湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘10民终3637号 上诉人（原审被告）：桂阳县金鑫房地产开发有限公司。 法定代表人：贺辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周义，湖南星河律师事务所律师（实习律师王身伟协助）。 被上诉人（原审原告）：何宏平，男，1978年5月18日生。 委托诉讼代理人：刘俊麟，湖南指点律师事务所律师。 原审被告：刘丕富，男，1962年5月28日生。 委托诉讼代理人：汪友忠,湖南志浩律师事务所律师。 原审被告：桂阳县总工会。 法定代表人：李梅玉，该总工会主席。 委托诉讼代理人：龚茂湘，湖南志浩律师事务所律师。 原审被告：谢升华，男，1988年9月2日生。 原审被告：封传瑞，男，1956年4月15日生。 原审第三人：谢先俊，男，1967年4月27日生。 原审第三人：谢辉，男，1970年11月16日生。 原审第三人：黄明亮，男，1970年12月10日生。 原审第三人：李石武，男，1972年4月8日生。 上诉人桂阳县金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人何宏平，原审被告谢升华、封传瑞、刘丕富、桂阳县总工会、原审第三人谢先俊、谢辉、黄明亮、李石武民间借贷纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金鑫公司不承担连带清偿责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由何宏平负担。事实和理由：1.金鑫公司与谢升华之间是挂靠关系，对外责任的承担应当以合同相对性为原则，涉案借款合同是个人之间的借款，一审判决认定金鑫公司应该与借款人承担连带清偿责任，属于认定事实错误。(1)涉案借款合同上加盖了“金鑫公司县总工会职工服务中心小区项目部财务专用章的公章”印章，不是金鑫公司的公章，不能以上述印章作为认定金鑫公司承担责任的依据。（2）借款合同中并未将金鑫公司写至借款人处，借款人系谢升华、封传瑞，根据合同相对性原则，金鑫公司并非本案借款人。（3）何宏平在明知涉案借款用于项目工程，且数额巨大，何宏平应对该借款有一定的注意义务。本案中，何宏平对借款给个人、借款用途以及谢升华、封传瑞挂靠金鑫公司借用资质是明知的。（4）涉案借款是先支付至刘丕富的账户，随后转至谢升华的个人账户，如果是金鑫公司借款，涉案借款理应支付至金鑫公司的账户，而金鑫公司从未对涉案借款进行控制和使用。（5）根据一审提交的证据，谢升华在债务转让时自认涉案借款是个人借款，与金鑫公司无关。2.何宏平主张利息是按照年利率6%计算，而一审判决却按年利率24%计算错误。故本案利息应当按照年利率6%计算，从2015年7月7日计算至2018年10月31日止，本案借款发生利息551,915元，已经支付利息360,000元，还应支付利息191,915元。3.何宏平于2018年6月第一次以民间借贷为由将桂阳县总工会、金鑫公司、谢升华、封传瑞、刘丕富诉至湖南省桂阳县人民法院，之后撤诉，应该认定涉案债权债务已经处理完毕。 何宏平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回金鑫公司的上诉请求。一审法院认定金鑫公司承担连带责任的事实清楚，适用法律正确。1.桂阳县总工会服务中心的土地是由金鑫公司摘牌，土地证也是办在金鑫公司名下。桂阳县总工会服务中心项目是由金鑫公司开发建设，金鑫公司成立了项目部，并设立了对外售楼处，桂阳县总工会服务中心项目部的财务专用章也是金鑫公司提供。2.金鑫公司与桂阳县总工会签订的《合作建房协议》及桂阳县总工会职工服务中心项目部与金鑫公司签订《内部承包协议》，可以证实涉案项目是金鑫公司开发，金鑫公司应承担涉案连带清偿责任。金鑫公司在2018年10月16日指令桂阳县总工会向何宏平偿还3,000,000元借款本金及利息，可以认定金鑫公司对涉案借款的认可，金鑫公司应承担连带清偿责任。一审认定还应支付利息1,814,900元正确。 谢升华述称，1.