黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终1026号上诉人（一审被告）：黑龙江天顺缘房地产开发有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇。法定代表人：初向阳，经理。委托诉讼代理人：魏彤，黑龙江彤城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李晓华，女，1956年10月23日出生，汉族，无职业，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：韩艳，黑龙江智轩律师事务所律师。上诉人黑龙江天顺缘房地产开发有限公司（以下简称天顺缘公司）因与被上诉人李晓华买卖合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2019）黑0382民初997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后。依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天顺缘公司的委托诉讼代理人魏彤，被上诉人李晓华及其委托诉讼代理人韩艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天顺缘公司上诉请求：1、依法改判（2019）黑0382民初997号判决，关于给付541802.5元钢材款及按照月息2分计算利息的损失；2、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，依据证据不足，被上诉人并未履行《商品房认购协议》约定的义务。2015年10月7日上诉人和被上诉人之间签订了《商品房认购协议》协议，但是被上诉人并未按照约定，全面、正确地完成其应当承担的履行义务，即按照实际约定给付钢材的行为以及向上诉人缴纳认购协议和收款收据当中约定的给付购楼款的义务。被上诉人在一审期间只向法庭提供了六份协议以及购楼收据，其主要目的为证明其享有针对于上诉人的债权，并且被上诉人依据约定的内容要求给付房屋或者购房款，即被上诉人视协议和收据为债券凭证，上诉人在法庭明确该行为实际并未发生，并且被上诉人并未向法庭提供其提供钢材的实际证据以及实际给付上诉人购楼款项的证据。被上诉人至今并未向法庭提供其已经履行了54万元和100万元的钢材交付的证据，或者上诉人收取、接收钢材的任何证据，并且没有给付购房款项的资金证明，来进一步说明被上诉人履行了其合同约定的义务。一审法院扩大了《商品房认购协议》合同无效的法律后果，并且未明确合同未履行被上诉人的过错。通过法庭调查，被上诉人自认该事实，被上诉人只是向上诉人提供赊购钢材，但是被上诉人并未向上诉人提供约定的80万元的钢材，同时在庭审过程中，被上诉人并未向法庭提供其提供钢材的实际供货数量的实际证据，因此上诉人取得被上诉人钢材的取得财产的金额的数量无法确定，一审法院扩大了上诉人取得财产的数额，其在一审法律文书当中确定的数额50余万元没有证据支持，该认定是错误的。其次，上诉人之说以提供六张购房收据和认购协议，是为保证赊购行为的顺利进行，上述协议和收据具备保证性质，目的为保证赊购行为的顺利进行，而不是双方购楼的买卖行为，因此依据买卖合同的法律关系来进行评析案件的审判思路是错误的，因而导致最终的依据合同无效而引发的返还的法律后果同样是错误的，并且返还的数量和金额并无依据，一审最终确定的数额也是错误的没有依据的。第三，返还的所涉及的损失部分，一审法院并未明确双方的过错责任。在履行赊购钢材过错中，被上诉人并未按照约定给付上诉人80万元的钢材，其取得协议和收据的手段和取得方式存在过错，即使合同无效，因其并未实际履行合同而存在的损失也无法计算，同时一审法院以月息2分来计算损失的标准，双方无约定同时在法定的损失计算上也没有该标准的法律依据，一审法院对于损失的判项，无法律规定，同时并未考虑被上诉人的过错责任，该判项存在认定事实和适用法律上的错误。李晓华辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正合法，依法应当维持。李晓华向一审法院起诉请求：1、要求被告天顺缘房地产公司履行双方之间签订的房屋买卖合同、交付密山市密山镇天府家园小区5号楼20、21、22、23号车库，交付密山市密山镇天福家园小区5号楼4单元401、502室。2、如天顺缘房地产公司不能交付以上房屋，返还李晓华相应购房款并赔偿经济损失200000元。3、被告天顺缘房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告李晓华于2010年至2016年期间在密山市钢材市场经营钢材业务。被告天顺缘公司于2011年3月7日设立，并领取了企业法人营业执照，法定代表人曲波（病故），现负责人为初向阳。2015年10月初至2015年11月期间，天顺缘公司为开发建设密山市天福家园工程项目需要，在李晓华处陆续赊购钢材。在赊购期间，天顺缘公司向李晓华支付了10000元钢材款，余款未付。2015年10月7日、2016年1月30日经原、被告双方协商，双方以商品房买卖的形式达成了商品房认购协议，由天顺缘公司为李晓华出具了商品房认购协议六份及购房收据六份，前述协议主要约定了由天顺缘公司向李晓华提供密山市密山镇天福家园小区5号楼20、21、22、23号车库共计4套、密山市密山镇天福家园小区5号楼4单元401、502室共计2套，总价款为1012716元。2017年11月，李晓华要求天顺缘公司交付商品房屋时，天顺缘公司拒绝交付，因此，李晓华诉至法院，要求：1、天顺缘公司履行涉案商品房认购协议并交付密山市密山镇天福家园小区5号楼20、21、22、23号车库；交付密山市密山镇天福家园小区5号楼4单元401、502室。2、原告李晓华要求被告天顺缘公司给付购房款1012716元。诉讼中，李晓华增加诉讼请求要求被告天顺缘公司赔偿损失200000元。另查，李晓华自认原被告双方买卖钢材价款为551802元的事实。天顺缘公司无商品房预售许可证，涉案商品房认购协议中的部分商品房为安置被拆迁户的回迁房屋。一审法院认为，本案原、被告之间签订的商品房认购协议，非系通常、一般意义上的商品房认购事实形成的合同关系。涉案协议系基于原、被告之间买卖钢材等事实形成的。被告天顺缘公司与原告李晓华签订商品房认购协议并出具收款收据的行为，视为原、被告以商品房买卖的形式在原买卖钢材关系的基础上重新确认了双方当事人之间的权利义务关系。