河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3412号上诉人（原审原告）：武桂英，女，1967年12月15日出生，汉族，现住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：李承伟，河北山庄（隆化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李晓芳，女，1974年5月17日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：付振玉，女，1969年11月13日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：付振东，男，1977年1月29日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：方芳，女，1981年11月16日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：付田涛，男，1987年5月23日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：孙茶红，女，1985年2月28日出生，汉族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：李树军，男，1969年8月1日出生，汉族，现住河北省承德市隆化县。上述七被上诉人委托诉讼代理人：刘晶，河北俯察律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付振湖，男，1972年12月28日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：李晓芳，系付振湖妻子暨本案上述被上诉人之一。上诉人武桂英因与被上诉人李晓芳、付振玉、付振东、方芳、付田涛、孙茶红、李树军、付振湖民间借贷纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初1520号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武桂英的委托诉讼代理人李承伟，被上诉人付振东、付振玉、李晓芳、李树军，七被上诉人的委托诉讼代理人刘晶，付振湖的委托诉讼代理人李晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武桂英上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：关于本案借款合同效力问题，一审判决认为上诉人有多次民间借贷行为，属于以发放贷款为日常业务活动，违反了银保监发【2018】10号通知的规定，借款合同应认定为无效，认定错误。第一，上诉人并非以发放贷款为日常业务活动，上诉人的哥哥武建和是承德隆和碳素厂业主，上诉人是会计，该厂经济类型为个人独资企业。上诉人自1997年经营碳素厂至今已20多年，企业资产达上亿元，仅2017年货物销售即3134万元，纳税252.6万元，且在银行无贷款。由于自有资金充裕，有些人生产经营缺少资金，便千方百计找到上诉人哥哥借款周转。但是上诉人的主业仍然是碳素厂生产，发放贷款不是日常业务，一审判决认定上诉人以发放贷款为日常业务活动与事实不符；第二，一审判决依据的银保监发【2018】10号通知，即《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，发布于2018年4月16日，此通知第一次提出禁止“未经批准以发放贷款为日常业务活动”，但是依照“法不溯及既往”原则，不应适用于2017年以前的民间借贷活动。况且“又多次民间借贷活动”与“以发放贷款为日常业务活动”性质是不同的，上诉人虽然有多笔出借款，但日常业务仍然是经营碳素厂，出借款项都是自有资金，利息都在月息1-2%之间，欠款都通过诉讼回收，没有任何非法发放贷款行为。一审判决认为上诉人违反了法律强制性规定，属于适用法律错误；第三，2018年8月1日，最高人民法院发不了《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，提出坚决遏制“虚增债务”“伪造证据”“恶意制造违约”“收取高额费用”以及“套路贷”等行为，并没有对“职业放贷人”的相关规定。至2018年11月16日，浙江省相关部门联合出台了《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》，首次提出建立“职业放贷人名录”制度，对涉职业放贷人的案件，提出要加强证据审查、先行调解、稳妥执行，并没有提出借款合同无效。而在全国各级法院对公民个人有多次放贷行为认定合同无效的案例也几乎没有，因为公民个人没有经营范围的约束，虽有多笔借贷，只要是不以借贷为日常业务，不高利转贷，不收取高额利息就不会扰乱经济金融秩序。上诉人认为，作为基层人民法院在没有明确的法律、司法解释出台前，对公民个人有多次放贷行为就认定违反了法律强制性规定并判决合同无效实为不妥。