山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终2261号 上诉人（原审被告）：山东银城建设工程有限公司，住所地东营市东营区千佛山路19号。 法定代表人：周连兵，总经理。 委托诉讼代理人：缪红梅，山东百祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毕国防，男，1968年8月21日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：朱文博，山东胜东律师事务所律师。 上诉人山东银城建设工程有限公司（以下简称银城公司）因与被上诉人毕国防劳务合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初4665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 银城公司上诉请求：1.撤销一审判决依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由毕国防承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，应发回重审。一审中，银城公司在答辩期内依法提出反诉，一审法院置之不理，严重侵害了银城公司的诉讼权利，属于程序违法，应依法发回重审。二、一审法院不当采信毕国防提供的不能与原件核对的复印件证据，导致认定事实错误。一审中，毕国防提交的合同系其伪造，未经银城公司施工负责人张光辉确认，只有李永军签字，而李永军并非银城公司工作人员，无权与他人签订施工合同，且李永军与毕国防存在利害关系。同时，毕国防也未提交其他证据证实李永军身份，一审判决以李永军在材料认价单上签字来认可李永军的项目负责人身份实属错误。涉案工程项目负责人为张光辉，李永军在材料认价单上签字，仅说明李永军对材料价格负责，并不负责结算工程量，也无权代表银城公司与毕国防结算工程量。毕国防提交的工程量确认单系复印件，一审法院未核实该证据的真实性就予以采信，不符合有关证据规则的法律规定。工程量确认单是银城公司出具给毕国防的结算凭证，只有毕国防持有，而一审中毕国防拒不提交，应承担举证不能的法律后果。毕国防提交的“万福佳园室外配套零工情况”复印件是结算草稿中废弃的结算单，其提交的“万福佳园室外配套工程毕国防人工费及工程量”复印件和“万福佳园室外配套”复印件与原件不符，原件中有银城公司删除和修改的内容，且有施工负责人张光辉的签字，对毕国防不利，所以其拒不提交。一审判决共支持毕国防零工劳务费是43180元+36790元=79970元，零工数量是238个+68个+283个=589个，明显不符合日常生活经验，理由如下：1.毕国防提供的劳务绝大部分是按件计费，零工仅用于零星劳务。按一审判决的认定，毕国防的劳务费是36万元左右，仅零工费用就近8万元，占总劳务费的22%，显然不切实际。2.从零工数量上看，589个零工，相当于3人次专职提供零工197天，或者5人次专职提供零工117天。涉案工程工期总共4个多月，且在涉案工程施工期间，毕国防领着自己的工人去别的工地施工了一个多月，在毕国防只有八、九个人施工的情况下，一审判决计算的零工明显存在重复。同时，一审庭审中，一审法院询问毕国防万福佳园室外配套零工情况中技工68人、壮工288人为什么与工作内容明细中的用工人数不符时，毕国防的解释是工作明细是照着技工68人、壮工288人分配的。以上解释说明毕国防主张的零工情况不是真实的，是其与李永军、贾方杰伪造的。 毕国防辩称，银城公司的上诉无事实和法律依据，毕国防作为劳务承包方已经为涉案工程垫付大量劳务费，其实一审判决对毕国防不利，但为了尽快结案，毕国防才没有提起上诉，请求依法驳回上诉，维持原判。 毕国防向一审法院起诉请求：1.银城公司支付毕国防人工费141014元、利息18331.8元（计算至2019年7月21日），共计159345.8元；2.银城公司支付毕国防自2019年7月22日起至实际清偿日，以141014元为基数，按年利率6%计算的利息；3.案件受理费由银城公司负担。 一审法院认定事实：2016年10月14日，银城公司（发包方）与毕国防（承包方）签订合同，对盛世澜庭室外配套工程中施工的劳务人工费事宜进行约定，承包范围为雨污水管道砌井子（砌砖0.4元/块，含里、外抹灰），布放雨、污管道10元/米（含砂垫层）、植草砖铺装11元/平方米，透水砖14元/平方米，灰土1.8元/平方米（人工粉灰、随机械放灰），道路井盖安装20元/个，商砼垫层6元/平方米，路牙石绿化路6元/米，混凝土道路路牙石13元/米，布放排碱管3.5元/米（含土工布缠管）。零星用工：小工130元/日工，技工180元/日工。以上为清工，乙方提供手头工具。