四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终865号 上诉人（原审原告）：李奋全，男，1962年1月11日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：刘雅红，雅安市金剑法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李升（李奋全之子），男，1991年8月30日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被上诉人（原审被告）：李凤平，男，1971年10月11日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 上诉人李奋全因与被上诉人李凤平共有纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802民初1529号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李奋全上诉请求：1.撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802民初1529号民事判决书，改判支持李奋全在一审的诉讼请求；2.本案诉讼费由李奋全承担。事实与理由：一、李奋全对李斯达尽到赡养照顾及安葬义务，故有权分配李斯达的抚恤金；二、一审法院适用法律错误，将李斯达的抚恤金的1%判令给李奋全，而抚恤金的99%判令给李凤平，有违公平；三、一审法院认定事实错误，李凤兰在李斯达的活期存折上支取9742元作为丧葬费的一部分，但该款已在另案中予以处理，一审法院以分割丧葬费请求的依据不足，未作出实体判决，属于漏判；四、自2015年12月9日李斯达才由李凤平照顾，之前都是由李凤平和李奋全照顾，一审认定李斯达的日常护理、生活起居、生病住院、及丧葬事宜均由李凤平夫妻操办，与事实不符。 被上诉人李凤平辩称，一、案涉遗嘱中已经载明了李斯达的丧葬费及抚恤金由李凤平一人继承，且2015年12月9日李奋全、李凤兰已经作出书面承诺，放弃对李斯达所有财产的继承；二、关于李斯达存款，已由李斯达在生前作出了安排；三、李斯达生前的生活起居、日常护理、生病住院及去世后的丧葬事宜均由李凤平夫妻操办，李奋全对李斯达不管不问，不管是父亲生病住院还是丧葬事宜并未出资，请求二审法院判令李斯达的抚恤金全部归李凤平所有。 李奋全向一审法院起诉请求：1.判令由李奋全与李凤平共同分割李斯达死亡待遇丧葬费和抚恤金，合计43032.52元。2.本案诉讼费由李凤平承担。 一审法院审理认定事实：罗奋勇（又名李奋勇）、李奋全、李凤兰、李凤平系李斯达、罗永珍婚生子女，罗奋勇1983年过继其舅舅罗永发名下，罗永珍于1996年5月11日去世，李斯达于2016年6月16日去世。李斯达去世后，李凤兰在李斯达所有，而以李凤兰的名义的活期存折上取款6165元于2016年6月16日支付了李斯达的住院费，2016年6月22日取9742元支付李斯达的丧葬费。根据李凤兰在庭前向法庭提交存折时的说明，此存折在2015年12月9日记载时为27300元，减去李斯达2016年6月16日住院费6165元、2016年6月22日丧葬费9742元，余款为笔号（15）的本金9003.24元，笔号为（16）的本金为5000元；其余李斯达丧葬事宜的其他开支全部由李凤平承担。 一审法院另查明：罗奋勇、李奋全、李凤兰成家后，李斯达一直与李凤平一起生活。2015年12月9日，李奋全、李凤兰、李凤平三人在罗某1、罗永琼等人的证明下，签订了一份《协议书》，该协议书载明：一是李斯达日后的生活护理由李凤平负责，每月在领生活护理费2500元；二是李斯达的住房租金由李凤平每年收取补贴护理费；三是李斯达百年后，房屋由三兄妹商议处理（包括卖、租等）。同日，李奋全、李凤兰向李凤平书写了二份承诺书，第一份承诺书载明：李凤平无正式工作，为了照看老父亲生活起居，每月父亲工资支付给李凤平2500元，父亲一套住房租金全部支付给李凤平，希望把父亲照管好，也为了照管兄弟，在父亲百年后，河边房子分割时尽力照顾兄弟，父亲满意，可以把房屋拿给李凤平。第二份承诺书载明：我李凤兰，系李斯达之女，父亲年事已高，丧失生活能力，现在由弟弟李凤平照顾父亲的生活起居、护理，代我敬孝父亲，父亲百年后，父亲所有钱财、房产等一切东西都给弟李凤平，决不反悔。上述两份承诺书均有李奋全、李凤兰的签名。以上协议和承诺书作出后，李斯达的生活起居、疾病治疗、日常护理等全部由李凤平承担。