广东省惠州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤13执复112号 复议申请人（异议人、申请执行人）：深圳市居众装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市福田区深南路人民大厦1106、1108室。 法定代表人：刘海宁，董事长。 委托代理人：冯耀枢，广东世纪华人律师事务所律师。 被执行人：惠州市万汕鼎实业发展有限公司，住所地：惠阳区淡水大华一路67号一楼201房。 法定代表人：钟文强。 破产管理人：广东卓凡律师事务所。 委托代理人：钟凯萍，广东卓凡律师事务所律师。 复议申请人深圳市居众装饰设计工程有限公司不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303执异45号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院查明如下事实：深圳市居众装饰设计工程有限公司（下称居众公司）与惠州市万汕鼎实业发展有限公司（下称万汕鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，该院于2015年7月15日作出（2015）惠阳法民一初字第522号民事判决“……二、被告惠州市万汕鼎实业发展有限公司在本判决发生法律效力之日起15日内向原告支付完工工程款2499737元及利息（以2499737元为基数，自2015年5月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。三、原告深圳市居众装饰设计工程有限公司在上述价款范围内对被告惠州市万汕鼎实业发展有限公司的××淡水××号（粤房地权证惠州字第××号）和××70号（粤房地权证惠州字第××号）房屋的钢结构、外墙装修装饰增值部分享有优先受偿权。”居众公司于2015年10月9日向执行法院申请强制执行，该院执行案件号为（2015）惠阳法执字第2602号。案件在执行过程中，经查询，被执行人万汕鼎公司的可供执行财产，位于××淡水××号和××70号的房产及土地使用权已办理抵押登记并被法院另案查封，抵押权人为招商银行股份有限公司惠州惠阳支行（下称招行惠阳支行）。居众公司向该院提交《优先参与分配申请书》，请求法院在拍卖、变卖万汕鼎公司的××淡水××号和××70号的房产所得价款中优先将万汕鼎公司拖欠居众公司的工程款2499737元及利息支付给居众公司。 原告招行惠阳支行诉被告惠州市万汕鼎实业发展有限公司、惠州市万汇徕大酒店有限公司、惠州市广兴建材实业发展有限公司、钟文强、郑雪真金融借款合同纠纷一案，该院于2015年12月18日作出（2015）惠阳法民二初字第363号民事判决“一、被告一惠州市万汕鼎实业发展有限公司欠原告招商银行股份有限公司惠州惠阳支行借款本金20000000元及利息，应于本判决发生法律效力之日起15日内偿还给原告。（利息计算：一、截止至2015年9月21日的利息为767997.14元，二、以20000000元为计息本金，从2015年9月22日起至付清日止，按中国人民银行公布的同期同类资金贷款利率计算。）二、被告二惠州市万汇徕大酒店有限公司、被告三惠州市广兴建材实业发展有限公司、被告四钟文强、被告五郑雪真对被告一惠州市万汕鼎实业发展有限公司的上述欠款本息承担连带责任。三、原告招商银行股份有限公司惠州惠阳支行对被告一惠州市万汕鼎实业发展有限公司提供抵押的位于××淡水××号综合楼（粤房地权证惠州字第××号）、位于惠州市××区淡水××号的房产（粤房地权证惠州字第××号）、位于××淡水××544平方米的商服用地[惠阳国用（××）第××号]、位于惠州市××区淡水××号203平方米的城镇住宅用地[惠阳国用（××）第××号]的处置价款享有优先受偿权。”招行惠阳支行已向执行法院申请执行，案号为（2016）粤1303执1213号。 执行法院在执行（2016）粤1303执1213号过程中，决定对万汕鼎公司提供抵押的位于××淡水××号综合楼（粤房地权证惠州字第××号）、位于惠州市××区淡水××号的房产（粤房地权证惠州字第××号）、位于××淡水××号544平方米的商服用地[惠阳国用（××）第××号]、位于惠州市××区淡水××号203平方米的城镇住宅用地[惠阳国用（××）第××号]进行处置。受执行法院委托，惠州德信资产评估事务所对上述房地产及其装饰增值部分（钢结构等资产）进行评估。经勘查评估标的物现场，该房产已进行了改建，并在围墙加筑钢结构，当时未完工。该院致函惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局查明，惠州市××区淡水××号房产和位于××淡水××号房产未办理改扩建手续，按工程现状，亦不可整改、不可补办改扩建手续。惠州市城市管理行政执法局惠阳分局立案查处了万汕鼎公司在惠阳区淡水白云××路与××路交汇处违法建设情况，作出行政处罚决定，限令万汕鼎公司30天内自行拆除违法加建部分建筑物。目前，违法加建部分建筑物已被拆除。 2016年11月2日，惠州德信资产评估事务向该院出具惠德评咨字（2016）第247号《报告书》，被执行人万汕鼎公司名下位于××淡水××号综合楼价值26606300元、位于惠州市××区淡水××号的房地产价值8626700元、以上房产的装修增值部分（钢结构等资产）价值为0元。