山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1947号 上诉人（原审被告）：张健，男，1974年11月29日出生，汉族，暂住东营市东营区，户籍地江苏省启东市。 被上诉人（原审原告）：丁金义，男，1963年5月14日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘玲玲，东营市东营华海法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：郭光旭，东营市东营明珠法律服务所法律工作者。 原审被告：山东宁建建设集团有限公司，住所地济宁市建设南路61号，统一社会信用代码913708001659228471。 法定代表人：杨根才，董事长。 上诉人张健因与被上诉人丁金义、原审被告山东宁建建设集团有限公司（以下简称宁建公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初3203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张健上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条规定，可以看出合同双方当事人系合同成立的必然要件，如不能确定合同的相对方，则不能适用漏洞填补规则。本案中，在丁金义未提供任何书面证据证实双方存在买卖合同的情况下，一审法院仅凭丁金义的陈述以及张健在一审法院提起过涉案工程施工合同就片面认定张健系合同相对方，显然系不顾法律的禁止性规定，武断判定张健与丁金义之间存在合同关系。二、一审判决适用法律错误。根据民事诉讼法解释第九十条规定，丁金义对与张健之间存在合同关系应承担举证责任，如证据不足或举证不能的情形下，应承担不利后果。本案中如果确定张健承担合同义务，应当首先确认张健与丁金义存在合同关系，并且证实为丁金义出具结算单系履行张健职务的行为才能形成完整的证据链条。但是一审法院在无任何证据证实的情况下，仅凭丁金义的陈述且在没有经过确认签字真伪的情况下，就直接认定张健出具结算单显然属于举证不能。三、一审法院程序严重违法。本案中，一审法院未经传票传唤径行缺席判决明显剥夺了张健的辩论权，程序明显违法。 丁金义辩称，一、根据2017年最高人民法院印发的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第三项之规定，一审送达程序合法，张健在一审中经合法传唤拒不到庭，视为放弃诉讼权利，张健在东营区人民法院有多起其为被告的案件，均存在电话不接、明潭府地址拒收、身份证地址拒收的情形，如此才产生了一审法院向张健其他案件记载的送达地址寄送文书。张健这些行为明显拖延司法程序，浪费司法时间，一审法院以其他诉讼中确定的送达地址送达文书并无不当。二、根据丁金义一审提交的货款明细合同及催要的短信证据，足以显示双方存在买卖合同关系，合同双方主体明确，张健作为购买方应支付丁金义货款及相应违约金。 宁建公司未作答辩。 丁金义向一审法院起诉请求：1、判令张健、宁建公司支付货款185707.2元并自清算之日起至实际付清之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，截至起诉时暂计算利息为2899.32元，共计188606.52元；2、判令张健、宁建公司负担诉讼费用。庭审中，丁金义明确请求张健承担付款责任，宁建公司在欠付张健工程款2542772.89元范围内承担连带支付责任。 一审法院认定事实：丁金义陈述，2015年与张健达成口头买卖卫生洁具的协议，丁金义依据口头约定向东营市第二中学（以下简称市二中）迁建工程工地供应各型号卫生洁具并制作形成市二中迁建工程卫生洁具明细表（四标段），该明细表对卫生洁具的名称、单位、供货数量、价款等进行约定，并由相关工作人员在明细表上签字确认数量。 2019年1月30日，张健与丁金义签订市二中新校区卫生洁具货款明细合同，确定优惠后的货款为185707.20元，有效期至货款付清为止。 张健以与宁建公司、市二中存在建设工程施工合同为由于2019年3月25日向一审法院起诉，一审法院以（2019）鲁0502民初1478号案件受理。张健诉请判令宁建公司支付工程款4413964.97元、社保费1404834.13元，并自2016年8月23日起至实际给付之日止，以欠款额4413964.97元为基数按年利率4.75%计算逾期付款利息；判令市二中在欠付宁建公司工程款范围内承担连带清偿责任。该案经审理认定宁建公司自认与市二中签订建设工程施工合同后将案涉工程分包给他人，张健以实际施工人的身份对外以宁建公司的名义进行施工，涉案工程2016年8月16日通过竣工预验收，2016年8月23日投入使用。一审法院经审理判令宁建公司于判决生效之日起十日内支付张健案涉工程工程款2452772.89元，市二中对上述工程欠款承担连带清偿责任并驳回张健其他诉讼请求。