黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终402号上诉人（一审原告）：南通长城建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾爱娟，上海知谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢素萍，上海知谦律师事务所律师。上诉人（一审被告）：黑龙江省百强新兴房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区泰山路117号3层18室。法定代表人：吴效增，该公司总经理。委托诉讼代理人：周海山，北京国锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩平，北京国锦律师事务所律师。上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通公司）因与黑龙江省百强新兴房地产开发有限公司（以下简称百强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院(2018）黑01民初607号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月23日立案后，本院依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人南通公司的委托诉讼代理人顾爱娟，上诉人百强公司的委托诉讼代理人周海山、韩平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实后改判；一、二审诉讼费由百强公司承担。事实和理由；1.审计单位将有争议的问题单独列出，没有争议的部分双方进行了确认，一审法院认为审计结论包括了有争议的8个问题，而未同意对该8个问题进行司法鉴定，由于争议的问题未得到解决，应当予以准许对该8个问题进行鉴定。4号楼的造价审计中无负责人张辉及南通公司的签字，应重新进行司法鉴定。一审法院对于除4号楼及8个问题外的造价认定为187,467,469元（不含桩基），而从审计报告统计结果看，应当是187,508,567元，少算了41,098元。2.南通公司认可已收到百强公司工程款60,711,110元（含桩基4,894,243元），一审法院认定南通公司已收到百强公司工程款60,811,110元，差额为10万元，一审法院认为两笔5万元收据上有南通公司财务专用章和法定代表人的印章，就能证明南通公司已经收到，但南通公司出具收据不等同于收到了款项，且百强公司在一审庭审中确认了已付工程款60,711,110元。3.2013年6月17日，章静涛付款20万元，票据中显示该20万元不是2号、3号楼的工程款，而是合同外4号楼的后浇带工程款，不应当在工程总造价中予以扣减。4.2014年1月12日的160万元、2014年1月12日的300万元、2014年1月26日的170万元、2015年1月30日747,600元，合计704.76万元的已付工程款，只有收据，没有相应的汇款凭证，项目承包人章静涛明确表示上述款项未实际收到。5.2014年12月31日，百强公司单方统计的支付塔吊桩费用145,627元，但相关项目负责人分摊的金额共计116,500元，多计算了29,127元。6.案涉工程2013年12月30日竣工验收，保修期为两年，维修票据的时间均发生在2015年12月30日之后；维修通知单上的内容是关于地库起沙事宜，百强公司已另案诉讼地库起沙维修赔偿案件，非本案审理范围；415,101元维修票据中，一张383,600元票据未注明何原因产生的维修费，百强公司未明确该费用的用途，所有维修票据均未得到任何一个项目负责人的确认，该415,101元维修费不应当在工程造价中予以扣减。7.电费多算39,849元，应当予以纠正。8.项目负责人签字确认的维修费中多算4,697元，应当予以纠正。9.合同约定1号楼以房抵款不超过1号楼总工程款的15%，15%以内的部分按4,200元每平方米计算，超过的部分按销售价执行，故应从1号抵账房款内扣除多计算的以房抵工程款2,051,364元。10.根据项目承包人陆向东、章静涛与百强公司约定，1号楼节约甲供材后，百强公司应奖励节约费用的50%为284,933元，加上越冬维护费10,436元、塔吊桩29,125元，合计324,494元应由百强公司承担。2号、3号楼甲供材节约后奖励50%为326,937元、越冬维护费11,621元、塔吊桩58,251元，合计396,809元。亦应由百强公司承担。11.l号楼项目承包人陆向东在合同外签证440,427.07元，百强公司承诺支付而未付。12.案涉工程2013年12月30日竣工验收，90%的工程款的利息的起算点为2014年的1月1日，咨询公司2016年9月8日出具审计报告，95%的工程款利息起算点应为2016年9月9日；5%质保金的利息起算点为2016年1月1日。南通公司补充上诉理由为：1.1号楼已付工程款中，2012年8月1日的3万元系陆向东个人借款，2014年1月24日的200万元无汇款凭证，2012年12月27日的2万元是陆向东个人借款，2015年1月30日的3,590,500元无汇款凭证，2015年5月17日的799,000元无汇款凭证，上述款项应在已付工程款中扣除。2.1号楼13套以房抵款的收据中没有陆向东的签字，应在以房抵款的金额中予以扣减。2013年1月17日的以房抵款的234,207.40元无收据，应在以房抵款金额中予以扣减。