江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3452号上诉人（原审被告)：山东山里娃养生保健管理有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区新华路1589世纪环球中心12号楼01-02。法定代表人：郭俊超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振，山东豪德律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：孙某，男，1970年8月8日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：赵丰轲，江苏田湾律师事务所律师。上诉人山东山里娃养生保健管理有限公司（以下简称山里娃公司）因与被上诉人孙某合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人山里娃公司上诉请求:依法发回重审或依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：一、一审法院认定上诉人赔偿租金损失错误。一审法院认定，双方合作的足疗店自2017年5月15日起实际停止营业，涉案足疗店自20l7年10月l8日起以“悠幽谷足道”的名义继续从事足疗经营，故山里娃公司应当赔偿的租金期间为自2017年5月16日至2017年10月17日，是认定事实错误。因为：l、既然涉案足疗店于2017年10月18日以“悠幽谷足道”的名义继续从事足疗经营，不可能当天签订合同，当天挂牌经营，“悠幽谷足道”的装修与原山里娃装修风格完全不同，应该是装修较长时间。2、上诉人已把2017年5月房租给付被上诉人，5月份不应该计算房租。3、被上诉人将双方合作经营场所的一楼咖啡厅区域出租给第三人，20l7年4月底，第三人已经在装修，作为水果店经营。4、2017年6月初，被上诉人将双方合作经营场所除一楼咖啡厅区域以外的所有区域，出租给他人，他人正在装修，应该就是“悠幽谷足道”的开办人。二、一审法院认定上诉人赔偿未消费的卡金损失错误。一审法院认定，对于尚未消费的卡金219271元，山里娃公司应当赔偿21927l元×60％=131563元，也是认定事实错误。因为：l、一审法院认定未消费的卡金219271元，没有依据，收银系统的后台数据218699元。2、21927l元中包括礼卡不用退还，赠送的金额不用退还，僵尸卡(送人卡、丢失卡、200元以下金额)不用退还。3、未消费的卡金，不是最终的损失。三、一审法院认定上诉人赔偿装修损失3.6万元错误。一审法院认定“根据庭审查明的事实，涉案足疗店在双方合作停止后，又继续从事足疗业务，除门头门牌外不影响继续使用，故本院酌情认定被告赔偿3.6万元”也是认定事实错误。因为：1、根据一审法院查明的事实，即使上诉人赔偿，也应该先查明更换门头门牌的价格，再进行赔偿。2、被上诉人提供的装修费用收据，均发生在双方合作经营之前，且涉案经营场所一直经营足疗店，对于被上诉人的装修费用，与实际相差巨大。四、一审法院认定上诉人2017年5月份以后不再履行提供技术团队和经营管理的合同义务，导致孙某店面实际停业，是错误的。因为：l、2017年5月15日以后，双方合作的足疗店实际停业是事实，但停业的原因是店面亏损，为了减少损失，双方一致同意停业的。2、在合同履行过程中，上诉人一直提供优良的技术团队和经营管理团队，是市场原因导致亏损。五、一审判决程序违法。1、被上诉人私刻上诉人印章，一审庭审中上诉人要求鉴定，但一审法院不了了之。2、一审法院开庭时，给予上诉人7天的举证期限，上诉人第6天将证据寄出，一审法院第7天就下发判决书。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求支持上诉请求。被上诉人孙某二审答辩称，一审法院认定由于上诉人方违约导致合同无法履行，据此判决上诉人赔偿相应的损失具有法律依据，上诉人所称的上诉内容没有法律依据和相应的证据依法不应得到支持。孙某向一审法院起诉请求：1、判令山里娃公司赔偿本人损失107.5778万元（自2017年5月15日至2018年6月15日的租金损失65万元，装修费14.5万元，煤气炉费用1.98万元，购买电视费用4.66万元，购买足疗用品费用5.2万元，客户充值未消费费用21.9297万元及墟沟店充值3万元尚未入账费用，该客户充值未消费及墟沟店充值费用的60%即149578.2元）；2、诉讼费用由山里娃公司承担。