河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终3482号上诉人（原审被告）：河南省金尚房地产开发有限公司,住所地驻马店市开源大道与金山路交叉口翠景花园西区写字楼14层。法定代表人:袁红民，该公司总经理。委托诉讼代理人:梁友谊，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审原告,反诉被告）：张扬，男，1972年1月20日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：陈青，河南民青律师事务所律师。原审被告（反诉原告）:河南省金尚建筑工程有限公司,住所地郑州经济技术开发区航海东路1309号6号楼1单元8号。法定代表人:林细兴，该公司总经理。委托诉讼代理人:王高飞，河南大周律师事务所律师。上诉人河南省金尚房地产开发有限公司（以下简称金尚房地产公司）因与被上诉人张扬、原审被告河南省金尚建筑工程有限公司（以下简称金尚建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2018）豫1702民初7518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金尚房地产公司的委托诉讼代理人梁友谊，被上诉人张扬的委托代理人陈青，原审被告金尚建筑公司的委托诉讼代理人王高飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金尚房地产公司上诉请求:1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2018）豫1702民初7518号民事判决，改判驳回张扬对其的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、张扬与金尚建筑公司之间签署的《内部承包施工管理合同》，金尚房地产公司和金尚建筑公司之间签署的《建设工程施工合同》一致证明，案涉工程系金尚建筑公司从金尚房地产公司处承接后转包给张阳的，金尚建筑公司与张扬之间系工程转包关系。张扬不具有建筑施工的企业资质，与其签署的工程协议书无效。该协议未进行备案，也未实际履行，该协议也被后来其与金尚建筑公司签订建设工程施工合同及金尚建筑公司和张扬签署建设工程内部施工管理合同所代替和变更。一审法院认定张扬系借名挂靠金尚建筑公司、金尚建筑公司和金尚房地产公司所签订合同无效，并最终认定张扬与金尚房地产公司直接成立工程施工合同关系，属事实认定错误。二、其公司和金尚建筑公司针对案涉工程已经对账结算，其公司不欠金尚建筑公司工程款。一审法院判决其公司继续向张扬支付工程款，缺乏法律依据，有失公平。三、即便张扬借名挂靠施工正确，在最终查明工程款欠付数额时，认定桩基施工费、测桩费、专项社保费、公积金、安全文明施工措施费、质保金、维修费用不予扣除也是严重错误的。(一)关于桩基施工费354012元、测桩费30000元。张扬认可涉案工程的桩基施工和检测施工不是张扬施工的事实，金尚建筑公司提交的桩基施工合同和桩基检测合同显示，柱基的施工和检测系另行委托第三方所做，施工和检测的价格分别是354012元、3000元，张扬本人并未对价格提出异议。然而，一审法院既对上述事实予以了査明，也明确认可“被告主张桩基施工费、测柱费应从诉争工程款中予以扣除，有事实依据”，但却以金尚建筑公司提供的柱基施工合同和桩基检测合同不足以证明这两项费用为354012元为由，判决继续向张扬进行支付错误。(二)关于专项社保费、公积金762935.69元。该费用是建设单位在办理施工许可证等证件时必须要向主管部门缴纳的费用，该项费用属于规费，包含在工程总造价之中，在结算工程款时，发包人应予扣除。在建设工程施工合同第六条第二款和第十条第三款均有明确的约定扣除该项费用。张扬作为个人，不具备社保费和公积金费用的缴纳主体资格，不可能为农民工去缴纳这样费用，也没有任何证据证明其缴纳了该费用。(三)安全文明施工措施费312378.22元。施工合同第十条约定涉案工程安全文明施工费312378.22元应从固定总价中予以扣除。张扬系个人，因没有施工资质，故其就不可能达到安全文明施工的标准，而且在实际施工过程中其也没有针对文明施工购买过任何防护用具及设施，相反，整个帝景蓝湾小区施工的临时道路、围挡、出口、安全图示标志等，均是金尚建筑公司统一所做。(四)质量保修金423666.96元。涉案工程竣工验收合格日期为2017年5月24日，根据施工合同约定，截止一审判决作出之日，应预留工程款总价3％的保修金，即42366696元。建设工程施工合同无效，合同约定的质保金及质量保修期条款亦无效，但不等于实际施工人可以不再承担工程质保责任。保修金不是简单的未到期工程款，而是对工程保修期内的质量问题有着担保作用。涉案工程存在多处质量问题，且张扬一直拒绝修复的客观事实，如果不扣留一定比例的保修金，相当于张扬将因合同无效而获得更大的利益，对金尚房地产公司明显不公平，质保期满后向张扬退还该部分费用，并不影响其任何实质性的权益。(五)维修费用77531.88元。金尚建筑公司提交的《承诺书》证明，针对涉案工程后期质量问题，张扬承诺及时进行维修，如不到或拖延到，应承担因质量问题所造成的损失，并由物业公司派人维修、费用由物业公司开具票据和维修预算从保修金中直接支付。《工程扣款结算单》和维修明细、维修登记表、建筑工程预算书能够证明，涉案工程在物业接手后，因张扬未对质量问题进行维修，产生了77531.88元的维修费用。对于该费用，根据工程施工合同第十二条约定，也应由张扬承担赔偿责任。四、一审判决认定涉案工程实际交付日期为2014年8月1日错误的。张扬在起诉状中称其自2010年5月至2015年9月日夜施工作业，故对于实际完工时间最早是2015年9月份张扬构成自认。施工合同第七条第五款明确约定“竣工日期以竣工验收合格日期为准”，而本案竣工验收合格的日期是2017年5月24日，一审判决的认定与双方合同约定也相冲突。