湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8385号上诉人(原审原告)：垫富宝投资有限公司,住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：李可人，律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：浏阳市天诚日化销售有限公司，住所地湖南省浏阳市车站东路月池小区1栋4号2楼。法定代表人：戴劲松。被上诉人（原审被告）：戴劲松，男，1972年10月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告）：肖庆元，女，1981年1月1日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：戴劲松，男，1972年10月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人浏阳市天诚日化销售有限公司（以下简称天诚公司）、被上诉人戴劲松、被上诉人肖庆元合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下简称一审法院）（2019）湘0181民初1869号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定“《垫付宝领用合约》签订后，在天诚公司、戴劲松没有参与的情况下，由方卓进行后续操作”是错误的。2、一审判决以“垫富宝没有提供向天诚公司、戴劲松、肖庆元交付上述款项的证据，戴劲松亦不认可收到垫富宝公司交付了上述款项”为由，认定垫富宝公司没有垫付款项，是错误的。二、天诚公司从未向垫富宝公司偿还垫付款。天诚公司、戴劲松、肖庆元共同辩称：1、登录密码、支付密码等都是垫富宝公司设置的，天诚公司只收到一次动态验证码，且垫富宝公司将注册的电话号码改成了其他人的，天诚公司并不知道。2、天诚公司与湖南丰和祥物流公司、长沙市望城区浩隆建材商行并没有联系。3、垫富宝公司是典型的“套路贷”。天诚公司只收到本金24010元，并不是30000元。垫富宝公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天诚公司偿还垫富宝公司垫付款本金30000元；2.判令天诚公司支付违约金5970元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至实际付清之日止的延迟履行违约金）；3.判令戴劲松、肖庆元对天诚公司的还款义务承担连带担保责任；4.案件的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用以及垫富宝公司为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实:垫富宝公司系经营批发零售业、租赁和商务服务业等企业进行投资业务的公司。2016年6月19日，天诚公司注册成为垫付宝会员，并于2016年6月19日作为乙方与垫富宝公司作为甲方签订了合同编号为垫000151896／湘长沙市000302的《垫付宝（垫付卡）领用合约》。约定:天诚公司自愿在垫富宝公司指定网络平台——垫付宝网站注册成为会员，垫富宝公司向天诚公司授予垫付宝账户及一定的信用额度，以供天诚公司在垫付宝会员处消费使用；天诚公司使用额度进行消费后，垫富宝公司替天诚公司垫付消费款项给垫付宝卖方会员，天诚公司按约将垫付款定期归还垫富宝公司，并按垫付宝网站上列明的服务费收费标准向垫富宝公司交纳服务费；如天诚公司违约，垫富宝公司每扣留天诚公司的抵押物一次，天诚公司需向垫富宝公司交纳违约金10000元，并赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫富宝公司为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。天诚公司应按其垫付宝账户账单日、还款日及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，逾期还款应按其欠款总额的10%向垫富宝公司交纳当月违约金，且在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金。合约还对其他事项进行了约定。同日，戴劲松、肖庆元还向垫富宝公司出具了《不可撤销连带担保承诺函》，约定戴劲松、肖庆元自愿为天诚公司在与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下对垫富宝公司所负债务之清偿承担连带责任保证担保。保证期间自领用合约生效之日起，至领用合约履行完毕止。戴劲松亦提供了自己的银行账户为天诚公司在垫付宝网站上注册会员和交易。《垫付宝（垫付卡）领用合约》签订后，在天诚公司、戴劲松没有参与的情形下，由垫富宝公司的合同经办人方卓进行后续操作。