山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终8285号 上诉人（原审原告）：青岛中投泰华国际贸易有限公司，住所地：山东省青岛市保税区北京路62号航远大厦22层2203室。 法定代表人：闫利增，执行董事。 委托诉讼代理人：赵祥东，山东森嵘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丹，山东森嵘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津茂隆源达进出口集团有限公司，住所地：天津市自贸试验区（空港经济区）中心大道与东五道交口东北侧颐景公寓9-2-407。 法定代表人：姜月，总经理。 委托诉讼代理人：刘斌，上海市浩信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：茂隆实业贸易发展总公司，住所地：北京市东城区东四西大街46号综合楼406室。 法定代表人：许克有，董事长。 委托诉讼代理人：程纯，上海市浩信律师事务所律师。 上诉人青岛中投泰华国际贸易有限公司（以下简称中投泰华公司）因与被上诉人茂隆实业贸易发展总公司（以下简称茂隆实业总公司）、天津茂隆源达进出口集团有限公司（以下简称茂隆源达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中投泰华公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项并依法改判为：茂隆实业总公司对茂隆源达公司的付款责任在抽逃注册资金及利息范围内承担连带付款责任。2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院不予认定茂隆实业总公司抽逃出资系认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人提交的证据显示2013年5月9日茂隆源达公司入账李军刚投资款7900万元，2013年5月10日转出7980万元。股东李军刚前一天转入投资款第二天验资后即将该出资款全部直接转出系明显抽逃出资行为。是否将抽逃出资转入股东个人账户并不影响抽逃出资行为的定性，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》（以下简称《合同法解释三》）第12条第（四）项“其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定。2、茂隆实业总公司主张与天津德泰行国际贸易有限公司存在业务关系，7980万元系支付业务款，其未提供证据证明该行为系基于公司正常经营业务往来所形成，更未证明该行为经过了公司法定程序。根据《合同法解释三》第20条规定，被上诉人应当就其已经履行出资义务承担举证责任。一审法院在被上诉人举证不能的情况下判令其不承担连带责任错误。3、一审法院认为茂隆实业总公司成为茂隆源达公司股东的时间在2016年，7980万元款项转出时间为2013年，时间上并不存在关联性系适用法律错误。根据《合同法解释三》第18条规定：“有限责任公司股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”茂隆实业总公司在茂隆源达公司处的股份系自原股东李军刚处受让所得，且未提供证据证明其支付相应对价，是在明知李军刚抽逃出资的情况下受让股权，亦未补足出资，根据法律规定应对涉案付款义务承担连带责任。 被上诉人茂隆源达公司辩称，上诉人主张2013年5月9日由李军钢转账投资的7900万元转入茂隆源达公司账户，于2013年5月10日转出至天津德泰行国际贸易有限公司的行为构成抽逃出资，但是我方认为该行为存在三种可能性：第一，茂隆源达公司与天津德泰行国际贸易有限公司之间存在正常贸易关系，茂隆源达公司转给天津德泰行国际贸易有限公司7900万元正常。第二，有可能存在挪用公司资金情形。因为天津德泰行国际贸易有限公司是由陈伟控制的，陈伟作为单一自然人股东，7900万元转入天津德泰行国际贸易有限公司有可能是陈伟挪动资金。第三，可能是抽逃出资。单凭茂隆源达公司将7900万元转入天津德泰行国际贸易有限公司不能排除正常交易，也不能排除挪用公司资金，所以无法确定该行为是抽逃资金。