2015年12月9日，李斯达为了防止儿女发生遗产继承纠纷，在裴洪德、仲富燕、谭清等人的见证下，由陈永强执笔，李斯达本人亲笔签名，立下了一份《代书遗嘱》和一份代书的《遗嘱附本》；《遗嘱附本》主要载明三个儿子和一个女儿对李斯达的尽孝情况。《代书遗嘱》主要载明：雅安市雨城区河横街46号房产由李凤平继承；银行存款第二本上存折上的20000多元，由李凤平、李凤兰、李奋全三人平分；丧葬补助、一次性抚恤金等，由李凤平领取，用于李斯达丧葬后，如有剩余，由李凤平继承。2015年12月17日，由于李斯达的身份证等证件在李奋全处，存折在，他们以各种理由拒绝交给李斯达，李斯达便到雅安市安信公证处办理公证，后凭该公证相继补办了医保卡、身份证等证件。后又委托李凤平自2015年12月18日起先后到中国建设银行股份有限公司雅安挺进路支行处将李凤兰代李斯达保管的定期存单7张，存款56000元挂失取出。2015年12月18日，李斯达签字认可了一份打印的《赠予书》，该《赠予书》载明：委托李凤平去建设银行取李斯达的定期存单7张，赠与孙子李子奇50000元，由李凤平保管，用于李子奇读书。庭审前，李斯达、罗永珍的长子罗奋勇明确向法庭表示放弃，并要求不参加诉讼。女儿李凤兰也表示放弃，不参加诉讼，并向法庭提交了李斯达生前交其保管的财物：李斯达房产证、土地证；合计为56000元的定期存单7张；账号为37×××62上笔号为15的本金9003.24元，笔号为16的本金为5000元的活期存折一本；李斯达的身份证等以及部分支出票据。根据李奋全的申请在雅安市社会保险事业管理局调取的关于李斯达《退休职工死亡待遇审批单》，该审批单载明：李斯达的丧葬费、抚恤金等合计44808.58元（其中：抚恤金为22859.2元），该款李凤平于2016年7月13日领取；同时说明“李斯达一次性待遇补差还有4144.14元（其中有2368.08元为抚恤金）未结算。”已领和未领抚恤金合计为25227.28元。李斯达一直与李凤平夫妇一起生活，李斯达的生活起居、日常护理以及生病住院等费用系李凤平夫妇支付，李斯达的丧葬事宜亦是李凤平夫妇操办，罗奋勇、李奋全、李凤兰未出过钱。 一审法院认为：共有物分割的前提是共有物所有权明确且无争议。李斯达生前其配偶已去世，李斯达去世时的直系亲属只有罗奋勇、李奋全、李凤兰、李凤平，因罗奋勇、李凤兰放弃，故分割主体应为李奋全、李凤平。本案中，李奋全要求分割李斯达死亡待遇中的丧葬费，因李奋全未提供证据证明李凤平在操办李斯达丧葬事宜中的支出情况，以及开支后的余款金额，虽然李凤兰在李斯达的活期存折上取9742元作为丧葬费的一部分，但该款已在另案中予以处理，就此，认为李奋全的此项请求的证据依然不足，故不能成立。抚恤金是职工生前所在单位按照国家有关规定给予死者家属的慰问金和生活补助费，具有精神抚慰的性质，系基于特定身份产生的财产权，不属于遗产范围，故李凤平以李奋全、李凤兰的两份承诺，以及三人签订的协议书和李斯达所留《代书遗嘱》中“丧葬补助、一次性抚恤金等，由李凤平领取，用于李斯达丧葬后，如有剩余，由李凤平继承。”为理由，拒绝分割抚恤金无法律依据，不能成立，抚恤金的分割应参照李奋全、李凤平对死者李斯达生前进行照料的实际情况进行合理分配。本案中，李凤平夫妇与李斯达长期一起生活十年以上，李斯达生前的饮食起居、日常护理、生病住院以及去世后的丧葬事宜均系李凤平夫妇操劳，此事实有李奋全、李凤兰的两份承诺，有李斯达的《遗嘱副本》，以及庭审中查明李奋全在李斯达的丧葬事宜中无个人支出等，均证明李凤平对李斯达尽了几乎全部的赡养义务，故在分配时，李凤平应当多分，李奋全应当少分或者不分。结合本案实际，酌定李奋全分配金额为该笔抚恤金的1%即252.27元（25227.28元×1%＝252.27元），李凤平分配金额为该笔抚恤金的99%即24975.01元（25227.28元×99%＝24975.01元）。鉴于李凤平已在在雅安市社会保险事业管理局将李斯达的抚恤金22859.2元领取，故李奋全应分割的252.27元由李凤平支付。李凤平支付后，李斯达在雅安市社会保险事业管理局处尚有未结算的4144.14元待遇补差，由李凤平享有。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十三条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李斯达在雅安市社会保险事业管理局的死亡抚恤金25227.28元；李奋全应分配金额为252.27元，李凤平应分配金额为24975.01元，李奋全应分配的252.27元，在本判决生效后十日内，由被李凤平支付给李奋全；二、李斯达在雅安市社会保险事业管理局尚未结算的4144.14元待遇补差由李凤平享有；三、驳回李奋全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费438元，由李奋全负担430元，李凤平负担8元；李凤平负担的该费在本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。 