金尚建筑公司出示的《商品房买卖合同》显示，金尚房地产公司应在2013年12月30日向业主进行交房，也就是说即便是按照一审判决认定的2014年8月1日，张扬的交房时间也严重逾期。对此，金尚房地产公司将保留另行起诉要求陪偿逾期交房违约金及其他相应损失的权利。五、一审法院判决超出了当事人的诉讼请求。张扬请求计算利息从2015年9月24日开始，一审法院判决从2014年8月1日错误。张扬辩称，一、一审法院认定其与金尚房地产公司有合同关系正确。2010年4月28日，其与金尚房地产公司签订工程协议书之前，其与金尚房地产公司法定代表人程宇翔、公司高管王艾中忠、杨正清多次协商，双方签订了工程协议书，其与金尚房地产公司之间是真实的承包合同关系。二、因双方存在合同关系，一审判决金尚房地产公司承担付款责任正确。三、关于一审判决中的应付款问题，其是涉案工程的实际施工人，金尚房地产公司应支付的工程款中的桩基施工费、测桩费、专项社保费、公积金、安全文明施工措施费不应扣除，对此一审法院判决论述的很清楚。质保金、维修费不应扣除，理由是合同无效，且质保期已过，质保金应退还。维修费不存在。金尚房地产公司从来未给其说过维修一事。金尚房地产公司出具的工程结算汇总明细表也没有维修费这一项。四、关于涉案工程何时交付问题，其提交的竣工验收备案表显示，涉案工程竣工时间为2014年8月1日，一审法院据此认定涉案工程交付时间正确。其在起诉状中说2010年5月至2015年9月在施工，是笔误所致，民事诉讼的基本原则是以事实为根据，金尚房地产公司提交的竣工验收备案表显示涉案工程竣工时间为2014年8月1日，其提交的物业公司登记表显示业主领取钥匙的时间最早为2014年3月，故涉案工程不可能施工到2015年9月。五、一审法院没有超诉请判决。一审判决查明涉案工程于2014年8月1日已竣工交付，故该为支付工程款的时间点。金尚建筑公司述称，其与张扬之间是施工合同关系，一审法院判决张扬与金尚房地产公司存在建设工程施工合同关系错误。即便张扬与金尚房地产公司存在建设工程施工合同关系，但合同中关于扣除的社保费公积金、安全文明施工费、桩基施工费、测量费都应当视为是关于结算的条款，张扬在其与金尚房地产公司之间签订的施工合同中也签字予以确认。上述费用应否扣除，应当审查这些费用到底是不是涉案工程的造价成本，这些费用是否由张扬交纳的。一审法院存在超诉讼请求判决的情形。张扬向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付原告工程款2399097.33元及利息（利息从2015年9月24日起计至欠款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。一审法院认定事实：2010年4月28日，原告张扬、案外人刘伟以金尚帝景蓝湾12#13#楼项目部负责人的名义（乙方）与被告金尚房地产公司（甲方）签订工程协议书一份，约定：“经双方协商，甲方将所开发的金尚帝景蓝湾项目的两栋高层建筑工程承包给乙方施工，就相关事项，双方制定如下意向协议：一、工程名称：金尚帝景蓝湾12#楼13#楼两栋。二、工程价格：按2008年定额预算，下浮9%作为合同总价款，后期不再增减。三、付款方式：建到地上三层，付到工程总价款的15%，主体封顶时，付到工程总价款的60%，工程验收合格，付到工程总价款的97%，余款在国家规定保修期满后付清。四、履约保证金：合同签定后三日内，乙方向甲方交纳履约保证金壹佰万元整并进场施工，主体封顶时，甲方退还50%的履约保证金，工程砌体粉墙完毕再退50%,共计壹佰万元整。甲方要保证乙方在接到通知15日内进场施工。五、本协议一式四份，双方签字盖章后生效，未尽事宜双方另行协商，签定合同后，甲方给乙方出据项目经理（副经理）任命书。（此项目为单独核算，自负盈亏）”等内容。2011年1月19日，被告金尚房地产公司（甲方）与被告金尚建筑公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定：1、工程名称：金尚帝景蓝湾【12#】楼。工程地点：解放路与铜山路交叉处，解放路南，铜山路西。工程内容：施工蓝图、变更图、图纸会审纪要及合同约定所含全部内容。工程承包范围：土建、安装、装饰。工程规模：框剪18层建筑面积约：18142.87平方米。2、工程工期：开工日期以通知日期为准，日历工期【428】天。除甲方认定的并签字的顺延工期外，工期不再顺延。3、采取包工、包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全文明、包税收的蓝图、变更图、纪要全部内容的大包干方式：乙方必须承诺自愿接受合同全部条款，不曲解合同条款，承认甲方对合同的解释权。不拖欠农民工工资，并承担责任。保证服从业主、监理的统筹调度，接受业主、监理的管理办法，配合各责任主体范围内的工作。安全文明施工措施费同工程款同时拨付，甲方不承担责任。甲方安排的其他部分项工程或有关单位工程独立施工的项目，乙方无偿配合，不误时机。承担当地群众因材料购买、运输所发生的社会平均价外支出。承担施工中用地下水资源费（税），承担有关主管部门对工程验收、检查费用及罚款，承担延期交工，拖延交工业主提前同步装修，入住的费用及责任。4、乙方签定合同前三天交纳农民工工资保证金，合同价的4%计款：812817.68元，履约保证金，合同价的2%计款：406408.84元，造价中的社会保障费、住房公积金计款：762935.69元。统由甲方代收代缴。乙方负责交纳竣工资料中的检验试验费，各种检测费、垃圾清运费、意外伤害保险费、水资源费（税）、劳动合同管理费、噪音排污费、档案费等费税及手续的办理。5、进户防火保温防盗门、防火门、对讲门由甲方给购买与安装；高密度阻燃挤塑板由甲方购买，均已计入承包总价，以承包计入价减去10%后从承包工程款中支付，扣除10%后结算金额合计633030.30元。