山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9241号上诉人（原审被告）：青岛鲁利特科技发展有限公司，住所地山东省青岛市，统一社会信用代码91370202733512417L。法定代表人：孙明军，总经理。委托诉讼代理人：闫世林，山东凯恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洋，山东凯恩律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：济南中道汇盈企业管理咨询有限公司，住所地山东省济南市，统一社会信用代码91370104306861743A。法定代表人：刘效兵，经理。委托诉讼代理人：杨淑清，山东坤泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨蕾，山东坤泽律师事务所实习人员。上诉人青岛鲁利特科技发展有限公司（以下简称鲁利特公司）因与被上诉人济南中道汇盈企业管理咨询有限公司（以下简称中道公司）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初2875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲁利特公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定驳回中道公司的起诉或依法发回重审或在查清事实的基础上依法改判：(1)驳回中道公司的诉讼请求；(2)中道公司偿还鲁利特公司款项人民币318000元；3.本案一、二审诉讼费由中道公司承担。事实与理由：一、一审判决程序违法1.一审法院对本案没有管辖权，双方合同约定争议由济南仲裁委员会仲裁解决。鲁利特公司与中道公司在《企业资质升级申报代理合同书》第九条争议解决条款中明确约定：“凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，甲乙双方应当本着公平、合理的原则及时友好协商解决；如协商不成可向乙方辖区济南仲裁委员会申请仲裁”。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；及《中华人民共和国仲裁法》第五条之规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。一审法院对双方约定的争议解决条款视而不见，不但没有依法告知中道公司向仲裁机构申请仲裁或依法裁定不予受理，而径直进行判决，程序违法。2.一审法院未经合法送达即开庭审理，并作出一审判决，程序严重违法，侵犯了鲁利特公司的诉讼权利。鲁利特公司未收到一审法院的开庭通知，为保障当事人的诉讼权利，一审法院应当穷尽各种手段通知鲁利特公司应诉，穷尽各种手段无法送达还可以采用公告送达的方式。鲁利特公司一直正常经营，期间并未收到一审法院的开庭通知。3.在鲁利特公司缺席审理的情况下，一审法院适用简易程序审理，程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定，在鲁利特公司缺席的情况下，一审法院不应适用简易程序审理，而应适用普通程序审理该案。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.中道公司并未实际履行双方之间的合同约定，未为鲁利特公司提供任何服务，无权要求鲁利特公司支付合同约定款项。一审判决在未查明合同的实际履行的情况下，直接依据《企业资质升级申报代理合同书》、《延期付款协议》判令鲁利特公司支付中道公司款项人民币l80000元明显为事实不清，证据不足。2.中道公司在双方签署合同后，未履行合同，应返还鲁利特公司依据合同约定已支付给中道公司的款项人民币318000元。2017年4月6日双方签订后《企业资质升级申报代理合同书》，鲁利特公司即按合同约定支付给中道公司50%的合同款318000元，但中道公司却迟迟不履行合同约定，为鲁利特公司提供委托服务事项。后经双方协商，同意延期履行合同，减少合同款项，并签订《延期付款协议》，后，中道公司仍未实际履行，合同约定事项申报资质至今未通过，合同目的无法实现，中道公司已构成严重违约，依据《企业资质升级申报代理合同书》第八条第8.2条约定，因中道公司原因导致鲁利特公司申报资质未获得审批通过，中道公司应无条件全额退回已收的鲁利特公司支付的费用，中道公司理应返还鲁利特公司已经支付的合同价款人民币318000元。