甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终1082号上诉人（原审被告）：甘肃第九建设集团公司。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：李某1，甘肃泾水清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平凉巨星建材有限公司。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：靳某，住平凉市。委托诉讼代理人：王某，甘肃璞义律师事务所律师。上诉人平凉巨星建材有限公司（以下简称巨星建材公司）因与被上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称甘肃九建公司）买卖合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019)甘0802民初4186号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，双方当事人均未提交新的证据和事实，本院不开庭进行了审理。现已审理终结。甘肃九建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回平凉巨星建材有限公司的诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据错误的工程价款总额判决上诉人按照84.29%的付款比例向被上诉人支付混凝土价款明显错误。截止目前，涉案工程的总价款数额尚未确定。双方《商砼供应合同》约定了“按照平凉市直房地产开发公司支付工程款比例给乙方支付相应比例的商砼款”，但目前上诉人与平凉市直房地产开发公司尚未对涉案工程的最终工程款数额进行确定。二、一审法院判决结果超出被上诉人的诉讼请求范围，违反法律程序。双方《商砼供应合同》约定了“违约金为本批次所供应商砼价款的千分之一”，合法有效，对双方均具有约束力，但原判违反不告不理，判决结果不当，严重损害上诉人合法权益。巨星建材公司辩称，一审法院认定本案事实清楚，适用法律正确，上诉人甘肃第九建设集团公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。一、一审判决依据合同约定判决上诉人向巨星建材公司支付商砼款，认定事实清楚，证据确实充分。二、一审判决上诉人承担违约金的数额，符合合同约定和法律规定。一审约定的违约金计算方式明显过低，根据《中华人民共和国合同法》第114条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，一审庭审时巨星建材公司提出了增加违约金的请求，一审法院予以采信，因此一审法院适用法律正确，应予维持。巨星建材公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告甘肃九建公司支付合同余款1168955元，利息152296.40元，合计1321251.40元；2.要求被告支付违约金1168.96元。一审判决认定如下事实：1.2017年3月20日，原告巨星建材公司与被告甘肃九建公司签订商用混凝土供应合同，主要约定:由原告为被告提供商用混凝土,用于被告承建的平凉市市直房地产开发公司位于平凉市××区塬1#住宅楼工程；原被告之间以双方确认的混凝土送货单为结算依据，双方确认并签章的对账单为付款依据；被告应按照平凉市直房地产开发公司支付工程款比例向原告支付相应比例的混凝土货款，在平凉市直房地产开发公司付清工程款后六个月内，被告应向原告付清混凝土货款；任何一方违约，应向对方支付所供商砼价款千分之一的违约金。2.上述合同签订之前，原告实际已向被告供应商用混凝土，自2016年10月-2017年7月，原告向被告供应商用混凝土累计3507立方米，价款共计1318955元，被告支付原告100000元。2018年4月18日，双方对账确认被告下欠原告1218955元。2019年2月，被告又支付原告50000元，实际下欠1168955元。原告经催讨未果起诉。2019年8月22日，平凉市直房地产开发公司给原告出具工程款支付情况说明：平凉市直房地产开发公司与甘肃九建公司之间工程合同总价款为13069776.69元，截止2019年7月30日，已支付11016498.10元，剩余工程款2053278.59元未支付。3.2019年9月6日，原告申请对被告在平凉市直房地产开发有限责任公司的应收工程款1322420.26元予以冻结。本院于2019年9月9日作出（2019）甘0802民初4186号民事裁定：对被告甘肃九建公司在平凉市市直房地产开发有限责任公司的应收工程款1322420.26元予以冻结。为此通知平凉市直房地产开发有限责任公司停止支付被告工程款1322420.26元。4.审理中，双方争议焦点有二：一是原告主张由被告付清下欠货款1168955元，是否符合合同约定。对此原告认为，双方经对账确认后，被告实际欠混凝土货款1168955元，应全部支付；被告则认为，应按工程款支付比例向原告支付混凝土货款，但工程款尚未付清。二是原告主张由被告支付利息152296.40元，是否符合合同约定。对此原告认为，混凝土欠款数额大、时间长，合同约定的违约金过低，被告应以利息补足原告损失；被告则认为，合同约定了违约金，违约一方应向对方支付所供混凝土价款1‰的违约金，但并未约定利息。5.原告以全部欠款1168955元，主张从双方业务发生时起分别以其中欠款442970元自2017年5月23日-2019年7月5日计算利息64477.37元，以欠款260055元自2017年7月30日-2019年7月5日计算利息28597.73元，以欠款465930元自2017年8月30日-2019年7月5日计算利息59221.30元，共计利息152296.40元，要求被告支付，被告不同意。经调解，双方意见分歧，未达成协议。