四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1410号 上诉人（原审被告）：西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司。住所地：四川省西昌市川兴镇三合村。 法定代表人：徐琳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王静，四川德斯普律师事务所律师，代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：李谧，四川德斯普律师事务所律师，代理权限为一般授权。 被上诉人（原审原告）：刘道洪，男，1962年12月出生，汉族，江西省南昌市人，南昌市燃气集团公司职工，户籍地江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：康健忠，四川中沛律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：廖述龙，四川中沛律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：徐琳，女，1962年6月出生，汉族，四川省西昌市人，西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司总经理，户籍地四川省西昌市。 被上诉人（原审被告）：宋平根，男，1971年11月出生，汉族，四川省成都市人，成都同源园林工程有限公司总经理，户籍地四川省成都市温江区。 被上诉人（原审被告）：成都同源园林工程有限公司。住所地：四川省成都市温江区和盛镇渡桥村。 法定代表人：宋平根，该公司总经理。 上诉人西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司（以下简称绿洲公司）因与被上诉人刘道洪、徐琳、宋平根、成都同源工程有限公司（以下简称同源公司）合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人绿洲公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初1486号民事判决,驳回被上诉人刘道洪对上诉人的全部诉讼请求。2.请求人民法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实及理由:一、本案立案时案由错误,本案争议不是合同纠纷而应当是股权转让纠纷。本案经过庭审,一审法院一直按照合同纠纷处理本案,但究其实质,本案是典型的股权转让纠纷,因为案由错误导致整个诉讼裁判思路、适用法律错误,错误判决上诉人承担责任。二、本案关键事实认定错误。(一)刘道洪投资绿洲公司的股权,不是借款行为而是投资行为,其投资的标的是绿洲公司股份而不是未来股权,通过增资扩股的方式,刘道洪已经成为了西昌绿洲的股东。而投资行为的特点就是共享收益共担风险,如果按照一审法院的判决,被上诉人刘道洪的投资无论盈亏均可以收取固定收益,其性质已经变更为了借款,这与双方最初的股权投资性质相违背。(二)刘道洪股东身份自其签署《股权认购协议》、缴纳出资后已经具备。上诉人绿洲公司向其出具了《股权证书》,明确该证书是2017年12月31日其持有公司股权的有效证明,刘道洪并未对其股东身份提出过异议。同时,刘道洪在2018年7月2日提出的《关于退出股权的要求》中明确提出,其购得了绿洲公司股权,请求上诉人退股回购,但双方并未达成一致。后与徐琳签订的《关于刘道洪与西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司认购的股权转换为债权的还款协议》(以下简称“还款协议”)中也明确认可了其认购的股权转化为债权。因此,刘道洪本人也不否认其持有绿洲公司股权这一事实。一审法院在认定事实时,仅以是否完成了工商变更登记、修订章程等形式认定刘道洪不具备股东资格,明显与客观事实不符,存在事实认定错误。(三)《还款协议》要求大股东徐琳履行回购义务的条款有效,要求上诉人绿洲公司承担回购义务且支付利息的约定无效。1.一审法院认定徐琳签署《还款协议》时是代表绿洲公司,此认定明显有误。在本案中徐琳具有双重身份,其即是公司大股东也是公司法定代表人。在绿洲公司的《招股说明书》中已经明确,被申请人刘道洪的投资退出方式为企业上市、并购转让和大股东回购。作为投资人的刘道洪2018年7月2日提出的《关于退出股权的要求》中明确引用了此条款作为依据要求回购,这表明刘道洪知晓且认可该条款。在刘道洪发送了《关于退出股权的要求》的文件后,其与绿洲公司并未达成退股协议,其后找到徐琳和宋平根要求退股时,刘道洪本人应该明确知晓徐琳此时的身份已经不是代表绿洲公司,而仅是徐琳个人。按照当年出资入股时的股权结构,宋平根和徐琳确实是当时公司的大股东和实际控制人,因此,刘道洪要求他们两人回购股权退还款项也在情理中,但徐琳本人签署协议时的身份并不代表绿洲公司,如果代表绿洲公司,肯定会加盖公章。同时,徐琳签字处为徐琳“冒号”绿洲公司,此处签署方法也说明,徐琳强调的是个人签署行为,并非职务代表行为。事后,徐琳向上诉人出具有承诺书亦进一步表明,其与宋平根作为当时的大股东,个人愿意承担履行回购义务的意思表示。2.一审法院认定《还款协议》主体为上诉人和此合同合法有效系事实认定错误。《还款协议》中约定的股转债行为,如果是要求大股东履行回购义务则其合法有效,但如果是要求公司履行回购义务当属无效。