广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终2051号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人(原审被告人)金文，男，1988年12月9日出生，汉族，文化程度初中，户籍住址湖南省永州市零陵区。2014年5月12日因犯开设赌场罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑七个月，同年6月25日刑满释放。因本案于2018年2月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人付文，广东红棉律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人金文犯贩卖毒品罪一案，于2018年6月29日作出（2018）粤0114刑初897号刑事判决。原审被告人金文不服，提出上诉。本院于2018年12月20日作出（2018）粤01刑终2011号刑事裁定，发回广州市花都区人民法院重新审判。广州市花都区人民法院于2019年10月17日作出（2019）粤0114刑初294号刑事判决。原审被告人金文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过讯问上诉人金文，听取辩护人意见，并审阅本案全部卷宗材料，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年2月4日12时许，被告人金文与洪某某经手机及微信联系后，去到广州市花都区狮岭镇联合村迳口桥底，以300元的价格向洪某某贩卖冰毒一包。同日16时许，被告人金文再次去到上址，以700元的价格向洪某某贩卖毒品冰毒一包。同日21时许，被告人金文再次去到上址，以700元的价格向洪某某贩卖毒品冰毒一包，被公安人员当场抓获，并扣押毒品冰毒一包（经称重及鉴定，净重0.72克，检出甲基苯丙胺成分）、毒资及作案工具手机一台。原审判决认定的上述事实，有经原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据证实：1.广州市公安局花都区分局合益派出所出具的抓获经过，证实：公安机关于2018年2月4日21时许根据特情线报，在广州市花都区狮岭镇联合村迳口桥底抓获被告人金文。2.广州市公安局花都区分局合益派出所出具的情况说明，证实：⑴洪某某是公安机关特情人员，不是吸毒人员，关于被告人金文贩卖毒品的线索来源于洪某某日常接触发现，在第一、二次毒品交易后与被告人金文保持联系，并向被告人金文谎称已吸食完第一、二次交易的毒品。⑵洪某某使用自有资金向被告人金文购买第一、二次毒品，洪某某已丢弃购买的第一、二次毒品，第三次购买毒品资金700元来自公安机关的特情费用，第三次购买的毒品被公安机关扣押在案。⑶洪某某向公安机关表明与被告人金文有两次毒品交易，但因第一、二次交易的毒品无法找回及已没有毒品交易现场，在第一、二次毒品交易时没有实施抓捕。为防止被告人金文否认犯罪事实，审讯时突破被告人金文的心理防线，以及取得被告人金文的信任与抓获直接提供毒品的“伟仔”，公安机关安排洪某某与被告人金文进行第三次毒品交易，在最适合抓捕的第三次毒品交易地点抓捕被告人金文。3.广州市公安局花都区分局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实：公安机关于2018年2月4日21时许抓获被告人金文时，搜获扣押被告人金文黑色苹果手机一台、毒资700元，从洪某某处扣押白色晶体一小包，发还洪某某700元。4.广州市公安局花都区分局称量笔录、取样笔录，证实：公安机关于2018年2月5日0时许对扣押的白色晶体使用分度值0.01克的电子天平进行称重，编号01号，净重0.72克，均作为样品送检。5.广东省广州市花都区公安司法鉴定中心穗花公（司）鉴（理化）字[2018]00046号检验报告，证实：送检的疑似毒品物检出甲基苯丙胺。6.广州市公安局花都区分局现场检测报告书，证实：洪某某及被告人金文的检测样本于2018年2月4日经现场检测，结果均呈吗啡、甲基安非他明、氯胺酮、二亚甲基双氧安非他明、四氢大麻酚酸、可卡因阴性。7.微信记录，证实：被告人金文（“怎么了”）于2018年2月4日11时43分许通过洪某某（“基佬”）添加微信好友请求，同日有语音及文字微信记录。洪某某向被告人金文转账300元，被告人金文发送“嗯”“稍微等一会好吧”，收款300元，洪某某发送“兄弟，货是可以，但是少了点！”“你跟我说拿足一个要多少钱吧！”，被告人金文发送“七百”，洪某某发送“一定要足，我这边筹下钱”“哪个位置”，被告人金文发送“晚点吧”，洪某某发送“多少点左右？”