山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10541号 上诉人（原审被告）：青岛经济技术开发区新潮房地产开发部,住所地青岛市黄岛区牡丹江西路2号。 法定代表人：郑金福，董事长。 委托诉讼代理人：于大海，山东鼎海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘瑞龙，男，1991年4月3日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：马春晓，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊嵋，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人青岛经济技术开发区新潮房地产开发部（以下简称新潮房地产开发部）因与被上诉人刘瑞龙商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018)鲁0211民初7233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新潮房地产开发部的委托诉讼代理人于大海，被上诉人刘瑞龙的委托诉讼代理人马春晓到庭参加了诉讼，现已审理终结。 新潮房地产开发部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘瑞龙的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认为新潮房地产开发部与刘瑞龙签订的《协议书》第四条的约定系免除了刘瑞龙应当支付的借款利息及违约金总和没有事实与法律依据。1.借款利息与违约金系两个不同的法律概念，借款利息系因为借款而产生的孳息，违约金系因一方违约而应承担的违约责任，不能混为一谈。本案中，刘瑞龙在购买房屋时向新潮房地产开发部借款，明确约定借款利息为年息24%，后来刘瑞龙不能按时偿还借款本息。2014年3月11日，双方签订《补充协议》，约定刘瑞龙应于2014年12月1日前还清借款，否则承担违约责任，违约金为总房款的20%。后因刘瑞龙无力偿还新潮房地产开发部借款本息及银行按揭贷款。经协商，双方解除了《青岛市商品房预售合同》，并签订《协议书》，约定房屋由新潮房地产开发部收回，刘瑞龙之前交纳的款项首先用于支付银行贷款本息、双方约定的借款本息和违约金等。同时约定，若刘瑞龙配合办理完毕上述手续，则新潮房地产开发部免除其应付的违约金144234.86元，该数额就是按照总房款的20%计算得来，与刘瑞龙应承担的借款利息无关，因此，新潮房地产开发部只是免除了刘瑞龙的违约责任，其基于借款而产生的借款利息仍然存在并应当支付。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条只是规定了利息、违约金及其他费用的总和上限，而非将利息与违约金混为一谈。而且，《补充协议》中新潮房地产开发部亦免除了刘瑞龙的违约金，年利率24%利息完全符合法律规定，应当受到法律的保护。 刘瑞龙答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 刘瑞龙向一审法院起诉请求：1、请求依法判令新潮房地产开发部返还刘瑞龙房款114512元及利息计算至实际支付为止、房屋维修基金11944.73元；2.诉讼费用由新潮房地产开发部承担。 一审法院认定的证据及事实： 1、2014年1月5日，刘瑞龙（乙方）与新潮房地产开发部（甲方）签订《长城花园三期商品房住宅认购书》，约定由刘瑞龙购买新潮房地产开发部开发的位于”项目14号楼1层806室房屋，单价8290元/平米，建筑面积89.81m2，房屋总价744524.9元，优惠方式每平米优惠260元，优惠总额23350.6元，优惠后总价721174.3元。认购书同时约定了其他事项。 2、2014年3月11日，刘瑞龙与新潮房地产开发部签订《补充协议》一份，约定刘瑞龙向新潮房地产开发部借款146174.3元，用于支付购房首付款。同时约定了借款年息为24%。约定刘瑞龙应于2014年12月1日前向新潮房地产开发部还清借款，若到期不能按约偿还，则承担违约责任，违约金为总房款的20%。同日，刘瑞龙给新潮房地产开发部出具“借据”一份，载明刘瑞龙收到借款，同时借据上约定如不能按期归还，借款人同意按双方签订的补充协议执行，同时欠款的逾期利息为年息24%。刘瑞龙签字并捺印。 3、2014年4月13日，刘瑞龙与新潮房地产开发部网签《青岛市商品房预售合同》（合同编号201400055456），约定刘瑞龙购买新潮房地产开发部开发的位于”项目14号楼1层806室房屋，单价8030元/平米，建筑面积89.81m2，房屋总价721174.3元。交房时间定于2014年12月31日前。在合同附件一中约定付款方式和付款期限为：首付款221174.3元，乙方应于2014年4月14日存入指定账户。贷款50万元以银行按揭贷款方式于2014年4月18日将按揭贷款所需材料提交贷款银行，放贷机构于2014年4月30日前将贷款存入本合同指定的账户。