百强公司的答辩意见与其上诉意见相同。百强公司上诉请求：1.认定南通公司延期交付工程425天，承担违约责任并按合同约定的方法计算给付违约金（赔偿费），违约金（赔偿费）应冲抵本案工程款；2.认定哈尔滨市阿城区人民法院（以下简称阿城法院）扣划百强公司35.5万元的事实存在，并冲抵本案工程款；3.诉讼费用由南通公司承担。事实与理由：1.双方约定交工日期2012年11月1日，实际竣工日期2013年12月30日，延期交付425天，南通公司未举证证实百强公司未按期拨付工程款造成工期延误，应赔偿最高限额工程总价款5%的9,283,362元，从本案工程款中扣除。2.南通公司的内部工程承包人杨国辉在施工过程中拖欠案外人材料款35.5万元，阿城法院划扣南通公司到期债权，扣划百强公司账户中的35.5万元，该款项在欠付工程款中予以扣除。审理中，百强公司明确上诉请求为：1.驳回南通公司在一审中的全部诉讼请求；2.认定南通公司将本案工程非法转包给杨国辉、宋占新、陆向东、章静涛、国登域、张辉施工的事实；3.认定本案工程存在延期交付425天的事实；4.认定阿城法院已经扣划百强公司35.5万元工程款的事实；5.认定百强公司有权将生效判决确定的2,551,883元的工程维修赔偿款抵扣本案的工程款，不足部分，百强公司继续追偿。补充上诉理由为：1.阿城法院审理案涉工程款纠纷过程中，南通公司自认将工程包给丁海军施工，丁海军因资金紧张又包给陆向东；南通公司自认实际施工人章静涛挂靠南通公司施工，南通公司称该分包关系是内部承包，但南通公司未提供与6位实际承包人的劳动合同及社保缴费证明，应认定其实质系违法转包。2.地下车库质量不合格产生的维修费、损失、鉴定费及相关费用合计2,551,883元，一审法院已作出的(2018)黑01民终8698号民事判决，支持了百强公司2,551,883元维修费用的诉讼请求，至今南通公司未按照生效判决支付上述款项。3.百强公司不存在拖延支付工程款的行为，一直是按时、按期支付工程款。由于南通公司违法转包，工程质量出现严重问题，百强公司作为守约方不应支付工程款利息。南通公司辩称：1.双方在补充协议中约定了高层和多层付款节点，百强公司第一次拨款没有按照约定时间和金额进行拨款，之后每次付款都没有足额进行付款。双方签订《建设工程施工合同》之后，百强公司将高层工程的土方、门窗、消防、电梯、地热、不锈钢扶手、智能、门禁系统、降水等工程自行分包，分包进度南通公司不能把控，后将地热和防水重新交予南通公司施工，百强公司的原因导致工期延误，损失应该自行承担。2.阿城法院作出35.5万元材料款民事判决，百强公司一审没有提供证据证实，一审法院未进行认定。3.一审法院认定200万维修款已经通过诉讼解决，未合并审理，南通公司已经向本院进行申诉。4.诉争工程系南通公司总承包，各个楼都有项目负责人负责。南通公司向一审法院起诉请求：1.百强公司给付工程款2000万元（暂定，实际工程款以审计结果为准），支付该款利息，自2013年12月1日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算；2.南通公司在百强公司欠付工程款范围内就本案工程即哈尔滨市阿城区河畔丽景小区工程享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：2011年7月15日，百强公司与南通公司签订《建设工程施工合同》。2011年7月31日，双方签订《施工补充协议》。合同约定，百强公司将河畔丽景小区一期工程承包给南通公司。开工日期为2011年7月15日，竣工日期2012年11月1日，合同工期总日历天数475天。工程价款以定额方式计算。《通用条款》55.2款约定，工期延误赔偿费最高限额为合同价款的5%，可在工程款中扣除。补充协议10.5款约定，建设工程竣工验收一个月内双方进行工程结算，结算完毕后给付剩余工程款（不包括质保金）。补充协议12.3款约定，每次拨款和竣工结算后5日内向发包方提供发票，同时提供每月农民工工资发放表，否则下次不予拨付工程款。补充协议12.8款约定，南通公司竣工报审工程结算不可高算、冒算，审计时其审计核减率超过报价的3%以上部分的审计费由南通公司承担，同时约定，双方工程结算应由第三方进行审计。补充协议第12.10款约定，南通公司延误工期每拖延一天给付1万元的罚款损失。2011年8月3日，《建设工程施工合同》经哈尔滨市阿城区住房和城乡建设局审查备案。《施工补充协议》约定：百强公司单独另行分包项目：高层土方、门窗、消防、电梯、地热（以分水器为界，包括分水器）、不锈钢楼梯扶手、智能、防水、涂料、电话、宽带、电视、门禁系统、降水。强电根据电业部门要求另行确定。2011年7月20日，南通公司将河畔丽景小区一期5号楼及部分车库承包给杨国辉进行管理施工，杨国辉做项目管理责任人。2011年7月26日，南通公司将河畔丽景小区一期10号楼、17号楼、18号楼承包给宋占新进行施工、宋占新为项目管理责任人。2011年9月18日，南通公司将河畔丽景小区一期1号楼和部分地下车库转包给丁海军，丁海军由又转包给陆向东、刘金进行施工，陆向东为项目管理责任人。南通公司将案涉工程河畔丽景小区一期2号楼、3号楼、8号楼、9号楼、19号楼、20号楼、G1号楼、G5号楼、G6号楼和部分地下车库承包给章静涛进行施工、章静涛为项目管理责任人。南通公司将河畔丽景小区一期7号楼、G4号楼承包给国登域进行施工，国登域为项目管理责任人。南通公司将承包百强公司河畔丽景小区一期4号楼在公司承包给张辉进行施工、张辉做项目管理责任人。