陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1561号 上诉人（原审被告）：侯岐岐，男，生于1955年10月10日，汉族，初中文化，农民，住眉县。 委托诉讼代理人：蔡晓云，陕西秦兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯有明，男，生于1949年3月18日，汉族，小学文化，住眉县。 委托诉讼代理人：薛永红，陕西宽强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：眉县生产资料公司，住所地陕西省宝鸡市眉县，统一社会信用代码91610326221521379X。 法定代表人：张锐成，系公司经理。 委托诉讼代理人：韩少民，公司员工。 上诉人侯岐岐因与被上诉人侯有明、眉县生产资料公司（以下简称生资公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯岐岐上诉请求：撤销陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初651号民事判决，驳回被上诉人侯有明对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定侯有明和上诉人之间形成雇佣关系的事实错误。上诉人是经人介绍让叫人给被上诉人生资公司翻修仓库，当时口头约定由上诉人寻工人，工人工资是由生资公司决定的，翻修房屋材料由公司提供,公司用上诉人的爬车、电线、架子车等工具，给上诉人每天额外多给40元钱，活干完后再结算。生资公司手写了一份《仓库维修协议》，双方签字，该协议内容并未就安全责任承担进行约定。随后，上诉人叫了包括被上诉人侯有明在内的8名工人，其中大工4名，小工5名，侯有明干的是小工活。给侯有明说工价时明确按生产资料公司给的小工价一天100元说的。2019年10月14日下午侯有明从房顶坠落受伤，被上诉人生资公司先行垫付了侯有明部分医疗费。10月17日，生资公司拿个打印版的《仓库维修合同》让上诉人签字，上诉人指出加上去的责任事故由上诉人负责和原协议不一样，但生资公司说他们那么大的公司不会牵扯上诉人，上诉人就没有多想在合同上签了字，并在合同背面备注了“合同10月17日到手”的字样。结果生资公司在一审开庭时将该事后打印的合同提交法庭作为主要证据，导致一审判决对侯有明和上诉人之间形成关系的错误认定。上诉人认为认定雇佣关系主要看雇主与雇员双方的权利义务，即雇员是否为雇主一方提供劳务，雇主一方支付报酬。被上诉人侯有明虽然是上诉人所叫，但接受劳务一方是被上诉人生资公司而不是上诉人个人。特别是给侯有明小工一天发多少劳动报酬的决定权也是生资公司，而不是上诉人。大工一天160元、小工一天100元是生资公司提前确定好的，上诉人虽然领工，给侯有明等工人发工资，上诉人个人也干的是天天活，拿的是大工每天160元的工资，多发的40元实际为使用上诉人工具费费用。另外，劳动时间确定从早上7:30至12时，下午1:30至6时也是由生资公司确定的，上诉人只有按公司安排上班，对上班时间没有决定权。一审认定侯有明和上诉人之间形成雇佣合同关系，认定事实错误，证据不足。二、一审判决认定上诉人承担60％责任无依据。1、被上诉人在事故发生后以欺骗手段补填的《仓库维修合同》约定事故责任由上诉人承担，不能作为上诉人承担责任的依据。2、上诉人给被上诉人生资公司提供的是劳务，和生资公司之间形成的也是劳务关系而不是承揽关系，一审判决以上诉人无维修资质，在施工过程中没尽到安全保障责任承担主要责任证据不足。3、被上诉人侯有明受伤主要原因是生资公司要维修的房顶朽烂严重，侯有明本人在高空干活过程中安全意识严重缺乏导致的，与操作机械、材料导致的损害不同，一审判决认定侯有明和生资公司各只担20％的责任，让上诉人个人担60％的责任明显不公。三、关于损失计算。1、住院伙食补助费每日按60元标准过高，应按每日30元计算。2、被上诉人侯有明已69岁，无证据证明其长期持续务工，每日按60元计算180天过高。综上所述，望二审法院能查明事实，对本案作出公正判决。 侯有明辩称，一审认定事实清楚，本案存在两个法律关系，上诉人与生资公司是承揽关系，上诉人与其是雇佣关系，生资公司将维修工作包给没有相应资质的上诉人，上诉人在施工过程中有安全保障义务，双方均有过错，一审适用法律、确定责任比例均正确。其在市区医院住院，一审认定的住院伙食补助费合适。误工费不是按年龄计算的，一审计算误工费标准并不高。请求驳回上诉，维持原判。 生资公司辩称，生资公司公司与上诉人签订的是包工不包料的仓库维修合同，从合同履行情况看，生资公司与侯有明不结算工资，是由上诉人与生资公司结算后由上诉人给侯有明发放工资，故生资公司与侯有明不存在雇佣关系，上诉人的上诉理由不能成立。 