江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏08刑终279号原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。上诉人（原审被告人）江亚光，男，1970年8月19日出生于淮安市淮阴区，汉族，无业，住淮安市淮阴区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年3月7日被刑事拘留，2018年4月10日被取保候审，2019年3月20日被取保候审，2019年6月18日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人李雨其，江苏岸庆律师事务所律师。淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告人江亚光犯信用卡诈骗罪一案，于2019年9月27日作出（2019）苏0804刑初273号刑事判决（2019年12月12日作出补充裁定）。宣判后，原审被告人江亚光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年11月至2016年8月间，被告人江亚光冒用周某、顾某、蒋某、陈某、赵某甲的信用卡透支本金人民币1426850.17元。具体分述如下：1、2016年2月至2016年8月间，被告人江亚光冒用周某的信用卡（卡号：52×××84），在孙某、杨某乙、岳某等人的POS机刷卡套现，致使该信用卡逾期本金人民币430314元。2、2016年2月至2016年8月间，被告人江亚光冒用顾某的信用卡（卡号：52×××00），在孙某、岳某等人的POS机刷卡套现，致使该信用卡透支本金人民币499435元。3、2016年2月至2016年8月间，被告人江亚光冒用蒋某的信用卡（卡号：52×××18），在孙某、岳某等人的POS机刷卡套现，致使该信用卡透支本金人民币279379元。4、2015年11月至2016年8月间，被告人江亚光冒用陈某的信用卡（卡号：52×××28），在孙某、杨某乙、岳某等人的POS机刷卡套现，致使该信用卡透支本金人民币117722元。5、2016年2月，被告人江亚光冒用赵某甲的信用卡（卡号：52×××40），在孙某的POS机刷卡套现10万元，致使该信用卡透支本金人民币10万元。后赵某甲向法院起诉，2017年2月，本院民事判决书判处江亚光赔偿赵某甲10万元。上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据证实：1、证人证言（1）未到庭证人周某、顾某、蒋某、陈某等人证言，均证实四人没有在工商银行办理过信用卡，没有收到信用卡，没有激活信用卡并使用，更没有将信用卡交给被告人江亚光使用，不知道涉案的四张信用卡是如何办理成功的。信用卡申请表中地址、工作单位、联系人等信息都是虚假的，电话不是其本人电话，申请人签名不是其本人签字。（2）未到庭证人赵某甲证言，证实其在江亚光的推荐下办理了“白金卡”，但不知道是信用卡，在领取卡片之后，应江亚光的要求将该卡片交给江亚光保管。后江亚光在其不知情的情况下透支10万元。在其追要下江亚光还款10万元，但在还款当天江亚光又再次透支10万元，后期一直未归还。赵某甲还证实江亚光的电话为157××××4038。（3）未到庭证人刘某证言，证实周某、蒋某、顾某没有办理过信用卡，仅在江亚光处办理过银行理财产品，其也没有将三人的信用卡拿给江亚光使用，没有让江亚光开通信用卡。（4）未到庭证人朱某证言，证实工商银行员工都可以受理信用卡申请，客户填好申请表后交由个金科李某进行资料完整性审核，后交由科长签字，最后分管行长签字，材料递去扫描、录入电脑。录入电脑后，材料还给经办人。如果审批通过，经办人就把资料整理上交给个金科，由个金科上交市行卡部，他们再交档案室存档。周某等四人的信用卡是在江亚光处办理的，江亚光负责传递材料，但银行没有找到四人的申请表原件，通过比对扫描件，四人都称申请表上签名不是他们自己签的。在银行保存的材料交接清单中也没有找到该四张卡的交接清单，说明江亚光没有将材料上缴给银行个金科。