山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终8728号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东春天建设集团有限公司,统一社会信用代码：91371329723283577R，住所地：临沭县沭河西大街北城花园B座。 法定代表人:王桂文,总经理。 委托诉讼代理人:沈剑,山东上和律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王永朝，山东正之源律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告):临沂广厦房地产开发有限公司,统一社会信用代码：913713007254046199，住所地：临沂市兰山区解放路182号1号楼1-102室。 法定代表人:闫长军,董事长。 委托诉讼代理人:李永成,山东衡正源律师事务所律师。 委托诉讼代理人:魏廷珂,山东衡正源律师事务所律师。 上诉人山东春天建设集团有限公司（以下简称春天公司）、临沂广厦房地产开发有限公司（以下简称广厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人春天公司的委托诉讼代理人沈剑、王永朝、广厦公司的委托诉讼代理人李永成、魏廷珂到庭参加诉讼。2019年12月13日，广厦公司向本院申请撤回上诉。本案现已审理终结。 春天公司上诉请求：依法改判。事实和理由：1、当事人双方2015年4月30日经招投标备案订立的《建设工程施工合同》是白合同，应该以该合同作为结算工程款的依据；2、一审法院混淆竣工日期和综合验收备案日期概念，依据错误的鉴定报告，认定工期延误510天错误；3、山东万兴德建设项目管理有限公司仅具备乙级资质，仅能对5000万元以下工程进行造价鉴定，其超越资质等级出具的153/154号工程造价鉴定报告书无效，依法不能作为定案依据。 广厦公司答辩称一审判决对春天公司上诉部分认定事实正确，请求依法予以维持。 春天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款8584056.25元，并支付利息、违约金；2.诉讼费用由被告承担。 广厦公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告返还我方超额支付的工程款9629240元及利息；2.判令反诉被告赔偿我公司迟延交房违约金2455665元；3.判令反诉被告赔偿我公司迟延交房房屋租金收益5903312.4元；4.判令反诉被告赔偿我公司迟延交房增加的开发费用损失1499680元；5.判令反诉被告支付我公司工期承诺保证违约金2000000元；6.判令反诉被告立即修复地下车库防水渗漏等存在的质量问题的工程、进行验收前的整改；7.判令反诉被告立即向我公司提供工程竣工备案验收的完整工程资料及竣工图纸，履行竣工备案验收义务；8.诉讼费等由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月（合同落款日期2015年2月29日），原告春天公司（承包人）与被告广厦公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：桃园花园1-3#楼、地下车库和物业用房，工程地点：临沂市兰山区解放路与临西三路（市中医院对面），工程内容：按图纸设计内容，土建、水电安装、消防，资金来源：自筹。工程承包范围：土建安装、消防、水电安装、门窗、保温的全部内容。合同工期：开工日期2015年3月1日（以实际开工日期为准，具备施工许可证），竣工日期：2016年9月1日，合同工期总日历天数540天，工程质量标准：合格。合同价款58000000元（建筑单价为1450元/m2，按国家计算规范的实际建筑面积结算）。合同附件3关于质量保修期约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为设计合理使用年限，屋面防水工程为五年；2.电气管线、上下水管线安装工程为两年；3.供热及供冷为一个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。