6、蓝图、变更图、纪要、合同总承包一次固定价为20320441.99元。(其中安全文明施工费312378.22元)。管理费1.5%，施工营业税、城市建设维护税、教育税附加、施工所得税以税务部门5.3%由甲方从拨款中直接代扣代缴。工程量变更增减±1%以内不再调整，超过±1%的工程量需增减调整的以甲方项目工程师、监理工程师确认签证的工程量单竣工结算时调整，调整工作量以2008年《河南省建设工程工程量清单综合单价》及2008年《河南省安装工程工程量清单综合单价》计算，以2009年第3季度材料价格调整材差，人工费按43元/工日，安全文明施工措施费按评定办法及合格率的百分比计算，不计其它施工组织措施费，不计大型机械进出场费、安拆费、基础费。签定合同前交付的造价中的专项费用社会保障费、住房公积金由甲方代缴支付不再退回。定额综合解释出台调整、定额更换调整、施工组织设计的施工方法改变调整、规费调整、税收调整、材料、人工、机械增长、降低因素调整、认为工程量清单明示或暗示综合计入造价的工程量、子目分项需增减调整、政策性调整等一概不调整造价。签证中的顺延工期不调整造价。7、五层结顶付工程承包总价的15%，每三层结顶付工程承包总价5%。主体完工验收合格付工程承包总价的10%。楼、地面、保温、内外装饰、屋面完工，经预验收合格付工程承包总价的15%。门、窗、给排水、强电、弱电、厨卫间防水完工经预验收合格后付工程承包总价的10%。周转材料、机械设备、临时设施、现场清理完毕经预验收符合要求后拨工程承包总价的5%。竣工自检合格、预验收合格、住户验收合格、监督站初验合格、竣工资料合格后付工程款承包总价的5%。竣工终验收合格后30天内连同变更调整款，除留5%保修金外一次付清。拨款时首先同意劳务分包经理及民工代表的意见，确保农民工工资的按约定发放。预交款、进度款、结算款、乙方可提前销售甲方指定的住宅、铺面房，也可用指定住宅、铺面房记账冲抵，也可以设单位工程预存账户，多销售多预存，待符合拨款点时确保不误时机拨付，乙方项目负责人销售房价低于市场销售价3%。保修金以终验合格之日起满一年付承包总价的2%、满二年付承包总价的1%、满三年的付工程承包总价的1%、满五年付工程承包总价的1%。甲供材料及成品在完工节点拨款时直接扣除，电费在拨款时直接扣除前月抄表计算金额。合同履约金主体验收合格后退还50%，其余结清财务手续及拨付工程款后一次性退还，农民工保证金竣工验收后经审核确属不拖欠农民工工资时申请主管部门同意一次退还。8、业主提出维修时属漏水、漏电的应立即派人抢修，其它的乙方必须在12小时以内进行维修，（以电话通知时间为准）不按时维修者，甲方另安排施工队进行维修，维修费以甲方报预算的2倍从维修金中扣除。由于施工质量问题、维修不及时问题给业主造成损失的应由乙方协调并全部赔偿，不协调，不管理的，甲方从工程款中或工程保修金中直接支付，保修金不够的由人民法院裁定执行赔偿。在业主使用期间，由于施工质量低劣、墙面、厨卫间、屋面、水管渗水的、墙体开裂的、地坪裂缝的、门窗变形的、墙顶空鼓的、电线漏电、短路的等质量问题的，乙方应无偿修理，不得影响使用功能与业主的正常使用。9、甲方不按合同约定拨款视为违约，应付给乙方该拨款金额的银行同期贷款利息作为违约金。工程质量竣工验收达不到合同约定标准，除返工达到合同要求外，并对乙方处以返工费用三倍的罚款。超期竣工视为违约，对购房合同中逾期交付条款承担责任，并每拖延15天付给甲方千分之一的违约金。每提前15天甲方奖励乙方千分之一。10、乙方的桩基础专业分包合同、单位工程劳务分包合同，应和有资质的施工单位签订，并报甲方工程部及监理公司监理部备案等条款。原告提交的合同甲方落款处加盖被告金尚房地产公司印章并由案外人王艾中署名，乙方落款处加盖被告金尚建筑公司印章并由原告张扬署名；被告金尚建筑公司提交的合同甲方落款处加盖被告金尚房地产公司印章并加盖程宇翔印章，乙方落款处加盖被告金尚建筑公司印章并由原告张扬署名。2011年1月19日，被告金尚建筑公司（甲方）与原告张扬（乙方）签订金尚帝景蓝湾12楼内部承包施工管理合同一份，约定：1、经协商，甲方承包的帝景蓝湾楼工程由乙方管理与施工。2、乙方全面承认、承担、履行、完成甲方同建设单位签订的总承包合同的一切条款，一切责任及义务。施工组织权、人力调配权、设备配置权、材料采购权、财务支付权、债权、债务处置权、质量、安全事故处理权等均有乙方自主管理自主完成，全面承担责任。自觉接受甲方的监督。3、实行项目管理施工的自主经营、自负盈亏、自我发展、受甲方约束。项目管理、经营、施工获得的利润由乙方按规定支配。4、项目部设项目会计及设专用账户，并报甲方备案，工程预付款、结算款拨付由乙方按总承包合同的拨款点申请建设单位工程部、监理单位监理部核实批准，扣除建设单位代扣的税金、管理费后，建设单位工程款转到甲方财务账户后，由甲方拨付到项目部等条款。原告所持有的该合同甲方落款处加盖被告金尚建筑公司印章并由案外人王艾中署名，被告所持有的该合同仅加盖被告金尚建筑公司印章。2015年9月23日，原告张扬与在2011年1月19日建设工程施工合同被告金尚房地产公司落款处署名的王艾中签订金尚帝景蓝湾12#楼最终结算定案单一份，写明：“一、合同造价20320441.99元；二、人防工程款862905.91元；三、总价21183347.90元；四、减去已借款；五、减去合同代扣款；六、减去税金21183347.90×5.4%=1143900.79元；七、减去管理费21183347.90×1.5%=317750.22元；八、合同预留保修金21183347.90×5%=1059167.40元；九、营业房三层屋面不施工扣款(含零星甩项)148309.55元；十、最终结算款；十一、甩项、不合格分项经验收合格结算生效”。上述定案单第四、五、十、十一项均为空白，未注明金额。2017年8月13日，被告金尚房地产公司与被告金尚建筑公司签订工程费用结算书一份，写明：“原双方合同约定无人防工程，后增加人防工程，工程于2017年5月24日经竣工验收备案合格，施工过程存在逾期情况，另有零星甩项工程未完工，部分小项工程质量存在问题需后期修复。