江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4511号上诉人（原审被告）：刘某，男，1978年5月8日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：姜茂鹏，东海县温泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于某1（曾用名于某2），男，1959年3月13日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：宋康，江苏瑞宏律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人于某1合作合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2018)苏0722民初9655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：1、一审中没有人通知双方去南京鉴定机构书写鉴定比对样本，一审鉴定程序违法，对鉴定结论不予认可。一审法院未经双方当事人同意就向鉴定机构提交《治安责任书》、《暂住人口治安管理明显责任书》作为比对样本，上诉人对这两份样本中的签名不认可，一审法院未组织双方质证，就将材料移交鉴定，鉴定结论不能作为定案依据。2、依据合同第四条约定的付款期限，本案早已超过诉讼时效。被上诉人于某1辩称：1、刘某的上诉请求不能成立，一审鉴定程序合法，一审庭审中已经组织双方当事人对鉴定事项详细协商并达成协议，鉴定过程中，一审法院依据司法鉴定工作联系函的要求收集自然样本，程序合法。本案被发回重审的目的，就是对原一审中的错误补正，原一审审理过程中，刘某故意伪装笔迹造成无法鉴定，现在再让刘某手写样本是浪费司法资源。对于鉴定样本的落款签字，刘某对样本进行过质证，刘某不予认可不能成立，周洪斌（时任东海县公安局牛山派出所所长，现任东海县公安局法制大队大队长）在上述两份责任书复印件下方书写说明，证明落款处是其本人与刘某本人所写。于某1向一审法院起诉，请求判令：1、要求刘某给付借款32823元及利息9600元（1998年5月10日至2000年5月10日利息）；2000年5月10日以后的利息按照同期银行贷款利息计算至给付之日止；2、刘某承担本案诉讼费。一审法院查明事实：1998年9月10日，刘某（订立合同时用名刘兆权、甲方）与于某1（订立合同时用名于某2、乙方）签订白天鹅婚纱艺术影楼承包合同一份，主要内容为：一、甲乙双方只代表个人，不代表影楼，影楼属甲乙双方共同所有，甲方投资伍仟元，乙方投资叁万贰仟捌佰贰拾叁元。二、98年6月10日至98年9月10日，影楼盈亏由甲乙双方平分。三、98年9月10日至2000年5月10日，影楼由甲方合法使用，乙方入股资金可作为甲方借贷，甲方每月付乙方肆佰捌拾元利息款，承包期间涉及影楼及甲方个人的一切费用及责任由甲方负责。四、2000年5月10日甲方一次性付乙方叁万贰仟捌佰贰拾叁元买断乙方股份。从此影楼由甲方个人所有，与乙方无关。五、为确保合同可靠性，甲方必须在乙方认定的银行内每月存入人民币1800元，且账户由乙方设立，双方同意方可支取。六、98年12月30日前甲方要还清乙方所有欠款。在还款期间，可动用银行存款（欠款4176元）。七、甲方不得使影楼无故关门。甲方确保影楼正常营业的情况下，乙方不得干涉。该合同由于某1在乙方处签字，刘某在甲方处签名刘兆权。合同到期后，于某1、刘某因履行该合同发生纠纷，于某1多次催要此款，刘某未还。为此，于某1向一审法院提起诉讼。上述事实，有当事人的庭审陈述和于某1举证的白天鹅婚纱艺术影楼承包合同一份予以证实，刘某代理人在2011年12月5日庭审中质证认为该合同上“刘兆权”三字不是刘某所签，并申请笔迹鉴定。经委托南京东南司法鉴定中心鉴定，其结论为由于送检材料自身条件所限，不能鉴定送检材料上的落款是否为刘某本人所写，并建议补充自然样本。因于某1没有提供合法样本，一审法院以（2011）东双商初字第00751号民事判决书判决驳回于某1的诉讼请求。于某1提起上诉，江苏省连云港市中级人民法院裁定发回重审后，在一审法院2018年12月17日庭审中，刘某方提出异议，并申请鉴定。一审法院确立鉴定先后程序、顺序为：按照刘某本人亲笔书写样本进行鉴定；如果该项鉴定不能进行，则按照于某1提供的公安机关所留存的治安管理档案中的签名“刘兆权”及治安责任书中的签名“刘兆权”进行鉴定；如上述两项均不能进行鉴定，则按照于某1提供的其他证据进行鉴定，双方当事人在庭审中均表示同意。关于该鉴定，南京东南司法鉴定中心于2019年2月21日出具司法鉴定工作联系函。该函称“送检《白天鹅婚纱艺术影楼承包合同》上签名字迹‘刘兆权’笔迹特征反映明显。单字有连笔，烦请贵院收集并提供刘某在1998年期间书写的签名字迹‘刘兆权’以供比对。如不能提供，烦请书面告知以便我中心及时完成贵院委托的鉴定工作”。经一审法院提供东海县公安局牛山派出所1998年10月1日、1998年10月10日的治安责任书、暂住人口治安管理责任书落款“刘某”的样本进行鉴定，南京东南司法鉴定中心于2019年3月26日出具司法鉴定意见书，该意见书的鉴定意见为：据现有鉴定材料，倾向认定送检标称日期为“98年9月10日”的《白天鹅婚纱艺术影楼承包合同》上落款甲方处签名字迹“刘兆权”是刘某所写，该证据经双方庭审质证，并经一审法院审查，对该证据予以确认。于某1还举证证人证言四份及到庭证人杨某,曹某,4证言，以证明催款及未超过法律规定的诉讼时效，以上证据经庭审质证，刘某未提供相反证据予以反驳，故一审法院对该证人证言予以采信。