广东省中山市第一人民法院行 政 判 决 书（2019）粤2071行初639号原告：潘景森，男，1951年1月27日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，委托代理人：刘良才、何若川，广东君品律师事务所律师。被告：中山市水务局，住所地广东省中山市石岐孙文中路178号，统一社会信用代码11442000007332905B。法定代表人：郭建宏，局长。委托代理人：梁敏洁，该局工作人员兼公职律师。委托代理人：钱敏，广东邦仁律师事务所律师。被告：中山市人民政府防汛防旱防风指挥部办公室。负责人：彭上战，主任。委托代理人：陈秋根，中山市应急管理局工作人员。委托代理人：何再，广东贤道律师事务所律师。被告：中山市水库水电工程管理中心，住所地广东中山市东区长江水库，统一社会信用代码12442000457264751G。法定代表人：肖群，副主任。委托代理人：朱少武，该中心工作人员。委托代理人：李坤豪，广东保信律师事务所律师。原告潘景森不服被告中山市水务局（以下简称市水务局）、中山市人民政府防汛防旱防风指挥部办公室（以下简称市三防办）、中山市水库水电工程管理中心（以下简称市水库管理中心）水务行政行为及要求赔偿，向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月7日受理后，依法向被告市水务局、市三防办、市水库管理中心送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭审理了本案。原告潘景森的委托代理人刘良才、何若川，被告市水务局的副职负责人李伟行及委托代理人梁敏洁、钱敏，被告市三防办的委托代理人陈秋根、何再，被告市水库管理中心的委托代理人朱少武、李坤豪到庭参加诉讼。诉讼中，被告市水务局、市水库管理中心分别向本院申请扣除两个月审限，本院予以准许。本案现已审理终结。2018年8月24日，市水库管理中心作出《关于石塘水库放空库容运行的通知》（以下简称《通知》），通知潘景森石塘水库从2018年8月24日至2018年9月7日期间水库保持10米水位运行，9月8日后开始放空库容运行。2018年9月17日，石塘水库放空库容运行。原告潘景森诉称，其承包的石塘水库是中山市工程质量最好的水利工程之一。根据市水务局《关于下达2008年小（1）型以上水库防洪限制水位的通知》，石塘水库8月份防洪限制水位为15米，库容为70.3万立方；9月份防洪限制水位为15.5米，库容为76.7万立方。2018年8月21日，市三防办未征求其意见向市水库管理中心作出《关于石塘水库放空库容运行请示的批复》（以下简称《批复》），其得知情况后通过五桂山林场向市水库管理中心发出《紧急协商请求》，反映水库中有价值一千多万元的鱼品，并恳请在放空前将水蓄至12米保持三天时间以进行紧急抢救。市水库管理中心于2018年8月24日作出《通知》，称于2018年8月24日至9月7日期间保持10米水位，但10米水位时其根本无法采用丰水捕鱼的方式。2018年9月10日，正式采取放空石塘水库库容的措施，2018年9月14日，当水位降至5米且天气晴朗的状况下，其请求暂停2-3小时以采取撒网罩出水口的办法避免鱼类出逃损失，市水库管理中心的工作人员先是同意，后经请示市水务局和市三防办后又执行放空措施，最终水库库容于2018年9月16日全部放空，其所养殖的鱼品全部流向了长江水库。其认为，三被告在石塘水库未超过防洪限制水位的情形下、在险情尚未发生根本不需要放空库容的情形下、在中山市其他水库均仅降至限制水位以下而不放空的情形下，强行对其经营的石塘水库采取放空库容措施，并在采取措施过程中拒绝提供避免或减少其损失的相应条件，三被告采取防控措施过程中滥用职权，给其造成巨额损失，依法应予赔偿，为此诉至法院，请求：1.