四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终928号 上诉人（原审被告）：娄锋，男，1980年1月12日出生，汉族，住贵州省桐梓县。 被上诉人（原审原告）：严宝富，男，1965年10月21日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人（特别授权）：马福顺，四川发现律师事务所律师。 上诉人娄锋因与被上诉人严宝富建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人娄锋，被上诉人严宝富的委托诉讼代理人马福顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 娄锋上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初268号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。首先，上诉与被上诉人之间的工程款应按投影面积（展开面积）计算。一审判决计算错误。其次，一审法院仅仅根据劳动监察支队所作的笔录就认定双方经过结算是错误的。最后，严宝富是以投影面积为依据，对进度款进行支付。特别是自2018年11月27日农民工向劳动监察支队投诉后，严宝富是经过认真核对后按照展开面积以及双方约定的杂工工资进行核算，且支付了部分工资，其支付的费用与双方口头约定的展开面积计算所得差距不大，这也充分证明了工程款的计算标准是以展开面积为基础的。2.上诉人与被上诉人均对工程款计算有争议，一审法院应准予上诉人提出的对5、6、7、20号楼的建筑劳务成本进行鉴定和评估。首先，一审法院仅根据娄锋在劳动监察大队所用的笔录就按建筑面积计算工程价款，严重损害了农民工的利益，违反公平原则。其次，上诉人作为实际施工人不同意参照书面合同约定计算工程价款，因此，案涉工程理应进行评估、鉴定。最后，因被上诉人系非法转包其行为不应受到法律保护，对因合同无效所获得的非法利益不应支持。3.被上诉人向上诉人支付的所有费用均系案涉工程款及工人工资，上诉人不存在任何的不当得利行为，不应向被上诉人退还任何费用和承担资金利息。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误应依法改判。 严宝富辩称，1.娄锋主张案涉的5、6、7、20号楼（即洋房区）应按投影面积计算没有事实和法律依据，且其主张的施工量面积计算标准前后矛盾，这不符合常理也有违诚实信用原则。2.娄锋要求对案涉的5、6、7、20号楼进行评估鉴定无事实和法律依据，一审适用法律正确处理恰当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 严宝富向一审法院起诉请求：1.娄锋向严宝富返还多支付的劳务费371394元，并从2018年12月1日起支付利息及资金占用损失（利息按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）；2.诉讼费由娄锋承担。 一审法院认定事实：对于当事人双方无争议的严宝富将其承包的保利养生谷别墅区33#、34#楼、洋房区5#、6#、7#、20#楼的木工部分劳务分包给娄锋，双方签订了《劳务分包协议合同》、《劳务分包协议合同（模板工程）》及严宝富直接向娄锋给付了 1239000元劳务费的事实，予以确认。对于双方争议的严宝富是否多向娄锋支付劳务费的问题，一审法院查明如下： 1.《劳务分包协议合同》约定，别墅区工程按图纸的展开面积计价，计价标准为55元/㎡。严宝富陈述别墅区的施工面积为4000㎡，娄锋有部分拆模、踢打爆模工作未完成，但严宝富自愿放弃对娄锋未完成工程量及价款进行扣减，同意按照4000㎡全部完工的方式进行结算；娄锋陈述对别墅区施工面积为4000㎡无异议。 《劳务分包协议合同（模板工程）》约定，洋房区模板工程按图纸建筑面积90元/㎡的标准计价，合同签订时间为2018年8月15日。 娄锋持有2018年4月25日、5月26日的请款审批单复印件两份，请款人为严宝富。娄锋陈述请款审批单原件由严宝富持有，娄锋陈述前述工程量均是按投影面积报送。