贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终7992号上诉人（原审被告）：熊国亮，男，1967年9月10日生，汉族，户籍地江西省丰城市。现住贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：滕建东，贵州黔信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴冬林，男，1978年11月12日生，汉族，户籍地江西省南昌市，现住贵阳市云岩区。上诉人熊国亮因与被上诉人戴冬林买卖合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初6508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人熊国亮上诉请求：1.请求销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初6508号民事判决，发回原审人民法院重审，或者改判驳回被上诉人戴冬林的诉讼请求；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2019年5月7日的《委托支付》，其本质为债务转移协议，且上诉人、被上诉人及贵州索玛花旅游开发有限公司（以下简称“索玛花公司”）已达成合意。原审判决认为被上诉人“同意由贵州索玛花旅游开发有限公司代支付”的意见，不能体现双方已达成债务转移的合意，系适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定。债务转移，是指经债权人同意，合同债务人与第三人协商，将合同债务的全部或者部分转让给第三人承担的行为。本案中，上诉人作为债务人，经过协商，将其对被上诉人的债务转移给索玛花公司承担，索玛花公司同意受让该债务，双方之间达成债务转移协议。同时，被上诉人也同意由索玛花公司受让该债务。《委托支付》清晰的体现了上诉人（债务人）、被上诉人（债权人）、索玛花公司（受让人）三方已达成合意，该债务转移行为系三方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对三方均有法律约束力。因此，原审判决适用法律错误。原审判决逾期支付货款利息按照年利率24％的标准计算，是缺乏合同约定的，其适用法律错误。涉案《铝单板加工合同》第二条约定：“合同签订甲方支付0定金，货到工地付5万，剩余货款在当批货到工地30天内付清。否则甲方必须支付乙方未付货款金额每天0.1％的资金占用费。”第七条约定：“甲方若付款延迟则乙方有权顺廷交货期，且乙方可向甲方收取违约金（该批货款的0.1％/天）。”本案中，被上诉人未提出逾期支付货款按照每天0.1％的标准计算支付资金占用费或者违约金的诉请，应视为被上诉人放弃请求资金占用费或者违约金的权利。虽然被上诉人在原审中提出逾期支付货款按照年利率24％的标准计息的诉请，但是双方签订的合同未约定逾期支付货款按照年利率24％计息的标准，原审判决按照年利率24％标准计息是缺乏合同约定的。据此，根据合同有约定的从约定，没有约定的从法定的民法原则，因双方对逾期付款的利息没有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。请二审法院予以纠正。原审法院未通知索玛花公司作为第三人参加诉讼，属于遗漏当事人，严重违反法律程序根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”第一百七十条第一款第（四）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用的解释》第八十ー条第一款：“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”之规定。原审过程中，不论是上诉人还是被上诉人，均不否认索玛花公司知晓该笔债务的事实，只不过被上诉人认为其没有与上诉人、索玛花公司达成债务转移协议，而上诉人认为已经达成了债务转移协议。在这种情况下，为了查明案件事实，原审法院应当按照上述法律的规定，通知索玛花公司参加诉讼，但原审法院却在没有追加索玛花公司为本案当事人参加诉讼的情況下就作出判决，属于遗漏当事人。综上，原审判决适用法律错误，且遗漏当事人，程序严重违法。因此，为了维护上诉人的合法权益，上诉人特提出上诉，请求二审法院依法裁定将本案发回原审人民法院重审，或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人戴冬林辩称，1、2019年5月7日的《委托支付》被上诉人签了“同意由贵州索玛花旅游开发有限公司代支付”的意见仅是对“代支付”的同意，并不是对债务转移的同意，《委托支付》的内容无任何债务转移的文字表述，所以原审法院认为《委托支付》不能体现双方己达成债务转让的合意适用法律正确。2、《铝单板加工合同》第二条约定的资金占用费为未付款的0.1％/每天和第七条约定的违约金为该批货款的0.1％/每天超出了法律规定范围的年利率24％，所以被上诉人主动调整为法律规定范围内的年利率24％。实际上就是上诉人迟延付款的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，上诉人应当承担年利率24％的付款利息，所以原审法院适用法律正确。3、贵州索玛花旅游开发有限公司并未在《委托支付》中盖章，此案中也未产生债务转移，没有法律上的利害关系，所以原审法院法律程序正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。