河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3629号上诉人(原审被告)：李智，男，1947年9月17日出生，住河南省辉县。被上诉人(原审原告)：李军，男，1966年12月14日出生，住河南省辉县。原审被告：辉县市西王庄面粉厂，住河南省辉县市百泉镇西王庄村。法定代表人：李智。原审第三人：辉县市百泉镇西王庄村民委员会，住辉县市百泉镇西王庄村。法定代表人：王得新。上诉人李智因与被上诉人李军、原审被告辉县市西王庄面粉厂、原审第三人辉县市百泉镇西王庄村民委员会企业出资人权益确认纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后依法组成合议庭，于2019年9月24日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李智，被上诉人李军到庭参加诉讼，原审被告辉县市西王庄面粉厂(以下简称西王庄面粉厂)、原审第三人辉县市百泉镇西王庄村民委员会经本院合法传唤均未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李智上诉请求:1、请求撤销一审判决，改判驳回李军的诉讼请求或者将该案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由李军承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实错误，李智是西王庄面粉厂的实际投资人，以一己之力筹资、筹办，兄弟姐妹因投资风险大、前景不明以及各自的资金限制，没有人愿意投资入伙。西王庄面粉厂建成投产后，李智及李智的面粉厂先后与李凤兰、李军合伙做生意、合伙经营。1999年之后，西王庄面粉厂的经营权由李智和李军轮流行使，但西王庄面粉厂产权归属李智，而不是共有。二、一审法院确认和采信证据有误。1、以李凤兰的证言确认李军在西王庄面粉厂筹建过程中投资35000元，是采信证据错误，不能证明李风兰是投资人，不能证明李风兰的投资额，怎能证明别人李军是投资人。李军陈述、李凤兰证言、王保兵证言均属于言辞证据，有易变特点，且没有相互印证的证据佐证，证言不客观。2.李智于2001年9月收取李军两万元为面粉厂投资款，是证据采信错误，该款为李军交付的门面房占地款。三、李军参与了西王庄面粉厂一定时期的经营，分配了一定的利益，合伙各方进行了清算，但不能认定李军是西王庄面粉厂的投资人。四、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，李凤兰虽有证言，但其不符合无利害关系人的条件，王保兵证明的内容并不是李智、李军双方有口头合伙办厂协议，只是证明双方在1996年至1998年合伙做生意。因此，一审法院认定西王庄面粉厂为合伙，适用法律错误，也没有法律依据。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，应予以纠正。李军答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。主要事实与理由：一、李军既是西王庄面粉厂的共同投资人，又是合伙人，更是参与西王庄面粉厂的合伙经营人。具体事实如下:李军与李智及李风兰三人各自出资35000元，合计105000元，共同投资，在1992年建成了面粉厂(后李风兰退出)，该厂当时名义挂靠在西王庄村委会，为村办集体企业，实际为李军与李智合办，共同投资，共同所有，共同经营。2001年至2002年前后，从西王庄面粉厂收益中提出15660元，李智与李军各自出资20000元，共计55660元交纳了土地征用款。该20000元款项李智明确写明是征地款而并非其所主张的门面房占地款。2015至2018年面粉厂停业期间，经双方协商，李智与李军将西王庄面粉厂的场地租赁给他人，租赁费每年40000元，李智与李军每年同等份额分得20000元。二、李智与李军共同投资开办了面粉厂，产生了“合伙关系”、合伙经营的法律关系，成就了李军对面粉厂为共同投资人的身份，享有共同共有的权利。本案是由共同投资关系产生的合伙关系，合伙经营，也是合伙关系的基本概念，只要存在合伙关系就必然产生合伙经营关系。本案的合伙经营关系是基于双方对面粉厂的共同投资共同共有产生的法律系，合伙关系和合伙经营关系不能割裂开来，不能断章取义就本案来讲，李军如和李智不存在合伙(投资)关系、共同共有关系，就不可能和李智密切的参与经营，就不可能完全对等地享有经营收益、经营债权，就不可能对等享有面粉厂的场地租赁费，也不可能和被上诉人对等地交纳面粉厂的征地款。