中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终155号 上诉人（原审原告）：湘北威尔曼制药股份有限公司。住所地：湖南省浏阳市洞阳乡（生物医药园内）。 法定代表人：孙明杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴晓明，广东佳思特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高太平，男，1981年11月20日出生，汉族，该公司员工，住重庆市南岸区。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。 委托诉讼代理人：田甜，该局审查员。 原审第三人：康芝药业股份有限公司。住所地：海南省海口国家高新技术产业开发区药谷工业园药谷三路6号。 法定代表人：洪江游，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡志俊，男，1982年6月30日出生，汉族，该公司员工，住广东省从化市。 上诉人湘北威尔曼制药股份有限公司（以下简称威尔曼公司）因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人康芝药业股份有限公司（以下简称康芝公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年5月28日作出的（2016）京73行初5424号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月11日公开开庭审理了本案，上诉人威尔曼公司的委托诉讼代理人吴晓明、高太平，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人史晶、田甜到庭参加诉讼。原审第三人康芝公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 威尔曼公司上诉请求：1.撤销（2016）京73行初5424号行政判决；2.撤销第29543号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），并判决本专利有效；3.由国家知识产权局承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）及原审法院在分别作出被诉决定和原审判决过程中均存在严重的程序违法。在专利中止程序期间，专利复审委员会举行了口头审理，并在无效宣告程序恢复前作出了被诉决定，明显剥夺了中止程序提出人邓桂兴的相关权利，也剥夺了威尔曼公司要求口头审理人员回避以及提供新证据等权利。原审法院作出原审判决超出了法定审限，且错误地认定提出中止程序的是威尔曼公司。二、原审判决关于本专利权利要求2不具有创造性的认定错误，具体理由如下：（一）原审判决遗漏了抗生素领域的公知常识和证据5的关键事实。MIC值单独不能够反映抗生素的抗菌效果，必须结合本领域公知的抗生素敏感性标准判断抗生素能否有效抗菌。对于头孢他啶而言，只有当MIC值≤8时，才具有较好的抗菌效果，才可用于治疗。这属于抗生素领域的公知常识。原审判决故意遗漏了该公知常识。此外，证据5显示他唑巴坦与头孢他啶联用对大部分耐药细菌仍然耐药。原审判决也遗漏了该关键事实，未能从整体上把握证据5公开的内容，从而错误认定他唑巴坦增强了头孢他啶的抗菌作用以及二者有协同作用。（二）原审判决对本专利实际解决的技术问题认定错误。在本专利说明书中多处体现了本发明目的在于增强头孢他啶对耐药细菌的广谱抗菌作用，而原审判决认定本专利实际解决的技术问题是“解决用药的便利性”，未能正确理解本专利的技术效果和发明目的。（三）原审判决关于现有技术存在技术启示的认定错误。证据5仅是体外试验联合用药，无明确的药物组分比例，而本专利在混合制备组合药物的同时，研究出了对耐药细菌能够增强广谱抗菌作用的药物组分比例范围。证据5与本专利在技术方案、技术效果上均不相同，因此证据5的头孢他啶他唑巴坦联合用药不会对本专利的头孢他啶他唑巴坦复方制剂存在技术启示。虽然现有技术中氨苄西林舒巴坦2:1复方制剂的组分比例在本专利比例范围之内，但氨苄西林和头孢他啶分别属于青霉素类和头孢类，两者的抗菌谱和抗菌活性差异明显，两者制备成的复方药物的组分比例之间很难具有可比性。证据5中未出现头孢他啶与舒巴坦的联用技术方案，且舒巴坦与他唑巴坦虽然均属于β-内酰胺酶抑制剂，但各自的特性和活性有显著差异，因此从证据5不可能得知舒巴坦是否能够使头孢他啶具有广谱抗菌作用，故现有技术对头孢他啶舒巴坦复方制剂不存在技术启示。