上述事实，有原告提供的商砼供应合同、对账函、增值税发票、欠款情况说明、利息计算表、平凉市直房地产开发公司工程款支付情况说明；有被告提供的商砼供应合同、对账函；有当事人陈述、答辩及庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原告巨星建材公司与被告甘肃九建公司签订商用混凝土供应合同，是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，该合同合法有效。第一，关于付款比例及数额问题。原被告之间合同约定，被告应按工程款支付比例向原告支付混凝土货款。工程总价款13069776.69元，截止2019年7月30日，已支付11016498.10元，付款比例84.29%；混凝土总价款1318955元，截止2019年7月30日，按84.29%比例核算，被告应支付原告混凝土货款1111747.17元，但被告实际仅支付150000元，明显未按约定比例履行付款义务，被告违约。原告主张被告支付全部欠款1168955元，亦不完全符合约定。本院认定，被告应再支付961747.17元，以达到1111747.17元，其余57207.83元，应继续按照合同约定支付。第二，关于原告主张欠款利息问题。合同约定，违约一方应向对方支付所供混凝土价款1‰的违约金，并未约定利息。被告违约，按照约定对再支付的961747.17元，以1‰的计算违约金为961.75元，明显过低，但原告主张利息152296.40元，又明显过高，其主张属于调整违约金请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；……。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。……。”被告欠款数额大、未履行付款义务，原告确有损失存在，但对具体损失数额，原告未提供充分证据，在此情形下，本院对违约金按法定逾期付款违约金标准予以调整。第三，关于法定逾期付款违约金核算问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”被告是在2019年2月份最后一次向原告付款，应自2019年3月1日起，截止2019年7月30日，按约定工程款付款进度比例逾期5个月，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，计算年利率为4.35%×1.5=6.525%,逾期期间5个月，核算逾期付款违约金为961747.17元×6.525%／年÷12个月／年×5个月=26147.50元，由被告向原告支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、被告甘肃第九建设集团公司于本判决生效之日起10日内向原告平凉巨星建材有限公司支付混凝土货款961747.17元；二、被告甘肃第九建设集团公司于本判决生效之日起10日内向原告平凉巨星建材有限公司支付逾期付款违约金26147.50元；三、驳回原告平凉巨星建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16702元，减半收取8351元，原告平凉巨星建材有限公司承担2113元，被告甘肃第九建设集团公司承担6238元。二审审理期间，甘肃九建公司提交了三份证据，一是对账函附统计表一份，证明部分混凝土单价未按合同约定计算；二是甘肃九建公司工程结算单一份，证明工程总造价为16558005.1元；三是甘肃九建公司与市直房产公司对账单一份，证明2019年5月21日前市直房产公司向九建支付工程款10764631元。巨星建材公司质证后对对账函无异议，其余均提出异议。合议庭评议后认为，甘肃九建公司提供的第一组证据中的对账函与一审审理中提供的一致，双方均无异议。但所附统计表并不能证明甘肃九建公司上诉主张的事实，不予认可。第二份证据计算单系甘肃九建公司单方制作的结算单，并未得到市直房产公司及第三方的确认，不能作为认定案件事实的依据。第三份证据证明市直房产公司向甘肃九建公司支付工程款的情况，该份证据与巨星建材公司在一审审理中提供的市直房产公司证明内容基本一致，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，甘肃九建公司与巨星建材公司签订《商用混凝土供应合同》，由巨星建材公司向甘肃九建公司建设的平凉市××区塬1#住宅楼工程供应混凝土。该合同系双方当事人真实意思的表示，合同内容不违反法律规定，应予确认。巨星建材公司按约定履行供货义务后，经双方对账确认，甘肃九建公司欠巨星建材公司货款1218955元，但甘肃九建公司未能按约定支付相应货款，系违约行为，应承担相应的违约责任。巨星建材公司请求甘肃九建公司按合同约定付款方式支付货款的理由正当，应予支持。甘肃九建公司上诉提出双方对账数额计算不当，部分混凝土单价计算错误。经查，甘肃九建公司在一审审理中，对该对账函并未提出异议，二审审理中，也未提供证据证实该对账函混凝土部分单价计算错误的事实根据与相应证据，不予采信。巨星建材公司一审主张违约金1168.96元，一审判决确认26147.50元，系超诉讼请求判决，应予纠正。违约金应当按照合同约定1‰计算，巨星建材公司主张1168.96元，予以确认。综上所述，甘肃第九建设集团公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4186号民事判决第一项、第三项；二、撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4186号民事判决第二项；三、甘肃第九建设集团公司给付平凉巨星建材有限公司支付逾期付款违约金1168.96元。上述执行内容限判决送达后三十日内履行完毕。一审案件受理费16702元，减半收取8351元，平凉巨星建材有限公司承担2113元，甘肃第九建设集团公司承担6238元。一审案件保全费5000元，平凉巨星建材有限公司承担1265元，甘肃第九建设集团公司承担3735元。二审案件受理费13679元，由甘肃第九建设集团公司负担13229元，平凉巨星建材有限公司450元。本判决为终审判决。审 判 长 张 厉审 判 员 曹海荣审 判 员 李 艳 二○一九年十二月三日法官助理 李利萍书 记 员 李芳芳