河北省沧州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀09刑再11号 原公诉机关河北省黄骅市人民检察院。 原审被告人刘瑞周，男，出生，汉族，初中文化，河北省广平县人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于被沧州市公安局渤海新区分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。因本案被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元。现羁押于河北省沧南监狱。 辩护人赵欢，河北方程律师事务所律师。 河北省黄骅市人民法院审理河北省黄骅市人民检察院指控原审被告人刘瑞周、沈红亮、魏忠德犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年8月11日作出（2015）黄刑初字第253号刑事判决。刘瑞周、沈红亮均不服，提出上诉。本院于2016年11月2日作出（2016）冀09刑终565号刑事裁定，撤销原判，发回重审。黄骅市人民法院于2017年3月27日作出（2017）冀0983刑初9号刑事判决。刘瑞周、沈红亮均不服，提出上诉。本院于2017年6月21日作出（2017）冀09刑终343号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。刘瑞周不服，提出申诉。本院于2018年7月13日以（2018）冀09刑申47号驳回申诉通知书，驳回其申诉。刘瑞周仍不服，向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院经审查，于2019年5月22日作出（2018）冀刑申405号再审决定书，指令本院对刘瑞周犯集资诈骗罪部分进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。沧州市人民检察院指派检察员张俊征出庭履行职务。原审被告人刘瑞周及其辩护人赵欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄骅市人民法院第一审认定： 1、被告人刘瑞周受吴青松（另案处理）的指派，于在黄骅市工商局登记成立黄骅市种植专业合作社，刘瑞周担任法定代表人，魏忠德担任业务经理，后通过魏忠德介绍，并通过宣传发展沈红亮为代办员，刘瑞周和魏忠德向被告人沈红亮、李俊杰（另案处理）夫妇宣传往合作社存款方便、利息高，而且还有奖品等有关“政策”，被告人沈红亮随后又向南大港管理区扣村村民宣传上述“政策”。合作社成立后，虽然在南大港二分区和扣村承包土地、购置农膜等物资，但并未进行实际生产经营。合作社通过沈红亮、李俊杰夫妇向南大港扣村132名村民吸收存款，吸收的存款扣除提成后沈红亮全部转交给会计张华美，后张华美转给刘瑞周，刘瑞周又转给吴青松。自2014年9月至2015年3月，沈红亮、李俊杰夫妇共吸收存款358.158万元。非法收取的存款由会计张华美记录收支情况，经查，合作社收取的资金用于购买奖品1.2555万元，支付利息0.326万元，购买办公用品、农资产品及日常开支32.51214万元，代办员提成5.39527万元。另外，在非法吸收存款的过程中，沈红亮获取工资8000元，魏忠德获取工资8000元，刘瑞周获取工资6000元。案发前经沈红亮退还村民存款124.828万元，造成村民233.33万元资金无法退还。 2、案发后，查扣的涉案物品有：桑塔纳轿车一辆、惠普打印机2台、组装电脑3台、单人床6张、组合办公桌2组、文件柜2组、办公桌1张、侧条桌1张、座椅1把、沙发3只、转椅1把、电冰箱1台、电脑显示器1台、保险柜3个、电脑桌1张、会议桌1张、椅子7把、长农膜18卷、短农膜18卷、铁丝17盘、复合肥2袋、3把、轮胎1条、格力空调3台。 黄骅市人民法院认定上述事实的证据有被告人的供述、张立兴、耿洪升等人的证言、股金单、黄骅市旭东种植专业合作社账目、授权委托书及银行转款记录凭证等。 黄骅市人民法院第一审认为，被告人刘瑞周伙同沈红亮、魏忠德等人以入股黄骅市旭东种植专业合作社的名义吸收132户村民存款358.158万元，退回存款合计124.828万元，余款233.33万元未能退还。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹资规模明显不成比例，致使集资款不能返还”；第五项规定：“抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的”，可以认定为“以非法占有为目的”，依集资诈骗罪定罪处罚。本案中，被告人刘瑞周作为合作社法定代表人吸收存款后用于购置生产经营用物资（包括发放工资、购置办公用品等）部分仅为32.51214万元，与筹集的资金规模明显不成比例，后被告人刘瑞周又将筹集的资金扣除用于开支的部分，全部转移给他人。被告人沈红亮、魏忠德虽共同参与非法吸收存款358.158万元，但对非法筹集的资金未非法占有。