侯有明向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、伙食补助费、交通费、伤残费等共计132003.76元。2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院经审理查明：被告侯岐岐于2018年10月11日，承揽被告生资公司库房维修工程，双方约定工程采用包工不包料，工期7天，工费为大工每人每天160元，小工每人每天100元，领工每天再加40元，工资由被告侯岐岐发放。2018年10月11日，被告侯岐岐找原告去生资公司开始干活，2018年10月14日下午17时许，原告在房顶揭瓦时，脚下木板条断裂致原告跌落受伤。遂原告被送往眉县人民医院检查处理后，转送至中国人民解放军第三医院住院治疗29天。诊断为：右尺骨鹰嘴骨折、骨盆骨折、肺部感染、肺挫伤、胸腔积液、颌面部骨折、眶下神经受损。经陕西公正司法鉴定中心鉴定，原告的伤情构成两个十级伤残；后续治疗费为20000元；误工期180日、护理期90日、营养期90日。原告共花去医疗等费用共计132003.76元。又查，中国人民解放军第三医院住院病历证明，原告系高坠致右尺骨鹰嘴、骨盆、颌面部等多处骨折损伤。又查，2019年3月18日原告侯有明就其伤情等申请陕西公正司法鉴定中心，经鉴定做出〔2019〕临鉴字第3274号鉴定意见书认定，原告侯有明的伤情构成两个十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，花去鉴定费2400元。又查，被告侯岐岐与被告生资公司共同签订仓库维修合同。又查，被告生资公司垫付医疗费8000元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，被告侯岐岐与被告生资公司共同签订仓库维修合同，双方约定了工期及劳动报酬并由被告侯岐岐向原告等人发放工资。被告侯岐岐找原告侯有明来维修库房，原告侯有明必须按照被告侯岐岐的要求在指定的场所提供劳务，其工作成果归被告侯岐岐所有，原告在工作中服从被告的支配和控制，故原告侯有明与被告侯岐岐之间形成了雇佣合同关系，原告在从事雇佣活动中受伤致残，本案应定性为提供劳务者受害责任纠纷。现查明被告侯岐岐无从事房屋、库房维修相关资质，被告生资公司将该工程交由被告侯岐岐承揽负有选任过失责任，同时根据侵权责任法规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务与接受劳务双方各自的过错程度承担相应的责任，被告侯岐岐在施工过程中负有安全保障义务，但却未能做好安全检查与防护措施，导致原告在做工时接触不牢固的房顶木板而发生坠落事故，应承担相应的民事责任。作为原告侯有明在事发前已69岁，且又从事较为危险的高空作业，应该意识到安全隐患的存在，更应倍加警慎小心，注意自我保护，未尽安全注意义务，对其自身摔伤造成伤残也应承担相应责任。根据本案的实际情况，兼顾过错原则和公平原则，一审法院酌定原告侯有明承担20%民事责任，被告生资公司承担20%民事责任，被告侯岐岐60%民事责任。对于原告各项损失的认定：（1）医疗费64928.06元，（二）住院伙食补助费，原告请求按90天每日按80元计算为7200元，不符合法律规定，一审法院不予认可，根据住院病历记载原告实际住院治疗天数为29天，故住院伙食补助费本院酌情按每日60元计算为1740元；（三）营养费，营养期为90日，原告请求每日按30元计算为2700元，符合法律规定，一审法院予以认可；（四）误工费，误工期为180天，原告请求每日按80元计算为14400元，结合本案实际情况，一审法院酌情按每日60元计算为10800元；（五）护理费，护理期限90日，酌情按一人每日80元认定，共计7200元；（六）伤残赔偿金；原告的伤情构成两个十级伤残，原告请求按照陕西省2019年度农民人均纯收入标准结合原告的伤残等级计算20年,其残疾赔偿金为11213元/年×(20-9)×12%=14801元，不符合法律规定，一审法院不予认可，其残疾赔偿金原告请求应为11213元/年×(20-9)×11%=13568元;（七）后续治疗费20000元，符合法律规定，予以认可；（八）交通费800元，结合原告住院实际情况，酌情按500元认定;(九）鉴定费2400元，符合法律规定，予以认可；（十）医疗支具等费用1187元，结合原告住院实际情况，酌情按800元认定。上述费用共计124636.06元。根据本案的实际情况，兼顾过错原则和公平原则，被告生资公司垫付的8000元纳入本案一并处理。