评估报告送达后，居众公司提出异议，认为评估结论第三项“该改扩建工程增值部分价值为零”没有完成法院委托的相关事项。评估机构回函称“异议人与被执行人万汕鼎实业公司签订的《建设装饰工程施工合同》中，施工的改扩建部分没有办理相关报建手续。”执行法院于2017年2月24日召开听证会，评估机构评估师出庭对评估报告进行解释说明。通过听证，居众公司认可评估师意见，同意法院按现状在淘宝司法网络拍卖平台拍卖上述房地产。该院依法于2018年2月7日10时至2018年2月8日10时在广东省惠州市惠阳区人民法院淘宝网司法拍卖网络平台上拍卖上述房地产，并最终以24159744元成交。 2018年3月8日，执行法院召集对万汕鼎公司享有债权的三方债权人（招行惠阳支行、居众公司、黄舟平）会议。招行惠阳支行认为本方是抵押权人，拍卖得款应由抵押权人全额受偿。黄舟平认为本方是工程款债权，有比抵押权优先受偿的情形，请求优先受偿。居众公司也认为本方债权属建设工程款，应优先受偿，并补充意见“如果被执行人惠州市万汕鼎实业发展有限公司的财产不足以清偿三个债权人债权，依据民诉法解释第513条的规定，请求法院中止执行，将案件移送破产庭审理。”但未提交书面申请。 2018年3月27日，招行惠阳支行向执行法院提交《请求法院将万汕鼎公司抵押物拍卖款划入我行账户的申请书》，认为已方应全额受偿抵押物拍卖款。该院经审查，于2018年5月9日向招行惠阳支行划款20274853.16元（含诉讼费142853.16元、保全费5000元、垫付第一次评估费88300元、垫付第二次评估费38700元、本金20000000元），余款3884870.84元拟留待三债权人后续分配。 2018年7月5日，居众公司向执行法院提交《移送破产审理申请书》，认为万汕鼎公司已经不能清偿到期债务，现有资产已经不足以清偿全部债务，已经符合破产条件，请求执行法院将案件移送破产审查。该院将案件材料移送惠州市中级人民法院审查，惠州市中级人民法院于2019年1月25日作出（2018）粤13破申45号民事裁定，审理申请人居众公司对万汕鼎公司的破产清算申请。 2019年7月19日，居众公司提出本案异议。认为执行法院在执行过程中，在债务人的财产已经不足以清偿已知债权的情况下，没有依照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》履行应尽的征询和告知义务，且异议人在听证会上已明确提出请求中止执行移送破产审查后，未依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第513条规定裁定中止执行，将大部分执行款支付给其他两个债权人，作为拥有优先于抵押权的建设工程优先受偿权人的异议人，至今分文未收，侵犯其利益。 执行法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案中，异议人认为该院在执行过程中行为违法，侵犯其权利，请求将已划付给抵押权人的执行款追回并移送万汕鼎公司管理人。归纳异议人的异议理由有：该院在执行中未及时询问其是否将案件移送破产审查和异议人的建设工程款债权优先于抵押权。 关于移送破产审查问题。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第513条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》规定执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：被执行人为企业法人；被执行人或者有关被执行人的任何一个案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。同时规定，执行法院在执行程序中应加强对案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。上述司法解释和指导意见确定，人民法院执行案件移送破产审查程序即“执转破”程序的启动，采取的是当事人主义和明示主义。即当事人主动以书面形式提出执转破申请，表明其启动破产程序的愿望；在当事人未主动提出申请的情况下，经人民法院询问告知，如当事人表示同意，也可以表明其具有启动破产程序的意向。本案中，异议人从案件的审理到执行程序，均委托职业律师代理进行。在2018年3月8日听证会上，异议人的代理人已提出“如果被执行人惠州市万汕鼎实业发展有限公司的财产不足以清偿三个债权人债权，依据民诉法解释第513条的规定，请求法院中止执行，将案件移送破产庭审理”的意向，证明异议人对执行案件移送破产审查的启动程序和启动条件已熟知，执行法院再行告知和征询已无必要。因异议人提出上述意见后，未按司法解释的规定提交书面申请予以确定其申请执转破的真实意愿，不符合执行案件移送破产审查的形式要件，不能认定其已申请启动执行案件移交破产审查程序。异议人申请执行案件移送破产审查的时间应以2018年7月5日提交《移送破产审理申请书》时为准。因此，异议人在熟知执行案件移送破产审查程序及其启动条件的情况下，未及时提交书面申请，事后以执行法院在执行中未及时询问和告知相关执行案件移送破产审查事宜为由提出异议，认为该院在执行中侵犯其权利，该异议缺乏事实和法律依据。 关于优先权问题。