每一项工程开工前由甲方施工技术人员向乙方交底，并以书面形式由乙方代表签字，乙方代表必须指挥工人按技术交底和施工规范施工，先做样板，达标后再施工。第一道工序必须按交底、施工、检查、验收几个步骤进行，本工序完成验收合格后方可进行下一工序工作。甲方派施工管理班子驻现场，指导乙方施工，并对质量安全工作进行监督检查。工程质量以国家工程质量检验评定标准的优良等级进行要求以分项工程优良确保分部工程优良，分部工程确保单位工程优良。以甲方施工人员及监理工程师签证为验收依据。因乙方造成的质量问题返工，由乙方负责全部责任并承担其材料及人工费损失。人工费支付实行一年三清制。合同还约定了其他条款。银城公司的项目负责人李守军在甲方处签字并加盖了银城公司资料专用章。2017年1月17日，银城公司出具《万福佳园施工价格确认单》，约定雨、污井井底（人工搅拌、现浇）每个30元；围墙基础、砌体、抹灰、钢筋混凝土基础、垫层、基础圈梁每米220元；柱子模板每平方米65元；钢筋每吨1300元；商混随机作业每立方米60元；塑料检查井安装、拼井筒、盖帽每个55元；土工布每平方米0.45元；石硝每平方米0.8元。银城公司对上述施工价格确认单中的各项价格予以认可。毕国防提交的《万福佳园室外配套零工情况》复印件显示技工为68人、壮工288人；毕国防提交的2017年1月18日《万福佳园室外配套》复印件显示劳务费为174633元；毕国防提交的2017年5月13日《万福佳园室外配套工程毕国防人工费及工程量》复印件显示人工费及工程量费用为184378元。银城公司对上述证据均不认可。2018年6月15日，银城公司的项目负责人张光辉与毕国防签订协议，载明：以上4份附件于2018年6月15日确认，共计产值约40万元，其中含甲方零工247个由甲方支付。已支付工程款266000元，工程款的工程量由甲方审计报告的工程量为依据结算，由银城支付。2019年3月21日，山东正诺项目管理有限公司作出鲁正基审字（2019）第012号造价咨询报告，载明人工数量为238个、红砖数量为231040块、排检管长度为3446米、绿化面积为21874.385米、井盖安装482个、塑料检查井60个、雨污水管子为3602.52米。李守军以项目负责人身份在上述造价咨询报告中的“材料认价单”上签字，张波在“工程量确认单”等材料上以经办人、负责人身份签字，贾方杰在“材料认价单”上以经办人身份签字。另查明，毕国防施工的雨、污水井子未施工完毕，剩余二层由其他施工队施工，扣除相应的红砖数量18316块，毕国防实际砌砖数量为212724块。路上收水井管子600米由其他施工队施工，应予扣除。再查明，银城公司已支付毕国防劳务费267677.8元。 一审法院认为，毕国防与银城公司签订的合同系双方当事人真实意思的表示，银城公司虽加盖的系资料专用章，但有银城公司的项目负责人李永军签字确认，约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。毕国防提交的据以计算劳务费的四张工程量及价格复印件，银城公司虽对真实性有异议，主张银城公司与毕国防对账时对很多项目予以变更，并未提交证据予以证实，且银城公司对于甲方造价咨询报告中未涉及的工程量认可按照毕国防提交的上述复印件计算，一审法院对毕国防提交的上述证据予以采信。毕国防与张光辉于2018年6月15日签订的协议，约定工程量由甲方审计报告的工程量为依据结算，系双方真实意思的表示。毕国防实际砌砖数量为212724块，依据双方约定的单价每块0.4元，毕国防此项多计算12510元；排检管长度为3446米，依据双方约定的单价每米4元，毕国防多计算2876元；绿化面积为21874.385米，依据双方约定的单价土工布每平方米0.45元、石硝每平方米0.8元，毕国防此项多计算8307元；井盖安装482个，依据双方约定的单价每个20元，毕国防此项多计算4060元；塑料检查井60个，依据双方约定的单价每个55元，毕国防此项多计算2145元；雨、污水管子为3002.52米，毕国防此项多计算5975元。上述项目毕国防多计算35873元，应从毕国防剩余劳务费中予以扣除。关于零工费的支付方式问题。虽然毕国防与张光辉签订协议约定，其中零工费247个由甲方支付，但该约定并未经甲方确认，对甲方不产生约束力，该项零工费仍应由银城公司支付。关于零工数量问题，银城公司主张毕国防提交的《万福佳园室外配套零工情况》与《万福佳园室外配套工程毕国防人工费及工程量》中的零工系重复计算，毕国防仅施工了甲方造价咨询报告中的238个零工，与事实不符，理由如下：一是从字面意思来理解，双方约定的“其中含甲方零工247个由甲方支付”，“其中”二字并未涵盖所有的零工，“甲方零工”也并未排除毕国防为银城公司施工的零工；二、甲方的造价咨询报告采用的计费方式与毕国防提交的工程量复印件载明的计算劳务费方式不一致，不能排除银城公司另行安排毕国防进行零工施工的情形；三、上述两份证据零工施工的时间不一致，《万福佳园室外配套零工情况》系春节前施工，《万福佳园室外配套工程毕国防人工费及工程量》明确载明系年后零工；四、毕国防根据其提交的四张工程量及价格复印件计算的劳务费金额与2018年6月15日双方预估的金额基本一致，印证了《万福佳园室外配套零工情况》与《万福佳园室外配套工程毕国防人工费及工程量》并未重复计算。