文书内容江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏07刑终396号原公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭启忠（曾用名彭启亮、彭启超、王超、魏引忠），男，1983年7月16日出生于黑龙江省，汉族，初中文化，原系连云港都旺贸易有限公司法定代表人，住山东省招远市。曾因犯故意伤害罪，于1999年10月20日被山东省招远市人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌信用卡诈骗罪、诈骗罪，于2010年4月14日被刑事拘留，2010年5月20日被逮捕。2011年6月17日被山东省招远市人民法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；以诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，处罚金人民币四万元（该判决因同级人民检察院抗诉未生效）。同日，被告人彭启忠被取保候审。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年4月12日至2015年4月15日被临时羁押于合肥市第二看守所；2015年4月15日被连云港市公安局海州分局刑事拘留，同年5月12日被取保候审；同样因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年12月8日被北京市公安局朝阳分局刑事拘留，2016年1月7日拘留期限届满被释放；因涉嫌组织他人偷越国境罪，于2016年1月7日被云南省普洱市公安局刑事拘留，因涉嫌偷越国境罪，于2016年1月29日被逮捕。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年3月1日被连云港市海州区人民检察院批准逮捕，同年4月15日被连云港市公安局海州分局执行逮捕。现羁押于连云港市看守所。辩护人丁永怀，江苏维尔利律师事务所律师。连云港市海州区人民法院审理连云港市海州区人民检察院指控原审被告人彭启忠犯非法吸收公众存款罪、偷越国境罪、信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年8月9日作出(2018)苏0706刑初22号刑事判决。原审被告人彭启忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明，被告人彭启忠办理两个户籍，分别为：彭启忠，男，1983年7月16日出生，居民身份证号码××，住山东省威海市环翠区鞍山路198-1号；彭启亮，男，1979年4月21日出生于黑龙江省安达市，居民身份证号码××，汉族，初中文化，住山东省烟台市招远市温泉街道办事处南五里村185号。（一）信用卡诈骗2008年初至2009年1月，被告人彭启忠先后在山东省招远市配件城、蓬莱天成礼仪庆典公司、烟台长途汽车站四楼、龙口南山集团商业街分别设立代办信用卡、贷款代办点。为他人办理信用卡从卡内套现。2008年10月份至2009年1月份，被告人彭启忠利用为他人代办信用卡的便利，未经持卡人同意，冒用从被害人孙某庚、孙某辛、曹某乙、滕某、都某、谢某、李某戊、张某丙、张某丁、范某、程某乙的信用卡，从卡内套取现金人民币70558.92元，被其个人挥霍。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人彭启忠供述，证人王某甲、王某乙、郝某、崔某、吕某、纪某、赵某、刘某甲、张某甲、李某甲等人证言，被害人孙某庚、孙某辛、曹某乙、滕某、都某、谢某、李某戊、张某丙、张某丁、范某、程某乙陈述，账户消费明细，发破案经过、到案经过，户籍信息等。（二）诈骗被告人彭启忠自2008年秋至2009年1月份，利用其持有的刘某丁、李某己、杨某三人的信用卡，以帮助其三人从信用卡中套现为由，骗取被害人信任，从信用卡中套取款项共计人民币22328.6元后非法占为己有，未交给合法持卡人。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人彭启忠供述，证人王某甲、王某乙、郝某、崔某、吕某、纪某、赵某、刘某甲、张某甲、李某甲等人证言，被害人刘某丁、李某己、杨某陈述。账户消费明细等。（三）非法吸收公众存款被告人彭启忠与郑新卫原系夫妻，2009年1月14日离异。郑新卫分别于2009年10月14日和2010年1月7日名义上受让于宗波持有的连云港都旺贸易有限公司（以下简称“都旺贸易公司”）70%的股权和穆儒州持有该公司30%的股权，并办理了工商变更登记手续，成为该公司名义上的唯一股东和法定代表人。2010年1月20日，郑新卫担任连云港盛世都旺担保有限公司（以下简称“都旺担保公司”）的法定代表人并办理了工商变更登记手续。随后，被告人彭启忠伙同郑新卫等人在连云港市海州区朐阳门附近租用办公地点，由彭启忠实际负责，通过发放宣传单、投资套餐的促销手段，口头承诺按期还款，以被告人彭启忠或郑新卫或都旺贸易公司的名义借款，以都旺担保公司或都旺贸易公司的名义提供担保，公开向社会开展吸收公众存款业务。2010年4月14日，被告人彭启忠被山东省招远市公安机关抓获，郑新卫实际负责并继续实施向公众吸收存款活动。郑新卫用事先盖有连云港都旺贸易有限公司或者连云港盛世都旺担保有限公司印章、事先写好借款人名字的借据，以2分或者3分的利息，期限一般是三个月，通过先行支付借款期限内利息的方式，向社会公众吸收存款后将吸收的存款再以更高的利息对外放贷，以此达到盈利的目的。