山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10919号上诉人（原审原告、反诉被告）：章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：刘传玉，总经理。委托诉讼代理人：张培亮，山东建仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华夏，山东建仑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：济南市章丘区高官寨街道办事处，住所地济南市。法定代表人：翟忠，主任。委托诉讼代理人：张平山，山东鹏飞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李延辉，山东鲁明律师事务所律师。上诉人章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司（以下简称章丘二建）、上诉人济南市章丘区高官寨街道办事处（以下简称高官寨街道办事处）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服济南市章丘区人民法院（2018）鲁0181民初8079号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。章丘二建上诉请求：1.撤销一审判决第三、第四项判决；2.改判被上诉人高官寨街道办事处支付章丘二建工程款阁楼（夹层）部分8727069元，并自2018年10月18日始，以8727069元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付工程款逾期付款利息，至实际偿付之日止；3.一、二审诉讼费用由高官寨街道办事处承担。事实和理由：一审法院判决案涉阁楼部分按照工程造价8727069元的80%计取即6981655.20元，属于认定事实错误。章丘二建在本案中不存在任何过错，对于案涉工程阁楼部分计价取费应当依据工程造价全额计取。章丘二建在招投标程序、合同签订、合同履行过程中均不存在任何过错，一审法院也未认定章丘二建在工程施工过程中存在任何过错，但在对案涉17栋楼阁楼如何取费时以“综合考虑双方在合同签订，履行中的过错，以及鉴定结论确认的建筑面积、合同约定的固定单价、阁楼的施工成本及使用价值、涉案工程的资金来源等因素”为由，判决涉案阁楼（夹层）的工程造价，可参照建筑面积以及固定单价的80%计算即6981655.20元，没有任何事实依据。本案经山东泽广工程咨询有限公司鉴定并出具鲁泽基审字[2019]第037号工程造价鉴定报告，案涉17栋楼阁楼工程造价8727069元，对阁楼部分计价取费应当依法依约全额计取。综上，为维护自身合法权益，章丘二建现提起上诉，请求二审法院依法予以改判。高官寨街道办事处辩称，章丘二建的上诉不能成立，阁楼部分不应当支付工程款，一审认定应支付80%的工程款是错误的，章丘二建要求支付全部更是没有任何依据，请求法庭依法驳回章丘二建的上诉。章丘二建认为涉案工程阁楼部分应当列为计价面积是错误的，因为按照双方的合同施工面积按图纸标注面积计算，章丘二建在投标的时候就应收到了图纸，图纸是合同的组成部分，按照章丘二建在诉状中的说法认为实际面积应该为71967.44平方米，与图纸标注的面积相差9760.76平方米，在2015年4月17日交了关于高官寨辛马社区安置房工程图纸中应计算建筑面积而未及部分核定申请，当时就发现了这一错误，即便章丘二建认为合同因重大误解应该撤销的话，按照合同法第五十四条、五十五条的规定，应当在一年内行使撤销权，但2015年4月17日到本案起诉3年多的时间，章丘二建均未向法院申请撤销涉案合同，早已经过了法定的除斥期间，永远的丧失了该项撤销权，在本案中请求撤销合同及附件图纸中关于不计算建筑面积的约定没有事实和法律依据。另外，涉案工程进行过招标，章丘二建对其中5号楼进行了投标，有招投标文件，原审判决将所有涉案工程都认定为无效是错误的。涉案工程是2017年1月24日验收合格，按照约定质保金应当在2017年1月23日质保期满予以支付，原审判决判令高官寨街道办事处承担自2019年1月26日开始的逾期付款利息是错误的，多计算两年的付款利息，章丘二建在2016年2月给高官寨街道办事处出具承诺于5月31日前交工，原审判决只支持逾期付款的利益而否定逾期交工违约金的诉求是错误的，按照高官寨街道办事处的承诺迟延交工8个月每天违约金5万元，一个月150万元，8个月是1200万元，这一部分是章丘二建承诺的违约金，应当得到支持。法庭调查中，高官寨街道办事处补充意见如下：双方签订的合同的价格是每平方米1300元，由章丘二建提供投标文件的报价包括安装部分和土建部分二者之和除以1300得出来得就是计价面积，作为章丘二建来讲，对阁楼部分不计的面积是明知的，也是同一个，否则不会用这个方式来进行投标。高官寨街道办事处上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、六项判决结果，依法予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用及司法鉴定费用均由章丘二建承担。事实与理由：一、一审法院认定《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》为无效合同是错误的，该认定没有法律依据。本案承包合同应为有效合同，一审判决认定合同无效，毫无依据。一审法院扩大了《中华人民共和国招投标法》的适用范围。首先，本案涉及的辛马社区工程款性质为村级资金而非国有资金。本案工程款来源系土地增减挂钩项目的指标补助资金。根据山东省人民政府鲁证土字（2011）909号文件第四条“增减挂钩所取得的土地增值收益，要全额返还农村，用于农村住房和社区基础设施配套”的规定、章丘市人民政府章政发（2013）8号文件第三条第二款第四项“30万元/亩的指标收益主要用于农村住房、基础设施建设，镇街可以提取5%的管理费用，用于保障项目管理运作”的规定、章丘市发展和改革委员会给马庄村民委员会下发的新建辛马社区的核准意见章发改投资核（2014）33号第三项资金来源为土地增减挂钩及自筹解决的规定可以看出，辛马社区的工程款为土地增减挂钩补助资金，该资金为国家对村委新增耕地指标的补助，所有权归村委会，高官寨只是代为管理运行。因此，本案工程款并非国有资金，根据《山东省人民政府办公厅贯彻国办发(2017)19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》第三条的规定，本案不是必须进行招标的项目。其次，招投标制度设立的意义为提高经济效益及资金使用效率，节约建设资金。章丘二建承建17栋楼房，由于该17栋楼设计、施工工艺一致，故双方以5号楼为“招标体”进行招投标，该种招标方式节约了招投标成本，节省了建设资金，并不违反招投标制度设立的目的，未违反法律及行政法规的强制性规定。章丘二建对该投标方式予以认可，也向我方递交了招标材料，同意其他楼体按照5号楼的中标价格执行，故本案工程已履行了招投标程序。退一步讲，5号楼作为“招标体”进行了招投标，5号楼的合同并不无效。另根据《中华人民共和国建筑法》第十九条“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”的规定，对于不适于招标发包的，法律允许可以直接发包。因此，在本案工程不是必须招标项目的前提下，高官寨仍进行了招标程序，没有任何违反法律强制性规定的情形，很显然，一审法院判决认定《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》为无效合同，是错误的。二、一审判决第二、三、四、六项判决结果所认定事实错误，无事实和法律依据。（一）关于一审判决第二项判决高官寨街道办事处自2017年1月26日开始，以15454765.61元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类利率计付章丘二建工程款逾期付款利息错误。首先，对于竣工验收后的付款期限，双方没有约定，高官寨街道办事处没有逾期付款。根据双方签订的《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》第四条第一款约定：“竣工验收前付款方式按市土地增减挂钩政策资金拨付比例执行。质保金按照国家规定执行，于竣工后验收后两年内分两次付清”。