吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5204号上诉人（原审被告）所淑梅，女，1956年11月22日出生，汉族，现住汪清县。委托诉讼代理人于会影，吉林华盟律师事务所律师。委托诉讼代理人祝永，吉林忠德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘庆红，女，1962年3月11日出生，汉族，无职业，现住榆树市。委托诉讼代理人孟宪哲，榆树市市区法律服务所法律工作者。原审被告马占有，男，1950年5月出生，汉族，原汪清宏宇房地产开发有限公司法定代表人，现住榆树市。委托诉讼代理人马贤胜，男，1958年1月15日出生，汉族，工人，现住榆树市。原审被告汪清宏宇房地产开发有限公司。委托诉讼代理人祝永，吉林忠德律师事务所律师。上诉人所淑梅与被上诉人刘庆红、原审被告马占有、原审被告汪清宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）民间借贷纠纷一案，不服榆树市人民法院（2019）吉0182民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。刘庆红原审诉称，2015年12月15日，刘庆红与马占有之子马贤丰与儿媳刘红岩就之前的多笔债务进行了清理，经结算共欠刘庆红人民币本金410万，双方协商后马占有同意以和龙水岩新城长春路一号楼4、5、6、7、8、9号底商及住宅楼2、3、4、5、6楼搭配顶还欠款，并承诺在2013年6月15日前给刘庆红开具顶款楼房的票据，所淑梅以连带担保证人的身份为马占有提供担保。2013年6月15日之后，刘庆红多次要求马占有按约定履行义务，但其以各种理由推脱至今，同时亦多次要求所淑梅承担连带保证责任，均遭到拒绝。刘庆红为维护自身合法权益向法院提起诉讼。在诉讼中，经中间人协调，马占有及所淑梅表示同意给刘庆红开具抵帐楼房，后来马占有只抵给刘庆红6套楼房，作价1,408,709.42元。剩余欠款2,691,290.58元，以各种理由推脱拒不给付。同时因马占有借款时称借款系用于马占有与所淑梅共同开办的宏宇公司开发使用，当时所淑梅是法定代表人，马占有是股东，刘庆红认为宏宇房地产公司对欠款应承担连带给付责任。诉讼请求如下：1.判令马占有给付原告借款本金2,691,290.58元及利息（月利2分，时间2013年11月12日至全部给付时为止。2.所淑梅、宏宇公司承担连带给付责任；3.诉讼费由马占有负担。马占有原审辩称刘庆红诉讼主张的欠款数额属实，但款是我儿子马贤丰与儿媳刘红岩在刘庆红处借的，后来因马贤丰在逃，刘红岩服刑，经中间人马贤胜协调，同意承担欠刘庆红的债务，所淑梅当时给提供的担保。后来马占有给刘庆红抵了6套楼房，作价1,408,709.42元。此笔借款诉讼中的我们承认这笔债务，269万是我们经过算账得出的。所淑梅原审辩称刘庆红与马占有之间不存在真实的债权债务关系，提供担保不是所淑梅真实意思表示。在2012年12月15日所淑梅作为担保人签署合同书时，其真实意思表示是对马占有的债务承担保证责任，但本案真正的债务并不是马占有，所以基于这一点所淑梅不应该承担连带还款义务，综上，驳回对所淑梅的诉讼请求。宏宇公司原审辩称宏宇公司从未接收过借款，而且也没有任何款项包括马占有马贤丰用在宏宇公司宏腾家园项目，因为上述借款假设存在是在2010年而宏腾家苑项目具体施工日期是2013年，所以要求宏宇公司承担连带给付责任无事实依据。请求驳回刘庆红的诉讼请求。原审法院经审理查明，2012年12月15日，刘庆红与马占有、所淑梅(与马占有原系夫妻关系)协商，就之前和马占有之子马贤丰(峰)、儿媳刘红岩双方发生的多笔债务进行了清理，经双方算账共欠刘庆红人民币410万，借款期限内约定月利率2分，利息114万。