北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终15332号上诉人（原审原告）：靳刚，男，1984年12月11日出生，汉族，天津电视台职员，住天津市河西区。委托诉讼代理人：张瑞芬（靳刚之母），住天津市河西区。委托诉讼代理人：艾清，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国医学科学院北京协和医院，住所地北京市东城区王府井帅府园1号。法定代表人：赵玉沛，院长。委托诉讼代理人：韩茵，北京市华卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津医科大学总医院，住所地天津市和平区鞍山道154号。法定代表人：雷平，院长。委托诉讼代理人：李昕，男，天津医科大学总医院医生。委托诉讼代理人：廖丽雯，天津中百律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛兰素史克（上海）医药研发有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：JAMESLIJINGHE，总经理。委托诉讼代理人：庄诚，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人靳刚因与被上诉人中国医学科学院北京协和医院（以下简称协和医院）、天津医科大学总医院（以下简称天津总医院）、葛兰素史克（上海）医药研发有限公司（以下简称葛兰素公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初20283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人靳刚之委托诉讼代理人张瑞芬、艾清，被上诉人协和医院之委托诉讼代理人韩茵、天津总医院之委托诉讼代理人廖丽雯、李昕，葛兰素公司之委托诉讼代理人庄诚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。靳刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判协和医院、天津总医院、葛兰素公司赔偿我一审诉讼请求的各项损失，数额共计1636410.19元；其中天津总医院承担70%的责任，葛兰素公司承担20%的责任，协和医院承担10%的责任，我认为试药过程中的责任应由天津总医院承担40%责任，葛兰素公司承担20%责任；治疗过程中的责任由天津总医院承担30%，协和医院承担10%。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。2009年，我经检查被诊断为红斑狼疮，此后病情稳定，工作与生活正常。2014年6月26日我到天津总医院住院治疗。在住院期间，天津总医院在我急性肾衰病情不断恶化的情况下，撤掉了主要药物却没有用其他常规药物进行补充。2014年7月10日我转至协和医院进行治疗，同年8月24日我遵医嘱出院。我认为协和医院、天津总医院、葛兰素公司在我受试和诊疗的过程中均存在过错。二、无论是2014年6月19日的采样、2014年6月21日回报的血肌酐162umol/L的数据结果还是2014年6月26日回报的血肌酐188umol/L的数据结果，均为药物受试所致的损害结果。一审法院认定2014年6月21日回报的血肌酐162umol/L的数据结果是我的自身疾病所致，是不符合客观事实的，仅计算此后残疾加重部分的残疾赔偿金也是错误的。三、试药事件发生后，我为了治疗所患疾病多次到其他医院就诊治疗。无论肾功能不全急性加重的疾病还是其并发症，均为试药的损害后果所致，因此我在其他医院的医疗费用应属于合理费用，应进行赔偿。四、本案一审中，葛兰素公司因拒不提供与试验的相关材料，故其并未尽到有关贝利木药物与肾功能损害有无因果关系的举证义务，应承担举证不能的责任。葛兰素公司提供的产品特征概要中，有三例因为应用了贝利木与安慰剂相比，出现了慢性肾功能不全的不良反应事件，一审法院对此未予查明。五、协和医院对我两次的激素冲击治疗不符合诊疗规范，且自第二次冲击治疗至出院期间发生了难治性院感肺部感染，直接影响我的预后，导致我的免疫力下降，因此协和医院应承担相应的赔偿责任。