江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3808号 上诉人（原审被告）：刘晓林，男，1975年2月3日生，汉族，住如皋市。 被上诉人（原审原告）：胡佳荣，男，1970年11月4日生，汉族，住如皋市。 上诉人刘晓林因与被上诉人胡佳荣民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓林上诉请求：撤销一审判决，驳回胡佳荣诉讼请求；一、二审诉讼费用由胡佳荣承担。事实与理由：一审认定2017年6月8日刘晓林转账胡佳荣10万元及刘晓林代胡佳荣偿还马小飞8000元非双方之间个人往来，不能抵销7.4万元借款，该认定有误。2016年9月7日刘晓林、胡佳荣、平某,4三人签订了固比例装修工程合同。合同履行中，如因工程需要资金，在自筹不能的情况下由三人共同借款并按份偿还。因此三人共同向马小飞借款的2万元合计本息2.4万元，向问泽波借款的22万元，性质都是一样的。刘晓林代胡佳荣偿还马小飞8000元，其可以向胡佳荣追偿。刘晓林代胡佳荣偿还向问泽波借款份额的三分之一，其也可以向胡佳荣追偿。基于刘晓林欠胡佳荣7.4万元，其暂未向胡佳荣追偿在情理之中。三人各自为工程出资的明细，由各人向会计报账。三人固定比例合伙，共同借款无需报账，均应为三人平均分摊。一审将三人共同借款中刘晓林为胡佳荣垫付的还款列入工程中结算损害刘晓林权利。 胡佳荣辩称，2017年6月8日刘晓林转账给胡佳荣的10万元是用于碧桂园工地开支，该款来源于三人共同向问泽波借的20万元。工程款下来后就还给问泽波了，不是双方个人往来。马小飞的8000元是刘晓林借的，也是他还的。所借款也是用于工程。我们三人约定，谁出资就是谁的投资款，工程款下来也还给他的。至今我们这个工程还没有结算。 胡佳荣向一审法院起诉请求：判令刘晓林给付胡佳荣借款7.4万元及利息暂计算为1.1万元（自2018年2月16日起开始计算至实际给付之日按月息一分计算），案件诉讼费用由刘晓林承担。 一审法院认定事实：2016年3月31日，胡佳荣、刘晓林及案外人刘某签订装修工程协议书一份，工程名称为滁州碧桂园欧洲城，工程地点滁州欧洲城乌衣镇，三方约定在大合同订立签订前缴纳投票保证金人民币肆拾万贰仟元整，三方各承担每人壹拾叁万肆仟元。同日，刘晓林向胡佳荣出具借条一份，载明：“今借到胡佳荣人民币壹拾叁万肆仟元正。小写（134000元）。特注：6月还清。借款人：刘晓林2016.3.31日特注：付胡佳荣还陈陈人民币肆万元正，余欠玖万肆仟元正刘晓林2017.11.20”。2016年4月18日，胡佳荣转账134000元至刘晓林账户。上述装修工程协议书及借条上均注有“作废”的字样。2018年2月15日，刘晓林向胡佳荣出具借条一份，载明：“今借到胡佳荣人民币柒万肆仟元正.小写（74000.00元）利息壹分1分计算.还款日2018年5月15日前。借款人：刘晓林2018.2.15日特注：134000元-陈陈40000元-20000元＝74000元”。 一审庭审中，胡佳荣陈述，装修工程协议书是我们签的，我根据刘晓林说的给付13.4万元，但因工程不存在，刘晓林就该款给我出具了借条。2017年刘晓林代我还给陈陈4万元，2018年2月15日代我还给杨冬亮2万元，这两笔均视为刘晓林的还款，故刘晓林出具了7.4万元的借条。 胡佳荣、刘晓林及平某,4于2016年9月7日签订固比例装修工程合同一份，工程名称碧桂园官厅湖（以下简称河北碧桂园工程），工程地点河北省怀来县小南辛堡镇，约定三人共同投资，每人陆拾万元整，（特注：前期45天内每人肆拾万元整……等）。同时，该工程由刘晓林以上海渝垫建筑建筑劳务有限公司（以下简称上海渝垫公司）名义承接，部分工程款发放至上海渝垫公司账户。刘晓林通过个人账户分别于2017年6月2日、6月8日、8月11日分别向胡佳荣转账5000元、10万元、6万元，通过上海渝垫公司账户向胡佳荣支付40万元。 胡佳荣、刘晓林及平某,4共同向问泽波借款，庭审中胡佳荣提供了问泽波借条复印件，该借条复印件载明：“借条今借到问泽波人民币贰拾贰万元整（220000元），胡佳荣、平某,4、刘晓林三人共同借支用于碧桂园官厅湖工地支付工人工资一个月内还清以银行转账单为准借款人平某,4胡佳荣2017年6月8号”。胡佳荣的记账本中注明6月8号“刘总打来拾万元借问泽波的”，6月16日注明“刘总支付老徐拾万元（借问泽波的贰拾万中后拾万）”。2017年10月2日，三人又为河北碧桂园工程向马小飞借款2万元，并共同出具借条一份，借条下方注：“用于官厅湖工地，用官厅湖工程款、进度款担保。” 