1、合同固定总价20320441.99元；2、变更人防造价862905.91元，未单项验收备案；3、应扣减专项社保费、公积金762935.69元，合同第六条；4、应扣减门类、阻燃挤塑板633030.30元，合同第八条；5、税金1143900.79元，按总价5.4%；6、管理费317750.22元，按总价1.5%；7、零星甩项工程扣款148309.55元；8、总结算金额18177421.35元；9、已付工程款13954346.84元，受托代付；10、预留保修金1059167.40元，按总价5%；11、延期交房违约金546085.52元，合同第十三条；12、超期竣工违约金2519734.81元，合同第十三条；13、剩余应付款98086.78元”等内容。后原告以诉称理由诉至一审法院，酿成纠纷。另查明，一、被告提交的工程竣工验收备案表显示金尚帝景蓝湾12#楼，楼层为23层，建筑面积为17097.90㎡，合同开竣工日期为2010年8月1日至2012年6月30日，实际开竣工日期为2010年8月1日至2014年8月1日，申请备案日期为2017年5月24日，驻马店市建设工程竣工验收备案管理办公室于2017年5月24日准予备案。原告提交诉争楼房的物业公司交房登记表照片一张，登记表照片显示诉争楼房业主领钥匙时间从2014年3月，2014年6月至2016年6月等情况，原告用以证明2014年3月初诉争楼房已交房入住。被告金尚建筑公司对此证据真实性无异议，但质证称该登记表所载明的交房时间最早在2014年，但是金尚房地产公司与业主签订的房屋购房合同约定的交付时间为2013年12月30日，明显晚于该约定的时间。而且其他业主的交房时间多为2016年，实际上还有很多业主交房时间是在2017年，恰好能够证明原告逾期施工，导致金尚建筑公司整体向金尚房地产公司延期交房。二、原告称，原告个人前期和金尚房地产公司签订有一份施工协议书，然后就由原告个人组织进场施工了。按照合同约定，建筑施工到五层就该给钱，但是建造到七层，被告还未支付工程款。原告去追要工程款的时候，被告金尚房地产公司拿出一份金尚建筑公司的合同，要求原告签订，否则就不支付工程款，然后原告就在该份合同上面签字了。原告现在不清楚二被告之间的款项结算情况，原告和二被告都签订的有合同，原告要求二被告连带向原告支付工程款。原告同时称，签订2010年4月28日协议后，原告按约缴纳保证金。被告金尚建筑公司称，二被告之间系独立的公司，其与原告张扬之间是一种转包关系。三、原告主张2015年9月23日金尚帝景蓝湾12#楼最终结算定案单为最终结算，被告金尚房地产公司称，该定案单是甲方项目工程师对项目的部分进行初步核算，其中代扣款、已结款、包括最终结算款均是空白。也没有金尚房地产开发公司的加盖公章予以确认，因此证据六不是最终结算，最终结算应当以竣工后的双方结算书为准。被告金尚建筑公司称，从形式上来看，即没有金尚建筑公司的盖章确认，也没有金尚房地产公司的盖章确认，不符合对账结算额的法定形式，从时间上来看，该定案单时间是2015年9月23日，而涉案工程最终竣工验收备案的时间是2017年5月24日，在当时工程尚未竣工验收合格的情况下，不可能发生竣工结算。二被告主张最终结算应以2017年8月13日工程费用结算书为准，原告称，该结算书是虚假的，是二被告串通伪造的，原告对其不予认可。四、原告在诉状中自认为已收款18784250.57元，原告称该款包含应扣税金1143900.79元，管理费317750.22元。诉讼中，二被告提交明细表以及相关凭证，用以证明金尚建筑公司直接向张扬支付工程款3541681.80元，金尚房地产开发公司代付工程款13954346.84元，合计17496028.64元。原告质证称，金尚房地产开发公司支付工程款中169144.84元没有提供依据，金尚建筑公司支付工程款中94681.80元没有提供依据，但原告认可二被告共计支付工程款17496028.64元。五、被告金尚建筑公司提交2010年4月16日其与案外人河南省大成建设工程有限公司签订的桩基础施工合同一份以及2010年6月其与驻马店市科源建设工程质量检测有限公司签订的河南省建设工程桩基检测合同一份，用以证明涉案工程的桩基施工和桩基检测是被告另外委托第三方进行施工、检测，桩基施工费、测桩费354012元应当从支付张扬的工程款中扣除。原告张扬辩称，1、金尚建筑公司和其他施工单位签订的施工合同，工程款由金尚建筑公司支付，不应当从原告工程款中支付；2、合同中金尚建筑公司法定代表人是程宇翔，刚才提交的建设工程施工合同法定代表人也是程宇翔，印证了二被告公司是关联公司。被告辩称，施工合同明确约定，桩基础合同应当与有资质的施工单位约定，而本案的原告系个人，其根本没有桩基检测和施工的专业资质。桩基检测和施工费用，合同明确约定，应当由金尚建筑公司承担，而原告和金尚建筑公司签订的内部承包合同明确约定对于金尚建筑公司在施工合同中所应承担的一切费用均予认可。因此涉案工程的桩基检测和施工费用应当从应付工程款中予以扣除。原告辩称，施工合同约定乙方的桩基础可以分包给有资质的单位，但并未载明工程款应从原告的工程款中扣除。故被告所述应从原告工程款中扣除没有依据。六、被告金尚建筑公司提交工程扣款结算单三份、维修明细一份，维修登记表一份，建筑工程预算书一份以及原告出具承诺书两份。用以证明被告张扬分别在2015年9月23日、2016年4月12日出具两份承诺书，保证承担维修责任，保证工程合格交付。针对帝景蓝湾12#楼工程的工程质量问题，对需要修复重做的部分进行整修、重做，该费用从工程质量保证金中扣除支付，共计77531.88元；同时，两份承诺书佐证在2016年4月12日涉案工程仍未能交工验收。原告质证称，对扣款结算单、维修明细、维修登记表、建筑工程预算书，原告认为其是虚假的，从来没有人通知过原告去维修，原告不知情。对承诺书真实性无异议，但原告已履行承诺义务。