有支付凭据为证。双方协商后，确定由马占有负责偿还，并签订合同书一份，合同约定：马占有欠刘庆红410万元（有据为凭），现双方同意用和龙水岸新城长春路一号楼4、5、6、7、8、9（一号楼）、住宅2楼2、3、4、5、6搭配顶还欠款。时间为2013年6月15日开出售楼票据，此合同由所淑梅担保并负连带责任，担保时间为2013年8月末。刘庆红、马占有、所淑梅签字，经办人马贤胜签字。到期后，马占有未向刘庆红交付约定的楼房亦未给刘庆红开具抵债楼房的票据。此后刘庆红多次要求马占有按约定履行义务，但其以各种理由推脱至今，同时亦多次要求所淑梅承担连带保证责任，均遭到拒绝。2013年8月5日，刘庆红提起诉讼。在诉讼中，经中间人马贤胜调和，马占有给刘庆红开具汪清县众邦房地产开发有限公司和龙分公司开发建设的水岸新城16套楼房的售楼票据，用于抵偿欠刘庆红的款项。后因汪清县众邦房地产开发有限公司和龙分公司欠税，和龙税务机关在马占有将16套楼房抵顶给刘庆红前已将抵债楼房查封，经多次与和龙税务机关交涉，刘庆红实际取得6套楼房，价款1,408,709.42元。剩余欠款2,691,290.58元，刘庆红多次找马占有、所淑梅要求二人偿还，均未得到解决。利息114万已用楼房抵顶完毕。2016年12月26日，刘庆红申请对案件恢复审理，同时提出因借款时表示借款系用于马占有与所淑梅共同开办的宏宇公司开发使用，宏宇房地产公司对欠款应对欠款承担连带给付责任，要求追加宏宇房地产公司为本案共同被告，共同偿还欠款及利息。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，马占有自愿承担其子马贤丰(峰)、儿媳刘红岩欠刘庆红债务，所淑梅为马占有履行合同提供连带责任保证，经双方协商一致达成协议，是双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。马占有未按协议约定足额给付刘庆红欠款，对扣除以房抵债部分后所欠2,691,290.58元及逾期利息负有偿还义务。因合同书内容没有履行完毕，所淑梅仍然应对马占有未按协议约定未给付部分承担连带给付责任，故刘庆红诉讼请求合法，予以支持。刘庆红虽主张借款系用于宏宇公司开发项目，但其未能举证证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，原审判决：一、马占有于判决生效后立即给付刘庆红2，691，290.58元及利息（以2,691,290.58元为基数，月利率1.5%，时间自2013年11月15日起至实际给付完毕时止）；二、所淑梅对此款承担连带给付责任。三、驳回刘庆红其他诉讼请求。案件受理费28,000.00元，由马占有负担。宣判后，所淑梅不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并改判所淑梅不承担连带给付责任，诉讼费由对方承担。主要理由为：一、一审认定的410万借款，事实不清，证据不足：1.刘庆红三次审理阶段对于借款给付的说辞前后矛盾，证据之间相互矛盾，借款事实不清，原一审(2013)榆民初字2550号案件审理时刘庆红仅举证了欠款的凭证，即2012年12月15日的合同书，但对于该笔欠款的形成时间、欠款组成、其经济能力等与借款给付情况密切相关的基本事实均没有举证，称410万元的借款全部为现金给付，大约五六笔。而二审中又提供了多份欠条及抵押协议并且主张由刘庆红的丈夫通过银行转账的形式给付给案外人刘红园，但是却无法提供转账凭证。而本次一审中，刘庆红提供了银行转账证据，明显是张冠李戴与借款凭证无法一一对应，与本案无关联性，不应被采纳。