该约定仅是对竣工验收前的付款方式进行了约定，而对验收后的付款方式未作明确约定。章丘二建与高官寨街道办事处签订合同之前，也明知涉案工程的资金来源是市土地增减挂钩政策资金，在土地增减挂钩政策资金拨付之前，高官寨街道办事处是无资金支付工程款的。根据《章丘市人民政府关于进一步推进社区建设的意见》《章丘市人民政府章政发[2013]11号文件》的规定、政府部门向高官寨街道办事处支付土地增减管沟的拨款明细和记账凭证、鲁政土字2011（909）号文件第四条“明确土地增减挂钩的收益全额返还农村”规定的精神，另结合《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》第四条第一款的约定，在双方对竣工验收后的付款时间未作特殊、明确约定的情况下，仍应按照市土地增减挂钩政策资金拨付比例支付。因此在后期的土地增减挂钩政策资金未拨付之前，应当视为没到付款期限，高官寨街道办事处也没有付款义务，因此也不应当认定高官寨街道办事处逾期付款，更不应当认定高官寨街道办事处欠付。一审判决书第29页所认定的利息，没有事实及法律依据。其次，质保期限未满，且在法定的质保期限内质量出现问题，章丘二建首先违约，高官寨街道办事处没有支付质保金和质保金利息的义务。根据《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》第四条第一款约定，质保金按国家规定执行，于竣工验收后两年内分两次付清。涉案工程于2017年1月24日经验收合格，质保金应在此后两年内（即2019年1月23日前）扣除维修费用后付清，在此日期前高官寨街道办事处无付款义务。高官寨街道办事处一审提交的2018年10月18日滕绪峰与章丘二建一审代理人员保国的微信聊天记录、维修项目明细表及维修费用清单，证实在质保期限内章丘二建所承建的工程已经出现质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第四十条、《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，章丘二建应当预留的质保金金额为（80866084+939397.99）X0.03=2454164.46元，此金额为质保金。此质量问题的出现是在上述规定的质保期限内，而章丘二建应当按照《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》第三条约定和上述规定，章丘二建应当自竣工验收合格之日起按照上述规定期限承担质保责任。但章丘二建在接到高官寨街道办事处通知后并未履行，属于章丘二建违约。后章丘二建于2018年10月18日向法院提起诉讼，之后案件进入诉讼程序，因工程款最终数额涉及到增减项、甲供材等数额的确定、维修费的扣除及我方反诉的逾期交工违约金数额的认定等问题，导致工程款数额存在不确定性，双方均应按照司法程序进行处理。章丘二建无权要求高官寨街道办事处在诉讼期间支付质保金工程款。另根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，章丘二建属于先履行质保义务的一方，高官寨街道办事处属于后履行的一方，高官寨街道办事处享有先履行抗辩权。在章丘二建没有履行质保义务之前，高官寨街道办事处没有付款义务，更不应当承担质保金的利息。因此，高官寨街道办事处的工程款支付并不存在逾期情况，一审判决高官寨街道办事处承担自2017年1月26日始的逾期付款利息没有事实和法律依据，请求二审法院应予撤销。（二）一审法院判决违背双方合同约定及法律规定，违法对阁楼（夹层）部分工程款委托鉴定，违反法律程序，严重侵害高官寨街道办事处合法权益，因此一审法院所作出的第三项判决结果严重错误。该项涉及的阁楼（夹层）部分工程款为本案的核心争议焦点。一审判决第三项判决高官寨街道办事处支付夹层部分工程款没有合同和法律依据并违反了法律程序，应予撤销并驳回。具体理由如下：其一，《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》约定的计价标准和计价方法为固定价款合同，即双方合同明确约定固定单价、固定面积。章丘二建要求阁楼（夹层）部分计算工程款没有合同依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《建设工程价款结算暂行办法》第六条第三款规定，合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变。第十一条规定，工程价款结算应按合同约定办理。本案中双方签订的《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》系双方真实意思表示，自双方签章之日即已发生法律效力，合同内容对双方具有约束力，双方均应严格执行。根据《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》第一条工程概况部分第7项、第九项约定，双方的工程款结算方式约定为：“合同价款为每平方米1300元（含税），施工面积按照图纸标注面积计算；固定单价一次性承包，不应物料、机械人工费市场价格浮动等其他因素调整，在本合同签订前，明确的施工内容变更不再费用调整，施工过程中，如遇工程变更，以双方代表共同签字的签证为准，其他不予认可”。标注了建筑面积的图纸，在签订合同前已经全部交付给章丘二建，阁楼（夹层）部分在图纸中已明确列明，章丘二建作为专业承包具有房屋建筑总承包壹级资质企业，建筑一级资质的专业建筑公司，具有资深经验和能力的建筑公司，其拥有高素质、专业的技术人员，且其拥有懂法的专业人士及法律顾问，合同条款已经注明，章丘二建对阁楼（夹层）部分工程包含在设计图纸内，且图纸标注面积也注明阁楼（夹层）部分工程不计算面积，对于阁楼（夹层）部分工程款不应当计算，全部包含在固定单价和固定的建筑面积内不应当另行计算是明知、认可的。章丘二建相比于高官寨街道办事处具有明显的专业优势，其在图纸审查、合同条款审查等方面，具有相对专业的条件和审查义务。关于合同约定的计价、结算等内容系合同的核心条款，章丘二建在签约前必定会进行慎重考量。在图纸标注面积已经明确，且合同约定工程款按图纸标注面积计算的情况下，章丘二建的签约行为是对该内容综合考虑和衡量的结果，是对该条款慎重考虑后做出的决定，签约即表明章丘二建接受该种结算方式。涉案工程在履行过程中，阁楼（夹层）部分未作任何设计变更、变化，章丘二建也按照设计施工图纸实际施工完毕。在合同签订且已实际履行完毕的情况下，章丘二建又以图纸标注错误为由要求额外支付阁楼（夹层）部分工程款，否定推翻合同核心条款，其诉求严重违反双方合同约定及诚实信用原则，于理于法均不应得到支持。其二，一审法院对阁楼（夹层）部分启动司法鉴定程序违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定，我方对于章丘二建的鉴定申请一直明确反对，一审法院不顾法律明确规定和我方的一再反对，坚持启动鉴定程序，没有任何依据。首先，本案的承包合同为固定价合同。双方签订的承包合同工程概况部分第7条明确约定，合同价款为1300元/平方米，施工面积按图纸标注面积计算。图纸标注面积在高官寨街道办事处投标前向章丘二建交付的施工图纸中已明确标注。后章丘二建亦根据该图纸进行了投标，最终中标。在章丘二建为高官寨街道办事处出具的《社区建设施工承诺书》第4条也明确承诺：“签订承包合同前出现的变更以及施工中的安全文明施工费，不考虑费用调整。施工过程中，除正常的工程量变更外，不主张其他费用。”因此，双方在签订合同时单价及图纸标注面积均已明确，承包范围和内容均已固定，用单价乘以图纸标注面积就可明确计算出合同总价款，且约定除施工过程中工程量变更外，不主张其他费用，根据上述分析本案承包合同应为固定价合同。本案阁楼（夹层）部分属合同范围内的正常施工，并非约定范围外的工程量变更，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，不应启动司法鉴定程序。其次，一审判决以双方对外墙保温设计变更导致建筑面积变化均认可，双方签署预结算书载明建筑面积存在争议为由启动司法鉴定程序的观点不能成立。1.外墙保温设计变更面积与阁楼（夹层）部分建筑面积存在本质区别，其区别之处在于外墙保温属施工中对原图纸设计的变更，而阁楼（夹层）部分并不存在对原图纸的任何变更，该变更不是建筑面积的变更。两者之间没有任何关联性，法院以外墙保温设计变更为由，对阁楼（夹层）部分建筑面积启动鉴定程序，明显存在矛盾缺乏依据。2.