江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2788号上诉人（原审原告）：卢作智，男，1968年11月15日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：刘平，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐超芬，江西朗秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九江市庐山区建筑工程总公司，住所地：江西省九江市濂溪区十里大道1119号，统一社会信用代码：9136040215938734XN。法定代表人：刘克君，总经理。委托诉讼代理人：李娟，江西柴桑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈强，江西柴桑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西邦贝尔实业有限公司，住所地：江西省九江市经济技术开发区城西港区九瑞大道，统一社会信用代码：913604065840018746。法定代表人：易承贵，总经理。委托诉讼代理人：曾宪静，江西博阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡生桥，男，1972年7月15日出生，汉族，住江西省庐山市。被上诉人（原审被告）：姜田杰，男，1968年9月27日出生，汉族，住江西省庐山市。被上诉人（原审被告）：徐水印：男，1957年9月7日出生，汉族，住江西省九江市濂溪区。被上诉人（原审被告）：干正发，男，1968年4月1日出生，汉族，住江西省庐山市。被上诉人（原审被告）：徐上虎，男，1964年2月29日出生，汉族，住江西省庐山市。被上诉人胡生桥、姜田杰、徐水印、干正发、徐上虎的共同委托诉讼代理人：熊青山，庐山市星光法律服务所法律工作者。上诉人卢作智与被上诉人九江市庐山区建筑工程总公司（以下简称“庐建公司”）、江西邦贝尔实业有限公司（以下简称“邦贝尔公司”）、胡生桥、姜田杰、徐水印、干正发、徐上虎建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省庐山人民法院（2019）赣0491民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卢作智上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人庐建公司为涉案合同相对方，依法应当承担合同责任，一审法院认定事实有误。被上诉人庐建公司在2014年7月31日《关于邦贝尔·鑫邦时代广场工程项目部人员任命的通知》中任命被上诉人干正发为一标段项目经理，胡生桥为二标段项目经理。2014年8月，上诉人卢作智就二标段项下的木工工程与庐山区建筑工程总公司邦贝尔项目部签订了一份木工施工合同，二标段项目经理胡生桥在木工施工合同上签了字。2014年9月18日，上诉人卢作智就一标段项下的木工工程与庐山区建筑工程总公司邦贝尔项目部又签订了一份木工施工合同，一标段项目经理干正发在木工施工合同上签字。上诉人认为干正发、胡生桥分别作为一标段和二标段的项目经理，其在合同上签字的行为，应视为系庐山区建筑工程总公司邦贝尔项目部，也即是被上诉人庐建公司的行为，构成表见代理。二、如干正发、胡生桥等人并非代表庐建公司，则庐建公司就是违法分包，也应当对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际实施工以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定可知，本案中被上诉人庐建公司作为违法分包人也应当对实际施工人承担责任。三、涉案工程款约定的计息标准合法合理，系各方当事人真实意思表示，应当予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。从该规定可知，拖欠工程的利息计付标准有约定的从约定。本案中，2018年2月28日签订的协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律的强制性规定，系合法有效的协议，依法应当按照协议书约定的利息计算标准执行，且月利率2%也未超过法律规定的最高标准。四、被上诉人干正发、胡生、姜田杰、徐上虎、徐水印应当和被上诉人庐建公司承担连带清偿责任。一审已经查明被上诉人庐建公司与被上诉人干正发、胡生、姜田杰、徐上虎、徐水印系挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十三条的规定，应将挂靠人与被挂靠人列为共同被告。被上诉人干正发、胡生、姜田杰、徐上虎、徐水印作为被上诉人庐建公司的挂靠方以及实际受益人，应当与庐建公司承担连带清偿责任。五、上诉人垫付的工程事故赔偿款应当由被上诉人和上诉人共同承担。