（四）原审判决关于本专利未取得预料不到的技术效果的认定错误。本专利将特定比例的头孢他啶与他唑巴坦混合制成复方药物，解决了他唑巴坦不能使头孢他啶对大部分耐药细菌恢复敏感的问题。从证据5中不可能预料到本专利取得的该技术效果。综上，威尔曼公司请求本院判如所请。 国家知识产权局辩称：被诉决定和原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，应该予以维持。 康芝公司未作陈述。 威尔曼公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年9月30日立案受理，威尔曼公司起诉请求：撤销被诉决定，判令专利复审委员会重新作出决定。 原审法院认定事实：本专利是专利号为9811××××.0、名称为“抗菌组合药物”的发明专利，申请日为1998年7月15日，授权公告日为2002年12月18日，专利权人为威尔曼公司。 针对本专利，康芝公司于2014年3月4日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，同时提交了如下证据： 证据1：公开号为US5763603A的美国专利申请公开文本及其中文译文，公开日为1998年6月9日。 证据2：公开号为CN1106408A的中国专利申请公开文本,公开日为1995年8月9日。 证据3:公开号为CN1149254A的中国专利申请公开文本,公开日为1997年5月7日。 证据4：公开号为CN1089267A的中国专利申请公开文本,公开日为1994年7月13日。 证据5:LeonidasS.TZOUVELEKIS等，Comparativeevaluationoftheinhibitoryactivitiesofthenovelpenici1lanicacidsulfoneRo48-1220againstβ-lactamasesthatbelongtogroups1,2b,and2be.Antimicrobialagentsandchemotherapy,1997年2月，第41卷，第2期，第475-477页，及其中文译文。证据5公开了对一种新型β内酰胺酶抑制剂青霉烷砜酸Ro48-1220对头孢他啶保护能力的研究，其中除了分别测定Ro48-1220、他唑巴坦（即他佐巴坦）、克拉维酸对不同β内酰胺酶的抑制活性外，还分别对Ro48-1220、他佐巴坦、克拉维酸与头孢他啶联合给药后的抗菌活性进行了检测。结果表明，Ro48-1220、他佐巴坦、克拉维酸对TEM型β内酰胺酶的抑制活性相当，Ro48-1220对SHV型β内酰胺酶的抑制活性不如他佐巴坦和克拉维酸强（参见证据5的表1、译文第1页）；此外，相对于单独给予头孢他啶而言，采用所述β内酰胺酶抑制剂Ro48-1220、他佐巴坦分别与头孢他啶联合给药均使得头孢他啶针对表达不同β内酰胺酶的细菌的MIC值大幅降低，具体来说，针对分别表达SHV型和TEM型β内酰胺酶的测试用大肠杆菌而言，他佐巴坦和Ro48-1220与头孢他啶联合给药均能够使头孢他啶针对大部分测试菌的MIC值从128降低到1、2、4、8,甚至对于产某些类型酶的细菌（例如产SHV-2型β内酰胺酶的大肠杆菌），头孢他啶联用他佐巴坦后的MIC值比联用Ro48-1220后的MIC值更低。单纯从MIC值的变化来看，他佐巴坦和Ro48-1220两者对于表达SHV型和TEM型β内酰胺酶的测试用大肠杆菌的MIC值的降低作用几乎相当，针对个别细菌，他佐巴坦的MIC值降低效果反而更好（参见证据5表2）;针对表达1组、MIR-1及LAT-1型的β内酰胺酶的测试用细菌而言，他佐巴坦与头孢他啶联合给药能够使头孢他啶针对部分测试菌的MIC值分别从大于或等于128降低到64、32或16,或者从64降低到16、从32降低到4,一半测试菌的MIC值都降低了4倍或4倍以上，部分测试菌降低后的MIC值水平达到了1或0.5;与他佐巴坦相比，Ro48-1220对此类菌的MIC值的降低幅度整体上相对更高一些，几乎使所有测试菌的MIC值都降低到了8以下（参见证据5表3）。 证据6:M.Casal等，PreliminaryinvestigationofinvitroactivityofnewantimicrobialagentsagainstMycobacteriumtuberculosisbytheBACTEC460TBsystem,Mycobacteriaofclinicalinterest.TheNetherlands:ElsevierSciencePublishersB.V.（BiomedicalDivision）,1985年9月，27-28,第203-204页，及其中文译文。 证据7:公开号为CA2188695A1的加拿大专利申请公开文本及其部分中文译文，公开日为1995年11月2日。 