预结算书载明的双方对争议建筑面积部分协商解决，并不代表我方认可夹层应计算建筑面积。高官寨街道办事处对于夹层部分不应计算建筑面积一直态度坚定、明确，对于章丘二建提出计算建筑面积的无理要求，高官寨街道办事处一直明确予以拒绝。之所以约定协商解决，其目的是高官寨街道办事处在章丘二建当时不能接受我方观点的情况下，通过协商继续向章丘二建阐明观点，使高官寨街道办事处接受不计算建筑面积的沟通过程。况且预结算书中对于基层面积有争议，是高官寨街道办事处认为包含在图纸标注面积内，不应当计算。因此，预结算书对争议建筑面积部分协商解决的约定并非高官寨街道办事处认可夹层部分计算建筑面积，法院更不应以此作为启动司法鉴定程序的理由，一审法院的鉴定程序违法没有任何依据。其三，一审判决对阁楼（夹层）部分造价进行认定没有依据。一审判决以阁楼（夹层）具备使用价值，设计初衷发生了实质性改变，结合阁楼施工成本等因素，对阁楼面积造价进行认定采纳的理由不能成立。1.设计院将阁楼部分不予计算建筑面积，符合国家规范。一审判决认可本案图纸应适用《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），且认为“涉案图纸设计时，依据当时的设计规范，阁楼（夹层）在设计为不利用时，不计算建筑面积符合当时的规定，并无不当。”认可了图纸计算的合规性。其后又对该部分造价进行认定，前后存在明显矛盾。2.一审判决认为，阁楼设计时标注“此门仅限检修时开启”，该空间具有“检修”的使用价值，因此并非严格意义的“不可利用”的观点不能成立。所谓“不利用”是指该部分建筑不具备建造该建筑物所达到的根本使用功能。涉案工程的建造目的为满足居民生活居住功能，显然“检修”功能并非核心使用功能，且阁楼地面载荷等指标明显区别于标准层，客观上不具备使用条件，故设计院在设计本案图纸时，将定义为“不利用”空间，不予计算建筑面积，并无不当。3.涉案阁楼并未处于使用状态，且交付后状态与是否应计算建筑面积无关。根据（GB/T50353-2005）规范，当设计不利用时不予计算建筑面积。因此确定是否计算建筑面积，应以图纸设计时是否将该部分设计定义为可利用空间作为衡量标准。也就是说只要在图纸设计时定义为不利用空间，就不应计算建筑面积，至于施工交付后是否使用与建筑面积确定无任何关联。4.阁楼部分并未增加章丘二建的建筑成本。本案的固定单价是综合单价，对于需实际施工但不计算建筑面积的部分，如阁楼、基础、隐蔽工程等部分，在测算建筑成本、计算单价时，承包方实际已将该部分建筑成本分摊折算在了综合单价中。本案中，阁楼部分施工面积图纸标注明确，签订合同前章丘二建已明知该部分属于正常施工范围但不计算建筑面积，上述成本在确定单价时早已分摊折算在内，因此阁楼部分的施工并不导致章丘二建施工成本的增加。一审判决对该部分计算工程款，实际是对该部分重复计价，重复评价。如一审判决真正考虑到公平原则，就不应对该部分造价再进行认定，涉合同明确约定的计价结算方式，额外增加高官寨街道办事处不合理的经济负担。5.章丘市建筑工程施工图设计文件审查中心对涉案图纸面积审查结果与我方图纸标注面积一致，且根据涉案工程建设用地规划许可证、章丘市发展和改革委员会关于新建马庄社区安置区一期项目的核准意见等文件核准的建筑面积也与我方图纸标注面积一致，说明该标注面积得到政府部门认可，且一审判决对阁楼计算建筑面积，将突破政府核准建筑面积，违反审批核准的建筑面积总量。（三）一审判决第四项判决结果，严重错误。一审判决第四项，判决高官寨街道办事处自2018年10月18日起支付夹层部分工程款逾期付款利息，没有事实和法律依据，应予撤销。如前所述，一审判决我方支付夹层部分工程款没有依据，因该项判决内容亦失去了存在的前提和基础，应予一并撤销并驳回。退一步讲，双方对于竣工验收工程款的付款时间，没有约定，高官寨街道办事处更没有支付利息的义务和责任。（四）一审判决第六项判决结果，严重错误。一审判决以高官寨街道办事处对工期顺延予以认可，二建公司对工期延长没有明显过错为由，驳回了高官寨街道办事处的全部反诉请求。高官寨街道办事处认为该判决理由明显不当，应予改判并支持。1.双方合同原定竣工日期为2014年12月30日，后双方签订补充说明，将工期顺延至2015年5月1日。高官寨街道办事处反诉主张的违约金也是从2015年5月1日起开始计算。此后，因章丘二建一直未能按期竣工，高官寨街道办事处多次催促其采取补救措施，加快施工进度，章丘二建亦向高官寨街道办事处出具了竣工承诺书。章丘二建对竣工时间的承诺，为其单方保证，并不代表高官寨街道办事处认可其顺延工期。同时按照合同约定，高官寨街道办事处对工程材料、工程进度具有监管责任，章丘二建罗列的工程延期证据，是双方正常的工作联系，不应成为认定没有过错的证据。在逾期施工过程中，高官寨街道办事处也从未表示过放弃追究其逾期交工相关责任的权利。一审判决以高官寨街道办事处对章丘二建做出的竣工承诺未提异议，视为以实际行为作出对工期顺延认可的理由不能成立。2.施工过程中，质监站虽下达停工通知，但实际并未因此停工一天，并未对工期产生任何影响。同时虽施工过程中存在调整甲供材及甩项的情况，但该部分均为灯具、防盗门等配套部分，并不影响章丘二建的施工进度，且由于上述调整使章丘二建的工程量减少而非增多，不应成为其延期交工的理由。3.2016年5月高官寨街道办事处将指定丁乳胶漆等作为甲供材，同年6月对于安置散水、灯具等作为甩项处理，并不影响章丘二建的施工工期，反而因甩项却缩短了章丘二建的施工工期。另根据补充说明，章丘二建应当在2015年5月1日竣工，但到2016年5月和6月时，章丘二建已经迟延交工一年，章丘二建已经严重违约。高官寨街道办事处将指定丁乳胶漆等作为甲供材，同年6月对于安置散水、灯具等作为甩项处理，是采取的补救措施。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，高官寨街道办事处的行为不是章丘二建迟延竣工的理由。4.即便按照章丘二建的书面承诺，其也应在2016年5月31日前竣工，而本案实际交工时间为2016年12月底，在此期间的逾期交工责任，章丘二建过错明显。一审判决却认定章丘二建没有明显过错，对我方要求的逾期交工违约责任全部不予支持，显然没有依据也不符合公平原则。5.章丘二建因延期交工已实际导致高官寨街道办事处经济损失。因工期拖延，严重影响群众生产生活，高官寨街道办事处给予群众补偿4938420元；因本案建设资金来源于土地增减挂钩补助资金，由于未能及时交工，村民在旧村中无法搬离，无法通过土地整理验收，导致上级补助资金126200000元未能及时拨付，由此导致高官寨街道办事处利息损失。上述费用为章丘二建延期交工导致我方的直接损失，章丘二建应予承担。6.因章丘二建施工的工程涉案工程存在质量问题，高官寨街道办事处根据2018年10月18日滕绪峰与章丘二建一审代理人员保国的微信聊天记录、维修项目明细表及维修费用清单，向章丘二建主张的质保期间的维修费用198104元，应当支持。章丘二建认可收到质量问题的通知，但未履行，违反《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》第三条第五项，根据合同约定及相关司法解释，此款应当扣除。三、一审法院适用法律错误。一审法院仅仅根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条规定，所作出判决和认定是错误的。根据《建设工程价款结算暂行办法》第六条第三款、第十一条规定，最高院《建设工程司法解释（二）》第七条的规定，最高院《建设工程司法解释》第十六条、第二十二条的规定，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条规定，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第一百二十一条规定，应当认定双方所签订的《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》为有效合同，依法驳回章丘二建第二、三、四项相关的诉讼请求，并支持高官寨街道办事处的反诉请求。综上所诉，本案一审判决认定事实及判决结果均存在明显错误，请求二审法院依法查明案件事实，支持高官寨街道办事处的上诉请求，维护司法的权威和公信力，维护高官寨街道办事处的合法权益。章丘二建辩称，一、案涉工程属于应招标工程项目，因发包人高官寨办事处未按要求依法进行招投标，导致案涉施工合同无效，一审法院对此认定事实及适用法律正确。