公司回购自己的股权除法律规定的特定情形外,究其实质是股东出资后抽逃出资。而股东不得抽逃出资是公司法的一项基本制度和原则。股东向公司出资后,出资财产即转变为公司的法人财产,其独立于股东个人的财产而构成公司法人的物质基础。股东从公司抽回出资,则会减少公司资本,动摇公司的独立法人地位,侵害公司、其他股东和公司债权人的利益,因而为法律所严禁。将出资转变为借款而归还,本质上导致刘道洪抽回出资,且将共享收益共担风险的投资原则变更为了无论盈亏保底分利,这有违公司法的禁止性规定,必然导致上述行为无效。最高人民法院指导性判例中多次强调抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资,在公司增资的情况下,股东抽逃尚未经工商部门登记、但已经成为公司法人财产的出资同样属于抽逃出资的范畴,亦在公司法禁止之列。故刘道洪与徐琳之间签署的《还款协议》只能够约束双方个人,如果擅自将还款主体扩大到上诉人,已经违反了《公司法》禁止性规定,该协议条款应属无效。而按照一审法院错误的判决思路,要求绿洲公司承担回购义务,也必然导致刘道洪的投资行为变为了可以取得相对固定的收益,该收益脱离了绿洲公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,应属无效。三、本案适用法律错误。因一审法院对本案基本事实认识不清,导致最终适用法律错误。一审法院将一个股权转让纠纷抛开公司法的相关规定,直接按照借款合同纠纷处理,脱离了双方投资的性质,忽略了其本质。综上所述,一审法院在认定事实错误、适用法律错误的基础上,判决由上诉人支付刘道洪款项,存在明显错误。现恳请二审法院依法查明事实,维护上诉人的合法权益。 被上诉人刘道洪辩称，1.本案立案时案由不存在错误,本案争议是合同纠纷而不是股权转让纠纷。一审法院立案时根据答辩人提交的证据材料和诉求，确定案由为合同纠纷不存在任何错误。2.本案关键事实认定正确。(一)答辩人购买的是绿洲公司的未来股权而不是现有股权,现有绿洲公司股权仅有原股东享有,答辩人并未向绿洲公司原股东购买。若绿洲公司进行增资扩股,至今未见增资扩股的股东会决议、工商变更登记等实质性要件。(二)答辩人自始至终未成为绿洲公司股东。虽然绿洲公司向答辩人出具了《股权证书》,但该证书载明的也是绿洲公司未来股权认购数量,而不是当时股东转让的股权。该证书不具有《公司法》规定的《出资证明书》或《股东名册》性质,不能以《股权证书》确认答辩人就是绿洲公司的股东。(三)《还款协议》约定绿洲公司支付答辩人本金及利息合法有效。1.徐琳作为绿洲公司法定代表人,在绿洲公司收到答辩人退股要求以后由徐琳代表绿洲公司与答辩人、保证人协商签订。相应责任承担的主体应是绿洲公司。2.一审法院认定《还款协议》主体为绿洲公司,并认定合同合法有效符合客观事实。绿洲公司收取了答辩人的未来股权认购款,由于长期无法完成澳洲上市,答辩人要求返回本金及利息,并与绿洲公司达成协议合法合情合理。答辩人所认购未来股权转换为债权,是经各方协商一致,并不涉及任何股权回购及抽逃出资的情况。3.本案适用法律正确。一审法院对本案基本事实认定准确,客观真实地还原了各方协议的过程。本案并不涉及股权转让,也不涉及抽逃出资,只是涉及合同权利义务的变更。这才是本案的真实性质。综上所述,上诉人提出的上诉请求所依据的三项事实与理由完全错误,应予驳回。请求人民法院依法审理,判决驳回绿洲公司的全部上诉请求,以维护合同诚信之根本基石。庭审中补充理由：一、上诉人的上诉理由是错误的，法律方向错误，本案绝对不是股权转让纠纷。理由：没有股权出让人原股东；没有股权受让人新股东；没有股权转让协议；没有新老股东、股东会决议;上诉人将认购的股权混淆为持有股权;还款协议中约定的是认购股权转为债权，不是持有股权转为债权。二、上诉人指责一审法院完全违背法律，但是没有指出究竟违背哪一条，是笼统的，是不成立的。请求二审法院依法判决，驳回上诉，维持原判。 被上诉人徐琳辩称，我赞同上诉人的上诉请求,我和宋平根当时是绿洲公司的大股东，当时我没有盖绿洲公司的章。 被上诉人宋平根和同源公司共同辩称，1.事实非常清楚。绿洲公司就是股权认购，是我经办的，手续已经办完。2.我应当承担相应的法律责任。3.关于刘道洪的回购，我已经和刘道洪达成协议，是我公司重组完后，可以收购刘道洪的股权，但是我公司没有重组完就没法收购。4.同源公司并没有和对方签订任何书面协议，因此同源公司不是本案适格主体。 刘道洪向一审法院起诉请求：1.判令被告绿洲公司向原告刘道洪返还本金105万元；2.判令被告绿洲公司向原告刘道洪支付利息（以105万元为基数，按年利率8%计算，自2016年9月9日起至全部本金实际付清之日止。现暂计至2019年2月18日利息为20.6万元）；3.判令被告徐琳、宋平根、同源公司对上述本金及利息承担连带清偿责任；4.本案全部诉讼费用、财产保全费及保函费由四被告承担。 一审法院认定的事实：2016年4月21日，绿洲公司为了在澳洲上市，委托同源公司负责股权认购资金的募集工作。绿洲公司出具给同源公司的授权委托书载明：“现授权成都同源园林工程有限公司负责西昌绿洲农业科技开发有限责任公司股权认购资金募集工作，同意募集资金统一转入以下账户。收款人宋平根，开户行：中国银行温江支行，账号：62×××20。”并加盖了绿洲公司公章。由于刘道洪之妻李丽曾是宋平根的老师，在宋平根的介绍下，2016年9月9日（经庭审双方均确认的时间），绿洲公司（甲方）与刘道洪（乙方）签订了《股权认购协议》，协议约定：“……第一条、认购标的、数量和价格。1.