北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10730号上诉人（原审被告）：深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道龙华办事处东环二路8号粤商中心A座21JK。法定代表人：胡泽恩，董事长。委托诉讼代理人：杨武勇，男，1986年8月15日出生，汉族，深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司法务经理，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：陈文思，女，1992年1月26日出生，汉族，深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司法务经理，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团终端有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇马满路甲一号。法定代表人：李连贵，董事长。委托诉讼代理人：卢洋，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茜茜，北京市天元（成都）律师事务所律师。原审被告：柳州市金驰商贸有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市跃进路50号6栋1单元1-1号。法定代表人：罗灶发，执行董事兼总经理。原审第三人：深圳市金立通信设备有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南大道7028号时代科技大厦21楼。破产管理人：深圳市正源清算事务有限公司、深圳市中天正清算事务有限公司。上诉人深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司（以下简称担保公司）因与被上诉人中国移动通信集团终端有限公司（以下简称移动公司）、原审被告柳州市金驰商贸有限公司（以下简称金驰公司）、原审第三人深圳市金立通信设备有限公司（以下简称金立公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初8656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。担保公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判、撤销或变更；2.案件受理费由移动公司承担。事实与理由：一、金驰公司、移动公司两方签署的《销售合同》与金驰公司、移动公司、金立公司三方签署的《资金平台付款三方协议及保证协议》（以下简称《三方协议》）均合法有效。一审法院错误的认定《销售合同》的签订取代了《三方协议》。1.虽然金驰公司与移动公司在《销售合同》项下存在买卖合同关系，但是根据《三方协议》首部第6项、第3.2条、第4条、第5.2条的相关约定，金驰公司与移动公司双方在《三方协议》项下亦存在真实的买卖关系。而移动公司提交的物流运单、发票等证据，属于所有买卖关系中的通用物证，但与该物流运单和发票对应的买卖关系是否受《销售合同》约束，而非《三方协议》，移动公司未提交其他有效证据。2.根据《销售合同》第2.2条的约定，金驰公司通过电子邮件订单方式下单的，应经授权的有效电子邮箱提交采购订单，移动公司在收到电子订单后代金驰公司在移动公司的SCM系统下单。移动公司在一审期间仅提交SCM订单系统截图，而未提交《销售合同》所要求的经授权的有效电子邮箱提交的采购订单，故无法证明涉案订单属于《销售合同》订单，而非《三方协议》订单。3.《三方协议》第9.2条约定：在协议有效期内，如一方提出终止本协议，须提前一个月向其他两方发出终止协议的通知，经同意方可。移动公司并未提交证据证明任何一方终止协议的通知，故《三方协议》在其约定的有效期合法有效。尽管《销售合同》第16.5条有关于取代之前合同的约定，但本案一审中移动公司提交的所有证据，均无法证明涉案未付款的订单受《销售合同》约束，故本案《销售合同》并未取代《三方协议》。因移动公司无有效证据证明金驰公司在《销售合同》项下负有付款义务，故担保公司亦不应承担付款义务。二、担保公司出具的《履约保函》属于独立保函，应适用独立保函相关法律认定担保公司在该保函项下的责任，但一审法院错误适用了担保法关于一般保证的规定认定担保公司应承担一般保证责任。