安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终1037号上诉人（一审被告）：明光市美联购物中心，住所地安徽省明光市车站路与龙山路交汇处。经营者：刘道芹，女，1975年11月2日出生，汉族，住安徽省明光市。被上诉人（一审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地福建省晋江市安海镇恒安工业城。法定代表人:施文博，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐超军，上海佳铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡婧，上海佳铎律师事务所律师。上诉人明光市美联购物中心（以下简称美联购物中心）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院(2019)皖11民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。美联购物中心的经营者刘道芹，恒安公司的委托诉讼代理人徐超军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美联购物中心上诉请求:撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回恒安公司诉讼请求。事实与理由:一、美联购物中心系依法登记成立的个体工商户，经营范围为日用百货批发零售。美联购物中心销售的“七度空间”商品全部是从明光佳豪纸业商贸批发部购买，明光佳豪纸业商贸批发部也是明光市“七度空间”总代理，美联购物中心不存在销售假冒“七度空间”的行为。二、恒安公司作为权利人自行出具鉴定结论没有法律依据，且其鉴定的检材也不是美联购物中心销售。三、涉案的两包“七度空间”商品是恒安公司故意调包所为，所谓的“公证书”是虚假的，公证书中所附的照片不在美联购物中心拍摄。恒安公司也不能提供美联购物中心的销售小票或是发票。四、美联购物中心主要经营日用百货批发零售，销售“七度空间”商品数量极少，总价值几十元，没有任何证据证明美联购物中心给恒安公司造成经济损失10000元。恒安公司辩称，一、一审法院认定事实正确，美联购物中心经营销售的商品系侵犯恒安公司注册商标专用权的商品。恒安公司购买取证过程经由公证员按法律规定的程序进行了监督、封存并且出具了公证书，是公证机关做出的证据保全。在没有相反证据足以推翻该公证的情况下，公证行为是合法、有效的。购物小票或发票应是美联购物中心主动提供，其未提供不影响侵权事实的成立。二、一审庭审中，通过对封存物品的当庭勘验比对，已经确认了美联购物中心销售的商品是假冒恒安公司注册商标的商品。商标权人或其授权的人有权对使用其注册商标的商品真伪进行鉴定。三、一审法院判决的赔偿金额合理。涉案商标经恒安公司长期使用与大力宣传，已具有广泛的知名度，享有很高的声誉，几乎在全国范围内家喻户晓。被控侵权行为已经严重侵害了恒安公司的商誉，给恒安公司造成了巨大的经济损失。关于维权的合理支出，恒安公司已提交相应发票予以证明。一审法院判决的赔偿金额合情合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。恒安公司向一审法院起诉请求：一、判令美联购物中心停止销售侵犯“七度空间”注册商标专用权的商品；二、判令美联购物中心赔偿恒安公司经济损失15000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等5000元，共计20000元。一审法院认定事实：恒安国际集团有限公司系第9571597号“七度空间★SPACE7★”注册商标的注册人，该商标有效期自2012年7月7日至2022年7月6日。2016年2月25日，恒安国际集团有限公司出具授权委托书，授权恒安公司作为上述商标的受托人，受托人有权自行或转委托第三方对涉案商标进行市场维护，包括向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利。授权期限为：2016年2月25日至2026年2月24日止。2018年7月30日，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第4615号公证书。该公证书载明，2018年8月1日，上海市长宁公证处公证员与恒安公司的委托代理人姚远共同来到位于安徽省明光市车站路与龙山路交汇处美联超市（证照名称：明光市美联购物中心），恒安公司的代理人当场购得“七度空间”卫生巾两包，公证人员并对购买现场进行了拍照。离开购买场所后，公证人员对购买取得的物品进行了拍照、并将其中一包“七度空间”卫生巾封签后交由恒安公司的代理人收执，其余物品交由恒安公司代理人保管。恒安公司出具《鉴定证明》：从安徽省明光市车站路与龙山路交汇处美联超市购买的商品从包袋喷码、商品表观、生产工艺、商品质量、原材料等几个方面分析，不符合正品“七度空间”卫生巾商品特征，非权利人或权利人授权的任何一家企业生产的商品，属于假冒商品，已侵犯“七度空间”注册商标专用权。一审法院另查明，美联购物中心的注册日期为2014年11月17日，经营范围包括日用百货批发零售等。一审法院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点是：一、美联购物中心是否构成侵权；二、如美联购物中心构成侵权，其侵权责任如何确定。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。恒安国际集团有限公司享有的第9571597号“七度空间★SPACE7★”注册商标在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。恒安公司经恒安国际集团有限公司许可，有权以自己的名义对侵犯涉案注册商标的行为提起诉讼。本案中，上海市长宁公证处进行现场公证，被控侵权商品经恒安公司鉴定系假冒注册商标的商品，恒安公司提供的证据足以证明涉案被控侵权商品属于未经商标注册人许可，在同一种商品上使用相同注册商标的假冒商品，美联购物中心擅自销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为构成侵权。美联购物中心辩称其销售的商品具有合法来源，且提供了进货单。