根据建设施工合同范本约定，发包人应投保建筑工程一切险，发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。在本案中，被上诉人邦贝尔公司委托庐建公司购买建筑工程一切险，并将保险费用支付给了庐建公司。作为承包人的庐建公司未按合同约定为工人购买保险，致使工人受伤后无法享受保险待遇，此责任应当由庐建公司承担。上诉人与被上诉人签订的《木工施工合同》虽约定事故由上诉人承担。但2018年2月28日《协议书》已经对《木工施工合同》关于工伤赔付款的约定进行了变更，变更为双方共同协商处理，实则是指由双方共同承担。一审法院划分责任不当。被上诉人庐建公司辩称：一、答辩人庐建公司不是合同的相对方，胡生桥等人的行为，不构成上诉人所述的表见代理。答辩人已经通过诉讼的方式退出了案涉工程的承建，且将与涉案工程相关的所有债权、债务转让给了实际施工人胡生桥等，并经过司法确认，该解决方式已经通过多种方式告知上诉人卢作智，卢作智也通过与胡生桥等人另行签订协议的方式，予以认可。二、在答辩人退出涉案工程并转让了所有的债权债务之后，2018年2月28日，卢作智与邦贝尔公司、工程的实际承包人胡生桥等人就涉案工程款等相关的事宜重新签订了协议，卢作智与邦贝尔公司、胡生桥等人形成新的法律关系。胡生桥等向卢作智出具的欠条，是以个人名义出具的，说明卢作智完全清楚并且认同，工程款支付方是实际施工人胡生桥等人，同时邦贝尔公司对此承担担保责任。三、对于一审法院认定涉案工程款约定利息过高，答辩人认为该认定合理、合法。卢作智并未向法院提供其遭受损失的证据，故该约定有失公平，应当予以调整。四、答辩人不应当承担连带责任。答辩人已经通过诉讼的方式解决了案涉工程的所有债权债务，答辩人也解除了合同承包的关系，答辩人已经不是承包方，而上诉人与新的承包方形成了新的合同关系，上诉人所有债权、债务均有新的承包方承担，答辩人无须承担任何责任。五、上诉人请求的工程事故应当由其自行承担。在上诉人签订的两合同中都约定一切事故由其自行承担，且在答辩人退出涉案工程事务，转让所有债权债务之后，上诉人与邦贝尔公司、胡生桥等人重新签订的协议中，对工程事故的承担方式重新进行了约定，说明答辩人与该事故无关。被上诉人邦贝尔公司辩称：一、一审法院事实认定清楚，证据确凿充足，应予维持。二、一审法院适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。庐建公司是要承担相应的合同责任，但2016年庐建公司已经与答辩人解除合同，并且将相应债权转让给了五个实际施工人，五个施工人以债转股的形式将该股权作为出资与答辩人一起承担相应责任。三、一审法院认定的利息按中国人民银行同期同类银行贷款利率上浮出水30%的标准支付自2015年2月1日至工程款付清之日止的利息合乎法律规定，应予支持。四、上诉人垫付的工程事故赔偿款不应由答辩人承担。一审中已查明上诉人与实际施工人签订的《木工施工合同》，该合同明确约定一切事故由上诉人承担。基于双方在事前已经对可能出现的结果做了约定，依据民法意思自治优先，不违反法律法规等强制性规定的情况下做的约定，在上诉人未提出相反证据推翻该合同的前提下，上诉人应自担风险。被上诉人胡生桥、姜田杰、徐水印、干正发、徐上虎辩称：一、一审法院判决被上诉人庐建公司无须承担偿还上诉人卢作智涉案工程款及利息正确。2014年9月，卢作智与答辩人胡生桥等人签订案涉《木工施工合同》及《协议书》，纯属答辩人的个人行为，都未经庐建公司同意，未得到该公司盖章确认。答辩人是涉案工程的实际承包方和施工方，虽庐建公司曾存在涉案工程名义承包方及被挂靠方，但在江西省高级人民法院民事调解书已经确认庐建公司将九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第63号民事判决书的所有债权转让给答辩人五人，答辩人五人因承建涉案工程时所发生的所有对外形成的债务均由被上诉人邦贝尔公司与答辩人五人共同承担，且该调解书已发生法律效力。2017年5月17日，庐建公司、卢作义（代邦贝尔公司）和、答辩人等五人签订了《担保协议》，涉案项目欠卢作智木工劳务工程款由实际施工人答辩人五人承担，与庐建公司无关，邦贝尔公司及卢作义为此债务作担保。2018年2月28日，卢作智与胡生桥等人再次签订《协议书》对付工程款及利息，邦贝尔公司提供担保等情况进行了约定。从该协议书内容来看，卢作智要求的工程款及利息只须答辩人等五人偿还。二、一审法院涉案工程款利息判决正确。答辩人胡生桥与姜田杰在2018年2月28日的协议中约定从2015年1月按月利率2%计算欠款利息，但是此约定是因逾期支付工程款违约而产生的损失赔偿的计算方法，这种损失赔偿计算极不合理。一审中，卢作智未提交任何证据证明其因逾期支付工程款损失造成达按月利率2%程度，一审法院以该损失约定过高予以调整并无不当。三、答辩人欠卢作智工程款及利息分开承担正确。四、一审判决卢作智自行承担工伤事故的处理正确。上诉人与答辩人签订的《木工施工合同》，该合同明确约定一切事故由上诉人承担。