证据8:公开号为US5994340A的美国专利申请公开文本及其部分中文译文，公开日为1999年11月30日。 证据9:陈新谦等主编，《新编药物学》，人民卫生出版社，1997年7月，第14版，封面页、出版信息页及正文第58-59、63-64页。证据9公开了β内酰胺类抗生素氨苄西林与β内酰胺酶抑制剂舒巴坦组成的复方制剂舒他西林中两者的重量配比为2:1（参见证据9第64页左栏第8段、右栏第2段）。证据9又公开了头孢他啶的制品可为游离酸（五水合物）并加有一定量的无水碳酸钠，制成注射剂供使用（参见证据9第58页左栏第10-13段）。证据9还公开了舒巴坦可以通过抑制β内酰胺酶对β内酰胺类抗生素（青霉素、头孢菌素类）的破坏而克服病原菌的耐药性、使抗生素的药效显著增强，且舒巴坦的碱金属盐，例如舒巴坦钠，是舒巴坦的常用形式（参见证据9第63页左栏第2段至第64页左栏第7段）。 经形式审查合格，专利复审委员会于2014年3月17日受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了威尔曼公司，同时成立合议组对本案进行审查。 康芝公司于2014年4月3日提交了意见陈述书，同时提交了由国家图书馆科技查新中心出具的文献复制证明及加盖公章的相应证据或由国家知识产权局检索咨询中心出具的授权发明专利专题检索报告及相应附件以对证据形式进行完善。 康芝公司于2014年4月4日再次提交意见陈述书。 威尔曼公司于2014年4月24日针对上述无效宣告请求提交了意见陈述书及下列反证： 反证1：吴尚为等，青霉烷砜与β-内酰胺抗生素的协同作用，中国抗生素杂志，1989年，第14卷，第2期，第111-118页。 反证2:张胜利，β-内酰胺酶抑制剂CP-45899的实验室及临床研究，抗生素,1983年，第4期，第266-272页。 反证3:张安年等主编，《临床常见非合理用药》，人民卫生出版社,1994年11月第1版，封面页、出版信息页及正文第187-188页。 2014年4月29日，专利复审委员会向威尔曼公司发出转送文件通知书，将康芝公司分别于2014年4月3日和2014年4月4日提交的意见陈述书及证据副本转送给威尔曼公司,要求威尔曼公司在一个月的指定期限内答复。 针对上述转文，威尔曼公司于2014年6月13日向专利复审委员会提交了意见陈述书。 专利复审委员会于2016年3月4日向双方当事人发出口头审理通知书，定于2016年4月21日对本无效请求案进行口头审理，同时将威尔曼公司分别于2014年4月24日和2014年6月13日提交的意见陈述书及其附件转送给康芝公司。 口头审理如期举行，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理。 威尔曼公司当庭提交了权利要求书全文修改替换页（共1页4项）。修改后的权利要求书如下： “1.一种抗菌组合药物，其特征在于：它由头孢他啶与β-内酰胺酶抑制剂混合而成，头孢他啶与β-内酰胺酶抑制剂的重量百分比为1：2至10:1,头孢他啶为头孢他啶游离酸、头孢他啶五水合物、头孢他啶的碱金属盐以及头孢他啶游离酸的水合和非水合物加用碳酸钠或碳酸氢钠的形式。 2.一种抗菌组合药物，其特征在于：它由头孢他啶与β-内酰胺酶抑制剂混合而成，头孢他啶与β-内酰胺酶抑制剂的重量百分比为1：2至10:1,β-内酰胺酶抑制剂为舒巴坦及其衍生物以及他佐巴坦及其衍生物；而舒巴坦衍生物有舒巴坦的碱金属盐，他佐巴坦衍生物有他佐巴坦的碱金属盐。 3.根据权利要求2所述的抗菌组合药物，其特征在于舒巴坦的碱金属盐为舒巴坦钠。 4.根据权利要求2所述的抗菌组合药物，其特征在于他佐巴坦的碱金属盐为他佐巴坦钠。” 康芝公司对该修改文本中的权利要求2由授权公告文本中的从属权利要求变为独立权利要求有异议。在充分听取双方当事人意见的基础上，合议组经审查后认为，威尔曼公司对权利要求的修改仅是在授权公告的权利要求书的基础上，删除了权利要求1和4,同时删除了权利要求3中涉及“棒酸”的技术方案，所述修改仅涉及权利要求和并列技术方案的删除,尽管修改后权利要求2的形式由从属变为独立权利要求,但其要求保护的技术方案并未发生实质性改变，所述修改符合专利法、专利法实施细则及审查指南的相关规定，因此确认口头审理的基础为专利权人当庭提交的权利要求书第1-4项。 2016年4月29日,威尔曼公司向专利复审委员会提交了意见陈述书。 在上述程序的基础上，专利复审委员会于2016年6月28日作出被诉决定认定：本决定以威尔曼公司于2016年4月21日提交的权利要求第1-4项以及本专利授权公告文本的说明书第1-5页和说明书摘要作为审查基础。