天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6747号上诉人（原审被告）：天津市肿瘤医院，住所地天津市河西区体院北环湖西路。法定代表人：王平，院长。委托诉讼代理人：刘逸，男，该院职工。委托诉讼代理人：王军轶，男，该院职工。被上诉人（原审原告）：尚绪平，男，1969年6月11日出生，汉族，天津市静海区实验小学教师，住天津市静海区。委托诉讼代理人：常娇春，天津瀚洋律师事务所律师。上诉人天津市肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）因与被上诉人尚绪平医疗损害责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院(2018)津0103民初6537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肿瘤医院上诉请求：1.撤销天津市河西区人民法院（2018）津0103民初6537号民事判决；2.请求人民法院准许重新进行司法鉴定、重新认定事实并依法驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。本例案件在诉前经法院委托市医学会进行医疗损害鉴定，该鉴定存在事实不清、依据不足且组织程序违法的情形，不应作为认定事实的依据，依法应当重新进行鉴定。首先，本例鉴定专家人员身份资质与本例鉴定病例情况不符，存在组织程序违法，鉴定专家谷川为肝胆外科专家、消化道外科专家、并非耳鼻喉颈部外科专家，不符合《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条规定，且并非《医疗损害意见书》（天津医鉴损害［2018］028号）中描述的“甲状腺组”，存在程序违法行为。其次，本案在鉴定过程中，对患者本人进行了残疾的认定，但是却并未进行现场查体径直作出认定，存在程序违法行为。第三，《医疗损害意见书》（天津医鉴损害［2018］028号）认定患者存在低钙血症，但并未明确描述患者血钙数值及损伤程度。根据临床诊疗行为，甲状腺术后甲状旁腺低下为不可避免的常见并发症（诊疗规范中予以明确，国内外文献也均有报道），而患者抽搐、麻木等相关症状可以通过补充钙剂或内分泌治疗进行调理，根据《医疗事故技术鉴定书》（河西医鉴［2016］06号）认定“患者术后经过三年临床治疗经过及现场查体，患者血钙经口服药物可维持在1.11-1.69ｍｍｏｌ／Ｌ，一般情况良好，考虑属于甲状旁腺功能轻度损害”。但是在本案《医疗损害意见书》中没有对血钙值的描述和性质的认定，单纯认定患者为低钙血症，依据不足。第四，《医疗损害意见书》（天津医鉴损害［2018］028号）结论认定“医方在第一次手术行右侧甲状腺肿物切除时未送冰冻病理检查，造成患者二次手术，使保护甲状旁腺的难度增加”，但并未提供相应的依据，且在鉴定专家出庭接受质询中，也未明确提出该结论的依据。根据《中国肿瘤临床》（2012年第17期）1249页发布的由中国抗癌协会头颈肿瘤专业委员会制定的《甲状腺结节和分化型甲状腺癌诊治指南》第1253页中明确了甲状腺良恶性鉴别的具体方法并列举了良性的类别。而本案患者在术前超声检查中明确了右侧甲状腺肿物为“囊实性结节，考虑结节性甲状腺肿”即良××变。在该“规范”第1259／1260页均对按照良性甲状腺疾病手术，但术后病理诊断为恶性的患者二次手术作出了明确的规范，即按照良××变进行手术是符合规范的，同时并未明确所有甲状腺肿瘤患者在术中均应进行冰冻病理检查，在专家质询过程中，专家也未提出认定结论的依据。因此，认定医方存在过错依据不足。第五，依据国内外文献报道，一次切除和二次切除对甲状旁腺保护难度及术后并发症的发生并不存在根本性的差别，意见书认定结论依据不足。第六，《医疗损害意见书》（天津医鉴损害［2018］028号）认定事实的依据为2013年版的《外科学》，而本案诊疗行为发生在2012年，因此利用2012年还不存在的教科书来评判2012年的手术方式及后果，存在适用规范错误的情形。综上所述，认定医方的诊疗行为与患者死亡之间存在因果关系，依据显著不足。该鉴定意见书存在多方面缺陷和不足，但一审法院仍将该鉴定意见书作为认定案件事实的依据，存在显著错误。一审判决认定事实错误，依据不足，请求法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误且不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。尚绪平答辩称，请求驳回上诉、维持原判。尚绪平向一审法院起诉请求：1.