山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8640号上诉人（原审被告）：莱芜恒大金碧天下置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：于华，董事长。委托诉讼代理人：张晓光，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王双，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：杨玉芝，女，1958年10月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈学武，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李天平，山东舜翔律师事务所实习律师。原审被告：金碧物业有限公司，住所地广州市。法定代表人：徐力，总经理。委托诉讼代理人：孙显超，男，该公司工作人员。原审被告：金碧物业有限公司莱芜分公司，住所地济南市。负责人：董俭，总经理。委托诉讼代理人：朱秀娟，女，该公司工作人员。上诉人莱芜恒大金碧天下置业有限公司（以下简称莱芜恒大）因与被上诉人杨玉芝、原审被告金碧物业有限公司（金碧物业公司）、金碧物业有限公司莱芜分公司（金碧物业莱芜分公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱芜恒大上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杨玉芝的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杨玉芝承担。事实和理由：一、莱芜恒大已于2014年6月18日取得涉案房产的初始登记，并履行了通知义务，杨玉芝不享有合同解除权，一审法院认定“涉案房产所有权证未如期办妥的原因应归责于莱芜恒大，杨玉芝于2016年5月13日起可要求退房、解除合同”是完全错误的。1.莱芜恒大已于2014年12月向济南闻通化工有限公司（此时涉案房屋的合同主体）发送办证通知书，根据莱芜恒大提交的顺丰邮寄明细显示已签收，收件人是济南闻通化工有限公司。一审法院未查明该事实是错误的。2016年9月，莱芜恒大又再次向济南闻通化工有限公司发送了《敦促办证通知书》。而济南闻通化工有限公司的股东、法定代表人以及实际控制人均为杨玉芝，同时济南闻通化工有限公司系曾经的合同主体，故向济南闻通化工有限公司发函的实际后果完全能够及于杨玉芝。2.莱芜恒大在邮寄办证通知书及敦促办证通知书时，是同时向本小区全部业主邮寄的，其他业主已经办妥不动产权利证书。杨玉芝在接到办证通知书后未及时缴纳税费、向不动产登记部分递交办证资料，是导致涉案房产至今未取得不动产证书的根本原因。因此，一审法院将涉案房产所有权证未如期办妥的原因应归责于莱芜恒大，并认定杨玉芝享有合同解除权属于认定事实不清。二、假设杨玉芝享有合同解除权，该解除权也已经消灭，一审法院认定“原告已在合同约定期限内行使解除权，其与被告之前的合同关系仅是需要通过诉讼进一步确认解除合同的效力”是完全错误的，属于认定事实不清，适用法律错误。1.截止2018年11月，杨玉芝变更诉讼请求之前，杨玉芝并未向莱芜恒大表示要解除合同，即一直未行使合同解除权。一审法院认定杨玉芝已在合同约定期限内行使解除权是严重错误的。（1）莱芜恒大于2014年6月18日便取得了涉案房产的初始登记，涉案房产可以办理房产证，莱芜恒大也向小区业主邮寄了办证通知书，故杨玉芝陈述其于2016年5月份通过私人关系查询到无法办证，是与事实不符的。并且根据杨玉芝陈述，其在涉案房产内居住时间不超过10日，2016年雨季金碧物业莱芜分公司工作人员发现涉案房产渗水问题后，多次电话告知杨玉芝，杨玉芝才前来查看房产。故在此之前其不可能就质量问题与莱芜恒大进行协商。因此，杨玉芝陈述其与莱芜恒大的工作人员于2016年5月就办证及房屋质量问题进行协商严重与事实不符。（2）根据民事诉讼法第64条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条之规定，杨玉芝应当就其上述主张提交证据予以证明，其不提交的应当承担不利后果。一审法院在杨玉芝未提交任何证据予以证明的情况下，就认定了这一对莱芜恒大不利的事实，显然是适用法律错误。