黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1480号上诉人（一审原告）：魏国富，男，1970年2月4日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李道海，牡丹江市西安区牡丹法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：肖志成，男，1963年6月15日出生，汉族，住黑龙江省宁安市渤海镇。委托诉讼代理人：王鸿，黑龙江合兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：程雅波，女，1965年4月30日出生，汉族，住黑龙江省宁安市渤海镇。委托诉讼代理人：王鸿，黑龙江合兴律师事务所律师。一审第三人：宁安市雅盛房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市。法定代表人：孟宪君，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓舸，黑龙江学府（牡丹江）律师事务所律师。上诉人魏国富因与被上诉人肖志成、程雅波、一审第三人宁安市雅盛房地产开发有限责任公司（以下简称雅盛公司）合伙协议纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2019）黑1084民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏国富上诉请求:1.撤销原判，依法改判支持魏国富的一审诉讼请求；2.一审案件受理费及上诉费由肖志成、程雅波承担。事实和理由：1.2014年4月18日魏国富与肖志成签订合伙协议，约定施工总投资额400万元，由双方按50%的比例投入，收益各占50%。合伙协议履行期间，魏国富向城郊信用社贷款170万元，向个人借款30万元，投入施工工程200万元，肖志成前期投入基础建设84万元（实为78万元），该施工工程已交付雅盛公司使用，肖志成从雅盛公司处将工程款全部结算完毕。魏国富提起建设工程施工合同纠纷诉讼，法院判决雅盛公司给付魏国富投入合伙资金200万元及相应利息，其他合伙盈余因肖志成未与魏国富进行合伙清算，未能给付。本案经过一审、二审、发回重审，多次开庭审理，魏国富针对自己的诉讼请求向法庭提供了充分有效的证据，形成了完整的证据链，足以证明上述案件事实，而原审法院对于肖志成规避法律、拒绝清算的行为置若罔闻，原审判决结果显失公平，应予撤销；2.魏国富在一审诉讼期间已经向法庭提供了合伙协议、双方投入合伙资金情况，雅盛公司将全部工程款已经给付肖志成，原审法院驳回魏国富的诉讼请求显失公平，属于适用法律错误。魏国富提供的合伙支出账目，不能因其不认可就达不到鉴定目的。肖志成在一审期间提出对合伙进行清算的鉴定申请，原审法院未能给出合理答复。肖志成、程雅波辩称，1.魏国富向一审法院提供的证据即合伙期间的账目是不完整的，不是全部投资的账目，且该账目有被改动，账目中记载的投资不到实际投资的一半，原账目中记载的肖志成的投资部分被改动，魏国富提供的账目中没有这部分记载。合伙期间2015年魏国富离开工地，前合伙的账目、雅盛公司给付的工程款都是由魏国富管理，原来账目中记载的售房款、材料款、肖志成投入的28万元、30万元魏国富举证的新账目中完全没有。合伙协议中记载的肖志成投资84万元是事实，魏国富在一审中已认可，上诉状中又予以否认，不符合事实。合伙协议约定的工程总投资400万元，是为保证施工的人工费，肖志成投资的84万元是工程的基础设施投资，是在魏国富加入合伙之前已经投入的，协议里双方予以确认，魏国富投资的98万元是与郑亚军、肖志成三人合伙施工的响水两化外网与下水工程，另外有三人的合伙协议，与本案工程没有法律关系。事实上，魏国富未向本案主体工程投入现金98万元，合伙期间肖志成与魏国富共同贷款170万元，作为两人共同投资，用于本案主体工程，由两人共同贷款协议书为证，且该笔贷款已经还清，魏国富所述的省高院判决中的200多万元是魏国富与肖志成共同贷款的170万，魏国富多要30万工程款，在本案中魏国富一再提及，200万元魏国富已经执行到手，在本案中不能重复要求给付这部分工程款。魏国富的这部分上诉理由不能成立。2.