本专利权利要求1-4相对于证据5与本领域公知常识的结合而言均不具备1993年施行的《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定的创造性，故决定宣告本专利权全部无效。 威尔曼公司不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼。 为证明被诉决定作出程序违法，威尔曼公司向原审法院提交了如下证据： 新证据4：专利审查文档查询信息，其中显示专利复审委员会于2016年3月4日向威尔曼公司发出《无效宣告请求口头审理通知书》。 新证据5:专利复审委员会于2016年5月12日向威尔曼公司发出的《无效宣告案件审查状态通知书》，其中载明：“国家知识产权局于2016年3月7日收到邓桂兴对上述专利权提交的中止程序请求书，经审查，国家知识产权局已启动中止程序，中止期限自2016年3月7日起至2017年3月7日止。专利复审委员会开始中止该无效宣告请求的审理。” 新证据6:国家知识产权局专利局初审及流程管理部于2016年6月23日向威尔曼公司发出的《中止程序结束通知书》，其中载明:“上述专利申请或专利的中止程序已经结束，根据专利法实施细则第86条的规定，国家知识产权局恢复有关程序。该专利申请或专利处于专利权维持状态。” 新证据7:专利复审委员会于2016年7月6日向威尔曼公司发出的《无效宣告案件审查状态通知书》，其中载明：“上述专利的中止程序已经结束，专利复审委员会将直接恢复该无效宣告请求的审理。” 新证据8:本案被诉决定，其中载明被诉决定的决定日为2016年6月28日，发文日为2016年7月6日。 为证明被诉决定作出程序合法，专利复审委员会向原审法院提交了《中止程序请求书》，其中显示邓桂兴于2016年3月7日对本专利提起中止程序请求。 国家知识产权局专利局初审及流程管理部于2016年4月29日向威尔曼公司发出《中止程序请求审批通知书》,其中载明：“上述专利申请或专利，中止程序请求人于2016年3月7日提出中止程序请求，符合专利法实施细则第86条第1款和第2款的规定，国家知识产权局自2016年3月7日至2017年3月7日中止该专利申请或专利的有关程序。” 为了证明本专利的创造性，威尔曼公司向原审法院提交了如下证据： 新证据1：即无效宣告程序中的证据5。 新证据2：即无效宣告程序中的证据9。 新证据3:《中华检验医学杂志》2010年11月特刊，共17页。 新证据9：康芝公司出售的落入本专利保护范围的药品的说明书，共2页。 新证据10:康芝公司的相关网页，共10页。 在本案一审开庭审理后，威尔曼公司向原审法院补充提交了如下证据： 补充证据3-1：《临床微生物学及检验》，李影林主编，吉林科学技术出版社出版，1991年9月第1版第1次印刷。 补充证据3-2：《中华医学检验杂志》，1998年3月第21卷第2期，高屹，《药敏试验的再认识》。 补充证据3-3：《中华医学检验杂志》，1998年7月第21卷第4期，马纪平，《要正确评价和应用稀释法和扩散法细菌药敏试验》。 补充证据3-4：在美国俄亥俄州立大学图书馆的书籍复印件及相关的公证认证材料、相关译文。书名为《抗微生物药物敏感性试验执行标准：第八版信息增刊》，发表于1998年1月。 原审法院认为,本案主要的争议焦点如下： 一、被诉决定的作出程序是否违法 专利复审委员会于2016年3月4日发出口头审理通知书，定于2016年4月21日举行口头审理。威尔曼公司于2016年3月7日向国家知识产权局提出中止程序请求，并于2016年4月29日获得批准。在此之前，口头审理已于2016年4月21日如期举行。此外，国家知识产权局于2016年6月23日发出中止程序结束通知书，并在此后于2016年6月28日作出被诉决定。 由此可见，在威尔曼公司的中止请求获批准之前，口头审理已经举行，在通知威尔曼公司中止程序结束之后，专利复审委员会才作出被诉决定。故被诉决定的审理程序并无违法之处。 二、本专利是否具有创造性 本专利权利要求1与证据5相比，其区别技术特征在于：（1）权利要求1将头孢他啶与β内酰胺酶抑制剂混合制备成组合药物，而证据5涉及相应的联合给药方案；（2）权利要求1具体限定了头孢他啶与β内酰胺酶抑制剂的重量百分比为1:2至10:1，证据5中未明确两者的比例；（3）权利要求1限定了头孢他啶的具体形式为头孢他啶的游离酸、五水合物、碱金属盐、游离酸的水合和非水合物加用碳酸钠或碳酸氢钠的形式，证据5中未具体公开该特征。基于所述区别技术特征，本发明实际所要解决的技术问题是解决用药的便利性。关于区别技术特征（1），青霉烷砜酸Ro48-1220、他佐巴坦和头孢他啶都属于本领域已知的抗菌类药物，在证据5公开了β内酰胺酶抑制剂Ro48-1220、他佐巴坦分别与头孢他啶联合给药均能够明显降低头孢他啶的MIC值、显著增强其药效的情况下，基于药物使用的便利性，本领域技术人员容易想到也有动机将Ro48-1220或他佐巴坦与头孢他啶混合制备成组合药物，且通过常规技术手段也容易实现。