新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2019）新27民终515号上诉人（原审原告）：何耀华，男，1957年6月2日出生，汉族，博乐市华通混凝土制造有限责任公司股东，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李颖锐，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博乐市华通混凝土制造有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市利民路青年巷1号。法定代表人：杨乐峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨乐峰，男，1962年4月6日出生，汉族，博乐市华通混凝土制造有限责任公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。委托诉讼代理人：袁刚，新疆信禾诚律师事务所律师。上诉人何耀华因与被上诉人博乐市华通混凝土制造有限责任公司（以下简称华通公司）、杨乐峰公司盈余分配纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月9日开庭进行了审理。上诉人何耀华的委托诉讼代理人李颖锐、被上诉人华通公司的委托诉讼代理人康国军、被上诉人杨乐峰的委托诉讼代理人袁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何耀华上诉请求：撤销一审判决，支持何耀华的全部诉讼请求（包括：1、判决华通公司向何耀华支付自华通公司成立以来至2016年3月期间的公司应分配利润9511619.84元；2、判决杨乐峰在其抽逃公司注册资金290万元、隐瞒公司收入17157441元、以关联交易转移公司财产3063000元三项合计23120441元的总额内对何耀华的第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、判决华通公司、杨乐峰承担本案保全费、鉴定费）。事实与理由：一、一审判决驳回何耀华全部诉讼请求的理由违背事实的法律规定。1、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”，根据该规定，如果存在“滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失”的情形，则其他股东请求公司分配利润的诉讼主张，并不受制于“请求公司分配利润应当以载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议”这个前置条件。2、一审查明的事实中已完全证实华通公司的第一大股东兼公司法定代表人杨乐峰存在“滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失”的情形。起诉前，何耀华向公司要过利润，但杨乐峰作为实际控制公司的大股东和公司法定代表人称公司亏损了，公司账面没有钱。一审法院为查明案件事实查封了华通公司账内、账外的全部财务资料，并委托有资质的机构对华通公司的财务情况进行审计，经过长达一年多的审计，新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所出具了祥瑞会审字（2018）292号司法会计鉴定报告（以下简称鉴定报告），该鉴定报告也被一审判决所认定。根据鉴定报告，足以证实：杨乐峰抽逃公司注册资金290万元、隐瞒公司收入17157441元、以关联交易方式转移公司财产3063000元，三项合计23120441元。上述均是滥用股东权利的表现，一审判决认定何耀华未能提供证据证实存在滥用股东权利导致公司不分配利润的情形显错误。如果一审在审理过程中对鉴定报告中的有些描述不明白，完全可以向鉴定机构询问，鉴定机构也完全可以作出补充说明或答复。3、由于一审判决对上述第2项所述事实的错误认定，导致法律适用错误。