辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3525号上诉人（原审被告）：鞍山市恒盛源工贸有限公司。住所地：鞍山市立山区通山街环山路153号。法定代表人：姜平，总经理。委托诉讼代理人：成守印，辽宁晟通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付世军，男，1953年1月21日出生，汉族。住所地：鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：李士奇，鞍山市铁东区园林法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：姜平，男，汉族，1959年3月7日出生。住所地：鞍山市铁东区。上诉人鞍山市恒盛源工贸有限公司（以下简称恒盛源公司）因与被上诉人付世军、姜平合伙协议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2017）辽0304民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恒盛源公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审判决认定工程款881973.7元已经执行到上诉人处错误。该881973.7元是鞍山市中级人民法院（2016）辽03民再字第6号民事判决认定的数额，但是上诉人申请执行时该再审判决尚未形成，上诉人申请执行的依据是鞍山市立山区人民法院（2010）立民一初字第258号判决，该判决的数额为857436元。再审判决下发后，对于881973.7元和857436元之间的差额，上诉人并没有申请执行。如果认定上述881973.7元和857436元之间的差额也是上诉人的权利，应作为合伙的收益参与合伙分配的话，那么被上诉人付世军因案涉工程起诉的鞍山市立山区人民法院（2017）辽0304民初1324号民事判决中所获得的案涉工程70100元质保金也应作为合伙收益参与本案分配。二、一审判决认定付世军已经拿走的19万元与本案没有关联性错误。案涉工程总造价1401974元，正是扣除了施工过程中甲方垫付的相关费用及已经支付给付世军19万元等费用，才最终被（2016）辽03民再字第6号民事判决认定甲方应支付工程款881973.7元，因此该19万元是合伙施工过程中甲方支付的工程款，与881973.7元性质相同，应当作为合伙收益参与本案合伙分配。三、一审认定上诉人投入46万元是不完全的。经付世军签字确认的上诉人施工过程中的投入统计单中明确标注“不含晨丰公司保温苯板材料货款”，上诉人已经在庭审过程中提交了上诉人直接向晨丰公司支付苯板材料款6万元和在立山法院主持下通过鞍钢房产建设公司向晨丰公司支付材料款129288.46元的证据，该129288.46元是从上诉人申请执行（2010）立民一初字第258号判决时从执行款中扣除的，因此，支付给晨丰公司的共计189288.46元是上诉人支付的，应与上诉人投入的46万元一并作为上诉人的投入参与本次合伙账目计算。上诉人和被上诉人形成46万元的结账手续是2010年7月21日，之后上诉人向鞍山市千山区新堡祥利泡沫板厂支付苯板款53720元，该款项也是上诉人的投入款，应参与合伙账目计算。付世军辩称，上诉人陈述不属实，上诉人实际拿走88万元，有协助执行通知书及转款记录予以证明。姜平辩称，同上诉人恒盛源公司意见一致。付世军向一审法院起诉请求：一、依法判令原告与被告解除合伙关系。二、判令被告返还原告合伙期间所应得款474603元，其中包括881973.7元的一半440986.85元；农民工的工资16660元；去盘锦要帐产生的交通费1865.50元、食宿费1130元、药费和被人打伤住院费用1334.07元、住宿费850元、汽油费5926元，共计11106.2元；材料费5850元。三、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。付世军提供证据如下：A1、鞍山市立山区人民法院（2015）立审民初再字第0003号民事判决书。A2、鞍山市中级人民法院（2016）辽03民再字第6号民事判决书。A3、2012立执字第109、2012年2月28日和解协议、付款凭证四张复印件。A1、A2、A3拟证明盘锦油田给付原、被告共同88万元，是给的姜平的公司和原告。判决书已经生效并执行完毕了。