（3）莱芜恒大在庭审中多次强调杨玉芝提出解除合同已经过了行使期限，可见莱芜恒大从未认可杨玉芝的上述陈述，更不认可其在合同约定的行使期限内提出过解除合同。莱芜恒大在一审庭审中之所以未对此进行着重反驳，是因为众所周知法律事实是需要证据进行支撑的，杨玉芝对此未提交任何证据，莱芜恒大根本无需在对此进行反驳。退一步讲，即便是双方进行过协商，与解除合同的主张也无任何关联性，杨玉芝应当举证证明其在合同约定的时间内明确地向莱芜恒大提出了解除合同的主张，否则应承担不利后果。（4）通过杨玉芝的诉求，也可以看出杨玉芝之前并未向莱芜恒大行使合同解除权。2018年11月19日，杨玉芝变更诉讼请求为：“判令原被告解除合同”，并非是要求确认合同已经解除，在事实与理由中也从未提及已经行使了合同解除权。本案一审最开始所立案由为财产损害责任纠纷，并按照财产损害责任纠纷进行了鉴定。如果真如一审法院认定“综合原被告对案件事实的陈述及涉案房产的现状，本院可认定原告已在合同约定期限内行使解除权”，杨玉芝为何不在立案之初按照确认之诉要求确认合同已经解除而按财产损害责任纠纷起诉，却在立案后8个月才要求解除合同，可见杨玉芝在此之前并未想解除合同，也不可能行使了合同解除权。事实上，杨玉芝在立案之初是想要赔偿损失50万元，因泰安市和平价格评估有限公司出具泰和平价评字[2018]莱1003号价值评估结论书，损失仅为231712元，无法支撑其诉讼请求，杨玉芝才于收到鉴定报告后的2018年11月变更诉讼请求要求解除合同，此时为杨玉芝第一次提出解除合同的要求。2.一审法院未认定涉案解除权已经消灭，属于严重的适用法律错误。依据双方签订的《商品房预售合同》，按本合同约定或法律规定买受人可以行使解除权的，应在解除情形发生之日起三十日内行使，若买受人未在三十天行使该权利的，视为买受人自愿放弃该项合同解除权。合同法第95条第一款规定，法律规定或当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。涉案房产于2013年5月12日交房，如前所述，杨玉芝于2018年11月19日在交房五年半后才首次提出解除合同，根据上述法律规定及合同约定，此时其解除权早已消灭。一审法院未适用该法律规定认定解除权已经消灭，属于严重的适用法律错误。三、涉案房产不存在质量问题，一审法院对此事实认定错误。根据莱芜恒大一审提交的证据完全可以证明，涉案房产已经竣工验收、综合验收，质量合格。而山东建筑工程司法鉴定中心[2018]建鉴字第31号司法鉴定意见书（以下简称31号司法鉴定意见书）也无法证明涉案房产存在质量问题。1.31号司法鉴定意见书的鉴定事项是：渗水原因及维修方案，是基于杨玉芝立案时要求财产损害赔偿的诉讼请求所进行的。该次鉴定的鉴定内容、鉴定结论与本案无任何关联性。鉴定渗水导致损失的泰安市和平价格评估有限公司泰和平价评字[2018]莱1003号价值评估书已被一审法院认定与本案没有关联系，基于同一诉求所作的31号司法鉴定意见书与本案变更后的解除合同的诉求也无关联性。2.31号司法鉴定意见书的鉴定结果也不能证明涉案房产存在质量问题。并且，根据庭审询问鉴定人员可知，其鉴定结论所依据的规范、图集并不适用所鉴定的露台。鉴定人员基于“本案应有一个结果”的考虑，根据“有一定参考价值的”经验判断而适用女儿墙的图集与规范所得出的鉴定结论并不是客观、公允的。并且，该鉴定意见书给出了维修方案，但一审法院和杨玉芝均对此置若罔闻。综上，杨玉芝不享有合同解除权，假设享有解除权也已经消灭，涉案房产质量合格，莱芜恒大无需返还杨玉芝购房款2256673元并赔偿损失2719793.46元。杨玉芝鉴定装修鉴定费用90000元以及出庭费用3000元也应由杨玉芝自行承担。四、一审法院的如下认定也是错误的。1.一审法院在杨玉芝未提交证据的情况下，认定2017年7月金碧物业莱芜分公司组织人员维修涉案房产时，未将建筑垃圾清除，造成排水管堵塞，毫无事实依据。就此要求莱芜恒大承担鉴定费用更是没有依据的。31号司法鉴定书鉴定意见为：造成该工程室内漏水的主要原因是三层南、北露台落水口被建筑垃圾堵塞，排水不畅导致露台大量积水后进入室内。漏水位置系涉案房屋的专有部分，应由业主自行维护，杨玉芝也未提交任何证据证明建筑垃圾系金碧物业莱芜分公司产生，并且根据莱芜恒大提交的证据，与涉案房产相邻的未铺砖的露台，完全没有建筑垃圾，也没有堵塞，由此可见露台下水口也有可能是杨玉芝自行导致的。一审法院在认定另一被告侵权的同时，判令莱芜恒大承担该鉴定费，逻辑严重错误。2.一审法院混淆了多个法律关系，将财产损害责任纠纷、物业服务合同纠纷、商品房预售合同纠纷混为一谈，法律关系不清。