首先银行流水中无法显示收款人是谁，刘庆红自行填写“刘红园”以配合原二审中的说辞；第二，收款人账号不相同并且没有姓名以及无本案当事人，无法证明与本案有关联性：第三，欠据与银行流水时间相差时间较大，无法相互印证，并且还有借据中写明20万但银行转账却是30万，这么明显的张冠李戴一审法官却置之不理，所淑梅有理由怀疑刘庆红提供虚假证据以谋取不当利益。综上，刘庆红多次庭审说辞不一，无法统一借款给付的真实情况，而且借款给付的证据不足，无法认定借款实际给付，一审判决径直下判存在错误。2.2013年11月14日马贤胜受马占有委托向刘庆红出具《保证书》中提到案外人赵连波100万元，由此可见即使借款真实存在，但出借人并不是只有刘庆红，刘庆红并不是全部410万元债权的权利人，而对于刘庆红主张410万元借款以及一审判决本金269万余元属于认定错误，本案借款事实不清，多处矛盾。3.即使借款真实存在，即使所淑梅应当对欠款承担责任，所淑梅也不应当对利息承担担保责任，且己还利息应当在本金中予以扣除，另外由于借款人马贤丰夫妇未到庭对于支付利息以及还款情况无法查明，一审判决属于认定事实不清。2012年12月25日的合同中没有关于利息的约定，民间借贷在没有约定利息的情况下，应当视为无息。因此，所淑梅对于利息也不应承担担保责任。另，2013年8月16目的协议书中，约定了114万元系债务款，并不是利息款，进一步说明利息的约定不存在，同时说明刘庆红与马占有恶意串通的事实存在。刘庆红主张借贷发生在2010年并且约定利息为月利5分，紧接着刘庆红认为从2011年9月至2012年10月马贤丰没有支付利息，这就意味着在2010年到2011年9月期间一年多的时间马贤丰是按照月利5分给付利息的，根据民间借贷司法解释的相关规定，对于超出月利三分的部分应当充本金，这是刘庆红自认的结果。而本案如想查清事实，所淑梅已经多次建议法官应当通知马贤丰夫妇到庭说明情况或者由人民法院调取相关当事人的银行流水以查清案件事实，但一审法官不予理睬，在实际借款人不到庭、案件事实无法查清、证据之间存在多处矛盾的情况下直接下判，因遗漏了当事人而导致没有查清事实。二、一审认定所淑梅签订合同书为马贤丰夫妇的债务承担担保责任错误，所淑梅并非真实意思表示，不应承担连带保证责任。担保的前提是借款实际存在，但本案刘庆红无证据证明出借义务已履行，故其主张担保责任无权利基础。一审认定签订此份合同书是对马贤丰夫妇的债务进行核对之后对马贤丰的债务进行担保而签订的合同书，实属错误，所淑梅在担保时马占有以及刘庆红均称欠款实际存在且借款人是马占有，合同书中书写的欠款人亦是马占有。所淑梅签字提供担保是以借款人为马占有为前提，并不知实际借款人为马贤丰，从刘庆红在起诉及第一次审理该案件时，对借款原系发生在其与马贤丰及刘红岩之间的事实故意进行隐瞒，也可以进一步证明所淑梅属于担保意思表示错误，担保未生效。三、所淑梅的担保范围仅为以房抵帐的行为，不是债务本身，且担保的内容已经履行完毕。所淑梅在合同书中签字，并不是对于欠款提供担保，而是对于“用和龙水岸新城底商顶还欠款并于2013年6月15日开出售楼票据”的行为提供担保，而事实上上述行为已经全部完成，水岸新城的售楼票据已经在2013年为刘庆红开具。但是刘庆红取得售楼票据后不积极办理备案手续，和龙税务局在2014年6月份将房屋进行查封使刘庆红无法取得房屋，原因在于刘庆红怠于行使权利，因此，担保事项已经完成，无法取得房屋责任在刘庆红，所淑梅不应当承担连带担保责任。2013年8月5日，刘庆红向原审法院提起诉讼，原审法院并没有向所淑梅送达相应法律文书，其对于该案件中止审理亦未通知刘庆红，所淑梅在确认2013年8月16日的协议书后，认为自己促使签订以房抵账的担保责任已经免除。虽然刘庆红向原审法院进行了诉讼，但在原审法院没有送达且刘庆红从未向所淑梅继续主张权利的情况下，保证期间已经届满。