安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终1351号 上诉人（原审被告、反诉原告）：颜旭辉，男，1991年12月30日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 委托诉讼代理人：徐敬武，安徽启宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵立军，安徽启宇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司，住所地安徽省淮北市相山区民生路东段南侧1幢102。 法定代表人：陈洪涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：褚涛，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：许光耀，安徽锦相邑律师事务所律师。 上诉人颜旭辉因与被上诉人淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司（以下简称东方公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初1238号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人颜旭辉的委托诉讼代理人徐敬武，被上诉人东方公司的委托诉讼代理人许光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 颜旭辉上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持一审反诉中颜旭辉主张的5万元房屋装修费，并撤销一审本诉中多判决的53930元房屋租金，对除此之外的判决内容不进行上诉；2．一、二审诉讼费用均由东方公司负担。事实和理由：一、一审法院未认定东方公司先行违约的事实明显错误。东方公司先行违约的情形主要是：公司招商率低、公司不具备开业运营条件、物业管理不到位、没有通过消防验收、发生漏水火灾等消防问题。东方公司的先行违约行为，造成颜旭辉开设的餐厅不具备承租条件，无法经营。一审法院归纳为投资风险完全错误，在商业圈经营店面、生意经营，商业圈的形成、商业氛围的形成十分重要，作为出租方应提供一切可满足条件。一是公司不具备开业运营条件，宣传入住招商率达到90%，但所提供的宣传册、海报均是虚假的入住商家。二是现场服务指标，即经营管理团队配置和相应的管理措施是否达到开业条件。三是相关配套设备不具备，使开业存在诸多安全隐患。二、一审法院对东方公司的先行违约行为及对颜旭辉不交纳租金的不安抗辩权没有认定错误。东方公司不具备开业条件的先行根本违约行为，使颜旭辉的商业门面不能形成良性营业状态，无利可营，导致无法交纳租金。东方公司的违约行为与颜旭辉的违约行为系先后产生的。颜旭辉不交纳租金的行为系履行不安抗辩权的表现。三、一审法院对颜旭辉的装潢店面价值没有评估鉴定错误。颜旭辉基于东方公司的虚假宣传入住东方公司，由于东方公司的过错及违约行为在先，提前解除合同导致店面装潢损失。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定，因出租人违约导致合同解除的，剩余租期内的装修残值损失，承租人请求赔偿，应当支持。四、一审法院认定双方均违约，违约行为相当，相抵销说法错误，无事实依据。因为违约行为各自造成的损失，双方均未评估，并没有进行各自核算，故不能直接进行抵销。五、二审应当判决支持颜旭辉5万元装修费用。店铺实际租期到2017年9月，应当以实际承租时间计算租期，一审计算租期到2018年8月错误。 东方公司答辩称：一、颜旭辉提出东方公司先行违约无事实和合同依据。二、颜旭辉以其单方罗列的无事实依据的陈述，进而提出不安抗辩权主张，完全不符合法律规定。不安抗辩权是指，履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没恢复履行能力或者没有提供担保前，有权中止履行合同的权利。本案租赁合同是东方公司先将涉案商铺交付给颜旭辉即先履行一方，颜旭辉是后履行一方，且不谈行使不安抗辩权的时间、证据程序以及其他条件，单从该点讲，就完全不符合不安抗辩权的法定条件。