辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8740号上诉人（原审被告）：丛淑玲，女，1965年2月23日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：赵伟，辽宁海星律师事务所律师。委托诉讼代理人：于东平，瓦房店市大众法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨龙千，男，1943年6月4日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：隋尧武，男，1953年3月18日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。上诉人丛淑玲因与被上诉人杨龙千不当得利纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛淑玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不构成不当得利，款项不予返还。事实与理由：一、上诉人提供的三份被上诉人亲笔书写的《声明》，《声明》中被上诉人明确表示：“因丛淑玲日常在生活照顾我，我自愿将我的工资本交给丛淑玲管理，工资由丛淑玲使用”合法有效，《声明》系被上诉人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定。二、上诉人一审的陈述，特别是《起诉状》及庭审中的自认，能够认定上诉人自2015年8月起至2019年3月一直照顾被上诉人生活起居。在将近4年的时间里，上诉人承担着家庭生产、生活的大部分事务。三、上诉人领取的案涉被上诉人的退休工资已全部用于照顾、帮助被上诉人的日常生活，承包地的生产经营、饲养的家禽费用、人情世故等。被上诉人一年的各项费用、支出共计34625元，平均每月费用、支出为2885元。四、一审被上诉人提供的与案外人的电话录音不能作为认定上诉人承诺返给被上诉人5万元的依据。案外人名为徐义冲，而非徐一冲，其并不了解案情，上诉人没有委托徐义冲处理与被上诉人的案涉纠纷，该录音不是上诉人的真实意思表示。综上，上诉人没有取得任何利益，被上诉人没有受到任何损失，本案不符合《民法总则》第122条规定的不当得利的构成要件。杨龙千辩称，不同意上诉人的上诉请求，请二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：1、上诉人的上诉请求纯属虚构事实，上诉人多次提出2018年由被上诉人出具的三份证明纯属虚构，是上诉人用花言巧语骗取了被上诉人的承诺。2、2018年时上诉人仍是有夫之妇，被上诉人所述照顾上诉人生产生活亦不是正当之道。3、上诉人所称照顾被上诉人的生活起居，缺乏事实依据。4、案涉的被上诉人工资卡所领取款项多达11万元之多，用IC卡支取部分因超过一年无法调取证据。一审判决确认的数额是被上诉人的工资卡即银行存折交易记录体现的由上诉人提取的部分。杨龙千向一审法院起诉请求：依法判决被告向原告返还50000元。一审法院认定事实：原告杨龙千与被告丛淑玲于2014年年末相识。原告称与被告偶尔有同居；被告庭审中开始称2015年8、9月份至2019年3月一直居住在原告家，后称2015年至2017年9月9日没有和原告同居（2017年9月9日被告丛淑玲丈夫去世）。原告杨龙千退休工资的银行存折自2015年10月25日--2019年3月31日柜台取款19笔，有被告丛淑玲签名的14笔，分别为2015年10月25日，金额6100元，取款地邮储银行庄河长岭营业所；2015年11月28日，金额2000元，取款地邮储银行庄河长岭营业所；2015年12月26日，金额2100元，取款地邮储银行庄河长岭营业所；2016年5月27日，金额2000元，取款地邮储银行瓦房店市站前广场支行；2016年5月27日，金额99元，取款地邮储银行瓦房店市站前广场支行；2016年10月27日，金额3900元，取款地邮储银行普兰店支行；2017年5月31日，金额4400元，取款地邮储银行瓦房店元台营业所；2017年11月28日，金额2400元，取款地邮储银行瓦房店元台营业所；2018年3月30日，金额2400元，取款地邮储银行瓦房店铁西营业所；2018年11月29日，金额5100元，取款地邮储银行瓦房店市站前广场支行；2019年1月23日，金额2505元，取款地邮储银行庄河支行；2019年1月31日，金额2500元，取款地邮储银行庄河长岭营业所；2019年3月2日，金额2620元，取款地邮储银行上海浦东张江支行；2019年3月31日，金额2500元，取款地邮储银行上海浦东张江支行。2018年7月1日，被告通过其女儿邢飒飒在邮储银行上海浦东张江支行ATM机上取款2000元。上述十五笔取款合计金额42624元。上述取款丛淑玲在庄河市邮储银行取款5笔、在上海市邮储银行取款3笔、在普兰店邮储银行取款1笔，在瓦房店邮储银行取款6笔。再查，案外人徐一冲与被告丛淑玲通话录音，关于徐一冲代原告杨龙千向丛淑玲要工资款，丛淑玲在通话录音中答应返款50000元。被告丛淑玲认为此录音属于开玩笑。被告丛淑玲提供有杨龙千签名“因丛淑玲日常在生活照顾我，我自愿将我的工资本交给丛淑玲管理，工资由丛淑玲使用。”一份写有时间2018年9月10日，另一份没有时间。一审法院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。原告杨龙千与被告丛淑玲于2014年年末相识。此时被告丛淑玲属于有夫之妇（2017年9月9日被告丛淑玲丈夫去世）。原告称与被告相识后偶尔有同居，被告庭审中关于与原告同居的说法前后矛盾（在原告代理人说出丛淑玲丈夫去世时间后改变说法），称其丈夫去世（2017年9月9日）前没有与原告同居过。但被告丛淑玲自2015年10月25日至其丈夫去世，用原告工资银行存折取款七笔，在庄河取款三笔（原告杨龙千的居住生活地在瓦房店市。被告称2019年1月开始居住上海为女儿看护孩子，但其将原告杨龙千工资银行存折随身携带，并取款四笔，其中在庄河取款两笔、在上海取款两笔。