广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤18刑终49号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈伟洲，男，1970年6月23日出生于广东省清远市清新区，，汉族，大学本科，中共党员，原清远市农业局种植业管理科科长（2015年4月辞职），住清远市清城区。因本案于2016年9月2日经清远市清新区人民检察院决定被取保候审，2017年2月9日被刑事拘留，2017年2月21日根据清远市人民检察院的决定被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人余学忠，广东优晟律师事务所律师。上诉人(原审被告人)罗志强，男，1966年8月15日出生于广东省清远市清新区，汉族，中专文化，中共党员，原清远市清新区农业局植保植检站副站长，住清远市清新区太和镇。因本案，于2016年8月8日经清远市清新区人民检察院决定被取保候审，2017年5月19日由清远市清新区人民法院决定被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人朱文权，广东正肯律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张国伟，男，1976年11月19日出生于广东省清远市清城区，汉族，初中文化，清远市清新区绿健农业服务有限公司法定代表人兼总经理，户籍所在地清远市清城区，住清远市清新区。因本案于2016年4月14日被清远市清新区人民检察院决定拘留，于同日被执行刑事拘留，于2016年4月29日被逮捕，于2016年6月24日被清远市清新区人民检察院变更强制措施为取保候审，2017年5月19日由清远市清新区人民法院决定被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人郑广强，广东易之堃律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人陈伟洲、罗志强、张国伟犯贪污罪一案，经过重审，于2018年12月12日作出（2018）粤1803刑初222号刑事判决。原审被告人陈伟洲、罗志强、张国伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月8日以及2019年12月2日公开开庭审理了本案。清远市人民检察院指派检察员刘明波出庭履行职务。上诉人陈伟洲及其辩护人余学忠、上诉人罗志强及其辩护人朱文权、上诉人张国伟及其辩护人郑广强到庭参加诉讼。本案因补充调查的需要而延期审理一次。现已审理终结。原判认定:2011年初，时任清远市农业局种植业管理科科长的被告人陈伟洲获知省、市将有大量柑桔黄龙病防控专项资金下发，其所在的种植业管理科负责拟定相关项目和资金扶持分配方案等工作，遂与清远市清新区科技和农业局植检植保站副站长罗志强以及时任清远市农业局副调研员李某某（后于2016年任清远市林业局副局长）的妻子郑某银等人合谋，在上述三人明知国家公职人员不能在本单位主管业务范围内从事营利性活动，便分别通过马镜辉（2014年5月14日因病去世）、张国伟、冯水坚等名义股东成立清新县绿健农业技术服务有限公司（后更名为清远市清新区绿健农业有限公司，以下简称绿健公司），专门用于套取国家相关专项资金。其中，被告人陈伟洲、罗志强等人为该绿健公司的实际出资人和实际股东，根据绿健公司账册显示，2011年4月，收到马镜辉借款354595元、张国伟借款147751元、冯水坚借款100000元。郑某银帮助绿健公司筹足100万元的注册资金并担任记账工作至2015年4月份。2011年5月19日，绿健公司经工商登记成立。在绿健公司核准登记成立之前，被告人陈伟洲、罗志强等人利用各自职务便利的条件，在无技术设备、无100万元注册资本、无专业技术人员的情况下，上下打通关系，以虚假材料为所谓的绿健公司办理了种子经营许可证，使绿健公司取得了申请相关国家专项资金的必备资格条件。2011年5月5日，原清新县科技和农业局（以下简称清新科农局）为绿健公司颁发《农作物种子经营许可证》。