综上，李智的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。李军向一审法院起诉请求：1、确认李军为面粉厂的共同投资人；2、确认李军为面粉厂投入股金80000元；3、李智承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1993年7月8日，李智以辉县市百泉镇西王庄村民委员会的名义向辉县市工商行政管理局申请开办辉县市西王庄面粉厂，经营场所地址为西王庄，经济性质为集体，法定代表人为李志（智），主营面粉。辉县市西王庄面粉厂实为李智、李军、李凤兰（李智系李军、李凤兰的哥哥，李军系李凤兰的弟弟）合伙经营，辉县市百泉镇西王庄村民委员会未出资。李智在筹建该厂的过程中，其父让李凤兰、李军每人出资35000元，与李智合伙经营该面粉厂，后李凤兰退伙。2002年3月14日，李军又向李治（智）交纳征面粉厂地款20000元。现辉县市西王庄面粉厂处于吊销状态。一审法院认为：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第49条规定，个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。该案中，辉县市西王庄面粉厂虽登记为辉县市百泉镇西王庄村民委员会集体企业，但辉县市百泉镇西王庄村民委员会并未出资，实为李智、李军、李凤兰（现已退伙）合伙经营。因此，应认定辉县市西王庄面粉厂现为李智、李军个人合伙。现有证据证明李军对该厂的投资为55000元，因此，对李军要求确认其为面粉厂的共同投资人的诉讼请求，一审法院予以支持；对李军要求确认其为面粉厂投入股金80000元的诉讼请求，一审法院不予全部支持。对李智、辉县市西王庄面粉厂辩称应驳回李军诉讼请求的意见，一审法院不予采纳。对第三人述称案涉面粉厂不是村委会的意见，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国物权法》第六十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第49条之规定，判决：一、确认李军为辉县市西王庄面粉厂的共同投资人；二、确认李军为辉县市西王庄面粉厂投入资金55000元；三、驳回李军的其他诉讼请求。案件受理费100元，由辉县市西王庄面粉厂、李智负担。二审中，李军提交新的证据材料：李智书写的李智在承包面粉厂两年的期间给李军交纳承包费24000元的凭条一张，证明李智和李军是案涉面粉厂的共同投资人，所以才等份享有承包费。李智发表质证意见：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，这不能作为新证据，不能证明李军有投资关系，只能证明双方合伙期间李智作为执行合伙事务人，对支付给李军的以承包形式的年度分配，这是两年的承包费，每年12000元。本院认证，李智对该凭证真实性予以认可，该凭证可证明2000年至2001年李智承包案涉面粉厂，向李军交纳承包费24000元，可证明2000年至2001年西王庄面粉厂的相关情况，故对该证据予以采信。二审查明的事实与一审一致。另查明，2000年至2001年李智承包案涉面粉厂，其向李军交纳承包费24000元。本院认为：本案的争议焦点是李军与李智在西王庄面粉厂之间的关系，如果是投资，数额是多少。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，举证不能的，应当承担不利后果。本案中，企业虽然登记为村集体企业，但村集体并未出资，实际上为个人所有，李智和李军系兄弟关系，双方并没有合伙等书面协议，也没有书面的出资手续，李凤兰是双方的姐妹，结合李智一方也认可李凤兰曾有过入股、退股等情形，一审法院结合李凤兰证言等证据认定李军曾出资35000元并无不当，关于2万元的征地款收据，李智对其真实性并无异议，但辩称系门面房收款的理由并无其他证据印证，该方应当承担不利后果。上诉人李智主张其仅仅在面粉厂后期与李军存在合伙经营等理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李智承担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  袁小川审判员  倪文怡二〇一九年十二月十七日书记员  薛 峣