广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0811民初700号原告：张卫子，女，1971年12月19日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，委托诉讼代理人：吴玲，湛江市麻章区法律援助处法援律师。被告：湛江麻章甲状腺专科医院，住所地湛江市麻章区麻章镇民乐西街55号，统一社会信用代码：52440811796206476F。法定代表人：邱坤辉，副院长。委托诉讼代理人：陈月云，女，1983年7月22日出生，汉族，该医院办公室主任，住广东省湛江市赤坎区，委托诉讼代理人：刘奇，广东法博律师事务所执业律师。原告张卫子与被告湛江麻章甲状腺专科医院劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月23立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张卫子及其委托诉讼代理人吴玲，被告委托诉讼代理人陈月云、刘奇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张卫子向本院提出诉讼请求：1判令被告支付未签订无固定期限劳动合同2014年6月1日至2015年4月30日期间的二倍工资差额32010元给原告；2判令被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金29919.69元给原告；3判令被告支付2010年5月至2017年12月期间失业保险金17766元给原告；4判令被告返还2010年5月至2017年12月垫付社会保险费23160.4元给原告。在庭审过程中，原告变更第三项请求为，要求被告支付2019年4月一个月的失业保险金1269元。事实和理由：2010年5月1日，原告受聘于被告，双方签订第一份有固定期限的劳动合同。合同截止日期为2011年4月30日。之后，双方又签订了第二份劳动合同，约定合同截止日期为2012年4月30日。其中第三份劳动合同的合同期间为2012年5月1日至2014年4月30日止。之后，双方未再签订劳动合同。2019年3月，被告突然向原告发出解除劳动关系通知书，理由是“不适合现岗位工作”。依照《劳动合同法》第十四条、第八十二条和《劳动法实施条例》第七条，被告应当自2014年5月1日起与原告签订无固定期限劳动合同，但被告没有依法与原告签订无固定期限合同，故被告应当向原告支付2014年6月1日至2015年4月30日期间的双倍工资差额。被告在没有任何法律依据情况下单方解除与原告的劳动关系，依法应当支付经济补偿金29919.69元（3324.41元/月×9个月）。因被告只为原告购买了2018年至2019年3月期间的社会保险，导致原告从被告处离职后，依法只能领取两个月的失业保险金。若被告全额购买了社保，原告可以领取十六个月的失业保险金。根据《广东省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》[粤人社规（2018）2号]的规定，每个月的失业金为1269元（1410元/月×90%），故原告损失的失业保险金为17766元。根据《广东省关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第1条规定，用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。2010年5月至2017年12月，原告缴纳基本养老保险金为38600.8元，其中个人缴纳的比例总额为15440.32元；被告应缴纳的比例总额为23160.48元。但被告应缴纳的部分是原告自己垫付的，故被告应当返还给原告。张卫子在举证期间内提供如下证据：1.原告身份证复印件；2.法定代表人证明书；3.劳动合同书两份；4.仲裁申请书、增加劳动仲裁请求申请书；5.仲裁裁决书；6.荣誉证书、结业证书；7.湛江麻章甲状腺专科医院工作证，；8.中国银行交易流水明细清单；9.个人参保证明、张卫子个人社保缴费清单（2010年5月-2017年12月）、税收完税证明；10.关于解除张卫子劳动关系的通知书。被告湛江麻章甲状腺专科医院辩称，一、原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额32010元,没有事实和法律依据。双方不存在未签订无固定期劳动合同的事实。如果存在应签订无固定期限劳动合同,其请求要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额32010元也已过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算,现时效已过。故原告请求支付2014年6月1日至2015年4月30日止期间的二倍工资差额的请求是不合理的,依法应当驳回该项请求。