黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终8771号上诉人（一审原告）：汪晓东，男，1962年10月11日出生，汉族，无故定职业，住哈尔滨南岗区。上诉人（一审被告）：深圳第一亚太物业管理有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市道外区长江路1608号香港皮草城4层D区。负责人：张文鸿，董事长。委托诉讼代理人：王丽娜，女，1987年7月7日出生，汉族，该公司人力资源主管，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：焦丽丽，黑龙江公盛律师事务所执业律师。上诉人汪晓东、深圳第一亚太物业管理有限公司哈尔滨分公司（以下简称亚太物业公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪晓东，上诉人亚太物业公司的委托诉讼代理人王丽娜、焦丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪晓东上诉请求：黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初897号民事判决,存在部分事实认定不清的问题。（一）汪晓东虽与亚太物业公司签订了不定时劳动合同，但汪晓东的日常工作是定时的，据此4年多出的工作日为80.16天。一审法院对此未予确认属于认定事实不清。（二）一审时本人在亚太物业公司工作期间的工勤表，应由亚太物业公司提供，一审法院在举证责任分配上存在偏差。（三）亚太物业公司对汪晓东的处理，存在多处不公，一审法院对亚太物业公司队没有作出任何处罚，在案件的处理上显失公平。亚太物业公司上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初897号民事判决。2.将本案发回重审或直接改判驳回汪晓东的诉讼请求。事实和理由：（一）汪晓东在亚太物业公司工作期间，存在多次违反工作纪律行为，按照公司的员工手册的规定对汪晓东作出了相应的处罚，并应与汪晓东解除劳动合同。一审法院对此未予以确认属于认定事实不清。（二）亚太物业公司与汪晓东解除劳动合同的时间应为2017年12月28日，汪晓东自此也未再向亚太物业公司提供劳务。故亚太物业公司自此不应再向汪晓东支付工资。（三）亚太物业公司未扣发汪晓东的工资，一审法院判决亚太物业公司向汪晓东返还1532.21元工资无事实和法律依据。（四）因住房公积金不应当作为工资的一部分来计算平均工资。一审法院未分清此问题，判决中对工资数额计算错误。亚太物业公司对汪晓东的上诉请求辩称，不同意汪的上诉请求，具体理由与亚太物业公司上诉状当中的理由一致。汪晓东对物业公司的上诉请求辩称，不同意亚太物业公司的上诉请求，其向法院提交的证据都是伪造的，都是为了逃避依法赔偿责任而作出的虚假证据，所以不同意物业公司的上诉请求和上诉理由。汪晓东向一审法院起诉请求：1.请求判决亚太物业公司支付违法解除劳动合同赔偿金54344.55元；2.请求判决亚太物业公司支付克扣的42天加班费15215.76元；3.请求判决亚太物业公司支付共计44天法定假日工作三倍工资15940.32元；4.赔偿汪晓东医疗损失1756.56元；5.请求判决亚太物业公司返还克扣汪晓东的2017年10月份工资1532.21元；6.请求判决汪晓东与亚太物业公司于2016年12月27日签订的劳动合同中第五条为“部分无效”。7.请求亚太物业公司负担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：汪晓东原为亚太物业员工。2014年1月1日汪晓东与亚太物业公司签订书面劳动合同，约定劳动合同期限至2016年12月31日；2016年12月27日双方再次续签劳动合同，约定劳动合同期限至2019年12月26日，约定岗位为维修工，月薪总额为3400元，其中正常工作时间标准工资2618元/月、加班工资482元/月、绩效工资300元/月、餐费补助300元。亚太物业公司于2017年10月27日作出《劳动合同解除通知书》，并于2017年11月22日向汪晓东邮寄送达，汪晓东已签收，该通知书所列明解除劳动关系的原因为：“……经由您所在部门报告，您多次擅离职守、不服从工作安排，给公司造成直接经济损失及严重影响。根据公司的管理制度《员工手册》中关于‘劳动合同解除’的规定：‘有下列情形（包括但不限于）之一者，按照《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，即时解除劳动合约。造成公司损失的，公司有权要求赔偿，涉嫌犯罪的移送至司法机关处理:擅离职守或不服从工作安排，给部门或公司工作造成严重影响，或使公司蒙受重大损失（5000元及以上者）’。您的擅离职守、不服从工作安排的行为已严重违纪行为及我司的处理意见通知了工会，工会经研究认为，您的上述违纪行为已经严重违反了公司的管理制度，同意我司解除劳动合同的意见……”。亚太物业公司主张与汪晓东解除劳动关系的原因系：“汪晓东在2016年12月31日值班时擅离职守、聚众酗酒，未按公司规定巡检水箱房，导致地库内生活水箱跑水达400余吨，20名员工抢水2天，哈东华府住宅2500户居民停水一天，给公司造成巨大损失；……汪晓东在接到2017年9月25日、10月16日、10月20日三天的维修派工单后，均未按照要求完成维修工作，不服从公司安排、态度蛮横、辱骂上级，给公司造成了严重的不良影响”。2018年10月29日汪晓东向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出哈劳人仲字（2018）第1012号非终局裁决。裁决：“一、被申请人自本裁决生效之日起十五日内支付申请人违法解除劳动关系赔偿金23,143.76；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”汪晓东不服该裁定，向道外法院提起诉讼。汪晓东工作为轮岗制，白班与夜班间隔一天，白班后休息一天，夜班后休息两天，白班为早八点半到晚五点，午休一小时，夜班为晚五点到早八点半，晚餐休息半小时，次日早餐休息半小时。