中道公司辩称，一、一审判决程序合法，不存在鲁利特公司提出的程序违法问题。1.鲁利特公司提出的管辖权异议没有依据。《民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。鲁利特公司提出的管辖权异议明显超出了法律规定的“答辩状期间”。2.《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条已明确规定“因受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”因此，鲁利特公司拒收专递邮寄传票，视为已经送达，根据民事诉讼法的有关规定，法院可以依法缺席审判。3.一审法院可以适用简易程序。首先，鲁利特公司提出的《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第一百五十七条并未对该问题作出规定。另外，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条第一款对此类缺席判决的情形也作出了规定：“……被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提供给法庭的证据材料缺席判决。”此外《中华人民共和国民事诉讼法》第十三章简易程序中指出基层人民法院和它派出的人民法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，可以适用比普通程序较为简便、快捷的简易程序进行审理。鲁利特公司经传票传唤无正当理由拒不到庭的，人民法院可以依法审理并作出缺席判决，不能因出现此种情况而将案件转为普通程序。只有在发现所审理的案件不属于民事诉讼法规定的适用简易程序的情形，或者在简程序审限内不能审结时，才应转为普通程序进行审理。二、一审判决认定事实清楚，证据充分，鲁利特公司提出的上诉请求没有事实依据和法律依据。2018年9月28日双方签订的《延期付款协议》是双方真实意思表示，鲁利特公司应当按照约定支付涉案款项并承担逾期付款的违约责任。鲁利特公司要求返还318000元的上诉请求无事实和法律依据，鲁利特公司歪曲了客观事实。2017年4月6日双方签订《电子与智能化工程专业承包资质二级升一级合同》，鲁利特公司依约定履行合同义务并完成网上注册进行业绩上传后，但鲁利特公司未能够支付相应合同款项。涉案项目资料上传日期为2018年9月6日，鲁利特公司应当于2018年9月9日前支付254400元。但是鲁利特公司迟迟不支付，2018年9月24日中道公司电话联系鲁利特公司孙经理，9月25日孙经理亲自到中道公司协商，经过友好协商，双方都同意鲁利特公司应支付206000元。但是鲁利特公司仍然不支付，中道公司又于2018年9月27日将催收欠款的《工作联系函》微信发给孙经理。为此，双方于2018年9月28日签订涉案《延期付款协议》，鲁利特公司一再要求优惠，为此，后双方协商，鲁利特公司在全部履行合同义务的情况下基于友好合作的精神，同意将剩余合同款（原254400元）折价为180000元，签订了《延期付款协议》，并在协议第五条明确约定“本合同签字盖章后生效（原件、传真件、扫描件等均有效），原《电子与智能化工程专业承包资质二级升一级合同》自动失效”。该协议的签订是中道公司出让了自身利益，照顾鲁利特公司，为尽早完成本次合同投入公司其他正常生产工作所做出的让步，如今鲁利特公司却将其作为无理请求的依据。鲁利特公司陈述“合同目的无法实现”实际上是由于其自身员工的错误所造成的，并非中道公司的因素，中道公司根本不存在违约行为，签订《延期付款协议》时，鲁利特公司是认可该事实的。若中道公司确实存在严重违约行为，鲁利特公司又同意签订单方付款义务的《延期付款协议》，且在签订《延期付款协议》时明确约定原《电子与智能化工程专业承包资质二级升一级合同》自动失效，与常理不符。现鲁利特公司又依据对双方没有约束力的《电子与智能化工程专业承包资质二级升一级合同》提出所谓的的上诉请求，自相矛盾。另在签订涉案《延期付款协议》时为了约束鲁利特公司按期付款，明确约定了逾期付款的违约金，但是鲁利特公司仍然不守诚信，不支付款项。中道公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁利特公司履行《延期付款协议》，支付中道公司180000元并承担违约责任；2.本案诉讼费用由鲁利特公司承担。一审法院认定事实：2017年4月6日，甲方鲁利特公司与乙方中道公司签订《企业资质升级申报代理合同书》，项目名称为电子与智能化工程专业承包资质二级升一级。