确认三被告采取放空石塘水库库容运行措施过程中的行为违法；2.判令三被告共同赔偿其水产养殖品种损失13250325元及2018年9月18日起至今停止养殖期间的损失2500000元，合计15750325元；3.三被告承担诉讼费用。另，潘景森于2019年6月10日向本院提交鉴定申请书，对水库管理中心提交的“石塘水库巡查记录（2018年8月20日－2018年9月20日）”中2018年9月10日及9月14日的巡查记录中“关于异常情况初步分析及处理意见”的笔迹形成时间进行鉴定。本院不予准许。被告市水务局辩称，1.其不是本案适格被告。市水库管理中心系其管理的事业单位，是石塘水库的工程管理单位，主要任务是做好管辖范围内的防汛、防风、防旱、排涝工作，确保水库工程安全度汛，该管理中心具有对辖区内水库防汛工作进行管理的职责。根据《中华人民共和国防汛条例》第十五条第二款之规定，市水库管理中心根据市三防办的《批复》对石塘水库放空库容运行，系按照市三防办的要求作出处理，并非依据其授权或批复，其与案涉放空库容运行的行为无关，其不是本案适格被告。2.潘景森在石塘水库进行养殖属于违法行为，即便存在损失也应当自行承担。石塘水库位于五桂山自然生态保护区内，坐落于长江水库上游，位于长江××××雨区内，属于五桂山生态保护区核心水源保护地范围，根据《广东省实施办法》第四十条第二款之规定，潘景森的养殖行为存在违法性。另，根据《中华人民共和国渔业法》第十一条和第四十条第二款之规定，使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域从事养殖业生产，必须向渔业行政管理部门提出申请，领取养殖证，石塘水库的所有权和使用权归国家所有，潘景森没有依法领取养殖证从事网箱养殖的行为违反了《渔业法》的相关规定。3.市水库管理中心已经依法通知潘景森要放空库容的时间，潘景森因自身原因没有进行自有财产的转移，即便造成损失也应当由其自行承担。4.潘景森认为12米水位是丰水捕鱼的要求，这种说法不成立，没有证据证明丰水捕鱼的水位要求多少米。5.潘景森提交证据不充分，应当承担举证不能的法律后果。综上，潘景森的请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回潘景森的诉讼请求。被告市三防办辩称，1.案涉《批复》属于行政程序内部行为，不对外发生法律效力，该行为不可诉。2.其不是本案适格被告。中山市人民政府防汛防旱防风指挥部（以下简称市三防指挥部）是中山市人民政府的议事协调机构，其是市三防指挥部的日常办事机构，并非独立法人单位，挂靠在市水务局，按照市水务局内设机构运作，接受市水务局的领导和工作安排。同时，根据中山市人民政府2019年机构改革后的职能分工，原由其承担的“对重要江河湖泊和重要水利工程实施防汛抗旱调度和应急水量调度；指导、监督重要江河和水库的抗洪抢险工作”等职能，由市水务局承担。3.其作出的《批复》合法合规。石塘水库位于中山市桂山长江水库库尾，是长江水库的库上库，隶属市水库管理中心管辖，石塘水库是一宗以防洪、供水为主的小（1）型水库，工程始建于1972年1月，大坝为均质土坝，最大坝高25.6米。其作出案涉《批复》时，市水务局是中山市人民政府的组成部门，是中山市水行政主管部门，是市三防指挥部的成员单位，其挂靠在市水务局，市水库管理中心是市水务局管理的公益一类事业单位，是市三防指挥部的成员单位。根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条以及《中华人民共和国防汛条例》第七条的相关规定，以及中山市机构编制委员会颁布的“三定方案”，其批复市水库管理中心对石塘水库放空库容运行符合法律规定，也是其法定职责。4.其作出案涉《批复》的必要性。