卢作智向一审法院起诉请求：一、判令被告庐建公司偿还工程款2509239.60元，并按约定的月利率2%支付资金占用期间的利息（利息以工程款2509239.60元为基数，自2018年2月28日至工程款付清之日止，暂计算至2019年5月31日为752771.88元）；二、判令被告庐建公司偿还补偿款1907021.80元，并按约定的月利率2%支付资金占用期间的利息（利息以补偿款1907021.80元为基数，自2018年11月3日至补偿款付清之日止，暂计算至2019年6月2日应付补偿款利息266983.05元）；三、判令被告庐建公司支付工程事故赔偿款59231.80元；四、判令被告邦贝尔公司、姜田杰、胡生桥、徐水印、干正发、徐上虎对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年11月16日被告庐建公司与被告邦贝尔公司签订《建设工程施工合同》，被告邦贝尔公司将邦贝尔总部大楼发包给被告庐建公司施工。2014年7月31日庐建公司向邦贝尔公司发文，任命干正发为邦贝尔公司鑫邦时代广场项目部一标段项目经理，胡生侨（桥）为二标段项目经理。2014年9月18日，原告卢作智与被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎签订《木工施工合同》，合同首部甲方为“庐山区建筑工程总公司帮贝尔项目部”，乙方为卢作智，合同尾部甲方签字为被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎。合同第一条“工程概况”工程名称为鑫邦时代广场邦贝尔总部大楼，合同第二条“承包内容及责任”约定，甲方提供图纸及招投标范围以内所有的木工工程量，包括散水、暗沟、化粪池、临时设施及泥工所用的架凳、跳板等，承包工作内容为所有土木范围以内的模板、制作、安装、拆除、放线、打包、进出场运输等。合同第三条约定工程结算按建筑面积结算，单价为120元/平方米，一次性包干，不再另作调整。合同第四条“工程付款”约定，2014年底没有完成八层不支付工程款，八层以上按每栋完成四层支付70%的工程款，竣工验收后付至总价款的95%，余款一年内付清。合同第六条“安全及责任”约定，乙方在施工过程中，因操作不当或其他原因等，造成一切事故，由乙方承担，甲方概不负任何责任。合同还对其他事项进行了约定。2014年9月26日原告卢作智（乙方）与被告胡生桥（甲方）签订《协议书》，约定被告胡生桥把鑫邦时代广场邦贝尔总部大楼商务楼图纸范围内（包括地下室）所有的木模工程承包给原告。协议第三条“承包形式”约定采用包工包料，图纸范围内（包括地下室）所有的木模的制作、安装、拆除、清理以及模板工程所需的铁钉、铁丝、电锯、电钻、防水螺杆、剪力墙套杆等，其中包括二次结构。协议第四条“工程单价”约定按照图纸建筑面积计算工程量，单价为106元/平方米。协议第八条“付款方式”约定，甲方按照乙方工程量±0以上八层现浇板浇捣完，支付乙方已完成工程量的80%工程款，八层以上至主体封顶按工程量支付80%工程款，主体封顶至二次结构完工支付90%的工程款，余款待工程验收完成后一次性支付给乙方。协议第九条“安全文明施工”约定，在施工中，如有违反国家安全生产条例的有关规定造成安全事故，一切后果由乙方和班组承担。上述合同签订后，原告卢作智组织人工进场施工。2015年2月邦贝尔公司涉案工程全部停工。同年4月8日，邦贝尔公司向庐建公司出具授权委托书，委托书载明：“我公司在与你公司业务往来中，授权代表为卢作义，该授权代表与你公司所进行的业务洽谈、合同签订、文书签收等行为，我公司均认可”。同年10月邦贝尔公司以庐建公司为被告向九江市中级人民法院提起诉讼，九江市中级人民法院于2016年11月30日作出（2015）九中民一初字第63号民事判决书，判决：一、解除原告（反诉被告）江西邦贝尔实业有限公司与被告（反诉原告）九江市庐山区建筑工程总公司于2013年11月16日签订的《建设工程施工合同》及《补充施工协议》、2014年4月13日签订的《施工补充协议》、2014年7月26日签订的《补充施工协议2》、2015年4月8日签订的《协议书》及2015年5月15日签订的《协议》，解除时间为2016年5月20日；二、确认被告（反诉原告）九江市庐山区建筑工程总公司承建的原告（反诉被告）江西邦贝尔实业有限公司邦贝尔总部大楼已完工工程的工程价款为28500000元；三、由原告（反诉被告）江西邦贝尔实业有限公司于本判决生效后三十日内支付被告（反诉原告）九江市庐山区建筑工程总公司工程款24500000元及相应利息（其中9000000元自2015年1月1日起以月利率2%计付利息至该款付清时止，其余工程款15500000元自2015年12月7日起以月利率2%计付利息至该款付清时止）；四、由原告（反诉被告）江西邦贝尔实业有限公司于本判决生效后三十日内返还被告（反诉原告）九江市庐山区建筑工程总公司施工保证金880000元，并自2014年7月1日起以880000元为基数按月利率2%支付利息至该款付清时止；五、由原告（反诉被告）江西邦贝尔实业有限公司于本判决生效后三十日内赔偿被告（反诉原告）九江市庐山区建筑工程总公司各项损失993752.5元；六、被告（反诉原告）九江市庐山区建筑工程总公司的工程款24500000元，在其承建的邦贝尔总部大楼建设工程项目中享有优先受偿权；七、驳回原告（反诉被告）江西邦贝尔实业有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）九江市庐山区建筑工程总公司的其他反诉请求。