辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终3345号上诉人（原审被告）:沈阳居然之家家居建材市场有限公司。住所地：沈阳市皇姑区黄河南大街38号。法定代表人：王鹏,该公司总经理。委托诉讼代理人：王闯，辽宁江公律师事务所律师。委托诉讼代理人：程颜，辽宁江公律师事务所律师。上诉人（原审被告）:王莹，女，汉族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：王丽丰，辽宁永定律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张广志，男，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：解海山，辽宁同兴律师事务所律师。上诉人沈阳居然之家家居建材市场有限公司、王莹因与被上诉人张广志产品责任纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。王莹上诉请求：1，请求二审法院依法撤销沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初9005号民事判决书，发回重审或依法改判。2，被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人所代销商品是合同中所签订的买卖商品材质不符，认定了上诉人有欺诈行为侵害消费者的合法权益。以《消费者权益保护法》第五十五条来判定上诉人赔偿三倍赔偿金，没有事实基础。本案商品是否存在材质不符的情况是需要专业的鉴定机构来鉴定后才能予以认定。原审法院没有组织鉴定违反审判程序。2、上诉人与被上诉人所签订的销售合同中明确写明所销售商品为红橡木材质，被上诉人误以为系红樱桃的木质材质。以此向人民法院诉讼。但现在的市场价格是红樱桃木质材质要比红橡材质的家具贵，故如果上诉人用了红橡材质的木料向被上诉人宣传系红樱桃材质的木料，这种行为才可能构成欺诈。3、根据被上诉人提供的该商品图片，该商品是上诉人是按照合同要求提供的红橡木材质。且该产品都有出厂合格证明，标明为红橡材质商品。4、在一审庭审中上诉人明确表示被上诉人诉北京德威木业有限公司已解体公司重组，原经营品牌豪门已更名为亿骅、鑫迪品牌。但生产线及所有板材没有变化，与原豪门品牌一样。以上情况已通知被上诉人并得到了被上诉人的认可。二、一审审判程序错误。被上诉人在原审中明确将北京德威木业有限公司列为被告，并在审理期间提出对所购买商品材质进行鉴定，可在庭审过程中及判决书中并没有体现北京德威木业有限公司为本案被告及鉴定事宜，原审法院没有通知上诉人，被上诉人已撤销对该公司的诉讼及鉴定申请，没有给上诉人举证期限，明显侵害了上诉人的合法权益，程序错误。三、上诉人与被上诉人之间签订的合同应为表见代理。上诉人之所以能在居然之家经营家具，系贾宝发所授权。上诉人经营的摊位系贾宝发与居然之家很早以前就签订的场地租赁协议所得，因上诉人与贾宝发之间有债权债务，贾宝发授权上诉人以其名义在此经营，故上诉人对外行使的销售行为系代表贾宝发的行为，上诉人所收取的合同金额已全部转移到贾宝发名下被上诉人所有售后服务均由贾宝发负责直至被上诉人提起诉讼。上诉人已在原审中要求追加贾宝发为本案当事人，可原审法院却没有追加，造成本案主体错误。四、本案涉及的家具，被上诉人至今一直在使用，如认定上诉人存在欺诈行为，那么被上诉人应将家具全部返还给上诉人。张广志辩称，王莹在一审中以及上诉状中均承认她为被上诉人送的货是鑫迪牌和亿骅牌，而双方签订合同中约定的是豪门牌，在王莹所送的鑫迪牌和亿骅牌的货品标识上明显记载的是樱桃木，而双方在合同中约定的是红橡木，显然上诉人王莹在履行双方的合同中带有掺杂虚假、以次充好的行为，构成消法上的欺诈。因此，一审判决是正确的。沈阳居然之家家居建材市场有限公司辩称，对王莹上诉请求无异议，对主张的事实和理由中的第一项、第二项和第四项无异议。关于第三项，王莹和贾宝发的关系，据我们所知双方是合伙关系，而且在浑南店，在浑南法院产生了一系列诉讼，顾客起诉的均将二人列为了被告，有的判决了贾宝发和其女儿承担责任，有的判决王莹承担责任，这些案件有一部分也上诉了，会陆续到沈阳中院。我们认为，一审没有将贾宝发列为当事人程序是有问题的。但王莹在上诉中主张的是贾宝发授权也好，员工也好，这个关系我们不认可。