在因逾期办证为由解除合同之诉中，房屋是否存在质量问题、造成漏水的原因与解除合同的主张毫无关联，不是本案审理的焦点。在杨玉芝已经变更诉求要求解除合同赔偿损失的情况下，不能再以侵权之诉主张财产损失，一审法院认定杨玉芝可另行主张是错误的。五、一审判决显然违反公平原则。1.涉案房产现在能够办理不动产证书，是杨玉芝因其自身原因一直未能办理，并且杨玉芝并未因未取得涉案房产的不动产权属证书而遭受任何损失，杨玉芝购房的合同目的已经实现。2.如前所述，一审法院判决解除合同已经是错误的，还判决莱芜恒大返还购房款2256673元、按照贷款利率支付利息、并赔偿各项损失高达2719793.46元，加上鉴定费等各项费用为2812793.46元，是购房款的1.25倍，该判决完全背离了双方的合同目的。一审法院将该费用强加给莱芜恒大，严重违反了公平原则。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请贵院查明事实，撤销一审判决，依法驳回杨玉芝的诉讼请求。杨玉芝辩称,一、杨玉芝是否享有合同解除权问题。1.莱芜恒大是否向涉案房产买受人履行了办理产权证书的通知义务。莱芜恒大上诉称其已于2014年12月向济南闻通化工有限公司（此时涉案房屋的合同主体）发送了办证通知书，且已签收。但该邮寄单上“快件状态”一栏明确载明“收方不知道”，且该邮寄单没有载明年度，“寄托物内容”一栏记载为“文件”，故莱芜恒大不能证明已将办证通知书邮寄给原买受人。莱芜恒大又称“2016年9月其向济南闻通化工有限公司发送了《督促办证通知书》，济南闻通化工有限公司的股东、法定代表人以及实际控制人均为杨玉芝，其向济南闻通化工有限公司发函完全可以及于杨玉芝”是错误的。该邮寄单上“快件状态”一栏明确载明“拒收，退回”“签收时间”一栏显示“已退回”，故莱芜恒大并未向济南闻通化工有限公司送达到该邮件。况且，2016年9月涉案房产的买受人为杨玉芝，莱芜恒大对涉案房产的买受人于2015年12月3日由济南闻通化工有限公司变更为杨玉芝这一事实是明知的。杨玉芝早在2015年6月19日即莱芜恒大发通知前就不再是济南闻通化工有限公司的法定代表人，也非该公司的股东，该事实杨玉芝提交一份济南闻通化工有限公司“企业信用信息公示报告”可以证实。故芜芜恒大并未向杨玉芝履行办证通知义务。2.涉案房产至今未办理不动产证书的归责问题。莱芜恒大上诉称系杨玉芝在接到办证通知后未及时缴纳税费、向不动产登记部门递交办证资料导致了涉案房产至今未取得证书的根本原因。杨玉芝未收到办证通知，理由不再赘述。涉案房产未办理不动产证书根本原因在于莱芜恒大未按照规划要求违法建设占压莱芜市国用（2010）第1224宗地红线导致。杨玉芝二审有新的证据可以证明直到2018年11月7日莱芜市国用（2010）第1224地块注销变更为鲁（2018）莱芜市不动产权第002XXXX号地块，即其相应的宗地图边界变更登记完毕后，违法建设占压1224宗地红线的情形消除后，莱芜恒大方取得办理相关房产转移登记的许可。该事实系杨玉芝的代理人于2019年9月27日、2019年9月29日两次前往济南市不动产登记中心调取莱芜市国用（2010）第1224地块当前及相关历史登记信息获取的，这与一审中杨玉芝于2016年5月在不动产登记部门、2018年11月20日在莱芜区土地管理部门杨鹏等人处了解到的，以及杨玉芝现场拍取的莱芜市国用（2010）第1224地块变更后的宗地图照片能够相互印证，证明莱芜市国用（2010）第1224地块于2018年11月7日注销变更为鲁（2018）莱芜市不动产权第002XXXX号地块，宗地图边界已做相应调整，2018年11月7日莱芜恒大可为买受人办理房产转移登记手续的事实。综述，莱芜恒大没有履行办证通知义务，且因莱芜恒大违规建设等自身原因导致涉案房产办证不能，再加之涉案房产存在质量瑕疵，故杨玉芝享有合同解除权，一审法院对该事实认定清楚。二、杨玉芝的解除权是否消灭问题。1.莱芜恒大上诉称杨玉芝在变更诉讼请求前，一直未行使合同解除权。杨玉芝于2016年5月份查询到莱芜恒大因建筑压宗地红线无法办证后，向莱芜恒大提出解除合同、要求退房，杨玉芝在一审中也多次陈述曾与莱芜恒大工作人员就房产办证及质量问题进行协商，被告对此未提出异议，故可以认定杨玉芝在合同约定期限内行使了合同解除权。2.即使杨玉芝在变更诉讼请求前未行使合同解除权，杨玉芝的合同解除权仍然享有。