江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣04民终2175号 上诉人（原审被告）：中铁港航局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区南沙街港航一街进港大道南侧港华庭1号办公综合楼2502房，统一社会信用代码91440000190383398B。 法定代表人：万品德。 委托诉讼代理人：李云云，江西柴桑律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告）：周细鬓，男，1963年9月28日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：谢秋云，江西经辉律师事务所律师，一般代理。 被上诉人（原审被告）：赵兴亮，男，1968年5月22日出生，满族，住吉林省公主岭市。 原审被告：中铁港航局集团有限公司东北分公司，住所地：沈阳综合保税区保税路1号A4—508室。 负责人：李晶。 上诉人中铁港航局集团有限公司（以下简称中铁港航局）因与被上诉人周细鬓等人建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省共青城人民法院（2019）赣0482民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 中铁港航局上诉请求：1.请求依法撤销(2019)赣0482民初915号民事判决书判决，并依法改判上诉人不承担任何责任。2.依法判令由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：1.一审法院诉讼程序违法。原审被告赵兴亮的诉讼代理人李林为证明证实其符合法律规定的诉讼代理人资质，一审法院在判决中认定其诉讼代理人身份，程序违法；2、一审法院事实认定错误。一审法院认定“东北分公司在与原告周细鬓签订《020国际智贸港项目工程管理内部承包协议》并出具相应还款承诺书时，尚属在工商行政管理机关依法登记设立的分支机构，周细鬓与东北分公司发生业务关系系基于对具有公示效力的工商登记行为的信赖，已经尽到了足够的注意义务”。然而上诉人提供的证据“(2017)辽0192行初334号行政判决”已经证明东北分公司系赵兴亮用伪造的材料非法登记设立，该公司设立自始非法，而不是依法设立。“中铁港航局集团有限公司东北分公司”自非法设立登记时起就与中铁港航局集团有限公司无任何法律关系。3.一审法院举证责任分配错误。东北分公司是非法没立，与上诉人无任何关联，根本无需上诉人证明被上诉人是否知道东北分公司是非法设立的。被上诉人作为一个完全民事行为能力人，完全知道分公司与总公司的关系，也肯定知道分公司不具备承担民事责任的能力。被上诉人在签订涉案合同时，必须也完全有能力对东北分公司与总公司之间的关系进行考察，以核实二者之间的关系，但被上诉人没有履行该项义务，应由其承担自身的损失。被上诉人作为长期承包工程的专业人员，对工程的总包单位必须具有相应的资质有清晰的认识。本案中，分公司肯定不具备任何资质，但被上诉人在没有对工程的建设方及总承包方进行核实的情况下仍然选择与东北分公司签订合同，并缴纳保证金，被上诉人的行为不仅违法，而且也没有尽到审慎的义务。在被上诉人与东北分公司签订合同的至今，被上诉人从未向上诉人主张过任何权利，也没有到上诉人处了解任何事实，该事实亦直接证明，被上诉人是明知东北分公司是冒名顶替的，其合同对象是赵兴亮，而非上诉人。4、上诉人被冒用公司或分公司之名签订合同在全国已多处存在，类似案件均未判决上诉人承担责任。5、上诉人从未与被上诉人周细鬓有过任何经济往来，从未收取被上诉人周细鬓任何费用。上诉人从未设立东北分公司，沈阳高新技术产业开发区法院已于2018年6月12日做出(2017)辽0192行初334号行政判决，认定东北分公司系不法分子提供虚假材料骗取工商登记，东北分公司并非上诉人设立的分支机构，该判决已发生法律效力。一审法院罔顾东北分公司系不法分子冒用上诉人名义非法设立而非上诉人分支机构的事实前提下，臆造法律责任承担，在现行的民事法律中毫无依据。 