其批复市水库管理中心对石塘水库放空库容运行的时间是2018年8月21日，当时正值主汛期，处于台风、暴雨多发期，汛情紧急，石塘水库大坝被鉴定为三类坝，且放水涵管经过CCTV管道内窥检测，存在严重安全隐患，上级有关部门连续对水库安全作出指示，要求各地消除辖区内水库存在的安全隐患，石塘水库处于长江水库上游，是长江水库的库上库，一旦溃决，对长江水库大坝造成严重威胁，并可能造成长江水库大坝溃坝，对中山市50多万人的生命财产安全造成威胁，长江水库是必须死保的安全防线，在此情况下，其批复同意对石塘水库放空库容运行，逐渐将石塘水库水位降低直至放空。2018年9月14日，其收到市水库管理中心电话报告称潘景森要求给予2-3小时缓冲，不要继续放空石塘水库库容，但2018年9月14日正是全市防御台风“百里嘉”及超强台风“山竹”期间，其已启动防台风Ⅳ级应急响应，全市进入紧急防风防汛状，鉴于形势紧迫，石塘水库地处五桂山腹地，又存在重大险情，因此其要求继续放空库容的决定是正确的，之后的汛情发展也印证了这次决定的正确性。综上，案涉《批复》属于内部行政行为，依法不可诉，《批复》合法合规，非常必要，并无不妥。被告市水库管理中心辩称，1.其不是本次诉讼的适格被告。其属于事业单位，并非行政机关，不具有行政职能，涉案空库行为并未依据法律、法规、规章的授权，而是作为防汛工作的执行单位，依据市三防办的《批复》而实施，因此其不是本次诉讼的适格被告。2.其所实施的空库行为合法正当。其主要任务是负责长江水库等辖区范围内的工程建设、管理及三防调度工作，开展汛期防汛检查、水库水量防洪调度，组织编制水库防汛方案和预案，协助做好防汛抢险准备工作。石塘水库工程规模是小（1）型，大坝安全类别为三类坝，主要功能是防洪，位于长江水库库尾，是长江水库库上库。长江水库汛期安全则影响着我市数百万市民的人身、财产安全，因此石塘水库是否能安全度汛对我市有直接且重大的影响。石塘水库于1973年3月竣工，至今已使用46年有余，防洪能力大大下降，其在日常巡查过程中，发现石塘水库发生坝脚渗水、出水口漏水以及闸门渗漏现象。2018年8月至9月期间，中山市正值主汛期，处于台风、暴雨多发期。当时通过气象监测，自2018年8月中旬开始，已发生多次强降雨，石塘水库限制水位是13米，根据其日常水位监测结果显示，因降水频繁且水量大，水位高度频繁接近限制水位。根据气象预测，于2018年9月中旬，中山将会发生台风“百里嘉”以及超强台风“山竹”，受此影响，中山将会发生特大暴雨。综上，2018年8月20日，其根据相关通知及法律法规，向市三防办发出《关于石塘水库放空库容运行的请示》（以下简称《请示》），提请市三防办作出防洪指示，确保安全度汛。2018年8月21日，市三防办作出《批复》，指示其抓紧时间对石塘水库放空库容，以确保石塘水库安全度汛。2018年8月24日，其向潘景森发出《通知》，说明石塘水库将于2018年9月7日开始放空库容，并于当天送达潘景森。2018年9月7日，其作出石塘水库操作预案，并呈送市三防办报备。2018年9月10日，其根据操作预案，开始进行放空库容操作，至同年9月21日，石塘水库空库。3.其不具有行政主体资格，不是适格国家赔偿义务主体，不应当承担行政赔偿责任。4.潘景森所请求赔偿数额无任何事实根据和法律依据。根据巡查记录，石塘水库不存在潘景森所述的水产养殖。同时，潘景森提供的评估报告及意见也不具有可参考性，潘景森提供的《渔业生产技术评估报告》，委托方为中山市港口镇五桂山山塘水库，经查并不存在该主体，受委托单位也不具备水产养殖评估资格，委托时间及报告作出时间2018年12月均为石塘水库空库运行后，报告所述的现场调查评估并不存在可操作性，受委托单位根据潘景森所提供的单方陈述所作出的评估意见与事实不符，不具有可参考性。潘景森提供的《广东省水产流通与加工协会》评估意见，受委托单位也不具备水产养殖评估资格，委托时间为2019年1月16日，其作出的评估意见同样不具有可参考性，以上评估报告和评估意见不能证明涉案水产养殖的行为以及相应的水产品数量及价值。