湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1931号上诉人（原审被告暨反诉原告）:黄石市龙苑宾馆有限责任公司，住所地湖北省黄石颐阳路29号。法定代表人：刘东云，总经理。委托诉讼代理人：罗云飞、杜飘，均系湖北人本律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：代钢,男，1957年7月15日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，委托诉讼代理人：刘英杰，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。上诉人黄石市龙苑宾馆有限责任公司（以下简称龙苑宾馆）因代钢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2019）鄂0202民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙苑宾馆上诉请求：请求依法撤销原判决，改判其公司无需向代钢赔偿损失，并判决代钢退还其垫付的288806.2元。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，代钢受伤与其公司无关，其公司无需承担赔偿责任。代钢系其公司保安，其本职工作职责为负责宾馆一楼大厅安全及宾馆门口客户车辆的停放。虽然代钢偶尔会遛狗，但是遛狗并非其公司安排。且狗虽然养在其公司，但非其公司所有，该狗一直由其公司法人的妈妈专门饲养。代钢上班时间擅自离开工作岗位，做与工作无关的事情且在宾馆以外的地方受伤，责任由代钢自身承担。2、代钢在其公司工作时已到退休年龄，代钢与其公司之间系劳务关系而非雇佣关系。因其公司对代钢的受伤无任何过错，是代钢自己导致的，其公司对代钢的损失不承担责任。其公司出于善意而为代钢垫付的医药费等费用应由代钢人退还给其公司。被上诉人代钢辩称：其在龙苑宾馆从事安保工作，其负责遛狗是由龙苑宾馆的法人安排的，其受伤害的原因遛狗造成的，龙苑宾馆应承担过错责任。且事后，龙苑宾馆履行了部分赔偿义务。代钢向原审法院起诉请求：1、龙苑宾馆赔偿代钢住院护理费、伙食费、营养费、误工费、伤残赔偿金及鉴定费等共计93301.50元；2、诉讼费用由龙苑宾馆承担。龙苑宾馆向原审法院反诉请求：判令代钢退还其公司已垫付的费用29082.26元。原审法院认定事实：代钢于2018年1月被龙苑宾馆雇佣为安保人员，每月工资1500元左右，龙苑宾馆法定代表人刘东云在龙苑宾馆处管理饲养了一只巨型贵宾狗，龙苑宾馆大堂经理、代钢及与代钢对班的另一位保安经常牵出该狗遛弯。2018年7月12日早上6时左右，仅有代钢及宾馆前台接待（不能离开其前台岗位）值班，代钢将上述巨型贵宾狗（体型较大）牵出后不久即受伤，随即将狗牵回。后代钢前往黄石市中心医院称其3小时前不慎自1.5米高处坠落摔伤右侧胸部，经诊断为右侧多发肋骨骨折，并于当日10时入院治疗20天，共产生住院医疗费60946.40元，除去医保报销部分，代钢自费的17318.20元已由龙苑宾馆支付。2019年4月10日经黄石求实联合司法鉴定中心鉴定代钢胸部损伤为十级伤残，建议伤后休息4个月，护理2个月，后期拔出内固定物治疗费约需12000元，代钢为此次鉴定支付了鉴定费2520元。另认定，龙苑宾馆除已支付的上述医疗费外，还为代钢支付了医疗器具费278元，门诊检查费405.50+304.50=710元，及其他费用10500元，即龙苑宾馆在本次诉讼前共向代钢支付了28806.20元。原审法院认为，本案代钢在龙苑宾馆处工作时已年满60周岁，其系龙苑宾馆的雇员，龙苑宾馆为用人单位，若雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，作为用人单位的雇主应当承担赔偿责任，即对雇主的责任应适用无过错责任原则，若受害人对损害结果的发生或扩大也存有过失，可减轻用人单位的赔偿责任。关于代钢在工作时间遛狗是否属于从事雇佣活动的范围，虽然龙苑宾馆大堂经理及与代钢对班的保安称其外出遛狗系其自愿行为，但考虑到其仍为龙苑宾馆的员工，故其证言的证明效力较低，通过庭审调查可知，本案中的巨型贵宾狗是放养在龙苑宾馆处，龙苑宾馆的大堂经理及包括代钢在内的两名保安经常遛狗，龙苑宾馆及其法定代表人未予反对，代钢受伤当时龙苑宾馆内仅有前台（不能离开岗位）及其两人，再无其他人管理狗，代钢陈述其对狗并无兴趣，当天外出遛狗目的是促使狗排便，以免排便在龙苑宾馆内，运用日常经验法则可以认定代钢遛狗系其日常工作中的一部分，而不能仅以无书面明示的工作职责予以否定，故代钢在其从事雇佣活动中遭受人身损害的，龙苑宾馆应承担无过错责任。但通过原审法院现场查看代钢主张的受伤地点即龙苑宾馆附近的一处楼梯，该楼梯较陡，楼梯旁无扶手，仅有脚踝高的水泥档条，代钢牵狗遛弯，可以控制狗的去向，而其未注意该处的危险性，放任狗爬上去，这是造成代钢自身受伤的重大过失，酌情扣减龙苑宾馆40%的责任。关于代钢因受伤而遭受的实际损失：对代钢主张的残疾赔偿金31889×19×10%=60589.10元、交通费240元、后期治疗费12000元、鉴定费2520元均予以支持，代钢主张的其他损失需调整为：医疗费17318.20+278+710=18306.20元（医保报销部分不应计算在实际损失内），住院伙食补助费20×80=1600元，护理费（代钢主张按照40天计算）40×（38897÷365）=4262.68元，营养费20×30=600元，误工费（4+2/3）×1500=7000元，精神抚慰金2000元。综上，代钢损失共计109117.98元，龙苑宾馆应向其赔偿109117.98×60%-28806.20=36664.59元，对代钢主张超过原审法院认定部分的金额不予支持，对龙苑宾馆的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、龙苑宾馆于本判决生效之日起十五日内向代钢赔偿各项损失共计人民币36664.59元；二、驳回代钢的其他诉讼请求；三、驳回龙苑宾馆的反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》颁布后，该法实质上以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义是相通的。本案中，代钢为龙苑宾馆提供劳务，龙苑宾馆接受劳务并为其发放工资，代钢与龙苑宾馆之间形成劳务（雇佣）关系。关于代钢在工作时间遛狗是否属于从事雇佣活动的范围。本案中，首先，从原审法官《调查追记笔录》查看涉案的狗系巨型贵宾狗，狗的高度到膝盖处，体型较大。其次，从日常经验法则来看，代钢只有通过长时间的与涉案狗进行接触，并了解其习性，才能将涉案体型较大的狗带离宾馆进行排便。最后，从证人证言来看，两名证人虽均否认遛狗是工作范围，但均认可遛过狗的事实。且龙苑宾馆及其法人对代钢及两名证人遛狗未予反对。综上事实，原审判决认定代钢遛狗系其日常工作中的一部分并无不当。龙苑宾馆上诉认为代钢与其公司之间系劳务关系而非雇佣关系，代钢受伤与其公司无关，其公司对代钢的损失不承担责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黄石市龙苑宾馆有限责任公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1066元，由黄石市龙苑宾馆有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱兴国审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇一九年十二月二十日法官助理张莉书记员孟楠