据此，由原告侯有明自行承担20%民事责任即124636.06×20%=24927元，由被告生资公司承担20%民事赔偿责任，即124636.06×20%=24927元，扣除被告生资公司垫付8000元，被告生资公司实际承担16927元，由被告侯岐岐承担60%民事赔偿责任，即124636.06×60%=74782元。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告侯岐岐于判决生效后十日内赔偿原告侯有明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等损失共计74782元。二、由被告眉县生产资料公司于判决生效后十日内赔偿原告侯有明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等损失共计24927元，扣除被告生资公司垫付8000元，被告生资公司实际承担16927元。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费2780元，减半收取1390元，由被告侯岐岐承担834元，由被告眉县生产资料公司承担278元,由原告侯有明承担278元。 二审审理中，上诉人申请证人侯某某及李某某出庭作证。侯某某陈述生资公司要维修仓库的消息是其告知上诉人侯岐岐的，其领着侯岐岐与生资公司经理谈的，经理说要将活包给侯岐岐，侯岐岐说活太小包不成，谈的是干天天，大工一天160元，小工一天100元，基本谈好后其就先走了，协议签订的详细内容其不清楚。证人李某某陈述其是被侯岐岐叫去和侯有明等人一起给生资公司维修仓库，说好的工价是大工一天160元，小工一天100元，按天计算，每天干活的人并不固定，每天早上生资公司经理点工后给侯岐岐交代当天维修具体项目后就走了，然后由侯岐岐安排分工，领着大家干活。侯有明出事后第三天左右，生资公司拿着一份打印版维修合同找的侯岐岐签字。后来其和侯岐岐找过生资公司要工钱，生资公司说要扣减给侯有明看病花费的钱后发工资。经组织当事人质证，被上诉人侯有明对两位证人证言的真实性无异议，对关联性提出异议，认为侯某某只是介绍人，对工期、工资发放都不清楚，证明不了侯岐岐与生资公司的法律关系；关于维修合同，一审时生资公司和侯岐岐都承认是补签的，在该合同之前有一份书写的合同，在补签时将手写的合同收回了，侯岐岐一审时承认手写合同和提交法院的打印合同内容是一致的。被上诉人生资公司对证人证言的真实性、关联性均不认可，认为上诉人一审时也提到有份手写的合同，出事后将正式的打印合同替换了手写的合同；生资公司没有点工，公司到现场是强调安全问题，每天几个大工几个小工都是上诉人负责；仓库维修合同及上诉人领取工钱的收条都是书面证据，其证明效力大于言辞证据的证明效力，所以生资公司与侯有明不是雇佣关系。本院认为，两位证人证言客观陈述了其所知道的事实，且与本案争议事实具有关联性，对证人证言予以认定。 二审查明，被上诉人生资公司作为甲方，上诉人侯岐岐作为乙方，就维修仓库先签订手书维修合同一份，在侯有明摔伤后双方又补签了打印版仓库维修合同。打印合同约定：甲方需维修仓库一栋（按甲方提出的要求标准施工）；乙方按天计算工资（大工每天160元，小工每天100元，领工每天多40元），按实际考勤为准；甲方提供乙方施工所需要的材料；乙方必须在7天内完工；乙方施工期间需按甲方要求规范施工，注意安全，防范不安全事故的发生，否则所造成安全责任事故由乙方承担；乙方施工人员需保证身体健康、无疾病；乙方施工完毕后，经甲方验收合格后结账付款。双方除施工事故责任条款是否系事后添加条款有争议以外，对其余条款内容均无异议。另查明，案涉仓库实际维修内容主要为修葺墙体、门窗及仓库屋顶，仓库屋顶距地面高约5米左右，施工过程并无安全防护措施。生资公司除每天开工前对施工劳务人员点工并交代当天施工内容外，未派员现场监督、指挥。 其余案件事实同一审查明事实一致。 本院认为，民事诉讼二审审理范围为上诉请求、理由相关的事实认定及法律适用问题。各方当事人对侯有明在从事劳务活动中受伤均无异议，争议焦点主要为侯岐岐与生资公司之间是否成立承揽关系，谁才是实际接受侯有明劳务的主体。对此本院认为，法律关系的界定应透过行为表象根据不同法律关系的实质特征予以确定。承揽关系和雇佣关系都涉及到劳务提供，也都会涉及工作成果，但二者的法律特征并不相同。二者的主要区别：一是法律关系的标的和目的不同。雇佣关系的标的是劳务，雇员提供劳务是合同的直接目的，承揽合同的标的是工作成果，承揽人按约交付工作成果即可。二是提供劳务的内容、性质及报酬确定的考量因素不同。雇佣关系中提供的劳务范围比较广，包括生产经营活动和其他各项劳务活动，技术含量一般比较低，雇员付出的主要是劳动力，其报酬也主要是根据劳动力价值确定，一般根据劳务付出时间定期结算和支付；承揽关系中，承揽人提供劳务只是完成工作成果的一种手段和一项内容，报酬主要根据工作成果确定，不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成分的价值以及一定的利润成分，其报酬的特殊性也体现了与承揽人自行承担风险的一致性。