新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1687号 上诉人（原审原告）：新疆森柏建筑工程有限公司,住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区新发地国际广场3号楼二层右侧。 法定代表人：王翔，该公司经理。 委托诉讼代理人：汤海涛，新疆信禾诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：于大双，男，汉族，1973年3月17日出生，农民，原籍四川省射洪县，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代理人：于晓英（系于大双之女），原籍四川省射洪县太和镇大埝村1组，现住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：邓洪，四川天启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓涛，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：核工业西南建设集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区玉沙路80号。 法定代表人：苏远东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘龙，新疆众合律师事务所律师。 上诉人新疆森柏建筑工程有限公司（以下简称森柏公司）、上诉人于大双因与被上诉人核工业西南建设集团有限公司（以下简称核西南集团公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2018）新4024民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人森柏公司的委托诉讼代理人汤海涛，上诉人于大双的法定代理人于晓英及其委托诉讼代理人邓洪、邓涛，被上诉人核西南集团公司的委托诉讼代理人潘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森柏公司上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人核西南集团公司对于大双的工伤保险待遇承担连带给付责任。事实和理由如下：一审法院认定森柏公司为于大双的用工单位错误，于大双虽为森柏公司员工，但森柏公司仅仅是派工单位，于大双受伤时所在的工程系被上诉人核西南集团公司所承建，该公司为实际用工单位。森柏公司是劳务派遣性质的公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责赔偿责任，且被上诉人核西南集团公司作为于大双购买人身意外险的义务主体，应当对其工伤保险待遇承担连带给付责任。 于大双上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人核西南集团公司承担连带给付责任。事实和理由：本案涉案项目未参加工伤保险，过错方应当在核西南集团公司，在没有一次性代缴项目覆盖所有职工的工伤保险费的情况下，该公司不应当取得建设工程施工许可，人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（以下简称《意见》）已经对此作出了明确的规定，该《意见》第九条并不是总承包方的免责条款，综上请求二审法院依法改判。 核西南集团公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，于大双的用工单位是森柏公司，核西南集团公司将工程发包给森柏公司，分包协议中对用工的待遇都有相关条款规定，核西南集团公司作为总承包单位，给职工缴纳了团体意外伤害险，与大双受伤后已由保险公司赔付了50万元，核西南集团公司已全额交付用于治疗，于大双的工伤保险应当由用工单位森柏公司予以缴纳，并非核西南集团公司的义务，核西南集团公司不应当在本案中承担连带给付责任。故一审判决正确的，请求驳回两位上诉人的上诉，维持原判。 森柏公司向一审法院起诉请求：森柏公司不向于大双支付工伤医疗费103，499.812元及各项工伤保险待遇105，871元。 核西南集团公司向一审法院起诉请求：核西南集团公司对于大双的工伤保险待遇不承担连带给付责任。 一审法院认定事实，2017年6月1日，森柏公司的授权代理人梁某与核西南集团公司国道577线旱田至特克斯段公路改建工程（二期工程）HT-2标段项目经理部签订《混凝土挡土墙劳务分包合同》，梁某作为森柏公司派驻的现场负责人，负责现场管理、工程进度、安全生产等事宜。该分包合同第6条双方责任、权利和义务6.2.12中约定，森柏公司在合同履行期间与第三人签订劳动（或劳务）、租赁、买卖等合同与核西南建无关，由此发生的合同和侵权之债由森柏公司自行承担。第11条不可抗力11.3.2中约定，两公司的人员伤亡由各所在单位负责，并各自承担相应费用。2017年6月，梁某招录于大双从事施工工作。2018年7月29日，梁某驾车载于大双搬运工地物品途中发生交通事故，于大双重伤入院治疗。2018年10月11日，于大双向巩留县人社局提交了《工伤认定申请表》，2018年11月15日，巩留县人社局作出巩人社工伤字［2018］39号《认定工伤决定书》，认定于大双于2018年7月29日受伤系工伤。于大双于2018年11月25日向巩留县劳动人事争议仲裁委员会就争议事项申请仲裁，仲裁委于2018年12月16日作出巩劳人仲字（2018）71号仲裁裁决书，裁决如下：一、森柏公司先于执行于大双工伤医疗费103，499.81元；二、森柏公司在本裁决生效之日起十五日内支付于大双住院护理费29，000元、于晓英的住宿费5000元、交通费2271元、停工留薪期工资69，600元，合计105，871元；三、梁某、核西南集团公司承担于大双的工伤保险待遇连带赔偿；四、驳回于大双的其他仲裁请求。森柏公司及核西南集团公司均对该仲裁裁决不服，在法定时间内分别向一审法院提起诉讼，遂一审法院依法合并审理。一审法院另查明，森柏公司对巩人社工伤字（2018）39号认定工伤决定书有异议，于2019年1月15日向伊宁市人民法院提起行政诉讼，遂本案中止审理。