邦贝尔公司在该案起诉状中陈述，卢作义为邦贝尔公司在九江的负责人。在（2015）九中民一初字第63号案件诉讼过程中，原告卢作智在邦贝尔公司向九江市中级人民法院举证提交的两份收条上签字，二份收条的内容为：“今收到因邦贝尔鑫邦时代广场模板制作工程干正发支付工程款人民币125万元。卢作智2015年1月23日”和“今收到因邦贝尔鑫邦时代广场模板制作工程胡生桥支付工程款人民币100万元。卢作智2015年1月23日”。因无其他证据佐证，九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第63号民事判决书未认定邦贝尔公司代为支付卢作智木工工资225万元。原告卢作智在本案庭审过程中陈述知道此二份收条是用于邦贝尔公司与庐建公司之间建设工程施工合同纠纷诉讼。九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第63号案件上诉到江西省高级人民法院，2017年6月1日，邦贝尔公司、庐建公司、胡生桥、姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎、胡形军签订《和解协议书》。江西省高级人民法院同日作出（2017）赣民终195号民事调解书，对《和解协议书》进行了确认。该调解书确认如下和解协议：一、甲（邦贝尔公司）、乙（庐建公司）、丙（胡生桥、干正发、姜田杰、徐水印、徐上虎）、丁（案外人胡形军）一致确认，甲方系九江市城西港区鑫邦时代广场工程（以下简称“工程项目”）的发包方；乙方系工程项目的名义承包方及被挂靠方；丙方5人系工程项目实际承包方和实际施工方、挂靠方；丁方为甲方、丙方的共同担保人。二、甲、乙、丙、丁四方对江西省九江市中级人民法院九中民一初字第63号民事判决书所涉争议事项和判决内容，均自愿同意按下列方式处理：1、甲、乙、丙、丁四方经友好协商一致同意解除邦贝尔公司与庐建公司签订的《建设工程施工合同》和一切相关补充合同及补充协议。2、甲、乙、丙、丁四方一致确认判决书第一至六项判决内容所判决的债权债务等相关权利义务均属于乙方所有，乙方同意将该债权债务等相关权利义务全部转让给丙方，丙方享有完全的处分权利，乙方在本协议的条件下不得干涉或阻碍丙方对判决书行使完全的处分权。3、甲、乙、丙、丁四方自愿同意以债转股权的方式协议处理四方之间的债权债务问题，丙方持有甲方的工程款债权2850万元作为股权转让款，受让甲方49%的股权，由甲方作出股东会决议。4、甲、乙、丙、丁四方一致确认，由甲方代丙方向乙方支付欠款人民币500万元，该款项作为偿付丙方欠付的混凝土材料款、乙方帮丙方垫付的工程款以及丙方向乙方的借款本息，该款项必须由甲方转账至乙方指定的专项账户上，该款项按下列方式处理：（1）该款项人民币500万元，由丙方向甲方/或其原股东/或股东指定人员借贷，丙方应向甲方/或其原股东/或股东指定人员出具借条，并承担连带担保责任。丙方应在201年月日（具体日期调解书未写明）向甲方/或其原股东/或股东指定人员（即出借人）偿还全部借款人民币500万元及利息，利息计算方式：借款本金100万元自2017年6月日（具体日期调解书未写明）起按每月2%利率计算月利息，丙方应在每月10日前向出借人支付当月利息；剩余借款本金400万元至还款之日不计算利息，丙方逾期还款，则丙方自借款之日起以借款本金总额按每月2%计算月利息，直至付清本金之日止。本次借款均采取先息后本的方式还款。（2）丁方对丙方借款向甲方/或其原股东/或股东指定人员（即出借人）承担连带责任。5、乙方已将判决的所有债权转让给丙方，因此丙方因承建甲方工程项目时发生的所有对外形成的债务均由甲方、丙方共同承担（股权变更至丙方名下成功后，邦贝尔项目发生的所有对外形成的债务由丙方承担）。邦贝尔大楼项目所有的债务今后与乙方无任何关系，且丁方个人自愿为甲方、丙方作担保。与此同时，甲方需将其邦贝尔公司项目49%的股权质押在乙方指定人的名下，待邦贝尔项目取得预售许可证和完成主体结构封顶之后的7个工作日，乙方将质押的股权无条件返还。6、甲方按本协议约定完成债转股权的相关事务，将甲方49%股权转移至丙方名下，以及按照本协议第二点第4、5条约定付清相关款项后，甲、乙、丙三方有关工程项目的债权、债务就此终止，乙方和丙方不得再向甲方主张（2015）九中民一初字第63号民事判决书第一至六项的判决内容及相关权利。三、为了更加安全妥善解决甲、乙、丙、丁四方的争议，甲、乙、丙、丁四方同意（2015）九中民一初字第63号民事案件所涉争议事项及该案判决内容，在该案二审诉讼程序后，按照本协议约定的处理方式和条件，对（2015）九中民一初字第63号民事案件所涉争议事项和判决内容进行和解并签署和解协议，然后由江西省高级人民法院以此作出民事调解书。