辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8430号上诉人（原审原告）：蔡启有，男，1963年1月30日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：刘培霞（上诉人妻子），1969年10月8日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：大连百家食品有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园凌水镇大山村28号。法定代表人：周黎明，该公司董事长。委托诉讼代理人：金戈，辽宁金健民律师事务所律师。原审第三人：周永琴，女，1951年9月7日生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人蔡启有因与被上诉人大连百家食品有限公司及原审第三人周永琴劳务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡启有上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿克扣上诉人8月、9月的工资共计2203.26元及相关费用（依据国家法律规定的拖欠工资所产生的25%的经济补偿金）474.11元；2.一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条的规定驳回原告诉讼请求，适用法律错误。二、上诉人并没有去过甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，再有甘井子区人事争议仲裁委员会也没有给上诉人开出过（2019）第182-183不予受理的通知书，一审判决认定该节事实缺乏依据。三、一审判决对上诉人工作性质认定错误，上诉人的工作是被上诉人招聘的炸货员，一审判决认定上诉人的工作岗位是销售员错误，认定上诉人所从事的食品销售也不完全是被告营业执照上登记业务范围错误。四、被上诉人在一审庭审中追加甘井子区红旗街道心诚小炒店（以下简称“心诚小炒”）为第三人，其法人周永琴有三个特殊身份：①被上诉人在2017年7月9日授权给还没有申请营业执照的周永琴销售产品权，所签订是授权代理书，但是就算是违法销售产品，也应该双方提供银行往来款的资金明细流程，但是双方都没有向法庭提供，也就不能证明此授权销售代理书生效过，法院认定错误；②被上诉人在2018年5月16日再次授权给周永琴代授权人被上诉人全权处理公司一切事宜，在一审庭审笔录中周永琴口头说此授权委托书已经作废，但是双方都没有向法庭提供此授权作废的证明书，说明周永琴此时还是以被授权人的身份行使被授权人的权利，属于授权的正常范围，法院认定错误。③周永琴在2018年5月21日在大连市甘井子区市场监督管理局申请了甘井子区红旗街道心诚小炒店的营业执照，经营地址和被上诉人在同一个经营地址新隆嘉吉祥店60店，但是吉祥店有个心诚小厨在新隆嘉的从北门入口右侧；经营的是现场炒菜，而被上诉人经营地址在同一地址新隆嘉从北门入口是左侧；经营的都是营业执照上的产品（可以到红旗市场管理局调查），和心诚小厨经营场地是对立面的，（因为整个新隆嘉吉祥店60店就没有心诚小炒这个营业执照上的名称）因为起诉前上诉人没有见到过周永琴也不认识，新隆嘉吉祥店倒是有个心诚小厨（经营场所的牌匾门头上也是心诚小厨），上诉人和周永琴不认识，上诉人工作的店心诚小厨是否就是心诚小炒上诉人也都说不准，因为周永琴营业执照上的名字和心诚小厨还有一字之差上诉人也不是太清楚。关于心诚小炒是否真的在新隆嘉吉祥店60店有经营场所，还需要周永琴本人以心诚小炒法人的身份，向法庭提供关于心诚小炒在新隆嘉吉祥店60店，每天所销售的产品凭证或者是和上诉人一样在一审庭审提供的被上诉人公司名称的收款回执，是新隆嘉出示的，不然也无法证明心诚小炒的营业执照在新隆嘉吉祥店60店经营过任何产品，上诉人认为周永琴之所以用心诚小炒的营业执照来认定上诉人是其员工，是利用自己是被授权人的特殊身份，心诚小炒的营业执照就是给授权人被上诉人的公司作掩护，实际就是为了帮助被上诉人的公司逃避法律责任所埋下的伏笔，有合伙诈骗行为。一审法院没有查清事实真相，请求二审法院改判。五、上诉人在2019年8月14日向一审法院提供补充录音证据，在一审主审法官的签收下，证据进一步证明事项是：上诉人的工资是有谭亚宁（是被上诉人的法人周黎明的女儿也是股东之一）为其发放的，招聘上诉人的马良转达谭亚宁关于处理上诉人工资组成部分的处理结果，其谈话内容是20元的电话补助费不给，原因是谭亚宁认为上诉人不是营销员，所以公司不给电话费补助；但是产品损耗公司要扣掉上诉人一部分工资，出现的问题双方还正在处理中，马良转达的时间是2018年10月10日，处理后给上诉人开工资的时间是2018年11月2日，录音足以证明上诉人是被上诉人管理并为其开工资，但是上诉人在一审法院没有得到应拥有的合法权益。六、上诉人在一审法院庭审中提供证据《授权委托书》、《录音》，对上诉人是非常重要证据，可是一审法院并没有对此证据的效力予以说明。综上所述，上诉人恳请中级人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原审判决，予以改判。大连百家食品有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人和被上诉人之间没有形成书面的劳动合同关系，也没有事实的劳动关系，被上诉人也没向其发放过工资。原审第三人述称，上诉人是我雇佣的在新隆家心诚小炒店，是干一天工作给一天工资，每天120元。蔡启有向一审法院起诉请求：被告补发克扣8月份、9月份共计2203.26元，并追加诉讼请求要求被告给付拖欠工资25%的经济补偿474.11元。