辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终5028号上诉人（原审原告、再审申请人）：马立俊，女，1984年8月21日出生，汉族，住所地：辽宁省辽阳县。上诉人（原审被告、被申请人）：交通银行股份有限公司鞍山解放路支行。住所地：鞍山市铁东区湖南街8甲。负责人：赵廷风，该行行长。委托代理人：王珑翰，男，1980年5月1日出生，汉族，住所地：鞍山市铁东区。系该行职员。委托代理人：刘晓松，辽宁正方圆律师事务所律师。上诉人马立俊因与上诉人交通银行股份有限公司鞍山解放路支行（以下简称交行解放路支行）借记卡纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院（以下简称铁东法院）于2016年2月23日作出（2015）鞍东民三初字第01936号民事判决，宣判后，交行解放路支行不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月22日作出（2016）辽03民终1502号民事裁定。马立俊不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2016年11月7日作出（2016）辽民申4457号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2017年2月24日作出（2017）辽03民再1号民事裁定，将本案发回铁东法院重审。铁东法院于2019年6月17日作出（2017）辽0302民初1247号民事判决。宣判后，马立俊和交行解放路支行不服，均向本院提出上诉，本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马立俊、上诉人交行解放路支行委托代理人王珑翰、刘晓松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。马立俊上诉请求：请求撤销铁东法院（2017）辽0302民初1247号民事判决并依法改判。事实与理由：一、上诉人马立俊不应承担举证不利的后果。一审认定上诉人与被上诉人交行解放路支行之间存在有效的合同关系。但当上诉人的借记卡在短时间内被盗刷十几次，出现如此明显的异常时，被上诉人并未按照合同约定尽到合理审查义务和告知义务。被上诉人在一审中试图用其短信管理平台的记录来证实自己尽到了告知义务，然而，被上诉人所提供的证据，仅能证明其确实在短信平台上发出过信息，但无法证明上诉人收到了其通知短信，理应承担举证不利的后果。而上诉人在一审中提交的证据，能够直接表明其确实没有收到被上诉人发送的告知短信；也足以证明正是由于被上诉人没有按照合同约定履行相应义务，从而造成上诉人借记卡被盗刷，损失五万多元的严重后果。一审法院以上诉人不能证明其确实没有收到被上诉人发送的通知短信为由，判决上诉人承担40%的责任实在令人难以信服。二、一审法院遗漏了重要事实。上诉人在一审中提出，被上诉人在未经上诉人同意的情况下，擅自为上诉人开通了超级网银这一业务，这也是造成后来上诉人借记卡被盗刷的最主要的原因之一。而一审法院在庭审中并未对上诉人提出的这一事实进行调查，在判决书中也未能将该事实予以体现。综上所述，一审法院作出的判决，事实认定错误且遗漏了重要事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条之规定，提起上诉，请求撤销原判并依法改判。交行解放路支行上诉请求：1、请求依法撤销铁东法院（2017）辽0302民初1247号民事判决，驳回被上诉人马立俊诉讼请求。2、请求依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予以撤销。一、被上诉人马立俊不能提供相应证据证明卡内资金51300元系被他人盗取，而非其本人或授权他人所为，也就是说被上诉人并不能证明该款项不是其本人或授权他人提取的。虽然被上诉人主张其已就本案纠纷向鞍山市公安局铁东分局报案，但目前该案尚未有相关结论，因此不能据此就认定所谓的“盗取”事实存在。原审法院在没有任何证据的情况下，就认定涉案银行卡账户内51344.60元系被“案外人”盗走，从而判令上诉人承担赔偿责任显然是错误的。二、上诉人网银系统是在核实了被上诉人的账户户名、登录密码和动态密码后为其办理的转账业务，系统安全不存在任何问题。