山西省高级人民法院   民事裁定书     （2019）晋民申2801号     再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某1，男，1975年4月26日出生，汉族，住太原市小店区体育北街24号9号楼3单元3号，身份证号：140112197504260011。   委托诉讼代理人：张某2，太原市小店区双塔法律服务所法律工作者。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江省建工集团有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市动力区大庆路28号，组织机构代码：74443XXXX。   法定代表人：于某，该公司董事长。   再审申请人张某1与被申请人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）借款合同纠纷一案，太原市中级人民法院作出（2018）晋01民终6361号民事判决，已经发生法律效力。2019年11月25日，张某1向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   张某1申请再审称，原判决错误，请求：1、依法撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民终6361号民事判决与太原市小店区人民法院（2015）小民初字第03536号民事判决；2、依法改判被申请人向再审申请人履行偿还借款450万元及2014年6月26日至2015年7月26日的利息117万元及按中国人民银行同期贷款利率4倍计算2015年7月27日至还款之日的利息；3、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。第一，被申请人于2012年1月11日在太原市工商行政管理局晋源分局登记成立了黑龙江省建工集团有限责任公司山西分公司。该山西分公司实际由侯德福承包经营，在侯德福承包经营期间，2012年5月24日至2014年6月26日，山西分公司陆续向再审申请人借款人民币450万元，约定了3%的利率。并出具了加盖被申请人山西分公司财务专用章的借条。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”一审期间，再审申请人向法院提供了给侯德福转账400万元的银行流水，并提供大量银行流水证明再审申请人具备出借450万元款项的能力。关于再审申请人和山西分公司的借贷关系，被申请人对借款收据上加盖的财务章真实性持有异议，但既未提交证据予以证明其主张也未申请法院进行鉴定，故对借款的真实性应当予以认定。再审申请人持有加盖被申请人山西分公司的财务专用章的收据和向侯德福转账的银行凭证，该交付方式符合民间借贷的交易习惯，证实再审申请人已履行其交付借款的义务。一审判决无视该客观事实，认为款项没有进入被申请人公司账户，故不能认定借款事实关联性。属于事实认定错误。第二，侯德福的行为构成对被申请人的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，构成表见代理需同时满足下列条件：（一）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同；（二）相对人有理由相信行为人有代理权。本案中，侯德福持有被申请人山西分公司的公章及财务专用章，构成表见代理。理由一：侯德福本就是被申请人山西分公司的承包经营者，其对外以山西分公司负责人身份从事民事活动，其不仅掌管和持有山西分公司的公章和财务章，而且为了其经营方便，被申请人专门为侯德福刻制了被申请人总公司的公章和法定代表人名章；理由二：财务专用章区别于其他一般的印章，作为山西分公司的承包经营者，作为山西分公司的负责人，侯德福以被申请人山西分公司的名义向再审申请人借款，并在收据上加盖山西分公司的财务专用章，此行为足以使再审申请人相信其为本案被申请人山西分公司的借款行为，故侯德福的行为构成表见代理。第三，被申请人违法将公司承包给侯德福经营产生的法律后果应由被申请人承担。再审申请人持有被申请人山西分公司出具的财务章收据，且被申请人的山西分公司在工商部门办理营业执照时预留的是侯德福的电话，无偿租赁侯德福的房屋办公，被申请人与侯德福之间是承包经营关系，对侯德福代表该公司从事的民事行为应由被申请人承担。最高人民法院关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知中规定：1、发生诉讼时，承包人仍在承包的，以该企业为诉讼当事人承担责任，承包人可作为企业的法定代表人参加诉讼。承包人与发包人之间的纠纷按照承包合同另行处理。2、发生诉讼时，原企业倒闭已无财产清偿债务或者财产不足清偿债务，而且按承包合同的约定，承包人对企业亏损负有责任的，可以原承包人为诉讼当事人。企业的主管部门或者其他单位未经法定程序接收了企业财产的，也应以第三人的身份参加诉讼，并在接收的企业财产的范围内承担相应的责任。3、发生诉讼时，原承包合同已经期满或被依法解除，原承包人没有按承包合同约定交付承包金或者按照承包合同的约定，承包人对其承包期间的债务应当承担责任的，可以企业为被告，企业要求按照承包合同的约定由承包人承担责任的，可将原承包人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照承包合同向企业承担责任。（二）有新的证据，足以推翻原判决。本案判决生效后，侯德福认可，其实际已经收到了再审申请人的借款，且2012年5月24日收到的再审申请人的款项为借款，而不是被申请人所辩解的申请人为山西璟诚开发公司的投资款。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项的规定，请法院对本案进行再审并依法改判，已维护再审申请人的合法权益。   本院认为，本案争议的焦点主要是建工集团是否应向张某1偿还借款450万元及相应利息。根据原审证据显示，建工集团于2011年12月22日作出“黑建工字（2011）128号”文件，任命寇津生为建工集团山西分公司经理，工商行政登记显示该公司于2012年1月11日成立，负责人为寇津生，于2015年8月20日注销。侯德福在建工集团山西分公司中并非负责人，也未被授权独立对外使用公章。虽然450万元借据上加盖有侯德福印章与建工集团山西分公司财务专用章，暂且不论公章的真伪性，即便加盖真实的公章，因侯德福未有公司明确授权对外独立使用公章，其在借据上盖章应属于越权行为。而此时张某1与侯德福均为山西璟诚房地产开发有限公司股东，属关系密切人，借据记载该款系用于璟诚公司开发的霍州幸福汇小区项目，其理应知道该款系借给侯德福，而非建工集团或建工集团山西分公司，而建工集团或建工集团山西分公司并非山西璟诚房地产开发有限公司股东，也非霍州市幸福汇小区工程项目建设方或承建方，该笔借款也未进入建工集团与建工集团山西分公司账户，可以证明建工集团。建工集团山西分公司与该款的使用与收益没有关系，虽然借据上加盖有建工集团山西分公司公章，但因侯德福并非公司负责人，也没有证据显示其被授权使用公章，且没有证据证明建工集团对该笔借款使用具有真实意思表示或事后予以追认，侯德福并非履行职务行为，张某1认为侯德福构成表见代理的主张，不符合法律规定，其该项主张本院不予支持，原审认定并无错误。对于申请人所称新证据，因不能否定原审认定事实，也不具有将借款偿还责任归于建工集团的证明力，其该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。   综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人张某1的再审申请没有事实与法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）项规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回张某1的再审申请。       审判长赵凯   审判员李晓轩   审判员宋霞         二〇一九年十二月十二日     书记员佘颢