吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终1496号 上诉人（原审被告）：吉林省五一消防工程有限责任公司，住所地吉林省辽源市。 法定代表人:迟晶涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王际博,吉林大满律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭卫东，男，1971年12月20日出生，汉族，住松原市宁江区。 委托诉讼代理人：刘金峰,吉林浩原律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林省五一消防工程有限责任公司松原分公司，住所地松原市经济技术开发区。 负责人：于洪涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨舒,吉林车宏伟律师事务所律师。 原审被告:刘福成，男，1966年10月2日生，汉族，现住长春市南关区。 原审被告:于洪涛，男，1972年5月28日生，汉族，现住松原市宁江区。 上诉人吉林省五一消防工程有限责任公司（以下简称五一消防公司）因与被上诉人彭卫东、吉林省五一消防工程有限责任公司松原分公司（以下简称五一消防松原分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人五一消防公司的委托诉讼代理人王际博，被上诉人彭卫东及其委托诉讼代理人刘金峰，原审被告五一消防松原分公司的委托诉讼代理人杨舒，原审被告刘福成（第一次开庭经传票传唤未到庭），原审被告于洪涛（第二次开庭经传票传唤未到庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉林省五一消防工程有限公司上诉请求：1、请求人民法院撤销松原市宁江区人民法院作出的（2019）吉0702民初564号民事判决，依法改判或者发回重审。2、本案上诉费及其他诉讼费用由彭卫东承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案彭卫东主张的是劳务费,而其在一审过程中始终未能举证证明与五一消防公司之间存在劳务关系，一审法院径直对此加以认定属于事实认定不清。实际上,彭卫东与五一消防公司之间既不存在劳务关系，也不存在建设工程施工合同关系,案涉工程是由五一消防松原分公司转包给彭卫东的，与五一消防公司没有任何关系，五一消防公司不应承担向彭卫东支付劳务费的法律责任,一审法院的仅依据原审被告刘福成系五一消防公司项目经理即认定彭卫东与五一消防公司存在劳务关系,并错误的适用合同法予以判决五一消防公司承担给付劳务费的法律责任是错误的、无根据的。五一消防公司与彭卫东之间既没有建设工程施工合同的转包关系，也没有劳务关系，因此不应该承担给付义务。 综上，为维护自身合法权益，五一消防公司依法提起上诉,请求二审法院查清事实，保护五一消防公司的全部上诉请求。 被上诉人彭卫东辩称，我与五一消防松原分公司签订工程施工合同后，依合同施工，但后期工程量增加了，在工期延长及相应工程也进行了变更的情况之下，当时我就不同意再继续施工了，在这种情况之下，于洪涛和刘福成说增加这部分的其它别的费用实报实销，工程量增加项目管理这一部由我负责。当时在现场是于洪涛和刘福成他们共同协商同意要给我管理费和劳务费10万元，在这种情况下，我才进行管理这件事情，一审法院判决没有错误。 原审被告五一消防松原分公司述称：彭卫东在与五一消防松原分公司在案涉工程项目中的关系是建设工程施工关系，基于同一事实，同一主体，同一法律关系，只能认定为一种建设工程施工关系，而不是劳务关系。并且给予劳务费10万元也没有合法的依据。建设工程施工人参与现场的工作管理，这也是一种必然的情形，可以包含在履行建设工程施工合同的义务中，为达到合同的目的得到建设工程施工合同所得的所获的利益，顾名思义劳务关系是一种单纯的提供劳动获得报酬的一种行为，而本案牵涉其中的是彭卫东与五一消防松原分公司之间有施工关系，而参与现场管理这种行为必然是在这个施工关系当中是包含与被包含的关系，而不能另行定性为劳务关系，也没有足够的证据可以证实这种关系是合法有效的。 原审被告刘福成述称：案涉工程实质是我跟吉林省松原石油化工有限公司（众成石油化工）签过来的，因为当时跟于洪涛是处于合作状态，然后需要一级资质，用的是五一消防公司资质，然后于洪涛成立分公司，于洪涛是分公司负责人，五一消防松原分公司就跟彭卫东签订了工程施工合同，相应工程承包给彭卫东施工和管理，合同价款五十万。签订合同日期是一百天，工程到十一之前就结束，结果这个工程由于这个施工场地等各方面原因到十一之前就没有完成，工程施工后增加了工程量，同时工程延期及相应的工程也进行了变更，条件艰苦，没人愿意干，我和于洪涛、彭卫东共同达成协议，增加变更的部分由彭卫东负责管理施工。