广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1476号原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）李祥坤,男，1981年10月1日出生，汉族，出生地安徽省萧县，文化程度高中，住安徽省宿州市（身份情况系自报）。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年6月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，2016年1月19日被逮捕，2016年10月10日被取保候审。辩护人吴相茂，广东格林律师事务所律师。辩护人潘楠，广东汇俊律师事务所律师。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控被告人李祥坤犯职务侵占罪一案，于2017年3月24日作出（2016）粤0112刑初856号刑事判决。原审被告人李祥坤不服，提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理后，于2017年12月5日裁定将本案发回重审。2019年7月3日，广州市黄埔区人民法院作出（2018）粤0112刑初56号刑事判决，原审被告人李祥坤不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院检察员黄友明出庭履行职务，上诉人李祥坤及辩护人吴相茂、潘楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：被告人李祥坤是广东粤宁苏某物流有限公司（以下简称苏某物流公司）的员工，担任苏某物流公司博展物流园B区A4仓库仓管员，主要负责该仓库的收货、发货工作，具体包括收发货时的商品检查、清点数量、核对单据、系统扫码过账等把关审核工作。仓库的发货流程为：1.承运商投单，即承运商将派工汇总表（发货清单）拿到仓库登记，申请拣选商品。2.商品拣选，即仓管员打印拣选标签交给拣配员，拣配员根据拣选标签上的仓位拣选商品，并将商品拉到发货口。3.商品过账交接，即仓管员校验商品是否正确，并扫码过账，承运商或者司机跟仓管员在发货口进行商品交接，确认无误后，在派工汇总表上双签，交接完毕后，承运商将商品运走配送。被害单位苏某物流公司仓库内搬运货物工作均由专门的外包装卸公司的装卸工人（拣配员）负责，工作期间均需按规定着工作服。2015年4月30日、5月13日、5月14日、5月19日、5月29日、6月7日，被告人李祥坤先后六次利用其担任苏某物流公司博展物流园B区A4仓库仓管员的职务便利，在未按苏某物流公司规定的发货流程操作，也未履行任何审批程序的情况下，伙同他人将公司仓库中的电视机用手拉车偷运出仓，至今下落不明。2015年6月8日，被害单位苏某物流公司的上级监察部门接获他人举报被告人李祥坤涉嫌盗窃公司财产，遂委派调查人员从南京赶到广州调查，经查看监控录像后，发现被告人李祥坤涉嫌职务侵占，被害单位苏某物流公司将被告人李祥坤扭送公安机关。案发后，苏某物流公司于2015年6月15日对被告人李祥坤所在的仓库自行进行盘点，盘点结果为彩色电视机盘亏261台。经公安机关委托广东诚安信司法会计鉴定所对被害单位苏某物流公司的库存彩色电视机进行盘点，广东诚安信司法会计鉴定所作出穗司鉴16010191800021号《广东诚安信司法会计鉴定所鉴定意见书》，该鉴定意见书确认：截止2016年3月18日，苏某物流公司进销存账反映的彩色电视机库存共21417台，实际盘点的彩色电视机库存21156台，盘亏共261台。