上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12228号上诉人（原审被告）：上海嘉配影视文化有限公司，住所地上海市松江区玉树路269号5号楼2863室。法定代表人：李小婉，执行董事。委托诉讼代理人：许乐乐，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：香飘飘食品股份有限公司，住所地浙江省湖州经济技术开发区创业大道888号。法定代表人：蒋建琪，董事长。委托诉讼代理人：高源，北京盈科（杭州）律师事务所律师。原审被告：上海聚硕文化传媒有限公司，住所地上海市嘉定区外冈镇北街25号8幢2338室。法定代表人：高传兵，经理。上诉人上海嘉配影视文化有限公司（以下简称嘉配公司）因与被上诉人香飘飘食品股份有限公司（以下简称香飘飘公司）及原审被告上海聚硕文化传媒有限公司（以下简称聚硕公司）广告合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉配公司上诉请求：撤销原判，改判驳回香飘飘公司的全部诉讼请求。事实和理由：香飘飘公司曾于2018年11月12日向一审法院提起与本案当事人相同及诉讼请求基本相同的民事诉讼，后香飘飘公司以其需要补充证据为由申请撤回起诉，实际上香飘飘公司系经一审法院就诉讼主体释明后申请撤诉；嘉配公司没有收到香飘飘公司支付的广告费，故香飘飘公司向嘉配公司主张返还缺乏合同依据和法律依据，其理应向收取其广告费的聚硕公司主张返还；“限韩令”客观存在，嘉配公司已竭尽所能进行举证，且待政策解禁，网剧仍可播出，合同目的仍可实现；香飘飘公司单独向嘉配公司主张违约金，缺乏合同依据，一审法院认定的违约金基数5%比例也没有依据，且香飘飘公司实际并无损失，而嘉配公司损失重大。综上，一审法院遗漏重要案件事实，错误认定本案所涉法律关系，且认定违约金过高，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。香飘飘公司辩称，嘉配公司所称之前撤诉案件系香飘飘公司行使诉权，与本案争议事实无关，且香飘飘公司在撤诉后申请政府信息公开，获取了相关证据；本案证据显示“限韩令”并不存在，现嘉配公司无法在三方约定的平台及最晚播出日期进行播出，已构成根本违约，合同目的确已无法实现；根据三方合同的约定及（2017）沪0117民初18205号生效判决的认定，香飘飘公司向嘉配公司主张退款并无不当；嘉配公司构成违约理应承担违约金，一审法院认定的违约金已远低于合同约定，并非过高。据此，香飘飘公司不同意嘉配公司的上诉请求，并认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。聚硕公司表示同意香飘飘公司的答辩意见，请求二审法院维持原判。香飘飘公司向一审法院起诉请求：1、判令确认香飘飘公司与嘉配公司、聚硕公司签订的《网络连续剧品牌植入合作合同书》已于2017年9月13日解除；2、判令嘉配公司向香飘飘公司返还已支付的广告植入费629,660.38元；3、判令嘉配公司支付香飘飘公司违约金9万元（按照合同未履行部分的应付款总额180万元的5%计算）。一审法院认定事实：2015年8月3日，香飘飘公司（甲方）与聚硕公司（乙方）、嘉配公司（丙方）签订《网络连续剧品牌植入合作合同书》，约定就甲方委托丙方在网络连续剧《Swan》中植入广告一事，三方达成如下条款：首轮播出平台为腾讯、爱奇艺中一家或以上，首轮播出时间预计2016年1月1日前。广告植入费为180万元，由甲方支付给乙方，分四期付款：第一期为合同签订后，15个工作日内（开机日前）支付20%即36万元；第二期为网络连续剧开机之日起15个工作日内支付20%即36万元；第三期为中国开始首播15个工作日内支付20%即36万元；第四期为中国首播结束后五个月后支付40%即72万元。如网络剧没有在腾讯或爱奇艺平台上播出，而在其他视频网站上播出的，甲方有权解除合同并要求乙方、丙方退还所有已支付的款项。乙方应支付给丙方的广告植入费为162万元，分四期付款：第一期为合同签订后15个工作日内（开机日前）支付20%即324,000元；第二期为网络连续剧开机之日起10个工作日内支付20%即324,000元；第三期为中国开始首播10个工作日内支付20%即324,000元；第四期为中国首播结束后五个月后支付40%即648,000元。如因丙方未能履行责任，导致甲方没有享受到合同书所述的各项品牌内容传播或者播出服务，甲乙双方可向丙方要求赔偿未履行部分的经济损失并主张支付未执行权益应付款总额2%-5%的违约金。本合同约定的网络连续剧自开机之日起18个月内无法播出时，丙方承诺退还乙方所有植入广告的金额。