一审法院认定事实：2016年1月19日，山里娃公司作为甲方、孙某作为乙方，双方签订一份《加盟连锁合作协议》，约定：甲方授权乙方在连云港市海州区银城商厦北商场2号门面房经营山里娃品牌足浴店；合作期限10年，自2016年1月19日起至2026年1月19日止；合同签订之日，应向甲方支付品牌使用费20万元，首付15万元，后期5万元按每月利润扣给山里娃总部；甲方以山里娃品牌和技术团队以及店面经营管理占股40%，乙方以硬件（设施设备、店面装修等）投资占股60%，乙方为本店法人代表，协商处理外部一切事务，保证店面正常运转；财务按山里娃总部章程管理，每日经营报表甲乙双方每人一份，当日营业流水日结完双方签字确认，交付甲方财务存入甲方指定账号，当月报表日期为次月1-5日，盈亏按各自股份在次月5日前结算，任何一方如有违约，受害方可立即终止合同并要求违约方赔偿一切损失。协议还约定了其他事项。在双方签订《加盟连锁合作协议》之前，孙某与连云港苏工建筑装饰工程有限公司签订《苏工装饰施工合同》一份，合同约定工程地点为海州区通灌南路58号，工程承包方式为包工包料，开工日期为2016年1月20日至2016年1月30日；施工项目包括山里娃门头门牌设计施工，装饰等36000元、淋浴间改造等18000元、员工食堂改造等16000元，收银台设备及灯光台面12000元，文化墙、制度牌等22000元，电路改造等18000元，卫生间清洗改造等12000元，有线电视初装施工费等11000元。连云港苏工建筑装饰工程有限公司出具145000元的收据一张。协议签订后，孙某于2016年1月22日向山里娃公司指定账号支付品牌使用费15万元。2016年2月14日，上述足浴店开门营业。孙某提供的汇款收据显示，孙某于2016年2月22日至同年4月24日期间，从加盟店营业收入中扣款转付到山里娃公司法定代表人郭俊超的银行卡内；提供的该店利润分红表显示，加盟店从2016年2月开业经营至2017年4月份，营业收入一直低于营业成本；由于长期亏损，该店于2017年5月份关门停业。山里娃公司搬迁至新的住所，没有通知孙某。2017年5月份，山里娃公司向孙某给付了涉案房屋当月租金5万元，一年的有线电视费用0.52万元。在双方合作经营足疗店期间，尚有21.9271万元消费卡的费用顾客尚未消费。涉案足疗店于2017年10月18日以“悠幽谷足道”的名义继续从事足疗经营。另查明，2012年3月5日，孙某与案外人马勇签订《租赁合同》一份，合同约定孙某租赁马勇位于通灌南路银城商厦北商场2号门面房，租期从2013年5月10日至2023年5月9日，年租金60万元，合同还就其他事项进行了约定。孙某于2015年1月18日、2015年12月26日、2015年12月28日分别支付19800元、46600元、64800元，分别用于支付煤气热气炉、电视、足疗用品等费用。2017年8月2日，孙某起诉至一审法院，要求：1、解除双方签订的《加盟连锁合作协议》；2、山里娃公司返还孙某品牌使用费15万元；3、山里娃公司赔偿孙某损失883948.4元；4、郭俊超对山里娃公司上述债务承担连带清偿责任；5、诉讼费用由山里娃公司、郭俊超负担。后孙某变更诉讼请求,撤回要求山里娃公司赔偿孙某损失883948.4元的诉讼请求。一审法院经审理认为，双方签订的《加盟连锁合作协议》合法有效，对双方都有法律约束力。2017年5月份以后，山里娃公司不再履行提供技术团队和经营管理的合同义务，孙某店面实际停业；为此，孙某孙某要求解除双方签订的《加盟连锁合作协议》，符合法定的解除条件，一审法院予以支持；要求“山里娃公司退还品牌使用费15万元”的诉讼请求，一审法院审查后认为，孙某虽然已经实际使用山里娃品牌1年多，但鉴于山里娃公司违约和占用使用费至今，客观上造成孙某损失的事实，一审法院酌定山里娃公司将使用费全部退还。2018年6月15日，一审法院判决如下：一、解除双方签订的《加盟连锁合作协议》；二、山里娃公司于判决发生法律效力之日起十日内向孙某退还品牌使用费15万元；三、驳回孙某的其他诉讼请求。2019年1月9日，山里娃公司向本院申请再审，2019年4月8日，本院裁定：驳回山里娃公司的再审申请。上述事实，有双方的陈述以及一审法院（2017）苏0706民初6272号民事判决书、连云港市中级人民法院（2019）苏07民申45号民事裁定书、《租赁合同》、《苏工装饰施工合同》、微信聊天记录等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，双方签订的《加盟连锁合作协议》合法有效，对双方均具有法律约束力。2017年5月份以后，山里娃公司不再履行提供技术团队和经营管理的合同义务，导致孙某店面实际停业，经该院（2017）苏0706民初6272号的民事判决书认定，双方的合作协议符合法定的解除条件，并认定山里娃公司违约，客观上造成孙某损失，故山里娃公司应当承担赔偿损失的责任。