广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民再27号 上诉人（原审被告）：柳州市名晟房地产开发有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市融安县长安镇新民一区580号。 法定代表人：韦毅松，该公司董事长。 管理人：广西君行律师事务所。 委托诉讼代理人：江森，广西君行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司柳州分行，住所地广西壮族自治区柳州市北站路2号。统一社会信用代码：91450200198602460P。 负责人：郭劲军，该行行长。 委托诉讼代理人：李文俊，广西可以律师事务所律师。 原审被告：刘冬，男，1984年12月17日生，汉族，住广西壮族自治区融安县。 上诉人柳州市名晟房地产开发有限责任公司（以下简称名晟公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司柳州分行（以下简称建设银行）、原审被告刘冬金融借款合同纠纷一案，广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院于2015年3月27日作出（2015）北民二初字第53号民事判决。柳北区人民法院认为本案确有错误，于2018年10月10日作出（2018）桂0205民监12号民事裁定书，决定再审本案。柳北区人民法院于2019年7月9日作出（2018）桂0205民再19号民事判决。名晟公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 名晟公司上诉请求：一、撤销柳北区人民法院（2018）桂0205民再19号民事判决第五项；二、判决建设银行无权主张对融安县名最陆号公馆2层206号房折价、拍卖所得价款优先受偿；三、本案的全部诉讼费用由建设银行承担。事实与理由：一、一审法院认为建设银行预抵押有效，故建设银行要求以抵押物折价或拍卖、变卖该抵押物，所得价款有优先受偿权，该认定无事实和法律依据。在预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。抵押预告登记程序登记的并非物权，而是享有优先顺位的债权，故银行在仅办理了抵押预告登记的情况下并不享有优先受偿权。在期房取得产权证书后，抵押预告登记的权利人即银行需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门应根据权利人的申请办理相应的转换登记，而非登记机关主动转为正式抵押登记。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。预告登记时为了保全一项以将来发生不动产物权变动为目的请求权的不动产登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益，赋予其预告登记的请求权以物权效力，因此，抵押权预告登记保全的是办理抵押权登记并设立抵押权的请求权，不产生物权变动的效果，仅有预告登记未完成本登记的抵押合同所担保的主债权，无优先受偿的效力。 建设银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 刘冬未陈述意见。 建设银行向一审法院起诉请求：一、判令解除建设银行与刘冬签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、判令刘冬归还建设银行贷款本金423456.54元，利息为2784.5元（利息计算截止2014年10月13日，以后利息按有关规定另行计付）；三、判令刘冬承担本案的律师费19681元；四、判令以刘冬抵押给建设银行的位于柳州市融安县名晟陆号公馆2层206号房屋，以折价、变卖或者拍卖该房产所得价款优先清偿上述贷款本息以及发生的相关费用；五、判令刘冬承担本案诉讼费用；六、判令名晟公司对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院原审认定的事实：2013年9月18日，建设银行与名晟公司签订《个人住房贷款业务合作协议》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定名晟公司因购置坐落于融安县长安镇新民一区的“名晟·陆号公馆”项目所属之住房或商业用房房产而与建设银行发生借贷关系的全部债务人提供最高额保证(最高限额为九千万元)，保证期间按建设银行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建设银行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日；名晟公司在本合同项下提供的保证为连带责任保证；所担保的债权是指自2013年9月25日至2023年9月25日期间因建设银行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，包括贷款本金以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建设银行支付的其他款项（包括但不限于建设银行垫付的手续费、杂费等）、建设银行为实现债权和担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。