垫富宝公司提供的“交易记录”显示（注：天诚公司没有签名确认）：天诚公司在2018年6月9日14:33:13起至当日14:44:14止先后九次在垫付宝卖方会员湖南丰和祥物流有限公司和长沙市望城区浩隆建材商行处消费（备注：垫付宝交易）。垫富宝公司提供的“付款明细”（注：天诚公司没有签名确认）显示：垫富宝公司于2018年6月14日通过其中信银行石家庄广安大街支行72×××71账户汇款至湖南丰和祥物流有限公司在中国银行58×××09账户，汇款金额30560元。但垫富宝公司没有提供向天诚公司、戴劲松、肖庆元交付上述款项的证据。戴劲松亦不认可收到垫富宝公司交付了上述借款，仅认可于2016年6月28日收到了垫富宝公司交付的借款共计24010元，并提供中国民生银行株洲芦淞支行个人账号对账单，该对账单显示：2016年6月28日，垫富宝公司由其业务员邝程洁通过银行转账的方式向戴劲松交付了24010元。此后，被告戴劲松于2016年11月9日、2017年2月9日、2017年3月9日、2017年4月11日、2017年5月10日、2017年6月11日、2017年7月12日、2017年8月8日、2017年9月11日、2017年10月12日、2017年11月11日、2017年12月16日、2018年1月15日、2018年2月9日、2018年3月15日、2018年4月11日、2018年5月14日先后十七次向方卓还款，每月均等还款1320元，合计22440元。另查明，1、天诚公司经工商核准注册成立于2009年8月10日，法定代表人为戴劲松。诉讼中，垫富宝公司陈述：垫付宝网站是由第三方公司运营的，垫富宝公司只有查阅数据的权限，无修改数据的权限；虽然在与天诚公司的交易中属于卖方会员，但其同时也以买方会员的身份在垫付宝网站上进行了交易，并由垫富宝公司垫付了消费款；湖南丰和祥物流有限公司和长沙市望城区浩隆建材商行于2018年6月9日与天诚公司发生交易且获得相应的信用额度后未向垫富宝公司申请提现，而是将扣除应向垫富宝公司支付的服务费后的剩余部分用于偿还了所欠垫富宝公司的消费款，服务费的收取标准是交易金额的2.4%；方卓并非垫富宝公司职员。戴劲松陈述：天诚公司注册成为垫付宝会员的所有考察、谈话手续以及与垫付宝的其他会员发生交易都是通过方卓介绍办理的。《垫付宝（垫付卡）领用合约》也是由方卓经手签订。从2016年6月成为会员之日起至2018年5月14日止都是将款项支付给方卓。方卓向戴劲松收取款项时也表明了其系垫富宝公司的员工，戴劲松亦认为其有权代表垫富宝公司收回借款。关于天诚公司、戴劲松陈述已经偿还26500元，未提交充分有效的证据证明。一审法院认为，根据《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定，垫富宝公司与天诚公司之间的关系从形式上表现为垫富宝公司通过替天诚公司向第三方支付消费款的方式履行其义务。其全过程由垫富宝公司职员自行操作，天诚公司、戴劲松、肖庆元均未参与，事实上天诚公司、戴劲松、肖庆元与第三方即湖南丰和祥物流有限公司和长沙市望城区浩隆建材商行也没有任何的业务往来关系，其情节纯属虚构。究其实质，天诚公司与垫富宝公司之间形成的是民间借贷法律关系，双方之间的权利义务应根据民间借贷法律关系予以认定和处理。垫富宝公司没有证据证明向天诚公司交付借款30000元的事实，应当以天诚公司、戴劲松自认的借款24010元为依据。天诚公司申请成为垫付宝会员、签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》等相关条约并在网站上进行交易流程的操作等过程，均由方卓经手负责办理，自2016年11月9日起至2018年5月14日前的交易还款也都由戴劲松直接向方卓支付，垫富宝公司对此从未提出过异议，故戴劲松有理由相信方卓能够代表垫富宝公司，可以代为收取还款等。因此，戴劲松向方卓交付的款项都应视为偿还垫富宝公司的借款。垫富宝公司向天诚公司交付的借款为24010元，交付时间为2016年6月28日。因天诚公司、戴劲松自2016年11月9日起逐月向垫富宝公司均等还款，直至2018年5月14日止，还款金额22440元，仅欠垫富宝公司借款1570元未偿还，至此，天诚公司、戴劲松并未有违约行为。此后，天诚公司未足额偿还借款，构成违约，应当承担违约责任。故垫富宝公司有权要求天诚公司偿还剩余借款并支付违约金。因双方约定的违约金标准过高，一审法院依法调整为按照年利率24%的标准自逾期之日起即2018年5月15日起计算。戴劲松、肖庆元自愿为天诚公司向垫富宝公司所负的债务承担连带保证责任，因双方对保证期间约定不明，戴劲松、肖庆元就天诚公司所负的债务的保证期间应当认定为主债务履行期届满之日起两年。故垫富宝公司现主张权利未超出保证期间，戴劲松、肖庆元应对天诚公司所欠垫富宝公司的借款本金及违约金承担连带偿还责任。