河北省沧州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀09刑终788号抗诉机关：河北省沧州市人民检察院。上诉人（原审被告人）：石佳利，男，1979年2月19日出生，汉族，大学本科，中共党员，黄骅市住房和城乡建设局村镇规划建设管理处处长，河北省渤海新区人，现住黄骅市。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年5月21日被取保候审。辩护人：裴愚，北京市广川律师事务所律师。辩护人：解士辉，北京市广川律师事务所律师。原审被告人：陈泽伦，男，1974年9月27日出生，汉族，大学本科，中共党员，黄骅市住房和城乡建设局规划科科长，河北省黄骅市人，现住黄骅市。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年5月21日被取保候审。被告人陈泽伦、石佳利犯滥用职权一案，黄骅市人民法院于2017年1月23日作出（2017）冀09刑初147号刑事判决，已经发生法律效力。沧州市人民检察院于2017年2月28日向本院提出抗诉，本院于2017年3月23日（2017）冀09刑抗1号再审决定，提审本案。2017年月日作出（2017）冀09刑再5号刑事裁定，发回黄骅市人民法院重审。黄骅市人民法院于2019年3月21日作出（2018）冀0983刑初72号刑事裁定。宣判后，石佳利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日开庭进行了审理，上诉人石佳利及其辩护人裴愚、解士辉、原审被告人陈泽伦到庭参加诉讼，沧州市人民检察院指派检察员刘海涛出庭履行职务，本案现已审理终结。石佳利提出上诉的主要理由：石佳利的行为不构成犯罪：(一)原审裁定书的本质错误在于国家立法层面混乱导致的不同执法部门权限不清带来的现实问题归结为个人滥用职权。按照《城乡规划法》第三十八条的规定，规划部门出具的规划条件是土地部门办理土地使用权出让的前置程序，建设局已经出具案涉用地性质为居住用地，并规定沿南侧路可以适当布置小区商业配套设施的规划条件，土地部门本应根据这一规划条件办理土地使用权出让手续。但土地部门执行的《全国土地分类（试行）》（国土发2001（255））中，“城镇单一住宅用地”，按照土地部门的规定，不允许建设商业建筑，这一选择导致了大批业主产权证不能办理，进而上访的情况。2015年9月30日，黄骅市人民政府的书证证明，产生这一问题的根本原因是两个部门规划用途和土地用途分类不一致产生的遗留问题。因此，由于政府职能的权限不清，导致大批业主不能办理产权登记，将这一本应由政府部门或者立法部门出面解决的责任归结为个人责任甚至刑事责任，是错误的。（二）上诉人在本职工作中严格履行职责，没有任何滥用职权的行为。原审裁定书明确承认金某豪庭小区办理建设工程规划审批时，1#、2#住宅楼底层南侧为商业用房是经过建设局主管副局长刘某1、局长孟某二人审批通过的。石佳利作为普通科员依据规划条件和领导意见“标注”，后经科长陈泽伦“盖章”合法合规，是尽职尽责的履职行为。本案中“标注盖章”是对已经批准生效而且实施完毕的审批方案所做出的标注。首先，该行为符合规划条件，没有超出规划范围；其次，该行为符合前期工程规划审批内容，是依法行政；再次，该行为是为了使业主能够顺利办理房产证，并没有因此给业主造成损失和不良社会后果，根本不属滥用职权。（三）本案证据不足，对上诉人有利的证据未予审查。1、上诉人在黄骅市检察院接受询问期间，向办案机关提交了一份盖有黄骅市建设局公章的说明材料，该材料客观真实地说明了小区规划审批的相关情况。该证据能够证明上诉人的行为并没有超越职权，是依法履行职责。该份证据在数次审理过程中被忽略。2、本案涉及政府职能划分、各职能部门权限等一系列专业问题，尽管上诉人及辩护律师曾当庭申请法院向相关权威部门进行专业咨询，但是法院并未采纳。