认购标的：甲方澳洲主板上市完成前进行增资扩股的股权（以下简称为“股权”）。2.认购数量：乙方同意认购甲方股权60万股。认购价格：每份股权价格为人民币1.75元。4.认购款总金额：乙方同意认购股权的金额总计人民币105万元……第三条、双方权利和义务……5.甲方保证未来乙方实际认购的股权是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权。6、乙方在签署协议后，不享有甲方的股权和红利；但股权上市流通后，乙方依法享有相应的股东权利，承担相应的股东义务……第八条、关于免责的申明属于下列情形之一的，甲、乙双方均不承担违约责任：1.甲、乙双方签订股权认购协议是依照协议签订时的国家现行政策、法律法规制定的。如果本协议履行过程中遇法律、政策等的变化致使甲方无法履行本协议的，甲方不负任何责任……第九条、违约责任及赔偿。1.本协议签署后，任何一方违反本协议项下的约定，应赔偿由此给对方造成的所有损失（包括但不限于该方为此支付的合理律师费及处理纠纷所发生的所有费用）。2.由于甲方的原因导致在两年内无法上市流通的，应将乙方支付的股权认购价款及时全部退还……本协议自各方签字盖章之日起生效……甲方加盖了公章及法定代表人徐琳的私章，乙方刘道洪签名捺印，日期仅签署为“2016”。绿洲公司的《股东招募说明书》载明：“……第四节、投资建议。一、本次定向招募说明，本次定向招募计划发行1642万股，占变动后公司总股数的10%，每股价格为1.75元，1万股起购。募集款项主要用于扩大公司生产基地等发展计划所列明项目……投资者退出的方式主要有企业上市、并购转让、大股东回购三种……绿洲农业上市规划承诺，公司将于2016年年底完成海外构架搭建，到2017年6月30日完成澳交所上市工作……此次公司大股东承诺，若到2017年12月31日，绿洲公司未完成澳交所上市工作，公司大股东将按照每股1.75元的价格回购本次新发行股份，并支付每年8%利息。将投资风险降低到最低程度，最大限度的保证投资者利益。”双方签约当日，刘道洪依约通过自己的妻子李丽在招商银行南昌分行西湖支行的账户向绿洲公司指定收款人宋平根的指定账户转账交付了105万元股权认购款，绿洲公司向刘道洪出具了收款《收据》。徐琳称当时募集的此款是现金，没有入绿洲公司的账面，而是宋平根用同源公司名下一套房屋抵扣了这部分募集现金入了账。但是否进入绿洲公司的账户绿洲公司未提供证据证实。2018年5月，绿洲公司向刘道洪发放了《股权证书》，该证书仅记载了股权数量668663，未记载出资额、出资时间、出资及持股比例。后因绿洲公司未能在承诺期限内完成澳洲上市工作，且至今未能上市。刘道洪于2018年7月2日，向绿洲公司提出“关于退出股权的要求”的书面材料，该要求载明：“西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司：本人刘道洪……购得贵公司澳洲主板上市完成前进行增资扩股的股权……总金额人民币105万元（壹佰零伍万元整）。根据‘股东招募说明书’之第四条……为此，本人要求退出该股权，由贵公司回购并支付利息。”之后刘道洪（甲方）和绿洲公司（乙方）、担保方宋平根于2018年7月17日签订了《关于刘道洪与西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司认购的股权转换为债权的还款协议》（以下简称：《还款协议》），协议约定：“……一、甲方前期认购的105万元的股权，甲方不再认购并将此股权转换为债权。二、乙方按照年利率8%支付给甲方，乙方在2018年9月份前先支付甲方2016年9月9日至2018年9月9日两年的利息。三、乙方在2018年10月份开始分期支付甲方债权，至2019年2月支付完毕本金及2019年2月份之后的利息。四、在归还债权过程中，如成都同源园林工程有限公司资产重组成功，提前置换出货币资金时，成都同源园林工程有限公司提前借款给西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司用于归还刘道洪的债权。五、自签订之日起，甲方将①绿洲农业股权认购协议、②股权证书、③股东招募说明书、④股权认购收据等4份材料归还给乙方。六、本协议一式三份，甲、乙、担保方各持一份。甲方：刘道洪，乙方：徐琳：西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司，担保方：宋平根……”各方签名，但无个人捺印及绿洲公司的公章。按协议约定内容，刘道洪应于2018年9月份前获得协议相对方支付的利息16.8万元，并应当于2018年10月份开始向刘道洪支付本金及剩余利息，宋平根为担保人。同源公司的法定代表人宋平根亦向刘道洪出具了承担担保责任的《承诺书》，载明：“本人今承诺，如西昌绿洲公司及徐琳实现约定的承诺，通过法律司法程序对西昌绿洲公司、徐琳起诉。裁定执行。如西昌绿洲公司及徐琳的执行标的物价值不够部分，由我本人承担。刘道洪保留对我方的追诉权利，我方不逃避责任。特此承诺，此承诺自愿，宋平根，139××××6578，（提行写）成都同源园林工程有限公司”，公司署名处未加盖公章。还款协议签订后，至今未履行协议，刘道洪提起诉讼。 另查明，绿洲公司2010年12月20日的公司章程中记载，注册资本及实收资本均为300万元，当时是由五个股东共同投资设立，2011年3月18日、2012年4月4日、2013年2月15日通过三次章程修正案变更了股东，最后这次变更后的股东是宋平根，出资人民币147万元，占注册资本的49%，西昌绿洲园林景观工程有限责任公司出资人民币138万元，占注册资本的46%，任丽华出资人民币15万元，占注册资本的5%，共有资本300万元，法定代表人徐琳。