要想证明7900万元转入天津德泰行国际贸易有限公司构成李军钢个人的抽逃注册资金，必须证明天津德泰行国际贸易有限公司是由李军钢控制的，或者是李军钢借用天津德泰行国际贸易有限公司的渠道最终款项转入到李军钢。但从本案证据来看，李军钢并不是天津德泰行国际贸易有限公司的实际控制人，也不是天津德泰行国际贸易有限公司的股东，无法证明天津德泰行国际贸易有限公司被李军钢控制，也无法证明天津德泰行国际贸易有限公司取得的7900万元最终转入到李军钢名下。所以李军钢构成抽逃资金不能成立，无法适用上诉人主张《合同法解释三》第12条第4项，被上诉人茂隆实业总公司作为股权受让方并不知道也不可能知道李军钢抽逃资金，从表面证据来看天津德泰行国际贸易有限公司并不是李军钢控制，所以无法适用《合同法解释三》第19条规定让茂隆源达公司承担相应责任。 被上诉人茂隆实业总公司辩称，同意茂隆源达公司的答辩意见。茂隆实业总公司作为受让人不存在知道或应当知道李军钢抽逃资金的事实，从举证角度来讲，茂隆实业总公司在一审中也提交了原股东李军钢增资时的验资报告，茂隆实业总公司已尽到举证义务，在茂隆实业总公司受让股权时也已尽到了审核义务，所以上诉人要求茂隆实业总公司承担抽逃出资的责任证据不充分，一审判决认定茂隆实业总公司没有抽逃出资正确,请求驳回上诉。 中投泰华公司向一审法院起诉请求：1、判令茂隆源达公司返还保证金3469608元并支付违约金251460元（截止到2018年11月30日，11月30日之后以3469608元为基数，按年利率24%计算至实际付款日）；2、茂隆源达公司与茂隆实业总公司对上述付款责任在抽逃注册资金及利息范围内承担连带责任；3、茂隆源达公司与茂隆实业总公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年4月24日至26日期间，2018年4月24日至26日期间，中投泰华公司与茂隆源达公司分别签订四份采购合同，其中4月24日签订采购合同一份，合同额15170400元，交货时间2018年7月；4月25日签订合同两份，合同额分别为6471360元和2167200元，交货时间分别为2018年7月和8月；4月26日签订合同一份，合同额为10886400元，交货时间2018年8月。以上四份合同均约定原告于合同签订三个工作日内付合同总额的10%作为保证金，原告于4月27日、28日均按照合同额的10%通过银行汇款的形式向被告天津茂隆源达公司支付了保证金，保证金数额分别为1517040元、647136元、216792元、1088640元，共计3469608元。以上四份合同对违约责任均约定违约方按合同总额的20%向守约方支付违约金，守约一方有权解除合同。四份合同还约定了其他事项。对以上四份合同，被告称真实性无法确认，对加盖的合同章要求进行鉴定，对收到保证金3469608元的事实无异议。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 第一、涉案四份合同是否应予以解除及茂隆源达公司以陈伟涉嫌诈骗应否承担返还义务和支付违约金等民事责任问题。中投泰华公司主张，因茂隆源达公司至今未交付货物，涉案四份合同应予以解除，合同解除日为2019年4月3日当庭通知日。对此，茂隆源达公司称若未交付货物，同意解除合同，但其不清楚是否向中投泰华公司交付了货物。茂隆源达公司未提交交付货物的有效证据予以证明。 第二、对于违约金的约定，中投泰华公司主张合同约定的20%过高，现自愿以年利率24%的标准，自2018年4月27日起计算至实际付清之日止。对此，茂隆源达公司和茂隆实业总公司均不予认可，称违约金的计算起点应从合同解除之日起计算。对违约金的起算点，中投泰华公司称应从2018年8月1日或9月1日开始计算。 第三、茂隆实业总公司是否构成抽逃出资及应否对茂隆源达公司的债务在抽逃出资范围内承担民事责任问题。中投泰华公司主张，茂隆实业总公司抽逃出资，茂隆源达公司原股东李军钢增资后又抽逃，并提交了2013年5月31日茂隆源达公司的银行账户明细予以证明。中投泰华公司称依据该明细，茂隆实业总公司构成抽逃出资，在该明细中载明：2013年5月9日转账收入李军钢投资款7900万元,2013年5月10日转账支出7980万元入天津德泰行国际贸易有限公司。