新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新30民终234号 上诉人（原审原告）：新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐第二分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长沙路115号金色港湾小区2栋18层1801室。 主要负责人：姚意斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张鹏，新疆鼎信旭业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阿克陶县荆源房地产有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县发展大厦5楼。 法定代表人：廖碎微，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李辉，阿克陶县荆源房地产有限公司财务总监。 委托诉讼代理人：陈康宝，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐第二分公司（以下简称拓达二分公司）、上诉人阿克陶县荆源房地产有限公司（以下简称荆源公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019)新3022民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人拓达二分公司委托诉讼代理人张鹏，上诉人荆源公司委托诉讼代理人李辉、陈康宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 拓达二分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持拓达二分公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.荆源公司应当足额支付所有工程款。（1）关于支付至工程价款95％的事实和理由。拓达二分公司一直在积极配合并推动工程进行，并且拓达二分公司早在2016年8月就已经将工程交付，荆源公司已经投入使用，但是荆源公司却迟迟不安排审计，怠于履行自己的义务，系荆源公司之过错，而不能以没有审计拒付工程款；（2）关于支付5％的质保金的事实和理由。建筑工程承包合同约定“保修期后，按分项比例15日付清”，一审判决说保修期未过，但根据合同中《工程质量保修书》中第二条质量保修中“质量保修期自工程竣工验收合格之日计算”，拓达二分公司在2016年8月已经将工程交付至荆源公司手中，并且工程已经检验合格，此时工程质量保修期已经开始计算，直至今日，工程质保两年已过，荆源公司不能以没有审计等原因拒绝支付工程质保金。（3）关于劳保统筹谁来交纳的事实和理由。荆源公司确实交纳50万元劳保统筹，但是根据《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费管理暂行办法》第六条“建筑工程项目的建设单位应当按照本办法的规定，及时、足额的交纳建筑工程社会保险费”的规定，该劳保统筹费用本应该由荆源公司承担，一审判决将该费用扣除是不合理的。2.荆源公司应当向拓达二分公司支付工程款占用期间利息。第一，拓达二分公司在一审开庭时已经提交所有事实相关的证据，足以证明拓达二分公司履行了全部合同义务，不存在一审所述怠于刑事自己的权利的过错；第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息；第三，拓达二分公司早已经将所有材料发送至荆源公司处，荆源公司迟迟不安排五方验收也不安排审计等事宜，非拓达二分公司单方所能够解决的。 荆源公司辩称：1.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”，根据工程承包合同第16.2条约定，涉案工程价款最终是以第三方工程造价鉴定审计部门决算审计为依据的，拓达二分公司自认价款不得作为定案依据。2.根据工程承包合同第16.1.2条约定，承包人必须按照合同约定的施工进度计划完成相应的工作内容，并通过监理单位、发包单位共同验收合格，并提交全部相应已完项目的共同验收资料，一审法院通知拓达二分公司于2019年7月28日之前向荆源公司交付竣工资料，拓达二分公司至今未提交，故荆源公司依法享有不安抗辩权。3.劳保统筹费50万元是工程造价的一部分，有法律依据，一审判决将其计入已付工程款合理合规。 