安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终1464号 上诉人（原审原告）：聂玉虎，男，1983年8月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：宁国珍，利辛县城关镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：安徽省鑫誉建筑装饰有限公司，住所地安徽省利辛县前进西路。 法定代表人：葛永，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘佩林，安徽和协律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘刚，男，1979年7月22日出生，汉族，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审第三人）：葛晓燕，女，1973年7月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：夏浩，利辛县王市镇法律服务所法律工作者。 上诉人聂玉虎、安徽省鑫誉建筑装饰有限公司(以下称鑫誉公司)、刘刚因与被上诉人葛晓燕追偿权纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2017）皖1623民初6341号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人聂玉虎及其委托诉讼代理人宁国珍，上诉人鑫誉公司的委托诉讼代理人刘佩林，上诉人刘刚，被上诉人葛晓燕的委托诉讼代理人夏浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 聂玉虎上诉请求：依法撤销一审法院（2017）皖1623民初6341号民事判决，改判支持聂玉虎的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。其在一审时共举证8组证据，其中所涉垫付款证据有6组，但一审判决只认定第3组，而对证据1、2、4、5、6组未予认定错误。第1组是聂玉虎收李金祥货的条据“销售清单”10张，李金祥收款条据4张、涉案工程送沙子、石子、煤矸石等建材，聂玉虎共为被上诉人垫付工程款41440元，并有李金祥出庭作证，而一审以聂玉虎举证的“销货清单”编号存在交叉相连，日期倒挂，与交易习惯不符和涉案主体工程已结束不应当产生2万元沙子、石子用料等不予认定错误。聂玉虎为李金祥送货开收据不是用的同一本票，有时用李金祥从聂玉虎处购买的放在聂玉虎处三本，有时用聂玉虎的几本，因此出现了号码不联续，其中17370号就是用李金祥的票给张标开了一小三轮沙子450元，不论是哪一本票开的都否定不了为李金祥送货垫付款的事实。另外虽然主体工程已结束但是2万元沙子、石子用料是用于主体工程室内打地平和粉墙等。第2组证据为聂玉虎收张标货条据“销货清单”1张，张标收条3张，这3张收条是为张标涉案工程送水泥、沙子，证明聂玉虎垫付工程款13500元，而一审判决采纳被上诉人和第三人质证所称张标代理的是海螺牌水泥不是万佛塔水泥，和张标原一审和本次庭审陈述价格不一致而否定垫付13500元的事实。张标虽然是万佛塔水泥代理商，而其在代理万佛塔牌水泥经销的期间还经销的有海螺牌水泥和久久牌水泥。工地用张标的水泥，沙子是事实，聂玉虎垫付该款也是事实，而一审对13500元垫付款一概否定错误。第4组证据是马俊启收条一张，发货单2张，证明聂玉虎为工地垫付砖款1320元，一审以聂玉虎称是发生在主体工程结束之后不予认定错误。收货单上虽然没有马俊启签字，但均为2014年11月1日和2014年11月13日送砖人杨波和马思东亲笔开票，并有马俊启2014年11月27日对收1320元货款的确认。再者主体工程结束后对工程的装修并不能完全排除用砖的事实，如室内部分用砖和室外用砖等。第5组证据为武建草收条一张，证明聂玉虎为被告垫付外墙保温工程款4000元，原审不予认定错误。聂玉虎为被上诉人垫付武建草外墙保温工程款是事实，垫付4000元也是事实，有武建草收到4000元收条为凭，具有真实性和客观性。第6组证据是聂玉虎为工地施工人员聂坤坤垫付工资款4000元，有聂坤坤的收条，一审对此事实也加以否定错误。2.原判决适用法律错误，判决错误。原判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定错误。聂玉虎对自已的诉讼请求在一审所举证据尽到了举证责任，并且都有充分的事实依据，而一审以聂玉虎未尽到举证责任不加认定错误。 鑫誉公司辩称，一、聂玉虎所诉与事实不符。1.鑫誉公司中标承建马店镇东门村养老院工程，后将该工程承包给刘刚，由刘刚负责工程的建设，并承担该工程产生的相关责任。