根据一审查明事实表明，案涉工程属于农民基础设施建设项目，事关社会公共利益及公众安全，且项目所涉建设资金均系政府财政部门依据国家政策向发包人高官寨办事处拨付的国有资金。由此，根据投标法第三条的规定，案涉工程属于应招标项目，因案涉工程应招标而未进行招标，违反了建设工程司法解释一第一条第（三）的规定，导致案涉施工合同无效，一审法院据此认定案涉施工合同属于无效合同于法有据。另外，按照招投标法的规定，工程项目的招投标活动，发包人应履行发布招标公告，并成立评标委员会，依法进行工程的开标、评标、定标等活动，且应经政府建设行政主管部门进行监管，而对于案涉5号楼工程，发包人高官寨办事处并未提供相应证据证实履行了前述招投标程序。由此案涉5号楼工程在事实上并未按照招投标法的要求履行了合法有效的招投标程序，亦属于无效民事行为。二、一审法院判决高官寨办事处支付工程款逾期付款利息符合法律规定。按照涉案施工合同第四条付款方式的约定，对于竣工后工程价款的支付没有约定，对于质保金，“于竣工验收后两年内分两次付清”的表述亦属于约定不明。按照施工合同司法解释一第十八条的规定，对工程价款付款时间没有约定或者约定不明的，应从工程交付之日起计算工程款利息，故一审法院据此判令高官寨办事处支付包括质保金在内的工程欠款及相应利息并无不当。此外，高官寨办事处在一审过程中主张案涉工程存在质量问题，应从质保金中作相应扣减工程款的上诉主张不能成立。首先，按照施工合同司法解释二第七条的规定，作为发包人的高官寨办事处主张工程质量维修费用应通过反诉方式进行，未提起反诉情形下，一审法院对此不应进行审理；其次，该问题所涉相关所谓维修证据，均系高官寨办事处单方制作或提供，对于工程是否存在质量问题、质量问题成因、维修方案、维修费用并未经章丘二建公司确认，其真实性、合法性以及与案涉工程的关联性均无法确定，一审法院对高官寨办事处主张工程质量维修费用的主张不予支持符合事实与法律规定。三、一审法院对案涉工程阁楼（夹层）部分应否计算建筑面积及造价问题委托鉴定并支持承包人计价取费，符合事实与法律，且公平合理，但应支持章丘二建全额获得该部分价款。首先，按行业规范及相关规定，发包人应对其提供图纸的合法性及准确性负责。案涉图纸未经审图合格就交付使用，图纸本身就不具有合法性，若经审查合格，图纸所标注的错误建筑面积这一情形可得以纠正；图纸标注的建筑面积与国家规范不符，说明图纸的准确性出现偏差。鉴定报告依据国家规范所做出的鉴定结论纠正了图纸标注的不准确建筑面积，还原了客观事实，发包人高官寨办事处应根据鉴定结论承担相应民事责任。另从设计变更角度讲，施工过程中经图审合格纠正或鉴定机构进行鉴定纠正的准确建筑面积，属于对原图纸的设计变更，承包人对增加的建筑面积亦计取相应工程价款，且该变更计价与案涉施工合同第一条第9款的约定并不矛盾；其次，案涉工程合同履行过程中，对于阁楼部分是否应计价取费双方一直存在重大争议，这一点可从章丘二建于2015年4月17日向市定额站提交的申请书以及双方签署的预结算书中可看出。此外，涉案工程图纸中对于阁楼（夹层）部分所标注的是“此门仅限检修时开启”，而没有明确标明为“不利用”，且利用与否不以标注为准，对于工程某部是否计取面积及如何计取面积国家均有专业规范予以严格规制。案涉17栋楼阁楼设计并建设有门、有窗、有楼梯，并通电，属于建筑空间，具备可利用条件，属于设计加以利用，只要具备建筑空间的两个基本要素：围合空间与可出入、可利用。即使设计中未体现房间的具体用途，仍应计算建筑面积。可出入是指人能够正常出入，即通过门或楼梯等进出；而必须通过窗、栏杆、上入孔、检修孔出入的不可算入。而且从一审中章丘二建提交的现场录像及照片中均能证实涉案阁楼已由相应住户实际使用的事实。由此，无论从行业规范、客观事实及公平原则角度来说，在施工企业就争议所涉阁楼（夹层）部分已投入人财物力进行了建造且发包人已实际交付使用并受益情形下，施工企业就该部分承建部位获得对应造价亦符合公平、公正的法律原则；再次，案涉工程建设用地规划许可证中载明，案涉工程建筑面积约为70921.45平方米，而非确定面积。章丘规划局“规划初审意见”中载明，“本意见不作为行政许可”，仅作为办理相关手续用。这说明相关行政部门文件中载明的案涉工程建筑面积既不准确，亦非系行政许可项下确定的法律既定力事实。在上述案涉工程图纸未经审查合格、图纸标注面积与实际面积存在严重差异、发包人交付使用并受益及当事人争议巨大情形下，一审法院就此项争议委托司法鉴定并采信鉴定意见，以鉴定意见作为本案事实认定及处理依据，符合客观事实且于法有据。四、在涉案工程施工合同无效且工期延长并非章丘二建原因所致情形下，高官寨办事处关于工期延误违约责任的诉求不能成立。首先，如上述，因案涉施工合同无效，按照合同法的相关规定，高官寨办事处据此主张工期延误违约责任于法无据；其次，在案涉工程施工过程中，因高官寨办事处的原因，发生了规划许可证迟延取得、建设行政主管部门责令停工，工程款支付不足，工程的基础埋深、基础垫层、混凝土强度、外墙保温材料等项目或部位的施工工艺、做法进行了设计变更，部分项目进行了甩项施工，部分材料改为了甲方指定甲供材等情形，由此严重影响了章丘二建的施工进度。尤其在2016年6月份，涉案工程已基本完工，高官寨办事处将工程剩余部分的楼外散水项目自行组织施工，灯具、车库电动门、进户防盗门、对讲楼宇门等调整为甲供材，前述高官寨办事处自行施工及甲供材行为导致工程后期的工期非由章丘二建控制，直至2016年底，工程才具备竣工验收条件，由此，案涉工程的迟延竣工并非章丘二建所致。且从工程开始施工至竣工交付，高官寨办事处对章丘二建承诺工期未提出任何异议，其以实际行为作出了对工期顺延的认可。高官寨办事处关于工期延误违约金的诉求缺乏事实和法律依据，依法不应得到支持。章丘二建向一审法院提出诉讼请求：1.判令高官寨街道办事处支付工程合同价款17875496元以及逾期付款利息；2.判令高官寨街道办事处支付建筑面积差额部分工程款及逾期付款利息（以最终审计面积为准）;3.诉讼费、保全费用由高官寨街道办事处负担。诉讼过程中，章丘二建变更诉讼请求为要求支付工程款本金24181834.61元、逾期付款利息1790615元（自2017年1月26日房屋交付时起至2018年8月18日止，共计569天，以欠款本金24181834.61元为基数，按照银行同期贷款利率4.75%计算），以及自2018年8月19日起至付清之日的利息（以欠付工程款24181834.61元为基数，按照银行同期贷款利率计算）。高官寨街道办事处向一审法院提出反诉请求：1.依法判令章丘二建支付因逾期交工所产生的违约金（自2015年5月1日至2016年12月30日）1300万元；2.反诉费用由章丘二建承担。一审法院认定事实：1.辛马社区的规划、立项。2011年4月8日，山东省人民政府向济南市人民政府下发《关于济南市农村土地综合整治示范区—农村建设用地整治项目区实施规划的批复》（鲁政土字【2011】909号），同意包括章丘市高官寨镇辛庄社区、马庄社区在内的农村土地综合整治示范区的规划建设项目。2013年3月15日，章丘市人民政府颁发《章丘市人民政府关于进一步加强城乡建设用地增减挂钩试点深入推进农村土地综合整治工作的实施意见》（章政发【2013】8号），明确增减土地指标收益提高为30万元/亩，主要用于农民住房、基础设施建设，镇（街道）可以提取5%的管理费用；补助资金由市城乡建设用地增减挂钩投资建设管理中心根据有关部门提供的规划、立项、建设、拆迁、复垦进度，按5:3:3方式分期分批拨付等。2013年4月21日，章丘市人民政府颁发《章丘市人民政府关于进一步推进社区建设的意见》（章政发【2013】11号），明确社区建设重点包括新型农村社区、城中村及棚户区改造、园区村改造等。根据上述文件要求，章丘市高官寨镇人民政府规划建设辛马社区。2014年1月19日，章丘二建通过招投标，以单个公寓楼5#楼投标的方式中标涉案辛马社区17栋安置楼的工程项目建设，中标单价1281.42元/平方米。2.合同的签订。2014年1月22日，原章丘市高官寨镇人民政府（甲方，以下简称高官寨镇政府）与章丘二建（乙方）签订《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》。约定：章丘二建以包工包料的形式承建高官寨镇政府开发的高官寨镇辛马社区安置楼项目建设工程，工程内容包括：5#、6#、7#、8#、9#、13#、14#、15#、16#、19#、20#、21#、22#、31#、32#、44#、45#安置楼工程设计图纸范围内的全部内容；工期为自2014年2月15日起至2014年12月30日止，如遇不可抗拒的自然灾害等因素工期双方协商顺延。合同第一条第7项约定，合同价款为1300元/平方米，施工面积按图纸标注面积计算。