三、颜旭辉一直长期占有东方公司的商铺，拒不交纳租金等相关费用，东方公司多次催要无果，长达2年之久，东方公司依据双方签订租赁合同第16.4条约定以及法律规定，依法通过公证处向颜旭辉送达了解除合同催告函，但颜旭辉仍然不予理睬，东方公司在颜旭辉严重违约，无法实现合同目的情况下，再次依法公证通知其解除租赁合同并在指定时间内将商铺腾空后恢复原状返还给东方公司，收回商铺。还有，颜旭辉与东方公司签订案涉租赁合同的合同期限为2年，自东方公司催告和通知对方收回商铺时候，租赁合同期限已近届满，至本案起诉时，该合同期限已经届满；且合同约定无论何种情况的合同终止，租赁合同第13条约定“甲方均有权要求乙方自费将商铺内可移动的附属物、装置及其任何物品（如货柜、货物）在终止日或解除日的次日起三天内搬出商铺；逾期不搬出的，视为放弃该部分物品的所有权，无偿交给甲方，由甲方自行处理；乙方在商铺的装饰装修等不可拆除的设施无偿归甲方所有，乙方不得以任何理由要求甲方进行补偿并放弃对装饰装修等不可拆除的设施一切请求权（包括诉讼请求）”等等。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，颜旭辉主张装修装潢残值损失，于法无据。四、颜旭辉实际租期到2017年9月，其主张无事实依据，明显不能成立。综上，颜旭辉在近2年的时间一直拖欠东方公司租金等相关费用，严重损害东方公司的合法权益，东方公司依法解除租赁合同、收回自己的商铺合理合法。颜旭辉的上诉理由无事实和法律依据，其上诉主张不能成立。 东方公司向一审法院起诉请求：1．解除东方公司与颜旭辉签订的租赁合同及补充协议，判令颜旭辉立即将位于东方城市广场·东方汇4层016、019号商铺交还东方公司；2．判令颜旭辉向东方公司支付租金117234元、管理费、物业费34776元、POS机使用费2300元，合计154313元；前述费用均计算至2018年8月31日，从2018年9月1日起按照合同约定的标准计算至交还商铺之日；3．判令颜旭辉向东方公司支付滞纳金（即违约金）167565元，暂计算至2018年8月31日；自2018年9月1日起，每逾期一日按照逾期支付租金、管理费、物业费等全部费用的3‰累计计算，直至全部付清之日止；4．诉讼费由颜旭辉承担。 颜旭辉向一审法院提出反诉请求：1．依法解除合同；2．依法判令东方公司返还合同价款，赔偿颜旭辉加盟费、保证金共计15万元、员工工资1.5万元、装修等前期投入219218元，共计389218元；3．诉讼费由东方公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月17日，东方公司与颜旭辉签订租赁合同，主要内容：甲方（东方公司）将“城市广场•东方汇”购物中心4层016、019号商铺出租给乙方（颜旭辉）；每月基本租金，起租日（或计租日）即装修期结束之次日，如此时“城市广场·东方汇”尚未对外营业，则起租日为“城市广场·东方汇”对外营业（含试营业）之日；套内建筑面积约54㎡，具体面积由甲方委托国家认可的具有相应资质的测绘机构测量或双方共同测量得出，在此之前所有根据套内建筑面积计算的金额例如租金、管理费、物业费和其他费用暂按照上述套内建筑面积确定；商铺供乙方经营“弹丸滋地”品牌餐饮项目；租赁期限2年，自2016年8月25日至2018年8月24日，第1个租赁年度，92元/月/㎡，第2个租赁年度，97元/月/㎡；自起租日起乙方应当交纳管理费，管理费按照商铺套内建筑面积计算，收费标准为5元/月/㎡，共270元/月；乙方应于合同签订之日起7日内向甲方支付经营保证金10000元；自起租日起，乙方应支付物业费，物业费按商铺套内建筑面积计算，每月15元/月/㎡，共810元/月；乙方需缴纳POS机押金1000元/台，乙方应于每月10日前与月基本租金一并向甲方支付下月使用费100元/台（自起租日开始计算，首月、最后一个月不足或等于15日按半个月计算使用费，即50元/台，超过15日按一个月计算使用费，即100元/台）；商铺交付日期暂定2016年7月31日，具体时间由甲方另行通知，乙方在收到甲方的书面交付通知后7日内派代表对商铺是否符合移交要求进行验收，乙方若验收合格应于当日即时接收商铺并签署《商铺交付确认书》；任何与合同有关的双方当事人发出的任何书面文件如以邮寄方式，在寄出后第7日视为送达，邮政部门的邮件发送记录为有效证明；如乙方逾期支付租金、管理费、物业费、POS机使用费，每日按照逾期支付金额的3‰支付滞纳金等内容。 合同签订后，颜旭辉向东方公司支付经营保证金10000元、装修押金6048元、电表、电卡、水表、水卡押金1100元。东方公司于2016年7月24日将商铺交付颜旭辉使用。颜旭辉接收涉案商铺后进行了装修并支出了装修费用。 