荆源公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回拓达二分公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。1.一审判决以拓达二分公司2017年12月7日通过微信发送的涉案工程结算资料《项目工程结算汇总表》所载明的工程价款36811896.62元定案，显然错误。（1）荆源公司在庭审质证中仅认可上述结算资料，对载明的工程价款36811896.62元并不认可，并且，经质证，荆源公司提出消防工程（消火栓、喷淋、自动化报警）约380万元和外墙保温100多万元不是拓达二分公司施工，应当扣除。而一审竟然以荆源公司对《项目工程结算汇总表》无异议，确认涉案工程款为36811896.62元，导致判决错误。（2）依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，根据双方签订承包合同第16.2条约定“当累计付款金额达到合同价款的80％时停止支付；待工程竣工验收完毕（或者工程投入使用后）支付至全部进度款的85％；待决算审计定案后15日内付至审定额的95％，工程价款的5％作为工程质量保证金，保修期满后，按分项比例15日内付清”，故，按照约定，涉案工程价款最终是以第三方工程造价审计的决算为结算依据的。2.消防工程（消火栓、喷淋、自动化报警）及外墙保温等部分工程非被上诉人施工，应当在（工程价款中）扣除；另，荆源公司已付27025815.90元工程款，因阿克陶县住建局拖欠荆源公司的购房款，荆源公司作为阿克陶县住建局的债权人，荆源公司认可阿克陶县住建局将部分购房款1714840元直接给付给拓达二分公司作为荆源公司给拓达二分公司支付的工程款，而一审判决没有将该笔款1714840元计入已付工程款，显然认定事实不清。3.一审法院通知拓达二分公司于2019年7月28日之前向荆源公司交付竣工资料，拓达二分公司至今没有交付，荆源公司有权依法行使不安抗辩权，依照合同法第六十七条规定，在拓达二分公司拒不履行交付备案竣工验收资料义务的情况下有权拒付（剩余）工程款。 拓达二分公司辩称：1.对于本案总价款36811896.62元，在一审中双方已经在庭审中核对清楚并经双方确认，并不存在事实不清之说。（1）《项目工程结算汇总表》系双方在一审法院经合法质证的证据。（2）合同中仅仅只是约定如何付款，对于工程量计价方式等都没有约定，也没有违反双方合同约定。（3）即使荆源公司仅仅承认收到《项目工程汇总表》，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。2.对于拓达二分公司在发展大厦项目中未施工的部分工程已经在《项目工程结算汇总表》中予以扣除，并且荆源公司主张扣除部分没有证据，荆源公司应当承担举证不能的不利后果。3.荆源公司不能以拓达二分公司没有交付备案竣工验收资料为由拒绝向答辩人支付所欠工程款。（1）拓达二分公司未交付竣工资料的行为并不会导致合同目的的无法实现。相反，发展大厦项目拓达二分公司在2016年8月已经将竣工工程交付给荆源公司，荆源公司也投入使用，不存在不安抗辩权的问题。（2）合同的附随义务不构成行使先履行抗辩权的先决条件。本案拓达二分公司主义务系工程建设完工，荆源公司主义务系支付工程款，提交竣工资料只是合同的附随义务。（3）荆源公司不能以拓达二分公司未移交工程资料为由拒绝向拓达二分公司支付欠付工程款。（4）拓达二分公司在一审法院通知后，一直在联系监理签字，但是监理以荆源公司没有给其支付工资为由拒绝签字，这不是答辩人之错。综上所述，荆源公司所述事实及法律（理解）严重错误，拖延案件审理，应当予以驳回其全部上诉请求，支持拓达二分公司的所有诉讼请求。 拓达二分公司向一审院起诉请求：1.依法判令荆源公司向拓达二分公司支付工程款12000920.72元；2、依法判令荆源公司向拓达二分公司支付欠付工程款利息1053080.79元（按月息4.875%从2017年7月暂计算至2019年1月1日，请求判决至被告还清本息之日止），以上合计13054001.51元。 一审法院认定事实：2016年2月28日，拓达二分公司（承包人）与荆源公司（发包人）签订《阿克陶发展大厦建筑工程承包合同》，合同主要约定：1.工程概况：由拓达二分公司承包荆源公司开发建设的“阿克陶发展大厦项目”工程除钢结构、桩基、基础土方开挖及回填之外所有土建结构、水电及消防工程的施工，详见图纸；2.工程承包范围：包括且不限于施工图纸设计的土建、水电安装、消防等图纸内包含的所有内容，包括各分包专业的配管、预留、预埋及封堵（含防火封堵）；3.合同工期：开工日期2016年3月1日，竣工日期2016年11月30日；4.