被上诉人于2010年12月31日在上诉人处办理的借记卡，同时申请开通了网上银行、转账汇款业务，并预留了手机号码。从被上诉人所提供的证据看，涉案银行卡曾多次用于网络支付等银行业务，足以证明被上诉人有网银支付的习惯，并熟知网银支付的操作流程，如需办理网上转款等业务，必须提供借记卡卡号、密码以及手机动态密码等相关信息才可办理，上诉人提供的短信管理平台界面截图显示，在2015年1月31日被上诉人账户发生金额变动时，上诉人向被上诉人申请办卡时预留的手机号码成功发送了提示短信和动态密码，即有被上诉人本人，或者其向他人提供银行卡卡号、密码以及手机动态密码的情况下，才可以进行转款业务，不存在他人盗转款项的可能。三、法院一审判决适用法律错误，没有按照举证规则依法判决。被上诉人称卡内现金通过网上银行转出时，没有接到申请办卡时预留的手机号码成功发送了提示短信和动态密码，这种说法是不能成立的，因为系统不不可能犯这种低级的错误，如果有这种漏洞的话，会有很多、大量银行卡中的钱款被转出。如果没有输入动态验证码，钱款是不会被通过网上银行转出去的，上诉人提交的证据已经说明，发送验证码至被上诉人指定的手机，并根据动态验证码转款。一审判决以双方均未能提供足够的证据证明己方无过错或对方过错。根据举证能力及全案情况酌定上诉人承担60%，被上诉人承担40%责任属于滥用自由裁量权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明证明当事人的事实主张的。由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被上诉人报案后，进行民事诉讼，短信提示在六个月内可以查到，超过六个月无法查证，被上诉人应在当时到通信公司打印当天短信内容，并加盖查询单位公章，在被上诉人可以出示证据的情况下没有出示，被上诉人没有尽到证明自己的责任，因此，是被上诉人自己疏忽造成的举证不能，不应该让上诉人为承担被上诉人因疏忽造成举证不能买单，一审判决没有按照法律规定分配举证责任，导致错误判决。综上，被上诉人主张上诉人应向其赔偿损失人民币51300元是无任何证据支持与证明的。本案中，被上诉人未能提供相应证据证明该转款行为并非其本人或其授权他人所为。也不能证明其存在相应损失，更加不能证明上诉人存在任何过错。相反，上诉人提供足够的证据证明上诉人在涉案银行卡账户资金发生变化时，完全履行了相应的通知义务，上诉人在案件发生过程中无过失、过错，不应承担任何责任，因此，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。马立俊向铁东法院起诉请求：要求交行解放路支行给付被盗刷的本金51344.60元及该款从2015年1月31日起至全部付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息；案件受理费由交行解放路支行承担。事实和理由：2015年1月31日，马立俊在交行解放路支行处开立个人储蓄存款账户，在未告知马立俊的情况下，交行解放路支行工作人员擅自为马立俊开通（网上）超级网银业务。2015年1月31日，马立俊网上银行账户发生异常，被他人转账、盗走账户金额51344.60元。马立俊从没有通过网上银行操作转款习惯，是超级网银业务使马立俊账户被盗，而且当网上银行发生转款异常时，交行解放路支行也没有以合理方式提示马立俊操作异常。交行解放路支行的过错导致马立俊利益受损，应承担相应的赔偿责任，赔偿马立俊损失51344.60元。同时，交行解放路支行擅自开通业务、不履行操作风险告知义务，已违反了服务合同约定，构成违约，应自2015年1月31日起按照中国人民银行同期贷款利率向马立俊支付违约金，直至给付之日止。铁东法院一审认定事实：2010年12月21日，马立俊在交行解放路支行办理了一张尾号为6340的借记卡，同时申请开通了网上银行、转账汇款业务，并预留了马立俊手机号码。另查，2015年1月31日12时26分11秒至12时34分13秒，案外人以13次操作提供网上银行跨行汇款将马立俊上述借记卡中的51300元转入名为张自莲的尾号为8272的农业银行卡中，发生汇款费44.60元，上述共计51344.60元。交行解放路支行于2015年2月1日向鞍山市公安局铁东分局报案，称其卡内存款被盗，公安机关已立案。