其后，在2011年至2015年间，由被告人陈伟洲、罗志强利用职务便利进行幕后操作，由马镜辉、被告人张国伟具体操作申报，使绿健公司取得了清远市柑桔黄龙病防控等项目各项资金补贴等合计3737550元（不包括国家柑橘育繁推一体化模式示范推广项目下达经费900000元，2017年2月23日汇入绿健公司农信社公账国家补贴1000100元）。上述款项在被告人陈伟洲、罗志强等人的授意下，绝大部分由被告人张国伟转入自己账户挪作私用。经统计，从2012年9月份至2016年4月8日，绿健公司农业银行公账共计以备注还款形式打入被告人张国伟的个人账户4230000元。被告人陈伟洲、罗志强、张国伟利用绿健公司套取国家专项资金具体事实如下：1、2011年4月，清远市清新区科技和农业局根据广东省农业厅、财政厅相关文件，计划2011年在清新太和镇建立沙糖桔无病毒种苗繁育和种植示范基地，开发繁育沙糖桔无病毒种苗和健康种植推广。提前掌握政策的被告人陈伟洲利用其当时在清远市农业局任职条件，在绿健公司成立之前便将《清新县“一乡一品”项目沙糖桔无病毒苗培育及健康种植推广可行性研究报告》通过电子邮件发送给清新县水果技术推广中心（简称水果中心）主任李伟强要求其按照该报告进行申报，同时明确补助对象即为绿健公司，并明确补助标准为30万元，同时明确绿健公司配套资金为100万元。2011年4月20日，李伟强进行申报，2011年5月5日，清新科农局同意申报，绿健公司于同日取得种子经营许可证。2011年5月9日，被告人陈伟洲作为清远市农业局上报省级“一乡一品”项目的联系人，将水果中心作为推荐单位上报广东省农业厅、广东省财政厅。2011年5月10日，该项目建设承担单位水果中心与绿健公司签订委托服务协议，绿健公司成为该项目具体实施单位。2012年4月25日，清新科农局组织对该项目验收，验收人员在明知绿健公司未配套资金100万元、该项目未达到项目建设目标扶持200户农民无病毒化健康种植沙糖桔3000亩和报账材料虚假的情况下仍然通过验收。2012年7月、9月，被告人张国伟利用虚假报账材料进行该项目的国家资金请款共套取国家专项资金240000元。其中40000元交给水果中心用于发放工作人员的奖金。2、2011年12月份，被告人陈伟洲、罗志强以绿健公司的名义申请清远市农业产业化项目扶持资金，并取得良种繁育体系建设项目。被告人张国伟于2012年3月份提供发票负责具体申报并经清新农科局审批于2012年3月27日取得财政拨款50000元。3、2011年年初，被告人陈伟洲负责《清远市2011－2013年柑桔黄龙病防控工作方案》、《柑桔黄龙病联控专项资金使用和管理方案》等相关文件的起草工作，上述文件拟定清远市将于2011年至2013年集中开展柑桔黄龙病的防控工作，并下达数百万的专项资金用于柑桔无病毒苗圃基础设施建设、无病毒苗圃生产性奖励扶持、种苗补贴等方面。被告人陈伟洲在2012年初便利用职权将自己投资的绿健公司认定为“清远市柑桔无病毒苗繁育基地，作为财政补贴柑桔无病毒苗的供应基地”。随后，被告人陈伟洲、罗志强在明知绿健公司不符合上述文件规定的“具备种苗生产经营许可证、繁育基地面积在50亩以上、要求年产种苗30万株以上用于扶持当地农民种植”等硬性条件，仍然通过各自职权让被告人张国伟以绿健公司名义负责具体申报，并于2012年3月份至2015年6月份陆续套取柑桔无病毒种苗苗圃建设资金800000元，于2013年1月份至2014年12月份陆续套取种苗补贴款2047550元。4、2015年年初，清新科农局对“2014清远市连江流域优质水果产业带”项目进行公开招投标，该项目下的01项目包：果树良种苗木繁育基地要求投标人必须具有农作物种子生产许可证或者相关证明文件。被告人张国伟以绿健公司名义递交了申报书，该申报书经由水果中心李伟强呈报清远市农业局种植业管理科被告人陈伟洲处审批，后被告人陈伟洲明知绿健公司没有配套资金825000元，骗领农作物种子生产许可证的情况下为了个人私利帮助自己投资的绿健公司竞标成功。2015年10月份，被告人张国伟和被告人罗志强经商量，采用虚开发票的形式将400000元用于购买育苗杯专用资金挪作他用，并最终成功套取清远市市级财政补助600000元。