四、在合同书之后刘庆红与马占有、众邦公司重新签订协议书，对债务承担作出了新的合意，并将所淑梅的担保责任解除。而后期签订的保证书因实际履行，根据担保法解释30条的规定所淑梅的担保责任解除。1.2013年8月16日，刘庆红、马占有、众邦公司签订协议书，对之前的合同书内容进行了变更，确定了以房抵债114万元，且约定履行完不再向所淑梅主张担保责任，故原合同书中所淑梅的担保责任已经解除。2.2012年12月15日的合同书中载明借款金额为410万，借款主体是马占有，2013年8月16日签订的协议书中将借款金额变更为524万，该协议无所淑梅签字，根据担保法规定此种加重的担保责任担保人无需承担。在2013年11月14日众邦公司为刘庆红开具了20张楼房票据，并且签订了保证书一份，对合同书以及协议书的内容做出了实质性变更，根据担保法解释三十条的规定，变动主合同内容未实际履行的保证人承担保证责任，而实际履行了变动后的内容的保证人不应当再承担责任，而本案中该份保证书的内容已经实际履行完毕，所淑梅的担保责任当然解除。综上，本案事实不清，证据不足，适用法律错误，对案件事实的认定存在诸多错误，在此情况下径直下判所淑梅承担连带给付，难以让人信服，请二审法院在查明案件事实的基础上，支持所淑梅的上诉请求，以维护所淑梅的合法权益。刘庆红二审答辩称，一、所淑梅在上诉状中称“一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应当予以撤销”，为此并提出了三点所谓的理由，均不能成立。1.所淑梅在上诉状中称“三次审理对于借款给付的说辞前后矛盾，证据之间矛盾，借款事实不清”系凭空作出，完全违背事实。本案中刘庆红经过三次庭审审理举证至第三次榆树市人民法院开庭审理，真正做到了事实清楚、证据充分，真正还原借款事实全都真相。三次审理举证是一个逐步完善过程，根本不存在所谓“说辞前后矛盾，证据之间矛盾”的情况。由于一审时刘庆红仅举证了欠款的直接凭据即2012年12月15日的合同书，对借款的具体给付情况缺乏举证。所以在本案上一次二审时进一步提供了相关证据，但仍然未能提供各次给付款项的转帐凭证，这也是长春市中级人民法院发回榆树市法院重审的原因。所以在发回榆树市人民法院重审时刘庆红从银行调取并向法庭提供了“转帐凭证”，这就完全证明了本案的借款事实。所淑梅在上诉状中所称“与本案无关联性”的三点异议理由不能成立：一是银行出具的“存款明细帐”的户名“张立杰”即为刘庆红的丈夫，此己为法院审理查明；二是该“存款明细帐”上所签“刘红园”系马贤丰的出纳员，“刘红岩”系马贤丰的妻子(亦即马占有、所淑梅的儿媳入所写字样为银行工作人员标注，且盖有银行印章；三是具体金额和时间相符，已经为法庭查证核实。2.关于所淑梅在上诉状中所称“2013年11月14日马贤胜受马占有委托向刘庆红出具《保证书》中提到案外人赵连波100万元，由此可见即使借款真实存在，但出借人并不是只有刘庆红，刘庆红并不是全部410万元债权的权利人，而对于刘庆红主张410万元借款以及一审判决本金269万余元属于认定错误，本案借款事实不清，多处矛盾”一段，与本案不具有任何关联性，与本案中410万元的借款事实一点关系没有，对于这份马贤胜为刘庆红出具的保证书的情况，马贤胜完全可以说清楚。所淑梅在上诉状中之所以这样说如果不是理解错误，就是故意混淆事实，强辞夺理。3.所淑梅在上诉状中称“即使借款真实存在，即使上诉人应当对欠款承担责任，上诉人也不应当对利息承担担保责任，且已还利息应当在本金中予以扣除……”一段不能成立，因为合法的借贷关系受法律保护，债务人马占有自愿承担其子马贤丰(峰)、儿媳刘红岩欠刘庆红的债务，所淑梅为马占有履行合同提供连带保证责任，经各方协商一致达成协议，是各方真实意思表示，合法有效，所淑梅应当对马占有未按协议约定未给付部分承担连带给付责任。