湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13292号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地：长沙市雨花区城南东路291号。负责人：廖文常，总经理。委托诉讼代理人：易良，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王三槐，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚学良。委托诉讼代理人：殷俊，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸿，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张绪朝。委托诉讼代理人：陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁坤华。委托诉讼代理人：陈宗浩，湖南众议律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保财险长沙分公司）因与被上诉人龚学良、张绪朝、袁坤华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4037号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险长沙分公司上诉请求：一、依法撤销（2019）湘0121民初4037号民事判决，改判或发回重审；二、本案全部诉讼费用由龚学良、张绪朝、袁坤华承担。事实与理由：一、一审法院关于龚学良的损失应按城镇标准计算的认定错误。为了了解龚学良居住工作情况，人保财险长沙分公司庭前委派了律师前往了联盟社区和长潭佳园小区进行了实地走访调查。经查，龚学良向一审法院提交的居住证明、租赁合同、误工证明证据存在严重瑕疵。1、社区证明无经办人签章，社区工作人员明确表示不清楚龚学良是否在本辖区居住，只是因为长潭佳园小区属于辖区管辖，所以才加盖的公章。2、物业证明经办人签章，经核查非本人所签，且公章并不是由物业公司公章唯一保管者会计杨新琼女士本人所加盖，两人对证明内容均不知情。3、租赁合同日期签章有明显涂改之处，合同末尾的日期明显是2017年7月20日涂改为2015年7月20日，根据一般的写作习惯，日期一般往前会写错，不会往后写错，而且合同到期后是否续签也不清楚，该证据“严旭”的签名与误工证明上“严旭”也存在明显的不一致，该证据有严重瑕疵。4、关于一审法院采信的误工证明，首先，该证明人与龚学良有利害关系且无理由未到庭接受质询，龚学良实际工作情况存疑，该证据缺乏证明力；其次，龚学良未提供银行流水和劳动合同，以及保险缴纳情况等证据佐证其真实工作情况。人保财险长沙分公司有理由怀疑龚学良实际工作地点以及工作情况的真实性；再次，一审法院以事故发生时龚学良在高速公路进行养护作业来印证其的工作地点在城镇过于片面。龚学良于2018年6月15日发生的交通事故，没有证据可以证明其在该工作地点长期工作，无法证明其收入的主要来源于城镇。相反，清扫作业会受到天气等因素影响，时间是无法确定的，龚学良是偶尔性在进行清扫作业，还是临时乘车具体事实无法确认。根据高速道路养护的要求，养护需要与相关单位签订承包合同，从业人员需要进行安全培训，要制作养护作业计划，养护作业完毕也需要进行签到确认，而龚学良均未向法庭提交上述相关工作情况的证据来印证其工作情况，人保财险长沙分公司有理由怀疑其长期工作生活的地点并非城镇。5、提请二审法院注意的是：第一、长潭佳园小区到龚学良户籍地的高速路口到其户籍地的距离都比较近，也就是说，常理上龚学良在家中居住的可能性较大；第二，2018年上半年长沙地区的雨水较多，高速清扫受天气影响的缘故，龚学良工作天数也无法达到20多天，也就无法说明其主要的工作收入来源情况。综上，龚学良提交的证据有严重瑕疵，且无法充分证明其经常生活地点以及主要的工作收入是来源于城镇，不应按照城镇标准计算龚学良的损失。二、关于人保财险长沙分公司提出的对龚学良的损伤参与度的鉴定以及核减医疗费中非医保费用及与本次事故无关用药的鉴定的申请，一审法院未予准许，程序违法，法律适用错误，剥夺了人保财险长沙分公司的合法权益，且违反了合同有关意思自治的原则，应予纠正。1、人保财险长沙分公司的医疗审查岗专家对龚学良提交的病历及鉴定意见审查后认为，龚学良的受伤结果系先天疾病与外伤共同作用导致，因龚学良未进行损伤参与度鉴定，导致损失无法确定。