A4、票据一组，拟证明去盘锦产生的费用。A5、收条一份，发票二张，拟证明这个工程欠的材料费。我从盘锦借了19万元，发票二张是收取个人所得税的钱。其中550元材料费有票是复印件，还有其他的4000元是没有票的。A6、企业机读档案登记资料一份，拟证明被告公司目前状态为吊销未注销的状态。A7、证人出具的证实材料两份，拟证明没有5万元多这事。A8、收条一份，拟证明部分网点包给了柏俊，给了他30万元。88万元中包括网点钱。这30万元是原告向周斌借的。A9、沙河明细帐一组及结算报告表一份，拟证明沙河的网点包括在工程88万元中。A10、发票一组，证明干这个工程原告所支付的税金10万多元。A11、（2018）辽03民终3883号中院民事判决书一份，拟证明经本院委托具有资质的鉴定报告，中院认定符合法律规定，具有法律效力，工程量3号楼到6号楼，总工程款都是一审判决的数额。恒盛源公司、姜平提供证据如下：B1、立山区人民法院003民事判决书和再审006号判决书，拟证明原告在这个工程过程中已经拿走了19万元。B2、协议书一份，是被告与原告的协议书，拟证明被告已经出资46万元。当时是被告起诉盘锦，原告作为第三人参加诉讼，原告是在法院门口打的这个条。B3、2010年94号立山区人民法院调解书和被告公司和房产公司签订的协助执行协议，拟证明内容为欠保温公司12万元，是由被告公司支付的。B4、证实材料一份，拟证明被告在形成46万元条之后，又支付了余款53720元，是被告方给付出去的。这个钱已经给完了，是从执行完回来的钱85万元中给的。经过庭审质证，对上述证据认定如下：付世军提交的证据A1、A2、A3、A6，A9、恒盛源提交的证据B2，具备证据的合法性、真实性、关联性，该院予以确认，并在卷佐证。原告提交的证据A4、A5与本案不具有关联性，不能够证明原告的出资情况该院对上述证据不予采信。原告提交的证据A7，证人未出庭接受询问，故该院不予采信。原告提交的证据A8，该证据系网点部分工程款，该工程款在（2018）辽03民终3883号中院民事判决书中已明确，故对该证据不予认定。原告提交的证据A10，因该证据不能证明该款项系原告投资，故对该证据不予采信。被告恒盛源提交的证据B1，经查，原告付世军拿走的19万并不包含在尚欠的工程款881，973.7元中，该证据与本案不具有关联性，原告诉请为鞍山市中级人民法院（2016）辽03民再字第6号民事判决书中判项中尚欠的工程款881，973.7元中的一半，并非全部工程款的一半，被告并未提出反诉，故对已经给付原告的19万元工程款本案中不予处理，权利人可另行主张权利，故对该证据不予采信。被告恒盛源提交的证据B3、B4不能证明被告主张，故不予采信。至此，结合庭审，一审法院认定事实如下：1、案外人盘锦辽河油田申鹏石化建筑安装有限公司与案外人鞍钢房产建设有限公司于2009年7月1日签订“东沙河危旧房改造（一期）”外墙保温工程施工合同，合同约定由申鹏公司采用包工包料方式，在2009年7月2日至2009年8月10日期间对立山区沙河街北、建材街南的3号、4号、5号楼外墙保温工程进行施工。约定工程付款方式为：申鹏公司为工程垫付100%工程款，待工程竣工三个月后支付工程款，同时扣除质保金和配合费。质保金为工程总额的5%，保修期满后，鞍钢房产公司确认无异议后支付。2009年7月2日，申鹏公司与原告付世军针对上述工程签订承包协议书，协议约定，申鹏公司将鞍钢房产建设有限公司东沙河危旧房改造工程3号、4号、5号楼的外墙保温工程承包给付世军。协议第四条约定“工程造价;按照甲方(申鹏公司)2009年6月27日鞍钢房产公司中标的单位造价，由乙方（付世军）代表甲方与发包单位进行工程决算。甲方按照工程决算造价，收取3%的管理费，剩余部分均归乙方”。2、该工程由住宅和商业网点两部分组成，由被告出资，原告负责揽活，原、被告共同施工了住宅部分，关于住宅部分被告共垫付工程款46万元，商业网点部分由付世军分包给案外人柏俊施工，原告应付案外人柏俊工程款204897.76元。案外人盘锦辽河油田申鹏石化建筑安装有限公司向原、被告支付世军共同支付剩余工程款881973.7元（即原告本案主张部分），该款项已执行到被告处。