山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终3088号上诉人（原审被告）：刘江华，男，1985年12月14日出生，汉族，农民，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：赵春果，山东鲁朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聊城高新技术产业开发区顾官屯镇曹庄村村民委员会。法定代表人：孟召振，主任。委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。原审被告：聊城市立方建筑安装有限公司，住所地山东省聊城市东昌东路姚中巷15号。法定代表人：李保方，董事长。原审被告：杨法杰，男，1987年8月14日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。上诉人刘江华与被上诉人聊城高新技术产业开发区顾官屯镇曹庄村村民委员会（以下简称曹庄村委会）、原审被告聊城市立方建筑安装有限公司（以下简称立方公司）、原审被告杨法杰因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初7178号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘江华上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审事实认定错误。立方公司和曹庄村委会2016年10月15日签订的《建设工程施工合同》是有效合同，我是立方公司的实际施工人，是其下属项目部人员，而2016年10月15日签订《建设工程施工合同》后，曹庄村委会没有按照合同约定的时间拨付预建设款和工程进度款违约，因其违约在先导致的后续进度施工不顺利。一审查明了上述事实，却规避法律，直接认定该合同是无效合同，进而不再追究曹庄村委会的在先违约责任，掩盖其合同履行中的过错，是不公平的，因此应发回重审。按照合同约定，自签订合同之日起2016年10月16日曹庄村委会应该支付合同价款的30%即338059.9×30%=101417.97；墙体起来支付合同价款的30%即338059.9×30%=101417.97；钢架起来支付合同价款的30%即338059.9×30%=101417.97；但曹庄村委会的付款时间是2016年12月13日10万元，第一次的付款时间就违约了，既逾期付款，又没付够101417.97元，随后的事情均是因曹庄村委会没有按照合同约定付款而导致的恶果。一审弃事实于不顾，直接按无效合同处理，不追究曹庄村民委员会在先违约责任，是不负责任的。合同的无效认定是有严格限制的，我和立方公司是管理与被管理的关系，因为施工时独立性较强，诱导我说是借用的资质，实际与事实不符，请求二审查明事实，追究曹庄村委会的违约责任。曹庄村委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。立方公司、杨法杰未到庭，亦未提交书面意见。曹庄村委会向一审法院起诉请求：1.判令立方公司、刘江华、杨法杰赔偿曹庄村委会损失（暂计）6万元；庭审中变更诉讼请求为101303.85元。2.案件受理费由立方公司、刘江华、杨法杰承担。一审法院认定的事实：2016年10月10日，立方公司委托刘江华对曹庄村委会的冬暖式蔬菜大棚新建工程进行投标，后立方公司中标。2016年10月15日曹庄村委会作为发包方与立方公司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，由立方公司承建曹庄村委会的冬暖式蔬菜大棚新建工程。合同约定：“承包范围：施工图纸所含内容；开工日期：2016年10月16日，竣工日期：2016年11月16日，工程质量标准：合格，合同总价款338059.9元；资金来源：自筹。工程款（进度款）支付：签订合同后付合同价款的30%，墙体起来付合同价款的30%，钢架起来付合同价款的30%，工程完工付合同价款的5%，剩余5%为质保金，一年后无质量问题付清等。违约责任：因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准等应承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失等。”刘江华在立方公司委托代理人处签字。合同签订后，刘江华雇佣杨法杰等人进行具体施工，后工程未施工完毕撤离现场，涉案工程也未进行竣工验收及交付使用。2017年9月11日，杨法杰为曹庄村委会出具《未完成工程量清单》，内容：“高新区顾官屯镇曹庄村冬暖式蔬菜大棚项目由聊城立方建筑公司承建，共三屋，标准为棚内66米（东西）×12米（南北），自承建后至今，距离达到支付使用还差如下工程量：1.板房缺二块板，板房地面（水泥）；2.棚内清除杂草，平整土地；3.