（2015）惠阳法民一初字第522号民事判决的第三判项“原告深圳市居众装饰设计工程有限公司在上述价款范围内对被告惠州市万汕鼎实业发展有限公司的××淡水××号（粤房地权证惠州字第××号）和××70号（粤房地权证惠州字第××号）房屋的钢结构、外墙装修装饰增值部分享有优先受偿权。”该判项已明确了异议人的债权对案涉房屋的“钢结构、外墙装修装饰增值部分享有优先受偿权”，在理解上并无歧义。执行中，该院经惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局查明，案涉房屋未办理改扩建手续，按工程现状，不可整改、亦不可补办改扩建手续。惠州市城市管理行政执法局惠阳分局已立案查处了万汕鼎公司并限令万汕鼎公司自行拆除违法加建部分建筑物。评估机构对案涉房地产的评估报告已明确房产的装修增值部分（钢结构等资产）价值为0元，报告书经评估机构函复并经执行法院组织听证，异议人表示同意评估师的意见，且案涉房地产的违法加建部分建筑物已被拆除。因此，拍卖成交后，该院按生效判决，从案涉房地产的拍卖价款中优先支付抵押权人为申请执行人案件的贷款本金、诉讼及执行中垫付的费用，并无不当。异议人主张其应对案涉房地产整体享有优先受偿权且该权利优先于抵押权，缺乏事实和法律依据，该异议理由不成立。 综上所述，异议人认为执行法院在执行过程中行为违法，侵犯其权利，请求将已划付给抵押权人的执行款追回并移送万汕鼎公司管理人，理由不成立，该院不予支持。 2019年8月9日，惠州市惠阳区人民法院作出（2019）粤1303执异45号执行裁定书，驳回深圳市居众装饰设计工程有限公司的异议。 复议申请人深圳市居众装饰设计工程有限公司向本院申请复议称，请求对（2019）粤1303执异45号执行裁定书进行复议。事实与理由：首先，惠州市惠阳区人民法院在（2016）粤1303执1213号案的执行过程中，明知债务人财产已经不足以清偿已知债权的情况下，没有依照《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》“执行法院的征询、决定程序”中有关规定履行其应尽的征询和告知义务；其次，申请人在执行听证中依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释》第513条规定明确提出请求该院中止执行，将案件移送破产庭审理的申请（申请人认为，代理人在执行听证中提出的意见，就是明确的申请）后，惠州市惠阳区人民法院不仅没有中止执行，反而将大部分执行款先行划付部分债权人；再者，（2018）粤13破申45号破产案件的受理，是由于申请人主动到惠州市中级人民法院申请，并非惠州市惠阳区人民法院的移送；最后，居众公司的工程款与优先受偿权是由生效判决予以确认的，且拍卖是整体拍卖的，对于评估机构对装修增值部分（钢结构资产）的评估价值为0，申请人随即提出了异议，之后评估时没有再次提出异议，是基于加快执行效率的考虑，并非对此没有异议，因为建设工程不管有无报建，施工方是付出一定人力、物力的，是有一定的建造成本的，至于拍卖后由于功能设计变更等原因对该部分进行了拆除，但不能因此而否定其建造时的价值。综上，申请人认为，惠州市惠阳区人民法院在（2016）粤1303执1213号一案中的执行行为明显违法，侵犯了申请人的利益，惠州市惠阳区人民法院驳回居众公司异议的（2019）粤1303执异45号执行裁定书是错误的，为了维护申请人的合法权益，特向贵院提出上述复议申请，请予以支持。 惠州市万汕鼎实业发展有限公司辩称，根据最高人民法院关于装修装饰款是否享有优先受偿权，享有优先受偿权的承包人只能在建筑物的增加装修范围内优先受偿。其次关于本案是否移送破产审查并且程序是否有瑕疵的问题，最高人民法院印发《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见的通知》第一条第二款表明，执行案件移送破产审查应同时符合三个条件，并且需由被执行人书面同意将执行案件移送破产审查。 本院经审查，对执行法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案异议人居众公司所针对的是将涉案房产拍卖款中优先支付给房屋抵押权人招行惠阳支行的行为。涉案房产由执行法院招行惠阳支行（2016）粤1303执1213号一案启动拍卖处分行为，该案的申请执行人为招行惠阳支行。居众公司作为（2015）惠阳法执字第2062号案的申请执行人，属于上述处分财产案件的利害关系人，其提出的异议，应当是以利害关系人的身份，针对执行法院拍卖处分财产的（2016）粤1303执1213号的执行行为提出异议，优先受偿执行款的该案的申请执行人招行惠阳支行与异议人居众公司存在利害关系，招行惠阳支行应当成为执行异议案件中主体，而执行法院异议审查却以并未处分财产的（2015）惠阳法执字第2062号的当事人作为主体，没有保障包括招行惠阳支行在内的（2016）粤1303执1213号案件当事人在执行异议审查中的权利，属于错列当事人、遗漏当事人，违反法定程序，应当撤销审查裁定，发回重新审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303执异45号执行裁定书； 二、发回惠州市惠阳区人民法院重新审查。 本裁定送达后立即生效。 审判长  黄陈谦 审判员  李文贞 审判员  林峥云 二〇一九年十二月五日 法官助理胡亚婷 书记员林捷丽