河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21565号上诉人（原审被告）：化工部郑州基础工程有限公司，住所地郑州市文化路76号，统一社会信用代码91410105169989555N。法定代表人：张建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭淑贞，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩照，河南铭高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘光辉，男，汉族，1980年9月9日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人：司志兰，河南华浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红梅，河南华浩律师事务所律师。上诉人化工部郑州基础工程有限公司因与被上诉人潘光辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。化工部郑州基础工程有限公司上诉请求：一、请求法院依法撤销郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24173号民事判决书，发回重审或依法改判。二、请求判决一审、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决对工程单价的认定事实不清，证据不足。一审判决认为：“参照原告提交的同类承包协议中锚索单价40/米，并结合本案实际，原告主张锚索单价为36元适当，本院予以采信。支护单价应按照原告主张的30元/米计算。”对此，上诉人不予认可。上诉人认为，一审判决对工程单价的认定简单粗暴，证据不足。在本案中，一审判决作出此认定的理由是被上诉人提供的录音证据以及其提交的同类承包协议，但这两个证据都没有法律效力。（一）录音证据没有法律效力。1．录音证据的形式不合法。（1）本案录音证据被上诉人没有提供原始载体，录音内容和录音形式并不完整，双方通话的前因后果不明，明显有人为剪切的痕迹，不具有完整性、合法性。（2）明确的录音时间、录音的对象是录音证据有效的基本要素，但本案录音证据的时间不明确。2．录音证据的内容不具有完整性、有效性。有效的录音的内容须具体、清晰、明确，但此录音证据的内容含糊、不具体、不明确。（1）录音内容：“这是36，那个是30”，此录音内容并不清晰明确，潘光辉擅自添加内容，形成录音笔录“这是36元（每米），那个是30（每米）”，作为计算工程单价的依据，用以证明锚索的单价为36元/米，支护的单价为30元/平方，显然是不妥的。（2）录音内容：“潘：那给32万，等于差多少钱，差了最少得有40（万）吧。那都是死的，原来不是70多（万）吗？”录音内容也不明确具体，并不能作为认定工程款的依据。3．录音的通话对象是否是王杰不确定，况且王杰不具有定价和工程结算的资格。王杰不是项目经理，其仅负责工地的工程量，而工程的单价和工程款的结算由上诉人化工部郑州工程公司的决算部门负责，王杰没有权利决定和认可定价和工程结算。4．一审期间，上诉人申请对录音证据的鉴定，但是，一审法院不予理会。综上，被上诉人提交的所有通话录音不具有证据效力，应排除适用。（二）被上诉人提交的同类承包协议，与本案不具有关联性、真实性、合法性，不能作为本案中工程单价的认定依据。1．被上诉人潘光辉提交的同类承包协议是其与其他人签订的协议，协议的真实性无法确定，上诉人不予认可。2．被上诉人潘光辉与其它人签订的协议与本案无关，此证据与本案没有关联性。3．被上诉人潘光辉与其它人签订的协议，没有公示性和指导性，其协议中的价格对本案中单价的认定没有参考价值。综上，上诉人认为，被上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实负有举证责任，被上诉人提交的录音证据及被上诉人潘光辉与他人的同类承包协议，不足以证明被上诉人的事实主张，负有举证责任的被上诉人应承担举证不能的不利后果。一审判决仅依据没有证据效力的通话录音及被上诉人潘光辉与他人的同类承包协议，就认定本案中工程单价为锚索36元、支护30元/米，对上诉人提出的单价不予理会，证据认定简单粗暴，过于武断。二、被上诉人潘光辉应该承担其雇佣人员鲁洪发生的工伤事故赔偿。1．被上诉人潘光辉在施工过程中，其雇佣人员鲁洪发生工伤事故，上诉人化工部郑州工程公司赔偿了28.5万元。