河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7134号上诉人（原审被告）：林豫建工集团有限公司，住所地河南省林州市人民中路190号。法定代表人：马宾伸，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏万里，河南红旗渠律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晓瑞，河南红旗渠律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南天地辉煌置业有限公司，住所地河南省栾川县方皮路南枫丹白露小区。法定代表人：黄永闯，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陆东芳，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛梦鹤，河南广文律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李少选，男，1969年6月28日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李毅（系李少选之子），男，1991年6月15日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：李学钦，河南厚思律师事务所律师。上诉人林豫建工集团有限公司（以下简称林豫公司）因与被上诉人河南天地辉煌置业有限公司（以下简称天地辉煌公司）、李少选建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2019年12月18日对当事人进行了询问。上诉人林豫公司的委托诉讼代理人苏万里，被上诉人天地辉煌公司的委托诉讼代理人陆东芳、盛梦鹤，被上诉人李少选的委托诉讼代理人李毅、李学钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林豫公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判或发回重审。事实与理由：一、本案诉争是开具发票的行为，一审法院以税金损失进行判决违背法律规定。一审法院以税金损失代替开发票行为，违背了国家的税法强制性规定，有损第三方利益，应当撤销。二、一审法院让李少选承担了（2017）豫03民终6992号民事判决书中认定工程款的开票责任。涉案工程已出具了2500万元的发票，针对剩余工程款，天地辉煌公司并没有将其他工程款项支付给林豫公司，所剩余的工程款直接支付给了李少选。在施工期间，林豫公司多次向天地辉煌公司下达停止支付通知，而天地辉煌公司仍直接支付给李少选，而不按照通知有效支付给林豫公司，致税金不能如期缴纳。故对天地辉煌公司未直接支付给林豫公司的工程款，林豫公司对天地辉煌公司不承担开票责任，所涉及的税金问题更与林豫公司无关。三、本案税金损失未实际发生，条件未成就，判决给付税金损失错误。涉案项目为房地产开发，只有在全部售完房屋后，缴纳增值税、城市维护建筑税、教育费和地方教育费附加时，因不能抵扣所产生的损失为实际发生。因本案房产未进行大批销售，所缴纳的税种未条件成就，自然不产生损失问题，且税率处于不稳定性。本案中，天地辉煌公司并未提供所多缴纳的税金的发票，更没有具有法定资质的评估机构进行依法认定，故原审判决税金损失错误。四、城市维护建设税数额应当按照1％计算，涉案项目位于伊川县××××交界处的伊川县境内，既不在城区也不在城镇，依据城市维护建设税法规定，原审按5％进行计算错误。税法税务计算是专业的计算，应交由专业的税务计算机关进行核算。五、原审判决林豫公司承担了608602.42元判决款项，李少选承担了306545.13元的款项，按照各自所承担的判项计算诉讼费，林豫公司与李少选承担的诉讼费远高于各自所承担的数额，针对天地辉煌公司所起诉的虚高部分，不应由林豫公司和李少选承担。天地辉煌公司所缴纳的全部诉讼费用及保全费，均由林豫公司及李少选进行了分担，原审判决诉讼费及保全费的承担错误。天地辉煌公司辩称：一、林豫公司未按约履行开具发票的义务，是违法行径且造成天地辉煌公司多项税费损失。根据公平原则，天地辉煌公司相应经济损失理应由违约违法方林豫公司承担，这是维护诚实信用、保障公平交易秩序的必须。由最高法院部分民商专家参与编辑的《最高人民法院专家法官阐释民商疑难案件问题》中解答“销售方未给付增值税发票或给付发票无效，属销售方未全面履行合同义务，购买方要求销售方给付有效的增值税发票。由于销售方的原因不能给付增值税发票的，购买方可以此作为损失要求销售方赔偿”。二、天地辉煌公司作为发包人，代为履行上诉人应向实际施工人支付工程款是依据法律法规、司法解释及政府指示的合法行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。涉案项目施工过程中，由于林豫公司拖欠农民工工资，导致农民工采取上访、堵天地辉煌公司售楼部大门的方式讨要工资，为解决农民工生计问题、协助政府维护社会稳定，天地辉煌公司按政府要求将部分工程款直接支付给农民工。