湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂05刑终389号抗诉机关（原公诉机关）湖北省宜昌市点军区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡锦，男，1984年8月28日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省石首市。因犯运输毒品罪，于2004年6月9日被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，后经减刑实际执行刑期12年7个月17天，附加剥夺政治权利5年，于2017年1月26日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月4日被宜昌市公安局点军区分局刑事拘留，2019年1月9日经宜昌市点军区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局点军区分局执行逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。辩护人傅强，湖北民基（点军）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严刚，男，1977年3月29日出生，汉族，高中文化，无业，住宜昌市西陵区。因犯非法拘禁罪，于2014年7月21日被宜昌市西陵区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月4日被宜昌市公安局点军区分局刑事拘留，2019年1月9日经宜昌市点军区人民检察院批准逮捕，同日由宜昌市公安局点军区分局执行逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。指定辩护人郑黎明，湖北民基（点军）律师事务所律师。原审被告人陈友生（绰号小毛子，毛哥），男，1970年5月20日出生，汉族，高中文化，无业，住宜昌市西陵区。因犯盗窃罪，于2008年8月4日被葛洲坝人民法院判处有期徒刑一年六个月。犯容留他人吸毒罪，于2017年6月16日被葛洲坝人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月4日被宜昌市公安局点军区分局刑事拘留，2018年12月25日经宜昌市公安局点军区分局决定取保候审。2019年7月9日经本院决定取保候审。指定辩护人冯愿妮、张力明，湖北三峡律师事务所律师。湖北省宜昌市点军区人民法院审理宜昌市点军区人民检察院以鄂宜市点检刑诉〔2019〕45号起诉书指控被告人胡锦、陈友生、严刚犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月30日作出（2019）鄂0504刑初48号刑事判决书。一审宣判后，原公诉机关宜昌市点军区人民检察院提出抗诉，原审被告人胡锦、严刚提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月13日在本院公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员孙晓辉及助理黄雷出庭支持抗诉，上诉人胡锦及辩护人傅强，上诉人严刚，原审被告人陈友生及辩护人张力明等到庭参加诉讼。上诉人严刚的辩护人郑黎明因临时有事未能到庭，但向法庭提交了辩护词。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。宜昌市点军区人民法院判决认定：2018年11月一天，被告人胡锦联系被告人严刚，让其在宜昌联系海洛因买家，交易成功分严刚一至二万元。2018年11月底的一天，严刚经王某1（另案处理）介绍认识被告人陈友生。陈友生让严刚介绍购买海洛因渠道，严刚随即联系胡锦。次日中午，胡锦驾车从荆州赶到王某1女友家中与陈友生见面。在东环路自己人餐馆内吃午饭时，陈友生表示只要胡锦保证毒品质量，其他方面不是问题，胡锦表示质量绝对保证并开价11万元。2018年12月2日，胡锦携带一板包装完好的海洛因，驾驶鄂Ｄ×××××海马牌轿车从荆州出发。当日下午5时许，严刚在伍家岗高速收费站接到胡锦，二人入住铂锐公寓907房间。2018年12月3日凌晨，陈友生验货后，认为质量不好拒绝购买，并携带少量海洛因离开。为尽快将海洛因出手，胡锦同意降价并催促严刚联系陈友生购买或再找买家。当晚20时许，严刚驾驶鄂Ｄ×××××海马牌轿车载胡锦、陈友生，携带海洛因去宜都市贩卖。在点军高速收费站，严刚无证驾驶被湖北省公安厅高速公路警察总队六支队三峡大队民警查获。为防止车上的海洛因被查获，胡锦指使坐在后排的陈友生将海洛因转移并藏匿。陈友生趁交警处理交通违法间隙，将海洛因藏在身上谎称上厕所，绕到路边隔离护栏外的变电箱后，将海洛因藏匿到树丛里，事后告知胡锦。当晚23时许，三人因吸食毒品被移交土城派出所审查。2018年12月4日8时许，陈友生藏匿的海洛因被三峡大队民警在变电箱后面的草丛中查获。经称量，查获的海洛因净重347.19克。经鉴定，检出海洛因成分和61.98%的海洛因含量。经鉴定，公安机关从提取的鞋印（痕）与陈友生所穿运动鞋油墨捺印样本鞋印（痕）中左脚样本鞋印的花纹结构种类相同。公安机关在侦查期间扣押涉案的鄂Ｄ×××××海马牌汽车一辆。上述事实，被告人胡锦、陈友生、严刚在开庭审理过程中无异议，并有公安机关提取毒品海洛因笔录、提取物证登记表、提取照片，受案登记表、立案决定书，查获经过、情况说明，提取笔录、提取物证登记表、提取照片，接收证据材料清单，扣押决定书、扣押清单，公安交通管理行政强制措施凭证，称量笔录及照片，被告人胡锦、陈友生、严刚的户籍证明，证人刘某、张某、王某1、王某2、李某、黎某、孙某的证言，宜昌市公安司法鉴定中心关于检验毒品成份的报告，宜昌市公安司法鉴定中心关于检验毒品含量的报告（2018.12.28），宜昌市公安司法鉴定中心关于检验足迹痕迹的报告，现场勘验笔录及现场照片，辨认笔录，调取证据清单，牌号为鄂Ｅ×××××的车辆行车记录仪视频，通话记录电子数据，孙某的手机“途家”订房记录截图，高速交警现场执法及发现、提取毒品同步视频，胡锦指认毒品包装物、毒品称重的同步视频，陈友生辨认转移、藏匿毒品现场的同步视频，胡锦、陈友生、严刚指认自己穿的鞋子的照片，严刚指认手机上“途家”上订房住宿的信息照片，胡锦、严刚、陈友生讯问同步录音录像视频，以及被告人胡锦、陈友生、严刚的供述与辩解等证据予以证实。另查明以下情节：被告人胡锦因犯运输毒品罪，于2004年6月9日被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处无期徒刑，服刑期间获减刑7次，实际执行刑期12年7个月17天，于2017年1月26日刑满释放。