所谓连带给付责任就是同债务人同等责任，决不存在只连带给付本金，不连带给付利息的道理和法律规定。至于借贷双方本利具体给付事宜已经结算清楚，并无异议。二、所淑梅所称由自己承担担保责任“并非真实意思表示”的观点和理由不能成立。1.关于所谓借款是否实际存在，刘庆红已经提供了充分证据，并经法庭质证查实，所淑梅继续以此作为上诉理由只能证明其理亏词穷，无任何实际意义。2、关于所淑梅在上诉状中称是以借款人马占有为前提，并非为马贤丰及刘红岩进行担保的抗辩理由没有任何道理，且完全违背事实，本案中债务人和被告都是马占有，并非马贤丰及刘红岩，马占有债务的担保人即为所淑梅，所淑梅的连带给付责任不容推脱。且本案中所淑梅对马占有为其子马贤丰、儿媳刘红岩承担债务的事实是完全清楚的。而且他们本身就是一个利益共同体。三、关于所淑梅在上诉状中称“上诉人的担保范围仅为以房抵帐的行为，而不是债务本身，且担保的内容已经履行完毕”一段，与事实完全不符。本案中以楼房给付抵顶偿还借款债务的事实如下：本案中马占有经经办人马贤胜调和，同刘庆红协商达成以20套楼房顶还借款本金和利息债务524万元，但事实上仅给付10套楼房，折合人民币2,548.709.42元，其中有6套楼房折合人民币1,411,75.00元，冲抵借款本金410万元后尚有2,688，625.00元未能给付；其中有4套楼房折合人民币1,137,334.42元，冲抵借款本金的利息、114万元后尚有2665.58元未能给付。这样未能给付的本金2.688.625.00元加未能给付的2,665.58元计为2,691,290.58元，即为本案诉请。对此2,691,290.58元，马占有负有给付责任。所淑梅负有连带给付责任。2012年12月15日刘庆红、马占有、所淑梅、马贤胜达成的合同书，明确载明所淑梅对马占有欠刘庆红的410万元债务担保以及以楼房顶还欠款负有连带责任，是各方真实意思表示，对此一审法院已经完全查明，所淑梅自认是自己自愿签字，承担担保和连带给付责任。在一审庭审中所淑梅的代理人亦承认所淑梅对410万元本金和以楼房顶还欠款承担连带责任，但以楼房顶还欠款己履行完毕和刘庆红未能完全得到楼房是刘庆红自己怠于办理的抗辩理由根本不能成立。通过一审法庭审理已经完全查明马占有为刘庆红提供的用于抵顶还债的10套楼房存在重大权利瑕疵(被延边中法查封和被税务机关拍卖)，其责任完全在被告。所淑梅的担保责任并未履行完毕，其担保责任不容推卸。关于本案中所淑梅在上诉状中所持的所谓“保证期间已经届满”的辩解理由同样不能成立，因为各方签订的合同书明确约定所淑梅担保时间为2013年8月末，刘庆红于2013年8月5日向法院起诉。在诉讼和法院审理过程中马占有为拖延和应付刘庆红主张权利，欺骗刘庆红形成一纸所谓2013年8月16日的协议书(此协议书发生在为刘庆红开具抵帐楼房房票之前)，此协议书没有众邦公司法定代表人签字，且众邦公司并不对刘庆红负有债务，并且此协议书并未得到履行，刘庆红始终一直向马占有和所淑梅主张权利，不存在所谓保证期间届满的情况。四、所淑梅在上诉状中称“在合同书之后刘庆红与马占有、众邦公司重新签订协议书，对债务承担作出了新的合意，并将上诉人的担保责任解除，而后期签订的保证书因实际履行，根据担保法解释第30条的规定，所淑梅的担保责任解除”一段根本不能成立。2013年8月16日协议书第三项载明“上述协议履行完毕后，甲方不得再要求2012年12月15日马占有与刘庆红所形成的合同书中所列担保人所淑梅的担保责任”中已经明确载明担保责任的解除前提是“上述协议履行完毕后”，而事实上该协议并未有任何履行，仅是应付刘庆红的一种手段，无论是从形式上，还是从实体上都没有生效。即使是依照本协议所淑梅的担保责任，也因协议未履行而不能免除。