第9项约定，本工程款固定单价一次性承包，不因物料、机械、人工费市场价格浮动等其他因素而调整；施工过程中，如遇工程变更，以双方代表共同签字的签证为准，其他不予认可，变更费用由双方考察后按市场价格协商确定。第10项约定，材料供应及要求为全部材料均由乙方购进，但须经甲方验收合格方可进场等；如需调为甲供材，需双方协商确定。合同第二条（权利及责任）第2款（乙方责任）第（10）项约定，乙方施工期间擅自停工停产，超过15天，甲方有权终止施工合同，另聘其他施工队伍施工；乙方不得将工程转包等。合同第三条（工程的质量和验收）第5项约定，工程保修期内，乙方应及时对出现的工程质量问题按国家有关项目规定的保修年限进行无偿维修，如接甲方通知三日内不及时维修，甲方有权从保修金中按本项次据实支付维修所产生的一切费用。合同第四条付款方式约定，竣工验收前付款方式按市土地增减挂钩政策资金拨付比例执行；质保金按国家规定执行，于竣工验收后两年内分两次付清等。合同第五条违约责任约定：因乙方原因延误工期，每延误一天罚款50000元；如延误工期超出30天，甲方可终止施工合同，因此造成的损失由乙方负责。3.辛马社区项目规划手续的审批。2014年4月25日，章丘市规划局向高官寨镇马庄村民委员会下发“关于高官寨镇辛马社区马庄安置区项目规划初审意见”，原则同意在马庄老村东侧新建辛马社区安置区项目规划的初审意见，占地121533平方米，建设19栋安置楼建筑面积70921.45平方米。2014年6月23日，章丘市发展和改革委员会向高官寨镇马庄村民委员会下发“关于章丘市高官寨镇马庄村民委员会新建辛马社区马庄安置区一期项目的核准意见”。同意新建辛马社区马庄安置区一期项目，总占地12.1533公顷，新建19幢安置楼，总建筑面积70921.45平方米；项目总投资9220万元，资金来源为土地增减挂钩及自筹解决；建设期限14个月，预计2014年7月开工，2015年8月竣工等。2014年7月1日，章丘市环境保护局出具关于辛马社区的环评报告，同意该项目建设。2014年7月3日，章丘市人民政府向章丘市规划局下发“关于同意刁镇东城等六个社区修建性详细规划的批复”，同意包括涉案辛马社区在内的规划。2014年7月30日，针对辛马社区的建设，章丘市规划局颁发建设用地规划许可证，载明：用地单位高官寨镇马庄村民委员会，项目名称辛马社区马庄安置区项目，用地性质为居住用地，用地面积121533平方米，建设规模约70921.45平方米等。2017年，因章丘市撤县划区，章丘市高官寨镇人民政府变更名称为济南市章丘区高官寨街道办事处。4.工程的开工、施工经过与交付。2014年3月，高官寨镇政府（甲方）与章丘二建（乙方）签订《辛马社区安置楼工程承包合同补充说明》。载明：经双方协商，由乙方承建的辛马社区安置楼，因手续办理，竣工时间顺延至2015年5月1日，承包合同其他条款不变。补充协议签订后，章丘二建开工建设。2014年3月至5月，设计单位山东华盛建筑设计研究院先后5次向章丘二建出具设计变更书，分别对相应楼房的基础埋置深度、厚砂石垫层范围及深度、配电箱安置等的设计进行变更；2014年6月，应高官寨镇政府要求，山东华盛建筑设计研究院出具设计变更书，对部分楼房0.000以上标准层和配套层混凝土标号进行变更；2014年10月，应高官寨镇政府要求，山东华盛建筑设计研究院出具设计变更书，对外墙保温材料及构造进行变更。2014年11月26日，章丘市工程质量与安全生产监督站向章丘二建下达“建筑工程局部暂停施工通知书”，载明：因手续不全、未办理建筑工程质量监督手续、冬季施工措施不到位等问题，暂停主体施工，将手续齐全后报工程质量监督站；未经复核同意不得擅自继续施工。2015年4月4日，高官寨政府召开工程例会，会议强调外墙保温变更的施工，并协商指定瓷砖、塑窗为甲供材。2015年5月7日，章丘市高官寨镇新型农村社区工程建设指挥部（以下简称工程指挥部）向包括章丘二建在内的施工单位下发通知，载明：经指挥部研究决定，安置楼南立面飘窗南侧预留与东西侧一致，均为6CM，请施工单位据此施工；2015年7月22日，指挥部下发工作联系单，要求各安置楼天然气管道安装预留洞口套管安装、防水台工程由各施工单位施工（套管指挥部已备齐），施工费用为成活价30元/个，工程完工后双方验收合格，各施工单位据实完善工程签证单手续以备结算。2016年1月30日，工程指挥部与章丘二建签订工作联系单。经双方协商，将涉案17栋安置楼的车库电动门、进户防盗门、对讲楼宇门调整为甲供材。2016年2月18日，高官寨镇政府召集施工方召开协调会，要求5月31日具备竣工验收条件。据此，章丘二建出具承诺书承诺：自行清理好安置楼外临建设施，不影响甲方楼外配套设施施工；安置楼于5月31日前具备交工验收条件；如以上未安排落实到位，可由甲方自行安排施工及清理。2016年5月4日，工程指挥部下发工作联系单载明，就社区安置楼乳胶漆一事，指挥部（甲方）与施工单位（乙方）达成意见：甲方提供乳胶漆并提供相关合格手续等。2016年6月，工程指挥部下发工作联系单载明，经建设方（甲方）与施工方（乙方）协商，就安置楼散水、灯具达成一致：乙方将楼外散水做甩项处理，由甲方组织施工，竣工后由甲方按50元/平方米从乙方工程款中扣除；室内节能灯做甩项处理，由甲方购买，乙方负责安装，结算时由甲方按2.8元/盏从乙方工程款中扣除。2016年12月底全部竣工。2017年1月24日，经建设单位、监理单位、村民代表和设计单位、施工单位等联合组织验收，涉案工程符合图纸设计要求，工程质量合格，达到交付使用条件。涉案工程涉及的17栋安置楼自2017年1月25日起正式交付高官寨街道办事处。2017年12月5日，高官寨街道办事处与章丘二建签订《高官寨辛马社区安置楼项目工程结算资料移交记录》，章丘二建将涉案工程的各安置楼结算书、施工图纸、工程承包合同、图纸变更签证及工作联系单等结算资料一并交付给高官寨街道办事处。5.图纸设计、工程结算及工程款的支付。（1）涉案合同的图纸由山东华盛建筑设计研究院于2013年12月份设计。依据图纸说明标注的建筑面积，涉案17栋安置楼建筑面积共计62204.68平方米，不包括阁楼（图纸描述为夹层）面积。图纸设计及施工的单元楼梯直达阁楼（夹层），且均有单独门、窗。设计图纸的夹层门处标注“此门仅限检修时开启”。（2）2018年2月13日，高官寨街道办事处与章丘二建签署预结算书，载明：按图纸说明中数字标注建筑面积计算合同价部分为62204.68平方米×1300元/平方米=80866084.00元。结算书附结算说明：设计工程签证、变更、甲供材及双方存在争议计取建筑面积部分的结算，待2018年春节过后双方安排专门人员共同被告协商解决，且于2018年中秋节前结算完毕。诉讼过程中，高官寨街道办事处与章丘二建认可甲供材2236837.2元、散水及坡道扣减项163537.5元、基础扣减项1076343.68元，合计3476718.38元，该款应自工程款中扣除；因设计变更签证增加项包括砂石垫层差额，经本庭居中调解双方按939397.99元计算。依据双方的预结算，以及认可的增加项、甲供材、基础扣减项，涉案工程造价结算值为：80866084.00元＋939397.99元－3476718.38元=78328763.61元。（3）2017年9月30日，济南市章丘区国土资源局向区财政局出具“高官寨关于辛马社区安置区占地情况说明”，载明：高官寨辛马社区是黄河综合整治项目的增减挂钩部分，安置区经实际测量，占地230.9445亩，其中占农用地191.901亩，若拆旧区全部拆除，预计产生节余指标824.553亩（比批复预计增加243.4953亩）。依据章丘市人民政府章政发【2013】11号文件精神，应拨付土地补助资金247365900元（30万元/亩）。截止2018年9月，章丘市国土资源局、财政局先后拨付辛马社区增减挂钩项目补助金181000000元，拨付比例为73.1%。其中，截止2016年12月底拨付121000000元，拨付比例为48.9%。高官寨街道办事处先后支付章丘二建工程款合计为62596084元。其中，2014年支付24100900元、2015年支付8492288元、2016年支付2800000元，合计35393188元，占工程造价预结算值（扣除甲供材及扣减项）的45.2%（35393188元÷78328763.61元）；2017年1月份支付7000000元、10月份支付7900000元，2018年2月份支付7300000元、9月份支付5002896元。综上，依据合同约定单价和图纸标注的建筑面积，以及双方认可的合同增减项、甲供材等，高官寨街道办事处尚欠章丘二建工程款15732679.61元（78328763.61元－62596084元）。