甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4041号上诉人（原审原告）：杜某，女，1986年7月10日出生，汉族，宝鸡市三友信达工贸有限公司员工，现住陕西省宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：赵建辉，陕西行中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某1，男，1984年1月5日出生，汉族，兰州市城关区嘉峪关南路刘记香肉夹馍店经营者，现住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张宗来，甘肃祖历人律师事务所律师。上诉人杜某因与被上诉人刘某1离婚纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭不公开开庭进行了审理。上诉人杜某及其委托诉讼代理人赵建辉，被上诉人刘某1及其委托诉讼代理人张宗来均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杜某上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初3375号民事判决，改判支持杜某一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由刘某1承担。事实与理由：一、一审判决婚生子刘某2由刘某1抚养系认定事实错误。一审期间杜某向法庭提供了孩子的书面意见，孩子表示愿意和杜某共同生活，且孩子和杜某生活期间学习情况一直良好，刘某1严重酗酒，有家庭暴力，如果孩子跟随刘某1生活对孩子的健康成长不利，孩子应跟随杜某生活，由刘某1每月支付抚养费2000元。二、一审判决对婚内房产及其他财产事实认定严重错误，适用法律不当，应依法改判并给杜某多分割。首先，位于兰州市的房产判决归刘某1所有，由刘某1给付杜某房屋补偿款265000元，该补偿款应给杜某多分；其次，位于宝鸡市的房屋在诉讼期间刘某1伪造授权委托书将该房屋出卖，恶意转让共同财产，该房产应有杜某一半的份额；第三，投资收益，刘某1一审中陈述欠货款20万元，由此推断出刘某1经营的店铺利润为2840000元，该部分财产也应予以分割；第四，电动车及家具家电价值约5000元，也应分割；最后，杜某的陪嫁物品一审判决也未查清予以分割。三、刘某1存在过错，恶意转移财产，存在家庭暴力、虐待家庭成员的行为，在分割财产时应少分或者不分。刘某1辩称，一审法院将孩子判给刘某1抚养是征求及充分听取了孩子的意见，孩子愿意跟随刘某1共同生活。孩子的生活起居一直由奶奶照顾，杜某并未尽到母亲的义务。刘某1并无酗酒、家庭暴力等不良习惯。刘某1并未恶意转移财产，一审判决的财产分割符合法律规定。一审法院认定事实：杜某、刘某1于××××年××月××日在陕西省凤翔县民政局自愿登记结婚（结婚证号：陕凤结字040703068）。婚后于××××年××月××日生育一子刘某2。杜某、刘某1婚后初期夫妻感情尚好，之后在共同生活中因家务琐事发生矛盾后不能及时沟通、妥善处理，导致夫妻关系不睦。审理中，杜某要求离婚，刘某1表示同意离婚。但对孩子的抚养及共同财产的分割未达成一致意见。另查明，杜某、刘某1婚后购买的位于陕西省宝鸡市，刘某1已于2019年3月13日卖与他人，并办理了过户手续。杜某表示主张该套房产的所有权，不要求分割售房款。一审法院认为，杜某、刘某1虽系自主婚姻，但在共同生活期间双方因家务琐事引发夫妻矛盾，杜某要求离婚，刘某1也表示同意离婚，表明夫妻感情确已破裂。故杜某要求离婚的请求，予以支持。关于杜某主张的婚生子刘某2由其抚养之诉讼请求，因婚生子刘某2自幼随刘某1及刘某1父母共同生活，孩子本人也表示愿意与父亲一起生活，考虑到孩子的意愿，且杜某又远在宝鸡，无固定职业，突然改变孩子的生活环境对孩子的身心健康将造成不必要的影响，孩子由刘某1继续照顾日常生活更为方便妥当，故婚生子刘某2由刘某1抚养较为适宜。关于抚养费，由于杜某无固定职业，酌情支持每月800元抚养费。关于财产分割，杜某主张的依法分割杜某、刘某1婚后购买的位于宝鸡市，由于刘某1已将该房产变卖，且已办理了过户手续，所有权已经变更，而杜某坚持主张该套房产的所有权。考虑到该套房屋的所有权已变更为他人，暂不具备分割条件，杜某、刘某1双方可另行起诉，待结果明确后协商或主张权利。杜某要求依法分割涉案房产兰州市城关区商品房。双方均认可该套房产现价值530000元，故该房产归刘某1所有，同时刘某1给付杜某房屋补偿款265000元。刘某1主张共同债务需要共同偿还，但因刘某1未提供充分证据证实，故不予支持。同时，离婚后杜某享有探望孩子的权利，具体时间及方式由双方自行协商。综上，为减轻离婚对家庭及孩子产生的负面影响，杜某、刘某1应当冷静理智、互谅互让。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予杜某与刘某1离婚。