湖南省常德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)湘07刑终309号 原公诉机关湖南省石门县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马银香，女，1963年2月26日出生，湖南省石门县人，汉族，小学文化，无业，住石门县。因涉嫌犯赌博罪，2017年12月2日被石门县公安局取保候审，2018年11月30日经石门县人民检察院决定继续取保候审，2019年7月11日经石门县人民法院决定继续取保候审。现在家。 湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人马银香犯赌博罪一案，于二O一九年九月六日作出（2019）湘0726刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人马银香不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员雷晓敏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马银香到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年10月以来，被告人马银香在石门县楚江街道办事处渫山旅社二楼等地，利用地下“六合彩”进行赌博活动，并长期接受覃某、涂某、“菊花”等人的买码，然后报给其上线覃姣凤、覃彩玉等人，合计赌资金额71448元，特码中奖后，上线覃姣凤给马银香按投注金额41倍的赔率兑奖，马银香给买码人按投注金额40倍的赔率兑奖，从中获取非法利益。2017年11月30日22时许，石门县公安局楚江派出所接到举报后，在石门县渫山旅社二楼将被告人马银香，买码人员涂某、覃某等人抓获。 上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、线索来源、扣押的记账本、微信交易截图、通话记录、多名证人证言、同案人覃姣凤的供述、被告人马银香的供述等证据予以证明。 原审法院认为：被告人马银香以营利为目的，利用地下六合彩聚众赌博，其行为已经构成赌博罪。被告人马银香归案后，如实供述了其主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人马银香犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决：一、被告人马银香犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人马银香被公安机关扣押在案的赃物予以没收，赃款1100元予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人马银香以“其没有获利，不构成赌博罪”为由，向本院提出上诉。 出庭履行职务的检察人员的出庭意见：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院维持原判。 经审理查明，2015年至2016年，上诉人马银香为获取非法利益，抄写金额较小的码单报给卓某、覃彩玉等人。自2017年5月份起，上诉人马银香便开始在石门县楚江街道办事处渫山旅社二楼长期接受覃某、涂某、“菊花”等人的买码。马银香将抄写的码单报给其上线覃姣凤（另案处理）、覃彩玉等人，等中奖后，上线覃姣凤按投注金额41倍的赔率给马银香兑奖，马银香给买码人则按投注金额40倍的赔率兑奖，从中获取非法利益。累计赌资数额71448元。2017年11月30日22时许，石门县公安局楚江派出所接举报后，在石门县渫山旅社二楼将原审被告人马银香，买码人员涂某、覃某等人抓获。 以上事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明： 1.受案登记表、线索来源及抓获经过，证明本案案发及马银香系被抓获归案。 2.搜查笔录、扣押物品文件清单，证明公安机关在现场扣押记账本、码单纸、“白小姐”码单资料、六合彩码报、手机等若干物品。 3.扣押的上诉人马银香手机的微信记录截图，证明2017年7月至11月，马银香多次通过微信给昵称为涂、小翟、wanwan、金某、龚某、风云等人发送六合彩资料。覃姐（覃某）、柳师傅、汪某、体以康某、菊花、正南方、心心、覃姣凤、展览展厅制作等人多次向马银香转账购买六合彩。 4.证人覃某的证言，证明覃某之前在“彩玉”（即覃彩玉，微信昵称：心心）手里买过六合彩，2016年开始在马某（即马银香）手里买六合彩，覃某找马某买六合彩一般是现金交易。李姓男子、“兴吧”等人也在马某那里买过六合彩。