山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1826号上诉人（原审原告）：程某，男，1946年11月18日生，回族，山西省长治市人，现住长治市。长治市纺织品批发公司退休干部。上诉人（原审被告）：高平市金土地商贸有限公司，住所地高平市长平东街432号。法定代表人：李某，任经理。委托诉讼代理人：宋某，男，高平市金土地商贸有限公司职工。上诉人程某与高平市金土地商贸有限公司（以下简称金土地公司）合同纠纷一案，均不服山西省高平市人民法院（2019）晋0581民初2486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人程某、金土地公司委托诉讼代理人宋某到庭参加询问。本案现已审理终结。程某上诉请求：撤销一审判决，依法改判金土地公司赔偿因违约而给其造成的经济损失6643元。一、二审诉讼费用由对方当事人承担。事实和理由：一审认定事实不清，程某在2017年9月在金土地公司所经营超市放置摇摆机，合同期限三年，现经过两年，金土地公司不履行合同，构成违约，且不存在任何不可抗力因素，该公司应当承担违约责任，赔偿损失。金土地公司上诉请求：撤销原审判决关于该公司补偿程某2000元的内容。事实和理由：2019年9月，金土地公司因所经营超市效益一般，决定关闭转型，已经提前通知程某撤离，属于因不可抗力的因素导致合同无法继续履行，不应承担任何补偿义务，且程某每年摇摆机收入额不足1700元，一审判决补偿2000元明显超过了对方收入，实属不公。程某向一审法院起诉请求，1、金土地公司赔偿因违约给其造成的经济损失6643元；2、金土地公司对存放于该公司的设备有安全保管之责，丢失损坏照价赔偿；3、金土地公司赔偿其旅途损失费200元；4、诉讼费由金土地公司承担。。一审法院认定事实：2017年9月26日，金土地公司（甲方）与程某（乙方）签订合同一份，该合同约定：乙方有摇摆机两台，委托甲方经营管理；摇摆机放在甲方超市前厅，由甲方指派人员经营管理，收益各得50%，按摇摆机内的电脑指示数每月结算一次；摇摆机发生故障，由乙方负责维修、配件更新等；合同期内，甲方不得自行或允许他人放置同类玩具，甲方要求增加摇摆机，乙方应根据效益情况增置；摇摆机效益太差，乙方主动要求减少或撤回摇摆机，甲方不应强留；合同期3年，到期双方商议延长或终止合同，如甲方放置同类玩具，原告有优先权。合同签订后，双方按该合同约定的内容一直履行至2019年8月底。2019年9月，金土地公司的超市进行改造，遂电话通知程某处理摇摆机事宜，程某认为超市并非是要关闭，而是换成了“晋宝超市”的名称，要求继续履行合同，双方形成纠纷。现金土地公司原摆放摇摆机的超市已不存在，欲改为火锅店。庭审中，程某表示同意终止合同，要求金土地公司按前期摇摆机运营情况计算利润赔偿其损失。金土地公司表示同意支付1000元，由程某将两台摇摆机拉走。一审法院认为，双方签订的摇摆机经营合同，是当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。金土地公司称超市要关闭，出现了不可抗力的事由，致合同不能继续履行，要求终止合同的履行；而程某称对方所述不实，超市并非关闭，而是在其他地方换成了“晋宝超市”，要求继续履行合同或者赔偿损失。但双方均未提供确实充分的有效证据证明自己的主张，故对各自主张的该事实，该院均不予认定。介于原摆放摇摆机的超市已不存在，合同确实无法继续履行，但双方所签摇摆机经营合同确实未满3年，根据公平原则，可终止该合同的履行，由金土地公司酌情给予程某一定的经济补偿较妥。程某的摇摆机由其自行拉走。程某诉请的旅途费200元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、终止程某与高平市金土地商贸有限公司于2017年9月26日签订的关于原告摇摆机经营管理合同的履行。二、该判决生效后10日内，高平市金土地商贸有限公司补偿程某人民币2000元；程某自行将其摇摆机两台从被告高平市金土地商贸有限公司处拉走。