湖北省汉江中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂96民终1062号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司潜江分行。住所地：潜江市园林办事处章华南路1号。 负责人：吴世焜，该分行行长。 委托诉讼代理人：刘国锋，该分行个人贷款中心客户经理。 委托诉讼代理人：王光锋，湖北楚天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蔡平，男，1982年4月13日出生，汉族，湖北省潜江市人，住潜江市。 被上诉人（原审被告）：潜江市海韵置业有限公司。住所地：潜江市园林办事处笔架山路199号。 法定代表人：江汇川，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严资明，湖北多能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆继琴，湖北多能律师事务所律师。 上诉人中国建设银行股份有限公司潜江分行（以下简称潜江建设银行）因与被上诉人蔡平、潜江市海韵置业有限公司（以下简称潜江海韵公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 潜江建设银行上诉请求：1、撤销潜江市人民法院（2019）鄂9005民初716号民事判决第五项，改判潜江海韵公司对一审判决第二、三项确定的蔡平所负全部债务承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由蔡平、潜江海韵公司共同承担。 事实和理由：潜江建设银行与蔡平、潜江海韵公司签订的《个人住房借款合同》中约定潜江海韵公司为蔡平向潜江建设银行借款提供连带责任保证担保，保证期间为上述抵押财产已办妥他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由潜江建设银行核对无误、收执之日止；担保范围为合同项下全部借款本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向贷款人支付的其他款项以及贷款人为实现债权发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师代理费、财产保全费，差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费等）。三方还对保证责任作出约定:“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保(包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式)。不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。” 本案中，蔡平未按照合同约定履行还款义务构成违约，潜江海韵公司为涉案借款提供的保证担保在保证期间内，根据合同约定，潜江建设银行可以直接主张潜江海韵公司承担保证责任，清偿全部债务。一审法院认为潜江建设银行的债权既有物的担保又有人的担保，且物的担保是蔡平以自己的财产提供，潜江建设银行应当先就该物的担保实现债权，不足部分再由保证人潜江海韵公司承担连带保证责任，适用法律错误。 潜江海韵公司辩称，潜江建设银行的涉案债权既有债务人蔡平以房产作抵押担保，又有潜江海韵公司提供的保证担保，因涉案担保条款中未对优先就物的担保还是保证人的保证实现债权进行明确约定，属于约定不明，应适用法定顺序实现债权，即先以蔡平提供的房产抵押实现债权，不足部分由潜江海韵公司承担补充连带保证责任。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 蔡平未答辩。 潜江建设银行向一审法院提出诉讼请求：1、宣布潜江建设银行与蔡平于2016年1月28日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中的贷款于本案起诉之日到期；2、蔡平立即偿还潜江建设银行借款剩余本金190577.01元，并按照借款合同的约定支付潜江建设银行自2017年4月30日起至借款全部还清之日止的利息、罚息；3、潜江建设银行对蔡平所有的位于潜江市马昌垸路南东荆大道东丽景园5幢1单元2102号房屋享有抵押权，在蔡平不清偿上述债务时，潜江建设银行有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；4、潜江海韵公司对蔡平的上述债务承担连带清偿责任；5、蔡平、潜江海韵公司承担本案的律师代理费3000元、诉讼费及潜江建设银行为实现债权支出的其他费用。 一审法院认定事实：一审法院对潜江建设银行所主张的事实予以确认。同时查明，潜江建设银行因本案诉讼支付律师代理费3000元。 一审法院认为，潜江建设银行与蔡平、潜江海韵公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。