另查明，2016年4月14日，清远市清新区人民检察院扣押了被告人张国伟的三星手机1部、小米手机1部、金士顿U盘1个、联想电脑主机1台。原判认定上述事实，有扣押的三星手机、小米手机、金士顿U盘、联想电脑主机等物证，个人简历、任免通知、清远市农业局及清新县科技和农业局机构编制文件、清新县绿健农业技术服务有限公司工商登记资料、绿健公司申请农作物种子经营许可证的资料，绿健公司在农行的684901040018766账户，张国伟农信社80010001232484442、欧建贤2018027001023575941等相关账户的银行流水，“一乡一品”沙糖桔无病毒培育和健康种植推广项目的相关申报、请款等材料，清远连江流域优质水果产业带(果树良种苗木繁育基地)项目的相关文件，国家柑橘育繁推一体化模式示范推广项目的相关书证，良种繁育体系建设资金的书证，清远市柑桔黄龙病防控项目资金的相关文件及国家财政对绿健公司的拨款材料，清远市清新区科技和农业局沙糖桔无病毒苗圃采购项目单一来源谈判文件和响应文件，广东2015年国家园艺作物标准化创建项目实施方案、绿健公司的项目申请书、安排相关资金的通知，协助查询及冻结存款的通知书，绿健公司2011年至2014年的相关收支流水账打印件，绿健公司2013年和2014年申请沙糖桔无病毒种苗补贴的相资料等书证，证人郑某银、李某怀、陈某祥、练某洪、李某强、欧某贤、冯某坚、陈某前、陈某方、何某强、马某强、欧某养的证言，电子物证检验报告4份及光盘4张，提取到的电子文件等电子数据，被告人供述等证据证实。原判认为，被告人陈伟洲、罗志强身为国家工作人员，利用各自职务之便，套取国家专项农业补贴，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪；被告人张国伟与被告人陈伟洲、罗志强勾结，利用被告人陈伟洲、罗志强的国家工作人员身份侵吞公共财产，数额特别巨大，系贪污罪的共犯，均应依法追究其刑事责任。在该共同犯罪中，被告人陈伟洲、罗志强起到主要作用，是主犯，依法应予以惩处。被告人张国伟听从上述二被告人的指挥、安排，起到帮助作用，是从犯，依法给予其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款与第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第九十三条、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈伟洲犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币600000元。二、被告人罗志强犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币550000元。三、被告人张国伟犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币350000元。四、继续追缴被告人陈伟洲、罗志强、张国伟等人的违法所得人民币3737550元，予以没收，上缴国库。五、清远市清新区人民检察院扣押的电脑主机1台、手机2部、U盘1个均予以没收销毁，由清远市清新区人民检察院负责处理。上诉人陈伟洲上诉提出，其行为不构成贪污罪，主要上诉理由如下：1.陈伟洲发起成立的绿健公司申请种子许可证是符合程序，申领条件也基本符合法定要求。2.陈伟洲发起成立绿健公司不是出于骗取国家有关项目补贴资金的目的，其实际进行了生产经营，不是皮包公司。3.陈伟洲作为公职人员经商办企业属于违纪问题，不能否定绿健公司成立及存在的合法性。4.陈伟洲不具备利用其职务上便利，其没有提供便利，绿健公司生产出来的种苗都是及格的，该检查由清新区的相关部门负责，市、省农业局也会对该公司的种苗进行抽检，通过层层审核，绿健公司才获得有关补贴。5.其行为没有危害社会，涉案四个项目补贴资金169万元已投入到绿健公司，产生一定绩效。绿健公司销售无病毒种苗所获得的204.755万元补贴收入属于政府补贴给购买种苗农户的补贴款，只是这种补贴不是直接发放给农户，而是通过财政部门划款给绿健公司来实施的。