2013年12月30日，百强公司与南通公司就案涉工程共同组织验收并交付百强公司管理使用。2014年9月11日，双方当事人补签《河畔丽景1号-3号、5号楼地热供暖工程施工合同》《防水施工合同》，百强公司将工程低温地面辐射供暖设备施工及河畔丽景1号、2号、3号、5号楼防水工程发包给南通公司施工。工程结束后，依照合同约定，百强公司委托大庆华羿尔工程管理咨询有限公司（以下简称华羿尔公司）对案涉工程进行审计。2014年9月5日，百强公司向南通公司出具《通知》，要求南通公司配合审计。南通公司黄平签字确认收到通知。2014年9月6日，南通公司对通知进行回复，同意配合审计工作。2014年10月21日，百强公司就结算问题再次召集南通公司及相关实际施工人开会审议，南通公司黄平、实际施工人均签字确认。2013年7月4日，百强公司与南通公司签订《商品房抵顶工程款协议书》，协议约定，南通公司用河畔丽景小区一期楼房66套抵顶20,989,836元工程款。此后百强公司实际向南通公司及实际施工人抵顶房屋共计83套，折抵工程款共计282,359,595元。百强公司向南通公司支付工程款共计55,916,867元（不包含桩基础部分工程款）。百强公司分别向工程实际施工人陆向东、刘金、章静涛、杨国辉、宋占新、国登域支付工程款共计34,164,076元，实际施工人章静涛、宋占新、国登域、杨国辉、张辉、陆向东、刘金在支付明细和票据上签字确认。百强公司为南通公司垫付工程维修等费用1,790,878元。维修费等费用支付明细表及票据有实际施工方陆向东、刘金、章静涛、杨国辉、宋占新、国登域签字确认。百强公司为南通公司垫付工程维修等费用415,101元。2016年3月19日，百强公司与实际施工人陆向东、刘金就案涉工程1号甲供材对账共计14,660,698元。2016年3月30日，百强公司与实际施工人张辉就案涉工程4号甲供材对账共计4,518,347元。2016年3月30日，百强公司与实际施工人杨国辉就案涉工程5号甲供材对账共计11,666,543.4元。2016年3月30日，百强公司与实际施工人国登域就案涉工程7号甲供材对账共计4,164,100.69元。2016年4月9日，百强公司与实际施工人章静涛就案涉工程2号3号G1楼甲供材对账共计17,463,535元。8号9号19号20号G5号G6号楼甲供材对账共计2,902,202元。2016年4月9日，百强公司与实际施工人宋占新就案涉工程10号17号18号甲供材对账共计2,607,293元。百强公司共计提供甲供材价值总计57,982,719元。华羿尔公司于2016年3月26日出具河畔丽景小区1号楼土建工程、水暖工程、采暖保温调整结算审核，百强公司盖章确认，实际施工人陆向东、刘金签字确认，南通公司盖章确认。于2016年5月4日出具河畔丽景小区1号楼地下车库土建结算审核，百强公司盖章确认，实际施工人陆向东签字确认，南通公司盖章确认。华羿尔公司于2016年3月26日出具河畔丽景小区2号楼、3号、G1号楼、地下车库安装、采暖保温调整结算审核，百强公司盖章确认，实际施工人章静涛、刘金签字确认，南通公司盖章确认。华羿尔公司于2016年2月29日出具河畔丽景小区5号楼及结算审核，百强公司盖章确认，实际施工人杨国辉签字确认，南通公司盖章确认。华羿尔公司于2016年3月26日出具河畔丽景小区7号楼、G4号楼结算审核，百强公司盖章确认，实际施工人国登域签字确认，南通公司盖章确认。华羿尔公司于2016年4月1日出具河畔丽景小区10号楼、17号楼、18号楼及采暖阀门调整结算审核，百强公司盖章确认，实际施工人宋占新签字确认，南通公司盖章确认。华羿尔公司于2016年9月8日出具河畔丽景小区2号、3号楼、地库工程、8号楼、9号楼、19号、20号、G5号、G6号楼及采暖阀门调整结算审核，百强公司盖章确认，实际施工人章静涛签字确认，南通公司盖章确认。华羿尔公司于2018年7月20日出具河畔丽景小区4号楼结算审核，百强公司盖章确认，实际施工人张辉向华羿尔公司提供了审计需要的全部材料，后期实际施工人张辉不配合审计对账，就此事百强公司以书面通知南通公司，要求配合审计，但是截至2018年7月20日出具审计报告前，实际施工人张辉和南通公司都没有配合审计。百强公司向华羿尔公司支付工程审计费共计2,179,740元。2018年9月8日，阿城法院作出（2018）黑0112民初2310号民事判决，判令南通公司向百强公司支付施工的地库地面质量不合格产生的维修费用及损失合计2,426,246元，鉴定费112,085元，案件受理费13,553元。2018年12月10日，哈尔滨市中级人民法院作出终审判决，维持阿城法院（2018）黑0112民初2310号民事判决。一审法院认为，百强公司与南通公司于2011年7月15日签订的《建设工程施工合同》、2011年7月31日签订的《施工补充协议》系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行合同义务。南通公司依照合同约定完成了案涉工程施工义务，案涉工程经验收合格后已实际交付百强公司。百强公司即应依照合同约定履行给付案涉工程工程款义务。关于南通公司完成的案涉工程总造价，双方均同意并认可由第三方进行审计，经华羿尔公司审计并出具审计报告，结论是案涉工程总造价为185,667,231元，加上双方认可的调差费1,800,238元，百强公司对案涉工程应付款为187,467,469元。