七、被告金尚建筑公司提交商品房买卖合同一份，证明逾期交房的违约金计算方式，被告主张因原告张扬逾期竣工，导致被告金尚建筑公司不能按照合同约定按时交房，实际交房时间均在2017年之后，因此产生损失546085.52元。原告质证称，对证据真实性无异议，但是对其证明目的有异议，商品房买卖合同约定交房日期为2013年12月底，而原告提交的证据证明，在2014年3月初已经有住户入住，说明是可以交房，而被告虚构2017年交房，造成损失54万元与事实明显不符。一审法院认为，原告张扬与被告金尚房地产公司于2010年4月28日签订工程协议书，约定将金尚帝景蓝湾小区部分工程交由原告施工。依据被告提交的工程竣工验收备案表、桩基础施工合同、桩基检测合同以及原、被告陈述能够证明，在签订2010年4月28日工程协议书后，原告张扬开始组织进场施工。2011年1月19日，被告金尚房地产公司与被告金尚建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定将金尚帝景蓝湾小区12#楼交由被告金尚建筑公司施工，张扬在被告金尚建筑公司加盖印章处署名，同日，原告张扬与被告金尚建筑公司签订金尚帝景蓝湾12楼内部施工管理合同一份，约定“实行项目管理施工的自主经营、自负盈亏、自我发展、受甲方约束。项目管理、经营、施工获得的利润由乙方按规定支配”等内容，2015年9月23日，原告张扬与在2011年1月19日建设工程施工合同被告金尚房地产公司落款处署名的王艾中签订金尚帝景蓝湾12#楼最终结算定案单；综合上述情况，原告张扬与被告金尚建筑公司之间应为借用资质关系，原告张扬系诉争工程的实际施工人。被告金尚建筑公司主张其与张扬之间系转包关系，证据不足，不予采信。本案中，原告张扬作为实际施工人借用被告金尚建筑公司建筑资质以被告金尚建筑公司名义与发包人金尚房地产公司签订建设工程施工合同，且原告张扬在乙方落款处署名，故实际施工人张扬才是真实的缔约者，也即建设工程施工合同的真实承包人，借用资质的实际施工人张扬与发包人金尚房地产公司之间形成了实际上的建设工程施工合同关系。法律规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，故2011年1月19日原告张扬以被告金尚建筑公司名义与被告金尚房地产公司签订的建设工程施工合同应为无效合同。关于原告请求被告支付下欠工程款，上述虽已确认诉争建设工程施工合同为无效合同，但依据被告提交的工程竣工验收备案表显示，诉争工程系于2014年8月1日竣工，并于2017年5月24日经有关部门竣工验收备案。法律规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告请求被告金尚房地产公司支付工程款，于法有据，应予支持。诉讼中，原、被告对建设工程施工合同约定固定价为20320441.99元，增加人防工程的工程款为862905.91元，工程款总数为21183347.90元均无异议，但原告对于被告方已支付工程款以及有关扣款有异议。诉讼中，原告提交金尚帝景蓝湾12#楼最终结算定案单并主张该结算定案单为最终结算，被告对此不予认可，因该结算定案单已借款处、代扣款处、最终结算款处均为空白，故原告主张该结算定案单为最终结算，不予采纳，但该结算定案单已经注明款项数额的事项，应当视为已结算事项，该结算定案单应为部分结算。诉讼中，被告提交2017年8月13日二被告签订的工程费用结算书并主张该结算书为最终结算，原告对此不予认可，因该结算定案单系二被告签订，而上述已确认诉争工程实际上的建设工程施工合同关系形成在张扬与金尚房地产公司之间，故二被告之间所签订的结算书对原告张扬不具有约束力，被告主张该结算书为最终结算，不予采纳。对于被告主张的专项社保费、公积金是否应予扣除，诉争合同约定有“造价中的社会保障费、住房公积金计款：762935.69元。统由甲方代收代缴”等条款，因诉争合同已被确认为无效合同，故合同中对于专项社保费、公积金的相关约定亦属无效。双方也未提供相关证据证明在实际履行中被告金尚房地产公司已对该款进行代收代缴，且依据现行相关规定，社会保障费等属于工程造价的一部分，发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，应当由发包人直接支付给承包方。故被告主张在支付工程款时应扣除专项社保费、住房公积金762935.69元，证据不足，不予采纳。对于被告主张的安全文明施工措施费312378.22元是否应予扣除，因诉争合同已被确认为无效合同，故合同中对于安全文明施工费的相关约定亦属无效。原建设部发布的《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第九条规定：“建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费，并督促施工企业落实安全防护、文明施工措施”，原河南省建设厅发布的《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》第十六条规定：“发包单位应当按照本规定及合同约定条款及时向施工承包单位支付现场安全文明施工措施费。安全文明施工措施费随工程进度款拨付，工程结算时按造价管理机构核定的标准调整”，由上述规定可知，安全文明施工措施费属于工程造价的一部分，仍应随工程款予以支付，现被告主张安全文明施工费312378.22元应予扣除，证据不足，不予采纳。对于被告主张的门类、阻燃挤塑板款项633030.30元，诉争合同约定：“进户防火保温防盗门、防火门、对讲门由甲方给购买与安装；高密度阻燃挤塑板由甲方购买，均已计入承包总价，以承包计入价减去10%后从承包工程款中支付，扣除10%后结算金额合计633030.30元”，该条款虽属于无效条款，但其约定的“以承包计入价减去10%后从承包工程款中支付”属于合同约定支付工程价款的范围，按照相关法律规定，应当予以参照执行，故被告主张应扣除门类、阻燃挤塑板款项633030.30元，予以采纳。