合同价款：暂定金额34304882.46元；5.质量标准：国家及地方质量验收合格的标准；6.工程款（进度款）支付方式：第一次付款：工程开工后，±0.00完成经甲方及监理方验收合格后7日内发包人支付承包人工程合同价款的15%。第二次付款：四层主楼及裙楼封顶经甲方及监理方完成验收合格后7日内发包人支付承包人工程合同价款的5%。第三次付款：十五层主体封顶完成并经甲方及监理方完成验收合格后7日内发包人支付承包人工程合同价款的10%。第四次付款：主体封顶并验收合格后7日内发包人支付承包人工程合同价款的10%。以后每月支付当月完成合格工程量的80%，每月25日报工程量次月15日前完成支付；当累计付款金额达到合同价款的80%时停止支付；待工程竣工验收完毕（或工程投入使用后）支付至全部进度款的85%；待决算审计定案后15日内付至审定额的95%，工程价款的5%作为工程质量保证金，保修期满后，按分项比例15日内付清；7.竣工验收与结算：承包人在工程竣工验收后十五日内向发包人提交完整的竣工图及竣工资料四套；发包人在收到承包人竣工验收报告、全套合格竣工资料及结算资料后45天内结算完毕；如因发包人原因导致相关监督部门不能办理竣工验收手续，发包人应当在工程投入使用及收到承包人结算资料后45天内结算完毕；8.劳保统筹及农民工工资由发包人负责协调在工程后期缴纳；9.工程质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗五年；装修工程为贰年；电气管道、给排水管道、设备安装工程为贰年。合同同时对原告与被告的其他权利义务进行了约定。合同签订后，拓达二分公司对涉案工程进行了施工，地基与基础（分项工程）于2016年6月28日验收合格，工程主体（含变更）于2016年8月4日验收合格。拓达二分公司自认对涉案工程合同约定的消火栓工程、喷淋工程和自动化报警工程项目，经双方协商后交由第三人施工。2016年7月18日，荆源公司缴纳劳保统筹费50万元，截止2017年7月25日，荆源公司已向拓达二分公司支付工程款24810975.90元。同时查明，2017年12月7日，拓达二分公司通过微信的方式将涉案工程结算资料发送给荆源公司。庭审时，荆源公司对拓达二分公司提交的涉案项目工程结算汇总表无异议，该结算汇总表载明：1.发展大厦合同价34304882.46元；2.发展大厦结算调整-996364.45元（土建调整项目-1825042.05元，给排水调整-218988.64元，消火栓工程调整1246621.41元，喷淋工程调整1306986.67元，电气工程调整1753352.23元，自动化报警工程调整511922.80元，经济签证2359844.89元）；3.发展大厦室外配套工程3503378.61元；合计36811896.62元。另查明，涉案工程由新疆拓达建筑安装有限公司、杭萧钢构股份有限公司通过招投标程序承包涉案工程，本案拓达二分公司系新疆拓达建筑安装有限公司的下属分公司。涉案工程至今未竣工验收，但荆源公司已使用。本案审理期间，通知拓达二分公司于2019年7月28日之前向荆源公司交付竣工资料，至今未交付。一审法院认为，双方于2016年2月28日签订的《阿克陶发展大厦建筑工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，为有效合同。涉案工程现已投入使用，拓达二分公司于2017年12月7日将结算资料已交付给荆源公司，截止拓达二分公司起诉之日，荆源公司尚未与拓达二分公司就工程款进行结算。拓达二分公司提供的《项目工程结算汇总表》载明:合同价36811896.62元（已扣除拓达二分公司未施工消火栓工程、喷淋工程和自动化报警工程项目），经质证，荆源公司无异议，予以确认。拓达二分公司向荆源公司主张支付未付工程款12000920.72元（含工程款5%质量保证金），因双方在合同中约定：“待工程竣工验收完毕（或工程投入使用后）支付至全部进度款的85%”，现工程虽未竣工验收，但已投入使用，荆源公司应按约定支付拓达二分公司工程款36811896.62元的85%即31290112.13元，扣减荆源公司已向拓达二分公司支付工程款24810975.90元及缴纳的劳保统筹费50万元后，尚应向拓达二分公司支付工程款5979136.23元。双方在《阿克陶发展大厦建筑工程承包合同》约定：“待决算审计定案后15日内付至审定额的95%，工程价款的5%作为工程质量保证金，保修期满后，按分项比例15日内付清”，现涉案工程至今未审计，工程还在质保期内，合同付款条件未成就，拓达二分公司可待工程决算审计完成后或工程质量保修期届满后按照合同约定向荆源公司予以主张。