山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终2594号上诉人（原审被告）：陈新华，女，1969年8月7日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张海河，山东一衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘温荣，女，1970年1月26日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张立民，山东圆刚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志鑫，山东圆刚律师事务所实习律师。原审被告：张树源，男，1969年3月16日出生，汉族，住滨州市滨城区。系陈新华之夫。上诉人陈新华因与被上诉人刘温荣及原审被告张树源合伙协议纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初5162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈新华上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院作出的(2018)鲁1602民初5162号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费等均有被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。其一，一审法院认定的偿还刚守建的2万元系被上诉人一方偿还显然与事实不符。一审庭审过程中刚守建虽未出庭接受法庭的质询，但是出具证人证言、身份证复印件予以证实2万元款项系由上诉人陈新华送到鱼塘上去的，与被上诉人在一审中提交的录音中也提到陈新华代替刘温荣偿还刚守建的借款，一审法院以刚守建没有出庭接受法庭质询为由不予采纳过于草率，上诉人与被上诉人双方在一审庭审过程中均陈述的系给刚守建的现金，刚守建又出具证人证言证实显然能够证实涉案款项的偿还系上诉人一方代替刘温荣偿还的；其二，一审庭审过程中被上诉人提交的录音第57页上诉人陈述“你借我钱给的是新建(刚守建的小名)，因为你说人家新建等着签合同，结果那天晚上拿着30000元走的。被上诉人丈夫申群岭也陈述我记得我坐在这里，你俩在哪里算账的时候，我借了你30000”，根据被上诉人提交的证据可以看出来，在双方算账的时候，被上诉人还拿走了30000元的现金，该款项应当从合伙账目中予以扣除，因为整个合伙期间一直存在着投资以及利润分配，不应当认定为借款，更不能像刘温荣在录音中陈述的一码归一码，应当汇入合伙账目予以扣除；其三，一审法院认定双方投资及利润的定案依据为被上诉人庭审过程中提交的录音，但是该份录音是双方对账的过程，并未形成实质性的对账记录，并且双方对于对账存在很大异议，不能据此作出判决。上诉人在合伙期间提供了场地、铲车以及半挂车均系合伙期间的投资，录音中并没有将此进行计算，也未给上诉人相应的费用，显然双方除了直接投入的资金还有投入的运输工具、场地都需要折合成资金予以计算分配。刘温荣辩称，法院审理的是合伙纠纷，而非民间借贷。上诉人诉称的借款也没有证据予以证实，请求驳回上诉，维持原判。张树源陈述称，同上诉人意见。刘温荣向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还合伙应分款项50214元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9、10月份，原告刘温荣与被告陈新华口头约定，合伙收购玉米棒。两人共同投资、共分利润。自2018年9月24日至2018年11月13日，原被告分别投入资金购进玉米棒，经脱粒后，将玉米粒卖出。卖出款项由被告陈新华记账、保管，并分次将投入资金及利润支付原告。合伙结束后，双方对合伙期间的账目进行了清算。对清算过程，原告刘温荣进行了录音。当庭播放录音显示：原告共计投入收购玉米棒资金191650元，被告投入199671元。收购玉米棒共计投入成本391321元。脱粒后，卖出玉米粒收入447031元，收取加工方给付的玉米槌款1650元。合计收入448681元。双方合伙期间，因收购、运输玉米棒、加工玉米棒，开支各项费用共计10433元。被告陈新华分别于2018年10月26日、2018年11月4日、2018年11月9日、2018年11月16日，通过转账方式支付原告刘温荣投资成本及利润分成25000元、50000元、20000元、70000元，共计165000元。2018年10月10日，原告之女申俊廷借记卡账户显示，通过ATM机取款四次，每次5000元，共计2万元。被告陈新华丈夫张树源未参与原告刘温荣与被告陈新华的合伙事宜。一审法院认为，原告刘温荣与被告陈新华经口头协商达成合伙合意，并实际共同投资，共同进行了经营，应当按照约定共享经营利润，共担经营风险。双方达成的合伙协议系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应依约履行。双方合伙结束后，虽进行了清算，但因双方证据意识淡薄，对经营过程中的账目未进行有效管理，双方对合伙事项说法不一，导致纠纷发生。