对此，茂隆实业总公司对账户明细的真实性无异议，但对中投泰华公司所述的抽逃出资不予认可，称与天津德泰行国际贸易有限公司存在业务关系，支付了业务款，并未转入股东个人账户，并提交了验资报告及企业基础信用报告予以证明。验资报告载明茂隆源达公司增资7900万元，股东李军钢已交足等内容。对茂隆实业总公司成为茂隆源达公司股东情况，中投泰华公司、茂隆源达公司、茂隆实业总公司均认可2016年11月14日茂隆实业总公司购买了李军钢的股权成为茂隆源达公司的股东。 一审法院认为，第一，茂隆源达公司收到中投泰华公司保证金的数额及时间与涉案四份合同约定的数额与时间均相互吻合，具有关联性，能够印证双方发生业务的事实，对真实性一审法院予以采信。虽茂隆源达公司提出鉴定印章的申请，但在无其他证据能够引起合理怀疑的情况下，并无鉴定的必要，对其鉴定申请一审法院不予支持。对茂隆源达公司抗辩的陈伟涉嫌诈骗问题，系其内部管理问题，对外不能对抗第三人，该抗辩理由一审法院不予支持。涉案四份合同约定了交货日期，茂隆源达公司至今未提交交付货物的有效证据，且同意解除合同，导致中投泰华公司不能实现合同目的，因此，中投泰华公司主张涉案四份合同应予以解除，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持，中投泰华公司于2019年4月3日当庭通知日为解除合同之日，合同解除后，茂隆源达公司不再履行交货义务，并应返还原告保证金3469608元。第二，涉案四份合同均约定了交货日期，其中2018年4月24日（合同额15170400元）和4月25日合同（合同额6471360元）均约定交货日期为2018年7月，茂隆源达公司的交货期限至7月底前届满，逾期则构成违约，因此，该两份合同的违约金应从2018年8月1日起按照应返还的保证金数额2164176元（1517040元＋647136元）开始计算；另两份合同（合同额分别为2167200元和10886400元）均约定了交货日期为2018年8月，交货期限在8月底前届满，违约金应从2018年9月1日起按照应返还的保证金数额1305432元（216792元＋1088640元）开始计算，超出部分，一审法院不予支持，在合同未约定截止期限的情况下，均应计算至本判决生效之日止，中投泰华公司认为过高自愿按年利率24%的标准向茂隆源达公司主张，系对自身民事权利的处分，未违反法律规定，一审法院予以支持。第三，从中投泰华公司提交的茂隆源达公司的银行账户明细看，该公司收到股东李军钢的增资款后将公司账户上的资金转入天津德泰行国际贸易有限公司账户，并未转入股东个人账户，并不能证明股东出资后又抽逃出资，且从茂隆实业总公司成为茂隆源达公司股东的时间看，系在2016年，与2013年转出7980万元款项的时间并不存在关联性，因此，中投泰华公司以此主张茂隆实业总公司抽逃出资，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、涉案2018年4月24日、2018年4月25日、2018年4月26日四份采购合同自2019年4月3日起解除；二、天津茂隆源达进出口集团有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛中投泰华国际贸易有限公司返还保证金3469608元；三、天津茂隆源达进出口集团有限公司自2018年8月1日和9月1日起，分别按照应返还的保证金数额2164176元和1305432元，向青岛中投泰华国际贸易有限公司支付违约金至本判决生效之日止(按年利率24%计算);四、驳回青岛中投泰华国际贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18284.5元，由青岛中投泰华国际贸易有限公司负担1006.5元，天津茂隆源达进出口集团有限公司负担17278元。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，被上诉人茂隆源达公司曾用名天津源达国际贸易有限公司。茂隆源达公司系由张凤兰、聂建民共同出资组建的有限责任公司，于2012年9月24日取得企业法人营业执照，原注册资本为100万元，实收资本为20万元。根据茂隆源达公司2012年5月7日股东会决议和章程修正案的规定，该公司申请增加注册资本7900万元，变更后的注册资本为8000万元，同时新增股东李军钢认缴新增注册资本7900万元，变更注册资本后，股东是张凤兰、聂建民和李军钢。 