吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5256号上诉人（原审原告)邬淑珍,女，汉族,1962年11月29日出生，现住吉林省长春市九台区。委托诉讼代理人裴程苗、宁国，吉林大华铭仁律师事务所律师。上诉人（原审被告)长春市杰越保洁服务有限公司,住所地长春市南关区。法定代表人李晓杰，该公司经理。被上诉人（原审被告)长春英利汽车部件有限公司,住所地长春市长春工业经济开发区。法定代表人林启彬，该公司董事长。委托诉讼代理人徐帅，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人邬淑珍、长春市杰越保洁服务有限公司（以下简称杰越公司）因与被上诉人长春英利汽车部件有限公司（以下简称英利公司）劳动争议一案，均不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邬淑珍原审时提出诉讼请求：1.确认邬淑珍与杰越公司之间解除劳动关系；2.判令杰越公司给付邬淑珍未签订劳动合同双倍工资19580元（2017年3月至2018年2月）；3.判令杰越公司给付邬淑珍赔偿金8900元；4.判令杰越公司给付邬淑珍一次性伤残补助金25247.60元；5.判令杰越公司给付邬淑珍一次性医疗补助金25247.60元；6.判令杰越公司给付邬淑珍一次性就业补助金18034元；7.判令杰越公司给付邬淑珍停工留薪期工资43281.60元；8.判令杰越公司给付邬淑珍护理费13542.62元；9.判令杰越公司给付邬淑珍伙食补助费1354.36元；10.判令杰越公司给付邬淑珍交通费1080元；11.判令杰越公司给付邬淑珍医疗费617元；12.判令杰越公司给付邬淑珍残疾人辅助器具费368元；13.判令杰越公司给付邬淑珍低于长春市最低工资标准的工资差额1520元；14.判令杰越公司为邬淑珍缴纳自2017年2月至2019年4月期间的社会保险；15.判令英利公司对杰越公司全部给付义务承担连带赔偿责任。事实和理由：2017年2月入职杰越公司，被派遣到英利公司担任保洁工作。杰越公司未与邬淑珍签订劳动合同。2017年11月25日，邬淑珍在工作过程中受伤，被送往吉林安贞医院治疗。2018年8月13日被长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年9月14日被长春市劳动鉴定委员会评定为十级伤残。杰越公司无故解除与邬淑珍的劳动关系，并不予赔偿各项费用，因邬淑珍是由杰越公司派遣到英利公司工作，英利公司应对杰越公司全部赔偿义务承担连带责任。邬淑珍为维护自身权益，向法院提起诉讼。杰越公司原审辩称，第一，关于未签订劳动合同双倍工资，根据劳动争议调解仲裁法相关规定已过仲裁时效；第二，关于经济赔偿金，没有事实及法律依据。杰越公司并不存在违法解除劳动关系的事实，并且计算基数错误。邬淑珍实际工资为每月1700元。第三，关于三金计算基数错误，计算基数同上。第四，关于停工留薪期，根据吉林省工伤职工停工留薪期分类目录，踝和足损伤（S90-S99）关于趾骨折停工留薪期为三个月，并且根据《工伤保险条例》停工留薪期内原工资待遇不变的规定，应按照邬淑珍每月工资1700元给付。第五，护理费、伙食补助费过高。第六，关于残疾人辅助器具费，2018年11月15日劳动能力鉴定结论中没有关于辅助器具的相关鉴定，应不予支持。第七，关于补差工资，没有事实及法律依据。第八，关于缴纳社会保险，不是法院审理范围。第九，本案中，英利公司、杰越公司分别是侵权方与用人单位，基于不同法律关系不能同时审理。根据吉林省实施《工伤保险条例》办法第49条规定，邬淑珍应向侵权方主张赔偿，依法获得经济赔偿后，由用人单位补足差额。杰越公司是承担补充责任，并不存在英利公司、杰越公司承担连带责任的法定情形，应驳回邬淑珍的诉讼请求。综上，杰越公司不承担因英利公司侵权导致的邬淑珍的一切损失。英利公司原审辩称，一、英利公司与杰越公司之间并非劳务派遣关系，英利公司与邬淑珍之间也不存在劳动关系，英利公司不应承担连带责任，应驳回邬淑珍的诉讼请求。英利公司与杰越公司于2017年1月1日签订《保洁服务合同》，约定杰越公司为英利公司提供保洁服务，期限一年，服务范围：英利一厂的制造车间、物流车间、厂区外围的清洁服务。合同第二条第1款约定乙方（杰越公司）根据甲方（英利公司）的需要委派固定保洁人员6名（含现场服务主管），临时擦灰人员7名，统一规范着装。