江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3265号上诉人（原审原告）：杨中昌，男，1985年5月17日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：杨海滔，江苏典筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王传一，江苏典筑律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江苏凯润建设集团有限公司，住所地淮安市天津路1号盛世名门26号楼606室。统一社会信用代码：91320800786330078D。法定代表人：魏宝军，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人杨中昌与上诉人江苏凯润建设集团有限公司（以下除判决主文外简称凯润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初1473号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月25日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨中昌上诉请求：在一审判决第一项的基础上再支持杨中昌487843.8元，一、二审案件诉讼费用由凯润公司承担。事实与理由：1.御西项目管理费及税金9.9万元杨中昌没有同意一并抵扣，仅是在凯润公司可能存在开具票据前提下，认可了40万元票面金额的3%，实际支出的税收金额1.2万元，一审法院将其全部抵扣错误，其多扣除8.7万元。2.杨中昌转账给凯润公司（其法定代表人母亲和妻子收取）用于向材料商购买材料的215465元，其中只有146954元材料款系其代杨中昌支付，其余材料款项目均非在杨中昌的项目上使用，一审法院多扣除工程款68397元。3.杨中昌认可1%的管理费66337.8元，一审法院支持凯润公司收取2.5%的管理费165843.8元，多扣除99506元。4.协议约定的三名管理人员均未参与杨中昌施工工程的管理，凯润公司没有提供任何对管理人员支付工资的证据，一审法院以管理人员工资扣除杨中昌工程款23.4万元无事实根据。上述扣除款项合计488903元，二审主张487843.8元。凯润公司辩称：关于9.9万元，双方在本案的工程款对账中已经签字确认。关于215465元代付费，杨中昌在一审起诉时已自认在本案涉诉项目施工过程中由凯润公司代付，所以杨中昌认为其提供的代付费用系拼凑而成不是事实。关于管理费，本案双方约定的管理费是3%，一审法院支持的是2.5%。该管理费及管理人员工资是实际发生的费用，应由杨中昌承担。凯润公司上诉请求：撤销一审判决，驳回杨中昌诉讼请求。事实与理由：1.一审认定凯润公司应支付给杨中昌工程634017.8元没有事实根据。其一，一审法院从付款总价中扣除2016年10月8日向杨中昌的付款4万元、2016年11月10日代付祥淮材料款10万元、2016年11月11日代付黄军成2万元、2016年12月14日代付王凤军2万元、2016年11月8日代付黄桂祥1万元，计19万元，没有事实根据。2018年9月21日，杨中昌的妻子，即工程项目会计李青代表杨中昌对其施工的上河、仇桥、御西、苏嘴、红椒展示馆工程进行总结算，应付工程款为1392662.16元，该款项已全部结清，双方并没有对第一、第二次付款中的代付款提出异议。上述付款均有杨中昌签字确认。其二，一审法院以凯润公司没有证据，不扣除应缴纳的税金443816.2元没有事实根据。凯润公司在一审中提供的443816.2元税金包含印花税、教育附加税、企业所得税、成本发票，以及计算依据、缴费凭证、国家税法文件。本项目是含税项目，所有税收都包含在项目总价中。