沈阳居然之家家居建材市场有限公司上诉请求：1.请求二审法院判决撤销沈阳市皇姑区人民法院作出的（2018）辽0105民初9005号民事判决书，依法改判驳回一审张广志的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以商户王莹经营存在欺诈行为，判决三倍赔偿顾客张广志损失，并判决上诉人居然之家公司承担连带责任，一审判决认定事实错误，适用法律错误，且违反法定程序，应予撤销，具体理由如下：一、现有证据仅可以证明商户与顾客之间是在合同的实际履行过程中对合同进行了变更，而不是欺诈，一审法院适用于《消费者权益保护法》第55条判决商户承担三倍赔偿责任，判决错误。《消费者权益保护法》第55条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，······”。其中关于欺诈行为的认定，实践中一般应当符合以下三方面的条件：第一、经营者要在主观上存在故意；第二、经营者要有虚构事实、隐瞒真相的行为；第三、经营者的行为诱使消费者作出错误的意思表示。该案显然不符合该三方面的构成要件。首先，经营者王莹在出售商品时，并没有主观上欺诈的故意，而是双方对合同进行了变更。在签订销售合同时，虽然约定的是豪门品牌，由于供货问题，送货时经双方协商，一审张广志同意以“亿骅”、“鑫迪”品牌代替豪门品牌，因此，王莹才陆续送货，一审张广志也收货并同意安装。否则，王莹在送第一批货时，一审张广志就应当知晓送的货物非豪门品牌，一审张广志就应当拒绝收货，但是一审张广志依然同意继续收货，就可看出，在用其他品牌替代的这个事情上，一审张广志是知情且同意的。一审张广志与王莹签订合同，购买的是定制家具，根据一审张广志在起诉书中自述的内容，张广志自称在收到货后就发现品牌和材质的问题，因为实践中定制家具很难发现具体品牌，明显是商户王莹因供货问题而变更品牌，是主动和顾客说的，退一步讲，即使是顾客自己发现的，当时顾客也接受并允许安装了，也应视为双方在合同实际履行中对合同进行了变更，也不能在合同已部分履行顾客也认可的情况下，事隔一年后起诉又说欺诈，如果顾客当时就不认可，就不应该接受商品并安装，所以，商户王莹不存在欺诈行为。其次，经营者王莹在出卖货物时，并没有虚构事实和隐瞒真相的行为。经营者王莹在整个销售及送货过程中，均向顾客如实告知商品的品牌情况，也未有任何的欺瞒行为行为。而且，经营者王莹也不存在在商品中掺杂、惨假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的行为，也不存在以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者提供服务等欺诈的情况。因此，经营者王莹均是如实告知，没有虚构事实，更没有隐瞒真相。最后，经营者的行为并未诱使顾客作出错误的意思表示。如前所述，经营者王莹在整个销售及送货过程中，均没有存在任何的故意虚构事实及隐瞒真相的行为，顾客也没有在任何一个环节在王莹的“诱使”下做出错误的意思表示。因此，王莹并不构成第55条中的欺诈行为。本案不存在欺诈，更不应适用55条的规定三倍赔偿。二、本案商户无论是否存在欺诈行为，上诉人居然之家公司均不应承担连带赔偿责任，因为没有法定或约定依据。根据一审法院认定的事实，居然之家公司签订格式合同仅是为了统一收银，相关货款已返还给商户。销售实践中实际履行合同的是商户和顾客，尤其是定制的商品，更是需要商户和顾客详细约定商品的样式、材质、尺寸等，关于具体合同的实际履行情况，居然之家公司更不知情，也与居然之家公司无关，商户和顾客之间陈述的实际合同履行情况是否是真实履行情况，不好判断。判决居然之家公司对商户欺诈赔偿承担连带责任，需要有法定依据或约定依据。关于法定依据，一审法院没有引用具体法条，显然没有。对于商户因欺诈而承担赔偿责任，居然之家公司需对欺诈赔偿承担连带责任，也没有合同依据，因此，一审法院判决居然之家公司对商户欺诈赔偿承担连带责任，没有依据。三、一审法院认定本案案由为产品责任纠纷没有依据，一审认定错误。产品责任纠纷是指产品存在缺陷或质量问题导致在使用过程中出现人身或财产损害的纠纷，其必须以造成人身或者财产损害为前提，并且损害后果与产品缺陷存在因果关系。根据张广志起诉及一审法院认定的事实，本案是商品存在品牌和材质问题，而不是产品责任问题，更没有造成人身或财产损害，因此，一审法院认定本案案由为产品责任纠纷没有依据。