贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔26刑终205号 原公诉机关从江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱健，绰号龙五、奶泡，微信昵称无味，男，1987年11月19日出生于贵州省从江县，苗族，初中文化，无业人员，家住从江县丙妹镇牛堂路105号恒丰中央城十一栋四单元601室。现住从江县。因犯故意伤害罪，2009年1月12日被从江县人民法院判处有期徒刑10个月。因犯故意毁坏财物罪，2010年11月25日被从江县人民法院判处有期徒刑三年。2012年12月20日，因减刑释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月29日被从江县公安局刑事拘留。同年12月5日经从江县人民检察院批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。 指定辩护人王进，贵州兄弟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）覃毫峻，曾用名覃平，绰号瞎子，微信昵称瞎哥，男，1983年11月27日出生于贵州省从江县，苗族，中专文化，无业人员，家住从江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年10月31日被从江县公安局刑事拘留。同年12月5日经从江县人民检察院批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。 指定辩护人彭育鋆，贵州七律律师事务所律师。 原审被告人周世江，绰号周腻，男，1987年10月17日出生于贵州省从江县，侗族，初中文化，无业人员，家住从江县丙妹镇丙妹路97号附13号。现住从江县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2018年10月29日被从江县公安局刑事拘留。同年12月5日经从江县人民检察院批准逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现被从江县人民法院依法取保候审。 从江县人民法院审理从江县人民检察院指控原审被告人邱健犯贩卖毒品罪、故意伤害罪，覃毫峻犯贩卖毒品罪，周世江犯容留他人吸毒罪一案，于2019年8月29日作出（2019）黔2633刑初91号刑事判决。原审被告人邱健、覃毫峻不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： （一）贩卖毒品事实 1、2018年上半年至10月，被告人邱健、覃毫峻分别将毒品卖给杨某1、戴某、潘某1、王某、姚某1。 2、2018年10月25日，被告人邱健、覃毫峻共同出资4000元购买毒品，由邱健通过微信联系湖南省邵阳市微信名为东哥环保材料的人购买毒品。同月28日13时许，邱健在从江县丙妹镇南下风情园小区的品骏快递服务站收取包裹时被从江县公安局民警当场查获，并从其包裹内查获冰毒疑似物两袋（经称量为13.25克）。经黔东南州公安司法鉴定中心对冰毒疑似物进行鉴定，检出甲基苯丙胺成分（冰毒）。 （二）容留他人吸毒事实 2018年9月至10月，被告人周世江多次容留杨某1、邱健、覃毫峻、陈某等人在其位于从江县丙妹镇鼓楼雅苑1栋1单元104室的家中吸食毒品。10月26日，周世江与杨某1、邱健、覃毫峻、陈某在周世江的家中吸食毒品。 （三）故意伤害事实 被害人吴某1因醉酒驾驶机动车被关押在从江县看守所后，经常在监室内敲门，或者走来走去，或穿鞋踩别人的床铺，或翻别人东西。2018年12月2日16时许，被告人邱健把吴某1从防风场劝回监室，并要求其在监室内坐下。吴某1在监室内多次站起来被邱健按住肩膀，不让其站起来。吴某1先用左手打邱健面部一拳，邱健被打后，即用手、膝盖击打吴某1的头部、面部致吴某1受伤。经从江县公安司法鉴定中心鉴定，吴某1所受损伤为重伤二级。 另查明，公安机关在办案过程中扣押有如下物品：冰毒疑似物2袋（净重13.25克）、摩托车1辆（车牌号：从江01265）、手机3部、手机卡2张。 原判认定上述事实，由下列证据予以佐证： （一）邱健、覃毫峻贩卖毒品、周世江容留他人吸毒证据 1、程序性文书；2、人员基本信息、刑事判决书、裁定书、释放证明书；3、通话清单；4、微信记录；5、查获经过；6、品骏快递物流信息单；7、扣押物品清单；8、毒品称量记录及相片；9、毒品收据；10、现场勘查记录、图及照片；11、现场尿检结果及照片；12、黔东南州公安司法鉴定中心检验报告；13、证人杨某1证言及辨认笔录；14、证人戴某证言及辨认笔录；15、证人陈某的证言；16、证人王某的证言；17、证人潘某1（绰号潘新）证言及辨认笔录；18、证人姚某1的证言；19、证人龙某的证言及辨认笔录；20、证人杨某2的证言；21、被告人邱健的供述与辩解；22、被告人覃毫峻的供述与辩解；23、被告人周世江的供述与辩解。 （二）被告人邱健故意伤害案证据 1、户籍信息；2、从江县人民医院诊断报告单；3、看守所打架视频经过说明；4、现场勘验笔录、图及照片；5、黔东南州公安司法鉴定中心法医物证鉴定书；6、从江县公安司法鉴定中心人体损伤程度鉴定书；7、证人陆某、姚某2、吴某2、张某、林某的证言；8、张某、林某的辨认笔录；9、杨某5等19人对吴某1在监室表现情况的说明；10、证人杨某3、吴某3、吴某4、梁某、杨某4的证言；11、被告人邱健的供述与辩解。 原判认为，被告人邱健明知是毒品而予以贩卖13.25克;故意伤害被害人吴某1致其重伤二级，其行为分别构成贩卖毒品罪,故意伤害罪。被告人覃毫峻明知是毒品而予以贩卖13.25克，构成贩卖毒品罪。被告人周世江多次容留他人在自己的家中吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人邱健犯贩卖毒品罪,故意伤害罪、被告人覃毫峻犯贩卖毒品罪、被告人周世江容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人以邱健不是贩卖毒品，只是非法持有毒品、应以非法持有毒品罪定罪处罚；邱健是贩卖毒品罪的预备行为，没有造成实际危害，应比照犯罪既遂减轻处罚；在与吴某1打架时主观上不想把吴某1打成重伤，应以过失致人重伤罪予以处罚的辩护意见，根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》“关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题”第（一）条：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩毒，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”的规定，被告人邱健、覃毫峻未能提供证据证明查获的毒品不是用于贩卖；邱健故意对吴某1实施伤害导致重伤。辩护人的辩护意见无事实与法律依据，本院不予采纳。被告人邱健、覃毫峻在共同实施毒品犯罪时，其地位、作用相当，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪分别处罚。被告人邱健贩卖毒品、故意伤害事实虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，系坦白，具有从轻处罚情节。辩护人以被告人邱健在故意伤害犯罪中有自首情节的辩护意见，因被告人邱健殴打吴某1结束后并未主动报告，而是狱医发现吴某1的异常情况后告知管教干部，邱健事后虽如实供述，但不完全具备自首的构成要件，因此对辩护人的该辩护意见不予采纳；被害人先动手打了邱健，具有一定的过错，被告人邱健又具有酌情从轻处罚情节。对于辩护人认为被害人吴某1存在一定过错的辩护意见予以采纳。综合上述，被告人邱健对两个犯罪事实如实供述，在故意伤害犯罪中，被害人存在一定过错，可对其从轻处罚。被告人覃毫峻对贩卖毒品如实供述，可对其从轻处罚。被告人周世江对多次容留他人吸毒如实供述，可对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议，系在法定量刑幅度范围内，并能与被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度等相适应，具有合法性、合理性，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，作出如下判决： 一、被告人邱健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金人民币20000元;犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零二个月。数罪并罚总和刑期有期徒刑十年零五个月，罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元； 二、被告人覃毫峻犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零三个月，并处罚金人民币20000元； 三、被告人周世江犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4000元； 四、扣押在案的冰毒疑似物2袋（净重共计13.25克）、摩托车1辆（车牌号：从江01265）、手机3部、手机卡1张予以没收。