棉被未到头，需加长（或更换为草棚子）；4.后墙外墙喷浆；5.棚前加固，后墙修补；6.棚周围平整，棚体除草；7.棚两山加固修补；8.棚内潜水泵及暖气片安装（包含炉子安装）；9.棚内安电；10.破损塑料布更换；11.板房与大棚之间用砖为墙体连接。以上工程量从2017年9月2日开始施工，保证于2017年9月12日前完工，并达到交付使用条件，如完不成，愿接受一切责任及处罚。”后立方公司、刘江华、杨法杰未再去施工。其辩称未能施工是因曹庄村村民阻拦，曹庄村委会不予认可，立方公司、刘江华、杨法杰也未提交相关证据。2016年12月13日，曹庄村委会给付刘江华10万元，2018年2月24日曹庄村委会通过温明用微信方式向杨法杰转账20000元，2018年3月8日转账20000元，2018年3月30日转账5000元，2018年5月17日转账1900元，2018年5月18日转账5000元共计151900元。2018年6月1日，曹庄村委会与杨法杰进行对账,双方均认可合同总价款变更为27万元，尚欠26020元工程款未支付。同日，曹庄村委会通过温明用微信方式向杨法杰转账26020元。刘江华称其系借用立方公司的资质承包了涉案工程并雇佣杨法杰具体负责施工。曹庄村委会对此事实无异议。但刘江华不认可杨法杰出具的未完成工程量清单，主张只剩余采暖炉、暖气片未安装，板房缺一块顶板，其余的均已完工，但未提交相关证据。经曹庄村委会申请，法院委托，山东鸿鹄工程造价咨询有限责任公司对施工的涉案工程剩余工程量和修复费用进行鉴定，该鉴定公司于2018年7月2日作出山东鸿鹄基鉴字（2018）第08号司法工程造价鉴定报告，结论为：涉案工程剩余工程量和修复费用的鉴定造价为101303.85元。另查明，刘江华无相关施工资质。一审法院认为，刘江华并非立方公司的员工，没有建设涉案工程的资质，其借用立方公司的资质以委托代理人的身份与原告签订合同。依照《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，应认定原告与立方公司签订的合同为无效合同。刘江华雇佣杨法杰对涉案工程进行具体施工。杨法杰系刘江华雇佣的工作人员，杨法杰在雇佣活动期间对合同价款的变更、工程价款的结算、收受工程款等行为是受刘江华的指派或同意所实施的行为，应视为刘江华自己的行为。刘江华未将工程施工完毕，涉案工程未竣工验收，也未交付使用，原告要求赔偿损失的请求符合法律规定。根据鉴定报告，涉案大棚未完成的工程所需修复费用为101303.85元，该项损失应由刘江华承担。因刘江华借用立方公司的资质，立方公司应对其造成的损失承担连带责任。杨法杰是否应承担责任的问题。杨法杰是刘江华雇佣的工作人员，在雇佣期间所实施的行为带来的法律后果应由刘江华来承担。原告要求杨法杰承担责任的请求，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：一、被告刘江华于本判决生效后十日内赔偿原告聊城高新技术产业开发区顾官屯镇曹庄村村民委员会经济损失101303.85元；二、被告聊城市立方建筑安装有限公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回聊城高新技术产业开发区顾官屯镇曹庄村村民委员会对被告杨法杰的诉讼请求。案件受理费1163元，由被告刘江华、聊城市立方建筑安装有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，刘江华作为案涉工程的实际施工人，借用立方公司的资质与曹庄村委会签订《建设工程施工合同》应被认定为无效，一审法院认定正确，本院予以支持。刘江华称其与立方公司是管理与被管理的关系，一审时系诱导才说的是借用资质，本院认为，一审时刘江华的代理人已明确刘江华系借用的立方公司的资质，曹庄村委会支付的工程款也是直接付款给个人，二审时刘江华也未能提供与立方公司有工资关系、社保关系或其他管理关系的相关证明，对刘江华的主张，本院不予采信。刘江华未将工程施工完毕，涉案工程未竣工验收，也未交付给曹庄村委会使用，根据出具的鉴定报告，涉案未完成的工程所需修复费用数额较大，一审判决刘江华赔偿曹庄村委会经济损失、被借用资质的立方公司承担连带责任并无不当，本院予以支持。刘江华称曹庄村委会没有按照合同约定及时支付工程款项才导致后续不良后果，应承担先违约责任，本院认为，虽然曹庄村委会未按合同的约定支付工程款项，但曹庄村委会与刘江华的代理人杨法杰在合同履行过程中，经过协商一致，于2018年6月1日已将双方认可的变更后的总价款27万元全部付清，并未给刘江华造成损失，对刘江华的主张，本院不予采信。综上所述，上诉人刘江华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2326元，由上诉人刘江华负担。本判决为终审判决。审判长  张运华审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇一九年十二月二十三日法官助理崔欣欣书记员刁元龙