湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4135号上诉人（原审被告）：湖北地金建设有限公司，住所地：襄阳市襄城区环城南路150号。法定代表人：张呈荣，公司董事长。委托诉讼代理人：张先安，湖北高见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳砼顺建材有限公司，住所地：襄阳市南漳县九集镇尤岗村八组。法定代表人：梁庆春，公司经理。委托诉讼代理人：聂晶，湖北水镜律师事务所律师。上诉人湖北地金建设有限公司（以下简称地金公司）因与被上诉人襄阳砼顺建材有限公司（以下简称砼顺公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2019）鄂0624民初1199号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地金公司的委托诉讼代理人张先安、被上诉人砼顺公司的委托诉讼代理人聂晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人地金公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，驳回被上诉人一审相关诉讼请求；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人一审当庭增加部分诉讼请求，且未提交变更后的书面诉状，上诉人无法行使答辩权利，一审法院根据被上诉人增加的诉讼请求予以判决，程序违法；2.被上诉人向上诉人发出的四次《调价函》属于要约邀请，上诉人工作人员的签名仅是签收行为而非承诺，更不是对涨价诉求的认同，一审认定上述《调价函》系双方涨价的合意，属于认定事实错误；3.一审判决认定上诉人欠付货款756830元事实不清、证据不足。被上诉人砼顺公司辩称,一、被上诉人一审当庭增加诉讼请求，法官给了答辩期，重新确定了开庭时间，原审程序合法；二、双方合同已经订立，调价函不是要约邀请，被上诉人收货后，视为对价格的确认，应当按照调价函确定价款。原审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。砼顺公司向一审法院起诉请求：判令被告支付货款756830元，诉讼中增加诉讼请求，一是要求被告支付违约金（从欠款之日2019年3月20日起按月利率2%计算支付至付清欠款之日止）；二是要求被告支付律师代理费40000元。一审法院认定事实：2018年8月25日，原告与被告签订《商品混凝土供应合同》，该合同由原告的委托代理人李虹、被告的委托代理人张天祥签字，并加盖原、被告公司的印章。合同约定原告向被告承建的位于南漳县建设大道便河水库对面南漳天骄华庭项目工程加工运送混凝土。本合同混凝土的计价（混凝土合同价款表）：即混凝土合同价款表载明：C10强度320元/立方米、C15强度330元/立方米、C20强度340元/立方米、C25强度350元/立方米、C30强度360元/立方米、C35强度375元/立方米、C40强度410元/立方米、C45强度460元/立方米、C50强度500元/立方米；被告湖北地金建设有限公司对混凝土有其他要求的，价格如下：“防冻早强每方加30元，旋挖桩细石每方加30元，破碎石每方加50元，其它材料按材料成本及掺和量另行计价”。合同混凝土计量办法：按原告运到施工现场的实际车次立方数计量。被告方可随时派人核查实供量，每次浇筑方量如果出现差异，被告方应在三天内提出异议，否则视为被告认同原告所送方量。被告确定收货验收人吴少军、李定负责砼的收货签收。结算方法：(1)桩基部分预付款30万元；（2）由原告垫资3000方，此后款项按每一千方结算；（3）主体完工三个月内付清余款；（4）本合同依据验收人签收的收货单作为结算依据，双方经过对账后的对账单作为最终结算依据。合同还约定“产品供货价格原则不变，如遇混凝土主要原材料或油料价格变动正负8%时，双方需重新协商定价，并以文字确认为依据”。该合同违约责任约定“因甲方（被告）原因解除合同或拖欠货款构成违约的，甲方（被告）除承担自应当付款之日起按欠款总额的日千分之一的逾期履行违约金外，还应承担乙方在追索欠款时所产生的差旅费、律师服务费、诉讼费、公证费、保全费等实际支出费用”。