河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0192民初4349号原告（并案被告）：汪建平，男，1969年1月16日出生，土家族,住湖北省长阳土家族自治县。被告（并案原告）：郑州好利来物业管理有限公司，住所地郑州航空港区新港大道西侧。法定代表人：杨杰，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：赵晓兵，河南零度律师事务所律师。原告汪建平与被告郑州好利来物业管理有限公司（以下简称郑州好利来物业公司）劳动争议一案，本院于2019年10月8日立案。2019年10月10日，郑州好利来物业公司就同一事实提起诉讼，本院裁定并案处理，并依法适用小额诉讼程序，公开开庭进行了审理。汪建平及郑州好利来物业公司的委托诉讼代理人赵晓兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪建平向本院提出诉讼请求：1.请求撤销郑港劳人仲案字〔2019〕XXX号仲裁裁决书；2.请求判令郑州好利来物业公司向汪建平支付2019年1月份工资400元；3.请求判令郑州好利来物业公司向汪建平支付加班费8990元；4.请求判令郑州好利来物业公司支付汪建平未签劳动合同赔偿款10，800元；5.请求判令郑州好利来物业公司支付汪建平法定节假日补偿款5100元；6.请求判令郑州好利来物业公司向汪建平支付未购买五险一金的赔偿金3800元；7.请求判令郑州好利来物业公司支付汪建平交通费、餐饮住宿费2000元；8.请求判令诉讼费由郑州好利来物业公司承担。事实和理由：汪建平自2018年7月22日到郑州好利来物业公司工作，汪建平工作岗位是保安，工作时间每天12小时，两班轮流，试用期每月薪资2700元，转正后每月薪资3000元，汪建平一直在郑州好利来物业公司工作至2019年1月7日，郑州好利来物业公司未与汪建平签订劳动合同，且未为汪建平缴纳社保。后汪建平向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，劳动仲裁部门于2019年9月16日作出劳动仲裁裁决。汪建平因对仲裁裁决结果不服，诉至法院。郑州好利来物业公司辩称，1.汪建平请求撤销劳动仲裁的裁决书没有事实和法律依据；2.根据汪建平2019年1月份出勤时间，扣除工装费及汪建平未遵守公司规章制度的罚款，计算出了汪建平2019年1月份工资，汪建平的2019年1月份的工资已经支付；3.郑州好利来物业公司不存在汪建平所述的加班情形，汪建平每天工作不超过八小时，每周休息不少于一日。因汪建平的工作需要，所以郑州好利来物业公司安排汪建平工作时间，以郑州好利来物业公司提交的考勤记录为准。郑州好利来物业公司未安排汪建平进行加班，被告不应支付加班费；4.原、被告不存在未签订劳动合同的情形。郑州好利来物业公司提交的用工协议明确载明双方的具体信息、合同期限、工作任务、劳动报酬及其他符合劳动合同的具体内容，该协议有原、被告签字盖章，双方已经实际履行，且在职期间双方并未提出任何异议，汪建平主张未签订劳动合同没有事实和法律依据；5.郑州好利来物业公司未安排汪建平在法定节假日上班，汪建平的该项主张没有依据；6.汪建平因个人原因向郑州好利来物业公司提交了离职申请，汪建平主张该赔偿金没有法律依据；7.汪建平主张的交通费及餐饮住宿费不属于劳动争议受理范围。郑州好利来物业公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令郑州好利来物业公司不向汪建平支付2019年1月工资400元、法定休假日加班工资差额1250.6元，共计1650.6元；2.诉讼费由汪建平承担。事实和理由：汪建平与郑州好利来物业公司存在劳动关系。汪建平离职后向劳动仲裁部门申请劳动仲裁。仲裁裁决作出后，郑州好利来物业公司因不服劳动仲裁部门的仲裁裁决书，向法院提起诉讼。汪建平辩称，其工作时间为晚上七点至第二天早上七点，每天工作十二小时，法定节假日也未休息。双方签订的是劳务合同，未签订劳动合同。其离职原因是郑州好利来物业公司主管人员老是盯着汪建平，在发现汪建平睡岗后对汪建平罚款1200元。郑州好利来物业公司存在拖欠工资、违规违纪用人的情况，汪建平为维权所造成的损失，郑州好利来物业公司应当赔偿。本院经审理认定事实如下：2018年8月22日，汪建平与郑州好利来物业公司签订《劳务用工协议》，约定汪建平在郑州好利来物业公司的用工期限为2018年8月22日至2019年12月31日，担任秩序员工作，工作地点在郑州市，劳务报酬为1900元／月，支付方式为郑州好利来物业公司以货币形式按月向汪建平支付劳务报酬，于次月20日前发放（以上月实际出勤天数，核发上月的劳务报酬），郑州好利来物业公司可以根据公司工作需要，对汪建平工作岗位进行调配，但调配前应通知汪建平本人，汪建平需遵守郑州好利来物业公司依法制定的各项规章制度及劳动纪律，服从郑州好利来物业公司的管理。汪建平在郑州好利来物业公司秩序部巡逻岗上班期间，郑州好利来物业公司未为汪建平参加社会保险。汪建平试用期工资2700元，两个月转正后工资为2800元。2018年12月28日，汪建平向郑州好利来物业公司递交了离职申请审批表，离职原因载明“过春节”，并于2019年1月7日递交了员工离职承诺书自愿放弃自2019年1月7日之后作为该公司员工享有的一切权益。2019年1月9日汪建平进行了工作交接。汪建平在郑州好利来物业公司上班期间，郑州好利来物业公司向其发放两套工装，共计262元，在汪建平离职时，该两套工装未交还郑州好利来物业公司。