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条的规定，见索即付构成独立保函性质认定的单一标准；法律并未限制独立保函要求的单据内容，单据满足当事人的约定即可；即便独立保函中约定保证方式为一般保证，当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证规定的，人民法院不予支持。本案中担保公司出具的《履约保函》符合见索即付的特征，应认定为独立保函，移动公司未在《履约保函》约定的期限内向担保公司提交符合要求的单据，故担保公司不应承担付款义务。移动公司辩称，同意一审判决。一、两份协议均合法有效，这是双方共同认可的事实。根据签订在后的《销售合同》约定可以明确《销售合同》已经取代了《三方协议》，同时从实际履行的情况看，涉案的货物就是在《销售合同》项下销售的货物，因为在《销售合同》下的物流和交货义务是由移动公司承担。如果担保公司认为涉案的买卖是发生在《三方协议》下，其应当对《三方协议》下各方合作的方式以及交货的方式进行举证。但目前担保公司并没有举证。二、就本案《履约保函》担保公司是一般保证，主要理由有：《履约保函》第二条明确约定保证方式为一般保证，并且通篇没有独立保函或者是保函独立性的约定。保函第一段明确担保公司承担的是金驰公司在涉案《销售合同》下的付款义务，同时将《销售合同》成为主合同，言外之意保函为从合同。保函的第三条约定了保证期间，但保证期间的概念为担保法中保证的专用名词，担保公司应当知道独立保函中应用的专用名词为有效期非保证期间。保函第四条约定的索赔文件全部为一般保证的保证人行使先诉履行抗辩权的文件，因此涉案保函的索赔条件是要求一般保证人承担保证责任的条件，同时第四条第二段第二项明确要求确立主合同下的欠款事实，同样体现了保函的从属性。保函的第七条约定如果基础交易不成立、不生效、无效、被撤销等情况则保函无效，并且担保公司在一审以及上诉理由中一直主张《销售合同》下的基础贸易的相关事实作为自己的抗辩理由，担保公司的这些做法以及保函第七条的约定是完全符合一般保证的特征，与独立保函的特征不符。因此移动公司认为担保公司的上诉理由不能成立，应依法予以维持一审判决。金驰公司、金立公司未发表陈述意见。移动公司向一审法院起诉请求：1.金驰公司支付移动公司货款7853100元；2.金驰公司支付移动公司截至2018年4月18日的利息112232.26元及自2018年4月19日起至实际付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.担保公司对上述诉讼请求承担一般保证责任；4.诉讼费用由金驰公司、担保公司负担。一审法院认定事实：2017年2月8日，金立公司（甲方、保证人）与移动公司（乙方、债权人）、金驰公司（丙方、债务人）签订《三方协议》，约定：甲方、丙方同意乙方作为其资金平台服务商，乙方愿意为甲方、丙方提供资金平台服务，甲方同意就三方共同合作机型的销售合同中丙方的付款义务承担连带保证责任；甲方根据乙方的预付款、订单及时给丙方供货，如丙方在约定账期内未能及时向乙方付款，甲方应对丙方的付款义务承担连带保证责任；丙方在合同约定的账期内及时向乙方支付货款，丙方在甲方收到货款后的60日内，以承兑汇票或电汇的方式向乙方一次性支付订单全额货款；本协议自签订之日起生效，有效期2017年1月1日至2017年12月30日；合同还约定了其他条款。2017年9月25日，金驰公司（甲方、买方）与移动公司（乙方、卖方）签订《销售合同》，约定：甲方按照本合同约定的方式向乙方订购产品，甲方向乙方发送订单的方式包括：纸质订单方式、电子邮件订单方式或甲方通过乙方B2B系统下单方式等，双方一致同意，电子订单、电子邮件订单方式具备与纸质订单同等的效力，电子邮件订单方式为甲方通过经授权的有效电子邮箱向乙方提交采购订单，乙方收到电子订单后代甲方在乙方的SCM下单；合同标的物价格由双方在订单中进行约定；甲方在订单提交后的30日内，以现款或承兑汇票的方式一次性支付订单货款的100%，其中客户现款支付方式比例不得低于50%，付款承兑汇票不得有背书记录且期限不得超过90天，乙方应根据乙方SCM系统的销售数量及时向甲方开具相应金额的、符合国家法律法规的增值税专用发票，并在乙方系统确认销售后30个工作日将发票原件寄送至甲方；乙方提供的产品抵达指定的交货地点需双方现场开箱清点检验，并有双方授权代表在收货清单上签字，甲方向乙方提供书面的《提收货授权委托书》，甲方签收的人员及印章必须与订单提货人或授权委托书的签收模式相同；乙方将根据市场客观情况，自主决定是否给予甲方提货奖、提货达量奖、销售奖等相关奖励政策，此类政策由乙方以正式的文件形式知会甲方确认执行；本合同有效期为28个月，自2017年9月25日至2019年12月31日，本合同及其附件构成各方就本合同标的达成的完整协议，取代以前各方就本合同标的所达成的所有口头或书面的协议、协商、意向书以及其他协议和文件，若合同附件与合同正文有任何冲突，以合同正文为准；合同还约定了其他条款。