辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑终434号原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）程丹丹，女，1977年7月21日出生，汉族，大学文化，无职业，户籍地大连经济技术开发区，住所地大连市甘井子区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月18日被大连经济技术开发区公安局取保候审；于2018年8月19日被大连经济技术开发区人民法院取保候审；2019年6月4日，大连经济技术开发区人民法院决定逮捕，因身体原因不适宜羁押，2019年6月11日被取保候审。辩护人李颖，辽宁丰源律师事务所律师。大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人程丹丹犯合同诈骗罪一案，于2019年6月24日作出（2018）辽0291刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人程丹丹不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭履行职务，上诉人程丹丹及其辩护人李颖到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1.2015年5月14日9时许，在大连经济技术开发区大连东方电气制造有限公司办公室，被告人程丹丹以生意资金周转困难为由，找到东方电气公司财务人员被害人李某1（系宋某平配偶），要求借款人民币100万元，被告人程丹丹向李某1出具了借款合同、委托书、虚假的《大连金州新区房屋抵押备案登记回执》、大连经济技术开发区的房屋产权证原件、程丹丹及当时配偶李某2二人的身份证、户口本、结婚证复印件，并约定如未能按时还款将其与丈夫李春峰婚后共同购买的位于大连经济技术开发区的房屋委托李某1出售，李某1遂以东方电气公司名义借给程丹丹人民币100万元。后该借款到期，李某1向程丹丹催要无果，查看该房屋时发现该房屋已出售给他人。案发前被告人程丹丹偿还李某130万元，尚欠70万元未还。2．2015年8月，被告人程丹丹向被害人赵某1、杜某虚构了其父亲程某、母亲单某名下有位于辽宁省庄河市的房屋，并可以使用该房屋与被害人赵某1、杜某共同向银行贷款的事实，并谎称办理该房屋产权证需要人民币300万元为由，骗取被害人赵某1、杜某人民币100万元。原审认定上述事实的证据有，书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等。原审法院认为，被告人程丹丹以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人程丹丹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币五十万元；责令被告人程丹丹退赔被害人李某1损失人民币七十万元，退赔被害人赵某1、杜某损失人民币一百万元。上诉人程丹丹的上诉理由是：关于原审认定其合同诈骗李某170万元一节。首先，借贷双方主体认定不当，借贷双方系程丹丹与大连东方电器制造有限公司。其次，其并无非法占有的主观故意。借款后，其于2015年、2016年还款共计30万元，且在签订借款协议时，其与其配偶李某2共有三处房产，两辆轿车、一台挖掘机、一台铲车，具备还款能力。并且所借款项用于公司经营，并无隐匿、挥霍行为。再次，其未能偿还借款具有客观原因。2015年其因经营资金短缺向小额贷款公司借款140万元，小贷公司要求其还款270万元，并强占其大连开发区金马路207#楼1-4-2号房屋、挖掘机、铲车，致使其无力偿还。关于原审认定其合同诈骗赵某1、杜某100万元一节。首先，其与科泰玄武岩公司签订《合作贷款协议》过程中没有虚构事实、隐瞒真相的行为。其次，其没有非法占有故意，合作协议未能履行是因为客观原因。再次，赵某1、杜某不是本案被害人，二人不存在财产损失。上诉人程丹丹的辩护人持相同的辩护意见。经二审审理查明，2015年8月，上诉人程丹丹向被害人赵某1、杜某虚构了其父亲程某、母亲单某拥有位于辽宁省庄河市的房屋，可以使用该房屋与被害人赵某1、杜某经营的朝阳市科泰玄武岩纤维开发有限公司共同向银行贷款的事实，并谎称办理该房屋产权证需要交纳人民币300万元税费等为由，骗取被害人赵某1、杜某人民币100万元。认定上述事实的证据与原审一致。本院审理期间，上诉人程丹丹偿还被害人赵某1、杜某人民币10万元，二被害人对程丹丹表示谅解。该事实有还款协议书、收据以及被害人杜某的证言证实，检辩双方均无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人程丹丹在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人程丹丹于案发后赔偿被害人部分损失，获得被害人谅解，酌情从轻处罚。