江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4305号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：韩建新，男，1972年12月22日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通京宝船舶科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：陶毅，该公司董事长。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司(以下简称为亚华公司)、上诉人韩建新与原审第三人南通京宝船舶科技有限公司（以下简称京宝公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院(2018)苏0611民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人亚华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回韩建新经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例承担。事实和理由：（一）委托代缴社保并非社会保险法禁止的行为，亚华公司的相关行为不构成未依法为劳动者缴纳社会保险。亚华公司虽然为韩建新办理了退工停保手续，但韩建新仍在原工作岗位从事原工作，接受亚华公司的管理，其劳动条件、劳动待遇未变，双方劳动关系没有改变。亚华公司同时还为韩建新办理了京宝公司的参保手续，亚华公司委托京宝公司缴纳社会保险，参保基数与以前一致，在缴费时间上也是连续的。京宝公司是亚华公司的关联公司，京宝公司代缴社会保险的全部费用均由亚华公司拨付。亚华公司并没有安排韩建新到京宝公司工作，韩建新的工龄也会连续计算，亚华公司委托京宝公司代缴社会保险的行为不损害韩建新的任何权利。（二）韩建新2018年9月6日擅自离开公司不再上班。其申请仲裁时，要求亚华公司支付因违法解除劳动合同赔偿金等请求，未提出劳动者单方解除劳动合同的经济补偿请求。直至2018年10月23日仲裁庭审时，韩建新当庭提出解除劳动合同，韩建新未按法律规定履行提前告知义务，亚华公司不应支付经济补偿金。（三）原审判决认定韩建新的入职时间，仅依靠与本案有利害关系的证人证言及韩建新的陈述，未采纳社保参保时间，原审判决存在认定事实不清。 上诉人韩建新上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判认定亚华公司出具的《劳动合同》及该合同中的工资条款无效；2.判令亚华公司支付韩建新近2年的加班工资57997.56元、经济补偿金150409.5元、违法终止劳动关系的赔偿金289996.2元、赔偿拖欠2年工资的经济损失47115.75元、财产保全担保费400元、未签订劳动合同的赔偿金100272.96元、财产保全费2111元、支付2018年拖欠的工资11526.98元。事实和理由：（一）亚华公司以欺诈手段与韩建新签订的《劳动合同》无效。《劳动合同》是亚华公司2018年5月初打印后强迫工人签署，每人只让签一份，不让填日期，只有一份还给公司保管，工人无留存。合同中“合同期限”为“2017年4月-2020年4月1日”、“每月预付工资1600元”是手工填写的，韩建新签订合同时该两处均是空白的。手工填写的内容未与劳动者协商、不是劳动者的真实意思表示，双方在仲裁中均承认签署日期是2018年5月初的事实。该劳动合同为格式合同，其中第四条第3款，如果按照亚华公司的解释，则排除了劳动者获得加班工资的主要劳动权利、免除了亚华公司支付加班工资的责任；劳动合同第四条第4款，免除了亚华公司依法必须按月足额支付工资、每月工资不得低于南通市最低工资1800元的法律责任，均应认定无效。亚华公司应支付韩建新2年的加班工资。（二）一审法院拒绝韩建新提出对《2017年工资发放明细表》书写时间进行司法鉴定的申请，认定《2017年工资发放明细表》真实有效违反法律规定，一审法院不应采纳该明细表中关于工时价的金额和已支付工资包含加班工资的情况。（三）一审法院认定亚华公司拖欠韩建新2年工资的赔偿金不属于劳动仲裁的受理范围违反法律规定。（四）一审法院认定亚华公司为韩建新办理“退工停保”手续的行为未发生劳动关系的变更违反法律，亚华公司应支付韩建新违法解除劳动关系的劳动赔偿金。（五）提交韩建新《中国农业银行银行卡交易明细清单》，认为2018年2月13日由张建转账给韩建新的41128元，为最后一笔工资。亚华公司称其中10000元系张建出借给韩建新的借款，并无证据证明，如果为个人借款不应与工资合并转账。因此一审计算的经济补偿金金额不当。（六）一审法院将韩建新5000元借款抵算其工资不当。 亚华公司向一审法院提出诉讼请求：判令无需支付经济补偿金75246.7元。 韩建新向一审法院提出诉讼请求：1.要求亚华公司支付经济补偿金150409.5元；2.补发2018年工资11526.98元(6526.98+5000)；3.支付违法解除劳动合同赔偿金289996.2元；4.支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资57997.56元；5.支付拖欠工资赔偿金47115.75元；6.支付未签订劳动合同赔偿金100272.96元；7.保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院经审理认定事实如下：韩建新原系亚华公司员工。亚华公司自2007年12月起开始为韩建新缴纳社会保险，双方未签订书面劳动合同。亚华公司工每月预付1600元，余款年终考核结算后于春节前发放的当年度工资。2018年5月22日，亚华公司在韩建新不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，京宝公司为韩建新办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，韩建新继续在亚华公司工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。韩建新在亚华公司正常工作至2018年9月6日。2018年9月5日，韩建新向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月23日仲裁庭开庭时，韩建新向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年11月16日作出通劳人仲案字(2018)第348-6号仲裁裁决书，裁决：一、亚华公司于裁决生效之日起十日内为韩建新出具解除劳动合同的书面证明；二、亚华公司向韩建新支付2017年及2018年高温津贴差额860元、2018年1月至9月3日的工资余额39979.98元、解除劳动关系的经济补偿金75246.7元，由亚华公司于裁决生效之日起十日内一次性向韩建新支付完毕；对韩建新的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及韩建新均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 韩建新的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。