2015年后，该项补贴由政府直接发放给购苗农户。上诉人陈伟洲请二审改判其无罪。上诉人陈伟洲的辩护人除提出与上诉人陈伟洲的上诉理由基本一致的辩护意见外，另提出关于本案的定性问题：1.主观上，被告人没有实施贪污犯罪的故意。被告人正处于年富力强、担任单位中层领导干部之际辞去公职，并不是为了去贪污169万元的涉案项目补贴资金，而是为了创业，为了发挥自身技术特长为根治柑桔黄龙病做一番事业。2.客观方面，被告人不具有实施贪污犯罪的条件和行为。被告人所在单位不具有经营、管理国有资金、资产的职能和便利条件；涉案所有项目都是按要求通过招、投标取得，且都是通过先实施、后报账，并要通过农业、财政等不同部门层层把关、审批才能最终落实相应项目补贴资金。3.行为后果上，被告人不仅没有造成社会危害，相反却利用政策补贴资金，在一定程度上遏制了柑桔黄龙病在清远地区的蔓延，取得了较好的社会、经济效益。涉案四个项目，政府补贴总共169万元，被告人等并没有私分或挪用这些政府补贴资金，而是投入到生产经营中，建成了符合规范要求的苗圃场、培育了大量经检验质量合格的无病毒种苗，并销售给农民种植，而且至今也未发生因后续种苗问题而引起任何投诉的情况。在较短的时间内，销售收入也达到了200多万元，取得了较好的社会效益。若不是因本案发生，有理由相信被告人所在企业会取得更大的社会和经济效益。关于本案定性应深入思考的问题：1.本案若定性为贪污，是否符合我国罪刑法定原则，是否符合对民营企业和企业家实行平等保护的法治理念？中央也曾出台多个法律法规和政策文件，倡导企业家精神、保护企业家产权、改善营商环境。尤其值得一提的是，中央层面还在不断加大对民营企业产权保护、纠正涉企冤错案的力度。生成一个错案是非常容易的，但若是要纠正一个错案将是何其之难，请二审法院审慎作出经得起时间检验的终审判决。上诉人罗志强上诉提出，其行为不构成贪污罪，主要上诉理由如下：1.其行为不具有社会危害性，绿健公司成立的目的就是生产柑桔无病毒苗木，实际上也生产了合格产品，绿健公司所得项目资金169万元均用在绿健公司先投资完成的项目建设上。绿健公司生产了优质的无病毒柑桔苗木，农民可以从选购的苗木中得到补贴实惠，未造成国家损失。2.其作为公职人员参与公司经营，当初也考虑要承担亏损和开除公职的风险，但成立公司经营绝无贪污犯罪的出发点。3.种苗情况核查方式有现场核查和镇农办提供证实，罗志强参与少部分种植核查，纯属清远市清新区农业局临时工作安排，影响不到核查工作，不应认定其自我审核。罗志强没有项目审批权，资金管理权在财政局，其不存在主管经手的职务便利。罗志强也没有参与绿健公司账目管理，只是负责生产技术指导。4.种苗补贴2047550元属于购买苗木的农户享受获得，不是骗取款项。5.绿健公司申请农作物种子经营许可证的材料存在瑕疵，不能否定农作物种子经营许可证的合法性。上诉人罗志强请二审改判。上诉人罗志强的辩护人提出的辩护意见与上诉人罗志强的上诉理由基本一致。上诉人张国伟上诉提出，其不是绿健公司的真实股东，绿健公司公账打到其私人账户的423万元大都用于项目投资和绿健公司经营，绿健公司的种苗是合格的，其是从犯。上诉人张国伟认为其认罪，但原判量刑过重，请二审减轻处罚予以改判。上诉人张国伟的辩护人提出如下辩护观点：1.申请种子经营许可证、成立绿健公司是为了合法经营，不应视为犯罪预备；2.清新国库支付中心于2013年1月8日至2014年12月31日期间划入绿健公司2047550元种苗补贴款为种苗实际销售收入，绿健公司生产了通过农业厅等部门评审的无病毒柑桔苗木，农民选购苗木需求是真实的，农民得到补贴，可以低价购买苗木，绿健公司得到的是卖苗木的收入。绿健公司对种苗补贴款申报、核实过程不存在自我审核。绿健公司成立之初存在瑕疵，但是成立后建立了苗圃生产基地，销售合格无病毒苗木给农民，领取的该部分种苗补贴不应计入犯罪数额。上诉人张国伟的辩护人认为原判量刑过重，请二审予以改判。