三是主体间的关系和地位不同。雇佣关系的雇员在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作时要听从雇主的指挥和管理，雇主决定雇员提供劳务的时间和范围，而在承揽关系中，承揽人对于工作如何安排有完全的自主权，主要在合同约定的时间内完成工作即可，具体的完成方式、工序实际由承揽人自行决定。本案中，生资公司与侯岐岐签订的维修合同中并没有明确约定具体维修项目及施工标准，只约定按生资公司提出的要求标准施工；报酬的支付方面也只是区分大小工约定每天各自的工价，未确定工人人数，并约定最终按实际考勤为准；施工材料亦由生资公司提供。由此可以说明，双方约定的报酬仅是劳动力价值，并非根据工作成果确定，案涉维修合同标的实质应为提供劳务。侯岐岐找到侯有明等人并与之一同从事维修工作，从实际施工情况来看，从事维修的劳务人员在生资公司指定的场所工作，接受生资公司的考勤，工作时间和范围由生资公司决定，报酬也是根据生资公司确定的大小工及领工工价支付，侯岐岐、侯有明等提供劳务人员与生资公司存在一定程度的被管理与管理的人身关系。而且侯岐岐作为签订维修合同一方并未从中获取自身劳动力价值以外的利益。根据经济规律及法律权利与义务相一致的原则，以及上述事实的综合分析，侯岐岐与生资公司间的法律关系并不符合承揽关系的实质特征，生资公司才是实际接受维修劳务的一方。 作为接受劳务的雇主有权对提供劳务一方行使选任、指示、监督、管理等权利，其是否行使、如何行使不影响其享有该项权利，同时这也是雇主的责任。根据本案的实际情况，明知维修项目中包含带有一定危险性及安全隐患的屋顶翻修作业内容，生资公司将案涉劳务交给没有相应安全保障能力的侯岐岐组织实施后，对劳务作业缺乏必要的现场安全监督、管理，对本案事故发生负有主要责任。而侯岐岐作为现场领工人员安排事发前已69岁的侯有明从事高空作业，明显存在选任、指示不当，亦安全防范不到位。侯有明自身未正确评估自己的身体状况，未充分尽到安全注意义务，对其自身人身损害也具有一定过错。正是三方行为结合在一起，致使发生本案事故，根据三方当事人各自的过错程度，本院酌定生资公司、侯岐岐、侯有明分别承担50%、30%、20%的责任比例。上诉人侯岐岐关于一审判处责任比例错误的意见部分成立，但主张其不应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。 关于侯有明误工费、住院伙食补助费核定问题，侯有明本就是提供劳务过程中受伤，证明其尚有一定劳动能力，一审根据其年龄酌定误工费按每天60元标准计算并无不当。侯有明受伤后在市区三甲级医院住院治疗，一审按每天60元计算住院伙食补助费符合赔偿标准。一审对侯有明人身损害造成的合理损失的核定正确，上诉人该上诉理由亦不能成立。 综上，一审法院对侯有明的各项损失认定正确，唯对法律关系认定有误，致责任比例划分不当，本院予以调整。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初651号民事判决第三项，即驳回侯有明的其他诉讼请求。； 二、变更陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初651号民事判决第一项为：由上诉人侯岐岐于判决生效后十日内赔偿被上诉人侯有明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等共计124636.06元损失的30%，即37390.8元。 二、变更陕西省眉县人民法院（2019）陕0326民初651号民事判决第二项为：由被上诉人眉县生产资料公司于判决生效后十日内赔偿被上诉人侯有明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费等共计124636.06元损失的50%，即62318元。扣除被上诉人眉县生产资料公司已垫付的8000元，被上诉人眉县生产资料公司尚需支付54318元。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2780元，减半收取1390元，由上诉人侯岐岐承担417元，由被上诉人眉县生产资料公司承担695元,由被上诉人侯有明承担278元。二审案件受理费1700元，由上诉人侯岐岐承担850元，由被上诉人眉县生产资料公司承担850元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婧雯 审 判 员 付金国 审 判 员 彭 澍 二〇一九年十二月十二日 法官助理 金朋科 书 记 员 李雯静 1