河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23304号上诉人（原审被告）：湖北海纳人力资源服务有限公司，住所地武昌区，统一社会信用代码：91420106761239315k。法定代表人：王红玉，董事。委托诉讼代理人：余海润，系公司员工。被上诉人（原审原告）：张义峰，男，汉族，1975年12月16日出生，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：李秋萍，河南大象律师事务所律师。委托诉讼代理人：路丹，河南大象律师事务所实习律师。上诉人湖北海纳人力资源服务有限公司（以下简称“海纳公司”）与被上诉人张义峰劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人海纳公司的委托诉讼代理人，被上诉人张义峰及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海纳公司上诉请求：一、请求撤销一审判决认定的“双倍工资差额、加班费、经济补偿金”等赔偿，发回重审或依法改判；二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。三、判决二无异议。四、请求判决上诉人多发张义峰的2018年11月13日至2019年1月工资合计7,441.42元，予以退回或在赔偿中扣除。事实与理由：1、一审判决双倍工资赔偿的适用法律依据不当，计算标准错误。一审判决双倍工资赔偿的法律依据是《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但上诉人与被上诉人的劳动关系是2017年11月至2019年1月，共1年3个月，明显已不属于该条款规定的“不满一年”的情况。而应该适用《劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”故上诉人于2017年11月至2018年11月满一年起，已与被上诉人订立无固定期限劳动合同，不适用第八十二条规定的未签订劳动合同的情形，无须支付双倍工资赔偿。即使要支付双倍工资赔偿，按法律规定，应该是“超过一个月不满一年”期限内需支付双倍工资，即2017年12月至2018年10月工资，实发金额合计45,267元。又因每月工资中的单位社保补贴部分为员工选择不缴社保后，由单位发给个人缴纳社保的补贴费用（详见一审证据5、证据8），根据法律规定，社保费不属于工资组成部分，2017年12月至2018年10月单位社保补贴发放8,248元。综上，双倍工资赔偿应为45267-8248=37,019元。2、一审判决加班工资的适用法律依据不当，计算标准错误。第一，根据《劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”根据被上诉人同项目同岗位员工的劳务协议（详见一审证据7），郑州轨道项目施工实行的是不定时工时制，并非被上诉人所说的12小时工时制，同岗位基本工资都在2,000元左右，被上诉人转正后实际基本工资2,250元。除基本工资以外，是根据员工工作量来核算工资，干得越多拿的越多，工资组成中的“掘进奖”就是超额工作的工资报酬，即加班工资（工资结构详见一审证据5工资明细表）。第二，项目施工只是分了2个班组，平常上班时间是上午7：30-下午5：00（晚班下午7：30-次日上午5：00），每天完成规定的工作任务，偶尔规定的工作任务没完成会有延长，非12小时工时制，施工属于有活的时候干活，经常活干完了提前就可以下班，加上中途吃饭休息1小时，再加上郑州市政府各种施工管控政策，如《郑州市重污染天气应急预案（2017年修订）》，空气污染严重时禁止施工，2017年11月至2018年11月经常一个月有一个星期的时间不能施工（补充证据1），综合计算平均下来每天工作时间未超过8小时。第三，根据《劳动法》第四十四条规定，加班工资报酬应为用人单位安排劳动者延长工作时间的情况下才需支付。上诉人及用工单位在实际管理中从未安排或强制要求过被上诉人加班，也从未收到过被上诉人的加班申请，即使被上诉人有延长工作时间的行为也属于被上诉人为了多拿超额工资报酬“掘进奖”的自发行为。第四，一审判决中认定12小时工作制的依据仅仅是凭被上诉人提交的与关系相好的两名工友的微信聊天记录复印件，且当庭查验手机时无保存原始记录。上诉人认为该证据没有经过证人签字、出庭质证，真实性、证明效力都太低，无法证明被上诉人每天工作都满了12个小时，依据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条第（五）项“无法与原件、原物核对的复制件或复制品不能单独作为定案的依据”。第五，一审判决认定2018年11月全月加班工资30天，但实际张义峰2018年11月13日与同事发生冲突后，就再未上过班，11月工资当时因还在调解期，按全勤工资发放，其中6903.87÷30×（30-12）=4,142.32元属于多发工资，应予以扣除，更不应该计算11月加班费。综上，结合被上诉人同项目职工证词（补充证据2），被上诉人起诉状中提到的2017年12月（此处一审判决书写的2017年10月）和2018年3月至2018年11月的综合平均工作时长每天不超过8小时，且被上诉人已取得超额工作的工资报酬（掘进奖），我司无任何理由再支付其加班工资。