河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民再72号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李亚丽，女，汉族，1983年11月3日生，住河南省通许县，现住河南省开封市。委托诉讼代理人：柴春婷，河南麟格律师事务所律师。代理权限为一般代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：开封新都汇豪享来餐饮有限公司开元分公司。住所地：河南省开封市金明大道与晋安路交叉口开元金明池商业广场。负责人：陈天和，该公司董事长。委托诉讼代理人：马孟德，河南陆达律师事务所律师。代理权限为特别授权。再审申请人李亚丽因与被申请人开封新都汇豪享来餐饮有限公司开元分公司（以下简称豪享来开元分公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2018）豫02民终2253号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年6月20日作出（2019）豫民申1642号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人李亚丽及其委托诉讼代理人柴春婷，被申请人豪享来开元分公司的委托诉讼代理人马孟德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李亚丽申请再审称，请求：1.撤销一、二审判决；2.确认豪享来开元分公司解除与李亚丽的劳动关系违法；3.豪享来开元分公司支付李亚丽经济赔偿金4万元；4.诉讼费用均由豪享来开元分公司承担。事实与理由：（一）法律规定只有通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中豪享来开元分公司解除劳动关系依据的规章制度并非是经过民主程序制定的，原审法院将此作为解除劳动关系的依据不符合法律规定。豪享来开元分公司未提交证据证明其解除与李亚丽劳动关系所依据的规章制度系经全体职工或职工代表大会讨论，或与工会或职工代表平等协商确定的。豪享来开元分公司亦未提供证据证明其曾就该规章制度对李亚丽进行培训，或向李亚丽公示或公告。故该规章制度非经民主程序制定，不能作为解除劳动合同的依据。原审法院对此未予审查，并直接认定豪享来开元分公司依据公司规章制度解除与李亚丽的劳动关系是合法的，属适用法律错误。（二）针对原审判决认定的事实即豪享来开元分公司关于考勤制度的规定一直公示在其员工通道，李亚丽不予认可，李亚丽认为原审判决认定事实错误。李亚丽上班期间，在员工通道处并未有案涉规章制度的公示。二审法院以其去查看期间公示的规章制度认定该规章制度一直在员工通道公示缺少事实依据。（三）关于原审判决认定李亚丽对豪享来开元分公司的考勤、请假制度应当是明知的，李亚丽认为这种认定是错误的，没有事实依据。李亚丽向豪享来开元分公司提交4份请假条系应豪享来开元分公司的要求，其本人对公司的请假制度并不知晓。李亚丽在劳动合同即将到期的情况下无故旷工不符合常理。（四）根据法律规定，豪享来开元分公司应当承担举证证明其与李亚丽解除劳动合同系合法的举证责任。但本案中，豪享来开元分公司并未提供证据证明李亚丽在2017年7月28日至2017年7月30日期间旷工，应当承担举证不能的法律责任。因此，原审法院认定豪享来开元分公司解除与李亚丽的劳动合同合法没有事实和法律依据。豪享来开元分公司辩称，（一）原审法院认定的豪享来开元分公司规章制度已公示的事实正确，不存在错误，应予确认。（二）豪享来开元分公司认为原审法院认定的李亚丽明知公司考勤、请假制度的事实正确，不存在错误。应予确认。（三）豪享来开元分公司认为原审法院认定豪享来开元分公司解除劳动关系合法的事实正确，不存在错误。应予确认。（四）河南省高级人民法院认定豪享来开元分公司未提供有效证据证明规章制度已告知李亚丽不当，应当予以纠正。2017年10月20日，李亚丽向开封市金明区人民法院起诉，请求：1.依法确认豪享来开元分公司解除与李亚丽的劳动关系违法；2.依法判令豪享来开元分公司向李亚丽支付经济赔偿金40000元；3.由豪享来开元分公司承担诉讼费。开封市金明区人民法院一审查明：2013年1月李亚丽到豪享来开元分公司处工作，任领班。双方签订2014年2月10日起至2017年8月9日止的劳动合同，劳动合同约定月工资为1600元。2017年7月17日，李亚丽向豪享来开元分公司的店长夏东林递交4份请假条，请假3.5天，夏东林同意李亚丽请假0.5天。因李亚丽自2017年7月28日至7月30日期间未上班，2017年7月31日，豪享来开元分公司向全体员工发出通告，以连续旷工为由解除了与李亚丽的劳动关系，并以邮寄方式送达了该通告，李亚丽认可收到该通告。李亚丽与豪享来开元分公司解除劳动合同前6个月的月平均工资为3615元。