山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终1839号上诉人（原审原告）：刘某，男，1965年7月11日生，汉族，河南省林州市人，现住河南省林州市。委托诉讼代理人：司某，山西共翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武某，男，1973年3月21日生，汉族，陕西省旬阳县人，现住山西省长治市。委托诉讼代理人：李某，山西雷风律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人武某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘某及其委托诉讼代理人司某，被上诉人武某的委托诉讼代理人李某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某的上诉请求：1.请求撤销晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2640号民事判决书，发回原审法院重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。原审认定案涉《协议书》分三期付款正确，但认定刘某与武某签订的协议书中双方约定的第一次进度款支付是附条件的合同条款，属于认定错误。根据合同法的相关规定，该条为附期限的合同条款，2017年建筑工程楼体修建十五至十八层时，武某应按照协议的约定支付第一次进度款15万元。2.现该楼主体已经封顶，根据双方协议的约定，主体封顶时支付余下的15万元，被上诉人武某应支付剩余15万元，与案涉工程是否烂尾，是否被政府接管无关。3.原审适用法律错误。《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理的问题的复函》是1990年回复的，现已被明确废止，1999年合同法中明确了中介费的合法地位，在工程招投标活动中的居间行为是允许的，而且是合法的，故本协议中的介绍费是有效的。4.原审裁判形式不当。本案案涉的协议书实际上为附期限的合同，在期限未达到之前为效力待定的合同，即便所附期限未达到，原审法院对于效力待定的合同经审理后，依法应裁定驳回起诉，以便待合同正式生效后再行起诉，一审直接驳回上诉人的诉讼请求，剥夺了上诉人待条件成就后再提起诉讼的权利。5.原审未将会计35000元的工资款计算在被上诉人尚欠上诉人的款项之内错误，被上诉人尚欠上诉人38万元。被上诉人武某辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。2.一审法院对案涉协议性质的认定以及法律适用完全正确，涉案工程现已由晋城市城区人民政府接管并处理善后事宜的事实是经过充分调查确定的，应予确认。刘某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告承揽工程前期投资款380000元，并从2016年12月22日起按银行同期贷款利率支付利息至还清款项之日止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：从2015年3月至2016年12月期间，原告刘某与被告武某对晋城市南石店棚户区改造13号楼建设工程项目合伙施工。2016年12月21日，原被告双方经协商一致签订《协议书》，《协议书》约定：“2016年春节前被告武某支付刘某150000元（其中刘相增介绍费100000元，刘某为晋城市北石店13号楼工程垫付的50000元）；2017年十五至十八层第一次进度款后，被告武某支付原告刘某150000元；涉案工程主体封顶后，再由被告支付原告100000元，总计被告需支付原告400000元。”协议还约定前期所有转让手续由原告配合被告办好，在此《协议书》签订后涉案工程与原告刘某无关。被告武某曾于2017年底支付原告55000元。一审法院认为，原、被告于2016年12月21日签订《协议书》，《协议书》原被告经协商一致约定，被告应分三期支付原告协议款项共计400000元，其中被告已支付原告协议款项55000元，尚欠原告协议款项345000元。对于《协议书》中约定第一期支付150000元所包含的原告向案外人刘相增支付的100000元工程介绍费，根据《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》：“承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿受贿、索取回扣、弄虚作假。不准任何单位和个人私自介绍工程收取工程‘介绍费’。”第一期协议款项中所包含的工程介绍费为法律所明文禁止，本院不予支持。本案中，协议中约定在2017年15-18层第一次进度款后，被告向原告支付第二期150000元协议款项，这是附有给付条件的约定，原告并未提供证据证明该第一次进度款实际支付，原告应承担举证不能的责任，原告该项诉请，本院不予支持。