关于区别技术特征（2），本领域已经存在由氨苄西林与舒巴坦组成的复方制剂舒它西林，其中两者的重量配比为2:1，氨苄西林和舒巴坦联合抗菌的机理与Ro48-1220、他佐巴坦分别和头孢他啶联合抗菌的机理相同，都属于β内酰胺类抗生素与β内酰胺酶抑制剂的联合应用。在参考上述类似复方制剂的基础上，进一步结合证据5公开的Ro48-1220、他佐巴坦与头孢他啶的常规剂量，本领域技术人员通过常规技术手段和有限试验容易确定药物组合中头孢他啶与β内酰胺酶抑制剂的具体重量比。而且，也没有证据表明，头孢他啶与β内酰胺酶抑制剂的重量比为1:2至10:1时，本发明取得了预料不到的技术效果。关于区别技术特征（3），所述头孢他啶的各种具体形式都是制药领域中公知且常用的头孢他啶形式，也未给本发明带来任何预料不到的技术效果。综上，权利要求1不具有创造性。 本专利权利要求2中涉及“他佐巴坦”的技术方案与证据5的区别在于：（1）权利要求2将头孢他啶与他佐巴坦混合制成组合药物，证据5中涉及两者联合给药；（2）权利要求2限定了组合药物中两种组分的重量比为1:2-10:1，证据5中未明确两者的比例。基于所述区别技术特征，本发明实际所要解决的技术问题是解决用药的便利性。如同评述权利要求1的所述理由，所述区别技术特征（1）和（2）均为本领域技术人员在证据5给出的技术启示下能够作出的常规选择或通过常规技术手段和有限试验即可确定。因此，权利要求2中涉及“他佐巴坦”的技术方案不具有创造性。同理，由于他佐巴坦的碱金属盐，例如钠盐，是本领域中的常用形式，故涉及“他佐巴坦的碱金属盐”的技术方案也不具有创造性。 对于权利要求2中涉及“舒巴坦”“舒巴坦的碱金属盐”的技术方案，由于舒巴坦与他佐巴坦均是本领域公知常用的β内酰胺酶抑制剂，且舒巴坦的碱金属盐，例如舒巴坦钠，是舒巴坦的常用形式，故所述技术方案也不具有创造性。 本专利权利要求3和权利要求4均引用权利要求2，故其也不具有创造性。 原审法院判决：驳回威尔曼公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由威尔曼公司负担。 威尔曼公司不服原审判决并提起上诉。 二审中，当事人未提交新证据。 本院经审理另查明：被诉决定记载，在口头审理过程中，威尔曼公司和康芝公司对合议组成员无回避请求。 在本案二审庭审中，威尔曼公司明确认可原审法院认定的本专利权利要求2与证据5的区别技术特征。 威尔曼公司在原审诉讼中提交的补充证据3-4中有如下记载：“Ⅱ.报告MIC结果。如本文件所述，可直接将测定的MIC值报告给临床医生用于对患者的治疗。但是，通常情况下还必须提供该数值的解释类别结果，以便所有临床医生能够理解报告数据。各种MIC值的推荐解释类别包含在各个菌群的表中，其定义如下：1.敏感（S）。‘敏感’类表示，由该菌株导致的感染，可以使用推荐剂量的抗微生物药物有效治疗，除非有其他禁忌。2.中介（I）。‘中介’类包括的菌株，其抗微生物药物MIC接近于血液和组织中通常可达到的水平，但该药物对于该菌株的治疗响应率可能低于敏感株。‘中介’分类意味着药物在生理浓集部位具有临床效力（如尿液中的喹诺酮类和β-内酰胺类）或者可用高于正常剂量的药物进行治疗（如β-内酰胺类）。3.耐药（R）。耐药类是指按常规剂量表，在抗微生物药通常可达到的浓度时，菌株不能被抑制；或/和表明抑菌圈直径缩小到菌株可能产生了特殊的微生物耐药机制（如β-内酰胺酶）的范围内，并且治疗研究显示药物对菌株临床疗效并不可靠。”此外，该证据也记载了头孢他啶的MIC值解释标准，即MIC值≤8为敏感，MIC值为16时是中介，MIC值≥32为耐药。 2016年11月7日，康芝公司企业名称由“海南康芝药业股份有限公司”变更为现名。 原审判决查明的其他事实属实，且有被诉决定、本专利授权公告文本、当事人提交的证据、笔录等在案佐证，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见和查明的事实，本案的争议焦点在于：一、专利复审委员会和原审法院在分别作出被诉决定和原审判决过程中是否存在威尔曼公司所称的程序违法；二、本专利权利要求2是否具有创造性。 一、专利复审委员会和原审法院在分别作出被诉决定和原审判决过程中是否存在威尔曼公司所称的程序违法 虽然案外人邓桂兴于2016年3月7日向国家知识产权局提出中止程序请求，但该请求于2016年4月29日才获得批准，而本专利无效宣告请求的口头审理时间于邓桂兴提出中止程序请求前已经确定并已经发出口头审理通知书，且口头审理于该中止程序请求获得批准前已如期举行，故该口头审理的举行并未违反法定程序。