内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内29民终515号上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司。法定代表人：吴秀琴，女，1966年6月5日出生，汉族，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古北杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何爱国，男，1946年8月25日出生，汉族。上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人何爱国民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初2280号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。图腾公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判驳回何爱国的诉讼请求；二、一二审诉讼费由何爱国承担。事实和理由：一审法院认定事实不清：1、何爱国在赵生真非法吸收公众存款罪一案未依照生效刑事判决书申请执行所判退赔款项，直接提起民事起诉，向图腾公司索赔，违反法定程序。本案向赵生真尚未穷尽刑事追赃程序，应先向赵生真进行追赃，不应直接提起民事诉讼。2、原审启动审理和适用法律存在矛盾之处。本案启动是援引《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条而启动的普通民事诉讼案件，则应当严格按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的要求，查清借条载明金额是否包括利息、资金的去向、借款的方式等借贷基本内容，而原审并未查清。诉请二审法院纠正。何爱国答辩意见与一审一致。何爱国向阿拉善左旗人民法院起诉请求，1、判令图腾公司偿还借款本金人民币867000元，利率12%，利息合计104040元；2、图腾公司承担本案全部诉讼费。后何爱国自愿放弃利息。事实及理由：图腾公司原执行董事、总经理叶长瑞因为腾格里工业园区图腾化工厂筹集资金，由叶长瑞和业务经理赵生真（已判刑）于2014年10月至2015年8月先后向何爱国借款捌拾陆万柒仟元整（867000元），约定年利率12％，借款期限均为一年。上述借款到期后，何爱国凭借据向图腾公司索要借款，图腾公司均以各种托词拒付，致何爱国遭受重大经济损失。借款借据加盖的图腾公司公章以及叶长瑞个人印章可证实，图腾公司与赵生真为共同借款人，均有向何爱国赔偿借款本息的法定义务。何爱国多次向图腾公司索款无望，为维护权益诉至法院。一审法院认定事实：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于2011年5月5日登记成立，许可经营项目为：一般经营项目，代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；参与企业投资融资业务；参与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年4月10日，赵生真被阿盟图腾公司聘任为业务经理，全面负责该公司的经营和管理工作，公司公章、财务专用章、时任法定代表人叶长瑞的个人名章及赵生真个人名章均由赵生真保管使用。2015年3月6日，图腾公司法定代表人变更为吴秀琴,赵生真持有的上述印章转交吴秀琴管理使用。1、2014年10月22日，何爱国通过吴秀琴向图腾公司业务经理赵生真提供现金借款200000元，赵生真与何爱国办理了借款手续，向何爱国出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向何爱国借款人民币￥200000.00元。大写贰拾万元。期限为2014年10月22日至2015年10月22日止。年利息12%，到期利息￥24000元，大写贰万肆仟元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2014年10月22日”。借款到期后，双方办理了借款延期续办手续，由赵生真在原借款借据上注明“延期从2015年10月22日本金224000元按12%利率，到期利息28800元（一年期）赵生真2015.10.22”。2、2014年11月13日何爱国通过吴秀琴向图腾公司业务经理赵生真提供现金借款60000元，赵生真与何爱国办理了借款手续，向其出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向何爱国借款人民币￥60000.00元。大写陆万元。期限为2014年11月13日至2015年11月13日止。年利息12%，到期利息￥7200元，大写柒仟贰佰元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2014年11月13日”。借款到期后，由赵生真在原借款借据上注明“延期从2015年，67200元”。3、2014年12月16日，何爱国通过吴秀琴向图腾公司业务经理赵生真提供现金借款70000元，赵生真与何爱国办理了借款手续，向其出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向何爱国借款人民币￥70000.00元。大写柒万元。期限为2014年12月16日至2015年12月16日止。年利息12%，到期利息￥8400元，大写捌仟肆佰元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2014年12月16日”。4、2015年2月18日，何爱国通过吴秀琴向图腾公司业务经理赵生真提供现金借款160000元，赵生真与何爱国办理了借款手续，向其出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向何爱国借款人民币￥160000.00元。大写壹拾陆万元。期限为2015年2月18日至2016年2月18日止。