经审理查明:2011年初，时任清远市农业局种植业管理科科长的上诉人陈伟洲获知省、市将有大量柑桔黄龙病防控专项资金下发，其所在的种植业管理科负责拟定相关项目和资金扶持分配方案等工作，遂与时任清远市清新区科技和农业局植检植保站副站长罗志强以及时任清远市农业局副调研员李某某的妻子郑某某等人合谋，在上述人员明知国家公职人员不能在本单位主管业务范围内从事营利性活动，便分别通过马镜辉（2014年5月14日因病去世）、张国伟、冯水坚等挂名股东代为持股成立清新县绿健农业技术服务有限公司（后更名为清远市清新区绿健农业有限公司，简称“绿健公司”），专门用于套取国家相关专项资金。2011年5月19日，绿健公司经工商登记成立。上诉人陈伟洲、罗志强等人为该绿健公司的实际出资人、控制人和实际股东。郑某某帮助绿健公司筹集注册资金并担任记账工作至2015年4月份。在绿健公司核准登记成立之前，上诉人陈伟洲、罗志强等人利用各自职务便利的条件，在无技术设备、无100万元注册资本、无实际苗圃建设，无真实聘请专业技术人员的情况下，上下打通关系，以虚假材料为所谓的绿健公司办理了种子经营许可证，使绿健公司取得了申请相关国家专项资金的必备资格条件。2011年5月5日，原清新县科技和农业局（简称“清新科农局”）为绿健公司颁发《农作物种子经营许可证》。其后，在2011年至2015年间，由上诉人陈伟洲、罗志强利用职务便利进行幕后操作，由马镜辉、上诉人张国伟具体操作申报，使绿健公司取得了清远市柑桔黄龙病防控等项目各项资金补贴等合计1690000元（此数额不包括国家柑橘育繁推一体化模式示范推广项目下达的经费），并通过出售种苗获得收益2047550元。上述资金款项在上诉人陈伟洲、罗志强等人的授意下，绝大部分由上诉人张国伟转入自己账户使用，部分用于实际股东间分配，部分用于实际股东陈伟洲、罗志强收购股份，部分用于请客送礼，部分用于投资等。经统计，从2012年9月份至2016年4月8日，绿健公司在农业银行公账共计以备注还款形式打入上诉人张国伟的个人账户4230000元。上诉人陈伟洲、罗志强、张国伟利用绿健公司套取国家专项农业专项资金并产生收益的具体事实如下：（一）2011年4月，清新科农局根据广东省农业厅、财政厅相关文件，计划2011年在清新太和镇建立沙糖桔无病毒种苗繁育和种植示范基地，开发繁育沙糖桔无病毒种苗和健康种植推广。提前掌握政策的上诉人陈伟洲利用其当时在清远市农业局的任职条件，在绿健公司成立之前便将《清新县“一乡一品”项目沙糖桔无病毒苗培育及健康种植推广可行性研究报告》通过电子邮件发送给清新县水果技术推广中心（简称“水果中心”）主任李伟强要求其按照该报告进行申报，同时明确补助对象即为绿健公司，并明确补助标准为30万元，同时明确绿健公司配套资金为100万元。2011年4月20日，李伟强进行申报，2011年5月5日，清新科农局同意申报，绿健公司于同日取得种子经营许可证。2011年5月9日，上诉人陈伟洲作为清远市农业局上报省级“一乡一品”项目的联系人，将水果中心作为推荐单位上报广东省农业厅、广东省财政厅。2011年5月10日，该项目建设承担单位水果中心与绿健公司签订委托服务协议，绿健公司成为该项目具体实施单位。2012年4月25日，清新科农局组织对该项目验收，验收人员在明知绿健公司未配套资金100万元、该项目未达到项目建设目标扶持200户农民无病毒化健康种植沙糖桔3000亩和报账材料虚假的情况下仍然通过验收。2012年7月、9月，上诉人张国伟利用虚假报账材料进行该项目的国家资金请款共套取国家专项资金240000元，其中40000元交给水果中心用于发放工作人员的奖金。（二）2011年12月份，上诉人陈伟洲、罗志强以绿健公司的名义申请清远市农业产业化项目扶持资金，并取得良种繁育体系建设项目。上诉人张国伟于2012年3月份提供发票负责具体申报并经清新农科局审批于2012年3月27日取得财政拨款50000元。（三）2011年年初，上诉人陈伟洲负责《清远市2011－2013年柑桔黄龙病防控工作方案》、《柑桔黄龙病联控专项资金使用和管理方案》等相关文件的起草工作，上述文件拟定清远市将于2011年至2013年集中开展柑桔黄龙病的防控工作，并下达数百万的专项资金用于柑桔无病毒苗圃基础设施建设、无病毒苗圃生产性奖励扶持、种苗补贴等方面。上诉人陈伟洲在2012年初便利用职权将自己投资的绿健公司认定为“清远市柑桔无病毒苗繁育基地，作为财政补贴柑桔无病毒苗的供应基地”。