2017年1月15日，东方公司制作《律师函》，向颜旭辉催缴拖欠的自2017年1月1日起至2017年1月31日的租金4968元、管理费、物业费、推广费1512元，上述2017年费用合计6480元。2017年1月25日，东方公司制作《律师函》，让颜旭辉在接到律师函后十日内付清欠付的租金、管理费、物业费、推广费合计27000元，否则将采取相应的法律手段。 2018年7月13日，东方公司制作《解除合同催告函》，因2017年1月25日向颜旭辉送达催收律师函无果，现催告如下：颜旭辉在接到此通知5日内支付租金、管理费、物业费、POS机使用费140610元及违约金139500.36元，合计28110.36元，否则将依法解除租赁合同收回商铺，并通过法律手段解决就此造成的经济损失。东方公司当日将上述催告函交付EMS全球邮政特快专递。安徽省淮北市国信公证处对此过程进行记录，并于2018年7月18日出具（2018）皖淮国公证字第4869号公证书。 2018年7月30日，东方公司制作《解除合同通知函》，因自2017年1月16日送达《催款通知书》、2018年7月13日送达《解除合同催告函》无果，现通知如下：1．解除东方公司与颜旭辉于2016年7月17日签订的租赁合同及补充协议；2．请颜旭辉于2018年8月11日前将涉案商铺腾空后恢复原状返还；3．请颜旭辉在接到本通知函三日内支付拖欠的自2016年10月1日起至2018年6月30日止的租金106758元、管理费、物业费31752元、POS机使用费2100元，上述租金及费用自2018年7月1日起继续计算至商铺恢复原状返还之日止；4．请颜旭辉在接到本通知函三日内支付自2016年10月1日起至2018年6月30日止的违约金139500.36元，自2018年7月1日起继续计算至全部付清上述租金及费用之日止，否则将采取法律手段，要求颜旭辉就东方公司的经济损失承担相应的法律责任。东方公司当日将上述催告函交付EMS全球邮政特快专递。安徽省淮北市国信公证处对此过程进行记录，并于2018年8月30日出具（2018）皖淮国公证字第6027号公证书。2018年9月1日，“城市广场•东方汇”整体关闭升级改建，涉案商铺由东方公司拆除。 一审另查明，东方公司于2015年8月13日取得了营业执照，并于2016年4月8日通过了消防验收。2016年9月26日，“城市广场•东方汇”购物中心试营业，2016年12月10日正式开业。 一审法院认为，东方公司与颜旭辉之间签订的租赁合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵照执行。 关于租赁合同的解除问题。由于颜旭辉未及时缴纳租金，构成根本违约，东方公司有权解除合同。东方公司于2018年7月30日制作《解除合同通知函》，解除与颜旭辉签订的租赁合同。2018年7月30日，经安徽省淮北市国信公证处公证后通过邮寄方式向颜旭辉发出该函，但未妥投。根据合同约定，任何与合同有关的双方当事人发出的任何书面文件在寄出后第7日视为送达，故双方之间的租赁合同及补充协议于2018年8月6日解除。2018年9月1日，城市广场•东方汇整体关闭升级改建时，东方公司已经将涉案商铺收回。故东方公司要求颜旭辉交还涉案商铺，没有事实依据，不予支持。 关于租金、管理费、物业费、POS机使用费问题。双方签订的合同约定，合同结束（不论是甲方解除合同，还是乙方单方解除合同或撤离城市广场•东方汇的），甲方均有权要求乙方自费将商场内可移动的附属物、装置及其他任何物品在终止日（或解除日）的次日起三日内搬出商铺；逾期不搬出的视为放弃该部分物品的所有权，无偿交给甲方，由甲方自行处理。本案中，双方于2018年8月6日解除合同。颜旭辉未在解除合同后3日内将物品搬离，东方公司在3日后即可采取措施收回涉案商铺，防止损失的扩大。东方公司没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故本案租金、POS机使用费应计算至合同解除之后的3日内，即计算至2018年8月9日。根据合同及补充协议的约定，自2016年10月1日起算租金，故2016年10月1日至2017年9月30日的租金为59616元（92元/㎡＊54㎡＊12个月），2017年10月1日至2018年8月9日的租金为53930元（97元/㎡＊54㎡＊10个月+97元/㎡＊54㎡＊12个月/365天＊9天），合计113546元；综合物业管理费为24080元（1080元/月＊22个月+1080元＊12个月/365天＊9天）；合同约定POS机使用费首月、最后要一个月不足或等于15日按半个月计算使用费，即50元/台，东方公司主张颜旭辉支付的POS机使用费为2250元。