上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9889号上诉人(原审原告)：德佑房地产经纪有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：邵非，董事长。委托诉讼代理人：李金焱，北京市京师(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：李真，男，1980年5月2日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：叶剑昌，上海烨豪律师事务所律师。上诉人德佑房地产经纪有限公司(以下简称“德佑房产公司”)与上诉人李真因劳动合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初12806号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。德佑房产公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、依法改判德佑房产公司无需支付李真违法解除劳动合同的赔偿金人民币(以下币种均为人民币)38,633元。事实和理由：德佑房产公司对销售岗位员工实行考勤制度并不是为了控制上下班时间，而是为了掌握员工的出勤情况。德佑房产公司作为一家旗下拥有数万名员工的企业，对于实行不定时工作制度岗位的员工采取考勤形式，以此管理员工是否出勤，掌握员工的出勤时间长度，采取考勤办法是合理而且必要的。德佑房产公司据此于规章制度中对考勤作了明确的规定，员工均应予以遵守。李真于一审期间自认其于2018年1月4日、3月1日、3月20日、7月26日、8月9日、8月20日、9月13日共7天存在上班期间外出就诊的情况，结合李真自述上下班时间均有打卡，可见李真在打卡后未办理请假手续，即行外出就诊，事后亦未补交请假手续，实为虚假考勤。德佑房产公司行使解除权，合理合法。一审法院罔顾前述事实，认定德佑房产公司解除依据不足，不当，应予纠正。请求撤销原判，依法改判如其诉请。李真辩称，不同意德佑房产公司的上诉请求。其在正常上班的情况下，因身体不适去医院就诊，然后再回去坚持上班，这种行为公司应当表扬，而非作为解除劳动关系的借口，德佑房产公司以莫须有的理由违法解除双方劳动关系违法，理应支付赔偿金。李真同时提起上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、依法改判德佑房产公司支付李真佣金提成7,866.66元。事实和理由：李真作为劳动者，在举证能力上处于弱势地位，其尽力于仲裁及一审中完成了必要的举证责任，其余相关举证责任应相应转移给德佑房产公司。为维护劳动者的合法权益，请求撤销原判，依法改判如其诉请。德佑房产公司辩称，德佑房产公司已于一审时充分举证，证实李真所主张的房源信息非其本人操作，故无需支付佣金。要求驳回李真的上诉请求。德佑房产公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令德佑房产公司无须支付李真2017年2天应休未休年休假折算工资1,014.99元；二、判令德佑房产公司无须支付李真2018年10月1日至2018年10月31日期间佣金提成7,866.66元；三、判令德佑房产公司无须支付李真违法解除劳动合同赔偿金38,633元。一审法院查明如下事实：李真于2015年6月12日入职德佑房产公司，担任房地产销售，双方末份劳动合同期限为2018年6月12日至2021年6月11日。李真月基本工资为2,500元，另有提成。2018年11月5日，德佑房产公司以李真违反用人单位的规章制度及《红黄线管理规定》为由，解除双方的劳动关系。李真离职前12个月的平均工资为5,519元。经上海市奉贤区人力资源和社会保障局批准，李真在职期间，德佑房产公司对李真所在的销售岗位实行不定时工作制。德佑房产公司确认李真2017年有2天未休年休假。一审法院另查明，2018年12月25日，李真向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德佑房产公司支付：1.2015年6月12日至2018年11月5日的法定节假日加班工资42,629.25元；2.2015年6月12日至2018年11月5日的休息日加班工资55,000元；3.2017年度2天及2018年度2天未休年假折算工资1,014.99元；4.2018年10月1日至2018年10月31日的佣金提成7,866.66元；5.