涉案房产不能办证的原因系莱芜恒大违法建设占压莱芜市国用（2010）第1224地块红线所致，直到2018年11月7日该地块注销变更登记为鲁（2018）莱芜市不动产权第002XXXX号地块，其宗地图相应变更登记完成后，涉案房产方可办理权属登记，该事实不再赘述。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。基于以上两点理由，杨玉芝的合同解除权并未消灭。三、涉案房产是否存在质量问题。一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对涉案房产漏水原因所做的[2018]鉴建字第31号司法鉴定意见书明确载明“其漏水次要原因是楼台处挡水台总高度、防水卷材泛水高度偏低，且未设置附加层，积水至泛水高度以上时，会造成渗水现象”。故涉案房产虽已竣工验收，但并不能排除涉案房产存在质量瑕疵的事实。四、一审判决是否违反公平原则问题。基于以上三点答辩事由，涉案房产不能为杨玉芝办理不动产登记的原因系出卖人原因，故合同解除时，莱芜恒大应承担返还购房款，并赔偿杨玉芝损失。其损失以杨玉芝实际损失为依据而与是否超过购房款无关联。一审判决支持了杨玉芝的诉求，公平、公正，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适应法律正确。请贵院驳回莱芜恒大上诉请求，维持原判决。金碧物业公司未作陈述。金碧物业莱芜分公司未作陈述。杨玉芝向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿原告损失共计500000元；2、本案一切诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：一、依法判令原、被告解除合同，被告向原告退还全部购房款及利息。二、依法判令被告赔偿原告财产损失共计2065406.65元。三、本案一切诉讼费用、律师代理费、差旅费、精神抚慰金等相关费用由被告承担。诉讼过程中，原告再次变更诉讼请求为:一、依法判令原被告解除合同，被告向原告退还房款341.14万元及利息。二、被告向原告赔偿因房屋室内、室外装饰、装修、园林绿化、道路等损失1565066.46元。三、依法判令被告赔偿原告财产损失共计85613元。四、本案一切诉讼费用、鉴定费、律师代理费、差旅费等相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月3日原告杨玉芝与被告莱芜恒大签订《恒大金碧天下楼宇认购书》，认购恒大金碧天下157幢1单元102室，房屋总价2276797元。2012年1月16日，原告之子罗天培与被告莱芜恒大签订《商品房预售合同》，约定罗天培购买恒大金碧天下157幢西102号房，房屋代码111115，房屋总金额2276797元。合同约定，出卖人应当在合同约定的房屋交付日期的次日起540个工作日内，将该商品房所在楼的所有权证初始登记需由出卖人提供的资料报房管部门，办理该商品房所有权转让登记，并办妥该商品房的房屋所有权证。如果出卖人未能在约定时间内办妥该商品房的房屋所有权证，出卖人每年按已付房款的0.1%向买受人支付违约金。如房屋交付使用三年后，出卖人未能办妥该商品房的房屋所有权证，买受人有权退房。合同同时约定，按本合同约定或法律规定买受人可以行使合同解除权的，应在解除情形发生之日起三十日内行使，若买受人未在三十天内行使该项权利的，视为买受人自愿放弃该项合同解除权。2013年4月23日，罗天培申请将房屋买受人由罗天培变更为济南闻通化工有限公司，后申请将买受人由济南闻通化工有限公司变更为原告杨玉芝。在将买受人变更为杨玉芝时，济南公司金碧天下出具更名、增名、减名审批表一份，载明：“客户姓名济南闻通化工有限公司变更类型更名新客户姓名杨玉芝认购时间2012年1月3日自认购之日起至申请变更之日天数1430天”，即本次更名时间为2015年12月3日。合同签订后，原告杨玉芝支付了全部房款2276797元、专项维修基金16008元。2013年5月13日，涉案房屋交付使用，2013年7月25日因房屋面积补差被告莱芜恒大退还原告方20124元，原告方实交房款2256673元。2014年6月18日，莱芜恒大对雪野旅游区环湖北路7号恒大金碧天下157幢西102取得初始登记，不动产权证书号：莱房权证雪野旅游区字第015XXXX号。2016年5月，原告杨玉芝因涉案房产未办妥房屋所有权证向被告莱芜恒大提出质疑,并口头表明如办不出证解除合同。2016年9月2日，被告莱芜恒大将敦促办证通知书向济南闻通化工有限公司邮寄，签收结果显示：拒收、退回。