，被告人金文发送“四点多吧”，洪某某发送“好吧，等你消息”，被告人金文发送“嗯”“马上”“你过来”“微信还是现金？”“嗯自己过来就好了”，洪某某发送“这个我知道，放心吧”，被告人金文发送“你快点啊”“还没过的吧”“现在过来吧”，洪某某发送“我现在在狮岭”“一会过去好不？我要去档口看下”“有事档口”，被告人金文发送“好”“现在过来吧”。8.手机通话记录清单，证实：被告人金文使用手机号码135××××3119登记使用人唐某，于2018年1月1日至同年2月5日的通话记录，同年2月4日11时23分、31分、37分、17时26分、19时31分、57分、20时36分、54分许与洪某某使用手机号码176××××9940被叫通话八次。9.广东省广州市花都区人民法院（2014）穗花法刑初字第597号刑事判决书、广州市花都区看守所刑满释放证明书、吸毒人员动态管控详细信息，证实：被告人金文于2009年12月1日因吸食冰毒被广州市公安局花都区分局处以行政拘留，采取强制隔离戒毒措施，2014年5月12日因犯开设赌场罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑七个月，同年6月25日刑满释放。10.户籍证明，证实：被告人金文出生于1988年12月9日，具有完全刑事责任能力。11.证人洪某某的证言：2018年2月4日11时许，其知道一名贩卖毒品男子，通过微信找到他（称呼为“兄弟”，不清楚真实姓名）购买毒品。12时许，其把毒资300元微信转账给其，“兄弟”点收后，让其到狮岭镇联合村迳口经济社迳口隧道口附近。其到达上址后致电，他把一小包毒品交给其，其在回家途中把毒品丢弃路上。其把刚发生的事告诉刘警官，刘警官叫其约第二次毒品交易，其通过微信再联系该贩毒嫌疑人继续与其毒品交易，该贩毒嫌疑人一口答应，但说要晚一点才有时间。15时许，其通过微信与贩毒嫌疑人确认交易地点后，一小时后就到达交易地点狮岭镇联合村迳口经济社迳口隧道口。16时40分许，嫌疑人到达后，其给对方毒资700元现金，对方给其一包毒品，其回家途中也把毒品丢在路上。20时许，其找到刘警官，告诉他其今天已和贩毒嫌疑人两次交易，刘警官听后说不能放任该贩毒嫌疑人毒害其他百姓，叫其联系该嫌疑人，等公安机关抓获该贩毒嫌疑人。刘警官布置抓获方案，其在刘警官示意下，通过微信与该人员交谈继续交易细节。嫌疑人与其确定21时许在狮岭镇联合村迳口经济社迳口隧道口附近继续交易，其带上刘警官和便衣民警提前在现场蹲守，贩毒嫌疑人到场后，其把现金700元交到他手上，嫌疑人接过现金后把现金放在身上口袋（当时环境较暗，其没看清楚把现金放在哪个口袋），嫌疑人用右手把一包冰毒交到其手上，其用右手接过后，把毒品拿在手上，趁他不备，用双手掐住他脖子，但嫌疑人反应过来后马上挣脱，并向前逃跑，在场附近便衣民警在刘警官带领下马上冲出来控制该嫌疑人。“兄弟”使用电话号码135××××3119，微信昵称“怎么了！”，微信号×××。其用手机号码176××××9940和微信联系“兄弟”，微信号×××，微信昵称“怀念（繁体字）”。其今天一共向他购买三次，第一次向“兄弟”购买300元冰毒（一小包，不清楚具体重量，回家路上已丢弃）。第二次其与“兄弟”交易700元冰毒（一小包，不清楚具体重量，回家路上已丢弃）。第三次，其接到刘警官指示与“兄弟”交易时，对方把毒品冰毒（一小包）交易给其时，其用双手掐住他，打算控制他，该嫌疑人把人民币丢在地上，马上逃跑，但被现场蹲守的刘警官和便衣警察抓获。21时许完成交易后，其趁他不备打算自行控制他，但嫌疑人用力挣脱后往隧道前面逃跑，其在原地等刘警官，嫌疑人跑一段距离后，被刘警官带领的便衣民警抓获，刘警官开车过来找到其，其上他小车并坐在副驾驶位上，并把刚刚交易的冰毒给刘警官，刘警官接过毒品后，把毒品放在车辆前挡风玻璃位置，其听到刘警官问毒资是否在贩卖毒品嫌疑人身上，经证实不在嫌疑人身上时，刘警官叫同事找毒资。当刘警官与其驾车经过交易毒品地方时，刘警官发现地上散落几张人民币，其告诉刘警官，散落在地上的人民币是其交给嫌疑人的毒资，刘警官叫同事从另一辆车上把嫌疑人带到散落人民币的地方，让嫌疑人指认现场和现金，但是嫌疑人称不是毒资，刘警官从车上拿那包毒品（嫌疑人刚交易给其的毒品）给嫌疑人指认，但嫌疑人一直拒不做声，后便衣民警把嫌疑人带上车，其坐刘警官的小车回派出所。经辨认照片，证人洪某某指认了被告人金文；同时对扣押毒品、毒资、手机、毒品交易地点、抓获地点、手机通话记录、微信记录等照片予以签认。12.被告人金文的供述和辩解：2018年2月4日11时许，其接到朋友“阿鸡”电话，他说要一些冰毒。这时，其和“伟仔”在一起，其知道“伟仔”可以提供冰毒，其答应“阿鸡”拿一些冰毒给他。其俩约定12时许在狮岭镇联合村迳口桥底交易。“阿鸡”在11时40多分通过微信转给其300元，其从“伟仔”那里拿一小包冰毒在迳口桥底给了“阿鸡”。