协和医院答辩称：同意一审判决，不同意靳刚的上诉意见。一审中已经进行了鉴定，其结论是我方的医疗行为没有过错，且符合常规。靳刚要求我方承担10%的赔偿责任是没有依据的。天津总医院答辩称：同意一审判决，不同意靳刚的上诉意见。一、在对靳刚从入组到进行试验至退组的整个药物研究试验过程中，我方和葛兰素公司严格依法依规进行，不存在过错，鉴定结论对此给予明确肯定。二、靳刚在参加临床试验前5年，已明确诊断系统性红斑狼疮、狼疮性肾炎，且始终在治疗中，病情并未达到临床缓解。在临床试验中，由于肾功能出现急性下降，退出该试验研究。靳刚出现的肾功能损害急性加重，是其疾病本身所致，与其他因素无关，再次进行伤残鉴定是非常必要的。根据鉴定结果，靳刚目前的伤残结果是多因一果导致。因此我方仅对靳刚在2014年6月24日之后的治疗过程所致的损害结果承担相应的责任。三、如果靳刚不认可鉴定结论，那么其在本案中即没有任何证据证明我方对其诊疗行为存在过错及诊疗行为与其损害后果存在因果关系。故我方不应承担任何赔偿责任。葛兰素公司答辩称：同意一审判决，不同意靳刚的上诉意见。一、试药过程、诊疗过程中哪一方有过错已经进行了鉴定，我方在试药过程、诊疗过程中均不存在过错；二、靳刚入组进行药物试验是经过其同意的，我方的试用药物是符合常规，鉴定报告上也载明了无法证明我公司研究药物的应用与靳刚狼疮性肾炎及肾损害的发生间是否有关联。三、靳刚没有证据证明我方具有任何过错，因此我方不应承担责任。靳刚向一审法院起诉请求：判令协和医院、天津总医院、葛兰素公司赔偿我医疗费236774.29元，交通费30345.36元，住宿费18442元，餐费2590元，护理费106320元，误工费338716.79元，住院伙食补助费15500元，营养费84750元，残疾赔偿金873684元。上述赔偿项目要求协和医院承担10%的赔偿责任，天津总医院承担60%的赔偿责任，葛兰素公司承担20%的责任。另主张精神损害抚慰金100000元，由天津总医院负担90000元，由葛兰素公司负担10000元。一审法院认定事实：靳刚于2010年12月确诊为“狼疮肾炎”。2014年1月22日、2014年4月14日，靳刚分别签署试药临床主知情同意书，接受Belimumab（贝利木）药物受试。2014年6月24日因血肌酐升高退出该药物试验。2014年6月26日，靳刚以“皮疹、发热5年余，泡沫尿2年余，血肌酐升高5天”为主诉就诊于天津总医院，诊断为“1、系统性红斑狼疮狼疮性肾炎肾病综合症（征）肾功能不全贫血电解质紊乱高脂血症2、高血压病3级（极高危）”，行相关治疗后于7月10日出院。出院当日，靳刚以“皮疹5年，尿中泡沫增多，眼睑及双下肢浮肿半年”为主诉就诊于北京协和医院，诊断为“系统性红斑狼疮狼疮性肾炎IV-G9（A/C）型合并V型肾病综合征，慢性肾功能不全急性加重，肾性高血压肾性贫血代谢性骨病肺部感染肺栓塞不除外腮腺炎口周单纯疱疹陈旧性淋巴结结核”，行治疗后于2014年8月24日出院。2014年9月26日，靳刚以“双下肢肿痛5天”为主诉就诊于天津总医院，诊断“1、系统性红斑狼疮狼疮性肾炎肾病综合征慢性肾功能不全2、混合性高脂血症3、低蛋白血症4、贫血5、肝功能损害6、低钙血症7、双髋关节积液8、高血压3级（极高危）9、高尿酸血症10、二尖瓣反流（Ⅰ）三尖瓣反流（Ⅰ）肺动脉瓣着装不全（Ⅰ）心包积液Ⅱ盆腔积液”之后多次在其他医院治疗。本案审理过程中，经靳刚申请，一审法院委托北京明正司法鉴定中心对协和医院、天津总医院、葛兰素公司在靳刚进行药物试验及诊疗过程中是否存在过错，该过错与靳刚的损害后果是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。鉴定意见明确：1、2014年1月22日，靳刚与天津总医院签署了由葛兰素公司申办的一项观察Belimumab在东北亚地区系统性红斑狼疮患者中疗效临床研究的知情同意书。依据患者当时的临床症状和体征及相关辅助检查情况，符合该项研究的入选标准。2、2014年2月至6月期间，天津总医院在给予靳刚系统性红斑狼疮常规药物治疗的同时，加用研究药物Belimumab未违反医疗常规。3、2014年6月16日，天津总医院为患者输入Belimumab后采集了血液和尿液样本送检，6月21日报告提示血肌酐162umol/L，患者病情符合药物研究退出标准。4、2014年6月24日医方告知患者退出该项药物研究，并立即来院复查肾功能，患者当日复查血肌酐回报188umol/L，6月26日收住院。