安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2632号 上诉人（原审被告）：合肥建工集团有限公司，住所地合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦。 法定代表人：刘国福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章天宇，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：查显兵，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亳州市天稷建筑工程有限责任公司，住所地亳州市谯城区药都大道亳州市（建材）大市场17号商铺楼01.19铺。 法定代表人：陈晨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王磊，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁克东，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称合肥建工）因与被上诉人亳州市天稷建筑工程有限责任公司（以下简称天稷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合肥建工的委托诉讼代理人章天宇、查显兵、被上诉人天稷公司的委托诉讼代理人祁克东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合肥建工上诉请求：1.撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初783号民事判决或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由天稷公司承担。事实和理由：一、毫州瑞欣新型防水工程有限公司（简称瑞欣公司）是案涉防水工程的施工单位,为本案必须参加诉讼的当事人,一审法院遗漏该当事人，严重违反法定程序,本案应当发回重审。二、一审法院将瑞欣公司提交的证据材料作为认定案件事实的根据,但未经上诉人质证,严重违反法定程序,法院应当发回重审。合肥建工在一审中主张案涉防水工程款涉及另一家共同施工的瑞欣公司,天稷公司无权单独主张工程款,一审将瑞欣公司提交证据材料作为其放弃工程款的根据。未组织当事人对相关证据材料进行质证,严重违反法定程序,应当发回重审。三、工程质量验收合格是支付工程款的前提条件,但天稷公司施工的防水工程存在严重的质量问题,合肥建工无支付工程款的义务。1.案涉防水工程未经竣工验收合格。案涉防水工程施工合同第五条第五项约定工程竣工日期以建设单位、监理单位、设计单位和质监站共同验收认可之日为准。即案涉工程的验收是以建设单位、监理单位、设计单位和质监站共同出具的验收报告为准。天稷公司提交的案涉进度、质量验收记录表不能证明已经竣工验收合格；2.案涉工程存在严重的质量问题，且质量纠纷正在诉讼，本案应以另案审理结果为依据，本案应中止审理。四、天稷建筑公司至今仍未将案涉防水工程施工完毕，施工面积与工程量没有进行最终结算,天稷公司要求合肥建工依据预结算支付工程款无事实根据。案涉防水工程施工合同第二条注③约定工程竣工验收合格后,按实际施工面积进行结算,若甲乙任何一方对结算面积有异议,则双方到现场进行实际测量,以实际测量为准。即防水工程只有在经过建设单位、监理单位、设计单位和质监站共同确认竣工验收合格后,才就防水工程量进行最终的决算。案涉外经钻石广场Ⅱ标段防水分包结算单所加盖的印章为资料专用章,而非公司印章或项目部印章,资料专用章不能用于经济行为,而且该结算单显示结算为本期预结算工程款,根本不可能存在案涉工程最终决算,天稷公司要求合肥建工依据预结算支付工程款并无依据。五、一审未能依职权行使释明权，告知当事人是否需要对案涉工程的质量进行司法鉴定，违反法定程序，应当发回重审。 天稷公司辩称，一、一审未遗漏当事人，审判程序合法。1.合肥建工虽与瑞欣公司签订防水工程施工合同，但因该合同是合肥建工的承包人经手与瑞欣公司签订，且瑞欣公司准备注销，所以合肥建工与天稷公司重新签订合同，将案亳州外经钻石广场Ⅱ标段的全部防水工程分包给天稷公司施工。瑞欣公司已于2018年9月13日注销解散。故一审未列其为当事人符合法律规定。2.瑞欣公司于2018年9月13日注销解散及其出具自愿放弃向合肥建工主张工程款的说明材料，系一审法院依职权调查后所取得的材料，不属于天稷公司举证材料，无需质证。并且是否将瑞欣公司列为当事人对合肥建工权益没有任何影响。二、天稷公司提交的涉案工程竣工验收报告和工程竣工验收标志牌、建设方安徽省外经建设集团亳州德胜置业有限公司的情况说明等证据足以证实天稷公司施工的防水工程已经竣工验收，工程质量合格，合肥建工应当履行付款义务。三、二审应继续进行对本案的审理。天稷公司要求合肥建工支付工程款，合肥建工以案涉工程质量不合格为由进行抗辩。2019年5月10日，合肥建工又以案涉工程质量不合格为由向安徽省亳州市谯城区人民法院提起诉讼，属于重复诉讼。二审不能因此中止对本案的审理。四、合肥建工一审没有申请对工程质量进行鉴定，主动放弃权利，一审无需对工程质量是否需要鉴定进行释明。合肥建工的上诉请求没有事实和法律依据，请二审依法驳回。 天稷公司向一审法院起诉请求：1.依法判令合肥建工支付所欠天稷公司工程款共计350万元；2、本案诉讼费、保全费等由合肥建工承担。 一审法院认定事实：2016年9月1日，瑞欣公司与合肥建工签订防水工程施工合同，约定瑞欣司承包外经钻石广场建设工程项目。该合同签订后，因瑞欣公司不具有相应资质，2017年7月27日，天稷公司又与合肥建工签订防水工程施工合同，约定承包外经钻石广场II标段防水工程项目。现工程已竣工验收，经结算合肥建工仍剩余3,452,504元工程款尚未支付。另查明，瑞欣公司已于2018年9月13日进行注销登记。一审法院认为，天稷公司与合肥建工签订的防水工程施工合同是双方真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定履行。天稷公司在合同约定的工期内竣工，且工程量已经合肥建工认可，并已进行结算。合肥建工应支付天稷公司工程款共计8,116,304.45元，合肥建工已经支付4,663,800元，剩余工程款3,452,504.45元。天稷公司要求合肥建工支付剩余工程款的诉讼请求于法有据。合肥建工关于天稷公司主张案涉防水工程款涉及另一家共同施工的瑞欣公司，天稷公司无权单独主张案涉防水工程款辩称，因瑞欣公司已注销，并说明不向合肥建工主张工程款，故对合肥建工的辩称不予采纳。对合肥建工关于天稷公司施工的防水工程质量不合格及案涉工程尚未竣工验收，付款条件未成就的抗辩意见，于事实不符。