四川省长宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1524民初353号 原告:曾道兵，男，1968年9月18日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：孟淑蓉，四川竹都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王育枫，四川竹都律师事务所律师。 被告:宜宾泰宇建筑有限公司，住所地长宁县长宁镇城北三环路。 法定代表人：孙强，执行董事。 委托诉讼代理人：张成，四川川安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟全忠，四川川安律师事务所律师。 被告：周小华，男，1983年4月21日出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：李志勇,长宁县龙头法律服务所法律工作者。 原告曾道兵诉被告宜宾泰宇建筑有限公司、周小华、周天书建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，适用简易程序进行审理，因周天书不是本案适格被告，本院裁定驳回原告曾道兵对周天书的起诉。诉讼过程中，因本案案情疑难复杂，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告曾道兵及其委托诉讼代理人孟淑蓉,被告宜宾泰宇建筑有限公司的委托诉讼代理人张成、牟全忠,被告周小华的委托诉讼代理人李志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曾道兵向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告给付原告劳务费257803元；2.请求法院判决被告支付原告违约金50000元；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告将第1项诉讼请求变更为要求被告支付工程款218539元；将第2项诉讼请求变更为要求被告从2018年12月30日起按月利率2%支付原告逾期未付劳务费的资金利息至全部劳务费付清为止。事实和理由：被告宜宾泰宇建筑有限公司承包长宁县铜鼓镇周天书联建房工程，其管理人员代表公司与原告签订《协议》，将1#、2#、3#楼基础（人工挖孔桩）工程劳务承包给原告，由原告提供机械设备，并约定各类型孔桩的价格及计算方式，在工程完工后，经验收合格后于次月30日内一次性结清工程款。2018年9月9日，原告带领工人到达被告施工现场作业，由于现场填方太多及部分桩孔施工过程遇坚石，该三幢楼的基础历时二月于2018年11月8日完成。2018年11月9日，该联建房项目经理（现场管理人李春强）与原告进行工程量汇总结算。李春强不仅对原告挖掘的米数进行了部分扣减，在单价上也要求原告作出让步。原告为了能早点拿到工人工资，也期望再次与被告合作，同意了李春强的劳务费结算方案。李春强结算后，将与原告共同签字的原件带回公司，复印件留给了原告。李春强与原告结算后，原告打电话向周小华报告劳务费总价为468539元。临近12月9日时，原告打电话给周小华确认能否准时拿到工资，周小华说要延迟一周才能支付，一周完后原告再次要求支付工人工资时，周小华再次要求延迟，后来，周小华就以各种理由拒付。2019年1月7日，挖孔民工二十余人在长宁县社保局劳动监察大队的主持下，周小华同意预支民工工资25万元。因被告未按期支付民工工资，导致工人多次找原告吵闹，至此，原告不再对部分价格作出让步，扣除被告已经支付的25万元，被告尚应支付原告劳务费用257803元。综上，原告已按《协议》约定，保质完成建筑基础施工，被告验收并结算。因被告未按约定支付民工工资，给原告造成信誉受到损失，也给原告造成一定的困扰。为此，原告根据合同法、民事诉讼法的规定，诉至法院。 宜宾泰宇建筑有限公司辩称，我公司与原告没有签订任何合同，不承担合同责任;案涉工程的价格应当以工程造价鉴定意见书作为结算依据;如果合同有效，我公司不存在违约事实；原告没有对该工程项目申请竣工验收，不符合合同规定的结算条件。 