山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6624号上诉人（原审被告）：东亚装饰股份有限公司，住所地：青岛市市北区辽宁路228号。法定代表人：杨建强，总经理。委托诉讼代理人：姚大维，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口市宏泰防腐工程有限公司，住所地：山东省龙口市西城区庄子村。法定代表人：刘启松，总经理。原审被告：青岛彩格装饰有限公司，住所地：青岛市崂山区劲松6路96号3号楼101户。法定代表人：高洁，经理。委托诉讼代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳淳菠，山东平直律师事务所律师。上诉人东亚装饰股份有限公司（以下简称东亚公司）与被上诉人龙口市宏泰防腐工程有限公司（以下简称宏泰公司）、原审被告青岛彩格装饰有限公司（以下简称彩格公司）建设工程施工合同纠纷一案，东亚公司不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东亚公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏泰公司诉请。事实与理由：一审法院适用法律错误《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条明确规定了承包人请求支付工程价款的前提条件，即建设工程经竣工验收合格。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条、第六条的规定，涉案工程根本不具备竣工验收条件，实际上亦未竣工验收。根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条、第五条、第六条的规定，建设工程竣工验收必须取得工程竣工验收备案表，而本案的建设单位并未取得工程竣工验收备案表。在没有充分证据证明涉案工程竣工验收合格的情况下，一审法院适用前述解释第二条作为判决依据，属于适用法律错误。一审判决引用了《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，但是没有一条是判决东亚公司对工程款及利息承担连带责任的依据。依法理，债务人承担连带责任必须由法律明确规定。一审法院在没有法律依据的情况下，判决东亚公司承担连带责任，有悖法律。宏泰公司未作答辩。彩格公司未作陈述。宏泰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令彩格公司、东亚公司连带给付防水工程款329695.94元（应付739694.94元-已付410000元）及利息（自2018年9月21日至2019年4月21日共7个月，按中国人民银行同期贷款利率计算为329695.94元×4.35%÷12个月×7个月=8366元，2019年4月22日以后的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；2、本案诉讼费由彩格公司、东亚公司负担。一审法院认定事实：宏泰公司系无资质从事防腐工程业务的企业。彩格公司系无资质从事建筑装饰工程设计施工业务的企业。东亚公司系具有建筑装饰工程设计施工资质的企业。2017年3月22日，彩格公司借用东亚公司资质、以东亚公司的名义与业主龙口市工商联合房地产开发有限公司（以下简称工商联公司）签订龙口市工商联综合体工程A座酒店装修施工合同（二标段），合同约定：甲方：工商联公司，乙方：东亚公司。工程名称：龙口市工商联A座酒店装修工程。工程地点：龙口市港城大道南侧。资金来源：自筹。工程内容：A座酒店5-22层（客房部分）。工程承包范围：设计图纸范围内的所有装修项目。合同工期：开工时间2017年4月1日，竣工时间2017年11月1日。合同价款：签约合同价为53600000元，采用固定综合单价方式。合同专用条款中关于工程进度款的约定：1、按工程进度付款，每月支付本月完成工程量总造价的60％；施工完毕并验收合格付至完成工程总造价的80％；整体验收合格(包括消防部分)并经相关造价部门审核完毕后付至结算款的95％；剩余5%待两年保修期满后无质量问题一次性付清。2、单项变更工程随工程款按合同约定比例支付。3、工程款在发包人审核确认后7个工作日内支付。4、工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人应提供己收款明细表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对账并确认。对账确认后10日内，发包人保留工程质量保修金及约定的其他保留款项后，付清剩余的工程结算价款。5、发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，但在支付工程结算总价的95％前，承包人开具的发票累计总额达到工程结算总价，否则发包人有权拒绝支付。承包方承诺不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。质量保修期：1、所有装修工程为2年。2、所有安装及防水工程为2年。3、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自整体工程竣工验收之日起计，如发包人交付业主时间超过竣工验收后12个月，则自竣工验收后12个月起计。本工程的质量保修金为结算造价的5%，自工程交付日期（整体工程竣工验收）起算，满2年后15日内返还工程保修金，工程保修金不计利息。2017年10月31日，宏泰公司与彩格公司签订防水分包合同，合同约定：工程名称：龙口市工商联综合体A座酒店装修卫生间防水工程。防水面积及造价：总面积约10000㎡，44元/㎡，总造价约440000元，实际施工面积按实结算。工程工期：2017年10月20日开工，2017年11月30日竣工。材料供应：包工包料。付款方式：工程开工时，甲方预付100000元，工程进度付款按业主付款进度和比例，完成后付至结算工程量的80%，验收合格后，甲方在30日内将工程款支付至95%，剩余5%余款在两年后付清。保修范围：至竣工即日起，保修期为两年。合同签订后，宏泰公司依约进场施工。工程完工后，2018年4月至8月，东亚公司与监理公司陆续对宏泰公司施工的防水工程进行试验记录，试验结果均为合格。