仅对其中的租金113546元、综合物业管理费为24080元、POS机使用费为2250元，予以支持；超出部分，无事实依据，不予支持。 关于滞纳金问题。租赁合同约定，如颜旭辉逾期支付租金、管理费、物业费、POS机使用费，每日按照逾期支付金额的3‰支付滞纳金。“滞纳金”系由国家机关、法律明文规定的款项，个人和其他团体无权私自设立。根据租赁合同的上下文理解，此处“滞纳金”应为“违约金”。因东方公司在经营管理过程中确实存在延迟开业、管理不到位等情况，颜旭辉在履行合同的过程中也的确存在拖欠租金、物业费等的情况，因双方当事人都违反合同约定，其违约责任相当，东方公司主张违约金的诉讼请求，不再支持。 关于颜旭辉的反诉请求。合同解除后，东方公司应向颜旭辉退还经营保证金10000元、装修押金6048元、电表、水表押金1000元；POS机押金1000元、电卡、水卡押金100元，POS机、电卡、水卡退还给东方公司时该款应予以退还。 关于颜旭辉主张的装修费。双方签订的租赁合同，合同结束（不论是甲方解除合同，还是乙方单方解除合同或撤离城市广场•东方汇的），甲方均有权要求乙方自费将商场内可移动的附属物、装置及其他任何物品在终止日（或解除日）的次日起三日内搬出商铺；逾期不搬出的视为放弃该部分物品的所有权，无偿交给甲方，由甲方自行处理。且根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。本案中，合同解除的原因并非系东方公司存在根本违约情形，而是颜旭辉拒不履行支付租金等费用，颜旭辉的行为构成根本违约，导致东方公司主张解除合同。颜旭辉在合同解除后，未对装修物及时进行处理，导致装修物被拆除，其应当自行承担相应责任。故颜旭辉主张东方公司赔偿其装修费用，没有事实及法律依据，不予支持；颜旭辉对涉案商铺的装修损失进行鉴定的申请，不予准许。颜旭辉主张的加盟费、加盟保证金、设备费、logo灯箱、人员工资系其经营行为支出，与东方公司无关，且部分物品、设备可以继续使用，并未因租赁合同的解除而完全消耗，颜旭辉主张上述费用没有依据，不予支持。颜旭辉主张的器械损坏费用、桌椅板凳赔偿费用，双方签订的租赁合同约定，合同结束（不论是甲方解除合同，还是乙方单方解除合同或撤离城市广场•东方汇的），甲方均有权要求乙方自费将商场内可移动的附属物、装置及其他任何物品在终止日（或解除日）的次日起三日内搬出商铺；逾期不搬出的视为放弃该部分物品的所有权，无偿交给甲方，由甲方自行处理。颜旭辉未在解除合同后3日内将其主张的上述物品搬离，后果由其自行承担。 颜旭辉辩称东方公司招商率低、不具备开业运营条件、物业管理不到位、没有通过消防验收、发生漏水、火灾等问题，不是合同的主要义务，也不属东方公司根本违约的情形，其也无权拒绝交纳租金。众所周知，投资有风险。颜旭辉在未对市场风险作出审慎评估的情况下轻率投资经营，颜旭辉作为一个合法的市场经营主体，不能将投资风险转嫁至东方公司身上。故颜旭辉拒交租金的抗辩意见，无事实及法律依据，不予采信。判决：一、东方公司与颜旭辉签订的房屋租合同及补充协议于2018年8月6日解除；二、颜旭辉于判决生效后十五日内支付东方公司租金113546元、综合物业管理费24080元、POS机使用费2250元，合计139876元；三、东方公司于判决生效后十五日内返还颜旭辉经营保证金10000元、装修押金6048元、电表、水表押金1000元，合计17048元；POS机押金1000元、电卡水卡押金100元，颜旭辉将电卡、水卡退还时一并予以返还；四、上述第二、三项相互折抵后，颜旭辉于判决生效后十五日内支付东方公司122828元；五、驳回东方公司的其他诉讼请求；六、驳回颜旭辉的其他反诉请求；案件受理费6128元，由东方公司负担2128元，颜旭辉负担4000元；反诉案件受理费3569.14元，由颜旭辉负担3000元，由东方公司负担569.14元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审另查明：2016年7月17日，东方公司与颜旭辉签订的租赁合同16.4约定：在租赁期内，乙方有下列行为之一的，甲方有权单方面解除本合同，收回该商铺，没收乙方全部经营保证金，由此而造成甲方其他损失的，乙方应予以赔偿：16.4.5约定：拖欠支付租金和管理费、物业费及其他费用连续超过15日或累计超过30日（无论是否正式追索）；16.4.11约定：乙方存在违反本合同约定的行为，经甲方书面催告后仍未纠正的。16.6约定：甲方依据本合同16.4条单方面解除合同的，应当书面通知乙方3日内迁离并交还该商铺。