关于质量保修金的支付，本工程约定的工程质量保险保修金为施工合同价款的3%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告对工程进行了施工，双方分别于2018年11月22日、12月19日共同签订了《关于桃园花园项目建筑面积认定单》、《关于桃园花园项目工程款认定单》各一份，共同认定一号楼建筑面积为8257.66m2，二号楼建筑面积为4184.11m2，三号楼建筑面积为12391.02m2，地下车库建筑面积为13289.44m2，物业用房建筑面积为380.78m2，建筑总面积共计38503.01m2。双方确认该认定单作为工程款结算依据。并认定根据双方于2015年2月29日签订的桃园花园小区建设工程施工合同，总承包建筑单价为1450元/m2进行决算，总计工程款金额为55829364.5元。双方还对工程量的增减进行了核对，但未达成一致意见。根据有关鉴定报告及反诉原告举证，被告已向原告支付工程款52129240元、并支付人防费1000000元；原告变更增加的工程价款为428877.18元；反诉被告春天公司未按施工图施工需要扣减工程量的工程造价为3490540.2元；涉案工程开工日期为2015年8月20日，实际竣工日期为2018年7月5日，反诉被告工期迟延510天。因反诉被告工期迟延造成的迟延交房损失及因工期延误造成的开发费用增加的损失及违约金数额为5198294.19元。由于原告所施工的3#楼保温厚度变化，导致销售建筑面积减少54.96m2，鉴定部门未予考虑，被告主张按照均价5000元/m2计算,房屋面积减少造成的损失为274800元。原告支出鉴定费60000元；反诉原告支出鉴定费150000元。 被告已经缴纳社会保障费2305800元，被告广厦公司认可本工程预留保修金数额为49812843.9元×3%=1494385.32元。本案在审理过程中，反诉被告春天公司已向反诉原告广厦公司提供工程竣工备案验收的工程资料及竣工图纸，协助履行了竣工备案验收义务。 一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律强制性规定，为有效合同。双方均应依照合同约定全面履行自己的义务，涉案工程开工日期为2015年8月20日，实际竣工日期为2018年7月5日，工期迟延510天，原告已构成违约，应当承担相应的民事责任。原告实际施工的建筑总面积共计38503.01m2，单价为1450元/m2，计工程款55829364.5元，加上原告在施工过程中变更增加的工程价款428877.18元，总工程款为56258241.68元，减去被告已经缴纳的社会保障费2305800元后，总工程款为53952441.68元。被告认可预留保修金数额为1494385.32元，不违反法律禁止性规定，予以采信。由于原告所施工的3#楼保温厚度变化，导致被告销售建筑面积减少54.96m2，按照均价5000元/m2计算,对房屋面积减少造成的损失274800元，原告应予赔偿。总工程款53952441.68元扣除被告已支付的工程款52129240元、原告应赔偿的房屋面积减少给被告造成的损失274800元、因原告未按施工图施工需要扣减的工程款3490540.2元、因原告工期迟延造成的迟延交房损失、因工期延误造成的开发费用增加的损失及违约金5198294.19元，再扣除工程质量保修金1494385.32元后，原告应支付给被告8634818.03元。原告春天公司要求被告广厦公司支付工程款8584056.25元，并支付利息、违约金的诉讼请求，依法不能成立，不予支持。反诉原告主张存在地下车库防水渗漏等质量问题，要求反诉被告进行修复，因未提供相应证据佐证，该反诉请求依法不成立，不予支持。由于在审理过程中，反诉被告已向反诉原告提供工程竣工备案验收的工程资料及竣工图纸，协助履行了竣工备案验收义务，反诉原告的该项反诉请求已实现，对此不再进行审理。关于反诉原告要求反诉被告赔偿因延期交房造成其多支出人员的工资、向购房业主延期交房造成的后续违约金、因延期交房造成的租金损失等，其可另行主张权利。除上述反诉请求外，反诉原告广厦公司的其他反诉请求成立，予以支持，但其要求的数额过高，应核准的数额为8634818.03元。