广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21335号上诉人（原审被告）：国农农业股份有限公司。住所地：广东省广州市番禺区大石街105国道大石段838号A116。法定代表人：魏建春，职务：董事长。委托诉讼代理人：李正亮，广东维永律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁智超，广东维永律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢卫金，男，1962年3月23日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：郭明，广东九剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓彩燕，广东九剑律师事务所实习律师。原审第三人：广东中坚建筑劳务有限公司。住所地：广东省茂名市旦场镇电白区旦场圩正街56号。法定代表人：邓楚儒，职务：总经理。委托诉讼代理人：夏建春，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原审第三人：杨宜军，男，1969年2月28日出生，汉族，住湖北省公安县。上诉人国农农业股份有限公司（以下简称国农公司）因与被上诉人谢卫金、原审第三人广东中坚建筑劳务有限公司（以下简称中坚公司）、杨宜军建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人国农公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.本案一审、二审案件受理费及诉讼保全费全部由谢卫金承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，错误认定国农公司与中坚公司成立事实上的建设施工关系是错误的。1、《建筑工程装修与施工合同》是国农公司与中坚公司于2018年1月13日签署的，约定由中坚公司作为承包方负责涉案工程的施工，即从2018年1月13日开始，国农公司已将涉案工程全部交由中坚公司负责，不存在国农公司直接将涉案工程中的部分项目单独发包给谢卫金的情况。2、谢卫金与蓝之强签订的两份《分项工程承包施工合同》不能证明国农公司已将涉案工程发包给谢卫金施工。首先，两份合同分别签署于2018年1月18日及21日，均晚于国农公司与中坚公司签署的《建筑工程装修与施工合同》，故在国农公司已将涉案场地的施工工程整体发包给中坚公司后，不可能再与谢卫金约定施工承包事宜。其次，国农公司不是上述两份合同的当事人，国农公司没有在合同上签名，也不清楚上述内容，依据合同相对性原则，两份合同的内容对国农公司不产生约束力，同时国农公司亦没有与蓝之强签订过承包合同，故国农公司从来没有将涉案工程发包给谢卫金。二、一审法院错误认定谢卫金有权单独与国农公司结算，对《关于谢卫金的工程结算说明》这一证据理解有误。1、首先，谢卫金主张的该工程的实际发包方为中坚公司，若国农公司是谢卫金的发包方，根本不会签署该说明，再次证明国农公司与谢卫金没有直接建立建设施工关系；其次，说明中明确在工程整体完工后，国农公司在与中坚公司结算时，只是优先向谢卫金支付工程款。而直到现在，涉案工程仍未整体完工，质量严重不合格，根本无法达到结算工程款的条件；再次，谢卫金为中坚公司的人员，谢卫金的工作内容已经包括在《建筑工程装修与施工合同》中，国农公司只是不堪谢卫金阻碍涉案场地正常施工，才单独对谢卫金出具说明。2、一审法院认定国农公司已对打拆工程竣工验收属于认定有误。谢卫金为中坚公司的人员，谢卫金打拆施工后将工程移交中坚公司其他人员继续施工，属于中坚公司在履行《建筑工程装修与施工合同》过程中内部工作的交接，并不能以此认定国农公司已单独对谢卫金的工程质量确认合格。故在涉案场地工程没有竣工验收及结算的前提下，作为中坚公司的内部人员，谢卫金无权单独就其工作内容向国农公司主张工程款。三、一审法院认定谢卫金的工作内容不属于中坚公司承包范围，是事实认定错误。《建筑工程装修与施工合同》第一条1.3项承包范围中可以得知，国农公司将涉案场地交由中坚公司整体施工，中坚公司负责：“1、旧办公楼改造，2、新建两栋六层建筑物，3、园林绿化。”