山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4395号 上诉人（原审原告）：孙延青，男，1974年11月2日出生，汉族，个体，现住淄博市周村区。 上诉人（原审原告）：董宝卫，男，1971年6月14日出生，汉族，个体，现住淄博市周村区。 上诉人（原审原告）：候加猛，男，1966年2月21日出生，汉族，个体，现住淄博市张店区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：王霞，淄博开发鹏远法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司，住所地淄博市张店区人民西路19号。统一社会信用代码：91370303768748948。 法定代表人：荆树波，董事长。 委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽时代置业有限公司临淄分公司，住所地淄博齐城农业高新技术开发区宏达路东首。统一社会信用代码：91370305577756400R 负责人：王伟，经理。 委托诉讼代理人：王珊珊，山东高阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海琼，山东高阳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：荆茂明，男，1968年9月3日出生，汉族，现住山东省桓台县。 上诉人孙延青、董宝卫、候加猛因与被上诉人山东博泰建设集团有限公司、菏泽时代置业有限公司临淄分公司、荆茂明建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初4255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙延青、董宝卫、候加猛上诉请求：一、依法撤销一审判决并改判三被上诉人连带承担支付所欠上诉人工程款的责任（上诉金额75075元）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决主观臆断，仅判决被上诉人荆茂明承担支付上诉人工程款及利息损失，没有判决被上诉人山东博泰建设集团有限公司及被上诉人菏泽时代置业有限公司临淄分公司对上诉人的工程款承担连带责任错误。本案的基本事实是：2013年被上诉人山东博泰建设集团有限公司承接了被上诉人菏泽时代置业有限公司临淄分公司发包的位于淄博市临淄区”住宅楼的建设施工工程。被上诉人荆茂明借用被上诉人山东博泰建设集团有限公司的建筑施工资质，并以山东博泰建设集团有限公司项目部的名义与上诉人签订了施工合同协议书，将上述涉案住宅楼的外墙抹灰工程承包给上诉人施工。合同签订后上诉人按合同的约定施工完毕后，被上诉人荆茂明于2016年12月1日给上诉人出具欠条证实欠上诉人抹灰工程款310000元,被上诉人支付部分工程款尚欠上诉人工程款65000元未付。三被上诉人应当连带承担支付上诉人工程款的责任,一审法院没有判决山东博泰建设集团有限公司及菏泽时代置业有限公司临淄分公司对上诉人的工程款承担连带责任是错误的。二、一审法院判决没有法律依据。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。山东博泰建设集团有限公司作为菏泽时代置业有限公司临淄分公司的施工方允许不具备建设工程施工资质的荆茂明，以自己单位的名义进行施工，属于出借资质的违法行为。荆茂明又以山东博泰公司项目部的名义，将部分建筑工程分包给上诉人施工，上诉人系部分工程的实际施工人。因此，荆茂明对分包和转包工程的合同相对人负有事实上的支付责任。山东博泰公司出借资质给荆茂明，应当对欠上诉人的工程款承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此被上诉人菏泽时代置业有限公司临淄分公司作为工程发包人应当承担责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，没有判决被上诉人山东博泰建设集团有限公司及被上诉人菏泽时代置业有限公司临淄分公司对上诉人的工程款承担连带责任是完全错误的。 山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）辩称，我公司承包的被上诉人菏泽时代置业公司临淄分公司发包的棠悦小区1、2期工程，我公司将上述工程内部承包给我公司员工刘修维，双方签订内部承包合同，合同约定工程的债权、债务由刘修维享有和承担，我公司与本案三上诉人未建立任何法律关系，刘修维又将部分工程承包给被上诉人荆茂明，荆茂明与我公司不存在任何法律关系，其不是我公司的员工，荆茂明作为实际施工人，完成相关工程，并且其作为实际施工人，已将我公司及菏泽时代置业公司、刘修维作为被告提起诉讼，要求主张工程款，其主张的工程款包含本案上诉人主张的劳务人工费，我公司不存在将资质出借给荆茂明的情况。