绿洲公司于2017年4月14日重新制定了公司章程，变更（实为扩大）了经营范围，该章程中记载，公司注册资本为1.03亿元人民币，股东六人：徐琳、李远飞、邓海英、杨红霞、梁丽梅、邓海涛，认缴出资额分别为：3605万元、1545万元、2060万元、1030万元、1030万元、1030万元，出资比例分别为35%、15%、20%、10%、10%、10%，出资方式均为货币，认缴时间均为2017年6月30日前。公司章程是经全体股东签字或盖章生效，全体股东均已签字。 刘道洪预交了案件受理费16，104.00元、财产保全费申请费5，000.00元，支付了保函费3，960.00元。 一审法院认为，本案中双方当事人对2016年4月21日，绿洲公司为了在澳洲上市，委托同源公司负责股权认购资金的募集工作，2016年9月9日，绿洲公司与刘道洪签订了《股权认购协议》，刘道洪依约支付了105万元股权认购款，绿洲公司出具了收款收据的事实均认可，该院予以确认。本案双方争议的焦点问题是：一、《还款协议》是否合法有效；二、如果《还款协议》有效，四被告应否承担责任，各自应承担什么责任。 焦点一，案涉《还款协议》是各方合意后的真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效。 理由：1、刘道洪与绿洲公司于2016年9月9日签订股权认购协议，同时支付105万元股权认购款，绿洲公司出具收据、双方无争议，《还款协议》是刘道洪本人及绿洲公司的法定代表人徐琳签字，徐琳签字行为代表的是绿洲公司的职务行为；此后绿洲公司一直未实现澳洲上市，绿洲公司称是政策变化的原因导致未完成上市，但未提供充分证据证明，该院只能推定为绿洲公司的原因造成。2018年7月2日，刘道洪向绿洲公司发出《关于退出股权的要求》的通知，该通知抬头是向绿洲公司发出，并要求绿洲公司回购。绿洲收到通知后，在2018年7月17日刘道洪与绿洲公司法定代表人徐琳签订将认购的股权转换为债权的《还款协议》，协议上甲方是刘道洪，乙方是绿洲公司，担保方是同源公司法定代表人宋平根，三方是在达成合意后自愿签署的协议，具有合同的性质，是各方的真实意思表示。2.案涉《还款协议》内容不违反法律禁止性规定。双方签订的是基于澳洲上市的特定目的的协议，是未来股权，双方尚未实际履行和落实，刘道洪虽然向绿洲公司交了股权认购款，公司也向刘道洪发放了股权证书，但该证书的记载不明确，尤其在刘道洪交款后，绿洲公司还重新修定了公司章程，变更登记后的股东中也没有刘道洪，没有刘道洪的任何信息及签名，也没有记载于股东花名册。该认购金额未经工商部门登记，且也没有证据证明属于公司增资已经成为公司法人财产的出资，且《还款协议》中明文约定，是甲方未来实际认购的股权，乙方在签署协议后，不享有甲方的股息和红利，但股权上市流通后，乙方依法享有相应的股东权利，承担相应的股东义务。这说明刘道洪尚未实际认购，认购的特定目的是“甲方在澳洲上市公司的股份”，而不是认购目前的、现在的绿洲公司的股份，也不是某股东转让的股权，刘道洪也未实际享有和行使股东权利。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，刘道洪不具备股东资格的实质特征，从现有证据看，无法确认刘道洪的股东身份，刘道洪并非绿洲公司现在的实际股东。故《还款协议》的性质是合同性质，是对“股权认购协议”的约定退款条件的确认，也是双方明确将未能上市未实际履行的认购股权转换为债权的真实意思表示，是双方自愿达成的解决问题的协议，虽未加盖绿洲公司印章，徐琳作为公司法定代表人签署《还款协议》的行为是代表公司的职务行为，对此绿洲公司也从未向刘道洪提出过异议。且不违反法律禁止性规定，不涉及股东抽逃出资的问题，本案不适用《中华人民共和国公司法》的规定，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。绿洲公司、徐琳、宋平根、同源公司关于还款协议违反了法律禁止性规定而认为无效的理由不成立，该院不予采纳，该协议合法有效，该院予以确认。同源公司关于自己不是适格被告的辩解理由不成立，该院不予采纳。 焦点二，从《还款协议》分析，甲乙双方在协议首部甲方：刘道洪，乙方：西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司，均与尾部的签字笔迹一致，均应为刘道洪和徐琳亲自书写，在明确了甲乙双方之后，由于未盖公司公章，故徐琳作为公司法定代表人签名并在姓名后面打冒号，写明公司名称，这表明徐琳的签名代表绿洲公司的职务行为，其法律后果依法应由绿洲公司承担，绿洲公司应当按照协议约定履行退还刘道洪105万元及利息的义务。故刘道洪要求绿洲公司向其返还本金105万元，并支付利息（以105万元为基数，按年利率8%计算，自2016年9月9日起至全部本金实际付清之日止）的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持；刘道洪要求徐琳承担连带清偿责任的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。 宋平根在《还款协议》担保方处签名既有代表同源公司签字的职务行为，又有其本人加入担保的个人行为，这从宋平根出具给刘道洪的承诺书已经明确，如果仅是其个人担保行为，就不会在协议中提出由同源公司借款给绿洲公司归还刘道洪债权的问题，也不会在承诺书中签上自己姓名后，再提行签署同源公司全称。