2017年11月16日，亚太物业公司为汪晓东办理停缴保险手续，哈尔滨市医疗保险管理中心出具医疗保险人员停保告知单，告知单写明“办理医疗保险停保后，自2017年12月1日起暂停住院医疗保险待遇，个人账户余额可以继续使用。”2017年11月6日，汪晓东在黑龙江省电力医院入院住院治疗，2017年11月14日出院。2017年10月，汪晓东实发工资为1723.64元，扣除11月社会保险费用1532.21元。一审法院认为，关于经济赔偿金，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，亚太物业公司应当就提供证据证明解除劳动关系的事实，因亚太物业公司提供的证据不足以证明其与汪晓东解除劳动关系的合法性，应当承担证据不能的不利后果。经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括奖金、津贴和补贴等货币性收入，公积金是可以提取的，属于工资的组成部分应计算在内。故汪晓东在劳动合同解除前12个月的平均工资应为3622.97元。亚太物业公司应当支付汪晓东违法解除劳动关系赔偿金28,983.76（3622.97元/月×4个月×2倍）。汪晓东主张的一个月未提前通知的“通知金”及50%额外赔偿金没有法律依据，故本院不予支持。关于加班费、法定节假日工资，本案中汪晓东为轮岗制即不定时工作制，没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的职工而采用的一种工作时间制度。实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。实行不定时工作制，除法定节假日工作外，其他时间工作不算加班。实行不定时工作制的职工，用人单位应采取适当的休息方式，确保职工的休息休假权利。且汪晓东与亚太物业公司在劳动合同中就加班工资等内容进行约定，该协议内容未违反法律规定，汪晓东亦无证据证明该协议存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形，因此，汪晓东再要求支付加班费没有依据，本院不予支持。实行不定时工作制的职工，法定节假日工作的，用人单位应当根据《劳动法》第四十四条第三项“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，支付加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告没有具体指出，更未举证证明在哪个法定节假日加班，应自行承担举证不能的不利后果。故对于汪晓东诉请的法定假日工作三倍工资本院不予支持。关于医疗费，根据哈尔滨市医疗保险管理中心出具医疗保险人员停保告知单，告知单写明“办理医疗保险停保后，自2017年12月1日起暂停住院医疗保险待遇，个人账户余额可以继续使用。”故不属于亚太物业公司给汪晓东造成的损失，本院不予支持。亚太物业公司辩称汪晓东提起仲裁超过仲裁时效，因2017年11月22日亚太物业向汪晓东发出书面解除劳动关系通知，故对该抗辩理由本院不予采纳。汪晓东诉请亚太物业公司返还2017年10月工资,本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、深圳第一亚太物业管理有限公司哈尔滨分公司在本判决生效后立即给付汪晓东违法解除劳动合同经济赔偿金28,983.76元；二、深圳第一亚太物业管理有限公司哈尔滨分公司在本判决生效后立即返还汪晓东2017年10月工资1532.21元；本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。对一审法院查清的案件事实本院予以确认定。本院认为，关于汪晓东主张其虽与亚太物业公司签订了不定时劳动合同，但汪晓东的日常工作是定时的，据此4年多出的工作日为80.16天，一审法院对此未予确认属于认定事实不清的问题。因依据一审经过质证后采信的相关证据，可以确定汪晓东的日常工作是不定时的。故本院对汪晓东的上述主张不予支持。关于汪晓东主张一审时本人在亚太物业公司工作期间的工勤表，应由亚太物业公司提供，一审法院在举证责任分配上存在偏差的问题。因汪晓东一审时并未提出该项请求。故本院对汪晓东的上述主张不予支持。关于汪晓东主张亚太物业公司对汪晓东的处理，存在多处不公，一审法院对亚太物业公司队没有作出任何处罚，在案件的处理上显失公平的问题。因汪晓东的该项主张是概略性诉求，并无具体的诉请内容，法院对此无法作出具体处理。故本院对汪晓东的上述主张不予支持。关于亚太物业公司主张汪晓东在亚太物业公司工作期间，存在多次违反工作纪律行为，按照公司的员工手册的规定对汪晓东作出了相应的处罚，并应与汪晓东解除劳动合同。一审法院对此未予以确认属于认定事实不清的问题。因亚太物业公司的上述主张内容均为自证，缺少其他旁证加以佐证，依据现有证据法院无法对亚太物业公司的主张予以认定。故本院对亚太物业公司的上述主张不予支持。关于亚太物业公司主张其与汪晓东解除劳动合同的时间应为2017年12月28日，汪晓东自此也未再向亚太物业公司提供劳务。故亚太物业公司自此不应再向汪晓东支付工资的问题。因亚太物业公司对该项主张并未向法院提交有力证据加以佐证，且在此时间之后，亚太物业公司仍在与对方联系处理解除劳动关系事宜。故本院对亚太物业公司的上述主张不予支持。关于亚太物业公司主张其未扣发汪晓东的工资，一审法院判决亚太物业公司向汪晓东返还1532.21元工资无事实和法律依据的问题。因一审法院是依据质证后并采信的相关证据，作出的此项判决。故本院对亚太物业公司的上述主张不予支持。关于亚太物业公司主张因住房公积金不应当作为工资的一部分来计算平均工资。一审法院未分清此问题，判决中对工资数额计算错误的问题。经本院核查，一审法院在汪晓东平均工资计算上并不存在错误。故本院对亚太物业公司的上述主张不予支持。综上所述，深圳第一亚太物业管理有限公司哈尔滨分公司、汪晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由深圳第一亚太物业管理有限公司哈尔滨分公司、汪晓东各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  周 磊审判员  王 琦二〇一九年十二月二十日法官助理田雪书记员  孙英喆