针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述以及一审法院确认的证据，一审法院认定事实如下：1.鉴定报告的效力问题。章丘二建主张设计图纸中未计算外墙保温的建筑面积；顶层阁楼（夹层）设计了楼梯、门窗并通电，人员可自由出入，局部层高超过2.2米，形成建筑空间并加以利用，应计算建筑面积。据此，申请司法鉴定。高官寨街道办事处反驳主张外墙保温的设计变更导致建筑面积减少而非增加；合同约定固定单价且施工面积按图纸标注面积计算，闷顶（夹层）不属于工程量的变更范围，不应再另行计费；且，根据当时执行的GB/T50353-2005设计规范，夹层设计为不利用空间，不应计算面积。因此，不同意对施工图纸的建筑面积进行司法鉴定。经一审法院明示司法鉴定的法律后果，章丘二建坚持司法鉴定，一审法院依法委托山东泽广工程咨询有限公司对涉案工程外墙保温设计变更后的施工面积、相应造价以及阁楼（夹层）是否计算建筑面积及造价进行鉴定，山东泽广工程咨询有限公司于2019年6月12日出具工程造价鉴定报告并附阁楼建筑面积计算说明一份。章丘二建为此预支鉴定费69450.33元。鉴定报告载明：2019年4月22日，鉴定机构工作人员进行现场勘验，勘验内容主要为（1）落实首层储藏室外墙保温是否施工；（2）勘验阁楼（图纸描述为夹层）是否设置楼梯、门窗、插座，阁楼局部净高是否满足建筑面积计算规范等。鉴定依据主要为《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）等。鉴定意见：（1）本工程涉案17栋楼外墙保温变更后的总建筑面积为61990.90平方米，外墙保温面积在设计图纸标注的范围内，变更后的面积与变更前建筑面积差值为-213.78平方米，工程造价调减277914元；（2）如阁楼按可利用考虑，本工程涉案17栋楼阁楼建筑面积为6713.13平方米，工程造价为8727069元（1300元/平方米）等。同时，山东泽广工程咨询有限公司向一审法院出具“高官寨辛马社区安置楼项目阁楼建筑面积计算的说明”，涉案阁楼是否应计算建筑面积以及计算标准等作了相应说明。经质证，章丘二建对鉴定报告无异议。高官寨街道办事处对鉴定报告不予认可并主张：（1）合同约定的工程款结算方法明确，本案鉴定违反双方合同约定，不应启动鉴定程序。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《建筑工程解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，本案鉴定报告违反双方合同约定，也违反了上述司法解释规定。（3）鉴定报告依据的鉴定标准前后矛盾，对阁楼是否应计算建筑面积没有结论，鉴定报告本身存在重大瑕疵，不应被作为有效证据使用，不应被采信。据此，申请鉴定人员出庭接受质询。山东泽广工程咨询有限公司委派鉴定人员周丽、徐娜出庭接受双方当事人质询，对鉴定的过程、依据以及作出说明的原因等作出解释。经审查，一审法院认为，首先，涉案司法鉴定程序的启动是在一审法院向双方当事人明示相应法律后果后依法作出的，目的在于切实保障当事人合法行使权利。且，合同双方对外墙保温设计变更导致建筑面积发生变化均予以认可，双方签署的预结算书中也载明建筑面积存在争议，据此一审法院委托相关鉴定单位对相关事实进行鉴定符合法定程序。其次，鉴定单位在鉴定过程中程序也并无不当。而对本案相关事实的分析则是鉴定单位利用自己的专业技能对某一领域的专业问题进行的科学判断，具有一定的知识性、权威性、专业性。鉴定结论作出后，鉴定单位又出庭接受双方当事人的质询，对当事人的疑问作了合理解释，在没有其它相反证据证明鉴定结论不能使用的情况下，鉴定机构依据当事人提供的资料和现场勘验作出的鉴定结论应作为本案定案依据。鉴定结论中关于阁楼（夹层）是否应计算建筑面积以及相应的造价，仅是鉴定机构作出的参考意见，并未作出实质性的认定，与其另行作出的说明并不矛盾。因此，该鉴定报告程序合法，鉴定结论相对科学公正，应作出有效证据予以采信。合同双方于2018年2月18日签署的预结算书，明确载明关于甲供材、增减项、建筑面积等争议的部分另行协商处理，该预结算书并非双方对涉案工程的最终结算。因此，高官寨街道办事处以双方已经结算为由，主张不应提起司法鉴定，理由不当，一审法院不予支持。2.涉案阁楼（夹层）是否利用的问题。章丘二建主张涉案阁楼已分配交付给顶层的相应住户实际使用，并安装相应防盗网、铝合金外窗等，并提交2017年7月16日的录像光盘一份、照片四张予以证实。经质证，高官寨街道办事处主张阁楼设计为不利用空间不应计算建筑面积，是否计算建筑面积与是否使用无关；且录像位置无法确定，阁楼设计为检修夹层，没有分配。据此提交马庄村社区建设实施方案复印件予以证实。经质证，章丘二建主张该份证据系复印件，不具备证据效力；该份证据并非涉案工程房屋的分配依据，只是建设方面的大致要求，不能否认阁楼已分配和交付的事实，没有分配方案显然不符合常理。经审查，章丘二建提交的录像光盘、照片客观真实地反应出涉案阁楼外部及内在的现状，能够证实涉案阁楼处于使用的状态。高官寨街道办事处虽有异议，未能提供有效证据予以反驳，其提供的建设实施方案并非安置楼分配方案，不具有直接关联性，无法证实其目的。因此，一审法院对章丘二建提交的上述证据予以采信，并认定涉案阁楼处于使用状态。3.关于维修费。高官寨街道办事处主张房屋存在质量问题并支付维修费198104元，应自应付工程款中扣除。据此，提交2018年10月18日高官寨办事处土管所所长滕绪峰与章丘二建代理人员保国的微信聊天记录、维修项目明细表及维修费用清单予以证实。经质证，章丘二建2018年10月18日收到通知，已过工程质量的两年保修期，且维修项目既没有相应资质的施工单位签订施工合同，也没有相应的支付凭证，不应当承担该维修费用。经审查，因章丘二建对维修明细及清单不予认可，该证据无法证实其支出维修费用198104元的真实性和合理性，不能作为本案有效证据予以采信。一审法院认为：章丘二建承建高官寨街道办事处辛马社区安置楼项目工程后，双方以补充说明的形式变更施工期限；章丘二建在补充说明签订后开工建设并于2016年12月底全部竣工，涉案工程于2017年1月25日起正式交付；施工过程中，高官寨街道办事处先后支付工程款62596084元；依据合同约定的固定单价、图纸标注面积，以及双方认可的甲供材、增减项，高官寨街道办事处尚欠工程款15732679.61元未付。事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。综合双方诉辩主张，本案需要解决的焦点问题在于：一是，关于合同的效力认定问题；二是，关于外墙保温变更的造价以及阁楼的性质及造价的确认问题；三是，涉案工程延期的原因及法律后果的承担问题；四是，章丘二建的请求以及高官寨街道办事处反诉请求的合理性问题。关于焦点一，合同效力问题。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十一条规定，“建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第一条第（三）规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”涉案工程虽采取招投标方式签订施工合同，高官寨街道办事处仅以单个楼体（5号楼）为招标体进行了招投标，其他楼体按照5号楼的中标价格执行，未采取全部工程进行招投标，违反上述法律规定。据此，一审法院认定双方签订的《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》无效。高官寨街道办事处主张其招投标程序合法，未能提供有效证据予以证实，一审法院不予采信。关于焦点二，外墙保温及阁楼（夹层）的造价认定。首先，如上所述，鉴定机构作出的鉴定报告应作为本案有效证据予以采信。涉案外墙保温设计的变更，经司法鉴定变更后的建筑面积减少，由此导致工程造价调减277914元。高官寨街道办事处主张该款应自工程造价结算值中扣除，理由正当，一审法院予以支持。其次，根据《建设工程司法解释一》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”固定价不予鉴定是建立在工程合同承包范围和内容固定的基础之上，对于约定范围之内的价格不作调整，而对于约定范围之外的，应当按照当事人的约定处理，当事人没有约定，又无法确定的，则需要鉴定。