新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终488号 上诉人（原审原告）：新疆秦星实业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。 法定代表人：程会玲，公司总经理。 委托诉讼代理人：周茹，新疆思拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巴音其其，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新市区绍兴街小徐水产调料店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 经营者：徐从友，男，1968年9月3日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 被上诉人（原审被告）：陈书伟，男，1987年8月16日出生，汉族，无固定职业，住河南省许昌市许昌县。 被上诉人（原审被告）：河南浠蓝格食品有限公司，住所地河南省新乡市牧野区。 法定代表人：顾福光，公司总经理。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：朱秩成，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：耿斌，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 上诉人新疆秦星实业投资有限公司（以下简称秦星公司）因与被上诉人新市区绍兴街小徐水产调料店（以下简称小徐调料店）、陈书伟、河南浠蓝格食品有限公司（以下简称浠蓝格公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。秦星公司委托诉讼代理人周茹、巴音其其，小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司共同委托诉讼代理人朱秩成、耿斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 秦星公司上诉请求：1.撤销一审判决，支持秦星公司的一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司承担。事实及理由：1.根据秦星公司提交的证据，一审法院已认定秦星牌小磨香油有一定知名度，但在一审判决中却提出秦星公司提交的证据不能充分证明涉案产品的包装、装潢与企业有一定影响力的结论，属于认定事实和适用法律错误。2.浠蓝格公司在小磨香油上使用与“秦星”小磨香油相同或视觉上基本无差别的商品包装，在“秦星”小磨香油有一定影响的情况下，视为足以造成和“秦星”小磨香油知名商品相混淆。一审法院却认定浠蓝格公司、陈书伟共同生产的“妙丫头”小磨香油，不足以使市场相关公众将该产品与“秦星”小磨香油的来源产生混淆，显然属于适用法律和认定事实错误。3.根据秦星公司提供的证据，至少在2004年，秦星公司就在使用涉案包装瓶型和装潢，属于秦星公司特有的包装、装潢。秦星公司的特有包装已与其具有一定知名度的商品联系在一起，发挥识别商品来源的作用，从相关公众的角度考量，小磨香油针对目标群体主要是注意力、分辨力相对更低的家庭主妇，更容易因为包装整体的相似性而对商品来源产生混淆。且浠蓝格公司、陈书伟对使用与秦星公司相似的包装、装潢，也未提出合理理由，主观上具有攀附恶意，应停止相应的不正当竞争行为并赔偿损失。小徐调料店也应当停止销售涉案侵权产品。 小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司共同辩称，1.秦星公司引用1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定阐述上诉理由是错误的，其论证结果也是错误的。一审法院依据2018年《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，认定小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司的行为不构成不正当竞争是正确的。2.现行《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的“包装、装潢”要求是具有一定影响力的“包装、装潢”，而不是知名商品使用的“包装、装潢”。本案中，秦星公司要求保护的“秦星”小磨香油的包装，瓶型普通，装潢亦为颜色、文字的简单组合，是食品行业中通用的包装、装潢，并无与其他同类产品有显著区别。且秦星公司的小磨香油系列，并不仅此一种包装、装潢。秦星公司提供的证据不能证明秦星公司的包装、装潢具有一定的影响力。3.即使秦星公司请求保护的包装、装潢有一定的影响力，小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司的行为也不构成不正当竞争。