对于被告主张的桩基施工费、测桩费354012元是否应予扣除，被告提交的桩基础施工合同以及桩基检测合同显示，在实际履行中，桩基施工及检测均由金尚建筑公司依照诉争合同约定对外发包并由案外人负责施工、检测，原告对桩基施工部分不是由其施工无异议。因该桩基工程属于诉争建设工程施工合同施工范围，桩基工程的工程款应已包含在合同固定总价内，在实际施工人张扬并未施工的情况下，被告主张桩基施工费、测桩费应从诉争工程款中予以扣除，有事实依据，但在本案中，原、被告双方对该部分未进行结算，且被告方所提交的桩基础施工合同以及桩基检测合同尚不足以证明桩基施工费、测桩费为354012元，故被告主张应扣除桩基施工费、测桩费354012元，证据不足，不予采纳。依据目前证据，能够确认诉争工程款总额为21183347.90元，原告认可已付款17496028.64元，已结算应扣除税金1143900.79元，管理费317750.22元，营业房三层屋面不施工扣款(含零星甩项)148309.55元，参照合同约定支付工程价款条款应扣除门类、阻燃挤塑板款项633030.30元，经计算，未支付工程款数额为1444328.40元。对于质保金，因诉争合同已被确认为无效合同，故合同中对于质保金的相关约定亦属无效，该款项应在支付工程款时一并予以支付。但该款项的返还，并不免除承包人应承担的法定保修义务。综上，被告下欠原告工程款为1444328.40元，现原告请求被告金尚房地产公司支付该款，于法有据，予以支持。原告请求超出上述数额的部分，不予支持。关于利息，法律规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”法律同时规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，诉争合同已被确认为无效合同，其付款时间等约定条款也为无效，故应当适用上述法律规定处理原告的利息请求。综合原告所提交楼房照片、交房表照片以及工程竣工验收备案表显示诉争工程系于2014年8月1日竣工，一审法院酌定建设工程实际交付日期为2014年8月1日，被告金尚房地产公司应以下欠款为基数，从2014年8月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。原告请求超出上述范围的部分，不予支持。因原告张扬与被告金尚建筑公司之间系借用资质关系，双方之间并无真实的建设工程施工合同关系，且原告举证不足以证明二被告应当承担连带责任，故原告请求被告金尚建筑公司对欠付工程款承担责任，无事实和法律依据，不予支持。关于反诉，上述已确认张扬与金尚房地产公司之间形成了实际上的建设工程施工合同关系，反诉原告金尚建筑公司并非诉争建设工程的实际承包人，张扬与金尚建筑公司之间也无真实的建设工程施工合同关系，且上述已确认金尚建筑公司无需对欠付工程款承担责任，故金尚建筑公司径行以自己的名义提起反诉并请求被告承担相应责任，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、限被告河南省金尚房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告张扬支付下欠工程款1444328.40元及利息（以下欠款为基数，从2014年8月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）。二、驳回原告张扬的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告河南省金尚建筑工程有限公司的反诉请求。如当事人未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25990元，由原告张扬负担10340元，由被告河南省金尚房地产开发有限公司负担15650元。反诉案件受理费15980元，由反诉原告河南省金尚建筑工程有限公司负担。二审中，金尚房地产公司提交以下证据，第一组：“金尚-帝景蓝湾”12号楼建筑、装饰、排水消防、电气等预算书。证明诉争12号楼总体预算与施工合同约定的总价款相一致，明确将桩基施工、检测费，社保、公积金等规费，安全文明施工措施费列入工程造价成本，应当由张扬承担。第二组：桩基施工合同，桩基工程施工记账凭证、借条、发票，桩基工程检测费的记账凭证、发票。证明其委托河南地矿建设工程（集团）有限公司建设本案诉争的12号楼桩基础工程，工程完工后其向地矿公司支付324012元桩基设施工费。其委托驻马店市科源建设工程质量检测有限公司以每栋楼3万元的价格对“金尚-帝景蓝湾”项目共14栋楼进行桩基检测，共向科源检测公司支付42万元检测费。在一审判决已查明“因该桩基工程属于诉争建设工程施工合同施工范围，桩基工程的工程款应已包含在合同固定总价内，在实际施工人张扬并未施工的情况下，被告主张桩基施工费、测桩费应从诉争工程款中予以扣除”的基础上，其进一步举证证明已为诉争12号楼向相关施工单位实际支付桩基施工费、检测费354012元，故该费用应在工程款中扣除。第三组：“金尚-帝景蓝湾”项目安全文明施工费记账凭证、借条、收条。证明其为项目的顺利施工建设，为整体项目统一委托各施工、制作单位对项目安全文明施工所需的广告牌、安全文明标牌、大门、门前道路等进行制作施工，共支出各类费用935988.63元。诉争工程所需安全文明施工措施在此范围内，且依据合同约定该项费用计入张扬工程造价范围内，应当在诉讼的工程款中予以扣除。第四组：“金尚-帝景蓝湾”规费记账凭证、进账单、行政事业性收费结算票据、发票。证明其向各行政事业单位支付规费5476845.7元，其中12号楼社保费618600元，该费用已包含在总工程价款内，其已实际代交代扣，故社保公积金费用其不应再向张扬支付。张扬质证称，一、其对预算书真实性有异议，首先，预算员是金尚建筑工程公司工作人员，金尚建筑公司和金尚房地产公司系关联公司，预算员与金尚房地产公司有利害关系，该证据不具有真实性。