广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终22335号上诉人（原审被告）：商伟楷，男，汉族，1977年10月11日出生，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：张衍明，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海婷，广东安国律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州市番禺祈福物业管理有限公司，住所地：广州市番禺区钟村镇祈福新村。法定代表人：陈宇雄，经理。委托诉讼代理人：叶建霄，广东汇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭灵芝，广东汇胜律师事务所律师。上诉人商伟楷因与被上诉人广州市番禺祈福物业管理有限公司（以下简称番禺祈福物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。商伟楷上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回番禺祈福物业公司的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由番禺祈福物业公司承担。事实与理由：一、一审法院未依法全面审查证据的三性。1.《祈福新邨物业管理委托合同》的签订主体是祈福新村业委会和番禺祈福物业公司，而祈福新村业委会因没有取得业主大会合法授权，使得该合同因签订主体不适格而无效；且该合同因没有履行公告义务，程序违法亦无效。2.《祈福新邨业主手册》第三条第七款单方面约定滞纳金的条款为加重业主责任的格式条款，番禺祈福物业公司未采取合理方式提请注意，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，业主请求确认合同相关加重业主责任格式条款无效的，人民法院应予以支持。二、同一合同履行过程中各方当事人形成的抗辩权，一审法院竟然认定不属同一法律关系，明显认定事实不清。1.商伟楷在一审中提供的证据一至六可以证明番禺祈福物业公司存在侵占公共用地实施违法建设、公共设施悬挂广告进行商业经营牟利、使用暴力方式侵害业主的财产权、生命权、健康权等种种侵犯番禺祈福物业公司共有权益的违约行为。而商伟楷系祈福新村业主之一，其合法权益亦同样受损。商伟楷据此抗辩有理，一审法院不应让商伟楷另循法律途径解决；2.商伟楷在一审中提供了证据七至十一证明番禺祈福物业公司未履行合同义务，未尽到约定的管理职责，且侵犯了商伟楷的生命权、健康权、财产权，一审法院以与本案不是同一法律关系就不认可商伟楷提交的抗辩证据，属于事实认定不清。商伟楷于2015年1月6日被番禺祈福物业公司恐吓与骚扰，番禺祈福物业公司于2015年4月24日故意损害商伟楷财产，2015年9月10日殴打商伟楷并抢劫其手机，2017年5月25日袭击商伟楷至昏迷、多处受伤，番禺祈福物业公司安保服务形同虚设，番禺祈福物业公司作为《祈福新邨物业管理委托合同》的合同相对方，实施了恐吓骚扰商伟楷及其家人、殴打伤害商伟楷、抢劫商伟楷手机等严重侵害商伟楷人身、财产安全等恶劣行为，已经违反了维护物业管理区域内的公共秩序的合同义务及保护业主基本人身财产安全的管理职责，属于实质性违约，商伟楷因此主张先履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百二十二条规定，商伟楷主张番禺祈福物业公司承担相应违约责任，减免商伟楷物管费有理有据，合理合法；3.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十七条，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予以支持。本案中，商伟楷因番禺祈福物业公司未尽到安保义务导致商伟楷人身财产受到侵害而主张减免滞纳金，是以抗辩方式提出的，而一审法院认为商伟楷未提出反诉请求对其抗辩主张不予采纳，混淆了反诉和抗辩两个概念。三、一审法院无视商伟楷的调查取证申请，不依法查清事实，反而认为商伟楷举证不能，未尽到依法审查的职责。