拓达二分公司要求荆源公司支付欠付工程款利息1053080.79元（2017年7月暂计算至2019年1月1日）的主张，因拓达二分公司在合同履行中怠于行使自己的权利，其存在过错，故不予支持。判决：一、荆源公司于判决生效之日起十五日内支付拓达二分公司工程款5979136.23元；二、驳回拓二分公司的其他诉讼请求。 二审中，拓达二分公司未提交新证据。荆源公司为了支持其上诉请求向法庭递交如下七组（份）证据： 第一组证据:1-1,阿克陶县太外库力实业有限公司收到李建国代阿克陶县发展大厦商混款1714840.00元；1-2,阿克陶县太外库力实业有限公司于2019年11月15日出具证明一份，证明荆源公司已经替拓达二分公司支付商砼款1714840.00元；1-3,阿克陶县太外库力实业有限公司与拓达二分公司于2016年3月26、27日签订的《商品混凝购销合同》一份。用以证明除了拓达二分公司自认付款外，荆源公司还替拓达二分公司支付了商砼款1714840.00元，应当一并计入已付工程款之中。 经拓达二分公司质证，对这组证据的合法性、真实性、关联性不予认可，认为即便确有代付了该笔商砼款，也应当有支付凭据予以印证，况且该份证据在一审期间未向法庭提供，违反证据规则。 对该组证据，本院分析认定如下：因荆源公司在一审庭审时递交法庭的已经支付工程款清单列表中备注为（2016年）住建局代付商混款，上诉状称荆源公司是住建局的债权人，住建局将1714840.00元直接支付给拓达二分公司，而该组证据则是荆源公司代拓达二分公司代付商砼款1714840.00元，法律关系前后矛盾，且没有提供相互关联的支付凭据，不能证实荆源公司用以证实的事实。 第二份证据：2017年荆源公司与新疆能实业建设工程项目管理咨询有限公司于2017年10月25日签订的《建设工程造价咨询合同》一份（14页），用以证明荆源公司已经按照合同约定，引进第三方审计。 经拓达二分公司质证，对这份证据的“三性”不予认可。首先该合同不完整，只有第二页加盖了双方公章，无骑缝章、无落款公章；第二，合同的主要条款和交付的成果，交付时间均没有约定；第三，即便该合同真实签订，该合同也不能证实实际履行。如果履行需要拓达二分公司提供大量的工程资料配合，拓达二分公司至今没有收到过新疆能实业建设工程项目管理咨询有限公司发函。 对该份证据，本院分析认为，证据的合法性、真实性、关联性应当予以认定，能够证实荆源公司已经按照合同约定引进第三方审计的事实。该份证据委托人与咨询人签字时间均为2017年10月25日，二上诉人双方工程承包合同约定有决算审计，至今尚未决算。 第三组证据：3-1，一个视频；3-2，2018年1月12日“转自飞猪”第三方审计员廖振涛08：00喀什机场飞09：30库尔勒CZ6891订票信息。用以证实因2017年12月拓达二分公司通过微信方式发给荆源公司项目工程汇总表不全，并没有将合同约定的施工资料发给荆源公司，公司无法对项目工程进行结算。双方于2018年1月在发展大厦现场确认交接，廖振涛于2018年1月如约到场。但是拓达二分公司并没有派其预算及工程人员到现场，却派了黑社会人员到荆源公司领导家进行骚扰近半个月之久，视频中就是那几个人就是讨债公司的人员，扬言项目结算由拓达二分公司说了算。证据3-1，3-3因当庭提供的是U盘，法庭无法播放，约定庭后刻盘后次日安排播放，拓达二分公司称次日要回乌鲁木齐不予观看质证（庭审后合议庭播放视听了提供的视频，含音频证据）。 拓达二分公司质证认为：1.该组证据不符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（形成于一审前，不是二审新证据）；2.对该证据的真实性，无法进行核实，对于他的三性均不认可；3.一审代理人与二审代理人在法庭上就本案收到的相关资料的问题及结算，说法完全不一致。一审代理人就收到的工程资料和收费，双方是没有异议的。 对该组证据，本院分析认定：该组证据能够证明荆源公司为了决算问题与第三方咨询公司廖振涛来往，以及双方因工程决算以及支付工程款问题人员在来往过程中存在纠纷。 第四组:4-1.荆源公司收件人“爱是你我（钱工）”×××邮箱（×××@vip.qq.com）2019年6月26日收到发件人“王雅爱”×××15@qq.com邮件，附件4个，邮件发拓达二分公司结算结果截图，分别是：1.（结算）发展大厦室外附属工程.GBQ5(4.04M)；2.（结算）发展大厦土建材料价格调整.xls（23.50K）；3.（审核）发展大厦项目工程结算汇总表.xls（18K）;4.(审核)发展大厦-合同价.GBQ5（2.82M）;4-2,荆源公司总经理代斌、第三方审计单位廖振涛2019年6月23日的行程各一份。