另，水库出水口有且仅有一个，由全包围式铁网予以拦截，不存在大量水产品逃逸的可能，且潘景森述称其水产品属网箱养殖，也不存在逃逸可能。其于2018年8月24日通知潘景森将空库运行，至实际空库操作时间为2018年9月10日，期间共17天，潘景森有充足的时间就石塘水库空库运行作相应的措施。5.涉案石塘水库位于一级水源长江水库内，属于国家水资源重点保护区域，严禁任何水产养殖行为，即便该水源为二级保护区水源，在内从事网箱养殖等活动，也应当根据相关法律法规进行保护措施，并获得相关部门许可后方可进行，根据《国家赔偿法》相关规定，非法利益不受保护，且国家赔偿仅针对直接损失，潘景森所诉求的间接损失不存在任何赔偿请求的法律依据。经审理查明，2018年8月20日，市水库管理中心向市三防办作出《关于石塘水库放空库容运行的请示》，同年8月21日，市三防办作出《关于石塘水库放空库容运行请示的批复》，同意对石塘水库放空库容运行。同年8月22日，中山市港口镇五桂山林场向市水库管理中心发出《紧急协商请求》，“……现在我场在水库水体及网箱的大量鱼品面临有重大损失的可能。……现在水库有价值一千多万的鱼品因水位过低受到影响，情况紧急。……恳请贵中心将水位尽快蓄至12米保持三天时间，让我场作救济性抢险工作，尽量避免造成损失。”市水库管理中心未同意上述请求。同年8月24日，市水库管理中心作出《关于石塘水库放空库容运行通知》，称“从2018年8月24日至2018年9月7日期间水库保持10米水位运行，9月8日后开始放空库容运行”，并于当日送达潘景森。同年9月10日，市水库管理中心开始进行石塘水库的放空库容操作，至同年9月21日，石塘水库放空。放空库容操作期间，同年9月14日，潘景森向市水库管理中心请求暂停放空以采取撒网罩出水口的措施防止鱼类出逃，市水库管理中心没有同意。潘景森不服，认为市水务局、市三防办、市水库管理中心放空库容运行过程行为违法，对其造成巨额损失，遂诉至本院，提出前述之诉讼请求。另查明，石塘水库位于中山市桂山长江水库库尾，是长江水库库上库，距市区约25公里，隶属市水库管理中心管辖，水库建于1973年，集雨面积2.69k㎡，总库容113.52万立方米，是一座以防洪、供水为主的小（1）型水库，水库大坝安全综合评价为三类坝。广东省水利水电科学研究院于2014年12月作出的《中山市石塘水库放水涵管CCTV管道内窥检测咨询报告》载明“7.1结论，内窥仪录像直观表明，该涵管运行多年存在多处较严重的结构和渗流安全隐患，2010年水库安全鉴定时，已发现涵管存在多处结构性安全隐患，由于非工程因素未对涵管进行加固，经多年运行后目前出现更多裂缝、腐蚀及渗漏等安全隐患。由于上游斜拉盖板及通气孔大量渗漏，涵管底部水流大，因此无法检测涵管底部是否存在渗漏、破损、裂缝等情况。目前涵管缺陷对大坝安全运行构成威胁，……。7.2建议，……3、在实施除险加固或改造之前，管理单位宜空库或降低防限水位运行，加强监测，落实应急预案，发现异常及时上报处理。”根据三防办2014年4月17日《关于中山市水库水电工程管理中心水库防限水位的批复》（中防复[2014]10号）和2015年4月3日《关于核定2015年水库防限水位并做好有关工作的通知》（中防[2015]7号）的批复，石塘水库的防洪限制水位自2014年4月起为13米。2018年8月20日-9月20日水库大坝巡查记录显示，水库大坝坝脚有渗水现象、出水口有漏水现象、闸门有渗漏现象等。2018年9月水库水雨情、调度运行情况表、汇总表显示，石塘水库2018年8月24日水位9.8米、8月25日水位9.9米、8月26日水位9.8米、8月27日水位9.85米、8月28日水位9.85米、8月29日水位10.02米、8月30日水位12.4米、8月31日水位12.6米、9月1日水位12.15米、9月2日水位12米、9月3日11.4米、9月4日10.7米、9月5日9.9米、9月6日9.95米、9月7日10.15米、9月8日10.25米、9月9日10.2米、9月10日10米。