（详见郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲调字（2018）0504号《仲裁调解书》及化工部郑州工程公司付款28.5万元凭证。）2．上诉人化工部郑州工程公司支付的赔偿款28.5万元，应当由被上诉人潘光辉承担以上赔偿责任，被上诉人潘光辉承担的赔偿应当从工程款中予以抵扣。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款之规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”根据以上规定，上诉人化工部郑州工程公司承担赔偿责任后有权向被上诉人潘光辉追偿。被上诉人潘光辉作为鲁洪的包工头、雇佣者，应在施工前对鲁洪进行安全教育培训，要求其按照安全操作规范进行操作施工，并采取必要的安全措施。然而被上诉人潘光辉并没有履行上述义务，所以被上诉人潘光辉应对该事故承担赔偿责任，应当从工程款中予以抵扣。一审判决无视上诉人化工部郑州工程公司的主张，认定上诉人依据不足不予支持，是完全错误的。三、一审判决对上诉人化工部郑州工程公司已付工程款金额为29万元的认定是错误的。上诉人化工部郑州工程公司是通过陈灵敏和王杰二人向被上诉人潘光辉支付工程款的，通过陈灵敏支付的工程款为32万元，通过王杰账户支付的为115000元，共计支付工程款435000元。（已付工程款435000元的明细详见一审上诉人证据）。上诉人化工部郑州工程公司在本案初期陈述已付工程款为32万元，是通过陈灵敏支付的，没有将王杰支付的款项统计在内。综上，上诉人已向潘光辉支付工程款435000元，一审判决仅仅依据被上诉人的自认判定已付工程款金额为29万元的认定是错误的。四、被上诉人潘光辉在施工过程中给上诉人造成的其它损失，应当从工程款中予以抵扣。因被上诉人潘光辉在施工过程中存在工程安全、违章、工期延迟等问题，致使上诉人化工部郑州工程公司被业主方高创股份建设有限公司罚款55000元，被上诉人潘光辉在施工期间租赁高创股份建设有限公司设备的租赁费30870元，都应当从工程款中予以抵扣。五、一审判决对被上诉人偏听偏信、无视上诉人的主张，显失公平。1．一审判决在进行判决结果时没有充分的事实和法律依据，理论依据单薄，说理简单粗暴，很多时候就是一句话结论，比如，“并结合本案实际，原告主张锚索单价为36元适当，本院予以采信”，“被告另主张从工程款中扣除事故费用及罚款等费用，依据不足，本院不予支持”。2．一审判决一味按照被上诉人潘光辉的说辞进行判决，显失公平。尤为过分的是，一审判决中陈述，总工程款共计709578元，被上诉人潘光辉认可29万元，据此剩余工程款应该是419578元，但是一审法院直接按照被上诉人的诉讼请求43万元进行认定剩余工程款的数额。由此可见，一审判决全盘倾向被上诉人潘光辉，无视上诉人的主张，已经丧失了公平公正的立场，应该予以追责。综上，一审判决对工程单价的认定事实不清，证据不足；上诉人化工部郑州工程公司赔偿鲁洪的28.5万元，应当由被上诉人潘光辉承担赔偿责任，并应当从工程款中予以抵扣，一审判决依据不足的认定是错误的；对上诉人化工部郑州工程公司已付工程款金额的认定是错误的；一审判决判决结果无充分的事实和法律依据，显失公平。所以根据民事诉讼法的相关规定，上诉人化工部郑州工程公司提起上诉，请求法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。化工部郑州基础工程有限公司当庭补充上诉理由称，被上诉人潘光辉与上诉人的合同无效，应当以合同约定价款中的直接费为标准进行补偿，不包括间接费利润和税金。最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，第一条第一款第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第五项的规定认定无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因被上诉人潘光辉是不具备工程资质条件的自然人，本案应该工程是劳务分包合同。被上诉人潘光辉与上诉人化工部郑州工程公司的合同是无效的，应当以合同约定价款中的直接费为标准进行补偿，这是第一个。第二点是被上诉人潘光辉的工程没有验收合格，应当驳回潘光辉的诉讼请求。被上诉人潘光辉施工的工程未经验收，然后他于2017年的6月中旬带设备离开工地，他说有个工地需要干，然后工地还在施工，还没干完干过也没有验收，让他回来也不回来。