四、本协议经甲、乙、丙、丁四方盖章或签字后，甲方向乙方支付欠款实际到账后甲方将其名下邦贝尔项目49%股权质押至乙方指定人名下手续完成后本协议才发生法律效力，之后由江西省高级人民法院根据本协议内容作出民事调解书。五、本协议一式五份，甲、乙、丙、丁各持一份，具有同等法律效力。在（2015）九中民一初字第63号民事案件二审期间，庐建公司、卢作义、胡生桥、干正发、姜田杰、徐水印、徐上虎于2017年5月17日签订《担保协议》，协议首部写明：甲方庐建公司，乙方邦贝尔公司，丙方胡生桥，协议内容如下：“经甲、乙双方友好协商，甲方将江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第63号民事判决书中取得的所有债权转让给丙方邦贝尔项目实际施工承包人（胡生桥等5人），邦贝尔项目仍欠木工劳务班组卢作智工程款未付清，因此卢作智的债务应由丙方实际施工承包人胡生桥等5人承担，与甲方无任何关系，邦贝尔公司以及卢作义为此项债务作担保。卢作智因邦贝尔项目所欠的所有工程款只能向乙方和丙方实际施工承包人胡生桥等5人追偿，不得以任何原因和理由起诉甲方主张任何权利”。协议尾部庐建公司在“甲方”处盖章，卢作义在“乙方”处签字，胡生桥、干正发、姜田杰、徐水印、徐上虎在“丙方”处签字。2017年8月4日，原告卢作智与被告胡生桥、姜田杰、徐水印、干正发就邦贝尔项目各楼已完成的建筑面积进行结算，其中原告卢作智与被告胡生桥签订《协议书》涉及的商务楼（酒店）部分面积为14483.50平方米，与被告姜田杰、徐水印、干正发、徐上虎签订《木工施工合同》涉及的总部大楼（住宅、超市）部分面积为13464.85平方米。胡生桥在面积结算单上签署意见为“面积没问题”，姜田杰、徐水印签署意见为“工程量以实际计算为准”，干正发签署意见为“以上面积我不清楚，以施工员结算为准”。2018年2月28日原告卢作智与被告姜田杰、胡生桥就鑫邦时代广场木工前期工程量进行了结算，胡生桥所签合同部分的面积14483.5平方米，105元/平方米，工程价款为1520767.50元，工程款的80%为1216614元，自2015年1月1日开始按月利率2%标准计算80%工程款1216614元38个月利息至2018年2月28日为924626.40元；姜田杰、干正发等所签合同部分的面积13464.85平方米，120元/平方米，工程价款为1615782元，工程款的80%为1292625.60元，自2015年1月1日开始按月利率2%标准计算80%工程款1292625.60元38个月利息至2018年2月28日为982395.40元；以上两部分80%的工程款应付2509239.60元，落架前付，利息1907021.80元封顶前付，其余20%工程款627309.90元竣工时付，姜田杰、胡生桥在该结算单“甲方”处签字，卢作智在该结算单“乙方”处签字。同日，姜田杰、胡生桥共同向原告卢作智出具欠条二份，分别写明欠卢作智人民币2509239.60元和1907021.80元，在欠款金额1907021.80元的欠条上姜田杰注明为利息款。同日，胡生桥、姜田杰为甲方，卢作智为乙方还签订《协议书》一份，协议书写明：“1、甲方同乙方原签订的鑫邦时代广场一、二标的木工施工合同已完的工程量计27984.35平方米双方同意结算。（见结算单）应付80%工程款计2509239.60元。工程款未付清前，甲方愿意继续承担利息给乙方。2、甲方一直未付工程款给乙方。乙方同意支付2%月利息给乙方作为补偿，计1907021.80元。利息款必须在封顶前付清，如利息款逾期按工程款的同等方法计算利息。3、甲方承诺在本工程鑫邦时代广场工程落架前付清工程款和利息。如逾期甲方以在邦贝尔公司名下39%股份的房产按售楼部实时同等的分层成交价下浮20%抵押给乙方作为工程款、利息款。见证人、担保人有权处置。4、鑫邦时代广场的后期工程继续由乙方施工。价格按原合同不变。……5、二标前期工伤事故未进行处理，甲乙双方共同协商处理。6、前期20%工程款及后期的工程款按原合同执行。7、本合同双方自愿签字具有法律效力。一式三份，邦贝尔公司一份，甲乙双方各执一份”。该协议书尾部被告胡生桥、姜田杰在“甲方”处签字，原告卢作智在“乙方”处签字，被告邦贝尔公司在“见证人、担保人”处盖章。上述《协议书》签订后，邦贝尔公司涉案工程复工，继续由原告卢作智从事木工班组的施工。后因未按约支付工程款，原告卢作智诉来本院，请求判如所请。另查明，原告卢作智与卢作义为兄弟，卢作义2015年9月6日前为邦贝尔公司股东。本案诉讼过程中本院送达给邦贝尔公司的应诉通知书等应诉材料由卢作义签收，2019年7月4日被告邦贝尔公司法定代表人易承贵和卢作义接受本院询问时，易承贵、卢作义均陈述卢作义为邦贝尔公司财务管理人员。邦贝尔公司现股东为谢家珊、黄水保。被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎合伙承包邦贝尔公司鑫邦时代广场邦贝尔总部大楼，被告胡生桥单独承包被告邦贝尔公司鑫邦时代广场邦贝尔总部大楼商务楼，二栋楼分开结算。2015年2月涉案工程停工时，总部大楼做到了6层，商务楼做到8层。