年利息12%，到期利息￥19200元，大写壹万玖仟贰佰元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2015年2月18日”。5、2015年5月28日，何爱国通过吴秀琴向图腾公司业务经理赵生真提供现金借款117000元，赵生真与何爱国办理了借款手续，向其出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向何爱国借款人民币￥117000.00元。大写壹拾壹万柒仟元。期限为2015年5月28日至2016年5月28日止。年利息12%，到期利息￥14040元，大写壹万肆仟零肆拾元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2015年5月28日”。6、2015年7月16日，何爱国通过吴秀琴向图腾公司业务经理赵生真提供现金借款80000元，赵生真与何爱国办理了借款手续，向其出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向何爱国借款人民币￥80000.00元。大写捌万元。期限为2015年7月16日至2016年7月16日止。年利息12%，到期利息￥9600元，大写玖仟陆佰元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2015年7月16日”。7、2015年8月20日何爱国通过吴秀琴向图腾公司业务经理赵生真提供现金借款180000元，赵生真与何爱国办理了借款手续，向其出具了借款借据一份，载明“阿盟图腾创业投资公司向何爱国借款人民币￥180000.00元。大写壹拾捌万元。期限为2015年8月20日至2016年8月20日止。年利息12%，到期利息￥21600元，大写贰万壹仟陆佰元。提前支取，按银行活期利息。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（赵生真名章）签署日：2015年8月20日”。以上借款合计867000元，何爱国陈述借款到期后均未偿还。另查明，2016年10月19日，赵生真因涉嫌非法吸收公众存款罪被内蒙古自治区阿拉善左旗公安局刑事拘留，2016年11月25日被执行逮捕，2017年10月30日向阿左旗法院提起公诉。2018年1月12日，阿左旗法院作出（2017）内2921刑初216号刑事判决，被告人赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑七年，并责令赵生真于判决生效之日起一个月内退赔包括何爱国在内的137名集资参与人的直接经济损失。赵生真不服上诉于本院，本院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。现何爱国认为借款借据中加盖图腾公司以及叶长瑞的印章，证明图腾公司与赵生真系共同借款人，现赵生真被判刑，图腾公司应当向何爱国偿还，故诉至法院。补充查明：1、（2017）内2921刑初216号刑事判决书认定何爱国的直接经济损失为867000元。2、庭审中图腾公司出示一份2012年10月22日赵生真以图腾公司的名义向行出具的借款借据复印件，内容为“阿盟图腾创业投资公司向何爱国借款人民币￥110000元。大写壹拾壹万元。期限为2012年10月22日至2013年10月22日止。年利息16%，到期利息￥17600元，大写壹万柒仟陆佰元。借款人（公章）（阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司盖章）负责人（签字或盖章）（叶长瑞名章）（赵生真名章）签署日：2012年10月22日”。一审法院认为，本案的争议焦点为本案是否属于民事案件受案范围、当事人双方之间是否成立民间借贷法律关系；案涉借款合同的效力；图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额。一、关于本案是否属于民事案件受案范围、当事人之间是否成立民间借贷法律关系的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和犯罪案件应当分开审理。第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。由此可见，同一行为在法律上同时涉及民事责任和刑事责任的追究并不相互排斥，单位的民事责任与自然人的刑事责任并存在民法和刑法中没有实质冲突。本案的借款关系从形式上看，发生在何爱国与图腾公司之间，且图腾公司没有被追究为单位犯罪，即本案的民事借款行为与刑事案件的犯罪行为主体并不是完全“同一”。在同一行为法律责任中，单位的民事责任与单位下属工作人员的刑事责任分离，同时因不同的法律规范被追究在法律体系中并不矛盾，允许同时存在，故本案属于民事案件受案范围。本案中，赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真在本案中的行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定何爱国系与图腾公司成立借款合同关系。首先，图腾公司业务经理赵生真虽已被生效刑事判决认定犯非法吸收公众存款罪，但赵生真向何爱国出具借款借据时的身份是图腾公司的业务经理，其以图腾公司的名义向何爱国借款，足以使何爱国相信赵生真的行为非属个人行为而属图腾公司的行为。第二，图腾公司设立后，赵生真将图腾公司的公章以及时任法定代表人叶长瑞的个人名章用于借款使用，本案所涉借条均以图腾公司名义出具。第三，根据刑事以及本案查明的事实，何爱国及其他债权人向图腾公司提供借款系由图腾公司的业务经理赵生真以现金方式或指令债权人转入银行账户方式收取，但案涉借款根据赵生真的指令进入其个人账户或赵生真个人收取现金的事实并不能证明该款即属赵生真个人借款。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。赵生真的案涉借款行为构成表见代理，基于民事证据证明的事实及法律规定，可认定何爱国系与图腾公司成立借款合同关系。虽然案涉已生效的刑事判决认定赵生真针对案涉借款构成非法吸收公众存款罪，何爱国系集资参与人，但在民事法律关系上，赵生真的行为是其个人行为还是属于图腾公司的行为，对于相对方的何爱国而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。