广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终15733号上诉人（原审原告）：从化国泰天彤房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市从化区江埔街禾仓村。法定代表人：胡玲，该公司董事长。上诉人（原审原告）：朗兴投资有限公司。住所地：香港特别行政区上环皇后大道西5-7号大皇商业大厦6楼。代表人：江明，该公司董事。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐科，广东荣韬律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：邓纪华，广东荣韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢茂兴。上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰公司）、朗兴投资有限公司（以下简称朗兴公司）因与被上诉人谢茂兴商品房预售合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。谢茂兴经本院公告送达传票传唤，无正当理由二审未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人国泰公司、朗兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持国泰公司、朗兴公司的全部诉讼请求；2.谢茂兴承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：第一，国泰公司、朗兴公司通过邮寄信件、发律师函、报纸公告、起诉等方式通知谢茂兴，已穷尽一切手段，尽到合理通知义务。一审法院认为国泰公司、朗兴公司未尽到合理通知义务属于认定事实错误。2011年2月16日，国泰公司、朗兴公司在《星岛日报》刊登产权登记公告；2012年3月24日，国泰公司、朗兴公司在《星岛日报》及《广州日报》上刊登产权登记公告，催促谢茂兴办理房产手续。国泰公司、朗兴公司还通过香港曾鼐光律师行向谢茂兴发出声明和邮寄方式向谢茂兴发出通知，催促其在期限内前往朗兴公司办理房产手续，否则将单方解除合同。国泰公司、朗兴公司穷尽一切手段联系谢茂兴无果，遂向一审法院提起诉讼，要求解除与谢茂兴之间的商品房预售合同。一审法院受理案件后通过人民法院公告向谢茂兴公告送达起诉状副本及开庭传票，但仍无法联系到谢茂兴。据此，国泰公司、朗兴公司虽有违约行为，但已积极纠正自身违约行为，穷尽一切手段联系谢茂兴，一审法院通过公告方式也无法联系到谢茂兴，一审判决认定国泰公司、朗兴公司未尽到合理通知义务属认定事实错误。第二，一审法院引用《中华人民共和国经济合同法》第二十六条、第九十四条作出判决，但《中华人民共和国经济合同法》已于1999年10月1日废止，一审判决适用法律错误。国泰公司、朗兴公司可依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定行使合同解除权。1994年1月29日，国泰公司作为甲方，朗兴公司作为甲方代理人，谢茂兴作为乙方签订了《广州市从化县【海洋广场】-房地产预售合同》，其中第六条约定：谢茂兴须于1995年1月1日前付清房款的90%；第九条约定：谢茂兴逾期支付房款超过三十天，国泰公司、朗兴公司有权单方面解除合同，并有权把物业另售卖他人。谢茂兴除支付房款港币162188元外，余款84688元至今未付。国泰公司、朗兴公司与谢茂兴之间的商品房预售合同明确约定了解除合同的条件，谢茂兴逾期支付房款已达二十年，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条第三、四款规定，满足约定解除权的条件。国泰公司、朗兴公司通过很多形式和方法向谢茂兴发出通知，催促谢茂兴限期办理房产手续，否则国泰公司、朗兴公司单方面解除合同，但谢茂兴一直没有回音。谢茂兴年龄较大且为香港居民，很可能已经移民定居国外，国泰公司、朗兴公司作为房地产开发商，其所售楼盘无法办理房产证，无法另行出售，若合同无法解除，则案涉房屋只能一直烂尾，合同目的已经无法实现。综上，国泰公司、朗兴公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条的规定行使合同解除权。国泰公司、朗兴公司在二审中另提交补充意见称：第一，国泰公司、朗兴公司穷尽现行有效的通知方式通知谢茂兴，一审判决认为国泰公司、朗兴公司未尽通知义务依据不足。首先，国泰公司、朗兴公司除了邮寄信件、委托律师发函通知外，还多次在《星岛日报》《广州日报》上刊登公告，足以起到通知谢茂兴的效果。一审法院通过官方公告方式仍无法联系上谢茂兴，国泰公司、朗兴公司只能通过报纸、律师行发函等方式联络送达。其次，案涉合同第十九条约定，“如乙方变更地址，须在变更后七天内将新地址通知甲方，否则，甲方按原住址发出通知而乙方没有收到的，其责任由乙方自负”。