其中旧办公楼改造这个承包范围，明显已经包括了旧建办公楼的打拆工程，若不进行打拆工程，根本无法对旧办公楼进行改造。一审法院对中坚公司的该承包范围视而不见，在明确有合同约定的情况下，单方面认定谢卫金的工作内容不属于中坚公司承包范围。四、一审法院仅凭中坚公司、杨宜军的陈述，在没有直接证据的情况下对案件事实作出认定。1、国农公司与谢卫金是否建立实际建筑施工关系，从各方提供的全部证据显示，均不能证明国农公司有单独将打拆工程发包给谢卫金，一审法院仅依据中坚公司与杨宜军的陈述就认定谢卫金已建立建筑施工关系没有任何依据，根本不能形成完整的证据链，证据没有达到高度盖然性。同时，杨宜军的所作陈述证明力低，不应被法院采纳。2、中坚公司在中国广州仲裁委员会（2019）穗仲案字第3066号案中，以就谢卫金在本案主张的同一工程内容向国农公司提出反仲裁请求，由此可以得知，中坚公司一直都是确认涉案场地的打拆工程是中坚公司自行负责并己向国农公司主张工程款的，根本不存在单独发包的情况。3、虽然中坚公司开庭时主张已向仲裁委撤回打拆部分的仲裁请求，但直到现在都没有提供任何书面证据。即使中坚公司真的撤回该部分仲裁请求，其也是在仲裁案件开庭后以及本诉讼案件开始以后才主张的，谢卫金为中坚公司内部人员，拥有共同的利益关系，明显存在中坚公司与谢卫金串通作证的情况。恳请二审法院依法查清事实，支持国农公司全部的上诉请求。被上诉人谢卫金答辩称，1.不管是工程量的确认还是工程款，已经多次书面确认，国农公司应当对自己作出的承诺承担责任。2.国农公司当庭提出的意见，中坚公司已经明确陈述该部分工程确为谢卫金施工，其也不主张相应的工程范围的工程款。3、谢卫金施工的打拆工程是在中坚公司所做的装修公司的一个前置的工程项目，所以在中坚公司进场时基本上就已经施工完毕。国农公司的上诉请求没有事实和法律依据，缺乏证据支持，二审法院应当依法予以驳回。原审第三人中坚公司述称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原审第三人杨宜军述称，不同意一审判决，对国农公司的上诉没有意见。谢卫金向一审法院提出诉讼请求，请求判决：1.国农公司向谢卫金支付欠付的工程款1129201.3元及利息（以100万元为本金，按年利率6%计算，自2018年8月16日起计算，直至款项付清为止，129201.3元从起诉之日开始计算利息）；2.本案案件受理费、诉讼保全费等诉讼费用由国农公司承担。谢卫金于诉讼中确认年利率6%实际主张的是中国人民银行同期同类贷款利率。一审法院经审理查明：2018年1月13日，国农公司（发包方、甲方）与中坚公司（承包方、乙方）签订《建筑工程装修与施工合同》，约定工程地点位于广州市番禺区市桥街南堤路22号，承包范围：1.旧办公楼改造、2.新建两栋六层建筑物、3.园林绿化，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、全带资，工程约定工期2018年1月13日开工，2018年6月18日竣工第一期装修工程，甲方指派王昔宾、宋新生为甲方驻工地代表，乙方指派玉作英为工地代表，还约定了工程项目单价，等等。国农公司的签约代表为宋新生。2018年1月18日，蓝之强（发包方、甲方）与谢卫金（承包方、乙方）签订《分项工程承包施工合同》，约定分包内容为广州市番禺区南堤东路工地旧楼内部拆除工程，价格表载明了项目内容、单价、说明等，工程内容包括：拆除隔离砖墙、拆除连体铝合金窗、搭设施工操作平台、清理砖墙废料、打凿混凝土、清理混凝土渣、单独门、窗拆除、完工清洁、拆除二楼天井采光棚、防盗网拆除、拆除污管、电线；甲方承诺乙方把本工程做好，后期工程在同等条件下优先乙方承包。同月21日，双方再次签订《分项工程承包施工合同》，约定分包内容为旧楼外排架和外墙旧窗拆除工程，同时约定了工程项目的单价等。谢卫金进场施工后，2018年4月15日，国农公司现场负责人黄宜宾、中坚公司现场负责人玉作英、陈伟，施工方现场负责人谢卫金共同签署《工程量实测记录表》，对谢卫金施工的工程量进行实测。2018年8月16日，国农公司出具《关于谢卫金的工程结算说明》，载明：对于谢卫金工程的发包方，在工程完工数月一直不跟谢卫金清算工程款项，为了确保工程顺利进行，经甲方商量同意直接对谢卫金进行工程结算，整体完工后，优先支付谢卫金的工程款。同日，国农公司出具书面证明，载明收到谢卫金提供工程结算清单一份，共四页，总工程造价1229201.3元。