湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12074号上诉人（原审原告）：褚志华，男，1975年9月19日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：匡亚玲，湖北九通盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北中新人力资源开发有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区民主路782号洪广宝座第24层。法定代表人：刘迎春，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡雨薇，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中建商品混凝土有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区佛祖岭一路19号武汉中地大科技园11栋。法定代表人：郑涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：麻金芳，女，系该单位员工。委托诉讼代理人：叶小艳，女，系该单位员工。上诉人褚志华因与被上诉人湖北中新人力资源开发有限公司（以下简称中新公司）、中建商品混凝土有限公司（以下简称中建公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。褚志华上诉请求：撤销仲裁裁决和一审判决，改判支持褚志华的全部诉讼请求。一、一审法院认定事实错误。本案基本事实为褚志华于2010年6月25日入职中新公司处，中新公司安排褚志华至中建公司处从事搅拌车司机工作，2018年3月底，中建公司强行调换褚志华工作地点，使褚志华收入大幅下降，双休日及工作八小时外都存在加班现象，公司也没有支付加班工资。2018年5月31日双方劳动合同到期，公司也没有续签合同，并于同年6月22日中建公司无故辞退褚志华，没有给予褚志华任何经济补偿。1.一审法院认定褚志华不存在加班事实错误。褚志华的考勤记录均由公司掌握，证明褚志华是否存在加班事实的依据均在公司，褚志华无法提供，举证责任在公司。一审法院以褚志华无法提供材料，认定褚志华举证不能，举证责任倒置，作出了错误的事实认定；2.一审法院认定褚志华不符合获得经济补偿金、经济赔偿金的条件事实认定错误。褚志华周末和正常工作时间外长期加班，却得不到应有的加班工资，且公司在2010年9月至2011年7月期间没有为褚志华缴纳社保，在此前提下，公司无故辞退褚志华，理应给予褚志华经济补偿金或者经济赔偿金；3.根据劳动合同法的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照该法第四十四条第一项规定（即：劳动合同期满的，劳动合同终止），终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。所以劳动合同到期，若公司不再续签，应支付职工经济补偿金。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，认定褚志华应当承担加班事实的证明责任错误。公司在一审答辩中也曾提到“中新公司在员工的劳动报酬构成中已经根据员工实际提供的劳动情况，计发了劳动报酬”，显然员工实际提供的劳动情况，包括褚志华是否加班以及考勤等证据由公司掌握，否则公司无法认定褚志华每月的劳动报酬数额。而且双方签订的劳动合同中也明确约定，褚志华的岗位执行“综合计算工时制”，进一步证明褚志华是否加班，是否缺岗等考勤证据均掌握在公司。因此应适用劳动争议调解仲裁法第六条“发生争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供：用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定。公司不提供褚志华的加班及考勤记录，应当承担不利后果，推定褚志华加班事实存在。关于褚志华是否符合获得经济赔偿、经济补偿的问题，一审法院应适用劳动合同法第四十四条第一项规定，终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。结合本案，2018年5月31日公司和褚志华的劳动合同到期，公司也没有续签，双方劳动关系终止的情形下，理应支付褚志华经济补偿金。