八被上诉人辩称，出借人在出借涉案借款的时候本身存在过错，并且也同意重新签订420万元的借款合同，应当以420万元借款合同要求付振湖履行还款义务，不应分别持50万元、60万元以及210万元的合同再次起诉被上诉人及担保人。各担保人曾经在210万的借款合同签字，并且用房屋进行抵押，但并未办理抵押登记，抵押合同不成立也不生效，各担保人不应承担担保责任。武桂英向一审法院起诉请求：一、依法判令被告付振湖偿还借款本金60万元，支付利息26.4万元，合计86.4万元，并自2018年11月25日起按月利率2%支付利息至借款本息还清日止；二、由被告李晓芳、付田涛、孙茶红、付振玉、李树军、付振东、方芳承担连带清偿责任；对付振玉、李树军抵押的房产在实现债权时享有优先受偿权。一审法院审理查明，2017年1月25日原告武桂英（出借人）、被告付振湖（借款人）签订借款合同书，合同约定：“一、借款金额及用途：金额：人民币陆拾万元整（小写：60万元整），用途：家庭经商。二、借款期限：2017年1月25日至2017年4月24日止。三、还款及计息方式：利率2%（月息）。先还利息后还本金，每一个月付息一次，到期本利还清。（以实际转款日起计息）四、连续三次不付利息则借款人违约，出借人享有不安履行抗辩权可立即向人民法院提起诉讼。本合同的管辖权为隆化县人民法院。五、本次借款出借人的利息收入为纯收入，产生的个人所得税由借款人承担。六、借款人用付振玉名下坐落于隆化镇阳光馨园东住宅小区7号楼3单元0331号房产（房产证号：01××93）、李树军名下坐落于隆化县产（房产证号：01××02）为此笔借款做抵押。保证人为此笔借款提供连带责任保证，保证期间为借款到期日后两年。七、本合同赋予强制执行法律效力。出借人：武桂英借款人：付振湖保证人：1、自然人付振玉、李树军、李晓芳、付振东、方芳、付田涛、孙茶红（均签字捺印）”。2017年1月25日被告付振玉出具声明一份，内容如下：“我叫付振玉，身份证号：。今用我名下隆房权证字第××号房产为付振湖于2017年1月25日在武桂英处借款人民币陆拾万元整提供抵押。就此事宜特作如下声明：一、本人此处房产在2017年1月25日前未被查封、未私下做过转让。二、2017年1月25日（含此日）以后，在上述贷款本息未还清时，不转让、不抵押此房产。如未做到上述两项声明属于诈骗，本人愿承担一切法律后果。声明人：付振玉2017年1月25日”。2017年1月25日原告武桂英通过中国农业银行网上银行将借款60万元转账至付振湖账号内。被告对60万元借款本金数额无异议。另查明，武建和与本案原告武桂英系亲兄妹关系。本案借款的实际出资人为武建和。被告付振湖与各担保人之间为近亲属或近姻亲关系。付振湖与李晓芳为夫妻关系，付田豪是付振湖、李晓芳之子，付振东与方芳为夫妻关系，付振玉与李树军为夫妻关系，付田涛与孙茶红为夫妻关系，付振湖、付振东、付振玉系亲兄妹。武建和、武桂英认可以武桂英名义借给付振湖的款项实为武建和的钱，武建和认可案外人刘淼（武桂英之子）平时帮助其办理部分借款的放款和收款事宜。自2015年至今，本院立案受理的以武建和、武桂英为原告的民间借贷纠纷案件有27余件，涉及标的金额2000余万元。本案在原审过程中，原告申请财产保全，本院于2018年10月19日作出（2018）冀0825财保155号诉前财产保全民事裁定：将付振玉名下位于隆化镇阳光馨园东区7号楼3单元0331号房产（房产证号：01××93）予以查封。原告缴纳保全费4020元。现付振玉的房屋所有权证在原告处保管。对原、被告双方争议的412万元的《借款合同书》，本院确认事实为：2017年8月30日，武桂英与付振湖签订借款合书，付振湖向武桂英借款412万元，借款人用付振玉、李树军、付振东、付田涛名下房产担供担保，以上保证人并为此笔借款承担连带保证责任。付振湖签字后，李晓芳、付田涛、孙茶红签字，付振玉、付振东、李树军未在借款合同中保证人处签字。借款的实际目的是武建和为了把付振湖借其的327万本金【另案本金50万元、本案本金60万元、另案武建和借款本金210万元、未涉案起诉本金7万元】、35万元利息(付振湖出具借条，武建和认可是利息)、连带327万元本金计算至2017年8月30日的利息50万元，打包成一笔借款计412万元，让付振湖和担保人再重新签订一份借款合同。2017年8月30日9时32分37秒，武桂英通过网上银行转账给付振湖412万元；2017年8月30日9时34分40秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时35分10秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时35分40秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时36分31秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时36分58秒，付振湖通过网上银行转账113400元给武建和；上述付振湖转给武建和款项计411.34万元。在被告提供的手机照片中显示，412万借款合同书中借款人付振湖签字，李晓芳、付田涛、孙茶红在担保人处签字，其他约定的用财产担保和个人担保的付振玉、李树军、付振东未签字。武建和认为412万元借款合同因担保人未签字而未成立，随后付振湖又将借款返还给了武建和。