尽管小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司使用的包装瓶与秦星公司的相似，但从包装瓶和瓶贴整体上，二者之间具有显著的区别，普通消费者不会产生混淆。 秦星公司向一审法院起诉请求：1.请求判令小徐调料店立即停止销售、使用与秦星公司有一定影响的小磨香油包装、装潢等相同或者近似标识的小磨香油；2.请求判令陈书伟、浠蓝格公司立即停止生产、销售使用与秦星公司有一定影响的小磨香油包装、装潢等相同或者近似标识的小磨香油；3.请求判令陈书伟、浠蓝格公司连带赔偿秦星公司经济损失950,000元（含合理维权开支），判令小徐调料店赔偿秦星公司经济损失及合理维权费用50,000元；4.请求判令陈书伟、浠蓝格公司在省级报刊和省级电台上向秦星公司赔礼道歉，消除对秦星公司商誉造成的不良影响；5.承担本案的保全费、诉讼费等费用。 一审法院认定事实：秦星公司成立于2002年9月，公司主营食用植物油、调味料（液态、半固态、固态、调味油）、黄酒、罐头、炒货食品及坚果制品加工等。秦星公司曾在1995年1月注册了第726808号“”注册商标，注册类别为29类。2014年9月又注册了第12416715号“”注册商标，注册类别亦为第29类，即食用油脂；食用菜籽油；芝麻油…等。2004年1月，秦星公司的“秦星”小磨香油等产品被新疆维吾尔自治区标准化协会向社会推介。2007年5月，自治区工商局认定“”小磨香油为新疆著名商标。2009年1月，新疆名牌战略推进委员会确定全疆63家企业生产的66个产品为2008年新疆名牌产品，其中包括了“秦星”小磨香油。秦星公司自此在《新疆日报》、《新疆都市报》等疆内媒介及室外、电台等处对“秦星”小磨香油进行了宣传推介，并在疆内各大超市进行专柜销售。秦星公司主张保护的“秦星”小磨香油的包装瓶为大肚瓶身，瓶颈为细长型圆柱体，所使用的包装瓶系1997年1月13日，吴文智、常存利申请了专利号为ZL97300255.7名称为“瓶子”的一项外观设计专利，该专利于2002年12月12日由权利人授权秦星公司有偿使用，授权期限自2002年10月12日至2007年11月20日止。该项专利于2007年4月25日终止。该款“秦星”小磨香油的瓶贴，基本色调为红色、蓝色，“小磨香油”四个字采用金色搭配，并在瓶贴上使用“”或“”商标，瓶贴外边框为金色包边，系不规则梯形。秦星公司向本院提交的各类宣传册显示，“秦星”小磨香油根据不同的毫升数，瓶形略有不同，180ml的小瓶较350ml大瓶瓶肚较窄，350ml大瓶的瓶体背面有树叶状瓶雕，小瓶没有。“秦星”小磨香油300ml、185ml还有一种瓶形，瓶颈为圆柱形较长，瓶肚为圆形直到瓶底，外瓶贴为红色，“秦星”二字下方用黄色边框包裹竖写的“小磨香油”四个字。此外，“秦星”纯芝麻小磨香油70ml、100ml、260ml还有一种瓶形，自瓶颈至瓶身分三部分阶梯状增大，瓶贴为黄色，“秦星”标识下竖写“小磨香油”四字。2017年，秦星公司在新疆乌鲁木齐、伊犁、克拉玛依、库尔勒、哈密等地发现市场上出售的由浠蓝格公司生产的“妙丫头”小磨香油的包装、装潢与“秦星”小磨香油的包装、装潢相似，即在上述各地购买了被控侵权产品，进行了证据保全，并出具了（2017）新伊州民证字第3240号《公证书》、（2017）新乌证内字第012643号《公证书》、（2018）新克油城证字第436号《公证书》、（2019）新哈伊州证字第655号《公证书》、（2019）新库巴音证字第2711号《公证书》。浠蓝格公司成立于2012年8月，公司主营食用植物油（半精炼）、调味品（半固态）生产。2018年5月22日，陈书伟向国家知识产权局申请了外观设计名称为“瓶子”的外观设计专利，专利号为ZL201830238806.3，该外观设计专利的授权公告日为2018年11月2日。该外观设计专利的设计要点为形状、图案及色彩，图案与涉案被控侵权的“妙丫头”小磨香油相同。陈书伟于2018年6月7日，就“妙丫头”小磨香油在国家版权局进行了作品登记，作品名称为“香油瓶”。一审庭审中，陈书伟及浠蓝格公司认可，涉案被控侵权产品“妙丫头”小磨香油是其共同生产，小徐调料店的“妙丫头”小磨香油是陈书伟、浠蓝格公司供货。“妙丫头”小磨香油的包装瓶与“秦星”小磨香油的包装瓶相似，“妙丫头”小磨香油的瓶颈为更加细长的圆柱形，瓶盖是墨绿色塑料保护套，瓶盖上刻印了“浠蓝格”字样，瓶贴采用蓝红相间，中间偏上印有“妙丫头”标识及图案，“小磨”、“香油”分别在标识两侧，“妙丫头”及“小磨”、“香油”均为描金字。本案审理过程中，浠蓝格公司未向一审法院提交有关“妙丫头”小磨香油知名度的相关证据。另查，陈书伟及浠蓝格公司向一审法院提交了由瑞孚森公司负责调研的《商品包装装潢对比调研问卷》一套共101份，并由此得出《小磨香油包装及标识识别消费者调查报告》，报告的数据结论为：大部分的消费者对“秦星”小磨香油的知名度表示认可，同时消费者在购买时首要关注的是价格，其次是品牌和包装，96%的消费者认为“秦星”与“妙丫头”属于不同品牌。 