贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔26刑终246号 原公诉机关贵州省黄平县人民检察院 上诉人（原审被告人）王小勇，男，1970年1月3日出生，汉族，四川省内江市人，原黄平县弘圣房地产开发有限公司总经理、法定代表人，住四川省。2016年12月29日因涉嫌犯职务侵占罪被黄平县公安局刑事拘留，2017年1月24日因涉嫌犯挪用资金罪被黄平县人民检察院批准逮捕，2018年5月21日被黄平县人民法院取保候审。 辩护人田再建，贵州维律律师事务所律师。 黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人王小勇犯职务侵占罪一案，于2019年9月16日作出（2017）黔2622刑初108号刑事判决，原审被告人王小勇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷、讯问上诉人王小勇，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、黄平县弘圣房地产开发有限公司基本情况:黄平县弘圣房地产开发有限公司是被告人王小勇与股东钟某1于2014年1月23日注册成立，注册资金为800万元，王小勇股权为75%，钟某1股权为25%。2013年11月23日，王小勇以1.035亿元竟拍得黄平县新州镇三桥附近的一宗土地，用于房地产开发，截止到2014年4月11日共缴纳土地出让金及各种税费1.35亿余元。王小勇将土地投入公司，王、钟某2商定按购买土地的价格以股权比例各自筹资进行房地产开发。截止到2016年12月31日，王小勇与钟某1以公司名义对外借款共计8658.1万元，其中王小勇为8098.1万元，钟某1为560万元。在公司经营期间，王小勇通过债转股的形式于2014年4月1日增加林某、崔某为股东，林某、崔某的股权均为15%，王小勇股权降为45%。自2015年11月起，该公司因王小勇以公司名义对外借款被追索的问题，致使公司经营活动停滞。2016年3月公司股东钟某1、林某为此向黄平县公安局报案。经立案侦查，王小勇于2016年12月29日被刑事拘留。公司则向法院申请破产重整，现公司在破产重整中，经营活动正常。 二、就公诉机关指控的犯罪事实，具体查明如下:(一)自2013年11月14日起，被告人王小勇分四次向某昭祥借款1700万元，黄平县弘圣房地产开发有限公司成立后，王小勇以公司之名出具资金使用说明给罗某，追认该借款为公司借款。2015年4月5日，因罗某欠冯某、李某的借款无力偿还，经王小勇、罗某、冯某、李某共同商议，王小勇用公司名义与冯某、李某分别签订借款合同共1900万元，冯某、李某利用虚假进帐代黄平县弘圣房地产开发有限公司归还罗某债务的形式，将欠罗某该笔借款的债务转让给冯某、李某，后因未按约定归还，致使公司在冯某、李某向四川省内江市东兴区人民法院、四川省资中县人民法院起诉后败诉，造成公司承担1900万元的本金及利息和30万元其他费用的责任，但公司至今未实际履行。（二）2015年7月17日，被告人王小勇以公司名义向凯发军、胡某1等人借款500万元，并用黄平县弘圣房地产开发有限公司开发的住房、门面进行抵押担保，借款期限为一年。该笔借款分三次打入王小勇的账户，王小勇将其中400万元用于归还自己此前向他人的借款及利息，100万元为公司偿还借款。2015年11月起，公司因王小勇的债务问题，公司经营活动陷入停滞状态，引发债权人凯发军、胡某1等人向公司追索借款。2016年1月28日，公司与凯发军、胡某1等人签订借款补充协议，明确借款500万元是公司借款，由公司提前偿还并用公司房产担保。2016年5月18日，又召开二次股东会议，明确该笔借款在公司偿还后，由王小勇用股本金抵扣借款本息，王小勇也与公司签订了500万的借款协议。现公司已经用房产折价偿还该笔500万借款。(三)2015年9月28日，被告人王小勇以公司名义向訾某借款110万元，该笔借款进入公司账户后，后转入王小勇账户，王小勇用其中的102万元归还自己向他人的借款及利息，另外8万元为公司偿还借款。