宋平根在还款协议和承诺书中，未明确约定保证的方式和担保的范围，根据我国担保法的相关规定，宋平根应当对《还款协议》的全部债务（含本金及利息）承担连带责任保证，故刘道洪要求宋平根对绿洲公司支付刘道洪105万元债务本金及相应利息承担连带清偿责任的诉讼请求成立，该院予以支持；同源公司的担保责任，由于还款协议中明确了是附条件的担保，即“同源公司资产重组成功，提前置换出货币”，宋平根称资产重组未成功，条件未成就，现刘道洪也未提供相关证据证明同源公司资产重组成功，承担担保责任的条件已成就。故刘道洪要求同源公司对支付其债务本金及利息承担连带清偿责任的诉讼请求不成立，该院不予支持。 综上，根据双方签订的《还款协议》约定，刘道洪前期认购的105万元的股权不再认购，转换为债权，绿洲公司负责退还刘道洪105万元，并自2016年9月9日起按照年利率8%支付利息，应在2018年9月份前先支付刘道洪2016年9月9日至2018年9月9日两年的利息，自2018年10月起分期支付刘道洪债权至2019年2月支付完毕本金及2018年9月份之后的利息。该协议相当于借款合同，双方形成了借贷关系，约定利息也未超过法律支持的年利率24%，依法成立的合同、合法的借贷关系应受法律保护。双方约定了还款期限及资金占用期内的利息，约定还款期限届满后，绿洲公司未履行还本付息的义务，宋平根未按协议及承诺承担自己担保责任，绿洲公司、宋平根的行为已构成违约，应承担相应的法律责任，并应承担因败诉的案件受理费、财产保全费。刘道洪对绿洲公司及宋平根的诉讼请求均符合法律规定，故该院依法予以支持。刘道洪对徐琳及同源公司的诉讼请求，因缺乏证据，不能成立，该院不予支持，且保函费不是必然产生，刘道洪要求绿洲公司、徐琳、宋平根、同源公司承担，不符合法律规定，不应支持。故该院对刘道洪的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：1.被告西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司，于本判决生效之日起15日内归还原告刘道洪的股权认购款105万元，并同时支付105万元自2016年9月9日起按照年利率8%计算至款项付清之日止的利息。2.被告宋平根对被告西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司的上例第一项全部债务（本金及利息），向原告刘道洪承担连带清偿责任。3.驳回原告刘道洪的其他诉讼请求。案件受理费16，104.00元，减半收取计8，052.00元，财产保全费5，000.00元，合计13，052.00元，由被告西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司负担10，000.00元，被告宋平根负担3，052.00元。 二审中，被上诉人刘道洪、徐琳、宋平根、同源公司未提交新证据，上诉人绿洲公司围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证，并认定如下：第一组、1.宋平根向绿洲公司转款总金额为236.25万元的转款凭证（《客户收付款通知》）及绿洲公司出具的《收据》（来源于绿洲公司）。拟证明236.25万元投资款是宋平根代刘道洪等人向绿洲公司支付了股权购买款。2.宋平根与徐琳签订的《投资协议》。拟证实绿洲公司增资扩股到1.03亿元，宋平根持有的股份是以代持的方式，是刘道洪等人投资的款项，即证明刘道洪已经具有股东身份，属于隐名股东。3.徐琳出具的《承诺书》。拟证明刘道洪与徐琳、宋平根签订股转债协议时，是以个人身份，不是以绿洲公司（法定代表人身份），只能代表徐琳个人。第二组、《房屋买卖合同》、《指令明细信息》（来源于绿洲公司）、同源公司向绿洲公司出具的《增值税发票》。拟证明同源公司将其房屋过户到了绿洲公司，双方是买卖关系，但是购房款已经由绿洲公司全额支付给了同源公司，不存在收投资款抵房款的问题。即绿洲公司和同源公司的债务已经履行完毕，不存在以债抵款。被上诉人刘道洪对第一组证据中的《客户收付款通知》和《收据》所载总金额236.25万元的真实性无异议，对其关联性、合法性和证明力有异议。理由是所载金额和时间与其认购的金额不一致，此款不是刘道洪的，刘道洪的金额是105万；收据持有人应该是宋平根提交，结果是绿洲公司举示，对证据来源有异议；是宋平根与绿洲公司来往的款项，与刘道洪认购“未来澳洲上市”的股权不是同一回事。对第一组证据中的《共同投资协议》和《承诺书》的真实性、关联性、合法性均有异议。理由是其主体是徐琳和宋平根，内容是涉及徐琳和宋平根以及公司的事宜，不能约束协议之外的人刘道洪，该证据的提交人不是甲乙双方，却是协议之外的上诉人，来源不合法；《共同投资协议》形成的时间是201７年４月１４日，《承诺书》形成时间是2019年7月24日一审即将判决时才形成，在一审却未提交，二审时提出，不构成二审新证据的两种情形，且与刘道洪无关；不能达到刘道洪是其隐名股东的证明目的。对第二组证据，银行付款明细（《指令明细信息》）、《增值税发票》、《房屋买卖合同》的三性均有异议，不能达到对方的证明目的，恰好证明一审判决认定的事实是真实的。一审各方对于同源公司将自己的房子卖给绿洲公司，绿洲公司才出具授权委托书，授权同源公司代收105万，各方是无异议的，上诉人是虚假陈述，且关于房屋买卖一审是进行了举证的。被上诉人徐琳对上诉人绿洲公司所举两组证据的三性均无异议，货款走向都是真实的。被上诉人同源公司认为上诉人绿洲公司所举第一组证据与同源公司没有关联性，不发表意见。