河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5043号上诉人（原审原告）：南阳市辽原筑路机械有限公司，住所地南阳市龙升工业园银海路6号。法定代表人：魏金耀,任该公司执行董事。委托诉讼代理人：白华森，男，汉族，1961年3月20日出生，住南阳市卧龙区。系该公司员工。委托诉讼代理人：王小磊，河南隆翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周春爽，男，汉族，1974年5月9日出生，住南阳市社旗县。委托诉讼代理人：薛强，河南博音律师事务所律师。上诉人南阳市辽原筑路机械有限公司（以下简称辽原公司）因与上诉人周春爽买卖合同纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）于2017年10月26日作出（2017）豫1303民初2110号民事判决书。周春爽提起上诉，本院于2018年3月1日作出（2017）豫13民终6335号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。一审法院于2019年7月2日作出（2018）豫1303民初2693号民事判决。辽原公司与周春爽均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。辽原公司上诉请求：依法撤销原审判决，判令周春爽支付辽原公司货款180万元。事实和理由：1.一审法院重审时启动鉴定程序违法。在辽原公司向周春爽交货4年之后，已过保修期的情况下，周春爽对购买的机器设备提出质量问题，一审又启动鉴定程序，对该机器设备质量鉴定不妥。2.一审法院仅凭几份证人证言，认定周春爽的经济损失证据不足。3.一审法院判决辽原公司向周春爽支付违约金的数额错误。周春爽辩称，1.一审依据的鉴定结论作出的判决客观公正，该鉴定显示辽原公司出售的机器存在重大质量问题，且设计存在重大缺陷，应当承担质量引发的违约责任。2.双方在买卖合同中明确约定服务人员到达7日内不能排除故障，应当按照日千分之三支付违约金直至故障排除。3.一审判决的违约金数额过低，应当按照周春爽的上诉请求支付违约金。周春爽上诉请求：依法确认辽原公司支付周春爽违约金240万元（不服金额159.4万元），在扣除180万元货款后，辽原公司在支付60万元违约金。事实和理由：一审法院确认辽原公司仅支付80.6万元违约金过低，不足以弥补周春爽的损失。2.一审判决认定因辽原公司出售的设备存在质量问题，导致周春爽不能正常生产而向外购料，按20%的利润损失计算不当，根据市场行情，实际利润损失在30%以上。辽原公司辩称，1.关于违约责任的问题，原审法院并没有查明辽原公司收到周春爽提出设备存在故障的申请，故障是否存在并不确定，不能据此就认定辽原公司存在违约责任，更不能依据日千分之三的约定进行违约金的计算。2.由于原审鉴定程序违法，鉴定结论不能作为证据使用，同时该鉴定结论是会产生较大噪音，存在影响涉案搅拌楼设备连续生产的质量问题，而并非周春爽所称的严重质量缺陷，周春爽提到的振动筛是在超过保修期后正常的设备更换，也是在本案起诉之后其更换的设备，不应作为本案审理的范围。3.周春爽所称购买了1161300元的沥青料及75万元的沥青料利润差问题，周春爽两次购买的沥青料，其中南阳市合泰混凝土公司（以下简称南阳市合泰公司）并非沥青料的生产厂家，其生产的产品是混凝土，且也没有相应的出库单、收费票据、纳税发票等相关证据予以佐证。该证据不能作为证据使用。谢才彬所出具的116万元沥青料款的收据同样也不能作为证据使用。该证据同样缺乏原始出库单据、相关发票予以证实，同样不能作为证据使用。关于利润差的问题，周春爽在一审反诉的证据目录中其明确写明其造成的利润损失均是20%，事实上，该20%也没有明确的依据去支撑。辽原公司向一审法院起诉请求：1.请求判令周春爽支付辽原公司设备款180万元及违约金60万元；2.诉讼费用由周春爽承担。一审法院认定事实：2014年9月1日，辽原公司作为出卖人甲方与周春爽作为买受人乙方签订《购销合同》一份，约定：一、周春爽购买辽原公司的2500型沥青拌合设备一套，价值300万元，提货方式由甲方代运，运费由乙方负担。