该养老院工程在施工过程中，鑫誉公司不参与，不干预。故鑫誉公司不认识聂玉虎，也没有让聂玉虎为工程垫付相关款项。2.聂玉虎主张为鑫誉公司及刘刚垫付材料款，与事实不符，该工程的实际承包人是刘刚，由其负责购买建材及施工。且据鑫誉公司了解，刘刚己经支付全部材料款，很多货款现场结算，个别未能及时支付的货款，已经法院诉讼解决，刘刚对外不再拖欠任何货款。3.经鑫誉公司了解，聂玉虎从未找过聂玉虎看工地、收货付款，刘刚有自己的工地管理人员。更没有让聂玉虎垫付资金，刘刚所购买的建材是其本人联系并进行结算，合同具有相对性，其从未委托聂玉虎垫付货款。聂玉虎虽然与刘刚是朋友，但是聂玉虎一直主张该工程是鑫誉公司及葛晓燕的工程，并不知道该工程是刘刚实际承包的，更不会替鑫誉公司及葛晓燕垫付任何货款。故聂玉虎的主张自相矛盾，且无事实依据，主动为他人的工程垫付货款与事实不符，依法应驳回聂玉虎的诉讼请求。二、对于本案聂玉虎是否支付诉求中所主张的费用，恳请法庭依法查明事实。根据聂玉虎主张的砖款、水泥、沙子、石子、煤歼石等以及两名工人的工资，鑫誉公司对此不予认可。综上，请求二审法院查清事实，依法驳回聂玉虎一审、二审的全部诉讼请求。 刘刚辩称，同鑫誉公司的答辩意见。 葛晓燕述称，同鑫誉公司的答辩意见。 鑫誉公司上诉请求：依法撤销一审法院（2017）皖1623民初6341号民事判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由聂玉虎承担。事实和理由：原审法院对本案部分事实认定不清，证据不足，导致判决错误。理由如下：1.鑫誉公司中标承建马店镇东门村养老院工程，后将该工程转包给刘刚，由刘刚负责工程的建设，并承担该工程产生的相关责任。该养老院工程在施工的过程中，鑫誉公司不参与，不干预。故鑫誉公司与聂玉虎并不相识，既没有与聂玉虎合伙，也没有让聂玉虎为鑫誉公司垫付工程款，更没有让聂玉虎出面平息纷争，因该工程是按照正常程序招标、中标，不存在人为干扰。2.鑫誉公司将工程转包给刘刚，且利辛县人民法院判决刘刚偿还工程债务，且认定刘刚的工程实际承包人，并没有判决鑫誉公司承担责任，一审认定鑫誉公司承担连带责任，属认定事实错误。3.经鑫誉公司了解，将工程转包给刘刚后，刘刚已经支付了所有工程材料款。证人郭某能证明是聂玉虎购买的砖，每次都是给聂玉虎送，聂玉虎本身从事工程承包，并不能证明是为了“东门村养老院”的工程而使用;刘刚所述其购买的砖是从本地购买，并非郭广春处。即便是聂玉虎所购买，也不能证明用于刘刚承建的工地。4.聂玉虎虽然与刘刚是朋友，但是在本次起诉之前，其一直主张该工程是鑫誉公司及葛晓燕的工程，并向利辛县人民法院起诉，说明其并不知道该工程是刘刚实际承包的，更不会替鑫誉公司垫付任何货款。一审法院仅凭聂玉虎与案外人的买卖关系，及证人魏某、刘某1、刘某2等人前后矛盾的证言，认定聂玉虎参与涉案工程，并为刘刚垫付，违反公平正义。5.无论聂玉虎是否出资购买了建材，但是该建材是否用于刘刚所承建的工程，还是其自己使用，不能仅从与本案有利害关系的证人证明。聂玉虎所出示的收据及证明，均是聂玉虎与证人之间的合同关系，合同具有相对性，并不能对合同外第三人产生效力及约束力。对于聂玉虎与证人之间的收据及证明的三性，鑫誉公司均不认可，也与鑫誉公司无关。本案刘刚所购买的建材，都已经结算及支付，与他人己经没有任何纠纷。不能仅以收条中写到鑫誉公司的工程，就认定是替鑫誉公司支付了货款。 聂玉虎辩称，1.聂玉虎为涉案马店镇东门养老院工程负责接收送料方到施工现场材料，对需现场货到付款，聂玉虎先行以资金垫付，有事实依据，鑫誉公司的上诉理由不能成立。2.鑫誉公司应承担本案垫付款的连带还款责任。 刘刚辩称，其同意鑫誉公司的上诉意见。 葛晓燕辩称，其同意鑫誉公司的上诉意见。 刘刚上诉请求：依法撤销一审法院（2017）皖1623民初6341号民事判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由聂玉虎承担。事实和理由：原审法院对本案部分事实认定不清，证据不足，导致判决错误。理由如下：1.刘刚从鑫誉公司承建马店镇东门村养老院工程，由刘刚负责工程的建设，并承担该工程产生的相关责任。该养老院工程在施工过程中，鑫誉建装公司不参与，不干预。刘刚在施工过程中，并没有与聂玉虎合伙，也没有让聂玉虎为刘刚垫付工程款，更没有让聂玉虎出面平息纷争，因该工程不存在人为干扰。2.利辛县人民法院判决刘刚偿还工程债务，认定刘刚是工程的实际承包人，并没有判决鑫誉公司承担责任，一审认定鑫誉公司承担连带责任，属认定事实错误。3.刘刚已经支付了所有工程材料款。证人郭某能证明是聂玉虎购买的砖，每次都是给聂玉虎送，聂玉虎本身从事工程承包，并不能证明是为了“东门村养老院”的工程而使用;刘刚所购买的砖是从本地购买，是购买高勤锋的砖，并非郭广春处。