四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终1475号上诉人（原审被告）：中齐建设工程有限公司，住所地四川省成都市高新区吉泰五路118号凯旋广场3栋13-4号。法定代表人：王攀，系公司总经理。统一社会信用代码：91510000746404554B。委托诉讼代理人（特别授权）：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国华，男，生于1969年11月8日，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：赵继祥，四川远创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹仁模，男，生于1963年9月21日，汉族，住四川省达州市通川区。被上诉人（原审被告）：达州市明星床垫厂，住所地四川省达州市斌郎乡石河村8社。法定代表人：雷用明，系公司总经理。统一社会信用代码：91511700740030723委托诉讼代理人：李威，四川虹信律师事务所律师。上诉人中齐建设工程有限公司（以下简称中齐公司）因与被上诉人张国华、被上诉人曹仁模、被上诉人达州明星床垫厂（以下简称明星床垫厂）承揽合同纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2019）川1703民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中齐公司上诉请求：1.撤销四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初1624号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判，由被上诉人曹仁模对被上诉人张国华的诉请承担法律责任，被上诉人明星床垫厂在未支付工程款范围内承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法。1.一审中，上诉人中齐公司认为被上诉人张国华诉请收取铝合金承揽费用，应当依法向被挂靠单位中齐公司开具17%的增值税专用发票等反诉请求，同时，张国华承揽的施工总面积不足4700平方米，但张国华与曹仁模相互串通，按照施工面积4700余平方米进行费用结算为104.5万元，为查明案件事实，中齐公司在一审中申请了对工程量的司法鉴定，但一审法院未予准许中齐公司依法提出的反诉和工程量的司法鉴定，严重损害了上诉人的合法权益，应当依法发回重审；2.一审法院未能正确认定本案中齐公司与被上诉人曹仁模之间的法律关系。案涉项目系曹仁模挂靠在中齐公司所进行的承建施工，曹仁模并非中齐公司的员工或代理人，且中齐公司与曹仁模签订了《建筑工程施工内部目标管理合同书》，约定了中齐公司只收取1%的管理服务费。因此中齐公司与曹仁模之间系挂靠合同法律关系，曹仁模属于挂靠人、实际施工人的独立民事行为，并非属于中齐公司的职务行为；3.张国华诉称的应付承揽费用116.2万元及应当退还其保证金10万元与客观事实不符。张国华实际施工工程量低于4700平方米，所以承揽费用应低于104.5万，也不会达到116.2万元，同时没有证据证明张国华增加了工程量。2016年8月13日签订的21.7万元借条系曹仁模与张国华之间的个人借贷法律关系，与本案没有关联性，应当另行起诉。因此，本案不能依据曹仁模与张国华之间的21.7万元借条认定其中包括了10.7万增加工程量价款和存在10万元保证金的事实；4.本案合同的签订当事人、欠条的出具者、借条出具者、张国华的转款对象均是曹仁模，根据合同相对性原则，曹仁模应当承担法律责任，而不是中齐公司；5.曹仁模挂靠在中齐公司承建施工的明星床垫厂项目，明星床垫厂至今未向中齐公司和项目挂靠施工人曹仁模拨付工程款项。因此明星床垫厂在未付工程款范围内应承担连带责任。综上，请二审法院查明本案事实后发回重审或依法判决。张国华辩称：1.一审认定事实清楚，程序合法，应当维持。上诉人诉称一审程序违法，没有事实依据，其反诉也不符合法律规定；2.中齐公司让曹仁模在项目上全权负责，那么对他的行为，应当以其对外出具的文书为准，而不是以内部协议认定责任。并且，曹仁模与中齐公司的关系有多份法院判决书予以认可属职务行为；3.一审中认定的费用结算，张国华已经提交了相应证据予以证明，若存在串通行为，就不存在以借条形式结算的情况。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。达州市明星床垫厂辩称，1、在已生效的达州市中级人民法院（2019）川17民再10号判决书中已判决我方作为建设单位向施工单位中齐公司支付案涉建筑工程款17740040元，该款项中包含了本案涉及的铝合金窗的价款，如再按上诉人的上诉再由我方支付张国华的铝合金窗价款，属重复支付。故上诉人上诉要求我方在应付工程款项承担支付责任是错误的；2、曹仁模系代表中齐公司履行职务行为，产生的法律后果应当由中齐公司承担，一审法院认定法律关系正确。曹仁模未到庭答辩。张国华向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带支付原告承揽费116.2万元并承担资金利息（利息以116.2万元为基数并从2017年3月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利息标准计算至全部款项付清时止）；2.