李晓华依此协议要求天顺缘公司履行合同义务有事实依据。被告天顺缘公司提出涉案商品房认购协议形成系基于原、被告双方之间买卖钢材所产生的债务、签订该协议的目的是为其拖欠的钢材款提供担保的抗辩主张，但其未提供证据佐证，不予支持。根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第四十五条第一款第（四）项：“商品房预售，应当符合下列条件：（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项：“合同无效的法定情形：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，在本案审理过程中，天顺缘公司未向本院提供其在诉前取得商品房预售许可证明，根据前述法律及司法解释的规定，涉案商品房认购协议违反了法律、行政法规的强制性规定，该协议基于天顺缘公司在本案诉前未办理商品房预售许可证明的事实而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定。李晓华要求天顺缘公司继续履行商品房认购协议、交付房屋的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。涉案商品房认购协议形成的基础事实是原、被告之间的买卖钢材关系的事实，该商品房认购协议无效，双方当事人应恢复到原基础法律关系、基础事实的状态，即本案应以买卖钢材合同关系、合同事实确认双方当事人之间的合同的权利义务。李晓华主张被告天顺缘公司尚欠其钢材款541802.5元，天顺缘公司否认，据此，李晓华应当进一步提供证据证明其该项主张成立的事实。即应当提供天顺缘公司为其出具的赊购钢材的“欠据”或“赊购钢材明细”等基础证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”规定，庭审中，通过天顺缘公司提出涉案商品房认购协议系其为履行买卖钢材欠款而为李晓华设定的一种抵押担保方式、而非系以李晓华陈述的以房顶账的主张，可以判断出与本案事实相关联的“欠据”或“赊购钢材明细”等证据材料应由李晓华持有。但事实上，天顺缘公司持有了李晓华应当持有的部分“欠据”和“赊购钢材明细”，且该“欠据”和“赊购钢材明细”系在天顺缘公司账目上显示的未与李晓华结算钢材款的入账凭证。据此，天顺缘公司对其持有未与原告李晓华结算欠据的行为与其前述的抗辩的主张不能做出合理的解释，亦与一般常理不符，根据前述司法解释的规定，则应推定李晓华陈述的事实成立，进而可以确认李晓华应持有的欠据在被告天顺缘公司处。本案天顺缘公司未向法庭提供证据，天顺缘公司应承担不利的法律后果。法院确认涉案钢材欠款为541802.5元的事实成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应担按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”，本案原、被告均未提供证据证明涉案买卖合同约定了支付货款时间的事实，根据前述规定，天顺缘公司应当在收到李晓华提供货物的同时向李晓华支付货款。本案原、被告均确认涉案钢材买卖关系于2015年10月初至11月期间产生，李晓华的陆续供货截止期为2015年11月27日，故本院确认涉案货款应交付时间为2015年11月30日。基于原、被告争议的货款为541802.5元，被告天顺缘公司为李晓华出具了价值为1012716元的购房票据并签订购房协议、应交付的商品房不能即时交付等事实，可以确认原、被告双方针对涉案货款的给付进行协商、结算的事实成立。李晓华提出原、被告双方就涉案货款进行结算时天顺缘公司同意按月息2分给付涉案欠款损失的主张，有其合理性，本院予以确认。庭审中，李晓华提出增加要求被告天顺缘公司承担赔偿损失200000元的诉讼请求。因其未在本院指定的时间内缴纳诉讼费用，故本院不予裁处。诉讼过程中，原告李晓华申请撤回对被告黑龙江天顺缘房地产开发有限公司密山市天福家园分公司的诉讼，是对其民事诉讼权利的自由处分，不违反法律法规的规定。综上所述，原告李晓华要求天顺缘公司履行涉案商品房认购协议并交付房屋的诉讼请求、李晓华要求天顺缘公司按涉案商品房认购协议约定购房款1021986元返还的诉讼请求，与本院查明的事实不符，不予支持。但根据查明确认的事实，并结合李晓华的诉讼目的，本院确认天顺缘房地产公司承担给付李晓华货款541802.5元，并承担相应的利息损失的义务。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条第一款、第一百六十一条，《中华人民共和国城市房地产管理办法》第四十五条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、确认原、被告签订的涉案商品房认购协议无效。二、黑龙江天顺缘房地产开发公司给付原告李晓华钢材款541802.5元及损失（以541802.5为基数,按月利率2分计算从2015年11月27日开始计算至欠款清偿之日止），于本判决生效后十日内付清。二审中，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人未向被上诉人交付房屋的原因，一审中被上诉人陈述：2018年整个小区竣工入户时，被上诉人拿着上诉人开具的房屋票据办理入住，得知所有给被上诉人开具的房屋均是动迁户回迁房屋，才发现自己被骗了。本院认为，双方不但签订了商品房认购协议书，上诉人同时给被上诉人开具了财务收据，故上诉人主张案渋房屋系为向被上诉人赊购钢材提供的担保的主张与事实不符，本院不予采信。本案为买卖合同纠纷，双方边销售钢材边结算，被上诉人对一审判决认定的钢材款的数额无异议，在双方结算后，依照交易惯例，上诉人将出具给被上诉人的收取钢材的凭证收回属正常行为，故再要求被上诉人提供该凭证明显无理。上诉人为达到骗取钢材的目的，将明知被上诉人不可能得到的用于回迁的房屋开具给被上诉人，严重丧失诚信，一审判决上诉人按2分利息给付被上诉人并无不当。综上所述，上诉人白海波的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13914元，由上诉人黑龙江天顺缘房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘兆宇审判员  武建明审判员  高雪峰二〇一九年十二月二十六日书记员  赵婧珺书记员  曹立双