所以最后我们只有自己找工人干，他干过的经过甲方检验验收都不合格，棚户厚度不够，钢梁没上完，钢梁支撑等都没做，钢梁没有张拉，我们又花了很多工程费用和机械费返工作。根据最高院的关于审理建设工程施工合同纠纷案件，适用法律问题的解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的予以支持。根据司法解释，参照合同约定支付价款是处理无效合同。工程竣工验收合格是双方支付工程款的一项基本原则。被上诉人潘光辉施工的工程没有验收合格，应该驳回被上诉人潘光辉的诉讼请求。潘光辉辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持。具体理由如下，第一点，答辩人与上诉人之间的建设工程合同关系真实有效存在，上诉人在原审庭审中已对此构成自认，并明确表示对答辩人完成的工程量及提交的工程清单予以认可。原审判决关于工程量、单价的认定正确。答辩人在原审中提交的录音证据及同类承包协议足以印证答辩人主张的单价事实，上诉人却未能提供任何证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。王杰系上诉人化工部郑州基础工程有限公司的项目经理。2015年8月15日，上诉人与答辩人潘光辉就东泽万象城基坑支护工程中的预应力锚索施工事宜签订口头合同。约定施工单价为36元每米。合同签订后，答辩人组织民工于2015年8月16日进场开始施工，施工十天后，上诉人的项目经理王杰再次找到答辩人，让答辩人施工此工程中的喷浆支护工作，并承诺喷浆支护设备，由上诉人提供答辩人只负责找人干活，合同约定单价为每平方米30元。合同签订后，答辩人按约全面履行了合同义务，上诉人于2016年10月12日向答辩人出具东泽万象城一号楼工程量清单一份，该清单中加盖上诉人公司公章，并由王杰签名确认，对答辩人完成的工程量予以确认。锚索为17278米，支护为2344平方米，杂工为115个工，每个工150元。上诉人代理人当庭再次明确表示对答辩人已完成的工程量即答辩人提交的工程量清单载明的内容没有任何异议。上诉人对其与答辩人之间的建设工程合同关系真实有效存在，即答辩人按约全面履行了合同义务的事实均已明确构成自认。根据答辩人在原审中提交的证据二，足以证明上诉人已自认锚索工程量单价为每米36元，支付工程款单价为每平方米30元，且在录音中上诉人已自认答辩人已完成工程量、应付价款总额为七十多万元，至今尚欠答辩人四十多万元工程款未付的事实。而根据上诉人主张的单价计算工程量总价才为六十多万元，与其自认的七十多万元工程款自相矛盾，根本与事实不符。据答辩人在原审中提交的同类承包协议可知，锚索市场价为每米40到60元。答辩人与上诉人约定的锚索单价和支护单价，均以明显低于市场价格，且上诉人未能提供任何证据证明其主张的单价，应当承担举证不能的不利后果。第二点，至于上诉人主张的工伤赔偿款即罚款、租金应从总额中扣除的问题，并无事实及法律依据，且与本案不属于同一法律关系，应当另案主张。根据劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知第四条之规定，建筑、施工、矿山、企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见之规定，第七条明确规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时，因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位应依法应承担的工伤保险责任。因此，上诉人主张的案外人鲁洪的工伤赔偿款应从涉案工程款中扣除，没有任何法律和事实依据。法律之所以规定将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，就是为了严惩非法转包的用工单位，保障劳动者的合法权益。如果再从涉案工程款中扣除工伤赔偿款就会严重侵害其他劳动者的合法权益，造成劳动者工伤赔偿款摊派至其他劳动者身上的严重后果，严重违背法律精神。且上诉人主张的追偿权与本案不属于同一法律关系，不应在本案中予以处理。根据上诉人提交的证据并未体现涉案工程名称，也没有答辩人的签字确认和发包方的签章，与本案没有任何关联性，不能证明是因涉案工程产生的罚款及租赁费。综上所述，答辩人与上诉人之间的建设工程合同关系真实有效存在，合同签订后答辩人按约全面履行了合同义务，上诉人对答辩人已完成的工程量事实、总价款事实及尚欠工程款的事实均已明确构成自认，因此答辩人所诉具备事实与法律依据，原审判决认定事实正确，判决结果正确，应当予以维持，驳回上诉人的上诉请求。