上述国农公司出具的两份书面材料均有宋新生签名确认。2018年9月2日，宋新生在确认工程款的材料上作出回应“同意11月份结算谢卫金工程款”，并签名确认。同年10月16日，谢卫金与宋新生书面确认涉案工程漏算自买装修材料的工程款8000元。2019年1月7日，国农公司与谢卫金在广州市番禺区桥南街劳动和社会保障中心签订《垫付工资协议》，国农公司认为谢卫金班组因整体工程质量未能通过验收，工程款未能收回导致无法支付工人工资，经广州市番禺区桥南街劳动和社会保障中心调处，国农公司同意于2019年1月2日先行垫付部分工人工资20万元，后期工程款按照法院判决结果出来后再结算，国农公司在最终工程结算时扣除已垫付的工人工资。2019年1月8日，国农公司向谢卫金转账108000元，次日，国农公司向杨宜军转账92000元。谢卫金在《工资表》上确认：谢卫金代表36人领取贰拾万元发放工人工资；已收到贰拾万元工人工资。2019年3月14日，国农公司就其与玉作英、中坚公司的纠纷向中国广州仲裁委员会提起仲裁，以中坚公司装修的工程存在质量问题为由要求不予支付工程款，中国广州仲裁委员会以（2019）穗仲案字第3066号案件立案。同年4月4日，玉作英、中坚公司提出仲裁反请求，要求国农公司支付工程款13435144.2元等。该请求中的工程款包含了涉案工程款。本案庭审中，中坚公司认为，涉案工程由谢卫金施工，中坚公司负责后期的装修工程，涉案工程款应由谢卫金与国农公司结算，其与玉作英已撤回仲裁案件中要求支付涉案工程工程款的请求。关于谢卫金从何人承包工程的问题。谢卫金主张从蓝之强处承包合同，由于蓝之强没有钱支付保证金导致撤场，最后由国农公司同意直接与谢卫金结算。杨宜军在一审法院通知其参加诉讼的笔录中亦陈述了上述内容。诉讼中，一审法院依据谢卫金的请求对国农公司的财产进行诉讼保全。上述事实有《建筑工程装修与施工合同》、《分项工程承包施工合同》、《工程量实测记录表》、《关于谢卫金的工程结算说明》、工程款确认书、漏算计量确认书、《垫付工资协议》、《工资表》、转账记录、笔录等证据证实。一审法院认为：谢卫金为涉案工程提供了实际施工，为涉案工程的实际施工人，各方当事人对此无异议，一审法院予以确认。现各方当事人争议焦点之一为，谢卫金施工的涉案工程的发包方如何确认。国农公司认为涉案工程包含在其与中坚公司签订的《建筑工程装修与施工合同》约定的工程范围内，谢卫金应与中坚公司结算。经审查，上述合同工程名称与承包范围中并无“初始打拆”的内容，中坚公司也否认其承包范围中包含涉案工程，且中坚公司、谢卫金均否认双方存在承包关系。根据谢卫金提供的与蓝之强签订的分项施工合同工程量实测表、以及杨宜军在笔录中所做的陈述，两人关于承包的过程基本一致，再结合谢卫金与国农公司签订的《关于谢卫金的工程结算说明》、工程款确认书、漏量计算确认书，载明由于谢卫金的发包方不与谢卫金结算工程款，故同意由国农公司直接与谢卫金结算并确定了结算金额，上述证据形成证据链，可以证明谢卫金最初从蓝之强处承接工程，谢卫金进场施工过程中，蓝之强退场，双方之间的合同关系终止，而国农公司同意由谢卫金继续施工，并同意与谢卫金进行结算，此时，谢卫金与国农公司之间成立事实上的建设施工关系，谢卫金的直接发包方变更为国农公司。因此，国农公司上述抗辩理由不成立，一审法院不予支持。本案争议焦点之二为，国农公司是否可以以工程质量不合格抗辩不予支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。由于谢卫金不具备施工资质，其与国农公司之间成立的建设工程施工关系无效，则谢卫金收取工程款的前提条件是建设工程竣工验收合格。谢卫金施工完毕后，虽然未与国农公司办理正式的竣工验收，但双方结算了工程量，且国农公司未对工程质量提出异议，并将工程交付给中坚公司继续施工，视为国农公司已认可谢卫金实施的工程质量合格，国农公司不得再以质量问题向谢卫金拒付工程款。至于中坚公司施工的工程是否存在质量问题，国农公司已提起仲裁裁决，双方纠纷可在仲裁案中解决，不影响本案处理，国农公司要求中止本案审理依据不足，一审法院不予准许。本案争议焦点之三为国农公司应支付工程款数额。谢卫金与国农公司已确认涉案工程的总工程款为1237201.3元，国农公司向谢卫金转账108000元，谢卫金予以确认，国农公司向杨宜军转账的92000元，虽然谢卫金以其本人未收到款项为由主张国农公司未支付该部分工程款，但杨宜军确认国农公司将垫付工人工资20万元中的92000元直接支付给其本人，且谢卫金在工资表上也确认已收齐国农公司垫付的工人工资20万元，故一审法院确认国农公司已支付的工程款为20万元。