上述时间输水涵管持续放水。又查明，2018年8月-9月，中山市处于台风、暴雨多发期，正值主汛期，长江水库防限水位为25.5米，溢洪道底高程为26米。根据气象监测，2018年8月以来，中山市多次出现暴雨、大暴雨，局部遭遇超五十年一遇的特大暴雨，暴雨过程持续时间长，累积雨量大，为多年来少见，其中三乡录得全市最大累积雨量485毫米，2018年８月29日８时至30日8时，南朗镇逸仙水库日雨量极值达492.5毫米，强降雨导致全市山塘水库水位快速上涨，全市17个水库超汛限，形势非常严峻。水雨情报告显示，长江水库的现有水位：2018年8月12日为23.59米、15日为23.94米、21日为24.25米、28日为24.31米、29日为24.47米、30日为25.41米、31日为25.57米。2018年9月12日，中山市人民政府防汛防旱防风指挥部发布《中山市人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防台风Ⅳ级应急响应的通知》（中防指[2018]54号），14日发布《中山市人民政府防汛防旱防风指挥部关于做好防御第22号台风“山竹”工作的紧急通知》（中防指[2018]59号）、《中山市人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防台风Ⅳ级应急响应的通知》（中防指[2018]60号），15日发布《中山市人民政府防汛防旱防风指挥部关于进一步做好防御台风“山竹”工作的紧急通知》（中防指[2018]61号）、《中山市人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防台风Ⅲ级应急响应的通知》（中防指[2018]62号）、《中山市人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防台风Ⅱ级应急响应的通知》（中防指[2018]63号）、《中山市人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防台风Ⅰ级应急响应的通知》（中防指[2018]64号）、《中山市防台风“山竹”全民动员令》，16日发布《中山市人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防暴雨Ⅱ级应急响应的通知》（中防指[2018]67号）、《中山市人民政府防汛防旱防风指挥部关于启动防暴雨Ⅰ级应急响应的通知》（中防指[2018]68号），台风“百里嘉”和超强台风“山竹”过境影响中山市。再查明，潘景森于2018年12月2日自行委托广东水产学会对石塘水库水产养殖情况进行技术评估，广东水产学会于2018年12月15日出具《渔业生产技术评估报告》，该报告载明：“……，于2018年12月15日到该单位水库，对水产养殖情况进行技术评估。专家查阅该单位提供的相关资料，听取负责人情况介绍，收集了相关养殖品种的有关技术资料和市场销售价格等，结合广东其他地区及中山当地水产养殖的实际水平，经询问与讨论，形成如下评估意见：一、该水库开展水产养殖面积约300亩，水产养殖设施比较齐全，养殖水产品种主要有鲩、鲢、鳙、罗非鱼、鲤、鲫、鲮等鱼类及黄沙鳖，采用仿生态养殖模式，以及网箱吊样（漂水）模式。二、……，年亩产商品鱼一般达到350公斤，年产量10万公斤以上。2018年８月绝大部分鱼都在水库中，等待年底上市。三、该水库于2012－2017年共投入黄沙鳖苗11.3万只，水库仿生态养鳖，养殖周期一般4－5年，经济价值较高，截止2018年8月份估算黄沙鳖存量约43275公斤。