云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1904号上诉人（原审被告）：刘金塘，男，1976年11月19日生，彝族，住弥勒市。委托诉讼代理人：赵锦欣，云南众序（弥勒）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李果，男，1975年3月4日生，彝族，住弥勒市。委托诉讼代理人：谢云花（系李果之妻），女，1980年12月3日生，汉族，住弥勒市。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨忠友，弥勒市法律援助工作管理局法律工作者。代理权限为特别授权代理。原审被告：刘勇塘，男，1979年10月4日生，彝族，住弥勒市。上诉人刘金塘因与被上诉人李果及原审被告刘勇塘提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘金塘及其委托诉讼代理人赵锦欣，被上诉人李果的委托诉讼代理人谢云花、杨忠友及原审被告刘勇塘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金塘上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，驳回被上诉人李果的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人李果承担。事实与理由:一、一审判决认定事实有误。一审法院认定李果住院治疗天数为18天，实际上李果的住院治疗天数共计为15天。因李果在云南省第二人民医院自2016年12月23日至2016年12月29日住院治疗6天、自2017年6月12日至2017年6月16日住院治疗4天、自2018年2月5日至2018年2月7日住院治疗2天;在中山大学附属眼科医院自2018年3月22日至2018年3月23日住院治疗1天、自2018年10月16日至2018年10月17日住院治疗1天、自2019年1月10日至2019年1月11日住院治疗1天，故李果住院治疗的天数合计为15天。二、一审判决认定被上诉人李果的合理损失错误。1、住院伙食补助费应当为1500元（15×100元/天）。如前所述，李果在云南省第二人民医院、中山大学附属眼科医院住院治疗的天数合计为15天，住院天数依法应当以实际住院天数为准。因此，李果的住院伙食补助费应计算得1500元，而不是1800元。2、一审判决认定李果的误工期计算至第一次定残前一日明显与客观事实和法律规定及司法解释不相符。李果于2016年12月22日受伤后至2017年11月9日第一次定残前，在云南省第二人民医院住院治疗两次共计10天，该医院出具的证明全休期合计为2个月，而且李果不是持续性误工。一审法院计算至定残前1日，明显与客观事实不符，且李果无固定工作，受伤后并未持续性误工，云南省第二人民医院2017年6月16日出具的证明，记载的仅是李果需要全休1个月，距离鉴定意见出具的日期相差4个月。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；医院没有出具的，误工时间就只能算住院期间的治疗时间；医院建议全休，按照全休天数和住院治疗期限计算。非持续性误工，误工时间标准以相应医疗机构出具的证明为依据……至于定残日之后，因完全或部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失应当以残疾赔偿金的方式给予赔偿，就不属于误工费之列……”因此，李果的误工期依法计算应为70天而不是322天。3、李果的残疾赔偿金及被抚养人的生活费应当按照农村标准计算，而不是按照城镇居民标准计算。一审法院仅依据李果户口所在地登记为居民委员会就按居民标准计算，明显与客观事实及相关法律不符，李果的残疾赔偿金及被抚养人的生活费，依法应当按照农村赔偿标准计算。4、残疾器具辅助费依法不应当认定。李果并未提供鉴定及相关证据来证明其的伤情需要配备任何器具，一审法院认定残疾器具辅助费1305元为李果的合理损失，系认定事实及适用法律错误。5、鉴定费依法不应当认定。李果不能举证证明其第一次伤残鉴定费用，就应当承担举证不能的后果，鉴定费依法不应当予以认定。6、精神抚慰金依法不应当得到支持。李果受伤系自身原因导致的，与刘金塘无事实上的因果关系，一审法院认定李果的损失包含精神抚慰金错误。三、一审判决责任分担不公。一审判决刘金塘承担80%的责任过重。首先，李果是一个完全民事行为能力人，本案的发生，实际上是李果忽视自身安全、违规操作所致，与刘金塘无事实上的因果关系。根据过错及公平原则，作为雇主的刘金塘，已经赔偿了38801.89元，李果自己导致本案发生，应自行承担全部损失。其次，李果的眼睛至今没有好转，是因李果仅第一次按照医嘱复查，之后便不再按医嘱用药休息。因此，李果的伤情是其恶意拖延导致的。李果辩称，一、一审判决认定事实无误。云南省第二人民医院入院、出院记录显示李果分别住院三次天数为6天、4天、2天，合计12天；广东中山大学附属医院入院记录显示李果三次住院手术均是当天早上8点前入院，次日手术，因医院无床位，术后当晚出院，每次住院均为2天，合计6天。