借款合同上加盖的“金鑫公司县总工会职工服务中心小区项目部财务专用章”印章系金鑫公司提供，谢升华与金鑫公司于2014年3月签订内部承包协议。涉案项目于2012年摘牌。2.关于桂阳县总工会借款没有经过金鑫公司账户的问题，这是经过金鑫公司认可的。3.借款资金是直接由何宏平直接转给刘丕富的，转账金额为2,730,000元。侯赋海借桂阳县总工会职工1,300,000元，刘丕富在2,730,000元中扣了一百多万元，还剩余的1,500,000元左右，汇入了谢升华的账号，谢升华用于支付工程的开支。4.谢升华于2016年7月与谢先俊、谢辉、黄明亮、李石武签订《开发转让协议》，合同中列明了相关债权债务，相关债务应由谢先俊、谢辉、黄明亮、李石武承担，不应再由谢升华承担。5.金鑫公司于2018年10月16日通过桂阳县总工会指定支付了何宏平3,000,000元，应视为还了这笔债务。 刘丕富述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对刘丕富的判决是正确的。 桂阳县总工会述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄明亮没有陈述意见。 李石武没有陈述意见。 何宏平向一审法院起诉请求：1.判令金鑫公司、谢升华、封传瑞、刘丕富、桂阳县总工会立即支付何宏平借款2,730,000元及利息（利息须计至还清全部借款时为止，利息暂计至2019年3月6日止为603,600元）；2、判令金鑫公司、谢升华、封传瑞、刘丕富、桂阳县总工会承担何宏平为实现债权支付的律师费179,680元；3、判令金鑫公司、谢升华、封传瑞、刘丕富、桂阳县总工会负担本案全部诉讼费、财产保全费等费用。 一审法院认定事实：2012年9月7日，金鑫公司与桂阳县总工会签订《合作建房协议》，约定由金鑫公司建设“桂阳县职工服务中心”，建好后由桂阳县总工会进行回购。2014年3月10日，金鑫公司与谢升华签订《桂阳县总工会职工服务中心项目部内部承包开发协议书》，由谢升华开发建设“职工服务中心”，因缺乏资金，2015年7月6日，谢升华、封传瑞以及金鑫公司县总工会职工服务中心小区项目部作为乙方为了开发建设“县总工会职工服务中心”项目向何宏平作为甲方借款人民币3,000,000元，双方签订《借款合同》：“一、借款用途：2、从借款日起到还款日止，县总工会暂停支付该工程的工程款，待还清该借款后才能支付工程款，乙方不得以任何理由向总工会支取工程款；二、借款金额：乙方向甲方借款金额（大写）人民币：叁佰万元整（小写￥3,000,000元），乙方指定的收款账户为：开户银行：工商银行，账户名称：刘丕富，账号：6222001911100631226；三、借款期限，借款期限叁个月，自2015年7月6日起（以甲方实际出借款项之日起算，乙方应另行出具收条）至2015年10月6日止。逾期未还款的，按本合同第八条处理。五、借款利息，自支用借款之日起，借款期内月利息为3%，即月利息为人民币玖万元整。七、保证条款：1、刘丕富自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保，保证期限为自乙方借款期限届满之日止，保证担保范围包括借款本金、逾期还款的违约金或赔偿金、甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）；2、担保人刘丕富负责监督核实并控制该借款资金的使用。”合同签订当天，何宏平预先扣除3个月利息270,000元后，将2,730,000元转入刘丕富的工商银行账号6222001911100631226，刘丕富出具了收条：收到何宏平老板借款3,000,000元，收款人刘丕富，2015年7月6日。刘丕富在《借款合同》及《收条》上均加盖了桂阳县总工会的行政公章。2015年7月7日，刘丕富将2,730,000元支付给谢升华，谢升华出具了收条：今收到工会所借项目资金（何宏平借）2,730,000元，并加盖了“金鑫公司县总工会职工服务中心小区项目部财务专用章”。2016年7月11日，谢升华因无力继续投资建设，就将项目整体转让给谢先俊等4人，并签订《桂阳县总工会职工服务中心项目开发转让协议》，约定借何宏平的本金及利息3,000,000元由谢先俊等人承担偿还责任。