另查明：2013年5月13日房屋交付后，原告对涉案房屋室内、室外进行了装修装饰、院内进行了园林绿化、道路铺设。2016年雨季，涉案房屋阳台杂草丛生堵塞地漏致积水灌入室内，原告多次与被告莱芜恒大、金碧物业莱芜分公司协商处理此事。2017年7月，被告金碧物业莱芜分公司组织人员维修涉案房产时，未将建筑垃圾及时清除，造成排水管堵塞，时恰逢雨季，积水涌入房内，造成原告室内装修、家具家电等财产受损,原告与被告莱芜恒大、金碧物业莱芜分公司协商未果。本案在审理过程中，原告申请对漏水原因、房屋价值、财产损失申请鉴定。2018年10月10日，山东建筑工程司法鉴定中心出具山东建筑工程司法鉴定中心[2018]建鉴字第31号司法鉴定意见书，鉴定意见：造成该工程室内漏水的主要原因是三层南、北露台落水口被建筑垃圾堵塞，排水不畅导致露台大量积水后进入室内，次要原因是露台处挡水台总高度、防水卷材泛水高度偏低，且未设置附加层，积水至泛水高度以上时，会造成渗漏现象，原告支付鉴定费20000元。2018年10月15日，泰安市和平价格评估有限公司出具泰和平价评字[2018]莱1003号价值评估结论书，涉案房产主要为室内木地板、木门、壁纸、乳胶漆等室内装修部分及部分室内家具损失为231712元，原告支付鉴定费20000元。2019年3月25日，山东博莱仕土地房地产评估有限公司出具估价结果报告，涉案房产房地产总价为341.14万元（本次评估不包括室内可移动物品、债务债务、装饰装修等其他因素，但包含房屋的基础配套设施），原告支付鉴定费30000元。2019年3月29日，泰安市和平价格评估有限公司出具泰和平价评字[2019]莱0301号价值评估结论书，涉案房产室内所有财产在评估基准日的损失价格为85613元，原告支付鉴定费3420元。2019年5月15日，莱芜市天平工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，涉案房产房屋室内装饰、室外装修装饰、园林绿化、道路等工程鉴定造价合计1565066.46元，原告支付鉴定费40000元。质证过程中，被告莱芜恒大、金碧物业公司、金碧物业莱芜分公司均对山东建筑工程司法鉴定中心出具的山东建筑工程司法鉴定中心[2018]建鉴字第31号司法鉴定意见书、山东博莱仕土地房地产评估有限公司出具的估价结果报告提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询，经一审法院通知，鉴定所出具函件要求预交鉴定人员出庭费用3000元，三被告拒绝缴纳该项费用，为保证鉴定人员如期出庭，原告杨玉芝预交上述费用。一审法院认为，原告杨玉芝与被告莱芜恒大签订的《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。诉讼过程中，原告杨玉芝变更诉讼请求要求解除合同并赔偿损失,本案案由应定为合同纠纷。本案争议焦点一:原告杨玉芝是否享有合同解除权。涉案房产于2013年5月13日交付使用，交付使用三年后未办妥房屋所有权证。被告莱芜恒大辩称已于2014年6月18日取得涉案房产的初始登记，并已向原告方邮寄办证通知书、督促办证通知书，房屋所有权证未办妥系原告造成。对此辩称，一审法院认为，被告提供的两份顺丰速运邮寄单上载明的收件人均为济南闻通化工有限公司，且其中一份邮寄单上未载明邮寄年度，而该份邮寄单上快件状态注明为收方不知道，托寄物内容为文件，不能证明已将办证通知书邮寄给原买受人，且2016年其在明知涉案房产已更名为杨玉芝的情况下仍将督促办证通知书向原买受人邮寄，致使原告杨玉芝未收到任何办证通知书、督促办证通知书，故涉案房产所有权证未如期办妥的原因应归责于被告莱芜恒大，按合同约定，原告杨玉芝自2016年5月13日起可要求退房、解除合同。本案的争议焦点二：原告杨玉芝有无在合同约定的解除期限内行使权利。原告杨玉芝述称2016年5月份其通过私人关系查询到恒大金碧天下宗地图压红线无法办证后,向被告莱芜恒大提出解除合同、要求退房。对此原告虽未提供书面证据证实，但在本案审理过程中，原告多次陈述曾与被告工作人员就房产办证及质量问题进行过协商，被告对此未提出异议，综合原被告对案件事实的陈述及涉案房产的现状，一审法院可认定原告已在合同约定期限内行使解除权。解除权系形成权，即指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更、或消灭。原告在解除权期限内已行使该权利，其与被告莱芜恒大之间的合同关系仅是需要通过诉讼进一步确认解除合同的效力，故被告莱芜恒大关于原告未在期限内行使解除权的辩称一审法院不予采纳。