租赁合同签订后，双方就案涉商铺租赁事宜未再签订补充协议。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1．本案违约责任如何认定；2．案涉商铺的计租期限如何确定；3．东方公司应否赔付颜旭辉5万元房屋装修费。 关于违约责任如何认定问题。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案双方当事人签订的租赁合同系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方都应全面履行。东方公司的主要义务是依约将案涉商铺交付给颜旭辉占有使用，颜旭辉的主要义务是依约向东方公司支付相应租金。案涉租赁合同约定，乙方在收到甲方的书面交付通知后7日内派代表对商铺是否符合移交要求进行验收，乙方若验收合格应于当日即时接收商铺并签署商铺交付确认书。颜旭辉于2016年7月24日签署了商户场地确认书，确认案涉商铺符合租赁合同内交房标准。故东方公司已按照合同约定履行了交房义务，颜旭辉应按照合同约定支付租金。但颜旭辉在合同签订后一直未向东方公司支付任何房屋租金，致使合同目的不能实现，其行为构成根本违约，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条关于合同解除的法定条件。同时，案涉租赁合同约定，乙方拖欠支付租金和管理费、物业费及其他费用连续超过15日或累计超过30日或者乙方存在违反本合同约定的行为，经甲方书面催告后仍未纠正的，甲方有权单方解除租赁合同。根据该约定，在颜旭辉拒不支付租金的情况下，东方公司亦有权行使租赁合同的单方解除权。本案中，根据已查明的事实，在案涉合同签订前，案涉商铺所在商场已通过消防验收，颜旭辉主张未通过消防验收的理由不能成立。东方公司在经营管理过程中确实存在延迟开业、管理不到位等情况，但并非违反案涉租赁合同主要义务的先行违约情形，一审法院认定双方当事人都违反合同约定，违约责任相当，确有不当。鉴于东方公司未提起上诉，本院对一审关于违约金的处理，予以维持。 关于案涉商铺的计租期限如何确定问题。颜旭辉上诉主张，案涉商铺实际租期到2017年9月，应当以实际承租时间计算租期，一审计算租期到2018年8月错误。本案中，颜旭辉虽主张案涉商铺实际租期到2017年9月，但其并未提供充分证据予以证明。根据已查明的事实，东方公司于2018年7月30日向颜旭辉发出解除合同通知函，根据合同约定，该函在寄出后第7日视为送达，双方之间的租赁合同于2018年8月6日解除，颜旭辉应在合同解除次日起三日内搬出商铺。故一审法院计算本案租金至合同解除后三日即2018年8月9日，并无不当。 关于东方公司应否赔付颜旭辉5万元房屋装修费问题。颜旭辉上诉主张，由于东方公司的过错及违约行为在先，提前解除合同导致店面装潢损失，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定，东方公司应赔付颜旭辉房屋装修费。本案中，案涉租赁合同的解除原因是颜旭辉未按合同约定支付租金的根本违约行为所致。而且双方对于合同解除时装饰装修物的处理进行了明确约定。故本案不符合《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定的情形。颜旭辉在合同解除后，未按照合同约定对装修物及时进行处理，导致装修物被拆除，其应当自行承担相应责任。对其要求东方公司赔偿其5万元装修费用的上诉主张，不予支持。 综上，颜旭辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律基本正确，但认定颜旭辉与东方公司签订了房屋租赁补充协议并判决予以解除有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初1238号民事判决第二、三、四、五、六项； 二、变更安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初1238号民事判决第一项为淮北市东方城市广场商业运营管理有限公司与颜旭辉签订的房屋租合同于2018年8月6日解除。 二审案件受理费2379元，由上诉人颜旭辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  柏 莉 审判员  周梦漪 二〇一九年十二月十九日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。