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有的目的，其他人没有非法占有集资款的共同故意和行为，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。故被告人刘瑞周之行为构成集资诈骗罪，数额特别巨大，公诉机关指控刘瑞周犯非法吸收公众存款罪罪名不当，应予变更；被告人沈红亮、魏忠德之行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人刘瑞周注册公司，发展成员，起组织、领导作用；被告人沈红亮积极参与非法吸收公众存款，对筹集资金起到了主要作用，但系受刘瑞周领导，在犯罪过程中作用较刘瑞周小；被告人魏忠德在非法吸收公众存款的过程中，仅参与介绍发展代办员、辅助注册公司和协助宣传的过程，作用相对较小，酌定从轻处罚。《最高人民法院关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。被告人刘瑞周将收到的资金233.33万元转移给吴青松给116户村民（存款户为132户，18户已退清）造成233.33万元损失，被告人刘瑞周应当对给村民造成的233.33万元损失承担退赔责任；被告人沈红亮系直接吸收资金的行为人，被告人魏忠德作为合作社的股东、经理对吸收资金起了一定作用，且被告人沈红亮、魏忠德对吸收的资金未用于农业开发，任由刘瑞周转给他人，对给村民造成的233.33万元损失负有一定的责任，故被告人沈红亮、魏忠德对给村民造成的233.33万元损失亦应承担退赔责任。但应扣除已经支出的代办员提成5.39527万元、沈红亮工资0.8万元、魏忠德工资0.8万元、刘瑞周工资0.6万元及处置以黄骅市旭东种植专业合作社名义购置的农资产品及办公用品等所得价款。被告人沈红亮获取的提成5.39527万元及工资0.8万元，属于非法所得，应予追缴，追缴后返还集资户。被告人魏忠德获取的工资0.8万元，属于非法所得，应予追缴，追缴后返还集资户。被告人刘瑞周获取的工资0.6万元，属于非法所得，应予追缴，追缴后返还集资户。以黄骅市旭东种植专业合作社名义购置的农资产品及办公用品等涉案物品，均属非法所得，应予追缴，追缴后返还集资户。被告人沈红亮有自首情节，依法从轻处罚。被告人刘瑞周及辩护人、魏忠德的辩护人辩称，本案应为单位犯罪。本院认为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。被告人刘瑞周、沈红亮、魏忠德等人是以入股黄骅市旭东种植专业合作社的名义吸收的132户扣村村民存款，吸收存款后仅以少数资金用于购置生产经营用物资，绝大部分资金转移，其设立公司行为主要是为实施犯罪，因此被告人刘瑞周、沈红亮、魏忠德之行为不属于单位犯罪，故该辩护意见不予采纳。被告人魏忠德辩称其只是合作社的一名员工。经查，首先魏忠德系黄骅市旭东种植专业合作社的股东，其次从刘瑞周的供述和张华美的证言均能证实魏忠德系合作社经理，故对魏忠德的该辩解意见，不予采信。遂判决： 一、被告人刘瑞周犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年,并处罚金人民币十万元； (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月6日起至2026年4月5日止)。 被告人沈红亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元； (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵15日。即自2015年5月13日起至2019年4月27日止)。 被告人魏忠德犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、追缴被告人沈红亮获取的提成款5.39527万元及工资8000元； 追缴被告人魏忠德工资8000元； 追缴刘瑞周工资6000元； 追缴涉案扣押物品桑塔纳轿车一辆、惠普打印机2台、组装电脑3台、单人床6张、组合办公桌2组、文件柜2组、办公桌1张、侧条桌1张、座椅1把、沙发3只、转椅1把、电冰箱1台、电脑显示器1台、保险柜3只、电脑桌1张、会议桌1张、椅子7把、长农膜18卷、短农膜18卷、铁丝17盘、复合肥2袋、铁楸3把、轮胎1条、格力空调3台； 三、责令被告人刘瑞周、沈红亮、魏忠德退赔116户（详见附表）扣村村民存款225.73473万元（追缴的涉案物品，确定其价款后，在225.73473万元中减除）。 罚金、追缴款、退赔款限本判决生效后第五日缴清。 宣判后，刘瑞周、沈红亮均不服，以原审定性错误、量刑过重为由，提出上诉。 本院第二审对第一审判决认定的事实及证据予以确认。 本院第二审认为，被告人刘瑞周利用被告人沈红亮、魏忠德非法吸收公众存款后，并未真正用于农业开发，仅用少部分资金购置办公用品和发放工资等，余款扣除返款后全部转走，致使村民被骗资金233.33万元无法退还，数额特别巨大，具有非法占有集资款的故意和行为，已构成集资诈骗罪。