一审法院认定事实：1.2017年7月9日，被告与第三人周永琴签订《授权代理书》，约定被告授权周永琴在新隆嘉超市代理销售被告公司产品，并约定必须办理独立的营业执照，销售产品时可以使用“百家”字号进行宣传，在周永琴营业执照没有办下来之前，可以使用被告营业执照办理健康证，可以穿被告的工装。新隆嘉超市出现的任何问题，由周永琴负全责。周永琴于2018年5月21日经申请登记成立甘井子区红旗街道心诚小炒店，经营场所位于辽宁省大连市甘井子区。2.原告自述，原告于2018年8月6日经案外人马良招聘，入职被告新隆嘉60号店从事炸货工作，2018年9月27日，因公司撤店，原告离职。原告提供了工作服、工作胸牌、银行交易明细的原件，被告的企业宣传资料、微信截图、工装照片、体检证明、员工考勤表、微信截图、照片的复印件作为证据，证明原告是被告的员工，被告未足额发放原告2018年8月份、9月份工资。根据原告提供的证据，原告2018年8月份、9月份的工资由案外人张莉通过银行转账的形式发放。第三人周永琴述称，案外人张莉向原告发放劳动报酬系第三人委托。新隆嘉60号店位于辽宁省大连市甘井子区。3.因与被告就确认劳动关系、追索工资待遇、经济补偿金等发生争议，原告于2019年4月25日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日该委作出甘劳人仲不字（2019）第182-183号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告向被告大连百家食品有限公司主张工资，应当提供被告拖欠原告工资的证据。根据庭审查明的事实，被告已将在新隆嘉超市的销售业务授权委托给第三人，原告的工资由第三人委托他人发放，并无任何证据显示原、被告之间存在管理或隶属关系，原告所从事的食品销售也不完全属于被告营业执照上登记的业务范围。关于原告称其穿着带有被告名称字样的服装和胸牌，因被告在《授权代理书》中已授权第三人使用被告字号，故并不能以此证明原、被告之间存在任何隶属关系。关于原告称被告的工作人员马良招聘原告入职一节，并无任何证据证明马良系被告员工或其招聘员工的行为系得到被告的授权，故不能证明原、被告之间存在隶属关系的事实。关于原告提供的微信群名为“百家新隆嘉群”的微信聊天记录，从其内容看，仅为联系各类食品的进货、销售等，虽然其名为“百家新隆嘉群”，但不能以此证明双方存在隶属关系。原告未能提供其向被告提供劳动、接受被告发放的劳动报酬、接受被告管理之相关证据，以现有事实证据不能证明原、被告存在任何劳动关系。且本案第三人认可其雇佣原告并向原告发放工资的事实，因此，本案原告要求被告大连百家食品有限公司向其支付工资的诉讼请求无法得以支持。至于原告与第三人周永琴之间的法律关系，因本案原告不向第三人主张权利，经释明，原告在本案坚持要求被告承担责任，故一审法院对原告与第三人之间的法律关系不做审查，原告可就此另案再诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第九十条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕12号）第一条之规定，判决如下：驳回原告蔡启有的诉讼请求。案件受理费人民币100元（原告已预交），减半收取50元，由原告自行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审期间提供：1.上诉人与朱志刚的微信聊天记录，拟证明原审第三人的营业执照有别人使用，自己并没有经营任何产品；2.上诉人和马良的录音，拟证明被上诉人欠上诉人工资；3.上诉人与“琪豪”（微信名）微信聊天记录，拟证明琪豪告知上诉人关于工资组成部分清楚以后才能给上诉人开工资；4.上诉人与盛霞的微信聊天记录，拟证明上诉人是由被上诉人的员工盛霞进行管理的；5.朱志刚发的朋友圈内容，拟证明2018年5月21日朱志刚用心诚小炒的营业执照为自己的心诚小厨招聘员工。被上诉人及原审第三人对上诉人提供的证据的真实性均不予认可，亦无法确定与本案具有关联性。在被上诉人及原审第三人均对证据的真实性不予认可的情况下，本院亦无法确定聊天记录中相关人员的身份或者朋友圈发出人的身份，无法确定上述证据的真实性，无法确定与本案相关，因此对上述证据本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定“3.因与被告就确认劳动关系、追索工资待遇、经济补偿金等发生争议，原告于2019年4月25日向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同日该委作出甘劳人仲不字（2019）第182-183号不予受理通知书。原告对此不服，遂诉本院。”缺乏证据支持，本院予以纠正。一审法院认定的其他事实正确。本院认为：本案中上诉人的诉讼请求是请求被上诉人支付拖欠的工资，前提是上诉人所主张的其与被上诉人之间存在的劳务关系成立。本案被上诉人对于上诉人与其之间形成劳务关系并不认可。上诉人提供的工作证上有新隆嘉超市字样，岗位一栏为百家食品，因此并不能够认定上诉人持有的是被上诉人的工作证。对于上诉人提供的工作服、体检办证凭证单上有百家的字样，被上诉人亦进行了说明、提供相应证据。原审第三人亦认可其雇佣上诉人为其工作，并提供相应证据。本案中，上诉人提供的证据不足以证明上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，则上诉人请求被上诉人支付拖欠工资的请求依据不足，一审法院不予支持并无不当，一审法院适用法律有误，但判决结果正确，本院予以维持。综上所述，蔡启有的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人蔡启有负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇一九年十二月九日书记员  栾 兰《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。