判决被告曹仁模、中齐公司退还原告保证金10万元，并从2016年8月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利息标准承担资金利息至保证金退完时止；3.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告明星床垫厂将位于达州市达川区南外石河村的“床垫厂生产车间建设项目”发包给被告中齐公司建设。2014年11月25日，中齐公司向被告曹仁模出具任命书，任命曹仁模为该项目的副经理，全权处理该工程的相关事宜。2014年12月21日，中齐公司与曹仁模签订了《建筑工程施工内部目标管理合同书》。2015年11月2日，曹仁模将该工程中的外墙铝合金窗的制作安装工程承揽给原告张国华并与之签订了《铝合金窗安装合同》，合同主要约定：1、甲方（被告）将明星床垫厂生产车间外墙铝合金窗交由乙方（原告）制作安装；2、要求为：正面用大板镀膜钢化中空，悬窗玻璃6+9+6，不锈钢2.5公分，价格290元/平方，另补助1万元；铝合金窗用5毫米单玻钢化白玻璃，铝合金型材用品牌76型推拉窗，厚度外框1.2毫米，窗扇1.0毫米，价格210/平方；3.原告向被告缴纳10万元保证金（合同签订时缴纳5万元，材料进场后再缴纳5万），保证金在型材安装完毕并经被告验收合格后退5万元，合同所述内容安装完毕后退5万元；4、全部工程款在工程结束后6个月付清（不含税费）。合同签订后，张国华按合同约定全额垫支并组织人员进行制作安装。在制作安装过程中，发生变更、返工、增加（百叶）工程等，曹仁模给张国华增加费用10.7万元。2016年8月30日曹仁模连同应退的保证金10万元、补助费1万元和增加的费用10.7万元给张国华出具“今借到张国华人民币217000.00元（用于达州市明星床垫厂生产车间项目），大写贰拾壹万柒仟元整，此据，借款人曹仁模，2016.8.30”的借条。2016年10月，张国华承揽铝合金窗制作安装完毕。2017年3月5日，曹仁模与张国华进行工程结算，并给张国华出具“今欠到张国华在达州市明星床垫厂生产车间项目塑钢窗安装及材料款4300平方，大写肆仟叁佰平方，共计人民币104.5万元，大写壹佰零肆万伍仟元，此据，欠款人曹仁模，2017年3月5日”的欠条。张国华多次找被告催收无果，诉至法院。一审法院认为，一、原告张国华与被告曹仁模签订的《铝合金窗安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立、生效，当事人应当按照合同约定全面履行义务。被告中齐公司向曹仁模出具任命书，任命曹仁模为明星床垫厂生产车间项目副经理，全权处理该工程的相关事宜，该任命书足以认定曹仁模的行为系履行中齐公司的职务行为。虽中齐公司与曹仁模签订的《建筑工程施工内部目标管理合同书》约定了曹仁模的权利与义务，但该合同书系曹仁模与中齐公司的内部管理约定，其效力不能对抗合同以外的第三人。曹仁模与张国华签订的《合金窗安装合同》以及曹仁模2016年8月13日向原告张国华出具的“21.7万元”《借条》和2017年3月5日出具的“104.5万元”《欠条》，系曹仁模履行中齐公司的职务行为，其行为产生的法律责任应由中齐公司承担，曹仁模对外不承担责任。中齐公司辩称“张国华实际施工面积进行鉴定以及存在张国华与曹仁模互相串通嫌疑，移送公安机关处理”的理由，因其未提交书面证据予以佐证，且结合案件事实，法院不予采信。中齐公司应当承担向张国华支付下欠承揽费116.2万元及返还10万元保证金的责任。故张国华对中齐公司的诉讼请求法院予以支持；对曹仁模的诉讼请求不予支持。本案系承揽合同纠纷，被告明星床垫厂并非《铝合金窗安装合同》的定作人，故张国华对明星床垫厂的诉讼请求不予支持。二、根据《铝合金窗安装合同》第三条第二项关于“到期不付清，余下款项按5%的利息计息”的约定，张国华已于2016年10月完成《铝合金窗安装合同》的承揽工程，中齐公司未按照约定向张国华支付承揽费用、退还保证金，已构成违约，应承担违约责任。故张国华主张中齐公司从2017年3月5日起以116.2万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率承担资金利息至付清时止和从2016年8月30日起以保证金10万元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率承担资金利息至付清时止的诉讼请求，符合相关法律规定，法院予以支持。据此，判决：一、被告中齐建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告张国华承揽费116.2万元。并从2017年3月5日起以116.2万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率承担资金利息至全部款项付清时止）；二、被告中齐建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内退还原告张国华保证金10万元。并从2016年8月30日起以10万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率承担资金利息至保证金退完时止；三、驳回原告张国华其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15258元，由被告中齐建设工程有限公司承担。