即便是聂玉虎所购买，也不能证明用于刘刚承建的工地。4.聂玉虎虽然与刘刚曾经朋友，经常去工地，所有的工程款都是刘刚出具的欠条，是刘刚本人偿还的，聂玉虎更没有替刘刚垫付任何货款。一审法院仅凭聂玉虎与案外人的买卖关系，及证人魏某、刘某1、刘某2等人前后矛盾的证言，认定聂玉虎参与涉案工程，并为刘刚垫付砖款，与事实不符。5.无论聂玉虎是否购买了建材，但是该建材是否用于刘刚所承建的工程，还是其自己使用，不能仅从与本案有利害关系的证人证明。对于聂玉虎与证人之间的收据及证明的三性，刘刚均不认可，也与刘刚无关。不能仅以收条中写到刘刚承建的工程，就认定是替刘刚支付了货款，且在另外判决书中，刘刚己经偿还了刘刚的所有欠款。 聂玉虎辩称，1.同对鑫誉公司的答辩意见。2.刘刚上诉称已支付所有工程款，聂玉虎本身从事工程承包，并不能证明是为了东门养老院的工程使用，没有事实依据，刘刚即使支付了工程款，也否定不了聂玉虎垫付工程款的事实，聂玉虎有证据为凭，故刘刚应全部偿还聂玉虎为东门养老院垫付的工程款。 鑫誉公司辩称，其同意刘刚的上诉意见。 葛晓燕辩称，其同意刘刚的上诉意见。 聂玉虎向一审法院起诉请求：1.判决鑫誉公司、刘刚、葛晓燕一次性清偿聂玉虎为其垫付的94525元并负连带责任；2.由鑫誉公司、刘刚、葛晓燕共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年7月，鑫誉公司中标利辛县马店孜镇人民政府发包的东门养老服务中心工程后，将该工程转包给刘刚实际施工，该工程工期60天，合同价款792523.96元。工程建设期间，聂玉虎参与其中，曾有与刘刚合伙的意向与行为，但未签订书面合伙协议。2014年7月25日至9月23日期间，聂玉虎为涉案工程工地先后多次接收颍上县郭广春所送红砖及多孔砖，并支付现金30265元。葛晓燕为鑫誉公司工作人员，曾代表公司从利辛县财政局领取工程进度款。工程结束后，聂玉虎于2017年3月27日以鑫誉公司为被告、葛晓燕为第三人向该院提起合伙协议之诉，2017年6月21日经该院裁定准许撤诉，此后以其垫付款项未获清偿为由提起本案诉讼。 一审法院认为，综合本案证人证言、相关书证，以及刘刚在其他案件中的相关陈述，可以形成证据链条，对聂玉虎曾参与涉案工程并垫付部分款项的事实予以认定。聂玉虎不能举证其受委托垫付款项的手续，也不能举证双方对于其垫付款项的结算手续，本案中其主张垫付款94525元，经该院审核，仅能对其中30265元予以认定，超出部分证据不足，不予认定。刘刚、聂玉虎双方在本案中均不认可聂玉虎的合伙人身份，双方之间形成事实上的委托付款关系，刘刚对聂玉虎为涉案工程支出的垫付款项应予偿还。鑫誉公司将涉案工程转包无资质个人刘刚进行实际施工，公司收取管理费，违反法律和行政法规的强制性规定，该转包合同无效，鑫誉公司具有过错，作为工程承包人对于实际施工人刘刚委托聂玉虎为涉案工程付款而形成的债务，应当承担连带还款责任。聂玉虎诉请鑫誉公司与刘刚承担连带还款责任，该院予以支持。葛晓燕领取涉案工程款的行为系其作为鑫誉公司员工的职务行为，聂玉虎诉请葛晓燕个人承担还款责任，该院不予支持。原审依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第三百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘刚于本判决生效之日起五日内偿还聂玉虎垫付款30265元，安徽省鑫誉建筑装饰有限公司承担连带还款责任；二、驳回聂玉虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2163元，由聂玉虎负担1081.5元，由安徽省鑫誉建筑装饰有限公司、刘刚负担1081.5元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，聂玉虎曾参与涉案工程并垫付部分款项应予认定，一审认定聂玉虎垫付30265元有证据证明并予以支持、其他款项证据不足不予支持，并无不当。聂玉虎要求鑫誉公司返还垫付款94525元的上诉请求不能成立，对其中超过30265元的部分，本院不予支持。针对鑫誉公司和刘刚的上诉理由，由于聂玉虎实际参与工程并垫付了部分砖款30265元，刘刚作为实际承包人应承担还款责任，鑫誉公司作为有过错的转包人亦应承担连带还款责任，故该二上诉人的上诉理由均不能成立。 综上所述，聂玉虎、鑫誉公司、刘刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2521元，由上诉人聂玉虎负担1407元、上诉人安徽省鑫誉建筑装饰有限公司负担557元、刘刚负担557元。 本判决为终审判决。 审判长  赵瑞强 审判员  孙 震 审判员  邢 利 二〇一九年十二月二十三日 书记员  祝 琦