甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终1163号上诉人（原审原告、反诉被告）：许某，男，汉族，浙江省瑞安市人，现住陇南市成县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王某，女，汉族，住陇南市成县。上诉人许某因与被上诉人王某合伙协议纠纷一案，不服成县人民法院（2019）甘1221民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许某上诉请求：1、依法撤销成县人民法院（2019）甘1221民初164号民事判决书，判决支持上诉人针对被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误、严重侵害上诉人的合法权益。具体为：被上诉人是否违约，一审法院事实认定错误。本案中，上诉人将自己承租的位于成县东昇五楼的店铺转租给被上诉人开店使用。后经双方协商决定，上诉人以该店铺第一年租金51840元作为出资入股，同被上诉人共同合伙经营重庆小面餐馆。在经营过程中被上诉人以店铺周转为由，向上诉人借钱，上诉人以微信转账的方式向被上诉人转帐一万元，上诉人与被上诉人之间因经营理念的问题产生分歧。被上诉人未征得上诉人同意，私自将店铺所有物品搬空，东昇物业发现后电话告知上诉人。上诉人才知悉店铺已被搬离。对这一事实被上诉人也予以承认。被上诉人做出的辩解是其搬离前已向上诉人告知，征得上诉人同意才搬离的。被上诉人所说不实，其搬离是个人行为，未征得上诉人同意，被上诉人也未向法院提交任何证据能证明其搬离的行为已征得了上诉人的同意。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定了“谁主张谁举证”的举证责任原则，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。”被上诉人私自将店铺搬离的行为已构成了根本违约，致使上诉人向其投资获益的目的不能实现。其自认将店铺搬离的事实，已替上诉人完成了举证责任。被上诉人抗辩称其搬离征得上诉人同意的抗辩主张，应当由被上诉人来完成举证证明。被上诉人未向一审法院提供任何证据来证明其抗辩理由成立的，理应由被上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院基于前述事实清楚、证据充分的前提下，判决由上诉人承担举证不能的责任，明显违背法律规定，也不尊重事实。由此可见，一审法院认定上诉人主张被上诉人构成违约举证不能的事实认定明显有误，试问双方所合伙的餐馆都已经不复存在，且被上诉人已自认双方合伙餐馆是其搬离，已不复存在的情况下，一审法院还能要求上诉人提供什么样的证据才能证明被上诉人违约事实呢？综上所述，原审证据不足，认定事实错误且有重大误解，判决理由牵强附会，判决结果完全错误。请求贵院依法撤销原判，驳回被上诉人原一审的诉讼请求。被上诉人王某答辩称，一、一审法院认定事实清楚，判决依法驳回被答辩人许某的诉讼请求公平、公正，判决适用法律准确。理由为：被答辩人许某在上诉状中称：“被上诉人私自将店铺搬离的行为已构成了根本违约，致使上诉人向其投资获益的目的不能实现……一审法院认定上诉人主张被上诉人构成违约举证不能的事实认定明显有误……”，被答辩人许某的这一上诉理由纯属胡编乱造。理由如下：首先，违约的是被答辩人许某，当时双方合伙经营餐馆时，被答辩人许某说他舅舅是东昇的开发商，动员答辩人王某和他合伙经营加盟一个餐馆，他保证东昇的几十名员工天天都来餐馆吃工作餐，保证餐馆生意稳赚不赔。经过被答辩人许某的美好描述和鼓动，答辩人王某才答应与被答辩人许某合伙开餐馆，但餐馆装修营业后，被答辩人许某保证几十名员工来吃饭并未全部落实，只是偶然来几名员工吃饭。餐馆装修后于2017年6月29日开始营业，在经营过程中出现亏损后，答辩人王某曾多次找被答辩人许某协商承担亏损事宜，被答辩人许某总是找借口搪塞，并将部分算账单据全部拿走。2018年3月31日，答辩人王某在万般无奈的情况下，通过网贷贷款150000元归还了餐馆经营亏损及投资时的借款。2018年5月6日，餐馆在无力继续承担亏损的情况下，答辩人王某经被答辩人许某同意后将餐馆关闭，餐馆关闭后的第二天，被答辩人许某就迫不及待的将餐馆门锁更换，将餐馆装修及房屋出租给第三人经营音乐器材至今，如果被答辩人许某没有同意为什么要更换餐馆门锁？为什么要迫不及待的将餐馆的装修及房屋出租给第三人经营音乐器材呢？餐馆关闭后，答辩人王某多次联系被答辩人许某与其算账，让其承担合伙经营期间亏损，被答辩人许某一直避而不见。答辩人王某在万般无奈的情况下，单方委托他人对合伙经营期间的账务进行了清算，经清算被答辩人许某与答辩人王某合伙经营的餐馆共计收入207676.4元，支出264356.22元，亏损56679.82元。其次，2018年5月6日，被答辩人许某与答辩人王某因餐馆无力承担亏损的情况下，答辩人王某经被答辩人许某同意后才将餐馆关闭。餐馆关闭前，被答辩人许某多次到餐馆询问什么时候关闭餐馆，催促答辩人王某关闭餐馆，其目的就是想尽快将餐馆装修及房屋出租给第三人。餐馆关闭后，答辩人王某多次要求被答辩人许某算账，让其承担合伙经营期间的亏损，被答辩人许某一直借口搪塞，致使双方对合伙经营餐馆的账务至今未进行清算。依据《民法总则》第一百零七条：“非法人组织解散的，应当依法进行清算”的规定，成县人民法院（2019）甘1221民初164号《民事判决书》依法驳回被答辩人许某的诉讼请求事实清楚、证据确凿，判决公平、公正。综上所述，被答辩人许某害怕承担亏损，拒绝与答辩人王某清算经营期间的账务，造成答辩人王某合伙经营的餐馆倒闭。