河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终2436号上诉人（原审原告）：文伯河，男，1972年4月5日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：陈宏罡，濮阳市阳县法正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李太林，男，1964年9月27日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：关永朝，河南新大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李敬德，男，1991年9月25日出生，汉族，住河南省安阳县。被上诉人（原审被告）：河南星荣建筑工程集团有限公司，住所地河南省安阳县崔家桥镇政府院内。法定代表人：申伟，该公司经理。委托诉讼代理人：钟冉，河南正义彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东柱，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。法定代表人：方胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐笑宇，该公司员工。上诉人文伯河因与上诉人李太林、被上诉人李敬德、被上诉人河南星荣建筑工程集团有限公司（以下简称星荣公司）、被上诉人中国建筑第七工程有限公司（以下简称中建七局）劳务合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。文伯河上诉请求：撤销原审判决，改判李太林、李敬德支付文伯河劳务费122366.15元，星荣公司、中建七局承担连带清偿责任；一、二审诉讼费由李太林、李敬德、星荣公司、中建七局承担。事实和理由：1.一审判决李敬德不承担清偿责任与事实不符。李太林、李敬德系父子关系，涉案项目自始至终都是二人共同经营，雇佣人员、施工管理及劳务款结算均是李敬德一手经办，文伯河的劳务费欠据也是李敬德出具，故一审只判决李太林一人承担支付责任错误，应由二人共同承担付款责任。2.星荣公司、中建七局是涉案工程的承包人及劳务分包人，应对劳务分包人的资质进行审查，承担监管责任，二公司明知李太林、李敬德不具备劳务承包资质，仍将工程项目分包给李太林、李敬德施工，且对于工程劳务费也一直拖欠未清理，故星荣公司、中建七局也应承担劳务费的连带清偿责任。一审判决错误。李太林上诉请求及答辩理由：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由文伯河承担。事实与理由：1.一审认定李敬德出具的欠据有效是错误的。李太林与李敬德虽系父子关系，但在涉案项目中李敬德只是一个普通工人，且是李太林和文伯河签订的承包合同，在没有李太林授权的情况下，李敬德对外所签订的一切手续均不具有法律效力，李太林不予认可。李敬德是因在工地上遭到包括文伯河等人的无端围攻，强迫李敬德按照他们的意思出具欠据，故李敬德出具的欠据并非其真实意思表示，是无效的。2.一审查明李太林和李敬德不是合伙关系，李敬德不承担责任，但未查明李太林是否授权李敬德出具欠据，在李太林不予认可的情况下，一审法院以李敬德出具的欠据为依据进行判决明显错误。3、地下车库天棚喷漆面积计算错误，多判11702.98元；20号楼公共部分墙面及天棚面积计算错误，多判19371.82元；踢脚线4232.22元不应判决。4.一审未扣除文伯河应承担的费用是错误的，文伯河未对地下室的垃圾进行清运，该垃圾清运费2000元应由文伯河承担。文伯河施工的地下车库及20号楼工程出现质量问题，文伯河不进行维修，李太林另找他人维修支出费用13600元，截止现在，该工程仍需进一步维修，需费用2万元，应由文伯河承担。20号楼文伯河未施工部分由中建七局另外找人施工，支付费用5600元，应当由文伯河承担。5.一审法院委托鉴定程序违法，本案于2019年4月9日立案受理，而委托鉴定日期为2019年1月28日，一审法院在未受理本案的情况下委托鉴定，程序违法。退一步讲即使该鉴定意见程序合法，但因李太林与文伯河签订的合同约定是按照实际施工的面积计算工程款，故该鉴定结论不具有客观性、真实性，不应采信。针对文伯河的上诉理由辩称，应驳回文伯河的上诉，文伯河没有任何证据证明李太林与李敬德系合伙关系，也没有任何证据证明李太林委托李敬德对该工程进行结算。根据合同相对性原则不应由其他案件当事人承担本案的责任。文伯河针对李太林的上诉理由辩称，1.李敬德向文伯河出具的借款凭证合法有效，李敬德与李太林系父子关系，李太林陈述李敬德系遭到文伯河的限制而书写的欠据不能成立，李太林也未提供相关证据证明。2.一审判决认定的工程量事实清楚，并无矛盾。在一审中双方协商鉴定并由法院依法委托作出的鉴定结论，且在鉴定过程中鉴定机构组织双方及鉴定人员到场共同勘验，程序合法，鉴定结论明确。李太林要求扣除的面积没有事实依据，经勘验该争议部分文伯河已实际施工。3.20号楼未施工部分即垃圾清运费用不应由文伯河承担，因为在勘验鉴定过程中对未施工部分已经扣除，不在文伯河的诉求中。且双方签订的施工协议中又未约定垃圾清理部分是文伯河所承担的责任，李太林要求文伯河承担该项费用的理由不能成立，应依法驳回。