刘瑞龙依约支付首付款7.5万元，加之向新潮房地产开发部的借款146174.3元，共计支付首付款221174.3元。于2014年4月29日办理了银行按揭贷款50万元。2014年4月3日，刘瑞龙缴纳涉案房屋住宅专项维修基金11944.73元。 4、刘瑞龙提交银行账户明细，证明其自2014年5月29日至2016年6月30日正常偿还银行按揭贷款，支付贷款本金19515.87元，偿还利息61884.21元。 5、后因刘瑞龙资金出现问题，未向新潮房地产开发部按时偿还借款，新潮房地产开发部一直未向刘瑞龙交付房屋。2016年11月16日，刘瑞龙与新潮房地产开发部双方协商解除了《青岛市商品房预售合同》，双方签订《协议书》一份，有如下内容：“二、目前乙方（刘瑞龙）经济困难，自2016年7月27日起无力归还银行的按揭贷款本息，并且也无力按双方合同约定的还款时间归还从新潮房地产开发部处所借款项，所以经双方友好协商同意，甲方（新潮房地产开发部）选择将上述房屋按以下两种方式处置：⑴、乙方配合甲方无条件按原价办理退房手续，将上述房屋退还给甲方。乙方以前所缴纳款项首先用于支付欠银行的贷款本息、甲乙双方约定的借款本息和违约金等，以及乙方购房、退房所产生的费用，若有剩余，则将剩余款项退还给乙方。所欠贷款余额由甲方还清后由青岛农商银行长江路支行三日内撤销抵押手续。⑵、若办理不了退房手续，乙方同意由甲方将上述房屋另行出售给他人；所得价款优先用于支付乙方欠银行的贷款本息以及甲乙双方约定的借款本息和违约金等以及出售该房屋在办理过户登记过程中产生的所有税费后，剩余款项由甲方按多退少补的原则支配。……四、如乙方按甲方要求配合办理完毕上述全部手续，则甲方免除乙方应付给甲方的违约金144234.86元。如乙方未按甲方要求配合甲方办理上述手续，乙方同意由甲方无条件收回房屋，自行处置。否则甲方也可以依法对乙方向当地法院提起诉讼，收回房屋，甲方可继续向乙方追缴违约金144234.86元，甲方为此支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由乙方承担”。 6、合同解除后，新潮房地产开发部于2017年3月29日替刘瑞龙向农商银行偿还贷款488842.72元，银行按揭贷款本息全部结清。涉案房屋于2017年6月23日注销了抵押登记。刘瑞龙曾出具“保证书”一份，保证无条件配合新潮房地产开发部工作人员办理退房手续。新潮房地产开发部提交2017年5月15日“声明”一份，内容为：青岛卓辉商贸有限公司代青岛经济技术开发区新潮房地产开发部偿还刘瑞龙欠银行贷款利息9400元。刘瑞龙出具“收条”，认可新潮房地产开发部替刘瑞龙偿还欠银行贷款本息9400元的事实。 7、2017年7月，新潮房地产开发部将涉案房屋另行出售。2017年7月7日，购房人刘琦琦支付新潮房地产开发部219006.2元首付款，2017年10月23日支付新潮房地产开发部购房款50万元。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。当事人争议的焦点是：1、新潮房地产开发部是否应返还刘瑞龙剩余购房款？2、返还的金额如何计算？综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据相关法律、法规和司法解释的规定，一审法院作出如下分析判定： 一、刘瑞龙与新潮房地产开发部签订的《青岛市商品房预售合同》，内容不违反法律法规的强制性规定，合法成立且生效，依法受法律保护。刘瑞龙、新潮房地产开发部均应按照合同约定全面履行权利义务。在合同履行过程中，双方协商解除了合同，签订《协议书》，刘瑞龙与新潮房地产开发部对该协议书中的第四条“如乙方按甲方要求配合办理完毕上述全部手续，则甲方免除乙方应付给甲方的违约金144234.86元”的理解有争议。刘瑞龙认为双方当初协商的解除条件是：刘瑞龙原价退还房屋并配合新潮房地产开发部办理退房手续，则新潮房地产开发部免除刘瑞龙的违约责任，这个违约责任包含了免除违约金和借款的利息，因为根据法律规定，借款利息、违约金等之和最高不能超过24%。此系双方一次性了结的真实意思。新潮房地产开发部认为协议当中仅有免除违约金的意思表示，并无免除借款利息的意思表示。一审法院综合整个案情认为，《协议书》第四条的理解应按刘瑞龙所述，即如刘瑞龙积极配合新潮房地产开发部原价退房，则免除其全部违约责任的理解。理由如下：1、刘瑞龙与新潮房地产开发部签订的关于借款146174.3元支付首付款的《补充协议》，其上既约定了逾期利息，也约定了违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《补充协议》明确约定了违约金的免除条件，而约定的违约金为房款总价20%的为144234.86元，远高于按照年息24%计算的借款利息，因此违约金涵盖了借款利息。2、本案中刘瑞龙实际已经支出了168344.81元（首付7.5万元、贷款本金19515.87元、偿还贷款利息61884.21元、缴纳住宅专项维修基金11944.73元），新潮房地产开发部一直未向刘瑞龙交付房屋。