韩建新2017年度总工时为2522小时，已发工资65572元；2018年度总工时2065.5小时，亚华公司已发53703元（48703工资+5000元借款）。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴830元及2018年度剩余工资，并为韩建新办理了解除劳动合同证明。 一审审理过程中，韩建新向一审法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为318244.96元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，韩建新向天安保险公司缴纳保险费400元。 另查明，京宝公司于2018年5月17日登记成立，成立之初为自然人独资有限责任公司，法定代表人赵建飞，2018年6月29日，法定代表人变更为陶毅；2018年8月31日股东变更为赵建飞、陶毅、亚华公司。 对于双方有争议的事实部分，一审法院认证如下： 关于韩建新的入职时间，亚华公司作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华公司对此应当承担举证不能的不利后果。韩建新主张2003年11月进入亚华公司工作，并有证人胡某,4、姚某,4的当庭证言相佐证，亚华公司亦不能提供证据予以推翻。故一审法院认定韩建新的入职时间为2003年11月。 关于2016年9月至12月期间韩建新的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故一审法院对韩建新有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时864小时，已发工资为22464元，其中标准工时569小时、加点工时91.5小时、休息日工时203.5小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数韩建新、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，韩建新提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故一审法院认定：韩建新2017年度标准工时1455.5小时、加点工时307.5小时、休息日工时715小时、法定假日工时44小时；2018年度标准工时1216.5小时，加点工时244小时,休息日工时576.5小时,法定假日工时28.5小时。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2.亚华公司是否需支付2018年度工资差额？3.亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4.亚华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？5.亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6.保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但最长不超过11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。韩建新于2003年11月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2009年1月(注：应为2004年11月)已订立无固定期限劳动合同，现韩建新主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于争议焦点二，韩建新2018年度总工时2065.5小时、双方确认的结算工时价为29.16元/小时，已发放48703元；韩建新曾向亚华公司借款5000元，该款金额明确，可以抵算工资。综上，亚华公司已发放2018年工资53703元（48703+5000），还应向韩建新补发6526.98元。 关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？亚华公司与其他工人结算工资时的工价为考虑加班因素后的综合工价，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，韩建新也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议；一审法院根据韩建新已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为20.18元/小时；2017年基本工价为18.8元/小时；2018年1-9月期间基本工价为21.35元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故一审法院对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对韩建新要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点四，社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华公司为韩建新办理了退工停保手续，但韩建新仍继续接受亚华公司的管理并提供劳动，由亚华公司发放工资，亚华公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故一审法院认定双方之间的劳动关系并未解除或发生变更。韩建新以亚华公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月23日，韩建新在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。经审核，2017年9月至2018年8月期间韩建新的工资收入为82087.31元（65572÷12个月×4个月+60229.98），月平均工资为6840.61元[82087.31÷12]，故亚华公司应支付韩建新经济补偿金102609.15元（6840.61×15）。 关于争议焦点五，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。韩建新未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故韩建新关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，一审法院不予支持。 关于争议焦点六，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。