商伟楷多次受到番禺祈福物业公司的暴力侵害，且每次都有报警，受理机关为番禺区公安分局屏山派出所。在派出所的笔录中，施暴方承认其是受番禺祈福物业公司指使，该证据是商伟楷在履行物业服务合同过程中，侵害被告人身权、财产权的重要证据，因案件尚在侦查环节，商伟楷无法自行取得该证据材料，故于2019年5月10日向一审法院提交了调查取证申请书，请求法院依法调取。一审法院无视该申请，不依法调取证据查清事实，反而认为商伟楷举证不能、不能证明商伟楷疏于管理；四、一审法院选择性利用证据，回避对番禺祈福物业公司不利的证据。一审庭审中法庭让番禺祈福物业公司补充证据，番禺祈福物业公司庭后提供了一份15年前、主体已不存在、授权不明确的《证明》来支撑其由代收水费的合法性，商伟楷针对该《证明》提供了书面质证意见。但一审判决只字未提该《证明》效力问题，只因该证据不利于番禺祈福物业公司一审中主张的水电费。综上，请求二审法院查清事实后依法改判。被上诉人番禺祈福物业公司二审答辩称：一审判决符合案件事实和法律规定，请求二审法院维持原判，驳回商伟楷全部上诉请求。具体理由如下：1.祈福新村物业管理委托合同合法有效，已经多个法院生效判决认定，其中关于滞纳金的条款与祈福新村业主手册即管理规约的约定一致，均属合法有效；2.在合同履行过程中，商伟楷所述的抗辩权不成立。番禺祈福物业公司按照合同约定为祈福新村各业主提供物业服务，商伟楷作为小区内业主以及物业使用人享受了物业服务，应依约交纳物业管理费及相应费用。商伟楷提出的抗辩权，一审法院已经予以驳回，并在判决中明确可另循途径解决。因此其不存在同时履行的抗辩权；3.番禺祈福物业公司代收水费有合同约定，并提供了相应的抄表记录。涉案小区自成立以来，也是一直由番禺祈福物业公司代缴代收水费，亦有明确合同约定，商伟楷也在一审中承认2014年6月之前一直有向番禺祈福物业公司缴纳物业管理费、水费等相关费用。另外也有多个生效判决予以认定番禺祈福物业公司代缴水费的合法性。综上所述，一审法院的认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回商伟楷的上诉请求，维持原判。番禺祈福物业公司于2019年2月15日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.商伟楷向祈福物管公司支付2014年6月1日至2019年2月期间物业管理费20305.48元及相应滞纳金5818.13元（滞纳金自欠缴费用次月起，每月按照应缴费用的1.5%计算，计至实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日）；2.商伟楷向祈福物管公司支付2014年5月1日至2019年1月31日期间水费995.6元及相应滞纳金391.98元、电费4638.99元及相应滞纳金2443.44元、排污费474.24元及相应滞纳金192.07元（滞纳金自欠缴费用次月起，每月按照应缴费用的1.5%计算，计至实际清偿之日止，现暂计至2019年1月31日）；3.商伟楷承担本案律师费3180元；4.本案的所有诉讼费用由商伟楷承担。一审法院经审理查明：位于广州市番禺区钟村镇祈福新村蝶舞轩x街xxD号4楼的房屋（以下简称涉讼房屋）登记权属人为商伟楷，建筑面积为104.89平方米，房屋用途为多层住宅，产权证发证日期为2009年5月12日。2010年9月15日，广州市番禺区祈福新邨业主委员会作为甲方、祈福物管公司作为乙方，共同签订了一份《祈福新邨物业管理委托合同》，约定：甲方将位于广州市番禺区祈福新邨住宅小区（以下简称涉讼小区）的物业委托乙方实行物业管理；委托管理期限为自合同生效之日起五年，自2010年9月15日起至2015年9月14日止；乙方负责向业主和物业使用人收取物业管理服务费、代收、代缴水、电费以及公共用水、用电分摊费等；其中多层洋房的物业管理服务收费标准为2.1每月每平方米，住宅按建筑面积每月1.3元/㎡的标准收取物业管理服务费（含公共水电费）；业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务资金的，乙方有权采取合法程序进行追收，对逾期缴者，须征收滞纳金，每月按应缴费的1.5%计算，逐月累计（该标准同样适用于水、电费逾期缴者）；合同还约定了物业服务项目等其他条款。