双方在审理过程中所支出的鉴定费用，应当由双方酌情承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、反诉被告山东春天建设集团有限公司返还并赔偿给反诉原告临沂广厦房地产开发有限公司超额支付的工程款、延期交房违约金、因迟延交房增加的开发费损失等共计8634818.03元；二、原告山东春天建设集团有限公司支出的鉴定费60000元，由被告临沂广厦房地产开发有限公司承担；三、反诉原告临沂广厦房地产开发有限公司支出的鉴定费150000元，由反诉被告山东春天建设集团有限公司承担；上述第一至三项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；四、驳回原告山东春天建设集团有限公司的诉讼请求；五、驳回反诉原告临沂广厦房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76888元，反诉费74620元，计151508元，由原告山东春天建设集团有限公司负担113010元，被告临沂广厦房地产开发有限公司负担38498元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为支持自己的上诉主张，上诉人春天公司提交如下证据：证据一、招标投标情况报告备案表、建设工程中标通知书备案表、中标通知书、《建设工程施工合同》；证明：2015年3月6日，案涉工程经依法招投标，上诉人春天公司中标。2015年4月30日，双方签订了建设工程施工合同。招投标程序及资料经投标招标办公室审核，资料齐全，程序合法，符合相关规定，予以中标通知书及施工合同备案。双方签订的中标合同依法成立生效。依法应作为结算工程价款的依据。证据二、对监理李某的调查笔录，证明证人李某，自2011年至今一直为山东正直建设项目管理有限公司专业监理员。2014桃园花园项目自打桩开始，为该项目现场监理员，至2016年5月份左右离开该项目。调查人向其出示鲁万建工字第（2019）第153号工程造价鉴定报告书，1-3#楼基槽平面布置简图复印件三张辨认，证人证实：这三张基槽平面布置图复印件，上面的签字是其本人签字属实，是工程当时挖完土石方后，因高洼不平，实测实量的基准点，上面工程量由施工单位施工属实。上述回填工程在其走之前（2016年5月份），1#、3#基础毛石完成，2#电梯井以南向车库找平。证据三、地基验槽检查记录、地基处理记录、地基验收记录，证明案涉工程于2015年8月20日开工时，基槽开挖基底未处理。由上诉人春天公司施工，对深挖部分基坑内杂物进行清理干净后，用C15毛石混凝土回填找平至基底标高。处理部位及深度有附页（或用简图表示）。上述证据二、三，结合上诉人春天公司提交的1-3#楼基槽平面布置简图，证实上诉人春天公司施工的地基基础工程变更增加的工程量事实清楚，该工程量不在承包合同的施工范围内，应依法予以变更增加工程价款。上诉人春天公司虽提供了基槽平面布置图简图复印件，但有基槽检查、处理、验收记录原件及证人证言综合证实，证据充分，上诉人春天公司尽到了举证责任。对方不予认可，应提供相反证据证明。因地基基础工程完成是其他工程施工的前置工序，位于施工关键线路，故上诉人春天公司承包合同约定的日历工期，应依法予以顺延。证据四、3#商住楼土建工程投标文件工程量清单，证明3#商住楼双方争议的南立面为窗？还是玻璃幕墙？上诉人春天公司提供了施工图两张。补充提供投标文件工程量清单，证实：3#商住楼土建工程项目序号102项目特征-部位外窗，为金属推拉窗，103项目特征-部位飘窗，为金属推拉窗。该分部分项工程量清单不含玻璃幕墙。被告主张设计图纸为玻璃幕墙不能成立。鉴定机构按玻璃幕墙鉴定工程造价，一审法院判决按工程量变更减少予以扣减工程价款错误。证据五、1.提供施工图设计文件审查合格书（2015年4月28日），2.临沂市建设工程规划审批表编号（371302201400368），3.3#商住楼建设工程规划许可证，4.3#住宅楼六至十三层、十四至十九层平面图设计图纸。经临沂市规划局规划管理科审批。证明案涉工程3#商住楼6-19层为住宅。与上诉人春天公司一审提供的山东华英建筑设计有限公司、临沂市建苑施工图设计审查有限责任公司出具的《情况说明》--2015年4月27日，广厦公司报审施工图纸时，桃园花园小区3#楼第十四至十九层设计户型为住宅（附具施工图纸）是一致的，是真实可信的。证据六、1.电梯工程施工技术资料及质量验收资料。2.石材幕墙工程检验批质量验收记录表。3.墙体节能分项工程质量验收记录。证明桃园花园3#楼电梯广厦公司于2017年3月10日现场质量管理检查记录合格。建设单位、监理单位、施工单位奥的斯机电电梯有限公司临沂分公司于2017年6月9日竣工验收合格。证实案涉工程综合验收时间延迟与我方竣工日期无关。3#石材幕墙工程施工单位、监理单位于2017年6月27日检查合格。施工单位江苏欧美刚结构幕墙科技有限公司临沂分公司、设计单位深圳市华纳国际建筑设计有限公司、监理单位、建设单位于6月30日出具验收证明书。证实案涉工程综合验收时间延迟与我方竣工日期无关。