本案在二审期间，上诉人李奋全提供下列证据：1.（1996）雅民终字第141号判决书，雅安市雨城区人民法院调解记录（1992年1月27日）一份，拟证明案涉房屋系李斯达与罗永珍共同财产，李斯达的处分是无效的；2.李斯达身份证明二份，军人登记表二页，迁移证及附表各一份，工人退休报批表4页，拟证明李斯达的个人信息有误，遗嘱不是李斯达的个人意思表示。同时，上诉人李奋全申请证人罗某1、罗某2出庭作证，拟证明李斯达个人有口痴，交流困难，遗嘱不是其真实意思表示，安葬李斯达时三个子女均参加，李奋全、李凤兰尽到了赡养义务。被上诉人李凤平质证认为，罗永珍过世后，房子登记在李斯达名下，没有产生异议；李斯达在处理房产时办理公证文书证明其思维清楚，公证书合法有效；二位证人的证言不能达到其证明目的，李斯达的思路不清公证处是不会出具公证书的。被上诉人李凤平向本院提交了一份光碟，但该光碟由于是庭后补交，未经质证。 本院对上诉人李奋全在二审中提交的证据审查认为：1.（1996）雅民终字第141号判决书，是本院已发生法律效力的法律文书，应予采信，但该判决书所解决的纠纷是李斯达与李奋全因投资建房而产生纠纷，该纠纷的基本法律事实与上诉人李奋全待证的事实没有关联性，不能达到上诉人李奋全拟证明的案件事实；2.李斯达的身份信息表、军人登记表，退休表等证据，与李斯达本人订立遗嘱是否是真实意思表示没有关联性，不予采信；3.证人罗某1、罗某2的证言，不能证明李斯达订立遗嘱的真实意思表示，不予采信。被上诉人李凤平在二审提交的证据光碟一张，因没有当庭进行质证，不能采信。 二审另查明，罗奋勇、李凤兰明确表示放弃分配，不参与本案诉讼。 本案二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的焦点问题是：一、关于上诉人李奋全是否应当分割本案的抚恤金；二、关于上诉人李奋全具体应分得多少金额。 现评述如下：一、关于上诉人李奋全是否应当分割本案的抚恤金。李斯达去世前订立的“遗嘱”中，其中涉及到对其抚恤金和安葬费的处理部分，因抚恤金是对死者家属的慰问金和生活补助费，不属于遗产，故李斯达遗嘱当中涉有抚恤金处理部分是无效的。本案中，上诉人李奋全是李斯达的亲属，对李斯达的抚恤金当然享有份额，李奋全向一审法院提出分割抚恤金的主张符合法律规定，应当予以支持。 二、关于上诉人李奋全具体应分得多少金额问题。李斯达去世后，李凤平于2016年7月13日领取22859.2元的抚恤金，2016年度一次性抚恤金补差2368.08元，李斯达的抚恤金为25227.28元，同时，李斯达尚有待遇补差4144.14元未结算，也应纳入计算在内，李斯达的抚恤金为29371.42元本院予以确认。在李斯达的子女中，由于罗奋勇、李凤兰已明确表示不参与分配，上诉人李奋全与被上诉人李凤平对该部分财产应平均分割，上诉人李奋全应分得14685.71元，一审法院酌定李凤平分得抚恤金99%，李奋全分得1%的分配比例不当，本院予以纠正。依据查明的事实李斯达去世后，李凤平承担主要丧葬事宜，无事实证明李奋全在李斯达去世后负担安葬费用，一审法院未将安葬费纳入本案处理正确，本案一审并未实体漏判。 综上所述，上诉人李奋全的部分上诉理由成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初1529号民事判决，即：“一、李斯达在雅安市社会保险事业管理局的死亡抚恤金25227.28元；李奋全应分配金额为252.27元，李凤平应分配金额为24975.01元，李奋全应分配的252.27元，在本判决生效后十日内，由李凤平支付给李奋全；二、李斯达在雅安市社会保险事业管理局尚未结算的4144.14元待遇补差由李凤平享有；三、驳回李奋全的其他诉讼请求。”； 二、李斯达的抚恤金29371.42元；由李奋全应分得14685.71元，在本判决生效后十日内，由李凤平支付给李奋全； 三、驳回李奋全其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费876元，由李奋全负担438元,李凤平负担438元；一审案件受理费438元，由李凤平负担219元，李奋全负担219元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 简克红 审判员 向 明 二〇一九年十二月十八日 书记员 余 燕