2011年4月30日，广州市番禺区祈福新邨业主委员会作为甲方、祈福物管公司作为乙方签订了一份《的补充协议》，约定在《祈福新邨物业管理委托合同》的基础上，就祈福新邨物业管理费进行调整，其中多层洋房的物业管理费自2011年5月1日起调整为2.7元每月每平方米。2014年6月28日，广州市番禺区祈福新邨业主委员会与祈福物管公司再一次就物业管理费的调整签订《的补充协议》，其中多层洋房（倚湖湾二期除外）的物业管理费自2014年7月1日调整为3.4元每月每平方米。2015年9月14日，祈福业委会（甲方）与祈福物管公司（乙方）签订《祈福新村物业管理服务合同》，约定：甲方委托乙方将祈福新村住宅小区实行物业管理，委托管理期限自2015年9月15日起至2020年9月14日止，负责向业主和物业使用人收取物业管理服务费，代收、代缴水、电费、排污费等相关费用；业主应当按照物业服务合同的约定足额缴纳物业服务费，业主或使用人未能按时足额缴纳物业服务费的，从应交付费用的当月1日开始每月按应缴纳费用的1.5%计算滞纳金，滞纳金同样适用于水、电费、排污费、电梯分摊费等费用，乙方因追收物业服务资金、水电费、电梯分摊费等费用所产生的律师费、邮寄费、材料影印费等费用均由相应欠费业主或物业使用人承担；物业服务费按月缴纳，业主或物业使用人应在每月30日前缴纳本月的物业管理费以及上月的水电费、排污费、电梯分摊费等费用，缴费方式可采用现金缴纳或转账；多层洋房的收费标准为3.4元每月每平方米；等等。一审庭审中，祈福物管公司主张商伟楷拖欠2014年6月1日至2019年2月28日期间的管理费共20305.48元以及2014年5月1日至2019年1月31日期间的水费995.6元、电费4638.99元、排污费474.24元，并为此提交了相应的证据予以证明，而商伟楷未举证证明其已支付上述费用。商伟楷述称祈福物管公司要求捆绑缴费是导致其未按时交纳管理费的主要原因，并提交了其于2014年9月7日至祈福物管公司管理处要求交纳部分管理费的视频，该视频显示祈福物管公司工作人员以商伟楷最少应交纳所欠三个月的物管费为由，并未收取商伟楷以现金交纳的物管费400元，但明确告知商伟楷可以将资金存入银行等待扣费。祈福物管公司对该视频的真实性、合法性、关联性均不予确认，但明确其司并未拒绝接受交费，只是系统无法对任意一项的部分费用进行冲抵，但商伟楷可通过银行划扣、转账等方式予以交纳相关费用，然后由其司进行内部记录，商伟楷只是去过管理处一次便以此为由拖欠费用长达5年之久，实属恶意拖欠。另，商伟楷抗辩祈福物管公司侵害其作为业主的共有权益、人身权及财产权，并提交了报警回执、受案回执、病历、购物发票及视频等证据予以证明。祈福物管公司认为本案为物业服务合同纠纷，商伟楷所提交的证据与本案无关。祈福物管公司主张其为本案诉讼支出律师费3180元，并提交了《民事委托合同》及相应发票予以证明，商伟楷均不予确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”现祈福物管公司为涉讼房屋所在小区提供物业管理服务是基于祈福业委会与祈福物管公司所签订的相关物业服务合同及补充协议，该物业服务合同及补充协议至今未被撤销，故对全体业主具有约束力，因此，商伟楷主张该合同无效缺乏法律依据，一审法院不予采纳。关于商伟楷提出祈福物管公司在管理过程中侵犯其合法权益的抗辩。第一，商伟楷对其所主张祈福物管公司损害业主公共资源、侵犯共有权益所提交的证据，均非针对商伟楷个人的财产权利，且均可另循法律途径提出主张或解决，不属于法律规定互负债务的情形，一审法院对该抗辩意见不予采纳。第二，商伟楷对其生命权、健康权、财产权受到侵犯而拒绝交纳物管费的抗辩：首先，本案审理的法律关系为物业服务合同，商伟楷所提交证据证明的内容为其人身及财产受到侵害，其由此主张赔偿损失，与本案不属同一法律关系，其可另案主张权利。其次，商伟楷就其提出祈福物管公司未尽安保义务造成其损失并要求减免物管费的抗辩主张，并未提出反诉请求；而商伟楷受到殴打、抢劫、寻衅滋事等行为涉嫌违法犯罪，直至本案一审辩论终结前，商伟楷未能举证公安机关就相关涉违法犯罪案件的处理结果，其在本案中提交的证据不足以证明其所遭受到的人身与财产侵害是因祈福物管公司疏于管理所致，其亦未提交充分的证据证明祈福物管公司存在其他违反约定或法定安保义务的情形，故一审法院对其该抗辩主张不予采纳。