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案涉及原告主张的工程款为881973.7元（包括住宅和网点两部分），网点部分工程款204897.76元，故合伙部分工程款应为677039.54元，原、被告就合伙部分投资存有争议，被告提供证据协议书一份，证明被告共垫付工程款46万元，由原告付世军及被告姜平签字，应视为原告对被告投资款项的认可，但原、被告均承认该工程由被告出资，由原告负责揽活，原、被告未提供其他证明出资情况和收益分配的证据，故本案应当对收益按照五五分成较为公平，故被告恒盛源公司应当给付原告合伙部分的工程款，即（881973.7元-204897.76元-460000）×50%=108537.97元。工程款881973.7元（包括住宅和网点两部分），原告应分得108537.97元+204897.76元=313435.73元，被告分得460000元+108537.97元=568537.97元。本案应当为付世军与被告恒盛源公司合伙，并非与被告姜平合伙，原、被告对解除合伙关系无异议，故该院予以确认，但原告请求被告姜平承担连带责任无事实和法律依据，故原告要求被告姜平返还合伙部分工程款的诉讼请求不予支持。关于被告辩称原告付世军已经拿走的19万一节，经查，并不包含在原告本次诉讼工程款881973.7元中，该证据与本案不具有关联性，原告诉请为鞍山市中级人民法院（2016）辽03民再字第6号民事判决书中判项中尚欠的工程款881973.7元中的一半，并非全部工程款的一半，被告并未提出反诉，故对已经给付原告的19万元工程款本案中不予处理，权利人可另行主张权利。一审法院据此判决：一、自判决生效之日起解除原告付世军与被告鞍山市恒盛源工贸有限公司合伙关系；二、被告鞍山市恒盛源工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告付世军合伙工程款108537.97元；三、驳回原告付世军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8420元(原告已预缴)，由原告付世军承担5949元，由被告鞍山市恒盛源工贸有限公司承担2471元。本案二审审理期间，上诉人恒盛源公司提交以下证据：1、20000元转账支票存根；2、鞍山市立山区人民法院（2010）立民三初字第94号民事调解书，用以证明恒盛源公司支付给晨丰公司共计149288.46元（执行款129288.46元+20000元），该款应从案涉工程款中予以扣除。付世军提交以下证据：1、《工程结算书》、《结算报告》、《山南二街坊4#楼，5#楼及车场外墙保温》、《情况说明》，用以证明本案中上诉人恒盛源公司主张的19万元实际系付世军与盘锦申鹏石化建筑安装有限公司之间其他工程的结算款，与本案所涉工程无关；2、收条一张，用以证明支付给晨丰公司的20000元是由付世军给付；3、由姜平、付世军签字确认内容为“经双方达成协议，我同意撤诉”的书面材料一份，用以证明双方于2010年11月23日签字确认的《协议书》内容不真实，付世军是受到姜平欺诈才签字的；4、鞍山市立山区人民法院（2012）立执字第109号执行通知书，用以证明恒盛源公司实际领取执行款88万余元。上述证据经质证及本院审查，均不属于法律规定的二审期间的新证据，具体认证如下：一、恒盛源公司提交的证据1，无法证明20000元的实际支付人，不予采信；证据2，因恒盛源公司未提交证据证明其与鞍钢房产建设有限公司签订的《协助执行付款协议书》中从执行申鹏公司在鞍钢房产建设有限公司工程款882045.36元中给付129288.46元给晨丰公司的钱款系履行鞍山市立山区人民法院（2010）立民三初字第94号民事调解书的给付义务，故仅依据证据2的支付行为，本院无法确定129288.46元与涉案工程款具有关联性，不能据此认定该款应在本案中予以扣除，故对该证据在本案中不予采信。二、付世军提交的证据1，经查，付世军在鞍山市立山区人民法院（2015）立审民初再字第00003号案件审理期间陈述“申鹏公司并非已经支付我31万元工程款，而是支付我19万元工程款。扣除管理费、税金、材料费、鞍钢已扣除的质保金、配合费以及向我支付的19万工程款，申鹏公司尚欠整个工程的工程款为884995元”，现付世军所提交证据的欲证事实与付世军的上述陈述前后矛盾，故对上述证据在本案中不予采信；证据2，无法证明20000元的实际支付人，不予采信；证据3,不能证明待证事实，不予采信；证据4，因执行钱款中包括有诉讼费、执行费以及利息，不能据此认定鞍山市立山区人民法院（2012）立执字第109号执行通知书执行完毕的钱款系本院（2016）辽03民再字第6号民事判决确定的工程款，故不予采信。本院依恒盛源公司申请调取到鞍山市立山区人民法院（2012）立民执字第109号、（2010）立民三初字第94号卷宗。