李亚丽因不服豪享来开元分公司单方解除劳动合同申请劳动仲裁，要求豪享来开元分公司支付解除劳动合同的赔偿金，开封市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月30日作出汴劳人仲案字（2017）第142号仲裁裁决书，对李亚丽的申请不予支持，李亚丽不服该仲裁裁决诉至该院。豪享来开元分公司关于考勤的规章制度公示在其员工通道，且在原审判决上诉审理过程中，经开封市中级人民法院去豪享来开元分公司店里实际查看，员工通道确实一直公示上述规章制度。考勤制度中规定，无故旷工一天扣发三天工资（基本工资），一个月内累计旷工三次或连续旷工三天者解雇。开封市金明区人民法院一审认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。豪享来开元分公司关于考勤的各项规章制度一直公示在其店内的员工通道，李亚丽已在豪享来开元分公司处工作四年多，且在诉状中称向店长递交4份请假条，因此李亚丽对豪享来开元分公司单位的考勤、请假制度应当是明知的，李亚丽虽然分4张请假条请假3.5天，但店长批准的是0.5天，未批准的三天应属旷工，豪享来开元分公司按照公示的规章制度解除与李亚丽的劳动关系并无不当，因此李亚丽的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，开封市金明区人民法院于2018年5月24日作出（2018）豫0211民初1074号民事判决，判决：驳回原告李亚丽的诉讼请求。案件受理费5元，由原告李亚丽承担。李亚丽不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初1074号民事判决；2.依法改判确认豪享来开元分公司解除劳动关系违法；3.依法改判豪享来开元分公司向李亚丽支付经济赔偿金40000元；4.本案的一、二审诉讼费由豪享来开元分公司承担。本院二审经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致。本院二审认为，豪享来开元分公司成立于2012年12月15日，李亚丽2013年1月就到豪享来开元分公司工作，作为公司的老员工，且任领班、助理主任，对公司的规章制度应是明知的，李亚丽称公司并未将公司的规章制度告知，且不知道公司的规章制度不符合日常行为习惯和日常认知。经现场勘查，豪享来开元分公司已将相关考勤等方面的规章制度悬挂在员工通道，故公司员工应遵守公司的规章制度。李亚丽称其请假时间为2017年7月27日下午至2017年7月30日，时间为3.5天，并递交4份假条。根据日常行为习惯，一次请假不应递交4份假条，且豪享来开元分公司对李亚丽请假3.5天的事实也予以否认，称仅同意李亚丽请假时间0.5天，故可以认定李亚丽实际三天未上班。李亚丽已严重违反公司的规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可单方面解除劳动合同。因此，豪享来开元分公司可以依照规章制度解除与李亚丽的劳动合同。因李亚丽严重违反公司规章制度，故李亚丽申请豪享来开元分公司给付经济补偿金不符合法律规定。综上所述，李亚丽的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院于2018年10月30日作出（2018）豫02民终2253号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李亚丽负担。本院再审期间，双方当事人围绕再审请求均提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。豪享来开元分公司提供新证据二份，证据1.豪享来开元分公司请假条样式（三联单），第一联是主管联，第二联是会计联，第三联是员工联。证据2.李亚丽请假条第一联复印件和原件。用以证明李亚丽2017年7月27日下午请假4.5小时，不可能连续请假一次写四份请假条；如果是连续请假，只需要在一张请假条上注明即可，没必要多此一举连续写四份，这样不符合情理；李亚丽坚持连续写了四张请假条，应该出示该证据，否则要承担举证不能的责任。李亚丽质证认为，对以上二份证据的真实性没有异议，但称请假条虽然有员工联，但实际上豪享来开元分公司并没将该联交给李亚丽，并且连劳动合同原件也没有给李亚丽；当时李亚丽写了四份请假条，并非只写了这一张；如果豪享来开元分公司将请假条的员工联交给李亚丽，李亚丽早在申请仲裁时就将四份请假条提交仲裁庭。李亚丽提供新证据三份，证据1.汴劳人仲案字（2017）142号开封市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件一份。用以证明：1.向豪享来开元分公司请假需要分开写请假条；2.是否准假是口头告知；3.员工如未请假不来上班，豪享来开元分公司会打电话询问原因；4.李亚丽向豪享来开元分公司请假3.5天，豪享来开元分公司是口头告知准许李亚丽请假，且在李亚丽请假的时间内，豪享来开元分公司从未打电话询问李亚丽为何不去上班。因此，豪享来开元分公司认定其旷工是没有事实依据的。证据2.李亚丽与李浩、孔德龙二人的通话录音。