潘光辉针对上诉人的补充意见发表补充答辩意见称：第一点，上诉人与答辩人之间的建设工程合同关系真实合法有效，且上诉人在原审庭审笔录中已对答辩人完成的工程量及工程清单明确构成了自认，并于2016年10月12日向答辩人出具了工程量清单，加盖上诉人公司印章予以确认。答辩人主张的工程欠款具备事实与法律依据，应当予以支持。潘光辉向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款430000元及利息，利息暂计算为79494元（利息分段计算：以430000元为基数，自2016年10月12日起计算至2019年4月11日，按照银行同期贷款利率计算利息为51687元；自2019年4月12日起，按照月利率2%计算，暂计算至2019年7月18日为27807元，并实际计算至全部清偿完毕之日止）。二、本案诉讼费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：1．被告从高创股份有限公司承包郑州市英协路郑汴路交叉口东泽万象城工地部分工程，其将其中基坑支护等清工分包给原告施工。2．原告提交2016年10月12日出具的《东泽万象城一号楼工程量清单》一份，载明工程项目名称及工程量为：锚索总计17278米，支护2344平方米，杂工115个。该清单中加盖被告公司印章，并由被告公司人员王杰签名确认。3．庭审中，双方对工程量无异议，对于锚索和支护单价有异议。原告主张锚索单价36元，支护单价30元，杂工单价150元，经计算工程款共计709578元。被告辩称锚索单价30元，支护单价36元，已支付工程款32万元，并要求扣除事故费用及罚款等费用。4．被告提交借据、领据、收条等八份，辩称已支付工程款32万元，原告对其中“2017年7月18号潘光辉借支2万元未打条、10月30号转潘光辉卡上1万元（借支）”不予认可，对其余29万元予以认可。5．原告提交其与案外人姚社军、张广亮等签订的基坑支护项目承担协议中均载明锚索单价40/米。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据原告提交的《东泽万象城一号楼工程量清单》及庭审陈述，可确认原被告双方之间成立建设工程施工合同关系，被告对原告实际完成工程量予以认可，其应当依照双方约定支付原告工程款。对于锚索、支护单价以及已付工程款数额双方存有异议，参照原告提交的同类承包协议中锚索单价40/米，并结合本案实际，原告主张锚索单价为36元适当，该院予以采信。支护单价应按照原告主张的30元/米计算。经计算工程款共计709578元。对于剩余工程款，原告要求被告支付43万元，该院予以支持。根据被告违约情况，其应当自2016年10月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。被告主张已支付工程款32万元，其提交借据、领据等中记载的“2017年7月18号潘光辉借支2万元未打条、10月30号转潘光辉卡上1万元（借支）”，原告对此不予认可，且未有原告本人签名，被告亦未有相关证据佐证，对此该院不予采信。被告另主张从工程款中扣除事故费用及罚款等费用，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告化工部郑州基础工程有限公司于本判决生效后十日内向原告潘光辉支付工程款43万元及利息（利息以本金43万元为基数，自2016年10月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际清偿完毕之日止）；二、驳回原告潘光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8895元，由被告化工部郑州基础工程有限公司负担。本院二审期间，化工部郑州基础工程有限公司提交了如下证据：证据一、是王杰银行转款凭证复印件，拟证明化工部郑州基础工程有限公司，于2017年分4笔转账，通过王杰向潘光辉支付工程款105000元，现金支付1万元，加上一审认可的工程款总计405000元。证据二、福建省惠安县人民法院2016年闽0521民初9215号民事判决书及福建省泉州市中级人民法院2017闽05民终3343号民事判决书复印件。拟证明第一，承包人与分包人对于分包人雇佣的工人出现工伤事故时责任承担的比例分配。第二，承包人垫付的工程事故赔偿款从其欠分包人的工程款中予以抵扣。化工部郑州工程公司垫付的工伤事故赔偿款，应从其应付工程款中予以抵扣一。