在整个购房过程中，新潮房地产开发部早已实际获取了购房款，而刘瑞龙未享受任何购房的利益。双方协商解除合同时，房价已处于大幅上升的大环境中，最后刘瑞龙能同意原价退房，从普通人的理解和公平合理角度，刘瑞龙的陈述更为合理可信。因此，对新潮房地产开发部的抗辩意见，一审法院不予采纳。新潮房地产开发部应按约定将剩余款项退还刘瑞龙。 二、新潮房地产开发部应返还的金额。刘瑞龙与新潮房地产开发部双方约定，刘瑞龙已缴纳款项首先用于支付欠银行的贷款本息、借款本息和违约金、购房、退房所产生的费用，若有剩余，则新潮房地产开发部将剩余款项退还给刘瑞龙。刘瑞龙已配合新潮房地产开发部办理了退房手续，符合免除违约金的条件，因此，新潮房地产开发部应返还的金额应按以下方式计算：刘瑞龙总共交纳购房款721174.3元，扣除新潮房地产开发部替刘瑞龙偿还银行2016年9月30日前的贷款本息9400元、剩余贷款本息488842.72元、刘瑞龙向新潮房地产开发部借款146174.3元，新潮房地产开发部应退还刘瑞龙的金额为76757.28元。刘瑞龙缴纳涉案房屋住宅专项维修基金11944.73元系房产部门收取，因此，其主张由新潮房地产开发部返还，于法无据，一审法院不予支持。刘瑞龙主张逾期利息，实为新潮房地产开发部应予返还而不予返还期间实际占用刘瑞龙资金的法定孳息，其主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。但利息按以下方式计算：以76757.28元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月24日起计算至实际付清之日止。 综上，刘瑞龙所诉，有事实和法律依据，一审法院部分予以支持。新潮房地产开发部所辩，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、青岛经济技术开发区新潮房地产开发部于判决生效之日起10日内退还刘瑞龙购房款76757.28元。二、青岛经济技术开发区新潮房地产开发部于判决生效之日起10日内支付刘瑞龙以76757.28元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月24日起计算至实际付清上述款项之日止的利息；三、驳回刘瑞龙的其他诉讼请求。案件受理费2936元，由刘瑞龙负担990元，由青岛经济技术开发区新潮房地产开发部负担1946元。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案中，新潮房地产开发部与刘瑞龙签订的《补充协议》、《青岛市商品房预售合同》、《协议书》均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以确认。从上述合同签订过程看，刘瑞龙在签订《青岛市商品房预售合同》前曾经向新潮房地产开发部借款用于支付首付款，后因刘瑞龙不能按期偿还银行贷款，双方又签订《协议书》。双方在协议书中约定：“乙方配合甲方无条件按原价办理退房手续，将上述房屋退还给甲方。乙方以前所缴纳款项首先用于支付欠银行的贷款本息、甲乙双方约定的借款本息和违约金等，以及乙方购房、退房所产生的费用，若有剩余，则将剩余款项退还给乙方。所欠贷款余额由甲方还清后由青岛农商银行长江路支行三日内撤销抵押手续。……四、如乙方按甲方要求配合办理完毕上述全部手续，则甲方免除乙方应付给甲方的违约金144234.86元。如乙方未按甲方要求配合甲方办理上述手续，乙方同意由甲方无条件收回房屋，自行处置。否则甲方也可以依法对乙方向当地法院提起诉讼，收回房屋，甲方可继续向乙方追缴违约金144234.86元，甲方为此支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）由乙方承担。”从上述约定内容看，双方约定刘瑞龙将涉案房屋退还给新潮房地产开发部，新潮房地产开发部将剩余款项退还给刘瑞龙。现双方对应退还的款项数额发生争议，新潮房地产开发部主张还应扣除利息。本院认为，新潮房地产开发部作为房地产开发商，应对国家有关房地产预售、销售政策及房贷政策是明知的，其在与刘瑞龙签订《补充协议》时，应知道刘瑞龙的资金存在问题，仅凭刘瑞龙自有资金不满足首付款要求。国家对购房贷款首付款比例有明确规定，该规定是为了防范购房贷款市场风险发生。而新潮房地产开发部以向刘瑞龙借款的形式使刘瑞龙符合房屋贷款条件并办理贷款，新潮房地产开发部的该行为明显不符合国家有关政策精神规定，其具有一定过错，且刘瑞龙付款后新潮房地产开发部并未将房屋交付给刘瑞龙。一审法院综合本案案情，依据公平、诚信原则，判令新潮房地产开发部退还刘瑞龙购房款76757.28元及利息，并无不妥，本院予以维持。 综上，上诉人新潮房地产开发部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2936元，由上诉人青岛经济技术开发区新潮房地产开发部负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年十二月六日 书记员  于国英 书记员  王庆光