（5）未到庭证人杨某甲证言，证实客户申请办理信用卡要填写申请表，提供本人身份证原件等资料，受理人审查材料的真实性并要求申请人在信用卡申请表签名栏亲签。后经过银行个金科审查、报经分管行长审批同意。三级审批完成后网点进行扫描录入、上传影像。客户收到信用卡有两种方式，一是邮寄到发卡网点，银行人员再通知客户自己到银行拿；二是邮寄到客户单位或指定的地址。激活信用卡也有两种方式，一是客户本人通过拨打工行服务电话95××8申请激活，必须使用当时申请表中预留的电话号码，别的的电话不可以；二是客户持有本人身份证到柜台激活。工商银行经过查询，没有找到周某、顾某、蒋某、陈某四人办理信用卡的申请表等资料，江亚光作为受理人，可以接触到这些资料，应当是他自己把材料处理掉了。（6）未到庭证人张某证言，证实其在工商银行城北支行负责所有信用卡录入系统工作。银行工作人员把申请表、申请人身份证复印件、邮寄地址确认书填好后，由其扫描通过银行系统上传到省行，省行据此在录入系统进行审核，审核通过后就制卡邮寄。之后其再把扫描上传后的申请表等文件交还给业务员。（7）未到庭证人丁某证言，证实其没有办理过157××××4038号码。（8）未到庭证人田某证言及手机截图，证实姚某某向其借款60万，江亚光是担保人，江亚光共还给田某20万，江亚光电话号码为157××××4038、157××××0119。（9）未到庭证人孙某、鲍某、杨某乙、岳某、熊某、黄某证言，证实江亚光在上述证人持有的POS机上刷卡套现。杨某乙另证实江亚光手机号码为138××××8010。（10）未到庭证人韩某某证言，证实其在公园一号小区做保安，该小区没有407室，最多3个单元，每个单元2户。（11）未到庭证人赵某乙证言，证实宅急送快递员送货之前都是打预留电话联系，对方让送到哪里就送到哪里，送完之后进行电脑录入，统一录入收件人本人签收，至于实际上是不是本人签收的不清楚。（12）未到庭证人王某证言，证实其没有办理138××××8010号码，另证实其前妻的姐姐尹某某认识一个工商银行放贷款的男子。2、书证（1）陈某信用卡交易明细、刑事责任通知函，证实陈某信用卡刷卡记录等情况。（2）车辆购买协议、借条、还款计划、承诺书、收条，证实姚某某向田某借款，后江亚光还款等情况。（3）保险合同复印件，证实蒋某、刘某、周某在工商银行购买过理财保险。（4）公安机关工作说明，证实因顾某等四人在工商银行办理信用卡时的申请表等原件缺失，无法进行笔迹鉴定。（5）调取证据通知书及顾某、周某、蒋某、陈某办卡资料（复印件），证实顾某、蒋某信用卡申请表中预留电话均为157××××4038；周某、陈某信用卡申请表中预留电话均为138××××8010。（6）解除劳动合同通知书、公告，证实工商银行已经与江亚光解除劳动合同。（7）调取证据通知书、协助查询财产通知书、银行交易记录，证实顾某、蒋某、周某、陈某四人名下的信用卡交易情况，其中蒋某、顾某、陈某的信用卡最后一次还款为2016年7月20日；周某信用卡最后一次还款为2016年8月22日。（8）民事判决书，证实赵某甲就江亚光用其信用卡透支10万元向法院起诉后，民事判决江亚光将该10万元归还给赵某甲。（9）工商银行情况说明，证实以下几方面内容：①顾某、蒋某、周某、陈某四人办理信用卡的申请表、邮寄地址确认书原件缺失、无法提供。②顾某信用卡透支本金499435元；周某信用卡透支本金430314元；蒋某信用卡透支本金279379元；陈某信用卡透支本金117722.17元。③顾某、蒋某、周某、陈某申请办卡的受理人都是江亚光，应由其对办卡资料进行真实性检查并亲见办卡申请人签字后，交由李某进行办卡资料完整性审核，再交给个金科和分管行长签字后，送至前台业务系统操作员扫描上传影像到省行业务处理中心。省行业务处理中心审批通过后由制卡中心制卡并按客户邮寄地址确认书上的地址邮寄至指定的收件人。办卡资料由前台业务人员扫描后返回江亚光处，并由其整理后按期上交个金科送市行卡部归档。在清理江亚光保管的业务档案时发现缺失上述四人的办卡资料，也未见由其受理的办卡资料交接清单。