2018年9月28日，甲方鲁利特公司与乙方中道公司签订《延期付款协议》，主要约定甲方和乙方于2017年4月6日签订《电子与智能化工程专业承包资质二级升一级合同》，由于双方原因，合同未能按期执行，经过双方协商达成如下共识：甲方支付额度为180000元，分两次支付，每次支付90000元，第一次支付时间为2018年10月中旬，最迟延迟至2018年10月31日，超出2018年10月31日后每推迟一日，甲方须承担合同总额180000元1%的违约金。第二次支付时间为2018年11月中旬，最迟延迟至2018年11月30日，超出2018年11月30日后每推迟一日，甲方须承担合同总额180000元1%的违约金。付款方式为汇入乙方指定账号。鲁利特公司未履行付款义务，故中道公司提起诉讼。一审法院认为，本案系合同纠纷。中道公司请求鲁利特公司支付180000元，有中道公司、鲁利特公司双方加盖公章的《企业资质升级申报代理合同书》、《延期付款协议》为凭，事实清楚，证据确凿，一审法院予以支持。鲁利特公司未履行付款义务，应承担违约责任，中道公司请求鲁利特公司支付违约金，以180000元为基数，按每日1%计算，自2018年11月1日起计算至实际清偿之日止，明显过高，且应从2018年12月1日起算，故一审法院将违约金调整为以180000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2018年12月1日起计算至实际清偿之日止，其余部分不予支持。鲁利特公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法自行承担未到庭的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鲁利特公司于判决生效之日起十日内支付中道公司180000元；二、鲁利特公司支付中道公司违约金（以180000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2018年12月1日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回中道公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取计1950元，诉讼保全费1620元，合计3570元，由鲁利特公司负担。二审期间，鲁利特公司向本院提交：1.《企业资质升级申报代理合同》，拟证明中道公司应无条件全额退回已收的支付费用；2.银行电子回单，拟证明合同签订后鲁利特公司已按约定向中道公司支付合同款项318000元；3.资质办理信息查询单，拟证明中道公司未实际履行合同约定，提供的业务存在造假，导致鲁利特公司委托事项无法通过审核；4.QQ聊天记录一份，拟证明中道公司法定代表人刘效兵在9月25日告知鲁利特公司审核已通过。中道公司发表如下质证意见：对证据1、2的真实性无异议，并称根据双方签订的《延期付款协议》的约定，《企业资质升级申报代理合同》已经不具有法律效力，对双方没有约束力；认可证据3载明的内容的真实性，对其证明目的有异议，审核未能通过系鲁利特公司提交虚假材料所致；认可证据4的真实性及与本案的关联性。中道公司向本院提交工作联系函一份，拟证明中道公司在2018年9月27日向鲁利特公司催缴合同款项，经双方协商优惠为206000元。鲁利特公司质证称：对该证据的真实性及证明目的均有异议，证据系中道公司单方制作且上传的业绩未经主管部分审核通过。经审查本院认为，鲁利特公司提交的《企业资质升级申报代理合同》、银行电子回单、资质办理信息查询单、QQ聊天记录均具有真实性及与本案的关联性，本院予以采信。中道公司提交的工作联系函系其单方制作，鲁利特公司亦不认可其真实性，本院不予采信。本院另查明：2017年4月6日，鲁利特公司（甲方）与中道公司（乙方）签订的《企业资质升级申报代理合同书》约定：第一条代理事项1.1乙方代理甲方升级申报“电子与智能化工程专业承包资质二级升一级”。…第三条甲方责任3.4资料提交甲方应根据资质升级申报标准，积极配合乙方提供资质申报所需的一切相关资料，并保证所提供资料的真实性、准确性和完整性，明确代理申报项目的具体要求，若因甲方资料提交欠缺或申报要求不明确造成代理事项无法完成或无法如期完成，责任由甲方承担。乙方有权就因此产生的费用及或遭受的损失向甲方全额追偿。…第四条乙方责任4.2乙方应按照合同约定完成委托事项，实现申报目标（申报省级资质须符合主管部门的有关规定）4.3乙方应对甲方提供的资料进行审核，根据甲方提供资料的实际情况进行评估、接受。