2011年6月17日，被告人彭启忠因犯信用卡诈骗和诈骗罪被山东省招远市人民法院数罪并罚，判处有期徒刑三年、缓刑五年，郑新卫因犯窝藏罪被该院判处有期徒刑一年、缓刑一年（因公诉机关抗诉，判决均未发生法律效力）。被告人彭启忠取保候审后又重新负责上述吸收公众存款和高息放贷活动。2011年8月11日，被告人彭启忠担任都旺担保公司法定代表人。2010年至2011年8月29日期间，被告人彭启忠伙同郑新卫等人共吸收60余人存款，存款金额累计达521.08万元,该公众存款因高息放贷未能收回。另查明，郑新卫因上述犯罪事实被连云港市海州区人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑五年；案发后，彭启忠亲属共计退赃人民币360万元，部分集资参与人表示放弃余款，并对被告人彭启忠表示谅解。此外，被告人彭启忠亲属已退赔信用卡诈骗罪、诈骗罪涉及金额9万余元。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人彭启忠的供述，同案关系人郑新卫的供述，证人王某丙、龚某、陈某甲（朱某甲、朱某乙、周某甲）、袁某、陈某乙、王某丁、何某甲、魏某甲、王某戊、邵某、丁某（王某己）、许某甲、张某乙、朱某丙（王某庚、朱某丁）、林某、傅某、钱某（程某甲）、郁某、聂某、孙某甲、徐某甲、孙某乙、栾某、房某、季某、徐某乙、李某乙、吴某甲、徐某丙、陈某丙、徐某丁、李某丙、李某丁、徐某戊、丛某、刘某乙、尹某、徐某己、韩某甲、韩某乙、顾某、王某辛、舒某、荆某（孙某丙、孙某丁）、周某乙、徐某庚、许某乙、毕某、万某、孙某戊、韩某丙、吴某乙、吴某丙、朱某戊、朱某己、周某丙、何某乙、曹某甲、陶某、秦某、万某、魏某乙等人的证言，江苏省暂扣款（物）专用收据、谅解书，借据、民事判决书、借款记录等，连云港盛世都旺担保有限公司宣传单，企业法人营业执照、法人变更登记资料，发破案经过、到案经过，山东省招远市人民法院（2011）招刑初字第42号刑事判决书和办案说明，连云港市海州区人民法院（2012）海刑初字第140号刑事判决书等。（四）偷越国境2015年5月至11月间，被告人彭启忠违反国境管理法规，先后12次与他人偷越国境。分述如下：1.2015年5月18日，被告人彭启忠与他人从云南省普洱市孟连关口附近，乘坐竹筏偷渡过河，非法偷越国境到达缅甸佤邦。2.2015年5月下旬的一天，被告人彭启忠从缅甸孟连口岸附近偷渡过河入境回到云南省孟连县。3.2015年9月下旬的一天，被告人彭启忠与王洪辉等人从缅甸佤邦邦康开车至云南省孟连县关口附近，乘坐竹筏偷渡过河，非法偷越国境到云南省孟连县。4.2015年9月底的一天，被告人彭启忠与王洪辉从缅甸佤邦南邓口岸附近，乘坐摩托车从陆路非法偷越国境到缅甸佤邦邦康。5.2015年9月底10月初的一天，被告人彭启忠与何某丙等人开车到达缅甸临沧边境，乘坐摩托车从陆路非法偷越国境到云南省临沧市。6.2015年10月上旬的一天，被告人彭启忠与何某丙到达云南省临沧市，乘坐摩托车从陆路非法偷越国境到缅甸南邓，后又到达佤邦邦康。7.2015年10月下旬的一天，被告人彭启忠与他人乘坐皮划艇偷渡过河，非法偷越国境到云南省孟连县。8.2015年11月初一天，被告人彭启忠与孙某己等人开车从缅甸佤邦岩城出发，沿着183公路开车非法偷越国境到云南省西盟县，后又到达云南省澜沧县。9.2015年11月初一天，被告人彭启忠与孙某己等人开车沿着183公路从云南省西盟县非法偷越国境到达缅甸佤邦岩城。10.2015年11月上旬的一天，被告人彭启忠与孙某己等人从缅甸邦康走到孟连边境，乘坐皮划艇偷渡过河非法偷越国境到云南省孟连县。11.2015年11月上旬，被告人彭启忠与何某丙、孔艺尧从云南南邓关口附近乘坐摩托车偷越边境回到缅甸邦康。12.2015年11月底，被告人彭启忠与刘某丙等人从陆路到达中缅边境，翻越国境线上的铁丝网偷越国境到达云南省西盟县。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人彭启忠在庭审过程中予以供认，且有户籍信息、发破案经过、到案经过、住宿登记表，证人刘某丙、孙某己、何某丙的证言等证据证实。另查明，被告人彭启忠在连云港市看守所羁押期间，检举张海波贩毒，连云港市公安局海州分局于2017年12月13日对被检举人张海波贩卖毒品案立案侦查。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：立功情况说明、谈话笔录、立案登记表等。原审法院认为，被告人彭启忠伙同郑新卫违反国家金融管理法律规定，以个人或公司名义向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；被告人彭启忠冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；被告人彭启忠以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人彭启忠违反国境管理法规，偷越国境，情节严重，其行为已构成偷越国境罪；对被告人彭启忠以上犯罪，均应依法追究其刑事责任。被告人彭启忠与他人共同实施犯罪行为，构成共同犯罪，应该按照其在共同犯罪中所起作用承担责任；被告人彭启忠一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人彭启忠检举他人犯罪有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人彭启忠归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，可以从轻或者减轻处罚。