3、一审判决经济补偿金的适用法律依据不当，无法律依据。一审判决中称“因被告公司与原告不签订劳动合同，原告在职期间15个月，应支付经济补偿金”，此判决无法律依据。且上诉人与被上诉人双方劳动关系根据河南省郑州高新技术产业开发区法院终审判决（2019豫0191民初16127号）自2017年11月至2019年1月，已满1年3个月，根据《劳动合同法》第十四条规定，已视为订立无固定期限劳动合同。双方劳动关系的解除并非根据《劳动合同法》第三十八条，劳动者解除，而是因为被上诉人自2018年11月13日与同事发生冲突后，便再也没有来项目上班，也未向上诉人及项目办理请假手续，也未提供医院开具的需要休养证明，项目多次通知其来上班或办理离职手续均遭到被上诉人拒绝。因此，上诉人在被上诉人旷工离岗长达两个半月，多次通知未来项目后，于2019年2月根据《劳动合同法》第三十九条规定视其严重违反用人单位的规章制度，与其解除劳动关系是合法合规的，并无须支付经济补偿金。4、关于郑州高新技术产业开发区法院受理张义峰再审申请的情况说明。我司与张义峰在郑州开发区法院开庭审理了2起案件，第一起是劳动关系的界定（2019豫0191民调7124号），已于7月29日终审判决；第二起是关于相关赔偿问题的，我司已向郑州中院提起上诉。我司于2019年11月27日收到郑州高新技术产业开发区法院受理张义峰第一起案件的再审通知书（2019豫0191民申155号），张义峰要求重新认定劳动关系期限。5、上诉人多发放张义峰的2018年11月13日至2019年1月工资，合计7,441.42元，应予以退回或在赔偿中扣除。根据法律规定，劳动者提供了劳动的，劳动者才有取得劳动报酬的权利。被上诉人自2018年11月13日与同事发生冲突后，便再也没有来项目上班，也未向上诉人及项目办理请假手续，也未提供医院开具的需要休养证明，项目多次通知其来上班或办理离职手续均遭到被上诉人拒绝。严格来说，上诉人与被上诉人的劳动关系自2018年11月13日劳动者未提供劳动时就应该解除，2018年11月13日至2019年1月工资属于公司多发部分，被上诉人应予以退回，其中2018年11月多发工资6903.87÷30×（30-12）=4,142.32元，2019年1月工资1,649.55元，2019年2月工资1,649.55元，合计7,441.42元。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。张义峰答辩称：一、上诉人未在法定期限内与我方签订劳动合同，理应支付我方双倍工资差额。上诉人在上诉状中提到的《中华人民共和国劳动合同法》八十二条的规定只引用了第一款的规定，而有意识未引用第二款的规定。《中华人民共和国劳动合同法》八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”又依据《劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”，我方自2017年11月入职至2019年离职，上诉人一直未与我方签订劳动合同，未签订劳动合同的时间已超过1年，故上诉人应当支付我方2017年11月至2019年1月期间的双倍工资差额。至于上诉人所述双倍工资差额应扣除社保补贴并不合理，根据我国《劳动法》第四条之规定，社会保险的缴纳是用人单位的义务，该条明确规定用人单位和劳动者必须参加社会保险，社会保险作为国家对公民提供社会保障的险别，并不是用人单位与劳动者可自行协商的事项。故本案中上诉人没有为我方缴纳社会保险的行为实属违法行为。上诉人工资构成明细中所述的社保补贴应为工资组成部分，一审判决并无不当。二、一审法院判决的加班工资数额合法合理。上诉人向一审法院提交的工资发放明细表显示员工工资由两部分工资组成，加班工资包括在第一部分内，上诉人所述的“掘进奖”包括在第二部分工资的各类奖励中，由此可知，上诉人已将加班工资与“掘进奖”区分开，“掘进奖”并不等同于加班工资。相反，工资发放明细证明的是上诉人从未给我方发放过加班工资。另外，我方作为轨线工人，高强度的工作量是不可避免的，且我方的工友也证明了我方上班时长为12小时。上诉人所说的公司实行的是不定时工时制，但依据《劳动法》第39条规定，用人单位实行不定时工时制的，需经劳动行政部门审批，但一审中，上诉人并没有提供相应的证据证明有不定时工作制的审批手续，因此不能认定上诉人实行的是不定时工作制度，再者，上诉人又试图证明其实行的是八小时工作制，各证据之间相互矛盾，不应予以采信。因此，一审判决上诉人向我方支付加班工资合法合理。三、上诉人无正当理由单方将我方辞退，应支付经济补偿金。上诉人在上诉状中所述我方未办理请假手续、上诉人通知我方上班或办理离职手续遭我方拒绝无事实依据。我方在向一审法院提交的《员工请假审批表》可以证明我方曾请过假，上诉人主张通知过我方上班或办理离职手续却未提供任何证据证明。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先通知工会”，本案中上诉人在解除劳动合同之前并没有事先通知工会，系违法解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，上诉人应当支付经济补偿金。四、上诉人第四项上诉请求未经过劳动仲裁程序审理，应不予受理。