河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀09民终7903号上诉人（原审原告）：河北天雄建筑工程有限公司，住所地：河北省沧州市南环东路5号，统一社会信用代码：91130921741522287L。法定代表人：赵怀通，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘若菊，河北建平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张国龙，男，1974年2月24日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。上诉人河北天雄建筑工程有限公司（以下简称天雄公司）因与上诉人张国龙追偿权纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天雄公司的委托诉讼代理人刘若菊、上诉人张国龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张国龙的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项“被告张国龙在本判决生效后立即向原告河北天雄建筑工程有限公司支付137000元”，改判驳回天雄公司诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由天雄公司承担。事实与理由：一、一审判决在事实认定上存在严重的证据瑕疵。一审法院认定：“2018年8月31日，天雄公司将赔偿款550000元通过网银转账至被害人家属于海波账户”。庭审中，天雄公司仅提交了一份落款为于海波2018年9月2日出具的《收条》，并未提供银行转账记录，不足以证明天雄公司已实际支付了55万元赔偿款。然而，一审判决却认定：2018年8月31日天雄公司给于海波转账55万元。不知一审法院作此认定的依据是什么，张国龙认为一审判决对此事实的认定存在严重的证据瑕疵。二、一审判决未将张国龙为受害人于某来购买的人身意外保险的理赔金计入张国龙承担的责任范围内，是错误的。1、张国龙不具备用工主体资格无法为雇员购买工伤保险。天雄公司系用工主体，应当为员工办理工伤保险，但天雄公司不予办理，而张国龙不具备用工主体资格，又无法为雇员购买工伤保险。2、张国龙为雇员集体购买的保险虽是商业保险，但其目的及用途、是在员工发生事故时，理赔款用于抵减张国龙的责任。跟随张国龙给天雄公司干活的有五、六名农民工，天雄公司都没给办理工伤保险，为降低风险，张国龙自行承担保费，为他们集体购买了商业保险，保单、保险卡都在张国龙手上。购买保险的目的及用途，就是为了万一发生事故，可以用这些理赔款救急，抵减张国龙的责任。如果不是这个用意，还有什么逻辑可以让张国龙出资为农民工们买保险？3、事实上，各方均认可，天雄公司与于某来亲属的调解是在其已获赔30万理赔款的基础上达成的。4、各方均认可30万理赔款的重要作用，也认可获取30万理赔款的渊源。法院无权以保险法律关系否定当事人之间的共识。30万理赔款是达成和解的前提，30万理赔款的来源是基于张国龙承担保费购买保险，这些事实是各方当事人均认可的。既然如此，30万理赔款理应抵做张国龙的赔偿款，任何法律也没有禁止以此理赔款冲抵赔偿，法院没有权利按照保险法律关系否定当事人之间的这种共识。一审法院在适用法律上违背了当事人的意思自治。5、如果否定商业理赔款的作用。将不利于保护此类弱势群体。在当今的建筑行业，此类用工现象非常普遍，作为个人用工主体，能为农民工群体购买商业保险，提供保障，降低风险，理应受到法律的支持和鼓励。然而，本案的一审判决，恰恰是对极尽所能保护农民工利益者的极大伤害。于法于理都是说不通的。三、忽略证据瑕疵的情况下，张国龙认为本案的责任承担应当按以下方式计算。根据调解协议，本次事故中于某来亲属的实际获赔额为89万元，本案天雄公司系用工主体，因违法转包导致合同无效，天雄公司承担70%责任，张国龙承担30%责任，张国龙应承担89*30%=26.7万元，因张国龙实际支付医疗费用4万元，通过购买保险理赔30万元，共计34万元，已超出张国龙应承担的责任金额。因此，应当判决驳回天雄公司的诉讼请求。综上所述，一审法院在认定事实上存在证据瑕疵，适用法律错误，判决结果错误，希望二审法院依法撤销一审判决，改判支持张国龙的上诉请求。天雄公司对张国龙的上诉辩称，1、张国龙在上诉状提到天雄公司没有转账记录，天雄公司在2018年3月31日由天雄公司的账户转到死者儿子的账户上。2、33万的赔偿保险是商业保险与本案没有关系，也不是赔偿争议范围。上诉人天雄公司的上诉请求：撤销一审判决，依法判令张国龙赔偿天雄公司损失55万元；一审及二审诉讼费由张国龙承担。