用以证实荆源公司多次跟拓达二分公司交涉，拓达二分公司迟迟不派相关工程人员到现场进行竣工验收和工程结算，荆源公司只好到乌鲁木齐跟拓达对接，拓达二分公司依然没有提供施工资料，荆源公司将己方算的工程结算结果发给了拓达二分公司。 拓达公司质证意见：这是2019年6月2日一审第一次庭审后根据法庭建议荆源公司才对我们2017年12月7日发送结算资料的回应，不能证明荆源公司用以证明的事实。 本院分析认定：该组证据具有合法性、真实性、关联性，可以证明在一审期间的双方对接和相互回应情况。 第五组，5-1，2018年4月22日荆源公司年小彬寄给拓达二分公司姚意斌邮寄存单；5-2，2018年4月21日新疆叶尔羌律师事务所写给拓达二分公司编号为（2018）叶律函字第008号《律师函》。用以证实至2018年4月21日，拓达二分公司在发展大厦项目仍有19项没有完工，荆源公司多次要求拓达二分公司来完工并交付施工资料，拓达二分公司都不予理睬，导致至今还有5项工程没有完工，进一步说明该项工程没有竣工，只是部分使用。 拓达二分公司质证意见：对该组证据的“三性”均不予认可。首先EMS寄的是否为律师函无关联依据；第二，此函如果是叶尔羌律师事务所发送则应该由律师事务所寄出而不是荆源公司寄出；第三，律师函为复印件无法证实其真实性。另外，律师函所载内容是否符合相应事实没有证据佐证。 本院分析认定：该邮寄单非收件人回执，且与邮寄内容不具有关联依据，不能证实的举证人用以证实的事实。 第六份证据，2019年12月16日跟拓达二分公司资料员的电话录音。本音频资料是被告工程管理人员李广辉与原告资料员刘欣在2019年12月16日上午的通话录音。用以证实截止2019年12月16日二审庭审期间，原告必须在2017年度提交的发展大厦工程竣工资料和竣工结算资料仍然没有完成；原告方提出的2017年12月7日已经通过微信、×××方式将发展大厦工程结算资料发给被告是不成立的，因为该发展大厦工程结算资料在2019年12月16日都没有完成，原告方在2017年12月7日不可能将此资料发给被告方。 拓达二分公司质证意见：对该组证据的“三性”不予认可，资料的交付完全是荆源公司不配合才造成今天这个结局，过错在荆源公司。 本院分析认定：该份证据荆源公司没有申请法庭传唤通话人到庭质证，无法确认双方通话人身份，其合法性、真实性、关联性不能确认。 第七份证据，荆源公司盖章的《发展大厦项目工程结算汇总表》、投标总价、工程项目总造价表、单位工程费用汇总表、单位工程实体项目预算表及其单项工程相关结算依据表等结算资料一套，单位工程表下落款多为2019年7月11日，用以证实发展大厦工程结算价为31370014.71元。 拓达二分公司质证意见：该结算资料是荆源公司单方制作的，没有第三方（决算审计）公司加盖的公章，即使是第三方制作的，没有拓达二分公司提供完整合格的一些资料并经拓达二分公司予以认可。对这套证据的“三性”和证明的事实不予认可。 本院分析认定：该份证据虽然不是第三方所做，结合第二份证据，可以证实荆源公司于2017年10月25日为了决算自己单方也作了结算，非决算结算结论。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： （一）关于工程价款可否以36811896.62元定案的问题。双方签订的合同第二部分通用条款14.2条竣工结算审核（1）虽然约定有“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天视为已签发竣工付款证书”。“（2）除专用条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款……”。但是，合同第三部分专用条款第21.3条明确约定“甲方在收到乙方竣工验收报告、全套合格竣工资料及结算资料后45天内结算完毕”；第21.4条约定“如因甲方原因导致相关监督部门不能办理竣工验收手续，甲方应当在工程投入使用及收到乙方结算资料后45天内结算完毕”。合同第三部分专用条款第16.2条进度款支付节点及比例第五个内容中约定“待工程竣工验收完毕（或工程投入使用后）支付全部进度款的85%，待工程决算审计定案后15日内付至95%，工程款的5%作为工程质量保修金，保修期满后，按分项比例15日内付清”，工程是以决算审计作为定案给付85%以上工程款的，拓达二分公司亦没有证据证实2017年12月7日通过微信、×××邮箱发送的结算资料符合合同专用条款第21.1条关于“承包人提供竣工图纸的约定：工程竣工后十五日内向发包方提供完整的竣工图及竣工资料四套”、第21.3条关于“甲方在收到乙方竣工报告、全套合格竣工资料及结算资料后45天结算完毕”的约定。也没有提供证据证实按照通用条款第14.2条（1）第二款约定某年某月某日向荆源公司提交了“竣工结算申请书”。