广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1599号 上诉人（一审原告、反诉被告）：广西良兵消防工程有限公司北海分公司，住所地北海市四川路111号创基花园F幢一单元0301号，统一社会信用代码：91450500680117068D。 负责人：庄小平，该公司经理。 委托诉讼代理人（同受一审第三人陈勇委托）：周娜，广西华司律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：北海利德隆房地产策划有限公司，住所地北海市广东南路鸿华花园J-13号，统一社会信用代码：61450500664829751B。 法定代表人：田东。 委托诉讼代理人：罗思方，广西中龙律师事务所。 一审第三人：陈勇，男，1972年2月8日出生，汉族，住广西北海市海城区。 上诉人广西良兵消防工程有限公司北海分公司（简称良兵消防公司）因与上诉人北海利德隆房地产策划有限公司（简称利德隆房地产公司）、一审第三人陈勇建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 良兵消防公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判利德隆房地产公司支付违约金254584元（以工程款本金351960元为基数，按年利率24%从2016年9月29日起计到2019年9月19日止，以后另计至还清款项时止）。事实和理由：一审法院既然认定抵销工程款的行为尚未完成，双方仍是工程欠款关系，根据《消防工程施工合同》的约定，利德隆房地产公司应当支付违约金给良兵消防公司。 利德隆房地产公司辩称：以房抵工程款是双方在协议书中约定的，导致协议书目的无法实现的责任完全在良兵消防公司，良兵消防公司请求利德隆房地产公司支付违约金没有事实和法律依据。 一审第三人陈勇述称：同意良兵消防公司的上诉请求。 利德隆房地产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回良兵消防公司的一审诉讼请求、支持利德隆房地产公司的一审反诉请求。事实和理由：案涉《消防工程施工合同》已经履行完毕，利德隆房地产公司履行案涉《消防工程施工合同》、《协议书》和《商品房买卖合同》均没有违约。 良兵消防公司辩称：双方的抵销行为不成立，应恢复原始合同的权利义务，利德隆房地产公司没有依约支付消防工程款，应当按照合同的约定承担违约金，所以应予驳回利德隆房地产公司的上诉请求。 一审第三人陈勇述称：其与良兵消防公司的答辩意见一致。 良兵消防公司向一审法院起诉请求：一、判令被告北海利德隆房地产策划有限公司支付工程款351960元；二、判令被告北海利德隆房地产策划有限公司按《协议书》第四条约定支付违约金351960元。 利德隆房地产公司向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告广西良兵消防工程有限公司北海分公司支付尚欠购房款157166元给反诉原告；二、判令反诉被告广西良兵消防工程有限公司北海分公司支付协议违约金157166元给反诉原告；三、判令反诉被告广西良兵消防工程有限公司北海分公司提供应开未开的工程款发票（票额351960元）给反诉原告。 一审法院判决：一、被告北海利德隆房地产策划有限公司支付给原告广西良兵消防工程有限公司北海分公司工程款351960元；二、驳回原告广西良兵消防工程有限公司北海分公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告北海利德隆房地产策划有限公司的反诉请求。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院经二审审理，对一审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，上诉人良兵消防公司与上诉人利德隆房地产公司于2012年4月2日签订的《消防工程施工合同》、于2013年8月29日签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。良兵消防公司按照施工合同的约定完成了工程建设，案涉工程于2013年3月20日通过了建设工程竣工验收消防备案，利德隆房地产公司按约定支付了大部分工程款。双方在该《协议书》中确认截止协议签订时，利德隆房地产公司尚欠良兵消防公司工程款351960元，双方约定利德隆房地产公司以案涉爱琴海景住宅小区1幢2层0201号商品房屋壹套（总价509126元），抵顶消防工程款，房屋总价款超出工程款部分由良兵消防公司以现金方式支付给利德隆房地产公司。双方签订该《协议书》后，利德隆房地产公司又于同日与第三人陈勇（时任良兵消防公司的负责人）签订了一份《商品房买卖合同》，约定将上述同一套房屋卖给陈勇，单价为每平方米5125.6元，总金额509126元；买受人陈勇在2013年8月29日付351960元，2013年9月30日付157166元，并对违约责任等进行了约定。签订该《商品房买卖合同》后，第三人陈勇于同日向利德隆房地产公司出具了一份《收据》，“收款人”处由第三人陈勇签名并加盖了良兵消防公司的印章，确认收到利德隆房地产公司交来消防工程款351960元。据此足以认定：良兵消防公司与利德隆房地产公司已达成合意，对上述《协议书》进行了变更，认可利德隆房地产公司将《协议书》约定用于抵顶部分消防工程款的房屋卖给第三人陈勇，用利德隆房地产公司尚欠良兵消防公司的工程款351960元，抵销第三人陈勇根据《商品房买卖合同》应在2013年8月29日付给利德隆房地产公司的购房款351960元，良兵消防公司不再是案涉房屋的权利承受人。良兵消防公司已于2013年8月29日确认收到了利德隆房地产公司交来消防工程款351960元。利德隆房地产公司欠良兵消防公司的案涉工程款已经于2013年8月29日履行完毕，良兵消防公司起诉请求判令利德隆房地产公司支付工程款351960元、按《协议书》约定支付违约金351960元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据；一审法院判决利德隆房地产公司支付给良兵消防公司工程款351960元不当，本院予以纠正。利德隆房地产公司已与第三人陈勇签订《商品房买卖合同》，将案涉房屋卖给第三人陈勇，良兵消防公司已不是案涉房屋的承受人，对抵销工程欠款后第三人陈勇的购房欠款157166元不承担付款义务。良兵消防公司不是案涉《商品房买卖合同》的当事人，根据合同相对性，利德隆房地产公司反诉请求良兵消防公司支付“尚欠购房款157166元”，缺乏合同依据和法律依据；利德隆房地产公司与第三人陈勇之间的商品房买卖合同关系，不属于本院审理范围。利德隆房地产公司反诉请求良兵消防公司按《协议书》支付协议违约金157166元，缺乏事实和法律依据。良兵消防公司确认收到利德隆房地产公司的消防工程款351960元，应当向利德隆房地产公司出具发票。一审法院判决驳回利德隆房地产公司请求判令良兵消防公司提供351960元工程款发票的诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上所述，良兵消防公司的上诉请求不成立,利德隆房地产公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第四项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2019）桂0503民初403号民事判决； 二、上诉人广西良兵消防工程有限公司北海分公司于本判决发生法律效力之日起十日内提供票额为351960元的工程款发票给上诉人北海利德隆房地产策划有限公司； 三、驳回上诉人广西良兵消防工程有限公司北海分公司的诉讼请求； 四、驳回上诉人北海利德隆房地产策划有限公司的其他反诉请求。 一审本诉案件受理费10839元（广西良兵消防工程有限公司北海分公司已向一审法院预交），财产保全费4020元（广西良兵消防工程有限公司北海分公司已向北海市海城区人民法院预交），由广西良兵消防工程有限公司北海分公司负担；一审反诉案件受理费3443元，由北海利德隆房地产策划有限公司负担（于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期拒不交纳的，由一审法院强制执行）。二审案件受理费5118.77元（广西良兵消防工程有限公司北海分公司已向本院预交），由广西良兵消防工程有限公司北海分公司负担；二审案件受理费10839元（北海利德隆房地产策划有限公司已向本院预交），由北海利德隆房地产策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丘富圣 审 判 员 何能媛 审 判 员 文庆强 二〇一九年十二月三十一日 法官助理 陈 孜 书 记 员 龙财新