被上诉人宋平根对上诉人绿洲公司所举第一组证据中的《共同投资协议》的真实性无异议，是我签署的；对《收据》以及回单的关联性、合法性有异议，是老股东的款项，与其和刘道洪没有任何关系；其没有认缴资金，不存在其是大股东的说法；对《承诺书》无异议，但是徐琳个人行为。被上诉人宋平根、同源公司对上诉人绿洲公司所举第二组证据的三性均有异议，《房屋买卖合同》不真实，不是宋平根签署的，公司的章存在问题，不合法；汇款也有异议，同源公司没有收到任何一分钱。经审查，上诉人绿洲公司所举《客户收付款通知》和《收据》，宋平根和刘道洪均不认可其中包含了刘道洪所支付的105万元，只能证实宋平根向绿洲公司在刘道洪与绿洲公司签订的案涉《股权认购协议》中约定的指定收款账户转款236.25万元的事实，对其真实性本院予以认定，但对上诉人的证明目的，本院将结合全案其他证据和事实予以综合认定。对宋平根与徐琳签订的《投资协议》，刘道洪未在其上签名，亦未予以认可，刘道洪不是该协议的相对方，该协议是宋平根与徐琳二人之间的约定，不能约束刘道洪，不能达到上诉人的证明目的。对此，本院不予采信。徐琳出具的《承诺书》是徐琳个人单方向绿洲公司的承诺，且形成于本案诉讼过程中，宋平根和刘道洪二人均不予认可。对此，本院不予采信。同源公司与绿洲公司签订的《房屋买卖合同》、绿洲公司的《指令明细信息》、同源公司向绿洲公司出具的《增值税发票》，虽然证实了同源公司向绿洲公司交付了一宗房产，但同源公司对上述证据均不予认可，同源公司与绿洲公司之间是否存在房屋买卖合同关系，绿洲公司是否向同源公司支付了相应价款，二公司间的关系，与本案待证事实无关联。对此，本院不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院查明与一审法院查明一致的事实，本院予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充查明如下事实：绿洲公司由案外人西昌绿洲园林景观工程有限责任公司与李进花、杨昊、赵杨、秦加林五个股东于2010年12月21日共同投资注册登记成立，成立时注册资本及实收资本均为300万元。公司股东先后经2011年3月18日、2012年4月4日、2013年2月15日三次变更，并相应地对公司章程进行了修定和变更登记，注册资本300万元一直未作变更。其中2013年2月15日将股东变更为宋平根、西昌绿洲园林景观工程有限责任公司和案外人任丽华，宋平根出资147万元，占注册资本的49%，西昌绿洲园林景观工程有限责任公司出资138万元，占注册资本的46%，任丽华出资15万元，占注册资本的5%，注册资本仍为300万元，法定代表人徐琳。因绿洲公司拟在澳大利亚证券交易有限公司（ＡＳＸ）主板上市，准备发行新股招募股东，增资扩股，便于2016年4月21日向宋平根作为法定代表人的同源公司出具了《授权委托书》，载明：“现授权成都同源园林工程有限公司负责西昌绿洲农业科技开发有限责任公司股权认购资金募集工作，同意募集资金统一转入以下账户。收款人宋平根，开户行：中国银行温江支行，账号：62×××20。”委托同源公司负责股权认购资金的募集工作。2016年9月9日，刘道洪经宋平根介绍，作为乙方与绿洲公司作为甲方签订了《股权认购协议》，约定刘道洪认购绿洲公司拟新增的股份60万股，协议载明了以下主要条款：“鉴于：1、……2.甲方目前正在进行澳洲主板上市前的增资扩股。3.甲方公司股东会已对乙方认购甲方在澳洲上市公司股份形成了股东会决议，同意乙方认购甲方在澳洲上市公司的股份。4.甲、乙双方本着自愿、公平、互利、诚信的原则，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》以及其他相关法律法规和公司规章之规定，就乙方认购甲方股权具体事宜进行友好协商，并达成一致意见，签订本协议，以资共同信守。5.经双方协商达成一致后，协议方能修改，但修改的协议应采用书面形式。第一条、认购标的、数量和价格。1.认购标的：甲方澳洲主板上市完成前进行增资扩股的股权（以下简称为“股权”）。2.认购数量：乙方同意认购甲方股权60万股。认购价格：每份股权价格为人民币1.75元。4.认购款总金额：乙方同意认购股权的金额总计人民币105万元。第二条、1.本协议生效之日起，乙方在三日内向甲方指定的账户支付本协议约定的认购款项。2.乙方应将认购价款汇入甲方指定的下述银行账户：收款人绿洲公司、开户行农行西昌市支行、账号22×××18。第三条、双方权利和义务……5.甲方保证未来乙方实际认购的股权是甲方合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权。6、乙方在签署协议后，不享有甲方的股权和红利；但股权上市流通后，乙方依法享有相应的股东权利，承担相应的股东义务……第八条、关于免责的申明属于下列情形之一的，甲、乙双方均不承担违约责任：1.甲、乙双方签订股权认购协议是依照协议签订时的国家现行政策、法律法规制定的。如果本协议履行过程中遇法律、政策等的变化致使甲方无法履行本协议的，甲方不负任何责任……第九条、违约责任及赔偿。1.本协议签署后，任何一方违反本协议项下的约定，应赔偿由此给对方造成的所有损失（包括但不限于该方为此支付的合理律师费及处理纠纷所发生的所有费用）。2.由于甲方的原因导致在两年内无法上市流通的，应将乙方支付的股权认购价款及时全部退还……第十二条、本协议自各方签字盖章之日起生效。第十三条、变更和终止。1.对协议进行的任何变更，均需经双方协商一致，并采用书面形式作出……”甲方加盖了绿洲公司公章及法定代表人徐琳的私人印鉴，乙方由刘道洪签名捺印，日期仅签署为“2016”。