四、一审法院遗漏必要参加诉讼的当事人，违反法定程序。据上诉人所知，贾宝发与王莹是合伙经营，而根据王莹主张，与贾宝发之间是雇佣关系，而且根据一审法院查明的事实，王莹经营的是豪门品牌，贾宝发经营的亿骅和鑫迪品牌，张广志陈述和一审法院认定的本案事实是张广志和王莹约定的是豪门品牌，实际供货的是亿骅和鑫迪品牌，可见无论是王莹和贾宝发的关系，以及约定品牌和实际供货品牌，均与贾宝发有关系，因此，为了查清本案事实及明确承担责任的主体，应依法追加贾宝发作为本案当事人参加诉讼，而相同案件中均列王莹和贾宝发为案件当事人，一审法院未追加贾宝发参加诉讼，遗漏当事人，程序违法。另外，本案即使存在变更品牌和材质的行为，也不属于消费者权益保护法规定的欺诈行为，而且张广志对变更品牌和材质是明知的，因此，本案根本不存在欺诈行为。一、变更品牌和材质的行为，不属于消费者权益保护法规定的欺诈行为。1.根据一审法院的判决理由，一审法院认定“王莹的此种偷换产品品牌和材质的行为构成欺诈”，从而适用消费者权益保护法有关欺诈三倍赔偿进行判决。2.即使存在一审法院认定的事实，王莹偷换品牌和材质，也是按照合同法中有关合同变更和违约的问题，而不是消费者权益保护法中的有关欺诈三倍赔偿。3.消费者权益保护法中关于欺诈的情形没有具体规定，根据国家工商行政管理总局1996年发布的《欺诈消费者行为处罚办法》及2015年发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》，关于欺诈消费者的情形做了详细规定，本案中即使一审法院认定的情形存在，也不属于欺诈消费者的情况，不应适用消费者权益保护法中有关欺诈三倍赔偿的规定。二、即使存在更换品牌和材质，根据张广志自认和举证，张广志也是明知的，一审法院认定王莹偷换产品品牌和材质也是不存在的。1.根据张广志民事起诉书第2页“后来好不容易到货了，又与合同不符。实木复合家具的实木边框，变成了密度板边框，后又将红橡木边框变成了红樱桃木边框。张广志购买的是“豪门”品牌家具，却被换成了“亿骅”、“鑫迪”品牌”。可见，张广志至少自认在送货时就发现了品牌和材质问题。2.根据一审张广志举证的证据4照片一组，照片中送货包装上明确标明了品牌和材质，王莹在送货包装上明确标注了品牌和材质，张广志收货时很容易发现，怎么能认定王莹是偷换品牌和材质呢。3.根据卷宗第77页，张广志自己书写的《情况说明》中，张广志自称收货时发现材质和品牌问题，让把货拉走了。4.根据2018年10月16日庭审笔录第8页，法官问张广志什么时候知道更换品牌的问题，张广志答“到货之后才知道”。5.根据2018年11月12日庭审笔录，张广志明确称其他品牌和材质的家具也进行了部分安装。6.根据张广志举证及自认的事实就可以看出，王莹送货包装上明确有的品牌和材质，张广志收货时就已经发现，对部分其他品牌及材质的家具进行了安装，可见，即使双方没事先达成更换品牌和材质的约定，至少在送货时双方达成了可以更换品牌和材质的合意，否则，张广志发现后也不能同意安装。无论如何也认定不了王莹是偷换品牌和材质的事实，本案家具为定制家具，更换品牌和材质，不能认定产品就不好，就不值钱，王莹就非法获利，实际对王莹没有好处。三、关于损失赔偿，双方已重新达成合同，法院应尊重双方的约定。根据一审张广志举证的《赔偿协议》，双方已明确约定“赔偿按照居然合同执行”，所以，关于双方的纠纷应尊重双方的约定，按照居然之家合同约定条款履行，各自承担相应责任，也不存在三倍赔偿的问题。张广志辩称，居然之家的上诉无依据。关于其应该承担的连带责任，双方签订的合同都是居然之家的合同文本，且合同里明确约定如商品遇到问题可以到居然之家投诉并进行协议解决。关于贾宝发的问题，在我和王莹签订的所有的合同中以及其他后期签订的其他材料中没有提及贾宝发，所以与贾宝发无关。鑫迪牌和亿骅牌按照上诉人的观点是由贾宝发经营的，据我在网上查看，鑫迪牌是山东的品牌，亿骅牌是北京品牌，这里面没有任何重组。王莹辩称，同意居然之家的上诉意见。针对贾宝发问题，我方系贾宝发的雇员，来经营相关产品。张广志向一审法院起诉请求：请求赔偿三倍货款损失367500元；由王莹、沈阳居然之家家居建材市场有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年9月17日，张广志与王莹在居然之家签订了《居然之家家具建材销售合同》。合同约定张广志向第一王莹、沈阳居然之家家居建材市场有限公司购买“豪门”牌木门、橱柜、衣帽间柜、餐边柜、衣柜、梯下柜等。