且我方自2018年11月至2019年1月与上诉人存在事实劳动关系，并未离职，上诉人应向我方发放工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2008调整）》第六条的规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，上诉人增加的上诉请求与原来请求无关联，作为一个独立诉请应先经过劳动仲裁和一审程序。我方因受伤一直在治疗，治疗期间无法正常上班，且郑州第一附属医院于2019年5月31日所作的诊断证明书也能证明我方自受伤直至2019年5月31日一直在治疗。因此，上诉人向我方发放医疗期内的工资，合法合理。原告张义峰起诉请求：1、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额52,170.87元；2、判令被告向原告支付经济补偿金7,114.2元；3、判令被告向原告支付患病期间工资差额14,850.45元；4、判令被告向原告支付2017年10月和2018年3月至2018年11月，共计十个月的全日制加班费（10×30×12－10×30×8）×19＝22,800元；5、判令被告向原告支付2018年11月13日工作中受伤的医药检查费12,362.52元和后续治疗费12,362.52元；6、判令被告向原告支付2019年3月和4月工资3,800元；7、判令被告向原告支付应缴纳社保10,571.4元。一审查明：2017年11月原告被被告海纳公司派遣至中铁公司工作，职务为郑州四号线4标盾构五队轨线工。被告海纳公司向原告支付自2017年11月至2019年1月份工资，双方未签订书面劳动合同，被告公司也没有为原告缴纳社会保险。原告张义峰自2017年12月至2018年11月工资发放记录为：3,707元、1,186元、4,383元、4,874元、5,187元、6,069元、4,604元、5,157元、5,868元、4,232元、6,903.87元，共计52,170.87元，其离职前12个月实际发放工资共计51,762.97元，平均工资4,705.72元。2018年11月13日，郑州市公安局郑东分局出具接警单，载明原告与案外人在施工时发生纠纷争执，相互推搡，无明显外伤。同日，双方签署自行协商解决，不需要公安机关进一步处理。2019年7月29日，我院作出的（2019）豫0191民初16127号民事判决书，确认原告与被告自2017年11月至2019年1月存在劳动关系。原告与同事的聊天记录显示原告工作单位实行12小时工作制。2019年8月5日，原告张义峰向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求事项为：1、被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额52,170.87元；2、被告向原告支付经济补偿金7,114.2元；3、被告向原告支付患病期间工资差额14,850.45元；4、被告向原告支付2017年10月和2018年3月至2018年11月，共计十个月的全日制加班费（10×30×12－10×30×8）×19＝22,800元；5、被告向原告支付2018年11月13日工作中受伤的医药检查费12,362.52元和后续治疗费12,362.52元；6、被告向原告支付2019年3月和4月工资3,800元；7、被告向原告支付应缴纳社保10,571.4元。2019年8月5日，仲裁委以没有明确的仲裁事实与理由决定不予受理。一审法院受理该案后，经调解未果。一审认为，合法的劳动关系受法律保护。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，已有生效判决确定原告与被告自2017年11月至2019年1月存在劳动关系，被告作为用人单位，被告应当对双方劳动关系的存续期间、原告的劳动报酬标准及支付情况负举证责任，如举证不能承担相应的不利后果。关于原被告双方劳动关系存续期间，原告诉称被告实际于2019年5月被口头通知解除劳动关系，但并未就此提交有效的证据予以证明，本院对于原告诉称不予认可。被告公司作为用人单位，应及时、积极地与劳动者签订劳动合同。原被告双方自2017年11月建立劳动关系，直到原告离职时（2019年1月）一直未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告应当支付2017年11月至2019年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额52,170.87元，原告主张并无不当，本院予以支持。关于原告主张的经济补偿金，因被告公司与原告不签订劳动合同，原告在职期间15个月，被告应当按照12个月平均工资4,705.72元的标准，按一个半月计算向原告支付经济补偿金7,058.58元，原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告主张的患病期间的工资差额的诉讼请求，根据双方提交的证据，原告受伤是因为与工友发生纠纷，且双方已经表示自行协商解决，原告也未进行工伤认定，故对于原告的该项诉讼请求，本案中无法进行审理，原告可以另行通过合法途径解决，在此予以释明。关于原告主张的2017年10月和2018年3月至2018年11月全日制加班费22,800元，结合原告的工作性质及原告提交的证据，予以支持。