经质证及本院审查，以上两本卷宗内容均无法直接证明应在本案中扣除恒盛源公司所主张的款项，故在本案中不予采信。本院二审审理期间，付世军于2019年11月5日向本院提出撤回上诉申请，因该撤回上诉的请求不违反法律规定，系付世军对自身诉讼权利的行使，本院予以准许。本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审判决以（2016）辽03民再字第6号生效民事判决确认的881973.7元作为本案中恒盛源公司尚欠付世军的合伙钱款的计算基数是否正确；二、上诉人恒盛源公司所主张的70100元质保金以及19万元工程款应否在本案工程款中予以扣除；三、应否扣除上诉人恒盛源公司主张垫付的材料款，若应扣除则具体金额为多少。关于本案的第一个争议焦点。经查，上诉人恒盛源公司认可其申请执行的依据系鞍山市立山区人民法院（2010）立民一初字第258号判决（以下简称258号判决）确认的857436元金额，而非本院（2016）辽03民再字第6号民事判决（以下简称再字第6号判决）改判后确认的881973.7元金额，对于两个数额之间的差额上诉人并未申请执行。本院认为，本院再字第6号民事判决已于2016年8月18日作出，至今恒盛源公司未申请按照该判决执行，属怠于行使权利。付世军依据已生效判决请求恒盛源公司给付合伙款项并无不当，一审法院以本院再字第6号判决对258号判决改判后确认的881973.7元作为本案中的双方合伙款的计算基数有事实及法律依据，本院予以维持。恒盛源公司未申请执行两份判决的差额钱款，并据此主张不应按照最终已生效判决金额确定合伙款项的抗辩意见，本院不予采纳。关于本案的第二个争议焦点。本院经审查认为，上诉人恒盛源公司所主张的70100元质保金系二审期间新增加的诉讼请求。同时恒盛源公司并非本案原审原告，其在一审期间亦未就该主张提出反诉，故不属于二审审理范围，如果有证据证明该款应予分劈，可以通过另行诉讼解决。对于19万元工程款的问题，因付世军在本案中起诉主张要求分劈的是再字第6号判决中确认的工程款881973.7元，该款并非全部工程款，且该881973.7元并未包括上诉人恒盛源公司争议的19万元工程款，上诉人亦未在本案中提出反诉要求分劈付世军已经取得的19万元工程款，故一审法院对该19万元未予处理并无不当，本院予以维持。对上诉人此项上诉主张，本院不予支持。关于本案的第三个争议焦点。本院经审查认为，对于上诉人恒盛源公司主张支付给晨丰公司的保温板材料款中的20000元，因恒盛源公司与付世军均主张该款是由自己给付的，而依据双方提交的证据不能确认该款实际付款人为谁，且恒盛源公司在上诉状中主张的给付给晨丰公司的苯板材料款6万元及二审审理期间主张给付的2万元材料款均未在一审审理期间提出过，故本院对上诉人主张该款应作为其已支付的钱款从工程款中扣除的上诉意见，不予采纳。对于上诉人恒盛源公司主张经法院执行给付给晨丰公司的129288.46元调解款应从工程款中扣除一节。本院经审查认为，姜平、付世军于2010年11月23日签字确认的《协议书》中虽有“姜平为此工程共垫付现金四十六万元（不包含晨丰公司保温苯板材料货款）”的字样，但未写明晨丰公司材料款的具体金额。同时因付世军对上诉人主张的所涉晨丰公司的苯板材料系用于案涉工程予以否认，而上诉人在一、二审审理期间均未提交证据证明《协助执行付款协议书》中记录的129288.46元系执行鞍山市立山区人民法院（2010）立民三初字第94号民事调解书，故依据现有证据，上诉人的此项主张在本案中无法支持。上诉人待证据充分后，可以通过另行诉讼解决。关于上诉人恒盛源公司主张其支付给鞍山市千山区新堡祥利泡沫板厂（以下简称新堡祥利厂）的材料款53720元应从工程款中扣除一节。本院认为，仅依据上诉人提交的其与新堡祥利厂于2009年7月15日签订的《供货合同》以及新堡祥利厂2010年8月10日出具的证明恒盛源公司尚欠货款53720元的《证实材料》，不能认定在姜平、付世军签订了《协议书》后上诉人又实际给付了新堡祥利厂材料款53720元且所涉材料用于案涉工程，上诉人亦未提供其他证据证明该项主张，故对上诉人的此项上诉意见，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8420元，由鞍山市恒盛源工贸有限公司负担；付世军缴纳的二审案件受理费5949元，减半收取2974.5元，由付世军负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇一九年十二月六日书记员  隋冰鑫