本案的争议焦点三：涉案房产是否存在质量问题。经一审法院委托山东建筑工程司法鉴定中心对涉案房产漏水原因进行鉴定，其漏水次要原因是露台处挡水台总高度、防水卷材泛水高度偏低，且未设置附加层，积水至泛水高度以上时，会造成渗漏现象。对此鉴定结论，被告莱芜恒大提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人答复因无施工图纸、竣工图纸可参考，鉴定时参照《屋面工程技术规范》GB50345-2012及《13系列建筑标准设计图集》之平屋面：L13J5-1等相关规范、图集资料中的做法出具鉴定结论。关于施工图纸、竣工图纸的提供问题，一审法院依原告申请向被告莱芜恒大调取相关施工图纸、竣工图纸时明确告知其调取用途系鉴定涉案房产漏水原因，被告莱芜恒大拒不提供，后到雪野建设局、档案馆等行政机构调取涉案房屋相关图纸时，均答复未找到相应图纸。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。被告莱芜恒大作为涉案当事人，在鉴定过程中拒不配合法院调取证据，导致鉴定机构无施工图纸、竣工图纸可参考，仅能按一般规范标准进行鉴定，对此被告莱芜恒大应承担对其不利的责任。故，一审法院认为山东建筑工程司法鉴定中心出具的山东建筑工程司法鉴定中心[2018]建鉴字第31号司法鉴定意见书程序合法、客观、公正，应予采信，涉案房产露台存在质量瑕疵。综上，被告莱芜恒大未在合同约定的期限内办妥房屋所有权证，且该房产存在质量问题，故原告杨玉芝要求与被告莱芜恒大解除《商品房预售合同》符合法律规定，被告莱芜恒大应返还原告杨玉芝购房款2256673元并赔偿损失。原告在购买房屋后房屋增值，经山东博莱仕土地房地产评估有限公司评估涉案房产现价值3411400元，扣除原告实际支付的购房款2256673元，原告增值部分损失为1154727元。原告杨玉芝购买房屋后，对房屋室内、室外进行了装修装饰、院内进行了园林绿化、道路铺设，已形成合理添附，与房产已无法分割，在合同解除的情况下,被告莱芜恒大应对其该部分损失进行赔偿。经莱芜市天平工程造价咨询有限公司鉴定，涉案房产房屋室内装饰、室外装修装饰、园林绿化、道路等工程鉴定造价合计1565066.46元。故，原告杨玉芝财产损失共计2719793.46元。被告莱芜恒大应返还原告杨玉芝购房款2256673元、赔偿原告杨玉芝财产损失2719793.46元。对于原告要求被告支付利息的诉讼请求，可以已付购房款总额为基数自2013年3月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告因本案花费鉴定费90000元，被告莱芜恒大应予负担。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。三被告对鉴定意见有异议，并申请鉴定人出庭接受质询，在鉴定人明确告知未收到预交出庭费用不予出庭的情况下，法院通知被告预交鉴定人员出庭费用，被告拒不缴纳，为保证鉴定人如期出庭，避免浪费司法资源，法院通知原告杨玉芝预交了鉴定人员出庭费用3000元，现该部分费用已实际发生，应由被告莱芜恒大负担。关于原告主张的室内物品财产损失。因本案中原告要求解除合同并赔偿相应损失系违约之诉，而室内物品损失系侵权之诉，违约之诉与侵权之诉非同一法律关系，对于原告室内物品的财产损失，原告可另行主张，本案不予处理。故泰安市和平价格评估有限公司出具的泰和平价评字[2018]莱1003号价值评估结论书、泰安市和平价格评估有限公司出具的泰和平价评字[2019]莱0301号价值评估结论书与本案无关联性，对于原告支付的鉴定费23420元，本案亦不予处理。对于原告缴纳的专项维修基金，因原告未主张，一审法院不予处理。原告主张的律师费、差旅费，理由不充分，一审法院不予支持。因被告金碧物业公司、金碧物业莱芜分公司与合同解除无关联性，故二被告对解除合同、赔偿损失不承担责任。被告金碧物业公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担对自己不利的法律后果。判决：一、解除原告杨玉芝与被告莱芜恒大金碧天下置业有限公司签订的《商品房预售合同》。