扣除甲供材折抵款57,982,719元，已付南通公司工程款55,916,867元，给付实际施工人工程款34,164,076元，百强公司垫付的维修费1,790,878元，百强公司垫付的维修资金415,101元，以房抵账折抵工程款28,235,959元，应由南通公司负担的审计费1,295,235元，百强公司尚欠南通公司工程款7,666,634元。欠款的利息自应付款之日起计算，因案涉工程设计报告最后做出的实际是至2018年7月20日，故欠款利息扣除一个月合理期限后，可从2018年8月20日起算，至该款付清时止，利息标准依照法律规定按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。关于南通公司主张的工程款优先受偿能否成立问题。南通公司为案涉工程的承建方，依照法律规定，南通公司在法律规定的期限内主张优先受偿即应得到法律保护，优先受偿的起算时间依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定:承包人行使建设工程价款优先受偿的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案案涉工程审计报告是在2018年8月20日最后完成，南通公司主张案涉工程款优先受偿未超过法律规定的期限，故南通公司该项主张应予保护。判决：一、百强公司于本判决生效十五日内给付南通公司工程款7,666,634元；二、百强公司十五日内给付南通公司工程款7,666,634元欠款利息，利息标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2018年8月20日起至实际给付完毕时止；三、南通公司在上述欠款本金7,666,634元范围内享有优先受偿权；四、驳回南通公司其他诉讼请求。案件受理费141,800元，由百强公司负担64,737元，由南通公司负担77,063元，诉讼保全费5,000元，由百强公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷予以佐证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南通公司向本院举示其与百强公司工作人员姜益久的录音及《（路向东）抵账房超15%部分按现金价与抵房折算》的折算表，录音显示路向东在电话中说：“你等着说你房价合同签那块，按15%那个价，然后剩下的按照市场当时后来市场价，你都打出来单子了，还不认账了，这怎么可能呢。”百强公司姜益久回答：“不是，这个东西就是南通给你算了，下一步就是他的事了，你看他也已经帮你们揽过去了吗不是。”路向东说：“是，他揽过去也是这个事实，这个怎么弄也别这么做。”姜益久回答：“那就看最后打官司啥结果都完了，现在咱俩人……”。意在证明存在房屋补差价的事实及房屋差价应该扣除。百强公司质证认为：对上述证据的真实性有异议，且录音中的工作人员只是项目指挥，无权对结算等事宜发表意见。百强公司向本院举示阿城法院作出的生效判决和执行裁定，意在证明南通公司为被告的案件，已从百强公司扣划完毕材料款35.5万元。南通公司质证认为：该证据不属于新证据，对其真实性无异议，扣划的是杨国辉的款项，不应在本案中抵扣，百强公司应向杨国辉进行追偿。百强公司申请的证人马某、吴某、祝某出庭证实章静涛曾向证人借款120万元、100万元、30万元，百强公司作为借款的担保人，向证人还款160万元、136万元、40万元左右。南通公司质证认为：上述证人与百强公司的法定代表人均是亲属关系，又不能提供借条及百强公司还款的证据，汇款金额与章静涛2014年1月12日出具的300万元凭条不具有关联性。本院根据百强公司申请，调取了黑Ｅ×××××号车辆登记信息，载明该车辆为雷克萨斯越野车，原所有权人马凤田，后转移给章天禹，再转移出大庆市公安局。双方当事人对本院调取证据的真实性无异议。本院认证意见为：南通公司举示的折算表无百强公司人员签字，百强公司对其真实性有异议，本院不予认定。南通公司举示录音中百强公司的回答只局限于由谁算账的问题，未明确表示双方按照什么原则进行以房抵款，故本院对南通公司所证明的问题不予认定。百强公司举示的民事判决和执行裁定，南通公司对其真实性无异议，本院予以认定。百强公司申请的证人马某、吴某、祝某出庭证实章静涛曾向证人借款，南通公司认为证人与百强公司的法定代表人是亲属关系，又不能提供借条及百强公司还款的证据，故本院对证人证实的借款金额不予认定，但对借款的事实予以认定。本院根据百强公司申请调取车辆登记信息，双方当事人对真实性均无异议，本院予以认定。本院审理查明，案涉《建设工程施工合同》约定承包范围为河畔丽景小区（一期工程），工期为2011年7月15日至2012年11月1日，合同价款240,791,395.30元。专用条款第40条发包人供应材料设备中约定“发包人不供应材料设备，本条不适用”。附件3工程质量保修书约定质量保修期为：“地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。”质量保修责任约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”《施工补充协议》约定，一、承包形式包工、包料。三、百强公司单独另行分包项目：高层土方、桩基础、门窗、消防、电梯、地热（以分水器为界，包括分水器），不锈钢楼梯扶手、智能、防水、涂料、电话、宽带、电视、门禁系统、监控系统、降水。强电根据电业部门要求另行确定。四、百强公司供材料：商砼、多层红砖、装修石材、多层屋面瓦、高层钢筋。……。五、南通公司自购材料：百强公司供材料以外的材料均由南通公司自行采购……。