湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0302民初2940号原告：武胜军，男，汉族，1953年4月出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托代理人：曹树全，湖北鸣天律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，提起上诉，签收相关法律文书等特别授权。被告：杨天生，男，1966年3月出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。原告武胜军与被告杨天生合伙纠纷一案，本院于2018年12月5日作出（2018）鄂0302民初3074号民事判决。原告武胜军和被告杨天生不服，提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2019年5月15日作出（2019）鄂03民终884号民事裁定，撤销本院上述判决，发回重审。发回后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武胜军及其委托代理人曹树全到庭参加了诉讼，被告杨天生经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告武胜军提出诉讼请求：1.判令杨天生返还保证金45万元、维修垫付款及补偿款240856.09元，共计690856.09元；2.判令杨天生支付违约金1188272.47元（从2012年6月“31日”次日起按年利率24%计算至2019年8月底，共86个月）；3.本案诉讼费用由杨天生负担。事实和理由：杨天生以湖北建昊建筑工程有限公司名义于2010年5月10日与湖北天盾有限公司签订《建筑工程施工意向承包合同》，约定承建朝阳中路华府新天地住宅楼。尔后又约武胜军共同承建该项目。2010年6月4日，武胜军、杨天生分别出资150万元向湖北天盾有限公司交纳保证金300万元。后因项目搁浅，向杨天生返还保证金300万元，并随后支付利息40万元。杨天生、武胜军商定，武胜军分得15万元利息，杨天生分得25万元利息。杨天生收到上述款项后，从2011年12月30日至2012年6月21日，分五次共返还武胜军保证金105万元，余款杨天生表示自己已挪用，一时无力偿还，请求约定按36%的利率计算利息，由其继续占用该款项。2017年3月17日，双方结算本息共计142万元，商定杨天生按130万元计付。杨天生口头答应，但未在结算单上签字，也拒不履行还款义务。被告杨天生在重审后未提出答辩，在原审时辩称：杨天生与武胜军系合伙关系，应该共担风险共享收益，双方各出资150万元，以及湖北天盾置业有限公司返还300万元情况属实。但湖北天盾置业有限公司支付的40万元并非全部是现金，其中10万元是现金，另外30万元是以交付一辆进口越野车的方式支付的，被告将车辆交付给武胜军后，武胜军将该车登记在其儿子名下。杨天生另外支付原告了115万元现金。武胜军于2008年至2009年期间共向杨天生借款2.4万元应该扣除，杨天生在合伙期间承担了7万元的工人工资，武胜军应该承担一半。综上，杨天生欠武胜军14.1万元。杨天生从未承诺支付利息。经审理查明：杨天生以湖北建昊建筑工程有限公司的名义承接湖北天盾置业有限公司发包的位于十堰市××路××号的华府新天地建设工程项目，双方（湖北天盾有限公司为甲方，湖北建昊建筑工程有限公司为乙方）于2010年5月10日签订《建筑工程施工意向承包合同》。该合同约定：工程承包范围为施工图纸范围内的土建及水、电安装工程（部分专业项目由湖北天盾置业有限公司另行发包）；履约保证金经双方商议，乙方按300万元交纳，在双方签订此合同后5日内，先划入甲方指定账户保证金100万元，若乙方在签订此合同后15日内不能将剩余200万元保证金划入甲方基本账户内，则该合同无效，乙方所交100万元保证金不予退还，地下室工程完工后，甲方退还保证金150万元，裙楼完工退还剩余保证金150万元，如果甲方收到乙方全额保证金后，在三个月内不能开工，甲方应全额退还乙方保证金，并承担按银行行息四倍赔偿给乙方等。此后，杨天生邀请武胜军共同投资承建上述项目，武胜军分别于2010年5月14日、2010年5月26日向杨天生支付了50万元、100万元，杨天生向武胜军出具了收到上述金额投资款的收条（注明按甲方合同执行违约责任）。2010年5月26日，杨天生和武胜军签订《湖北建昊华府新天地项目合作承包协议》。该协议约定：经杨天生、武胜军协商并一致同意在自愿平等、团结协作、利益同享、风险共担的基础上共同出资合作承建位于十堰市××路××号的华府新天地项目；杨天生出资150万元占50%的股份，武胜军出资150万元占50%的股份，在经营过程中如果出现资金周转不足，各方按所持股份比列再投入资金，具体数额根据实际情况而定；工程完工或取消合作时按照各自所占股份比例分配税后和各项支出后的净利润，并按照各自所占股份比例和股份有限公司的有关规定承担全部或部分亏损等。2010年5月14日至2010年6月4日期间，杨天生以湖北建昊建筑工程有限公司的名义陆续向湖北天盾置业有限公司交纳了华府新天地建设项目保证金300万元，湖北天盾置业有限公司出具了收据（交款单位注明为湖北建昊建筑工程有限公司）。