关于商伟楷所提出祈福物管公司捆绑收费是造成其逾期缴纳费用主要原因的抗辩。根据商伟楷所提交其于2014年9月7日前往管理处缴纳部分物管费400元的视频显示，物管处工作人员虽表示因商伟楷拖欠三个月的管理费，故现场缴费时“最少要交3个月”（的管理费），但同时也表示可以先把钱存到银行账户内等待扣费。该证据并不足以证明除现金外的其他缴费方式不能逐月支付管理费，且商伟楷既未举证其此后的数年内曾向代扣账户内存入款项，亦未举证曾以其他方式向祈福物管公司缴纳过相关费用。至于商伟楷举证另案认定祈福物管公司存在将管理费与水、电、排污费捆绑收取的情况，由于不同个案的情况不能一概而论，本案中，商伟楷并未举证其因此而存在交费障碍。故仅凭上述证据不足以证明商伟楷未及时缴纳费用是因祈福物管公司捆绑消费所致，一审法院对该抗辩意见不予采信。合同对祈福物管公司代收、代缴水电费、排污费进行了约定，祈福物管公司主张商伟楷拖欠2014年6月1日至2019年2月28日期间的管理费共20305.48元以及2014年5月1日至2019年1月31日期间的水费995.6元、电费4638.99元、排污费474.24元，并为此提交了相应的证据予以证明，而商伟楷未举证证明其已支付上述费用，故对祈福物管公司要求商伟楷支付上述费用的诉讼请求，一审法院予以支持。另外，合同约定物业管理费为按月缴纳，并应于每月30日前缴纳当月费用，逾期则按应缴费用的1.5%支付滞纳金，且该标准同样适用于水电费、排污费、电梯分摊费等费用，故商伟楷欠缴上述费用已构成违约，祈福物管公司诉请商伟楷支付滞纳金有理，该滞纳金为违约金性质，一审法院亦予以支持。商伟楷应向祈福物管公司支付其拖欠的物业管理费、水费、电费、排污费的滞纳金，每月的滞纳金应分别以每月拖欠的各项费用为本金（详见祈福物管公司提交的欠费明细所列金额），按每月1.5%的标准自次月1日起计至清偿之日止，每月拖欠的各项费用的滞纳金应以每月拖欠的各项费用的本金为限。关于律师费的问题。根据合同的约定，祈福物管公司因追收物业服务资金、水电费、排污费、电梯分摊费等费用所产生律师费、邮寄费、材料影印费等费用均由相应欠费业主或物业使用人承担。因祈福物管公司已举证证明其为向商伟楷追讨物业管理费而实际支付了律师费3180元，故就祈福物管公司要求商伟楷支付律师费3180元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年7月30日作出如下判决：一、商伟楷应于本判决发生法律效力之日起七日内向广州市番禺祈福物业管理有限公司支付广州市番禺区钟村镇祈福新村蝶舞轩x街xxD号4楼房屋2014年6月1日至2019年2月28日期间未缴纳的物业管理费20305.48元、2014年5月1日至2019年1月31日期间未缴纳的水费995.6元、电费4638.99元、排污费474.24元，以及上述费用相应的滞纳金[每月拖欠的各项费用的滞纳金分别以每月拖欠的各项费用为本金（详见祈福物管公司提交的欠费明细所列金额），按每月1.5%的标准自次月1日起计至清偿之日止；每月拖欠的各项费用的滞纳金应以每月拖欠的各项费用的本金为限]；二、商伟楷应于本判决发生法律效力之日起七日内向广州市番禺祈福物业管理有限公司支付律师费3180元；三、驳回广州市番禺祈福物业管理有限公司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费829元，由商伟楷负担。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院询问，一、双方当事人均确认如下事实：1.商伟楷以银行划扣的方式向祈福物业公司缴费至2014年5月，自2014年6月开始欠费；2.番禺祈福物业公司在本案中主张的水电及排污欠费是商伟楷自用的费用，而非公摊费用；3.对番禺祈福物业公司与祈福业委会所签订的物业服务合同，目前未经法院判令撤销或认定无效。二、商伟楷确认如下事实：1.对番禺祈福物业公司在本案中主张的欠费时间段、计算标准及方式没有异议，即对番禺祈福物业公司主张的欠费本金没有异议，但对滞纳金的标准有异议；2.