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：被告合肥建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告亳州市天稷建筑工程有限责任公司工程款3,452,504元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,800元，由原告亳州市天稷建筑工程有限责任公司负担472元，由被告合肥建工集团有限公司负担34328元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：1.关于案涉工程是否竣工验收问题。2017年7月27日，合肥建工与天稷公司签订了合法有效的防水工程施工合同。天稷公司提交的施工日期自2016年6月27日始至2018年9月29日止共四个部分的工程进度、质量验收记录显示质量验收合格，建设单位、监理单位、施工单位均签字盖章，监理单位确认符合要求。天稷公司提交的案涉工程工程量明细单，合肥建工签字盖章，进行了确认。2018年12月17日，合肥建工与天稷公司就外经钻石广场Ⅱ标段防水分包工程进行了结算。天稷公司在二审提交案涉工程建设单位安徽省外经建设集团亳州德盛置业有限公司出具的情况说明和工程竣工验收标志牌，证明案涉防水工程已经全部完工，质量符合要求，通过了验收，获得建设单位的认可。天稷公司主张案涉防水工程属于隐蔽工程，在工程施工过程中，经建设方、承包方、监理方共同验收合格，才能进行土方回填，浇筑钢筋混凝土、加盖屋面等，建设单位工程竣工验收标志牌和情况说明，能够印证案涉工程通过竣工验收。本院经审查认为，上述证据能够证明案涉工程已经实际竣工验收。2.关于合肥建工欠付天稷公司工程款数额能否确定问题。对于案涉2018年12月17日结算单，合肥建工认为结算单上明确说明了是预决算不是决算，天稷公司认为合肥建工结算都是以这种分包结算单的形式进行结算，都是用预结算的行文，并且双方在最后也确认了未支付工程款的数额，该结算单是对工程量和欠付工程款的总结算。本院经审查认为，该结算单载明累计预结算工程款为8116304.45元、累计已支付工程款4663800元、未支付工程款3452504.45元，已支付和未支付工程款数额明确具体，故合肥建工欠付天稷公司工程款数额能够确定。一审据此认定合肥建工欠付天稷公司工程款数额并无不当。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2017年7月27日，合肥建工与天稷公司所签防水工程施工合同付款方式约定余款工程竣工验收后支付95%，5%款项作为后期维修质保金，竣工验收后两年内无质量问题，一次性付清。合同中还约定按工程质量保修有关规定，天稷公司质量保修期为5年。合肥建工因与天稷公司案涉防水工程质量纠纷，向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年5月10日立案受理。 本院认为，根据当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人；2.合肥建工是否应当向天稷公司支付欠付工程款。 一、关于本案是否遗漏了必须参加诉讼的当事人问题。2016年9月1日、2017年7月27日，合肥建工分别与瑞欣公司、天稷公司签订案涉防水工程施工合同，瑞欣公司于2018年9月13日被准予注销登记，法人已终止。合肥建工就案涉防水工程量和工程价款与天稷公司进行结算，天稷公司享有案涉合同权利承担相应义务，天稷公司据此主张权利，并无不妥。合肥建工对案涉说明持有异议，但无证据能够推翻该说明内容。合肥建工主张瑞欣公司虽已注销，但瑞欣公司的权利义务承受人或清算组成员应当作为必要的共同诉讼人参加诉讼的上诉理由，缺乏事实和法律依据。 二、关于合肥建工是否应当向天稷公司支付欠付工程款问题。案涉防水工程已经竣工验收，且合肥建工已就案涉工程与天稷公司进行了结算，天稷公司请求合肥建工支付欠付工程款，应当予以支持。但按照合同约定，余款工程验收后支付95%，5%款项作为后期维修质保金，竣工验收后两年内无质量问题，一次性付清。故一审法院未有按照合同约定扣除维修质保金而判决余款全部支付，确有不当。按照合同约定维修质保金数额为8,116,304.45元×5%=405,815.22元。故合肥建工在本案中应按合同约定支付天稷公司3,046,689.23元（3452504.45元-405,815.22元）。维修质保金可待合同约定条件成就时支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝维修、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。合肥建工主张案涉工程质量存在严重质量问题，但未有提交证据证明存在上述情形，并请求减少支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿维修、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，合肥建工并未提出反诉，且已另行提起诉讼解决，因此不影响本案的处理。 综上所述，合肥建工的上诉请求不能成立，但一审判决未按合同约定扣除维修质保金不当，本院应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 变更安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初783号民事判决主文“被告合肥建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告亳州市天稷建筑工程有限责任公司工程款3,452,504元”为“被告合肥建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告亳州市天稷建筑工程有限责任公司工程款3,046,689.23元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34800元，上诉人合肥建工集团有限公司负担31174元，被上诉人亳州市天稷建筑工程有限责任公司负担3626元；二审案件受理费34420元,上诉人合肥建工集团有限公司负担31174元，被上诉人亳州市天稷建筑工程有限责任公司负担3246元。保全申请费5000元，由上诉人合肥建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文伟 审判员  沙启峰 审判员  黄战营 二〇一九年十二月三日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。