……。四、该水库按目前养殖品种和养殖模式，预计每年养殖的效益达到200－300万元。五、该水库坡斜水深，只适宜丰水捕鱼；水库正常排水时，在水位保持4米以上主养鱼类品种不存在从水库底涵逃逸的情况。”广东省民政厅出具的《社会团体法人登记证书》显示，广东水产学会业务范围：学术交流、业务培训、论证、出版刊物。潘景森又于2019年1月16日自行委托广东省水产流通与加工协会对石塘水库水产养殖产品价格进行评估，广东省水产流通协会于2019年1月18日出具《中山市港口镇石塘水库水产养殖产品价格评估意见》，该意见载明：“……，专家通过现场考察，听取情况介绍，经过询问，结合珠三角及中山当地水产市场的流通价格，经专家组讨论，形成如下评估意见：……二、该水库放养有草鱼、鲢鱼、鳙鱼、罗非鱼等，以草鱼为主，养殖周期较长、规格较大，价格平均每公斤约36元（32元至40元）。三、该水库养殖黄沙鳖有3种规格：1）每只1.75公斤的，每公斤价格约为320元；2）每只1公斤的，每公斤价格约为200元；3）每只0.25公斤的，每公斤价格约为150元。”广东省民政厅出具的《社会团体法人登记证书》显示，广东省水产流通与加工协会业务范围：提供行业信息，咨询服务，组织展览，业务培训，技术合作。再查明，2018年10月7日，中山市人民政府作出中府行决字[2018]17号《中山市人民政府行政处理决定书》，认定潘景森位于五桂山石塘水库的淡水养殖项目未报批淡水养殖项目环境影响评价文件，需配套建设的环境保护设施未经环保部门验收合格已投入生产使用，从事网箱养殖。经核实，该淡水养殖项目位于中山市生活饮用水地表水源××保护区范围内。中山市人民政府于2018年6月4日告知潘景森以上事实、处理依据和拟作出的处理决定，并明确告知潘景森有权提出听证申请和陈述申辩。潘景森提出听证申请，中山市司法局已于2018年7月27日组织并召开听证会，经复核，不采纳潘景森的申辩意见。遂依据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六条第一款的规定，责令潘景森自收到决定书之日起一个月内自行拆除淡水养殖项目（养殖网箱16个、浮动房间1间、竹木结构建筑9栋[包括房间15个、洗水间2个、厨房1个、渔具仓库6个、排污管道1条、排山水管道1条]、菜地1块）。再查明，市水务局是中山市辖区内水行政主管部门，是市三防指挥部的成员。市三防指挥部是中山市人民政府的协调议事机构，市三防办是市三防指挥部的日常办事机构，挂靠市水务局。根据中机编[2010]18号《关于印发中山市水务局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，市三防办负责组织、协调、监督、指挥全市防汛防旱防风防咸防冻工作，对重要江河湖泊和重要水利工程实施防汛抗旱调度和应急水量调度；负责全市水旱灾情发布，指导、监督重要江河和水库的抗洪抢险工作；承担市防汛防旱防风指挥部的日常工作。根据中机编[2011]268号《关于中山市水务局所属事业单位机构编制方案的通知》，市水库管理中心是市水务局管理的公益一类事业单位，具有做好管辖范围内防汛、防风、防旱、排涝工作，确保水库工程安全度汛的法定职责。本院认为，根据原被告双方的起诉状、答辩状以及庭审意见，本案的焦点在于：一、市水务局、市三防办、市水库管理中心作为本案被告是否适格？二、市水库管理中心实施的放空库容运行行为是否合法及适当？三、潘景森提出的放空库容行为造成的损失是否应予以赔偿？关于焦点一,市水务局、市三防办、市水库管理中心作为本案被告是否适格问题。本案中，市水务局虽然是中山市水行政主管部门，但并非涉案的放空库容运行行为的批准机关，也不是放空库容运行行为的执行机关，涉案的放空库容运行行为与市水务局无关，因此，市水务局并非本案适格的被告。