甲方不能或无法提供的资料，符合法律规定的前提下，乙方按申报要求制作完善。需第三方提供相关文件或报告，所产生的费用，由甲方承担。…第七条完成事务界定甲方委托乙方代理申报事务按规定在相应的行政机关审批终结，并经公示甲方升级资质已获得审批通过（官方网站公告已核准或相关行政主管部门出具批复文件），该项代理事务工作全面完成。第九条凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，甲乙双方应当本着公平、合理的原则及时友好协商解决；如协商不成可向乙方辖区济南仲裁委员会申请仲裁。2017年4月21日，鲁利特公司向中道公司转账493760元。2018年9月28日，鲁利特公司（甲方）与中道公司（乙方）签订的《延期付款协议》，约定：甲方和乙方于2017年4月6日签订了《电子与智能化工程专业承包资质二级升一级合同》，由于双方原因，合同未能按期执行，经过双方友好协商，现达成如下共识：五、本合同签订、盖章后生效（原件、传真件、扫描件等均有效），原《电子与智能化工程专业承包资质二级升一级合同》自动失效。山东省住房和城乡建设厅官方网站中山东省住房城乡建设服务监管与信用信息综合平台中的数据记录显示：步骤：资质升级，操作：提交，收到时间：01-1113:04，处理时间：09-0619:05，办理意见：同意；步骤：地市核验，操作：原件已审，收到时间：09-0619:05，处理时间：09-0716:14，办理意见：原件已审核通过；步骤：申请表上传，操作：提交，收到时间：09-0716:14，处理时间：09-0715:10，办理意见：同意；步骤：审查，操作：企业补正，收到时间：10-1521:35，处理时间：10-1910:23，办理意见：不通过。1.技术负责人李峰建造师证书注册在济南鲁昌建筑工程有限公司，只提供了其专业技术资格证书无电子与智能化专业高级职称，不予认可。2.三个业绩造假存疑。陈述时不得更换人员、业绩及相关材料，不得更改已填报的相关内容，只可以在原有材料基础上进行陈述说明。所有陈述材料10月25日17:00前扫描上传至本平台，并去市级建设主管部门核验确认无需到省厅报纸质材料。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，中道公司、鲁利特公司签订的《企业资质升级申报代理合同书》、《延期付款协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约享有合同权利，履行合同义务。中道公司、鲁利特公司签订的《企业资质升级申报代理合同书》虽约定了仲裁条款，但双方其后签订的《延期付款协议》对双方的权利义务进行了重新约定并明确约定《延期付款协议》签订、盖章后生效，原《电子与智能化工程专业承包资质二级升一级合同》即《企业资质升级申报代理合同书》，自动失效。据此《企业资质升级申报代理合同书》的仲裁条款失效。鲁利特公司依据《企业资质升级申报代理合同书》的仲裁条款主张法院对本案无管辖权，无合同依据，本院不予支持。关于本案一审送达问题，一审法院曾先后两次向鲁利特公司的工商登记住所地邮寄送达开庭传票，第一次因家中无人无电话而被退回，第二次因收件人拒收而退回。一审法院按照开庭传票载明的时间、地点对本案进行缺席审理，并无不当。鲁利特公司关于本案一审送达程序违法的上诉主张，不能成立。关于简易程序问题。案件适用何种审判程序，先由人民法院确定，当事人可以提出异议，但一审法院送达的传票被鲁利特公司拒收，且未到庭参加诉讼，视为放弃自身各项权利。二审中，鲁利特公司再提出一审审理程序不当，无法律依据，本院不予支持。《延期付款协议书》对《企业资质升级申报代理合同书》中约定的付款义务进行了变更，并约定《企业资质升级申报代理合同书》失效。鲁利特公司提交的信息查询结果显示其资质升级未获通过的原因系技术负责人资料及业绩存疑，并要求鲁利特公司在指定的期限内进行陈述并进行核验。依据现有证据无法认定中道公司对于鲁利特公司资质升级未成功存在过错，鲁利特公司主张其资质升级并未成功，故中道公司未完成委托事项，其不应支付剩余款项，依据不足，本院不予采信。一审法院依据《延期付款协议书》判令鲁利特公司支付款项及利息，并无不当。综上所述，鲁利特公司的上诉请求，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人青岛鲁利特科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 潇审 判 员  张 伟审 判 员  高 静二〇一九年十二月三日法官助理  陶巧玲书 记 员  王 雯