荆茂明与三上诉人签订的是劳务承包协议，属于劳务雇佣。根据合同相对性原则，三上诉人应向荆茂明主张权利，且出具的欠条也是由荆茂明出具，上诉人要求我公司承担责任没有依据，请求驳回上诉，维持原判。 菏泽时代置业有限公司临淄分公司（以下简称菏泽时代置业临淄分公司）辩称，首先根据上诉人一审中提交的证据，上诉人主张的为劳务费用，并非工程款项，上诉人不是本案工程的实际施工人，且上诉人与答辩人之间没有直接的合同关系，上诉人要求答辩人对欠付工程款承担连带责任，无事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。 孙延青、董宝卫、候加猛向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付工程款65000元，赔偿经济损失10075元，合计75075元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月22日，被告荆茂明及第三人贾玉忠以山东博泰建工贾玉忠项目部名义但未加盖项目部章，与三原告签订外墙抹灰分项工程施工合同书，合同约定将棠悦小区一期11-20号楼的外墙抹灰工程承包给三原告施工，约定工程款按实际施工面积计算，单价等价款也作出了约定。还约定工程完工付至总价的30％，10月1号前后付至总价的70％，春节前，付至总价的90％，全款1年内付清。签订工程用工协议书后，由原告将合同约定的外墙抹灰工程进行了施工。被告荆茂明在2016年12月1日以被告博泰建工棠悦小区项目部的名义向原告出具欠条一张，证明共计工程款31万元并载明部分已付款的项目，注明实欠25.5万元。之后被告博泰公司在2016-2017年期间陆续支付给原告部分工程款，现尚欠原告65000元未付清。另一审法院正在审理的（2019）鲁0305民初2677号案件系被告荆茂明作为原告起诉被告一、被告二，其作为实际施工人要求被告一、被告二支付其实际施工承包工程的工程款项。起诉的工程款款项中包含本案诉争款项。 另查明，2012年11月17日，被告菏泽时代置业临淄分公司和被告博泰公司就棠悦小区27号楼等施工工程发包给其施工。后2013年1月6日，被告博泰公司就上述涉案工程又与其公司内部人员刘修维签订建筑工程施工内部承包经营协议书，合同约定博泰公司将从被告菏泽时代置业临淄分公司承接的棠悦小区一、二期建设工程内部承包给刘修维，建设工程债权由刘修维享有，债务由刘修维承担，不允许刘修维任意转包分包工程，在2014年4月5日，刘修维以博泰建工第一项目公司将涉案的工程与被告荆茂明签订建设工程内部承包经营协议书，约定将涉案承接的施工工程内部承包给被告荆茂明。被告荆茂明对约定的涉案工程自主经营、独立核算、自负盈亏。最后，被告荆茂明及第三人贾玉忠以山东博泰建工贾玉忠项目部名义但未加盖项目部章，与三原告签订外墙抹灰分项工程施工合同书，并有荆茂明向原告出具了欠条。 一审法院所确认的上述事实，有原告提供的原告和被告荆茂明签订的外墙抹灰分项工程施工合同书及欠条各一份，被告二和被告一就涉案的27号楼等施工合同书，被告博泰公司与其公司内部人员刘修维签订的建筑工程施工内部承包经营协议书、刘修维以博泰建工第一项目公司将涉案的工程与被告荆茂明签订建设工程内部承包经营协议书，（2019）鲁0305民初2677号案件起诉状等证据在卷佐证及原、被告的当庭有效陈述等，可以证实涉案工程系菏泽时代置业临淄分公司发包给被告博泰公司，博泰公司又内部承包给刘修维，刘修维又将部分工程内部承包给被告荆茂明，由原告和被告荆茂明签订外墙抹灰工程协议后并具体施工等基本事实，对本案事实具有证明力。经当庭质证及一审法院审查，对其客观性和关联性予以采信。对相应证据的证明力依法予以采信。但原告据以证实的被告一、二在本案中承担相应的付款责任的证明力依法不能采信。 一审法院认为，原告依据和被告荆茂明签订的施工合同，履行了施工义务，且被告荆茂明向原告出具了欠条，被告应依约向原告履行继续付款义务，被告荆茂明对所欠原告的65000元应依约履行付款义务。原告要求的逾期付款经济损失自2016年12月2日出具欠条之日主张至2019年7月2日，按同期贷款利率年息符合法律规定，不违反合同约定应予支持。被告荆茂明认为未约定利息，不应支付利息损失的意见于法无据，依法不能采纳。 涉案外墙涂抹工程在内的施工工程系被告二向被告一合法发包，被告二在发包过程中没有法律上的过错，原告要求突破合同相对性原则，要求被告二承担本案付款责任，没有法律依据，依法不能支持。