一审判决认为谢茂兴的住址及个人情况必然会发生巨大变化，国泰公司、朗兴公司发函及邮寄、公告等行为不足以认定尽到合理通知义务缺乏依据。一审法院在谢茂兴放弃抗辩情况下，免除其举证责任不公平。第二，案涉双方均存在违约行为，应全面客观分析违约原因，区别对待。国泰公司、朗兴公司的违约行为体现在迟延交楼，原因是政府验收部门多，手续复杂繁多，违约后果是支付少量违约金。国泰公司、朗兴公司已实际修正违约行为，案涉工程早已竣工验收。因出现情势变更，基于实现房屋销售目的考虑，法院应支持国泰公司、朗兴公司的诉讼请求。在国泰公司、朗兴公司穷尽一切方式通知业主后，凡主动联系的业主，国泰公司、朗兴公司均积极予以处理，包括退款或配合办理房屋产权手续。谢茂兴的违约行为体现在拒交全额房款，且失去联系，购房至今已20年，其不要房屋的行为清楚，否则会主动沟通解决。第三，《中华人民共和国经济合同法》已被废止，一审判决引用该法的条文错误。本案应适应《中华人民共和国合同法》的相关规定，国泰公司、朗兴公司依法享有合同解除权。第四，案涉合同签订于1994年，约定1995年10月完成工程。即使谢茂兴作为权利人知道或应当知道权利受损，至今已二十年，期间其未主张过权利，已超过诉讼时效，依法不应受法律保护。朗兴公司作为港资企业，其投资权益应受法律保护。国泰公司、朗兴公司自愿退还购房款给谢茂兴，若能联系上，将直接转账至其账户，若不能联系上，可通过公证提存方式退款。谢茂兴二审未到庭应诉答辩。国泰公司、朗兴公司向一审法院起诉请求：1.解除朗兴公司、国泰公司与谢茂兴于1994年1月29日签订的《广州市从化县海洋广场房地产预售合同》，由朗兴公司退回购房款港币162188元（约折人民币142751.8元）；2.本案诉讼费由谢茂兴承担。一审法院认定事实：1993年7月9日，朗兴公司与国泰公司签订《协议书》约定：朗兴公司拟出资兴建销售商贸城北三区两栋建筑面积约19000平方公尺之楼宇，国泰公司负责完善商贸城用地有关文件，负责水电到小区范围、平整土地及河堤建造；朗兴公司负责投入资金、开发、销售、租赁、管理工程、负责售楼、基建等一切税收和费用，另朗兴公司获得以国泰公司名义对约定的19000平方米左右的楼宇享有处理权利；国泰公司负责商贸城项目的确立、土地的平整、水电通至楼宇用地的小区范围、办理报装水电手续、提供售楼及公证合同、负责报建并支付报建费用、协助工程发包并负责监督楼宇的质量、负责办理开工证、房产证及收取朗兴公司费用等。1994年1月29日，谢茂兴（乙方）与国泰公司（甲方）及合同所载明的国泰公司代理人朗兴公司签订了《广州市从化县[海洋广场]房地产预售合同》约定谢茂兴购买国泰公司开发的坐落于广州市从化县广从公路/小海河旁[海洋广场]树荣阁十楼B室（以下简称为涉案房屋），总房价为港币246876元。合同第三条约定，涉案房屋应于1995年10月前交付给谢茂兴使用。如有以下特殊情况，并经有关主管部门证明属实，可延期交付使用，但延期最长不得超过360天：1.人力不可抗拒的自然灾害和其他事故；2.施工中遇到异常困难及重大技术问题不能及时解决；3.其他非甲方所能控制的事件。合同第四条约定，国泰公司出售的案涉房屋须经政府有关部门验收后才交付给谢茂兴使用。自国泰公司发出交付使用通知日起一年内，国泰公司负责属于工程质量问题，责成承建商按有关文件规定免费保养维修。合同第六条约定，谢茂兴必须依期到国泰公司指定的收款银行或经办律师行以港币缴交每期楼款。谢茂兴按免息即供分期的方式付款，现付首期楼价10%即港币24688元；楼价70%分为72期，每月一期免息付清，须于30天内即1994年2月28日前以现金交付第一次分期即港币2400元，以后每个月以现金交付上述金额直至付清70%楼价止；谢茂兴须于1995年1月1日前再付楼价10%即港币24688元；发出入伙通知书后14天内，谢茂兴须以银行本票交付楼价10%。合同第九条约定，谢茂兴未能按合同约定的付款方式期限内交付楼款，则视为违约；自应付款项日起至付清款项日止，每逾期一日，谢茂兴须赔偿楼价千分之五给国泰公司。如逾期超过三十天后，谢茂兴仍未付清应付款项及赔偿，国泰公司有权单方面终止合同，并有权把涉案房屋转售他人。合同第十条约定，楼宇竣工后，应即给谢茂兴发出入伙通知书，并协助谢茂兴向房管部门办理房屋产权证书等。上述房地产预售合同于1994年3月14日经当时的从化县公证处予以公证。房地产预售合同签订后，朗兴公司、国泰公司自认谢茂兴已支付购房款为162188港元，约占应付房款的65.70%，尚欠购房款为84688港元。又查，朗兴公司、国泰公司向一审法院提交购买涉案楼盘的其他业主于1997年5月26日寄送给朗兴公司的信件一份，该信件载明：案外人黄金满、郑锦芳购买了涉案楼盘的其他三个单元，合同约定应于1995年10月交付房屋，但截至1997年5月，仍未交付涉案房屋，已出现违约行为。因此，从1997年6月开始将停止供楼，希望朗兴公司早日交楼并给予合理赔偿。另查，国泰公司于2004年2月20日取得涉案房屋的竣工验收备案表。朗兴公司分别在2011年2月16日的《星岛日报》、2012年3月24日的《星岛日报》C6版、《广州日报》B19版及《信息时报》C05版，刊登办理产权登记公告，但谢茂兴一直未与朗兴公司、国泰公司联系。