二、婚生男孩刘某2（××××年××月××日出生）由刘某1抚养，杜某自2019年9月起每月支付孩子的抚养费800元直至孩子独立生活时止。三、涉案房产：位于兰州市城关区归刘某1所有。刘某1在判决生效后十日内向杜某支付房屋补偿款265000元。四、杜某、刘某1各自衣物归各自所有。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取975元，由杜某、刘某1各负担487.5元。二审期间，当事人提交了新证据。本院依法组织当事人对证据进行了质证。杜某提交了证据1.2016年12月31日刘某1殴打杜某的照片，证明刘某1对杜某有严重的家庭暴力；证据2.杜某与婚生子刘某2班主任的微信聊天记录及宝鸡市三友信达工贸有限公司的证明，微信聊天记录证明杜某离开兰州后对孩子的性格和生活学习造成了很不好的影响，故刘某1不适合抚养孩子。宝鸡市三友信达工贸有限公司的证明可以证明杜某已经在宝鸡市找到工作，有能力抚养孩子；证据3.陪嫁物清单，证明清单中的物品属于杜某。刘某1对杜某提交的证据发表质证意见认为，对证据1不认可，照片是杜某本人，但不是刘某1打的；对证据2的真实性、证明目的均不认可；对证据3不认可，该证据仅是杜某单方陈述，且清单上的陪嫁物已经由杜某取走。刘某1提交了五里铺小学学生素质评价表一份，证明婚生子刘某2学习状况良好。杜某对刘某1提交的证据发表质证意见认为，对该证据的真实性、证明目的均不予认可。本院对杜某提交的证据审核后认为，对证据1仅能证明杜某受伤的事实，但是何人所致无法反映，故本院对该证据不予采信；对证据2中的微信聊天记录，仅能证明孩子学习情况有所下降，并不能直接证明是因其与父亲刘某1在一起生活所致；关于宝鸡市三友信达工贸有限公司的证明，杜某并未提交正规的劳动合同予以佐证，故本院对该组证据均不予以采信；对证据3的真实性不予认可。本院对刘某1提交的证据审核后认为，该证据仅仅反映孩子的学习情况，与本案待证事实无关联性，故本院对刘某1提交的证据亦不予采信。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，杜某、刘某1因生活琐事发生矛盾无法调和，双方均同意解除婚姻关系，故本院对一审判决其二人离婚予以确认。本案争议的焦点问题为双方婚生子刘某2的抚养问题及夫妻共同财产如何分割。关于婚生子刘某2的抚养权问题。婚生子刘某2生于××××年××月××日，现已11周岁，由于10周岁以上的未成年人通常有了一定的辨别和判断能力，能够表达自己的意愿，因此，依据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”之规定，一审法院经询问刘某2，其明确表示愿意跟随父亲刘某1生活，且孩子自幼跟随刘某1及刘某1父母生活的时间较多，故一审判决婚生子刘某2由父亲刘某1抚养并无不当，本院予以维持。关于共同财产的分割问题。位于兰州市城关区，双方均认可该套房屋的价值为530000元，杜某认为刘某1在婚姻关系存续期间存在家庭暴力等行为，应当少分或者不分，但其并未提交证据证明刘某1存在上述行为，故一审判决刘某1给付杜某房屋补偿款265000元符合法律规定，本院予以维持。位于宝鸡市，刘某1陈述其已于2019年3月13日出售了该房产，杜某于2019年4月1日向一审法院起诉离婚，一审法院于2019年4月9日向刘某1送达了相关法律文书，故刘某1出售房产的行为并不符合《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定的转移夫妻共同财产的行为。由于该套房产已经出售，并于2019年4月2日办理了过户手续，刘某1陈述该套房产的出售价格为43万元，现杜某同意对出售该套房产的价款予以分割。涉案房产购置于双方婚姻关系存续期间，依据法律规定属于夫妻共同财产，因此，刘某1应给付杜某房屋补偿款215000元。关于杜某要求分割投资收益的请求，其并未提交证据予以证明，故对杜某的该项上诉请求本院不予支持。关于电动车、零星家具家电如何分割的问题。对于此项诉讼请求，杜某在一审庭审期间明确表示放弃分割，一审法院对此不予处理符合法律规定。杜某所述的陪嫁物品，其在一审起诉期间的财产清单中对此并没有提出，且其亦未提交证据证明陪嫁物品的现状，一审法院对此没有进行分割并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人杜某的部分上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初3375号民事判决；二、被上诉人刘某1于本判决生效后十日内向上诉人杜某支付出售的位于宝鸡市的房屋补偿款215000元；三、驳回上诉人杜某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费975元，由上诉人杜某负担。本判决为终审判决。审判长 陈 新审判员 靳文丽审判员 杨 蕾二〇一九年十二月九日书记员 徐梦君