辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终3091号上诉人（原审第三人）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，董事长。委托诉讼代理人：曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审原告）：谢其辉，男，1968年9月19日出生，汉族，事业单位工作人员，住河南省新县。被上诉人（原审被告）王强，男，1976年8月8日出生，汉族，下岗工人，住辽宁省建平县。上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称“北方公司”）、上诉人谢其辉因与被上诉人王强餐饮服务合同纠纷一案，不服建平县人民法院（2019）辽1322民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。北方公司上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判驳回谢其辉的诉讼请求。事实和理由:1．上诉人提交了与谢其辉的对账明细，可以证明该笔款系上诉人支付的工人食堂伙食费，该10万元是支付上诉人代扣的王强、霍宏明、赵永强的饭费，并不涉及上诉人与被上诉人及金都公司之间其他债权债务关系；2、在被上诉人提交给天津市河西区人民法院的起诉状中，被上诉人自认上诉人在2017年8月2日已支付其10万元代扣的餐费，且金都公司已出具情况说明，明确其支付给被上诉人的10万元系代上诉人支付代扣分包的食堂伙食费。谢其辉针对北方公司上诉意见答辩称：1．于敬明是北方公司员工，一审中第三方对此事认可，所以他所签订的担保协议的担保人就是为北方公司所做的担保人，代表北方公司，所以担保合法有效，应承担担保连带责任。2．协议中虽未约定北方公司扣除付款时间，但是协议中明确规定垫付的时间只有一个月，超出一个月付款已给谢其辉造成实际利息损失，造成这种损失谢其辉并无过错，所以利息损失合理请求应得到支持。谢其辉上诉请求：撤销原审判决，改判王强向上诉人谢其辉支付拖欠的饭费7000元及逾期付款利息，改判第三人北方公司对付款承担连带保证责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。北方公司针对谢其辉的上诉意见答辩称：北方公司对本案所扣取餐费已经支付给谢其辉，以实际扣除金额为限。虽然于敬明签字时写的是担保人，但事实上并非连带责任，对于合同性质应以实际内容确认，因扣款协议中并未约定扣除餐费后何时支付利息，没有约定明确的付款时间，故北方公司不应承担利息。王强在二审期间未做出答辩。谢其辉向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告支付拖欠的饭费7000元及逾期付款利息；被告承担诉讼费。一审法院认定事实：原告为第三人北方公司在天津中海环宇天下项目“五星里5-8#楼及地下车库二”工地食堂承包人，被告为该项目木工种分包人，案外人于敬明系第三人的工作人员。2017年3月6日，原被告及案外人于敬明（担保人）三方签订“协议书”一份，协议书约定：乙方（王强）及其员工在甲方（谢其辉）食堂就餐，餐费由甲方暂时垫付，垫付资金数量由双方协商确定，垫付时间最长不超过一个月（30天）。乙方同意该资金由该项目部财务从该项目乙方工程款中扣除并支付给甲方。如项目部未能支付给甲方该款项的，乙方需自行支付给甲方该费用。每次双方甲方垫付资金单据及支付凭证为该协议必要附件，与该协议具有同等效力。2017年3月8日，原被告签订“扣款通知”一份。内容为，中海环宇天下项目食堂为木工班组垫付饭费，该班组同意由项目部财务代为扣款，用于支付食堂该饭费。1、垫付金额：7000.00元（柒仟元整），2、垫付时间：2017.3.8。第三人已对被告上述饭费7000元在被告的工程款中予以扣除。双方有争议的是，原告提交2017年8月2日，案外人“沈阳金都建筑工程有限公司”为原告转支的10万元进账单一枚，欲证明该款为原告向第三人借款，已为第三人出具了借据，该款项并不是伙食费，第三人尚欠原告38万多元伙食费，双方尚未清算。第三人的质证意见为，“沈阳金都建筑工程有限公司”与第三人就某些项目有过合作，该公司代第三人付给原告的10万元是伙食费，包括被告所欠伙食费在内，原告在天津的起诉状中也予以确认；另外，原告尚欠第三人食堂承包费55,000元和电费43,021.50元未支付，要求原告支付并支付逾期利息，请求合并审理。