再查，交行解放路支行提供的由其自行管理的短信管理平台界面截图显示在2015年1月31日马立俊账户发生金额变动时，交行解放路支行向马立俊申请办卡时预留的手机号码发送了提示短信及手机动态密码。对此，马立俊予以否认并主张其当日未收到任何提示短信和动态密码。因超过通话明细保存时间，马立俊无法提供足够的相应的证据证明是否收到相应提示短信和手机动态密码。铁东法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，马立俊在交行解放路支行处申请办卡，与交行解放路支行形成了有效的合同关系，双方应按照合同约定全面履行各自义务，交行解放路支行应当承担保证存款、银行结算账户信息保密安全和随时支付的义务，而马立俊应当承担对其银行账号、密码等相关信息的妥善保管义务。但因受通信公司保存通话明细数据的时间限制，现双方均无法提供足够的证据证明交行解放路支行是否向马立俊预留的手机号码上发送相应提示短信和手机动态密码，马立俊是否收到且唯一收到相应提示短信和手机动态密码。亦即双方均未提供足够的证据证明己方无过错或对方存在过错。故根据双方的举证能力及全案情况，该院酌定交行解放路支行对马立俊丢失的存款及汇款费应承担的赔偿比例为60%，即51344.6×60%=30806.76元及该款自2015年1月31日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息，其余40%的损失由马立俊自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、交通银行股份有限公司鞍山解放路支行于本判决生效之日起十日内赔偿马立俊30806.76元及该款自2015年1月31日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息；二、驳回马立俊对交通银行股份有限公司鞍山解放路支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1123元，由交通银行股份有限公司鞍山解放路支行负担673.80元，由马立俊负担449.20元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明事实与铁东法院一审查明事实基本一致。本院二审经庭审质证认证，对铁东法院一审采信的证据予以确认。另查，马立俊于2015年2月2日向鞍山市公安局铁东分局报案，称其卡内存款被盗，公安机关立案侦查。一审认定交行解放路支行于2015年2月1日向鞍山市公安局铁东分局报案，此节有误，本院予以纠正。再查，“超级网银”是指银行间网上支付跨行清算系统，是银行操作系统的一部分，并非单指一项业务，无需储户申请开通。储户开通网上银行和转账汇款业务后，一定限额内的跨行转账业务即经由该系统完成。本院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，马立俊在交行解放路支行申请办理了借记卡，双方基于储蓄合同形成债权债务关系。交行解放路支行作为专业金融机构，在保证存款、银行结算账户信息保密安全和随时支付的同时，应具有比储户更高的保障安全、防范风险的注意义务。马立俊借记卡账户在短时间内发生多次异常跨行汇款，造成账户资金丢失，说明交行解放路支行未尽到充分保护储户存款和交易安全的义务，应当赔偿由此造成的损失。一审认定“双方均未提供足够的证据证明己方无过错或对方存在过错。故根据双方的举证能力及全案情况，酌定交行解放路支行对马立俊丢失的存款及汇款费应承担的赔偿比例为60%，及该款利息，其余40%的损失由马立俊自行承担”属事实认定错误，本院应予纠正。对马立俊要求交行解放路支行赔偿丢失存款及汇款费共计51344.60元及自2015年1月31日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，本院应予支持。关于上诉人交行解放路支行提出马立俊不能证明卡内资金系被他人盗取，不能证明该款项不是其本人或授权他人提取的。虽然马立俊已向鞍山市公安局铁东分局报案，但目前该案尚未有结论，不能据此认定“盗取”事实存在。原审法院在无任何证据的情况下，认定涉案银行卡账户内51344.60元系被“案外人”盗走，判令上诉人承担赔偿责任错误的上诉主张。经查，本案是储蓄合同纠纷，马立俊向法院提交了办理银行卡的相关证据，及借记卡交易明细、鞍山市公安局铁东分局立案告知书等证据，既已完成证明其与交行解放路支行存在储蓄合同关系，尽到了其账户内存款丢失的举证责任。