河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫01民终24681号上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司，住所郑州市管城回族区果园路35号院综合楼。法定代表人：黄可飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛辉，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：录建军，男，汉族，1982年4月8日出生，住郑州市金水区。原审被告：秦艳，男，1967年11月15日出生，汉族，住河南省鹿邑县。原审被告：河南省诚达建筑工程有限公司，住所郑州市金水区东风路28号院28号楼13层1309号。法定代表人：刘德兵，任总经理。上诉人河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳公司）因与被上诉人录建军及原审被告秦艳、河南省诚达建筑工程有限公司（以下简称诚达公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正阳公司的委托诉讼代理人薛辉、被上诉人录建军、原审被告秦艳到庭参加诉讼。原审被告诚达公司经本院依法通知，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正阳公司上诉请求：1、请求法院依法撤销河南省中牟县人民法院作出的(2019)豫0122民初8721号民事判决，改判驳回对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、没有查明合同性质。从原理上，汽车泵只是用于商砼车高度或距离难以企及的情况下，利用汽车泵机械臂远距离输送物料的一种建筑机械，与塔吊等施工机械设备并无本质不同，只能是租赁关系，不应认定为施工行为。在施工行业普遍采取租赁的形式，并采用计量泵送商混立方量的方式计取租赁费用。施工单位、监理单位、租赁行业都广泛持以上意见和认识；法院相关判决对此情形的性质亦有相同认定(例如：郑州市中级人民法院(2018)豫01民终1040号民事判决书）。一审法院把租赁合同关系错误地认为是施工分包合同关系，进而把录建军这一建筑机械设备的出租方，错误认定为实际施工人，存在对实际施工人概念的滥用。2、原审认定正阳公司与诚达公司未结算，属事实认定错误。原审被告诚达公司提供的《合同解除函》和《关于诚达劳务工程款支付的说明》可以证明，诚达劳务公司在合同解除后，拒不配合工程结算，视为接受上诉人的工程量核算和工程结算结果；上诉人公司已将其结算后剩余的工程款支付了诚达劳务公司拖欠的工人工资。二、原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审对上条的错误适用有二：1、条件不具备，本案本质上不是建设工程施工合同纠纷，因此本案不适用该条司法解释；2、该条解释明确了“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原审未查明欠付工程款的实际情况和具体金额，即判决诚达公司和正阳公司“共同”向原告支付剩余工程款，属于对法律的错误理解和适用。综上所述，被上诉人向上诉人主张汽车泵租赁费用，没有事实和法律依据。上诉人公司特依据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等规定，请求法院依法查明事实，保护我公司的合法权益。录建军辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。秦艳述称，上诉人称其给我们诚达公司结算了四百多万，我们提供的证据是我们用我们诚达公司与正阳公司合作的正商中州城、海南红椰湾项目的钱来解决工人的工资问题，所以说他们到现在一直就没有给我们结算。我们在2018年、2019年多次跟上诉人协商，始终都没有结算，即不是我们不去给他结算，而是他们不给我们结算。上诉人的上诉没有理由，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。诚达公司未提交陈述意见。录建军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款67000元及利息（利息暂计1157.7元，自2019年4月28日暂计至2019年9月17日，实际至支付全部工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月30日，正阳公司与诚达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，正阳公司将位于河南省郑东新区桑林东路东、瑞风路北的郑州正商书香铭筑4#、5#、6#楼及车库主体大清包工程项目分包给诚达公司。合同约定诚达公司委派担任驻工地履行本合同的项目经理为秦艳，具体负责现场施工。2017年5月份，录建军与秦艳经人介绍认识，并达成口头约定：由录建军对位于正商书香铭筑项目4#、5#、6#楼基础用汽车泵进行施工，汽车泵单价为每立方15元。录建军对该工程进行了施工。2018年1月19日，经秦艳与录建军结算，录建军施工费用为147000元。2019年4月27日，秦艳为录建军出具《证明条》一份。内容为：“汽车泵录建军在书香铭筑二标施工共产生费用147000元，已付款80000元，下欠67000元。正商书香铭筑项目诚达公司代表：秦艳。”2019年2月18日，正阳公司向诚达公司出具《合同解除函》，现涉案工程合同已解除。