另查明，2019年11月14日，本院自平安银行天津自由贸易试验区分行调取案外人天津德泰行国际贸易有限公司11009772033510账户自2013年4月9日至2013年6月9日期间交易流水（含对手信息），以及陈伟6225380068534041账户自2013年5月1日至2013年5月31日期间的交易流水（含对手信息）。上述交易流水记录显示：2013年5月9日，德泰（天津）融资租赁有限公司向天津德泰行国际贸易有限公司转账7980万元；天津德泰行国际贸易有限公司向陈伟转账7980万元；陈伟分别向李军钢转账7900万元，向聂建民转账60万元，向张凤兰转账20万元；2013年5月10日，天津源达国际贸易有限公司向天津德泰行国际贸易有限公司转账7980万元。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。 上诉人中投泰华公司质证称，对法院调取的上述两份证据真实性无异议。被上诉人茂隆源达公司2013年5月9日的增资款存在抽逃行为，该增资款系案外人天津德泰行国际贸易有限公司于2013年5月9日转入案外人陈伟账户，陈伟又将该笔款项于同日汇到案外人李军钢账户，由李军钢完成被上诉人茂隆源达公司的增资。被上诉人茂隆源达公司于增资的次日将该笔款项返还给天津德泰行国际贸易有限公司即本次增资款项的来源，是典型的抽逃出资行为，并不是被上诉人所主张的存在业务关系。 被上诉人茂隆源达公司质证称，对证据的三性均有异议。1、该证据与本案无关，上诉人的请求权基础为《公司法解释三》第18条，本案案情与该条规定不符，该条规定：“有限责任公司股东未履行或未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第三条第二款向股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”如果债权人向未出资的股东提起诉讼，同时要求受让人承担连带责任的，人民法院予以支持。上诉人要追究未出资股东责任，应将李军钢等三个未出资的股东列为被告，然后再由受让人茂隆实业总公司对未出资股东的责任承担连带责任。但上诉人未将未出资股东列为被告，直接要求茂隆实业总公司承担连带责任，请求权基础不存在。2、茂隆实业总公司在受让股权时已进行了审计，也向对方提供了验资报告，自始至终未发现出资不到位或抽逃出资的相关情况，所以上诉人主张茂隆实业总公司承担责任不存在法律基础。3、《公司法解释三》在2010年12月6号实施，但是2014年2月20日，最高院又发布了《关于修改关于适用若干问题的规定的决定》，该决定第8条明确规定：删去最高人民法院公司法解释三第12条第（一）项将出资款项转入公司账户验资后又转出，并将该条修改为：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”说明最高院的观点是验资后将资本转出不是抽逃出资行为，上诉人主张不成立。4、从款项的路径来看，该款项不是转入茂隆源达公司三股东名下，而是把款项转给天津德泰行国际贸易有限公司，该行为不构成抽逃注册资本金行为。 被上诉人茂隆实业总公司质证称，同意茂隆源达公司质证意见。 本院认为，该两份证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以采信。通过上述交易流水，可以确认茂隆源达公司股东聂建民的出资款60万元、张凤兰的出资款20万元、李军钢的出资款7900万元均来源于案外人天津德泰行国际贸易有限公司，并于验资当日2013年5月10日，转出至天津德泰行国际贸易有限公司。 另查明，茂隆实业总公司于2016年11月14日受让茂隆源达公司原股东李军钢股权，但其并未提交支付对价的相应证据。 对当事人二审争议的其他事实，本院认定如下：一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、被上诉人茂隆源达公司原股东李军钢行为的性质认定；2、被上诉人茂隆实业总公司是否应在李军钢未出资本息范围内对茂隆源达公司债务不能清偿的部分承担连带责任。 关于第一个争议焦点，本院认为，被上诉人茂隆源达公司原股东李军钢的行为系虚假出资行为。