云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1177号上诉人（原审原告）：李洪文，男，汉族，1975年10月8日生，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：张晋南，云南西华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯春成，男，汉族，1990年9月7日生，住云南省砚山县。上诉人李洪文因与被上诉人侯春成民间借贷纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭审理。于2019年11月27日组织各方当事人进行法庭调查、调解，上诉人李洪文及其委托诉讼代理人张晋南、被上诉人侯春成到庭参与法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。李洪文上诉请求：1.撤销云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初916号民事判决；2.支持李洪文的一审诉讼请求；3.侯春成承担本案一、二审的诉讼费。事实及理由：2018年8月14日，杨某打电话给李洪文说侯春成想借5万元钱，问李洪文是否有钱借给侯春成，借款期限一个月，月息按2分支付，李洪文答应借款。李洪文将5万元现金拿到杨某家，侯春成不在，因李洪文有事把钱交给杨某，通过杨某把钱借给了侯春成。《抵押借款协议》是杨某准备，协议空白处所填写的内容是杨某与侯春成当面协商好后由侯春成自己填写的。即使没有李洪文的签名，只要侯春成实际拿到借款，协议就已生效。该协议所记载的内容与李洪文主张一致，李洪文的主张应得到采信。侯春成陈述与协议不一致，又无任何证据佐证，不应得到采信。双方在《抵押借款协议》第八条中的约定不违反法律规定，应该受到法律保护。侯春成借款后未归还，仅以一句所借钱是杨某的而非李洪文的，一审就驳回李洪文的诉讼请求不当，李洪文只有上诉，因此一、二审李洪文委托律师的费用侯春成都应该承担。侯春成答辩称：2018年8月14日向杨某借款50000元，约定的月利息为每万元2000元，交付借款时预扣了一个月的利息10000元，仅实际交付40000元。该笔借款已通过微信转给杨某61000元，已全部还清，还多还了部分。一审中已提交微信转账的依据。请二审驳回上诉，维持原判。李洪文向一审法院起诉请求：1．判决侯春成偿还借款本金50000元，并承担借款期间的利息，利息要求自借款之日起按年利率24%计算至本金还清为止；2．判决侯春成承担为了进行诉讼委托律师所支付的律师费5000元。一审法院认定事实：2018年8月14日，侯春成到杨某家中商谈借款一事，通过协商，双方签订了《抵押借款协议》，该协议为格式合同，杨某在协议的出借人空格处签了李洪文的名字，侯春成在借款期限、借款利率、乙方借款人空格等处签字捺印。协议基本内容为：“侯春成向李洪文借款50000元，借款期限一个月，自2018年8月14日起至2018年9月14日，借款用途资金周转。借款月利率为0.02，乙方应当于借款之日前将上月利息支付给甲方，最后一期利随本清。如到期未还清，借款人自愿承担出借人通过诉讼等方式追讨借款所支付的律师费、诉讼费、公告费、保函费、保全费等其他一切费用，因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，由协议各方协商解决，协商或调解不成的，应向平远所在地有管辖权的人民法院起诉。”后李洪文持协议以出借人（原告）身份起诉要求侯春成还款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第（一）项规定了主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。李洪文所提交《抵押借款协议》中“李洪文”三字杨某伟所书写，并且借款给侯春成的时候，李洪文不在现场，杨某伟将借款交付侯春成。对此，双方就谁是实际出借人产生争议，根据合同的相对性原则，李洪文主张通杨某伟向侯春成实际交付借款49000元，其是实际出借人（承诺人），侯春成是借款人（要约人）的事实，须提交证据予以证明，对所提交的《抵押借款协议》因李洪文不在现场，出借人非本人所签，借款现金也非李洪文实际交付，故对李洪文主张其为该协议的实际出借人，因提交的证据不能证实其主张，本院不予认定，其与侯春成的借款合同关系不成立，对李洪文的诉讼请求，因提交的证据不能证明主张的事实，应予以驳回。侯春成主张返还其多支付的借款，因其在本案一审辩论终结前未提出反诉，对其主张，在本案中不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第十三条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条规定，判决：驳回李洪文的诉讼请求。案件受理费1276元，减半收取计638元，由李洪文负担。本案二审中，李洪文对一审认定事实提出异议。认为一审法院遗漏认定双方协商借款的过程及交付借款的过程。侯春成对一审认定本案法律事实无异议。对双方无异议的一审认定的事实，本院予以确认。二审中，李洪文为证明其提出的事实异议，申请证杨某伟出庭作证。李伟当庭证明：2018年8月14日，侯春成杨某伟提出借款50000元，杨某伟无资金可出借，打电话询问李洪文是否有资金出借。李洪文同意借款，并将50000元钱拿杨某伟家里杨某伟转交给侯春成。双方约定借款期限一个月，利息为月利率0.02，杨某伟提供空白《抵押借款协议》，由侯春成在空白处将双方约定内容填写于协议中。交付借款时预扣了一个月的利息1000元，交付了49000元。预扣利息及协杨某伟已转给李洪文。侯春成之前杨某伟借过钱，已还清。2018年12月及2019年1月侯春成也杨某伟借过钱。2018年9月17日至2018年11月14日期间侯春成通过微信转杨某伟微信账户六笔款杨某伟确认收到。李洪文杨某伟的证言质证认为：无异议。侯春成杨某伟的证言质证认为：一审中提交证据转账杨某伟的六笔款就是赔还本案借款。之前杨某伟借过的两笔借款都已还清，与本案无关。2018年10月还向其借过10万元，是在本案借款之后，该笔借款已另案达成调解协议。杨某伟间再没有其他借款。