肿瘤医院赔偿尚绪平医疗费27850.95元（全部是自行支付的部分，已经扣除医保部分，截至2019年7月4日）、住院伙食补助费2300元（自2012年8月15日至2012年8月28日住院13天，自2012年11月17日至2012年11月27日住院10天，每天100元）、营养费9000元（自2012年8月15日起计算180天，每天50元）、误工费7486.50元（自2012年11月17日至2013年3月份，实际扣发的金额）、护理费5264元（自2012年8月15日至2013年6月份，护理人员实际扣发的工资情况）、残疾赔偿金429760元（2018年度天津市城镇居民人均可支配收入为42976元/年，42976元/年×20年×50%）、被扶养人生活费44900.63元（父亲尚先铎1942年10月26日出生，母亲张富学1945年9月16日出生，32655元/年*11年÷4人×50%＝44900.63元）、后续治疗费281549.45元（天津市平均寿命78.89岁，尚绪平1969年6月11日出生，784.96元/月*12个月*（78.89岁-49岁））、交通费3000元（往返就医产生），以上共计811111.53元，按照50%主张为405555.77元，精神损害抚慰金25000元（酌情主张），以上合计430555.77元；2.保留后续治疗费用的诉讼请求权利；3.本案诉讼费、鉴定费5250元由肿瘤医院承担。一审法院认定事实：2012年8月15日，尚绪平因甲状腺肿物入住肿瘤医院医院，于2012年8月21日在全麻下行“左甲状腺腺叶切除冰冻+左中央区淋巴结清除+右甲状腺肿物切除术。”术后病理为双侧甲状腺乳头状癌。2012年8月28日尚绪平出院，出院诊断为双侧甲状腺乳头状癌。2012年11月17日，尚绪平再次入住肿瘤医院医院，并于2012年11月20日在全麻下行“右甲状腺残叶切除+右中央区淋巴结清扫术”，2012年11月27日尚绪平出院，出院诊断为甲状腺癌术后。出院后尚绪平长期口服用药，多次于肿瘤医院医院、天津医科大学总医院、天津市静海区医院、天津市静海县妇幼保健院、天津静海瑞安医院就医，检查结果提示低钙血症、甲状旁腺不足。截止至2019年7月4日，扣除报销部分，尚绪平自行支出医疗费23012.19元。经尚绪平申请，一审法院委托天津市医学会进行医疗损害鉴定。2018年4月3日，该会出具天津医鉴（损害）[2018]028号《医疗损害意见书》，分析意见为：1.患者尚绪平，男，1969年6月11日出生，因双侧甲状腺多发肿物两次入院，2012年8月21日行左侧甲状腺叶冰冻+左中央区淋巴结清扫+右侧腺叶肿物切除术，术后病理为双侧甲状腺乳头状癌。2012年11月20日，医方行右甲状腺残叶切除术+右中央区淋巴结清除术，诊断明确，具有手术指征。2.患者自述第二次术后第三日出现麻木、抽搐表现，给予葡萄糖酸钙对症治疗，后给予相关药物治疗，症状缓解，提示甲状旁腺功能低下。近期检查仍然证实患者有低钙血症、甲状旁腺素明显不足。3.患者低钙血症与第二次手术造成的甲状旁腺功能损害有关，甲状旁腺损伤虽是甲状腺手术的主要并发症之一，但医方在第一次手术期间未对右侧甲状腺囊性肿物进行冰冻病理检查存在不足。人民卫生出版社2013年出版的高等医学院教材《外科学》（第八版）关于甲状腺一章（242页）明确指出“甲状旁腺功能减退，因手术时误伤及甲状旁腺或其血液供应受累所致”。患者术后即出现低钙表现，提示与手术有关。4.根据医院手术记录记载，在切除右侧甲状腺时，医方已尽到甲状旁腺保护义务，但术后患者仍出现低钙血症。结论为：患者双侧甲状腺癌诊断明确，医方手术具有指征，但医方在第一次手术行右侧甲状腺肿物切除术时未送冰冻病理检查，造成患者二次手术，使保护甲状旁腺的难度增加，与患者的损害后果有一定因果关系，建议其参与度为半量因素，伤残等级为六级伤残。尚绪平支出鉴定费3500元。后，尚绪平再次提出鉴定申请，2019年3月19日，天津市医学会另出具天津医鉴2019-01号《医疗损害鉴定意见书》，评定意见为：1.根据现有检查结果和国家标准，被评定人不存在护理依赖。2.误工期150-180日，护理期和营养期根据临床治疗情况确定。3.根据天津医鉴（损害）[2018]028号医疗损害鉴定意见书结论，排除原发病所需，根据医方医疗损害所致伤残后治疗及恢复的实际需要，专家组认为被评定人需要终生服用药物进行治疗。所需基本治疗药物为碳酸钙颗粒及罗盖全，碳酸钙颗粒服用剂量为每日4袋，罗盖全服用剂量为每日3-4粒。尚绪平另支出鉴定费1750元。另，肿瘤医院对天津市医学会出具的天津医鉴（损害）[2018]028号《医疗损害鉴定意见书》提出异议，申请鉴定人员出庭接受质询，支出出庭费1600元。一审法院认为，当事人合法的民事权益应予保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于鉴定机构的鉴定结论。