河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7569号上诉人(原审原告)：南阳市汇森精密仪器铸造有限公司，住所地：南阳市宛城区溧河乡胡寨村，统一社会信用代码：914113007167897138。法定代表人：徐通生，任公司董事长职务。委托代理人：王浩，河南大统律师事务所律师，代理权限特别授权。被上诉人(原审被告)：向广宇，男，汉族，1987年10月10日出生，住南阳市宛城区。委托代理人：刘明顺，河南博音律师事务所律师，代理权限特别授权。上诉人南阳市汇森精密仪器铸造有限公司因与被上诉人向广宇劳动争议纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初6223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南阳市汇森精密仪器铸造有限公司的委托诉讼代理人王浩，被上诉人向广宇的委托诉讼代理人刘明顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南阳市汇森精密仪器铸造有限公司上诉请求：一、请求依法撤销南阳市宛城区人民法院（2019)豫1302民初6223号民事判决书；二、请求依法改判确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系；三、请求依法改判上诉人不予支付被上诉人经济补偿金25331.3元、失业保险待遇23864元、养老保险费中单位应缴部分27542.52元；四、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、双方是劳务关系，且被上诉人是自动离开公司，经济补偿金不应支持。被上诉人是2008年来到公司的，他期间是走了又来，来了又走，从被上诉人劳动仲裁阶段提交的银行流水也可以看出，其中2017年8月、9月、11月未在公司工作，2018年1月一7月未在公司工作，2018年8月又来到公司干了不到一个月，在8月底大修厂（位于南阳市××路的解放军第6456工厂）解散后又从公司离开，故双方的关系属于劳务关系，被上诉人请求依法解除劳动关系不应支持，经济补偿金请求也不应支持。二、双方属于劳务关系，且被上诉人今年才32岁，是一位有着丰富工作经验的技术工人，即便不在上诉人处工作，也能快速找到对口工作，失业保险待遇请求不应支持。三、被上诉人请求支付垫交的养老保险费与上诉人无关，且属于民事诉讼范畴，应当按照不当得利去有管辖杈的法院起诉解决，该请求不属于劳动争议受理范围，依法应予驳回。综上所述，由于银行抽贷，上诉人目前资金困难，为了维持企业运转、减少下岗工人数量，想法设法筹措资金苦苦支撑、勉强维持经营，被上诉人等众人的劳动仲裁、申请法院强制执行导致企业账号被查封、资产被冻结，更是令企业雪上加霜。上诉人认为，一审法院认定事实错误、适用法律错误，故上诉人依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，向贵院提起上诉，望依法支持上诉人的上诉请求。向广宇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。南阳市汇森精密仪器铸造有限公司向一审法院起诉请求：一、确认原、被告不存在劳动关系。二、原告不予支付被告经济补偿金25331.3元。三、原告不予支付被告失业保险待遇23864元。四、原告不予返还被告垫付的养老保险费27542.52元。五、原告不予支付被告2018年工资2628元。六、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告向广宇2008年5月份进入原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司从事数控机床工作。2018年8月离开南阳市汇森精密仪器铸造有限公司。双方未签订书面劳动合同。2012年至2018年，被告向广宇个人两次缴纳基本养老保险费共计35613.24元。其中单位应缴纳部分19938.73元。庭审中，被告自认2018年10月份公司通知回家待岗，9月份和10月份的工资不再要求支付。后被告向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年6月12日作出了宛劳人仲案字（2018）361号仲裁裁决书，裁决如下：一、依法确认向广宇与汇森公司自2008年5月至2018年10月存在劳动关系；二、依法解除向广宇与汇森公司之间的劳动关系；三、本裁决书生效十五日内，汇森公司支付向广宇经济补偿金25331.3元；四、本裁决书生效十五日内，汇森公司支付向广宇失业保险待遇23864元；五、本裁决书生效十五日内，汇森公司返还向广宇垫付养老保险费27542.52元；六、本裁决书生效十五日内，汇森公司支付拖欠向广宇2018年8月份工资2628元；七、驳回向广宇其他仲裁请求。原告不服，遂提起本案诉讼。2019年2月2日，原告向被告账户汇入2018年8月份工资2628元。一审法院认为，一、原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司与被告向广宇虽未签订书面劳动合同，但原告对被告在其公司上班的事实予以认可，故双方存在事实劳动关系，双方的权利义务应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律的调整。虽然原告诉称被告自2017年8月份之后只工作了不到三个月，双方的关系属于劳务关系，但并未提交任何证据予以佐证，应承担不利后果。被告工作时间应按照2008年5月至2018年10月计算。