乙方批派1名保洁员为现场服务主管，负责保洁人员日常管理，包括培训、防火安全教育、服务指导与监察监督等，巡检卫生情节情况及服务记录填写情况，并负责与甲方沟通，接收并处理甲方的建议和投诉。第二条第5款约定乙方负责对保洁人员进行管理，保洁人员的聘用、休息日、薪资发放等由乙方自行安排，但不得影响服务内容、服务量与服务质量。乙方可自行进行保洁人员的调动，但应提前书面向甲方备案，并且不得影响服务质量，但是乙方更换保洁主管的，为确保服务沟通顺畅，应经过甲方同意。合同第四条第1款约定保洁服务费2144元/人/月（开具增值税专用发票，税率：6%）。合同签订后，杰越公司委托包括邬淑珍在内的服务人员为英利公司提供保洁服务。因邬淑珍与英利公司系保洁服务外包的承揽关系，并非劳务派遣关系，从协议内容来看，保洁人员的日常管理、聘用、薪资发放等均由杰越公司负责，保洁人员的调动也是杰越公司自主决定，仅需要在答辩人处备案，合同中没有保洁人员应当遵守英利公司规章制度相关规定，英利公司并不享有对杰越公司委派人员管理的权利，因此不应认定英利公司与杰越公司间存在劳务派遣关系。因邬淑珍系杰越公司职工，其在为杰越公司工作过程中发生事故受伤并被认定为工伤，依据《工伤保险条例》规定应当由用人单位即杰越公司承担全部责任，邬淑珍请求英利公司承担连带责任无事实及法律依据，不应得到支持。此外，从杰越公司的工商登记信息来看，杰越公司经营范围仅包括保洁服务、家政服务、房屋中介，并不包含劳务派遣的经营范围，其注册资本也不符合法律法规规定的条件，并不具备劳务派遣的资质，亦可证明双方间并非劳务派遣关系。二、邬淑珍受伤后，英利公司已垫付了全部的医疗费用，该费用应由杰越公司承担。三、邬淑珍计算各项工伤待遇基数过高。英利公司与杰越公司间虽约定保洁服务费每月2144元，但邬淑珍实际工资为每月1780元，邬淑珍各项工伤待遇诉讼请求数额过高。综上，邬淑珍的诉讼请求无事实及法律依据，应予驳回。原审法院经审理查明，邬淑珍是杰越公司职工，2017年2月被招入公司，被派遣到英利公司担任保洁工作。2017年11月25日15时许，邬淑珍在擦试箱体卫生时，被于春旺驾驶的叉车撞倒受伤。邬淑珍受伤后前往吉林安贞医院治疗，诊断为右足挤压伤；右足第1.2.3趾骨骨折；右足背皮肤大面积斯脱伤伴神经、血管、肌腱损伤；右足舟骨骨折。邬淑珍共住院49天，支付医疗费485.50元。邬淑珍受伤后，杰越公司再未向其支付工资。另查，2017年7月及8月份员工考勤汇总表显示，邬淑珍月工资为1700元。2018年8月13日，长春市人力资源和社会保障局作出长人社南工认定【2018】006号工伤认定决定。2018年9月14日，邬淑珍经长春市劳动鉴定委员会办公室鉴定为十级伤残。杰越公司与英利公司签订《保洁服务合同》，合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。服务范围：英利一厂的制造车间、物流车间、厂区外围的清洁服务。合同第二条第1款：乙方（杰越公司）根据甲方（英利公司）的需要委派固定保洁人员6名（含现场服务主管），临时擦灰人员7名，统一规范着装。乙方批派1名保洁员为现场服务主管，负责保洁人员日常管理，包括培训、防火安全教育、服务指导与监察监督等，巡检卫生情节情况及服务记录填写情况，并负责与甲方沟通，接收并处理甲方的建议和投诉。第二条第2款：乙方进行保洁服务所需的清洁工具（玻璃清洁工具、尘推、拖布、抹布、水桶（手套）、器具、清洁剂（玻璃清洁剂、尘油、去污粉）、一次性消耗品（垃圾袋、而纸、卫生球）工作服等均由乙方自备。第二条第5款：乙方负责对保洁人员进行管理，保洁人员的聘用、休息日、薪资发放等由乙方自行安排，但不得影响服务内容、服务量与服务质量。乙方可自行进行保洁人员的调动，但应提前书面向甲方备案，并且不得影响服务质量，但是乙方更换保洁主管的，为确保服务沟通顺畅，应经过甲方同意。第三条第6款：乙方保洁人员非因甲方原因出现安全事故或人身伤害均由乙方承担，甲方不承担相关费用。第四条第1款：保洁服务费2144元/人/月（开具增值税专用发票，税率：6%）。又查，2019年4月17日，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会作出长南劳人仲不字[2019]第159号不予受理通知书。