以上鉴定结果与苏某物流公司2015年6月15日自行盘点的结果为彩色电视机盘亏261台的结果一致；两者盘亏的商品编码、品种、数量均为一致；苏某物流公司报案所称的被盗的63台彩色电视机各品种均在盘亏的品种中体现，且该等彩色电视机盘亏品种的数量均等于或大于报案被盗彩色电视机的数量。被告人李祥坤侵占的63台彩色电视机，根据被害单位多角度拍摄的监控录像，可以清晰地辨认出涉案彩色电视机的数量及部分品牌。其中有12台彩色电视机通过监控录像可清晰看出品牌和型号，其余51台彩色电视机通过监控录像无法辨清其品牌和型号的彩色电视机，故在进行价格认证时，按案发时被害单位价值最低的电视机进行估价。经公安机关委托广州开发区价格认证中心进行价格认证，以上涉案财产的总价值为人民币79248元。原审法院以公安机关出具的《接案经过》、《到案经过》，被害单位苏宁物流公司出具的《报案材料》、《关于李祥坤工作职责的情况说明》、《关于李祥坤工作职责的补充情况说明》、《关于案发日期李祥坤上班时间的情况说明》、《大件库仓管员岗位说明书》、《发货大仓管员岗位说明书》、《关于仓库发货流程的简要说明》、《关于物流博展园区出入登记的情况说明》、《被盗商品明细表》、《商品损失清单》、《关于损失清单内商品如何认定的情况说明》、《关于李祥坤职务侵占案件损失核定的情况说明》、《关于苏宁损失商品型号和数量的情况说明》、《关于51台损失商品使用先锋彩电进行估价的情况说明》、《广东粤宁苏某博展物流A4仓库监控录像材料说明》，报案人邱某的陈述，证人黄某、郑某、钟某、徐某的证言，监控录像及视频截图、现场照片，《价格鉴定结论书》、《鉴定意见书》，被告人李祥坤在公安机关的供述作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人李祥坤利用职务上的便利，数额较大，应以职务侵占罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，判决：一、被告人李祥坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。二、责令被告人李祥坤于本判决发生法律效力第二日起十五日内向被害单位广东粤宁苏某物流有限公司退赔人民币79248元。上诉人李祥坤提出原审判决认定事实错误，请求改判其无罪，理由是：（一）其没有职务侵占行为，也没有非法占有的目的。1.被害单位仅提供部分视频且视频不连贯，被害单位仅提供其拉货出仓库的视频，未提供其拉货回仓库的视频，且监控录像只能反映其将电视机交给他人，不能得出其是侵占电视机的结论。2.被害单位提供的视频画质极为模糊，无法清晰反映电视机的品牌、型号及数量，被害单位称需经验丰富的专家才可以辨认，但专家未出庭接受质询，且公安机关也说明监控录像不能反映全部电视机数量，原审法院按被害单位的意见认定被侵占的电视机数量，证据不足。3.侦查机关至今未查获任何赃物，价格鉴定意见书按被害单位提供的材料估价据此认定犯罪金额错误。4.证人黄某、钟某、徐某均与其有私人恩怨，他们的证言不属实。5.其第1次被取保候审时曾提起劳动仲裁。（二）其提交的两份证据足以证实仓库没有丢失电视机。1.《关于广州大件仓储2014年前库存差异调账申请》反映截至2015年10月31日，库存无新增损失且减少了损失，该证据是内部文件，其不是高管，不可能获取原件，复印件不影响该证据的效力。2.其与李某的对话录音，来源清晰，原审法院未经查证即不予采纳不当。辩护人当庭提交了如下材料：1.《劳动仲裁裁决书》、考勤表，据此证实劳动仲裁期间，被害单位提交的考勤表显示李祥坤“2015年4月30日补休。”2.李祥坤与财务经理的对话录音，据此证实涉案仓库的库存差异在2014年就存在，无新增损失，李祥坤没有侵占行为。辩护人对原审证据补充如下质证意见：1.广东诚安信司法会计鉴定所出具的意见书不符合法定程序，且真实性、中立性存疑。