随后，上诉人陈伟洲、罗志强在明知绿健公司不符合上述文件规定的“具备种苗生产经营许可证、繁育基地面积在50亩以上、要求年产种苗30万株以上用于扶持当地农民种植”等硬性条件，仍然通过各自职权让上诉人张国伟以绿健公司名义负责具体申报，并于2012年3月份至2015年6月份陆续套取柑桔无病毒种苗苗圃建设资金800000元。绿健公司在2013年1月份至2014年12月份陆续出售种苗获得收益款2047550元。（四）2015年年初，清新科农局对“2014清远市连江流域优质水果产业带”项目进行公开招投标，该项目下的01项目包：果树良种苗木繁育基地要求投标人必须具有农作物种子生产许可证或者相关证明文件。上诉人张国伟以绿健公司名义递交了申报书，该申报书经由水果中心李伟强呈报清远市农业局种植业管理科上诉人陈伟洲处审批，后上诉人陈伟洲明知绿健公司没有配套资金825000元，骗领农作物种子生产许可证的情况下为了个人私利帮助自己投资的绿健公司竞标成功。2015年10月份，上诉人张国伟和上诉人罗志强经商量，采用虚开发票的形式将400000元用于购买育苗杯专用资金挪作他用，并最终成功套取清远市市级财政补助600000元。另查明，2016年4月14日，清远市清新区人民检察院扣押了上诉人张国伟的三星手机1部、小米手机1部、金士顿U盘1个、联想电脑主机1台。认定上述事实的证据与原判认定事实所列的证据相一致，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。二审经依法全面审查，对一审判决所列的证据予以确认。对于各上诉人所提上诉理由以及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院综合评判如下：1.对于上诉人陈伟洲、罗志强所提的其行为不构成贪污罪的上诉理由。上诉人该辩解、辩护意见与上诉人在一审提出其行为不构成贪污罪的辩解、辩护意见理由基本相一致，原判已对陈伟洲、罗志强的行为构成贪污罪进行了充分说理评判，二审认可一审对定性的评判意见。经查，上诉人陈伟洲、罗志强系清远市农业系统国家工作人员，事先掌握涉案农业项目和资金扶持分配方案，事后又参与项目审核验收工作，事先有预谋地成立公司，隐瞒实际股东及公司经营条件真相，内外勾结，申请各项农业项目资金补贴，实质上是利用职务上管理涉农资金的职权，将农业项目补贴资金转归上诉人自己去经营公司的资本，本质上属于国家工作人员利用职务便利，将自己参与管理的公共财产（财政补贴资金）转化给自己用于投资做生意，变相迂回占有公共财物，属于非法占有财政补贴资金的贪污行为。即便上诉人所控制的绿健公司成立后建立了苗圃生产基地，实际进行生产、发展壮大，绿健公司的实际控制人仍属于有农业项目和资金扶持分配职权的国家工作人员，不能改变绿健公司获得与实际控制人公职有直接关联财政补贴资金行为的违法性。上诉人陈伟洲、罗志强要求二审改判其无罪的上诉理由明显不成立，本院不予采信。2.对于上诉人所提的2013年1月8日至2014年12月31日期间划入绿健公司2047550元种苗补贴款为种苗实际销售收入的上诉理由。经查，2011年7月原清新县人民政府办公室所发的关于种苗补贴的文件规定采用购苗差额补贴方式，即农户购买种苗时支付部分价款，剩余价款由县财政给予补贴，农户填写申请表格，经村委会初审，镇政府审核汇总后，报县科农局和财政局核实后，决定是否同意以补贴价格购买，以镇政府名义集中采购。农户购买果苗后三个月内，无病毒苗繁育基地可以向县财政部门申请支付补贴款项。上诉人陈伟洲利用职权便利帮助绿健公司获得无病毒苗繁育基地资格，利用政策获得了竞争优势，上诉人罗志强又系种苗购置补贴申请的核实小组成员，对现场种植情况及成活情况有核实职权，存在自我审核的情形，在案部分种苗购置补贴申请人及数量信息又存在瑕疵，因而确实存在较大的弄虚作假骗取财政补贴的可能性，但绿健公司确有真实生产种苗，该文件采用无病毒苗繁育企业代农户申请支付补贴款项，即农民购苗时只需向种苗生产企业支付种苗销售价格减去财政补贴金额后的差价款即可提货，文件政策原意是补贴款项鼓励农户购买果苗，因而资金的直接受益方应为农户，本案一、二审阶段经过多次补充调查，均未能充分调查证明种苗购置补贴申请存在冒用虚报的具体情况，也没有能查明现场种植存在的虚假核实情况，难以排除真实合理补贴部分，因而，认定绿健公司弄虚作假骗取财政种苗补贴2047550元的证据不足，不能认定该笔数额为上诉人贪污的犯罪数额。