天地辉煌公司代替上诉人向实际施工人履行付款义务的行为并不是上诉人逃避法定开具发票责任的借口。三、林豫公司未向天地辉煌公司开具发票对天地辉煌公司造成的损失在上诉人不予开票时即已实际发生，与天地辉煌公司是否销售房屋无关。根据《增值税发票管理暂行条例》的规定，在销售方取得销售额凭据的当天，应先开具增值税发票。开具增值税票是作为销售方的上诉人林豫公司的法定义务，天地辉煌公司获取增值税发票据以抵扣进项税是法律赋予购买方的权利，林豫公司未向天地辉煌公司开具增值税票，天地辉煌公司也就无法凭票抵扣进项，必然带来经济损失。且天地辉煌公司相关房屋已实际销售完毕，林豫公司上诉理由与事实不符。四、涉案项目的城市维护建设税税率长期按5%税率核算。根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》，纳税单位和个人缴纳城建税的适用税率，一律按其纳税所在地的规定税率执行。天地辉煌公司注册地在栾川县城，适用5%税率，天地辉煌公司亦长期依照5%的税率纳税。五、天地辉煌公司原审诉求符合事实、于法有据，不应承担诉讼费及保全费。天地辉煌公司的诉求符合法律及事实，不应承担任何诉讼费用。请求驳回上诉，维持原判。李少选辩称：一、天地辉煌公司在2018年2月6日起诉时确实要求向其开具2856.37万元的工程发票，但其在2018年4月23日向一审法庭提交了“变更诉讼请求申请书”，将原诉讼请求变更为“要求赔偿税金损失10912442.6元”，一审法院严格按照原告诉求进行审判。二、林豫公司明知法律、法规规定禁止建筑施工企业对外出借资质，而将资质出借给李少选，其在导致两份合同无效方面存在重大过错，对造成天地辉煌公司的损失应承担责任。另一方面，在天地辉煌公司向其他人付款时，林豫公司出具了相应的付款委托，应视为天地辉煌公司向林豫公司支付工程款。综合以上理由，李少选应对9567923.75元工程款承担税金；林豫公司应对18995772.41元工程款承担税金。三、根据《中华人民共和国征收教育费附加的暂行规定》、《国务院关于修改的决定》，《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》。教育费及地方教育费附加纳税义务人是缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，以纳税人实际缴纳的产品税、增值税、营业税税额为计税依据，其中，教育费附加税率为3%，地方教育费附加为2%。一审法院据此计算合理合法。四、依据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条规定，凡缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人，都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的产品税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与产品税、增值税、营业税同时缴纳。纳税人所在地在县城、镇的，税率为百分之五。五、林豫公司上诉称本案诉讼费及保全费承担错误，理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。天地辉煌公司向一审法院提出诉讼请求：1．林豫公司、李少选向天地辉煌公司支付违法转包的违约金10712739.23元，并承担起诉后至付款期间的利息；2．林豫公司、李少选向天地辉煌公司开具2856.37万元的工程发票；3．林豫公司、李少选承担逾期交工的违约金暂计300万元；4．林豫公司、李少选赔偿因逾期交工给天地辉煌公司造成的经济损失50万元；5．林豫公司、李少选向天地辉煌公司提交建筑工程质量监督验收备案书中规定的施工方所应提供的各项资料。一审法院认定事实，2013年8月21日，天地辉煌公司与林豫公司签订《天地辉煌公司龙门一号项目二期32#、33#、35—37#、123#、131#洋房和地下车库施工协议书》。协议约定由林豫公司承建天地辉煌公司龙门一号项目二期32#、33#、35—37#、123#、131#洋房和地下车库施工工程；交工期限：2014年4月30日；工程款（进度款）支付：付款前乙方（林豫公司）须提供税务机关出具的正式工程税务发票；各专业保修期依国家规定。2013年8月26日，林豫公司将承建的上述全部工程以内部承包的名义全部交由李少选承建。李少选和林豫公司签订《内部承包协议》一份，并将天地辉煌公司与林豫公司签订的协议书作为本协议的附件，与本协议具有同等法律效力。上述协议签订后，李少选即开始组织施工，完成了合同约定的全部土建工程和部分安装工程。2016年4月26日，就李少选已完成施工的工程量及工程价款，天地辉煌公司与林豫公司、李少选经结算达成一致意见签订工程结算单三张，确认已完成施工的工程价款53563696.16元。2016年8月12日，李少选向一审法院提起诉讼，要求天地辉煌公司和林豫公司向其支付剩余工程款。