海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5451号上诉人（原审原告）：张美娟，女，1935年8月16日出生，汉族，住海口市。上诉人（原审原告）：彭业伟，男，1963年7月16日出生，汉族，住海口市。二上诉人的委托诉讼代理人：林明斌，海南坤和律师事务所律师。二上诉人的委托诉讼代理人：周强，海南坤和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭秀敏，女，1965年1月10日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人：张曙，海南商汇律师事务所律师。上诉人张美娟、彭业伟因与被上诉人彭秀敏物权保护纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初4568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张美娟、彭业伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持张美娟、彭业伟一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由彭秀敏承担。事实和理由：一、一审法院认定“被告走投无路无房居住时，可居住在涉案房屋二楼”系彭秀敏父亲临终遗言应视为口头遗嘱，属于认定事实错误。（一）一审法院所采纳的录音是彭秀敏带着其女儿、孙子在母亲张美娟独自卧床打吊针的情况下录的。很显然整个录音过程都是彭秀敏在主导，自说自话，然后在3分48秒时，在长达20秒（3分48秒至4分08秒）的停顿后，彭秀敏突然冒出一句话“是不是说过二楼是我们的？”，并得到了张美娟的肯定答复“说过，承认说过”。但张美娟后来（4分53秒）将承认说过的那句话明确为“你没地方住的时候，给二楼给你住”，并在彭秀敏问“我们去办公证的时候是不是说二楼永远是我的？你们要去做一个公证，公证二楼给我们。”时，回答“什么时候公证说二楼是你的？”（5分07秒）。由此可见，彭秀敏一直想引导张美娟承认二楼是属于她的，但张美娟仅是承认彭业伟父亲说过当彭秀敏没有地方住的时候，把二楼给她住，但从未承认二楼就是属于彭秀敏的，更没有说过公证时遗漏了该项内容，这点张美娟在庭审回答审判长的问题时也是反复强调的。（二）根据彭业伟庭审中的陈述，关于“当妹妹走投无路无房居住时，可以居住在二楼”系彭业伟父亲在1991年的时候以谈话的方式和彭业伟说的，而彭业伟父亲是在2012年去世的。因此，此话并非“父亲临终遗言”。（三）根据我国继承法的相关规定，遗嘱人只能在危急情况下才可以立口头遗嘱，并且必须有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，应当用书面或录音形式立遗嘱，所立的口头遗嘱无效。本案中，1991年的时候，彭业伟父亲身体健康，不具备立口头遗嘱的危急情况条件，也不符合立口头遗嘱所要求的见证人在场的根本要件。因此，一审法院将彭业伟父亲对彭业伟所说的这句话认定为口头遗嘱属于认定事实错误。二、彭秀敏并非走投无路，无房居住，一审法院对此认定事实错误、证据不足。根据彭秀敏自己陈述，其在博雅小区有一套廉租房，每月房租为500元，其租金交到2019年5月份。也就是说，彭秀敏是有房子居住的，只是她不去住，宁愿每月花钱让房子空着。并且彭秀敏现已退休，每月可领取2000多元的退休金，根本不符合走投无路，无房居住的情况。三、张美娟和彭业伟拥有涉案房屋的所有权，彭秀敏无理由继续占有、使用涉案房屋。彭业伟父亲去世前曾口头对张美娟说将财产留给彭业伟，其中包括涉案房屋，但没有立书面遗嘱。2017年12月21日，张美娟和彭秀敏办理了涉案房屋中父亲遗产份额的继承权放弃，2018年4月3日，张美娟和彭业伟成为涉案房屋的不动产权利人。作为涉案房屋的所有权人，张美娟、彭业伟拥有对涉案房屋的占有、使用、收益和处分的权利。出于兄长对妹妹的照顾，彭业伟一直同意让彭秀敏居住在涉案房屋，但是彭秀敏整日沉迷赌博，在外欠债，并且对老母亲的态度十分恶劣，母亲已不再希望与其继续住在同一屋檐下，彭秀敏没有任何理由继续占有、使用涉案房屋。因此，张美娟、彭业伟基于对涉案房屋拥有的所有权要求彭秀敏搬离涉案房屋是有事实和法律依据的。综上所述，一审判决认定事实不清、证据明显不足、适用法律错误，恳请二审法院明察，依法公正判决。彭秀敏辩称，一、一审判决正确。二、彭秀敏没有生活来源，在2008年离婚后，有儿子和女儿要照顾，若不在涉案的二楼处摆两张麻将桌收麻将费是没有生活来源的，彭秀敏现在的状况确实是走投无路，这也是彭秀敏为什么要回到原来地方居住的原因。