当靳刚辅助检查结果存在异常并出现急性肾损伤的情况时，医方通知患者住院并进一步检查、治疗时间稍显滞后，存在不足。5、根据靳刚于天津医科大学总医院的检验报告单，靳刚6月30日及7月2日尿蛋白急剧升高，天津总医院病程记录缺少病情分析及相应记载，在患者肾功能进行性减退原因不明的情况下，没有提出重复肾穿刺等积极建议以明确是否存在组织学进展或变化，指导后期治疗，存在过错。6、2014年7月10日靳刚入协和医院处治疗，7月15日行肾穿检查明确靳刚属活动性重型狼疮，协和医院给予大量激素冲击等治疗，符合疾病治疗需要。7、依据药物Belimumab现有研究数据显示，无法证明该药物的应用与狼疮性肾炎及肾损害的发生间是否存在关联。综上，1、依据现有数据，无法证明葛兰素公司研究药物Belimumab与靳刚狼疮性肾炎及肾损害的发生间是否有关联；2、天津总医院对靳刚实施的医疗行为存在过错，与其肾功能不全急性加重的损害后果间存在因果关系，原因力大小建议为同等；3、协和医院对靳刚的诊疗行为不存在过错。上述鉴定意见作出后，天津总医院提出不认可上述鉴定意见，针对明正司法鉴定中心的鉴定意见书提出书面质询，认为其诊疗行为不存在过错，明正司法鉴定中心对其提出的质疑逐一回复，并坚持其已作出的鉴定意见。随后，应靳刚申请，法院委托北京通达首诚司法鉴定所对靳刚的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定，靳刚目前肾功能不全，属肾功能重度下降，符合四级伤残，人体致残率70%；靳刚的误工期、护理期、营养期依据临床治疗情况确定。天津总医院认为靳刚的四级伤残的损害并非完全由其造成，故针对2014年6月26日前即2014年6月24日靳刚的血肌酐188umol/L的检查结果申请伤残等级鉴定，应其申请，法院委托北京通达首诚司法鉴定所进行该鉴定。同时，法院认为靳刚于2014年6月19日采样、6月21日回报的血肌酐162umol/L亦是本案审理的重要参考，于委托该鉴定时发函要求该鉴定机构进行分别分析。通达首诚司法鉴定所作出鉴定意见称，依据6月21日血肌酐162umol/L及6月24日188umol/L的指标，靳刚当时属肾功能不全，肾功能中度下降，符合六级伤残，人体致残率50%。由于双方未针对上述鉴定意见书提出相反证据，法院对上述鉴定意见书予以认定并在案佐证，对于鉴定意见予以采信。关于医疗费，靳刚提交门诊及住院医疗费票据及外购药费用以证明其医疗费支出，并提交门诊处方、住院病案予以佐证。其提交的住院病案、门诊病案存在治疗肾功能不全急性损害、系统性红斑狼疮、干眼症、白内障、肛痈等多种疾病。关于外购药，靳刚未提交医嘱予以佐证。关于误工费，靳刚提交收入证明，上载靳刚系天津广播电视台员工，2014年至今病休合计156个工作日，该职工平均工资11560.3元，同时提交北京协和医院等医院开具的休假证明予以佐证。靳刚提交的误工证明未载明其因病休扣发的工资数额，亦未提交工资流水、纳税证明、银行明细等证据予以佐证。关于护理费，靳刚提交护理人身份证明及护理人书写的护理费收条，未提交护理协议、护理费发票。关于交通费，靳刚提交火车票、停车票、加油发票、出租车发票等票据证明其交通费支出。经法院审核，部分票据无法与就医时间核对一致。另查，靳刚系非农业户籍。再查，关于药物贝利木（Belimumab）的临床研究，申办方为葛兰素公司，研究实施机构为天津总医院。一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据鉴定意见，现有数据无法证明葛兰素公司研究药物Belimumab与靳刚狼疮性肾炎及肾损害的发生间是否有关联；协和医院对靳刚的诊疗行为不存在过错。故葛兰素公司及协和医院不应对靳刚的损害后果承担赔偿责任。天津总医院对靳刚实施的医疗行为中，对于患者因血肌酐升高停止药物试验后缺少督促患者住院进一步治疗的记载，对于患者尿蛋白激增的过程于病程记录中缺少病情分析及相应记载，也未提出重复肾穿刺等积极建议以明确组织学进展或变化指导后期治疗，法院结合具体情况酌情确定天津总医院对靳刚肾功能不全急性加重的损害后果造成的合理损失承担45%的赔偿责任。医学临床判断肾功能是否存在损害，需通过公式计算肾小球滤过率，而血肌酐水平系肾小球滤过率计算的重要参考。