其次，该预算书和其实际承包的工程价款并不一致，进一步证明该预算书不真实。再次，即便该预算书是真实的，也不能证明桩基施工费、检测费、社保公积金规费、安全文明措施费都应当从其工程款中扣除。二、1、关于桩基础施工合同，该合同是虚假的，最后一页显示是金尚房地产公司与河南省地矿建设工程公司签订，落款时间为2010年4月10日，而一审中金尚房地产公司提交的桩基施工合同主体是金尚房地产公司与河南省大成建筑工程有限公司签订的，且签订合同时间是2010年4月16日，两份合同明显不同。2、即使记账凭证发票等是真实的，因桩基础施工合同是虚假的，故第二组中证据3与本案不具有关联性，上述记账凭证、发票应是其他工程的转款凭证，与本案无关。3、检测费记账凭证、发票的真实性无异议，根据河南省建设工程工程量清单综合单价（2008A建筑工程）规定检测费应由业主承担，即本案上诉人承担。三、关于安全文明施工费记账凭证、借条、收条，上诉人提交的935988.63元支出中，仅有2010年9月20日、2010年6月3日、2010年12月15日、2012年5月25日四笔支出与本案有关，其他支出均不属于安全文明措施费范围。其中的127321.33元属于14个项目部共同分摊的费用，每个项目应当分摊9094.38元，上诉人工作人员在四笔127321.33中均有记载提出是由各项目部分摊，其他支出要么是上诉人公司为房地产开发做的广告，要么是后期修路，还有是冲抵金上诉人的管理费支出，该部分费用与安全文明措施费无任何关联。四、关于规范记账凭证、记账单、行政事业性收费结算票据、发票，上诉人所称的618600元社保费不能证明是其承包的第12号楼费用，上诉人发包的是有14个项目部，不确定是哪个项目部。第一，社保及公积金费用属于工程款的一部分，其已随工资发放给工人，该笔费用应当由上诉人支付给其，由其交到质量监督站，该款具有押金性质。而本案被上诉人已随工资发放给农民工，上诉人无理由再行从工程款中扣除，至于其交的该笔费用，其可以到质量监督站要求退回。上诉人所述的5476845.7元均属于规费错误，依据是河南省建设工程工程量清单综合单价（2008A建筑工程）规定，其中的教育附加属于税收和其他费用，并不都是规费。排污费和社保费是规费，其他的均不是。金尚建筑公司质证称其对上诉人提交的证据没有异议。对桩基检测和施工，合同约定就不是被上诉人施工，当时的桩基检测和施工其公司派驻的有现场的负责人协助上诉人进行施工，桩基的施工应该是先后委托过两家公司，可以明确的是桩基的检测和施工不是被上诉人所做，所以这部分费用应当扣除。张扬提交如下证据，1、2010年7月28日通知一份，证明上诉人要求各项目部要安全文明施工，制作相关公示牌，以备检查。2、安全文明生产专题会议记录3份，证明由监理公司主持召开该专题会，对各项目部布置任务，任务均由各项目部承担人财物支出。3、安全文明生产有关的会议纪要8份，证明由监理公司主持召开该专题会，对各项目部布置任务，任务均由各项目部承担人财物支出。以上12份证据综合证明安全文明生产方面均是由各项目部负责完成并承担人财物支出，安全文明措施费应支付各项目部，上诉人不应当再次扣除，其应扣除的是在各项目部进驻前三通一平产生的少量费用，即第一轮质证意见中的四笔费用。金尚房地产公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，但关联性及证明目的有异议。上述会议纪要均是监理单位或建设单位检查工作督促各项目部进行安全施工、文明施工、通报项目部违约违规情况、调解各班组冲突矛盾等保证项目正常施工进行的安全文明施工的协调会议，不体现安全文明措施费的支付，也不体现安排具体项目组进行安全文明措施施工，仅有要求项目部进行卫生打扫道路清理及本项目的分内工作，不能证明被上诉人支付了相关的安全文明措施费，且被上诉人也未提交证据证明其委托施工、进行制作、支付款项等相关证据进行证明，因此上诉人支付了包括12号楼在内的安全文明施工费有事实和法律依据。金尚建筑公司质证称,对真实性没有异议，对证明目的和关联性均有异议，证据载明的内容不能够证明张扬为了达到安全文明施工的标准在实际的施工过程中，购买过相应的施工防护用具以及设施，也不能证明被上诉人为了安全文明施工而支出过任何相关的费用，应当结合具体的票据来认定安全文明施工措施费到底是由哪一方缴纳。就上述证据，本院认为，对金尚房地产公司提供的第二组证据，可以证明金尚房地产公司为桩基础施工费、测桩费支出了350000元费用，因该桩基工程属于诉争建设工程施工合同施工范围，桩基工程的工程款应已包含在合同固定总价内，在实际施工人张扬并未施工的情况下，对该费用应予扣减，本院对该组证据，予以采信。对双方提交的其他证据，均不能证明双方各自的证明目的，不予采信。二审查明的其他事实与一审法院判决认定的一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、张扬与金尚建筑公司之间是转包关系还是借用资质关系；二、金尚房地产公司应否承担欠付工程款的支付责任；三、诉争的桩基础施工费、测桩费、专项社保费、公积金、安全文明施工措施费、质保金、维修费应否从工程款中扣减；四、案涉工程实际交付日期应如何确定。一、关于张扬与金尚建筑公司之间是转包关系还是借用资质关系的问题。张扬与金尚房地产公司于2010年4月28日签订工程协议书，约定将金尚帝景蓝湾小区部分工程交由张扬施工。协议签订后，张扬开始组织进场施工。2011年1月19日，金尚房地产公司与金尚建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定将金尚帝景蓝湾小区12#楼交由金尚建筑公司施工，张扬在金尚建筑公司加盖印章处署名，同日，张扬与金尚建筑公司签订金尚帝景蓝湾12#楼内部施工管理合同一份，约定“实行项目管理施工的自主经营、自负盈亏、自我发展、受甲方约束。