3#楼墙体节能分项工程于2016年12月10日，经施工单位、监理单位检查验收合格。该项目由我方施工，不存在工期延误事实。证据七、竣工工程验收申请表，证明：案涉工程地下车库工程建设单位、勘察、设计、监理、施工单位五大建设责任主体，于2017年2月16日，向兰山区建筑工程质量监督站提交竣工工程验收申请表，证实，案涉工程我方于2017年2月16日前即已经向监理单位及建设单位申请竣工验收的事实。我方认可2017年3月20日，为向监理单位和建设单位申请竣工验收日，后经3月27日验收合格。结合我方向法院提供竣工验收记录表、建设单位工程质量检查报告，应认定竣工日为2017年3月20日。证据八、防空地下室开工报告，证明:我方中标防空地下室工程，计划开工日期2015年8月22日，计划竣工日期2015年11月23日。定额工期100天。因该地下防空工程，位于施工关键线路，是施工承包范围内工程的前置工序，故合同施工工期应依法顺延100天。证据九、工程造价咨询企业管理办法。第十九条规定乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价为5000万以下的各类建设工程项目的工程造价咨询业务。第三十八条，超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。山东万兴德建设项目管理有限公司为乙级资质，故其在本案中作出的工程造价鉴定报告文件无效。 上诉人广厦公司质证意见如下：证据一，双方是先定后招，该招投标协议无效，而且双方在一审期间已经就工程价款结算达成一致，不需要再行按照招标合同另行结算。证据二，证人应该出庭作证，对该证言不予认可。证据三，没有落款时间，而且一审期间双方约定像此类协议均是为了办理竣工验收程序使用，不做其他用途。证据四、该附表属于串标内容之一，不具有效力。证据五、合法性有异议，与我方一审期间提交的加盖图审专用章的图审图纸不符。证据六、因直至2017年底工程未验收，导致电梯施工相应后延，不能证明春天公司主张。证据七、该日期为春天公司伪造，我方提供证据证明竣工验收申请时间为2018年7月3日。证据八、双方一审中已经认可开工时间为2015年8月20日，不存在顺延的理由。证据九、涉案工程鉴定仅仅涉及变更部分，并不超出鉴定机构资质，春天公司也未申请重新鉴定。 为支持自己主张，上诉人广厦公司提交如下证据：证据一、2018年8月3日桃园花园工程资料移交说明，证明资料移交和竣工验收同步。证据二、2017年11月28日春天公司人员曹平作出的《承诺书》，涉案项目均未进行封阳台施工，承诺如因封阳台原因造成后期所有验收不能通过，愿意担责，证明验收时间在2017年11月28日之后。证据三、2017年8月7日春天公司人员曹平作出的《关于桃园花园业主装修领取房屋钥匙的承诺》，证实该时间未有交付涉案楼房钥匙，未竣工验收的事实。证据四、已作废的《竣工验收备案表》，证实，双方对竣工时间出现争议，在2018年诉讼期间和解共同办理竣工验收时，对盖章形成的空白验收资料填注的时间出现争议，无法达成一致的事实。证据五、2017年12月12日临沂市公安消防支队出具的消防验收意见书，证明实际竣工验收时间只能在消防验收通过之后验收。证据六、2017年12月7日建筑节能认定证书，证明实际竣工时间只能在该时间之后。证据七、2017年11月27日兰山区建筑工程质量监督站的建设工程质量整改（隐患）通知书，证明2017年11月27日，还要求春天公司进行验收整改。证据八、2018年6月18日一审诉讼期间双方形成的《和解补充协议书》。双方确认在办理综合验收过过程中的上述盖章只作为形式上的综合验收用，已盖章的所有验收资料和日期仅属于形式上的验收资料，不作他用。双方确认搁置工程竣工时间的争议，由法律途径解决。证据九、2017年12月27日春天公司《关于转交资料和交付房屋钥匙的通知》的答复意见，证实春天公司至2017年12月27日仍持有涉案工程的钥匙，并拒绝交付钥匙给我方的事实。证据十、2018年7月5日，设计单位工程质量检查报告，山东华英建筑设计有限公司认为经检查，设计文件及设计变更等已得到完整实施，结构安全，各项实用功能完善，实物质量及外观等均符合设计要求，出具设计单位工程质量检查报告。 上诉人春天公司质证称：对证据三曹平的承诺书真实性无异议，该承诺书是在2017年3月27日五方主体竣工验收后作的整改，不影响对竣工日的确定。对2017年8月7日曹平作出的业主领取钥匙的承诺，证实业主领取钥匙装修期间，也证实竣工验收未能一次性通过指的是综合验收，而不是指竣工验收。也就说明在2017年8月7日前已经完成竣工验收。