陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）陕04民终2931号 上诉人（原审被告）：乐昌权，男，汉族，1978年5月7日生，住陕西省淳化县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：贺红艳、陕西哲尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李姗，陕西哲尊律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：赵建平，男，汉族，1970年6月22日生，住陕西省咸阳市秦都区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：李宏伟，咸阳市秦都区渭滨法律服务所法律工作者。 上诉人乐昌权因与被上诉人赵建平劳务合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。上诉人乐昌权的委托诉讼代理人贺红艳、李姗、被上诉人赵建平及其委托诉讼代理人李宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐昌权上诉请求：1、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初3112号民事判决，将本案移送至陕西省凤县人民法院审理；2、驳回被上诉人赵建平的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案系建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地陕西省凤县人民法院专属管辖。本案的标的为宝鸡市凤县草店316国道改造移民安置工程，上诉人将该工程发包给被上诉人，被上诉人以自己的劳动力、设备、原材料、管理独立完成工程，上诉人支付给被上诉人的是工程款，人员工资仅是工程款的一部分，还款协议载明的也是工程款，并非劳务费，本案系典型的建设工程施工合同纠纷，并非劳务合同纠纷。2、上诉人与被上诉人之间约定的付款条件未成就，且上诉人有先履行抗辩权，上诉人不应支付被上诉人工程款。双方达成的还款协议，约定被上诉人协助上诉人向凤县双石铺镇人民政府索要工程款，该政府向上诉人支付100万元工程款，上诉人支付被上诉人35万元，但协议签订后，被上诉人并未协助上诉人索要工程款，未履行先履行合同义务，上诉人也未收到工程款，付款条件未成就，故本案的付款条件未成就，上诉人向被上诉人有先履行抗辩权，被上诉人无权要求上诉人支付工程款。 赵建平辩称，被上诉人主张权利的依据是上诉人出具的还款协议，应依据合同纠纷确定管辖，上诉人从2010年开始至今在秦都区成立公司从事生产、经营活动，秦都区人民法院享有管辖权；上诉人在一审答辩期间未提出管辖权异议，在二审期间提出管辖权异议，属故意而为，不应支持。该案所涉35万元欠款，上诉人在2012年4月核算后答应无条件付款，被上诉人也多次持还款协议赴凤县双石铺镇人民政府索款，该政府答复其与被上诉人无合同关系，该款与上诉人已经结清，故上诉人应给付该欠款。故认为一审判决认定事实清楚，判处适当，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 赵建平向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付拖欠原告的劳务费350000元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院经审理查明，被告因原告向其提供劳务总计欠原告840000元，被告陆续向原告支付490000元。2016年2月5日被告就下欠原告的劳务费向原告出具了一份还款协议“因赵建平2012年干凤县草店316国道改造移民安置工程，半途因各种原因撤出工地，双方协商达成协议，欠赵建平工程款叁拾伍万元整（350000），因甲方现欠近叁佰万元，我方现无力解决所欠工程款项，双方协商达成以下协议：1、此协议双方签字后在此以前的合同以及相关工程的所有事务全部无效。2、赵建平协助我方向凤县双石铺镇政府索要工程款项。协议之日起甲方向我方付工程款壹佰万元，我方结清所欠赵建平的工程款项叁拾伍万元整”。以上款项被告至今未向原告偿付。 一审法院认为，被告欠原告劳务费的事实成立，原告的诉请应予以支持。被告辩称基于原告胁迫才向原告出具了还款协议无证据相佐，该辩称意见不予采纳。另，被告辩称原告应协助其向甲方催要工程款，自己并未违反协议之观点在法律上并不能成立，该辩称意见亦不予采纳。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条之规定，判决：被告乐昌权于本判决生效之日起立即偿付所欠原告赵建平劳务费350000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元减半收取3275元，保全费2270元，共计5525元，由被告乐昌权负担。 本院审查认为，上诉人乐昌权以陕西建苑建设工程有限公司名义与被上诉人赵建平于2011年12月2日签订《建设工程施工合同》，约定被上诉人承建凤县安置区草店新农村改造项目中多栋砖混结构二层小楼建设。在施工过程中，被上诉人赵建平因故退出该工地，上诉人、被上诉人双方就剩余工程款进行了结算，双方于2016年2月5日达成还款协议。从案件事实看，本案应属于建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二项规定：农村土地承包经营合同、房屋租赁合同、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。本案工程所在地为宝鸡市凤县，故本案应由陕西省凤县人民法院管辖，陕西省咸阳市秦都区人民法院受理本案违反专属管辖规定，应予撤销，并移送陕西省凤县人民法院审理。上诉人诉请撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初3112号民事判决，将本案移送至陕西省凤县人民法院审理的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第三十三条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条、第三百三十一条之规定，裁定如下： 一、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初3112号民事判决； 二、本案移送陕西省凤县人民法院审理。 一审案件受理费6550元，减半收取3275元，予以退还被上诉人赵建平；二审案件受理费6550元，予以退还上诉人乐昌权。 本裁定为终审裁定。 审判长  樊国强 审判员  张作儒 审判员  刘联胜 二〇一九年十二月二十五日 书记员  赵晓霄 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖： （一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖； （二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖； （三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。 不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。 第三百三十一条人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。