因此，本案一审判决以拓达二分公司提供的单方结算工程价款36811896.62元作为定案依据不符合合同约定。专用条款的效力高于通用条款效力，既然双方约定了支付85%以上工程款以工程决算审计定案，就应当尊重合同约定。涉案工程价款以拓达二分公司通过微信、×××邮箱发送给荆源公司的“结算资料”定案，既不符合双方合同约定，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的法律特征。 双方合同第一部分承包协议第五个内容约定，合同价款暂定34304882.46元，是双方在未经决算审计情况下荆源公司履行分期付款的依据。 （二）关于已付工程款的问题。拓达二分公司自认收到已付工程款24810975.90元；荆源公司抗辩已付工程款27025815.90元，相差2214840.00元，经质证对比这2214840.00元包含两部分内容，即2016年07月08人发包方付500000.00元劳保统筹款项和2016年荆源公司代付商砼款1714840.00元。除此两项，刚好24810975.90元。劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本应由施工企业自行向社会保障机构缴纳。为了防止施工单位在收取了建设单位拨付的工程款后，不为从业人员缴纳劳动保险费用现象的发生，国家规定该费用由统筹管理机构统一向建设单位收取，专户储存，在项目施工完毕之后按照规定的比例退还施工企业。建筑工程施工合同中该项费用作为人工费的重要组成部分，在工程造价中列入规费计取，属于工程造价的一部分，这些原则在《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理办法》规定了统筹、拨付、结算等具体操作办法。双方建筑施工合同第三部分第27.1.3条约定“劳保统筹及民工保证金由甲方负责协调在工程后期缴纳”，即荆源公司是负责协调的义务方而非承担这笔款项的主体。因此，一审法院认为荆源公司交付的500000元劳保统筹费应当作为工程款一部分予以扣除是正确的。关于2016年代付商砼款1714840.00元问题，荆源公司虽然提供了收款人证明及拓达二分公司与阿克陶县台外库力实业有限公司签订的《商品混凝购销合同》，却没有提交付款凭据，在拓达二分公司不认可或拓达二分公司已经结清对方商砼货款等情况下，可由付款人向不当收款人追偿，与本案非同一法律关系。荆源公司提出消防工程及外墙保温约480万元不是拓达公司施工，却没有提供证据，可在决算时澄清。综上分析，认定已付工程款为24810975.90元+500000.00元=25310975.90元。 （三）关于该案工程是否具备全额支付所有剩余工程款的条件的问题。合同第三部分专用条款第16.2条进度款支付节点及比例第五个内容中约定“待工程竣工验收完毕（或工程投入使用后）支付全部进度款的85%，待工程决算审计定案后15日内付至95%，工程款的5%作为工程质量保修金，保修期满后，按分项比例15日内付清”，现工程虽然已经投入使用，荆源公司亦不否认。应当按照合同该项约定暂定价款34304882.46元支付至85%即29159150.10元，减去认定已经给付款25310975.90元，剩余3848174.20元应当予以支付。 （四）关于起诉的利息请求是否可以支持的问题。因双方在专用条款有以决算审计为定案约定，在决算定案约定付款期间届满或发生通用条款第14.2条约定的情形发生则产生相应逾期付款利息。在未经决算审计定案前支付的工程进度款合同没有利息的约定。 （五）关于交付竣工资料的问题。虽然支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包人的附随义务，二者不具有对等关系，荆源公司不享有不安履行抗辩权。但是，涉案工程专用条款具有高于通用条款的效力，专用条款约定了决算审计作为定案依据，按照专用条款六合同价款与支付第13.-16.2条的约定和通用条款第14-14.4.1条的约定，不向发包人、监理人提供完整的结算申请单和完整的结算资料，却无法完成结算或决算审计定案，直接影响监理人进行审核并报送发包人向承包人签发竣工付款证书。 根据上述二审对争议焦点认定的事实并结合一审无争议的事实，综述如下：2016年2月28日，拓达二分公司（承包人）与（发包人）荆源公司签订《阿克陶发展大厦建筑工程承包合同》，合同文件共有合同协议书、承包人承诺、补充条款、专用条款和通用条款以及项目经理相关证明资料、预算书等十部分组成。合同签订后，拓达二分公司对涉案工程进行了施工，地基与基础（分项工程）于2016年6月28日验收合格，工程主体（含变更）于2016年8月4日验收合格。拓达二分公司没有证据证实2017年12月7日通过微信×××邮箱发送给拓达公司的结算报告包含约定的全部竣工结算文件。