新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）新27民申25号 再审申请人（一审被告）：朱东明，男，1962年8月17日出生，汉族，住浙江省金华市。委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。被申请人（一审原告）：博乐市博丰实业工贸有限责任公司，住所地博乐市。法定代表人廖新文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宏，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。申请再审人朱东明因与被申请人博乐市博丰实业工贸有限责任公司股东出资纠纷一案，不服博乐市人民法院(2017)新2701民初3386号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。朱东明申请再审称：依法撤销博乐市人民法院（2017）新2701民初3386号民事判决，驳回被申请人的一审诉求。事实与理由：一、被申请人作为一审原告，主体不适格。被申请人营业执照因未参加企业年检，2009年1月6日，被工商部门吊销；2018年4月18日，被申请人向工商部门递交报告成立清算小组，对公司债权债务进行清算，朱东明任清算小组组长。至今清算工作未完结，根据《最高人民法院若干问题的规定（二）》的规定，被申请人已不具备本案主体资格。二、一审判决认定事实有误。被申诉人隐瞒事实真相，致一审法院未查明事实的情况下缺席判决。1、再审申请人起诉时向法院提交被申请人身份证复印件载明：被申请人住址为浙江省××县，而起诉地址编造为博乐市××镇，属恶意行为；2、工商登记资料显示公司股东朱东明投资110万元、张必涛投资50万元、张伟胜投资25万元、廖新文投资15万元，共计200万元为公司注册资本，廖新文等三名股东未实际出资，被申请人隐瞒该事实，致原审错判；3、被申请人隐瞒2008年申请人涉嫌职务侵占罪一案的真实处理结果，误导一审法庭。2008年1月，被申请人于以再审申请人朱东明涉嫌职务侵占罪向博乐市公安局报案，同年1月13日博乐市公安局立案侦查后与4月9日对申请人采取取保候审的强制措施，在博乐市公安局调查该案过程中，同年4月16日被申请人向博乐市公安局递交《撤案报告》。在该《报告》中，作为被申请人的法定代表人廖新文明确说明申请人不存在职务侵占的行为，并认可审计报告，同时，廖新文及被申请人认可申请人的行为均属公司行为，并表示被申请人及廖新文本人不再追究申请人的任何责任。博乐市公安局据此于2008年8月19日作出《撤销案件决定书》。但被申请人在一审中，未将上述全部事实告知一审法庭，其仅提供博乐市公安局的立案决定书、取倒民审决定书，未将该案的后续真实情况如实告知一审法庭。被申请人的上述行为，实属隐瞒真相，误导一审法庭，也致使一审法院作出错误判决。4、被申请人一审中提供的证据不足以证实其诉请。一审判决书中明确表述:当日朱东明将该195万元全部支取，同日朱东明又以现金方式支取49000元。2007年5月18日朱东明又以现金方式支取1181.12元用于公司销户......。提供的证据均标记用途为“货款”、“差费”或“销户”，均为公司正常开支。在《专项审计报告》中亦有明确表述，廖新文亦表示对该《专项审计报告》内容认可。但被申请人在诉状及庭审中，隐瞒了上述事实。《专项审计报告》“朱东明”个人往来显示，截止作出该审计报告时止被申请人尚欠再审申请人2万余元款项未付。可证实被申请人诉称的“抽逃”行为根本不存在。6、廖新文隐瞒其已退回出资的事实。2008年2月8日，被申请人的法定代表人彦新文退回出资204400元，有廖新文2008年2月8日出具的“收条”为证，但被申请人在一审中未向一审法庭如实告知该事实。公司已于2007年11月8日清算完毕。1、再审申请人将股份转让于廖新文后办理了变更登记，股东变更为廖新文、张必涛、张伟胜。由申请人作为清算组组长以及廖新文、张必涛共同在《销售库存明细》、《原材料结存明细》上签字，表明公司清算已经完毕，此后，廖新文收回204400元入股款，亦可证明公司清算完毕的事实。2、《专项审计报告》显示，截止清算之日，公司尚存固定资产、原材料库存的事实，同时公司亏损90余万元。上述事实即可证明申请人根本不可能存在“抽逃”的行为。三、一审法院送达程序违法。1、申请人户籍所在地原为浙江省××县，但被申请人明知申请人的户籍所在地己变更为浙江省金华市××区的情况下，仍故意向一审法院提供申请人原户籍信息，而一审法院对此未审查，将错误的户籍信息作为送达诉讼文书的地址，直至公告送达，剥夺了申请人的诉讼权利。