何宏平于2018年6月第一次以民间借贷为由将桂阳县总工会、金鑫公司、谢升华、封传瑞、刘丕富诉至湖南省桂阳县人民法院，案号为（2018）湘1021民初1231号。审理过程中，经几方当事人协调，金鑫公司同意桂阳县总工会将3,000,000元工程进度款作为还本付息3,000,000给何宏平。金鑫公司于2018年10月16日向桂阳县总工会出具《指定收款账户证明书》，何宏平于2018年10月29日向桂阳县总工会出具撤诉并放弃向桂阳县总工会主张任何权利的《承诺书》，何宏平于2018年10月31日出具收条“今收到金鑫公司谢升华、封传瑞、担保人刘丕富等人归还借款3,000,000元，此款由县总工会从应付工程进度款中代付”。以上手续齐备后，桂阳县总工会于2018年11月2日将3,000,000元工程进度款转账到何宏平的建设银行账号，何宏平据此撤诉。湖南省桂阳县人民法院于2018年11月8日作出〔2018〕湘1021民初1231号民事裁定书，裁定准许何宏平撤诉。2019年3月26日，何宏平以金鑫公司、谢升华、封传瑞、刘丕富、桂阳县总工会尚欠本金2,730,000元，利息603,600元为由再次诉至湖南省桂阳县人民法院。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点有五：其一，桂阳县总工会2018年11月2日转账给何宏平的工程进度款3,000,000元是还本金还是还利息。其二，桂阳县总工会是否本案的借款人，应否承担还款责任。其三，刘丕富的担保责任是否免除。其四，金鑫公司应否承担还款责任。其五，谢先俊、谢辉、李石武、黄明亮应否承担还款责任。关于焦点一，根据何宏平于2018年10月31日出具的收条载明：今收到金鑫公司谢升华、封传瑞、担保人刘丕富本人归还借款3,000,000元。应认定是归还的是借款本金2,730,000元，利息270,000元。关于焦点二。首先，桂阳县总工会虽然在《借款合同》上加盖了公章，但整个合同内容都没有体现桂阳县总工会是借款人的表述，相反，《借款合同》第一条第2款（从借款之日起到还款日止，县总工会暂停支付该工程的工程款，待还清该借款后才能支付工程款，乙方谢升华、封传瑞以及金鑫公司县总工会职工服务中心小区项目部不得以任何理由向总工会支取工程款）表明，作为借款人的乙方，与桂阳县总工会是两个不同的主体，不能认定桂阳县总工会在“乙方借款人”栏加盖公章，且加盖公章系时任负责人的个人行为，没有经过总工会集体研究和主要负责人同意；其次，该笔3,000,000元的借款（实际为2,730,000元）没有汇入桂阳县总工会的账户，而是先转账到担保人刘丕富的账户，再划转给谢升华，这2,730,000元借款由谢升华控制、支配、使用；第三，谢升华与谢先俊于2016年7月11日签订《项目开发转让协议》，将这3,000,000元债务转由谢先俊等人承担偿还责任，说明这3,000,000元不是桂阳县总工会的债务；第四，何宏平本次起诉没有将桂阳县总工会列为被告，且已出具承诺书不再向桂阳县总工会主张任何权利。综合上述四点，可以认定桂阳县总工会不是本案的借款人，不应当承担还款责任。关于焦点三。《借款合同》约定的借款期限为3个月，即自2015年7月6日起至2105年10月6日止，保证期限为借款期限15届满之日止，现有证据证明，在保证期限届满2015年10月6日至2018年6月26日这段时间何宏平未向刘丕富主张过担保责任，因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，刘丕富的保证责任免除。关于焦点四。金鑫公司作为桂阳县总工会职工服务中心项目的开发商，与谢升华签订了《桂阳县总工会职工服务中心项目部承包开发协议书》，并成立了“桂阳县总工会职工服务中心项目部”，应该与借款人承担连带还款责任。关于焦点五，谢升华、谢辉、李石武、黄明亮与何宏平之间不存在民间借贷关系，在本案之中不承担责任。