违法解除劳动合同赔偿金38,633元。后李真于2019年1月22日撤回第2项申请。该仲裁委于2019年2月21日作出静劳人仲(2018)办字第2631号裁决：一、德佑房产公司支付李真2017年度2天年休假折算工资1,014.99元；二、德佑房产公司支付李真佣金提成7,866.66元；三、德佑房产公司支付李真违法解除劳动合同赔偿金38,633元；四、李真的其他请求不予支持。德佑房产公司不服该裁决，遂诉至法院。一审审理中，德佑房产公司向法院提交：1、李真2018年1月、3月、7月、8月、9月期间的病假单、仲裁庭审笔录以及李真2017年12月至2018年11月的工资发放表，证明李真有7天考勤打卡后去医院看病，且事后未补请假手续，属于虚假考勤，但德佑房产公司仍向李真发放了全勤工资；2、经公证的德佑房产公司在网上公布的《链家上海城市公司红黄线管理规定》及《链家上海城市公司出勤管理办法》，证明《链家上海城市公司考勤管理规定》第十三条第(二)项规定伪造考勤记录的行为包含伪造打卡记录；《链家上海城市公司红黄线管理规定》第三章第1.10条规定提供虚假勤假材料的属于红线行为，第四章第八条规定触犯红线，予以辞退；3、关于本市普陀区江宁路XXX弄XXX号XXX室房屋成交情况的系统截图及员工何家豪的银行流水，证明该套房屋是由德佑房产公司业务员何佳豪代理成交的，何佳豪可以得到32,725.60元的佣金提成,银行流水是何佳豪2018年10月、11月的工资，包含提成和基本工资。李真对证据1的真实性认可，确认2018年1月4日、3月1日、3月20日、7月26日、8月9日、8月20日、9月13日7天存在上班时间至医院就诊的情况，但称系在考勤后因身体不适至医院看病，但之后仍返回岗位继续工作，并非虚假考勤；对证据2的真实性不认可，德佑房产公司从未书面告知李真相关的规章制度，李真也没有学习签收，故该规定对李真没有约束力；对证据3中系统截图的真实性不认可，不清楚有叫何佳豪的员工，对银行流水的真实性认可，但无法体现实际的提成数额，且银行流水反映的时间是2018年11月、12月，截图是2018年7月3日，无法体现关联性，从2017年年底开始，德佑房产公司规定提成款不允许分几次提取。李真向法院提交：1.在德佑房产公司系统内打印的2017年11月至2018年10月期间的工资明细，证明李真的工资中有佣金提成，其中2017年12月的23,308元就是佣金提成；2.在德佑房产公司系统内打印的2018年10月的佣金发放查询，证明德佑房产公司尚欠李真提成款7,866.66元，该笔提成是李真于2018年7月3日签约的地址为普陀区江宁路XXX弄XXX号XXX室的二手房买卖所得佣金；3.在德佑房产公司系统内打印的李真2018年1月至2018年10月的考勤记录，证明涉及德佑房产公司所称的李真存在7天虚假考勤，李真上下班均有打卡记录。德佑房产公司对证据1的真实性不认可，但确认2017年12月的23,308元是提成；对证据2的真实性不认可，确认存在上述地址的二手房买卖交易，但提供该中介服务的是德佑房产公司员工何佳豪，提成款由何佳豪领取；对证据3的真实性不认可，由于李真离职后考勤记录自动消除，故德佑房产公司无法提供李真的考勤记录。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于年休假工资，德佑房产公司确认李真2017年度尚有2天年休假未休，称因李真2018年度累计病假超过2个月，按规定不应享受当年度年休假，但李真实际已休4天年假，故德佑房产公司自行将李真2017年未休的2天年假来抵扣李真2018年已休年假。李真确认2018年休过年假，但认为德佑房产公司未与李真沟通的情况下而折抵年假的做法不合理。一审法院认为，本案中，双方确认李真2017年尚有2天未休年休假，现德佑房产公司在未与李真沟通，擅自将李真2017年度未休的年假冲抵2018年度已休年假，缺乏依据，对德佑房产公司的诉讼请求，法院不予支持，德佑房产公司应向李真支付2017年度2天应休未休年休假折算工资1,014.99元(5,519元÷21.75×2天×2)。关于提成款，双方对系争提成款为上海市普陀区江宁路XXX弄XXX号XXX室二手房交易的佣金并无异议，为此，德佑房产公司提供了交易系统截图以证明成交该套房屋的交易员为何佳豪。