在正常情况下，向公司主张盈余分配是需要合法有效的有关盈余分配的股东会决议为前置条件，但是如果有股东为了自己的私利故意转移公司资产、隐瞒公司收入、抽逃出资，在这种情况下，要达成一份有效的盈余分配股东会决议几乎不可能，正是因为实践中存在这种因个别股东滥用股东权利而导致公司盈余无法分配的僵局出现，所以最高人民法院才在关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十五条中对该种情形如何处理做出规定，该司法解释第二十七条同时规定：“本规定自2017年9月1日起施行。本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定：本规定施行前已经终审的案件，或者适用审判监督程序再审的案件，不适用本规定”。一审法院受理本案是2016年11月，2018年12月24日开庭，一审判决于2019年3月1日作出，所以一审在审理过程中该司法解释早已公布且适用于本案，但一审未适用该司法解释第十五条的规定，实属法律适用方面的错误。二、华通公司在一审开庭质证时对鉴定报告中的应收账款、账面资金、法定公积金提取、亏损弥补等方面所提异议，一审法院应当让司法鉴定机构来针对这些异议进行答复或说明，以此确定华通公司所提异议是否成立，但是一审未进行该项工作就确定何耀华在这些问题上无法证实诉讼请求是不正确的。华通公司辩称，1、2012年5月成立，7月开始生产经营，到2014年11月停止经营，两年半的时间里何耀华从2013年5月开始负责华通公司的生产和财务一直到2014年11月的停止经营，历时一年半。杨乐峰个人不参与公司的日常管理和经营，只是在不定时到公司来处理一些重大事项，这一事实从公司2013年5月到2014年11月期间的财务凭证和对外签订的购销合同可以反映。因此何耀华对公司的生产经营和财务运作情况均非常清楚。2、华通公司在银行设立基本账户之外有一部分的收入资金打入了杨乐峰的个人账户，但该账户的支配使用权是公司，往来的资金也用于公司的生产经营，不存在杨乐峰个人隐瞒公司收入和转移公司财产的情形。3、何耀华上诉称的隐瞒公司收入及关联交易何耀华本人就是参与者之一，何耀华本人负责公司经营和生产的。行为即使存在，也属于公司行为不属于股东个人行为。故一审法院在适用法律正确，何耀华在股东没有达成盈余分配协议的情况下无权要求进行盈余分配。华通公司至今尚有1000多万应收账款未收回，该应收账款今后能否得到全额回收及坏账损失率为多少目前尚不能确定。何耀华将应收账款都列入公司的盈余利润中不符合实际情况。另外，公司目前也没有按照公司法的要求提取法定公积金和其他应当提取的财务费用，在上述情况都不确定的情况下，何耀华以审计报告的结论来主张盈余分配不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。杨乐峰辩称，同意华通公司的答辩意见。杨乐峰在整个公司经营管理过程中，不存在滥用股东权利导致公司部分利润的情形，2015年3月双方召开股东会就公司经营及债权应收账款形成了决议，何耀华和杨乐峰均按照该协议履行了自己的义务，应收账款尚未清收完毕，不存在何耀华提出的分配利润的情形，杨乐峰不存在抽逃公司注册资本和隐瞒公司收入以关联交易方式转移公司财产的情形，故杨乐峰不存在承担连带责任的情形。何耀华向一审法院起诉请求：1、判令华通公司立即向何耀华支付自华通公司成立以来至2016年3月期间的公司应分配利润9511619.84元（23779049.59元×40%）；2、判令杨乐峰在其抽逃公司注册资金290万元、隐瞒公司收入17157441元、以关联交易转移公司财产3063000元三项合计23120441元总额内对何耀华第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3、鉴定费、保全费由华通公司、杨乐峰承担。一审法院认定事实：华通公司于2012年5月8日登记成立，注册资本2000万元，公司类型为有限责任公司，实收资本1100万元，法定代表人为杨乐峰，经营范围为商业混凝土的生产与销售（凭资质证书经营）、陶粒砖的生产与销售，公司股东为杨乐峰、王某某及何耀华，其中杨乐峰实缴出资额500万元，持股比例为45%，王维信实缴出资额400万元，持股比例为30%，何耀华实缴出资额200万元，持股比例为25%。公司章程约定：公司设股东会，审议批准公司年度财务项、决算方案以及利润分配、弥补亏损方案。公司分配每年税后利润时，提取利润的百分之十列入法定公积金，公司法定公积金累计超过公司注册资本百分之五十时可不再提取。公司的法定公积金不足弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。