涉案合同约定的是固定单价，不因物料、机械、人工费市场价格浮动等其他因素而调整，约定范围之外工程量的变化仍会导致工程总价款发生改变。双方争议的主要事实在于涉案阁楼是否应计算建筑面积及造价问题。对此，一审法院认为：（1）涉案图纸设计于2013年12月，应适用当时的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）。依据该规范第3.0.4条规定，“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10m的部位应计算全面积；净高在1.20m至2.10m的部位应计算1/2面积；当设计不利用或净高不足1.20m时不应计算面积”。由此看出，多层建筑坡屋顶计算建筑面积取决于两个条件，一是设计加以利用，二是净高超过1.20m；反之，不计算建筑面积的条件是二者具其一，即设计为不利用或净高不足1.20m。针对本案而言，一方面，涉案阁楼（夹层）的净高绝大部位已超过1.20m，具备计算建筑面积的条件之一。另一方面，图纸设计时，所标注的“此门仅限检修时开启”，而没有明确标明为“不利用”。由此可见，设计的阁楼（夹层）并非严格意义上的“不可利用”，该空间仍具有“检修”的使用价值。因此，涉案阁楼的设计在概念上具有模糊性，从而导致阁楼是否应计算建筑面积及工程造价具有不确定性。（2）章丘二建针对其主张提供的《关于高官寨辛马社区安置房工程图纸中应计算建筑面积而未计算部位的核定申请》，因高官寨街道办事处不予认可，无法证实其在施工过程中针对阁楼等应计算建筑面积向高官寨街道办事处提出异议。但，2018年2月13日双方签署的预结算书载明“设计工程签证、变更、甲供材及双方存在争议计取建筑面积部分的结算，待2018年春节过后双方安排专门人员共同被告协商解决等”，能够证实双方对涉案阁楼是否应计取建筑面积存在争议。（3）通过图纸设计及现场勘验，涉案楼房的单元楼梯直达阁楼（夹层），并设计有进出门和相应的窗口及线路。因此，尽管设计时仅标注“检修时开启”，该工程阁楼（夹层）具备可通过楼梯、门进出的条件和用电条件，即具有可使用性。同时，如上所述，章丘二建提交的录像、照片能够证实涉案阁楼已由相应住户实际使用，并非单纯具有“检修”之用途。故，涉案阁楼（夹层）虽设计为检修，在施工交付后，其用途发生重大改变，致使阁楼（夹层）具有了使用价值。高官寨街道办事处提交设计单位的说明，拟证实涉案阁楼（夹层）设计为不利用，是设计部门作出的相应解释，不具有权威性，不能证明设计图纸明确标注为“不利用”，亦不能否定图纸中所标注的“此门仅限检修时开启”以及交付后实际使用的事实。由上分析，涉案图纸设计时，依据当时的设计规范，涉案阁楼（夹层）在设计为不利用时，不计算建筑面积符合当时的规定，并无不当。但，涉案图纸的标注不明确，且涉案阁楼基于其设计、施工以及交付后的使用状况，致使阁楼的设计初衷发生了实质改变，具备了相应的使用价值。且，综合考虑阁楼的设计高度、施工成本及其使用价值，对涉案阁楼的造价作出认定才能真正体现合同的公平合理原则。故，章丘二建主张阁楼的工程造价，理由正当，一审法院应予支持。涉案合同无效，基于设计图纸与施工图纸的一致性，工程施工前是否经过相关部门进行图纸会审或加盖公章，并不影响涉案合同的履行。同时，章丘二建作为具有资质的施工单位，其在招投标和施工过程中，具有相对专业的条件和审查义务，在双方存在争议的情况下，应及时协商采取补充协议的方式予以解决。综合考虑双方在合同签订、履行中的过错，以及鉴定结论确认的建筑面积、合同约定的固定单价、阁楼的施工成本及使用价值、涉案工程的资金来源等因素，涉案阁楼（夹层）的工程造价可参照建筑面积以及固定单价的80%计算，计6981655.20元（1300元/平方米×80%×6713.13平方米）。章丘二建要求造价过高部分，理由不当，一审法院不予支持。关于焦点三，涉案工程的延期及后果。首先，根据《合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”涉案合同签订于2014年1月22日，直至2014年7月30日取得规划许可证。在此期间，双方于2014年3月签署补充说明，将工期顺延至2015年5月1日，实为双方的协议变更。其次，自2014年3月至10月份，高官寨街道办事处先后多次变更设计；2014年11月26日，章丘市工程质量与安全生产监督站“建筑工程局部暂停施工通知书”，明确载明手续不全等原因；2015年3月份以后，高官寨街道办事处先后调整指定甲供材，直至2016年2月18日召开例会并要求章丘二建作出承诺，要求2016年5月31日前具备竣工验收条件。由此可见，在此期间基于设计变更、手续不全而停工、调整甲供材等因素，致使工期延误，高官寨街道办事处以要求章丘二建书具承诺的方式予以认可，实为双方在施工过程中对工期的再次协议变更。再次，2016年5月份，高官寨街道办事处指定乳胶漆等作为甲供材，并于同年6月份对安置楼散水、灯具等作出甩项处理。高官寨街道办事处以签署工作联系单的方式对上述事项予以调整，且对章丘二建承诺工期未提出任何异议，直至2016年底工程竣工。故，高官寨街道办事处以实际行为作出了对工期顺延的认可。综上所述，涉案工程工期的延长并非章丘二建的原因所致，且双方已实际协议变更。故，高官寨街道办事处要求章丘二建承担延误工期的违约责任，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。经审查，施工过程中，高官寨街道办事处履行的付款义务，与合同约定的资金拨付比例基本吻合，不存在拖欠工程款之故意。第二建筑公司主张高官寨街道办事处恶意拖欠工程款，理由不当，一审法院不予采信。关于焦点四，请求的合理性。依照《建筑工程司法解释一》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案合同无效，工程已竣工验收并交付使用。因此，章丘二建要求依据合同约定计付所欠工程款，理由正当，一审法院应予支持。施工合同对工程造价的约定是一个完整的计价体系，是合同双方当事人在协商工程款的过程中，结合付款条件、付款时间、付款方式等的约定对工程计价标准进行综合考虑和权衡的结果。双方当事人在签订合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、结算程序、相关税费的承担、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而只选择性适用计价和计量条款，否定其他支付条款。只有全面参照合同中有关工程款支付的所有约定，才能实现折价补偿的公平原则。故，建设合同无效，仍应当参照合同的整体约定来计算工程价款。首先，关于应付工程款及利息。根据《建设工程司法解释一》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。”涉案合同约定“竣工验收前付款方式按市土地增减挂钩政策资金拨付比例执行；质保金按国家规定执行，于竣工验收后两年内分两次付清。”该约定仅对工程竣工前的付款比例以及质保金作了约定，对竣工验收后的付款时间并未作出明确约定。涉案工程于2017年1月25日交付，因此章丘二建要求高官寨街道办事处支付所欠工程款，并自2017年1月26日始，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，理由正当，应予支持。经审查，高官寨街道办事处应付工程款包括两部分：一是图纸标注建筑面积的价款15454765.61元（15732679.61元-277914元），二是阁楼（夹层）的造价6981655.20元，合计22436420.81元。基于双方对阁楼的面积及造价存在争议，一直未进行结算，因此该部分工程款的利息应自章丘二建主张权利之日起（2018年10月18日）开始计算。章丘二建主张工程款（阁楼部分）及利息过高部分，理由不当，一审法院不予支持。其次，关于质保金。如上所述，合同明确约定质保金于竣工验收后两年内分两次付清。涉案工程于2017年1月24日竣工验收并于次日交付，截止本案诉讼裁决已满两年。故，章丘二建要求高官寨街道办事处支付包括质保金在内的全部工程款，理由正当，一审法院予以支持。再次，关于工程交付后的维修费。如上所述，高官寨街道办事处针对其支付维修费用所提交的维修明细及相应单据，章丘二建不予认可，无法证实其真实性、合理性以及与涉案工程之间的关联性，一审法院不予采信。高官寨街道办事处主张从应付工程款中扣除该笔费用，证据不足，一审法院不予支持。第四，关于延期交工违约金。如上所述，涉案工程的延期之因素诸多，已经双方通过补充说明、签署承诺等方式协议变更竣工日期。