2016年8月10日，国泰公司、朗兴公司通过曾鼐光律师行向谢茂兴发出声明，但仍联系未果。该声明附表中记载谢茂兴已付购房款162188元，断供时间为1998年2月1日。一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷，国泰公司、朗兴公司与谢茂兴签订的商品房预售合同真实、合法、有效，双方均应受合同的约束。一审法院现就朗兴公司、国泰公司在本案中主张的解除朗兴公司、国泰公司与谢茂兴之间的商品房预售合同及返还谢茂兴已支付购房款的诉请认定如下：根据国泰公司、朗兴公司提交的证据及庭审过程中对本案事实的自认可以看出，在签订商品房预售合同之后，谢茂兴已支付房款162188港元，约占应付房款的65.70%，断供时间为1998年2月1日，但国泰公司、朗兴公司并未按照合同约定的1995年10月将涉案房屋交付谢茂兴使用，直至2004年才取得竣工验收备案表。国泰公司、朗兴公司的违约行为发生在谢茂兴不缴纳剩余的购房款之前，且该违约行为持续近九年时间。虽合同约定国泰公司、朗兴公司在谢茂兴逾期付款三十天后的情况下具有合同的解除权，但国泰公司、朗兴公司违约在先，合同的解除权应赋予守约一方，否则会产生违约方滥用解除权之情形。截至一审辩论终结前，其并未向一审法院提交证据证明在涉案房屋在2004年具备合同约定的交房条件即政府验收合格后，朗兴公司、国泰公司及时通知了谢茂兴收楼。根据现有证据显示，朗兴公司最早是在2011年于相关报纸上刊登办理产权登记公告，但在合同签订近二十年后，谢茂兴的住址及个人情况必然会发生巨大变化。朗兴公司在报纸登公告及国泰公司、朗兴公司于2016年由律师发律师函之行为，尚不足以认定其尽到合同通知义务，则未达到解除合同的条件。另谢茂兴尚欠购房款84688港元，占总购房款不足35%，商品房预售合同中只是对谢茂兴未按时付款的违约责任进行了约定，但未对朗兴公司、国泰公司迟延交楼的违约责任进行约定，但国泰公司、朗兴公司从1995年11月（合同约定的交楼时间之后）至2004年2月（涉案楼盘取得竣工验收备案表时间），在收取谢茂兴65%以上购房款的情况下，无法按时交付涉案房屋亦存在违约，给谢茂兴造成的损失必然存在，且该违约行为持续时间长，造成的损失可能不低于谢茂兴尚欠的84688港元的购房款。综上，国泰公司、朗兴公司主张的解除商品房预售合同及在解除合同后返还谢茂兴已支付购房款的诉请不符合合同解除的情形，且解除合同有违诚实信用原则及公平原则。因此，一审法院对国泰公司、朗兴公司的全部诉请予以驳回。谢茂兴经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国经济合同法》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回国泰公司、朗兴公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币3155元，由国泰公司、朗兴公司负担。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，谢茂兴是香港特别行政区居民，朗兴公司是在香港特别行政区登记注册的公司，故本案属于涉港合同纠纷，依法应参照涉外案件处理。又因涉案交易的标的为在内地的不动产，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，一审法院适用不动产所在地即内地法律作为处理本案纠纷的准据法正确，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为国泰公司、朗兴公司是否有权解除涉案合同。对此，本院分析如下：根据现有证据显示，涉案合同签订于1994年，此后谢茂兴亦按合同约定如期支付部分购房款，但由于朗兴公司与国泰公司并未能按照合同约定的1995年10月将涉案房屋交付使用，故谢茂兴才停止支付余下房款。直至2004年，朗兴公司与国泰公司才取得涉案房屋的竣工验收备案表。由此可见，朗兴公司与国泰公司的违约行为发生在谢茂兴不缴纳剩余的购房款之前，且该违约行为持续近九年时间。由于国泰公司违约在先，谢茂兴不缴纳剩余购房款事出有因，谢茂兴并不存在故意不履行合同的主观恶意。根据诚实信用及公平合理原则，合同的解除权应赋予守约一方，违约方不享有合同解除权，否则将会产生违约方滥用解除权之情形。而且至今为止，朗兴公司与国泰公司亦未能提供充分的证据证明谢茂兴有明确拒绝继续履行涉案合同的意思表示。综合上述分析，国泰公司与朗兴公司提供的现有证据不足以达到解除涉案合同的条件，故本院对其解除合同的主张不予支持。案涉合同签订于《中华人民共和国合同法》实施之前，一审判决引用《中华人民共和国经济合同法》的相关条文是否正确，不影响一审判决处理结果的正确性。综上所述，国泰公司、朗兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3155元，由上诉人从化国泰天彤房地产开发有限公司、朗兴投资有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  张 宾审判员  王碧玉二〇一九年十二月三十日书记员  尹艳阳王嘉宝易臻萱