而且，威尔曼公司在无效宣告程序中充分陈述了意见、提供了相关证据、出席了口头审理，且在口头审理时明确表示对合议组成员无回避请求，故其提出回避的权利、提供证据的权利及其他权利并未受到不利影响。邓桂兴不是专利权无效宣告程序的当事人，其作为中止程序请求提出人，只要被诉决定未在中止程序期间作出，即不会损害邓桂兴的利益，故专利复审委员会举行口头审理也不会剥夺邓桂兴的权利。此外，国家知识产权局于2016年6月23日发出了中止程序结束通知，向威尔曼公司告知了中止程序已经结束以及国家知识产权局恢复有关程序，此时专利权无效宣告程序即已经恢复，专利复审委员会于此后的2016年6月28日作出被诉决定，无程序违法之处。虽然专利复审委员会于2016年7月6日向威尔曼公司发出《无效宣告案件审查状态通知书》，但中止程序结束及专利权无效宣告程序恢复的时间并不以该通知书为依据，不能以该通知书发出在后即认定被诉决定的作出程序违法。需要指出的是，专利复审委员会在被诉决定作出后再行发出上述《无效宣告案件审查状态通知书》，容易使当事人错误认为被诉决定于中止程序期间或专利权无效宣告程序恢复前作出，确有不当，但不足以据此认定被诉决定作出程序违法。综上，本院对威尔曼公司提出的专利复审委员会在作出被诉决定过程中存在程序违法的上诉意见不予支持。 原审法院在论述被诉决定是否存在程序违法时将提出中止程序请求的主体错误表述为了威尔曼公司，本院对此予以纠正，但其不属于诉讼程序违法的范畴。另外，原审法院在一审程序中依法延长了本案审限，故原审诉讼程序合法。本院对威尔曼公司提出的原审诉讼程序违法的上诉意见不予支持。 二、本专利权利要求2是否具有创造性 本专利申请日为1998年7月15日，故对本专利要求2是否具有创造性的审理应该适用1993年施行的《中华人民共和国专利法》。 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”发明有突出的实质性特点，是指对本领域技术人员而言，发明相对于现有技术是非显而易见的。发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。在判断发明是否具有显而易见性时，一般情况下需要根据发明与最接近现有技术相比存在的区别技术特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题，然后判断现有技术整体上是否给出了将上述区别技术特征应用到该最接近现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示。如果存在这种技术启示，则该发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。 （一）本专利权利要求2相对于最接近现有技术证据5实际解决的技术问题 发明实际解决的技术问题是根据发明与最接近现有技术相比所存在的区别技术特征及根据该区别技术特征所能达到的技术效果确定的，故所认定的最接近现有技术和区别技术特征不同，则确定的发明实际解决的技术问题可能也会不同。在专利权无效宣告程序中，所认定的最接近现有技术可能不同于说明书中描述的现有技术，故基于最接近现有技术重新确定的发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中描述的技术问题。在此情况下，应当根据专利权无效宣告程序中所认定的最接近现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。 将本专利权利要求2中涉及“他佐巴坦”的技术方案与最接近现有技术证据5相比，其区别技术特征在于：（1）权利要求2将头孢他啶与他佐巴坦混合制成组合药物，证据5中涉及两者联合给药；（2）权利要求2限定了组合药物中两种组分的重量比为1:2-10:1，证据5中未明确两者的比例。威尔曼公司在二审庭审中对此也明确予以认可。根据该区别技术特征，本发明是具有组分重量比的组合药物，而证据5是未明确组分比例的联合给药，显然本发明的技术效果是方便了药物的使用，故其实际解决的技术问题是解决用药的便利性。 虽然本专利说明书中记载有本发明具有广谱抗菌作用，但相对于证据5而言，无法认定其解决的技术问题是增强头孢他啶的广谱抗菌作用，理由如下：（1）根据证据5公开的技术内容可知，本专利权利要求2和证据5的技术方案均是将β-内酰胺类抗生素（头孢他啶）和β-内酰胺酶抑制剂联用，二者联用的机理也是类似的，均是利用β-内酰胺酶抑制剂来解决细菌对β-内酰胺类抗生素的耐药问题。并且，证据5也记载了头孢他啶和他佐巴坦联用对于多种菌株具有良好的抑菌活性。