2017年12月1日，担保公司向移动公司出具《履约保函》，载明：我司接受保函申请人金驰公司的请求，愿就保函申请人在2017年12月1日至2018年3月31日间履行主合同约定的付款义务向你方提供如下保证：一、本保函项下我司承担的保证责任最高限额为800万元整。二、我司在本保函项下提供的保证方式为一般保证。三、本保函的保证期间至2018年6月30日止，但自2018年4月1日起发生的主合同项下保函申请人违约而产生的付款义务不在本保函的保证范围内，保证人不承担保证责任。四、在本保函的保证期间内，如保函申请人违反主合同约定的义务，我司将在收到你方提交的本保函原件及符合下列全部条件的索赔通知后30个工作日内，以上述保证金额为限支付你方索赔金额：（一）索赔通知必须以书面形式提出，列明索赔金额，并由你方法定代表人（负责人）或授权代理人签字并加盖公章；（二）索赔通知必须同时附有：1.一项书面声明，声明索赔款项并未由保函申请人或其代理人直接或间接地支付给你方；2.证明保函申请人违反主合同约定义务以及有责任支付你方索赔金额的生效判决或仲裁裁决的法律文书。3.证明就申请人财产依法强制执行仍不能履行债务的执行文书。五、本保函保证金额将随保函申请人逐步履行保函项下合同约定或法定的义务以及我司按你方索赔通知要求分次支付而相应递减。七、本保函项下的合同或基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，本保函无效；保函申请人基于保函项下的合同或基础交易或其他原因的抗辩，我司均有权主张。一审庭审中，移动公司主张2017年9月至2017年12月期间向金驰公司供货的货款总金额为17266030元，其在该案中主张的货款产生时间为2017年11月8日至2017年12月7日，在此期间产生的货款总额为8553100元，扣除金驰公司已支付的70万元，未付货款金额为7853100元，2017年11月8日之前的货款已经结清。金驰公司对货款总额及付款金额认可，认可收到对应的货物，但主张其与移动公司之间不存在买卖合同关系，货物是从金立公司购买并由金立公司发货。移动公司提交电子订单、物流运单、提/收货授权委托书及其向金驰公司开具的增值税发票证明送货事实，提/收货授权委托书记载的收货地址与物流运单中的地址一致。一审法院认定上述事实的证据有：《销售合同》、SCM订单系统截图、物流运单、发票及付款凭证、《三方协议》、《履约保函》及当事人一审当庭陈述等。一审法院认为：移动公司与金驰公司签订的《销售合同》及担保公司出具的《履约保函》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效。针对该案当事人之间的争议焦点，该院逐一论述。一、关于移动公司与金驰公司之间的法律关系问题。金驰公司主张双方之间的权利义务适用《三方协议》，但该协议签订时间为2017年2月8日，移动公司与金驰公司于2017年9月25日签订的《销售合同》约定“本合同及其附件构成各方就本合同标的达成的完整协议，取代以前各方就本合同标的所达成的所有口头或书面的协议、协商、意向书以及其他协议和文件”，自此，《销售合同》取代《三方协议》，双方之间的法律关系变更为买卖合同关系，因此，对金驰公司提出的双方之间不存在买卖合同关系的主张，该院不予采信。二、关于移动公司要求金驰公司付款的主张是否成立问题。根据一审庭审查明的事实，金驰公司对货款总额及付款金额认可，并认可收到对应的货物，但主张其与移动公司之间不存在买卖合同关系，货物是从金立公司购买并由金立公司发货。根据前述论证，该院确认移动公司与金驰公司之间存在买卖合同关系，虽然金驰公司主张货物由金立公司提供，但未提交相应的证据证明其主张，根据移动公司提交的电子订单、物流运单、提/收货授权委托书及其向金驰公司开具的增值税发票，该院确认移动公司履行了送货义务，对移动公司主张的未付款数额7853100元，该院予以确认。