其于2014年9月7日前往物业管理处拿出400元现金要求缴纳2014年6月的物业管理费300.2元及水费13.05元、电费58.23元、排污费7.29元，多余的钱要求对方找零，但番禺祈福物业公司不同意单月支付，要求最少一次性缴纳三个月的，所以当天其未能缴费成功；商伟楷对当天情况进行录像是为了证明番禺祈福物业公司有捆绑收费的情况，当天其没有对滞纳金及收费标准提出异议；除上述视频外，商伟楷没有其他证据证明其在其他时间或以其他方式向番禺祈福物业公司尝试交费。对此，番禺祈福物业公司表示2014年9月7日当天其并未拒绝收取商伟楷交费，而是告知其可以存银行，由银行划扣，且商伟楷至今未取消银行划扣手续，如果商伟楷存入钱，就可以在银行的划扣日进行划扣；2014年9月7日后，商伟楷没有再要求支付物业费用，而番禺祈福物业公司通过向涉案房屋地址邮寄挂号信、上门派送及电话等三种方式向商伟楷催缴欠费。番禺祈福物业公司为此还当庭出示了三条挂号信妥投记录供参考。商伟楷确认其在本案欠费期间均住在涉案房屋，但其没有接到催讨欠费的电话。三、关于商伟楷上诉主张的受到暴力侵害及报警问题，商伟楷表示因均是发生在涉案小区内，故其认为是番禺祈福物业公司安排的，但警方对此没有进行刑事立案，商伟楷也没有收到处理结果。对此，番禺祈福物业公司否认是其派人伤害商伟楷，亦否认存在安保问题，并表示其对于商伟楷的报警均有配合警方进行调查，但不清楚警方处理结果。二审另查明，本院于2019年3月26日作出（2019）粤01民终1615号民事判决，认定番禺祈福物业公司与祈福业委会签订的相关物业服务合同及补充协议对全体业主具有约束力，并判令驳回上诉，维持一审法院（2018）粤0113民初5125号民事判决。上述判决中支持了番禺祈福物业公司主张的2013年10月1日至2018年10月31日的物业管理费、滞纳金（按每月1.5%的标准）及律师费。双方当事人均确认上述判决所涉房屋与本案房屋位于同一楼盘。经本院主持调解，商伟楷与祈福物业公司没有达成协商一致意见。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审仅对商伟楷提出的上诉进行审查。对于番禺祈福物业公司与祈福业委会签订的相关物业服务合同及补充协议，由于同楼盘同类型生效判决已经认定番禺祈福物业公司基于上述合同及补充协议对涉讼房屋所在小区提供了物业管理服务，且上述物业服务合同和补充协议对全体业主具有约束力，本案双方当事人亦确认目前上述物业服务合同及补充协议没有被法院确认为无效或被撤销，故此，一审法院依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，不采纳商伟楷在一审中提出的认为该合同无效的抗辩意见，并判令商伟楷作为祈福新邨的业主及物业使用人应依约交纳相应物业管理费及合同约定的滞纳金、律师费，并无不当，本院予以维持。商伟楷有关物业合同无效的上诉意见，与同楼盘其他生效判决的认定相悖，且商伟楷对此亦无充分举证，故其有关合同效力的上诉意见缺乏理据，本院不予采纳。本案是番禺祈福物业公司向商伟楷追讨物业欠费的物业服务合同纠纷，而祈福物业公司是否存在侵犯业主共有权益的行为并不属于本案审查范围，商伟楷以此为由拒交物业管理费的理由不成立，本院不予支持。虽然商伟楷上诉称其受到番禺祈福物业公司的暴力侵害，其每次均报警，但商伟楷确认目前警方并未予刑事立案，亦没有处理结果，而番禺祈福物业公司亦否认是其所为，且商伟楷亦不能举证证明其所受到的暴力侵害系番禺祈福物业公司所为，故商伟楷以此为由认为番禺祈福物业公司未尽安保义务，并据此上诉主张减免物业管理费及滞纳金，依据不足，本院不予支持。至于水电费问题。由于番禺祈福物业公司提供的其与祈福业委会签订的物业服务合同中已明确约定了水电费、排污费等由番禺祈福物业公司代收，且经本院询问，双方当事人均确认番禺祈福物业公司在本案中主张的水电及排污欠费均系商伟楷自用部分，而非公摊，商伟楷亦确认其未支付过上述欠费，故根据等价有偿原则，商伟楷理应向番禺祈福物业公司返还上述代垫款。商伟楷在二审中亦明确表示其对于番禺祈福物业公司主张欠费本金没有异议，本院予以确认。综上所述，商伟楷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费829元，由上诉人商伟楷负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 赵云川审判员 黄 嵩二〇一九年十二月二十五日书记员 张冰玲李逸丹