关于工程款问题，正阳公司与诚达公司还未结算。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．本案案由如何确定？2．正阳公司是否为本案适格被告？是否应当承担还款责任？3．秦艳是否属于履行职务行为？是否应当承担还款责任？4．录建军的诉讼请求有无事实及法律依据？1．关于本案案由如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。本案系正阳公司将郑州正商书香铭筑4#、5#、6#楼及车库主体大清包工程分包给诚达公司，诚达公司又将正商书香铭筑项目4#、5#、6#楼基础用汽车泵工程交给录建军施工，录建军为实际施工人。符合建设工程施工合同特征，而非建筑设备租赁合同。2．关于正阳公司是否为本案适格被告？是否应当承担还款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，本案中，正阳公司是正商铭筑项目的承包方，将涉案工程转包给诚达公司，诚达公司又将其中的汽车泵工程交给录建军负责施工。正阳公司作为转包人作为本案的被告适格。且应当在欠付工程款范围内承担还款责任。3．关于秦艳是否属于履行职务行为及是否应当承担还款责任问题。正阳公司与诚达公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》明确秦艳作为诚达公司的项目经理，负责现场施工，诚达公司予以认可，一审法院予以采信。秦艳为录建军出具的《证明条》虽未加盖诚达公司的公章，是代表诚达公司出具。因此，秦艳作为诚达公司的项目经理，为录建军出具《证明条》的行为，属于履行职务行为，不应当承担还款责任。4.关于录建军的诉讼请求有无事实及法律依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，正阳公司作为涉案工程的转包人，诚达公司作为本案的违法分包人，均应对欠付实际施工人在欠付工程款范围内承担还款责任。对于录建军请求的工程款利息，没有当事人约定，也没有法律规定，一审法院不予支持。综上所述，录建军要求诚达公司及正阳公司支付剩余工程款67000元，一审法院予以支持。录建军要求秦艳承担支付工程款责任，一审法院不予支持。录建军要求支付工程款利息，不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、河南省诚达建筑工程有限公司、河南正阳建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付录建军剩余工程款67000元；二、驳回录建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1504元，减半收取752元，由河南省诚达建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认，但对一审法院确定的案由不予认可，进而对一审法院判定正阳公司承担还款责任不予认可。本院认为，本案案由应为建筑设备租赁合同纠纷，理由如下：1、2017年3月30日，正阳公司与诚达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，正阳公司将位于河南省郑东新区桑林东路东、瑞风路北的郑州正商书香铭筑4#、5#、6#楼及车库主体大清包工程项目分包给诚达公司。合同约定诚达公司委派担任驻工地履行本合同的项目经理为秦艳，具体负责现场施工。为提高施工效率、节约劳务费用，2017年5月份，录建军与秦艳经人介绍认识，并达成口头约定：由录建军对位于正商书香铭筑项目4#、5#、6#楼基础用录建军的汽车泵将商砼从商砼运输车泵到施工现场，单价为每立方15元。显然，诚达公司为提高输送商砼效率，节约成本，租用了录建军的汽车泵输送商砼，并商定了输送商砼的单价。正阳公司并未参与该租用过程，且因正阳公司已将劳务大清包给诚达公司，至于诚达公司使用何种机械施工与正阳公司无关。2、诚达公司辩称，现在其与正阳公司的账还没算好，欠录建军的钱应该是诚达公司来支付，等账算清之后会将欠款支付给录建军。3、（混凝土）汽车泵是利用压力缸泵通过带有输送管的机械臂将混凝土泵送到高处、远处的车载机械装置。实践中建筑机械普遍采取租赁方式，由具体负责施工的劳务队租赁使用，一般按照泵送的混凝土立方数计算租金，本案的起诉状所述事实也符合上述通常情形。故该案应是建筑机械租赁合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。根据合同的相对性，正阳公司未租用该汽车泵，依法不应承担汽车泵产生的相应的费用。另外，本案因河南省诚达建筑工程有限公司违约而引起，录建军未违约，二审诉讼费用依法亦应由违约方河南省诚达建筑工程有限公司承担。综上所述，河南正阳建设工程集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8721号民事判决第二项。二、变更河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8721号民事判决第一项为：河南省诚达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付录建军剩余工程款67000元；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1504元，由河南省诚达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十二月二十五日书记员  王玉霞