市三防办是市三防指挥部的日常办事机构，并非独立法人单位，且市三防办作出的涉案《批复》属于内部行为，该行为不具有可诉性，因此，市三防办亦非本案适格的被告。涉案放空库容运行的通知是市水库管理中心作出的，实际实行石塘水库放空库容运行行为也是市水库管理中心，且市水库管理中心是市水务局管理的公益一类事业单位，具有做好管辖范围内防汛、防风、防旱、排涝工作，确保水库工程安全度汛的法定职责。因此，市水库管理中心是本案适格被告。潘景森对市水务局和市三防办的起诉，应予驳回。关于焦点二，市水库管理中心实施的放空库容运行行为是否合法及适当问题。《中华人民共和国防洪法》第四十四条规定“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。在凌汛期，有防凌汛任务的江河的上游水库的下泄水量必须征得有关的防汛指挥机构的同意，并接受其监督。”、《中华人民共和国防汛条例》第二十六条规定“在汛期，河道、水库、闸坝、水运设施等水工程管理单位及其主管部门在执行汛期调度运用计划时，必须服从有管辖权的人民政府防汛指挥部的统一调度指挥或者监督。在汛期，以发电为主的水库，其汛限水位以上的防洪库容以及洪水调度运用必须服从有管辖权的人民政府防汛指挥部的统一调度指挥。”、《水库大坝安全管理条例》第二十一条规定“大坝的运行，必须在保证安全的前提下，发挥综合效益。大坝管理单位应当根据批准的计划和大坝主管部门的指令进行水库的调度运用。在汛期，综合利用的水库，其调度运用必须服从防汛指挥机构的统一指挥；以发电为主的水库，其汛限水位以上的防洪库容及其洪水调度运用，必须服从防汛指挥机构的统一指挥。任何单位和个人不得非法干预水库的调度运用。”2018年8月-9月，中山市处于台风、暴雨多发期，正值主汛期，中山市多次出现暴雨、大暴雨，局部遭遇超五十年一遇的特大暴雨，暴雨过程持续时间长，累积雨量大，为多年来少见，强降雨导致全市山塘水库水位快速上涨，包括长江水库在内的多个水库超汛限，全市进入紧急汛情戒备状态。而石塘水库处于长江水库上游，是长江水库的库上库，且石塘水库大坝被鉴定为三类坝，放水涵管经过CCTV管道内窥检测，存在严重安全隐患，一旦溃决，对长江水库大坝造成严重威胁，并可能造成长江水库大坝溃坝，对辖区人民的生命财产安全造成威胁。在紧急情况下，根据法律赋予的行政职责，市水库管理中心为了保护群众的生命、财产安全，从全局利益出发，向市三防办作出请示，市三防办迅速作出批复，同意对石塘水库放空库容运行，是政府在重大自然灾害面前采取的紧急性应对行为，是按照国家防洪防汛相关法律法规规定所采取的紧急防汛抢险措施。市水库管理中心根据市三防办的批复，向潘景森发出通知的行为并无不妥，履行了政府法定职责，符合相关防汛法律法规，并无不当。潘景森诉称讯情尚未发生根本不需要放空库容运行的主张与事实不符，不能成立。至于潘景森提出市水库管理中心于2018年9月14日有条件暂停空库却未暂停的行为违法的意见，经查，9月12日正值超强台风“山竹”迅速移动，范围超大，直逼广东省中西部海面，市三防指挥部已作出做好防御台风“山竹”的紧急通知并启动防台风Ⅳ级应急响应机制，全市进入紧急防风防汛状态。鉴于防汛防风形势紧迫，石塘水库地处长江水库之上，又是三类坝，存在安全隐患，因此，市水库管理中心按照市三防指挥部要求继续放空库容，并无过错。关于焦点三，潘景森提出的放空库容行为造成的损失是否应予以赔偿问题。1.市水库管理中心在中山市持续遭受强降雨、台风等自然灾害，辖区水库水位已超过警戒水位的情况下，为了维护人民群众的生命财产安全，从全局利益出发，根据上述法律赋予的行政职责，向市三防办发出请示，并按照市三防办的批复，向潘景森发出放空库容的通知并实施了放空库容的行为，并无不妥，在重大自然灾害面前采取的放空库容的紧急应对行为无过错，无须承担行政赔偿责任。