施工过程中，高官寨街道办事处也以签署工作联系单的方式对工期的顺延予以认可，并未提出任何异议。故，涉案工程的工期延长，章丘二建没有明显之过错，高官寨街道办事处主张参照每延误一天支付5万元罚款的约定，要求章丘二建承担其中的逾期交工违约金1300万元，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。综上，判决：一、被告济南市章丘区高官寨街道办事处支付原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司工程款15454765.61元。二、被告济南市章丘区高官寨街道办事处自2017年1月26日始，以15454765.61元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司工程款逾期付款利息，至实际偿付之日止。三、被告济南市章丘区高官寨街道办事处支付原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司工程款（夹层部分）6981655.20元。四、被告济南市章丘区高官寨街道办事处自2018年10月18日始，以6981655.20元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司工程款逾期付款利息，至实际偿付之日止。上述款项，于判决生效之日起十日内履行。五、驳回原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司工程款及利息过高部分的诉讼请求。六、驳回反诉原告济南市章丘区高官寨街道办事处的反诉请求。案件受理费171662元，由章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司负担31662元，济南市章丘区高官寨街道办事处负担140000元；反诉案件受理费49900元，司法鉴定费69450.33元，由济南市章丘区高官寨街道办事处负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高官寨街道办事处提交：辛马社区费用减免统计表共19页，拟证实因章丘二建逾期交工群众要求赔偿，经各方协调高官寨街道办事处给入住群众减免相关的费用，费用合计32129000元，高官寨街道办事处认为该损失是由于二建公司逾期交工导致的直接损失。章丘二建发表质证意见：从该份证据的形式以及内容来看，不能证实高官寨办事处所主张的给予相关户主的赔偿，这份证据仅是其单方制作，亦没有相关业主的签名，相当于当事人的单方陈述。涉案工期的延误责任不在于施工单位章丘二建一方，一审中就此问题已经有相关证据予以证实，既然延误责任不是章丘二建所造成，那么即使存在着延误导致的损失也不应当由章丘二建予以承担。章丘二建提交：担保保险费单据，证明章丘二建支付了保全担保费19904元。高官寨街道办事处发表质证意见：章丘二建提供的诉讼保全费单据开具时间是2019年11月6日，在一审判决以后发生的，一审中并没有审理该部分内容，我方也未收到本案的保全裁定，二审法院也没有作出诉讼保全裁定，章丘法院在一审判决送达以后一审程序已经结束，通常情况下也不会作出诉讼保全，这部分诉求不在本案审理范围内，二建公司可以另行主张权利。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：一、涉案施工合同的效力问题；二、一审法院对阁楼部分的造价认定是否正确；三、高官寨街道办事处是否应当承担逾期付款利息；四、章丘二建是否应当承担逾期交工违约责任。关于焦点问题一，涉案施工合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，涉案工程系17栋安置楼工程，系关系到社会公共安全的项目，属于必须进行招投标的工程。高官寨街道办事处亦进行招投标，但高官寨街道办事处仅以涉案工程中的5号楼为招标体进行了招投标，其他楼体按照5号楼的中标价格执行，虽采取招投标方式签订施工合同，但未采取全部工程进行招投标，违反上述法律规定，故一审法院认定涉案《高官寨镇辛马社区安置楼项目工程承包合同》无效并无不当，应予维持。关于焦点问题二，阁楼部分工程造价应否计算建筑面积及如何认定工程造价问题。涉案建设工程施工合同约定合同价款为1300元/平方米，施工面积按图纸标注面积计算，并约定本工程款固定单价一次性承包。依据涉案工程图纸说明标注的建筑面积，涉案17栋安置楼建筑面积不包括阁楼（图纸描述为夹层）面积共计62204.68平方米。章丘二建主张阁楼工程应计算建筑面积。高官寨街道办事处主张根据涉案施工合同及图纸，阁楼工程不应计算建筑面积。本院认为，根据一审法院查明事实情况，涉案阁楼（夹层）的净高绝大部位已超过1.20m，具备计算建筑面积的条件，涉案楼房的楼梯直达阁楼，且涉案阁楼已由相应住户实际使用，故从阁楼的设计高度、及交付后的使用状况来看，一审法院认定应计取阁楼工程的建筑面积并无不当。关于阁楼工程造价的认定问题。一审法院委托山东泽广工程咨询有限公司经过鉴定，山东泽广工程咨询有限公司出具鉴定报告载明，涉案工程17栋楼阁楼建筑面积为6713.13平方米，工程造价为8727069元。一审法院综合考虑章丘二建、高官寨街道办事处在合同签订、履行中的过错、使用价值、涉案工程的资金来源等因素，酌定涉案阁楼的工程造价参照建筑面积以及固定单价的80%计算并无不当，应予维持。关于焦点问题三，高官寨是否应当承担逾期支付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付时间……涉案工程于2017年1月25日交付，章丘二建要求高官寨街道办事处支付所欠工程款，并自2017年1月26日始，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，理由正当，一审法院予以支持并无不当。高官寨街道办事处主张根据涉案建设工程合同的约定在后期的土地增减挂钩政策资金未拨付之前，应当视为没到付款期限，高官寨街道办事处也没有付款义务，亦不应承担逾期付款利息。对此，本院认为，涉案建设工程施工合同约定“竣工验收前付款方式按市土地增减挂钩政策资金拨付比例执行；质保金按国家规定执行，于竣工验收后两年内分两次付清。”该约定仅对涉案工程竣工前的付款比例以及质保金作了约定，即竣工验收前付款方式是按市土地增减挂钩政策资金拨付比例执行，对竣工验收后并未明确约定为土地增减挂钩政策资金未拨付之后再向章丘二建支付工程款，故高官寨街道办事处的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于焦点问题四，章丘二建是否应当承担逾期交工违约责任。涉案《高官寨镇辛马社区安置项目工程承包合同》第五条违约责任第2条约定：因乙方（本院注：章丘二建）原因延误工期，每延误一天罚款50000元。高官寨街道办事处主张章丘二建逾期竣工，应当承担逾期竣工违约责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中涉案的《高官寨镇辛马社区安置项目工程承包合同》为无效合同，故高官寨街道办事处主张章丘二建承担违约责任无法律依据，本院不予支持。此外，根据一审法院查明的情况，在施工过程中，高官寨街道办事处先后多次变更设计，且因涉案工程施工手续不全导致被章丘市工程质量与安全生产监督站要求暂停施工，高官寨街道办事处作为建设单位多次调整指定甲供材供应及指令分包、甩项处理，以上情况可知，工期延误系基于设计变更、手续不全而停工、调整甲供材、甩项处理等因素，即使存在工期延误亦非第二建筑安装公司的原因所致。综上，高官寨街道办事处的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，章丘二建、高官寨街道办事处的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131082元，由上诉人章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司负担20510元，由济南市章丘区高官寨街道办事处负担110572元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  李莎莎审 判 员  焦玉兴二〇一九年十二月九日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