周细鬓的委托诉讼代理人答辩称，一、一审法院审理本案程序合法，包含法庭调查对案件事实的查清、相关委托代理人的审核认定都是在法定程序下进行，并且本案一审为了查清事实先后开了两次庭，所以程序合法。二、一审法院认定事实正确，被上诉人周细鬓是在2016年12月6日与上诉人下属东北分公司签订承包协议，被上诉人周细鬓在签订协议时核实了东北分公司的身份是经法定注册的，并且在网上核实了，涉案工程当时被上诉人周细鬓也到相关部门查询，工程当时确实存在，上诉人在工程现场组建了项目部，还弄了一个彩头，上诉人还派人视察了项目部，被上诉人周细鬓是基于对被上诉人及分公司的合法存在和信任才与对方签订了承包协议，协议签订时我们就把保证金转给了分公司的账上，分公司也出具了相关的收据，之后因为工程原因分公司也向被上诉人周细鬓先后出具了两份承诺书，承诺退回工程保证金，所以一审法院对上述事实及其他本案事实给予了查实和客观认定。三、一审法院判决适用法律正确，被上诉人周细鬓与上诉人的下属东北分公司签订承包协议是2016年12月6日，上诉人下属东北分公司是在2017年7月12日提起行政诉讼，直到2018年6月20日才做出判决，之后上诉人下属东北分公司注销，故一审法院认定被上诉人周细鬓在本案中属于合同相对方没有任何过错，从保护市场经济的秩序和动态交易的安全出发，依据中国人民共和国民法总则第七十四条规定及合同法相关规定，判决由总公司承担分公司责任是依法有据的，综上上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉，维持原判。 周细鬓答辩称：我们是通过人介绍说上诉人有一个工程在九江共青城，然后我们先去“中铁港航局东北分公司”的办公室，之后我们就去涉案工地现场查看，现场也有一个牌子写着“中铁港航局东北分公司”，且中铁港航局派的领导也在，现场还有人在施工打桩，我就认为工程是真实的，之后我们就签订了合同，并交了工程款和保证金，在交钱前我还在网上查询了公司的基本情况，确实是存在这个公司，还打了电话给总公司，涉案工程是先开工后补手续，后来共青城的主要领导出了问题，被纪检双规了，所以工程就停下来了，要先办手续后开工，所以就产生后面协商工程开不了，就退保证金的事实。 赵兴亮答辩称：本人起兴亮是原中铁港航局集团有限公司东北分公司的负责人，我于2014年7月份通过于光与中铁港航局集团有限公司领导协商，同意成立东北分公司，前提条件是我们要给中铁港航局集团有限公司签订一份大额的施工合同作为业绩。为此我们为中铁港航局集团有限公司选定了辽宁省国家安全产业园造价230亿的钢构和土建工程。项目认可后中铁港航局集团有限公司指派武爱军到辽宁省沈阳市签订了《国家安全产业园》230亿的施工总承包合同，并由我代替中铁港航局集团有限公司向业主缴纳了200万元的合同履约金(转账凭证见附件)施工合同签订后，武爱军与我签订了设立东北分公司的协议(见附件)，与此同时我与武爱军一起到辽宁省辽中县工商局办理了中铁港航局集团有限公司东北分公司的注册手续，分公司负责人是本人赵兴亮既然当初辽中县工商局能审核通过注册，就足以说明中铁港航局集团派来的人所持印章及证件真实合法。2、2017年江西智贸港资产管理有限公司总经理张帮有请来持有中铁港航局集团完整手续及印章的杨兴平，授权本人签订了国际智贸港项目施工合同并授权本人施工管理，也是合法的。3、至于于光、武爱军及杨兴平是如何取得港航局的印章及相关手续的，那是中铁港航局集团内部管理的问题了。答辩主张：1、中铁港航局集团有限公司东北分公司是本人合法注册的。2、江西智贸港项目施工合同也是中铁港航局集团授权本人签订的。 原审原告周细鬓在一审法院诉称，原告于2016年12月6日与被告东北分公司签订“020国际智贸港项目工程管理内部承包协议”一份，约定由原告承包被告位于江西省共青城市南湖新区“020国际自贸港项目工程4、5号馆”工程建设。中标合同价暂定4.45亿元，承包方式为包工包料风险责任承包，原告需向被告交纳工程履约保证金。合同签订后，原告依约向被告东北分公司交纳履约保证金350万元。因甲方原因，涉案工程迟迟不能开工。根据合同约定，被告应向原告返还履约保证金，并支付利息。