④经查询，顾某信用卡办卡日期为2016年1月28日，使用157××××4038电话拨打95××8客服启用；周某信用卡办卡日期为2016年2月1日，使用138××××8010电话拨打95××8客服启用；蒋某信用卡办卡日期为2016年2月15日，使用157××××4038电话拨打95××8客服启用；陈某的信用卡办卡日期为2015年9月18日，使用138××××8010电话拨打95××8客服启用，启用无录音资料。（10）旅客住宿登记信息，证实2014年11月至2015年12月期间，尹某某和江亚光多次共同入住宾馆。3、被告人江亚光的供述与辩解，其供述称顾某、周某、蒋某、陈某四人办理信用卡时，申请表中电话是其随便留的，地址是否真实其不清楚，其把四人的信用卡激活并借用。赵某甲的信用卡是他自己办理的。自己向顾某等五人借信用卡使用并刷卡套现，用于归还借款，后期就将信用卡扔了。原审法院认为，被告人江亚光假借周某、顾某、蒋某、陈某的身份骗领信用卡后，冒用他人信用卡刷卡套现，在未征得赵某甲同意的情况下，冒用赵某甲的信用卡刷卡套现，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人江亚光犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；二、被告人江亚光的违法所得人民币1326850.17元继续追缴，发还中国工商银行城北支行。上诉人江亚光及其辩护人所提主要上诉理由及辩护意见为：（一）一审判决认定事实不清，证据不足，认定上诉人犯信用卡诈骗罪不能成立。理由：1、涉案信用卡系持卡人按照正常程序办理，现有证据无法证明涉案信用卡非被害人亲自办理；2、涉案信用卡认定系上诉人伪造缺少证据，可以证明本案案件事实的证据只有被害人陈述，而一审判决认定的第一至三起被害人系近亲属关系，不能排除作伪证的可能；（二）上诉人为相关受害人办理信用卡符合单位规定。理由：1、上诉人为高端客户办理信用卡是为了执行市行的指示精神；2、上诉人为客户办理信用卡严格遵循单位规定的所有流程，其不可能有擅自为客户办理信用卡的机会；（三）上诉人没有非法占有行为。理由：1、上诉人虽有使用他人信用卡套现行为，但不能排除信用卡是刘某借给其使用的；2、上诉人每次套现后能及时还款，主观上并无非法占有目的；（四）一审判决量刑畸重，没有考虑以下情节：1、上诉人在主观方面并无犯罪动机；2、上诉人在归案前表现良好，没有犯罪前科；3、上诉人不具有再犯可能性。上诉人患有多种疾病，且有80多岁的老母亲需要其养老送终。综上，恳请二审改判或发回重审。辩护人另提出如下辩护意见：1、一审判决认定的第5起，上诉人与赵某甲已在法院主持下达成还款计划，且上诉人已实际归还部分欠款，该起不应当认定为犯罪，即使认定犯罪也应扣除上诉人实际还款部分；2、建议二审改判上诉人犯妨碍信用卡管理罪，判处五年以下有期徒刑。本院二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明力，本院依法予以确认。对于上诉人江亚光及其辩护人所提一审事实不清、证据不足，认定上诉人犯信用卡诈骗罪不能成立的上诉理由及辩护意见以及辩护人所提建议改判上诉人妨害信用卡管理罪的辩护意见，综合评判如下：首先，中国工商银行淮安城北支行出具的情况说明证实被害人周某、顾某、蒋某、陈某四人的信用卡均由上诉人江亚光负责办理，并由江亚光负责将四张信用卡的申请表等相关材料传递，上诉人江亚光的供述亦证实该事实，但四名被害人均陈述没有在工商银行淮安城北支行办理过信用卡，仅在上诉人江亚光处购买过理财产品，且在购买理财产品时曾将身份证提供给江亚光；其次，经四名被害人核对公安机关调取的信用卡申请表及邮寄（送达）地址确认书中预留的地址、工作单位、联系人等信息，均证实系虚假的，更为重要的是激活涉案四张信用卡的预留电话、邮寄信用卡的收件人电话均非四人所使用的电话号码，故银行通过预留的电话无法联系到四名被害人，而四名被害人既不可能收到所办理的信用卡，亦无法通过预留电话激活启用信用卡；第三，被害人顾某、蒋某申请表中预留的电话号码为157××××4038，被害人周某、陈某申请表中预留的电话为138××××8010，从公安机关调取的四张信用卡的启用信息反映，四张信用卡均是用上述两个号码通过工行95××8客服电话激活启用的，而被害人赵某甲的陈述、证人田某、杨某乙的证言及田某手机截图等均证实上述两个号码系上诉人江亚光使用。