用以证明李亚丽请假3.5天，递交了四张请假条，店长夏东林隐匿三张，制造李亚丽旷工三天的虚假事实。证据3.案例二份，用以证明对员工进行处罚的规章制度需经民主程序制定，并向劳动者公示或者告知。豪享来开元分公司质证称对证据1的真实性无异议，但认为该证据只是一个庭审记录，不具备证据效力，最终应该以裁决书为准；而且询问笔录中调解的意见是不能作为证据使用的，本证据不能证明李亚丽所证明的内容，因此该证据不足以采信。证据2提交时间超过举证期限，不予质证，并且二份录音不能证明其主张事实。证据3二份案例与本案无关，不能作为证据。双方当事人对请假条样式、李亚丽2017年7月27日请假条、汴劳人仲案字（2017）142号开封市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录的真实性均无异议，再审予以采信。通话录音从内容来看并不能证明本案案件事实，再审不予采信。案例不符合证据条件，不能作为证据使用。本院再审查明事实同一、二审查明事实基本一致。本案的争议焦点为：（一）豪享来开元分公司解除双方劳动合同是否违法；（二）豪享来开元分公司是否应支付李亚丽经济赔偿金4万元。（一）关于豪享来开元分公司解除与李亚丽之间的劳动合同是否违法问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，用人单位对解除劳动合同的事实依据、法律依据、规章制度负举证证明责任。对于众所周知由用人单位掌握管理的证据，如考勤记录、请假审批手续等，可直接推定其掌握。本案中，豪享来开元分公司作为用人单位掌握管理着劳动者的考勤记录和请假审批手续，但该公司在一、二审期间均未提供李亚丽的请假审批手续，在再审庭审后才提供一份李亚丽2017年7月27日请假4.5小时的请假条。该公司坚持称只有这一张请假条，不可能连续请假而一次写四份请假条，如果是连续请假，只需要在一张请假条上注明即可，没必要多此一举连续写四份，这样不符合常理。该公司又称一、二审判决中已查明认定的事实，李亚丽递交了四份请假条，但是夏东林经理只同意并审批了0.5天，李亚丽所说的写得再多的请假条是没有意义的，关键在于是否审批。李亚丽为证明其请假3.5天填写四张请假条，在一审期间提供2017年7月31日与当时店长夏东林的谈话录音，录音中李亚丽反复质问夏东林她因父母有病上郑州看望这3天半跟夏东林请假没有？夏东林反复强调就批了半天假，剩下3天李亚丽没上班；李亚丽让夏东林查找李亚丽当时的请假条，夏东林没有回应。再审期间，李亚丽提供汴劳人仲案字（2017）142号开封市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录一份，该笔录显示夏东林作为豪享来开元分公司证人出庭接受询问时称请假条有专门格式，当时批准；如果不批准，口头告知；要分开写请假条。从时间上看，李亚丽请假时间为2017年7月27日——30日，距2017年8月9日劳动合同期满仅仅相差十天，李亚丽在此时不经批准而连续旷工3天也不符合常理。从以上证据判断，李亚丽所主张事实的存在具有高度盖然性，可以推定李亚丽请假时应当填写了四张请假条。至于当时是否得到批准，查阅另外三张请假条便知。作为请假审批手续的掌握管理者，豪享来开元分公司负举证责任。但豪享来开元分公司以只有一张请假条为由未提供另外三张请假条，对此应当承担不利后果。据此，可以认定豪享来开元分公司解除与李亚丽之间的劳动合同违法。关于豪享来开元分公司是否应支付李亚丽经济赔偿金4万元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”本案中，李亚丽再审请求豪享来开元分公司支付赔偿金40000元。但其在一审期间提供证据证明其工资为3495元/月，在豪享来开元分公司工作5年，一审当庭变更诉讼请求为按5个月的双倍工资计算经济补偿金34950元。本院再审认为，豪享来开元分公司违法解除与李亚丽的劳动合同，应当依法向李亚丽支付赔偿金；但李亚丽再审请求赔偿金数额超出一审诉讼请求，因此对超出部分，再审不予审理。因此，豪享来开元分公司应向李亚丽支付的赔偿金数额为34950元。综上所述，李亚丽的再审请求成立，应予支持。一、二审判决因适用法律错误导致认定事实和裁判结果错误，再审予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫02民终2253号民事判决及开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初1074号民事判决；二、开封新都汇豪享来餐饮有限公司开元分公司解除与李亚丽的劳动合同违法；三、开封新都汇豪享来餐饮有限公司开元分公司于判决生效后十日内支付李亚丽赔偿金34950元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由开封新都汇豪享来餐饮有限公司开元分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈井竹审判员  陈广林审判员  周超举二〇一九年十二月二十九日法官助理郝龙书记员梁雨辰