主要材质为实木复合。凡是用到实木的地方，必须用美国红橡木。暂定价格为10万元，尾款另付，上述木门等家具王莹于2016年12月30日前送到张广志处，货到后3日内安装完毕。合同签订后，张广志如约向居然之家缴纳了10万元货款，后又在2017年4月2日补交尾款22500元。然而，王莹收款后迟迟不予发货。在货到后，又与合同不符，实木复合家具的实木边框变成了密度板边框，后又将红橡木边框变成了红樱桃木边框。张广志购买的是“豪门”品牌家具，被换成了“亿骅”、“鑫迪”品牌。由于不是一个厂家生产，到货家具的色差极大，柜门与框不能吻合，缝隙很大。即使这样，到目前为止，还有很多家具没有到货，在此后的一年多时间里，张广志曾多次向王莹、沈阳居然之家家居建材市场有限公司要求退货、退款，但王莹、沈阳居然之家家居建材市场有限公司总是编造各种理由拒绝处理。在不得已的情况下，特诉至法院。请求依法为张广志追回货款，并令王莹、沈阳居然之家家居建材市场有限公司赔偿损失。一审法院认定事实：2016年9月17日，张广志在沈阳居然之家家居建材市场有限公司皇姑店7-022号摊位购买豪门品牌的家具。并签订家具建材销售合同一份，约定购买商品为楼梯、木门、入户口、厨房推拉门、橱柜、衣帽间、餐边柜、阁楼餐边柜、衣柜、梯下柜、地脚线，上述所有货品均为红橡木，货物于2016年12月30日前送货至美的城小区张广志家中，标准化商品（家具等）必须在送货当天完成安装，定制商品（橱柜、门窗、壁柜门等）必须在送货后三天内完成安装，未按期送货或完成安装超过15天的，张广志有权终止合同，豪门品牌经营者除返还货款外，按已付货款的30%赔偿违约金。合同同时约定沈阳居然之家家居建材市场有限公司对市场内商户的经营活动承担连带责任。合同签订当日，张广志向沈阳居然之家家居建材市场有限公司缴纳了货款100000元。之后，王莹迟迟没有发货，张广志多次向其催促，王莹书写了相应的承诺协议书。2017年4月2日，张广志向沈阳居然之家家居建材市场有限公司缴纳尾款22500元。另查，2016年7月1日至2017年6月30日，王莹租赁沈阳居然之家家居建材市场有限公司的7-022号摊位，经营豪门品牌木门，沈阳居然之家家居建材市场有限公司实行统一收银，张广志所交货款已经返给王莹的账户内，2017年7月1日起该摊位由贾宝发经营“亿骅”、“鑫迪”品牌产品。再查，2017年6月份，王莹开始为张广志陆续送货，货物中包含“亿骅”、“鑫迪”品牌产品，同时存在色差、边框缝隙较大等问题。张广志称部分货物材质为“红樱桃木”，沈阳居然之家家居建材市场有限公司对此予以认可，但抗辩称其与王莹对此事进行过沟通，沟通中王莹称“红樱桃木”产品系送货失误，会重新更换货物。一审法院认为，《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。王莹向张广志交付的产品中包含“亿骅”、“鑫迪”品牌，与合同约定的“豪门”品牌不符。张广志称王莹、沈阳居然之家家居建材市场有限公司提供的部分货物中木种为“红樱桃木”，王莹对配送过“红樱桃木”货物一事不予认可，且未对重新配送“红橡木”货物一事进行举证，据此承担举证不能的法律后果。结合张广志提交的证据及沈阳居然之家家居建材市场有限公司的抗辩意见证实王莹存在为张广志提供“红樱桃木”产品的事实。王莹的此种偷换产品品牌和材质的行为构成欺诈，应按货款对张广志予以三倍赔偿，即367500元。沈阳居然之家家居建材市场有限公司在合同中约定对市场内商户的经营活动承担连带责任，故对王莹的赔偿承担连带责任。关于王莹称其向张广志提供“亿骅”、“鑫迪”品牌产品系因事先征得张广志的同意，但对此未能提供证据，故对该主张不予采信。关于王莹提出的其系受雇于贾宝发的抗辩主张，因证据不足，一审法院对此不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王莹于本判决生效之日起十五日内给付张广志赔偿款367500元；二、沈阳居然之家家居建材市场有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回张广志其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十五日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9068元，减半收取4534元，由王莹、沈阳居然之家家居建材市场有限公司连带承担。