被告周小华辩称，原告向我承包的工程总造价253696.20元，我已经支付原告250000元；案涉工程应当是竣工验收后次月30日内结算，但工程至今没有验收合格；原、被告因工程价格产生争议才诉至法院，我方没有违约行为；原告主张的超过工程价款部分的诉讼请求所产生的诉讼费由原告自行承担。 本院经审理认定事实如下： 宜宾泰宇建筑有限公司成立于2012年12月13日，经营期限长期，经营范围为：房屋建筑工程施工，水利、水电工程施工，土石方工程施工，市政公共工程施工，建筑装修装饰工程施工，公路工程施工，环保工程施工，钢结构工程专业承包，地基基础工程专业承包，城市及道路照明工程专业承包，古建筑工程专业承包三级，施工劳务施工劳务不分等级；计算机软硬件研发；计算机技术咨询；计算机网络技术、网络工程、计算机系统集成；设计、制作、代理、发布广告；企业营销策划、商务信息咨询；电子产品维修；销售：计算机、软件及辅助设备、电子元器件、摄影器材、通讯设备、电子产品、灯具、安防设备、建筑材料；普通货运；餐饮、住宿服务。 2018年，周天书在长宁县拟建联建房，委托四川名阳岩土工程有限公司对拟建场地进行勘察。2018年7月15日，四川名阳岩土工程有限公司对拟建场地作出结论和建议：1.拟建场地位于长宁县境内,原始地貌为丘陵地形。场地地面标高＋＋357.87ｍ～＋＋361.17ｍｍ,相对高差3.30ｍ,钻探揭露场地内地层岩性由第四系全新统人工填土（Ｑ4ｍｌ）、粉质粘土（Ｑ4ｅｌ）和侏罗系下统沙溪庙组泥质砂岩（Ｊ2ｓ）组成,岩体较完整,场地内未发现断层、滑坡、危岩崩塌、泥石流、溶洞、地面塌陷等不良地质作用。地震设防烈度为6度二组;无液化土层。总体评价该场地处于抗震一般地段。2.根据场地取水、土做腐蚀性试验成果,场地土评价为微腐蚀性，土对钢筋砼为微腐蚀性。3.本工程涉及到的拟建物,对沉降和不均匀沉降反应敏感或承受较大水平荷载的建（构）筑物,因基岩埋深较大,宜采用桩基础,桩型可采用人工挖孔桩或钻孔灌注桩。4.建议基坑挖到设计标高后,应通知地勘、设计、质监部门做好验槽工作。5.统一规划建（构）筑物前后防洪沟设计,避免汛期地表散水渗入基础,影响基础强度。6.钻孔之间为推断地层,施工时若发生岩土层与地勘报告有较大出入,建议进行施工勘察。 2018年8月10日，周天书与宜宾泰宇建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，周天书将长宁县铜鼓镇周天书联建房项目发包给宜宾泰宇建筑有限公司，双方在合同中约定：工程内容为全套施工图包含的所有内容,建筑面积为住宅8872.13㎡、商业944.22㎡、物管用房21.20㎡，共计9837.55㎡；计划开工日期为2018年8月28日(以监理工程签发的开工令日期为准)，计划竣工日期为2019年8月1日;签约合同价为6886285元。 2018年9月9日，周小华（甲方）与曾道兵（乙方）签订《协议》，周小华将铜鼓镇周天书联建房1＃、2＃、3＃楼基础（人工挖孔桩），孔桩直径900㎜桩,1100㎜桩，椭圆桩工程发包给曾道兵，双方约定：人工费一次性包干;900mm桩,1100mm桩,椭圆桩按160元/立方米(护壁150mm)计算,经计算900mm桩180元/米,1100mm桩每米244元/米,椭圆桩300元/米,该价格已包含按设计图扩孔项目工程每个扩大头按每个30元计算；在施工方作业过程中,如遇到严重的塌方,或特大坚石，或大面积的特大坚石,确实存在施工难度,双方在按实际的工程量,商议给予适当经济补偿；按施工图所设计的基础（人工挖孔桩）甲方只提供水电，其余机械设备由乙方提供；按施工图纸所设计的标准,及相关孔桩规范进行验收;工程全面完工后,经验收合格,在次月30日内进行结算(一次性结清工程款);乙方在必须保证安全的前提下进行施工作业,若违规操作,所发生的安全事故概由乙方承担全部责任,乙方负责购买工人保险,必须保证进场操作的工人每人一份,如发生意外工伤事故,医药费在一万元以内,由乙方自行解决,超出一万元在保险公司赔付以后,甲方负责70%,乙方负责30%;乙方对施工作业所使用的电线,抽水机械以及吊绳,皮头桶,必须自检合格后