被告方认为，武桂英（实际出借人为武建和）借给付振湖一笔新的借款412万元，付振湖用该借款偿还了50万、60万、210万、7万元、35万利息及上述借款的利息计411.34万元，故本案涉案的60万元借款及利息、另案的50万、210万元的借款及利息已全部偿还。一审法院认为，关于60万借款合同效力，根据2018年4月16日银保监发[2018]10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第三条的规定：明确信贷规则，严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。自2015年至今，原告武建和以自己或武桂英名义出借的款项在本院起诉的民间借贷案件就有27件，涉及金额2000余万元，因此原告的行为违反了法律强制性规定，该借款合同认定无效。合同无效的法律后果，借款合同因违法而无效，应由借款人向出借款人返还借款本金，借款人无需支付任何利息；在主合同无效的情况下担保合同也无效，在担保合同无效的情况下，担保人应承担的不再是担保责任，而是缔约过失责任。本案担保人应明知原告长期以放贷为业，故对导致合同无效后果具有过错，依法应对借款人不能清偿部分的三分之一承担担保责任。因主合同无效担保合同无效，因此本案原告已不再享有抵押权和实现债权时的优先受偿权。关于双方争议的412万元的借款合同，本院认为合同法第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，因部分担保人未签字，另案原告武建和未将原借款60万、50万、210万借款合同原件返还给付振湖，亦未给付振湖出具还款的收据，故2017年8月30日的借款合同未成立。因此被告关于原借款60万元已通过借新还旧的方式包含在了412万元新借款中、60万元原借款已偿还完毕的抗辩意见本院不予采纳。一审法院判决：一、原、被告双方于2017年1月25日签订的借款合同无效；二、被告付振湖于本判决发生法律效力后十日内返还原告武桂英借款本金60万元；三、被告李晓芳、付田涛、孙茶红、付振玉、李树军、付振东、方芳对上述60万元借款中被告付振湖不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任；四、原告武桂英于本判决生效后十日内返还被告付振玉名下隆化镇阳光馨园东区7号楼3单元0331号（房产证号：01××93）房屋所有权证；五、驳回原告武桂英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本院二审期间，上诉人武桂英提交承德隆和碳素厂营业执照、增值税纳税申报表、承德银行电子缴税付款凭证以及资产负债表，用以证明上诉人武桂英和武建和不是以发放贷款为业，是开办碳素厂的，该企业2017年累计销售总额达3134万余元，交纳税款252万余元。八被上诉人对于证据的真实性予以认可，但是不认可证明目的，武建和主要业务从事放贷。因上诉人武桂英提交的证据材料与本案具有关联性，本院依法予以采信。经二审法院审理查明，2017年1月25日武桂英（出借人）、付振湖（借款人）签订借款合同书，合同约定：“一、借款金额及用途：金额：人民币陆拾万元整（小写：60万元整），用途：家庭经商。二、借款期限：2017年1月25日至2017年4月24日止。三、还款及计息方式：利率2%（月息）。先还利息后还本金，每一个月付息一次，到期本利还清。（以实际转款日起计息）四、连续三次不付利息则借款人违约，出借人享有不安履行抗辩权可立即向人民法院提起诉讼。本合同的管辖权为隆化县人民法院。五、本次借款出借人的利息收入为纯收入，产生的个人所得税由借款人承担。六、借款人用付振玉名下坐落于隆化镇阳光馨园东住宅小区7号楼3单元0331号房产（房产证号：01××93）、李树军名下坐落于隆化县产（房产证号：01××02）为此笔借款做抵押。保证人为此笔借款提供连带责任保证，保证期间为借款到期日后两年。七、本合同赋予强制执行法律效力。出借人：武桂英借款人：付振湖保证人：1、自然人付振玉、李树军、李晓芳、付振东、方芳、付田涛、孙茶红（均签字捺印）”。2017年1月25日付振玉出具声明一份，内容如下：“我叫付振玉，身份证号：。今用我名下隆房权证字第××号房产为付振湖于2017年1月25日在武桂英处借款人民币陆拾万元整提供抵押。就此事宜特作如下声明：一、本人此处房产在2017年1月25日前未被查封、未私下做过转让。二、2017年1月25日（含此日）以后，在上述贷款本息未还清时，不转让、不抵押此房产。如未做到上述两项声明属于诈骗，本人愿承担一切法律后果。声明人：付振玉2017年1月25日”。2017年1月25日武桂英通过中国农业银行网上银行将借款60万元转账至付振湖账号内。付振湖对60万元借款本金数额无异议。武建和与武桂英系亲兄妹关系，本案借款的实际出资人为武建和。付振湖与各担保人之间为近亲属或近姻亲关系。付振湖与李晓芳为夫妻关系，付田豪是付振湖、李晓芳之子，付振东与方芳为夫妻关系，付振玉与李树军为夫妻关系，付田涛与孙茶红为夫妻关系，付振湖、付振东、付振玉系亲兄妹。武建和、武桂英认可以武桂英名义借给付振湖的款项实为武建和的钱。