二、被告莱芜恒大金碧天下置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告购房款2256673元及利息（以2256673元为基数，自2013年3月14日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、被告莱芜恒大金碧天下置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告财产损失2719793.46元、鉴定费90000元、鉴定人员出庭费用3000元，以上共计2812793.46元。四、驳回原告杨玉芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取23617元，由被告莱芜恒大金碧天下置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨玉芝在二审中提交以下证据：证据一、莱芜市国用（2010）第1224宗地不动产产权情况表及宗地图、历史登记信息截图、鲁（2018）莱芜市不动产权第002XXXX号宗地不动产产权情况表及宗地图等打印件各一份，欲证明直到2018年11月7日莱芜市国用（2010）第1224地块注销变更为鲁（2018）莱芜市不动产权第002XXXX号地块，即其相应的宗地图边界变更登记完毕后，违法建设占压1224宗地红线的情形消除后，莱芜恒大方取得办理相关房产转移登记的许可。证据二、济南闻通化工有限公司“企业信用信息公示报告”打印件一份，欲证明杨玉芝在2015年6月19日即莱芜恒大发通知前就不再是济南闻通化工有限公司的法定代表人，也非该公司的股东，莱芜恒大称“2016年9月其向济南闻通化工有限公司发送了《督促办证通知书》，济南闻通化工有限公司的股东、法定代表人以及实际控制人均为杨玉芝，其向济南闻通化工有限公司发函完全可以及于杨玉芝”的事实错误。莱芜恒大对上述证据质证称，对证据一不动产权登记表上登记机关盖章处为空白，对真实性不认可，另外，该两份不动产产权情况表所载明的信息仅能证明涉案宗地曾经存在换证的情况，不能证明杨玉芝的证明目的。对宗地图明确记载土地权人是全体业主，因此不影响涉案房产的土地证书的办理。对证据二真实性没有异议，但是从杨玉芝在莱芜恒大处办理更名，一直到本案一审庭审，均没有告知莱芜恒大发生了法定代表人及股东的变更，并且济南闻通化工有限公司曾经也是涉案房产的购买人，且是由该公司更名给杨玉芝，因此通知的相应后果也应给予杨玉芝。并且一审庭审中杨玉芝一直强调其做化工相关行业需向中石油、中石化证明其资产实力，若该房产能够办证，其会积极办理，但是现其又主张其不是该公司的股东、法人或实际控股人，明显与一审陈述不相符。金碧物业公司、金碧物业莱芜分公司均未发表质证意见。以上事实由杨玉芝在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于合同的效力问题。2012年1月16日，杨玉芝之子罗天培与莱芜恒大签订《商品房预售合同》，约定罗天培购买恒大金碧天下157幢西102号房屋，2013年4月23日购买人由罗天培变更为济南闻通化工有限公司名下，2015年12月3日（2012年1月3日认购之日起至申请变更之日1430天）涉案房屋的购买人济南闻通化工有限公司再次变更为杨玉芝，杨玉芝与莱芜恒大倒签了2012年1月3日的《恒大金碧天下楼宇认购书》，涉案房屋至2013年3月14日共交房款2276797元、专项维修金16008元。2013年5月13日，涉案房屋交付使用，2013年7月25日因房屋面积补差莱芜恒大退还杨玉芝20124元，杨玉芝方实交房款2256673元。杨玉芝与莱芜恒大对上述事实均无异，本院对此予以确认。因杨玉芝与莱芜恒大均认可涉案房屋的购买人于2015年12月3日变更为杨玉芝，该变更是基于罗天培与莱芜恒大于2012年1月16日签订的《商品房预售合同》，故自2015年12月3日起罗天培与莱芜恒大签订的《商品房预售合同》的双方当事人变更为杨玉芝与莱芜恒大，该《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认并无不当。关于涉案房产是否存在质量问题。一审法院虽委托山东建筑工程司法鉴定中心对涉案房产漏水原因进行鉴定，但一审法院以赔偿损失系侵权之诉与本案的违约之诉并非同一法律关系为由，对室内物品造成的损失不予处理，杨玉芝对此并未上诉，本院对此亦不再审查。关于杨玉芝是否享有合同解除权的问题。双方合同约定：出卖人应当在合同约定的房屋交付日期（即2012年12月30日前）的次日起540个工作日内，将该商品房所在楼的所有权证初始登记需由出卖人提供的资料报房管部门，办理该商品房所有权转让登记，并办妥该商品房的房屋所有权证。