2015年11月起，公司因王小勇的债务问题，公司经营活动陷入停滞状态。在訾某向公司追索借款后，公司于2016年1月28日向訾某出具还款承诺书，承诺由公司提前一次性还本付息。后又在2016年5月18日召开股东会议，明确该笔借款是公司借款由公司偿还，王小勇用股本金抵扣借款本息，王小勇也与公司签订了110万的借款协议。现公司已经另行借款为其还清该笔债务。 2015年8月26日，公司召开的股东会议已经决定公司股东在处理个人债务时，可以用公司财产为个人债务设置抵押担保或者归还债务。 原审判决认定上述事实的证据有： 一、营业执照二份，证明黄平县弘圣房地产开发有限公司的性质为股份有限责任公司，公司成立于2014年1月23日，法定代表人为王小勇，2016年3月11日变更为林某。 二、黄平县弘圣房地产开发有限公司章程一份，证明章程于2015年7月25日制定，公司股东为王小勇、钟某1、林某、崔某，股东的股份分别为45%、25%、15%、15%，注册资金分别为360万元、200万元、120万元、120万元，以及股东的各项权利义务。 三、黄平县弘圣房地产开发有限公司股东变更及出资额情况说明一份，证明截止到2015年7月27日，公司股东为王小勇、钟某1、林某、崔某，各自筹资到位金额为7500万元、3125万元、1725万元、0元。 四、拍卖成交确认书，证明王小勇于2013年11月25日以1.035亿元竟拍得黄平县弘圣房地产开发有限公司现用于房地产开发的土地，面积为49030.3平方。 五、贵州惠仕房地产资产评估有限公司估价评估报告一份，证明黄平县弘圣房地产开发有限公司破产重整前房地产市场价值为26429.46万元，其中土地价值为14199.17万元。 六、证人罗某、李某、冯某的讯问笔录，证明被告人王小勇于2013年11月14日起，王小勇分四次向某昭祥借款1700万元，黄平县弘圣房地产开发有限公司成立后，王小勇以公司之名出具资金使用说明给罗某，追认该借款为公司借 款。2015年4月5日，因罗某欠冯某、李某的借款无力 偿还，经王小勇、罗某、冯某、李某商议，王小勇用公 司名义与冯某、李某分别签订借款合同共1900万元，冯某、李某按照王小勇以公司名义出具的委托付款函，用200万元多次转款到罗某公司，形成黄平县弘圣房地产开发有限公 司已经归还罗某借款的事实，将欠罗某该笔借款的债务 转让给冯某、李某。 七、被告人王小勇的讯问笔录，证明王小勇用公司名义与冯某、李某分别签订借款合同共1900万元，利用虚假进帐的形式将欠罗某借款的债务转让给冯某、李某。 八、借款合同二份及商品房买卖合同，证明被告人王小勇用公司名义与冯某、李某分别签订借款合同共1900万元。 九、四川省内江市东兴区人民法院、四川省资中县人民法院、四川省内江市中级人民法院民事判决书、裁定书四份，证明黄平县弘圣房地产开发有限公司因被告人王小勇的借款行为，造成公司承担偿还债务1900万元本息及30万元其他费用的责任。 十、证人凯发军、胡某1、訾某等人的询问笔录，证明被告人王小勇分别于2015年7月17日和2015年9月28日，王小勇以公司名义向凯发军、胡某1、訾某等人借款共计610万元，并用黄平县弘圣房地产开发有限公司开发的住房、门面进行抵押担保。 十一、被告人王小勇的讯问笔录，证明王小勇以公司名义向凯发军、胡某1、訾某等人借款共计610万元，后公司已经明确用公司房产和向他人借款归还。 十二、证人钟某1、林某的询问笔录，证明被告人王小勇以公司名义向凯发军、胡某1、訾某等人借款共计610万元，公司已经用公司房产和向他人借款替王小勇归还。 十三、证人黄某、雷某、钟某1、林某等人的询问笔录，证明公司替被告人王小勇归还凯发军、胡某2、訾某等人借款，是被债权人到公司逼债影响公司正常经营的情况下，被迫替王小勇归还的。 十四、股东会议记录四份，证明公司已经同意被告人王小勇以公司名义对外借款是公司授权，公司替其归还借款，王小勇用自己的股份扣还公司，以及从2015年8月26日起，股东可以用公司财产为个人债务设置抵押担保或者归还债务。 十五、被告人王小勇的讯问笔录，证明王小勇以公司名义借款，将借款归还个人之前借款和个人使用。 十六、银行凭条及交易流水，证明被告人王小勇以公司名义借款归还个人借款和个人使用的情况。 