合同签订后，杨天生、武胜军安排人员入场，在进行部分维修作业和前期准备后，该工程因其他原因未能继续施工，杨天生与湖北天盾有限公司于2011年12月27日终止合同，湖北天盾置业有限公司在2012年6月21日前陆续向杨天生退还了300万元履约保证金。杨天生在2012年6月30日前已退还武胜军115万元，又于2012年7月4日向武胜军借款10万元偿还欠他人的债务。2013年2月7日，湖北天盾有限公司与杨天生就终止合同后的事宜达成协议，湖北天盾有限公司支付杨天生维修工程款及所有补偿40万元和作价20万元的1台越野车。杨天生后将上述越野车交给武胜军。关于双方因工程投入，杨天生主张已承担了工人工资7万元（杨天生提供“李光玉”出具的《情况说明》，用途为看大门、打扫卫生的工资），武胜军否认杨天生有此出资；武胜军主张自己垫付维修款共计281712.19元，并提供材料费、工资等证据材料。关于清算费用情况，武胜军在提供的书面材料中陈述：临时入场维修和前期准备，共计投入30万元，核定27万元，杨天生只抵押给我1台越野车，还是以20万元抵押的…到了2013年7月，我还是通过他人口中得知杨天生把跟天盾的账结清了，随后问杨，他已没来得及跟我说为由搪塞我，说当时只给了1辆车，说前期维修的钱都是我出的，让我把车开走，算20万元…2017年3月17日在吉祥小区时尚厨娘餐厅，对保证金他用了35万元及40万元补偿金占用一事商讨，经商讨他得25万元，给我15万元，该项目共欠本金50万元，按约定计算利息92万元，共计142万元，经双方协商同意给130万元，算好后杨天生又借故有事未签字就先走了…。本院认为：杨天生、武胜军以湖北建昊建筑工程有限公司名义承建湖北天盾有限公司的建设工程，实际是没有建筑施工企业资质的个人借用有资质施工企业名义从事建筑施工，该行为违反法律规定，应认定为无效。在承包湖北天盾有限公司工程时，武胜军和杨天生约定共同投资、共担风险、共享利润，属合伙关系。双方关于合伙人之间权利义务的约定不违反法律规定，应认定为有效。对分得的40万元维修款和补偿款，武胜军主张双方协商杨天生分得25万元、武胜军分得15万元，该主张未超出武胜军按合伙协议约定应得部分，应予采信。杨天生答辩中陈述的借款与合伙事务无关、垫付工人工资证据不足，主张上述款项应纳入合伙财务进行结算不应支持。关于合伙事务如何清算的问题，应认定双方对清算已达成协议，理由有以下几点：1.湖北天盾有限公司支付的40万元和越野车包含有前期费用和所有补偿，双方对上述财产的分配约定是对合伙事务清算的内容；2.在双方的合伙事务中，前期施工的垫资是武胜军的重要权益，而从武胜军陈述中双方在2017年3月的商谈中未涉及垫资的处理，且武胜军在原审中未提出该垫资产生的权益，如果双方未对清算事项协商一致，武胜军的上述行为明显有悖常理；3.湖北天盾有限公司抵账的越野车是价值较大的财产，杨天生在未签订书面协议的情况下将该车辆交付武胜军，如果双方未对清算事项协商一致，杨天生的上述行为亦有悖常理；4.除退还的保证金外，对杨天生、武胜军来讲，湖北天盾有限公司支付的40万元和越野车既包含保证金300万元产生的利息损失，也包含前期施工的垫资等成本，补偿的财产未能填补两人的实际损失，双方在结算时约定各承担一部分损失是应有之义。结合武胜军在垫资20余万元，和分得财产价值高于杨天生分得部分的情况，应认定双方实际上对返还保证金外的其他内容包含垫资情况已达成协议，即杨天生分得现金25万元，武胜军分得现金15万元和越野车1辆。杨天生在退还武胜军保证金115万元后又向武胜军借款10万元，该借贷行为与退还保证金的行为性质和法律责任均不同，武胜军主张杨天生只退还保证金105万元不能成立，应认定杨天生已退还保证金115万元。对该10万元借款，武胜军可另行主张。杨天生收到湖北天盾有限公司退还的保证金及支付的维修款、补偿款后未及时将武胜军应得部分交付武胜军，该行为构成违约，应当承担违约责任。武胜军主张杨天生同意按36%的利率向其支付利息没有证据证明，不应采信。根据杨天生在收到保证金时“按甲方合同执行违约责任”的承诺，武胜军主张的保证金35万元按年利率24%计付违约金应予支持。双方对15万元补偿款的支付未约定违约责任，杨天生收到补偿款后未及时支付给武胜军，可由杨天生按年利率6%向武胜军承担支付利息的违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告杨天生返还原告武胜军保证金350000元及利息602000元（从2012年7月1日起按年利率24%计算至2019年8月31日止）；二、被告杨天生支付原告武胜军补偿款150000元及利息50025元（从2013年2月8日起按年利率6%计算至2019年8月31日止）；三、驳回原告武胜军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21712元，保全费5000元，合计26712元，原告武胜军负担6544元，由被告杨天生负担20168元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费。账户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张京郧审 判 员  张昌安人民陪审员  陈新权二〇一九年十二月五日书 记 员  彭 苗