被告人彭启忠退赔涉案集资参与人部分款项并取得谅解，同时退赔了信用卡诈骗罪、诈骗罪被害人损失，酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质和对社会的危害程度以及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十六条、第二百六十六条、第三百二十二条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，作出如下判决：1.被告人彭启忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑九个月。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十七万元。2.对被告人彭启忠的违法所得依法予以追缴。上诉人彭启忠及辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：1.原审认定其从2008年10月至2009年1月利用他人代办信用卡便利，未经持卡人同意，从孙某庚等11名被害人信用卡套取现金70558.92元，被其个人挥霍与事实不符，其中李某戊、张某丙、张某丁、范某、程某乙卡内套现的27700元，不应认定为信用卡诈骗。2.原审判决对其非法吸收公众存款数额546.86万元的事实认定不清，其被羁押期间，郑新卫单犯吸收的存款数额220万元，不应计入其非法吸收存款的数额，其实际吸收的存款数额应为300余万元。3.原审判决对其量刑过重。请求二审法院依法改判。本院经审理查明的事实、证据，与原审审理查明的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。关于上诉人彭启忠及其辩护人提出“原审认定其从2008年10月至2009年1月利用他人代办信用卡便利，未经持卡人同意，从孙某庚等11名被害人信用卡套取现金70558.92元，被其个人挥霍与事实不符，其中李某戊、张某丙、张某丁、范某、程某乙卡内套现的27700元，不应认定为信用卡诈骗”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实上诉人彭启忠以帮助上述五名被害人开某信用卡为由，骗取被害人李某戊等五人信用卡。未经持卡人同意套取信用卡资金，属于冒用他人信用卡行为，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，构成信用卡诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人彭启忠及其辩护人提出的“原审判决对其非法吸收公众存款数额546.86万元的事实认定不清，其被羁押期间，郑新卫单犯吸收的存款数额220万元，不应计入其非法吸收存款的数额，其实际吸收的存款数额应为300余万元”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人彭启忠与郑新卫原系夫妻关系。上诉人彭启忠与郑新卫通谋共同实施非法吸收公众存款犯罪，系共同犯罪。上诉人彭启忠被羁押期间，郑新卫仍然按照双方通谋设定的模式，使用其被羁押前制作的借款合同及借款凭证，非法吸收公众存款，且其被解除羁押后，郑新卫即将非法吸收公众存款的事务交由其处理，继续参与非法吸收公众存款犯罪活动，故其应当对郑新卫在其被羁押期间非法吸收公众存款数额负责。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭启忠伙同他人违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪；上诉人彭启忠冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；上诉人彭启忠以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额较大，其行为构成诈骗罪；上诉人彭启忠违反国境管理法规，偷越国境，情节严重，其行为构成偷越国境罪；均应依法追究其刑事责任。上诉人彭启忠与他人共同实施犯罪，系共同犯罪，其在犯罪中与郑新卫作用相当；上诉人彭启忠一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人彭启忠归案后如实供述其犯罪事实，系坦白；上诉人彭启忠检举他人犯罪有立功表现，依法均予以从轻处罚。上诉人彭启忠退赔涉案集资参与人部分款项并取得谅解，退赔了信用卡诈骗罪、诈骗罪被害人损失，均酌情予以从轻处罚。关于上诉人彭启忠及辩护人提出的“原审判决对其量刑过重。请求二审法院依法改判”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据其立功、坦白、退赔被害人损失等情节，对其作出的量刑适当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决根据上诉人彭启忠的犯罪事实、性质和对社会的危害程度以及认罪态度、立功表现等情节，对其定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                    审 判 长    李作超                    审  判  员    张清磊                  审  判  员    倪  洁                                                                    二Ｏ一九年十二月二十六日                                               法官助理     徐  敏                 书  记  员   高萌萌