一审法院认为，本案双方当事人的主要争议为：一、浠蓝格公司、陈书伟共同生产、销售的“妙丫头”小磨香油的包装、装潢是否侵犯了“秦星”小磨香油的包装、装潢，构成不正当竞争；二、若构成侵权，小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司应各自承担的责任。一、关于小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司生产、销售的“妙丫头”小磨香油的包装、装潢是否侵犯了“秦星”小磨香油的包装、装潢，构成不正当竞争的问题。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条的规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识…；”据上述规定，秦星公司要求保护的“秦星”小磨香油的包装、装潢，应为与秦星公司有一定影响的商品的包装、装潢。“秦星”小磨香油自2004年即已开始在市场上销售，经过多年的努力，荣获了新疆地区的相关奖项和证书，产品在全疆各地出售，在新疆已具备了一定的知名度。“秦星”小磨香油在市场上出售，根据不同的毫升数，包装、装潢并不相同，根据秦星公司所举宣传册显示有三种瓶形，不同瓶形的外包装及图案、色彩亦不相同。本案中，秦星公司主张保护的“秦星”小磨香油为350ml、180ml产品的包装、装潢，该类产品所使用的瓶形为1997年即申请名称为“瓶子”的一项外观设计专利，该专利虽已终止，但该瓶形是秦星公司该类产品使用多年的瓶形。产品除瓶贴及瓶盖封口处印有“秦星”标识外，并无其他装潢，瓶贴为红、蓝相间，“小磨香油”四字描金，描金字之上为“秦星”商标。对于该产品是否是与秦星公司有一定影响的包装、装潢，一审法院认为，《反不正当竞争法》保护的包装、装潢由包装上所附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成，在其能区别商品来源时，方属于反不正当竞争法保护的与企业有一定影响的包装、装潢。而秦星公司要求保护的包装，瓶形普通，装潢亦为颜色、文字的简单组合，是食品包装行业中通用的包装、装潢，并无与其他同类产品的显著区别，消费者判断产品来源的主要途径还是“秦星”标识，而非产品的包装、装潢。且秦星公司的小磨香油系列，并不仅此一种包装、装潢，仅宣传册上就有三种，秦星公司向一审法院提交的证据不能充分证明涉案产品的包装、装潢与企业有一定的影响力。“妙丫头”小磨香油由浠蓝格公司和陈书伟共同生产、销售，浠蓝格公司成立于2012年8月，该产品所使用的瓶形与秦星公司要求保护的“秦星”小磨香油包装瓶相似，瓶贴采红、蓝相间，瓶贴正中为“妙丫头”标识及图案，整体包装、装潢为该类食品通用的包装、装潢，亦需通过标识来判断产品的来源。综上，一审法院认为，浠蓝格公司、陈书伟共同生产的“妙丫头”小磨香油，不足以使市场相关公众将该产品与“秦星”小磨香油的来源产生混淆，陈书伟、浠蓝格公司的行为不构成不正当竞争。因侵权行为不成立，故对其他争议焦点不再赘述。判决：驳回秦星公司的诉讼请求。 本院二审期间，秦星公司围绕上诉请求提交了1份证据。关于陈书伟、浠蓝格公司提交的ZL2201830238806.3号瓶子的外观设计专利，国家知识产权局已于2019年10月8日发出《无效宣告请求审查决定书》。证明陈书伟、浠蓝格公司使用瓶子的外观设计专利已经被宣告无效。 经质证，小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司对该证据的真实性认可，关联性不予认可，该瓶子的专利权被宣告无效的原因是因为专利权人在申请专利日前使用过该包装，与秦星公司要求保护的“秦星”小磨香油的包装、装潢没有任何关联性，该决定书不能证明“妙丫头”小磨香油和“秦星”小磨香油包装、装潢相同或近似，该决定书与本案没有任何关联性。本院经审查对该证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。 另查明，新乡市牧野区浠蓝格食品有限公司于2018年9月11日变更名称为河南浠蓝格食品有限公司。 小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司未提交新的证据。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.浠蓝格公司、陈书伟是否构成不正当竞争；2.如构成不正当竞争，小徐调料店、陈书伟、浠蓝格公司的责任应如何承担。 关于争议焦点一。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017）第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”构成不正当竞争。秦星公司主张按照“知名商品”的标准认定主张保护的涉案商品“有一定影响”。本院认为，依据上述法律规定，相对于2017年修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》中“知名商品”的要求，实际上降低了违法认定标准。