同时依据劳动合同法第三十八条第—款的规定，公司没有足额支付褚志华劳动报酬，也没有依法给褚志华缴纳社保，在此情形下，不论是公司违法解除劳动合同还是褚志华被迫离职，均应当获得经济赔偿或者经济补偿。中新公司、中建公司共同发表答辩意见：褚志华应当就加班事实承担举证责任，但并未举证。褚志华系自动辞职，不符合支付经济补偿金、赔偿金的条件。请求驳回褚志华全部上诉请求，维持一审判决。褚志华向一审法院提出诉讼请求：1.中新公司、中建公司支付2018年5月31日至2018年6月4日期间延时加班工资255元；2.中新公司、中建公司支付2018年3月20日至2018年4月20日期间双休日加班工资660元；3.中新公司、中建公司支付解除劳动关系经济补偿金44,000元（5,500元/月×8个月）；4.中新公司、中建公司支付违法解除劳动关系赔偿金88,000元（5,500元/月×8个月×2倍）5.确认中新公司、中建公司协助褚志华办理失业保险手续；6.中新公司、中建公司与褚志华在2010年6月25日至2018年6月4日期间存在劳动关系。一审查明事实，2010年9月17日，褚志华入职中新公司，中新公司安排褚志华至中建公司的汉口后湖站从事搅拌车司机工作。褚志华与中新公司签订了两次书面劳动合同，合同期限分别为2010年9月17日至2014年5月31日、2016年6月1日至2018年5月31日。2018年3月14日，中建公司向包括褚志华在内的11名搅拌车司机发出了调配联系函，将褚志华由汉口后湖站调至鄂州葛店站。褚志华服从调配前往鄂州葛店站工作，并持续在鄂州葛店站工作至2018年6月22日，此后，褚志华再未至中建公司或中新公司处提供劳动。褚志华无论是在汉口后湖站还是鄂州葛店站工作，其工资标准、组成前后完全一致。褚志华离职前12个月平均工资为4,558.34元。另查明，中新公司为褚志华缴纳了2011年8月至2018年8月的社会保险。2018年8月3日，褚志华（申请人）向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁令中新公司、中建公司（被申请人）：1.两被申请人向申请人支付2018年5月31日至2018年6月4日期间延时加班工资255元；2.两被申请人向申请人支付2018年3月20日至2018年4月20日期间双休日加班工资660元；3.两被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金44,000元；4.两被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金88,000元；5.两被申请人协助申请人办理失业保险手续；6.确认两被申请人与申请人2010年6月25日至2018年6月4日期间存在劳动关系。该委作出昌劳人仲裁字【2018】第476号仲裁裁决书，裁决：一、确认2010年9月17日至2018年6月4日期间褚志华与中新公司之间存在劳动关系；二、驳回褚志华其他仲裁请求事项。褚志华不服，诉至一审法院。一审法院认为，褚志华于2010年9月17日入职中新公司，双方签订了书面劳动合同，褚志华于2018年6月22日起再未到岗工作。故一审法院确认2010年9月17日至2018年6月4日期间褚志华与中新公司之间存在劳动关系。本案中，中新公司与褚志华签订书面劳动合同，合同中约定褚志华的工作地点在中建公司，褚志华服从中建公司的工作调配前往鄂州葛店站工作，褚志华无论是在汉口后湖站还是鄂州葛店站工作，其工资标准、组成前后完全一致。2018年6月22日，褚志华自行离开其工作地点鄂州葛店站后便再未向中建公司或中新公司提供劳动。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。褚志华所提交的证据无法证明其离职原因符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条规定的劳动者应当获得解除劳动关系经济补偿金、经济赔偿金及失业保险待遇的情形，故对于褚志华要求中新公司及中建公司支付解除劳动关系经济补偿金、经济赔偿金及办理失业保险手续的诉讼请求，一审法院均不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，褚志华未向一审法院提交证据证实2018年5月31日至2018年6月4日存在延时加班及2018年3月20日至2018年4月20日存在双休日加班的事实，故对于褚志华主张上述期间加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、确认2010年9月17日至2018年6月4日期间褚志华与中新公司之间存在劳动关系；二、驳回褚志华的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，应减半收取5元，一审法院予以免收。