施工过程中，原告卢作智聘请的民工刘克元在总部大楼工地受伤，原告卢作智支付医疗费用59231.80元。一审法院认为，本案争议的焦点有如下五点：一是卢作智2014年9月18日、9月26日所签的《木工施工合同》和《协议书》是与被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎和被告胡生桥所签，还是与被告庐建公司所签？被告庐建公司应否向原告卢作智支付工程款？二是被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎和被告胡生桥共同向原告支付工程款还是就二份合同分别支付工程款？三是应付工程款的金额和利息如何确认？四是被告邦贝尔公司应否对工程款承担连带责任？五是民工刘克元的医疗费用应由谁来承担？关于第一点，江西省高级人民法院（2017）赣民终195号民事调解书确认被告邦贝尔公司系鑫邦时代广场工程的发包方，被告庐建公司系工程项目的名义承包方及被挂靠方，被告胡生桥等5人系工程项目实际承包方和实际施工方、挂靠方。原告卢作智与被告姜田杰、胡生桥等5人所签的《木工施工合同》和《协议书》未加盖庐建公司或庐建公司鑫邦时代广场工程项目部印章，原告卢作智作为工程发包方被告邦贝尔公司原股东卢作义的兄弟，其知道或应当知道被告姜田杰、胡生桥等5人系工程的实际承包方和实际施工人，被告庐建公司与被告姜田杰、胡生桥等5人是挂靠关系，原告有关被告姜田杰、胡生桥等人系代表被告庐建公司与其签订合同、协议的意见与事实不符，缺乏证据支持。同时，从被告邦贝尔公司与被告庐建公司间建设工程施工合同纠纷一案原告卢作智签名后被告邦贝尔公司作为证据提交的两份收条来看，收条付款人写明胡生桥、干正发，并非庐建公司，亦能说明与原告卢作智签订合同、协议书的相对方是被告姜田杰、胡生桥等5人，因此可以认定与原告卢作智签订合同、协议书的分别是被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎和被告胡生桥，而非被告庐建公司。2018年2月28日，原告卢作智与被告姜田杰、胡生桥对合同、协议书中涉及的木工模板工程进行结算，由姜田杰、胡生桥个人向其出具欠条，并与姜田杰、胡生桥个人签订《协议书》，对木工模板工程的工程款的支付及后续工程施工进行约定。在原告卢作智2015年已知晓被告庐建公司、邦贝尔公司就案涉工程已进行诉讼且出具收条相应工程款未收到的情况下，2018年2月28日签订《协议书》时原告应当询问并知悉该案二审调解的结果，此时被告干正发、胡生桥已不具有被告庐建公司鑫邦时代广场工程项目部一标段、二标段项目经理的身份，被告姜田杰、胡生桥出具欠条并签订协议均系个人行为，与被告庐建公司无关，被告庐建公司对原告卢作智主张的工程款无支付义务。同时，江西省高级人民法院民事调解书已确认被告庐建公司将九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第63号民事判决书的所有债权转让给被告胡生桥、姜田杰等5人，被告胡生桥、姜田杰等5人因承建邦贝尔公司工程项目时所发生的所有对外形成的债务均由邦贝尔公司、被告胡生桥、姜田杰等5人共同承担，该调解书已发生法律效力，原告卢作智不能依据被告庐建公司与被告胡生桥、姜田杰等5人存在过挂靠关系而要求被告庐建公司承担付款责任。关于第二点，原告卢作智分别与被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎和被告胡生桥签订《木工施工合同》、《协议书》。被告胡生桥、被告姜田杰、徐水印在法庭上均陈述由被告姜田杰、徐水印等4人合伙承包施工邦贝尔总部大楼，被告胡生桥承包施工邦贝尔商务楼，分开施工、结算，原告卢作智对被告胡生桥、被告姜田杰、徐水印有关5人之间关系所作的陈述予以认可。虽然在江西省高级人民法院调解的过程中被告胡生桥等5人是共同以丙方的名义参加调解，但2017年8月4日结算工程施工面积及2018年2月28日结算工程价款时是按照合同分开计算。因此被告胡生桥、被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎应当按照各自合同的约定向原告支付工程款。2018年2月28日被告胡生桥、姜田杰共同向原告卢作智出具欠条，在没有其他合伙人干正发、徐水印、徐上虎明确与胡生桥合伙共同承包施工的意思表示的情况下，不发生被告胡生桥等5人共同向原告支付欠款的法律后果。关于第三点，原告卢作智与被告胡生桥等5人所签的两份合同约定了工程款的计价方式和付款条件。2017年8月4日原告与被告胡生桥等4人就邦贝尔商务楼、总部大楼已完成建筑面积进行了结算，被告胡生桥对商务楼面积予以认可，虽然被告姜田杰、徐水印、干正发在结算单上就面积签署了保留意见，要求以实际结算为准，但被告姜田杰等4人在此后未对邦贝尔总部大楼已完成面积提出异议，2018年2月28日被告姜田杰、胡生桥也是据此已完成建筑面积与原告卢作智进行了结算。虽然被告干正发、徐水印、徐上虎未参加2018年2月28日的结算，但被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎为合伙关系，未确定合伙负责人，被告姜田杰作为合伙人之一与原告卢作智就邦贝尔总部大楼已完成建筑面积的工程价款的结算具有法律效力。