至于谢卫金与杨宜军之间如何结算，不属于本案处理范畴，当事人可另行主张。因此，国农公司还应支付谢卫金工程款为1037201.3元（1237201.3元-200000元）。由于工程款利息属于法定孳息，谢卫金主张以100万元为本金，从结算工程款之日即2018年8月16日开始计算利息，其余工程款37201.3元，谢卫金主张自起诉之日起开始计算利息，未超过其权益范畴，符合法律规定，一审法院予以支持。对谢卫金主张超过部分的工程款及利息，理据不足，一审法院不予支持综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出判决：一、国农农业股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向谢卫金支付拖欠工程款1037201.3元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以100万元为本金，从2018年8月16日开始计算利息；其余工程款37201.3元，从起诉之日起开始计算利息至实际清偿之日）；二、驳回谢卫金其余诉讼请求。如国农农业股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14963元，由谢卫金承担1019元，国农农业股份有限公司承担13744元；诉讼保全费5000元，由国农农业股份有限公司承担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。国农公司在二审提交追加第三人申请书，请求依法追加玉作英为本案的第三人参与诉讼。国农公司在二审提交中止审理申请书，认为仲裁委正在对案涉工程进行工程质量及工程造价鉴定，请求本案中止审理。国农公司在二审期间提交如下证据：1.法人授权委托证明书、玉作英身份证，拟证明案涉工程由玉作英与中坚公司承包，应将玉作英追加为本案当事人；2.（2019）穗仲案字第3066号证据材料目录、番禺南堤东路工地人工费报价清单，拟证明国农公司从未向谢卫金出具过人工费报价清单，该份报价单是由中坚公司向谢卫金出具，中坚公司及玉作英在仲裁案件均将该报价单作为证据提交；3.合同补充协议，拟证明玉作英与中坚公司在2019年1月3日仍确认案涉工程质量及用料均不符合合同约定，并同意第三方评估机构评估结果进行结算；玉作英与中坚公司均确认其承包工程的范围为旧办公楼改造，即涉案工程实际包含在中坚公司的承包范围内。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。2018年8月16日，国农公司出具《关于谢卫金的工程结算说明》，载明：对于谢卫金工程的发包方，在工程完工数月一直不跟谢卫金清算工程款项，为了确保工程顺利进行，经甲方商量同意直接对谢卫金进行工程结算，整体完工后，优先支付谢卫金的工程款。同日，国农公司出具书面证明，载明收到谢卫金提供工程结算清单一份，共四页，总工程造价1229201.3元。上述国农公司出具的两份书面材料均有宋新生签名确认。2018年9月2日，宋新生在确认工程款的材料上作出回应“同意11月份结算谢卫金工程款”，并签名确认。通过上述证据可以看出，国农公司作出承诺结算谢卫金的工程款，其应当按照承诺支付相关款项。国农公司与谢卫金是否存在建设工程施工合同关系以及谢卫金的施工范围是否包含在案涉《建筑工程装修与施工合同》，并不影响谢卫金向国农公司主张工程款，本院在确定国农公司向谢卫金支付工程款时对上述因素不予考量。国农公司在谢卫金施工完毕后，将工程交付给中坚公司继续施工，视为国农公司认可谢卫金实施的工程质量合格，现其以案涉工程质量在另案中鉴定为由要求中止本案审理，没有依据，本院不予准许。综上，一审法院判令国农公司向谢卫金支付工程款正确，本院予以确认。至于国农公司在二审提交的申请及证据，因与本案实体处理无关，本院不予准许以及采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费14135元，由上诉人国农农业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十二月二十七日书记员  李苇镟欧翘