沈洪亮和魏忠德违反国家金融管理制度，非法向社会公众吸收存款，数额巨大，均已构成非法吸收公众存款罪。均应依法惩处。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故裁定：驳回上诉，维持原判。 本院再审中，原审被告人刘瑞周及其辩护人提出，原裁决书认定刘瑞周犯集资诈骗罪，属于适用法律错误，量刑过重，刘瑞周应按非法吸收公众存款罪追究法律责任。主要理由：一、定罪部分。辩护人认为原审被告人刘瑞周构成非法吸收公众存款犯罪，原审法院认定刘瑞周集资诈骗犯罪证据不足，适用法律错误。集资诈骗罪是一种典型的目的犯，其与非法吸收公众存款罪最本质的区别是看原审被告人是否具有“非法占有集资款的主观目的”。这里的“占有”与民法上的占有不是等同概念，不是仅指事实上的支配，短时间内的暂时控制，而是永久性的所有。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》列举的集资诈骗犯罪的八种客观表现形式，可以总结出集资诈骗罪客观表现的典型特征：一是将占据集资款用于个人挥霍；二是逃避返还资金。所以，集资诈骗与非法吸收公众存款犯罪的犯罪目的与主观故意完全不同，集资诈骗罪是行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众的资金，而非法吸收公众存款罪行为人只是通过吸收公众存款的方式，筹集资金，进行赢利，临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。结合本案，原审被告人主观上没有占有资金的故意，客观上也没有实施占有资金行为。黄骅市旭东种植专业合作社的设立不是原审被告人本人意见，而是受吴青松的授权和委托，自己是领工资办事，所有吸收资金也全部转交了吴青松，此事实有同案犯沈红亮、魏忠德口供、出纳张华美证人证言，以及资金转入吴青松实际控制的张清祥、靳海涛、彭翠霞、郭竹逸、史晶、吴青松、杨志茹、吴青刚个人账户的转账记录，特别是（2017)冀0109刑初5号有关主犯吴青松刑事判决书中认定的事实。该判决书说明，原审被告人刘瑞周是受吴青松委托，为吴青松办事的；集资资金开销后的余款200.30509元全部转给了吴青松；吴青松将黄骅市旭东种植合作社的集资款用于江西省宜春市松旭农业开发有限公司邀月山庄项目建设。所以，原审被告人刘瑞周是吴青松非法吸收公众存款犯罪的从犯。原审四份裁决书中都认定了吴青松出具的授权委托书，认定了申请人受吴青松指派、合作社的所有人员安排隶属于吴青松、资金流向全部走向吴青松、申请人领取的是工资的基本事实。所以，原审法院在基本事实清楚的情况下，将原审被告人刘瑞周与吴青松非法吸收公众存款的共同犯罪行为，分解为两个犯罪行为来定罪量刑，导致处于领导地位的吴青松被判处非法吸收公众存款罪，而从犯刘瑞周被判处集资诈骗罪，显然适用法律错误。退一步讲，本案的所有卷宗材料，没有任何关于反映刘瑞周主客观非法占有集资款的相关证据，那么根据“罪刑法定、疑罪从无”的基本原则，原审判决认定原审被告人刘瑞周集资诈骗犯罪也明显证据不足。相反是所有言词证据、书证与吴青松刑事判决书认定事实完全一致。所以，辩护人认为原审被告人刘瑞周依法应认定为非法吸收公众存款犯罪，而非非法集资犯罪。 二、量刑部分。依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中关于非法吸收公众存款罪的量刑规定，提出如下建议：1、根据非法吸收公众存款罪的法定刑，刘瑞周非吸数额达到230万元，刑期为三年以上十年以下有期徒刑。2、《天津市高级人民法院关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见（试行）》第四条非法吸收公众存款罪第2项第（1）款个人非法吸收或变相吸收公众存款数额在一百万元以上的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点的规定，我们将其量刑起点确定为四年。根据本条文第二项第（3）之规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失的数额每增加三十万元，增加一个月刑期的规定，确定其基准刑期为四年四个月（因为在量刑起点100万的基础上增加了130万元的损失）。3、调节刑期的法定情节。刘瑞周在非法吸收公众存款犯罪中处于从犯定位，且到案后能够如实供述自己的罪行，准确提供了主犯吴青松的住处以及集资款向的去向，为案件的侦破起到了一定的作用。依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条规定，并且其当庭认罪，与当前推行的认罪认罚制度相吻合，其宣告刑可以在基准刑的基础上减少50%。建议刘瑞周的宣告刑不应超过己实际执行的刑期。 沧州市人民检察院出庭检察员提出，原审判决认定事实、适用法律正确。理由是：刘瑞周等人当时向村民宣传时，是通过村民向旭东农业合作社入股，参与分红，收取的该部分股金用于合作社经营，实际情况是，刘瑞周将收取的大部资金非法转给吴青松，只有少部分资金用于合作经营。