江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4523号 上诉人（原审原告）：江苏亚华化工装备有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：赵亚军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：邵建军，男，汉族，1979年2月28日生，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通柯特机械设备科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：胡佳，该公司董事长。 上诉人江苏亚华化工装备有限公司（以下简称亚华化工）、邵建军与原审第三人南通柯特机械设备科技有限公司（以下简称柯特公司）因劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚华化工上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邵建军经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例分担。事实和理由：委托代缴社保非法律禁止行为，亚华化工的行为不构成“未依法为劳动者缴纳社会保险”；邵建军擅自离开单位不再到单位上班，邵建军提出的仲裁是要求亚华化工支付违法解除劳动合同的赔偿金，而非经济补偿金请求，一审支持经济补偿金不当；一审法院对邵建军的入职时间仅采信其个人陈述及与本案审理结果有利害关系的证人证言，而不顾具有确定证据效力的社保参保时间，认定事实不清；邵建军已同意不将包工工资计入工资基数，且包工事项难以确定为劳动关系，一审法院将包工费计入计算经济补偿金的工资基数错误。 邵建军上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判确认亚华化工出具的《劳动合同》无效并支付近2年加班工资44116.63元、经济补偿金215326.16元、违法终止劳动合同赔偿金416256.22元、拖欠2年工资的经济损失65342.88元、财产保全担保费400元、未签劳动合同赔偿金94240.63元、财产保全费2938元。事实和理由：1.一审法院违法将用人单位以欺诈手段签订且存在严重侵害劳动者权益格式工资条款的劳动合同认定为有效，并违法驳回其2年加班工资的诉请，应予纠正。2.一审法院违法认定并采纳《2017年工资发放明细表》该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正。3.一审法院认为亚华化工拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正。4.一审法院认为亚华化工单方擅自为其办理“退工停保”手续并未解除劳动关系，驳回其违法解除劳动关系赔偿金的诉请，歪曲了事实和法律，应予纠正。 亚华化工向一审法院起诉请求：判令其公司无需支付经济补偿金100765.16元。 邵建军向一审法院起诉请求：1、亚华化工支付经济补偿金215326.16元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金416256.22元；3、支付2016年9月至2018年9月期间的加班工资41116.63元；4、支付拖欠工资赔偿金65342.88元；5、支付未签订劳动合同赔偿金94240.63元；6、保全担保保险费、保全费用由亚华化工负担。 一审法院认定事实：邵建军原系亚华化工员工。2005年8月至2012年10月期间，南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称亚华公司）为邵建军缴纳了社会保险，2012年11月起亚华化工为邵建军缴纳社会保险。双方签订有合同期限自2017年4月1日起的无固定期限劳动合同一份，该合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等）。2018年5月22日，亚华化工在邵建军不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，柯特公司为邵建军办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，邵建军继续在亚华化工工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。邵建军在亚华化工正常工作至2018年9月3日。2018年9月5日，邵建军以亚华公司为被申请人，并于2018年10月23日的仲裁庭审中明确解除劳动关系的事实和原因，该仲裁委经审理后查明邵建军与亚华化工存在劳动关系。此后，邵建军再次向南通市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年4月22日作出通劳人仲案字(2019)第83-3号仲裁裁决书，裁决：被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人支付经济补偿金100765.16元，对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华化工及邵建军均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 邵建军的社会保险费用中个人应承担部分由亚华化工每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。邵建军2017年度点工总工时为2476小时，已发点工工资65587元，包工工资58940元；2018年度点工总工时643.5小时，亚华化工已发工资17052.75元，包工工资91200元。亚华化工未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。 一审审理过程中，邵建军向法院申请诉讼保全亚华化工的财产，申请金额为483560元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，邵建军向天安保险公司缴纳保险费400元。 一审另查明，柯特公司于2018年5月17日登记成立，股东胡佳、亚华化工。亚华公司成立于2003年10月15日，股东为赵建军、赵亚军、赵建；亚华化工的股东为赵亚军、赵建。 一审对于双方有争议的事实部分，认证如下： 关于邵建军的入职时间，亚华化工作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华化工对此应当承担举证不能的不利后果。邵建军主张2003年10月15日进入亚华化工工作，并有证人姚某,4的当庭证言相佐证，亚华化工亦不能提供证据予以推翻。故一审法院认定邵建军的入职时间为2003年10月15日。 关于2016年9月至12月期间邵建军的已发工资及工时数。亚华化工作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华化工未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故对邵建军有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时1006.5小时，已发工资为25665.75元，其中标准工时648小时、加点工时82.5小时、休息日工时276小时、法定假日工时0小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数邵建军、亚华化工均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，邵建军提供的工时统计明细与亚华化工所举证的考勤记录一致，故认定：邵建军2017年度标准工时1274小时、加点工时331.5小时、休息日工时826.5小时、法定假日工时44小时；2018年度标准工时309小时、加点工时110.5小时、休息日工时224小时、法定假日工时0小时。 一审法院确认本案的争议焦点为：1、亚华化工是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华化工已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？3、亚华化工是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？4、亚华化工是否应支付拖欠工资经济损失？5、保全担保保险费是否应当由亚华化工负担？ 一审法院认为,关于争议焦点一，要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。《劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的规制，不宜扩张适用。本案亚华公司与邵建军已经签订了书面劳动合同，故邵建军主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，不予支持。 关于争议焦点二，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？因双方劳动合同明确约定工资报酬折算时包含基本工资延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资等，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华化工年底结算发放工资时，邵建军也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，劳动合同的约定对双方具有约束力。一审法院根据邵建军已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为19.38元/小时；2017年基本工价为18.44元/小时；2018年1-9月期间基本工价为18.48元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华化工关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对邵建军要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点三：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华化工为邵建军办理了退工停保手续，但邵建军仍继续接受亚华化工的管理并提供劳动，由亚华化工发放工资，亚华化工违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故认定亚华化工、邵建军之间的劳动关系并未解除或发生变更。邵建军以亚华化工单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。亚华公司与亚华化工系关联企业，邵建军于2018年10月23日以亚华公司为被申请人的庭审中已明确解除劳动合同的事实和理由，应视为亚华化工已知晓，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华化工存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。邵建军所领取的包工工资，虽采取包工形式计算工作量及工资，但工作内容属于亚华公司的业务组成，故包工工资应纳入经济补偿金计算基数。一审经审核，2017年9月至2018年8月期间邵建军的工资收入为149761.8元[（65587+58940）÷12个月×4个月+17052.75+91200）]，月平均工资为12480.15元（149761.8÷12），故亚华化工应支付邵建军经济补偿金193442.3元（12480.15×15.5）。 关于争议焦点四：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。邵建军未有证据证明亚华化工存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故邵建军关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，不予支持。 关于争议焦点五：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。邵建军可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华化工存在违法行为，邵建军向亚华化工主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华化工承担，故对邵建军的该项请求予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决：一、亚华化工于判决生效后十日内一次性支付邵建军经济补偿金193442.3元、保全担保保险费400元，合计193842.3元；二、驳回邵建军的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。保全费2938元，由邵建军负担1761元，由亚华化工负担1177元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方签订有书面《劳动合同》，约定了合同期限、工作地点、工作时间、劳动保护及劳动报酬等主要内容，邵建军在该《劳动合同》上签名。邵建军认为受到欺诈手段订立的该劳动合同无效，但证据不足，本院不予支持。双方已经签订书面劳动合同，邵建军的未签订书面劳动合同二倍工资的主张，没有事实依据。 关于案涉的经济补偿金及赔偿金问题。邵建军主张亚华化工为其办理了退工停保手续系违法解除劳动合同，但本案的事实为亚华化工仅将其应承担的社保缴费义务交由其他公司承担，邵建军与亚华化工的劳动合同事实上仍在继续履行，并未因此改变或中断，故一审认定亚华化工未违法解除劳动合同于法不悖，邵建军的违法解除劳动合同赔偿金的主张没有依据。关于经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审查明的事实，亚华化工确实存在未及时足额发放每月生活费等违法情形，且邵建军提起仲裁及要求解除与亚华化工之间的劳动关系与亚华化工的不当操作密切相关，系事出有因。至于亚华化工认为，邵建军主张经济补偿金并未履行事先通知程序，本院认为，因邵建军一直坚持认为亚华化工系对其违法解除、主张违法解除赔偿金，退一步如果法院认为不构成违法解除，其再主张经济补偿，邵建军该两项主张存在主次、先后关系，鉴于本案情形，准予支持案涉经济补偿金。 关于邵建军拖欠工资赔偿金的主张。因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案邵建军的主张并不符合该法律规定，故邵建军的该项主张亦无法律依据。 关于邵建军的加班工资主张。用人单位安排劳动者加班加点，应当按照法律规定的标准支付劳动者加班加点工资。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定或者双方的约定标准低于集体合同或本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或本单位工资支付制度执行。本案中，亚华化工与邵建军签订的劳动合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等）。双方之间的劳动合同虽未明确约定加班工资计算基数，却对邵建军的劳动报酬组成，即包括加班加点工资、节假日工资、带薪休假工资等予以了概括性约定。邵建军在与亚华化工劳动关系长期存续期间内，每年均进行工资结算，其均未就加班工资问题提出任何异议。且一审法院结合亚华化工实际结算给邵建军的劳动报酬数额，经折算所得的邵建军正常工作时间工资并不低于本地区最低工资标准。本院认为，亚华化工与邵建军上述关于劳动报酬的约定并不违反相关法律规定，一审法院采信亚华化工关于已发放工资中包含加班工资的主张、不予支持邵建军补发加班工资的请求，并无不当。《劳动合同》关于劳动报酬包含加班工资等内容，在邵建军签名时已经形成，邵建军作为完全民事行为能力人，对其在合同上签名可能产生的法律后果应当明知，本院对邵建军该抗辩亦不予采信。 关于邵建军所领取的包工工资，其工作量虽采取包工形式计算，但工作内容为亚华公司的业务组成，一审法院将包工工资纳入经济补偿金计算基数，并无不当。 关于邵建军的入职时间。亚华化工主张依据公司缴纳社保的时间认定。劳动关系应以双方是否存在实际用工的事实而非以缴纳社保为标准加以认定，邵建军主张2003年10月入职，提供姚某,4证人证言予以证明，亚华化工虽持异议，但未能提供职工名册、劳动合同等其他证据足以推翻，一审采信邵建军的主张并无不当。 关于邵建军的保全担保保险费、保全费用主张。邵建军为其主张的经济补偿金等权利顺利实现，通过保险公司出具保函的形式为申请财产保全提供担保，该诉讼保全担保保险费系其实现权利合理、必要支出，一审法院鉴于亚华化工确实存在相应违法行为，而对邵建军该主张予以支持并判定由亚华化工承担，本院对此予以认可。保全费用一审法院按当事人获得支持的诉讼请求比例予以分担，亦无不当。 综上所述，亚华化工、邵建军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏亚华化工装备有限公司、邵建军各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇一九年十二月二十日 书记员 周筱雯