一审法院未进行该鉴定即作出判决违反法定程序。关于湘雅二医院鉴定中心的答复函，该答复机构与龚学良有利害关系，系其原单方委托鉴定的机构，且答复人未能出庭接受质询，其答复结果不能作为判决参考，应以实际鉴定结果为准。同时该答复函亦认可龚学良颈部存在既往病变，较正常颈段脊髓更容易受到损伤的事实，故人保财险长沙分公司坚持鉴定申请的主张。2、从龚学良提交的病案单记录来看，龚学良患有肝囊肿、肾结石疾病，此两种病情与本次交通事故无任何关联，故应根据用药清单对无关用药费用进行鉴定核减，而一审法院亦未予以准许，程序严重违法。3、一审法院认定的医疗费用未扣减非医保费用适用法律错误。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条中明确说明，承保商业三责险的人保财险长沙分公司是根据保险合同进行赔偿，不足部分可由侵权人承担；根据人保财险长沙分公司与袁坤华签订的商业三责险条款约定，非医保用药不在人保财险长沙分公司理赔范围内。因商业三责险区别于第三者强制保险，扣减医保外用药部分可以由侵权人进行承担，并未影响到伤者的实际权益，也未背离商业三责险的基本目的。故根据合同自愿原则，双方合同条款未违反法律规定，法院在判决时理应遵循合同约定，将非医保用药排除在人保财险长沙分公司赔偿范围。三、一审法院对其他损失项目的认定有误，应进行相应核减。1、精神抚慰金20000元应根据双方在事故中的过错程度予以核减。2、误工费。因龚学良事发已经超过60岁退休年龄，且未提交有力证据证明其实际误工损失，人保财险长沙分公司认为不应当支持误工费。3、鉴定费、诉讼费。根据人保财险长沙分公司与袁坤华签订的交强险和商业三责险合同条款约定，人保财险长沙分公司不承担案件的诉讼费、鉴定费。龚学良辩称，一、一审法院认定损失按照城镇标准计算，事实清楚，证据充分，应予维持。龚学良虽系农村户籍，但其早已在城镇居住工作满一年，即龚学良的经常居住地在城镇。为此，龚学良提交了其雇主严旭的《误工证明》，证明其2017年4月在京港澳高速公路长沙至湘潭从事道路养护工作，还提交了《居住证明》，证明其2017年3月居住在长潭家园1栋1单位001号房屋，居住的真实性经物业公司、社区居民委员会调查，并盖章予以确认。一审法院据此认定龚学良的经常居住地为城镇，符合客观事实与法律规定。人保财险长沙分公司主张龚学良提交的误工证明与居住证明存在虚假，但人保财险长沙分公司并未经物业公司或社区居委会确认的相关证据证明，仅凭其委托律师的记录，无法达到证明目的。人保财险长沙分公司主张龚学良离家较近，2018年上半年雨天较多等观点，均为其主观推测，并无证据证明。因此，人保财险长沙分公司认为龚学良按照农村标准计算赔偿的理由无法成立。二、一审法院对医疗费计算合理。龚学良主张的医疗费均为医疗期间实际产生的数额，且提供了医疗机构出具的病历资料、医疗费发票，一审法院据此计算医疗费合法合理。人保财险长沙分公司主张医院的诊断记录中显示龚学良患有肝囊肿、肾结石，应当扣除部分医疗费，但龚学良的病案单中并未记录医院对肝囊肿、肾结石进行治疗，人保财险长沙分公司也未提交证据证明龚学良产生了治疗非本次交通事故的医疗费，人保财险长沙分公司的主张无事实依据。同时，人保财险长沙分公司并未提供证据证明其就非医保用药免赔的情况向投保人尽到提示及说明义务，也未证明非医保用药的具体费用金额，一审法院不予认可，符合法律规定。三、一审法院对鉴定报告的认定，符合法律规定。龚学良的伤残等级情况，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，确认为一处七级伤残。人保财险长沙分公司认为龚学良的受伤结果系先天疾病与外伤共同作用，为此，一审法院书面询问湘雅二医院司法鉴定中心，湘雅二医院司法鉴定中心作出复函。湘雅二医院司法鉴定中心具备合法的鉴定资质，其鉴定依据，鉴定方法，鉴定过程，鉴定结论均符合法定要求，答复函中也说明了其给予伤残等级的理由，一审法院认定恰当。四、一审法院的相关赔偿均符合法定标准。1、精神损害抚慰金的认定金额符合长沙地区司法实践标准，即一个伤残等级5000元，龚学良一处七级伤残为20000元。人保财险长沙分公司主张的过错问题，已在超交强险部分扣减30%，不应当再重复核减。2、严旭承包京港澳高速公路长沙至湘潭的道路养护工作，龚学良自2017年4月起在该路段工作，事故后未能继续工作，该事实情况严旭出具了《误工证明》。同时，根据《道路交通事故认定书》查明的事实，龚学良在事故时正在进行道路养护，也能印证龚学良的工作情况。一审法院据此认定误工费，符合法律规定。