上诉人认为，审判机关应该向相关职能部门或立法部门进行专业咨询，以理清建设局、国土资源局之间的权利划分，尤其是对于土地规划用途和土地用途分类不一致的问题进行专门性的说明。（四）检察机关对损失的鉴定无论是平米数还是对损失计算标准的设定都没有任何依据，没有证据效力。本案涉及的小区一、二号楼规划设计底商共2000多平米，检察院申请对其中的700多平米的价值进行鉴定，且没有说明包括什么范围，并将这700多平米的商品房价值与储藏间相比较，计算损失，没有合法的法律依据，随心所欲。（五）本案涉及两名被告人，一审裁定书并没有区分二被告人的不同情节，一致对待，有失公平。两被告职权不同，职责不同，权限不同。陈泽伦是规划科科长，由部门的签字盖章权，而石佳利是一名普通科员，有责任按照领导的指令工作，因此本案中即使存在滥用职权的行为也应由上级领导承担，本上诉人不应承担滥用职权的责任。（六）退一步讲，本案如果构成犯罪，也应属单位犯罪，而非个人犯罪，一审裁定书认定犯罪主体有误，两被告在履行职务过程中，根据单位审批流程，已经过局长审批，如果需要追究刑事责任也绝非上诉人石佳利的个人行为，相关责任人均应承担法律责任。石佳利辩护人提出辩护的理由：（一）滥用职权罪是故意犯罪，没有过失犯罪，陈泽伦、石佳利没有犯罪的故意，不构成滥用职权罪。就被告存在滥用职权的主观故意没有提供任何证据，相反，连建设局的领导都不知道自己的工作人员违反了哪项规定，认为陈泽伦和石佳利的加注行为没有超越前期的规划文件确定的内容。连147号判决书和72号裁定书都认为“二被告对当时的《城市居住区规划设计规范》中，对于小区配套设施的理解存在偏差，是二被告人擅自实施加注行为的一个因素”，这一“理解存在偏差”的认定实际上就是说陈泽伦、石佳利的行为并非故意。（二）陈泽伦、石佳利的加注行为和业主不能办理土地证之间没有因果关系，陈泽伦、石佳利不应为其行为没有因果关系的后果承担刑事责任。土地证的办理是由土地管理部门负责的。陈泽伦、石佳利的加注行为是对自己前期工作失误的修正，不但没有给人民财产造成损失，还挽回了可能给人民财产造成损失，使他们顺利的办理了产权证。（三）147号判决书和72号裁定书的业主受到损失的计算方式是以商业用房和住宅用房的差价来计算的，这一计算方式是以这些业主根本就不能办理而且永远都将无法办理土地使用权证为前提的，而这些业主一但办理土地使用权证，这个差价的损失将瞬间弥补。事实上，在黄骅市相同情况的其他小区已经办理了土地证，也就是说这一损失并不是确定的，已经既成事实的。而黄骅市人民政府【2015】174号会议纪要已经“同意以商业用途已发给与金某豪庭小区沿街门市办理商业用途的土地证”。只待土地部门具体操作，也就是说这一损失并不存在。陈泽伦的意见与石佳利意见基本一致。原抗诉机关沧州市人民检察院认为，陈泽伦、石佳利在办理金某豪庭建设规划许可过程中有滥用职权的行为，构成滥用职权罪。黄骅市人民法院（2018）冀0983刑初72号刑事裁定查明：2006年11月6日，黄骅市建设局《建设用地规划设计条件》中对项目2006年公开出让第四号宗地，即“金某豪庭住宅小区用地性质为居住用地,布局设计作为一个居住组团进行布局设计，沿南侧规划路可适当布置小区配套商业设施。”2006年11月6日黄骅市人民政府审批同意黄骅市国土资源局对黄骅市2006年度第四号公开出让宗地的规划用途为:“城镇单一住宅用地。”2006年11月9日，黄骅市国土资源局对黄骅市2006年度公开出让的第四号宗地，即金某豪庭小区用地进行了公开出让，并于2006年12月20日与邯郸市金某房地产开发有限公司签订了土地出让合同，土地性质为“城镇单一住宅用地”。随后，邯郸市金某房地产开发有限公司出资成立了黄骅市金某房地产开发有限公司开发建设金某豪庭小区。2008年4月，黄骅市金某房地产开发有限公司在办理建设工程规划许可证审批时，将金宇豪庭小区1、2号楼底层南侧设计为底商层，并将设计图纸报黄骅市建设局规划处审批。时任规划处处长的陈泽伦和经办人石佳利，未依照相关法规对设计图纸进行审核把关，就制作了《建设项目规划批复要点》，经主管局长和局长签字同意后给金某房地产开发有限公司核发了《建设工程规划许可证》。