广厦公司提供的移交资料和交付房屋钥匙的通知时间是2017年12月25日，足以证实原告施工内容已经竣工完成，房屋已经具备交付钥匙的条件，竣工验收是合格的。 对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：山东万兴德建设项目管理有限公司为乙级资质，可以从事工程造价为5000万以下的各类建设工程项目的工程造价咨询业务；而山东万兴德建设项目管理有限公司在本案中仅仅是对变更部分进行造价鉴定，该部分内容并未超出其资质范围，本院对山东万兴德建设项目管理有限公司在本案鉴定中的合法主体资格予以确认。因山东万兴德建设项目管理有限公司系根据一审法院的委托进行的鉴定，对于工程变更等施工内容的鉴定意见，当事人双方虽均有部分异议，但均未申请重新鉴定，本院予以认可；对涉及人民法院依职权认定部分，本院依法予以处理。 上诉人春天公司于2017年12月27日出具给上诉人广厦公司《关于转交资料和交付房屋钥匙的通知》的答复意见，证实上诉人春天公司当时仍持有涉案工程的部分钥匙，并拒绝交付的事实。2018年7月5日山东华英建筑设计有限公司出具的设计单位工程质量检查报告与综合验收有关联，但不足以证实涉案工程直至此时才交付，一审法院对此认定不当。 关于2015年4月30日当事人双方基于招投标程序签订的建设工程施工合同在本案中能否使用的问题，本院将在处理意见部分进行分析。 本院二审审理查明的其他基本事实同一审。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”依照上述规定，如果当事人双方仍未结算，本案应以2015年4月30日当事人双方基于招投标程序签订的《建设工程施工合同》作为结算依据。但根据一审法院查明，本案当事人双方分别于2018年11月22日、12月19日签订了《关于桃园花园项目建筑面积认定单》、《关于桃园花园项目工程款认定单》各一份，共同认定建筑总面积共计38503.01m2，并认定按总承包建筑单价为1450元/m2进行决算，总计工程款金额为55829364.5元；因当事人双方已经就结算形成确认书并且签章，对本案已经没有适用上述司法解释的余地；且上诉人春天公司不能提交证据证明结算协议或结算行为存在胁迫等情形，其要求依上述司法解释推翻结算协议有违诚信原则，也与其在一审中的诉讼请求不相符，本院不予支持。 关于山东万兴德建设项目管理有限公司在本案中的鉴定资质以及工程变更部分的鉴定结论，本院在事实部分已经作出认定，在此不再赘述。但该鉴定机构就工期延误天数直接作出认定不当，该内容应属于人民法院依法查明并作出认定的范畴，鉴定机构无权直接认定。因上诉人春天公司截止2017年12月27日仍拒绝将部分钥匙交付给上诉人广厦公司，综合本案案情以及当事人双方的责任，本院酌定上诉人春天公司因工期迟延，应赔偿上诉人广厦公司迟延交房损失、开发费用增加以及违约金等共计2198294.19元。 上诉人广厦公司在二审期间自愿撤回上诉，并不违反法律规定，本院予以准许。 综上，上诉人春天公司的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初4109号民事判决第二、三、四项； 二、撤销临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初4109号民事判决第五项； 三、变更临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初4109号民事判决第一项为“上诉人山东春天建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还并赔偿给上诉人临沂广厦房地产开发有限公司超额支付的工程款、延期交房违约金、因迟延交房增加的开发费损失等共计5634818.03元”； 四、驳回上诉人临沂广厦房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费76888元，反诉费74620元，计151508元，由上诉人山东春天建设集团有限公司负担100000元，上诉人临沂广厦房地产开发有限公司负担51508元；二审案件受理费151508元，由上诉人山东春天建设集团有限公司负担121508元，上诉人临沂广厦房地产开发有限公司负担30000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 军 审 判 员  王周华 审 判 员  邵 波 二〇一九年十二月十三日 代书记员  张敬新