2.监控录像显示进出涉案仓库的人员穿各种颜色的服装，并非统一颜色的工装。3.本案的证据材料、情况说明很多是被害单位的单方陈述，原审法院据此否定李祥坤的辩解不当。辩护人提出如下意见：1.监控录像中的仓库员工的衣服各种各样，证实苏某公司并未严格要求员工穿统一工装，且部分录像显示李祥坤持扫码器对准彩电扫码，原审法院认定李祥坤佯装检查、没有实际扫码过账后，私自将彩电交给社会人员，没有依据。2.李祥坤归案后多次详细说明因借机、换机、串货导致特殊发货的原因，且在换机、串货情形下，李祥坤已把彩电拉回仓库，不存在彩电丢失。苏某公司以相关录像被覆盖为由拒绝提供案发期间的完整监控录像，足以证实李祥坤有拉货回仓库的行为。3.原审法院以苏某公司提供的材料作为定罪依据，且数量鉴定、价格鉴定材料均是苏某公司在案发一年后提供的材料。案件审理期间，李祥坤申请劳动仲裁，苏某公司提供的考勤记录与本案材料相矛盾。4.辩护人提交的调账申请、对话录音，足以证实涉案期间彩电没有新增差异。5.侦查机关锁定了有作案嫌疑的车辆，但又认为“没有直接证据可以证明吴才二有犯罪行为”，明显是双重标准。6.苏某公司拒绝提供相关盘点材料、盘点制度，在苏某公司主张盘亏261台的情况下，原公诉机关仅指控李祥坤侵占63台，不排除苏某公司没有盘亏，或者有其他人作案的可能。7.苏某公司要求员工对仓库货品的丢损承担赔偿责任，李祥坤偷盗彩电出售的行为，不合常理。8.本案现有证据不足以证实李祥坤构成犯罪，但苏某公司完全可以通过民事诉讼挽回损失。出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判，理由是：1.原审法院认定事实清楚、证据确实充分。监控录像显示，李祥坤曾六次充当搬运工，在晚上9点至10点间将电视机交给未穿工作服的社会人员，李祥坤六次发货均未扫码登记，违反了仓管人员如实登记进、出货物的最基本要求，足以证实李祥坤与外人勾结、非法占有苏某公司彩电的事实。2.涉案63台彩电最终去向不明，不影响本案职务侵占行为的定性。3.关于犯罪数额。监控录像可清晰看出品牌和型号的12台彩色电视机及无法辨清品牌、型号的51台，价格认证中心均按被害单位价值最低的电视机进行估价，体现了对被告人有利的原则。经审理查明，原审法院认定李祥坤职务侵占的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于原审法院认定、出庭检察员的意见及上诉人李祥坤、辩护人所提意见，本院综合评判如下：（一）关于辩护人及李祥坤所提交的材料1.《关于广州大件仓储2014年前库存差异调账申请》。经查，该份材料显示：（1）广州大区物流财务部致广州大区总经办，事由：关于广州大件仓储2014年前库存差异调账报告及处理通报，日期2015年11月25日。（2）2014年1月4日上报大件（良品、不良品）差异金额为259.75万元，截至2015年10月31日大件（良品、不良品）差异金额为246.14万元，2014年至2015年间已自行处理一批串型号和盘盈商品。2015年10月盘点结果已上报，未有新增差异，存在串型号情况。（3）管理责任通报：通报扣除30人共38400元，其中游定华3000元，黄某1000元，均分1个月扣除。（4）文件审批表显示：递交时间为12月3日，“递交人”栏签名不清。出庭履行职务的档案员认为该份材料是复印件，且辩护人不能证实真实性、合法性，故不予质证。本院认为，1.李祥坤在原审法院第1次审理时供述：该份《关于广州大件仓储2014年前库存差异调账申请》是第1次取保候审时，其从公司电脑用他人的账号、密码登陆获取，是复印件。2.苏某公司出具材料称该公司没有该份材料，不确定真实性。3.