三、其他之诉，不予追究。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。程某出示了摇摆机购买收据一支，载明金额3500元，以及摇摆机内小型电脑照片两张，一张显示数字13537，另一张显示数字9987，欲证明两台摇摆机购置价格为3500元，上述电脑显示数字为摇摆机实际收入额合计23524元，按各得50%收益计算，其收入为11762元。金土地公司认可摇摆机的购买价格，但不认可摇摆机内电脑照片的真实性，认为不能反映两台摇摆机的收入金额。金土地公司提交了2017年4月30日至2019年9月30日程某摇摇车的收入明细账，以及程某出具的领取摇摇车款收据12支，欲证明程某于2017年4月至2019年9月摇摆机收入总计7283.5元。程某不予认可，认为对方提供的收入明细账不是全部收入，且该公司对摇摆车管理混乱，存在漏记收入问题，称自己大概2个月左右结算一次，但对历次收入没有统计。本院对双方有争议的证据及事实认定如下：程某提供摇摆机内电脑指示数为最终静态数字，其未能提供电脑初始记录数字和日期，无法反映合作期间内的实际收入，且该数字未经双方确认，对该证据不予采信。金土地公司出具明细账及收据日期与程某陈述的结账周期能够吻合，收据金额系经双方结算确认，程某虽称该公司管理不善，少计收入，但并未在经营期内提出异议，故对该证据予以采纳。但因该公司认可摇摆机收入结算时会留存部分零钱作为备用金，该证据不能直接反映各自收入金额，本院综合证据认定及双方当事人陈述，酌情认定程某在2017年9月26日至2019年9月底摇摆机收入约7500元。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，案涉合同为合伙经营合同，程某提供摇摆机并负责维修，金土地公司提供场地并负责经营管理，双方共享利益，共担风险。本案争议焦点为：（一）金土地公司在合同期间内通知程某终止履行，是否构成违约，应否承担赔偿损失的责任。（二）如构成违约，损失额应如何计算。（一）关于金土地公司是否构成违约，应否赔偿损失的问题。本案中，双方签订合同合伙经营摇摆机，约定合同期三年，但金土地公司因经营不善，效益较差，拟关闭摇摆机所在超市，并于2019年8月单方通知程某解除合同，双方实际履行期为2019年9月26日至2019年9月。金土地公司关闭超市系因经营不善及市场风险所致，不属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，不能认定为不可抗力因素。根据合同法第一百零七条规定，金土地公司履行合同不符合约定期限，构成违约。程某一审中同意终止合同履行，合同解除，但金土地公司仍应承担赔偿损失的违约责任。（二）关于损失赔偿额的确认问题。根据本院认定事实，程某在合同履行两年中摇摆机收入约7500元，年均3250元。为鼓励市场交易，在案涉合同解除后，程某可以将摇摆机自行撤走，继续产生经济效益。根据合同法第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，在金土地公司发出解约通知后，程某应当在合理期限内撤走摇摆机，避免损失扩大。结合合同剩余期限1年以及摇摆机经营情况，本院酌情认定金土地公司赔偿程某损失2000元。对程某请求对方赔偿6643元的主张，本院不予支持。综上，程某要求对方赔偿损失6643元的上诉理由不足，金土地公司的上诉理由不能成立。原判决裁判结果正确，但适用法律存在偏差，判决内容部分表述不当，本院予以纠正，原判第二项中“高平市金土地商贸有限公司补偿程某损失人民币2000元”应为“高平市金土地商贸有限公司赔偿程某损失人民币2000元”；原判第三项“其他之诉，不予追究”应为“驳回程某其他诉讼请求”。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由程某负担20元，高平市金土地商贸有限公司负担30元。本判决为终审判决。审 判 长 周秋萍审 判 员 李永刚审 判 员 李 然 二〇一九年十二月十九日法官助理 冯 帆书 记 员 栗 媛