吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终5246号上诉人（原审被告）长春市嘉隆房地产开发有限公司，住所地长春市南关区重庆路与大经路交汇长春活力城1307号。法定代表人张琦，该公司总经理。委托诉讼代理人葛再影，该公司员工。委托诉讼代理人韩璐，吉林华盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张雷，男，1978年1月9日出生，汉族，住长春高新技术产业开发区。上诉人长春市嘉隆房地产开发有限公司（以下简称嘉隆公司）因与被上诉人张雷劳动争议一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初1427号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张雷原审时提出诉讼请求：1.要求嘉隆公司支付解除劳动合同当月被扣工资5105.72元；2.要求嘉隆公司向张雷支付2017年6月1日至2018年10月31日加班费共计118155.74元。事实与理由：张雷于2017年4月25日进入嘉隆公司工作，任工程师一职，约定工资8300元每月，2018年11月1日离职。自2017年5月至2018年10月张雷按嘉隆公司要求加班。请求法院在查明事实的基础上支持原告的诉讼请求。嘉隆公司原审辩称，张雷诉称月工资是8300元，缺乏事实及法律依据，根据原告与嘉隆地产签订的劳动合同约定，原告月工资为2500元，根据原告提交的银行流水，可证实均已足额给付，不存在拖欠原告工资及加班费的情形。原审法院经审理查明，张雷与嘉隆公司于2017年4月24日签订《劳动合同书》，载明：劳动合同期限为2017年4月24日起至2019年4月23日，岗位水暖工程师。嘉隆公司为张雷发放工资标准包括基本工资，还有绩效工资以及各项补助费用等。张雷离职上个月工资为8885.02元（组成部分为基础工资是2500元、浮动工资4546元、加班工资2754元、应发工资9800元、扣除五险是914.98元、实发工资为8885.02元），离职当月工资为3779.30元（组成部分为基础工资2500元、浮动工资1029元、加班工资1308元、应发工资是4909、扣除五险费用是1129.70元，后实发工资3779.30元）。离职当月与离职上个月工资相差5105.72元。张雷因与嘉隆公司发生劳动争议，于2019年2月25日向长春市南关区劳动人事仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委作出长南劳人仲不字【2019】第63号《不予受理通知书》。另查明，嘉隆公司在庭审时提供2017年4月至2018年1月《考勤汇总表》，用于证明张雷仅存在周六加班，不存在其他加班情况。张雷提出异议称2018年10月份最后一个月，不是张雷签的字。就此嘉隆公司提出鉴定申请，但其未在指定时间内提交鉴定申请书。张雷主张在工作期间存在延时加班495小时，休息日加班932小时，以及法定休假日加班36小时，并出全勤。再查明，嘉隆公司在庭审时称张雷绩效未达标，但其未提供绩效未达标的证据，而张雷否认绩效未达标的事实。。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，因双方存在劳动合同关系，且张雷与嘉隆公司均认可张雷离职上个月工资为8885.02元（组成部分为基础工资是2500元、浮动工资4546元、加班工资2754元、应发工资9800元、扣除五险是914.98元、实发工资为8885.02元），而离职当月支付工资为3779.30元（组成部分为基础工资2500元、浮动工资1029元、加班工资1308元、应发工资是4909、扣除五险费用是1129.70元，后实发工资3779.30元），由此体现，离职当月与离职上个月工资相差5105.72元。虽嘉隆公司称相差原因是由于张雷未达到绩效考核标准，对此嘉隆公司应举证证明张雷未达到绩效考核标准的证据，但其并未举证，于是应当承担举证不能的不利后果，故嘉隆公司应当向张雷支付离职当月未支付的工资5105.72元。关于张雷主张休息日加班工资、工作日延时加班工资和法定休假日加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张雷主张休息日、法定休假日及延时工作日加班，并提供了食堂考勤表予以佐证加班事实的存在。嘉隆公司在庭审时提供2017年4月至2018年1月《考勤汇总表》，用于证明张雷仅存在周六加班，不存在其他加班情况。但张雷提出异议称2018年10月份最后一个月，不是张雷签的字。就此嘉隆公司提出鉴定申请，但其未在指定时间内提交鉴定申请书，由此视为张雷提出的2018年10月份最后一个月不是张雷签字成立。从而认定嘉隆公司掌握张雷考勤、考核及加班的事实，于是嘉隆公司应举证证明张雷不存在加班的事实，但其未举证，对此应当承担举证不能的不利后果。故本院认定张雷所主张延时加班495小时，休息日加班932小时，以及法定休假日加班36小时的事实成立。因嘉隆公司既是用人单位又是用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项规定：“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。”据此，张雷主张休息日、法定假日及延时加班工资嘉隆公司应当支付。又根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”据此，张雷主张休息日加班工资、工作日延时加班工资和法定休假日加班工资具体核算为：休息日加班工资计算为88914.94元(8300元/21.75/8小时*932小时*200%）；延时加班工资计算为35418.10元（8300元/21.75日/8小时*495小时*150%）；法定休假日加班工资计算为5151.72元（8300元/21.75日/8小时*36小时*300%）。以上加班工资共计129484.76元。