江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏02行终285号 上诉人（原审原告）朱敏。 上诉人（原审原告）万锡林。 共同委托代理人张滔，江苏敏惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）无锡市惠山区综合行政执法局，住所地无锡市惠山区政和大道209-2号。 法定代表人张苗辉，该局局长。 出庭应诉负责人唐剑勇，该局副局长。 委托代理人陆啸，江苏神阙律师事务所律师。 委托代理人胡一，江苏神阙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）无锡市城市管理综合行政执法局，住所地无锡市建筑路301号。 法定代表人周立军，该局局长。 出庭应诉负责人王琦，该局副调研员。 委托代理人李荣荣，该局工作人员。 上诉人朱敏、万锡林因与被上诉人无锡市惠山区综合行政执法局（以下简称惠山综合执法局）城建行政处罚及无锡市城市管理综合执法局（以下简称市综合执法局）行政复议一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211行初292号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定事实如下：朱敏、万锡林2017年购买本市xx小区xx号房屋并领取不动产权利证书，房屋建筑面积460.83平方米，权利类型“国有建设用地使用权/房屋所有权”，房屋结构“混合结构”，房屋总层数2层，独用土地使用权面积788.4平方米。xx小区于2004年交付使用。 2017年底开始，朱敏、万锡林在xx小区xx号的独用院内修筑园林景观。经群众举报，2018年3月16日惠山综合执法局执法人员至现场检查并拍摄照片，《现场检查笔录》载明朱敏、万锡林无法提供合法规划审批手续，万锡林在笔录上签字。当日惠山综合执法局予以立案，并出具了《限期提供合法手续及相关资料通知书》。3月22日，惠山综合执法局执法人员再次进行了现场检查并拍摄照片，《现场检查笔录》载明朱敏、万锡林无法提供合法规划审批手续等，万锡林在笔录上签字，当日惠山综合执法局出具了锡惠城执案字（2018）第1806040205号《停工（核查）决定书》（以下简称《停工决定书》），责令立即停止违法行为，并于3月29日14时携带相关材料到执法部门协助调查。朱敏、万锡林在规定期限内未提供合法规划审批手续。2018年5月29日朱敏、万锡林对《停工决定书》提起行政复议，市综合执法局2018年7月17日作出行政复议决定予以维持。 2018年3月28日，经无锡市测绘院有限责任公司测量，朱敏、万锡林建设的回廊、住宅违章总面积135.53平方米。4月13日惠山综合执法局执法人员对万锡林进行了调查询问，后又向xx小区物业管理处工作人员张某、xx社区工作人员李某某进行了调查询问。5月9日，惠山综合执法局向朱敏、万锡林送达《行政处罚事先告知书》及《行政处罚听证告知书》。因当事人申请听证，6月14日惠山综合执法局召开了行政处罚听证会并听取了意见。听证会上，朱敏、万锡林提出1.xx园xx号别墅内拥有合法的土地使用权，未在原建筑物上违章搭建；2.别墅内园林景观工程没有居住功能，只具备观赏和美化功能，不是违章搭建；3.园林景观不影响公共利益和周围邻居的利益，与邻居不存在相邻权纠纷。7月27日惠山综合执法局经集体讨论作出了锡惠城执案字（2018）第1806040205号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定》）并送达。《行政处罚决定》载明：经现场检查及询问，查明朱敏、万锡林于2017年12月在无锡市××山区××街道××小区××号未取得建设工程规划许可证建设回廊和住宅；其中院内西南角回廊面积为12.99平方米，一层砖木结构，主体回廊面积为97.94平方米，一层砖木结构；主体建筑南面一楼新增扩建部分为两处，面积分别为4.13平方米和8.74平方米，一层框架结构，二楼新增扩建部分面积为11.73平方米，一层框架结构，回廊和住宅总建筑面积为135.53平方米；当事人朱敏、万锡林未取得规划许可证建设的行为违反了《无锡市城乡规划条例》第三十条第一款的规定，依据第五十一条第一款和第二款第（五）项的规定，作出限期拆除的决定，要求自收到决定书之日起十五日内自行拆除135.53平方米违法建设。 另查明，2018年9月28日，朱敏、万锡林向市综合执法局提出行政复议申请，要求撤销《行政处罚决定》。市综合执法局通知其补证后于10月9日受理并分别送达《行政复议受理通知书》、《行政复议提出答复通知书》。