且被告三已以自己为实际施工人已向法院提起涉案工程在内所有施工工程款的诉讼，基于上述事实和理由，且在被告博泰公司和第三人刘修维签订内部承包协议，刘修维又和被告荆茂明签订承包协议，在原告依据和被告荆茂明签订的协议据此主张的情况下，其要求被告博泰建工承担付款责任的主张，不符合法律规定，亦不能支持。且所签合同非劳务合同，不属司法解释关于实际施工人的适用范围，应依照各自合同履行义务。综上，原告要求被告一、被告二在本案中承担还款责任亦不符合法律规定，均依法不能支持。 综上所述，对原告的诉求合法部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告荆茂明于判决生效后十日内向原告孙延青、董宝卫、候加猛支付工程款65000元；二、被告荆茂明向原告孙延青、董宝卫、候加猛赔偿经济损失（以65000元为基数，自2016年12月2日主张至2019年7月2日，按中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率计算）；三、驳回原告孙延青、董宝卫、候加猛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费838元，由被告荆茂明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。菏泽时代置业临淄分公司提交民事起诉状复印件及传票复印件各一份，证明荆茂明作为实际施工人，已向临淄区人民法院提起诉讼，要求被上诉人博泰公司、被上诉人菏泽时代置业临淄分公司及刘修维承担支付工程款的责任。因此本案的上诉人并不是涉案工程的实际施工人。经质证，孙延青、董宝卫、候加猛称传票及诉状因是复印件，无法确定其真实效力，被上诉人称也把刘修维作为被告，但是从诉状上看不出有刘修维作为被告。对证明内容有异议，上诉人不认识刘修维，上诉人所干的工程工地现场悬挂的是博泰公司的建筑牌子，并且荆茂明作为博泰公司的项目部经理进行施工的，荆茂明又将所承包的建筑工程的部分施工工程分包给了三上诉人施工，因此三上诉人是涉案工程的实际施工人，并且有荆茂明签字确认的欠付工程款的相关证据，能够证实三上诉人是涉案工程的实际施工人。因此，上诉人诉求三被上诉人连带承担支付所欠工程款的责任是有事实依据及法律依据的，证实一审法院的判决是错误的。博泰公司对上述证据的真实性没有异议，其公司也是收到的该起诉状，在该案一审庭审前其公司申请追加刘修维为被告，法庭依法予以追加。在本案诉讼过程中，一审法庭依法调取了（2019）鲁0305民初2677号案件卷宗，刘修维作为被告，荆茂明作为原告主张涉案工程款，要求各被告承担支付责任，其主张的工程款中包含荆茂明已经支付给三上诉人的人工费。本院经审查认为，菏泽时代置业临淄分公司提交的起诉状虽为复印件，但与荆茂明作为原告起诉的（2019）鲁0305民初2677号案件中的起诉状内容一致，故对该证据的真实性予以确认；传票系复印件，上诉人不予认可，故对该证据在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审当事人的争议焦点为，上诉人要求被上诉人博泰公司、菏泽时代置业临淄分公司就其主张的工程欠款承担连带责任有无事实及法律依据。第一，上诉人系与荆茂明签订的施工合同，施工合同所涉价款也是与荆茂明结算，由荆茂明出具了欠条，故依据合同的相对性原则，上诉人应向荆茂明主张权利。第二，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释虽然赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程价款的权利，但解释中的实际施工人系针对非法转包、违法分包建设工程等情形，而本案中，上诉人与荆茂明签订的系外墙抹灰分项工程施工合同书，施工内容是外墙抹灰，即上诉人的施工内容为劳务作业，并不符合上述司法解释规定的实际施工人向发包人主张工程款的情形。综上，上诉人要求两被上诉人承担连带责任无事实及法律依据，一审未予支持其该项诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人孙延青、董宝卫、候加猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1677元，由上诉人孙延青、董宝卫、候加猛负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 娜 审判员 侯 康 审判员 李灵福 二〇一九年十二月二十三日 书记员 徐 钊