关于原告主张的受伤后医疗费及后续治疗费，因其受伤原因是因为和工友发生冲突，原告受伤实际侵权人为案外人，也未进行工伤认定，故不属于本案劳动争议案件审理范围。原告如与认为案外人确有纠纷，或者与单位存在其他法律关系方面的纠纷，可另行起诉主张权利，本院在此予以释明。关于原告主张的2019年3月和4月工资，原告与被告存在劳动关系的时间为2017年11月至2019年1月，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告公司缴纳社会保险的诉讼请求，补缴社会保险的请求属于社会保险征缴法律关系的范畴，该法律关系涉及劳动者、用人单位及社保监管机构三方，三方均有相应的权利和义务，其法律关系的性质属于行政法调整范畴，不属于人民法院民事案件的受理范畴，对该项诉讼请求，本院不予处理，原告可通过合法途径解决。综上，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖北海纳人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张义峰未签订书面劳动合同双倍工资差额52,170.87元、加班费22,800元、经济补偿金7,058.58元，共计82,029.45元；二、驳回原告张义峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告湖北海纳人力资源服务有限公司负担。二审中上诉人海纳公司提出新证据：第一组证据，郑州扬尘管控停工通知，证明张义峰所在郑州项目经常因为各种政策原因停工。第二组证据，证人证词，证明张义峰所在项目的平常工作时间及班次，证人工友所认为的平均工作时间，以及工资组成中掘进奖的性质。被上诉人张义峰对第一组证据真实性有异议，证明目的也有异议。该通知没有提供原始载体，且即使市政府发布过该通知，也不能证明被上诉人在该期间停工了。对第二组证据证人证言，因证人没有出庭，对该证人证言的真实性无法核实，不予质证。被上诉人张义峰出示新证据：第一组证据，在职同事王安定通话录音一份。证明目的：证明被上诉人在职期间工作时长为12个小时，早7点到晚7点，不允许早退，实行两个班次24小时轮流作业。第二组证据：两个同事朋友圈关于派往兄弟单位帮忙的截屏。证明目的：证明在扬尘管控期间，没有停工，更没有放假，也没有提前下班，而是部分人员派往其他地区的兄弟单位帮忙。上诉人质证认为：第一个证据录音无法核实是否是本人，而且没有本人身份证明和签字。第二个证据微信截图，一个叫王焕波，一个叫王安定的朋友圈，这两个证据的真实性无法核实，朋友圈信息跟被上诉人所说的证明目的没有关系。本院二审经审理查明的事实与一审一致。另查明，张义峰的工资表中显示，2017年12月至2018年10月单位社保补贴发放为8,248元。本院二审认为：一、关于2017年11月至2019年1月是否应该支付双倍工资问题，因《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，不管是有固定期限的劳动合同，还是无固定期限的劳动合同，应签订书面劳动合同而未签订，均应支付双倍工资。关于社保补贴问题，虽然单位和个人不得通过约定或者其他方式予以变更和排除，但是其性质不是工资组成部分，应予扣除。海纳公司应当支付2017年11月至2019年1月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额为43,922.50元（52170.87-8248）。二、关于加班工资问题，张义峰的工资构成中除了常规部分，包含掘进奖部分，每月的掘进奖虽然是对当月工作量奖励，但是其与工作时间非系必然的对应关系，掘进奖与加班工资也是不同的性质和内涵，不能等同，上诉人对此上诉理由不能成立。三、关于经济补偿金的问题，因海纳公司未在有效的举证期提供合乎规程的用人单位单方解除劳动合同的相关证据，此项上诉理由证据不足，不予支持。四、关于2018年11月13日至2019年1月合计7,441.42元工资应否扣除问题，因双方劳动关系尚未解除，张义峰处于医疗期，属于应发工资，不应退回扣除。综上，上诉人海纳公司的部分上诉理由证据充分，本院予以支持，一、二审所示其他证据达不到其证明目的，部分上诉理由予以驳回。张义峰二审所示证据能够达到证明目的，予以采信。一审判决认定部分事实清楚，适用法律及部分判决结果正确，应予维持，不当部分，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25866号民事判决第二项，即“驳回原告张义峰的其他诉讼请求”；二、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初25866号民事判决第一项为“被告湖北海纳人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张义峰未签订书面劳动合同双倍工资差额43,922.50元、加班费22,800元、经济补偿金7058.58，共计73,781.08元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人湖北海纳人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  杨玉梅审判员  姚振勇二〇一九年十二月二十三日书记员  邓 然