该份申请显示“大件库存”情况，并未列明“大件”货物的具体对象，其中：2014年1月4日上报大件（良品、不良品）差异金额为259.75万元，截至2015年10月31日大件（良品、不良品）差异金额为246.14万元，2014年至2015年间已自行处理一批串型号和盘盈商品。2015年10月盘点结果已上报，未有新增差异，存在串型号情况。4.该份申请的统计项目包括盘亏金额、盘盈金额及合计，且已说明2014年的差异在2015年统计完毕，该份表格并不能客观反映是否存在新的丢失。综上，该份材料不足以证实李祥坤及辩护人所提相关意见。2.关于对话录音经查，（1）2016年9月20日，李祥坤经辩护人向原审法院提交了该对话录音及文字整理，据此证实财务经理电话中确认盘点没有亏损。（2）证人马某1陈述:自2015年5月任苏某物流公司财务部经理，从未与李祥坤有前述对话。（3）苏某公司提供的《劳动合同书》、《辞职报告》、《员工离职审批表》证实：李某于2004年5月1日入职，部门为大区财务中心，级别L3，2017年5月续签无固定期限劳动合同。2018年4月27日，李某以在公司发展遇到瓶颈为由，申请离职。（4）2018年10月12日原审法院庭审时，李祥坤首次供述对话人是李某。（5）2019年5月1日原审法院庭审时，公诉人陈述：已电话联系李某，李某明确表示拒绝作证。综上，本院认为，该录音材料由李祥坤自行提供，并无其他证据印证该录音材料的真实性、关联性，原审法院未予采纳并无不当。3.《劳动仲裁裁决书》、考勤表。经查，（1）2019年5月24日，苏某物流公司出具了关于当天考勤的情况说明：根据人事部门提供的排班表，考勤系统显示李祥坤于2015年4月30日的排班为休息日，按公司规定，如员工在休息日因工作原因需加班，需在系统内提交休息日加班申请流程，审批通过后方为有效加班。公司并未收到李祥坤4月30日的休息日加班申请，故按原排班认定当天为休息日。在本案6次案发时段内，李祥坤除在2015年5月19日21:27已打卡下班但实际未离岗外，其余时段仍在上班时间内。打卡数据一览表、上下班时间截图，均来源于该公司使用的考勤管理系统SAP-HR系统，系统中的数据均为李祥坤上下班打卡记录所集成。（2）李祥坤签认2015年4月30日监控截图中的男子是其本人。（3）考勤管理系统及监控视频证实2015年4月30日李祥坤出现在苏某物流公司仓库。本院认为，现有证据证实李祥坤于2015年4月30日在案发仓库出现，苏某物流公司以相关考勤管理的规定对劳动仲裁提出的异议，不能否定该事实。（二）关于苏某物流公司提供的材料苏某物流公司报案时提供了营业执照、报案书、劳动合同、职责情况说明等，在案件侦查、审理期间，苏某物流公司出具了多份情况说明及证明李祥坤6次从仓库搬运货物交给他人的监控视频材料。本案涉案彩电、价值的认定主要依据苏某物流公司提供的情况说明及价格材料。本院认为，苏某物流公司作为被害单位，依照侦查机关、法院的要求，提供涉案损失财物及上诉人李祥坤的相关资料，侦查机关依法委托相关鉴定机构认定涉案金额，并无不当。（三）关于上诉人李祥坤行为的定性根据法律规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，是职务侵占罪。本案中：1.苏某物流公司出具的报案材料证实，2015年6月8日该公司收到举报员工盗窃彩电的匿名短信后，监察部门委派调查人员从南京赶到广州调查，经查看监控录像后，发现李祥坤有不正常私自发货嫌疑，遂报案，李祥坤一起到公安机关接受调查。案件的侦破自然、合理。原审判决认定李祥坤被扭送归案不当，本院予以纠正。2.证人证言、监控录像、视频截图证实，案发时，李祥坤利用担任公司仓管员的职务便利，未按公司规定的仓库发货流程操作，私自从其所负责仓库内将交予他人。3.