根据其提交的2017年1月至2018年8月的员工工资表核算，其月工资标准为2533.13元。“《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司未能及时足额支付向广宇劳动报酬，也未依法为其缴纳社会保险费，被告向广宇以此提起仲裁，要求解除劳动合同，一审法院予以支持。该法第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”被告向广宇要求原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司支付经济补偿金有法律依据。该法第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”以及“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的相关规定，被告向广宇已在原告南阳市汇森精密仪器铸造有限公司工作满10年，结合平均工资2533.13元，南阳市汇森精密仪器铸造有限公司应支付向广宇经济补偿金为25331.3元。二、鉴于南阳市汇森精密仪器铸造有限公司未给被告向广宇缴纳失业保险，根据《河南省失业保险条例》第二十三条“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按每月发放。”以及本条例第四十六条“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”的相关规定，原告应支付被告该项请求。根据河南省人民政府办公厅关于贯彻落实《失业保险条例》有关问题的通知（豫政办（1999）39号）关于“失业人员领取失业保险金的期限按其失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间分段计算，累计缴费时间满1年不足5年的，每满1年领取3个月的失业保险金，领取期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，每满1年增领1个半月的失业保险金，领取期限最长为18个月；累计缴费时间满10年以上的，每满1年增领1个月的失业保险金，领取期限最长为24个月”的相关规定，参照当地最低工资标准为1570元，南阳市汇森精密仪器铸造有限公司应赔偿向广宇失业保险损失为23864元。三、关于南阳市汇森精密仪器铸造有限公司不予返还被告向广宇垫付的养老保险费27542.52元的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的相关规定，本案中，自2012年7月以来南阳市汇森精密仪器铸造有限公司未给向广宇缴纳社保，而由向广宇个人出资缴纳了2012年7月至2018年9月的职工基本养老保险费用，共计35613.24元，已给向广宇造成实际经济损失，南阳市汇森精密仪器铸造有限公司应返还向广宇垫付的单位应缴部分27542.52元。四、因原告已于庭审前支付了被告2018年8月份工资，该项请求不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为:南阳市汇森精密仪器铸造有限公司与向广宇虽未签订书面劳动合同，但南阳市汇森精密仪器铸造有限公司对向广宇在其公司上班的事实予以认可，故双方存在事实劳动关系，双方的权利义务应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律的调整。南阳市汇森精密仪器铸造有限公司主张与向广宇之间系劳务关系本院不予认定。南阳市汇森精密仪器铸造有限公司未能及时足额支付向广宇劳动报酬，也未依法为其缴纳社会保险费，因此应当向向广宇支付解除劳动合同补偿金，向广宇已在南阳市汇森精密仪器铸造有限公司工作满10年，结合平均工资2533.13元，南阳市汇森精密仪器铸造有限公司应支付向广宇经济补偿金为25331.3元。鉴于南阳市汇森精密仪器铸造有限公司未给被告向广宇缴纳失业保险，根据《河南省失业保险条例》第二十三条“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按每月发放。”以及本条例第四十六条“用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失”的相关规定，参照当地月最低工资标准1570元的80%计算，南阳市汇森精密仪器铸造有限公司应赔偿向广宇失业保险损失19个月为计算为23864元。关于南阳市汇森精密仪器铸造有限公司不予返还被告向广宇垫付的养老保险费27542.52元的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条关于“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的相关规定，本案中，自2012年7月以来南阳市汇森精密仪器铸造有限公司未给向广宇缴纳社保，而由向广宇个人出资缴纳了2012年7月至2018年9月的职工基本养老保险费用，共计35613.24元，已给向广宇造成实际经济损失，南阳市汇森精密仪器铸造有限公司应返还向广宇垫付的单位应缴部分27542.52元。综上所述，南阳市汇森精密仪器铸造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南阳市汇森精密仪器铸造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉斌审判员  李郧钦审判员  陈德林二〇一九年十二月十九日法官助理肖莉书记员牛志烨