本院认为，杨某伟出庭证明，双方杨某伟陈述的本案借款的事实无异议杨某伟关于本案借款的经过的证言应当采信作为认定本案事实的证据，但其主张2018年12月、2019年1月侯春成还向其本人借过款的陈述，未向法庭提交任何证据证明，本院不予采信。根杨某伟的证言，本院补充认定本案事实如下：2018年8月14日，侯春成杨某伟提出借款50000元，杨某伟无资金可出借，打电话询问李洪文是否有资金出借。李洪文同意借款，并将50000元钱拿杨某伟家里杨某伟转交给侯春成。双方约定借款期限一个月，利息为月利率0.02，杨某伟提供空白《抵押借款协议》，由侯春成在空白处将双方约定内容填写于协议中。交付借款时预扣了一个月的利息1000元，交付了49000元。预扣利息及协杨某伟已转给李洪文。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议的焦点问题主要是：1.双方间的《抵押借款协议》是否合法有效并实际履行？2.李洪文主张侯春成赔还借款本息应否得到支持？应支持多少？3.李洪文请求由侯春成承担因本案诉讼支付的律师费5000元的诉讼请求应否支持？关于双方间的《抵押借款协议》是否合法有效并实际履行的争议。本院认为，《抵押借款协议》空白格式合同虽然是杨某提供，但原合同空白处内容均由侯春成本人自行填写完整，并签名按印确认，证明出借资金来自李洪文的事实杨某已向侯春成说明，杨某仅是作为李洪文的委托代理人将借款本金交付给侯春成，并与侯春成就借款本金、利率等协商达成一致。李洪文虽未在借款协议上签名，但已根据协议提供借款，经杨某转交给侯春成，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；……。现李洪文依据《抵押借款协议》请求侯春成赔偿借款本息可视为其对该协议的事后追认。因此，《抵押借款协议》为有效协议，李洪文已按协议约定交付了借款本金。关于李洪文主张侯春成赔还借款本息应否得到支，应支持多少的争议。本院认为，李洪文主张出借本金为49000元，侯春成主张出借本金为40000元。因双方均认为借款本金是杨某交付给侯春成的，因此，应当采信杨某对交付本金数额的陈述，且该陈述与侯春成自行填写的《抵押借款协议》中约定的借款利息相吻合，也得到李洪文的事后追认，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，本案借款本金数额应当按照实际交付借款数额认定。预先扣除的当月利息不得计入借款本金。侯春成提出预扣利息为10000元，实际交付本金仅40000元，与其填写的借款协议约定不吻合，目前也未提交任何证据证明，应承担举证不能的不利后果。本案借款本金应当认定为49000元。另外，侯春成一、二审中均主张本案借款已通过微信转至杨某微信账户赔还清结，并且于一审提交了微信转账记录，二审中证人杨某虽认可收到这6笔转账付款，但未明确是否是代理李洪文收取归还本案的借款，李洪文也不认可委托杨某收取本案借款。该6笔微信转款在转账凭证中未作备注，不能明确是否归还本案借款。因杨某在二审庭审中主张与侯春成间还发生过其他借款关系，也得到侯春成的认可，因此，该6笔转款是否属于归还本案借款，还是侯春成与杨某间的其他借款关系，双方均未提交充分证据证明，本案不作认定，侯春成和杨某可通过另案解决。根据举证责任分配原则，侯春成主张是归还本案借款，应当举证证明，在无充分证据证明是归还本案借款的情况下，应由其承担举证不能的不利后果。因此，侯春成应当承担本案借款的赔还责任。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中双方的《抵押借款协议》中约定的月利率为2%，年利率即为24%，未超过上述规定，应当予以支持；所约定的违约每天按借款金额的0.5%支付违约金的约定，应当视为对借款逾期利率的约定，按该约定利率，借款逾期年利率达到了182.5%，远远超过上述规定，现李洪文主张按24%年利率计算逾期利息，符合上述规定，应当支持。关于李洪文请求由侯春成承担因本案诉讼支付的律师费5000元的诉讼请求应否支持的争议。本院认为，双方虽然在《抵押借款协议》第八条中约定：如到期未还清，借款人自愿承担出借人通过诉讼等方式追讨借款所支付的律师费、诉讼费、公告费、保函、保全费等其他一切费用，……。但根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据上述规定，李洪文主张的逾期利息本院已按年利率24%支持，李洪文再主张超过这一利率的其他费用的，不应得到支持。因此，李洪文主张的律师费5000元本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当。李洪文上诉主张事实成立，本院予以认定，上诉请求由侯春成赔偿借款本金及利息的主张成立，本院予以支持，但其主张借款本金50000元，因在交付借款本金时预扣利息1000元，因此依法只能判决由侯春成承担借款本金49000元的赔还责任。双方约定借款期间及逾期利率、违约损失及其他费用依法仅能按最高年利率24%计算支持，因此，李洪文主张本案借款自借款之日起按年利率24%计算至全部本金还清止的利息本院予以支持；主张由侯春成承担5000元律师费用的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一项、第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初916号民事判决；二、由侯春成于本判决送达之日起三十日内赔还给李洪文借款本金49000元，并按年利率24%支付借款本金自2018年8月14日起至还清借款本金止的利息；三、驳回李洪文的其他诉讼请求。二审案件受理费1276元，由李洪文负担128元，由侯春成负担1148元；一审案件受理费1278元，减半收取638元，由李洪文负担64元，由侯春成负担574元。本判决为终审判决。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。判决生效后，若义务人不自动履行，权利人可在判决规定的履行期限届满后二年内向云南省砚山县人民法院申请执行。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇一九年十二月十六日书记员  雷 丹