戴冬林向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告货款人民币21.85万元及利息（其中31.85万元自2018年9月28日起按年利率24％标准支付，26.85万元自2018年11月26日超按年利率24％标准支付利息至2019年1月24日，21.85万元自2019年1月24日起按年利率24％标准支付至全部款项付清之日止），利息暂时计算为5万元；2、本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年5月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《铝单板加工合同》，合同主要约定铝板3000，单价170，金额55万元；付款方式为货到工地付5万，剩余货款在当批货到工地30天内付清，否则甲方必须支付给乙方未付金额每天0.1％的资金占用费；甲方延迟付款则乙方有权顺延交货期，且乙方可向甲方收取违约金（该批货款的0.1％/天）。2019年5月7日，被告出具《委托支付》一份，载明本人熊国亮委托贵州夜郎西民族游乐园项目部将铝单板货款20万元，支付给戴冬林。该支付单下有“孔×”签署的“情况属实，同意委托支付”的意见；原告签署的“同意由贵州索玛花旅游开发有限公司代支付”的意见；有姓名不祥人士签署的“同意按委托金额进行资产抵扣”的意见。庭审中，原告提供了电话录音一份，拟证明被告欠其货款218500元的事实。电话中，原告询问被告能否偿还其欠款218500元，被告回答说还不了，让原告去抵债，或者过两年再付给原告。被告对电话的真实性不持异议，但认为从电话中可知双方已达成抵债协议。庭审中，原告提供了对账单照片一份，拟证明被告曾欠款418500元。被告认为该组证据不是原件，对此不予认可。上述事实，有原、被告的陈述，相关书证及一审法院庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案双方争议的焦点系涉案《委托支付》的性质。被告认为该《委托支付》实际系抵债协议，被告所欠原告的债务已经转给了案外人贵州索玛花旅游开发有限公司，故原告不能再向被告主张权利。一审法院认为，《委托支付》的名称和内容均明确载明了委托支付的意思表示，原告虽然在《委托支付》单上签署了“同意由贵州索玛共旅游开发有限公司代支付”的意见，但该“代支付”的意见仅是针对被告委托支付的回复，并不能体现双方已达成债务转让的合意，故对被告该抗辩意见一审法院不予采信。债务应当清偿。本案中，被告对欠款218500元的事实不持异议，一审法院对此予以确认，现原告主张被告偿还，应予支持。关于原告主张的分段利息，虽然双方在合同中约定的款项支付时间及逾期利率，但原告没有提供证据证明其自身履行义务的时间，同时双方约定的利率过高，故一审法院对资金占用费酌情从被告出具《委托支付》的时间开始按照年利率24％计算，基数为欠款218500元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、被告熊国亮于本判决生效之日起十日内支付原告戴冬林货款人民币218500元及相应逾期付款利息(利息以未付货款本金218500元为基数，从2019年5月7日起按年利率24%计算至本息付清之日止)；二、驳回原告戴冬林其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5328元，减半收取2664元，由原告戴冬林负担496元，由被告熊国亮负担2168元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定的事实基本一致，并有原审法院证据材料在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点问题是：1.《委托支付》协议是否达成了债务转移的意思表示；2、违约金是否过高。关于《委托支付》协议是否达成了债务转移的意思表示问题。根据《委托支付》协议载明：“本人熊国亮委托贵州夜郎西民族游乐园项目部将铝单板货款20万元，支付给戴冬林。”该支付单下有“孔磊”签署的“情况属实，同意委托支付”的意见；戴冬林签署的“同意由贵州索玛花旅游开发有限公司代支付”的意见；有李勇军签署的“同意按委托金额进行资产抵扣”的意见。本案中，协议内容表明的是“同意委托支付”、“同意代为支付”的表示，应是当事人的真实意思表示。从载明内容和一般人理解角度来看，该意思应表示为熊国亮与贵州索玛花旅游开发有限公司达成了代为付款的意思表示，且得到了债权人戴冬林的同意，而不是上诉人所称是其三方之间达成了债务转移的协议。本案中，索玛花公司只是受债务人熊国亮委托而向债权人戴冬林支付货款，既然是代为支付，索玛花公司非本案的适格主体，也非本案遗漏的当事人，原审法院审理程序并无不当，故对上诉人的诉请本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，在受托人索玛花公司未履行委托义务代为付款时，债权人戴冬林可以请求委托人熊国亮支付货款，故对上诉人熊国亮的诉请，本院不予支持。关于违约金是否过高的问题。根据双方当事人签订的《铝单板加工合同》第三条约定，原则上有约定应遵从合同约定，但按照当事人约定的0.1%每日计算，折合年利率约为36%确实过高。原审中原告提出诉请主张违约金按照年利率24%计算，本院认为，其符合违约金惩罚性和补偿性的特征，也不违反法律，法规的强制性、禁止性规定，按年利率24%计算违约金并无不当。故对上诉人主张违约金过高的诉请本院不予支持。综上所述，熊国亮的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用5328元，由上诉人熊国亮负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十二月十九日书记员  丁星佑