一审法院于2017年8月11日作出（2016）豫0329民初2600号民事判决，天地辉煌公司提出上诉。本院于2018年1月25日作出（2017）豫03民终6992号民事判决确认：1．李少选借用林豫公司名义和天地辉煌公司签订的施工协议以及李少选和林豫公司签订的内部承包协议无效；2．李少选实际施工的工程量结算总价为53563696.16元；3．天地辉煌公司已支付工程款43995772.41元。同时，判决天地辉煌公司于判决生效后十日内支付李少选工程款9567923.75元。一审庭审中，李少选的代理人承认，该9567923.75元除因发票未开暂扣81万元外，其余部分天地辉煌公司均已支付完毕。另查明，林豫公司就案涉工程共计向天地辉煌公司开出了2500元工程款发票。天地辉煌公司在（2016）豫0329民初2600号案及（2017）豫03民终6992号案中，均主张了林豫公司、李少选尚欠发票未开的事实。一审另查明，案外人常卫国、郑晓艳与天地辉煌公司签订《商品房预售合同》，购买了案涉工程中37号楼1单元1层01号的房屋，并交付了10万元定金。后因天地辉煌公司未按合同约定期间交付房屋，常卫国、郑晓艳向一审法院起诉，要求解除与天地辉煌公司商品房买卖合同关系，并要求天地辉煌公司双倍返还定金。2016年12月5日，本院作出的（2016）豫03民终4189号民事判决判令天地辉煌公司承担定金责任。一审法院认为：一、关于林豫公司、李少选有没有开具发票的义务问题。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项时，收款方应当向付款方开具发票；所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应当向收款方取得发票。据此可以认定，收款方向付款方开具发票是其法定义务，付款方向收款方索要发票也是其法定权利。判断要不要开具发票，应以是否发生收付款为判断依据，而不以收付款双方是否形成开票合意，或法院是否作出生效裁决为依据。因此，李少选称其与天地辉煌公司没有直接合同关系，法院也未判决其承担开票义务的抗辩理由不能成立。同时，由于林豫公司明知法律、法规规定禁止建筑施工企业对外出借资质，而将资质出借给李少选，其在导致两份合同无效方面存在重大过错，对造成天地辉煌公司的损失应承担责任。另一方面，在天地辉煌公司向其他人付款时，林豫公司出具了相应的付款委托，应视为天地辉煌公司向林豫公司支付工程款。综合以上理由，应认定李少选应对9567923.75元（2017豫03民终6992号民事判决判令直接支付其本人部分）工程款承担开票责任；林豫公司、李少选共同对18995772.41元（28563696.16元-9567923.75元）工程款承担开票责任。二、关于天地辉煌公司税金损失确定的问题。1．增值税损失。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理、修配劳务（以下简称劳务），销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当依照本条例缴纳增值税。第四条规定，纳税人销售货物、劳务、服务、无形资产、不动产，应纳税额为当期销项税额抵扣当期进项税额后的余额。应纳税额计算公式：应纳税额=当期销项税额-当期进项税额。当期销项税额小于当期进项税额不足抵扣时，其不足部分可以结转下期继续抵扣。第八条规定，纳税人购进货物、劳务、服务、无形资产、不动产支付或者负担的增值税额，为进项税额。林豫公司不给天地辉煌公司开具增值税发票，将导致天地辉煌公司无法抵扣，进而造成天地辉煌公司多缴纳增值税。按照建筑服务行业的增值税税率3%计，林豫公司多缴增值税数额应为28563696.16元乘以3%，即856910.88元。2．城市维护建设税损失。《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条规定，凡缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人，都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的产品税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与产品税、增值税、营业税同时缴纳。纳税人所在地在县城、镇的，税率为百分之五。如上所述，因为未开发票导致天地辉煌公司增值税纳税额增加，而城市维护建设税又是以增值税纳税额为计税基数的，因此必然导致城市维护建设税增加。因此，天地辉煌公司多缴城市维护建设税数额应为856910.88元乘以5%，即42845.54元。3．教育费及地方教育费附加。根据《中华人民共和国征收教育费附加的暂行规定》、《国务院关于修改的决定》，《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》，教育费及地方教育费附加纳税义务人缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，以纳税人实际缴纳的产品税、增值税、营业税税额为计税依据，其中教育费附加税率为3%，地方教育费附加为2%。