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案美联购物中心虽提供了进货单，但该进货单无供货单位的盖章和相关人员签字，故不能证明美联购物中心所销售的商品系合法取得。对美联购物中心辩称其销售的商品系合法取得的理由，不予采纳。关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，美联购物中心构成侵权，故对恒安公司主张美联购物中心停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，应予以支持。对于赔偿损失的数额，恒安公司未能举证证明美联购物中心因侵权行为的违法所得，也未能举证证明其因美联购物中心侵权行为所导致的实际损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。综合考虑本案美联购物中心侵权行为的性质、期间、后果、案涉商标的声誉、店铺的位置及维权费用等因素，酌定美联购物中心向恒安公司赔偿经济损失10000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、美联购物中心于判决生效之日起立即停止销售侵犯“七度空间”注册商标专用权的商品；二、美联购物中心于判决生效之日起十日内赔偿恒安公司经济损失10000元（包括为制止侵权行为而产生的合理开支）；三、驳回恒安公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由恒安公司负担150元，美联购物中心负担150元。二审期间，当事人围绕诉讼上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，美联购物中心提交以下证据：一、明光市佳豪纸业的销货清单一份，上有“陆银”的签字。证明美联购物中心系从陆银处进货。二、货物签收专用章协议（复印件）。证明陆银具有代理经销“七度空间”卫生巾的资格，美联购物中心的进货渠道合法。恒安公司质证认为，对证据一的真实性、合法性及关联性不予认可。美联购物中心向一审法院提交的供货单上并没有陆银的签字，该签字是否为陆银所签亦不能确认。证据二与本案不具有关联性，陆银自2019年1月1日才开始代理恒安公司的“七度空间”商品，客观上无法证明2018年发生的进货情况。本院经审查认为，证据一销货清单上的签字不能确认是否为陆银所签，且根据美联购物中心提交的证据二，陆银自2019年1月1日开始代理销售恒安公司的“七度空间”商品，无法证明美联购物中心2018年销售的涉案商品来源于“七度空间”代理商，不能实现美联购物中心的证明目的。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院二审期间经比对，被控侵权商品与恒安公司提交的正品相比，二者存在以下差异：1.包装背面的“七度空间”标识，正品的线条清晰，被控侵权商品较为模糊；2.正品的外包装采用打孔式封口线，容易开拆，被控侵权商品没有打孔式封线，不容易开拆；3.被控侵权商品打开后，小包装的封口处没有荧光感，正品在灯光下具有较强的荧光感，等。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉被控侵权商品是否系美联购物中心销售；二、案涉被控侵权商品是否侵犯了恒安国际集团有限公司涉案注册商标专用权；三、如被控侵权商品是美联购物中心销售，并侵犯了涉案注册商标专用权，美联购物中心的合法来源抗辩是否成立；四、如被控侵权商品是美联公司销售，并侵犯了涉案注册商标专用权，且美联购物中心的合法来源抗辩不能成立，一审判决确定的赔偿金额是否适当。关于争议焦点一。美联购物中心上诉主张其未销售被控侵权商品。上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第4615号公证书载明，2018年8月1日，上海市长宁公证处公证员与恒安公司的委托代理人来到位于安徽省明光市车站路与龙山路交汇处美联超市（证照名称：美联购物中心），恒安公司的代理人当场购得“七度空间”卫生巾两包，公证人员并对购买现场进行了拍照。恒安公司的购买过程经过公证人员的见证，合法有效。恒安公司购买案涉商品时是否取得电脑小票及购物发票不影响被控侵权行为的成立。美联购物中心上诉称公证人员与恒安公司的委托人在公证购买过程中具有掉包行为，但未能提交证据证明，对其此节上诉理由本院不予采信。故应当认定涉案被控侵权商品系美联购物中心销售。关于争议焦点二。美联购物中心上诉称，涉案商品《鉴定证明》系恒安公司出具，且检材不能确认是否与被控侵权商品相同，不应作为本案定案依据。二审中，经比对公证购买的实物和恒安公司提供的正品，二者至少存在以下差异：1.包装背面的“七度空间”标识，正品的线条清晰，被控侵权商品较为模糊；2.正品的外包装采用打孔式封口线，容易开拆，被控侵权商品没有打孔式封线，不容易开拆；3.被控侵权商品打开后，小包装的封口处没有荧光感，正品在灯光下能看到荧光。上述差异与恒安公司出具的《鉴定证明》具有一致性，故对恒安公司作出的《鉴定证明》本院予以采纳。依据前述《鉴定证明》及二审比对结果，可以认定被控侵权商品系侵害恒安国际集团有限公司涉案注册商标专用权的商品。关于争议焦点三。美联购物中心上诉主张其销售的被控侵权商品具有合法来源，并提供一份销货清单，该销货清单由“陆银”在一审庭审后签字认可被控侵权商品由其销售给美联购物中心。因美联购物中心不能在本院指定期限内通知“陆银”到庭接受询问，故该销货清单及“陆银”签字的真实性无法确认。美联购物中心据此主张合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。关于争议焦点四。本案中，恒安公司未能举证证明其因被侵权受到的实际损失，也未能举证证明美联购物中心因侵权所获得的利益，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，综合考虑美联购物中心的经营规模和恒安公司的维权支出等情节，酌定美联购物中心赔偿恒安公司经济损失及合理开支10000元，并无不当。美联购物中心虽上诉主张该判赔数额过高，但并未提交证据证明，亦未提出明确的理由，本院对其此节上诉理由不予采纳。综上，美联购物中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由明光市美联购物中心负担。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  刘 颖审判员  李亚娟二〇一九年十二月二十五日法官助理杨芳书记员洪贤铭