十七、贵州黔东南永盛司法会计鉴定意见书，证明被告人王小勇实际向某昭祥借款1604万元，冯某、李某没有实际借款给黄平县弘圣房地产开发有限公司，以及王小勇以公司名义向凯发军、胡某1、訾某等人借款共计610万元后的资金流向。 原审法院认为，公诉机关指控被告人王小勇犯职务侵占罪不成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”的规定，从公诉机关指控王小勇的三起犯罪事实看，王小勇的行为不符合职务侵占罪的构成要件，职务侵占罪在主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物非法占为己有的目的。王小勇的行为主观上不具有将本单位财物非法占为己有的目的，客观上没有非法占有的行为，其个人借款与公司借款存在明显混同，现有证据难以区分。王小勇在公诉机关指控的第二起和第三起犯罪事实中应构成挪用资金罪。在公诉机关指控的第二起犯罪事实中，其作为公司法定代表人，以公司名义对外借款，所得借款应为公司资金。其于2015年7月17日借得凯发军、胡某2等人500万元，除其中100万元用于归还公司借款外，剩余400万元用于归还自己的个人债务。其挪用公司资金数额巨大，到2016年5月18日，其与公司为解决该笔资金归还问题签订借款协议止，其挪用公司资金的时间已经长达10个月。在公诉机关指控的第三起犯罪事实中，其作为公司法定代表人，以公司名义对外借款，所得借款同样应为公司资金。其于2015年9月28日借得訾某110万元，除其中8万元用于归还公司借款外，剩余102万元用于归还自己的个人债务。到2016年5月18日，其与公司为解决该笔资金归还问题签订借款协议止，其挪用公司资金的时间已经长达8个月。虽然在2015年8月26日公司股东会议已经决定公司股东在处理个人债务时，可以用公司财产为个人债务设置抵押或者归还债务，但其在借款时和使用借款时，未取得公司其他股东的同意，而是利用自己作为公司法定代表人的职务便利，擅自挪用。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”的规定，王小勇的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，已经构成挪用资金罪，依法应以挪用资金罪对其进行定罪处罚。鉴于王小勇归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。结合王小勇犯罪的客观原因，决定对其从轻处罚。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条的规定，作出如下判决： 被告人王小勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 宣判后，王小勇不服，以其行为不构成犯罪,要求撤销原判，宣告其无罪为主要理由，向本院提出上诉。辩护人田再建提出了与王小勇的上诉理由相同的辩护意见。 经审理查明，原判决认定上诉人王小勇在本案中犯挪用资金罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人王小勇无视国家法律，挪用本公司的资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应依法承担刑事责任。原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，判决并无不当，应予维持。对于王小勇及其辩护人在二审期间提出王小勇的行为不构成挪用资金罪的问题，经查，原审法院已对王小勇的行为不构成职务侵占罪，而构成挪用资金罪进行了充分的论证和说理，并考虑王小勇具有坦白情节，根据案件的具体实际，对其从轻处罚并适用缓刑，原判决是正确的。因此，王小勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张振宁 审判员  潘年钢 审判员  杨 宁 二〇一九年十二月二十四日 法官助理向敏 书记员蔡珊琪