二、甲方按照双方认可的产品配置，进行生产，交付的产品，确保符合产品产量和拌料合格性符合行业标准。质量保证：甲方对产品的保修责任，自产品在现场安装、调试、验收之日起计算，保修期一年。三、结算方式：合同签订时付50万元，发货时付70万元，2015年10月30日前付120万元，2016年10月30日付60万元。……五、验收及异议：乙方在验收中，如发现产品的品种、型号、质量不符合双方所约定的内容，应妥善保管，并在10日内向甲方提出书面异议，如在规定期限内未提出异议的，视为产品符合合同约定。产品安装调试完毕，达到可生产状态，5日内双方就产品的产量及成品料的合格性进行验收签字。未经验收，产品不能交付使用；擅自使用，视为合格，由此产生的后果，由乙方承担。六、甲方负责提供免费的安装调试技术指导，并对乙方人员进行设备内容的培训，由受训人员确认。七、违约责任：甲方必须在规定时间内交货。设备正常使用期间出现故障，甲方必须在约定的时间内派人到施工现场并采取措施，解除故障。若服务人员到达7日内，不能排除故障，造成设备长时间不能正常运转，甲方需从服务人员到场之日第7日按照已交货款日千分之三支付乙方，至故障排除之日。乙方必须在约定的时间内支付货款，若逾期不能支付，必须用传真方式通知甲方，由甲方认可。如不能付款，须从约定付款期限的第7日起按照该笔逾期款项的日千分之三支付滞纳金；若逾期30日仍不能支付货款，甲方有权要求乙方支付合同总价款20%的违约金、停机、中止服务等措施。全套设备到达现场，因乙方原因造成设备不能进行安装调试，自到达现场之日起超过30日时间，视为产品合格验收，超过120日仍不能安装调试，乙方应在之后的一个月内，支付剩余的到期款项……。合同签订后，周春爽支付了第一笔货款50万元，南阳辽原公司将2500型沥青拌合设备一套运至周春爽处，并将设备进行简单的安装调试，空转。发货时周春爽又按约定支付了第二笔货款70万元，设备于2015年清明节即4月5日前后安装好，并进行了调试，空转，因嫌噪音大未实际进行生产试验，双方未进行验收签字。南阳辽原公司也未提交证据证实按合同约定对乙方操作及维修人员进行设备内容的培训，并由受培训人员确认，双方就产品的产量及成品料的合格性进行验收签字的证据。设备调试后因周春爽没有工程闲置了三个多月。2015年8月份，周春爽接到工程后开始准备进行生产。周春爽称：机器一开，发现振动筛声音大，生产后掉皮带，安好后没生产一会儿又掉了，并烧电机，电话通知厂家，辽原公司也派技术员来修过几次，还更换了一台电机，但换的电机很快又烧了，再通知南阳辽原公司也不理会了。由于产品存在质量问题，2016年夏，为了保证工期，到社旗谢才彬厂里买了1161300元的沥青料；2017年夏，接了一个唐河刘岗的铺路工程，在南阳买了750000元的沥青料。2018年3月，周春爽在卧龙××××筑路机械维修销售中心，购置了一台振动筛，价值205000元，安装后设备能够生产使用。2017年6月23日，在原庭审中，周春爽申请对产品质量进行鉴定，原审以周春爽在合同约定中所规定的期限内未向辽原公司提出书面异议，且周春爽自设备安装、调试、验收后，实际进行了生产，已经超出合同约定的保修期限一年时间为由未予准许。该案发回重新审理后，周春爽再次申请对产品质量进行鉴定。经一审法院委托，2019年3月22日，上海欣项检测科技有限公司出具（2019）质鉴字第0303号鉴定意见书，鉴定结论为：涉案振动筛采用圆振动方式，使用在涉案搅拌楼设备的主楼设备中不合理，会产生较大的使用噪音；涉案振动筛存在两侧振动器有振幅差从而导致连接杆开焊、皮带脱落等现象，振动筛的运转持续性不稳定，存在影响涉案搅拌楼设备连续生产的产品质量问题。一审法院认为，本案的争议焦点问题是：1.辽原公司是否全面履行合同义务，本诉是否能够得到支持。2.周春爽反诉请求是否能够成立。针对焦点问题一，一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等，按照约定全面履行自己的义务。辽原公司与周春爽签订购销合同是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，为有效合同。辽原公司虽已经将价值300万元的沥青拌合设备一套按照约定运至周春爽处，并进行了安装调试。