严宝富陈述双方的款项应该按照合同约定的建筑面积进行计算。 2.2018年11月27日，娄锋接受了遂宁市劳动保障监察支队的调查。调查问“签订劳务合同或协议没有？”娄锋答“有，是2018年8月15日签订的，但我是2018年3月11日开始入场，材料总包严宝富与我签订的，当时他说的是应付公司检查”。调查问“你们总工程价怎么算的？”娄锋答“合同上是按建筑面积核算，单价90元每平方，总面积14460平方，总价格为1301400元，严宝富口头与我协商按投影面积核算，16846平方，单价仍按90元每平方，总价为1516140元，但还有17万元工程未完工，这个是和严宝富一起核对的，应该从总工价扣除的。工程项目部应该支付我1346140元”。调查问“现项目上已经支付你多少工程款？”娄锋答“已经支付124万，后期项目部自己支付工资分别为130616元、73176元，这我是清楚的，现项目部支付给我负责木工班组1443792元。”调查问“你跟严宝富还有无其他补充？”娄锋答“严宝富口头承诺补给我20万价格亏损，但他说按投影面积算就不再补偿”。对于补偿20万元价格亏损，娄锋陈述当时严宝富承诺别墅区让娄锋多做一些，以此方式补偿娄锋的亏损，但严宝富并未按此承诺履行，致使娄锋出现亏损。 严宝富制作了保利养生谷二期项目农民工工资发放表，其中向董能平等10人发放工资83506元，向娄飞等10人发放工资50092元，向于洪波等4人发放工资10340元，向勾臣明等9人发放工资73176元，向黄长光等8人发放工资62952元，向谭宏福等10人发放工资67664元，向魏天礼等10人发放工资33512元，向刘登明等10人发放工资28384元，向陈烈华等4人发放工资15208元，以上工资发放表均有娄锋签字确认，合计发放工资424834元（含娄锋接受劳动保障监察支队调查时所说到的130616元、73176元），娄锋陈述对有其签字的工资发放表均予以认可。严宝富还持有工资发放表一份，记载向宋晓兵等8人发放工资18960元，工资发放表上无娄锋签字，娄锋陈述对该表不予认可。 一审法院认为，严宝富与娄锋均系不具备劳务承包资质的自然人，因此双方所签订的对建设工程劳务进行分包的相应合同因违反法律强制性规定而无效。合同无效但工程经验收合格的，可参照合同约定结算工程价款，因此双方均有权主张参照合同约定结算工程价款。对于别墅区的工程价款部分，双方对工程面积及单价均无异议，故别墅区的工程价款应为22万元（55元/㎡×4000㎡）。 对于洋房区的面积，严宝富主张按合同约定以建筑面积作为标准计算，施工面积为14460㎡。娄锋主张按建筑面积计算施工面积为14460㎡，但双方协商按投影面积进行计算，投影面积为16846㎡，并陈述施工过程中的进度款拨款均是按照实际施工面积进行计算并拨款，而非按照建筑面积对工程量进行报送。严宝富对此未予认可，并坚持主张按照建筑面积进行计算。诚然，投影面积与建筑面积可能在实际施工中并非同一，但双方均有权对面积的确认方式进行约定。虽《劳务分包协议合同（模板工程）》无效，但双方约定的工程量计算方式作为确认合同价款的基准之一，应当作为参照计算合同价款的依据。娄锋主张双方有口头的变更约定或补偿约定，但未向本院提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，且《劳务分包协议合同（模板工程）》作为书证，其证明效力强于娄锋所做陈述。娄锋提供了请款表复印件，并称原件系由严宝富持有，即使属实，但请款表复印件上的请款人为严宝富而非娄锋，从该请款表的书面含义上看，是严宝富向其付款单位提请付款的依据，而非娄锋向严宝富提请付款的依据，因此，该请款表复印件不能单独作为娄锋用于证明其与严宝富之间形成工程量计算方式合意的证据。加之请款表的时间为2018年4、5月，双方系于2018年8月签订合同，即使此前双方有不同于书面合同的口头协议，双方在形成书面合同时，也应视为对不同口头协议进行了变更和最终确认。因此，娄锋辩称不应当按照合同约定的方式计算工程量，证据不足，辩解理由不能成立。加之娄锋在接受劳动保障监察支队询问时，亦说到其与严宝富之间有关于补偿亏损20万元的口头约定，因此，双方究竟是达成的补偿合意，还是改变工程量计算方式的合意，娄锋的表述本身也并不具有唯一性和确定性。