2010年12月，金某房地产开发有限公司在办理1、2号楼房产证时，以前期工程设计图纸已经审批通过，而《建设项目规划批复要点》中未明确标注1、2号楼底层为商业网点为由，要求陈泽伦、石佳利在《建设项目规划批复要点》中加注“1#、2#住宅楼底层朝南方向为商业网点用房，商业用房开向南侧裕华路”，陈泽伦、石佳利予以加注，并加盖了黄骅市住房和城乡建设局规划处的公章。按照规定，土地使用性质为“城镇单一住宅用地”不能办理商业土地证。2012年，金某房地产开发有限公司将1、2号楼底层总建筑面积2434.6平方米其中的756.174平方米共17套房屋，以商业门市的价格销售，致使购买该“门市”的业主无法在土地部门办理土地证而上访。公诉机关经鉴定，按照住宅楼性质，黄骅市金某豪庭小区1#、2#楼底层房屋的市场价值为4465652元，而金某房地产开发有限公司将1#、2#楼底层房屋以商业门市的价格出售所得金额为7854461元，公诉机关指控被告人陈泽伦、石佳利滥用职权的行为，给上述业主造成了338万余元的损失，严重侵害了业主的利益。以上事实，有陈泽伦、石佳利供述、证人黄骅市房产局产权产籍科科长刘峰、原黄骅市建设局局长孟祥普、副局长刘炳发、黄骅市金宇房地产开发有限公司工程部经理郝顺江、黄骅市国土资源局土地利用科科长王松、黄骅市住房和城乡建设局局长商铎华、赵金忠、副局长王秀明等的证言、书证《建设用地规划设计条件》《国有土地使用权出让合同》《建设工程规划许可证附件（一）建设项目规划批复要点》《关于“城镇单一住宅”用地建设小区配套商业设施办理土地证问题的说明》《黄骅市骅西金宇豪庭小区业主委员会反映材料》《成交确认书》《河北省人民政府建设用地批复》《国有土地出让金专用发票》《契税完税证》《出让底价》《公证书》《出让公告》《平面规划图》《建设项目申请书》《固定资产投资项目核准证》《建设项目竣工规划验收申请表》《金宇豪庭居住区设计图纸》《黄骅市房屋所有权登记申请审批书》、规划处职责，陈泽伦、石佳利简历、户籍证明等证据在案佐证。以上证据经过庭审质证、辩论，予以确认。原审认为，被告人陈泽伦在任黄骅市住房和城乡建设局规划处处长、被告人石佳利在任黄骅市住房和城乡建设局规划处金某豪庭小区项目规划审批经办人期间，黄骅市住建局对金某豪庭小区项目在2006年11月6日规划《建设用地规划设计条件》中的用地性质为“居住用地”，同日，黄骅市人民政府审批同意黄骅市国土资源局对黄骅市2006年度第四号公开出让宗地的规划用途为“城镇单一住宅用地”。邯郸市金宇房地产开发有限公司通过公开出让竞得黄骅市2006年度第四号宗地。在2006年12月20日签订的《土地出让合同》中，土地性质为“城镇单一住宅用地”。随后，邯郸市金某房地产开发有限公司出资成立了黄骅市金某房地产开发有限公司开发建设金某豪庭小区。2008年4月20日在小区规划中已经批准单独建设配套商业楼的情况下，二被告人未认真审核金某公司提交的设计图纸，违反程序，陈泽伦应金某房地产开发有限公司为办理1、2号楼房产证的请求，告知石佳利将已建成的小区1、2号住宅楼底层在金某豪庭小区建设项目规划批复要点中加注：“1#、2#住宅楼底层朝南方向为商业网点用房，商业用房开向南侧裕华路”，并加盖黄骅市住房和城乡建设局规划处公章。但买主无法在土地部门办理商业土地证后集体上访，二被告人之行为均已构成滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立。案发后，二被告人认罪态度较好。考虑到二被告人对当时的《城市居住区规划设计规范》中对于小区配套设施的理解存在偏差，是二被告人擅自实施加注行为的一个因素，主观危害性较小，属犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：维持黄骅市人民法院（2016）冀0983刑初147号刑事判决。即：被告人陈泽伦犯滥用职权罪，免于刑事处罚；被告人石佳利犯滥用职权罪，免于刑事处罚。