2、根据《最高人民法院关于进一步规范法院公告工作的通知(法(2005)72号》的规定，公告送达法律文书，要求各级法院严格按照通知要求统一在《人民法院报》进行刊登。一审法院在《新疆法制报》上刊登公告送达开庭传票及判决书，上述2次公告送达均未在《人民法院报》刊登，送达程序违法。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)项之规定，提起再审申请，请求二审法院依法支持再审申请人的再审请求。博乐市博丰实业工贸有限责任公司（以下简称博丰实业）辩称：博乐市人民法院（2017）新2701民初3386号民事判决，认定事实清楚适用法律正确。博丰实业主体适格。公司没有成立清算小组，也没有进行清算。二、答辩人认为一审判决认定事实清楚。公司注册地在博乐市，博乐市法院有权管辖。工商档案及验资报告显示，公司注册登记时验资资本200万，每个人都有验资报告。三、朱东明被博乐市、博州公安局立案，博丰实业向法庭提交了立案决定书和取保候审的决定书，目的是为证明朱东明在2008年被取保候审的经过，是为了证明我们一直在找朱东明。我们去博乐市公安局报案，追究朱东明诈骗罪、职务侵占罪、抽逃出资罪。同时我们向公安局反映自2008年以来案件没有实际处理。四、被申请人在一审中提供的出逃资金证据确实充分：公司2007年4月12号注册成立，注册资本200万，实收资本200万，但是在公司成立第七天2007年4月19日，朱东明利用自己是法定代表人的身份将公司注册的195万资本转入自己的个人账户。到2007年5月18号朱东明将账号的资金全部取出，并注销账户。五、《专项审计报告》与本案无关，2007年5月18号朱东明已将公司的注册资本200万及其相应的利息已经全部抽回，并将公司账户注销，从2007年5月18号之后公司就无账可查，审计不了，审计报告是虚假的。六、公司已于2007年5月18号被朱东明抽空资金并销户，公司在退回出资204400元是不可能的。关于一审送达程序的问题：一审送达程序合法。最高人民法院关于经一步规范法院公告工作的通知，是2005年1月21号的法院内部通知，2015年2月4日颁布实施的最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第138条规定，公告送达可以在法院的公告栏和受送达人所在地张贴公告，也可以在报纸信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准，一审送达并无不当。综上所述请求驳回朱东明的再审申请。本院经审查认为，本案的焦点是朱东明是否存在抽逃出资的行为，博丰实业要求朱东明偿还公司注册资金200万元及利息的请求能否成立？《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一的且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联关交易将出资转出；（三）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案经查，博丰实业于2007年4月12日注册成立博乐市博丰实业工贸有限责任公司。朱东明任公司法定代表人、董事长。公司成立后，朱东明于2007年4月19日向朱东明个人注册的浦江县乐怡七彩水晶工艺品厂通过中国建设银行汇入33万元、162万元；同日，朱东明又以现金方式支取49000元，共计199.9万元。2007年5月18日朱东明从公司账上支取1181.12元用于公司销户。听证过程中，朱东明提交的公安机关委托新疆安诚信有限责任会计事务所作出的《专项审计报告》中对以上转账记载：“账面挂应收朱东明199.9万元。…（二）朱东明个人往来账：朱东明共向公司借款2039413.81元，其中包括以上199.9万元。朱东明陆续还现金595171.6元，另朱东明发放工资，报费用、购固定资产、交租金、付芦苇款共支付2052774.55元。2007年11月博丰公司还朱东明58.15元。余款27032.34元即：博丰公司欠朱东明个人27032.34元”。据此，朱东明是否存在抽逃出资的行为需进一步查明。原审法院认定基本事实不清。朱东明再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第(二)项之规定的情形，经本院审判委员会2019年12月21日会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令新疆维吾尔自治区博乐市人民法院再审本案；二、再审期间，中止博乐市人民法院（2017）新2701民初3386号民事判决书的执行。审 判 长 陈 建 荣审 判 员  张 晖审 判 员 欧阳翼雯 二 O 一 九 年 十 二 月 二 十 一 日书 记 员 袁 林