因此，本院就秦星公司主张保护的小磨香油为净含量350ml和180ml的两种（以下并称“秦星”小磨香油）是否是具有一定影响的商品包装、装潢标识，“妙丫头”小磨香油的包装、装潢是否相同或近似以及是否存在混淆引人误认两个方面进行析判。 关于“秦星”小磨香油是否是具有一定影响的商品包装、装潢标识。依据一审法院查明的事实，“秦星”小磨香油在市场上销售以来，经过多年经营、宣传在新疆已具备了一定的知名度。“秦星”小磨香油的包装瓶体从1997年获得专利，自2002年授权秦星公司使用后，在专利保护期内一直作为“秦星”小磨香油的包装独家使用，在专利保护期届满后，秦星公司仍在使用。另依照秦星公司提交的证据可以证实“秦星”小磨香油现在的包装、装潢在长期使用中仅对局部细节做过调整，例如商标从“”更换为“”、瓶盖上的塑料封膜印刷的图案，瓶贴上局部内容进行调整，但商品的包装、装潢使用的瓶体、商品标签整体上并未作过重大调整。秦星公司通过多年使用、宣传，加之“秦星”小磨香油拥有的知名度，“秦星”小磨香油的包装、装潢已在消费者和秦星公司之间形成相应联系，足以认定“秦星”小磨香油的包装、装潢是具有一定影响的商品标识。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 关于陈书伟、浠蓝格公司生产的“妙丫头”小磨香油的包装、装潢与秦星小磨香油是否构成相同或近似，是否达到混淆引人误认。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，“秦星”小磨香油的两种容量的包装、装潢，均采用了椭圆形透明玻璃瓶身，往底部逐渐变细，往上逐渐收缩为细长圆形瓶口。包装瓶正面贴有商品标签，标签以上红下蓝为主色调，标签红色区域顶部印有“”商标，中部偏上印有“小磨香油”，蓝色区域为文字形式展示商品名称、执行标准、营养成分表、保质期等商品信息，瓶盖为土黄色塑料材质，外有印刷“”商标的塑料纸密封。秦星公司称瓶体的形状、红蓝颜色和商标及商标所处的位置是“秦星”小磨香油包装、装潢的特点。“妙丫头”小磨香油为玻璃透明瓶装，有两种容量包装，分别为350ml和180ml，包装、装潢样式一样，瓶体为椭圆形，往底部逐渐变细，往上逐渐收缩为细长圆形瓶口。瓶体正面贴有商品标识，标识金色将标识分为上下两部分，上部蓝色，下部红色，蓝色部分正中有一漫画形象的小女孩，画像下为“妙丫头”汉字，画像和文字的左侧为“小磨”、右侧为“香油”字样，中间金色区域为香油溅起油滴的形象，红色区域为文字形式展示的商品的名称、执行标准、营养成分表、保质期等商品信息，瓶盖为绿色金属材质。陈书伟、浠蓝格公司认为从瓶体上的防滑纹路、凸起的字母、瓶盖以及产品标识上商标均是独特设计。本院通过对两个产品的包装、装潢进行隔离整体比对，认为以相关公众一般注意力观察，两个商品采用的瓶体外形基本相同。对包装、装潢进行局部对比，两者所采取装潢的相同点为均采用了红蓝色作为主色调；都将该类商品的通用名称“小磨香油”以明显大于其他文字的字号印刷在显著位置；商品标识均主要分为上下两部分，上半部分主要为商品的名称、商标，下半部分主要为商品应当标明的相关信息。两者的不同点为秦星小磨香油商品标识的顶部和瓶盖上印有“”商标，商标图案仅占很小的位置；两个商品使用的瓶盖完全不同；“妙丫头”小磨香油在商品标识的上半部蓝色背景区域印有“妙丫头”小磨香油和漫画女孩形象，占了标识整体一半的位置，是装潢中最具特点的设计，具有能够引起相关公众注意的作用，足以起到区分商品来源的生产厂家。综合以上对比情况，本院认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，“妙丫头”小磨香油同“秦星”小磨香油的包装、装潢相同或近似，能够达到混淆，引人误认为的程度是判断是否构成不正当竞争行为的必要条件之一。“妙丫头”小磨香油与“秦星”小磨香油虽然在包装、装潢上有相同点，但两者不同点差异明显，以一般相关公众的注意力，是能够从两者的不同点区分为不同的商品，不构成相同或近似，亦不会使相关公众产生混淆并误认。综上，一审法院认定浠蓝格公司、陈书伟共同生产的“妙丫头”小磨香油，不足以使相关公众将该产品与“秦星”小磨香油的来源产生混淆，陈书伟、浠蓝格公司的行为不构成不正当竞争正确，本院予以维持。因不构成不正当竞争行为，一审法院对秦星公司的其他诉讼请求未予支持，本院亦予以维持。 综上所述，秦星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽有部分事实认定不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,800元（新疆秦星实业投资有限公司已预交），由新疆秦星实业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周亚卉 审 判 员 陆建蔚 审 判 员 田忠顺 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 王继芬 书 记 员 杜春婷