天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)津03刑终213号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）张伟，男，1989年6月23日出生于天津市，汉族，大专文化，无职业，住天津市滨海新区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月23日因本案被刑事拘留，2019年2月28日被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区第一看守所。指定辩护人王宝轩，天津玺名律师事务所律师。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人张伟犯盗窃罪一案，于二〇一九年九月十二日作出（2019）津0116刑初52号刑事判决。原审被告人张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月20日至2018年12月8日期间，被告人张伟利用与被害人戴某同居之机，多次盗取戴某的一张卡号为62×××44的邮政储蓄银行卡，通过ＰＯＳ机套现、ＡＭＴ取款、柜台取款等方式，盗取卡内的人民币601300元，并用于赌博等挥霍行为。后被害人戴某发现后报警，被告人于2019年1月23日被抓获归案。上述事实，有经庭审质证、认证，原审法院予以确认的下列证据证实：1.证人蔺某的证言，证明：其系个体经营者，经营通讯器材和ＰＯＳ刷卡业务，本案被告人张伟曾经在2018年5月和2018年10月间使用银行卡刷ＰＯＳ机套现的方式取款，具体在2018年5月20日，经朋友介绍，张伟用一张尾号为5444的邮政储蓄银行卡刷卡13万元，后其将套现的资金按照张伟要求打在一张尾号3863的中国银行卡上；2018年10月3日，张伟又来刷卡，总共用了六台ＰＯＳ机，共刷出39.5万元，也打在了中国银行卡上，张伟当时说是自己的卡，其当时还将张伟的身份证和邮政储蓄银行卡及中国银行银行卡拍照留存。2.证人蔺某提供被告人张伟身份证及银行卡照片，证明被告人张伟曾在2018年5月20日和10月3日找蔺某套现资金至其尾号3863的中国银行卡上。3.被害人戴某的陈述，证明：其与被告人张伟原系恋人关系，2018年5月，其与张伟贷款买车，需要绑定银行卡还贷，其绑定其名下尾号为5444的邮政储蓄银行卡作为还贷账号，后发现银行卡余额不对，张伟骗其说因为贷款所以卡内资金被监管，所以余额显示不准确，直到2019年1月，银行贷款自动扣款失败后，其发现卡中70余万元都被张伟私自取走了。经其质问，张伟承认钱被其私自取走，但承诺一周内还款，后未能还款，其随即报警。其证实，其尾号为5444的银行卡一直放在卧室床头柜，张伟知道该卡存放处，因为长期共同生活，其也能知道卡密码，其并没有将卡交给张伟，是张伟私自将卡拿走后偷偷刷卡消费和取现，具体是在2018年3月1日被取款17000元，3月29日消费3282元，3月30日消费712元，3月31日取款10000元，4月3日取款20000元，4月8日消费1440元，5月19日取款20000元，5月20日消费130000元，6月3日取款14000元，7月1日取款6900元，7月3日取款9800元，9月1日取款2000元，9月16日取款4000元，10月3日取款20000元，同一天还消费395000元，10月15日消费1550元，10月31日取款45000元，12月8日取款11300元。共计711984元人民币。这其中除了10月15日这笔1550元是销违章交的罚款，其它都非其消费和取款。该卡绑定手机系其使用，张伟盗用银行卡期间，为了不让其发觉，其在取款消费后都会以各种理由拿到手机并将通知短信删除，而且一直不归还其的身份证，其发觉银行卡异常后，为了查账，其申请了临时身份证。报警后，公安机关让其与张伟继续保持联系，并保留通话及聊天记录。4.证人赵某的证言，证明：其与被告人张伟系母子关系，张伟没有正式工作，也没有经济来源，这两年一直是戴某养着他，张伟曾经和戴某买车，但张伟拿的8万元实际是赵某给的。张伟好赌博，赵某为了帮其还赌债，已经卖了两套房子，现在只能租房住。5.接受记录清单、聊天记录、通话记录及临时身份证照片等书证，证明：被告人张伟以银行资金监管为由隐瞒其盗卡使用事实，被害人戴某为了查账，被迫在2019年1月7日办理临时身份证，并随即报警，后按照公安机关要求，保留相关证据。6.被害人戴某名下尾号5444银行卡交易明细及张伟名下尾号3863银行卡交易明细，证明戴某名下尾号5444的取款、消费交易明细，该交易明细显示在2018年5月20日分三笔（5万两笔，3万一笔）被消费13万元，与此对应，张伟尾号3863银行卡在当日进账三笔，两笔5万，一笔为2.87万元，该两份具体交易明细在2019年10月3日在张伟盗取银行卡使用时间消费取款等交易可以对应。7.视频录像，证明被告人张伟持戴某银行卡实地取款过程。8.被告人张伟的供述，证明：张伟与本案被害人戴某原系恋人关系，二人在2018年初开始共同居住，在同居过程中，其知道了戴某银行卡密码，还拿着戴某的身份证，后因为缺钱，未经戴某许可，张伟从二人共同居住卧室中床头柜中偷拿戴某邮储银行银行卡多次取款消费共计61万元，因为该卡设置了交易提醒密码，为了不让戴某知道其偷偷取款，张伟每次取款消费后都将戴某手机偷偷拿到后将提示短信删除。张伟供述，在2018年10月初其曾经用ＰＯＳ机刷出39.5万元，同日还取款2万，另外，还曾在银行柜台取现4.5万元，后来在2018年12月初，还取款11300元。关于2018年5月20日取款13万元，其确实记不清了。9.案件来源及到案经过，证明：2019年1月8日，被害人戴某报警，称其卡内71万元被盗取，2019年1月23日，被告人张伟被抓获归案。10.户籍材料，证明被告人张伟等涉案人员基本身份信息。原审法院认为，被告人张伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人张伟违法所得应予退赔。根据被告人张伟犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及其主观恶性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，判决：一、被告人张伟犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人张伟违法所得继续追缴，并退还被害人戴某。原审被告人张伟不服原审判决，以量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出，上诉人张伟构成坦白、符合适用认罪认罚制度的条件、无违法犯罪前科记录系初犯，请求二审法院对其作出罚当其罪的判罚。经审理查明，原审法院对认定本案犯罪事实的证据当庭质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对原审法院判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张伟以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪，应依法予以处罚。关于上诉人张伟的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人张伟盗窃他人数额巨大的事实,有被害人陈述、证人证言、银行交易明细、照片、视频材料、上诉人供述等证据证实。上诉人张伟的行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十四条关于盗窃罪的犯罪构成要件，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据本案的犯罪性质、社会危害程度，判处其有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，继续追缴违法所得，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人张伟的上诉理由及辩护人的辩护意见依据不足，本院不予支持和采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟 彬审判员 张玉军审判员 姚 强二〇一九年十二月十九日法官助理刘宗民书记员单鑫语附本裁判文书依据的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。