现有证据证明，原审被告人非法集资363.458万元，在收到集资款后，退款124.828万，用于包地和合作社正常开支32.51241万，其余200.1万元其在明知吴松青欲将该款用于在江西宜春市松旭农业开发公司邀月山庄项目建设的情况下，仍将该集资款转给吴松青，造成被集资村民经济损失233.33万元。根据《最高人民法院关于审理非法集资开日事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定：集资后不用于生产经营活动或用于生产经营活动与筹资规模明显不成比例，致使集资款不能返还；第五项规定：抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避返还资金的，可以认定为“以非法占有为目的”，依集资诈骗罪定罪处罚。本案中，一、刘瑞周隐瞒了集资的用途，名义上入股分红用于合作社，实为非法集资；二、将所收款项用于非生产经营；三、用于合作社的集资款与所收集资款严重不成比例。基于以上三点，申诉人刘瑞周的行为符合最高法解释规定的情形，构成集资诈骗罪。关于量刑，原审判决量刑过重，建议从轻处罚。 本院再审查明，石家庄藁城区人民法院(2017)冀0109刑初5号刑事判决书认定，吴青松（另案处理）委托刘瑞周注册成立了黄骅市旭东种植专业合作社，法定代表人刘瑞周。合作社成立后，未经依法批准，刘瑞周伙同他人向村民宣传在该合作社存款利息高，以此为诱饵在当地乡村非法吸收公众113人集资款230.1万元，合作社未实际经营，并将集资款转给吴青松200.30509万元，吴青松用于其江西省宜春市松旭农业开发有限公司邀月山庄项目建设，其他集资款用于合作社日常开支等，造成集资人损失230.1万元。该判决以非法吸收公众存款罪判处吴青松有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币五十万元，该判决已于2017年5月8日发生法律效力。 本院再审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 上述事实，有原第一审及再审开庭审理中经质证确认的(2017)冀0109刑初5号刑事判决等证据证实。 本院再审认为，原审被告人刘瑞周受另案处理的吴青松委托，注册成立黄骅市旭东种植专业合作社后，伙同他人向当地村民宣传在合作社入股利息高，以此为诱惑向不特定村民吸收存款共计358.158万元。黄骅市旭东种植专业合作社成立后，未进行实际生产经营，而是以实施犯罪为主要活动，故应按自然人犯罪处理。刘瑞周将集资款扣除合作社日常开支等部分后，余款转移给吴青松。根据石家庄藁城区人民法院（2017）冀0109刑初5号刑事判决认定的事实，吴青松将刘瑞周转给其的款项用于其江西省宜春市松旭农业开发有限公司邀月山庄项目建设。现有证据不足以证实刘瑞周具有非法占有目的，结合本案关联案件认定的事实和判决情况，本案不应认定刘瑞周具有非法占有目的。 原审被告人刘瑞周未经依法批准，违反国家金融管理制度，扰乱金融秩序，向社会不特定对象非法吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审认定刘瑞周的行为构成集资诈骗罪，属认定事实和适用法律错误，应依法予以纠正。 刘瑞周及其辩护人关于刘瑞周不构成集资诈骗罪，应认定为非法吸收公众存款罪的辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。沧州市人民检察院出庭检察员关于刘瑞周构成集资诈骗罪的意见，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项的规定，刘瑞周非法吸收公众存款358.158万元，属于数额巨大。在共同犯罪过程中，刘瑞周注册公司，发展成员，其作用较其他同案犯大。根据刘瑞周的犯罪性质、情节及危害后果，原审判决对其量刑不当。刘瑞周及其辩护人关于刘瑞周应按从犯处罚的辩解、辩护意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第一百七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持黄骅市人民法院（2017）冀0983刑初9号刑事判决第一项中对沈洪亮、魏忠德的定罪量刑部分、第二项和第三项； 二、撤销本院（2017）冀09刑终343号刑事裁定和黄骅市人民法院（2017）冀0983刑初9号刑事判决中对刘瑞周的定罪量刑部分（即被告人刘瑞周犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年,并处罚金人民币十万元）； 三、原审被告人刘瑞周犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月6日起至2020年4月5日止）。 本判决为终审判决。 审判长  张凤梅 审判员  李美华 审判员  郭亚宁 二〇一九年十二月二十三日 书记员  崔振文