湖南省凤凰县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘3123民初1150号 原告：郑某甲，男，现住湖南省凤凰县。 委托诉讼代理人：张春生，湖南四维律师事务所律师。 被告：郑某乙，男，现住湖南省凤凰县。 委托诉讼代理人：田胜勇，湖南延群律师事务所律师。 原告郑某甲与被告郑某乙民间借贷纠纷一案，本院曾于2019年6月25日作出（2019）湘3123民初31号民事判决书，郑某甲不服提出上诉，湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院于2019年8月28日作出（2019）湘31民终957号民事裁定书，撤销凤凰县人民法院（2019）湘3123民初31号民事判决，发回重审。本院于2019年9月9日立案登记，依法另行组成合议庭于2019年11月28日公开开庭进行了审理，原告郑某甲及其委托诉讼代理人张春生、被告郑某乙及其委托诉讼代理人田胜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑某甲向本院提出诉讼请求：１.要求被告返还资金1039000元或者返还同等价值原房产；2.案件受理费由被告承担。 事实与理由：2013年2月28日，原告在土桥垅村集资建房因资金需求，与被告签订《合伙投资协议》,约定，被告投资股金40万元，一次性到账，不参与经营和管理；原告承担建房和办理建房手续费用开支，建房过程中出现任何事故与被告无关；建房完工后，原告退还被告股金40万元，一次性分红50万元。房屋修建完工后,2013年10月13日，原告与被告签订三份《抵房协议》，协议约定原告向被告借款112万元，原告将修建完工的四套房屋作价1181600元抵给被告偿还借款。《抵房协议》中的112万元借款本不存在，是被告从《合伙投资协议》约定退还借款90万元本息后增加部分高额利息而组成，且被告只向原告提供借款11.5万元。个人合伙最基本的法律特征是共同出资、合伙经营、共同劳动、共负盈亏。原、被告之间订立的所谓《合伙投资协议》，将被告投资所得的分配确定为一个固定不变的金额，只盈不亏，且被告不参与经营，不管原告经营情况如何，都要收取固定分红金额，还要返还本金，这明显是借款合同的权利义务所确定的内容。本案当事人之间订立的《合伙投资协议》名为合伙法律关系，实质上所确立的是民间借贷法律关系，借款期限为2013年2月28日至2013年10月13日，借款本金为11.5万元，按照月息3分计算应支付利息27600元，合计应支付142600元。原告与被告签订三份《抵房协议》，被告多占原告房产价值1181600元。因此被告应当返还原告1039000元或者同等价值原房产，房产价值按照原、被告签订《抵房协议》约定的单价计算。故原告重审时变更了原诉讼请求。 被告郑某乙答辩，1、原告诉称是向被告借款不是事实，双方签订的合伙协议合法有效，诉称被告不参与管理不属实，被告不仅出资40万元，还以土地使用权出资（土地转让款53万元原告没有给被告）。2、双方签订的抵房协议合法有效，现原告在没有确认该抵房协议无效的情况下，无权要求返还。3、本案已过诉讼时效。故请求法院依法驳回原告的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告提交的证据： 1、合伙投资协议，欲证明双方签订合伙投资协议，合伙投资协议约定郑某乙出资后收取固定回报，不承担建房任何责任，名为投资实为民间借贷。经质证，被告对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。本院经审查，认定以下事实：2013年2月28日，原、被告签订合伙投资协议，约定，⑴、郑某乙和郑某甲投资用土桥垅村村民杨腊秀的地皮一块集资建房；⑵、郑某乙投资股金40万元；⑶、郑某乙投资股金必须一次性到账，不参与经营和管理。郑某甲承担建房和办一切建房手续费用开支。在建房过程中出现任何事故与郑某乙无关；⑷、建房完工后，郑某甲退还郑某乙股金40万元，一次性分红50万元；⑸、以上投资工程，必须在8个月内完工交货，如在定期内不能交货，郑某甲应补偿利息等。 2、土地转让协议，欲证明涉案项目建房用地来源的事实。经质证，被告对该证据的证明目的有异议，认为田叶凡并没有支付土地转让款53万元。经审查，原告没有提交支付土地转让款的相关证据，该土地转让协议本院无法核实其是否已实际履行而不予认定。 3、转账凭证及银行流水明细，欲证明涉案项目建房是以被告名义报建和缴费，但是费用由原告支付的事实。经质证，被告对该证据的真实性、关联性有异议，且认为并不能证明原告支付建房报建费用。经审查，本院对该证据的真实性予以认定。 4、建房承包协议、合作建房协议书、抵房协议、领条、情况说明，欲证明涉案工程建房中，被告是施工方，与原告不存在合伙投资关系的事实。经质证，被告对建房承包协议的真实性没有异议，认为被告也是发包方，对其证明目的有异议。经审查，本院对郑某甲集资建房期间，原告与被告、郑平忠等签订建房承包协议，将建房工程承包给被告、郑平忠等实际施工的事实予以认定。其他的不予认定。 5、抵房协议三份，欲证明被告与原告签订抵房协议及被告向原告出借借款110万元不实。经质证，被告对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。本院经审查，认定事实如下：2013年10月11日，原、被告签订三份抵房协议，原告将澎水井修建的房屋抵给被告以还账，表述为，原告借被告现金为112万元。