惠山综合执法局于10月12日提交《被申请人答复书》及相关证据、依据。市综合执法局经审查，认为《行政处罚决定》认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，于11月26日作出（2018）锡城行复第4号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定》），维持《行政处罚决定》。《行政复议决定》向双方进行了送达。 又查明，2019年1月29日，无锡市委办公室、无锡市人民政府办公室作出锡委办发（2019）4号《关于印发无锡市惠山区机构改革方案的通知》，明确经省委、省政府批准，惠山区城市管理局加挂区综合行政执法局牌子，不再保留区城市管理行政执法局牌子，区机构改革在2019年2月底基本完成。2019年3月31日无锡市委办公室、无锡市人民政府办公室作出锡委办发（2019）44号《关于印发无锡市城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》，明确无锡市城市管理局是市政府工作部门，加挂无锡市城市管理综合行政执法局牌子。 原审法院认为，2013年1月1日施行的《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》第四条第一款规定，市、区城市管理行政执法部门是市、区人民政府行使城市管理相对集中行政处罚权的职能部门，按照本办法规定的权限，制止、查处和纠正违反城市管理法律、法规、规章等规定的行为。第十条规定，市、区城市管理行政执法部门行使下列职权，（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为，依法强制拆除影响城乡规划的违法建筑物、构筑物或者设施。惠山综合执法局对辖区内的违法建设具有制止、查处和纠正的法定职责。 《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《无锡市城乡规划条例》第五十一条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；可以采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处以违法建设整体工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程整体造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，包括：（五）擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物的。根据上述规定，在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物的，如果未取得建设工程规划许可证进行建设，属于无法采取改正措施消除影响应限期拆除的情形。本案中，天河小区2004年已交付使用，朱敏、万锡林在xx小区xx号院内未取得建设工程规划许可证进行建设事实清楚，证据充分。关于朱敏、万锡林认为在xx园xx号别墅内拥有合法独立的土地使用权，在园中建造景观无须取得建设工程规划许可证的意见，于法无据，原审法院不予支持。 《江苏省城市管理行政执法规范（试行）》第三十一条规定，在调查取证时，执法人员不得少于两人；执法人员应当主动向当事人和有关人员出示执法证件，表明执法身份。第三十七条规定，调查取证中涉及专业性问题需要鉴定的，应当委托或者聘请有专业知识和技术能力并具有鉴定资格的机构和人员进行鉴定。第五十二条规定，调查询问笔录、证人证言笔录、现场检查笔录、听证笔录等文书，应当当场交给当事人核对或者向其宣读。如记录有误或者遗漏，应当允许当事人更正或者补充。笔录经当事人核对无误后，应当由其在笔录上签名或者捺指印确认。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，惠山综合执法局执法队员按规定对当事人制作《现场检查笔录》和调查询问笔录、行政执法程序中委托有资质的无锡市测绘院有限责任公司出具违法建设位置图，处罚之前向朱敏、万锡林送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，举行听证后经集体讨论作出《行政处罚决定》，并及时送达，执法程序和处罚程序符合相关法律规定。 