周春爽亦认可设备调试时间为2015年清明节左右，但系空转，并未实际生产。三个月后使用时即发生故障，辽原公司虽派人进行维修，但并未按照要求排除故障。辽原公司也未能提交按照合同约定双方进行验收、安装、调试成功的书面证据。综合当事人之间的交易性质、交易目的、标的物为大型综合性搅拌设备，以及安装和使用情况、瑕疵的性质、检验方法和难易程度、买受人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，故不能简单按照合同约定的“如发现产品的品种、型号、质量不符合双方所约定的内容，应妥善保管，并在10日内向甲方提出书面异议，如在规定期限内未提出异议的，视为产品符合合同约定”。该设备质量检验及隐蔽检验需要借助专业设备和知识。根据鉴定意见书认定的“涉案振动筛存在两侧振动器有振幅差从而导致连接杆开焊、皮带脱落等现象，振动筛的运转持续性不稳定，存在影响涉案搅拌楼设备连续生产的产品质量问题”，辽原公司出售的设备存在产品质量问题，未能合理解决，且对产品质量存在瑕疵应是明知的，未全面履行合同义务，对其要求周春爽承担违约责任的诉讼请求，不予支持，且应按照合同约定承担相应的违约责任。针对焦点问题二，一审法院认为，《合同法》第一百一十一条规定:质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减价或者报酬等违约责任。第一百五十五条规定；出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。辽原公司出售的设备存在产品质量问题，未全面履行合同义务。故对辽原公司提出的支付剩余价款的请求，周春爽有权要求对方承担修理、更换、或者减少价款、赔偿损失，周春爽提出的抗辩理由成立。对周春爽提出的反诉请求，其采取补救措施，造成的合理损失，一审法院认定：1.购买振动筛、支付费用205000元。因涉案振动筛存在两侧振动器有振幅差，运转持续性不稳定，影响搅拌楼设备连续生产的产品质量，故该项支出为合理必要的支出。2.鉴定费40000元。3.为了保证工期，在社旗谢才彬厂里买了1161300元的料；唐河刘岗的铺路工程，在南阳买了750000元的沥青料。买料和自己生产料的利润差按20%计算，造成损失382260元，该两项费用为合理费用，符合市场行情，但周春爽提交的证明及收据无发票，证人未出庭，本院酌定参照适用该部分损失。以上共计627260元。对周春爽反诉请求南阳辽原公司应承担的违约金，按照已交货款120万元，日千分之三是每日3600元，至故障排除之日，即按购买振动筛之日2018年3月13日，违约金计算天数为：自2015年11月1日到2018年3月13日共853天，违约金合计3070800元，合计按照不超过240万提起反诉，根据《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故对照周春爽提出的违约金，以不超过造成损失的百分之三十为限，故不应超过80.6万元，两项不能重复计算。故对周春爽反诉请求辽原公司应承担的违约金过高部分不予支持。该设备总价值300万元，周春爽已经支付120万元，减去参照周春爽实际损失计算不超过30%的违约金80.6万元，仍需要支付99.4万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第一款第二项、第六十六条、第一百〇七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十五条之规定，判决：自本判决生效后十日内，周春爽支付南阳市辽原筑路机械有限公司设备款99.4万元；驳回南阳市辽原筑路机械有限公司的其他诉讼请求；驳回周春爽的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，反诉费26000元，由南阳市辽原筑路机械有限公司承担30420元，由周春爽承担21580元。二审中，针对周春爽购买沥青料所造成的损失的真实性问题，本院责令周春爽提供购料的货款支付凭证。一、关于支付谢才彬的1161300元料款问题，周春爽提交：2017年5月8日通过邮政银行及20117年5月10日通过中国银行转账给谢才彬各40万元，共计80万的银行流水，证明该货款已实际支付。