2014年1月26日，建设银行与刘冬签订《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：建设银行向刘冬发放贷款425000元用于购买柳州市融安县名晟陆号公馆2层206号房屋；刘冬不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项的，建设银行有权解除合同；刘冬用贷款购买的涉案房屋为贷款作抵押担保，担保的范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、刘冬应向建设银行支付的其他款项、建设银行为实现债权和担保权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。合同签订后，建设银行依约向刘冬发放了贷款，并办理了抵押房产的抵押预告登记手续。但刘冬未能按合同约定的时间归还建设银行贷款本息，多次逾期还款。建设银行向刘冬催款未果，故发生纠纷成讼。2014年12月22日，名晟公司向融安县人民法院申请破产。2015年1月4日，融安县人民法院根据名晟公司的申请，做出（2015）融安民破字第1-1号《民事裁定书》，受理了名晟公司破产清算一案，并于2015年1月14日做出（2015）融安民破字第1-1号《决定书》指定广西君行律师事务所作为名晟公司管理人。 一审法院原审认为，建设银行与刘冬、名晟公司在平等、自愿的基础上签订的《个人住房贷款业务合作协议》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、《个人住房（商业用房）借款合同》符合法律规定，且已实际履行，应受法律保护。合同签订后，建设银行依约放贷，并无过错。刘冬借款后，没有按约定还贷，建设银行有权按合同约定要求解除合同并要求刘冬承担建设银行为实现债权所支付的律师代理费，故建设银行要求解除与刘冬签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，并要求刘冬归还贷款本息、支付律师费的诉讼请求合理、合法，本院予以支持。融安县名晟陆号公馆2层206号房屋是刘冬用于借款的抵押物，并办理了抵押预告登记手续，故建设银行要求以抵押物折价或拍卖、变卖该抵押物，所得价款优先受偿的要求应得到支持。因抵押房产未办好房屋所有权证、房屋他项权证，名晟公司应按合同约定对刘冬的借款承担连带保证责任，并对刘冬依法享有追偿权。由于名晟公司的破产申请已于2015年1月4日被融安县人民法院受理，建设银行享有的担保债权应当自破产申请受理时起停止计息。一审法院原审判决：一、解除建设银行与刘冬签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、刘冬归还建设银行贷款423456.54元及相应利息（利息计算方法：截止2014年10月13日的利息为2784.5元，从2014年10月14日起计算至刘冬实际付清借款本息之日止，按照双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计算）；三、刘冬支付建设银行律师诉讼代理费19681元；四、若刘冬在判决书规定的履行期间内不能履行上述债务，则以刘冬抵押给建设银行的位于融安县名晟陆号公馆2层206号房屋拍卖、变卖，所得价款优先偿还建设银行贷款本息和相关费用；五、名晟公司对刘冬应归还建设银行贷款423456.54元及相应利息（利息计算截止2015年1月4日止）及应向建设银行赔偿律师代理费19681元承担连带责任。 一审法院再审确认原审查明的事实属实。 另查明，融安县人民法院于2017年8月28日作出（2016）桂0224刑初257号刑事判决书，认定名晟公司的法定代表人韦毅松以及名晟公司的员工于波和唐平，犯集资诈骗罪、合同诈骗罪、骗取贷款罪，分别对上述三人判处有期徒刑。该刑事判决书认定：上述三人因名晟陆号公馆楼盘商品房的预售情况不好，造成名晟公司资金紧张，采取从社会上找人以虚假购房方式申请办理银行贷款，购房贷款前的首付款和贷款后的月供款都由名晟公司负责，对于提供个人信息办理购房贷款的人员在签订购房合同和成功办理贷款手续后，支付3000元至6000元不等的好处费。刘冬听说名晟公司找人在其楼盘以虚假购房方式办理银行贷款，事后可以得到几千元好处费，遂同意签订购房合同并到建设银行融安支行办理购房贷款手续。2013年11月21日，以刘冬的名义办理了融安县名晟陆号公馆2层206号房屋的贷款手续，骗取银行贷款425000元。 一审法院再审认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。融安县人民法院（2016）桂0224刑初257号刑事判决书，认定名晟公司的法定代表人韦毅松以及名晟公司的员工于波和唐平，因名晟陆号公馆楼盘商品房的预售情况不好造成名晟公司资金紧张，采取从社会上找人以虚假购房方式申请办理银行贷款，购房贷款前的首付款和贷款后的月供款都由名晟公司负责，对于提供个人信息办理购房贷款的人员在签订购房合同和成功办理贷款手续后，支付3000元至6000元不等的好处费。刘冬听说名晟公司的老板找人在其楼盘以虚假购房方式办理银行贷款，事后可以得到几千元好处费，遂同意签订购房合同并到建设银行融安支行办理购房贷款手续。因此，刘冬与名晟公司的行为实为恶意串通骗取建设银行的贷款，损害建设银行利益，导致建设银行的贷款本息难以追回，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的第（二）种情况，故建设银行与刘冬以及名晟公司签订的《个人住房贷款业务合作协议》、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、《个人住房（商业用房）借款合同》应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”。