李祥坤在侦查机关供认，监控视频截图显示的货物从其负责的仓库运出时，其未按公司规定履行审核职责，其无法说明违规将货物交予他人的原由及去向。4.苏某物流公司提供的案发现场多个角度的监控视频截图及材料说明，可以认定涉案六次货物的情况。其中，（1）2015年4月30日22：35时许，李祥坤用电梯将一车彩色电视机（共11台）从2楼搬运到1楼，约22：50，李祥坤一直在仓库门口处走动，仓库工作人员陆续离开后，仓库内灯光变暗，一名男子进入仓库，并按李祥坤指引将前述11台彩色电视机运出仓库，该段通道灯光关闭，该男子自行装车。李祥坤随即关闭仓库闸门离开。（2）2015年5月13日21:51时许，李祥坤出现在京溪店北门安全通道电梯里，将一车彩色电视机（16台）从2楼运到了1楼。随后李祥坤与一穿工作服的男子先后进入仓库，21:52许李祥坤从仓库拉了一车彩色电视机到月台处装车，22:06运货的小车驶出了物流园区，期间李祥坤没有扫码过机动作。（3）2015年5月14日21:53时许，京溪店北门安全通道电梯亮灯，随后李祥坤将一车彩色电视机（共10台）从2楼搬运到1楼。22:00后一名男子从仓库里拉出该车货物到月台处装车，随即关闭仓库闸门离开。（4）2015年5月19日21:49时许，李祥坤用电梯将一车彩色电视机（共6台）从2楼搬运到1楼，约21:53，李祥坤坐在仓库门口电脑前，与进入仓库的一名男子交谈，后该男子将上述6台彩色电视机搬到月台装车离开。（5）2015年5月29日22时许，李祥坤在仓库出口附近，向一名男子指明位置，并让他推走一车电视机，李祥坤没有扫码过机动作。（6）2015年4月30日22：35时许，李祥坤用电梯将一车彩色电视机（共10台）从2楼搬运到1楼，约22：50，李祥坤一直在仓库门口处走动，仓库工作人员陆续离开后，仓库内灯光变暗，一名男子进入仓库，并按李祥坤指引将前述10台彩色电视机运出仓库，该段通道灯光关闭，该男子自行装车。李祥坤随即关闭仓库闸门离开。5.关于涉案赃物价格的认定。多角度拍摄的监控录像可以清晰地辨认出李祥坤搬运的彩色电视机数量、部分品牌。其中12台彩色电视机通过监控录像可清晰看出品牌和型号，其余51台彩色电视机通过监控录像无法辨清其品牌和型号的彩色电视机，故在进行价格认证时，按案发时被害单位价值最低的电视机进行估价，充分体现了有利于被告人的原则。原公诉机关、原审法院据此认定李祥坤利用职务侵占的财物共价值79248元，并无不当。6.在案的监控录像及视频截图显示了李祥坤在案发时段搬运，货物或放行货物的情况，李祥坤亦确认有拉货、放货行为。苏某物流公司出具说明称因案发时间太久、其他监控录像已被覆盖，无法提供案发期间涉案仓库的全部监控录像。因而无法调取监控录像证实李祥坤是否曾将货物送回涉案仓库。李祥坤辩称因发错货、借机、换货等情形特殊发货，且曾将货物拉回仓库，但李祥坤未能证实送回仓库的时间、货物、相应出入库订单等，其辩解不合常理且不符合仓储管理的一般常识。7.涉案赃物的去向及销赃、赃款分配情况并不影响对李祥坤行为的定性。彩电的车辆及车主吴才二，但至今未办理追逃或调查取证。综上，原审法院认定李祥坤构成职务侵占罪，并无不当。（四）侦查机关出具的《接案经过》、《到案经过》，证实2015年6月9日22时许，李祥坤因涉嫌职务侵占与报警人邱某到派出所接受调查。故原审法院认定李祥坤被“扭送到公安机关”不当，应予纠正。苏某物流公司提供的监控视频显示，进出涉案仓库的人员并未全部穿统一的工作服，可见苏某物流公司并未严格执行该规定，辩护人据此所提意见成立，但证人陈述公司相关规定与规定是否能执行并不矛盾。本院认为，上诉人李祥坤利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何春竹审判员  平文林审判员  幸 福二〇一九年十二月十八日书记员  刘婷婷叶俊荣罗丽君