关于靳刚肾功能不全急性加重的损害后果，其于2014年6月26日至7月10日于天津总医院住院治疗，后于2014年7月10日至8月2日于协和医院继续治疗，2014年9月26日至2014年10月6日于天津总医院再次住院治疗。据病历记载，靳刚2014年8月2日于协和医院出院时其慢性肾功能不全急性加重的病症已经好转；2014年9月26日于天津总医院再次住院时，入院检查肌酐为182umol/L，较于协和医院出院时进一步下降；10月6日于该医院出院时，肌酐进一步下降为166umol/L，虽相较正常值仍然偏高，但呈好转趋势。故法院据此认定，靳刚针对其慢性肾功能不全急性加重的损害后果的治疗期间为2014年6月26日至2014年10月6日。关于靳刚的各项诉讼请求，法院认定如下：一、医疗费，靳刚治疗其慢性肾功能不全急性加重的损害后果的相关医疗费用，法院予以支持。其余门诊及住院费用均系治疗其原发疾病及可能因治疗原发疾病用药导致的并发症，法院不予支持。故靳刚该项诉讼请求经法院核算为99419.44元。二、交通费，靳刚提交的票据部分无法与其就医时间一一对应，但考虑靳刚治疗其损害后果期间共住院三次，且北京、天津两地就医，可能因预约、挂号、住院等事项往来奔波并支出交通费，法院酌情确定靳刚交通费为2000元。三、住宿费，靳刚虽未提交充分证据证明其住宿费系因就医产生的合理支出，天津总医院认可其中16200元，法院不持异议。靳刚该项诉讼请求计16200元。四、护理费，靳刚主张期限过长，金额过高，法院结合靳刚治疗其损害后果的就医过程及临床医嘱酌情确定其护理期为120日，按每日150元标准计18000元。五、误工费，靳刚主张期限过长，且未提交充分证据证明其误工标准，天津总医院认可靳刚误工期半年，法院不持异议，且在考虑靳刚年龄及工作性质的情况下酌情确定靳刚误工期为180日，按每日120元标准计21600元。六、营养费，靳刚主张标准合理，但期限过长，法院结合靳刚的就医过程酌情确定靳刚的营养期为120日，按每日50元计6000元。七、住院伙食补助费，靳刚治疗其损害后果的住院期间经法院核算为70日，按每日100元标准计算，共计7000元。八、残疾赔偿金，天津总医院认可靳刚自六级伤残加重至四级伤残的伤残赔偿金，法院不持异议，且以上年度天津市城镇人均可支配收入为计算依据，金额经法院核算为161112元。九、餐费，该项诉讼请求并非法定赔偿项目，法院不予支持。上述赔偿项目由天津总医院按45%的责任比例予以赔偿。关于精神损害抚慰金，靳刚目前身体状况构成伤残，且天津总医院的诊疗过错与靳刚肾病急性加重的后果存在因果关系，考虑给靳刚造成了一定的精神压力和痛苦，故法院酌情确定靳刚的精神损害抚慰金为20000元。据此，一审法院判决：一、天津医科大学总医院于判决生效三十日内赔偿靳刚医疗费44738.75元，交通费900元，住宿费7290元，护理费8100元，误工费9720元，营养费2700元，住院伙食补助费3150元，残疾赔偿金72500.4元，精神损害抚慰金20000元；二、驳回靳刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对于一审法院查明的事实，上诉人对北京明正司法鉴定中心所做各被上诉人是否具有过错的鉴定结论不予认可，且认为不应该进行其2014年6月21日及6月24日之时伤残等级的鉴定。被上诉人对一审法院查明的事实无异议。经核查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本院二审争议焦点为靳刚的各项诉讼请求是否具有事实和法律依据。第一，侵权责任的构成包括过错、损害、因果关系的构成要件。本案中，靳刚所主张的被上诉人之过错包括两部分：一部分为试药过程中的过错，此部分其主张由天津总医院和葛兰素公司分别承担40%和20%的过错责任；另一部分为诊疗过程中的过错，其主张由天津总医院和协和医院分别承担30%和10%的过错责任；综合以上，其100%的损失均应由被上诉人承担。对于其认为侵权行为所导致的损害后果，靳刚主张试药的损害后果为急性肾损伤；诊疗过错的损害后果是其肾脏损害，免疫力低下，从而认为其后续全部的治疗及相应花费均为诊疗过错导致的损害后果。关于本案所涉的过错及因果关系要件，涉及诊疗与临床试验用药环节，并非依据常识、常理或者一般人群的日常经验能够判断。即使是涉案的专业司法鉴定机构亦曾向一审法院发出书面通知，明确告知本案属疑难复杂类司法鉴定，涉及的临床试验用药极其疑难复杂，需多位专家参与。