二审中当事人均未提交新证据。二审另查明，1、2014年11月26日，曹仁模以中齐公司的名义与明星床垫厂草签了明星床垫厂生产车间施工的《建设工程施工合同》。2015年1月16日，中齐公司与明星床垫厂正式签订《建设工程施工合同》，合同约定由中齐公司承建明星床垫厂生产车间土建工程施工，合同有明星床垫厂和中齐公司的盖章，曹仁模作为中齐公司的委托代理人签字；2、中齐公司（甲方）与被上诉人曹仁模（乙方）于2014年12月21日所签订的《建筑工程施工内部目标管理合同书》第七条约定：“本项目（即中齐建设工程有限公司达州市明星床垫厂生产车间建设项目）由乙方独立投资、自负盈亏……”；第十五条约定：“管理费：乙方自愿在签订合同时向甲方一次性交纳服务费壹拾万玖仟伍佰玖拾壹元（合同造价的1%）。管理费以项目竣工结算金额为准。工程竣工资料盖章之前，乙方向甲方交清全部管理费后才能盖章”。3、四川省达州市通川区人民法院就案涉工程项目中使用的钢材对邓卓、达州市昌鸿商贸有限公司诉中齐公司、曹仁模、明星床垫厂买卖合同纠纷一案作出的（2017）川1702民初2590号生效民事判决书和四川省达州市达川区人民法院就案涉工程项目中使用的商品混凝土对达州市宏威砼业有限公司诉中齐公司、曹仁模买卖合同纠纷一案作出的（2018）川1703民初3288号生效民事调解书均认定曹仁模系挂靠于中齐公司进行案涉工程项目施工。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：案涉被上诉人明星床垫厂的“床垫厂生产车间建设项目”虽系明星床垫厂与上诉人中齐公司所签订《建设工程施工合同》，但中齐公司又与被上诉人曹仁模签订了《建筑工程施工内部目标管理合同书》，该合同中明确约定了曹仁模对“床垫厂生产车间建设项目”实行独立投资、自负盈亏，并约定中齐公司按合同造价的1%先行收取服务费，最后管理费以项目竣工结算金额为准。结合在案涉生产车间的建设项目施工中，中齐公司并未对工程项目实际投入技术、资金和进行施工，而实际施工人为曹仁模，故本院确认曹仁模与中齐公司之间形成的系挂靠关系，且已生效的民事判决书和民事调解书亦确认了双方之间的法律关系为挂靠性质。一审法院以中齐公司向曹仁模出具了任命书、法定代表人授权书以及所签订的系“内部目标管理合同书”认定曹仁模系履行职务行为，其认定法律关系不当。中齐公司上诉认为一审认定曹仁模系履行职务行为错误，应为挂靠关系的理由成立，本院予以支持。本案所涉被上诉人张国华加工承揽铝合金窗的工程材料款项经张国华与曹仁模结算后，曹仁模向张国华出具了欠到材料款项104.5万元的欠条；在制作安装铝合金窗的过程中，因发生变更、返工、增加（百叶）工程等，曹仁模给张国华增加费用10.7万元，连同应退张国华的保证金10万元、补助费1万元，曹仁模于2016年8月30日给张国华出具了21.7万元的借条。张国华在一审中提供了充分的证据予以证明，本院予以确认。10万元的保证金虽系曹仁模所收取，但已经转变为了曹仁模的借款，用于了明星床垫厂的工程项目中，应由曹仁模一并予以支付给张国华。中齐公司上诉认为张国华与曹仁模存在恶意串通增加工程量，增大工程款项的情形，但其未提供证据予以证明，本案审理过程中也未发现双方有恶意串通行为，故中齐公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。张国华的加工承揽铝合金窗工程材料款项共计116.20万元和应退回的保证金10万元由曹仁模支付，中齐公司作为曹仁模的被挂靠单位依法应对曹仁模的支付责任承担连带清偿责任。中齐公司与明星床垫厂之间的建设工程合同纠纷已由人民法院作出生效判决，中齐公司正在申请执行中。故，中齐公司上诉要求判令明星床垫厂在未支付工程价款中承担责任的上诉请求不予支持。中齐公司在一审庭审中口头以“要求原告张国华开具17%的增值税专用发票和张国华出具相关合格证”提起反诉和口头申请对张国华实际施工工程量进行鉴定，经合议庭评议后作出的当庭裁定并无不当，理由充分，程序合法，其上诉理由不能成立。综上所述，上诉人中齐公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省达川区人民法院（2019）川1703民初1624号民事判决；二、被上诉人曹仁模于本判决生效之日起30日内支付被上诉人张国华工程款116.2万元。并从2017年3月5日起以116.2万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率承担资金利息至全部款项付清时止；三、被上诉人曹仁模于本判决生效之日起30日内退还被上诉人张国华保证金10万元。并从2016年8月30日起以10万元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率承担资金利息至保证金退完时止；四、上诉人中齐建设工程有限公司对被上诉人曹仁模应支付的上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费共计30516元（其中一审15258元，二审15258元），由上诉人中齐建设工程有限公司负担15258元，曹仁模负担15258元。本判决为终审判决。审 判 长 牟春艳审 判 员 古 霞审 判 员 钟 伟二〇一九年十二月十九日法官助理 王继泽书 记 员 王 清