（2）本专利说明书表1-3的记载并未体现细菌菌株的具体类型，因为同一类细菌的不同菌株对同一种抗生素或β内酰胺酶抑制剂的响应是不同的，所以从严格意义上讲无法精确地将本专利和证据5进行抑菌效果比对。并且本专利说明书表1-3所记载的是头孢他啶/舒巴坦（1:1）、头孢他啶/他佐巴坦（4:1）这两个具体的用量配比的抗菌效果，尚无法由此得出权利要求2的1:2至10:1的配比范围的抗菌效果。（3）虽然本专利所测试的菌株包括金黄色葡萄球菌等革兰氏阳性菌，而证据5仅测试了针对革兰氏阴性菌的抗菌效果，但头孢他啶本身对于革兰氏阳性菌和革兰氏阴性菌均有抗菌作用，相同配比、相同用法的情形下，头孢他啶和他佐巴坦的组合对同种菌株的抗菌效果应该是相当的。并且如前所述，由本专利说明书表1-3两个具体的用量配比的抗菌效果，尚无法得出权利要求2的1:2至10:1的配比范围的抗菌效果。 综上，原审判决对本专利实际解决的技术问题的认定正确。本院对威尔曼公司仅以本专利说明书的相关记载为由主张原审法院错误认定本专利实际解决的技术问题的上诉意见，不予支持。 （二）证据5是否给出了相应的技术启示 根据前述发明是否存在显而易见性的判断方法，如果区别技术特征仅是本领域技术人员在最接近现有技术公开内容的启示下结合本领域的公知常识能够作出的常规选择，且也未使发明取得预料不到的技术效果，则该发明对本领域技术人员而言是显而易见的。 对于区别技术特征（1）。证据5表1公开了他佐巴坦与Ro48-1220相比，对于两种类型的β-内酰胺酶具有相当或者更好的抑制活性；表2公开了单纯从MIC值的变化来看，他佐巴坦和Ro48-1220两者对于表达SHV型和TEM型β-内酰胺酶的测试用大肠杆菌的MIC值的降低作用几乎相当，针对个别细菌，他佐巴坦的MIC值降低效果反而更好；表3公开了针对表达1组、MIR-1及LAT-1型的β-内酰胺酶的测试用细菌而言，他佐巴坦与头孢他啶联合给药能够使头孢他啶针对部分测试菌的MIC值分别从大于或等于128降低到64、32或16，或者从64降低到16、从32降低到4，部分测试菌的降低后的MIC值水平达到了1或0.5；与他佐巴坦相比，Ro48-1220对此类菌的MIC值的降低幅度整体上相对更高一些，几乎使所有测试菌的MIC值都降低到了8以下。考虑到威尔曼公司补充证据3-4中所记载的对MIC值的解释，其中记载有“中介分类意味着药物在生理浓集部位具有临床效力（如尿液中的喹诺酮类和β-内酰胺类）或者可用高于正常剂量的药物进行治疗（如β-内酰胺类）”，即其并未否认MIC值为“中介”的情形具有临床疗效，并且其所举例的具有临床疗效的情形包括β-内酰胺类抗生素，本专利的抗生素头孢他啶正是属于β-内酰胺类抗生素。证据5表2中头孢他啶和他佐巴坦联用的MIC值均≤8，表3中二者联用MIC值≤8及等于16的数值也有多个，即便根据补充证据3-4记载，头孢他啶≤8为敏感，等于16为中介，那么这些数据均可证明头孢他啶和他佐巴坦联用具有抗菌的效果。因此，从证据5技术方案的整体来看，他佐巴坦对于多种产酶大肠杆菌均具有良好的抑制活性。虽然在表3中，他佐巴坦的抑菌效果弱于Ro48-1220，但在证据5已经公开了他佐巴坦对于多种菌株具有良好抑酶活性，对于头孢他啶具有良好保护作用，甚至对于某些β-内酰胺酶的抑制活性优于Ro48-1220的情况下，这不会令本领域技术人员产生他佐巴坦和头孢他啶的组合不能应用于制备抗菌药物的认识障碍。综上，应当认为证据5公开了他佐巴坦与头孢他啶联合给药能够降低头孢他啶的MIC值、增强其药效的技术方案。在此基础上，基于用药的便利性，本领域技术人员容易想到将二者制备成组合药物。 对于区别技术特征（2）。证据9记载，头孢他啶是本领域公知的第三代头孢菌素药物，其用法用量都是已知的。证据5公开了他佐巴坦的应用浓度（参见表2、表3）。在上述公开内容的基础上，本领域技术人员基于常规技术手段和有限试验能够得到1:2-10:1的用量配比范围。而且，根据证据9的记载，本领域已经存在由β-内酰胺类抗生素氨苄西林与β-内酰胺酶抑制剂舒巴坦组成的复方制剂舒他西林，其中两者的重量配比为2:1，而氨苄西林和舒巴坦联合抗菌的机理与Ro48-1220、他佐巴坦分别和头孢他啶联合抗菌的机理相同，都属于β内酰胺酶抑制剂与β内酰胺类抗生素的联合应用，该技术内容对本专利中的药物组分重量比也具有参考作用。此外，威尔曼公司也未举证证明本专利中的药物组分重量比使本发明取得了预料不到的技术效果。 综上，本领域技术人员基于本专利所要实际解决的技术问题，在证据5的技术启示下，结合本领域的公知常识，有动机将上述区别技术特征应用到证据5的技术方案中，并通过常规技术手段和有限试验，解决证据5的技术方案存在的技术问题，从而得到本专利权利要求2的技术方案。故本专利权利要求2涉及“他佐巴坦”的技术方案不具有创造性。