根据以上事实，本案一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，所淑梅在上诉状中竭尽全力企图挣脱自己的担保责任，没有任何事实和法律根据，故刘庆红请求二审法院维持一审判决，依法驳回所淑梅的上诉请求。马占有二审答辩称，所淑梅的上诉不成立，原审判决正确，请求维持。宏宇公司二审答辩称，判决我方不承担责任正确，其他同意所淑梅上诉请求本院二审查明，2013年8月5日刘庆红就本案在榆树市人民法院提起诉讼，经中间人马贤胜调和于当年撤诉。2016年12月26日刘庆红再次起诉，在法庭审理中，刘庆红一方举证2012年12月15日合同书以证明马占有欠其410万元，所淑梅承担连带给付责，就款项交付情况刘庆红称“约五六笔，都是现金，没有转账”。榆树市人民法院判决马占有给付刘庆红2,688,625.00元，所淑梅对此款承担连带给付责。所淑梅不服上诉至本院，在本院第一次庭审中，刘庆红一方就本案款项交付情况陈述称“2011年5月30日给我出了200万元的借据，2011年6月3日我爱人张立杰转给刘红园（刘红岩的妹妹）;第二笔钱2010年7月31日张立杰转给刘红园50万元，马贤丰给我打的电话，让刘红岩给我出了50万元的借据;第三笔2010年11月1日马贤丰、刘红岩出具的借据,2010年8月6日通过张立杰转给刘红园66.5万元;第四笔是2010年10月20日”。因刘庆红当庭无法清楚陈述基本借款经过,且款项转给案外人刘红园，亦无相关证据，本院组织了第二次庭审，在第二次庭审中刘庆红就本案借款组成及交付举证如下：“1.2010年7月31日由鑫丰小额贷公司向刘庆红出具50万元抵押协议。转款凭证为2010年7月31日张立杰向刘红园转款50万元存款明细账;2.2010年7月31日刘红岩、马贤丰出具的70万元借款协议。转款凭证为2010年8月6日张立杰向刘红园转款66.5万元存款明细账;3.2011年11月1日刘红岩、马贤丰70万元借据，转款凭证为2010年10月20日张立杰向刘红岩转款68.9万元存款明细账;4.2011年5月30日由榆树市弓棚镇鑫丰小额贷款有限公司和刘红岩共同向刘庆红出具的200万元收据，转款凭证为2011年6月2日张立杰向刘红园转款200万元存款明细账;5.2011年2月27日马贤丰作为借款人，鑫丰小额贷款公司作为担保人向刘庆红出具的20万元借款协议，转款凭证为2011年6月10日张立杰向刘红园转款30万元存款明细账。”以上共计5笔转款415.4万元。本院经审理认为原审判决认定事实不清，将案件发回榆树市人民法院重新审理。重审期间刘庆就借款借款组成及交付情况的陈述和举证情况基本同上。本院认为，民间借贷法律关系的成立以双方形成借款合意及款项交付为基础。刘庆红就本案在历次诉讼中对款项交付作出了“都是现金，没有转账”、“张立杰转账给刘红园”两种截然不同的陈述，存在反言情况。同时，通过分析刘庆红提交的借款凭证及银行存款明细账发现存在以下问题：一是刘庆红提供的部分借款凭证与转款凭证在时间、金额上不能相互对应，存在较大差距；二是款项接收人均为案外人刘红园，没有其他指示交付的相关证据，缺乏与本案的关联性。综上，不能认定本案款项实际交付，民间借贷法律关系不能成立。因本案基础法律关系未成立，所淑梅无须对刘庆红所诉款项承担连带保证责任。综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定：一、撤销榆树市人民法院（2019）吉0182民初2141号民事判决；二、驳回被上诉人刘庆红原审全部诉讼请求。一审案件受理费28000元，二审案件受理费28330元均由被上诉人刘庆红负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 罗惠元审判员 梁欣华二〇一九年十二月二十六日书记员 徐 智