即使该笔收益认定为绿健公司销售种苗的收入，也属于上诉人陈伟洲、罗志强将农业项目补贴资金转归上诉人自己去投资经营公司所产生的收益，属于赃款收益，对将赃款赃物投资因此形成的财产及其收益应当一并追缴。3.对上诉人陈伟洲的辩护人提出的本案处理是否符合对民营企业和企业家实行平等保护的问题。人民法院当然应对民营企业和企业家实行平等保护，但本案上诉人陈伟洲、罗志强案发期间身为国家工作人员，利用各自职务之便，共同套取国家专项农业补贴资金，其行为已属于犯罪行为，对上诉人的处理与对民营企业和企业家实行平等保护的规定没有冲突，也无关联性。本院认为，上诉人陈伟洲、罗志强身为国家工作人员，利用各自职务之便，共同套取国家专项农业补贴资金，数额巨大，且赃款及赃款收益长期未被追缴到案，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。上诉人张国伟帮助陈伟洲、罗志强侵吞公共财产，系贪污罪的共犯，应依法惩处。在该共同犯罪中，上诉人张国伟未参与前期申请种子生产许可证的共谋，张国伟在共同犯罪过程中主要听从上诉人陈伟洲、罗志强的指挥、安排，起帮助作用，是从犯，张国伟归案后认罪态度较好，有悔罪表现，配合追缴工作，可给予上诉人张国伟减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款与第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第九十三条、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持清远市清新区人民法院（2018）粤1803刑初222号刑事判决的第一、二、三项中对上诉人陈伟洲、罗志强、张国伟的定罪部分以及第五项对作案工具的处理内容；二、撤销清远市清新区人民法院（2018）粤1803刑初222号刑事判决的第一、二、三项中对上诉人陈伟洲、罗志强、张国伟的量刑部分以及第四项对赃款的追缴内容；三、上诉人（原审被告人）陈伟洲犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币500000元；（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月9日起至2024年2月8日止。其罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）罗志强犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币350000元；（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年5月19日起至2022年5月18日止。其罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）五、上诉人（原审被告人）张国伟犯贪污罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币150000元；[其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年4月14日起至2020年1月7日止（羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）。其罚金应于本判决生效后十日内缴纳。]六、责令清远市清新区绿健农业有限公司以及上诉人陈伟洲、罗志强在本判决生效后十日内退缴赃款及赃款收益共计人民币3737550元，此款退缴至清远市清新区人民政府。（期满不退缴的，强制执行追缴。）本判决为终审判决。审判长 王 瑶审判员 罗立兵审判员 何昭敏二〇一九年十二月十六日书记员 柯 漫