双方的协议约定相关税费均应由杨中昌承担。凯润公司实际收取管理费2.5%，而上述税费占总价款的7%，显然凯润公司收取的管理费远不足以支付该税费。2.一审认定70万元系工程履约保证金没有事实根据，其应当是支付给凯润公司法定代表人魏宝军的居间费用。涉案工程是2016年6月28日开工，2016年9月26日签定内部承包协议，杨中昌并未按照协议交纳保证金，而该70万元系2016年4月份给付。杨中昌辩称：1.杨中昌与凯润公司的支付款项均是银行汇款，2016年的10月8日的4万元仅有杨中昌的付款申请单，没有凯润公司实际支付的银行凭证，凯润公司没有实际付款。对于2016年11月10日代付祥淮公司材料款的10万元，在凯润公司提供的银行明细中是由杨中昌汇给秦仕霞后，秦仕霞转账给凯润公司，由凯润公司代付，但凯润公司没有实际支付该款项。对于班组黄军成、王凤军、黄桂祥的工资款，均是杨中昌直接支付，一审中已经提供了相应的证据予以证明。2.虽然杨中昌对一审法院支持凯润公司的开票金额的税费部分没有上诉，但凯润实际申报的数额一审中并没有查明。对于凯润公司上诉主张的税金不予认可。对于保证金一审法院认定正确。请求二审法院驳回对凯润公司的上诉请求。杨中昌一审诉讼请求：1.要求凯润公司给付工程款2752955.1元（质保金待期满后再主张），退还保证金70万元，并承担自起诉之日起逾期支付利息。2.诉讼费、保全费由凯润公司承担。一审法院认定事实：2016年3月15日，案外人淮安市农业技术推广中心（下称推广中心）在淮安市公共资源网发布招标公告，就淮安市红椒展示馆建设展示基地及深加工项目进行招标。同年4月凯润公司中标，在凯润公司的投标报价中注明涉案工程价款为7056240.56元。凯润公司中标后与推广中心签订《淮安红椒展示馆建设展示基地及深加工项目施工合同》（未注明签约时间），推广中心将淮安红椒展示馆建设展示基地及深加工项目工程发包给凯润公司施工，合同约定：“计划开工日期2016年3月1日，计划竣工日期2016年8月1日，工期总日历天数150天，签约合同价为7056240.56元，合同价格形式为固定单价合同。承包人自中标通知书发出之日起10日内，合同签订前，按照本招标文件要求提交履约担保（不计利息），履约担保金额为中标价10%现金，承包人应保证履约担保在工程竣工合格且工程交付前一直有效。发包人将在工程竣工合格后，承包人提交完整的竣工资料并将工程交付后一次性退还承包人缴纳的扣除违约金后的履约担保。工程款按工程形象进度支付，工程施工至正负零时付合同价的10%，主体结构完成后付至合同价的30%，工程竣工验收合格后付至合同价的60%，工程审计结束后一个月内付至审定价的95%，工程款的5%为质量保证金，按淮安住建局质监部门的规定退还。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期从工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后发包人应退还剩余的质量保证金。”凯润公司中标后将涉案工程转包给杨中昌施工。2016年4月16日、4月19日，杨中昌先后向凯润公司法定代表人魏宝军母亲陶秀芹账户转账30万元和40万元，其中在30万元的转账备注中明确注明为“保证金”。同年6月28日，原告组织工人并租赁设备进场施工。施工过程中，凯润公司（甲方）和杨中昌（乙方）于2016年9月26日补充签订《工程内部施工协议书》，凯润公司以内部承包的形式将上述工程全部转包给杨中昌施工。合同主要内容为：“合同工期为总日历天数150日，工程价款为7056240.56元（以审定总价为准）。甲方责任、权限：甲方派相关管理人员三名在淮安红椒展示馆项目代表本公司对本项目全过程监督管理，派驻现场所有管理人员工资在乙方向甲方交纳本工程审定总价3%企业管理费后另外按每人月薪酬6000元标准支出由甲方代扣代发。