认为赵生真的行为在本案中构成表见代理，其行为的后果应当由图腾公司承担。二、关于案涉借款合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”根据该规定第十四条规定，对于具有下列情形之一的民间借贷合同，应当认定无效：第一，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第二，以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；第三，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；第四，违背社会公序良俗的；第五，其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。据此，首先，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照《中华人民共和国合同法》对无效合同的规定进行判断。原审考虑本案中，赵生真因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，而何爱国系集资参与人，对赵生真的犯罪行为并不知情等因素，本案借款合同并不属于何爱国与赵生真恶意串通损害国家利益或以合法形式掩盖非法目的的合同；也不违反法律和行政法规的禁止性规定；亦不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的其他情形、不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的任一情形。故本案民间借贷合同应当认定为有效合同。三、关于图腾公司应否承担本案还款责任以及承担责任的方式及数额问题。基于前述分析，何爱国与图腾公司成立借款合同关系，因此图腾公司应当承担直接向何爱国还款的责任。关于还款的数额，何爱国提交的七张借条中载明的借款本金为867000元，并陈述借款到期后均未偿还。（2017）内2921刑初216号刑事判决书认定何爱国的直接经济损失为867000元。图腾公司称经对赵生真个人所记的流水进行核实，认为何爱国最早的借款发生在2012年，2015年出具的借据当中包括之前未付的利息，其借款总额应为560000元，何爱国对图腾公司提交的借款借据复印件不予认可，图腾公司亦无其他证据佐证，原审对该抗辩主张未予采信，借款金额按照867000元予以了认定。关于借款合同约定的利息，因何爱国明示放弃利息主张，且其作为出借人对图腾公司是否具有发放贷款、吸收存款的资质不做审查，又作为赵生真犯非法吸收公众存款罪一案的集资参与人，为了谋取高利向图腾公司出借款项，原审依据第五条“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”之规定，对利息未予支持。并认为刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，在本案民事判决执行程序中应予抵扣。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第二百零六条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定判决：由阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于判决生效后十五日内返还何爱国借款867000元。二审当事人没有提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，债权人何爱国同时也是赵生真非法吸收公众存款刑事诉讼一案［（2017）内2921刑初216号］的集资参与人。何爱国持有的《借款借据》形式合法，本金及利息约定清楚，出借人何爱国及借款人图腾公司的印信、签章齐全、真实。在（2017）内2921刑初216号刑事判决书中认定赵生真以不正当手段非法或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，但并未认定赵生真及其集资参与人在相互借款过程中存在以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；或恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；或以合法形式掩盖非法目的；或损害社会公共利益；或违反法律、行政法规的强制性规定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的导致合同无效的情形。图腾公司在民事诉讼中也未举证证明本案借款合同含有导致合同无效或可撤销的内容，故根据相关法律的规定，本案借款合同效力不受赵生真刑事犯罪影响，属于有效合同。关于本案借贷行为与赵生真刑事犯罪是否是“同一事实”的问题。法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为，应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪，但法人本身不构成犯罪的，鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体，一般不宜认定为“同一事实”。合法的借贷合同受法律保护，借款应当偿还。因《借款借据》载明的借款人是图腾公司，借款合同有效，则图腾公司应当按约定清偿。赵生真作为该公司负责吸储、揽储的工作人员，对外开展吸收资金业务、签订债权凭证的行为并未超出其职权范围；相对人足以产生信赖，图腾公司作为借款合同形式主体的还款责任不应受赵生真犯罪的影响。债权人何爱国在刑事诉讼程序中对追回案款的受偿与民事追偿亦不矛盾，均属其合法权利，均应予以支持。综上，图腾公司上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费12470元，由阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  安春雷审判员  马卫国审判员  王生铎二〇一九年十二月二十三日书记员  孙 静