涉工程实际施工人；二、如张全为实际施工人，欠付工程款数额如何计算。关于争议焦点一，本院认为，创业腾飞公司（腾飞九处）从大庆石油管理局承包银浪仓储分公司下灰变压器高压线路改造工程后，将该项工程转包张全施工，并由创业腾飞公司九处处长于庆水与张全签订了施工协议，协议中对于施工时间、工程价款及付款方式、付款时间均进行了明确约定。创业腾飞公司虽否认于庆水代表其公司签订施工协议并主张由其自行施工，但未提交证据予以证实，而在本院从大庆油田物资公司调取的《工程进度款支付申请表》及《工程进度款申请单》中，施工单位处于庆水均以施工单位负责人身份签字并加盖了“大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司第九工程处施工专业章”；同时，案涉工程的施工资料中，亦多处记载张全为施工员及质量负责人，工程结算书中亦加盖了张全印章，故上述证据相互佐证，可以综合认定时任创业腾飞公司九处处长（施工负责人）于庆水系代表创业腾飞公司与张全签订施工协议，并由张全具体施工、参与结算，张全为案涉工程的实际施工人。关于争议焦点二，本院认为，张全作为无施工资质的自然人，与创业腾飞公司之间的施工协议无效，但案涉工程已由张全施工完毕并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张全有权向工程转包人创业腾飞公司主张工程价款。双方在施工协议中约定施工价款为不含税346,079.79元（扣除管理费及相关费用），因张全自认创业腾飞公司已通过米兰金凤五金商店向其支付190,725.1元，故创业腾飞公司尚欠155,354,69元未付,对于张全要求创业腾飞公司支付剩余工程款155,354.69元的诉讼主张,本院依法予以支持。综上所述，上诉人张全的上诉请求成立，予以支持。因二审出现新证据，导致一审认定事实发生变化，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3422号民事判决；二、大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付张全工程款155,354.69元。一审案件受理费减半收取1,703.54元，二审案件受理费3,407元，均由大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙文斌审判员袁力民审判员孙妍二〇一九年十二月三日法官助理李丹书记员李雪冰附相关法律规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；