交行解放路支行没有证据证明其所提马立俊本人或授权他人提取了账户内存款的主张。而公安机关根据马立俊报案立案侦查，案外人支取马立俊账户内存款是否构成犯罪及如何追究责任，与本案中交行解放路支行是否应对马立俊账户内资金丢失承担责任的问题无关，不能改变或终止交行解放路支行与马立俊之间的储蓄合同关系，更不能免除交行解放路支行在合同中的法律义务。故上诉人交行解放路支行的上述主张，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人交行解放路支行所提其网银系统是在核实了马立俊的账户户名、登录密码和动态密码后办理的转账业务，系统安全不存在任何问题。上诉人提供的证据证明2015年1月31日马立俊账户发生金额变动时，上诉人向马立俊预留的手机号码成功发送提示短信和动态密码，马立俊未接到提示短信和动态密码的说法不成立，只有其本人或向他人提供银行卡卡号、密码以及手机动态密码的情况下，才可以进行转款业务，不存在他人盗转款项可能的上诉主张。经查，交行解放路支行虽提供其短信管理平台界面截图，用以证明其在马立俊账户金额发生变动时已履行了通知义务，但其未提供证据进一步证明马立俊收到且唯一收到相应提示短信和动态密码并使用或授权他人使用了动态密码。在没有权威机构论证的情况下，交行解放路支行即主张其系统安全不存在任何问题，既不客观，亦不科学。故对上诉人交行解放路支行的上述主张，本院不予支持。关于上诉人交行解放路支行所提上诉人已提交证据证明发送验证码至马立俊指定的手机，马立俊根据动态验证码转款。马立俊没有出示证据，未尽到证明自己的责任，是其疏忽造成手机短信超过六个月保存期无法查证的举证不能，交行解放路支行不应承担举证不能的责任，一审判决未按法律规定分配举证责任，导致错误判决的的上诉请求。经查，根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任，不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负有举证责任。本案中，交行解放路支行主张马立俊收到手机短信并使用了动态验证码，其应就上述主张提供证据加以证明，而其将举证不能的责任归咎于马立俊未及时收集提供证据证明自己未收到手机短信，于法无据。事实是，在马立俊发现并向交行解放路支行反映账户存款被盗，银行金融资金存在被侵害可能的情况下，交行解放路支行未对储户的投诉积极回应，亦未采取任何措施进行查证并向相关部门反映情况和申请调取证据，正是其怠于维护储户利益的行为导致了其在诉讼中举证不能，由此造成的后果应由其承担。故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人马立俊所提一审判决以上诉人不能证明其确实没有收到交行解放路支行发送的通知短信为由，判决上诉人承担40%的责任实在令人难以信服，上诉人不应承担举证不利后果的上诉请求。经查，马立俊的该项请求，符合事实和法律规定，本院予以支持。综上所述，马立俊的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人交行解放路支行的上诉意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初1247号民事判决；二、上诉人交通银行股份有限公司鞍山解放路支行于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人马立俊51344.60元；三、上诉人交通银行股份有限公司鞍山解放路支行于本判决生效之日起十日内向上诉人马立俊支付上述款项自2015年1月31日起至本判决确定的给付之日止的利息（计算标准为中国人民银行规定的同期贷款利率）。如果上诉人交通银行股份有限公司鞍山解放路支行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1123元，二审案件受理费1693元，均由上诉人交通银行股份有限公司鞍山解放路支行负担（上诉人马立俊预交一审案件受理费1123元，二审案件受理费1123元，共计2246元，上诉人交通银行股份有限公司鞍山解放路支行在履行判决给付金钱义务时一并支付给马立俊）。本判决为终审判决。审判长  梁常莉审判员  张 宇审判员  李红兵二〇一九年十二月二十六日法官助理周海波书记员单国圆