一审法院认为，原被告及第三人的工作人员于敬明签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，第三人追认案外人于敬明原系其工作人员，其行为为履行职务行为，故该协议书应为有效。因该协议已经部分得到履行，即第三人已经将被告的工程款7000元代扣为伙食费，被告不应再承担给付原告伙食费的义务。原告与第三人争议的焦点是，沈阳金都建筑工程有限公司转支给原告的10万元是否包含被告的7000元伙食费的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。原告称第三人尚欠原告伙食费，所转支的10万元是原告的借款而不是伙食费，也不包括被告所欠伙食费，双方之间的债权债务尚未清算。原告与第三人之间是否存在债权债务关系，不在本案调整范围。第三人依协议书的约定扣留被告的工程款抵顶被告所欠原告伙食费，在没有证据证明转支的款项中包含该伙食费的情况下，第三人理应按协议书的约定将该款支付给原告，故第三人应承担给付原告伙食费的义务。至于第三人称原告尚欠第三人食堂承包费和电费未支付，因承包费、电费是基于原告与第三人之间的合同关系而产生，与本案不是同一法律关系，第三人可另行主张权利。因原告未提供第三人代扣被告伙食费的时间的证据，其要求给付逾期付款利息的请求，本案不予支持。综上所述，原告合法的诉讼请求，应得到支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条，第八十二条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百三十四条的规定，一审法院判决：一、第三人沈阳北方建设股份有限公司于该判决发生法律效力后五日内给付原告谢其辉代扣被告王强伙食费7000元。二、驳回原告要求被告王强给付伙食费7000元及逾期付款利息的诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收25元，由第三人沈阳北方建设股份有限公司负担，于本判决发生法律效力后五日内一并给付原告。二审中，谢其辉向法庭提交新证据：天津市河西区人民法院谈话笔录，欲证明10万元并非北方公司支付饭费付款。对于上述证据，北方公司质证称，对真实性没有异议，在谈话笔录第二页北方公司已经陈述2017年8月2日支付给谢其辉10万元餐费，并且在支付餐费时没有扣除租金、水电费，该笔录能够证明2017年8月2日支付的10万元为餐费。本院认为，谢其辉提交的此份证据为举证期限届满后提交，且笔录内容并不能充分证明上诉人欲证明的问题，本院不予采信。北方公司向法庭提交新证据：1．金都公司支票登记簿，欲证明在支票登记簿中谢其辉签字确认其领取的支票尾号5443的支票系工人食堂伙食费，该支票尾号与谢其辉提交的2017年8月2日进账单支票尾号相同，说明谢其辉在金都公司领取的支票与其提交的进账单系同一笔钱；2．金都公司出具的情况说明，欲证明该10万元是代替北方公司付的食堂伙食费。对于以上证据，谢其辉质证称，情况说明里已经作出答复，其并未对账。本院认为，因以上证据与一审中的扣款通知、进账单、明细账、起诉状等证据相互佐证，故本院对以上证据的真实性及所证明的问题予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：上诉人谢其辉与被上诉人王强及上诉人北方公司的工作人员于敬明签订的协议书是当事人的真实意思表示，北方公司追认案外人于敬明原系其工作人员，其行为为履行职务行为，故该协议书应为有效。因该协议已经部分得到履行，即北方公司已经将王强的工程款7000元代扣为伙食费，王强不应再承担给付谢其辉伙食费的义务。对于沈阳金都建筑工程有限公司转支给上诉人谢其辉的10万元是否包含王强7000元伙食费的问题。结合北方公司在二审中提交的金都公司支票登记簿、金都公司出具的情况说明以及一审中的扣款通知、进账单、明细账、起诉状等证据，可认定涉案10万元为北方公司代扣的伙食费，本案中涉及的7000元应在该10万元中扣除，因双方并未对代扣伙食费的时间进行约定，故谢其辉请求给付逾期付款利息的请求不予支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销建平县人民法院（2019）辽1322民初4855号民事判决；二、驳回谢其辉的诉讼请求。一审案件受理费减半收取25元，二审案件受理费50元，合计75元由谢其辉负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇一九年十二月二十六日书记员  张 多