被告丛淑玲通过其女儿邢飒飒于2018年7月1日，在邮储银行上海浦东张江支行ATM机上取款2000元。这多笔取款被告认为是与原告共同生活所用，但取款地点和时间与原告实际生活地（瓦房店）相去甚远，被告亦没有提供相应证据加以证明取款后交给原告或用于原告日常生活使用。通过原告工资存折取款记录，被告丛淑玲自与原告相识后，签名领取存款折中十九笔中的十五笔，此期间其丈夫尚未去世，其偶尔与原告交往属于正常，称一直同居照顾原告不符合常理，其掌握原告工资存款折的行为不当。并在2019年离开原告后存款折亦不交还原告，并且一直领取原告工资供自己使用。尽管出具有原告杨龙千写有自愿交于工资本使用工资的便条，但无法说明被告丛淑玲取款用于照顾原告生活所需，且多笔取款地点均在庄河市和上海市，供其自己使用占为己有。被告与原告偶有同居的行为并不能掩盖被告擅自取得原告工资款的理由，原告年近77岁，生活来源于工资，被告将其工资本占用领取，严重影响原告生活，被告理应归还。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足于证明其真实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。从现有证据，被告丛淑玲签名领取的案涉款项应属不当得利，应返还给原告杨龙千，对其辩解理由没有相应证据加以证明，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告丛淑玲于判决生效之日起十日内返还给原告杨龙千42624元；二、驳回原告杨龙千的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告丛淑玲承担475元，由原告杨龙千承担50元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法律规定，没有法律根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。主张不当得利请求权的当事人，对不当得利请求权的成立要件应负举证责任。本案的争议焦点为丛淑玲从杨龙千退休工资存折中提取的款项是否具有法律上的原因。首先，杨龙千认可于2015年即将退休工资存折交给丛淑玲，其虽主张存折系被丛淑玲骗走，但并未提交相关的证据予以证明。且杨龙千自认于2019年5月将工资存折挂失，如杨龙千关于受骗的主张成立，其完全可以采用将工资存折挂失的方式保护自己的合法权益。但直至杨龙千家中发生火灾其子女发现存折不在之前，杨龙千一直未向丛淑玲主张过相关的权利。而一审法院调取的银行存取款业务凭单显示，杨龙千本人分别于2016年5月5日取款2010元、2017年5月31日取款4400元、2018年5月5日取款2400元。上述证据表明杨龙千在将工资存折交给丛淑玲之后并未完全失去对工资存折的控制。结合杨龙千出具的“因丛淑玲日常在生活照顾我，我自愿将我的工资本交给丛淑玲管理，工资由丛淑玲使用”的声明，能够认定杨龙千系自愿将工资存折交给丛淑玲管理。其次，杨龙千自认除退休工资存折之外并无其他银行卡或存折，故退休工资应是其主要的经济来源。丛淑玲主张所提取的案涉款项用于杨龙千的日常生产、生活以及向其支付劳动报酬亦符合常理。至于杨龙千提交的电话录音，并非发生在杨龙千与丛淑玲两者之间，整段录音并未提及丛淑玲从杨龙千工资存折中取款事宜。且录音中，案外人称“这件事啊，丛啊，当初我不给你打电话就好了。”丛淑玲称“打电话也没有错误啊，你说拿就拿，你说不拿就不拿，你说了算，咱家你就是一家之主。”案外人称“哎呀妈呀！丛啊，弄来弄去你这不是把我绕进去了吗？”丛淑玲称“不是绕进去了，咱俩不是一家人吗？你说拿就拿，你说不拿就不拿呗！”上述话语明显带有调侃的成分。二审中，丛淑玲提交了由该案外人出具的情况说明一份，称“此前我曾逗丛淑玲说，老杨（杨龙千）是不是给了你拾万元等话。其实这都是没有影的事儿，我也没看着老杨给丛淑玲钱，就是说笑逗着玩儿的。”杨龙千对该份证据不予认可并称丛淑玲与该案外人现在是恋爱关系。综合以上情况，本院认为杨龙千提交的录音证据不能充分证明丛淑玲将提取的工资全部占为己有并同意返还5万元。经审查，杨龙千居住在瓦房店市，丛淑玲二审提交的户口簿显示其父母居住在庄河市，故丛淑玲称除在杨龙千居住地瓦房店市邮储银行取款外在该行装修时到邻近的普兰店市邮储银行取款或探望父母时为了方便在庄河市邮储银行取款，亦未超出取款用于杨龙千生产生活的合理活动范围。鉴于上述地点所取款项发生在丛淑玲受托管理工资存折期间，杨龙千提交的证据不能充分证明丛淑玲在上述地点提取杨龙千的工资构成不当得利，应承担举证不利的后果。丛淑玲自认于2019年2月15日之后不再照顾杨龙千，此时，丛淑玲应将工资存折返还给杨龙千，结束工资存折代管关系。但丛淑玲并未予以返还，并于2019年3月2日、3月31日分别在上海取款2620元、2500元，该两笔取款已无法律根据，构成不当得利，应予返还。另外，关于丛淑玲的女儿于2018年7月1日用杨龙千的工资卡在上海取款2000元，丛淑玲虽称系因临时到上海所取此后又将该笔款项带回用于共同生活，但按照常理，如非在上海花费所需也无从上海取款的必要，杨龙千对此不予认可，丛淑玲亦未提交相关证据佐证，应由其承担举证不利的后果。该笔款项亦应予以返还。综上所述，丛淑玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4048号民事判决第二项；二、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4048号民事判决第一项为丛淑玲于本判决生效之日起十日内返还杨龙千7120元；三、驳回杨龙千的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由杨龙千负担475元，由丛淑玲负担50元；二审案件受理费1050元，由杨龙千负担1000元，丛淑玲负担50元。本判决为终审判决。审判长  吴欣欣审判员  刘丽媛审判员  于长江二〇一九年十二月十一日书记员  陈彩虹