对于孙某主张的租金损失65万元，该院认为，双方合作经营的足疗店自2017年5月15日起实际停止营业，涉案足疗店自2017年10月18日起以“悠幽谷足道”的名义继续从事足疗经营，故山里娃公司应当赔偿的租金期间为自2017年5月16日至2017年10月17日，即为5万元/月×5个月=25万元，因山里娃公司在2017年5月份已经支付了全月的租金5万元，并多支付了6.5个月的有线电视费5200元/12个月×6.5个月=2817元，故山里娃公司应当赔偿租金损失为25万元-2.5万元-0.2817万元=22.2183元。对于孙某主张的装修费用，该院认为，根据庭审查明的事实，涉案足疗店在双方合作实际停止后，又继续从事足疗业务。从孙某提供的装饰施工合同约定的改造内容看，除门头门牌外不影响继续使用，故该院酌情认定山里娃公司赔偿孙某装修损失3.6万元。对于尚未消费的卡金21.9271万元，孙某主张损失按60%计算，本院予以支持，山里娃公司应当赔偿13.1563万元（21.9297万元×60%），对于孙某所称的墟沟店充值3万元没有入账，没有证据证明，不予支持。对于孙某主张的购买、安装煤气炉、电视、足疗用品的费用，该院认为，根据孙某举证的收据，上述费用均发生在双方签订涉案合作协议之前，故对该费用该院依法不予支持。综上，山里娃公司应向孙某给付的款项为22.2183元+3.6万元+13.1563万元=38.9746万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、山里娃公司于判决生效之日起十日内赔偿孙某38.9746万元；二、驳回孙某的其他诉讼请求。一审案件受理费14482元（孙某已预交），由孙某负担9235元，山里娃公司负担5247元，山里娃公司负担部分于给付上述款项时一并给付孙某。本院二审期间，双方均提交了新证据，本院组织当事人进行质证，本院认证意见如下：1.上诉人山里娃公司举证2017年7月11日视频一份、证人杜某,4、李某,4的证言，用以证明涉案店面在2017年7月之前已经开始重新装修，一审认定的装修损失起算时间有误，本院认证意见为：对该组证据真实性无法确认，证人与上诉人存在利害关系，不能达到上诉人的证明目的。2.上诉人山里娃公司举证青岛荣飞达智能科技有限公司（以下简称荣飞达公司）出具的证明一份、软件说明一份、法定代表人身份证明一份、营业执照及刘同星身份证复印件各一份，用以证明涉案收银系统软件，是由荣飞达公司提供，软件进行记账的数据，一经录入无法通过任何方式修改。本院认证意见：被上诉人对该组证据真实性不持异议，本院对该组证据真实性合法性关联性予以确认。3.上诉人提供的连云港山里娃足疗新浦店IC卡会员资料列表16页以及荣飞达公司2019年9月23日邮寄单，用以证明孙某一审提供的会员资料列表，不是系统软件原始数据，应以荣飞达公司邮寄提供的数据确认会员卡未消费的金额。本院认证意见：被上诉人对于邮寄单真实性无异议，本院对该组证据真实性合法性关联性予以确认，山里娃足疗新浦店会员卡未消费金额为21.8699万元。4.上诉人提供的山里娃新浦店余卡说明，用以证明山里娃足疗新浦店实际未消费卡总额63468元，本院认证意见：该说明系上诉人单方制作，未得到被上诉人确认，不能作为认定本案事实依据。5.上诉人提供的山里娃足疗店门头LOG及门头标志照片各一张，用以证明加盟店的门头更换装修不超过8000元。本院认证意见：该证据与门头门牌实际装修产生的费用无关，无法达到证明一审认定装修损失有误的目的。6.上诉人提供的租赁期限为2012年5月1日至2022年4月30日的租赁合同，用以证明涉案孙某与马勇签订的租赁合同不真实，系伪造变造的。本院认证意见：被上诉人对该份证据真实性无异议，但该证据只能说明孙某与马勇签订两份租赁合同，不能证明两份租赁合同均为伪造变造的合同。7.孙某提供的银行卡交易明细11页、转账凭证2张，用以证明涉案山里娃足疗新浦店面年租金为60万。本院认证意见：该交易明细显示2017年孙某与马勇转账往来为：2017年1月23日的9万、2017年9月15日的5万、2017年12月30日的4万、2017年12月31日的3万、以及2017年8月11日支付给马勇妻子王虹的20万租金（备注为通灌路房租8月10日至2月10日半年）；2016年孙某与马勇转账往来为:2016年5月11日18万、2016年8月10日支付王虹5万、2016年8月29日14万、2016年11月23日的5万；2015年孙某与马勇现金往来为:2015年7月15日的10万、2015年10月20日的10万、2015年12月28日的20万。对于2015年10月31日孙某转账给案外人江中尧的40万元，即使马勇在转账凭证上的签名真实，也无法确认该笔款项与本案房租的关联性。故该组证据不能达到证明涉案店面年租金为60万元的目的，该组证据恰恰证明涉案店面年租金实际为40万元。8.