二审中，双方当事人均没有提供新证据。二审中，各方当事人均认可褚志华实际工作至2018年6月22日，褚志华陈述因为其于2018年6月11日提起仲裁时仅要求确认2010年6月25日至2018年6月4日期间的劳动关系。中新公司陈述2010年9月到2011年7月期间的社保，是采取向褚志华支付社保补贴的方式，并未实际进行缴纳。二审查明，昌劳人仲裁字【2018】第476号仲裁裁决书载明，褚志华申请仲裁的理由为，2018年3月底，中建公司强行调换褚志华工作造成褚志华的工作生活多有不便，且收入大幅下降，故褚志华提出辞职。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，当事人不服劳动仲裁裁决依法起诉到人民法院的，劳动争议仲裁对其不发生法律效力。褚志华不服劳动仲裁裁决，起诉至一审法院，该仲裁裁决已对其不发生法律效力，现其上诉要求撤销仲裁裁决，于法无据，本院依法不予支持。仲裁机构认定2010年9月17日褚志华入职中新公司，一审庭审中褚志华明确表示对仲裁查明的事实无异议。现一审法院根据褚志华认可的入职时间及仲裁要求确认的劳动关系终止时间，依法判决确认2010年9月17日至2018年6月4日期间褚志华与中新公司之间存在劳动关系并无不当，现褚志华上诉要求确认中新公司、中建公司与其在2010年6月25日至2018年6月4日期间存在劳动关系，违反了民事诉讼禁止反言及权利处分原则，本院对其该上诉请求依法不予支持。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者需要就加班事实的存在进行举证，只有在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，才由用人单位承担不利后果。褚志华应当对其加班事实进行举证，最起码是初步举证。现褚志华认为中新公司、中建公司应当提供考勤记录，否则就要承担不利后果，但考勤记录只能证明劳动者到达及离开单位的时间，根据日常生活习惯，劳动者可能因为各种原因提前到达或推迟离开单位，因此，提前打卡或者延迟打卡考勤都不能必然得出劳动者存在加班事实，亦不排除系其个人原因滞留单位所致，故打卡考勤时间的提前或延迟不能作为足以证明存在加班的有效证据，即使企业未能提供考勤记录，人民法院即可直接推定加班事实存在，该法律后果亦不能免除褚志华应当对存在加班的事实承担初步举证责任。一审法院认定，褚志华未提交证据证实2018年5月31日至2018年6月4日存在延时加班及2018年3月20日至2018年4月20日存在双休日加班的事实，故对于褚志华主张上述期间加班费的诉讼请求不予支持，于法有据，褚志华关于该期间加班费的上诉请求，本院不予支持。二审中，褚志华要求企业支付解除劳动关系经济补偿金的理由实质上为劳动合同法所规定的“用人单位单方更换工作地点降级薪酬待遇、未足额支付劳动报酬或依法缴纳社保、用人单位未依法续订劳动合同，劳动者被迫离职并获得经济补偿金”的情形。经审查，褚志华服从中建公司的工作调配前往鄂州葛店站工作，褚志华无论是在汉口后湖站还是鄂州葛店站工作，其工资标准、组成前后完全一致，褚志华也未提交证据证明其加班事实存在，故一审法院认定中新公司、中建公司无需向褚志华支付解除劳动关系经济补偿金，有事实及法律依据。褚志华在职期间，中新公司的确有少部分时间段未依法缴纳社保。无论是用人单位还是劳动者在解除劳动关系时，理由应当明确，起码在提起劳动仲裁时应当最后明确。不能随着案件进程的发展和双方举证的情况，对解除理由随意作出对己方有利的变更，褚志华在提起仲裁时并未主张因中新公司未依法缴纳社保而被迫离职。中新公司在劳动合同到期时并未明确表示不与褚志华续签劳动合同或以降低原劳动合同的待遇与褚志华续签劳动合同，且2018年5月31日劳动合同到期后褚志华实际在原岗位工作至6月22日自行离开。劳动合同法第四十六条第五项规定的用人单位支付经济补偿金的适用前提为单位明确拒绝续签或主动终止，不包括劳动者自行离职的情形，且劳动合同法第三十八条并未规定劳动者在此情形下享有劳动合同解除权并可以要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金。故本院对褚志华的上诉请求依法不予支持。综上，褚志华的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 陈 祥审判员 廖艳平审判员 陶 歆二〇一九年十二月二十六日法官助理张利钦书记员徐梦窈