原告多次向被告主张权利未果，遂诉至法院，请求判令：1、被告中铁港航局、赵兴亮共同返还原告周细鬓工程合同保证金350万元及利息（自2016年12月6日起至还款清结之日止，按月息2分计算，暂定140万元）；2、本案一切诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月4日，被告赵兴亮持盖有“中铁港航局集团有限公司”印章的分公司设立申请书、负责人任职书等材料在沈阳市辽中区市场监督管理局登记设立“中铁港航局集团有限公司东北分公司”，并领取了分公司营业执照、开设了银行账户和办理税务登记。2016年11月，原告周细鬓与原东北分公司市场部经理廖远景洽谈涉案智贸港项目施工事宜，并向廖远景支付人民币50万元，廖远景于2016年11月底出具金额为50万元的借条一份，约定月利率3分，于2017年3月底还清。2016年12月6日，被告赵兴亮以东北分公司（甲方）的名义授权付永国与原告周细鬓（乙方）签订“O2O国际智贸港项目工程管理内部承包协议”一份，约定将其承建的“O2O国际智贸港项目工程4、5号馆”的建设工程以风险责任承包形式转包给原告施工，工程价款约4.45亿元，乙方需向甲方交纳工程履约保证金，自合同签订之日起超过三个月无法进场施工，乙方有权要求退还工程履约保证金并收取银行同期存款利息。原告于合同签订当日向东北分公司缴纳履约保证金300万元。后因涉案工程迟迟未能开工建设，被告赵兴亮于2017年4月19日以东北分公司的名义向原告出具承诺书一份，同意于10个工作日内返还履约保证金，并按月息3分支付利息，同时承诺代扣代偿廖远景的欠款50万元。因赵兴亮、东北分公司未按约履行还款义务，经原告多次催讨，被告赵兴亮于2017年12月18日再次以东北分公司的名义向原告出具承诺书一份，确认收到原告保证金350万元，按月息5分支付利息，承诺于2018年1月20日前还清。另查明，被告中铁港航局于2016年5月27日向沈阳市辽中区市场监督管理局发函，请求吊销东北分公司营业执照。沈阳市辽中区市场监督管理局于2017年2月28日向中铁港航局回函，未作出撤销分公司设立登记的决定。2017年1月17日，被告中铁港航局向南昌市公安局红谷滩分局举报有不法分子冒用其公司名义从事不法活动，截止本案一审辩论终结，该案尚无定论。2017年7月12日，被告中铁港航局向沈阳高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼，该院于2018年6月20日作出（2017）辽0192行初334号行政判决书，认定被告赵兴亮在申请设立东北分公司时提交的材料中落款处“中铁港航局集团有限公司”印章印文与样本中“中铁港航局集团有限公司”印章印文不是同一枚印章所盖印，系申请人提供虚假材料，并以此作出撤销沈阳市辽中区市场监督管理局于2014年8月4日作出的中铁港航局集团有限公司东北分公司的设立登记。该判决已发生法律效力。 原审法院认为，原告周细鬓依据其与东北分公司签订的《020国际智贸港项目工程管理内部承包协议》向东北分公司缴纳工程履约保证金300万元，有东北分公司出具的收款收据以及银行付款凭证等证据证实，予以确认。关于廖远景收取的50万元人民币，东北分公司先后2次向原告周细鬓出具承诺书，同意返还保证金并代扣代偿廖远景收取的50万元人民币，后又将该50万元计入保证金，故确定保证金总额为350万元。东北分公司未按照合同约定将涉案项目交给原告周细鬓施工，导致合同不能继续履行，东北分公司应按照双方约定返还周细鬓支付的保证金，并赔偿损失。东北分公司在与原告周细鬓签订《020国际智贸港项目工程管理内部承包协议》并出具相应还款承诺书时，尚属在工商行政管理机关依法登记设立的分支机构，周细鬓与东北分公司发生业务关系系基于对具有公示效力的工商登记行为的信赖，已经尽到了足够的注意义务。被告中铁港航局未提交证据证明原告周细鬓在签订合同时知道东北分公司系虚假设立，也无证据证明周细鬓与东北分公司、赵兴亮存在恶意串通的情形。周细鬓属善意合同相对方，不存在过错。东北分公司不具有法人资格，尽管其现已被依法撤销，但从保护动态交易安全、维护市场经济秩序稳定角度考虑，其民事责任应由被告中铁港航局承担。被告赵兴亮同意向原告返还保证金，不违反法律规定，可与被告中铁港航局共同承担还款责任。东北分公司系被告赵兴亮提供虚假资料登记注册，中铁港航局承担了民事责任后，因此造成其经济损失的，可以向赵兴亮追偿。