六、甲供材料的结算：百强公司供应的所有材料按照进货原价进入南通公司最终结算，并出具材料发票及产品合格证，甲供材料南通公司在结算时只计取规费（百强公司协调可以不交时，规费不计取）和税金。七、百强公司直接分包的工程项目南通公司结算时按照《黑龙江省建设工程费用计价依据HLJD-FY-2010》的标准提取相关的费用。其分包范围内的施工现场安全、文明施工、工程质量及相关的施工内业资料均由其分包单位负责，施工进度必须按照南通公司（总包单位）的总施工进度执行。百强公司直接分包项目南通公司负责配合上级主管部门的检查，如在施工过程中出现的以及经上级主管部门检查发现的一切关于工程质量、安全等问题及事故，一切法律责任及费用均由其分包单位负全部责任，如分包单位在施工过程中因其范围内质量、安全等问题影响了总进度的要求，南通公司有权追究其相应的责任，分包单位必须赔偿南通公司（总包单位）经济损失，且工期同时顺延，该项费用在经甲、乙、分包、监理四方现场确认后南通公司有权在每次拨付工程款中直接扣除。南通公司对分包单位进场时间、施工场地、施工工作面负责安排，南通公司负责提供标高。分包单位在施工过程中必须按图施工，出现问题分包单位自行处理。八、人工费按53元／工日进行结算并计取费用，并且按黑龙江省建设工程人工费调增的相关规定上调至63元／工日，调增部分不参加费用计取。九、结算方式和各项费用计取：1.定额结算，执行2010年建筑工程相关计价定额，若在工程未结束前有新定额出台，从新定额规定执行之日起开始执行新的定额。完成工程量由建设单位、施工单位、监理单位三方进行现场确认。2.各项费用的计取按照《黑龙江省建设工程费用计价依据HLJD-FY-2010》相关标准的平均数值取费，即：企业管理费取16，利润取20，规费由百强公司负责协调，能不交，则不予南通公司计取，若协调不成，南通公司按规定正常计取，其他取费项目按有关规定正常计取。第十条工程款的拨付方式。关于高层部分为，达到交工条件时经百强公司、监理验收合格后三日内百强公司将南通公司工程款拨付至该工程中南通公司所施工总工程款的90%。工程经建设部门竣工验收后按合同正式文本有关规定进行工程结算，结算完毕后拨付至南通公司承包范围内全部工程款的95%，百强公司不能在上述规定时间内与南通公司结算，将以合同文本中通用条款的相关规定执行。剩余5%的工程款将作为工程质量保证金（不含甲供料），并在工程质量保证期2年期（有防水要求的为5年）满后的一个月内全部拨付给南通公司。关于多层部分为，达到交工条件时经百强公司将南通公司工程款拨付至南通公司所施工总工程款的90%。工程经建设部门竣工验收后一个月内百强公司与南通公司进行工程结算，结算完成后拨付至南通公司全部工程款的95%。百强公司不能履行上述规定时间内给与南通公司结算，将以合同文本中通用条款的相关规定执行。剩余5%的工程款将作为工程质量保证金（不含甲供料），并在工程质量保证期2年期（有防水要求的为5年）满后的一个月内全部拨付给南通公司。第十二条第五款：甲供材料的数量由南通公司在材料使用前一个月向百强公司提出材料计划，百强公司按最终竣工结算的数量加国家规定的损耗与施工单位结算，超出计算数量部分按百强公司材料采购合同价格扣款，节约材料的50%价款给与南通公司奖励；发现南通公司对甲供材料进行倒卖或借用他人，将对其倒卖和借用的材料款进行五倍罚款。第十五款：百强公司对已完工程量、相应工程进度款报告的核算确认及相关款项的支付，并不视为百强公司对最终的工程量、质量及工程造价的认定，最终以相关各权威部门给出的认定结果为准。华羿尔公司审计出具的结算审计报告中，章静涛在河畔丽景小区2号、3号楼、地库（章静涛）人工费调整表中标注：“关于河畔丽景不承认工程结算遗留问题。l.消防水池一口价20万（元），未解决；2.天棚沙砂膏18元／平方米，现结算只给10元/平方米，未解决；3.防火隔离我方进价780元/立方米，现结算只给550元／平方米，未解决；4.多层9号、19号、20号、G1楼人工费问题未解决；5.合同约定甲供只扣取税金，不应扣其他费用，合同约定甲供只有钢筋、混凝土，其余为我方自购，未解决；6.工程总承包服务费，未解决；7.贷款利息，未解决，工程施工期间，建设单位未能及时按形象进度给付工程款，为不影响工程进度，致使我方无法支付工人工资和材料费而产生利息480万元，我方有财务票据为证，未解决；8.按有关部门的规定，税金增加应给与调整。”百强公司举示了南通公司分包负责人未签字的维修明细及相关票据，其中发生在2016年上半年之前的为：2014年12月31日的890元，2015年12月25日的10,005元，2016年3月30日的5,612元，2016年6月24日的6,447元，2016年6月30日的5,587元。还有一张383,600元的各项维修的总额票据，百强公司举示的该票据维修明细中包含：2015年8月1日的外墙砖维修9,200元，2016年6月13日至2018年的平台漏雨维修费15,600元，2016年7月7日的屋面防水维修24,100元，2018年9月12日的屋面防水维修27,100元。合计104,541元。2015年9月3日，阿城法院对原告哈尔滨市阿城区金龙空心砖厂（以下简称金龙砖厂）与被告杨国辉买卖合同纠纷一案作出（2015）阿民四商初字第443号民事判决，判令杨国辉给付金龙砖厂陶粒砖款31万元，赔偿逾期付款损失33,480元。2018年5月21日，阿城法院作出（2015）阿执字第2167-4号执行裁定及（2015）阿执字第2167-5号执行裁定，基于前述生效判决，分别扣划百强公司银行存款25万元、10.5万元。