魏国富起诉肖志成要求给付合伙期间的利益，以合伙协议作为证据起诉就应当向法院提供真实的合伙期间账目，在法院的主持下当面算账，魏国富起诉开始，肖志成积极维修返工验收期间，2016年4月1日，魏国富在本案工程尚未验收，工程总面积尚未测量的情况下，将雅盛公司起诉保全，理由是案涉全部工程款应当归魏国富所有，经过多次诉讼，肖志成与雅盛公司据理力争，魏国富才将本案诉讼请求改为合伙协议纠纷，向肖志成要合伙利益，合伙协议约定风险共担，在没有合伙清算的情况下，魏国富要求100万元于法无据。3.本案工程款是由雅盛公司给付肖志成，肖志成收到工程款后即用于给付各项施工费包括基础人工费、材料费、上下水、抹灰、大白、地热等各项工程的支出，现合伙工程还欠上下水人工费20多万元，并且欠他人工程分项的人工费，雅盛公司给付的工程款中包括肖志成于2015年分次给付魏国富工程款合计136万元，魏国富还要100万元于法无据。4.本案工程建设的房屋至今未入住，上京印象小区2018年政府验收交付，但至今未给水电，只有部分回迁户入住。二、一审判决适用法律正确，并无不当。一审判决依据的法律法规判决驳回魏国富的诉讼请求，适用法律正确。三、程雅波虽然与肖志成是夫妻关系，但没有参与肖志成与魏国富的合伙工程，与本案没有法律关系，一审法院判决不支持魏国富要求程雅波承担连带责任，符合法律规定。关于工程造价的鉴定，肖志成、程雅波认为应当谁主张谁举证，魏国富应当在一审中申请鉴定，举证责任不在肖志成、程雅波，一审法院判决符合法律规定。雅盛公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；根据一审举证，魏国富的实际投资并不属实，其诉讼理由不能成立，也应予以驳回。魏国富向一审法院提出诉讼请求：1.解除魏国富与肖志成于2014年4月18日签订《上京印象17、18、19号楼及厢楼合作协议》，进行合伙清算；2.肖志成返还魏国富收益款1000000元；3.程雅波承担连带清偿责任；4.肖志成与第三人雅盛公司进行工程结算，肖志成返还魏国富应得合伙收益；5.诉讼费由肖志成、程雅波承担。一审法院认定事实：2013年12与15日，肖志成与雅盛公司签订施工协议书，第三人将渤海上京印象建安工程中的17、18、19号楼发包给肖志成承建，总建筑面积约为6000平方米，结算按施工图和实际面积计算，每平方米不含税金按1550元计算；合同约定的施工期间为2014年4月22日至2014年11月10日。2014年4月18日，魏国富与肖志成签订《上京印象17号、18号、19号楼及厢楼合作协议》，该协议主要约定：一、总投资额4000000元，双方按50%的比例投入；投资方式为双方贷款1700000元，肖志成投资840000元，已完工的基础作价，双方签字后作为投入资金。魏国富投资980000元，将管网投入的现金，回收工程款作为投资。为加快房屋销售，以肖志成为主，保证房屋销售资金尽快到位。资金到位500000元，先将管网欠账，给施工方结算完毕，另将郑亚军分红部分结清。其余资金争取在五月中旬全部到位，然后将本金及分红资金全部转入三栋楼的建筑资金。特别费500000元的处理：待雅盛公司拨款或房屋销售款陆续到位后，分期分批处理。资金不足时，经协商按比例追加融资投入。二、盈亏分配，利益分配：采取合伙工资、红利两部分构成，根据投资比例，合伙人按各50%分配，合伙人工资10000元每月。亏损分配：按投资比例分别承担。三、财务管理：1.所有支出进入工程成本，自合伙人签字后，工程费、管理费、工资、招待费、车辆使用费（汽油、路桥费、维修费）、特别费、开班费、一并列入成本。2.实行票据会签制，所有票据合伙人签字结算入账。银行提款二人经手办理。3.财务报表会审制，财务人员每10天提供财务报表，合伙人对报表无异议签字入档备查，有异议可提出意见，协商解决。工程峻工后，财务人员作出决算报告，确定盈亏额。提供红利分配比例金额表。如出现亏损亦按以上比例提供负担亏损金额表。……七、机构设置：设项目经理部，总经理：肖志成，负责全面工作，重点抓好房屋销售。副总经理：魏国富，负责财务工作，抓好现场管理。肖志成对涉案工程的投资为该工程前期已完工的基础作价840000元。2014年4月17日，肖志成与魏国富签订《贷款合伙协议》，约定：双方为筹集合伙承建牡丹江市渤海镇上京印象17、18、19号三栋楼房施工建设项目资金，本着利益共享、风险共担的原则，组成合伙关系。