方可使用,对不合格的应及时更换,如果使用不合格工具而造成的一切损失,概由乙方自行负责,甲方提供安全防护材料,由乙方加工后负责施工过程中的防护工作,服从现场管理人员的安全和质量管理;任何一方违约,由违约方支付守约方5万元;工期延误按2000元/天,计算延误超过10天以上,甲方有权请退乙方,并要求承担相应的责任;开工日期为2018年9月9日，竣工日期为2018年10月8日；工地没有难度提前十天完成工期,如有坚石太多,塌方太大,允许乙方顺延工期；孔桩有坚石、特硬坚石,另收方补助(260元/立方)，塌方经甲方认定,半膜900桩一个半膜补助90元、1100桩一个半膜补助120元、椭圆桩一个半膜补助150元。该工程施工现场外墙张贴的施工公告中载明李春强是宜宾泰宇建筑有限公司的项目经理，周小华是建设单位现场负责人。 2018年9月9日，曾道兵组织工人进场施工。2018年11月9日，该工程完工。同日，李春强将铜鼓周天书联建房挖孔桩班组工程量进行汇总，并将孔桩总价汇总为468539元，曾道兵以挖孔桩班组长的名义在工程量汇总单和工程量清单上签名，李春强、喻石以经手人的名义在工程量汇总单和工程量清单上签名。后曾道兵与周小华因坚石补助、半模补助产生争议，周小华未向曾道兵支付工程款。2018年12月18日，曾道兵向李春强发送微信，要求李春强把结算单原件照相发给他看，他好与周小华结算工资，李春强回复称结算单原件已交上去审核。2018年12月20日，四川诚旭工程监理有限公司与周小华将铜鼓周天书联建房项目人工挖孔桩工程价款自行列表汇总为253696.20元。2019年1月7日，曾道兵向周小华借款250000元，借条上特别注明借款在结算工程款中扣除。2019年2月，原告曾道兵向本院提起民事诉讼。2019年4月24日，宜宾泰宇建筑有限公司向本院提出申请，请求对长宁县铜鼓镇周天书联建房工程“人工挖孔桩”分项工程造价予以审计，本院准许并委托四川省华建项目管理有限公司进行工程造价鉴定。鉴定过程中，经鉴定机构组织原告曾道兵、被告周小华对签证资料逐一确认，原告曾道兵、被告周小华双方对以下签证内容达成一致意见:(1)桩的根数、长度、桩径、椭圆桩均认可签证数据;(2)合同有约定单价的均按合同约定执行,涉及签证单价与合同不一致的均按合同约定执行;(3)截桩费及1号楼破除下水管后安装内钢模人工费及材料费均认可签证数据。原告曾道兵、被告周小华双方对半模数量及坚石数量不能达成一致意见。原告曾道兵坚持按签证数量计算。被告周小华方认为该签证数据不合理,并且认为是否采用半模,是否有坚石应参考地勘报告。鉴定人认为，原告曾道兵提供的签证，没有按协议约定由被告周小华(或其授权代理)签字认定,这样的签证资料是不应完全采用的。本次鉴定应参考地勘报告，并结合施工常规方案确定的半模及坚石数量。2019年10月31日，四川省华建项目管理有限公司作出鉴定意见：长宁县铜鼓镇周天书联建房工程“人工挖孔桩”分项工程(人工费)为330777.23元。四川省华建项目管理有限公司在工程造价鉴定意见书中说明，签证资料包括：铜鼓周天书联建房挖孔桩班组工程量汇总和工程量清单；收方单图纸。该工程造价鉴定意见书另说明，如果法院认为需按签证数据计算，则长宁县铜鼓镇周天书联建房工程“人工挖孔桩”分项工程(人工费)为434568.50元。该次鉴定，宜宾泰宇建筑有限公司支付鉴定费20000元。 诉讼过程中，本院对原告曾道兵与被告周小华签订的《协议》是否有效进行了释明，后原告曾道兵变更了诉讼请求。 以上事实，有原、被告的陈述及经庭审质证的下列证据证实： 1.《建设工程施工合同》复印件； 2.《协议》复印件； 3.《铜鼓镇周天书联建房项目人工挖孔桩工程款计算量汇总》复印件； 4.借条复印件； 5.《铜鼓周天书联建房挖孔桩班组工程量汇总》复印件； 6.《铜鼓周天书联建房挖孔桩工程量清单》复印件； 7.施工公告； 8.微信聊天记录截图； 9.视听资料； 10.四川省华建项目管理有限公司川华建﹝2019﹞855号工程造价鉴定意见书及鉴定费发票； 11.收方单图纸复印件； 12.长宁县铜鼓镇周天书联建项目岩土工程勘察报告。 