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，案涉《建设工程施工合同》及《施工补充协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定为有效。根据各方当事人的诉辩主张及本院的审理情况，本案应重点解决以下焦点问题：一、如何确定本案的审理范围。南通公司与百强公司签订的《建设工程施工合同》，取得案涉工程的施工权，又将案涉工程交与章静涛、宋占新等施工管理，无论南通公司系通过内部承包还是转包的方式交与他人施工，均是南通公司与下位施工人形成的合同关系，不影响其作前述合同约定的承包人依据合同相对性向发包人百强公司主张欠付工程款的权利，亦不影响双方当事人签订的案涉《建设工程施工合同》的效力。百强公司上诉请求认定南通公司存在非法转包行为，系请求法院认定本案当事人与案外人的法律关系，已超出本案审理范围，百强公司如果认定为南通公司将案涉工程交与他人施工损害其权益，可另行主张权利，对南通公司与施工人形成的法律关系性质及效力如何认定，本院在本案中对此不予审查。二、如何确定案涉工程总造价。百强公司与南通公司通过由华羿尔公司审计的方式确定案涉工程总造价，审计中，南通公司的各施工人自行与百强公司结算，从而形成多份工程汇总表。南通公司诉讼中认可各施工人提出的异议视为其意见，并据此提起上诉，本院逐一审查如下。章静涛在人工费调整表中标注了8个工程结算遗留问题。1.消防水池一口价20万元是否给付的问题。南通公司认可消防水池为其上诉状中的后浇带工程，其上诉主张为“2013年6月17日，章静涛付款20万元，票据中显示该20万元不是2号、3号楼的工程款，而是合同外4号楼后浇带工程款，不应当在工程总造价中予以扣减”。由于2号、3号楼与4号楼非同一施工人施工，百强公司认为该款已经计算到4号楼工程款的数项审计汇总表中，南通公司不能通过不同的施工人重复收取费用，在南通公司不能举证证明该主张的情况下，对于已经计入某一施工人名下的工程款，另一施工人不能以未计入其名下为由再行主张，本院对其主张的20万元消防水池款项不予支持。2.天棚沙砂膏应否按照每平方米18元结算的问题。南通公司不认可百强公司只按照每平方米10元结算，百强公司认为其他施工人均按照此标准结算，章静涛要求按照18元结算无合同依据。由于定额结算中无该施工项目，该项目只是为了解决混凝土表面平整而由施工人增加的项目，南通公司主张系百强公司供应的混凝土质量问题导致的龟裂所致，但未举示证据予以证实，亦未举证证实施工前其与百强公司协商增加该项目的取费标准，或施工后进行签证，在南通公司承建的其他工程已经按照每平方米10元标准审计结算的情况下，本院对南通公司主张章静涛施工的部分按照每平方米18元结算不予支持。3.防火隔离按照什么标准结算的问题。双方的诉辩理由与天棚沙砂膏相同，本院对此认定的理由亦与前述理由相同，不再赘述。4.多层9号、19号、20号、G1楼的人工费问题。南通公司认为该费用为百强公司擅自增建第7层，验收时将该层封闭，机械设备撤场后再让施工人拆除所产生的人工费。由于南通公司未举示该人工费签证等证据，百强公司对南通公司陈述的情形不认可，本院对该费用不予支持。5.甲供材的取费问题。《施工补充协议》约定甲供材的范围系“商砼、多层红砖、装修石材、多层屋面瓦、高层钢筋”，并约定“甲供材料南通公司在结算时只计取规费（百强公司协调可以不交时，规费不计取）和税金。”因此，超出前述约定的甲供材品种的材料要计取相关费用。但是，百强公司供应的材料款数额系通过与南通公司各施工人对账的形式所确定，仅有甲供材的数额，未分离供材的品种，审计报告中亦只有扣减甲供材的取费数额，在南通公司仅提出此项上诉请求，而无计算依据的情况下，本院无法作出具体数额的认定，对该主张不予支持。6.应否计取总承包服务费。《施工补充协议》第七条约定“百强公司直接分包的工程项目南通公司结算时按照《黑龙江省建设工程费用计价依据HLJD-FY-2010》的标准提取相关的费用”，该条中还多次提及南通公司为总包单位，由此可见，对于百强公司直接分包的工程，南通公司作为总承包人，如果履行了总承包人的管理职责，应按照上述计价规范计取总包管理费。同时，案涉工程存在大量的百强公司直接分包的项目，必然发生使用南通公司机械以及南通公司配合分包人施工的情况，南通公司应计取相应的配合费用。《黑龙江省建设工程费用计价依据HLJD-FY-2010》规定的总包服务费为3%-5%，南通公司虽未举示其履行了总承包人的管理职责的直接证据，但分包配合的费用却是必须发生的费用，本院酌情按照上述规定的下限3%予以计取。又因本院询问百强公司能否举证并说明其分包项目的结算价款的数额，百强公司认为其与分包单位已经结算完毕，无需举示该证据，亦不同意给付南通公司该费用，故本院依据案涉《建设工程施工合同》合同价款240,791,395.30元，扣除审计报告确定的工程总造价185,667,231元，剩余55,124,164.30元，再扣除未建设的工程，酌情认定分包工程的价款为5000万元，并据此确定总包服务费（分包配合费）为150万元。7.关于贷款利息问题。南通公司主张其在垫资施工过程中经双方当事人会议确定，在南通公司借款施工的情况下，百强公司同意通过调高人工费的方式补偿南通公司的借款利息损失，但百强公司结算中仅调高人工费3元，无法补偿南通公司的利息损失。鉴于南通公司不能举示双方曾作出上述约定的会议纪要予以佐证，本院对该主张不予支持。此外，南通公司撤回关于第8个问题调整税金的诉讼请求。综上，根据现有证据，应认定案涉工程总价款为188,967,469元（187,467,469元+150万元）。三、如何确定已付款数额。