金驰公司在移动公司送货后未按约定时间付款，存在违约行为，应承担违约责任，因此，对移动公司要求金驰公司支付货款7853100元及利息的诉讼请求，该院予以支持。三、关于担保公司是否应承担担保责任问题。首先，担保公司出具的《履约保函》是否为独立保函。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”，第四条规定“独立保函一经开立即生效”。根据《履约保函》第二条约定的保证方式为一般保证、第四条索赔所需文件的内容及第七条《履约保函》无效的条件等内容，该院确认担保公司出具的《履约保函》并非独立保函，担保公司拒绝承担担保责任的理由不成立。其次，担保公司承担担保责任的范围。根据《履约保函》的约定，担保公司应对金驰公司在2017年12月1日至2018年3月31日间履行主合同约定的付款义务向移动公司提供一般保证，移动公司在该案中主张的货款及利息（800万元限额内）包含在保函约定的担保范围内，因此，担保公司应对金驰公司在该案中应承担的债务在800万元范围内向移动公司承担一般保证责任，并有权在承担保证责任后向金驰公司追偿。第三人金立公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、金驰公司于判决生效后七日内支付移动公司货款7853100元、截至2018年4月18日的利息112232.26元及自2018年4月19日起至实际支付之日止的利息（以7853100元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、担保公司对金驰公司应承担的判决第一项确定的债务经强制执行仍不能履行的部分，以800万元为限额向移动公司承担清偿责任；担保公司承担上述清偿责任后，有权向金驰公司追偿；三、驳回移动公司的其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：综合本案查明事实及当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为担保公司是否应承担案涉担保责任，就此本院论述如下：首先，关于涉案《履约保函》的性质。本案中，担保公司上诉主张其开具的《履约保函》系独立保函，其不应承担一般保证责任，就此本院认为，独立保函是虽依据基础合同开立，但一经开立便具有独立的效力，担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的，但案涉《履约保函》载明索赔文件包括就金驰公司财产依法强制执行仍不能履行债务的执行文书，亦约定了保函无效的条款，及担保公司享有金驰公司基于基础交易或其他原因的抗辩，综合上述情况，涉案《履约保函》具有从属性，并非独立保函，担保公司基于该保函承担的系一般保证责任。其次，关于担保的主合同是否履行的问题。本案中担保公司系针对案涉《销售合同》作出的保证承诺，担保公司上诉主张《销售合同》并未取代《三方协议》，金驰公司在《销售合同》项下不存在付款义务，就此本院认为，担保公司的该点上诉理由不能成立，具体理由如下：本案中金驰公司与移动公司之间存在两份协议，一是签订在先的《三方协议》，二是签订在后的《销售合同》，其中《销售合同》对取代之前协议加以明确约定，即“本合同及其附件构成各方就本合同标的达成的完整协议，取代以前各方就本合同标的所达成的所有口头或书面的协议、协商、意向书以及其他协议和文件”；再者双方案涉订单的形成时间亦均发生于《销售合同》签订以后，再结合案涉订单的物流方式及合同实际履行情况，移动公司提交的证据已经形成了完整的证据链，证明在《销售合同》签订后，双方实际上以《销售合同》取代了之前签订的《三方协议》，并变更了双方之间的合作方式，现担保公司主张本案并非履行的《销售合同》，但其并未就此提举有效证据加以证明，故本院对其该点上诉理由不予采信。最后，关于担保公司是否应承担担保责任一节。因移动公司在本案中主张的债权均发生于2017年12月1日至2018年3月31日之间，即在担保公司于《履约保函》中约定的担保范围内，因此担保公司应对案涉债务承担一般保证责任，一审法院对此处理并无不当，本院依法予以确认。综上，担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67557元，由深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇一九年十二月十二日法官助理 耿 瑗书 记 员 王 磊