毕国防认可甲方零工于春节前施工，故一审法院认定毕国防于春节前施工的零工数量为238个，技工数量为68个，按照双方约定的人工费单价计算春节前零工应为43180元，毕国防该项主张的超出部分，不予支持。按照上述标准计算毕国防的劳务费应为184378元+174633元+43180元-35873元-267677.8元=98640.2元。毕国防请求银城公司支付劳务费141014元，一审法院支持98640.2元，超出部分不予支持。因甲方的造价咨询报告出具时间为2019年4月，毕国防主张的利息自2019年5月1日起按照中国人民银行同期贷款利率予以支持，超出部分，不予支持。银城公司主张超付毕国防人工费，无事实和法律依据，不予支持。银城公司主张毕国防施工的工程质量不合格导致其支出维修费，可另行解决，本案不予审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、山东银城建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付毕国防劳务费98640.2元，并以98640.2元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2019年5月1日起至实际清偿日止的利息；二、驳回毕国防其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3486.92元，减半收取1743.46元，由毕国防负担664.46元，山东银城建设工程有限公司负担1079元。 二审中，银城公司提交毕国防在开发区清欠办上访时留存的资料复印件一份，拟证明毕国防组织的实际施工人数为13人，与其在一审庭审中自述的施工人数30人严重不符，根据涉案工程的施工情况，毕国防提供的劳务绝大部分是按件计费，不可能产生589个零工。毕国防质证称，该证据不属于二审中的新证据，银城公司在一审中就可以提交的证据，不能作为新证据使用。毕国防上访时，清欠办要求毕国防提供身份证复印件对人数予以佐证，因外地务工人员无法联系，所以毕国防当时仅提供了东营本地农民工的身份证，人数就写了13人，其他人数清欠办不予统计。本院分析认为，毕国防在一审中陈述“多的时候30个，少的时候15个左右”，该陈述与信访资料复印件上记载的13人并不矛盾；同时，受阶段性、季节性等因素影响，现场施工人员不固定的情况较为常见，该证据不能证明银城公司主张的证明目的。 毕国防在二审中未提交证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审是否违反法定程序；二、一审判决银城公司支付毕国防劳务费98640.2元是否正确。 关于焦点问题一。针对银城公司在一审中提出的反诉，一审法院在庭审过程中已经释明，银城公司提出的反诉当事人与本案不一致，对银城公司的反诉不进行合并审理，银城公司可另行主张，对此银城公司未提出异议。故一审未审理银城公司提出的反诉请求，不违反法定程序，不属于应发回重审的法定事由，银城公司该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于焦点问题二。银城公司一审庭审中陈述“李永军不是银城公司的工作人员，张波是该项目中的工作人员，具体负责现场缺少材料时，张波就向银城公司汇报”，但是根据银城公司一审提交的《造价咨询报告》，工作量确认单、施工图纸等多处施工资料中均有张波、贾方杰的签字，其职权远远超出银城公司一审陈述的张波仅负责现场缺少材料时告知银城公司，银城公司所作的陈述和提交的资料记载的事实相互矛盾。毕国防提交的据以计算劳务费的四张工程量及价格复印件等资料中有贾方杰、李永军、张波等人的签字，结合双方签订的合同和当庭陈述，毕国防提交的证据达到民事证据高度可能性的证明标准。银城公司主张涉案结算审核均由张光辉进行，那么银城公司有能力且应当提交相应证据予以证明，银城公司未提交证据证明张光辉完成前期付款的审核签批，其该项抗辩事由证据不足，应承担举证不能的法律后果。 综上所述,银城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3486.92元，由山东银城建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年十二月十六日 法官助理商卫卫 书记员杨玉洁