二、原告是主动离职,依法不应当支付经济补偿金。原告于2010年入我院心电图工作。近几年来,国家对医务人员持证上岗方面不断出台严格的政策。因原告不是医学专业,存在较大的隐患,故院方与张卫子协商调整工作岗位或离职。起初,原告手写了一张协调书，要求医院出具一份终止用工通知书,并声明要拿着通知书回家与其丈夫商量后再做决定。之后,原告曾几次提出想继续留在医院工作,并让办公室陈月云同志向医院转达其意愿。院领导考虑她在本院工作多年,经再三研究,考虑重新给原告调整工作岗位，并初步拟定了两个岗位:1、检验科负责贴送化验单工作。2、在病房负责住院病人的心电图手工操作工作。根据我院业务发展需要,更为了方便病房的工作开展,医院在住院部安排一间住院病人的B超及心电图操作间,并考虑安排张卫子在病房负责住院病人的心电图操作工作,但她本人不能出具报告,工作范畴只限于心电图手工操作工作。我们争取近期引进有资质的心电图医生,由有资质的心电图医生核对后再出报告。被告在2019年3月21日院办会上还正式通报了此决定,办公室工作人员陈月云多次向张卫子本人传达及院长亲自找张卫子本人面谈,都向原告传达了医院决定给她调整工作岗位的意见。最终原告以家人不同意调换工作,为由决定离职。故原告主张医院违法辞退的说法过于片面。原告属于主动离职,被告依法不应当支付经济补偿金。原告不存在失业，其提出的失业保险金共计17766元,没有事实和法律依据。原告在未与被告解除合同前,就到新单位试工,且在4月开始就在湛江正大耳鼻喉医院上班。2019年5月,湛江正大耳鼻喉医院已经正式为张卫子缴纳社会保险费用,故原告不存在失业,其失业保险金请求依法无据。四、原告请求被告返还2010年5月至2017年12月其个人缴纳的保险费23160.4元,无法律依据，依法应予驳回此请求。2012年7月23日粤高法【2012】284号《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》中规定:用人单位为劳动者建立了社会保险关系,劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后,请求用人单位返还的,作为劳动争议处理。本案原告自2010年5月入职本院,曾口头跟医院协商自己购买保险,期间医院多次要求其配合办理缴交社保手续。直至2018年1月原告才与医院办理缴交社保手续。2018年之前,原告一直没有与医院建立社会保险关系,所以不符合粤高法【2012】284号座谈会纪要中的“用人单位为劳动者建立了社会保险关系,劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后,请求用人单位返还的,作为劳动争议处理。”的情形。所以,原告要求个人购买的社保所产生的费用由被告承担,没有法律依据。被告湛江麻章甲状腺专科医院在举证期间内提供如下证据：1.录音光盘资料、手机短信聊天记录、会议纪要；2.个人参保证明；3.协调书两份。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年5月1日，原告入职被告单位工作，工作岗位为心电图检查。双方先后签订三份有固定期限的《劳动合同书》。其中第三份《劳动合同书》约定劳动关系终止时间为2014年4月30日。2010年5月至2017年12月期间被告未为原告建立社会保险关系也没有为原告缴纳基本养老保险及失业保险。张卫子以个人名义缴纳2010年5月至2017年12月期间基本养老保险费用，该期间其中单位划入统筹金额为23160.48元。原告在劳动合同解除前12个月的平均工资为3324.41元。因原告没有医师执业资格证，被告拟调整原告的岗位。原告于2019年3月1日及3月3日出具书面资料给被告，内容为“要求院方签发一份终止用工通知书。（注意签发日期，应为签发当天日期，文件不能有修改的地方。签发的用工解聘通知书，里面要说明解聘原因）。2补偿欠缴交的社保费及劳动法和劳动合同法规定的各项应补偿款。”2019年3月1日，被告出具《关于解除张卫子劳动关系的通知书》内容为“因您不适合现岗位工作，经本院研究决定：自2019年3月31日起解除张卫子与本院的劳动关系。”给原告。之后，双方继续通过微信、面约方式协调原告的去留及换岗问题。2019年4月3日，原告回复被告，不再继续在被告处工作。原告向湛江市麻章区劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁申请，申请事项为：1裁决被告支付未签订无固定期限劳动合同2014年6月1日至2015年4月30日期间的二倍工资差额32010元给原告；2裁决被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金29919.69元给原告；3裁决被告支付2010年5月至2017年12月期间失业保险金17766元给原告；4裁决被告返还2010年5月至2017年12月原告已垫付保险费23160.4元给原告。