事实和理由：死者于某来系张国龙雇佣的员工，为张国龙工作，由张国龙支付工资，张国龙是于某来工作的受益者。出了事故自然应由张国龙承担赔偿责任。由于张国龙主体资格问题，天雄公司先行垫付了赔偿款55万元，然后依据双方签订的安全施工协议，依据法律向张国龙追偿全部损失是符合法律规定的。一审法院认为双方签订的施工协议无效，并因此认定天雄公司承担主要责任是错误的。首先，该施工协议对双方而言是有效的，因为张国龙要依据该协议施工，天雄公司也是依据该协议支付工程款。其次，死者于某来等人的安全工作是由张国龙管理的，张国龙应当依据安全协议以及雇佣于某来的事实承担责任。再次，张国龙没有资质，这是双方都明知的事实。多年来，张国龙就凭此活动在各个工地上赚取钱财。发生事故后，应当由其个人承担责任。天雄公司因为张国龙的资格问题先行垫付赔偿，这已经是对天雄公司的惩罚，是天雄公司对第三方应当承担的责任，但这个责任毕竟是应由张国龙承担的。张国龙自然应依据事实及双方签订的安全施工协议来承担全部责任，请依法查明事实，予以改判。张国龙针对天雄公司的上诉辩称，1、张国龙认可死者于某来是其找来的员工，一起干活，目的就是完成天雄公司总包的工程，实质上都是天雄公司的员工，至于工资，也是天雄公司打来工程款后，再开资，根据劳动仲裁裁决很明确，出了事故应当由天雄公司承担责任。2、张国龙与天雄公司签订的施工及安全协议在经过一审和劳动仲裁均判决无效，即该协议自始无效，不具备法律效力，天雄公司以无效的理由提起上诉，于法无据。3、就本案事实上，在一审的庭审中各方均已认可，是张国龙自行承担保费为死者于某来及在一起干活的农民工集体购买的综合意外保险，各方也均认可天雄公司与死者于某来的家属私下调解，是在死者家属已先获得30万赔偿款的基础上才达成的，即这30万保险理赔款是他们之间达成调解的前提。这些事实都是各方均已认可的，既然如此，30万保险理赔款理应抵作张国龙的赔偿款，任何法律也没有禁止理赔款冲抵赔偿款，法院无权以保险法律关系否定当事人之间的共识。一审法院在适用法律上违背当事人张国龙的意思自治。4、由于主体资格问题，天雄公司垫付的赔偿款55万元是根据劳动仲裁裁决，很显然天雄公司在履行本属于其自己赔偿范围内应当赔偿的责任。首先，此赔偿款55万元的产生张国龙根本就不知道此情况，在一审时才知道。天雄公司首先违法在前，非法转包，对员工们自始至终拒不办理工伤保险，应承担一切不利后果，根据劳动仲裁裁决，天雄公司为躲避工伤保险法，为减轻对死者于某来的工伤待遇赔偿，故在死者家属已先获得保险理赔款30万元的基础上，私自与死者家属达成调解协议，此举完全属于天雄公司本身的自愿行为。其次，也不是因为张国龙的原因造成的事故发生，天雄公司无权向张国龙追偿。5、就本案来说，张国龙实质讲就是一个打工者，只不过找来几个农民工一起干活。就当前来说，天雄公司不给打款，工人们一年没开资了，也没钱请律师，所以张国龙本人来到现场。从安全角度考虑，天雄公司对员工拒不办理工伤保险，张国龙一点办法没有，为了降低风险，张国龙只好自行承担保险费，为农民工集体购买意外险。一年算下来也得有几千元的保费。最终最根本的目的及用途，就是干活中一遇到险情，保险理赔款可以抵减自己的赔偿责任。在当今社会建筑行业中，此类用工现象非常普遍。若否定商业理赔款的作用，将不利于保护此类弱势群体，理应受到法律的支持和鼓励，然而一审判决未将张国龙为死者于某来购买意外保险的理赔金计入张国龙承担的责任范围内是错误的。请支持张国龙的上诉请求。天雄公司向一审法院起诉请求：1、张国龙清偿因于某来死亡造成的赔偿款55万元及利息（按银行同期贷款利率计息自2018年9月2日至实际清偿之日）；2、诉讼费由张国龙承担。一审法院认定事实：天雄公司承包了彩客化学（东光）有限公司的建筑工程。2017年7月18日，天雄公司将该工程的部分基建工程分包给不具备相关资质的自然人张国龙，双方签订了《工程施工协议》、《工程施工安全协议》。后张国龙雇请被害人于某来等人到该工地做工，并为其投保保险限额总计为30万元的意外险三份。2017年8月30日下午14时许，于某来在建筑工地施工时不慎跌入两米深的水池中受伤，经抢救无效于2018年1月6日死亡。在被害人于某来住院期间，张国龙为其垫付医药费40000元。经东光县劳动人事争议调解仲裁委员会裁决，天雄公司应承担用工主体责任。天雄公司不服仲裁结果，向一审法院提起诉讼。2018年8月27日，在庭前调解中，天雄公司以用工主体之名与被害人家属达成调解协议，双方约定：除张国龙已赔付40000元及保险理赔300000元以外，天雄公司另行赔偿被害人家属550000元，被害人家属不得再向天雄公司和张国龙主张其他损失，天雄公司自行向张国龙追偿。天雄公司以达成和解为由撤回起诉，一审法院依法予以准许。