潜江建设银行依约发放借款197000元后，蔡平作为借款人理应按约如数履行还本付息义务，其经潜江建设银行催告后至今仍未履行的行为因违背诚实信用原则构成违约，应对此纠纷承担全部民事责任。依据合同约定，并结合潜江建设银行的诉请，因蔡平拖欠潜江建设银行借款本息的行为已构成违约，潜江建设银行有权宣布该贷款于其向该院主张权利之日，即2019年3月7日提前到期，并要求蔡平立即清偿借款本息及相关费用（含律师代理费3000元）；蔡平应返还潜江建设银行借款剩余本金190577.01元，并自2017年4月30日开始逾期之日起支付相应的借款利息、罚息（借款利率为在基准利率水平上下调5%、罚息利率为在合同执行贷款利率的水平上上浮50%）。蔡平自愿以其所有的位于潜江市马昌垸路南东荆大道东丽景园5幢1单元2102号的房屋向潜江建设银行提供抵押担保，潜江建设银行有权就该财产优先受偿。依据该约定和相关法律规定，潜江建设银行有权以蔡平的上述财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在蔡平未清偿的债务范围内优先受偿。因潜江建设银行的债权既有物的担保又有人的担保，且物的担保是蔡平以自己的财产提供，依照相关法律规定，潜江建设银行应当先就该物的担保实现债权，不足部分再由作为保证人的潜江海韵公司承担连带保证责任。潜江建设银行提出的相关诉讼请求合法有据，该院依法予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、确认潜江建设银行宣布其与蔡平于2016年1月28日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中的贷款于2019年3月7日提前到期有效；二、蔡平于该判决生效后十日内返还潜江建设银行借款剩余本金190577.01元，并支付相应的借款利息、罚息（自2017年4月30日起计付至借款全部还清之日止，借款利息利率为在基准利率水平上下调5%、罚息利率为在合同执行贷款利率的水平上上浮50%）；三、蔡平于该判决生效后十日内给付潜江建设银行律师代理费3000元；四、潜江建设银行对蔡平所有的位于潜江市马昌垸路南东荆大道东丽景园5幢1单元2102号的房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在蔡平未清偿的上述债务范围内优先受偿；五、潜江海韵公司对潜江建设银行基于该判决主文第四项实现债权后仍未受偿的债权承担连带清偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4111元，减半收取计2055.50元，由蔡平、潜江海韵公司共同负担。 本院二审期间，潜江建设银行围绕其上诉请求依法提交了证据，蔡平、潜江海韵公司均未提交新证据。对于潜江建设银行提交的《商品房销售合作协议书》及个人贷款对账单各1份，本院认为，上述证据内容真实、来源合法，能够证明：1、潜江海韵公司与原中国建设银行股份有限公司潜江支行于2014年6月7日签订《商品房销售合作协议书》，潜江海韵公司在合作协议中承诺，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论对主合同项下的债权是否拥有其他担保，（包括不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），潜江建设银行均有权要求潜江海韵公司在保证范围内承担保证责任；潜江海韵公司同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，潜江建设银行从潜江海韵公司在该行开立的存款账户中直接扣划；2、蔡平逾期还款后，潜江建设银行按上述合作协议约定已从潜江海韵公司交纳的保证金中代扣蔡平逾期还款月份的借款本息共计41748.82元；3、截止2019年9月27日，蔡平的个人贷款账户已累计归还本金23882.83元、利息34084.25元，剩余借款本金173117.17元及相应利息，蔡平至今未予偿还。本院对该组证据依法予以采信。 二审查明，2016年1月28日，潜江建设银行与蔡平、潜江海韵公司签订《个人住房借款合同》，合同约定：潜江建设银行向蔡平提供贷款197000元，用于购买位于潜江市马昌垸路南东荆大道东丽景园5幢1单元2102号房屋，借款期限自2016年1月28日起至2036年1月28日止；蔡平采用等额本息的还款方法以委托扣款的方式逐月偿还借款本息；贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上下调5%；逾期罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；合同项下的担保方式为抵押加阶段性保证，蔡平以其购买的上述房屋为涉案借款提供抵押担保，并于2016年5月6日办理了抵押预告登记，但至今未办理正式抵押登记；潜江海韵公司为上述借款提供连带责任保证担保，保证期间为本合同保证条款生效之日起至上述抵押财产抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。