本院认为，被告宜宾泰宇建筑有限公司与被告周小华均称与对方形成的是转包合同关系，但未提供双方签订的转包合同予以证明，且施工公告中载明被告周小华是建设单位现场负责人，不是承包企业或分包企业现场负责人，而且被告宜宾泰宇建筑有限公司和被告周小华的委托诉讼代理人在庭审时均不能说明双方工程款的支付和结算情况，也不能说明被告宜宾泰宇建筑有限公司和周天书之间的工程款支付和结算情况，因此周天书将联建房工程发包给被告宜宾泰宇建筑有限公司及被告宜宾泰宇建筑有限公司将工程转包给被告周小华的真实性存疑，本院不予认定。即使被告周小华是建设方周天书的现场负责人，双方形成的是委托关系，由于被告周小华未向原告曾道兵披露与周天书之间的关系，而且原告曾道兵对周天书不作为本案被告无异议，因此被告周小华与原告曾道兵签订的《协议》仅约束合同相对方，原告曾道兵与被告宜宾泰宇建筑有限公司无法定的或约定的权利义务关系，原告曾道兵要求被告宜宾泰宇建筑有限公司承担工程款及利息的给付责任本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，原告曾道兵系自然人，非施工企业，无相应的施工资质，也无劳务承包资格，被告周小华将应当由有相应的施工资质方能承包的挖孔桩工程发包给原告曾道兵，违反了法律法规的强制性规定，双方签订的《协议》无效，原告曾道兵将完成的挖孔桩工程交付被告周小华，被告周小华对工程质量未提出异议，原告曾道兵可以参照《协议》约定要求被告周小华支付工程价款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”。四川省华建项目管理有限公司作出的工程造价鉴定意见书中关于1-3号楼桩费用233408.30元、截桩费8160元、1号楼破除下水管后安装内钢模人工材料费700元的鉴定意见，是根据原告曾道兵与被告周小华在《协议》中约定的工程单价及双方在鉴定过程中认可的工程量进行鉴定所作，符合上述规定，本院予以确认。原告曾道兵与被告周小华有争议的工程价款是半模补助和坚石补助，由于补助单价《协议》中有明确约定，双方实际争议的是半模数量和坚石数量。原告曾道兵认为，签证资料有总承包单位项目经理李春强及工作人员喻石签字，应按签证资料确认工程量。被告周小华认为，签证资料非原件，且其没有委托李春强、喻石办理签证，不认可签证资料上载明的半模数量和坚石数量，同时认为，是否采用半模，是否有坚石应参考地勘数据。鉴定人认为，原告方提供的签证，没有按协议约定由被告方（或其授权代理）签字认定，不能完全采用。鉴定人参考地勘报告并结合施工常规方案对工程半模数量和坚石数量进行认定，并计算出半模补助为67354元、坚石补助为21154.93元，同时又说明，如按签证资料认定半模数量和坚石数量，计算出的半模补助为115335元、坚石补助为76965.20元。本院认为，原告曾道兵向鉴定机构提交并在庭审过程中出示的签证资料（铜鼓周天书联建房挖孔桩班组工程量汇总、工程量清单、收方单图纸）虽然是复印件，但原告曾道兵已说明了原件的去向，而且还有微信聊天记录、视听资料等证据佐证，并且被告周小华也并没有否认该证据的真实存在，本院对该组证据的真实性予以确认。签证资料虽然只有李春强和喻石签字，无被告周小华签字，也没有证据证明李春强和喻石的行为系被告周小华授权委托，但李春强和喻石长时间对被告周小华发包出去的挖孔桩工程进行现场管理和收方，履行的是发包方的职责，被告周小华并没有制止或提出反对，原告曾道兵有理由相信李春强和喻石收方的行为是代表被告周小华的行为，李春强和喻石对原告曾道兵完成工程量进行收方的行为属于表见代理，因此签证资料记载的工程量对被告周小华有约束力，而且被告周小华也没有提供其他证据证明实际发生的工程量与该签证资料上记载的工程量不一致，该签证资料，应当作为计算工程量的依据。签证资料上虽然对工程价款有结算的内容，但李春强与原告曾道兵微信聊天时，原告曾道兵称他要看一下李春强拿走的结算清单原件好与周小华结算工资，李春强称结算清单原件已交上去审核了，说明李春强对工程价款结算没有决定权，而且原告曾道兵也明白李春强没有结算权，因此铜鼓周天书联建房挖孔桩班组工程量汇总单上对工程价款的结算，仅是一个结算待审稿，不是工程结算，对被告周小华没有约束力。原告曾道兵认为与被告周小华就案涉工程已进行结算的诉讼主张不能成立。