伊宁市人民法院于2019年5月8日作出（2019）新4024行初16号行政判决书，判决驳回森柏公司的诉讼请求，判决书中认定森柏公司应当承担用工主体责任。 一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，森柏公司作为于大双的用人单位，理应按照《工伤保险条例》中规定的工伤保险待遇项目和标准向于大双支付相应的费用。关于于大双的月工资标准，虽在庭审中，森柏公司提供了核西南集团公司新疆旱特二标项目部民工2018年5月工资表，以此证明于大双的月工资为3000元，但于大双的法定代理人于晓英对此证据并不认可。根据工资表备注栏中的记载，已清楚的载明于大双于2018年6月12日领取的3000元是路费，并非森柏公司所述说的工资，除此之外，森柏公司并未提供其他能够证明于大双月工资标准的证据，故一审法院将按于大双在仲裁阶段的主张及梁海强在仲裁庭审时所提供的标准，综合确认于大双的月工资标准为5800元。鉴于在庭审过程中，三方当事人对巩劳人仲字（2018）71号仲裁裁决书中所裁决的医疗费及其他各项工伤保险待遇费用的具体项目和计算标准均无异议，故一审法院对于大双各项工伤保险待遇的费用确认如下：（一）于大双的工伤医疗费为103，499.81元；（二）住院护理费29，000元，住宿费5000元、交通费2271元，停工留薪期工资69，600元，合计105，871元。关于核西南集团公司是否应当对于大双所主张的上述工伤保险待遇的费用承担连带责任的问题。人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理局、中华全国总工会以人社部发［2014］103号联合发文《关于进一步做好建筑业工伤保险的意见》第九条规定“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制，建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任”。对上述规定可以理解为，在施工总承包单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或个人的情况下，即发包单位存在违法发包的情形，发包单位才应当承担连带责任。具体到本案来看，作为施工总承包单位的核西南集团公司是将劳务工程发包给具备用工主体资格的森柏公司，核西南集团公司与森柏公司之间是合法的发包关系，并不存在上述法条中所述的违法发包情形，故于大双要求核西南集团公司对其主张的工伤保险待遇费用承担连带赔偿责任，没有事实和法律规定，一审法院不予支持。综上，遂判决：一、新疆森柏公司于本判决生效后三日内向于大双支付医疗费103，499.81元；二、森柏公司于本判决生效后三日内向于大双支付住院护理费29，000元、住宿费5000元、交通费2271元、停工留薪期工资69，600元，合计105，871元；三、核西南集团公司在本案中不承担给付责任；四、驳回于大双的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，国道577线旱田至特克斯段公路改建工程（二期工程）HT-2标段的工程总承包人为核西南集团公司，后该公司于2017年6月1日与森柏公司签订了《劳务分包合同》，将混凝土挡土墙劳务分包给了森柏公司，森柏公司又将该劳务分包给了不具备用工主体资格的自然人梁某，梁某又雇佣了于大双从事工作。 本院认为，上诉人森柏公司、于大双与被上诉人核西南集团公司对一审判决确定的应当支付于大双的各项费用数额均无异议，故对于大双在本案中应当获得的工伤保险待遇的数额，本院予以确认。本案的争议焦点为被上诉人核西南集团公司对于大双的工伤保险待遇是否应当承担连带责任。人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、安全监管总局、全国总公会联合发文的人社部发（2017）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，是依据社会保险法、建筑法、安全生产法、职业病防治法和《工伤保险条例》等法律法规规定执行的，该《意见》第四条规定：“建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包方单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。”第八条规定：“落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。”根据上述规定，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。本案中，核西南集团公司作为涉案工程的施工总承包单位，应当在开工前一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目中劳务分包单位即森柏公司使用的职工，但核西南集团公司未履行代缴工伤保险的义务，仅投保了人身意外伤害险，因此导致涉案工程项目未参加工伤保险。据此，依照上述《意见》第八条规定，于大双发生工伤事故，森柏公司承担用工主体责任，应当由森柏公司向于大双支付工伤保险待遇，核西南集团公司作为工程施工总承包单位承担连带责任。故森柏公司及于大双的上诉理由具有法律依据，本院予以采信，一审法院判决核西南集团公司不承担连带责任属适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，森柏公司、于大双的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2018）新4024民初694号民事判决第一、二、四项； 二、撤销新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2018）新4024民初694号民事判决第三项； 三、被上诉人核工业西南建设集团有限公司对上诉人新疆森柏建筑工程有限公司向于大双所支付的工伤保险待遇费用承担连带责任。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人负担新疆森柏建筑工程有限公司10元、被上诉人核工业西南建设集团有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 审判长 古力给那艾力 审判员 田  金  华 审判员 李    霞 二〇一九年十二月二十日 书记员 邹    涛