垫富宝公司没有证据证明天诚公司、戴劲松、肖庆元至今尚欠垫富宝公司借款本金30000元的事实和天诚公司、戴劲松没有证据证明其已经还款26500元的事实，均应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、天诚公司于判决生效之日起七日内偿还垫富宝公司借款本金1570元及违约金（计算方式：以1570元为基数，自2018年5月15日起至实际履行之日止，按年利率24%计算）；二、戴劲松、肖庆元对上述判决所确定的天诚公司之付款义务承担连带偿还责任；三、驳回垫富宝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费774元，减半收取计387元，由垫富宝公司负担307元，天诚公司、戴劲松、肖庆元共同负担80元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明，天诚公司于2016年6月28日向垫富宝公司所借24010元本息，垫富宝公司与天诚公司均当庭认可天诚公司已经归还完毕。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：天诚公司是否应当归还垫富宝公司3万元借款本息。经审查,第一、从检索结果来看，垫富宝公司开展名为“垫付宝”的新业务，公司或个人可注册成为垫付宝会员，垫付宝会员到其他会员处消费，垫富宝公司将按协议约定为用户会员垫付消费款，用户会员需在指定的还款日将消费的垫付款归还垫富宝公司。垫富宝公司通过垫付宝网站多次出借资金，交易对象众多，可以认定垫富宝公司向不特定的社会公众发放贷款，其行为性质属于金融活动，而金融活动属于国家特许经营的范围，但垫富宝公司营业执照登记的经营范围并未包括金融活动。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将企业纳入民间借贷的主体范围，但非金融企业对外放贷依然受到法律的严格限制。该司法解释第十一条规定，法人及其他组织之间为了生产、经营需要而订立的民间借贷合同方可认定为有效，具有偶发性、临时性的特点，而垫富宝公司通过垫付宝网站向不特定的社会公众放贷的行为具有经常性、经营性和对象不特定性，应否定其合同效力。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条的规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”根据《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定：企业以借贷名义向社会公众发放借款，应当认定无效。垫富宝公司未经批准从事金融活动，未依法取得经营放贷业务资质，其发放借款的行为违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，故天诚公司与垫富宝公司签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应认定为无效合同。第二、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因双方所签合同无效，根据本案实际情况，如垫富宝公司为天诚公司垫付了3万元，天诚公司则应向垫富宝公司返还因无效发放贷款行为而取得的财产，垫富宝公司主张的违约金依法均不予支持。但从本案查明的情况来看，垫富宝公司于2018年6月14日汇款至湖南丰和祥物流有限公司在中国银行58×××09账户，汇款金额30560元。但垫富宝公司没有提交天诚公司、戴劲松、肖庆元应当向湖南丰和祥物流有限公司支付上述款项的证据。因此，上诉人垫富宝公司提出的要求天诚公司、戴劲松、肖庆元向其偿还上述3万元垫付款的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。第三、对于天诚公司于2016年6月28日向垫富宝公司所借24010元本息，现垫富宝公司与天诚公司均认可天诚公司已经归还完毕。一审法院判决天诚公司偿还垫富宝公司借款本金1570元及违约金不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人垫富宝公司的上诉请求均不成立，应予驳回；但一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，应予改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国商业银行法》第十一条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条，《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初1869号民事判决；二、驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费387元，二审案件受理费774元，共计1161元，均由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李祖湖审判员  唐亚飞审判员  王 鹏二〇一九年十二月二日书记员  刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国商业银行法》第十一条设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。