因此，李果受伤先后住院6次，住院天数共计18天。而刘金塘之所以认为才15天，是把李果2018年3月22日至2018年3月23日、2018年10月16日至2018年10月17日、2019年1月10日至2019年1月11日三次在广东中山大学附属医院住院治疗天数分别少算一天，共计少算了3天。二、一审判决认定的合理损失无误。1、关于住院伙食补助费。一审按住院18天，每天100元计算住院伙食补助费合理；2、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，医疗机构出具的全休证明不是认定误工期的唯一标准。本案中，李果受伤三次在云南省第二人民医院的出院记录均分别记载“术后俯卧位一个月”，三次在广东中山大学附属医院疾病诊断及出院记录也分别记载“全休一个月”，故知李果受伤至最后定残前一天，一直存在因就医持续休养误工及伤残持续误工的客观事实，一审认定李果误工时间计算到第一次定残前一天即2016年12月22日至2017年11月8日共322天符合事实；3、关于残疾赔偿金及被抚养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条及《云南省人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》第16条的规定，李果户口自2015年8月20日后就划转为城镇居民，一审判决按城镇居民计算残疾赔偿金及被抚养人生活费于法有据；4、关于残疾辅助器具费。根据云南省第二人民医院出院记录第2页记载“必要时配镜”的建议，李果开支1305元配镜防护眼睛，有正规发票佐证，一审法院支持并无不当；5、关于鉴定费。李果因第一次鉴定费发票遗失，故申请做第二次伤残鉴定支付鉴定费1000元，一审参照第二次鉴定费予以支持正确；6、关于精神抚慰金。李果眼睛损伤虽经治疗，但眼睛出现了斜视，极大地影响美观，由此造成的精神伤害，一审判决支持2000元精神抚慰金符合情理。三、一审判决划分赔偿责任公平合理。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定，刘勇塘家建盖的房屋为三层，不属于农村自建低层住宅，本案应适用建筑法的规定。刘勇塘选任无建筑资质的刘金塘施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位（或者个人）。”的规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，一审判决承包人即雇主刘金塘承担80%的赔偿责任，发包人即房主刘勇塘承担10%的赔偿责任，雇员李果自行承担10%的损失责任，并由刘勇塘承担连带赔偿责任公平合理。四、一审判决认定李果的护理费、营养费、交通费、住宿费有瑕疵，请求二审法院核实纠正。李果受伤先后6次住院手术，一审判决以无相关医院证明，未认定护理费1800元及营养费900元，且对实际产生的交通费扣减了1176元，住宿费少计算了2200元，以上合计6076元，请求二审法院核实纠正。刘勇塘述称：一审判决认定的伤残补助费、误工费偏高，责任划分偏重，请求二审法院进行调整。李果向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿原告因本次受害造成的下列经济损失：1、医疗费66965.76元；2、误工费86700元（计算至第二次评定残前一天，100元／天×867天）；3、护理费1800元（100元／天×18天×1人）；4、交通费7314元；5、住宿费9690元；6、住院伙食补助费1800元（100元／天×18天×1人）；7、营养费900元（50元／天×18天×1人）；8、残疾赔偿金66976元（33488元／年×20年×10%）；9、残疾辅助器具费1665元；10、被抚养人生活费17300.8元，其中抚养母亲（21626元／年×10年×10%）÷5人＝4325.2元，抚养两个子女分别为：（21626元／年×1年×10%）÷2人＝1081.3元，（21626元／年×11年×10%）÷2人＝11894.3元；11、鉴定费1000元；12、精神抚慰金10000元，以上共计272111.56元。扣除被告已垫付的医疗费37000元，被告还需赔偿原告235111.56元。二、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告刘金塘与被告刘勇塘系兄弟关系，被告刘勇塘将位于弥勒市新哨镇夸竹社区帕布革村民小组的房屋发包给被告刘金塘承建，双方约定建房二层半，被告刘金塘无相应的建筑资质，原告李果为被告刘金塘提供劳务。2016年12月22日，在包柱子的过程中，原告李果的右眼被钢筋弹伤，被告刘金塘将其送到云南省第二人民医院住院治疗，自2016年12月23日住院治疗至2016年12月29日出院。后原告又分别于2017年6月12日至2017年6月16日、2018年2月5日至2018年2月7日到云南省第二人民医院住院治疗，并多次到该院进行复查，扣除医保报销的4307.5元后，原告共支出医疗费27502.81元。原告多次到弥勒市中医院门诊检查治疗，共支出医疗费963.14元。原告多次到弥勒第一医院门诊检查治疗，共支出医疗费70.4元。