关于朱敏、万锡林提出的现场勘察笔录是补签名、现场测绘数据未经其确认仅事后通知属处罚程序违法、《行政处罚决定》中认定的主体建筑南面一楼新增扩建部分和二楼新增扩建部分交房时就存在、二楼仅搭建遮阳挡雨的顶棚，不能算作违建的意见，经查，《现场检查笔录》中写明执法人员均出示证件，相关内容为“执法队员接群众举报至现场，建筑物的具体面积以测绘为准，当事人现场无法提供合法规划审批手续”等现场基本情况的记载，且万锡林在笔录上均签字确认；其次，惠山综合执法局在行政执法中，委托具有资质的第三方无锡市测绘院有限责任公司对违建面积进行了测绘认定并在执法程序中告知测绘结果，程序并无不当。无锡市测绘院有限责任公司在规划测量、建筑工程测量方面具有甲级资质，其对涉案建（构）筑物所做的建筑面积测绘结果可以作为执法的依据，惠山综合执法局依据测绘结果对涉案建（构）筑物进行处罚，并无不当。 综上，《行政处罚决定》事实清楚，适用法律正确，程序合法。市综合执法局在受理行政复议申请后，依法通知惠山综合执法局提交书面答复，经审查后在法定期限内作出《行政复议决定》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。朱敏、万锡林请求撤销《行政处罚决定》、《行政复议决定》的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九、第七十九条之规定，判决驳回朱敏、万锡林的诉讼请求。 上诉人朱敏、万锡林上诉称，一审法院的判决无事实与法律依据。一、上诉人在具有独用土地使用权的园中建造景观(含回廊及亭子)无须取得建设工程规划许可证，建造的景观不属于建筑物与构筑物的范畴。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条的规定，一般小区一楼的院子在无明示的情况下属于全体业主所有，而上诉人的不动产证载明的独用土地使用权为788.4平方，该部分即属于物权法该条规定的“明示属于个人”的范畴。上诉人建造的回廊、亭子均在该788.4平方范围内，且建造的景观仅仅用于改善和美化生活环境，并不影响市政规划、不影响公共利益、也不影响小区其他人的利益。“回廊”及亭子也不属于《无锡市城乡规划条例》第五十一条第二款第五项规定的建筑物与构筑物的范畴，据此上诉人在具有独有土地使用权园子中建造的“回廊及亭子”不属违章建筑。二、被上诉人认定135.53平方米的违法建设，是根据测绘部门出具的《违法建设位置图》，程序违法且无事实依据。1.测绘及现场执法程序违法。惠山综合执法局从未向上诉人出示过测绘报告，更未出示过该测绘单位的资质，被上诉人认为测绘部门出具的《违法建设位置图》即等同于测绘报告，使测绘部门替代城管部门，成为了认定违章建筑的执法部门，且故意在上诉人不在场的情况下进行测量，数据未经上诉人当场确认，只是事后通知了上诉人到惠山综合执法局堰桥分局对勘察笔录补签名，对此惠山综合执法局工作人员田宾在听证会对事后补签的事实予以了认可，在一审法院2019年6月11日《现场勘查笔录》的最后五行中，田宾对此补签行为也做出了说明。根据《江苏省城市管理行政执法规范（试行）》第三十一条、第三十五条、《无锡市城市管理行政执法行为规范》第5.7.2条、《城市管理执法办法》第二十八条规定，惠山综合执法局在执法时，未当场制作笔录，也无当场交上诉人签名，更无运用执法记录仪记录执法过程。实属程序违法。2、惠山综合执法局作出的《行政处罚决定书》中认定的主体建筑南面一楼新增扩建部分为两处，面积分别为4.13平方米和8.74平方米，二楼新增扩建部分面积一楼11.73平方米，上述三处被认定为违法建设的面积是房产开发商交房时就存在的，上诉人只是在二楼搭了个遮阳挡雨的顶棚，故惠山综合执法局的处罚决定脱离客观实际。3、2018年2月，惠山综合执法局派堰桥分局的20余名工作人员至现场强制拆除了东面南面的围墙和包沿，以及东面回廊的墙体，随后于3月16日，无锡市惠山区堰桥街道违法建设整治工作领导小组向上诉人下发了《自行拆除通知书》；2018年7月，惠山综合执法局再次做出《行政处罚决定书》，要求上诉人自行拆除部分景观。对同一景观设施重复作出行政处罚，也系程序违法，同时也违反了《行政处罚法》第二十四条的规定。三、被上诉人作出的行政决定适用法律错误。被上诉人的行政决定中自始至终适用的是《无锡市城乡规划条例》，而未适用《行政处罚法》《城乡规划法》，被上诉人遗漏适用上位法，适用法律错误。综上，请求：1.撤销一审判决；2.撤销惠山综合执法局作出的《行政处罚决定书》；撤销市综合执法局作出的《行政复议决定书》。 被上诉人惠山综合执法局答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。首先，上诉人在xx小区xx号院内未取得建设工程规划许可证就进行建设的行为确属违法，惠山综合执法局对其进行行政处罚事实清楚，证据充分。