合同落款处注明“了解合同三方协议的状况，是否主要是甲丙之间的协议，乙方扮演见证方的角度”。合同签订后，香飘飘公司于2015年9月10日向聚硕公司支付72万元广告费。2015年9月14日，聚硕公司向嘉配公司打款629,660.38元。2019年4月9日，聚硕公司向香飘飘公司退还广告植入费90,339.62元。2017年2月，嘉配公司向聚硕公司及香飘飘公司发函，表示制片方已经完成网剧制作，并交付成片，但因“限韩令”政策影响，该网剧在国内无法顺利发行，提议解除讼争合同，香飘飘公司不再支付剩余费用，嘉配公司也不再退还已收取费用，如不可抗力因素消除，网剧能够顺利播出，香飘飘公司再支付26万元广告植入费。2017年9月13日，香飘飘公司向聚硕公司发送律师函，提出聚硕公司未履行合同主要义务，网剧仍未播出，要求聚硕公司根据讼争合同约定，于2019年9月25日前退还已付款72万元，逾期未支付，香飘飘公司将采取诉讼措施，追究聚硕公司违约责任。该函件亦发送给嘉配公司。2017年9月28日，嘉配公司向香飘飘公司回函，再次表示其已向相关平台提出播放申请，因“限韩令”影响，国内无法播出，该网剧已在美国等海外国家发行，嘉配公司并非未履行合同义务，不应承担责任。2019年4月10日，香飘飘公司向国家广播电视总局提交信息公开申请，国家广播电视总局回复：就香飘飘公司申请公开的“限制韩国艺人、影视及娱乐节目在中国播出的禁令（‘限韩令’）”信息不存在，该局从未下发过申请所述的相关禁令。一审法院另查明，聚硕公司曾于2017年10月16日向一审法院起诉嘉配公司【案号为（2017）沪0117民初18205号】，要求解除涉案《网络连续剧品牌植入合作合同书》，嘉配公司返还聚硕公司已经支付的广告植入费629,660.38元并支付相应的损失和违约金。该案一审判决驳回聚硕公司的全部诉讼请求。现该判决已经生效，在该判决书中确认如下事实：各方确认现讼争合同约定最晚首播时间，即开机之日起18个月的期限已经届满，然讼争网剧尚未在国内任何平台播出。一审法院认为，根据法律规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。讼争合同符合上述定义，故确认该合同系委托合同。该合同真实、有效，对各方当事人均具有约束力。本案的争议焦点在于：一、香飘飘公司是否有权解除涉案的合同；二、如果涉案合同解除，香飘飘公司是否有权要求嘉配公司返还已支付的广告植入费；三、如果涉案合同解除，香飘飘公司是否有权要求嘉配公司承担违约责任。对于第一项争议焦点，首先，如前述判决所述，讼争合同包含两个委托合同关系，其一，合同当事人为香飘飘公司与嘉配公司，合同内容为香飘飘公司委托嘉配公司完成网剧制作及播出，并通过在网剧中广告植入达到宣传其品牌的效果；其二，合同当事人为香飘飘公司与聚硕公司，合同内容为香飘飘公司委托聚硕公司监督、协助嘉配公司完成上述合同义务，并通过聚硕公司走账。就第一层合同关系，香飘飘公司已经履行了前期付款义务，嘉配公司按约完成了网剧广告植入义务，后因故涉案的网剧未能按照合同约定在相关平台播出，且已经超过三方确认的最晚播放时间，香飘飘公司经催告后嘉配公司仍未履行播放义务，致使香飘飘公司的合同目的已经无法实现，故其有权解除涉案的合同。对于嘉配公司抗辩称因“限韩令”的存在导致合同无法履行，对此其并未提供相应的证据予以证明，且香飘飘公司提供的政府信息公开告知书也证实该政策并不存在，故对该抗辩意见不予采纳。就第二层合同关系，聚硕公司在一审庭审中明确表示愿意解除涉案合同，双方协商一致可以解除合同，对此予以确认。综上，香飘飘公司主张解除与嘉配公司、聚硕公司的合同关系，于法有据，予以支持。鉴于香飘飘公司在2017年9月13日的函件中并未明确要求解除涉案合同，故将涉案合同的解除日期确定为香飘飘公司的起诉状副本送达嘉配公司、聚硕公司之日，即2019年5月10日。对于第二项争议焦点，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。现因嘉配公司的原因导致合同解除，故其应当将已经收取的广告费629,660.38元返还给香飘飘公司，香飘飘公司主张嘉配公司返还广告植入费629,660.38元，予以支持。对于第三项争议焦点，根据合同约定，如因嘉配公司未能履行责任，导致香飘飘公司没有享受到合同书所述的各项品牌内容传播或者播出服务，香飘飘公司、聚硕公司可向嘉配公司要求赔偿未履行部分的经济损失并主张支付未执行权益应付款总额2%-5%的违约金。