张绪朝、袁坤华辩称，人保财险长沙分公司拒赔依据是自己制定的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》的规定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”。上述条款不产生效力，即本案全部医疗费是可以向人保财险长沙分公司主张理赔的，理由如下：1.本案中所有的医疗费用全部与本次交通事故即受害人被撞有关，而非治疗其他无关疾病所花费的，只是一个用药为医保和非医保的区别,承保人应当履行赔付责任;2.用药的决定权在医生，人保财险长沙分公司不应当拒赔;人保财险长沙分公司如果对医疗费有异议的，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定承担举证责任，无论是庭审还是后续的商业理赔，人保财险长沙分公司的非医保用药的理由是不成立的;3.人保财险长沙分公司单方制作的霸王条款属于无效条款：根据《保险合同法》第17条的规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力;因此本案保险合同中的有关非医保用药的规定属于免责条款，需要履行合理提示和明确说明义务，否则条款无效。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。本案中，人保财险长沙分公司对于是否履行以上义务承担举证责任，可是在一审、二审中都没有提供相关证据，所以本条款无效。龚学良向一审法院起诉请求：1.张绪朝、袁坤华、人保财险长沙分公司共同赔偿龚学良各项损失共计423096元（医疗费265588.55元、住院伙食补助费17200元、营养费6000元、后续治疗费20000元、残疾赔偿金278905元、精神损害抚慰金20000元、误工费41600元、护理费33400元、交通费2000元、鉴定费1900元）；2.张绪朝、袁坤华、人保财险长沙分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1.2018年6月15日8时许，张绪朝驾驶湘Ａ×××××号轻型普通货车由南往北行驶至京港澳湖南段1498ＫＭ＋490Ｍ处时，与正在超车道进行施工作业的案外人彭某驾驶的湘Ａ×××××号轻型普通货车相撞，造成湘Ａ×××××号轻型普通货车车上施工人员龚学良、案外人文某、湘Ａ×××××轻型普通货车驾驶人张绪朝、乘车人袁坤华受伤，两车受损的道路交通事故。2.湘Ａ×××××号车登记在袁坤华名下，该车在人保财险长沙分公司购买了交强险、不计免赔50万元商业三责险。龚学良受伤后，张绪朝已付医疗费10000元，各方均同意该费用在保险理赔款中由人保财险长沙分公司直接支付给张绪朝。人保财险长沙分公司已向龚学良支付83519元，其中10000元为交强险限额内赔付，剩余73519元为商业三者险限额内赔付。事故发生后，龚学良在湘雅二医院住院167天，医嘱加强营养。3.龚学良系农业户口，事故发生时，龚学良在高速公路上进行养护作业。二、双方当事人有争议的事实：1.龚学良的损失认定。龚学良认为应按其诉讼请求计算，张绪朝、袁坤华、人保财险长沙分公司认为龚学良诉讼请求过高的部分应予以核减。一审法院认为，依据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定意见书以及该鉴定机构给一审法院的复函，可以认定该鉴定意见书程序合法、结论正确，具有证据效力。该鉴定意见书认定龚学良因本次交通事故所受之伤为七级伤残，需1人护理6个月，营养期为6个月，后续治疗费20000元。龚学良虽系农业户口，但向一审法院提供了误工证明，且双方也认可事故发生时，龚学良在高速公路上进行养护作业，可以印证龚学良工作是在城镇。故，一审法院认定龚学良的损失应按城镇标准计算。龚学良的下列损失应予认定：医疗费依据票据认定265588.55元。龚学良住院167天，住院伙食补助费护理费为10020元（60元／天×167天＝10020元）。营养费一审法院酌情认定3000元。后续治疗费依据鉴定结论认定20000元。残疾赔偿金龚学良主张278905元（36698元／年×19年×40%）、精神抚慰金20000元符合法律规定，一审法院予以支持。误工时间算至定残日前一天（2019年1月15日）为7个月，龚学良为主张其月工资4160元提供了误工证明，且并未超过湖南省上年度行业标准，故一审法院认定其误工费为29120元（4160元／月×7个月）。护理费依据票据认定33400元。