彭卫东的现场管理费及劳务费10万元由我和于洪涛负责支付，其他工人工资由王国锋（五一消防松原分公司驻工地代表）负责记载，实报实销。截止目前，彭卫东的现场管理及劳务费10万元，仍未支付。工程款走的五一消防公司账户，五一消防公司如数打给了五一消防松原分公司账户，而且具体操作也是的，包括施工合同也是五一消防松原分公司和彭卫东签的，所以应该直接判到五一消防松原分公司头上，不应该判到五一消防公司。 原审被告于洪涛述称，我是松原分公司的总负责人，是没有答应给彭卫东管理费、劳务费10万元，这事情不存在，彭卫东在这分包工程里边已经获利。 彭卫东向一审法院起诉请求：判令四被告立即支付给原告管理费及工资10万元及利息1、4万元（2016年1月1日至2019年1月17日以6厘计算利息）。 一审法院认定事实：2016年6月27日被告五一消防松原分公司与原告彭卫东签订工程施工合同，由彭卫东承建吉林松原石油化学工业循环经济园区30万吨/年碳四综合利用装置及配套工程。工程内容石油化工泵房、柴油罐区、汽油罐区、液化泾罐区、汽油原料组分罐区、泡沫站、管道及全区消火栓、消防炮安装工程。2016年9月5日，被告五一消防公司与吉林省松原石油化工股份有限公司补签订工程施工合同，由五一消防公司承建吉林省松原石油化工股份有限公司江南新厂项目。工程内容是消防工程安装、调试（包括：装置及罐区的消火栓系统、消防冷却喷淋系统、室外消火栓系统、泡沫灭火系统、火灾自动报警系统、消防泵、室内消火栓自动喷淋、自动报警、消防应急照明和疏散指示系统安装及调试）。开工日期2016年9月5日，竣工日期2016年11月15日。承包方项目经理是被告刘福成。2018年3月15日彭卫东与被告五一消防松原分公司签署施工对账表，载明至2018年3月15日为止，五一消防松原分公司于万隆花园、中信城一期、众成石油化工三个项目共付给彭卫东914,700元。明细表如上，中信城一期项目、众成石油化工50万合同项目已经全部结清，万隆花园项目欠款171,680元。炼油厂增加部分另行计算。其余小工程已经全部结清。2018年12月18日被告刘福成出具证明一份，载明刘福成与于洪涛合作承包众成石化炼油厂的消防工程，其中四个灌区与两个泵房相应工程承包给彭卫东施工和管理，合同款为50万元，工程施工后，增加了工程量，同时工期延期及相应的工程也进行了变更，按刘福成和于洪涛共同与彭卫东达成协议，增加及变更量的部分由彭卫东负责管理和施工，彭卫东的现场管理费及劳务工资共计10万元，由刘福成和于洪涛负责支付，其他工人工资由王国峰项目经理负责记载，实报实销。截至目前，彭卫东的现场管理及劳务工资10万元仍未支付。2019年3月28日五一消防公司出具证明材料一份，载明吉林省松原石油化工股份有限公司江南新厂项目，其中装置及罐区的消火栓系统、消防冷却喷淋系统、室外消火栓系统、泡沫灭火系统、火灾自动报警系统、消防泵、室内消火栓、自动喷淋、自动报警、消防应急照明和疏散指示系统的安装及调试工程，由吉林省五一消防工程有限责任公司签署合同，委派刘福成同志为该项目的项目经理，负责该项目的施工管理工作。 上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告提供的工程施工合同两份、彭卫东施工对账表、刘福成证明两份、五一消防公司证明材料一份在卷为凭，足以认定。 一审法院认为，原告彭卫东与被告五一消防松原分公司签订工程施工合同，彭卫东依照合同约定进行施工，彭卫东与五一消防松原分公司形成了建设工程施工合同关系。本院予以确认。在施工过程中增加了工程量，彭卫东完成了增加的工程量，被告刘福成与彭卫东达成协议对增加的工程量给付原告彭卫东现场管理及劳务工资10万元。被告五一消防公司出具证明材料证实，被告刘福成系五一消防公司项目经理，故认定彭卫东和五一消防公司形成劳务关系，被告五一消防公司应承担给付彭卫东现场管理费和劳务工资即劳动报酬款10万元及相应利息的责任。彭卫东的利息主张，结合本案实际应从彭卫东起诉之日即2019年1月18日起按照同期同类贷款利率计息。彭卫东主张被告五一消防松原分公司、刘福成、于洪涛承担给付劳动报酬的责任，但是彭卫东没有提供充分的证据证明其主张，故对彭卫东的主张本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百一十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下： 一、被告吉林省五一消防工程有限责任公司于本判决生效后立即给付原告彭卫东劳务报酬10万元并自2019年1月18日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至给付完毕时止。 