涉案房屋已于2004年即交付使用，上诉人在院内未取得建设工程规划许可证就进行了建设，根据《无锡市城乡规划条例》的规定，上诉人的建设行为已属于无法采取改正措施消除影响的情形，应限期进行拆除，故惠山综合执法局对其进行处罚于法有据，上诉人的上诉理由缺乏法律依据。其次，惠山综合执法局作出行政处罚决定程序合法，上诉人的上诉理由二缺乏事实及法律依据。惠山综合执法局在行政执法中，委托无锡市测绘院有限责任公司对违建面积进行了测绘认定并在执法程序中告知了测绘结果，无锡市测绘院有限责任公司具有甲级资质，其出具的测绘结果足以作为执法依据，故惠山综合执法局依据该测绘结果进行处罚并无不当，至于相关笔录均有上诉人本人的签字认可。最后，惠山综合执法局作出的行政决定适用法律正确，上诉人的上诉理由三缺乏法律依据。上诉人所称惠山综合执法局作出行政决定仅适用了《无锡市城乡规划条例》而未适用其他上位法属于遗漏法律、适用法律错误，然上述法律的相关规定并无矛盾之处，惠山综合执法局有权适用最适合的法律规定作出行政决定，上诉人所谓遗漏法律即适用法律错误的说法于法无据。 被上诉人市综合执法局答辩称，一审法院认定事实清楚，市综合执法局的行政复议程序合法，具体答辩同一审答辩状。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据《行政处罚法》第十六条、《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》第四条第一款、第十条第二项的规定，惠山综合执法局具有对辖区内的违法建设进行制止、查处和纠正的法定职责。 《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《无锡市城乡规划条例》第五十一条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；可以采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处以违法建设整体工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处违法建设工程整体造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，包括：（五）擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物的。本案中，根据惠山综合执法局提交的现场检查笔录、现场勘查照片、建设工程调查表、违法建设位置图、调查询问笔录、证人证言笔录等可以证实朱敏、万锡林在未取得建设工程规划许可证的情况下在已建成并交付使用的住宅区内进行建设，属于上述规定中依法应当限期拆除的情形，故惠山综合执法局对其作出限期拆除的行政处罚有相应的事实依据，并无不当。 《江苏省城市管理行政执法规范（试行）》第三十一条规定，在调查取证时，执法人员不得少于两人；执法人员应当主动向当事人和有关人员出示执法证件，表明执法身份。第三十七条规定，调查取证中涉及专业性问题需要鉴定的，应当委托或者聘请有专业知识和技术能力并具有鉴定资格的机构和人员进行鉴定。《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，惠山综合执法局在执法过程中委托有资质的无锡市测绘院有限责任公司出具违法建设位置图，处罚之前向朱敏、万锡林送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚事实、理由和依据，并告知了陈述、申辩和要求举行听证的权利，在举行听证后经集体讨论作出《行政处罚决定》，送达朱敏、万锡林，上述程序符合相关法律规定。 《江苏省城市管理行政执法规范（试行）》第五十二条规定，调查询问笔录、证人证言笔录、现场检查笔录、听证笔录等文书，应当当场交给当事人核对或者向其宣读。如记录有误或者遗漏，应当允许当事人更正或者补充。笔录经当事人核对无误后，应当由其在笔录上签名或者捺指印确认。综合本案证据，惠山综合执法局所作的部分笔录确实存在事后由上诉人补签的情况，但上诉人补签即视为对笔录记录内容的认可，故惠山综合执法局的行为虽然存在一定瑕疵，但不影响上诉人的实体权利，惠山综合执法局在今后的执法工作中应当加以规范。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人朱敏、万锡林负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 马 云 审判员 卢文兵 审判员 崔晓萌 二〇一九年十二月二十四日    书记员 陆 洲