一审判决以拓达二分公司提供的自己单方结算工程价款36811896.62元作为定案依据不符合合同专用条款约定，合同暂定工程价款34304882.46元是双方在未经决算审计情况下荆源公司履行分期付款的依据。已付工程款为24810975.90元+500000.00元=25310975.90元。现工程已经投入使用，应当按照合同该项约定暂定价款34304882.46元支付至85%即29159150.10元，减去认定已经给付款25310975.90元，剩余3848174.20元应当予以支付。双方在专用条款约定有以决算审计为定案依据，未经决算审计定案前支付的工程进度款没有利息约定，不向发包人、监理人提供完整的结算申请单和完整的结算资料，无法完成结算或决算审计定案，直接影响监理人签发竣工付款证书。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案荆源公司的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，拓达二分公司的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。涉案工程已经被荆源公司所使用，尚未依照合同约定决算审计定案。一审判决以拓达二分公司提供的自己单方结算工程价款36811896.62元作为定案依据不符合合同专用条款约定，应当予以改判。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条关于“债务应当清偿”的规定，荆源公司应当按照合同约定暂定工程价款34304882.46元向拓达二分公司支付至85%即29159150.10元，减去认定已经给付款25310975.90元，剩余3848174.20元应当予以支付。根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定、第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，双方应当在根据专用条款约定决算审计为定案依据，未经决算审计定案前支付的工程进度款是没有约定逾期付款利息；拓达二分公司如果不尽义务向发包人、监理人提供完整的结算申请单和完整的结算资料，则无法完成结算或决算审计定案，直接影响监理签发竣工付款通知书。除上述所支持的应当支付至85%合同约定的暂定工程价款剩余部分外，拓达二分公司关于依照自己一方结算价款支付全部剩余工程款及利息的诉讼请求因没有证据支持、不符合合同约定和法律规定，则予以驳回。 综上所述，拓达二分公司上诉理由成立，不予以支持；荆源公司部分上诉理由成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院（2019）新3022民初237号民事判决； 二、上诉人阿克陶县荆源房地产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐第二分公司合同暂定工程款85%的余款3848174.20元； 三、驳回上诉人新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐第二分公司的其他诉讼请求。 如果阿克陶县荆源房地产有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费114978.01元，其中阿克陶县荆源房地产有限公司预交53653.95元，由阿克陶县荆源房地产有限公司负担15559.65元，由新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐第二分公司负担38094.30元；新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐第二分公司预交的61324.06元二审案件受理费由新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐第二分公司全部负担。 一审案件受理费案件受理费100124.01元，由阿克陶县荆源房地产有限公司负担29%，即29035.96元；由新疆拓达建筑安装有限公司乌鲁木齐第二分公司负担71%，即71088.05元。 本判决为终审判决。 审 判 长 单   芳   东 审 判 员 迪丽拜 尔 孜帕尔 审 判 员 龚   忠   波 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 尼 里 帕 艾 尔 肯 书 记 员 凯丽迪亚努尔买买提