对争议的412万元的《借款合同书》，本院确认事实为：2017年8月30日，武桂英与付振湖签订借款合书，付振湖向武桂英借款412万元，借款人用付振玉、李树军、付振东、付田涛名下房产担供担保，以上保证人并为此笔借款承担连带保证责任。付振湖签字后，李晓芳、付田涛、孙茶红签字，付振玉、付振东、李树军未在借款合同中保证人处签字。借款的实际目的是为了把付振湖借武建和和武桂英的327万本金、35万元利息(付振湖出具借条，武建和认可是利息)、连带327万元本金计算至2017年8月30日的利息50万元，打包成一笔借款计412万元，让付振湖和担保人再重新签订一份借款合同。2017年8月30日9时32分37秒，武桂英通过网上银行转账给付振湖412万元；2017年8月30日9时34分40秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时35分10秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时35分40秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时36分31秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时36分58秒，付振湖通过网上银行转账113400元给武建和；上述付振湖转给武建和款项计411.34万元。一审证据显示412万借款合同书中借款人付振湖签字，李晓芳、付田涛、孙茶红在担保人处签字，其他约定的用财产担保和个人担保的付振玉、李树军、付振东未签字。武桂英、武建和认为412万元借款合同因担保人未签字而未成立，随后付振湖又将借款返还给了武建和。被上诉人方认为，武桂英借给付振湖一笔新的借款412万元，付振湖用该借款偿还了50万、60万、210万、7万元、35万利息及上述借款的利息计411.34万元，故本案涉案的60万元借款及利息、另案的50万、210万元的借款及利息已全部偿还。本院认为，本案的争议焦点为涉案借款合同效力、2017年内8月30日412万元借款合同效力以及担保人是否应该承担担保责任。关于涉案借款合同效力，首先，武桂英与武建和系平等的民事主体，其二人以个人名义对外从事的民事活动应该确定为个体行为，虽涉案借款原持有人为武建和，但借贷行为发生在武桂英与付振湖之间，涉案借款亦系武桂英通过银行汇款给付振湖，应确定借款合同履行主体为武桂英与付振湖，故不应笼统计算武桂英、武建和与其他人之间发生民间借贷次数总和以及涉及金额；其次，一审法院援引的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》发布于2018年4月16日，但依照“法不溯及既往”的法治原则，本案武桂英的放贷行为发生在该通知发布之前，本案不应该适用该通知规定；再次，武桂英二审提交承德隆和碳素厂相关材料，证实该企业为武建和个人独资，武桂英为该企业会计，该企业2017年累计销售总额达3134万余元，交纳税款252万余元，武桂英不存在以发放贷款为日常业务活动的行为；最后，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形，涉案借款合同不符合合同无效法定情形中的任何一种。综上，涉案借款合同合法有效。关于2017年8月30日412万元的借款合同效力，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，该借款合同中部分担保人未签字，故2017年8月30日的412万元借款合同未成立。因此八被上诉人关于涉案借款60万元已通过借新还旧的方式包含在了412万元新借款中，60万元涉案借款已偿还完毕的抗辩意见本院不予采纳。关于担保人是否应该承担担保责任问题，武桂英与付振湖及各担保人签订的涉案《借款合同书》合法有效，武桂英已经履行了给付借款义务，付振湖应该按照借款合同约定履行偿还欠款并支付利息的义务，现付振湖未履行该义务，各保证人应按照合同约定承担连带保证责任。涉案《借款合同书》约定用付振玉、李树军名下房屋作抵押，但是未办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”规定，该两套房屋未设立抵押权，武桂英主张就该两套房屋优先受偿的主张本院依法不予支持。综上所述，上诉人武桂英的部分主张成立，依法予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初1520号民事判决书；二、被上诉人付振湖于本判决生效后十日内偿还上诉人武桂英借款人民币600000.00元并支付利息（利息以600000.00元为基数，按月利率2%，自2017年1月25日支付至本判决确定履行之日止）；三、被上诉人李晓芳、付田涛、孙茶红、付振玉、李树军、付振东、方芳对上述款项承担连带给付责任。四、驳回上诉人武桂英其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费12440.00元，保全费4020.00元，二审案件受理费12440.00元，均由付振湖、李晓芳、付田涛、孙茶红、付振玉、李树军、付振东、方芳负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年十二月二十日书记员  李云骐