二审中，上诉人王莹向本庭提交新证据，即照片两张，证明其中一张为橡木板，另一张为红樱桃木板，上诉人向被上诉人家中所送货物为橡木的，并不是一审认定的红樱桃木。被上诉人张广志质证意见：对证据真实性、合法性、关联性均有异议，因为厂家发过来的货上标签就写的是红樱桃木，并且有的根本不是实木，也根本不是豪门牌，即使是红橡木的也是其他品牌，品牌是错的，材质也是错的。上诉人居然之家质证意见：对证据真实性、关联性无异议。根据一审张广志举证的照片和其情况说明，送货的品牌及材质，送货当时张广志就已经发现，根据2018年11月12日一审法院给张广志做的询问笔录，张广志自称“其他货品都是其他品牌，也部分进行了安装”，所以送货即使存在其他品牌和其他材质，张广志认可并进行了安装，至少视为送货当时对合同约定的品牌和材质进行了变更。上诉人沈阳居然之家家居建材市场有限公司、被上诉人张广志未向本庭提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人王莹的经营行为是否存在欺诈的问题。本案中，依据2016年9月17日被上诉人张广志与上诉人王莹签订的《居然之家家具建材销售合同》内容，双方约定了家具建材的品牌为“豪门”品牌，主要材质为实木复合，对于实木的要求为红橡木，且2017年4月2日补充合同约定上诉人王莹应于2017年10月30日前将全部商品送货。合同履行过程中，上诉人王莹确将包含“亿骅”、“鑫迪”品牌的产品送到被上诉人处，尽管王莹提出原“豪门”品牌已更名为“亿骅”、“鑫迪”品牌，但其并未提供证据予以证明。被上诉人主张其收到的部分商品的材质为“红樱桃木”，上诉人王莹对此予以否认，但承认存在送货有误的情况，对于最终是否调换为红橡木并未举证证明。上诉人居然之家主张以上品牌、材质的变化已得到被上诉人的认可，属于合同的变更不存在欺诈行为，但并无证据证明被上诉人对以上内容的变化表示认可。而被上诉人所购商品至今仍未按约定完全送到。故上诉人王莹的以上经营行为构成欺诈，应当依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，按货款数额对被上诉人张广志予以三倍赔偿。关于上诉人居然之家是否应当承担连带赔偿责任的问题。依据被上诉人与上诉人王莹签订的《居然之家家具建材销售合同》内容，上诉人居然之家确有对市场内商户的经营活动承担连带责任的约定，而事实上居然之家对市场内的商户进行统一管理、统一收银，并且在以上合同中盖章确认。故上诉人居然之家应当对经营者王莹的行为承担连带赔偿责任。关于原审法院是否存在违反法定程序的行为，以及原审法院是否应追加案外人贾宝发为本案被告的问题。本院认为，对于原审法院的审理程序并未发现存在不当之处。而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，被上诉人张广志于2016年9月17日与上诉人王莹签订的《居然之家家具建材销售合同》，并于2017年4月2日支付了尾款并签订后续合同。而依据上诉人居然之家的证实，2016年7月1日至2017年6月30日确由上诉人王莹租赁7-022号摊位，经营豪门品牌木门，故被上诉人张广志在购买商品期间，是由上诉人王莹在实际经营，被上诉人张广志与上诉人王莹之间的法律关系比较明确，与案外人贾宝发并无法律关系，因此并不符合追加被告的法律规定。尽管上诉人王莹主张该摊位实际由案外人贾宝发经营，其为贾宝发的雇员，但其并未提供证据予以证明，且与合同中写明摊位负责人为王莹的事实相矛盾，故对其主张本院不予支持。关于上诉人王莹主张被上诉人张广志应当将其使用的家具商品全部返还的问题。本院认为，被上诉人张广志在原审中的诉讼请求中曾包括解除双方合同、返还货款并支付违约金的主张，但在原审法院审理过程中，被上诉人已经明确放弃了以上请求，故上诉人王莹的该项主张并无法律依据，本院不予支持。综上所述，王莹、沈阳居然之家家居建材市场有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计18136元，由上诉人王莹、沈阳居然之家家居建材市场有限公司各自承担9068元。本判决为终审判决。审判长 那 卓审判员 陈兴田审判员 范 猛二〇一九年十二月十一日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。