据此，原告要求被告中铁港航局、赵兴亮共同返还保证金350万元，并自2016年12月6日起至债务清偿之日止按月息2分支付逾期付款利息，理由成立，予以支持。东北分公司已不具备诉讼主体资格，原告周细鬓在诉讼过程中申请撤回对东北分公司的起诉，符合法律规定，予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十五条、第七十四条《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，判决：被告中铁港航局集团有限公司、赵兴亮于本判决生效之日起七日内向原告周细鬓返还保证金350万元，并自2016年12月6日起至实际给付之日止按月利率2分支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,000元，由被告中铁港航局集团有限公司、赵兴亮共同负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交新证据：1.关于假冒我司名义注册成立分公司的举报函，证明：我公司2016年5月发现东北分公司系非法设立时就向登记机关举报；2.四份判决书，证明：2016年至2018年期间不法分子冒用上诉人名义进行民事活动，上诉人不承担法律责任；3、刻章许可证、上诉人公司印章印模2份，证明：（1）上诉人自2011年1月27日起启用现有的经公安备案的公章及合同章，并无其他公章及合同章，（2）被上诉人提交的证据一建设工程施工合同中使用的“中铁港航局集团有限公司合同专用章”并非上诉人备案的合同章，（3）被上诉人举证当中盖有“中铁港航局集团有限公司”的印章与上诉人备案的真实印章存在明显区别，明显小于上诉人备案的公章。4、上诉人营业执照副本。证明：被上诉人提供的企业法人营业执照副本当中盖有“广东省工商行政管理局”的检验章系伪造，真实印章为“广东省工商局”。 被上诉人周细鬓在二审向本院提交了四组证据：1、江西智贸港资管理股份有限公司建设工程施工合同复印件2张；2、中铁港航局集团有限公司任命书1张及备案材料1张、证明一份；3、中铁港航局集团有限公司企业法人营业执照复印件1张及法人授权委托书2张、法人授权委托证明书1张及任命书1张；4、收据及转账凭证5张。证明目的：证明东北分公司是上诉人的授权分工公司。 对于上诉人向本院提交证据经本院审查，来源合法、内容清晰，予以确认。对于被上诉人提交的证据，因被上诉人周细鬓无法原件予以核对，真实性无法确认，故不予采信 本院认为，本案的焦点问题是上诉人中铁港航局是否应对“中铁港航局集团有限公司东北分公司”设立后的经营行为承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故公司对其分公司承担民事责任的前提条件是该分公司是其设立的。本案中，“中铁港航局集团有限公司东北分公司”已经沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）辽0192行初334号行政判决书，确认系赵兴亮提供虚假材料申请设立。此种冒用他人身份设立分公司的行为是一种欺诈行为，并不能产生“中铁港航局集团有限公司东北分公司”系上诉人公司设立的意思表示和行为结果。故应当认定“中铁港航局集团有限公司东北分公司”并非上诉人公司依法设立的分公司。原审判决仅以“中铁港航局集团有限公司东北分公司”工商登记的公司名称与上诉人公司名称上存在联系就要求被假冒登记的上诉人公司承担相应的法律责任，没有事实和法律依据。应予纠正。 综上所述，中铁港航局集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省共青城人民法院（2019）赣0482民初915号民事判决； 二、被上诉人赵兴亮在本判决生效后五日内向被上诉人周细鬓返还押金3500000元，并自2016年12月6日起至实际给付之日止按月利率2分支付利息； 三、驳回被上诉人周细鬓对上诉人中铁港航局集团有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费46000元，二审诉讼费51686元，合计97686元，由被上诉人赵兴亮承担。 本判决为终审判决。 审判长 周 炜 审判员 顾佰城 审判员 熊 涛 二〇一九年十二月九日 书记员 陈沁榕