综上，上诉人江亚光辩解涉案信用卡系四名被害人亲自办理，且是用被害人自己的电话激活，并亲自交付给其使用，其不可能擅自为客户办理信用卡等，既得不到被害人陈述印证，也与现有书证等在案证据相矛盾，更不符合社会常理和逻辑。全案证据包括上诉人供述、被害人陈述、证人证言以及相关书证等能够形成完整的证据链，足以证实上诉人冒用他人信用卡诈骗的犯罪事实。而上诉人江亚光以被害人名义骗领信用卡后冒用他人信用卡大量刷卡套现，在未征得被害人赵某甲的同意情况下，冒用赵某甲的信用卡刷卡套现，造成被害人信用卡透支本金140余万元，其行为构成信用卡诈骗罪而非妨害信用卡管理罪。上诉人江亚光及其辩护人所提上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人江亚光及其辩护人所提上诉人为相关受害人办理信用卡符合单位规定，办理信用卡时严格遵循单位规定的所有流程的上诉理由及辩护意见，经查：首先，上诉人江亚光即便是为了执行市行的指示精神为高端客户办理信用卡，其在为客户办理信用卡时仍需征得客户的同意，并由客户填写真实有效的信息，而非虚假的信息，而综合全案证据审查看，并无充分证据证明江亚光为被害人周某、顾某、蒋某、陈某四人办理信用卡严格遵循了所有流程；其次，上述辩解成立与否，并不影响江亚光在未征得涉案被害人同意的情况下，冒用被害人信用卡刷卡套现行为的性质认定。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人江亚光及其辩护人所提上诉人没有非法占有行为的上诉理由及辩护意见，经查，综合全案证据可以证实，涉案信用卡并非刘某、陈某、赵某甲主动借给江亚光使用的，而系江亚光在没有征得被害人同意的情况下冒用；其次，江亚光冒用他人信用卡套现后虽有过部分还款行为，但其还款后又继续冒用他人信用卡套现，且在其大量套现无力还款后逃匿并将他人信用卡丢弃，逃避偿还被其透支的信用卡本金，其客观上实施了非法占有行为，主观上亦具有非法占有目的。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人所提一审判决认定第5起，上诉人江亚光与赵某甲已在法院主持下达成还款计划，且江亚光已实际归还部分欠款，该起不应当认定为犯罪，即使认定犯罪也应扣除江亚光实际还款部分的辩护意见，经查，江亚光在未征得赵某甲同意的情况下，冒用赵某甲的信用卡套现，其行为已构成信用卡诈骗罪。虽然该起已经过民事判决，江亚光也出具了还款计划，但不影响对其该起行为的刑事定性，且到目前为止江亚光并未将透支的10万元全部返还赵某甲，其还给赵某甲的9600元系案发后归还，不应从该起数额中予以扣除。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人江亚光假借周某、顾某、蒋某、陈某的身份骗领信用卡后并冒用刷卡套现，在未征得赵某甲同意的情况下，冒用赵某甲的信用卡刷卡套现，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。对于上诉人江亚光及辩护人就一审判决量刑畸重所提各项上诉理由及辩护意见，经查，上诉人江亚光未征得他人同意冒用他人信用卡进行刷卡套现用于个人事项，且事后逃避偿还，致使他人信用卡被透支，数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，其归案后一直未如实供述自己的相关犯罪行为，未退出犯罪所得，且没有其他从轻、减轻处罚情节，一审综合考虑全案量刑情节，对其判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，并无不当。上诉人及辩护人就量刑所提上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  时恒支审判员  胡丽芳审判员  于晓萍二〇一九年十二月十三日书记员  印 星