李真虽对截图的真实性不予认可，但李真除提供一份佣金发放查询截图打印件外，亦未提供其他有效证据证明该套房屋是李真作为业务员完成交易的事实，且德佑房产公司对李真的证据亦不予认可，故李真要求德佑房产公司支付提成款7,866.66元，依据不足，难以采信，对德佑房产公司不同意支付李真提成款的诉讼请求，法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，德佑房产公司主张对李真有上下班打卡要求，并称李真存在7天虚假考勤且未事后补办请假手续，认为德佑房产公司的解除行为合法。经查，德佑房产公司对李真所在岗位实行不定时工作制，即没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，暂不论德佑房产公司要求李真上下班打卡的合理性以及考勤的必要性，德佑房产公司亦未能提供考勤记录证明李真存在虚假考勤的事实，且对李真提供的打卡记录真实性不予认可。相反，李真关于上班后因身体不适去医院就诊，之后及时返岗继续工作的陈述则更具有合理性，且不违背李真不定时工作制的工作性质。故德佑房产公司以李真虚报考勤为由解除双方的劳动合同，依据不足，系违法解除，应当支付李真违法解除劳动合同赔偿金38,633元(5,519元×3.5个月×2)。对德佑房产公司的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条的规定，一审法院判决如下：一、德佑房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李真2017年度2天应休未休年休假工资1,014.99元；二、德佑房地产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李真违法解除劳动合同赔偿金38,633元；三、德佑房地产经纪有限公司无须支付李真2018年10月1日至2018年10月31日期间佣金提成7,866.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由德佑房地产经纪有限公司负担3元，李真负担2元。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院认为，对于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以行使单方解除权。但是，为避免用人单位滥用权力导致对劳动者权利的侵害，法律法规亦对用人单位行使单方解除权作出了较高的实体和程序要求。用人单位必须在查明事实的基础上，依据法律规定或者经过法定程序制定并向劳动者予以公示的规章制度，履行一定的程序才能作出相应的处理决定。根据本案现有证据及查明之事实可见，德佑房产公司以李真虚假考勤为由，对其作辞退处理，李真对此予以否认，主张其就医后及时返岗，并提供打卡记录为据。对此，本院认为，首先，德佑房产公司对于李真虚假考勤并未提供任何依据支撑其主张；其次，若李真确有此情节，则前述月份，德佑房产公司既未及时提醒、督促其改正，亦未处罚其行为以防李真再犯，反而支付李真此间全勤工资，有违常理。故，仅凭现有证据，本院尚难认定李真存在严重违纪的事实。德佑房产公司在自身存在管理过失的情况下，径行解除与李真的劳动合同，过于严苛，当支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于李真所主张之提成，经查系为上海市普陀区江宁路XXX弄XXX号XXX室二手房交易的佣金。李真于一审期间仅提供一份佣金发放查询截图打印件予以佐证，德佑房产公司对此予以否认。二审期间李真进一步解释为因该房屋系统信息为其录入，客源由其介绍，故而其应分得提成。对此本院认为，提成系为鼓励员工工作的积极性，由劳动者与用人单位事先就提成的标准以及发放方式进行约定，并在条件成就后向员工发放的奖励。就提成的支付，劳动者和用人单位应当分别就其主张承担各自的举证责任。鉴于李真就其主张争议的二手房交易由其介绍客源、录入信息一节均未能提供相应的证据，亦未举证双方对此存有任何书面约定，故仅凭现有证据，本院对李真提成之诉请尚难以支持。综上，李真、德佑房产公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人德佑房地产经纪有限公司、上诉人李真各半负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  姜 婷二〇一九年十二月二十日书记员  陈 杰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……