一审法院作出的（2019）鲁0502民初1478号民事判决已发生法律效力。 丁金义请求的利息系以185707.20元为基数，自2019年1月31日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 一审法院认为，丁金义与张健达成的口头买卖卫生洁具的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。丁金义提供的市二中迁建工程卫生洁具明细表（四标段）以及与张健签订的卫生洁具货款明细合同，能够认定丁金义已按约定履行了供货义务，且张健对货款进行了结算确认。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。丁金义请求张健支付卫生洁具货款185707.20元，证据充分，理由正当，予以支持。关于丁金义请求的利息损失。一审法院认为，丁金义请求的利息损失实质系逾期付款的违约金，但丁金义提供的证据不足以证实其与张健约定货款的支付时间为2019年1月30日，丁金义请求自2019年1月31日起支付利息损失，证据不足，一审法院仅支持自丁金义起诉之日即2019年6月17日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类货款利率计算的部分，超出部分，不予支持。丁金义请求宁建公司在欠付张健工程款2452772.89元范围内承担连带清偿责任，证据充分，理由正当，予以支持。张健经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、张健于判决生效之日起十日内支付丁金义货款185707.2元及利息损失（以185707.2元为基数，自2019年6月17日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、山东宁建建设集团有限公司在欠付张健工程款2452772.89元范围内对上述第一项的款项承担连带清偿责任；三、驳回丁金义其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4072元，减半收取2036元，由丁金义负担31元，张健、山东宁建建设集团有限公司负担2005元。 本院二审期间，张健向本院提交证据张健和宁建公司东营市二中项目经理张明军签订的劳务分包合同1份。证明：张健和宁建公司只是劳务关系，不包括材料、机械设备。丁金义质证称，对合同的真实性及证明目的均不予认可。张健与宁建公司的关系在东营区法院（2019）鲁0502民初1478号案件中已审理清楚，宁建公司自认其与张健签订《建设施工合同》，张健以实际施工人身份对外以宁建公司名义进行施工。在该起案件中，张健对此说法并无异议。（2019）鲁0502民初1478号案件民事判决书已生效，张健已提起了强制执行程序。宁建公司未发表质证意见。本院认为，该劳务分包合同只有张明军签字，无宁建公司印章，且张明军身份及签字的真实性无法确定，不产生对宁建公司的合同效力。因此本院对该证据不予采纳。 丁金义、宁建公司二审期间未提交证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1、张健是否尚欠丁金义货款185707.2元及利息？2、一审法院是否存在送达不合法的问题？ 关于焦点1，本院认为，东营区人民法院（2019）鲁0502民初1478号生效民事判决确认宁建公司与市二中签订建设工程施工合同后将案涉工程分包给他人，张健以实际施工人的身份对外以宁建公司的名义进行施工。丁金义一审提供的市二中迁建工程卫生洁具明细表（四标段）以及与张健签订的卫生洁具货款明细合同，能够证实张健系涉案买卖合同的相对方，丁金义已按约定履行了供货义务，且张健对货款进行了结算确认，足以认定张健尚欠丁金义货款185707.2元及利息的事实。 关于焦点2，经查，一审法院邮寄开庭传票和判决书系用同一送达地址，均显示已签收，系张健在一审法院（2019）鲁0502民初1478号案件中提供的送达地址，该送达方式符合2017年最高人民法院印发的《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款规定，系合法有效的送达，且该送达地址中所记载的手机号码和张健在本案中所写的手机号码为同一号码，张健能在签收后规定的时间内提起上诉，证明其及时收到了一审法院的判决书，据此可以认定开庭传票亦合法送达。因此张健上诉所提未收到一审法院的开庭传票，一审法院送达不合法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，张健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4072元，由上诉人张健负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年十二月十二日 法官助理王晓雨 书记员赵丹荑