原审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，邬淑珍受杰越公司派遣到英利公司从事保洁工作，邬淑珍与杰越公司存在劳动关系。邬淑珍在工作中受伤，杰越公司作为派遣单位，且没有为邬淑珍投保工伤保险，邬淑珍向其要求按工伤保险待遇赔偿的主张应予支持。邬淑珍未提供证据证明杰越公司与其解除劳动关系，故双方劳动关系并未解除。庭审中，经释明，邬淑珍主张解除其与杰越公司的劳动关系，其主张应予支持。邬淑珍月工资为1700元，其受伤时上一年度，即2016年度长春市在职职工平均工资为每月5579元，邬淑珍月工资标准低于该标准的60%，故以2016年度长春市在职职工平均工资的60%，即3347.40元作为支付邬淑珍一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费的计算标准。住院伙食补助费按该标准的日工资的10%计算。以杰越公司解除劳动合同时的社平工资6011.33元的60%，即3606.80元作为邬淑珍一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。邬淑珍一次性伤残补助金为23431.80元(3347.40元×7个月)、一次性工伤医疗补助金为25247.60元(3606.80元×7个月)、一次性伤残就业补助金为18034元（3606.80元×5个月）。关于邬淑珍主张停工留薪期工资问题。《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂时行）》确定踝和足损伤，停工留薪期为12个月，故邬淑珍的停工留薪期按12个月确定。邬淑珍停工留期工资为40168.80元（3347.40元×12个月）。住院伙食补助费为754.11元（3347.40元÷21.75天×10%×49天）。护理费为7541.10元（3347.40元÷21.75天×49天）。医疗费系邬淑珍因本次工伤治疗的合理支出，予以保护。根据票据，确定医疗费为485.50元。邬淑珍认可英利公司为其垫付了全部住院费，其主张的医疗费不包含在英利公司垫付范围内。关于邬淑珍主张杰越公司支付经济赔偿金一节，因邬淑珍提出解除劳动合同，不符合支付经济赔偿金条件，故对该项请求不予支持。杰越公司未与邬淑珍签订劳动合同，邬淑珍主张杰越公司支付未签劳动合同双倍工资，其主张符合法律规定，但邬淑珍主张2017年3月至2018年2月期间双倍工资，应在2019年2月前主张权利。邬淑珍主张上述期间未签订劳动合同的双倍工资超过法律规定一年的仲裁时效，故该项主张，不予支持。关于邬淑珍主张残疾辅助器具费，因未提供相关证据佐证，故不予支持。关于邬淑珍主张杰越公司缴纳社会保险的请求不属于劳动争议案件受理范围，不予审理。自2017年10月1日起，长春市最低工资标准为每月1780元。邬淑珍每月工资1700元，其按每月1780元工资标准主张补发2017年10月至2019年4月期间工资差额1520元的诉讼请求，予以保护。关于邬淑珍主张英利公司承担连带责任的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣的劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。综上，被派遣劳动者在工作中遭受事故伤害，系因用工单位原因造成或用工单位存在过错的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。而用工单位不存在任何过错的，应由劳动派遣单位承担工伤赔偿。本案中，英利公司与杰越公司签订的《保洁服务合同》，不能认定双方之间系劳务派遣关系，故对邬淑珍主张英利公司承担连带责任的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《吉林省实施办法》第四十条、第五十条、《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，原审判决：一、杰越公司于判决生效后五日内支付邬淑珍一次性伤残补助金23431.80元；二、杰越公司于判决生效后五日内支付邬淑珍一次性工伤医疗补助金25247.60元；三、杰越公司于判决生效后五日内支付邬淑珍一次性伤残就业补助金18034元；四、杰越公司于判决生效后五日内支付邬淑珍停工留薪期工资40168.80元；五、杰越公司于判决生效后五日内支付邬淑珍医疗费485.50元；六、杰越公司于判决生效后五日内支付邬淑珍伙食补助费754.11元；七、杰越公司于判决生效后五日内支付邬淑珍护理费7541.10元；八、杰越公司于判决生效后五日内支付邬淑珍2017年10月至2019年4月期间工资差额1520元；九、驳回邬淑珍其他的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杰越公司负担。