北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京01民终10629号上诉人（原审原告）：殷全银，男，1975年12月13日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：肖启辉，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘某，男，1982年10月8日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：向华平，四川华敏律师事务所律师。上诉人殷全银因与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，不服北京市昌平区（2019）京0114民初13675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷全银上诉请求：撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初13675号民事判决，发回重审或改判刘某偿还殷全银借款50万元并从2018年10月29日起支付利息；一审、二审诉讼费用由刘某承担。事实与理由：1.一审法院没有查明殷全银向案外人乔保锋转款的性质，简单以证据不足驳回殷全银的诉求，是认定事实不清。殷全银提供的转款凭证、工商变更登记以及证人证言可以证明：殷全银向案外人乔某的父亲转款50万元；刘某购买了北京锦祥逢缘文化交流有限责任公司（以下简称锦祥公司），购买完成后法定代表人已变更为刘某。由此可见殷全银是替刘某代为支付，双方之间成立借贷关系。刘某主张不是借款，是合伙投资，但没有提交任何可以证明合伙投资的证据，一审法院也没有让其提交相关证据以佐证其主张。2.殷全银提交的转款客户回执、公司变更信息以及证人证言等证据已形成完整的证据链，足以证明刘某购买公司、殷全银替刘某代为支付相应款项，也足以证明双方借贷关系成立且履行完毕。但一审法院认为，殷全银未直接向刘某转账付款，故殷全银应就双方存在借贷关系承担举证责任。殷全银提供转账记录，仅证明其向乔保锋支付“买营业执照钱”，证人证言也不足以直接证明双方之间实际产生借贷关系，属一审法院事实不清、有证不认，加重殷全银的举证责任。刘某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于50万元的性质，附言是购买营业执照，通过刘某提供的证据，无法证明是为刘某购买的。证人也只是听说，但具体事宜并不知情。证人证言也无法直接证明系借款关系。殷全银的证据无法达到高度盖然性，应承担举证不利后果。殷全银向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令刘某偿还殷全银借款总额计500000（伍拾万）元整；2.请求法院判令刘某向殷全银支付利息（从2018年10月29日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至还款之日止）；3.请求法院判令刘某承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月16日锦祥公司法定代表人由乔某变更为刘某,股东并未同时进行变更，案外人陈辉为锦祥公司持股100%的股东。殷全银称刘某因与案外人乔某协商转让锦祥公司资金周转困难，于2018年10月向殷全银借款500000元。殷全银提交以下证据证明其主张：1.转款客户回执，用以证明殷全银按照刘某指定账户转账汇款500000元的事实。转款客户回执显示2018年10月29日殷全银向乔保锋转账支付500000元，附言为“买营业执照钱”。对于该份证据，刘某称对真实性认可，对证明目的不认可。不能证明刘某向殷全银借款500000元的事实，该500000元是购买营业执照用钱，在转款凭证附言中也明确写明了买营业执照。2.锦祥公司变更信息，用以证明刘某购买公司已转让完毕的事实。变更信息显示2018年11月16日锦祥公司法定代表人变更为刘某。对于该份证据刘某称对真实性认可，购买公司确实已经完成了变更登记，是双方协商的一个情况。无法证明殷全银与刘某双方存在借贷关系。3.证人证言。用以证明殷全银汇款的款项是用于刘某购买公司的事实。该证人证言为乔保锋做出，其上载明：“2018年10月，锦祥公司欲转让出去，刘某想买，协商转让价总共为五十万元。当时转让款汇款账户是由乔保锋提供的，2018年10月29日该账户收到殷全银从中国农业银行转款五十万元，该笔钱是刘某购买公司的转让款。以上所述内容属实，特此证明”。开庭时，乔保锋本人并未到庭。