张美娟、彭业伟向一审法院起诉请求：1.判令彭秀敏停止侵害并立即搬离张美娟、彭业伟共同共有的不动产【证号：琼（2018）海口不动产权第0042552号】；2.判令彭秀敏承担本案的诉讼费等相关费用。一审法院认定事实：彭秀敏系张美娟的女儿，彭业伟的妹妹。位于海口市××区不动产【证号：琼（2018）海口市不动产权第XXXX号】系张美娟及其丈夫彭志云于1982年共同建造的住宅，彭秀敏自出生、结婚到离婚后一直居住生活在涉案房屋，并在其父彭志云生病期间进行照料。彭志云于2012年去世，生前曾口头告诉彭业伟，若彭秀敏没有地方居住时，可以住在涉案房屋二楼。2017年，张美娟及彭秀敏在公证处办理了放弃继承彭志云遗产的公证。2018年4月3日，涉案房屋的不动产权利人变更为张美娟和彭业伟。现彭秀敏居住使用涉案房屋二楼，张美娟、彭业伟认为彭秀敏的居住使用行为侵害其对房屋的所有权和使用权，故向一审法院提起本案诉讼。另查明，彭秀敏于2008年3月24日离婚，离婚前的房屋归属其前夫所有，其在博雅小区申请了一套廉租房，因无收入，没有钱交纳租金。彭秀敏的父亲彭志云去世后其遗产份额除涉案房产外尚未发生继承分配。一审法院认为，位于海口市××区不动产【证号：琼（2018）海口市不动产权第XXXX号】，现登记在张美娟和彭业伟名下，张美娟和彭业伟系涉案不动产的权利人。但涉案房屋之所以登记在两人名下，是因为彭秀敏于2017年到公证处放弃了其应继承的份额。彭秀敏称放弃继承时存在前提条件，即由其居住使用涉案房屋的二楼，但在公证时遗漏了该项内容。彭秀敏提供了其与张美娟的录音，该录音中彭秀敏问“爸爸是否承认涉案房屋二楼给我们”，张美娟回答说“说过你没有地方住时，二楼给你们住”。张美娟辩称，彭秀敏提供的录音系其在受到恐吓时所录，但未能提供相关证据，一审法院对此不予认定。同时，彭业伟也认可父亲临终时曾口述“彭秀敏走投无路无房居住时，可居住在涉案房屋二楼。”故彭秀敏父亲临终遗言应视为口头遗嘱。且彭秀敏自出生、结婚到离婚一直居住在涉案房屋，在其父亲病重时也尽了主要照顾义务。彭秀敏虽申请了一套廉租房，但该房屋面积较小，彭秀敏无收入未缴纳房租，未在其中居住。综上，一审法院认定彭秀敏虽然放弃了涉案房屋的继承，但应享有涉案房屋二楼的居住使用权。张美娟和彭业伟以其享有的物权要求彭秀敏搬离，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条之规定，判决：驳回张美娟和彭业伟的诉讼请求。案件受理费500元，减半收取计250元（张美娟和彭业伟已预缴），由张美娟和彭业伟共同负担。二审中，张美娟和彭业伟向本院提交1份证据：一审法院（2014）琼山执字第360-1号执行裁定书；欲证明在2015年彭秀敏在一审法院申请强制执行获得396151元的财产。经质证，彭秀敏对证据的真实性没有异议，对证明效力有异议，称确实执行到钱了，但那些款项是送货欠的钱，已还给债权人。二审中，彭秀敏自认每月领取2100元退休金。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，二审中当事人的争议焦点为：彭秀敏应否搬离涉案房屋。本案中，涉案房屋现能登记在张美娟和彭业伟名下，是因为作为法定继承人的彭秀敏2017年经公证放弃了其应继承的份额。而彭业伟认可父亲生前曾口述“彭秀敏走投无路无房居住时，可居住在涉案房屋二楼。”张美娟也认可其夫在世时说过彭秀敏没有地方住时，二楼给其住。因此，一审判决认定彭秀敏父亲临终遗言视为口头遗嘱并无不当。彭秀敏自出生、结婚到离婚一直居住在涉案房屋，在父亲病重时尽了主要照顾义务。彭秀敏靠微薄的退休金生活，虽申请了一套廉租房，但该房屋面积较小，彭秀敏也因无力缴纳房租，未在其中居住。张美娟和彭业伟未能证明彭秀敏有其他稳定的住所和收入来源，因此，一审法院认定彭秀敏虽然放弃了涉案房屋的继承，但享有涉案房屋二楼的居住使用权并无不当，对张美娟和彭业伟以其享有的物权要求彭秀敏搬离的诉请不予支持，适用法律并无不当。张美娟、彭业伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由张美娟、彭业伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 何姿玲审 判 员 谭晓梅审 判 员 赵 曼 二Ｏ一九年十二月十二日法官助理 汪园圆书 记 员 周 娟速 录 员 吴虹瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。