合同签订后，原告开始向被告供应混凝土，2018年8月28日至2019年3月17日原告累计供应混凝土6634方，期间原告分别于2018年9月10日、9月28日、10月30日、11月5日对供货价格作了四次调整，制作《调价函》，由张天祥在调价函上签字确认，每次《调价函》的价格不同（2018年9月10日为C10:340元、C15:350元、C20:360元、C25:370元、C30:380元、C35:395元、C40:430元、C45:480元、C50:520元，9月28日为C10:360元、C15:370元、C20:380元、C25:390元、C30:400元、C35:415元、C40:450元、C45:500元、C50:540元，10月30日为C10:380元、C15:390元、C20:400元、C25:410元、C30:420元、C35:435元、C40:470元、C45:520元、C50:560元，11月5日为C10:390元、C15:400元、C20:410元、C25:420元、C30:430元、C35:445元、C40:480元、C45:530元、C50:570元），但表述的内容基本一致“感谢贵公司一直以来对我公司的支持和厚爱，兹因沙石料、水泥、柴油价格上涨，本公司生产成本增加，经公司研究决定，从（2018年9月10日、9月28日、10月30日、11月5日）混凝土价格作以下调整，望贵公司给予理解和支持。请书面确认为感，如贵单位届时继续使用商砼，视同已同意本次调价方案”。张天祥是被告于2018年9月18日委托的公司代理人，代理权限为“特别授权，代为提出主张、变更、确认合同条款，代为谈判，代收相关文书资料。如合同或订单约定以盖章为合同成立或生效条件的，代理人的签字效力不等于加盖公章”。2018年9月23日、2018年12月18日、2019年1月8日、2019年3月6日、2019年3月20日，被告的收货负责人吴少军在原告制作的统计对账单上签注“方量属实”确认，以上对账单原告累计供应混凝土6634方，按照调整的价格计算总价款2956830元。原告承认被告共支付货款2200000元。被告已支付货款2200000元扣减后，尚欠原告货款756830元。2019年3月23日，被告致函原告《关于商品混凝土存在质量问题及其他违约情形、立即进行整改的告知函》，提出了供货存在供货不及时、短斤少量、质量有问题共8项问题，提供复印的现场照片、发货单、称重单等证据印证，2019年3月29日，原告复函被告《回复函》，对被告提出的问题分别作出说明，否认了原告的责任，并要求被告于2019年4月10日前付清所欠货款。为此双方产生矛盾，原、被告承认合同未履行完，同意于2019年3月29日解除合同。原告提供与湖北水镜律师事务所签订的民事委托代理合同，主张原告支付律师费4万元，该代理合同约定湖北水镜律师事务所指派聂晶为原告与被告买卖合同纠纷一审代理，原告向湖北水镜律师事务所支付代理费4万元，但原告未提供支付该费用的相关凭证。一审法院认为，原、被告签订的《商品混凝土供应合同》，由原、被告的委托代理人签字确认，并加盖有原、被告公司的印章，是双方当事人真实意思表示，合法有效。原、被告应按合同约定全面履行义务。原告按照合同约定向被告履行了部分供货义务，以书面的形式向被告送达了《调价函》，由被告的委托代理人在《调价函》上签字，视为原、被告对结算商品价格的认可，被告致函原告对原告的供货质量和数量问题及履行情况提出异议，原告及时复函被告分项作出说明，并要求被告按合同约定支付货款，原、被告双方为供货质量、供货数量和结算付款产生矛盾，同意解除合同。原告已向被告供货6634方，按调价后的价款计算货款为2956830元，扣减被告已付货款2200000元，尚欠756830元。故原告要求被告支付尚欠货款756830元，有事实依据，符合法律规定，予以支持。原、被告双方同意解除合同，依照法律规定，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告按照合同约定要求被告支付违约金，认为合同约定的日千分之五过高，主动降减为按欠款金额的月利率2%计算。