在汪建平离职之后，汪建平向郑州××区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，郑州××区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月16日作出郑港劳人仲案字〔2019〕XXX号仲裁裁决书，裁决郑州好利来物业公司于仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付汪建平2019年1月工资400元、法定休假日加班工资差额1250.6元。经查，郑州好利来物业公司已支付汪建平2018年8月份工资870.97元、2018年9月份工资2700元、2018年10月份工资2776.77元、2018年11月份工资2980元、2018年12月份工资2800元、2019年1月份工资8.97元。庭审中，汪建平称其在2018年中秋节、国庆节及2019年元旦期间未休息。本院认为，汪建平于2018年8月22日到郑州好利来物业公司工作，2018年12月28日，汪建平向郑州好利来物业公司递交了离职申请审批表，从离职申请审批表可以看出汪建平离职原因系“过春节”，且从员工离职承诺书内容看，汪建平系自愿与郑州好利来物业公司解除劳动关系。劳动关系解除后，汪建平向劳动仲裁部门提起劳动仲裁，在郑州××区劳动人事争议仲裁委员会作出郑港劳人仲案字〔2019〕XXX号仲裁裁决书后，汪建平及郑州好利来物业公司在法定期限内向本院提起诉讼，故郑港劳人仲案字〔2019〕XXX号仲裁裁决书因当事人在法定期限内提起诉讼而不发生法律效力。关于是否签订劳动合同，庭审中，汪建平辩称其在签订《劳务用工协议》时，协议上部分内容系空白，因此对该协议不予认可。汪建平作为完全民事行为能力人，在其知晓签名所产生的法律后果的情况下在协议上签字，视为对该协议补充填写部分的认可，故对汪建平的辩解不予采信。从双方《劳务用工协议》内容来看，双方约定了聘用时间、工资待遇、工作要求、违约条款等内容,该内容符合劳动合同的构成要件,具有劳动合同的性质,因此,该协议其实就是郑州好利来物业公司与汪建平签订的书面劳动合同。故汪建平主张郑州好利来物业公司向其支付未签劳动合同赔偿款10，800元，本院不予支持。关于2019年1月份工资，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。庭审中，郑州好利来物业公司向法庭提交了考勤记录，因该考勤记录上无汪建平签字，郑州好利来物业公司亦未提交原始载体以供核对，故对该考勤记录本院不予采信。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。本案中，郑州好利来物业公司未提供有效的考勤记录，应当承担举证不力的后果。故对汪建平所称的上班时间及休假时间予以采信。庭审中，汪建平称其月工资三千多，但郑州好利来物业公司提交的工资明细显示，自汪建平在郑州好利来物业公司工作至2019年1月份，汪建平工资未超过三千,且汪建平认可其收到的工资金额与工资明细的工资金额相同。2019年1月份，汪建平出勤4天，按照转正月工资2800元计算，汪建平2019年1月份工资应为514.94元（2800元÷21.75天×4天）。因工装系用人单位为劳动者提供的必要的劳动条件，且双方未就工装费用扣除事项进行过约定，故工装费不应扣除。另，郑州好利来物业公司对汪建平的罚款无法律依据，故不应从汪建平工资中扣除。综上，汪建平主张郑州好利来物业公司向其支付2019年1月份工资400元，符合法律规定，本院予以支持。关于法定节假日加班费，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。庭审中汪建平称其在2018年中秋节、国庆节及2019年元旦期间未休息，郑州好利来物业公司未向汪建平支付法定节假日加班工资，故郑州好利来物业公司应向汪建平支付2018年中秋节、国庆节及2019年元旦法定节假日工资差额。2018年中秋节1天及国庆节3天工资差额为2700元÷21.75天×（1天＋3天）×（300%-1），即993.1元。2019年元旦1天工资差额为2800元÷21.75天×（300%-1），即257.5元，共计1250.6元。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中汪建平提交了聊天记录，但聊天记录不显示聊天当事人，也未能显示汪建平具体加班情况且郑州好利来物业公司对此也不予认可，故对汪建平的该项主张本院不予支持。关于未购买五险一金的赔偿，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。据此，若郑州好利来物业公司未为汪建平缴纳相关养老保险的，汪建平应向相关劳动行政部门寻求救济。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。汪建平未提交社会保险经办机构不能补办的相关证明,故汪建平诉请要求郑州好利来物业公司将单位缴纳部分直接向其支付,本院不予支持。关于汪建平主张的交通费、餐饮住宿费，因不属于劳动争议范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、郑州好利来物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向汪建平支付2019年1月份工资400元；二、郑州好利来物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向汪建平支付法定休假日加班工资差额1250.6元；三、驳回汪建平其他诉讼请求；四、驳回郑州好利来物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案及并案案件受理费共计20元，减半收取计10元，由郑州好利来物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘利鹏二〇一九年十二月二十日书记员  蔡 令