由合伙人共同向银行贷款，贷款手续以魏国富名义办理，向沿江农村信用社申请贷款1700000元，期限一年。2014年4月18日，牡丹江市城郊农村信用合作联社沿江信用社向魏国富放款1700000元，随后魏国富将该笔贷款用于案涉工程建设。2015年4月13日，魏国富偿还本息共计1708471.67元。因魏国富贷款1700000元到期，且肖志成、魏国富未能获得工程款用以偿还该笔款项，故于2015年4月15日，雅盛公司的法定代表人孟宪君向魏国富出具借条，注明：今借人民币贰佰壹拾贰万元正（本金2000000元，加上2015年2月15日至4月14日的利息，按3分利计算共120000元，合计2120000元），期限自2015年4月15日至6月15日止。因雅盛公司未及时偿还该欠款，魏国富于2016年11月4日向牡丹江市中级人民法院提起诉讼，2017年6月26日黑龙江省高级人民法院作出（2017）黑民终264号民事判决，判令第三人给付魏国富工程欠款2000000元及相应的利息。魏国富现已收到2000000元。另黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终264号民事判决认定涉案工程实际施工面积为6811.75平方米，并于2016年下半年完工。另查明2015年2月，魏国富与肖志成产生矛盾，魏国富离开施工现场，并带走合伙期间的账目。肖志成组织对涉案工程的后期施工建设，并对工程存在的质量问题进行了修复。2015年2月魏国富在离开施工现场时，该涉案工程尚欠侯典恕等人部分施工费。2015年3月5日、6月19日，2016年2月5日魏国富收到肖志成给付1062500元。2014年至2019年4月10日第三人已实际给付涉案工程材料款及工程款10573600.21元，其中包括给付魏国富的2000000元。肖志成与程雅波系夫妻关系。肖志成在诉讼中申请对涉案工程的造价进行鉴定，因肖志成在限期内没有预交鉴定费，2019年8月12日该委托被退回。一审法院认为，魏国富与肖志成签订的《上京印象17号、18号、19号楼及厢楼合作协议》，并不违反法律规定，双方应该按照协议的约定履行义务，否则应承担相应的法律责任。关于魏国富与肖志成之间的合作协议是否应该解除问题。魏国富要求解除与肖志成于2014年4月18日签订的《上京印象17、18、19号楼及厢楼合作协议》，进行合伙清算。肖志成同意清算，但认为双方未达到合伙清算的条件，不同意解除合同。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同。（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案魏国富在2015年2月份离开涉案工程施工现场,该工程于2016年下半年完工。魏国富没有提供充分证据证明该合同存在法定解除的情形，也不存在双方约定的解除情形，且魏国富与肖志成应依据双方签订的《上京印象17、18、19号楼及厢楼合作协议》进行工程清算并履行相应义务，故魏国富要求解除合作协议的请求一审法院不予支持。二、关于魏国富要求肖志成给付合伙期间的收益1000000元是否具有法律依据问题。首先，魏国富提供的账目不能证明合伙期间的收入和支出情况。魏国富提供的证据2，能够证明其与肖志成合伙建设涉案工程期间，由魏国富负责管理财务工作。但其提供的现金日记账、会计凭证账目中却只有支出账，没有收入账。对双方的投入情况没有完整记录，导致双方各执一词。另在双方的合作协议中约定：“实行票据会签制，所有票据合伙人签字结算入账。银行提款二人经手办理。财务报表会审制，财务人员每10天提供财务报表，合伙人对报表无异议签字入档备查，有异议可提出意见，协商解决。”但魏国富提供的双方合伙期间账目中有部分没有肖志成签字，有部分账目中支付凭证顺序号有明显改动。肖志成又提出魏国富对合伙期间的账目篡改和造假。该账目在魏国富处保管，魏国富有责任提供证据证明账目中支出凭证顺序号改动及肖志成未签字的原因，但魏国富却不能提供有力的证据加以证实，故一审法院认为魏国富提供的账目难以证明双方合伙期间的收入和支出状况，也不能证明魏国富应分得收益款1000000元。其次，涉案工程于2016年下半年完工，而魏国富在2015年2月份离开施工现场。肖志成组织对未完工程进行了施工，必然会产生支出费用。但肖志成提供的账本和支出凭证魏国富均不认可。