被告人陈友生因犯盗窃罪，于2008年8月4日被葛洲坝人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯容留他人吸毒罪，于2017年6月16日被葛洲坝人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月。被告人严刚因犯非法拘禁罪，于2014年7月21日被西陵区人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月。以上情节，有云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2004）德刑一初字第479号刑事判决书、云南省曲靖市中级人民法院（2016）云03刑更9639号刑事裁定书、云南省第四监狱（2017）云四狱释字第42号释放证明书、湖北省宜昌市西陵区人民法院（2014）鄂西陵刑初字第00118号刑事判决书、葛洲坝人民法院（2012）鄂葛洲坝刑初字第00013号不予受理决定书、葛洲坝人民法院（2013）鄂葛洲坝刑初字第00036号刑事裁定书、葛洲坝人民法院（2017）鄂0529刑初26号刑事判决书等书证予以证实。原判认为：被告人胡锦、陈友生、严刚明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品海洛因重量347.19克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关指控罪名成立。胡锦、陈友生、严刚系共同故意犯罪，胡锦在共同犯罪中起主要作用，是主犯，陈友生、严刚在犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。胡锦、严刚、陈友生已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。胡锦、严刚、陈友生到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。胡锦曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，现又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。胡锦被判处无期徒刑后，因减刑实际执行刑期12年7个月17天，附加剥夺政治权利5年，于2017年1月26日刑满释放，其主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，应当对新犯之罪作出判决，把前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第三款、第七十一条、第三百五十六条之规定，判决如下：一、被告人胡锦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万元，与前罪没有执行的附加剥夺政治权利四年五十三天并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金三万元，附加剥夺政治权利四年五十三天。二、被告人陈友生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。三、被告人严刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。四、公安机关在侦查期间扣押涉案鄂Ｄ×××××海马牌汽车一辆，予以没收。一审宣判后，宜昌市点军区人民检察院提出以下抗诉意见：本案是一起“人货”分离的毒品案件，被告人胡锦、陈友生、严刚表示认罪认罚，自愿签署了《认罪认罚具结书》，从而对案件事实的最终认定起到了关键作用，检察院所提量刑建议没有《刑事诉讼法》第201条规定的除外情形，但一审判决不采纳量刑建议，对被告人没有体现从宽，实属量刑不当。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第228条的规定，提出抗诉，请依法判处。原审被告人胡锦、严刚以本案系犯罪未遂，已坦白交代罪行，自愿认罪认罚，公诉机关提出的量刑建议合理适当，应当采纳，导致量刑过重为由提出上诉，请求二审依法改判。在庭审中，宜昌市人民检察院检察员孙晓辉以本案被告人胡锦、陈友生、严刚涉嫌犯运输、贩卖毒品罪，一审公诉机关指控以及法院认定的事实均出现错误等为由，建议撤销原判，发回重审。辩护人傅强、郑黎明、张力明提出以下辩护意见：被告人胡锦、陈友生、严刚不是为了运输毒品，而是为了贩卖毒品，但因其意志以外的原因而未得逞，原判认定事实清楚。三个被告人均表示认罪认罚，自愿签署了《认罪认罚具结书》，检察院所提量刑建议合理适当，没有《刑事诉讼法》第201条规定的除外情形，法院应采纳该量刑建议，否则没有体现对被告人从宽处理。因此，原判量刑不当，请依法改判。本院经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人胡锦、严刚和原审被告人陈友生已经着手贩卖毒品海洛因，数量为347.19克，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，其行为仍构成贩卖毒品罪，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，胡锦起主要作用，为主犯；陈友生、严刚起次要作用，为从犯，应当从轻处罚。上诉人胡锦曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，现又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。胡锦以前所犯运输毒品罪的主刑已执行完毕，但在剥夺政治权利期间又犯新罪，应当把前罪没有执行完毕的附加剥夺政治权利的刑罚和后罪所判处的刑罚进行并罚。胡锦、严刚和陈友生自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，并签署了《认罪认罚具结书》，可以依法从宽处理。因被告人胡锦等贩卖毒品数量大，在一审诉讼中法院认为检察院所提量刑建议明显不当，发函商请检察院予以调整，但检察院复函不调整量刑建议，故一审法院依照三个被告人的罪行，依法所判刑罚适当，宽严适度，体现了认罪认罚从宽。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第三款，第七十一条、第三百五十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴如玉审判员  戴 翔审判员  韩用交二〇一九年十二月十六日书记员  徐雯莉