根据《中华人民共和国公司法》第28条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，有限责任公司出资人的出资行为和出资的真正意思表示，应表现为出资人与公司之间就认缴出资达成合意，出资人同意向公司投入一定金额财产从而获得股东资格和相应股权，公司表示同意，且出资人按照出资协议的约定或者公司章程记载的认缴出资额，依约定的时间，将出资财产权属移转给公司，若出资人以货币出资的，应将货币足额存入公司在银行开设的账户，并由公司实际掌控、支配和使用。而本案中，通过案外人天津德泰行国际贸易有限公司与陈伟银行交易流水可以看出，茂隆源达公司股东李军钢、聂建民、张凤兰的出资款7980万元来源于案外人天津德泰行国际贸易有限公司，并非出资股东所实际掌控、支配和使用的货币财产，且该货币出资财产虽移转至茂隆源达公司账户，但茂隆源达公司并未实际掌控、支配和使用该出资款进行经营，出资后第二日又转回至天津德泰行国际贸易有限公司账户。故，本院认为，股东李军钢并无真正履行出资义务的意思表示。虽然股东李军钢的抽逃注册资本的行为发生在茂隆源达公司成立后，但综合考虑李军钢出资款的来源以及该款项抽逃的时间等因素，所以，本院认定股东李军钢明显具有虚假出资意图，其行为系虚假出资行为，违反了股东对公司的出资义务，侵害了债权人中投泰华公司的利益。被上诉人茂隆源达公司主张其将7980万元转至天津德泰行国际贸易有限公司系支付业务款，但并未提交相应证据予以证明，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，被上诉人茂隆实业总公司应在李军钢未出资本息范围内对茂隆源达公司债务不能清偿的部分承担连带责任。根据《公司法解释三》第18条第1款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”规定，茂隆源达公司原股东李军钢未履行出资义务即将股权7900万元转让给被上诉人茂隆实业总公司。茂隆实业总公司作为受让股东，应当依法履行相应的审查义务，并就受让7900万元股权支付合理公平对价。但茂隆实业总公司并未提交其受让股权支付对价的证据，根据商业交易的平等受偿原则，茂隆实业总公司的受让股权行为有违常理。故本院认定，受让股东茂隆实业总公司应当知道其自李军钢处受让的股权为瑕疵股权，注册资本并未实际到位，在此情况下，茂隆实业总公司仍接受转让，可以推定其同意共同承担出让股东李军钢因瑕疵出资而产生的法律责任。故中投泰华公司主张茂隆实业总公司应在李军钢未出资本息范围内对茂隆源达公司债务不能清偿的部分承担连带责任。关于被上诉人茂隆源达公司与茂隆实业总公司声称上诉人中投泰华公司未将出让股东李军钢列为被告，直接要求茂隆实业总公司承担连带责任的请求权基础不存在的主张，本院认为，根据民法理论中连带责任的性质，债权人有权对部分债务人就全部债务或者部分债务起诉，也可以向全部债务人就全部或者部分债务起诉，债权人在诉讼主体和诉讼标的上具有选择权。且《侵权责任法》第13条也规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故中投泰华公司作为合法权益受到侵害的债权人，可以请求部分连带责任人即茂隆实业总公司在出让股东李军钢未出资本息范围内对茂隆源达公司债务不能清偿的部分承担连带责任，因此，被上诉人该主张于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人青岛中投泰华国际贸易有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法改判。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初573号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初573号民事判决第四项； 三、被上诉人茂隆实业贸易发展总公司在7900万本息范围内对被上诉人天津茂隆源达进出口集团有限公司的债务不能清偿部分承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计52840.5元，由被上诉人天津茂隆源达进出口集团有限公司与茂隆实业贸易发展总公司共同承担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇一九年十二月十日 法官助理 王清 书记员刘欣瑜