对于该份证据，刘某称需要证人到庭后再发表意见。乔宝丰未到庭不符合证人证言的法律规定，乔宝丰的证言也无法证明刘某向殷全银借款50万元，只是说了刘某向其购买了公司，所以具体情况还是需要乔宝丰出庭说明情况。此外，殷全银还申请证人乔某、贾某出庭作证。证人乔某称锦祥公司转让给了刘某，转让款共计80万元，其中50万元由殷全银转账至乔某父亲乔保锋，乔某称并不知道刘某从殷全银处借款50万元的事实。证人贾某称2018年10月20日在海淀一个饭店内，刘某提出向殷全银借款50万元。对于上述两位证人证言，殷全银称认可证人证言。刘某称不认可证人证言。对乔某的证人证言，刘某称乔某很清楚的表明只是知道刘某向其父亲谈的购买营业执照的事实，对其他事实其一概不清楚，而且公司营业执照80万元，与殷全银在诉状中所称的50万元的事实不符。所以殷全银无法证明刘某向殷全银借50万元。对贾某的证言，刘某称证人对吃饭的时间、地点、吃饭的座次都不清楚，而且其也只是听说刘某向殷全银借了50万元，也就是说证人并不知情殷全银后来是否与刘某达成了50万元借贷的事实，所以其证人证言是不可以被采信的。刘某不认可殷全银的主张，称殷全银、刘某等共计5人合伙经营锦祥公司名下的游戏厅，殷全银出资50万元，刘某出资40万元，其他三名合伙人各出资20万元，向乔保锋支付的50万元系殷全银的出资款，故直接转账至乔保锋名下，在转款凭证附言中也明确写明了“买营业执照钱”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为殷全银与刘某之间是否存在民间借贷关系。本案中，殷全银未直接向刘某转账付款，故殷全银应就双方之间存在借贷关系承担举证责任。殷全银提供的转账记录，仅可证明其曾向乔保锋支付“买营业执照钱”50万元，证人证言也不足以直接证明殷全银与刘某之间实际产生了借贷关系。综上，殷全银提交的证据不足以证明其与刘某之间存在借贷关系，故该院对其诉求不予支持。综上，该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：驳回殷全银的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。殷全银向本院提交律师会见陈岩超笔录复印件一份，证明刘某为购买公司向殷全银借款50万元，殷全银确已实际支付，因陈岩超涉嫌刑事案件，目前处于羁押状态。经质证，刘某对证据的形式真实性认可，但内容真实性不认可,认为系证人证言，应当出庭质证。本院经审查认为，因殷全银表示陈岩超处于羁押状态，客观无法出庭，对该份证据的证明力将结合本案案情综合判断。二审中，本院补充查明事实如下：二审中，殷全银表示，因为与刘某是亲戚关系，所以没有形成书面借条，对于双方的借贷合意，也无法提供书面凭据，但提交的会见笔录可以印证。刘某主张双方系合伙关系，还有另外三个合伙人，五个人都是表兄弟亲戚关系。其中殷全银投50万元，但没有形成书面协议。游戏厅执照不好批，所以50万元买的就是个执照，公司原股东早已失去联系，公司的股东没法变更。资金各方都出资了，主要用于买设备，交押金2万元，房租一年30万元，消防14万元，电脑设备娱乐设备几十万元。从2018年12月1号开业，经营了1个多月，就关门了，因为政府不让开了，现在设备等都在那放着。另外几个投资人都知道这个情况，现在就等着把东西一起处分了。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，民间借贷关系的成立需同时具备两项要素，一是当事人之间具有借贷的合意，二是当事人之间有款项的实际交付。殷全银以民间借贷为诉因提起本案诉讼，依据其向案外人乔保锋支付的50万元转款凭证以及转账附言“买营业执照钱”的表述，主张刘某偿还借款并支付利息，刘某则主张双方是合伙关系。故，本案的争议焦点为双方是否存在民间借贷法律关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，殷全银主张其与刘某之间具有民间借贷关系，但依据其提供的对案外人的转账、转账附言以及证人证言，并不足以形成完整的证据链，证明其与刘某之间的借贷关系同时具备双方达成借款的合意和完成款项交付两个要素，一审法院结合在案证据及案情，认定双方之间不存在民间借贷法律关系，本院予以确认。故本院对殷全银的上诉意见不予支持。综上所述，殷全银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由殷全银负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 实审 判 员  王 晴审 判 员  杨 力二〇一九年十二月十九日法官助理  郭 帅书 记 员  李连漪