二审法院查明事实与原审认定事实基本一致。另查，开工建设按以下流程进行许可审批：按规划设计条件通过竞拍方式竞拍出让土地；竞得人到规划部门办理《建设用地规划许可证》；到国土部门办理《国有土地使用权证》，取得相关手续；到规划部门办理《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》。《建设工程规划许可证》的具体审批程序是：先由建设单位把设计方案图纸、土地证等相关材料报到建设规划部门，由规划处经办人进行初审后，作出《建设项目规划批复要点》和总平面图，经审查及领导签字后，发放《建设工程规划许可证》。该行政许可审批的依据是《中华人民共和国城乡规划法》和《城市居住区规划设计规范》。金某豪庭案涉土地出让时的用地性质在《规划条件》和《建设用地规划许可证》注明是“居住用地”，而在国土部门《土地使用权证》载明“住宅用地”。按照建设部《城市用地分类与规划建设用地标准（GBJ137-90）》，依当时的《规划条件》，金某豪庭这块地的用地分类为“二类居住用地”，具体包括：住宅用地、公共服务设施用地、道路用地、绿地。而按照国土部门规范《全国土地分类（国土资发2001-255号）》，金某豪庭小区用地性质为“城镇单一住宅用地”，两个部门的不同规范性文件虽然使用名称不同，但实际用途一致。根据建设部《城市居住区规划设计规范》有关规定，居住区按照居住户数或人口规模可分为居住区、小区、组团三级。金某豪庭700多户建设规模属于“组团”的级别，按照上述《规范》要求，除了盖住宅楼外，还可以配套建设一些公共服务设施，其中包括商业服务设施，但“组团”在配置商业服务设施时，只可以建设便民店，服务内容是小百货、小日杂。配建商业设施也应严格按照《城市居住区规划设计规范》的要求，按照小区内每千人平米数计算面积，不能随意设置。2008年4月20日，按照规划设计，黄骅市住房和城乡建设局规划处在《建设工程规划许可证附件（一）》《建设项目规划批复要点》中已经明确“金宇豪庭住宅小区建设1至7号住宅楼7栋，建设一栋商业楼，层数为2层，面积为1120平方米”。按照《城市居住区规划设计规范》规定，该商业楼是按照规定最高限额规划的。在这个前提下，金宇豪庭小区1、2号楼底层南侧部分不能规划成商业性质门市。按照规定，建设用地出让后可以改变土地用途，但需要先由土地使用者向建设部门提出申请，建设部门同意后向国土局发函，然后由土地使用者向国土部门申请调整土地用途的事项，国土部门同意后与土地使用者重新签订土地出让合同或者签订土地出让合同的补充协议，核算补交土地出让金数额，最后由市政府批准后实施，由土地使用者补交出让金。不经过以上程序，不得改变建设用地土地用途。案涉土地《国有土地使用权出让合同》第十七条载明：“在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。”2010年12月，金某房地产开发有限公司在办理1、2号楼房产证时，以前期工程设计图纸已经审批通过，而《建设项目规划批复要点》中未明确标注1、2号楼底层为商业网点为由，要求陈泽伦、石佳利在《建设项目规划批复要点》中加注“1#、2#住宅楼底层朝南方向为商业网点用房，商业用房开向南侧裕华路”，陈泽伦、石佳利在复印件上予以加注，并加盖了黄骅市住房和城乡建设局规划处的印章。金某房地产开发有限公司相关人员依据陈泽伦、石佳利在手工标注上述《建设项目规划批复要点》复印件，到黄骅市土地部门办理1、2号楼的底层商业性质土地使用证时。黄骅市土地部门根据原《建设项目规划批复要点》中载明金宇豪庭小区1、2号楼用地性质为“城镇单一住宅用地”，没有商业性质，且已经建设一栋面积为1120平方米商业楼的事实，依规未予以颁发1、2号楼的底层商业性质土地使用证。因不能办理以上土地使用证，引发金某豪庭小区业主上访，在社会上造成恶劣影响。黄骅市金某豪庭小区业主委员会反映：“该小区原规划商业用房面积1182平方米，而开发商把小区1、2号楼车库都建成沿街门市，面积2591平方米，总商业面积达3773平方米，为弥补车库不足，开发商又在1、2楼北侧加盖平房车库，挤占小区空地。”