故本院不再判决解除《个人住房（商业用房）借款合同》。《中华人民共和国合同法》第五十九条规定“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”。刘冬与名晟公司恶意串通，骗取建设银行的贷款后，根据建设银行提供的贷款支付凭证，建设银行是根据上述合同的约定，将相应的贷款发放至收款人即名晟公司的账户中。因此，名晟公司应将上述贷款返还建设银行。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”。刘冬与名晟公司恶意串通，骗取建设银行的贷款，二者均有过错，应赔偿建设银行因此所受到的损失。故建设银行主张的贷款利息、律师诉讼代理费，即建设银行因此所受到的损失，应由刘冬与名晟公司承担。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”。由于名晟公司的破产申请已于2015年1月4日被融安县人民法院受理，建设银行享有的担保债权应当自破产申请受理时起停止计息，故名晟公司承担的利息应计算至2015年1月4日时止。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”涉案名晟陆号公馆房屋是用于借款的抵押物，并办理了抵押预告登记手续。建设银行依照合同约定发放贷款，并无过错，对于刘冬与名晟公司恶意串通的情况并不知情，属于善意的放款人。房产部门并未撤销建设银行对涉案抵押房产的预告抵押登记手续，其向建设银行出具预告抵押登记证书仍然有效。故建设银行要求以抵押物折价或拍卖、变卖该抵押物，所得价款优先受偿的要求应得到支持。建设银行的其他诉讼请求，依法不予支持。一审法院再审判决：一、撤销该院（2015）北民二初字第53号民事判决；二、名晟公司返还建设银行借款423456.54元；三、名晟公司、刘冬共同支付建设银行借款的利息（按照双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的约定计算，名晟公司承担的利息计算至2015年1月4日止，刘冬承担的利息计算至付清之日止）；四、名晟公司、刘冬共同支付建设银行律师诉讼代理费19681元；五、若名晟公司、刘冬在本判决书规定的履行期间内不能履行上述债务，则以用于抵押的融安县名晟陆号公馆2层206号房屋折价、拍卖、变卖，所得价款建设银行优先受偿；六、驳回建设银行的其他诉讼请求。一审案件受理费7989元（建设银行已预交）减半收取3994.5元，再审公告费560元（名晟公司已支付），合计4554.5元，由名晟公司、刘冬负担。 二审中，当事人没有提交新证据。名晟公司、建设银行对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，综合当事人在二审中的诉辩意见，归纳本案争议的焦点为：一、建设银行与刘冬签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是否有效；二、建设银行对融安县名晟陆号公馆2层206号房屋折价、拍卖、变卖所得价款是否有优先受偿的权利。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。据融安县人民法院（2016）桂0224刑初257号刑事判决认定的事实，刘冬与名晟公司的行为实为恶意串通骗取建设银行的贷款，损害建设银行利益，导致建设银行的贷款本息难以追回，故建设银行与刘冬签订的《个人住房（商业用房）借款合同》应属无效合同。 根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，建设银行和刘冬并未完成融安县名晟陆号公馆2层206号房屋的抵押权设立登记，仅进行了抵押权预告登记。预告登记不是设立抵押权的法定形式，不发生设立抵押权的法律效力。一审法院认定建设银行对融安县名晟陆号公馆2层206号房屋享有抵押权缺乏事实和法律依据，本院对此予以更正。建设银行主张其对融安县名晟陆号公馆2层206号房屋折价、拍卖、变卖所得价款是否有优先受偿的权利，该主张缺乏权利基础，本院不予支持。 综上所述，名晟公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民再19号民事判决第一项、第二项、第三项和第四项； 撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2018）桂0205民再19号民事判决第五项和第六项； 驳回中国建设银行股份有限公司柳州分行的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7989元（中国建设银行股份有限公司柳州分行预交），减半收取3994.5元，再审公告费560元（柳州市名晟房地产开发有限责任公司预交已支付），合计4554.5元，由柳州市名晟房地产开发有限责任公司、刘冬负担；二审案件受理费100元（柳州市名晟房地产开发有限责任公司预交），由被上诉人中国建设银行股份有限公司柳州分行负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 侦 审判员 杨显强 审判员 黄继湘 二〇一九年十二月十八日 书记员 杨茜如