2.潘景森位于石塘水库的网箱养殖项目属于中山市生活饮用水地表水源××保护区范围。根据《中华人民共和国水污染防治法》第六十六第第一款的规定：“禁止在饮用水水源二级保护区内新建、改建、扩建排放污染物的建设项目；已建成有排放污染的建设项目，由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。”本案中，中山市人民政府已于2018年6月4日告知潘景森以上违法事实、处理依据和拟作出责令限期自行拆除的处理决定。且根据《中华人民共和国渔业法》第十一条的规定：”国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖的水域和滩涂。单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”石塘水库的网箱养鱼项目没有领取养殖证。因此，潘景森在石塘水库实行网箱养殖项目，不具备合法性，受损失的财产利益不是合法利益，不应当获得赔偿。3.市水库管理中心在实施放空库容之前，于2018年8月24日已通知潘景森，从2018年8月24日至2018年9月9日期间水库保持10米左右水位运行，9月10日后才开始放空库容运行，期间有十多天水库保持大约10米及10米以上的水位，因此，潘景森有足够时间采取措施减少损失。然而，潘景森却认为保持10米水位无法采用丰水捕鱼方式捕鱼只有保持水位12米以上才可以施行，对此其未能提供任何依据证明上述主张，且即使只有12米才能采用丰水捕鱼方式捕鱼，根据2018年8月30日至9月2日水库水雨情表显示，上述四天时间石塘水库水位达12米以上，可以采取丰水捕鱼方式减少损失，因此，对于造成的损失，潘景森自身亦有过错。4.潘景森诉称水产养殖品种损失13250325元依据不足。首先，潘景森提供证明水产养殖品种损失的评估报告及意见不具备参考性，评估报告及意见的出具单位广东水产学会及广东省水产流通与加工协会均不具备水产养殖评估资格，且评估是放空库容后根据潘景森单方陈述推断得出，评估结果与现实环境、养殖规模等都存在差距，不具备客观、真实性。其次，潘景森主张的停止养殖期间的损失2500000元，根据《中华人民共和国赔偿法》第三十六条的规定，我国的行政赔偿原则是采取直接损失原则，即只对已经取得的利益的丧失予以赔偿，而不包括可得利益的损失。因此，潘景森请求赔偿停止养殖期间损失的主张是不成立。综合上述观点，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，行政机关及其工作人员行使行政职权时违法侵犯相对人的财产权，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，涉案放空库容运行行为符合法律规定，并无不当，且石塘水库的网箱养鱼项目，不具备合法性，因此，并不适用国家赔偿。然而，市水库管理中心基于安全度汛的目标，为了公共安全，采取放空库容运行措施，确实对潘景森造成了经济损失，因此，应适当给予补偿。对于补偿金额，因潘景森并未提供证据证明其鱼类确切损失，且潘景森对造成的损失自身亦有过错，综合考虑酌情给予50万元的补偿。综上，潘景森要求确认被告采取放空石塘水库库容运行措施过程中的行为违法以及要求赔偿的诉讼请求，理据不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、驳回原告潘景森的诉讼请求。二、中山市水库水电工程管理中心于本判决生效之日起30日内补偿潘景森经济损失50万元。案件受理费50元，由原告潘景森负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李秀华人民陪审员  林玉玲人民陪审员  钟学琼二〇一九年十二月五日书 记 员  郝晓燕杨慧娴