宣判后，邬淑珍、杰越公司均不服，向本院提出上诉。上诉人邬淑珍请求撤销一审判决，改判支持邬淑珍在原审提出的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由杰越公司、英利公司承担。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律均错误。2017年2月入职杰越公司，被派遣到英利公司担任保洁工作。杰越公司未与邬淑珍签订劳动合同。2017年11月25日，邬淑珍在工作过程中受伤，被送往吉林安贞医院治疗。2018年8月13日被长春市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年9月14日被长春市劳动鉴定委员会评定为十级伤残。邬淑珍在擦试箱体卫生时，被英利公司所有的由于春旺驾驶的叉车撞倒受伤，因此，原审判决认定英利公司不存在任何过错，明显认定事实错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，英利公司应对杰越公司承担的全部给付义务承担连带赔偿责任。上诉人杰越公司请求依法改判原审判决第四项，一、二审诉讼费用由邬淑珍承担。事实与理由：邬淑珍月工资为1700元，邬淑珍对此也予以承认，因此停工留薪期工资的计算标准应当按照长春市最低工资标准1780元计算，不应当按照原审判决确定的3347.40元计算。原审判决适用法律错误，应当改判。被上诉人英利公司二审答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回二上诉人的上诉、维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院按照杰越公司法定代表人李晓杰签署的地址确认书所留的电话、地址，多次拨打电话、邮寄传票，接电话人员否认自己是杰越公司工作人员，传票签收后，杰越公司未到庭参见诉讼。本院认为，上诉人杰越公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其按照撤回上诉处理。邬淑珍在原审提出的关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、2017年10月至2019年4月期间工资差额的诉请，原审判决已经按照邬淑珍请求的数额予以保护，邬淑珍、杰越公司、英利公司均未对此提出异议，二审时不再进行调整。关于邬淑珍所主张的残疾辅助器具费368元、交通费1080元，因邬淑珍未提供费用实际发生的票据、劳动能力鉴定委员会确认的证明材料等证据加以证明，故原审判决未予支持并无不当。关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金的计算基数问题，《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。各方当事人均对邬淑珍受伤前12个月的月工资标准为1700元予以认可，该工资数额低于邬淑珍受伤前12个月即2016年度统筹地区职工平均工资的60%，故原审判决依照上述规定以2016年度统筹地区职工平均工资的60%即3347.40元作为计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金的基数，适用法律正确。关于伙食补助费、护理费的计算标准问题，邬淑珍认为，应按照2017年度的职工日平均工资标准计算护理费、伙食补助费，但是，依照《吉林省实施办法》第三十四条、第三十五条之规定，用人单位不派人护理工伤职工的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资１人的标准支付护理费。伙食补助费按照统筹地区上年度职工日平均工资10％的标准，因此，原审判决对伙食补助费、护理费的计算标准符合上述规定，邬淑珍该项上诉主张缺乏法律依据，依法不能得到支持。