根据公平原则、证据规则及有利于解决矛盾的原则，对该案进行处理。对于双方合伙期间的投入情况。该院认为，对于原被告的合伙投入，根据民事诉讼证据规则第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。因双方对合伙投入没有书面认可的会计账目，双方对对方投入资金情况认可的事实，予以确认。双方核算过程中，原被告分别对双方合伙卖出的玉米粒收入447031元、收取加工方给付的玉米槌款1650元，共计448681元无异议。对收购、运输玉米棒、加工玉米棒，而开支的各项费用共计10433元无争议。对收购玉米棒的投入资金金额，双方各执一词。原告主张其共计投入191650元，被告投入199671元，收购玉米棒共计投入391321元；被告主张其投入210126元，原告投入152950元，收购玉米棒共计投入363076元。因双方的账目仅有被告陈新华的记载，并无双方签字认可的会计凭证。而在双方核算过程的录音中，原被告均认可原告投入资金为191650元，原被告总投入资金为391321元。因此，该院确认在原被告合伙过程中，原告投入资金为191650元，被告投入资金为199671元，共计投入成本391321元。故，原被告合伙期间的利润为448681元-391321元-10433元=46927元，每人应分得利润23463.50元。被告应支付原告的投入成本及利润为50113.50元（191650元+23463.50元-165000元）。原告主张的其合伙期间为合伙事务开支加油、修车、垫付运费等费用3689元、1600元，未提交证据予以证实。被告主张原告承诺对合伙期间使用其车辆和场地等，应支付其2万元费用，也未提交证据予以证实。原被告的上述主张，证据不足，均不予支持。被告主张其已支付原告185000元。其中2万元系于2018年10月11日代原告归还刚守建的借款2万元。该院审查认为，被告陈新华向案外人刚守建支付2万元系其向原告刘温荣支付的应付款，仅有证人刚守建出具的证明，该证人未出庭接受当事人质询。被告也未提交其他证据予以佐证。而原告主张其通过被告陈新华向刚守建偿还的2万元，系于2018年11月10日从其女申俊廷借记卡账户中支取的2万元，并提交了银行交易记录。根据证据优势原则，被告的该项意见，证据不足，该院不予支持。被告张树源未参与原告刘温荣与被告陈新华的合伙事宜，原告要求其承担责任，无事实及法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定判决：一、被告陈新华于本判决生效后十日内支付原告刘温荣合伙期间的投入资金及利润50113.50元；二、驳回原告刘温荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1055.35元，由原告刘温荣负担10元，被告陈新华负担1045.35元。二审中，上诉人提交证据：证据一：租赁合同原件一份、使用集体土地协议合同书复印件一份、张兆华身份证复印件一份。证明：上诉人一方租赁了张兆华的厂地，一年的租赁费为4万元，上诉人与被上诉人合伙经营期限为40天，应当扣除租赁期间的租赁费用。证据二：电子磅收据原件13张。来源：滨州玉龙公司出具的。证明：上诉人与被上诉人合伙期间，使用17012号、17013号、051号车辆，都是由上诉人一方提供的。合伙期间应当扣除车辆使用费用。被上诉人质证意见:对上诉人提交的证据真实性、关联性、有效性均有异议。上诉人当庭陈述租赁合同是事后补签，该合同是否真实存在，上诉人不能够证实，而双方合伙收购玉米所使用厂地是上诉人个人所有，是否有费用应当扣除，双方在合伙前和合伙期间均无约定。根据一审期间被上诉人提交的双方当事人的算账期间的录音和在算账中有上诉人陈新华亲笔书写的记账明细均没有提到厂地及用车费用，而在上诉人亲笔书写的算账明细中对应当扣除的费用已经减除。对上诉人所提的以上费用我方不予认可。本院认证意见：证据一是否是张兆华签订，张兆华未出庭予以作证，合同是否真实履行不能确定。证据二是滨州市玉龙公司尹集电子磅收据，但该宗单据中即有存根联、收据联，也有记账联，仅是载明玉米过磅重量，而无用车辆费用记载，不能证明上诉人的证明目的。故对上述证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人是否替被上诉人偿还刚守建2万元，被上诉人是否借上诉人3万元，上述款项应否计入合伙款项当中。另，场地、铲车、半挂车所产生的费用是否存在。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张替被上诉人偿还了刚守建2万元，应计入合伙账目中予以扣除，但上诉人就此仅提交了刚守建的证言，刚守建并未出庭接受质询，不符合证据形式要求，一审判决未予采纳并无不当。上诉人主张被上诉人另外借款3万元，与本案属不同的法律关系，其可另行主张。至于上诉人主张的场地、铲车、半挂车所产生的费用问题，其并无证据证明，不予支持。综上，上诉人的主张不能成立，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1055.35元，由上诉人陈新华负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  唐顺江二〇一九年十二月二十日书记员  宋廷晓