星荣公司针对二上诉人的上诉理由辩称，1.星荣公司并不认识文伯河也没有和其签订过任何合同，双方没有劳动关系，也没有其他合同关系。2.文伯河是和李太林签订的施工合同，其二人是合同相对方，星荣公司并非该合同当事人，根据合同相对性文伯河只能要求李太林承担给付责任。3.星荣公司与李太林之间的工程款已经结清，对文伯河更没有付款义务。4.《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条已经明确规定该办法适用于与企业形成劳动关系的员工，本案并不适用该办法。综上，原审判决对星荣公司的判决结果正确，适用法律正确，请求二审法院予以维持。中建七局针对二上诉人的上诉理由辩称，中建七局是案涉项目的总承包方，中建七局与星荣公司之间是合法承包关系，双方已经办理最终结算，并结清全部工程款，中建七局与李太林及文伯河之间没有分包及其他法律关系，因此对于该二人之间的争议不应承担任何责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。文伯河向一审法院起诉请求：1、依法判令李太林、李敬德支付文伯河劳务费124766.15元及鉴定费7000元，共计131766.15元；2、要求星荣公司、中建七局承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费由李太林、李敬德、星荣公司、中建七局承担。一审法院认定事实：2015年11月19日，星荣公司与中建七局签订室内涂某专业分包合同，星荣公司转包给李太林。文伯河（乙方）与李太林（甲方）签订喷刷乳胶漆施工协议，文伯河承接李太林地下车库顶部乳胶漆喷涂工程。1、工作内容：地下车库顶部和梁喷漆乳胶漆（包括打磨、喷漆）。2、承包方式和单价：包工、包料，每平方米2元整，以实际面积计算。3、质量标准：喷涂时喷点要均匀，不允许有流坠和透底现象。色泽要一致，不能出现漏喷，严格按照施工规范进行施工，达到交工标准，如出现一切质量问题，由乙方承担一切责任和经济费用（包括材料和维修）。4、安全问题：在施工中出现一切的安全事故，由乙方自己承担和解决。乙方负责一切的经济费用和法律责任，对甲方无关。2018年2月10日，李太林的儿子李敬德书写一份清单：20#：7880×5=39400元，地下车库30000×2=60000元，日工31个×200元=6200元，地角线1571×3=4713元，总110313元-7300元=103013元，最后以实际工程量为准（多退少补）。文伯河与李太林因工程量发生争议，经一审法院委托，2019年3月29日，濮阳中原建设工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，结论为：一、文伯河实际施工的工程量：（1）地下车库天棚漆面积为36602.19㎡（其中质疑部分风道口处天棚漆面积为5851.49㎡）；（2）、20#住宅楼公共部分墙面粉刷面积为7479.69㎡；（3）、20#住宅楼公共部分天棚粉刷面积为2206.22㎡；（4）、20#住宅楼地下室踢脚线粉刷长度为1410.74㎡；（5）、零星用工19个工日。二、争议部分：零星用工12个工日。分析说明：对于李太林提出地下车库天棚部分风道口处未施工，经再次组织双方当事人对现场进行目测，经目测，该部分已经喷漆，至于是否达到规定喷漆标准，需要进一步委托质量鉴定。文伯河支付鉴定费7000元。文伯河已经从李敬德手中以借款的方式支取7300元。李太林认为文伯河部分未完成施工以及存在质量问题，要求扣除部分款项。双方未达成一致意见，文伯河诉至一审法院，要求判如所求。一审法院认为：文伯河与李太林签订喷刷乳胶漆施工协议，双方系劳务合同关系，文伯河与李太林均没有资质，双方签订的施工协议因违反法律强制性规定而无效。文伯河带领工人实际投入了施工，李太林应当支付文伯河报酬。文伯河与李敬德、星荣公司、中建七局之间不存在合同关系，文伯河突破合同相对性向李敬德、星荣公司、中建七局主张劳务费，不符合法律规定，一审法院依法不予支持。李敬德书写的工程量清单写明最后以实际工程量为准，但是显示具体计算的单价，对该单价一审法院依法予以确认。经一审法院委托，2019年3月29日，濮阳中原建设工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书程序合法，一审法院依法予以采信。鉴定意见中显示天棚风道口处已经喷漆，且涉案工程已经验收合格，李太林称文伯河施工部分质量不合格、未打磨、部分工程未完工，未提供相应的证据证明，对其辩称的意见一审法院依法不予采纳。文伯河与李太林有12个工发生争议，双方均未提供相应的证据证明，对无争议的19个工一审法院依法予以认定。根据鉴定意见书鉴定的结论：文伯河实际施工的工程量：（1）地下车库天棚漆面积为36602.19㎡（其中质疑部分风道口处天棚漆面积为5851.49元）；（2）、20#住宅楼公共部分墙面粉刷面积为7479.69㎡；（3）、20#住宅楼公共部分天棚粉刷面积为2206.22㎡；（4）、20#住宅楼地下室踢脚线粉刷长度为1410.74㎡；（5）、零星用工19个工日。结合李敬德书写的单价，文伯河的劳务费应计算为：36602.19㎡×2元/㎡=73204.38元，（7479.69+2206.22）㎡×5元/平方米=48429.55元，踢脚线1410.74㎡×3元=4232.22元，日工19个×200元=3800元，共计129666.15元。