后“阿鸡”又来电话，说第一包分量少了，想再要一包，“阿鸡”这次直接和“伟仔”联系，他们约定好后，“伟仔”叫其又去到和“阿鸡”交易，其到迳口桥底把冰毒给了“阿鸡”就走。19时许，“阿鸡”打电话说还要一包700元的货，其告诉“伟仔”，“伟仔”事先把一包冰毒放在迳口桥底马路边上，告诉其放冰毒地点，让其和“阿鸡”接头并指引“阿鸡”找到冰毒。20时许，其和“阿鸡”电话联系好后，到迳口桥底并将冰毒位置告诉“阿鸡”，“阿鸡”将700元塞给其，其当时没接，钱掉在地上，有警察上前将其俩控制。其当时反抗是因为这些是毒品，其心里害怕，所以当时逃跑，后来还是被警察制服。第二次毒品交易是“阿鸡”和“伟仔”直接联系，“伟仔”用其手机。其今天一直和“伟仔”在一起，其不清楚第二次的钱。15时许，“阿鸡”说冰毒少了点，要多一包，其跟“伟仔”说，“伟仔”拿其手机跟“阿鸡”联系。其三次贩卖的毒品都是“伟仔”提供。“伟仔”经常在狮岭镇联合村迳口经济社出租屋附近出没，经常换电话号码。其在联合村迳口经济社出租屋附近碰到他。“伟仔”答应会给其一些钱过年，但没说具体多少，至今还没给。其不清楚三次带的冰毒分量，都是一小包，第一次份量大概0.2克，第二、三次都一样，大概0.8克。那些冰毒都用一个透明袋子装着。第三次的那包毒品共0.78克。阿鸡叫其为“兄弟”。其扣押一台黑色手机，微信号码135××××3119，昵称“怎么了”。其没吸食过毒品。“阿鸡”第一次微信转300元，还在其微信钱包里，其用现金给了“伟仔”，其向“阿伟”说过分几十元利润给其，他答应年前拿些钱给其过年。如最后这次能和“阿鸡”交易成功，其把700元交给“阿伟”，其可以分到几十元。“伟仔”是湖南郴州人，约40岁，高约1.72m，身材比较瘦，今天身穿黑色休闲西服，其不知道他在哪，其没“伟仔”联系方式。经辨认照片，被告人金文对扣押毒品、毒资、手机、毒品交易地点、手机通话记录、微信记录等分别予以签认。原审判决据此认为：被告人金文无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人金文犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持；唯指控被告人金文贩卖毒品犯罪行为情节严重，不予认定。依法应当对被告人金文适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人金文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人金文如实供述自己的基本犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人金文的犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人金文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。二、扣押在案的作案工具手机一台予以没收；毒品甲基苯丙胺0.72克予以没收、销毁。宣判后，原审被告人金文上诉称：1.其不是专门的贩毒人员，也没有向其他人贩卖过毒品。2.其贩卖毒品的数量为0.72克，原判对其判刑过重，罚金过高。其辩护人提出一审量刑过重的辩护意见，理由如下：1.从毒品数量上看，一审查明的贩卖毒品数量为0.72克。2.上诉人金文所实施的三次贩卖行为均是公安特情人员为了实施一次抓捕行为所实施的，在贩毒次数上存在引诱。3.从毒品来源上看，上诉人金文并非专门贩毒人员，在其住所也没有查询到相关毒品。4.上诉人金文如实供述了主要的犯罪事实，系坦白。本院经二审审理，查明的事实与原审认定的事实一致，原审采信的证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，互相印证，本院予以确认。本院认为，上诉人金文无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人金文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人金文归案后如实供述自己的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。本案虽系特情引诱，但原判已综合考虑上诉人金文的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度等，依法对其处以相应刑罚，量刑并无过重。故上诉人金文的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院均不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  但振亚审判员  黄 理审判员  亢爱清二〇一九年十二月十一日书记员  朱创烨