在餐馆倒闭后的第二天，被答辩人许某私自将餐馆门锁更换，将餐馆装修及房屋私自出租给第三人经营音乐器材，其行为已严重违约，依法应承担违约责任。二、被答辩人许某与答辩人王某合伙经营期间共计亏损56679.82元，被答辩人许某依法应承担双方合伙期间的亏损及拖欠的出资款共计40675.13元。理由如下：被答辩人许某与答辩人王某签订《项目合伙协议》后，答辩人王某共计出资137768.2元，其中：1、支付加盟费29800元；2、支付购进调料费17221元；3、支付员工住房房租费7500元；4、支付筹办餐馆花费4001元；5、支付餐馆装修费46344元；6、支付购置餐馆设备费32902.2元。被答辩人许某用一年的房屋租金51840元进行了出资，后在购置餐馆设备时又出资10000元现金，实际被答辩人许某共计出资61840元，当时被答辩人许某承诺按40%比例补齐出资，但至今尚欠18003.2元出资款。答辩人王某单方委托他人对合伙经营期间的账务进行清算后，经清算被答辩人许某与答辩人王某经营期间餐馆共计收入207676.4元，支出264356.22元，亏损56679.82元。被答辩人许某与答辩人王某签订的《项目合伙协议》明确约定，被答辩人许某占40%股份，其应出资79843.2元，而其实际只出资了61840元，尚欠协议约定的出资款18003.2元。餐馆经营10个月零8天因亏损严重关闭，在经营过程中餐馆共计亏损56679.82元，按双方签订的《项目合伙协议》约定计算，被答辩人许某应承担亏损22671.93元，加上尚欠的18003.2元出资款，被答辩人许某共计应承担合伙期间的亏损及拖欠的出资款共计40675.13元。根据《民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，被答辩人许某拒绝进行清算，答辩人王某单方委托他人进行的清算结果应作为认定本案事实的参考。综上所述，被答辩人许某害怕承担亏损，拒绝与答辩人王某清算经营期间的账务，造成答辩人王某合伙经营的餐馆倒闭，违约责任应该由被答辩人许某承担。答辩人王某单方委托他人进行的清算结果应作为本案认定事实的参考，请求二审法院依法判令被答辩人许某承担餐馆的亏损及拖欠的出资款共计40675.13元，以维护答辩人王某的合法权益，维护法律的严肃性。许某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告退还原告投资款61840元；2、本案诉讼费用由被告承担。王某向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令被反诉人许某承担合伙期间的亏损40675.13元；2、本案诉讼费及反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：原告（被反诉人）与被告（反诉人）系朋友关系，双方合伙开餐馆。被告（反诉人）将其自有的位于甘肃省××县店铺入股合伙，并于2017年4月10日签订了一份《房屋租赁合同》，合同第十二条第三款约定：“甲方以第一年租金51840元入股乙方经营的重庆小面餐馆”。随后，经过双方自愿协商，双方签订了一份《项目合伙协议》，该协议约定被告（反诉人）占餐馆40%股份。餐馆装修后于2017年6月29日开始营业,由被告（反诉人）负责面馆的经营和管理。经营过程中，原告（被反诉人）向被告（反诉人）通过微信转账10000元投资款。餐馆经营10个月零8天后因经营不善，被告（反诉人）搬走店铺财物，将店铺关门。后被告（反诉人）将房屋出租给第三人。原告（被反诉人）与被告（反诉人）为此发生纠纷，一直没有就合伙账务进行清算。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原告（被反诉人）与被告（反诉人）基于意思自治签订了《房屋租赁合同》及《项目合伙协议》，合同内容合法有效。现原告（被反诉人）以被告（反诉人）违反合同约定为由要求原告（被反诉人）返还投资款61840元，但原告（被反诉人）无充足的证据证实被告（反诉人）违约，其诉讼请求于法无据，故法院驳回原告（被反诉人）的主张。对于被告（反诉人）要求原告（被反诉人）许某承担合伙期间的亏损40675.13元的反诉诉求，其反诉部分无事实依据，反诉诉讼请求无充足的证据支持，且依据法律规定，合伙账务应当清算，但本案中反诉人和被反诉人没有就合伙期间的账务进行清算，故法院对反诉人的反诉不予支持。判决：一、驳回本诉原告许某的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告王某的全部诉讼请求；本案本诉受理费1346元，由本诉原告许某负担；本案反诉受理费408元由反诉原告王某负担。二审中，当事人没有提交新的证据；二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人基于意思自治签订的《项目合伙协议》合法有效，双方当事人应当履行。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，本案中，双方既已约定王某经营管理店铺，许满盛不参与经营管理，王某应当视为合伙负责人。在合伙店铺出现亏损时，合伙负责人有权停止经营以减少损失，即使未征得不参与经营的合伙人同意也未构成违约,故上诉人许满盛主张的被上诉人王某停止经营、私自搬离店内东西构成违约的理由不成立，且合伙店铺未经清算，根据《民法总则》第一百零七条“非法人组织解散的，应当依法进行清算”的规定，其退还投资款的诉讼请求本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1346元，由许满盛负担。本判决为终审判决。审判长  贾丽萍审判员  寇彩霞审判员  朱晓剑二〇一九年十二月十七日书记员  杨亚清