如房屋交付使用三年后，出卖人未能办妥该商品房的房屋所有权证，买受人有权退房。莱芜恒大虽辩称已于2014年6月18日取得涉案房产的初始登记，并已向杨玉芝邮寄办证通知书、督促办证通知书，房屋所有权证未办妥系杨玉芝造成，但莱芜恒大提供的两份顺丰速运邮寄单上载明的收件人均为济南闻通化工有限公司，其中一份邮寄单上未载明邮寄年度，快件状态注明为收方不知道，托寄物内容为文件，不能证明已将办证通知书邮寄给原买受人；另一份邮寄单于2016年9月2日邮寄，而莱芜恒大在邮寄督促办证通知书时已明知涉案房产已更名为杨玉芝，其仍向原买受人邮寄，致使杨玉芝未收到任何办证通知书、督促办证通知书。根据杨玉芝在二审中提交的证据可知，莱芜恒大于2018年11月7日才将涉案房屋的土地产权进行了重新变更登记，至此才具备办理小证的条件。故一审法院认定涉案房产所有权证未如期办妥的原因归责于莱芜恒大，并无不当。莱芜恒大于2013年5月13日将涉案房产交付使用，按合同约定，杨玉芝自2016年5月13日起可要求退房，即享有合同解除权。关于杨玉芝享有的合同解除权是否超过除斥期间的问题。杨玉芝述称2016年5月份其通过私人关系查询到恒大金碧天下宗地图压红线无法办证后,向莱芜恒大提出解除合同、要求退房。杨玉芝对此虽未提供书面证据证实，但在一审法院审理过程中，杨玉芝陈述曾多次与莱芜恒大的工作人员就房产办证及质量问题进行过协商，莱芜恒大对此未提出异议，一审法院综合双方对案件事实的陈述及涉案房产的现状，认定杨玉芝已在合同约定期限内行使了解除权。基于涉案房屋在2018年11月7日之后才具备办理所有权证条件的事实，莱芜恒大在此之前仍处于不能将涉案房屋所有权证办理至杨玉芝名下的违约状态，杨玉芝仍可基于新的违约事实要求退房，仍享有合同解除权。故一审法院对莱芜恒大关于杨玉芝未在期限内行使解除权的辩称不予采纳，亦无不当。综上，莱芜恒大未在合同约定的期限内办妥房屋所有权证，杨玉芝要求与莱芜恒大解除涉案《商品房预售合同》符合合同约定，一审法院予以支持并无不当。因莱芜恒大违约导致合同解除后，莱芜恒大应当返还杨玉芝购房款2256673元并赔偿损失。杨玉芝在购买房屋后房屋增值，经山东博莱仕土地房地产评估有限公司评估涉案房产现价值3411400元，扣除杨玉芝实际支付的购房款2256673元，杨玉芝增值部分损失为1154727元。杨玉芝购买房屋后，对房屋室内、室外进行了装修装饰、院内进行了园林绿化、道路铺设，已形成合理添附，与房产已无法分割，在合同解除的情况下,莱芜恒大应对其该部分损失进行赔偿。经莱芜市天平工程造价咨询有限公司鉴定，涉案房产房屋室内装饰、室外装修装饰、园林绿化、道路等工程鉴定造价合计1565066.46元。故，杨玉芝财产损失共计2719793.46元。莱芜恒大应返还杨玉芝购房款2256673元、赔偿杨玉芝财产损失2719793.46元。对于杨玉芝要求莱芜恒大支付购房款利息的诉讼请求，因涉案房屋的增值部分1154727元已经弥补了该利息损失，在一审法院支持房屋增值损失的情况下，再次支持利息损失欠当，本院对此予以纠正。杨玉芝因本案司法鉴定支出鉴定费90000元，一审认定由莱芜恒大负担，于法有据。关于鉴定人员出庭费用3000元的问题，因莱芜恒大对鉴定意见有异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，在一审法院通知莱芜恒大预交鉴定人员出庭费用的情况下其拒不缴纳，为保证鉴定程序的合法性，杨玉芝预交了鉴定人员的出庭费用3000元，该部分费用已实际发生，一审法院认定由莱芜恒大负担，亦无不当。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初1487号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费负担；二、变更济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初1487号民事判决第二项为莱芜恒大金碧天下置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还杨玉芝购房款2256673元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费47234元，由上诉人莱芜恒大金碧天下置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月十三日书记员  杨 娟