关于上诉人程丹丹及辩护人提出原审认定程丹丹诈骗李某170万元不当，该节中程丹丹不构成犯罪的上诉人理由及辩护意见。经查，首先，在上诉人程丹丹向大连东方电气制造有限公司出具的借款凭证中并未有资金用途的记载或其他约定，作为债权人的东方电气公司对债务人程丹丹的借款用途并无明确要求。其次，虽然程丹丹向借款经办人李某1提供了虚假的《房屋备案抵押登记表回执》，但程丹丹与李某1之间并未签订抵押合同，李某1亦未亲自或提供身份证明委托代理人到房地产登记部门办理抵押登记手续，仅凭程丹丹提供的《房屋备案抵押登记表回执》便相信房屋已办理抵押登记的事实不符合常识，且该虚假的《房屋备案抵押登记表回执》记载抵押权人为李某2、抵押人为李某1，其内容明显不符合法律常识。根据上述事实，仅以程丹丹提供了虚假的《房屋备案抵押登记表回执》并不足以推定出东方电气公司、李某1就是基于对房屋已抵押给李某1的事实产生错误认识而作出借款决定的结论。再次，借款当日及借款到期后案发前，程丹丹向李某1个人账户转款30万元用于偿还借款。且根据借据载明还款日期为借款后六个月，即2015年11月。而程丹丹用于担保债务的房屋系在2016年5月出售，该房屋在借款期间确系登记在李某2名下，只是在借款到期后，因经济状况恶化等原因将该房屋出售，程丹丹在借款时并未虚构该财产的权属情况。另从原审中程丹丹提供的大连开发区人民法院2017辽0291民初2891号《民事调解书》可知，程丹丹因与案外人曲某存在其他债务纠纷，曲松于2016年3月将程丹丹、李春峰位于大连经济技术开发区房屋过户至其名下并占有了程丹丹、李某2用于质押的一台挖掘机及一台铲车。在该次诉讼中，经法院调解，确认曲某折价200万元偿还给程丹丹、李某2。上述证据证明，程丹丹向东方电气借款时，其具有相应的偿还能力，主观上非法占有目的并不明显。最后，借款到期后，东方电气公司在大连经济技术开发区人民法院起诉程丹丹还款，二者之间的债权债务已经过民事判决确认并已进入执行程序。综上所述，认定程丹丹合同诈骗被害人李某170万元的证据尚未达到确实充分的标准，不应认定犯罪。对相关上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人程丹丹及辩护人提出原审认定程丹丹合同诈骗赵某1、杜某不当，该节中程丹丹不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人程丹丹作为法定代表人的大连天力电子电器有限公司与被害人赵某2为法定代表人的的朝阳市科泰玄武岩纤维开发有限公司签订《合作贷款协议》约定，科泰玄武岩公司向哈尔滨银行贷款7100万元，天力公司以程丹丹父母程某、单某位于庄河市公建作为抵押。取得贷款后，科泰玄武岩公司使用30%，天力公司使用70%，科泰玄武岩公司先期垫付100万元用于房屋办理权属登记相关费用（包括但不限于契税等）。但根据房地产登记部门出具的证明证实，上述公建房屋与程某、单某并无关联。案涉房产开发商大连盛源房地产开发有限公司法定代表人邓某海证言证明，程丹丹只是曾向其表达购买东城观海小区公建房屋的想法，但并未与公司签订购房合同及支付任何费用，其公司与程丹丹亦无其他债权债务关系。程丹丹亦无据证明二者存在购房或其他债权事实。故《合作贷款协议》约定上述100万元用于办理房屋产权证费用的事实显系虚构。并且程丹丹还通过电子邮件向被害人提供了虚假程某、单某的购房发票等。虽然是合同以公司名义签订，但款项来源于赵某1和杜某夫妻二人个人筹款，原审认定二人为被害人并无不当。对于款项用途，程丹丹供述其中30万元被其用于装修房屋以应对贷款评估，其余款项用于打点相关人员办理房证。虽然证人吕某证实程丹丹雇佣其组织工人对公建进行了为期两天“刮大白、倒木头”的装修施工，但该装修行为即使发生部分费用亦属于犯罪成本，不应从犯罪数额中扣除。此外，在其根本没有实际购买房屋的情况下，将相关款项用于打点关系办理房证的辩解更不合常理，不应予以采信。原审认定本节犯罪的事实清楚，证据确实充分，对上诉人程丹丹及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291刑初115号刑事判决第一项对上诉人程丹丹的定罪部分，即“被告人程丹丹犯合同诈骗罪”；二、撤销该判决第一项对上诉人程丹丹的量刑部分即第二项，即“判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币五十万元”、“责令被告人程丹丹退赔被害人李某1损失人民币七十万元，退赔被害人赵某1、杜某损失人民币一百万元”；三、上诉人程丹丹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；四、责令上诉人程丹丹退赔被害人赵某1、杜某经济损失人民币九十万元。本判决为终审判决。审判长 郭    辉审判员 陈  超  凡审判员 李    宁二〇一九年十二月十六日书记员 龙国红（代）