据此可以认定邦贝尔总部大楼和商务楼截止2018年2月28日已完成施工面积的工程价款。原告卢作智与被告胡生桥等5人所签二份合同中均未约定逾期付款违约责任，2015年2月邦贝尔公司涉案工程全部停工时，邦贝尔商务楼已施工至8层楼，满足了合同约定的付款条件，邦贝尔总部大楼还未施工至八层，但工程停工直至2018年2月结算后才复工，合同约定的付款条件一直不能成就的责任不在原告，综合衡平双方利益，可从2015年2月停工开始计算逾期付款利息。2018年2月28日原告卢作智与被告胡生桥、姜田杰结算并签订《协议书》，约定被告自2015年1月开始按照月利率2%标准支付利息，该约定性质上属于因违约产生的损失赔偿额的计算方法。被告在庭审质证时主张该约定不合理，并依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定申请人民法院进行调整，原告在庭审中亦表示不能就被告逾期付款造成损失提交证据。结合原告实际损失情况以及工程复工后仍然由原告从事涉案工程的木工模板施工等因素，原告与被告胡生桥、姜田杰2018年2月28日约定的按月利率2%标准支付已完成工程面积80%工程款的利息计算的违约金过分高于逾期付款给原告造成的损失，应予调整，可按同期人民银行公布的同类银行贷款利率上浮30%计算，超出部分以及协议约定的利息部分的复利不予支持。2018年2月28日《协议书》约定在鑫邦时代广场工程落架前付清工程款及利息，现工程总部大楼和商务楼分别于2018年9月18日、11月3日封顶，至原告起诉时支付上述已结算工程款80%的支付条件已经成就，被告邦贝尔公司、胡生桥、姜田杰等工程尚未完工不应支付工程款的意见与事实不符，不予支持。被告胡生桥关于邦贝尔公司鑫邦时代广场工程复工时通过被告邦贝尔公司向原告支付40万元工程款的意见未提供证据支持，被告胡生桥应支付原告邦贝尔鑫邦时代广场木工前期工程80%的工程款认定为1216614元，被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎应支付原告邦贝尔鑫邦时代广场木工前期工程80%的工程款认定为1292625.60元，原告要求被告支付工程款本金的诉请有事实与法律依据，予以支持。关于第四点，被告邦贝尔公司为涉案工程的发包方，2017年5月17日，卢作义与被告庐建公司、被告胡生桥等5人签订《担保协议》，约定邦贝尔公司及卢作义对工程实际承包人胡生桥等5人欠原告卢作智木工劳务班组的工程款提供担保，虽然邦贝尔公司未在该《担保协议》上盖章，但结合被告邦贝尔公司在（2015）九中民一初字第63号案件起诉状中陈述卢作义为邦贝尔公司在九江的负责人及2015年4月8日，邦贝尔公司向庐建公司出具授权委托书记载“我公司在与你公司业务往来中，授权代表为卢作义，该授权代表与你公司所进行的业务洽谈、合同签订、文书签收等行为，我公司均认可”的情况来看，被告庐建公司、被告胡生桥等5人有理由相信卢作义与其签订《担保协议》是代表邦贝尔公司作出的担保意思表示。无论卢作义当时是否有权代理邦贝尔公司签订该《担保协议》，2017年6月1日被告邦贝尔公司与相关当事人签订《和解协议书》且该《和解协议书》经江西省高级人民法院确认，系邦贝尔公司对2017年5月17日卢作义代表邦贝尔公司所签《担保协议》的追认。虽然《担保协议》中约定的邦贝尔公司承担担保责任和《和解协议书》、《民事调解书》约定的邦贝尔公司承担共同还款责任表述不同，实质承担责任的范围和方式并无区别。2018年2月28日《协议书》系对工程款结算及后期继续施工等事项进行约定，进一步明确了原告卢作智与被告胡生桥等5人权利义务内容，与被告邦贝尔公司涉案工程的全面复工关系密切，邦贝尔公司在涉案工程全面复工时知道或应当知道《协议书》的内容。邦贝尔公司在该《协议书》“见证人、担保人”处加盖公章，虽然没有法定代表人或授权委托人在《协议书》上签字，缺乏《中华人民共和国公司法》第十六条规定的条件，但结合《和解协议书》和江西省高级人民法院民事调解书的内容，邦贝尔公司的担保意思表示清楚，担保行为有效，应当对被告胡生桥等5人应付工程款及逾期付款利息承担连带保证责任。被告邦贝尔公司申请就2018年2月28日《协议书》加盖印章的真实性进行鉴定没有必要，鉴定申请不予受理。同时，江西省高级人民法院（2017）赣民终195号民事调解书第二条第5项写明，“乙方已将判决的所有债权转让给丙方，因此丙方因承建甲方工程项目时发生的所有对外形成的债务均由甲方、丙方共同承担（股权变更至丙方名下成功后，邦贝尔项目发生的所有对外形成的债务由丙方承担）”。至本案诉讼时，被告邦贝尔公司股东为谢家珊（80%股份）、黄水保（20%股份），邦贝尔公司相关股权并未变更登记至被告胡生桥等5人名下，被告邦贝尔公司与被告胡生桥等5人共同承担被告胡生桥等5人因承建邦贝尔工程项目时发生的所有对外形成的债务的条件并未发生变化，故被告邦贝尔公司对被告胡生桥等5人所欠原告卢作智的木工班组的工程款承担连带责任有事实与法律依据。