原告于2018年3月22日至2018年3月23日、2018年10月16日至2018年10月17日到中山大学附属眼科医院住院治疗，并多次到该院门诊检查治疗，共支出医疗费35677.4元。原告在弥勒市好医佳眼镜视光中心配了一副眼镜，支出50元；在中山大学附属眼科医院验光配镜中心配了一副眼镜，支出1255元，二副眼镜共计支出1305元。原告分别于2017年11月6日、2019年4月26日委托昆明医科大学司法鉴定中心对其伤残等级进行司法鉴定，昆明医科大学司法鉴定中心分别于2017年11月9日、2019年5月8日作出昆医大司法鉴定中心〔2017〕（临床）鉴字第2488号、昆医大司法鉴定中心〔2019〕（临床）鉴字第693号司法鉴定意见书，评定原告为十级伤残。原告于2019年4月26日支出鉴定费1000元，第一次鉴定支出的鉴定费不详。原告到弥勒第一医院、云南省第二人民医院、中山大学附属眼科医院治疗及到昆明医科大学司法鉴定中心委托鉴定期间，共支付停车费6元、过路费301元、车费6831元，共计7138元。2018年4月25日，经弥勒市新哨镇人民调解委员会主持调解，原告与被告刘金塘达成《人民调解协议书》，双方在协议中约定由被告刘金塘于2018年6月10日前支付10000元给原告去复查、2018年9月10日前支付10000元给原告去做手术，并约定上述20000元只作暂时的医疗费，以后产生的费用由双方协商解决，协商解决不了时，任何一方可向人民法院提起诉讼。协议签订后，被告刘金塘支付了5000元给原告，余款15000元未支付。另查明，原告的母亲李贵芬于1949年4月12日出生，共生育5个子女，李军杰系原告儿子，2001年6月24日出生，李京蓉系原告女儿，2011年10月10日出生。在原告治疗过程中，被告刘金塘为原告开支医疗费1801.89元，并支付37000元现金给原告，共计给付原告38801.89元。一审法院认为，（一）关于李果因本次损伤所造成的合理损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。本案中，原告李果在为被告刘金塘提供劳务的过程中右眼受伤，支出的医疗费64213.75元有医疗机构出具的收款凭证，并有相应的诊断证明予以证实，一审法院予以认定。原告李果的伤情经昆明医科大学司法鉴定中心评定为十级伤残，误工费可以计算至定残前一日。虽然原告先后作了二次司法鉴定，但二次司法鉴定的鉴定意见均一致，第二次司法鉴定并不必要，故误工费只应计算至第一次定残前一日即2017年11月8日共322天。因原告无固定收入，参照现在的工资收入水平，原告主张按100元／天计算误工费并无不当，故原告的误工费应为32200元（100元／天×322天）。虽然原告未提交第一次司法鉴定的鉴定费发票，但委托司法鉴定开支鉴定费是必须的，一审法院参照第二次司法鉴定支出的鉴定费1000元予以认定第一次司法鉴定的鉴定费。原告先后共住院治疗18天，关于住院期间护理费及营养费的问题，因无相应的医嘱证明，一审法院不予认定，一审法院只支持住院伙食补助费1800元（100元／天×18天）。原告多次到云南省第二人民医院、中山大学附属眼科医院诊断治疗及委托司法鉴定，产生一定的交通费属于合理开支。虽然原告提交的停车费、过路费、车费票据累计金额7138元，但一审法院根据就医次数及路途远近，酌情认定原告16次到云南省第二人民医院就医的交通费按每人往返一次68元的标准支持一人次，共1088元；到中山大学附属眼科医院住院二次，按每人往返801元的标准支持二人次共3204元，其余二次到中山大学附属眼科医院就医按每人往返801元的标准支持一人次共1602元；到昆明医科大学司法鉴定中心按每人往返68元的标准支持一人次共68元，上述交通费共计5962元。因原告二次到中山大学附属眼科医院住院治疗期间，入院记录上均载明住院期间无床位，故一审法院根据当地的消费水平，酌情支持二天的住宿费400元。《云南省公安机关进一步推进户籍制度改革的实施细则》第十六条规定：“2015年12月31日前，按照部颁标准调整农业转移人口市民化、户籍城镇化率等计算标准和统计方法。常住人口信息系统中，‘户口所在地居委会’登记为村民委员会、村民小组的为农业人口。‘户口所在地居委会’登记为居民委员会的为城镇人口”。原告的户口所在地登记为夸竹社区居民委员会，故原告的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为66976元（33488元／年×20年×10%）。原告在弥勒市好医佳眼镜视光中心及中山大学附属眼科医院验光配镜中心配眼镜支出的1305元（50元+1255元）属于合理开支，一审法院予以支持。原告受伤后部分丧失劳动能力，对其抚养的成年近亲属李贵芬及未成年人李京蓉应支持被抚养人生活费，因李军杰已成年，不再计算支持被抚养人生活费，故被抚养人生活费应为：李贵芬4325.2元（21626元／年×10年×10%÷5人）、李京蓉10813元（21626元／年×10年×10%÷2人），共计15138.2元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中原告的伤残等级经评定为十级伤残，原告多次就医、做手术，精神上遭受痛苦，一审法院酌情支持精神损害抚慰金2000元。