孙某提供的连云港颐天汇休闲服务有限公司（以下简称颐天汇公司）出具的收据及情况说明各一份、原山里娃兑换登记表4页，用以证明上诉人撤场之后后续的事宜全部由孙某处理，就尚未消费的卡被上诉人又向连云港颐天汇公司支付了91800元，该款项不包括孙某2019年6月25日出具的情况说明中直接退还给客户的16886元款项。本院认证意见为：对该组证据真实性予以确认，能够证明山里娃公司撤场后，孙某对于未消费的会员卡在悠幽谷足疗店进行了安置。9.2017年6月28日《合作协议》一份，用以证明2017年6月28日孙某与颐天汇公司重新签署了协议，经过装修之后，在2017年10月份重新以悠幽谷的名义投入使用。本院认证意见：对该证据真实性合法性关联性予以认可，在该《合作协议》第四条约定：合作期限为5年，自2017年8月10日起至2023年2月10日止。足浴店面租金自2017年8月10日起由双方共同承担。本院经审理查明，一审法院认定事实除“在双方合作经营足疗店期间，尚有21.9271万元消费卡的费用顾客尚未消费”外的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，在孙某与山里娃公司合作经营足疗店期间，尚有21.8699万元消费卡的费用顾客尚未消费；双方经营合作期间，虽然孙某与马勇签订的《租赁合同》约定年租金60万元，但双方实际履行的租金为年租金40万元。2017年6月28日，孙某与颐天汇公司签订《合作协议》，其中第四条约定：合作期限为5年，自2017年8月10日起至2023年2月10日止。足浴店面租金自2017年8月10日起由双方共同承担。本案二审归纳争议焦点为：一、一审判决认定的因山里娃公司违约给孙某造成各项损失的金额是否有误；二、一审程序是否违法。本院认为，双方签订的《加盟连锁合作协议》合法有效，双方均应按约履行各自义务，该协议已经生效判决解除，并认定山里娃公司违约，故山里娃公司对其违约给孙某造成的损失，应对承担给付责任。关于争议焦点。本院认为，一审判决认定的租金损失有误，理由：双方合作经营的足疗店自2017年5月15日起实际停止营业，涉案足疗店虽自2017年10月18日起以“悠幽谷足道”的名义继续从事足疗经营，但孙某与颐天汇公司的《合作协议》明确约定，涉案房屋租金自2017年8月10日起由双方共同承担。故孙某的租金损失应从2017年5月16日计算到2017年8月9日，共86天按三个月计算，且通过孙某二审举证其向马勇交纳租金的情况，能够认定在孙某与山里娃公司合作期间店面的年租金为40万而非60万，即为40万/12*3=10万元，扣除山里娃公司2017年5月已经支付的5万元租金应当冲抵的部分及6.5个月的有限电视费2817元，山里娃公司应当赔偿的租金损失为10万元-3.33万元-0.2817万元=6.3883万元。关于孙某主张的装修费用，本院认为，一审判决认定除门头门牌外不影响继续使用，上诉人二审认为涉案门头门牌更换费用不超过8000元，但其举证不足以反驳一审中孙某提供的《苏工装饰施工合同》约定门头门牌××.6万元，故对于一审法院酌情认定的装修损失3.6万元，本院予以确认。至于对于尚未消费的卡金损失，二审山里娃公司举证双方合作期间消费系统提供方荣飞达公司出具的会员资料列表，证明尚未消费卡金为21.8699万元，该数据系消费系统的原始记录，客观真实，孙某在山里娃公司撤场后，对于未消费的会员卡余额进行安置，且实际支出了费用，故孙某主张利润损失按未消费卡金的60%计算，并不违反合同约定，山里娃公司应当赔偿13.1219万元（21.8699万元×60%）。关于争议焦点二。本院认为，上诉人认为孙某私刻其印章，与本案不属于同一法律关系，一审法院未予鉴定并无不当。上诉人称一审程序违法的主张不能成立，本院不予支持。综上，根据二审期间的新证据及一审法院认定的事实，山里娃公司应向孙某赔付损失金额为23.1102万元（6.3883万元+3.6万元+13.1219万元）。上诉人山里娃公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初48号民事判决；二、山东山里娃养生保健管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿孙某损失23.1102万元；三、驳回孙某其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14482元，由山东山里娃养生保健管理有限公司负担3114元，由孙某负担11368元；二审案件受理费7146元，由山东山里娃养生保健管理有限公司负担4237元，由孙某负担2909元。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇一九年十二月二十一日法官助理  李文晓书 记 员  任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。