本案中抵押担保和保证的范围均包括上述借款合同第二条所列的借款本金、利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。2016年2月1日，潜江建设银行依约向蔡平发放贷款197000元，并以年利率4.9%作为基准利率按合同约定的利率标准开始计收利息。上述借款合同第十二条的保证条款中约定：无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式）。不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范图内承担保证责任；第十六条中约定：借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项属于借款人违约情形；第十七条贷款人救济措施条款中约定：借款人出现合同中约定的任一违约情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。合同文本对第十二条中的该条款文字进行了加粗显示。 另查明，2014年6月7日，潜江海韵公司作为甲方与原中国建设银行股份有限公司潜江支行作为乙方签订《商品房销售合作协议书》1份，该合作协议第二条约定：“乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法销售的坐落于潜江市马昌垸路与东荆大道交汇处的经批准命名为海韵丽景园的商品房发放个人住房贷款。”第三条约定：“乙方承诺对购买本协议第二条所确认的商品房的全部购房人提供单笔最高额为柒拾万元、个人商用房最高额为叁佰万元的抵押贷款，每一单笔个人住房贷款不得超过所购买住房全部价款的70%，最长贷款期限30年；每一单笔个人商用房贷款不得超过所购买商用房全部价款的50%，最长贷款期限10年。”第四条第三款约定：“甲方承诺同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证。甲方保证范围及责任为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的相关费用（包括处分抵押物资用等）；并随着借款人逐期还款而相应递减。保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋他项权证》等房屋权属证明文件交乙方保管之日止，甲方不再对乙方发放给购房人的贷款承担保证责任。同时，保证期间内甲方须交纳贷款金额5%的保证金。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论对主合同项下的债权是否拥有其他担保，（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权要求甲方在保证范围内承担保证责任。”第四条第四款约定：“甲方同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，乙方从其在甲方开立的存款账户中直接扣划。直接扣划后，五个工作日内，甲方应补足保证金。”第九条约定：“本协议合作期限为叁年，从本协议生效之日起计算。合作期满后，双方可另行协商是否延长合作期限。但合作期满后，甲方依照本协议的约定对借款人承担的有关连带责任保证条款，因借款人房屋所有权证及抵押登记手续未办妥，合作期限顺延，乙方仍将履行其保证责任及合作协议，直至借款人房屋所有权证及抵押登记手续办妥，他项权证交存乙方保管，甲方的保证责任方可解除。”合作协议签订后，潜江海韵公司按约向原中国建设银行股份有限公司潜江支行交纳了保证金。因蔡平在履行借款合同过程中存在逾期还款，潜江建设银行已按上述合作协议约定分别于2019年3月26日、2019年6月25日、2019年9月27日从潜江海韵公司交纳的保证金中代扣蔡平逾期还款月份的借款本息共计41748.82元。截止2019年9月27日，蔡平的个人贷款账户已累计归还本金23882.83元、利息34084.25元，剩余借款本金173117.17元及相应利息，蔡平至今未予偿还。 还查明，原中国建设银行股份有限公司潜江支行现已更名为中国建设银行股份有限公司潜江分行。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：潜江海韵公司是否应当对蔡平欠潜江建设银行的全部借款本息承担连带保证责任。对前述争议焦点，本院分析评判如下： 《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。根据上述法律规定，在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思自治，按约定履行合同。 本案中，虽然债务人蔡平用自己的房产对涉案借款提供了抵押担保，但三方当事人在借款合同中约定：“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式）。不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范图内承担保证责任”。