2018年8月31日，天雄公司将赔偿款550000元通过网银转账至被害人家属于海波账户，收款人于海波于2018年9月2日出具收条确认收到河北天雄建筑工程有限公司转款550000元。一审法院认为，一、天雄公司是否享有追偿权问题。天雄公司将相关工程发包给无资质的自然人张国龙，张国龙雇请被害人于某来到彩客化学（东光）有限公司建筑工地从事建筑工作。被害人于某来在施工过程中跌落水池，经抢救无效死亡。经东光县劳动人事争议调解仲裁委员会裁决，河北天雄建筑工程有限公司应承担用工主体责任。后天雄公司与被害人家属在法律规定范围内达成调解协议，并依约履行。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备资格的组织或者自然人，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，天雄公司承担责任后有权向张国龙追偿。二、天雄公司的追偿范围及责任分担。因被害人家属已获得保险理赔300000元系商业性质的人身险，属于保险合同法调整的平等法律关系，与受劳动法律法规调整的工伤保险属于不同性质保险，故张国龙主张用人身意外伤害赔偿款冲抵工伤赔偿款的主张于法无据，不能成立。另外，张国龙已经对被害人先行赔偿40000元，应与天雄公司已经赔偿的550000元共同计入工伤赔偿项目。建筑施工属高危作业，国家法律法规对工程发包、施工等有明确规定，应由具备相应资质的公司承揽工程施工，但天雄公司仍将工程分包给无资质的自然人，存在违法分包的故意；且在张国龙施工过程中未进行有效监管，存在明显失职，应承担主要责任。张国龙系无相应资质承揽工程，应承担对雇员进行有效管理、工程质量保证等相应责任，但其为雇员投保人身意外险，且在事件发生后适当垫付医疗费，可适当减轻其责任。综上，一审法院酌定天雄公司承担70%的赔偿责任，即590000元*70%=413000元，张国龙承担30%的赔偿责任，即590000元*30%=177000元，扣除其已经赔偿的40000元，其应向天雄公司支付137000元。因天雄公司违法分包，双方签订的《工程施工协议》违反强制性法律规定属无效合同，其附属合同《工程施工安全协议》亦应无效，双方关于事故后责任承担的具体条款因合同无效而不具备法律效力，故天雄公司主张张国龙按照双方签订的《工程施工安全协议》承担全部赔偿责任无法律依据，一审法院依法不予采纳。天雄公司主张自其赔偿之日计算利息的主张于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款，《工伤保险条例》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张国龙在判决生效后立即向河北天雄建筑工程有限公司支付137000元；二、驳回河北天雄建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4650元（已减半收取），其中3570元由河北天雄建筑工程有限公司负担,剩余1080元由张国龙负担。本院二审期间，天雄公司提交55万打款汇单一份。用以证明天雄公司已经向于海波支付55万元，并证明天雄公司依合同享有向张国龙的追偿权。张国龙质证称，对天雄公司提交的证据没有意见。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为，天雄公司提交的银行转账凭证、于海波出具的收条，可以证实天雄公司已向于某来家属支付55万元工伤赔偿金。因张国龙认可于某来系其雇佣，故，天雄公司作为用工单位承担工伤保险责任后，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，天雄公司对于张国龙的工亡赔偿，有权向于某来的实际雇佣人张国龙追偿。因天雄公司追偿的系工伤保险赔偿款，并非过错侵权责任，一审法院认定事实不当，本院予以纠正。劳动和社会保障部办公厅发布的《关于参加商业保险中的人身意外伤害险后是否还应当参加工伤保险问题的复函》规定“人身意外伤害险不能替代工伤保险。企业在参加工伤保险的同时，可根据本单位的实际情况，为职工办理人身意外伤害保险”，故，人身意外险不能替代工伤保险，人身意外保险金与工伤保险金不能抵扣。天雄公司向张国龙追偿工伤保险待遇的诉讼请求应得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初1329号民事判决；二、张国龙给付河北天雄建筑工程有限公司赔偿款550000元。以上给付内容于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4650元；二审案件受理费10535元；均由张国龙负担。审判长  刘晓莉审判员  张兆阳审判员  毕文娟二〇一九年十二月十二日书记员  蔡一璘