2018年8月24日、2018年11月13日，宏泰公司与彩格公司、东亚公司结算形成结算单两份，载明宏泰公司卫生间防水工程施工总面积为17636.12㎡，其他面积44.795㎡。审理中，各方当事人均认可已付工程款为410000元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，宏泰公司无防水施工资质，其与彩格公司签订防水分包合同并进行施工，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效。合同虽然无效，但在工程竣工验收合格后，彩格公司应按合同约定及双方结算的工程价款及时足额支付工程款。故对宏泰公司要求彩格公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。彩格公司关于宏泰公司施工的防水工程没有验收合格、其与宏泰公司没有结算及只有在整体的建设工程经竣工验收合格后，宏泰公司才可请求支付工程价款的辩称，无事实及法律依据，不予支持。彩格公司关于根据其与宏泰公司签订的协议第七条约定的“工程进度付款按业主付款进度和比例”，业主工商联公司现付款进度为51.4%，而其付给宏泰公司的工程款进度为52.7%，付款比例已超，不应再继续付款的辩称。一审法院认为，宏泰公司与彩格公司签订的分包合同第七条约定：“工程进度付款按业主付款进度和比例，完成后付至结算工程量的80%。验收合格后，甲方在30日内将工程款支付至95%……”可知，工程进度款按业主付款比例进行，但在工程验收合格后30日内，彩格公司应支付工程款的95%。2018年8月底，宏泰公司施工的防水工程已经彩格公司、东亚公司及监理单位验收合格，所以彩格公司应当按照合同约定及时足额支付工程款，故其该辩称，无事实及法律依据，不予支持。关于宏泰公司主张要求彩格公司支付逾期付款利息的诉讼请求。彩格公司不予认可。一审法院认为，因彩格公司逾期支付工程款，应当支付利息，故宏泰公司该诉讼请求符合法律规定，予以支持，利息应自起诉之日即2019年2月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止为宜。宏泰公司要求自2018年8月19日起计息的诉讼请求，于法无据，不予支持。宏泰公司关于彩格公司借用资质挂靠东亚公司承包工程，彩格公司、东亚公司应连带支付工程款及利息的诉讼请求,彩格公司、东亚公司均不予认可。一审法院认为，承包建设单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。涉案工程系彩格公司借用东亚公司资质进行施工，该借用资质的行为违反了法律的强制性规定，不受法律保护，东亚公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任，对彩格公司欠付宏泰公司的工程款及利息承担连带清偿责任。故宏泰公司该诉请，于法有据，予以支持。关于宏泰公司要求彩格公司、东亚公司给付北巷小区防水工程款的诉讼请求，一审法院认为，该工程与本案并非同一法律关系，彩格公司、东亚公司亦不同意在本案中一并结算，故宏泰公司该诉请，不予支持。经审查，宏泰公司的工程款为777960.26元（17680.915㎡×44元/㎡），扣除已支付的工程款410000元及质保金38898.01元（777960.26元×5%），还应支付329062.25元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，一审法院判决：一、青岛彩格装饰有限公司于判决生效之日起十日内给付龙口市宏泰防腐工程有限公司工程款329062.25元及逾期利息（利息以329062.25元为基数，自起诉之日即2019年2月25日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;二、东亚装饰股份有限公司对上述给付内容承担连带清偿责任;三、驳回龙口市宏泰防腐工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6995元，由龙口市宏泰防腐工程有限公司负担933元，由青岛彩格装饰有限公司、东亚装饰股份有限公司负担6062元。二审中，当事人没有提交新证据。经查阅一审卷宗查明，宏泰公司在一审主张已付工程款是由彩格公司支付，其请求东亚公司承担连带责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。本院审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，案涉防水分包合同是彩格公司、宏泰公司在2017年10月31日签订，彩格公司以自己名义签约，并未借用东亚公司资质，该合同也未约定东亚公司需承担合同义务。合同履行过程中，防水工程款是彩格公司向宏泰公司支付。因此，案涉防水工程分包合同签订和主要合同义务履行过程中，并不存在彩格公司借用东亚公司资质的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”按照该规定，只有法律规定或当事人约定的情形下方能判令当事人承担连带责任。本案中，宏泰公司未能提供东亚公司应承担连带责任的法律规定或当事人约定，其请求东亚公司承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。一审判决东亚公司在本案中承担连带责任不当，依法应予纠正。一审判决后，彩格公司并未提起上诉，应视为其已经服判，本院对一审关于彩格公司承担付款责任的部分判决内容予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1425号民事判决第一项；二、撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初1425号民事判决第二项、第三项；三、驳回龙口市宏泰防腐工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费6995元，由龙口市宏泰防腐工程有限公司负担933元，青岛彩格装饰有限公司负担6062元；二审案件受理费6236元，由龙口市宏泰防腐工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲁晓辉审判员  纪晓静审判员  吴继辉二〇一九年十二月十二日书记员  肖 晨