证人平某,4陈述，胡佳荣、刘晓林及证人三人合伙做河北碧桂园装修工程，胡佳荣负责在工地上管理、采购，刘晓林负责接活、签订合同，平某,4在工地上负责现场管理施工，胡佳荣采购的资金有三人出资的，有工程款，也有三人合伙的借款，问泽波的借款是由刘晓林出面借钱，胡佳荣和证人打的借条，工程款下来后刘晓林已经直接将这笔钱扣走，还给问泽波。借款是由刘晓林打给胡佳荣，用于工地上的材料和开支。以个人名义筹的钱会报账给会计，以三个人名义筹的钱就不报给会计。 一审法院认为，债务应当清偿。合法的借贷关系受法律保护。刘晓林向胡佳荣借款13.4万元，后结算为7.4万元的事实，有装修工程协议书、借条可以证明，法院予以确认。刘晓林认为该款实际为投资款，虽然胡佳荣支付该13.4万元时是用于合作工程，但后期该工程并没有实际开工，经双方确认后，由刘晓林就应退还的工程款向胡佳荣出具借条，故双方借贷关系成立，对双方结算所确认的7.4万元的余款，刘晓林应予偿还。 刘晓林辩称，2017年6月8日其转账10万元，胡佳荣未将该笔账报到会计处记账，应视为双方之间的往来，且马小飞的2万元借款也是与胡佳荣、平某,4三人共同借款，应在本案抵扣8000元，理由如下：1.经查，2017年6月8日胡佳荣、刘晓林及平某,4三人共同向案外人问泽波借款20万元用于河北碧桂园工程施工，同日刘晓林转账10万元给胡佳荣，对此在胡佳荣的记账本上亦有体现。证人平某,4也陈述问泽波的借款是三人共同所借，并已经实际用于工地开支，以三人名义筹的钱不由个人报给会计，刘晓林自行记账。刘晓林并未提供证据证明在三人工程结算中约定报账的具体方式，故胡佳荣并未将该10万元报至会计处，不能直接证明该款即为双方之间的个人往来。2.胡佳荣、刘晓林及证人平某,4均确认，该工程的账目并未全部结算，刘晓林亦表示该10万元交付时是作为工程款支付给胡佳荣，故该款不应在本案借贷关系中处理。3.对于刘晓林代为偿还马小飞的8000元，亦为三人共同借款，并在借条中注明用于工程开支，胡佳荣认可从工程款中抵扣，故在本案中不予理涉。4.刘晓林提供的其个人及上海渝垫公司向胡佳荣汇款的流水，其自认为支付的工程款，与本案无涉，刘晓林称在与胡佳荣结算7.4万元时未想起2017年6月8日的10万元，但其事后想起却未找胡佳荣重新对账，未诉讼要求撤销该借条，也与常理不符合。综上，刘晓林尚欠胡佳荣7.4万元，其应予偿还。双方在借条中约定月息1分，刘晓林逾期未按约定偿还借款，胡佳荣主张自2018年2月16日起至实际给付之日止，按年利率12%计算利息，符合双方约定，于法有据，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条规定，判决：刘晓林于判决生效后立即偿还胡佳荣借款7.4万元及利息（以7.4万元为基数，自2018年2月16日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）。如果刘晓林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取965元，由刘晓林负担。 二审中，双方均未提供新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 经双方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：就案涉7.4万元借款，刘晓林能否主张抵销。 本院认为，行使同种债务抵销权要求双方当事人互负明确债务且债务均届清偿期。刘晓林主张其与胡佳荣、平某,4三人共同向马小飞借款2.4万元，向问泽波借款22万元，借款均应由三人平均分摊偿还，故其可以就代胡佳荣偿还的份额主张债权抵销。胡佳荣认可三人共同借款，但认为已用工程款还掉借款，并不是刘晓林个人还款。在一审中刘晓林提交的胡佳荣其他应付款明细账中载明，2017年10月31日，刘晓林借款（问泽波），借方：110000。这与柠檬云财税软件中记账凭证登记是一致的，而且该记账凭证中亦显示还问泽波借款。故该笔款项的借入和偿还在案涉工程账目中均有入账登记。鉴于双方认可问泽波的借款用于工程支出，而该工程并未结算，故对刘晓林主张的债权不予确认。向马小飞的借款，虽然可能存在刘晓林代胡佳荣还款的情况，但因工程并未结算，且胡佳荣认可从工程款中扣减，亦不能确认刘晓林主张的债权存在。因此，刘晓林不能行使抵销权。 综上所述，刘晓林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1930元，由上诉人刘晓林负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇一九年十二月十六日 书记员  魏仪雯