另这期间肖志成也收到第三人陆续给付的工程款，但肖志成也没有记入账目中，导致在魏国富离开施工现场到2016年下半年期间的收支情况不能确定。再次，在魏国富与肖志成提供的账目中均没有体现对外欠账问题。魏国富于2015年2月份离开施工现场时，涉案工程仍欠侯典恕等人部分人工费，且目前欠侯典恕的人工费正在另案的诉讼过程中，对欠款的数额仍处于不确定状态。另魏国富主张应得收益款1000000元，其有责任提供证据证明自己的主张，经一审法院释明，魏国富不申请对涉案工程的整体造价进行鉴定。虽然本案第三人已实际给付涉案工程材料款及工程款10573600.21元，其中包括给付魏国富的2000000元。但是魏国富对涉案工程总体造价支出不能充分提供证据加以证实，所以涉案工程是否盈利不能确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”魏国富不能提供证据证明涉案工程核算盈利并能获得收益1000000元，故对其该项诉讼请求一审法院不予支持。三、关于程雅波应否承担连带清偿责任问题。首先魏国富不能证明肖志成应该给付其1000000元收益款。另外《最高人民法院〈关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”据此，即使肖志成应该给付魏国富1000000元，因该债务明显超出家庭日常生活需要所负的债务，本案魏国富应提供证据证明肖志成所负担的债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者肖志成夫妻双方共同意思表示。但魏国富未提供证据证实，应承担不利后果。魏国富依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，要求程雅波承担连带责任，该条文已被《最高人民法院〈关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉》第三条所修正，故魏国富的该项诉讼请求一审法院不予支持。四、关于魏国富要求肖志成与雅盛公司进行工程结算问题。第三人举示的证据能够证明第三人已实际给付涉案工程材料款及工程款10573600.21元，其中包括给付魏国富的2000000元。魏国富也当庭表示认可以该数额作为其与肖志成进行合伙清算的数额，应视为魏国富已承认肖志成与第三人对涉案工程进行结算完毕，故对魏国富要求肖志成与雅盛公司进行工程结算的请求一审法院不予支持。综上，魏国富的诉讼请求没有事实和法律依据，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院〈关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉》第三条规定，判决：驳回魏国富的诉讼请求。案件受理13800元，诉讼保全申请费5000元，由魏国富负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，魏国富与肖志成签订《上京印象17号、18号、19号楼及厢楼合作协议》，现该涉案工程已竣工并交付使用，魏国富主张解除合伙，进行合伙结算，但魏国富提供的合伙账目有部分没有肖志成签字，部分支付凭证顺序号有明显改动，魏国富、肖志成合伙投入、雅盛公司给付工程款、以房抵付工程款收入以及对外欠款均在该账目中未有记载，该账目在魏国富处保管，魏国富不能提供有力的证据证明原因，故该账目不能证明合伙期间的收入和支出情况。同时，魏国富于2015年2月离开施工现场，肖志成组织对未完工程进行施工，肖志成提供的此期间支出的账本亦未记载收到雅盛公司的工程款的数额。魏国富主张分配合伙利润，但不能提供证据证明涉案工程是否盈利，故一审法院判决驳回魏国富诉讼请求并无当。综上所述，魏国富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由魏国富负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱大龙审 判 员 周晓光审 判 员 杜 敏二〇一九年十二月三十日法官助理 王娇娇书 记 员 李维嘉附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：“第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”