但张雷主张加班工资共计118155.74元，对此，应以其主张的加班工资数额为准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第六十二条第一款第三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，原审判决：一、嘉隆公司于判决生效之日立即支付张雷工资5105.72元；二、嘉隆公司于判决生效之日立即支付张雷休息日加班工资、延时加班工资及法定休假日加班工资共计118155.74元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由嘉隆公司负担。宣判后，嘉隆公司不服，向本院提起上诉,嘉隆公司的上诉请求为，1.嘉隆公司不存在拖欠张雷工资的事实，原审判令给付工资5015.72元属于事实认定错误。嘉隆公司与张雷签订的劳动合同对于工资明确约定为每月2500元。嘉隆公司与张雷提交的工资流水相符，可以证明嘉隆公司足额支付了张雷的工资，不存在拖欠张雷工资的情况；2.嘉隆公司不存在安排张雷除周六外加班的事实，也不存在欠付周六加班费的请款，原审判决支付加班费118155.74元于法无据。首先，原审判决认定张雷的加班费计算基数8300元是错误的，嘉隆公司提交的《员工手册》及《员工工资构成管理制度》可以证实张雷的工资构成为基本工资加绩效工资，且双方签订的书面劳动合同也明确约定张雷的月工资标准为2500万元。其次，原审判决认定的张雷加班时长有误。嘉隆公司原审已提交充分证据证明已向张雷支付了周六加班的工资，原审判决将嘉隆公司已经支付加班费的周六加班工时累计到加班时长内，属于重复计算。其次，每年11月至次年3月是停工期，不存在加班问题。原审判决错误的将停工期记入加班时长，属于事实认定错误。被上诉人张雷二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外。另查明，二审审理过程中嘉隆公司提交了大众卓越控股集团的员工手册、张雷签字的入职承诺书、项目部夜班管理制度，考勤管理制度、员工工资构成管理制度。证明张雷的工资组成、夜间值班制度，同时证明加班费已经实际支付。再查明，嘉隆公司为大众卓越控股集团下属二级子公司。本院认为，关于嘉隆公司是否拖欠张雷2018年10月劳动报酬的问题。原审审理时张雷与嘉隆公司均认可，张雷2018年9月实发工资数额为8885.02元，其构成为（基础工资2500元、浮动工资4546元、加班工资2754元、应发工资9800元、扣除五险914.98元），而2018年10月实发工资数额为3779.30元，其构成为（基础工资2500元、浮动工资1029元、加班工资1308元、扣除五险1129.70元），二个月的工资差额主要为浮动工资和加班工资的差额部分。因嘉隆公司无证据证明其扣减张雷浮动工资的事实和法律依据，应认定嘉隆公司欠付张雷此部分工资，嘉隆公司应补发张雷2018年10月份浮动工资3517元。而关于加班工资的差额部分，因张雷未提交充分证据证明2018年10月份除周六外存在加班以及加班时长，根据计算，嘉隆公司已足额向张雷支付了2018年10月份周六的加班工资，故不能认定嘉隆公司拖欠张雷2018年10月份加班工资。关于嘉隆公司是否应向张雷支付2017年6月1日至2018年10月31日期间的平时加班工资、休息日加班工资、法定假日加班工资的问题。张雷主张其2017年4月24日入职嘉隆公司任水暖工程师，其工作职责为暖通、给排水专业工程管理、技术管理、质量监督、审核暖通、给排水施工图设计、提出问题方案，施工技术问题进行处理、技术方案选定、施工图设计、技术交底工作、分项目工程验收等。张雷为证明其存在平时加班、休息日加班及法定假日加班，一审审理期间，张雷提交了浅水湾项目部食堂考勤表的复印件以及张雷自行制作的加班时间统计表。关于浅水湾项目部食堂考勤表与张雷加班情况的联系，张雷的解释为其在任水暖工程师期间在项目部食堂兼职采买工作，根据其从食堂复印出来的考勤表可以认定自2018年5月起每隔一天就晚上值班到10点，值班人员每天25元伙食费，非值班人员伙食费每天10元。二审审理过程中，张雷提交了群名称为“浅水湾工程群”的微信聊天记录复印件16张，证明其存在加班事实。对于张雷提交的上述证据，本院评价如下：首先，对于张雷提交的浅水湾项目部食堂考勤表的复印件，该考勤表即未加盖项目部公章也无项目部主要领导签字，考勤表的内容也无其他证据予以佐证，真实性无法确认，本院不予采信。其次，张雷称其兼职项目部食堂采买员，未提交任何证据予以证明，对其所述的兼职项目部食堂采买员的情况，不予采信。再次，张雷作为水暖工程师诉称存在大量加班的情况，而其又自称在项目部食堂兼职需要大量耗时的采买员工作令人无法理解。如果张雷在完成本职工作后仍能保质保量的完成项目食堂每天的采买工作，其又何须在工作时间以外长时间不间断的加班。最后，对于张雷自行制作的加班时间统计表，因系张雷自行制作，无其他佐证，不予采信。再次，对于张雷提交的微信聊天记录复印件，因张雷未提交原始载体且聊天内容也不能证明加班时间和加班时长，不予采信。原审嘉隆公司原审提交了加盖公司公章且有负责人签字的考勤表及张雷的工资支付明细证明张雷不存在加班事实，嘉隆公司已经完成了其应承担的举证责任，在张雷不能提交充分证据反驳嘉隆公司上述证据的情况下，对嘉隆公司提交的上述证据应予以采信。综上，张雷一、二审审理过程中提交的证据，不能证明其在嘉隆公司存在除周六外的加班事实，因嘉隆公司提交的证据可以认定其已足额向张雷支付了周六加班工资，故对于张雷关于加班费的诉讼请求不予保护。综上，原审判决举证责任分配不当导致事实认定错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初1427号民事判决第二项；二、变更长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初1427号民事判决第一项为，“长春市嘉隆房地产开发有限公司于本判决生效之日立即支付张雷2018年10月拖欠工资3517元”；三、驳回被上诉人张雷其他诉讼请求。一案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人长春市嘉隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 明审判员 罗惠元审判员 梁欣华二〇一九年十二月二十七日书记员 徐 智