关于医疗费，邬淑珍提出，其自己花费医疗费617元，应由杰越公司、英利公司负担，但是，邬淑珍提供的11张医疗费票据显示，邬淑珍自费金额共计485.5元，原审判决业已判令杰越公司负担该485.5元医疗费，邬淑珍主张医疗费为617元缺乏事实依据，依法不能得到支持。关于未签订劳动合同的二倍工资，邬淑珍提出，杰越公司未与其签订书面劳动合同应当向其支付2017年3月至2018年2月期间的二倍工资差额19580元，杰越公司抗辩称，邬淑珍的该项请求已经超过仲裁时效期间，邬淑珍申请劳动仲裁时间为2019年4月17日，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，已经超过了一年的法定仲裁时效期间，且不存在仲裁时效期间中止、中断的情形，故原审判决对其该项诉请不予支持并无不当。关于违法解除劳动合同的经济赔偿金，邬淑珍主张杰越公司提出违法与其解除劳动关系，杰越公司予以否认，从邬淑珍仲裁请求以及原审庭审时邬淑珍的陈述看，提出解除劳动关系的一方为邬淑珍，经过原审法院释明，邬淑珍仍坚持提出与杰越公司解除劳动关系，故原审判决对邬淑珍的该项诉请未予支持并无不当。邬淑珍提出，邬淑珍系杰越公司派遣到英利公司的劳务派遣制员工，案外人于春旺驾驶英利公司所有的叉车将其撞伤，英利公司应与杰越公司承担连带赔偿责任，英利公司否认存在劳务派遣事实，认为该公司与杰越公司系承揽合同关系，并在原审提供了保洁服务合同、支付保洁服务费的银行转款回单、杰越公司的营业执照等证据，杰越公司、邬淑珍不予认可，但未提供证据加以反驳。从证据情况看，杰越公司承包了英利公司的保洁服务，并按月收取了英利公司支付的保洁服务费。邬淑珍二审时陈述，杰越公司派到英利公司从事保洁服务的人员为6人，该人数亦与保洁服务合同约定的内容一致。邬淑珍认为，工伤认定决定中确认了其是杰越公司以劳务派遣形式派到英利公司工作，但是，工伤认定决定当中，被申请人仅为杰越公司，英利公司并不是工伤认定的当事人之一，且邬淑珍也承认英利公司未参与人社部门组织的工伤认定，故其该观点缺乏事实依据。依照《工伤保险条例》第四十三条“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”之规定，原审判决认定杰越公司、英利公司不存在劳务派遣关系并判令邬淑珍的劳动关系所在单位即杰越公司承担工伤保险责任是正确的。依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项之规定，职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。邬淑珍原审提出了确认其与杰越公司解除劳动合同的诉请，原审判决支持了邬淑珍提出的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，但未在判项中对解除劳动关系这一诉请予以确认，因支付一次性伤残就业补助金的前提是劳动者提出解除劳动合同，因此，原审判决未对邬淑珍该项诉请予以裁判，属于遗漏当事人的诉请，依法应予纠正，应确认邬淑珍申请劳动仲裁之日即2019年4月17日起与杰越公司解除劳动合同。综上所述，邬淑珍的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但存在遗漏诉请的情形，依法应予改判。本院依照《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2101号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八项；二、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初2101号民事判决第九项；三、确认上诉人邬淑珍与上诉人长春市杰越保洁服务有限公司于2019年4月17日解除劳动合同；四、驳回上诉人邬淑珍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元均由上诉人长春市杰越保洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  罗惠元审判员  刘晓希二〇一九年十二月二十三日书记员  王一安—2—