据此计算，天地辉煌公司多缴教育费附加、地方教育费附加数额应为856910.88元乘以5%，即42845.54元。4．企业所得税、土地增值税。根据《中华人民共和国企业所得税法》、《中华人民共和国土地增值税暂行条例》规定，企业所得税、土地增值税的计税依据均非以增值税为直接依据，天地辉煌公司也无法证明遭受损失的具体数额，因此一审法院不予支持。综合以上事实和理由，一审法院认定天地辉煌公司遭受的税金损失数额为942601.96元（856910.88元＋42845.54元＋42845.54元），其中，林豫公司、李少选共同对其中的626860.48元承担赔偿责任；李少选对其中的315741.48元承担赔偿责任。三、关于逾期交工造成天地辉煌公司的损失问题。天地辉煌公司所主张的因逾期交工导致其未能按约履行与案外人常卫国、郑晓艳签订的《商品房预售合同》，进而导致天地辉煌公司赔偿案外人10万元定金一节。由于天地辉煌公司的证据无法证实林豫公司逾期交工与天地辉煌公司无法按期向常卫国交房有直接因果关系，因此对天地辉煌公司的此项请求不予支持。四、关于房屋质量造成天地辉煌公司的损失问题。天地辉煌公司所主张林豫公司施工工程存在质量瑕疵导致天地辉煌公司损失一节。由于天地辉煌公司提供的照片不显示时间，也不能确定照片中的瑕疵工程就是本案所涉工程，且林豫公司所举的支付凡华维修费的时间是2017年8月26日，与天地辉煌公司所提供的短信通知林豫公司负责人的时间2018年明显冲突，相互之间无法印证。故林豫公司的此项请求不予支持。五、关于本案是否属于重复起诉的问题。庭审中，林豫公司、李少选主张天地辉煌公司本次起诉属于重复起诉，经查，（2016）豫0329民初2600号民事案件中，天地辉煌公司仅以林豫公司未开发票付款条件未成就为由对抗李少选的付款请求权，并未提出反诉。因此，不构成重复起诉，对林豫公司、李少选的主张一审法院不予支持。又查明，李少选已按其与林豫公司于2013年8月26日签订的内部承包协议书支付了工程款1899576.25元应支付的税金和管理费（以扣除的方式）。剩余工程款9567923.75元应支付的税金李少选没有支付。综上，一审法院依照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、第二十条，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、第四条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国征收教育费附加的暂行规定》第二条、第三条，《财政部关于统一地方教育附加政策有关问题的通知》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、林豫公司于判决生效之日起十日内支付天地辉煌公司工程款18995776.25元所需的税金626860.48元；二、李少选于判决生效之日起十日内支付天地辉煌公司工程款956792.75元所需的税金315741.48元；三、驳回天地辉煌公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费53539元、保全费5000元，共计58539元，由林豫公司承担39000元，李少选承担19539元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。天地辉煌公司与林豫公司签订的施工协议书第八条第4项约定“付款前乙方（林豫公司）须提供税务机关出具的正式工程税务发票”，林豫公司未履行合同约定的义务，应承担违约责任，赔偿因此给天地辉煌公司造成的损失。本案中天地辉煌公司起诉时最初主张林豫公司、李少选向其开具发票，但在一审开庭前已变更该项诉讼请求为赔偿税金损失，并经一审法院准许，因此林豫公司上诉称一审法院以税金损失进行判决违法的主张不能成立。关于林豫公司应开发票的数额，根据一审查明的事实，天地辉煌公司已向林豫公司支付工程款43995772.41元，林豫公司也已向天地辉煌公司开具了2500万元的工程款发票，因此一审法院判令林豫公司应对其收到的剩余18995772.41元工程款开具发票认定事实清楚，依据充分，本院予以维持。林豫公司未依照合同约定的时间开具发票，应赔偿因此给天地辉煌公司不能按时抵扣造成多交税款产生的损失。一审法院依据相关税务法规，对天地辉煌公司产生的相关损失计算依据充分，本院予以维持。林豫公司上诉认为税金损失未实际发生，条件未成就，没有事实和法律依据，其主张不能成立。关于诉讼费负担，一审法院依据本案中各方当事人对产生纠纷所应承担的过错责任，判令林豫公司与李少选按比例分担，处理无明显不当，本院亦予维持。综上所述，林豫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9886元，由林豫建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇一九年十二月二十日书记员  高会茹