1.南通公司认为百强公司在一审庭审中已经确认向南通公司付款55,916,867元，即60,711,110元减去桩基础4,894,243元，经统计二者之和为60,811,110元，故上诉主张差额10万元所涉两笔5万元收据的款项，其未收到该款，应予扣抵。然而该收据上加盖了南通公司财务专用章和法定代表人的印章，在南通公司未举示相反证据证实该款经其他票据扣回的情况下，一审判决据此认定百强公司向南通公司支付工程款共计55,916,867元（不包含桩基础部分工程款）并无不当，且一审法院庭审笔录中，百强公司的该段陈述除载明60,711,110元之外，还载明“我方已付的款项为55,916,867元”的字样，结合前文中陈述的桩基础4,894,243元，百强公司对此解释为一审庭审笔录中载明的60,711,110元系笔误与相关事实相符，本院予以认定。2.南通公司认为2014年1月12日的160万元、2014年1月12日的300万元、2014年1月26日的170万元、2015年1月30日747,600元，合计704.76万元，只有收据，无相应的汇款凭证，不认可收到该款。百强公司认为170万元的票据是以车抵工程款，160万元的票据是出借120万元加40万元利息，300万元票据中找到了2012年10月8日的100万元汇款和2013年9月17日的30万元汇款凭证，747,600元的汇款票据找不到了。本院审理中，百强公司申请三位证人出庭证实其向施工人章某借了120万元、100万元、30万元，并收到百强公司的还款160万元、136万元、近40万元，南通公司认为抵工程款的车辆其仅出售了90万元，上述款项的出借人均系百强公司法定代表人的亲属，不认可借取了上述款项。鉴于施工人章静涛已经在上述票据中签字确认收到704.76万元款项，而以车抵工程款的事实及借给施工人章静涛款项的事实真实存在，南通公司仅对抵款及借款还款的数额有异议，章静涛作为案涉部分工程的施工人，应该知道其在上述票据中签字确认的法律后果，故章静涛的履职行为应对施工单位南通公司具有约束力，一审法院将该款认定为已付工程款并无不当。同时，南通公司补充上诉理由中对1号楼的几笔付款有异议，即2012年8月1日的3万元是陆向东个人借款，2014年1月24日的200万元无汇款凭证，2012年12月27日的2万元是陆向东个人借款，2015年1月30日的3,590,500元无汇款凭证，2015年5月17日的799,000元无汇款凭证。由于案涉工程结算过程中，百强公司与各承包人分别对其施工的工程总造价进行审计，又分别核对已付工程款的数额，均由各承包人在各自的支付明细中签字确认，1号楼的承包人（签字人）路向东作为完全民事行为能力人，应该知道在工程款支付明细中签字的法律后果为该明细作为结算工程款的依据，即应对此承担相应的法律责任。至于南通公司主张上述款项由借款及高息组成，要求本院将不合理的高利部分剔除的问题，由于本案为建设工程施工合同纠纷，双方当事人应按照已签字确认的对账结论结算工程款，如存在南通公司主张的事实，其可依据借款法律关系另行主张权利。南通公司还以多套以房抵款的收据中无陆向东及无收据的情况，主张对该以房抵款金额予以扣除。同理，南通公司应按照其各承包人签字的以房抵款的支付明细结算工程款，至于以房抵款的手续是否齐全问题，其可依据该法律关系另行主张权利。3.百强公司举示的《南通公司支付明细》载明2014年12月31日支付塔吊桩费用145,627元，而各施工人支付明细中的塔吊桩费用为29,125元、58,250元、29,125元，百强公司汇总后多计算了29,127元，应在已付工程款中扣除。4.百强公司举示的《南通公司支付明细》载明电费1,282,434元，而各施工人支付明细中的费用为路向东电费317,749元，章静涛电费471,979元，杨国辉电费259,285元、国登俞电费87,975元，宋占新电费103,533元，合计1,242,585元，百强公司多计电费39,849元，应在已付工程款中扣除。四、南通公司应否承担维修费用。双方当事人约定了质量保修责任及质量保修期，南通公司有义务在约定的期限内履行保修义务。2015年3月，百强公司向南通公司发出地库地面起砂问题的维修通知；2015年4月，百强公司向各施工人发出质量问题维修通知。故南通公司应按约定“7天内派人保修”。案涉工程于2013年12月30日验收，对于保修期为两年的工程项目，如南通公司未予维修，百强公司至迟应在2015年底前维修，或室外项目在能够施工时的2016年上半年维修施工完毕，防水、防渗项目5年保修期的除外。然而百强公司举示的维修明细及相关票据记载，发生在2016年上半年之前加上防水维修费合计104,541元，应由南通公司承担。对保修期之外发生的维修费用，应由百强公司自行负担。对于南通公司各施工人已经签字确认的维修费用1,790,878元，无论是否发生在保修期内，本院均不再调整。因此，一审判决认定百强公司为南通公司垫付工程维修等费用415,101元，对其中超过保修期限的310,560元（415,101元-104,541元）予以扣回。五、1号楼以房抵工程款的单价应否调整。南通公司主张双方当事人约定1号楼以房抵款不超过总工程款的15%，15%以内部分按4,200元每平方米抵顶，以外部分按销售价执行，故应从1号楼抵账房款中扣除金额2,051,364元。百强公司否认双方曾作出此项约定。南通公司向本院举示了《（路向东）抵账房超15%部分按现金价与抵房折算表》无双方当事人签字，举示的录音证据又无法确定双方曾确立了折算表载明的结算原则，且在结算中依然按此原则结算，南通公司属未完成举证责任，本院对该上诉主张不应支持。