在刘道洪签订上述协议前，绿洲公司的向其出示了该公司于2016年3月形成的《股东招募说明书》，载明了以下主要内容：“声明……本公司全体股东承诺：本次认购起三个月内，将召开首次全体股东大会。至在澳交所上市之前，本次新增股东仅享有公司分红权与收益权，具体分红规则在公司股东大会上决议，不享有公司经营权，不参与公司经营管理。第四节、投资建议。一、本次定向招募说明，本次定向招募计划发行1642万股，占变动后公司总股数的10%，每股价格为1.75元，1万股起购。募集款项主要用于扩大公司生产基地等发展计划所列明项目……四、退出方案。风险投资者并不是要永久持有公司股份，而是要在适当的时间点退出，并取得相应收益。投资者退出的方式主要有企业上市、并购转让、大股东回购三种……绿洲农业上市规划承诺，公司将于2016年年底完成海外构架搭建，到2017年6月30日完成澳交所上市工作。公司上市后仍将密切关注资本市场动态，时刻保持国内外金融机构的联系，保证所有股东权益。此次公司大股东承诺，若到2017年12月31日，绿洲公司未完成澳交所上市工作，公司大股东将按照每股1.75元的价格回购本次新发行股份，并支付每年8%利息。将投资风险降低到最低程度，最大限度的保证投资者利益。”刘道洪在与绿洲公司签订上述《股权认购协议》的当日，通过其妻子李丽在招商银行股份有限公司南昌分行西湖支行的账户向绿洲公司委托同源公司募集资金的收款账户，即宋平根在中国银行温江支行开设的账号为62×××20的银行账户转付了105万元股权认购款。同日，绿洲公司向刘道洪出具了收款《收据》。 2017年4月14日，绿洲公司再次修定了公司章程，在变更经营范围的同时，还将注册资本变更为1.03亿元，股东变更为徐琳、李远飞、邓海英、杨红霞、梁丽梅、邓海涛六人。其中徐琳认缴出资额为3605万元、占出资比例的35%，李远飞认缴出资额为1545万元、占出资比例的15%，邓海英认缴出资额为2060万元、占出资比例的20%、杨红霞认缴出资额为1030万元、占出资比例的10%，梁丽梅认缴出资额为1030万元、占出资比例的10%，邓海涛认缴出资额为1030万元、占出资比例的10%。出资方式均为货币，认缴时间均为2017年6月30日前。公司章程经全体股东签字捺印后，于2017年4月24日，报经西昌市食品药品和工商质量监督局进行变更登记和备案。2018年5月，绿洲公司向刘道洪发放了编号为000000122的《股权证书》1份，载明股权数量为668663，未记载出资额、出资时间、出资及持股比例。 2018年7月2日，因绿洲公司未能在《股东招募说明书》承诺的时间内完成澳大利亚证券交易有限公司（ASX）主板的上市，刘道洪便向绿洲公司递交了《关于退出股权的要求》，载明：“本人刘道洪自2016年9月9日购得贵公司澳洲主板上市完成前进行增资扩股的股权，以每股1.75元认购了60万股，总金额人民币105万元。根据《股东招募说明书》之第四条‘公司大股东承诺，若到2017年12月31日，绿洲公司未完成澳交所上市工作，公司大股东按照每股1.75元的价格回购本次新发行股份，并支付每年8%利息。’为此，本人要求退出该股权，由贵公司回购并支付利息。”刘道洪向绿洲公司递交上述退股请求后，于2018年7月17日作为甲方与绿洲公司作为乙方签订了《关于刘道洪与西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司认购的股权转换为债权的还款协议》（以下简称：《还款协议》），载明：“原刘道洪自2016年9月9日认购的绿洲公司105万元股权一事，经甲、乙双方于2018年7月17日友好协商一致，达成如下协议：一、甲方前期认购的105万元的股权，甲方不再认购并将此股权转换为债权。二、乙方按照年利率8%支付给甲方（乙方在2018年9月份前先支付甲方2016年9月9日至2018年9月9日两年的利息）。三、乙方在2018年10月份开始分期支付甲方债权，至2019年2月支付完毕本金及2018年9月份之后的利息。四、在归还债权过程中，如成都同源园林工程有限公司资产重组成功，提前置换出货币资金时，成都同源园林工程有限公司提前借款给西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司用于归还刘道洪的债权。五、自签订之日起，甲方将①绿洲农业股权认购协议、②股权证书、③股东招募说明书、④股权认购收据等4份材料归还给乙方。六、本协议一式三份，甲、乙、担保方各持一份。”该协议首部的甲方由刘道洪本人填写姓名，乙方由绿洲公司的法定代表人徐琳填写了绿洲公司的名称；尾部甲方由刘道洪签名，乙方由徐琳签名并在其签名后打一冒号，在冒号后签写了绿洲公司名称，担保方由宋平根签名；未捺印和加盖任何印章。之后，据宋平根当庭称约在2018年12月，其向刘道洪出具了一份《承诺书》，载明；“本人今承诺，如西昌绿洲公司及徐琳未实现约定的承诺，通过法律司法程序对西昌绿洲公司、徐琳起诉裁定执行。如西昌绿洲公司及徐琳的执行标的物价值不够部分，由我本人承担。刘道洪保留对我方的追诉权利，我方不逃避责任。特此承诺，此承诺自愿。”宋平根签名的同时还签写了成都同源园林工程有限公司名称，但未加盖公司印章。上述《还款协议》签订后至今，刘道洪未收到相应款项，遂提起本案诉讼。 另查明，绿洲公司至今仍未完成在澳大利亚证券有限公司（ASX）主板的上市。 