现涉案合同予以解除后，嘉配公司未履行完毕合同义务，香飘飘公司有权向其主张违约责任，但考虑到双方合同约定的违约金计算标准过高，香飘飘公司亦未提供相关证据证明其实际发生的损失金额，酌情将该损失调整为香飘飘公司已付款72万元的5%，即36,000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、香飘飘公司与嘉配公司、聚硕公司于2015年8月3日签订的《网络连续剧品牌植入合作合同书》于2019年5月10日解除；二、嘉配公司于判决生效之日起十日内返还香飘飘公司广告植入费629,660.38元；三、嘉配公司于判决生效之日起十日内支付香飘飘公司违约金36,000元。如果负有金钱给付义务的当事人未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,997元，减半收取5,498.50元，由香飘飘公司负担412.50元，嘉配公司负担5,086元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。嘉配公司提交了一审法院（2018）沪0117民初20127号案件开庭传票、举证通知书、应诉通知书、起诉状（包括证据）及撤诉裁定书各一份，以证明该案与本案相同，但一审法院裁判结果迥异，裁判尺度不一，一审法院遗漏了该案这一重要事实。香飘飘公司经质证认为，对上述证据的真实性无异议，撤诉是香飘飘公司的诉讼权利，理由为补充重要证据，撤诉后香飘飘公司即申请政府信息公开，且该案并没有进入实体审理，故对该组证据的关联性不予认可。聚硕公司表示同意香飘飘公司的质证意见。香飘飘公司、聚硕公司未提交证据。本院认为，嘉配公司提交的上述证据所反映的香飘飘公司曾就同一事实和理由提起过诉讼而之后又撤诉的事实，系当事人合法行使诉讼权利，与本案的实体审理无关，故不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审审理中，香飘飘公司向本院表示，如其关于要求退还广告植入费的诉请得以实现，对于本案违约金诉请自愿予以放弃。本院认为，本案二审主要争议在于：第一，嘉配公司作为被告主体是否适格；第二，嘉配公司是否已构成根本违约。关于被告主体问题，本院认为，根据本案三方合同的条款表述及当事人的陈述，三方的法律关系应为香飘飘公司与嘉配公司、聚硕公司分别存在委托合同关系，此亦由一审法院（2017）沪0117民初18205号生效判决的认定予以印证，该案判决及本案一审判决在判决理由中均已作详述，本院对此不再赘述，故香飘飘公司作为委托人向受托人嘉配公司、聚硕公司主张解除三方合同，并要求受托人嘉配公司返回广告植入费，具有合同依据，被告主体适格，本院予以确认。嘉配公司辩称其并未从香飘飘公司收取款项故不负有向香飘飘公司还款的义务，鉴于系争广告植入费业已经由聚硕公司走账，最终支付至嘉配公司，且聚硕公司亦曾在（2017）沪0117民初18205号案件中向嘉配公司主张过本案系争款项而被生效判决驳回，现香飘飘公司作为委托人向实际收取款项的受托人嘉配公司主张合同权利，于法有据，故对嘉配公司上述辩称意见难以采信。关于本案违约事实，三方已确认涉案网剧未能在合同约定的播出日期及播出平台予以播出的事实，嘉配公司辩称系因“限韩令”导致其无法履约，但对此嘉配公司并未能举证予以证明，而香飘飘公司亦提供了相反证据，且即使存在“限韩令”，亦属于商业风险的范畴，对此可能造成的损失也只能由嘉配公司自行承担。据此，嘉配公司已构成根本违约，香飘飘公司有权解除三方合同，嘉配公司依法应承担全额返还广告植入费的合同责任。此外，香飘飘公司在二审中表示对违约金主张予以放弃，该权利处分的意思表示，于法无悖，本院予以准许。综上所述，嘉配公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依据当事人就违约金的权利处分的意思表示，对一审判决主文予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6742号民事判决第一、二项；二、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6742号民事判决第三项。如果上诉人上海嘉配影视文化有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,997元，减半收取5,498.50元，由被上诉人香飘飘食品股份有限公司负担412.50元，上诉人上海嘉配影视文化有限公司负担5,086元；二审案件受理费10,456元，由上诉人上海嘉配影视文化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严耿斌审判员  刘 雯审判员  季伟伟二〇一九年十二月十三日书记员  郑雯晴附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条……当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。