潘光辉发表意见称，这个转账的钱105000元确实收到了，1万元记不住了，收到了会打收据，但是是包含在这29万之内的。证明目的有异议。根据原审中上诉人提交的证据目录及各种收据、借据显示上诉人主张已向答辩人支付了32万元的工程款，未提交任何银行流水，答辩人根据银行流水，且该银行流水由答辩人已经提交给原审法院，其中就包含今天上诉人当庭提交的王杰向答辩人支付的款项。对第二组证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可，我国不是判例法国家，且上诉人提交的该份判决书未加盖任何相关机关的印章，与本案没有任何关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，本院经审查认为，化工部郑州基础工程有限公司无正当理由故意逾期提交证据，且化工部郑州基础工程有限公司未能证明通过王杰银行账户转款的数额不在一审法院认定的29万元内，故对其第一组证据的证明目的不予采信；化工部郑州基础工程有限公司提交的第二组证据系复印件，潘光辉对其真实性不予认可，且该证据与本案不具有关联性，故对其第二组证据的证明目的不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，化工部郑州基础工程有限公司与潘光辉就涉案工程，并未签订书面合同，涉案工程已经实际交付使用，且无证据证明潘光辉施工工程质量不合格，故化工部郑州基础工程有限公司应当支付工程款。关于锚索单价及支护单价问题，化工部郑州基础工程有限公司称是按照每米30元约定的，支护工程单价按每平方36元约定的；潘光辉称口头约定锚索是每米36元，支护是每平方30元。一审法院结合潘光辉提交的录音证据及潘光辉签订的其他施工合同，认定锚索单价及支护单价，并根据化工部郑州基础工程有限公司签字认可的工程量，计算得出涉案工程总工程款，并无不当。关于化工部郑州基础工程有限公司已付工程款问题，化工部郑州基础工程有限公司认可通过银行转账和现金支付两种方式支付的工程款，其中通过银行转账支付给潘光辉15.5万元，其中由陈灵敏账户转款5万元，通过王杰账户转款10.5万元；潘光辉称，转账和现金均其出具有收据，其中部分转账和收据可以一一对应。因化工部郑州基础工程有限公司负有举证义务证明其实际支付的工程款，故对于潘光辉出具收据认可的29万元，本院予以认可，化工部郑州基础工程有限公司上诉称通过王杰账户转款10.5万元独立于出具收据认定的29万元，但潘光辉不予认可，且化工部郑州基础工程有限公司未提交证据证明该转账支付的工程款系另行支付的，故依据现有证据，本院确认化工部郑州基础工程有限公司实际支付的工程款为29万元。关于化工部郑州基础工程有限公司主张的5.5万元罚款及3.087万元的租赁费问题，因化工部郑州基础工程有限公司未举证证明将其所称的罚款通知送达潘光辉，且潘光辉不予认可；化工部郑州基础工程有限公司所称的租赁费，潘光辉不予认可，且化工部郑州基础工程有限公司未提交证据证明系因涉案工程产生，且无证据证明应由潘光辉负担，故其该项上诉请求不能成立。关于化工部郑州基础工程有限公司所称的鲁洪工伤赔偿问题，因与本案不属于同一法律关系，且双方无合同约定，化工部郑州基础工程有限公司可另行主张权利。涉案工程的总工程款为709578元，减去化工部郑州基础工程有限公司已经支付的290000元，未付工程款为419578元。综上所述，化工部郑州基础工程有限公司的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但其计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24173号民事判决第一项为：化工部郑州基础工程有限公司于本判决生效后十日内向潘光辉支付工程款419578元及利息（利息以本金419578元为基数，自2016年10月13日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至实际清偿完毕之日止）；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24173号民事判决第二项为：驳回潘光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8895元，二审案件受理费7750元，由化工部郑州基础工程有限公司负担16345元，由潘光辉负担300元。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇一九年十二月四日书记员  王兴阳