龚学良因伤住院，确有花费交通费的必要，一审法院酌情认定1000元。鉴定费认定为1900元。上述损失共计为662933.55元（其中伤残赔偿项下损失为362425元，医疗费项下损失为298608.55元、鉴定费1900元）。一审法院认为，张绪朝、袁坤华虽对交通警察部门的事故认定书提出了异议，但其未提供相应证据证实，也未曾在法定期限内申请复核。故本案道路交通事故认定书程序合法、结论正确，一审法院予以确认，张绪朝承担事故主要责任，案外人彭玉兵承担事故次要责任，龚学良不承担责任。根据道路交通安全法的规定，龚学良的损失应先由人保财险长沙分公司在交强险范围及限额内先行赔偿，不足的部分由案外人彭玉兵承担30%的责任，由张绪朝承担70%的赔偿责任。龚学良未向案外人彭玉兵主张赔偿责任，该部分损失由龚学良自行承担。龚学良的总损失662933.55元，应由人保财险长沙分公司在交强险责任限额内赔偿120000元（医疗费项下10000元、伤残赔偿责任项下110000元）。人保财险长沙分公司已支付给龚学良的83519元中，10000元是从交强险限额内进行赔付，故人保财险长沙分公司还应在交强险责任限额内赔付110000元。人保财险长沙分公司要求扣除非医保用药无证据证实，一审法院不予支持。龚学良的剩余损失542933.55元（662933.55元-120000元）应由人保财险长沙分公司在商业三责险范围内赔偿380053.49元（542933.55元×70%）。张绪朝已支付给龚学良的10000元，由人保财险长沙分公司直接支付给张绪朝。剩余370053.49元，扣除人保财险长沙分公司已经支付给龚学良的73519元（83519元-10000元），人保财险长沙分公司还应在商业险三责险限额内向龚学良支付296534.49元。张绪朝主张其另向龚学良支付了10000元修车费，未提供证据证实，一审法院不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起五日内在交强险限额内赔偿龚学良各项损失110000元；二、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起五日内在商业三责险限额内赔偿龚学良各项损失296534.49元；三、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起五日内在商业三责险限额内支付张绪朝10000元；四、驳回龚学良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2415元，减半收取1208元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉争议的焦点是：一、人保财险长沙分公司在一审过程中提出的损伤参与度鉴定及核减医疗费中非医保费用及与本次事故无关用药的鉴定申请应否准许。二、龚学良各项损失的认定。关于争议焦点一，一审法院就湘雅二[2019]监鉴字第40号司法鉴定意见书中损伤参与度的问题向湘雅二医院司法鉴定中心出具质询函，湘雅二医院复函“目前无依据认定龚学良既往病变对目前的伤残等级有影响”，据此，鉴定机构就损伤参与度问题进行了回复，一审采信湘雅二[2019]监鉴字第40号司法鉴定意见书合法有据。关于核减医疗费中非医保费用及与本次事故无关用药的鉴定申请，因涉及人保财险长沙分公司责任的免除，人保财险长沙分公司未提交证据证明就相关免责条款向被保险人尽到提示说明义务，一审法院据此在庭审过程中就损伤参与度鉴定、非医保费用及与本次事故无关用药的鉴定申请口头进行了回复并记录在案并无不当，本院对人保财险长沙分公司提出的损伤参与度鉴定及核减医疗费中非医保费用及与本次事故无关用药的鉴定申请不予准许。关于争议焦点二，龚学良各项损失的认定。关于残疾赔偿金的计算标准，人保财险长沙分公司未提供相反的证据推翻龚学良提交的居住证明、租赁合同、误工证明等，本院对人保财险长沙分公司的上诉理由不予采信。关于精神抚慰金、误工费，一审法院依法核定，并无不当。关于鉴定费，诉讼费，因人保财险长沙分公司未提交证据证明就相关免责条款向被保险人尽到提示说明义务，一审法院判决并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2415元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇一九年十二月十日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。