冰毒疑似物2袋、摩托车1辆由从江县公安局依法处理，手机3部、手机卡1张由本院依法处理。 宣判后，原审被告人邱健、覃毫峻不服，提出上诉。邱健的上诉理由为：自己只构成非法持有毒品罪，故意伤害罪本人有自首情节。覃毫峻的上诉理由为：原判认定本人与邱健共同于2018年上半年到10月，分别将毒品卖给杨某1、戴某、潘某2等人的事实不符合客观实际，邱健取毒品的行为只构成持有毒品罪，因为其中有1000元是帮我购买的。300元是他自己购买的，并且我购买系用于自吸。二上诉人共同认为，如果不分具体情况认定构成贩卖毒品罪，因二人没有共同犯罪的故意，应只按各人购买的数量为据来认定贩卖毒品的量，并且贩卖属犯罪预备，没有造成实际危害，应当从轻或减轻处罚。 邱健的辩护人所提出的辩护意见为：一、原判认定邱健与他人共同出资购买毒品13.25克的行为属于贩卖毒品，属法律适用错误。理由为1.除邱健供述外，同案犯覃毫峻也供述，这批毒品系二人与杨某1一起出资购买，这是购买行为，而非出售行为。2.邱健接收毒品后被立即查获，该毒品没有向第三方出售，也没有证据证实向第三方出售，认定属于贩卖的客观行为构成及主观要件均不具备。3.邱健属吸毒人员，同案犯覃毫峻也系吸毒人员，故存在收取毒品用于自吸的可能。原判依据2015年武汉会议纪要第一条之规定认定为贩卖毒品，理由不充分，首先该条属于指导性文件，不是司法解释。该条是一种推定，针对的是贩毒人员，但本案上诉人并非只是贩毒人员，还是吸毒人员，在涉案毒品仅为13.25克的情况下，用于自吸是有可能的。同时该会议纪要第一条第二段规定“吸毒者在购买、储存毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，以非法持有毒品罪定罪处罚”。本案现有证据不能证明被告人是为了实施贩毒，因此不能得出属于贩卖毒品的唯一结论。同时原判认为“被告人邱健、覃毫峻未能提供证据证明查获的毒品不是用于贩毒”就认为构成贩卖毒品罪，是对刑事案件举证责任的错误理解，举证责任在控方而不是辩方。故原判认定13.25克属于贩毒毒品系法律适用错误，应予以纠正。二、邱健在故意伤害罪中具有自首情节，原判未予以认定导致量刑过重。综上原判适用法律错误，量刑失衡，请求二审法院予以改判。 经审理查明：原判认定上诉人邱健犯贩卖毒品罪、故意伤害罪；上诉人覃毫峻犯贩卖毒品罪；原审被告人周世江犯容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚，据以认定本案事实的证据原判已予列述并经庭审查证属实，二审期间，上诉人及其辩护人未提交新的证据，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为：被告人邱健明知是毒品而予以贩卖13.25克，故意伤害被害人吴某1致其重伤二级，其行为分别构成贩卖毒品罪、故意伤害罪。被告人覃毫峻明知是毒品而予以贩卖13.25克，构成贩卖毒品罪，被告人周世江多次容留他人在自己家中吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。应依法追究其刑事责任。对上诉人邱健提出的上诉理由及其辩护所提出的辩护意见，经查：根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》“关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题”第（一）条：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩毒，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”的规定，上诉人邱健于2018年10月25日在从江县丙妹镇南下风情园小区品骏快递服务站收取的冰毒，虽邱健与覃豪峻共同认可该毒品系邱健、覃豪峻与杨某1三人出资购买，但杨某1证言显示其本次向邱健、覃豪峻购买了200元的冰毒，并未如邱健、覃豪峻二人所供的杨某1出资500元。故邱健、覃豪峻二人的关于共同出资贩毒的供述没有得到相关印证。结合杨某1的证言及邱健、覃豪峻之前多次贩卖毒品给他人的事实，可得出邱健、覃豪峻的供述并不真实，不能得出系持有毒品罪的结论。只能得出为贩卖而取毒品的事实，本案案情符合该会议纪要的规定。故上诉人及其辩护人的理由不能成立，本院不予采纳。原判事实认定清楚，证据确实充分，罪名准确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张振宁 审判员  潘年钢 审判员  杨 宁 二〇一九年十二月十日 法官助理向敏 书记员胡芮