项目管理、经营、施工获得的利润由乙方按规定支配”等内容，2015年9月23日，张扬与王艾中签订金尚帝景蓝湾12#楼最终结算定案单，一审法院根据以上事实，认定张扬与金尚建筑公司之间系借用资质关系正确。金尚房地产公司称张扬与金尚建筑公司称其之间系转包关系的上诉理由不足，不予支持。二、关于金尚房地产公司应否承担欠付工程款的支付责任问题。因张扬借用金尚建筑公司资质与金尚房地产公司之间形成了实际上的建设工程施工合同关系。一审法院判决金尚房地产公司承担欠付工程款的支付责任，符合法律的规定。金尚房地产公司称不应承担欠付工程款的支付责任的上诉理由不足，不予支持。三、关于诉争的桩基础施工费、测桩费、专项社保费、公积金、安全文明施工措施费、质保金、维修费应否从工程款中扣减的问题。（一）关于桩基础施工费、测桩费，金尚房地产公司提交的桩基础施工合同、桩基工程施工记账凭证、桩基工程检测费的记账凭证、借条、发票可以证明，在实际履行中，桩基施工及检测均由金尚建筑公司依照诉争合同约定对外发包并由案外人负责施工、检测，张扬对桩基施工部分不是由其施工无异议。因该桩基工程属于诉争建设工程施工合同施工范围，桩基工程的工程款应已包含在合同固定总价内，在实际施工人张扬并未施工的情况下，金尚房地产公司主张桩基施工费、测桩费应从诉争工程款中予以扣除，有事实依据。根据金尚房地产公司提供的证据可以证明应予扣减的桩基施工费为320000元、测桩费为30000元。金尚房地产公司上诉称该费用应予扣减的理由成立,本院予以支持。（二）关于双方诉争的专项社保费、公积金是否应予扣除的问题。根据河南省住房和城乡建设厅豫建建（2012）76号第三条“建设劳保费是建设工程成本的组成部分，作为不可竞争费用，实行统一管理，由各级建设劳保费管理机构按省建设行政主管部门发布的计费标准，统一向建设单位收取，统一向建筑业企业拨付、调剂，确保建设劳保费专款专用。各地建设劳保费管理机构可结合实际制定实施细则”、第五条“建设单位应当在建设工程项目办理施工许可前，预缴建设劳保费；在建设工程项目竣工备案前，结清建设劳保费。结算手续作为办理建设工程项目竣工备案的条件。建设劳保费的计取标准《按河南省建设工程量清单综合单价》规定的费率计取收缴”及豫建建（2016）72号文件第二条“改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会劳保费，并由发包人直接支付给承包人”、第五条“本通知自发布之日起实施。凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包方”的规定，就案涉工程，金尚房地产公司应当是预缴了部分劳保费，否则当时不可能办理案涉项目施工许可证。对已经缴纳的，在支付工程款时应据实扣减。对未缴纳的，应当支付给张扬。但案涉工程金尚房地产公司具体预缴多少劳保费用，应扣减多少，从金尚房地产公司提交的证据来看尚不能确定。对该争议，待当事人有充分证据时，可另行起诉。（三）关于安全文明施工措施费问题。因诉争合同为无效合同，合同中对于安全文明施工费的相关约定亦属无效。一审法院根据原建设部发布的《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第九条及原河南省建设厅发布的《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》第十六条的规定，认定安全文明施工措施费属于工程造价的一部分，仍应随工程款予以支付。该认定符合法律的规定，金尚房地产公司上诉要求扣减安全文明施工费312378.22元的理由不足，不予支持。（四）关于质保金、维修费的问题。因诉争合同已被确认为无效合同，合同中对于质保金的相关约定亦属无效，该款项应在支付工程款时一并予以支付。但该款项的返还，并不免除承包人应承担的法定保修义务。张扬出具的承诺书显示对于质量问题，物业公司应电话通知张扬进行维修。但金尚房地产公司并未提供证据证明物业公司就质量维修问题对张扬进行了通知，其提价的扣除确认单系物业公司单方制作，其提供的证据不能证明案涉工程维修费用的实际发生及维修费的具体数额，对金尚房地产公司上诉称不应退还质保金及应扣减77531.88元的维修费的意见，本院不予采纳，对该上诉请求，本院不予支持。四、关于案涉工程实际交付日期应如何确定的问题，本案中因诉争合同已被确认为无效合同，合同约定的付款时间条款也为无效，一审法院综合张扬所提交楼房照片、交房表照片以及工程竣工验收备案表显示诉争工程系于2014年8月1日竣工，酌定案涉工程实际交付日期为2014年8月1日，并无不当。综上，金尚房地产公司的上诉理由部分成立，对成立的部分，予以支持，对不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持河南省驻马店市驿城区人民法院(2018）豫1702民初7518号民事判决第二款、第三款；二、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2018）豫1702民初7518号民事判决第一款；三、限河南省金尚房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向张扬支付下欠工程款1094328.40元及利息（以下欠款为基数，从2014年8月1日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）四、驳回河南省金尚房地产开发有限公司其他上诉请求。如当事人未在判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25990元，张扬负担14135元，河南省金尚房地产开发有限公司负担11855元。反诉案件受理费15980元，由河南省金尚建筑工程有限公司负担。二审案件受理费15980元，张扬负担3872元，河南省金尚房地产开发有限公司负担12108元。本判决为终审判决。审判长  郭留会审判员  文德群审判员  杨振松二〇一九年十二月五日书记员  邱营峥