关于第五点，原告雇请的工人刘克元在邦贝尔公司总部大楼工地受伤，原告已支付伤者医疗费用，根据原告与被告姜田杰等4人签订的《木工施工合同》第六条“乙方在施工过程中，因操作不当或其他原因等，造成一切事故，由乙方承担，甲方概不负任何责任”的约定，原告卢作智未提交其他证据证明被告姜田杰等四人需对此承担赔偿责任，2018年2月28日《协议书》亦未约定由被告承担，故原告主张的医疗费用由原告卢作智自行承担。判决：一、被告姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎于本判决生效之日起十日内向原告卢作智支付鑫邦时代广场邦贝尔总部大楼前期木工模板工程款1292625.60元并按中国人民银行公布同期同类银行贷款基准利率上浮30%的标准支付自2015年2月1日至工程款付清之日止的利息；二、被告胡生桥于本判决生效之日起十日内向原告卢作智支付鑫邦时代广场邦贝尔总部大楼商务楼前期木工模板工程款1216614元并按中国人民银行公布同期同类银行贷款基准利率上浮30%的标准支付自2015年2月1日至工程款付清之日止的利息；三、被告邦贝尔公司对上述一、二项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告卢作智其他诉讼请求。各方当事人在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人卢作智的上诉请求，各方二审争议焦点为：一、被上诉人庐建公司是否应承担案涉工程款及逾期付款损失的付款责任？经查：1、被上诉人邦贝尔公司系案涉工程工程的发包方，被上诉人庐建公司系工程项目的名义承包方及被挂靠方，被上诉人胡生桥等5人系案涉工程项目实际承包方和实际施工方、挂靠方。2、上诉人卢作智与被上诉人姜田杰、胡生桥等5人所签的《木工施工合同》和《协议书》未加盖庐建公司或庐建公司鑫邦时代广场工程项目部印章；3、在邦贝尔公司与庐建公司建设工程施工合同纠纷一案中，邦贝尔公司作为证据向法院提交卢作智签名的两份收条，该收条上付款人写明胡生桥、干正发，并非庐建公司；4、2017年6月1日，江西省高级人民法院民事调解书已确认庐建公司将九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第63号民事判决书的所有债权转让给胡生桥、姜田杰等5人，胡生桥、姜田杰等5人因承建邦贝尔公司工程项目时所发生的所有对外形成的债务均由邦贝尔公司、胡生桥、姜田杰等5人共同承担，该调解书已发生法律效力；5、2018年2月28日，卢作智与姜田杰、胡生桥对合同、协议书中涉及的木工模板工程进行结算，由姜田杰、胡生桥个人向其出具欠条，并与姜田杰、胡生桥个人签订《协议书》，对木工模板工程的工程款的支付及后续工程施工进行约定。从上述事实可以确认与卢作智签订案涉合同、协议书的分别是姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎和胡生桥，而非庐建公司，卢作智不能依据庐建公司与胡生桥、姜田杰等5人存在过挂靠关系而要求庐建公司承担付款责任，本院对卢作智提出的要求庐建公司承担案涉工程款及逾期付款损失责任的上诉请求不予支持。二、是案涉工程款逾期支付的损失如何认定？经查，2018年2月28日卢作智与胡生桥、姜田杰结算并签订《协议书》，约定因胡生桥、姜田杰一直未付工程款，同意按照月利率2%标准支付利息作为补偿，计1907021.8元，并出具相应欠条。该补偿款性质上属于因违约支付工程产生的损失，一审法院结合卢作智实际损失情况以及工程复工后仍然由卢作智从事涉案工程的木工模板施工等因素，认定双方关于逾期支付工程款的损失按月利率2%标准计算的约定过高，酌情按同期人民银行公布的同类银行贷款利率上浮30%的计算标准予以调整并无不当，本院对卢作智提出的按月利率2%标准计算逾期付款损失的上诉请求不予支持。三、案涉工程事故赔偿款59231.80元应由谁来承担的问题？经查，2014年9月18日，卢作智与姜田杰、干正发、徐水印、徐上虎等4人签订的《木工施工合同》第六条约定施工过程中造成一切事故由卢作智承担。2018年2月28日，卢作智与姜田杰、胡生桥签的《协议书》上约定二标前期工伤事故未进行处理，双方共同协商解决。本院认为，虽然卢作智提出2018年2月28日《协议书》已经对《木工施工合同》关于工伤赔付款的约定进行了变更，但该协议约定双方协商处理，并不是约定双方共同承担的意思表示，因双方之间就此未达成一致意见，而双方签订的《木工施工合同》关于施工过程中造成一切事故由卢作智承担的约定明确，且不违反法律法规等强制性规定，对案涉工伤事故赔偿应由卢作智承担，本院对卢作智提出的要求庐建公司承担案涉工程事故赔偿款的上诉请求不予支持。综上所述，卢作智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32862元，由卢作智负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇一九年十二月十一日书记员  李 美