二、关于支付南阳市合泰公司75万元料款问题，周春爽提交：2017年5月9日和5月12日，通过建设银行转给尤红宾各30万元的银行流水；2017年5月16日通过中国银行转给尤红宾15万元的银行流水，证明该货款已实际支付。辽原公司质证意见：一、对于给谢才彬的转账款，该转账日期是2017年5月份，而谢才彬出具的收据落款时间是2016年5月14日。存在收款日期与转账日期相差一年的事实，谢才彬在一年前就知道一年后要收到的款项，显然与客观事实不符，该证据缺乏真实性及客观公正性，不能作为证据使用。二、对于给尤红宾的转账款，同样，其证明的出具的时间为2017年5月9日，而转款的最早一笔时间也是2017年5月9日，后两笔的转款时间分别是2017年5月12日和2017年5月16日，且该转款上并没有任何货款的备注，转款用途不明，不能证实与本案有关。根据双方意见，对以上证据本院认证如下：关于周春爽是否在谢才彬处购料，并支付谢才彬1161300元料款问题，根据其提交的银行转账流水显示，二笔转账金额仅80万元，且存在收款凭证落款日期早于转账日期一年之久，该证据缺乏真实性及客观公正性，不能作为证据使用，本院不予认定；关于周春爽是否在南阳市合泰公司购料，并支付75万元料款问题。南阳市合泰公司出具证明时间为2017年5月9日，而周春爽同日也转账给尤红宾30万元购料款，虽然另外两笔的转款时间分别是2017年5月12日和2017年5月16日，但基本能够证实该购料款的真实性，本院予以认定。本院二审认定案件其它事实与一审相一致。本院认为，2014年9月1日，辽原公司与周春爽签订一份买卖合同约定，辽原公司出售给周春爽一套价值300万元的2500型沥青拌合设备，该买卖合同系双方真实意思表示，内容没有违法之处，应认定为有效合同。合同签订后，辽原公司按约定交付了2500型沥青拌合设备一套，周春爽在支付了少部分货款后，以设备存在质量问题拒绝支付剩余大部分货款。该套设备经一审法院委托鉴定机构进行鉴定存在一定瑕疵，双方本应通过协商方式对设备存在的故障进行修理或更换零部件予以解决。然而辽原公司在机器设备售出后后，未及时充分履行自己的售后服务，周春爽也以此为由拒绝支付剩余货款，双方均有违约行为。鉴于该设备存在一定瑕疵，对周春爽在使用过程中产生一定影响，造成相应损失，对其合理部分损失请求应予以支持。本案中，关于周春爽的损失问题，本院经审理确认损失范围如下：1.购买振动筛费用205000元。因振动筛属该套设备的重要部件，辽原公司认可其使用寿命应在10年以上，而该部件在使用不到4年时间即被更换，事实清楚，故更换费用应由辽原公司负担；2.周春爽外购南阳市合泰公司75万元沥青料的利润损失。因设备在使用过程中，部分部件存在故障，导致不能正常生产，造成周春爽在施工期间需外购沥青材料，证据充分。周春爽在原审时认可参照市场价，利润损失为20%，故该损失应认定为15万元，本院予以支持。对于周春爽的其它损失请求，因证据不足，本院不予支持。关于周春爽上诉称向外购料利润损失应按30%计算的请求，因其没有提供充分证据，本院不予支持；关于违约金问题，因双方在合同履行过程中均有违约情形，故周春爽和辽原公司均要求对方支付违约金的请求，本院均不予支持。原审认定部分事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，辽原公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；周春爽的上诉请求没有充分证据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初2693号民事判决；二、周春爽于本判决生效后15日内给付南阳市辽原筑路机械有限公司货款1445000元；三、驳回南阳市辽原筑路机械有限公司和周春爽的其它上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费合计52000元，二审案件受理费31006元，共计83006元，由周春爽负担60000元，由南阳市辽原筑路机械有限公司负担23006元。本判决为终审判决。审判长 卢国伟审判员李锡敏审判员周杰二〇一九年十二月二十四日书记员 张            帅