为解决以上问题，2015年9月7日，黄骅市住房和城乡建设局向黄骅市政府请示，以当时规划部门与国土部门适用的用地分类（土地用途）标准不一致，认为将此作为历史遗留问题处理。黄骅市人民政府（2015）174号会议纪要载明，关于金某豪庭小区沿街门市办证问题的请示，指出要在尊重事实、没有政策障碍的前提下，抓紧解决。会议议定：国土局按照住建局规划条件，已经按住宅用途（含单一住宅）出让的国有土地，建设单位在居住用地中配建商业用房的，按住建局批准的规划，由国土局直接办理商业用途的土地使用证，使用年限相应调整为40年。对原审所列证据，均经庭审质证、辩论，本院予以确认。本院认为，被告人陈泽伦在任黄骅市住房和城乡建设局规划处处长、被告人石佳利在任黄骅市住房和城乡建设局规划处金某豪庭小区项目规划审批经办人期间，明知道金某豪庭小区土地在国土部门的《国有土地使用权出让合同》中的用途为城镇单一住宅用地，在黄骅市住建局《建设用地规划设计条件》中的用地性质为居住用地，且小区规划中已经批准单独建设配套商楼，商业性质用地达到《城市居住区规划设计规范》的最高限制规划。在此情况下，二被告人未认真审核金某公司提交的设计图纸，未向领导请示，违反程序擅自在金某豪庭小区建设项目规划批复要点中加注，将小区1、2号住宅楼底层朝南的房屋改为商业用房性质。金某房地产开发公司在小区建成后对1#、2#楼底层房屋以商业门市楼价格对外销售，导致买受人无法在土地部门办理商业性质土地使用证而集体上访，造成恶劣社会影响，二被告人之行为均已构成滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立。石佳利辩称二人无罪,主要认为加注的依据是原有的规划条件，局里审核通过的图纸，办理不了土地使用证，是因为建设部门和国土部门规划土地用途分类不一致产生的遗留问题；其“标注盖章”依据的是规划条件和经主管副局长、局长审批的前期工程规划方案，是对已经实施完毕的审批方案所做的标注，没有给业主造成损失。其无罪的辩解与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。二被告人不认真履行职责，并非仅仅是对《城市居住区规划设计规范》中规定及相关程序规定理解存在偏差。对此在原审中陈泽伦曾经予以说明，认为擅自加注的行为不符合规定。国土部门依法不予办理商业性质土地使用证的做法合规，二被告人滥用职权的行为是造成金某豪庭业主集体上访的主要原因，造成了恶劣社会影响。为解决上访问题，黄骅市住房和城乡建设局请示采取的相关措施，不是二被告人抗辩无罪的理由。行政机关请示中对属于历史遗留问题的认定，不影响人民法院的司法判断。关于量刑，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》（2012年7月9日颁布）第一条规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：。(三)造成恶劣社会影响的。”原审被告人陈泽伦、石佳利滥用职权，引发业主上访，造成恶劣社会影响。其二人对犯罪性质的抗辩不影响二人在原审认罪态度较好，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定，原审以二被告人“犯罪情节轻微”为由对其判处免予刑事处罚，适用法律适当。抗诉机关量刑畸轻的意见，不予支持。综上所述，应当认定二被告人的滥用职权行为造成恶劣社会影响，原审判决定罪罪名正确，证据充分，量刑适当，程序合法，应予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下：驳回上诉，维持黄骅市人民法院（2018）冀0983刑初72号刑事裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张凤梅审判员  李美华审判员  郭亚宁二〇一九年十二月二十三日法官助理蔺勇书记员王新