根据签证资料，只有3号楼挖孔桩遇到大面积的坚石，坚石部分孔桩下部结构稳定，不用作半模，但该部分孔桩开挖难度大，依照协议约定应当给予坚石补助，该部分坚石的开挖方量为63.67立方米，按照约定的坚石补助单价，坚石补助应为16476元。签证资料载明收方的石头是232.65立方米，没有载明收方的坚石是232.65立方米，根据工程勘察报告描述的联建房下土壤结构，大部分不是开挖坚石形成，不能根据该收方方量认定坚石补助，鉴定人酌情认定坚石方量，并确认坚石补助为21154.94元合理，本院予以认定。周小华与曾道兵签订的《协议》约定，900桩一个半膜补助90元、1100桩一个半膜补助120元、椭圆桩一个半膜补助150元，该约定的字面意思是按半模的实际数量计算半模补助，而不是按半模增加的数量计算半模补助，尽管该约定致使半模的价格有可能相当于全模的价格，但约定并不违反法律行政法规的强制性规定，对被告周小华有约束力，鉴定人仅计算增加半模的半模补助，不符合《协议》约定，本院不予采信。根据签证资料，3号楼下面有坚石孔桩，不作半模施工，该部分孔桩不计算半模补助。非坚石部分孔桩，有作半模施工的可能，应当计算半模补助。签证资料上计算半模数量时扣除了一定的孔桩长度而且也不是1米孔桩完全给予两个半模的补助，说明了每根孔桩有部分位置是不需要作半模施工，由于签证资料对曾道兵实际所作的半模无具体统计，对半模数量仅能酌情计算，鉴定人认为非坚石部分孔桩上部结构稳定，三分之一长度不计算半模合理，本院予以采信，非坚石部分孔桩的半模补助为134708元[(487.3十263+140.9)×90×2×2／3+(42.4+82.3+8.7)×120×2×2／3+32.1×150×2×2／3]。被告周小华共计应给付原告曾道兵的工程款为398131.24元（233408.30元+8160元+700元+21154.94元+134708元），被告周小华以出借款项的方式已支付原告曾道兵250000元，还应支付原告曾道兵工程款148131.24元。原告曾道兵主张的工程款过高部分本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。原告曾道兵与被告周小华对工程款的给付时间有明确约定，按照双方的约定，工程款在工程全面完工经验收合格后次月30日内一次性结清，2018年11月9日原告曾道兵所建工程完工，被告周小华实际接收使用且对原告曾道兵完成工程的质量未提出异议，视为工程经验收合格，被告周小华应当在2018年12月30日前向原告曾道兵支付工程款，被告周小华仅支付部分工程款不符合约定，被告周小华应支付剩余工程款并从2018年12月30日起支付工程款利息，由于原告曾道兵与被告周小华对于利息的计算标准无明确约定，原告曾道兵主张按月利率2%计算未付劳务费（即工程款）利息本院不予支持，工程余款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算。 综上所述，对原告的诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告周小华于本判决生效之日起十日内向原告曾道兵支付工程款148131.24元及资金利息，资金利息计算方法为：以148131.24元为基数，从2018年12月30日始计算至判决确定的工程款支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准进行计算，若未按判决确定的给付之日支付工程款，上述资金利息计算至工程款付清之日止； 二、驳回原告曾道兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5328元，由原告曾道兵负担2128元，被告周小华负担3200元。鉴定费20000元，由原告曾道兵负担6000元，被告周小华负担14000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 长  罗章贵 人民陪审员  龙文芳 人民陪审员  钟泽香 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  陈 雨