天津市医学会作为具有相应资质的医疗损害鉴定机构，对本案纠纷进行的相关鉴定，一审法院予以认可。肿瘤医院虽不认可该鉴定结论，但未提供充足证据推翻该鉴定结论，对其抗辩意见一审法院不予采信。根据该鉴定结论，肿瘤医院的诊疗行为与尚绪平的损害后果有一定因果关系，参与度为半量因素，肿瘤医院应对尚绪平的损失承担赔偿责任，考虑其过错程度，一审法院酌定肿瘤医院承担50%的赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院对尚绪平主张的损害赔偿范围及数额作如下评判：1.医疗费，根据采信的证据，截止至2019年7月4日，扣除报销部分，尚绪平自行支出医疗费23012.19元，该项费用与本案相关，一审法院予以支持，由肿瘤医院按照责任比例赔偿尚绪平11506.10元。2.住院伙食补助费，尚绪平为治疗两次入住肿瘤医院医院，共住院23天，其主张未超出法律规定的范畴，一审法院予以支持，由肿瘤医院按照责任比例赔偿尚绪平1150元。3.营养费，尚绪平在接受治疗后适当加强营养是必要的，但尚绪平主张过高，参照其治疗及恢复情况，一审法院酌情支持3000元，由肿瘤医院按照责任比例赔偿尚绪平1500元。4.误工费，经鉴定，尚绪平的误工期限为150-180日，尚绪平就其误工损失提供了证据，考虑其病情及治疗情况，其主张未超出合理范围，一审法院予以支持，由肿瘤医院按照责任比例赔偿尚绪平3743.25元。5.护理费，根据尚绪平提交的证据材料及天津市医学会关于尚绪平护理期限的鉴定意见，尚绪平的主张未超出合理范围，一审法院予以支持，由肿瘤医院按照责任比例赔偿尚绪平2632元。6.残疾赔偿金，根据鉴定意见，尚绪平构成六级伤残，其户籍性质为家庭户，再根据尚绪平提交的其被扶养人的证据材料，其关于残疾赔偿金及被扶养人生活费的主张符合法律规定，一审法院予以支持，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金，应由肿瘤医院按照责任比例赔偿尚绪平237330.32元。7.精神损害抚慰金，一审法院酌情支持25000元，由肿瘤医院按照责任比例赔偿尚绪平12500元。8.交通费，考虑尚绪平住址及就医情况，一审法院酌情支持1000元，由肿瘤医院按照责任比例赔偿尚绪平500元。9.后续治疗费，经鉴定，尚绪平需要终生服用药物进行治疗，所需基本治疗药物为碳酸钙颗粒及罗盖全，碳酸钙颗粒服用剂量为每日4袋，罗盖全服用剂量为每日3-4粒，根据尚绪平既往的购药记录，碳酸钙片每瓶30片，售价29.50元，每日服用4片，可用7.5天，骨化三醇软胶囊每瓶10粒，售价42元，每日服用4粒，可服用2.5天，每月费用应为622元，自2019年7月5日起，一审法院支持10年的费用，即74640元，由肿瘤医院按照责任比例赔偿37320元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市肿瘤医院（天津医科大学肿瘤医院）赔偿原告尚绪平医疗费11506.10元、住院伙食补助费1150元、营养费1500元、误工费3743.25元、护理费2632元、残疾赔偿金237330.32元、精神损害抚慰金12500元、交通费500元、后续治疗费37320元；二、驳回原告尚绪平的其他诉讼请求。案件受理费2453元，由原告尚绪平负担800元，由被告天津市肿瘤医院（天津医科大学肿瘤医院）负担1653元；鉴定费5250元，由原告尚绪平负担2625元，由被告天津市肿瘤医院（天津医科大学肿瘤医院）负担2625元；出庭费1600元，由被告天津市肿瘤医院（天津医科大学肿瘤医院）负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案鉴定专家系双方按照规定程序从鉴定专家库中选取的专家，鉴定专家具备相应资质且双方在鉴定程序过程中对此均未提出异议，现肿瘤医院以本例鉴定专家人员身份资质与本例鉴定病例情况不符、程序违法提出异议，本院不予支持。关于鉴定意见的效力问题，天津市医学会作为有相应资质的医疗损害鉴定机构，对本案作出的鉴定，本院予以认可。由于医疗行为具有较强的专业性，法院确定医疗行为的过错以及因果关系时，需要根据有效的鉴定意见来进行处理。肿瘤医院不认可鉴定结论，但并未提供充分证据推翻该鉴定结论或证明该鉴定结论存在不能采信或需要重新鉴定的错误情形，对其要求重新鉴定的上诉请求，本院不予支持。综上所述，肿瘤医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2453元，由上诉人天津市肿瘤医院负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 李国敏审判员 张津隆二〇一九年十二月三日法官助理唐彬皓书记员王琰