再查明，宋平根于2016年11月17日、2016年11月18日、2016年12月1日、2016年12月2日和2016年12月5日，分5次向绿洲公司在刘道洪与绿洲公司签订的案涉《股权认购协议》中约定的指定收款账户，即绿洲公司在中国农业银行股份有限公司西昌市支行开立的账号为22×××18的账户转款236.25万元。绿洲公司收到上述款项后，分别于2016年11月17日、18日和2016年12月15日向宋平根出具了《收据》三张。此外，除作为同源公司的法定代表人宋平根曾经是绿洲公司的股东外，同源公司与绿洲公司间还存在其他业务往来。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：一审法院确定的本案案由是否正确，即本案应定为什么案由；案涉《还款协议》的签订的主体是谁，协议对上诉人绿洲公司是否有效，上诉人绿洲公司是否应当按该协议的约定归还被上诉人刘道洪的股权认购款105万元及利息。 关于本案应为什么案由的问题。虽然刘道洪依照其与绿洲公司签订的《股权认购协议》的约定向绿洲公司交纳了新增股权认购款105万元，该公司向刘道洪发放了《股权证书》。但是，一方面，绿洲公司向刘道洪出具的《股权证书》所载内容不完整、不明确，其载明的只是绿洲公司将在澳大利亚证券交易有限公司主板上市后的新增股份的认购数量,而不是当时股东转让的股权，且该公司在收取刘道洪的认购款后，在其重新修定的公司章程中和变更登记时，均未将刘道洪记载入股东名册，上述《股权证书》不具有《中华人民共和国公司法》规定的《出资证明书》或《股东名册》的性质,不能据此确认刘道洪就是现在绿洲公司的股东。另一方面，根据《股权认购协议》的约定，刘道洪所认购的是绿洲公司将在澳大利亚证券交易有限公司（ASX）主板上市前的新增股权，该股权的认购款若因绿洲公司单方原因未在两年内上市流通，将全额向刘道洪退还，以及根据双方认可的作为《股权认购协议》附件的绿洲公司的《股东招募说明书》的退出方案中由绿洲公司大股东承诺，到2017年12月31日公司尚未完成在澳交所上市工作，就按原认购价回购新发行的股份，并支付利息的约定，也证实了刘道洪所认购股份不是现在作为有限责任公司的绿洲公司的股权，而是认购的绿洲公司在澳大利亚证券交易有限公司（ASX）主板上市后，公司类型将做相应变更后的未来股权，且是附条件的，即绿洲公司未能在约定的2017年12月31日前完成上市，刘道洪就有权退股并收取资金占用利息。根据上述法律特征，可认定绿洲公司未在约定的时间内完成在澳大利亚证券交易有限公司（ASX）主板的上市工作，则刘道洪与其之间的新增股权的认购关系就转化为借贷关系，且刘道洪尚未成为现有绿洲公司的股东，其收回的是未来在澳大利亚上市的股份有限公司的出资，不是收回对现有作为有限责任公司的绿洲公司的出资，不存在抽逃资金问题。因此，本案不适用《中华人民共和国公司法》的规定，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。再一方面，本案刘道洪是认购的绿洲公司将在澳大利亚证券交易有限公司主板上市的股权，不是与绿洲公司现有股东签订股权转让协议受让的原有股权，不符合股权转让纠纷的法律特征。综上，一审法院适用法律正确，确定的案由正确。绿洲公司提出本案案由是股权转让纠纷,一审法院确定合同纠纷的案由错误，致适用法律错误、判决错误的上诉理由，无事实依据，本院不予采信。 关于上诉人绿洲公司是否应当按案涉《还款协议》的约定归还被上诉人刘道洪的股权认购款105万元及利息的问题，也就是案涉《还款协议》的签订的主体是谁，协议对上诉人绿洲公司是否有效的问题。首先，虽然案涉《还款协议》未加盖绿洲公司的印章，但是根据《还款协议》首部署名和最后签名的甲乙双方分别由刘道洪本人和绿洲公司的法定代表人徐琳亲自分别填写和签名，且徐琳在协议最后签名时专门在自己名字后加注冒号再签署绿洲公司的名称，根据标点符号的通常用法及作用，冒号就是引出下文，以及《还款协议》第四条中关于“成都同源园林工程有限公司提前借款给西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司用于归还刘道洪的债权”的具体内容，可确认徐琳在该协议上签字的行为系代表绿洲公司的职务行为，案涉《还款协议》的签订主体是绿洲公司。其次，虽然《还款协议》签订时间早于《股权认购协议》约定的未完成上市的两年，以及刘道洪退出的方式与《股东招募说明书》承诺的由公司大股东回购的方式不符合。但前面已述刘道洪与绿洲公司之间认购新增股权的关系，因绿洲公司未能在约定的时间内完成在澳大利亚证券交易有限公司的上市而转变为借贷关系，此《还款协议》是绿洲公司与刘道洪及宋平根各方就退还刘道洪的借款本息达成的新的合意，是绿洲公司与刘道洪双方自愿改变了原《股权认购协议》及《股东招募说明书》中约定的返还时间及主体和方式，且不属于对赌协议。故案涉《还款协议》是各方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同内容真实有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方当事人应全面履行约定的义务，上诉人绿洲公司应当按案涉《还款协议》的约定归还被上诉人刘道洪的股权认购款105万元及利息。 综上所述，上诉人西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16，104.00元，由上诉人西昌绿洲农业生态科技开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董永亮 审判员  杨发蓉 审判员  刘志涛 二〇一九年十二月十七日 书记员  唐 春