二、驳回原告彭卫东的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，计算迟延履行期间的债务利息。 案件受理2,580元由被告五一消防公司承担。原告已经预缴，本院不予退还，由被告在履行上述给付义务时一并支付给原告。 本院二审庭审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院二审期间，五一消防松原分公司提交（2019）吉07民终1385号民事判决书，以此证明彭卫东与五一消防松原分公司在众成石油化工工程项目中的关系是建设工程施工合同关系，基于同一事实，同一主体，同一法律关系，只能认定为一种建设工程施工合同关系，而不是劳务关系。 本院认为，一、五一消防松原分公司应承担彭卫东主张管理费及劳务费10万元的给付责任。2016年6月27日,五一消防松原分公司与彭卫东签订工程施工合同，彭卫东依照合同约定进行施工，彭卫东与五一消防松原分公司形成了建设工程施工合同关系。在施工过程中增加的工程量，实际上属于工程的签证部分，依据刘福成和于洪涛共同与彭卫东约定，增加及变更量的部分由彭卫东负责管理和施工，彭卫东的现场管理费及劳务费共计10万元，由刘福成和于洪涛负责支付，因其他工人工资由王国峰（五一消防松原分公司驻工地代表人）负责记载，已实报实销（已付金额667,700元－合同价款500,000元＝167,700元），故没有签证单。刘福成是五一消防公司的项目经理，于洪涛是五一消防松原分公司的负责人，对于工程量增加的部分给付彭卫东的管理费及劳务费共计10万元的约定，刘福成自认，于洪涛在本案中不予认可，但在（2019）吉0702民初5682号庭审笔录中认可，本院综合其他当事人陈述予以确认。彭卫东依据工程施工合同及约定向五一消防松原分公司主张管理费及劳务费10万元，应予支持。 二、五一消防公司亦应承担本案的给付责任。一审判决五一消防公司给付彭卫东劳务费10万元结论并无不妥，但不是基于刘福成作为五一消防公司项目经理对给付彭卫东管理费及劳务费10万元约定的自认，而是基于《中华人民共和国民法通则》第七十四条的规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”五一消防松原分公司是五一消防公司的分支机构，五一消防公司作为五一消防松原分公司的法人，依法应承担相应责任。 三、关于刘福成诉讼地位的问题。彭卫东以其与五一消防松原分公司2018年3月15日的对账单以及刘福成2018年12月18日出具的两份书证等起诉五一消防总公司及五一消防松原分公司。2019年3月27日，简易程序中五一消防分公司认为本案提供的证明，属于刘福成个人行为，不能代替总公司和分公司，刘福成本人未出庭，无法证实证明的真实性。2019年3月28日，五一消防总公司出具了证明材料载明吉林省松原石油化工有限公司江南新厂项目委托刘福成同志为该项目的项目经理，负责该项目的施工管理工作。2019年3月29日，彭卫东追加刘福成、于洪涛为本案的原审被告，刘福成之前的书证转为原审被告的陈述，本案亦由简易程序转为普通程序。至此，一审程序并无不当。 综上所述，吉林省五一消防工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初564号民事判决第二项，即驳回原告彭卫东的其他诉讼请求； 二、变更松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初564号民事判决第一项即吉林省五一消防工程有限责任公司于本判决生效后立即给付彭卫东劳务报酬10万元并自2019年1月18日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至给付完毕时止，改为吉林省五一消防工程有限责任公司松原分公司于本判决生效后立即给付彭卫东劳务报酬10万元，并自2019年1月18日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至2019年8月20日，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付完毕时止，不足部分，由吉林省五一消防工程有限责任公司承担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费5,160元，由吉林省五一消防工程有限责任公司和吉林省五一消防工程有限责任公司松原分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩方德 审判员  李敏英 审判员  李 铭 二〇一九年十二月十二日 书记员  高远欣