但按照合同约定“主体完工三个月内付清余款”本案结算对账最后时间为2019年3月20日，应在三个月内2019年6月20日前付清货款，原告于2019年5月15日向一审法院起诉主张被告支付欠款，承担违约责任，此时被告尚未到最后付款时间，故对原告要求被告承担违约责任，因缺乏事实证据，不予支持。原、被告解除合同后，被告应按合同约定在2019年6月20日前付清欠款，逾期后应支付原告占用资金费用，即被告应从结算对账之日（2019年3月20日）三个月后的次日（2019年6月21日）起至付清欠款之日止以欠款756830元为基数，按年利率6%计算支付占用费。原告主张被告支付律师代理费40000元，虽然有合同约定“因甲方（被告）原因解除合同或拖欠货款构成违约的，甲方（被告）除承担自应当付款之日起按欠款总额的日千分之一的逾期履行违约金外，还应承担乙方在追索欠款时所产生的差旅费、律师服务费、诉讼费、公证费、保全费等实际支出费用”，但未提供实际支付该费用的相关凭证，故对原告的诉讼请求不予支持。被告辩称原告调价是邀约单方行为，未得到被告的认可，不能作为结算依据，与法院查明的事实不符，不予采纳。被告对原告的供货质量、数量及供货时间提出异议，仅提供复印的现场照片，未提供其他相关证据进行印证，且未在本案中主张权利。故对被告的辩称理由不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、被告湖北地金建设有限公司于本判决生效后十日内向原告襄阳砼顺建材有限公司支付货款756830元，并从2019年6月21日起至付清欠款之日止以欠款756830元为基数，按年利率6%计算支付占用费；二、驳回原告襄阳砼顺建材有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人地金公司因南漳天骄华庭项目与被上诉人砼顺公司签订《商品混凝土供应合同》系双方真实意思表示，该合同亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，合同对混凝土计价、计量、结算、付款方式、违约责任以及产品供货价格变动等事项均有明确约定，双方均应依约履行。关于地金公司提出的砼顺公司向其发出的四次调价函属于要约邀请，其工作人员的签名仅是签收行为而非承诺，更不是对涨价诉求的认同的上诉请求，经查，地金公司出具的授权委托书载明，地金公司特别授权张天祥在与砼顺公司签订混凝土买卖合同中，作为公司代理人可代为主张、变更、确认合同条款、谈判、代收相关文书资料，因此，张天祥签收调价函视为地金公司对调价已经知晓；且自2018年9月10日至2018年11月5日，砼顺公司先后发出四次调价函过程中，张天祥及地金公司均未对混凝土价格调整提出异议，砼顺公司向地金公司发出调价函系基于合同约定的“产品供货价格原则不变，如遇混凝土主要原材料或油料价格变动正负8%时，双方需重新协商定价，并以文字确认为依据”条款，地金公司继续收货及未提异议，是对原合同条款的变更，砼顺公司有理由相信张天祥的签字系代表地金公司对价格调整的认可，故地金公司所提上述请求本院不予采纳。关于一审判决认定上诉人尚欠被上诉人货款756830元的事实，一审期间被上诉人提交有华新水泥（襄阳）有限公司出具的四份关于调整水泥价格的函及四份开具给砼顺公司的增值税发票、上诉人方合同中确定的验收员吴少军签名的五次对账单、前述的四份调价函等证据证实，华新水泥（襄阳）有限公司于2018年8月25日、9月27日、10月26日、11月27日开具给砼顺公司的增值税发票分别记载水泥单价（元/吨）为314.65、357.76、400.86、461.18，可以证明砼顺公司因水泥价格上涨超过8%故而调整了向地金公司的供货价格，一审判决认定地金公司尚欠砼顺公司756830元货款有事实依据，本院予以确认。本案一审经过两次庭审，第一次庭审因原告砼顺公司当庭增加诉讼请求，法院决定十五日后再开庭审理，一审法院已按照法律规定给予地金公司答辩时间，保障了其诉讼权利，审判程序并无不当，故该上诉请求本院不予采纳。综上，上诉人地金公司提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11368元，由湖北地金建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  杨 文审判员  李 青二〇一九年十二月二十六日书记员  车国玉