六、节约使用甲供材的费用如何处理。南通公司主张其在施工中节约了甲供材，即施工图纸确定的材料用量与其实际使用材料量存在差额，百强公司应奖励其节约材料的50%价款。案涉《施工补充协议》第十二条第五款约定：“甲供材料的数量由南通公司在材料使用前一个月向百强公司提出材料计划，百强公司按最终竣工结算的数量加国家规定的损耗与施工单位结算，超出计算数量部分按百强公司材料采购合同价格扣款，节约材料的50%价款给与南通公司奖励；……”由于南通公司未举示其向百强公司提交的材料计划及最终竣工结算数量的证据，亦未举示案涉工程应损耗材料的证据，本院无法确定其节约了材料，故对该主张不予支持。此外，南通公司主张1号楼合同外签证440,427.07元，百强公司承诺后未予支付，但南通公司未举示签证予以证实，本院对此不予支持。综上，百强公司应给付南通公司欠付工程款9,546,170元（一审判决认定的欠付工程款7,666,634元+总包服务费150万元+多计算的塔吊桩费29,127元+多计电费39,849元+超过保修期限的维修费用310,560元）。七、如何确定利息起算时间。案涉《施工补充协议》第十条分别约定了高层部分和多层部分工程款的拨付方式，概况为竣工验收合格后三日内拨付90%的工程款，结算完毕后拨付工程款至95%，质量保证期2年期（有防水要求的为5年）届满后拨付剩余5%的质量保证金（不含甲供材）。根据本院已认定的工程总价款为188,967,469元计算，扣除甲供材折抵款57,982,719元后为130,984,750元，剩余5%质保金的数额为6,549,237.50元（130,984,750元×5%）,工程总价款90%至95%之间的部分为2,996,932.50元（9,546,170元-6,549,237.50元）。考虑到双方举示的证据中不能分离防水工程在总工程所占比例，而结算期间较长，分别对各承包人的施工工程审计后，审计报告分别出具的时间又间隔两年多，故本院在确定返还质保金的期限中不再分类处理，统一按照按照两年给付质保金的约定起算该款利息，即质保金6,549,237.50元自竣工两年后的2016年1月1日起算利息。对于其他款项2,996,932.50元的利息，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定应自交付之日给付利息，当事人亦约定结算后付款，但百强公司直接对各承包人进行结算审计增加了结算的难度，一审法院认定自2018年8月20日起算利息并无不当。八、本案中应否审理逾期竣工违约金。百强公司上诉请求认定南通公司逾期竣工425天，并将对应的违约金在其应付工程款中扣除。由于本案为南通公司主张百强公司欠付工程款而提起的诉讼，百强公司主张南通公司存在逾期竣工的违约行为，已经超出了南通公司的诉讼请求的范围，虽然百强公司抗辩应在欠付工程款中扣除，但主张违约金的事宜仍属于具有独立给付内容的请求，其应以诉的形式主张权利，而百强公司在本案中未提出反诉，故本院对百强公司的该请求不予审理。此外，百强公司上诉请求将阿城法院扣划其35.5万元在本案中扣抵。由于该案为金龙砖厂与杨国辉形成的买卖合同纠纷，本案审理的是南通公司与百强公司的建设工程施工合同纠纷，如前所述，本案中未对南通公司与杨国辉的民事法律关系作出认定，杨国辉亦非百强公司的合同相对人，故其主张将其因杨国辉另案债务在应付南通公司的工程款中扣抵，本院不予支持。同时，另案判决南通公司向百强公司支付施工的地库地面质量不合格产生的维修费用及损失合计2,426,246元等，百强公司应通过该案的执行程序实现生效判决确定的权益，而非在本案中扣抵。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当。南通公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；百强公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院(2018）黑01民初607号民事判决第四项；二、变更哈尔滨市中级人民法院(2018）黑01民初607号民事判决第一项为：黑龙江省百强新兴房地产开发有限公司于本判决生效十五日内给付南通长城建设集团有限公司工程款9,546,170元；三、变更哈尔滨市中级人民法院(2018）黑01民初607号民事判决第二项为：黑龙江省百强新兴房地产开发有限公司十五日内给付南通长城建设集团有限公司工程款9,546,170元的欠款利息（其中6,549,237.50元自2016年1月1日起计息，其中2,996,932.50元自2018年8月20日起计息，共同计算至实际给付完毕时止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、南通长城建设集团有限公司在上述欠款本金9,546,170元范围内享有工程价款优先受偿权；五、驳回南通长城建设集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费141,800元，由南通公司负担74,118元，由百强公司负担67,682元；南通公司交纳的二审案件受理费77,063元，由南通公司负担62,374元，由百强公司负担14,689元；百强公司交纳的二审案件受理费79,268.53元，由百强公司负担；诉讼保全费5,000元，由百强公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 王晓兵审判员 胡乃峰二〇一九年十二月十七日书记员 丁 馨