覃某的六合彩码单、手机里关于六合彩赌博的内容都是覃某收集的别人报来的码单，然后报给马某和“彩玉”等人，覃某与马某只有六合彩交易往来。到马某那里买码，中特码的赔率是40倍。 5、证人涂某的证言，证明涂某于2017年8月开始在渫山旅社马银香手中买六合彩，李树兵、覃某也在马银香手中买过六合彩，一般都几十到一百元不等，平均每个月买八期左右。涂某一般都是通过现金支付的方式将买码的钱直接给马银香，若中奖，马银香的上线将钱转给马后，马银香再通过现金支付的方式给涂某。130期左右，涂某找马银香买了1200元的码，其中中了一个500元的07号特码，翻40倍，中奖20000元。 6、证人李树兵的证言，证明李树兵从2017年8月份开始经营六合彩赌博，李写的六合彩码单一般通过微信的方式报给其上家“心心”，在开奖结果出来后对当期的六合彩进行结账。其他的人是把单报给马银香。李树兵给他人的特码赔率是41倍。 7、同案人覃姣凤的供述，证明马银香自己想赚钱，主动联系覃姣凤，要报六合彩的码单，覃姣凤给马银香的特码中奖倍数是41倍。她与马银香之间的微信交易记录均是关于六合彩赌博的经济往来，2017年10月1日至2017年11月17日，马银香通过微信转给她的报单钱是28470元，她微信转给马银香的19815元均是兑奖的钱。 8、相关通话记录，证明2017年8月至11月，马银香与覃彩玉（“心心”）、“风云”、覃某之间有多次通话记录，2017年9月至11月，马银香与涂某、张某（微信名：“正南方”）、孙某有多次通话记录。 9、原审被告人马银香的户籍资料，证明其基本身份情况。 10、原审被告人马银香的供述，证明马银香从2015年10月开始经营六合彩，2015年至2016年，规模较小的码单都是报给卓某和覃彩玉，2017年5月份开始，她收集的码单都是报给微信里叫汪某、覃姣凤、覃彩玉。2017年11月30日，她在涂某、覃某、孙某、汪某、微信好友“正南方”、“展览展厅制作”（覃开明）等13人处收了六合彩码单。李树兵没有在她手里买过码。2017年10月1日至2017年11月17日，马银香通过微信转账给覃姣凤报单钱28470元，覃姣凤微信转给马银香的19815元均是中奖后兑奖的钱。从2017年6月到11月份，马银香到覃彩玉手里报六合彩码单至少3万元，其中2017年6月26日至11月28日，马银香与覃彩玉之间的六合彩转账交易金额为23163元。马银香没有获利。她都是按照六合彩特码翻41倍的方式返还给找她买码的人。 二审期间，上诉人马银香向本院提交了证人覃某、涂某、邓某的证言，拟证明马银香是按41倍赔率返还买码的人，马没有获利。出庭履职的检察人员对覃某等三名证人证言复核后，认为覃某、涂某在公安机关作出的证言均是依法、依程序合法取得，无证据证明该证言的取证过程中有刑讯逼供、暴力取证等违法行为，且二名证人亦认可之前在公安机关作出的证言是真实有效的，故二人在马银香的请求下重新作出的与之前相矛盾的证言没有采信基础。邓某的证言内容为主观猜测，与本案事实的认定无关联。 关于二审期间上诉人马银香提交的证据认定：证人覃某、涂某、邓某的证言均系基于马银香的请求后作出的，不符合证据搜集的程序。证人覃某、涂某均认可其在公安机关的陈述真实有效，二人对其再次作出的证言与最初的证言间存在的矛盾没有作出合理解释，故本院对上述证人的本次证言不予认定。邓某的证明内容为其主观猜测，与本案无关联性，本院不予认定。故上诉人马银香提交的三份证人证言本院均不予认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）马银香以营利为目的，利用地下六合彩聚众赌博，其行为已经构成赌博罪。上诉人马银香归案后，如实供述了其主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人马银香犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。 上诉人马银香上诉称：其没有获利，不构成赌博罪。经查，同案人覃姣凤供述、多名证人证言、微信聊天转账截图、上诉人马银香供述等证据，证明马银香自2015年起参与“六合彩”赌博，为了获取非法利益，2017年开始大规模为他人抄写“六合彩”码单，其主动联系覃姣凤，覃姣凤按投注金额41倍的赔率给马银香兑奖，马银香按投注金额40倍的赔率给买码人兑奖，其从中获取1倍的利益，赌资金额达71448元。故上诉人马银香上诉称其没有营利的上诉意见不成立，本院不予以采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 詹仕萍 审 判 员 戴小军 审 判 员 彭 炜 二〇一九年十二月九日 法官助理 龚诗琴 书 记 员 陈一苹 附法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。