对于协议约定被告向原告第三期支付100000元款项的成就条件为主体封顶，但涉案工程已经烂尾，且由政府接管，该协议款项成就条件尚未具备，对于该协议第三期款项的给付本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条，《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回原告刘某的诉讼请求。本院二审期间，经上诉人委托诉讼代理人申请，本院签发了调查令，河南省高宇建筑工程有限公司岚郡银河项目部答复如下“1.主体已封顶；2.劳务清包人为武某，并附两份合同复印件；3.从2016年底至今已支付武某劳务费约350万元人民币”；上述证据用于证明工程主体已封顶，实际的劳务清包人为武某。被上诉人武某质证认为，案涉工程2019年12月2日才主体封顶，一审判决时主体尚未封顶，一审认定正确，案涉工程由武某实际清包无异议，但300多万元是工人工资，每年由政府组织发放，该款项并未直接支付给武某。本院经审理查明，2016年12月21日，刘某与武某双方经协商一致签订《协议书》，《协议书》约定的内容中第二次付款内容记载为“其余2017年（十五至十八层）第一次进度款武某付刘某壹拾伍万元整，”除上述协议书内容一审表述有误外，本院经审理查明的其他事实与一审一致，且双方当事人均对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。本院认为，（一）上诉人刘某与被上诉人武某于2016年12月21日签订《协议书》，双方协议书约定的内容实质为，刘某将双方合伙施工的晋城市南石店棚户区改造13号楼建设工程劳务清包工项目转让给武某个人施工，武某分三期支付上诉人协议款项共计400000元，其中被上诉人已支付上诉人协议款项55000元，尚欠上诉人协议款项345000元。1.关于《协议书》中约定第一期支付150000元其中包含的案外人刘相增的100000元工程介绍费。本案中，刘某在取得晋城市南石店棚户区改造13号楼建设工程劳务清包工程项目时支付刘相增的工程介绍费，上诉人和被上诉人在转让工程时协议约定被上诉人武某自愿承担，该约定未违反国家法律、行政法规的强制性规定，且系双方当事人的真实意思表示，因此应认定为合法有效,现武某顺利签署了《劳务大清包施工合同》，取得了案涉工程劳务大清包施工权，被上诉人应按约定向上诉人支付该笔费用。因《最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》所依据的1987年2月10日原城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局《关于加强建筑市场管理的暂行规定》已废止，一审参照该复函对该笔介绍费的认定不当。2.关于《协议书》中约定的第二期2017年（十五至十八层）第一次进度款武某付刘某150000元整，该条约定的武某支付第二期款项时间为2017年（十五至十八层）第一次进度款的应付款时间，协议中并未约定为第一次进度款实际支付武某后，武某才需履行付款义务，一审认定该条为附有给付条件不符合双方协议的约定，本院予以纠正。因双方均未举证证明涉案工程（十五至十八层）第一次进度款具体的应付款时间，根据双方的约定，本院酌情认定武某应于2017年12月31日前支付第二期150000元。3.《协议书》约定武某向刘某支付第三期100000元款项的成就条件为主体封顶，现双方均认可2019年12月2日案涉工程的主体已封顶，该协议约定的款项支付条件现已成就，对于该协议第三期款项的给付本院予以支持。（二）关于上诉人刘某要求被上诉人武某支付会计工资35000元的主张，刘某无证据证明双方对该笔款项的支付有约定，亦无证据证明该笔款项的真实性与关联性，故其该项主张，本院不予支持。（三）关于是否应支付利息的问题，因上诉人与被上诉人在《协议书》中并未约定逾期付款的利息，且该协议实质为工程项目转让协议，并非建设工程施工协议，本案不应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定确定利息，故对于上诉人刘某要求支付利息的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人刘某的上诉请求部分成立，应予支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2640号民事判决；二、被上诉人武某于本判决生效后三十日内支付上诉人刘某款项345000元；三、驳回上诉人刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元（已减半收取），由上诉人刘某负担300元，被上诉人武某负担3200元。二审案件受理费7000元，由上诉人刘某负担600元，被上诉人武某负担6400元。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇一九年十二月十九日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