江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3497号上诉人（原审被告）：何江燕，男，1962年2月5日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：田林安，男，1947年2月26日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：田兴国(系田林安之子)，男，1975年12月18日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人何江燕因与被上诉人田林安建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何江燕上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人支付转包费的前提是涉案猪舍必须按照每平方米176元计算,开发商与上诉人结算的时候只有4栋是按照合同约定的每平方米176元结算的，另外24栋均是按照每平方米161元结算的，上诉人不应当支付剩余30000元转包费，上诉人也无违约，所以不应当支付5000元违约金。被上诉人田林安辩称，其与上诉人签订的协议里明确载明如果没有水沟，砌食槽的猪舍是按照161元计价，其他部分均应按照每平米176元计算；其认为一审法院判决5000元违约金低了，但是其没有上诉，故一审判决正确，请求予以维持。田林安向一审法院起诉请求：判令1、何江燕支付田林安劳务转让费30000元；2、何江燕支付田林安违约金50000元；3、何江燕支付田林安附属水沟费用6000元；4、本案诉讼费由何江燕负担。一审法院经审理查明：2017年9月15日，田林安（甲方）与何江燕（乙方）签订《关于转包沪江猪舍土建工程协议》一份。协议约定，何江燕自愿向田林安转包位于淮安市淮阴区猪舍土建施工；何江燕自愿转包该工程，造价为176元/平方米；何江燕自愿付给田林安劳务费壹拾捌万元整，分四段支付，开工前付伍万，开工拾幢前付伍万，开贰拾伍（幢）前再付伍万，其余部分工程款（待）结束后付清；如双方有任何一方违约，罚款伍万元整。协议备注“路两边水沟不在协议内费用另计”。上述协议签订后，何江燕进场施工。一审庭审中，何江燕陈述，协议约定的28幢猪舍已经于2019年4月份建设完成，并且何江燕已经与建设方进行了结算，拿到了206万元，还余5万元没拿到；协议约定的18万元是何江燕、田林安双方协商的价格，但是田林安曾经承诺，如果建设方付款不到220万元，则田林安只收取15万元；路边水沟是建设方直接让何江燕施工的，与田林安没有关系。一审法院另查明：何江燕为证明其已经向田林安支付了15万元，提供了收条四份。2017年9月15日收条内容为“收到何江燕现金伍万元整”；2017年12月30日收条内容为“收到何江燕现金伍万元整，如果乙方计算不到220万元工程款甲方按15万元收取”；2018年5月5日收条内容为“收到现金肆万元整”；2018年5月7日收条内容为“收到现金壹万整”。何江燕陈述，2017年9月15日、2018年5月5日及2018年5月7日的三份收条全部内容均为田林安书写；2017年12月30日的收条内容由何江燕书写，签名由田林安所签。田林安对收条质证称，收到何江燕支付的15万元属实，但是对其提供的2017年12月30日收条有异议，并申请对该份收条中“田林安”签名的真实性及收条中“如果乙方计算不到220万元工程款甲方按15万元收取”这部分内容与收条其他内容的笔迹形成时间进行司法鉴定。一审案件审理过程中，何江燕无法提供2017年12月30日收条原件，田林安提出的司法鉴定无法进行。一审法院认为，合同双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案所涉的《关于转包沪江猪舍土建工程协议》系双方当事人自愿签订，而且协议所涉的猪舍已经建设完毕，何江燕应当按照约定的数额支付费用。当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实应承担举证证明责任，没有证据或所提供的证据无法证明其诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。本案中，双方当事人约定的转包费数额为18万元。现何江燕辩称田林安在协议外承诺如建设方付款不到220万元，则按15万元收费，应由何江燕举证加以证实。何江燕为此提供的2017年12月30日收条，从外观上看与通常的书写习惯不符，收条中“收到何江燕现金伍万元整”这部分内容与“如果乙方计算不到220万元工程款甲方按15万元收取”这部分内容相比，后面部分内容的文字间距与字体均较小。据此，因何江燕未能提供该份收条的原件，无法进一步确定该收条内容的真实性，故应由何江燕承担举证不能的法律后果，对其提供的2017年12月30日的收条，一审法院不予采信。何江燕仍应按照原协议约定向田林安支付余款3万元。田林安与何江燕虽然在签订的协议中备注了“水沟费用另计”，但是该备注内容并不足以证实何江燕仍应就水沟建设部分向田林安支付相关费用，对田林安要求何江燕支付附属水沟工程费用的诉讼请求，一审法院不予支持。何江燕未能按照协议约定的时间及金额支付余款，构成违约，应当承担违约责任。违约金的计算应以实际损失为依据，本案双方当事人在协议中约定的违约金数额较高，应予调整。综合考虑何江燕逾期付款的金额，时间等因素，一审法院酌定何江燕应支付田林安违约金5000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、何江燕于判决生效之日起十日内支付田林安转包费30000元，违约金5000元，合计35000元；二、驳回田林安的其他诉讼请求。如果何江燕未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1950元，减半收取975元，由田林安负担637.5元，何江燕负担337.5元。二审中，上诉人何江燕提供一份建设方与其结算清单，证明涉案猪舍里4栋是按照每平米176元计算，24栋按照每平米161元结算的。被上诉人田林安质证称，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院审查认为，因上诉人并未提供充分证据证明田林安与其之间就承包费的计算进行过特别约定的事实，故对该份结算单的真实性、合法性、关联性均不予认可，不作为认定本案事实的依据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，关于上诉人应否支付转包费和违约金35000元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上诉人与被上诉人签订的《关于转包沪江猪舍土建工程协议》系双方当事人自愿签订。现涉案猪舍已经建设完毕并交付，上诉人应当按照约定支付劳务费。上诉人已支付15万元，尚有3万元未支付。上诉人主张降低劳务费的前提是因为其与建设方之间关于猪舍的结算大部分都是按照每平方米161元来结算，故其与被上诉人之间就劳务费也进行了相应调低，但上诉人未提供充分证据证明双方之间存在调低劳务费的约定，应承担举证不能的法律后果，上诉人关于其不应支付剩余3万元劳务费的主张不能成立，本院不予支持。上诉人未能按照协议约定的时间及金额支付剩余劳务费，构成违约，应当承担违约责任。违约金的计算应以实际损失为依据，本案双方当事人在协议中约定的违约金数额较高，应予调整。一审法院综合考虑上诉人逾期付款的金额、时间等因素，酌定上诉人应支付被上诉人约金5000元并无不当，故上诉人关于其不应承担违约金的主张亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人何江燕的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费675元，由上诉人何江燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇一九年十二月三日法官助理 周 丹书 记 员 李 戎