2013年9月16日，杨乐峰、王某某及何耀华签订一份《博乐市华通混凝土制造有限公司股东变更转让协议》，协议约定：王某某将自己名下的30%股权分别转让给杨乐峰15%及何耀华15%，转让后杨乐峰持有公司实有股金60%，何耀华持有公司实有股金40%。2015年8月3日，王某某向伊宁市人民法院提起诉讼，要求杨乐峰及何耀华支付股权转让金2782699元及利息，案件经调解杨乐峰向王某某支付股权转让金750000元，何耀华向王某某支付股权转让金750000元。2016年3月15日，华通公司与案外人谷某某签订一份《搅拌站以租代售经营协议》，协议约定：华通公司将位于博乐市××区的商品预拌混凝土生产设备及全部附属设施及企业无形资产以租代售模式经营，资产代售金额1500万元，谷某某分五年付清，在规定年限付清价款后华通公司所有资产及无形资产交付变更归租售方。2016年4月22日，何耀华与华通公司签订《2015年应收账款明细》，经结算何耀华应收各客户账款共计5240559元，同日何耀华与姜某签订一份《委托收款协议》，协议约定：何耀华委托姜某应收账款5240559元进行催收，2017年3月1日前收回货款的以实收金额为准，按7%计提；应收货款属田某某部分的按10%计提。对当事人有争议的证据和事实，一审法院作如下认定：1.华通公司提供的《2015年博乐市华通混凝土制造有限责任公司股东会议纪要》及电子邮件收发内容，拟证实华通公司于2015年3月22日及23日召开股东会，并非如何耀华诉称从未召开股东会，在股东会中形成方案并通过邮件发给何耀华，会议对公司亏损作出总结，将应收账款交由何耀华负责收回40%，杨乐峰负责收回60%，双方均予以认可，华通公司在2013年和2014年均由何耀华负责经营。一审法院认为该证据来源双方均无异议，对证据真实性予以确认。何耀华对该证据的真实性没有异议，但认为在股东会纪要中出席签字的王某某已经在2013年就转让了股份，不应出席并签字，公司亏损是杨乐峰单方意见，何耀华并未认可股东会纪要。杨乐峰对该证据没有异议。2.华通公司提供的2013年9月13日由公司出具的文件，拟证实2013年至2014年公司实际经营人为何耀华，负责管理财务及经营管理。何耀华对以上证据的真实性没有异议，但认为杨乐峰为法定代表人，财务一直由其负责管理。杨乐峰对以上证据没有异议。一审法院认为该证据来源双方均无异议，对证据真实性予以确认。3.华通公司提供的记账凭证，拟证实公司将百盛家园账款1690830元分配给何耀华，扣除40%应偿还账目，剩余1014498元已经向何耀华支付。何耀华对该证据的真实性没有异议，但不能证实华通公司分配过利润。杨乐峰对该证据没有异议。一审法院认为该证据来源双方均无异议，对证据真实性予以确认。案件在审理过程中，何耀华申请对华通公司成立至2016年3月15日期间的财务收支情况及利润、华通公司及杨乐峰是否存在应收账款不入账、关联交易、抽逃出资、隐瞒公司收入等行为进行鉴定。一审法院依法委托新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所进行鉴定。新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所作出祥瑞会审字（2018）292号司法会计鉴定报告，鉴定结论为：1、华通公司2012年账面收入为9183662元，通过核查华通公司提供的（2012年销售应收账款报表）、伊宁市春雨财务服务有限公司出具的《博乐市华通混凝土制造有限责任公司专项说明》、银行流水及华通公司记账凭证，华通公司存在隐瞒公司收入17157441元及应收账款不入账的情况，本次鉴定确认的2012年华通公司销售收入为26341103元，自2012年5月至2016年3月华通公司收入总计116081874.90元，利润23779049.59元；2、华通公司存在关联交易如下：⑴2012年5月-2016年3月华通公司将杨乐峰银行卡作为公司账户使用，经核查：华通公司账面总收入比杨乐峰银行流水收入少3364867.49元，账面总支出比银行流水支出少3254355.45元；⑵新疆XX建筑安装工程公司伊犁分公司负责人为杨乐峰，与华通公司存在业务往来，截止2016年3月“应收账款-伊宁市-华通建筑安装公司”余额为3063000元；⑶根据华通公司2013年4月22日《2013年度华通混凝土制作有限责任公司股东会议纪要》及华通公司记账凭证，华通公司存在向杨乐峰、何耀华借款的事实，截止2016年3月华通公司账面记载杨乐峰短期借款余额18644元，何耀华短期借款余额2618744元；3、根据伊宁市人民法院2015年10月23日作出的（2015）伊民初字第3229号民事调解书载明，华通公司的实收资本金为15000000元，其中杨乐峰出资9000000元，何耀华出资6000000元，截止2016年3月华通公司账面实收资本共计12100000元，其中杨乐峰6100000元，何耀华6100000元，2016年1月25日、31号凭证摘要载明“还杨乐峰实收资本”共计2900000元其上述款项均已汇入杨乐峰银行卡上。