2019年7月11日，湛江市麻章区劳动人事争议调解仲裁委员会作出湛麻劳人仲案非终字〔2019〕6号仲裁裁决书，裁决：1被告支付解除劳动关系经济补偿金29919.69元给原告；2被告支付2019年4月份失业保险金1128元给原告。3以上款项须于本裁决生效之日起5日内一次性支付完毕；4驳回其他仲裁请求。张卫子对该仲裁裁决书不服，在法定期限内向本院提起诉讼。在诉讼过程中，被告变更第三项请求为，要求被告支付失业保险金1269元。本院认为，本案案由为劳动合同纠纷。本案焦点为：一被告是否需支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额32010元；二被告是否需支付经济补偿金及失业保险金给原告；三被告应否返还2010年5月至2017年12月期间养老保险费用23160.4元给原告。一、被告是否需支付2014年6月1日至2015年4月30日期间未签订无固定劳动合同的二倍工资差额32010元问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“……用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，因双方签订的第三份劳动合同于（2014年4月30日）终止，故被告依法应当于2014年5月1日开始与原告签订无固定期限的劳动合同。但被告一直未与原告签订劳动合同。即原告依法于2014年5月应当知道其权利受到侵害，但原告于2019年6月20日才申请仲裁，主张被告支付不签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，原告的该项主张已超过仲裁时效，故本院不予支持。二、被告是否需支付经济补偿金及失业保险金给原告。因原告没有从事其岗位规定所需要的职业资格证书，被告与原告协商调换岗位。期间原告也向被告出具的书面的“协调书”，因此可认定双方是经协商一致解除劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，因原告自2010年5月至2019年3月在被告单位工作，故被告应当支付9个月工资的经济补偿金29919.69元（3324.41元/月×9个月）给原告。双方于2019年3月31日解除劳动关系。原告于2019年5月在新用人单位（湛江正大耳鼻喉医院）重新就业。根据《广东省失业保险条例》第十四条“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金，并按规定享受其他失业保险待遇；……（二）非因本人意愿中断就业的；……”规定，原告请求被告支付2019年4月份失业保险金依法有据。参照《广东省人力资源和社会保障厅广东省财政厅关于调整失业保险金标准的通知》[粤社规（2018）2号]，全省失业人员领取失业保险金标准由现行规定最低工资标准的80%，提高到最低工资标准的90%。故原告可获得的失业保险金为1269元（当地最低工资标准1410元/月×90%）。原告请求1269元，本院予以支持。三、被告应否返还2010年5月至2017年12月期间养老保险费用23160.4元给原告。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第1条“用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理”。由于被告自2010年5月至2017年12月期间一直没有为原告办理基本养老保险手续，而原告提供的个人参保证明也证实了该期间被告与原告未建立社会保险关系，原告以其个人名义缴纳，并不以被告单位名义垫付。因此原告请求被告返还垫付的费用23160.4元不属于上述规定的情形，故不属于劳动争议处理范畴。因本案是劳动争议案件，故本院对该项请求不作处理。综上，对原告合法的请求，本院予以支持，对原告不合法的请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、被告湛江麻章甲状腺专科医院应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2010年5月至2019年3月期间的经济补偿金29919.69元及2019年4月失业保险金1269元给原告张卫子。二、驳回原告张卫子的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告湛江麻章甲状腺专科医院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  易 丹审 判 员  黄耀进人民陪审员  林德龙二０一九年十二月十八日书 记 员  林光玉附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。