由于他佐巴坦的碱金属盐是本领域中的常用形式，故权利要求2中涉及“他佐巴坦碱金属盐”的技术方案同样也不具有创造性。 对于权利要求2中涉及“舒巴坦”“舒巴坦碱金属盐”的技术方案。虽然证据5中未出现头孢他啶与舒巴坦的联用技术方案，但舒巴坦与他佐巴坦均是本领域公知常用的β-内酰胺酶抑制剂，其可以通过抑制β-内酰胺酶对青霉素、头孢菌素类β-内酰胺类抗生素水解作用，增强抗生素的抑菌效果，克服病原菌的耐药性。在证据5公开技术内容的启示下，本领域技术人员容易想到利用舒巴坦代替他佐巴坦与β-内酰胺酶抗生素联合给药同样能够获得增强抑菌作用的技术效果，且没有证据表明所述替换能够为发明带来预料不到的技术效果。故该涉及“舒巴坦”的技术方案也不具有创造性。“舒巴坦碱金属盐”是本领域中常用形式，故涉及“舒巴坦碱金属盐”的技术方案同样不具有创造性。 综上所述，本专利权利要求2不具有创造性，被诉决定和原审判决对此认定正确，本院予以确认。对威尔曼公司关于本专利权利要求2具有创造性的上诉理由，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，程序合法，威尔曼公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由湘北威尔曼制药股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  李自柱 审判员  唐小妹 二〇一九年十二月九日 技术调查官董丽雯 书记员  薛伟聪 裁判要点                            案 号                       （2019）最高法知行终155号                               案 由                       发明专利权无效行政纠纷                               合议庭                       审判长：刘晓军             审判员：李自柱、唐小妹                                                     技术调查官：董丽雯                       书记员：薛伟聪                               裁判日期                       2019年12月9日                               涉案专利                       “抗菌组合药物”发明专利             （专利号：9811××××.0）                               关键词                       实际解决的技术问题；创造性                               当事人                       上诉人（原审原告）：湘北威尔曼制药股份有限公司；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局；             原审第三人：康芝药业股份有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：             驳回原告湘北威尔曼制药股份有限公司的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       1. 发明实际解决的技术问题的确定             2. 创造性的认定                               裁判观点                       1. 发明实际解决的技术问题是根据发明与最接近现有技术相比所存在的区别技术特征及根据该区别技术特征所能达到的技术效果确定的，故所认定的最接近现有技术和区别技术特征不同，则确定的发明实际解决的技术问题可能也会不同。在专利权无效宣告程序中，所认定的最接近现有技术可能不同于说明书中描述的现有技术，故基于最接近现有技术重新确定的发明实际解决的技术问题，可能不同于说明书中描述的技术问题。在此情况下，应当根据专利权无效宣告程序中所认定的最接近现有技术重新确定发明实际解决的技术问题。             2.如果区别技术特征仅是本领域技术人员在最接近现有技术公开内容的启示下结合本领域的公知常识能够作出的常规选择，且也未使发明取得预料不到的技术效果，则该发明对本领域技术人员而言是显而易见的。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。