该条款系三方当事人对涉案物的担保和人的担保的关系进行的约定，明确载明即使债务人蔡平用自己的房产提供了抵押担保，保证人潜江海韵公司仍应对全部涉案债务承担连带保证责任。合同文本对该条款亦用加粗的形式向借款人蔡平和保证人潜江海韵公司进行了提示。此外，潜江海韵公司在其与原中国建设银行股份有限公司潜江支行签订的《商品房销售合作协议书》中亦承诺：“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论对主合同项下的债权是否拥有其他担保，（包括不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权要求甲方在保证范围内承担保证责任。”上述承诺以及潜江海韵公司按约履行保证责任的行为可以看出潜江海韵公司知晓其应当对涉案全部借款本息承担连带保证责任。因此，潜江海韵公司应当对蔡平剩余的全部借款本息承担连带保证责任。本院对潜江海韵公司提出本案属于当事人对如何实现债权约定不明，应适用法定顺序实现债权的答辩意见，依法不予采纳；一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。 《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，潜江海韵公司对蔡平逾期的借款本息已经履行了部分保证责任，其对已经履行保证责任的借款本息41748.82元以及本判决确定的应承担保证责任的债务在承担保证责任的范围内有权向蔡平追偿。 关于蔡平剩余借款本息金额的认定问题。因蔡平在逾期还款后潜江建设银行已从潜江海韵公司交纳的保证金中扣划了蔡平应偿还的部分月份借款本息，该行为应认定为潜江海韵公司按其与原中国建设银行股份有限公司潜江支行签订的合作协议约定对蔡平逾期的借款本息开始履行保证责任，已扣划的款项应计入蔡平已偿还借款本息金额。根据潜江建设银行提供的个人贷款对账单，蔡平的个人贷款账户已偿还2019年9月28日之前的借款本息，剩余借款本金173117.17元及相应利息至今未付。因潜江建设银行宣布蔡平所欠其债务于2019年3月7日提前到期有效，涉案借款合同约定的借款逾期罚息利率标准为6.9825%【4.9%×（1-5%）×（1+50%）】，蔡平应自2019年9月28日起按上述逾期罚息利率标准支付剩余借款利息。一审法院对蔡平的剩余借款本金金额及逾期罚息起算日期认定错误，本院依法予以纠正。 综上所述，潜江建设银行的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实、适用法律有误。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初716号民事判决第一项，即确认中国建设银行股份有限公司潜江分行宣布其与蔡平于2016年1月28日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》中的贷款于2019年3月7日提前到期有效； 二、维持湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初716号民事判决第三项，即蔡平于本判决生效之日起十日内给付中国建设银行股份有限公司潜江分行律师代理费3000元； 三、撤销湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初716号民事判决第二项、第四项、第五项； 四、蔡平于本判决生效后十日内返还中国建设银行股份有限公司潜江分行借款本金173117.17元，并支付利息（自2019年9月28日起，按年利率6.9825%计算至债务履行完毕之日止）； 五、中国建设银行股份有限公司潜江分行对蔡平购买的位于潜江市马昌垸路南东荆大道东丽景园5幢1单元2102号房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在本判决主文第二项、第四项确定的蔡平未清偿的债务范围内优先受偿； 六、潜江市海韵置业有限公司对本判决第二项、第四项确定的债务承担连带清偿责任； 七、潜江市海韵置业有限公司对已经履行保证责任的借款本息41748.82元以及本判决第二项、第四项确定的债务在承担保证责任的范围内有权向蔡平追偿。 八、驳回中国建设银行股份有限公司潜江分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4111元，减半收取计2055.50元，由中国建设银行股份有限公司潜江分行负担205.50元，蔡平、潜江市海韵置业有限公司共同负担1850元；二审案件受理费4111元，由中国建设银行股份有限公司潜江分行负担411元，蔡平、潜江市海韵置业有限公司共同负担3700元（此款中国建设银行股份有限公司潜江分行已预交，本院不予退付。执行时，由蔡平、潜江市海韵置业有限公司径付中国建设银行股份有限公司潜江分行）。 本判决为终审判决。 审判长 王勇审判员丁盼 审判员 刘  汝  梁 二〇一九年十二月十九日 法官助理丰永闯 书记员胡灵