鉴定费为400000元，由何耀华支付。经质证，何耀华对鉴定结论没有异议。华通公司对鉴定结论的真实性没有异议，但对鉴定结论中分配说法不予认可，认为利润是调整后利润，为23779049.59元，但不能代表都是可分配利润，不能按照出资比例进行分配，公司有大量应收账款未收回，应收账款反映在调整后的利润中，但应收账款存在不确定性，无法认定可分配金额。杨乐峰对鉴定结论的真实性没有异议，但认为鉴定中有17157441元为调增项目，因2012年账目中没有生产成本，与公司经营状况不相符。但鉴定结论中载明杨乐峰转移3063000元以及抽逃注册资本没有事实及法律依据，且与公司股东决议不一致，为人为调资，不能作为依据。该鉴定结论程序正当，采用资料均为双方自行提供，鉴定结论不存在明显瑕疵，对鉴定结论予以认可。一审法院认为，公司盈余分配纠纷是指公司有可供分配的盈余却以各种理由不正当地拒绝向股东派发盈余，侵犯股东盈余分配引发的纠纷。何耀华作为华通公司股东，有权依据法律规定主张公司盈余分配。依据《2015年博乐市华通混凝土制造有限责任公司股东会议纪要》及电子邮件收发内容，华通公司2014年为亏损，并对应收账款按股权比例由杨乐峰承担债权及债务的60%，何耀华承担债权及债务的40%，自行进行清欠，不能视为载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，仅是公司股东会对公司亏损及应收账款进行了说明及约定。依据审计鉴定结论，华通公司账面盈余均为应收账款，账面并无可分配资金，应收账款存在是否能够收回的不确定性，且依据法律及公司章程规定，公司分配每年税后利润时，提取利润的百分之十列入法定公积金，公司法定公积金累计超过公司注册资本百分之五十时可不再提取。公司的法定公积金不足弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损，对鉴定结论的真实性予以确认，但因无法证实何耀华诉讼请求，鉴定费用应由其自行负担。何耀华要求按照审计鉴定结论分配公司盈余不符合法律及章程规定，且未能提供证据证实公司出具过载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，亦未能提供证据证实华通公司违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失，故对何耀华要求华通公司支付自华通公司成立以来至2016年3月期间的公司应分配利润9511619.84元的诉讼请求，不予支持。对何耀华要求杨乐峰在其抽逃公司注册资金290万元、隐瞒公司收入17157441元、以关联交易转移公司财产3063000元三项合计23120441元总额内对何耀华第一项诉讼请求承担连带清偿责任的诉讼请求，亦不予支持。一审判决：驳回原告何耀华的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。何耀华提交证据：2019年8月1日华通公司出具的谷某某向华通公司上缴以租售收款证明一份，结合一审提交的以租代售经营协议拟证实自2016年至2019年华通公司具有现金收入1200万元，与华通公司、杨乐峰所称公司亏损没有现金收入不符。经质证，华通公司对该证据的真实性认可，但认为与本案没有关联性，1、华通公司没有说过公司没有收入，这不是经营收入，只是租金收入，2、2016年的300万元，何耀华进行了保全，2017、2018年的600万元，双方协商后按出资比例已经分配给何耀华了，2019年的300万元还未分配，故和本案盈余上的主张没有关系；杨乐峰对该证据的真实性认可，实际就是华通公司所说的情况，何耀华索要要求分配的盈余不是以租代售的租金收入，这些收入和本案没有关系。