韩建新可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，韩建新向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对韩建新的该项请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决：一、南通亚华船舶制造集团有限公司于判决生效后十日内一次性支付韩建新工资6526.98元、经济补偿金102609.15元、保全担保保险费400元，合计109536.15元；二、驳回韩建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。保全费2111元，由韩建新负担1385元，由南通亚华船舶制造集团有限公司负担726元。 二审中韩建新提交其银行流水帐单，以证明一审计算其工资收入不当及所计算的经济补偿金错误。 对原判认定的事实，本院经审查后予以确认。 本案二审中的主要争议焦点：1.一审认定韩建新的入职时间是否正确？2.韩建新主张2年加班工资应否支持？3.韩建新主张亚华公司赔偿因拖欠其工资造成的损失、支付未签订劳动合同二倍工资，应否支持？一审关于本案财产保全保险费、保全费的处理是否正确？4.亚华公司是否构成违法解除劳动合同并应支付赔偿金？5.韩建新认为亚华公司存在多种违法行为从而提出解除劳动关系，一审判决亚华公司向韩建新支付经济补偿金102609.15元，是否正确？6.一审判决亚华公司还应支付2018年所欠工资6526.98元，是否正确？ 关于争议焦点1，用人单位应当妥善保存劳动者的入职登记资料。用人单位无法提供劳动者的入职登记资料，而劳动者能够提供相关证据证明其入职时间的，应予采纳。本案亚华公司无法提供韩建新的入职登记资料，仅以社会保险登记作为韩建新入职时间的证明证据。本院认为，社会保险登记仅证明双方存在社会保险关系，并不能单独证明劳动者的入职时间。韩建新本人陈述其2003年11月进入亚华公司，并有证胡某,4强姚某,4新当庭证言佐证，亚华公司并不能提供证据推翻。一审认定韩建新入职时间为2003年11月，具有可采性，本院予以支持。 关于争议焦点2，用人单位与劳动者可以就加班工资标准进行约定。如果没有约定，或者约定标准低于集体合同或规章制度标准的，按照集体合同或规章制度执行。本案韩建新与亚华公司未签订书面劳动合同，亚华公司以综合工价计薪，且多年来亚华公司亦是按照综合工价标准支付韩建新工资，一审认定亚华公司关于韩建新已发放工资中包含加班工资，并无不当。一审以双方认可的韩建新工时数及实发工资为计算依据，经计算并认定韩建新正常工作时间的工价工资并不低于当地最低工资标准。韩建新要求补发加班工资的请求，一审不予支付，可予支持。 关于争议焦点3，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，认定韩建新未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付劳动报酬而不支付的情形，从而不予支持韩建新关于亚华公司拖欠工资支付赔偿金的请求，依法有据。本案中，双方未签订书面劳动合同，一审查明，亚华公司每月预付工资1600元，余款年终考核结算后于春节前发放当年度工资，与其他职工并无区别，执行多年，韩建新从未提出异议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动者申请未签书面劳动合同二倍工资的仲裁时效适用该条规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。自2003年11月韩建新进入亚华公司工作，至2018年10月23日双方解除劳动合同之日，双方一直未签订书面劳动合同，韩建新申请未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效应从2008年《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施满一年之次日起计算一年，韩建新于2018年9月5日向南通市劳动仲裁委员会提出二倍工资赔偿的仲裁请求，一审认定韩建新此项请求超过时效，不予支持，符合法律规定。一审法院依据《最高人民法院》第八条规定，认定韩建新向保险公司缴纳的诉讼保全担保保全费400元系合理、必要费用，判令由亚华公司承担，合法有据。一审法院对保全费2111元，确定由韩建新负担1385元、亚华公司负担726元，并无不当。 关于争议焦点4，本案系亚华公司在韩建新等劳动者不知情的情况下变更社会保险缴纳手续而引发的矛盾。亚华公司2018年5月为韩建新办理了所谓的“退工停保”手续，社会保险缴纳主体由亚华公司变更为京宝公司，但韩建新的工作岗位未变，实际接受亚华公司管理的关系未变，亚华公司仍然向其支付工资报酬并实际承担社会保险费用。为此，一审认定双方劳动关系并未解除或发生变更，对韩建新要求亚华公司支付因违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持，符合本案实际。 关于争议焦点5，根据《江苏省工资支付条例》的相关规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位实行预付部分工资、分批支付工资的，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。亚华公司为船舶产业企业，多年实行每月预付部分工资、年终结算的工资支付方式，符合行业实际，韩建新从未表示异议。亚华公司每月预付韩建新1600元，低于南通市最低工资标准，该行为违反法律规定。亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬的违法行为，又因其未与劳动者协商或经劳动者同意而变更社会保险缴纳手续，引起本案争议，对本案矛盾的发生具有主要责任。在此情况下，韩建新提出终止双方劳动关系，并主张经济补偿金，一审判决予以支持，与法不悖。关于韩建新提出的一审判决的经济补偿金金额问题，经查，一审根据双方认可的2017年韩建新总工时、参照其2016年工价，计算出韩建新2017年工资总额为65572元；根据双方认可的韩建新2018年总工时及双方代理人签字认可的工价，计算得出韩建新2018年工资总额为60229.98元。为此，一审经计算，韩建新2017年9月至2018年8月期间的工资总额为82087.31元、月平均工资为6840.61元，并据此认定韩建新的经济补偿金为102609.15元，并无不当。韩建新代理人二审中提交的银行流水，形成于劳动仲裁前，一审中并未提出，其答辩意见亦与其在一审中认可的工价、工时及以此计算出的工资总额相矛盾，不足采信。 关于争议焦点6，一审判决认定韩建新2018年度应发工资为60229.98元，已发放48703元，余额11526.98元。韩建新曾向亚华公司借款5000元，发生于双方劳动关系存续期间，金额明确，亚华公司称以预付生活费名义支出，一审法院支持亚华公司将该笔5000元借款抵算工资的意见，判决亚华公司还应向韩建新补发工资6526.98元，并无不当。 综上所述，上诉人亚华公司、上诉人韩建新的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司、上诉人韩建新各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇一九年十二月十八日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