关于试药行为是否存在过错以及是否造成损害后果，应由靳刚对其主张承担举证证明责任。靳刚提出其在试药期间2014年6月21日报告提示血肌酐162umol/L，2014年6月24日退出药物研究时血肌酐188umol/L，较其进行试药研究之前的血肌酐上升，据此主张侵权。但仅由血肌酐上升的事实并不能得出系由试验药物的应用所造成的结论，无法得出试药研究行为对其构成侵权过错的结论。经对天津总医院、葛兰素公司在靳刚进行药物试验过程中是否存在过错、该过错与靳刚的损害后果是否存在因果关系进行鉴定，鉴定意见为无法证明葛兰素公司研究药物Belimumab与靳刚狼疮性肾炎及肾损害的发生之间是否有关联。靳刚对该部分鉴定结论不予认可，但未提供反驳证据，故在无法证明存在关联的情况下，靳刚主张试验药物的应用构成侵权、试验药物的应用对其造成肾损害的侵权后果，据此要求葛兰素公司及天津总医院承担侵权赔偿责任，证据不充足，一审法院对此部分鉴定意见予以采纳，未支持靳刚此部分请求，并无不当。关于天津总医院的诊疗行为是否存在过错，经鉴定，天津总医院对靳刚实施的医疗行为存在过错，与其肾功能不全急性加重的损害后果间存在因果关系，原因力大小建议为同等。靳刚一审质证对此部分鉴定结论无异议。参照鉴定结论，一审法院判令天津总医院对靳刚治疗肾功能不全急性加重期间的损失承担45%的赔偿责任，处理并无不当。关于协和医院的诊疗行为是否存在过错，经鉴定协和医院对靳刚的诊疗行为不存在过错。靳刚对此鉴定结论不认可，但未提供反驳证据，故靳刚主张协和医院承担侵权赔偿责任，证据不足，一审法院未予支持，并无不当。第二，关于损害部分。根据靳刚的陈述及在案证据，靳刚自2009年4月被诊断系统性红斑狼疮，2010年被诊断狼疮肾炎；系统性红斑狼疮是一种有多系统损害的慢性自身免疫性疾病，狼疮肾炎是系统性红斑狼疮的“肾脏损害”。自其确诊至参加2014年试药之前，靳刚曾在多个医院治疗。2013年12月出现乏力、脱发明显，尿中泡沫增多（此时间的具体检查结果靳刚在鉴定中及诉讼中未提交），在2014年1月11日，天津市一中心医院的病历上确定靳刚“肾损害”。在试药前签署的主知情同意书中记载：之所以邀请靳刚参加本研究，是因为其患有“中度以上的活动性系统性红斑狼疮”，靳刚对此签字确认。故以上内容能够反映出靳刚在试药之前的客观情况，而本案的损害后果的界定需要建立在以上事实的基础上。靳刚在本次诉讼中主张其在参加试药前，病情稳定，身体各项指标均正常，不存在肾损害，该主张与其此前病历反映的情况并不一致，本院不予采纳。关于天津总医院对其诊疗过错应予赔偿的残疾赔偿金费用，如前所述，靳刚在参加试药之前已被医院诊断为“肾损害”，经鉴定，鉴定意见中未认定在靳刚退出药物试验之前，其他各方存在过错行为。而经鉴定，依据6月21日血肌酐162umol/L及6月24日188umol/L的指标，靳刚当时属肾功能不全，肾功能中度下降，符合六级伤残。故天津总医院以仅对六级至四级加重的残疾等级进行赔偿的抗辩意见，有相应证据佐证，一审法院予以采纳，并无不当。根据病历材料，一审法院认定靳刚治疗肾功能不全急性加重的期间为2014年6月26日至10月6日，具有证据支持，认定并无不当。靳刚认可其自身所患狼疮性肾炎需要终身治疗，且根据涉案阶段之前的病历，其自身原发疾病亦产生并发症，故其在本案中主张2014年10月6日以后的后续全部治疗均属于被上诉人诊疗过错导致的并发症，该主张缺乏事实依据，一审法院对其治疗肾功能不全急性加重的期间的医疗费予以核定，对此后的医疗费用未予支持，并无不当。另外，对于靳刚主张的其他各项损失，一审法院认定的数额与在案证据及法律规定相符，认定亦无不当。另外，本院在开庭审理此案时，由随机选择的七名社会各界人士代表组成评理团列席旁听了庭审，评理团庭后亦就争议的焦点问题进行讨论评议，并向本院提供了其评议后的意见供本院裁判参考，而本案经合议庭研究后作出的终审判决结果与评理团评议意见一致。综上所述，靳刚的上诉请求，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17940元，由靳刚负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 倩审 判 员  刘保河审 判 员  屠 育二〇一九年十二月三十日法官助理  李靖元书 记 员  段 楝