华通公司提交证据：何耀华2013年4月至2014年6月期间的工资清单一份，拟证实公司日常的生产和经营都是由何耀华负责的，杨乐峰没有参与也没有领取工资。经质证，何耀华对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据是华通公司自己制作的，在没有原始凭证的情况下，真实性无法核实，截止2016年3月公司的所有财务往来均在鉴定报告范围显示，若其中没有的，就是不存在的，即便何耀华在该期间领取过工资，也不能证明该期间的经营人是一个违背常理的小股东，而不是大股东兼法人；杨乐峰对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，这是从公司的记账上摘取的，上面有公司的记账单号。本院对证明的真实性予以确认；因未提供其他证据予以印证，本院对工资清单的真实性不予确认。本院二审期间，新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所针对鉴定意见中的问题进行回复：一、附件2利润调整表中2012年收入调整17157441元是什么原因？回复：经过对原始凭证、销售应收账款报表、伊宁市春雨财务服务有限公司出具专项报告等送检材料的鉴定，发现华通公司存在隐瞒收入、应收账款不入账情况，故调整收入17157441元。详细见鉴定报告书中“六、鉴定情--（二）具体鉴定情况--1、被告自成立以来至2016年3月15日期的财务收支情况及利润--1.12012年收入调增金额为17157441元内容”。二、税金是怎么鉴定的？回复：华通公司税金包括增值税-进项税、增值税-销项税、城建税、教育附加税、印花税等。我所通过收入与成本配比，发现华通公司账面2012年生产成本与收入配比不合理，成本会产生增值税-进项税进而影响城建税、附加税等，基于华通公司账面情况及送检材料，本次鉴定仅对账面数据进行调整，未对其进行测算。详见鉴定报告八，特别事项说明中的2和3点。三、盈余公积金是否计提？回复：华通公司账面截止2016年3月是亏损的，并无计提盈余公积金。基于对送检材料进行本次鉴定，对收入和费用进行调整后，截止2016年3月利润为23779049.59元。由于2012年成本不配比、部分税金无法计算，华通公司无法提供对应资料，故而无法进一步对盈余公积金的计提。经质证，何耀华对该复函真实性认可，但认为不能证明公司不存在盈余。华通公司对证据的真实性认可，认为鉴定报告中无法确定可分配的利润及相关费用，说明不具备进行利润分配的条件。杨乐峰的质证意见与华通公司的意见一致。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，何耀华作为华通公司的股东，有权要求公司分配盈余。新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所作出的祥瑞会审字第（2018）292号司法会计鉴定报告及复函反映，华通公司账面无盈余和可分配资金，依照华通公司《公司章程》第三十六条“公司分配每年税后利润时，提取利润的百分之十列入法定公积金，公司法定公积金累计超过公司注册资本百分之五十时可不再提取。公司的法定公积金不足弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损”、第三十七条“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东出资比例进行分配”的规定，利润分配的前提条件是要先扣除以上费用，但鉴定机构复函中明确说明利润表中并非税后利润且也未提取法定公积金，故何耀华仅以鉴定结论载明的利润金额作为依据主张分配利润9511619.84元的证据不足，本院不予支持。对何耀华要求杨乐峰在其抽逃公司注册资金290万元、隐瞒公司收入17157441元、以关联交易转移公司财产3063000元三项合计23210441元总额内对何耀华第一项诉讼请求承担连带清偿责任的诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人何耀华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48483.91元，由上诉人何耀华负担。本判决为终审判决。审 判 长 骆 玲审 判 员 赵 鑫审 判 员 杜 娟二〇一九年十二月二十三日法官助理 岳晓桐书 记 员 周 斌