综上，工程量应按照建筑面积进行计算，娄锋在接受劳动保障监察支队调查时亦陈述建筑面积为14460㎡，严宝富对此亦予以认可，故工程量应为14460㎡，工程总价应为 1301400元（90元/㎡×14460㎡）。但与此同时，娄锋自认有17万元工程量的工程并未施工，该部分款项应当予以扣除，但娄锋称17万元工程款系在总价1516140元的基础上计算所得，因此，换算成总价1301400元的基础上，相应未完工部分的工程款应为145922元【1301400元×（170000元÷1516140元）】，严宝富应支付的工程款应为1155478元（1301400元-145922元）。 综合前述两项，严宝富应向娄锋支付工程款总额1375478元（220000元+1155478元）。 严宝富已向娄锋支付的工程款包括：直接向娄锋支付1239000元，代支付人工工资424834元，合计1663834元。严宝富主张除此之外还代娄锋支付了人工工资18960元，但该工资发放表无娄锋签字确认，且娄锋对此不予认可，故严宝富主张代娄锋支付了该部分人工工资，证据不足，不予支持。因此，严宝富向娄锋多支付工程款288356元（1663834元-1375478元），主要为代娄锋支付的人工工资，超出部分，娄锋应当向严宝富予以返还。 关于应返还部分资金的利息及资金占用损失问题。因娄锋向严宝富多支付款项，系双方在施工过程中且并未进行结算时所形成，由此严宝富向娄锋多支付款项，娄锋接受款项，在结算金额未确定时，娄锋对接收款项并无过错。因此，严宝富主张娄锋于2018年12月1日起向其支付利息及资金占用损失，主张不能成立。但经裁判确认娄锋确系多领取严宝富工程款，由此应当向严宝富承担返还义务，逾期未返还的，应当按银行贷款利率标准向严宝富赔偿资金利息损失，故此，利息的起算时间应从娄锋拒不履行生效判决之日起算。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：“一、被告娄锋于本判决生效之日起七日内向原告严宝富退还工程款288356元及利息。利息的计算方式为：若被告娄锋未在本判决确定的给付期限内退还本金，应自本判决生效后第八日始，以欠付本金为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率向原告严宝富支付利息至本金付清之日止（若被告娄锋在生效判决确定的给付之日内清偿本金，利息不予计算）；二、驳回原告严宝富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6870元，由娄锋负担5384元，严宝富负担1486元”。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审主要争议为案涉的5、6、7、20号楼房屋工程价款应按哪种方式计算的问题。本院分析如下： 上诉人娄锋主张虽然按建筑面积计算施工面积为14460㎡，但双方协商按投影面积进行计算，投影面积为16846㎡，并陈述施工过程中的进度款拨款均是按照实际施工面积进行计算并拨款，而非按照建筑面积对工程量进行报送，双方有口头的变更约定或补偿约定，被上诉人严宝富对此不予认可，并坚持主张按照建筑面积进行计算，且上诉人娄锋未向本院提供充分证据予以证明，其认为“工程款应按投影面积（展开面积）计算”没有事实和法律依据。2018年8月15日，上诉人娄锋与被上诉人严宝富签订的《劳务分包协议合同（模板工程）》第一条第三项约定“本工程施工按图纸5#、6#、7#、20#建筑面积玖拾元计付”，该约定是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，双方均应按照约定履行。故上诉人娄锋的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，娄锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6870元，由娄锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  杨怡伶 审判员  刘尧志 二〇一九年十二月二日 书记员  徐迎春