扣除文伯河已经支取的7300元为：129666.15元-7300元=122366.15元。文伯河诉求的鉴定费7000元，系其为了获得具体工程量的数据支付给鉴定机构的鉴定费用，应由文伯河自行承担。经调解无效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他有关民事法律、法规的规定，一审法院判决：一、李太林支付文伯河劳务费122366.15元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回文伯河对李敬德、河南星荣建筑工程具集团有限公司、中国建筑第七工程有限公司的诉讼请求；三、驳回文伯河的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2936元，由文伯河负担209元，由李太林负担2727元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李太林申请证人齐某出庭作证，欲证明文伯河施工的地下车库涂某喷刷不合格，由证人齐某对翘皮的地方进行了维修。文伯河经质证认为，对证人证言有异议，证人的陈述明显是虚假陈述，地下车库的用料是乳胶喷漆，而证人说维修用的材料是腻子和涂某，证人证言不属实，不应当采信，李太林陈述其在维修后交工的理由也不能成立。星荣公司及中建七局认为与其无关，不发表质证意见。对当事人争议的上述内容，本院经分析认为，因文伯河对证人证言不予认可，而李太林也未提供其他证据对其主张的证明目的予以佐证，故本院对该证人证言依法不予采纳。本院经审理查明，文伯河在一审提交的授权委托书中显示星荣公司全权委托李太林以该公司名义办理涉案工程一切事物，而在星荣公司向中建七局出具的分包人授权委托书中显示李敬德为涉案工程现场负责人及材料负责人。对当事人二审争议的其他事实，本院与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、李敬德、星荣公司、中建七局应否承担付款责任；二、李敬德出具的欠据是否有效；三、一审认定的欠款数额是否适当；四、鉴定程序是否合法。关于焦点一，文伯河主张李敬德与李太林共同经营应承担共同付款责任，但并未提供二人共同经营、共享收益、共担风险的相关证据，李敬德虽出具有涉案工程工程量及工程价款暂估单，但该暂估单并不是欠款凭证，且与文伯河签订施工协议的为李太林，李敬德并不是合同相对方，故在李敬德不予认可的情况下，文伯河该项主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。至于文伯河主张星荣公司、中建七局承担连带清偿责任的问题，因文伯河与星荣公司及中建七局之间并无合同关系，且中建七局作为工程承包人将涉案工程分包给有专业资质的星荣公司并不违反相关法律规定，故文伯河主张中建七局、星荣公司承担连带责任无法律依据，本院依法不予支持。关于焦点二，本案中，李敬德与李太林系父子关系，且根据星荣公司向中建七局出具的分包人授权委托书显示李敬德是涉案工程的现场负责人和材料负责人，故其作为施工现场管理人为文伯河出具工程量及工程价款暂估单具有合理性，应认定该暂估单具有证明效力，一审法院采纳该证明上的部分内容作为结算依据并不违反相关法律规定。李太林主张李敬德未经其授权及李敬德遭受胁迫，该暂估单应为无效的理由，因李太林未提供相关证据证明，且文伯河不予认可，故李太林该项主张无事实依据，本院依法不予采纳。关于焦点三，一审法院根据李敬德出具的暂估单上相应项目的单价，并结合鉴定机构出具的工程量的鉴定意见计算得出的欠款数额客观公正，具有事实基础，也符合当事人约定，本院依法予以采纳。李太林主张地下车库部分风道处天棚喷漆面积5851.49元不应计算，但经鉴定机构勘验，并对现场进行目测，该部分已经进行喷漆，故在李太林未提供相反证据的情况下，一审法院对该部分予以支持并无不当。20号住宅楼公共部分墙面及天棚施工单价，李太林主张应该3元／平方米计算，但文伯河不予认可，且李敬德为文伯河出具的暂估单中明确单价为5元／平方米，故一审法院按照暂估单中的价格予以计算并无不当。李太林主张踢脚线施工内容不应计算入劳务费，但文伯河不予认可，且与李敬德出具的暂估单内容不符，故李太林该项主张本院依法不予支持。至于李太林主张文伯河有未施工内容及施工质量存在问题应予扣减劳务费的问题，因文伯河对上述主张均不予认可，且垃圾清运义务并未在双方的合同中予以明确，而李太林也并未提供施工质量存在问题的充足证据，故对李太林的该项主张本院依法不予支持。关于焦点四，本案鉴定是双方共同协商选定的鉴定机构经原审法院依法委托，并依照相关法律规定作出的鉴定意见，故鉴定程序合法，鉴定结论有效，本院依法予以采纳。因文伯河于2018年7月9日曾就本案争议事实向一审法院提起诉讼，并提出鉴定申请，故一审法院按照当事人申请予以委托鉴定并不违反相关程序法律规定，李太林主张鉴定程序违法依据不足，本院依法不予支持。综上所述，文伯河、李太林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5494元，由文伯河负担2747元，由李太林负担2747元。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  王利霞审判员  崔树峰二〇一九年十二月二十日书记员  张利花