一审法院对何宏平要求支付本金2,730,000元的诉讼请求不予支持，但何宏平的诉请中要求按年利率24%支付利息，该请求予以支持，利息从借款之日2015年7月6日计算至本金偿还之日2018年10月31日止，已产生利息为2,174,900元，减去已支付利息360,000元，实际借款人应付利息为1,814,900元，何宏平要求支付律师费179,680元，因律师费与利息之和超过法律规定的年利率24%的要求，何宏平该项诉请不予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告谢升华、封传瑞、桂阳县金鑫房地产公司于本判决生效后20日内支付原告何宏平利息1,814,900元；二、驳回原告何宏平其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,986元，被告谢升华、封传瑞、桂阳县金鑫房地产开发有限公司承担17,986元，原告何宏平承担17,000元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。金鑫公司向本院提交了以下证据：谢升华于2014年9月25日出具的承诺书，拟证明谢升华向金鑫公司承诺该项目的一切资金均由其本人负责，并承担所有的经济法律责任，与金鑫公司无关。该证据与《内部承包协议》相互佐证金鑫公司与谢升华之间系挂靠关系，本案借款与金鑫公司无关。何宏平质证认为，该承诺书在双方签订借款协议时，谢升华并没有将该承诺书提供给何宏平，谢升华只提供了《合作建房协议书》及《内部承包开发协议书》。该承诺书只是金鑫公司与谢升华的内部约定。该承诺书部分内容不真实，本项目土地是2012年金鑫公司摘牌后承包给谢升华，土地摘牌款也是金鑫公司出的，并不是金鑫公司所说的涉案项目土地及房屋产权都归谢升华所有。谢升华质证认为，该承诺书是谢升华签的字，对真实性无异议。对承诺书的内容有异议，对金鑫公司的证明方向有异议。该项目开发土地、房屋产权属于金鑫公司，不是归谢升华所有。刘丕富质证认为，刘丕富不清楚，也不认可，单位建房不会与个人签合同。桂阳县总工会质证认为，该承诺书是谢升华与金鑫公司之间的内部协议，不能对抗第三人，桂阳县总工会认可金鑫公司是涉案项目的开发商，桂阳县总工会是与金鑫公司签订《合作建房协议书》。黄明亮、李石武质证认为，黄明亮、李石武不清楚。本院对上述证据认证如下：该证据系谢升华与金鑫公司的内部协议，不能对抗第三人，故本院不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：金鑫公司在本案中是否需要承担连带清偿责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。金鑫公司作为桂阳县总工会职工服务中心项目的开发商，与谢升华签订了《桂阳县总工会职工服务中心项目部承包开发协议书》，成立了“桂阳县总工会职工服务中心项目部”。何宏平与谢升华于2015年7月6日签订《借款合同》，谢升华在《借款合同》中表明，因建设桂阳县总工会职工服务中心急需一笔资金周转，指定了收款银行及账号，并加盖了金鑫公司县总工会职工服务中心小区项目部财务专用章，这就产生了谢升华有权代理金鑫公司的外在表象,不管该项目部财务专用章是否系谢升华私刻，对于相对人何宏平来讲，并不知情，其善意且无过失的认为谢升华有权代表金鑫公司对外从事借款业务。即便该印章系伪造,亦属金鑫公司内部管理问题,应由金鑫公司承担相应责任。因此,谢升华向何宏平借款的行为构成表见代理,金鑫公司应当承担还款责任。至于沈强所借款项用于公司或是个人,并不影响其借款的性质。金鑫公司关于金鑫公司对谢升华的借款并不知情,借款系个人行为,不构成表见代理的理由,无事实和法律依据，本院不予支持。金鑫公司上诉称何宏平主张的利息是按照年利率6%计算，一审判决按年利率24%计算利息超出了何宏平的诉讼请求，与查明的事实不符，本院亦不予支持。 综上所述，金鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,134元，由上诉人桂阳县金鑫房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红兵 审 判 员 陈新德 审 判 员 邓 群 二〇一九年十二月十日 法官助理 黄小峰 书 记 员 魏小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。