于某1还举证照片八张，以证明诉讼时效问题，对照片中标明时间的2003年3月28日照片、2011年1月31日照片，因照片人物及图像清晰，能够证明催款事实，一审法院予以认定，对于其他照片，因均为房屋图形照片，不能证明催款的事实，一审法院不予确认。于某1还举证治安责任书等其他相关证据，因此类证据均与鉴定的事项相关，该类证据已经由鉴定意见予以明确，故不再予以确认。一审法院认为：刘某与于某1签订的《白天鹅婚纱艺术影楼承包合同》系双方当事人真实意思表示、签订合同主体合法，内容不违反法律规定，该合同为合法有效合同。合同签订后双方均应当严格按照合同内容履行义务，分享权利。于某1将影楼移交刘某使用后，刘某即应当按照合同内容支付于某1在合同中约定的投资款32823元及相应利息。关于该款的性质，应当为合同转让后，刘某所支付的合同对价。双方虽约定入股资金可作为借贷，但刘某方提出异议，且基础法律关系并非借贷，故一审法院按照该款的基础法律关系确定为合作投资款。刘某方对其在《白天鹅婚纱艺术影楼承包合同》的签名有异议，并提出鉴定，因鉴定结论系其本人所签，故刘某应当承担该鉴定意见所产生的不利后果，并支付本次鉴定及2012年10月鉴定相应的鉴定费用。综上，于某1要求刘某还款32823元及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。于某1庭审中还提出要求刘某返还其4167元及相应利息，一审法院要求其向一审法院提供相应证据并交纳相应的诉讼费用，于某1未按时交纳费用并提供证据，故一审法院不予理涉。刘某辩解称合同不是其所签，因鉴定意见已经予以明确系其签字，故其该项辩解理由，一审法院不予采信。刘某辩称于某1主张权利已经超过诉讼时效，一审法院认为，于某1在债权到期后多次找刘某主张债权，有证人证言及部分照片证明，引起诉讼时效中断。诉讼时效中断后重新计算的期间均不超出法律规定的诉讼时效期间，故刘某的该项辩解理由，一审法院亦不予采信。刘某还辩解本案应属于合伙纠纷，不属于民间借贷，因为合同本身就是合伙，该辩解理由应由双方签订的《白天鹅婚纱艺术影楼承包合同》性质所确定，根据该合同，该辩解理由有一定合理性。一审法院确定案由变更为合作合同，双方当事人在庭审中均无异议，故一审法院对刘某的该项辩解理由，予以采信。刘某的其他辩解理由，与本案于某1的诉讼请求缺乏相关的关联性，一审法院不予评述。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、刘某于判决生效之日起五日内返还于某1投资款人民币32823元及利息（利息从1998年10月1日起至2000年5月10日至按照每月480元计算，2000年5月10日后利息按照同期银行贷款利息计算至还清借款时止）。二、驳回于某1关于本案的其他诉讼请求。案件受理费860元，由刘某负担（于某1已预付，待刘某还款时一并付给于某1）。本案二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本案二审期间的主要争议焦点为：一、一审鉴定程序是否违法；二、本案是否超过诉讼时效？关于第一个争议焦点问题，本院认为，本案系发回重审案件，在本案第一次一审审理过程中，即在一审法院（2011）东双商初字第0751号案件审理过程中，刘某对涉案合同中“刘兆权”是不是其本人所写进行鉴定，经一审法院委托南京东南司法鉴定中心鉴定，鉴定意见认为，检材签名为行草书，刘某书写的样本字迹系一笔一画慢写的楷书和隶书笔体，两者缺乏可比性。样本慢速度书写与其实际的书写水平不匹配，样本有伪装嫌疑。由于送检材料自身条件所限，不能鉴定送检《白天鹅婚纱艺术影楼承包合同》上落款“刘兆权”字迹是否刘某本人书写，建议补充自然样本。表明在本案第一次一审过程中，已经采信了刘某的书写样本，因刘某书写样本存在伪装嫌疑，导致无法鉴定。在本案一审审理过程中，采用《治安责任书》、《暂住人口治安管理责任书》两份1998年形成的自然样本作为鉴定的比对样本，符合实际情况。刘某虽然对该两份样本的质证意见认为无法确认是否是刘某本人所写，但是，该两份样本系在公安机关形成的材料，由周洪斌在公安机关负责人、派出所落款处签名，并加盖了东海县公安局牛山派出所的印章。周洪斌在两份材料的复印件上出具情况说明，表明与原件核对一致，系其于1998年时任牛山派出所所长时与刘某签订。因此，一审法院对这两份材料的真实性予以采信，并作为自然样本进行鉴定，并无不当，本院对此予以确认。鉴于刘某在第一次鉴定过程中，其书写的样本有明显伪装嫌疑，故一审法院在本次鉴定过程中未再次采集刘某的书写样本，并无不当。对于上诉人主张一审鉴定程序违法的上诉理由，本院依法不予采纳。关于第二个争议焦点问题，本院认为，于某1一审期间已经提交了其多次前往刘某家中主张债权的照片，以及证人证言，能够证明于某1一直在主张权利，诉讼时效存在多次中断，本案未超过诉讼时效。故对于刘某的该项上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，刘某的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费860元（刘某已预交），由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长 万子榕审判员林龙审判员 朱   培   培二〇一九年十二月二十日书记员 韩   振   亚法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。