其中原告抵给被告的房屋为B栋6单元6楼左（107平方）256800元、B栋4单元4楼中（117平方）280800元、B栋2单元2楼右（115平方）276000元、A栋三楼左、四楼左两套两室一厅计368000元，共计1181600元。 二、被告提交的证据： 1、合伙投资协议1份，欲证明原、被告签订合伙投资协议并投资40万元等事实。经质证，原告对其证明目的有异议。本院经审查，该证据因原告已经提交，本院认定的事实与上述一致。 2、合伙建房协议2份，欲证明原告以他人名义与他人签订《合伙建房协议书》，变相出售房屋的事实。经质证，原告对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。本院经审查，对该证据的真实性予以认定。 3、证明一份、土地转让两份，欲证明建房用地的相关手续是由郑某乙办理，费用也是其承担的，建房用地是郑某乙拥有使用权，田叶凡、周慧燕没有支付土地转让款，郑某乙用土地使用权入股合伙建房的事实。经质证，原告对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。本院经审查，该证据达不到其证明目的而不予认定。 4、抵房协议三份，欲证明原、被告签订以房抵款，以房抵款的价格明显高于原告出售房屋价格以及原、被告之间投资事项已经结算过，合伙事务已经终了的事实。经质证，原告对该证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议。本院经审查，该证据因原告已经提交，本院认定的事实与上述一致。 5、王乔忠的调查笔录，欲证明被告以承包建房的方式参与了合伙建房，进行了管理，而原告仅以被告的40万元出资外，没有实际投入建设资金，所有建房款都是以房抵工程款的事实。经质证，原告对该证据有异议。本院经审查，该证据达不到其证明目的而不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、1、郑某乙、郑某甲系同胞兄弟。2、2013年2月28日，原、被告签订合伙投资协议，约定，⑴、郑某乙和郑某甲投资用土桥垅村村民杨腊秀的地皮一块集资建房；⑵、郑某乙投资股金40万元；⑶、郑某乙投资股金必须一次性到账，不参与经营和管理。郑某甲承担建房和办一切建房手续费用开支。在建房过程中出现任何事故与郑某乙无关；⑷、建房完工后，郑某甲退还郑某乙股金40万元，一次性分红50万元；⑸、以上投资工程，必须在8个月内完工交货，如在定期内不能交货，郑某甲应补偿利息等。3、庭审中，经法庭询问，原告郑某甲陈述因当时其缺少资金，而郑某乙又找过原告，希望一起集资建房，故后来双方签订了合伙投资协议。 二、郑某甲集资建房期间，原告与郑某乙、郑平忠等签订建房承包协议，将建房工程承包给郑某乙、郑平忠等实际施工。 三、1、2013年10月11日，原、被告签订三份抵房协议，原告将澎水井修建的房屋抵给被告以还账，表述为，原告借被告现金为112万元。其中原告抵给被告的房屋为B栋6单元6楼左（107平方）256800元、B栋4单元4楼中（117平方）280800元、B栋2单元2楼右（115平方）276000元、A栋三楼左、四楼左两套两室一厅计368000元，共计1181600元。2、现该用以抵给被告还账的5套房子被告已经出卖了。 四、现原告认为双方签订的合伙投资协议，名为合伙，实为民间借贷，且借款本金为11.5万元。故要求被告返还其1039000元或者同等价值原房产。 本院认为，1、本案系重审案件，发回重审不是全新、独立的审判程序，而是原一、二审诉讼程序的延续，并共同构成案件完整的审理过程。被告在一、二审期间内，怠于行使诉讼时效抗辩权，现发回重审期间仍无权提出诉讼时效抗辩主张。2、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，⑴、庭审中，经法庭询问，原告郑某甲陈述因当时其缺少资金，而郑某乙又找过原告，希望一起集资建房，故后来双方签订了合伙投资协议。双方签订合伙投资协议，一起集资建房是双方的真实意思表示。⑵、双方虽然签订的是《合伙投资协议》，但约定郑某乙出资40万元，房屋建成后退还本金40万元并分红50万元，郑某乙不承担亏损风险，只收取固定收益，双方不具备共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的个人合伙法律特征，属名为合伙实为借贷的法律关系。⑶、现原告没有证据证明在该一起集资建房过程中，被告仅实际出资11.5万元或者证明被告的实际出资额，故原告以向被告借款本金为11.5万元而要求被告返还其1039000元或者同等价值原房产的诉讼请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。 据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下: 驳回原告郑某甲的诉讼请求。 案件受理费7249元，由原告郑某甲承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  杨兵权 审 判 员  杨红梅 人民陪审员  龙国刚 二〇一九年十二月三十一日 书 记 员  周 洲 附本案适用法律条文： 一、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳 对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。