综上所述，原告因本次损伤造成的合理损失一审法院认定如下：医疗费64213.75元、误工费32200元、鉴定费1000元、住院伙食补助费1800元、交通费5962元、住宿费400元、残疾赔偿金66976元、被抚养人生活费15138.2元、残疾器具辅助费1305元、精神损害抚慰金2000元，共计190994.95元。（二）关于本案责任应如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，被告刘勇塘将位于弥勒市新哨镇夸竹社区帕布革村民小组的房屋发包给被告刘金塘承建，双方约定建房二层半，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条、《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定，被告刘勇塘发包的房屋超过二层，承包人需要具备相应的建筑资质。因被告刘勇塘将房屋发包给并无相应建筑资质的被告刘金塘承建，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。综合本案实际，一审法院酌情由被告刘勇塘承担10%即19099.50元（190994.95元×10%）的赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人刘勇塘知道或者应当知道承包人刘金塘并无相应的建筑资质，应与承包人刘金塘承担连带赔偿责任。被告刘金塘作为雇主，在工作中未为雇员提供相应的安全防护措施，存在主要过错，对雇员李果在从事雇佣活动中受伤的后果应承担主要赔偿责任。综合本案实际，一审法院酌情由被告刘金塘承担80%即152796元（190994.95元×80%）的赔偿责任，扣除被告刘金塘已经垫付的38801.89元后，被告刘金塘还应当赔偿原告李果113994.11元。对于雇员李果，在从事雇佣活动中忽视自身安全，导致损害后果的产生，也存在一定过错，应承担一定的责任。综合本案实际，一审法院酌情由原告李果自行承担10%即19099.50元（190994.95元×10%）元的责任。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条，《云南省公安机关进一步推进户籍制度改革的实施细则》第十六条之规定，判决：一、由被告刘勇塘于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告李果因受伤所造成的各项损失共计19099.50元。二、扣除被告刘金塘已垫付的38801.89元后，由被告刘金塘于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告李果因提供劳务受伤所造成的各项损失共计113994.11元。三、被告刘勇塘与被告刘金塘对上述第一、第二项给付义务承担连带赔偿责任。四、其余损失19099.50元由原告李果自行承担。案件受理费2414元，适用简易程序减半收取1207元，由原告李果负担524元，由被告刘勇塘负担98元，由被告刘金塘负担585元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，刘勇塘将其位于弥勒市新哨镇夸竹社区帕布革村民小组的二层半房屋发包给刘金塘承建，双方之间形成承揽合同法律关系，刘勇塘系承揽合同的定作人，刘金塘系承揽合同的承揽人。李果由刘金塘叫至刘勇塘新建房屋处做工，劳动报酬由刘金塘支付，刘金塘与李果形成雇佣法律关系，刘金塘是雇主，李果是雇员。李果在从事雇佣活动中遭受人身损害，刘金塘作为雇主应当承担赔偿责任。刘勇塘建造房屋，选任没有从业资质的刘金塘承揽施工，在完成工作过程中对李果造成损害，刘勇塘对承揽人选任有过失，其应当承担相应的赔偿责任。李果在包柱子过程中未尽到安全注意义务，以致钢筋弹出眼睛受伤，李果对事故发生存在重大过失，故对自己的损失应负部分责任。一审法院结合本案事实和法律规定，酌情认定李果因本次损伤造成的合理损失为：医疗费64213.75元、误工费32200元、鉴定费1000元、住院伙食补助费1800元、交通费5962元、住宿费400元、残疾赔偿金66976元、被抚养人生活费15138.2元、残疾器具辅助费1305元、精神损害抚慰金2000元，以上合计190994.95元。对造成的上述损失，一审法院按过错责任大小，由刘金塘负80%的赔偿责任，刘勇塘负10%的赔偿责任，李果自负10%的损失责任并无不当，本院予以支持。但一审法院判决定作方刘勇塘对雇员李果在完成工作过程造成的损害，与承揽方刘金塘承担连带赔偿责任不当，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，一审判决后因刘勇塘未提出上诉，故本院依法不予调整。综上所述，上诉人刘金塘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2414元，由上诉人刘金塘负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉芳审判员  李 涌审判员  张 航二Ｏ一九年十二月二日二月二日书记员  赵泓铮