甲方净收取乙方本工程审定总价3%的企业服务费，本工程的造价中含有的措施费、规费、其他费用由乙方享有。在按《六、工程价款确认和支付、企业服务费用和其他》执行后。甲方应在收到发包方的每一笔工程款到账后，扣除本协议约定费用。余款经审批后付给乙方。乙方对本工程款必需专款专用，不得将本工程款挪作他用（必需确保农民工工资的发放及材料费的支付。如发现与本工程相关的人，到公司要账，三方确认后，由乙方全部自行解决，否则，视为乙方挪用工程款）。在乙方没有对工程款资金组织专款专用（挪作他用）的情况下，甲方有权对工程现有工程款资金进行全部保全，并按其债权债务关系前后，直接分配给债权人并优先支付给工人工资。已保全的现有工程款资金总额为：每次总付款-扣除乙方各项应承担费用后=本次应付。超出部分乙方承担。本工程按总包合同的付款方式，待发包方工程款到甲方账户后，扣除乙方向甲方缴纳本工程款审定总价的3%企业服务费及国家税务主管部门要求和必须上缴的税收后，将提供的各项票据全部符合要求后再经审批后支付给乙方。（乙方必需全部提供国家税务部门认可的真实有效材料发票，否则甲方将暂拒付款）。乙方承担与本工程相关的工程所在地发生的必需缴纳的国家规定的各种费用、地方政府及其他有关部门的各项收费和摊派费用。在每次结算应付款时代扣代缴或乙方直接缴纳。如乙方已有缴纳的有效凭据可到公司入账，抵充应付款时的代扣代缴款。为顺利实施完成本工程的施工任务，施工现场及其临时设施（包括甲方、监理、发包人）的费用由乙方承担。甲方派驻现场管理人员的工资（不在乙方向甲方缴纳的企业服务费中支出，乙方另行承担）、因本工程出差（包括甲方另派其他人员和财务人员收支工程款）所发生的费用由乙方承担。应乙方要求甲方管理人员参加本工程的一切活动，人身安全风险责任等一切风险费用由乙方全部承担。企业服务费及其税费的交纳：甲方收到发包人拨付的工程款，扣除企业服务费、本协议约定的费用后经审批后对乙方支付应付款。每次支付工程款时，甲方收到发包人拨付的工程款到账后，甲方及时按照公司规定的程序，由主管施工员（工长）签署完成（竣工）验收单并经乙方代表签字、项目经理审核确认、经甲方主管部门总指挥审核确认批准后方能（生效）及时按工种进行支付。乙方应在甲方的监督下合理使用工程款，不得挪作他用，以确保工程施工需要。支付工程款时乙方必须具备：A、人员工资支付方式：乙方必须出具相关人员劳务合同、身份证复印件、两寸免冠照片两张并办理工资卡，经乙方签字认可甲方批准后，由甲方财务部门直接将钱打入相关人员工资卡中。B、材料款支付方式：乙方必须按照国家“营改增”中相关要求出具相关购销合同、材料入库验收单、足额、合法、税务部门认可有效材料发票，（不能提供或提供不足材料发票的，按国家税务部门规定对每次差额部分的材料款发票的税款按费率11%代扣代缴，其他税种按国家相关税种标准执行，如国家税收政策有调整，按调整后的政策进行调整执行）。经乙方签字认可甲方批准后，乙方和供应商凭材料发票到公司，财务部门直接报账。C、各项杂支：乙方凭地方国税部门有效真实发票，应在甲方的监督下合理使用工程款，不得挪作他用，以确保工程施工需要。甲方只有每次在收到发包人相应的工程款后，才能每次向乙方支付应付工程款。其额度不超过已完成合格工程价款（发包人支付工程款）的比率97%，当工程竣工后或确认本工程满足本协议约定的工期、质量、未发生安全事故，在发包人结算总款95%到账后，甲方才能支付给乙方结算总款的95%的工程款。5%（保修金）依总包约定分期支付。非甲方原因不能向乙方支付工程款时，乙方不得采取诉讼、仲裁等方式向甲方催收，必须保证工程连续施工。甲方只有在收到发包人相应的工程款（保修金）后才能向乙方支付工程款（保修金），非甲方原因不能向乙方支付工程款（保修金）时，乙方不得采取诉讼、仲裁等方式向甲方催收，必须保证善后工作。竣工验收及结算：1.本工程竣工验收报告确认后28天之内，乙方向甲方（发包人）提供完整的工程竣工资料、审计结算报告（书）5套。审计费用由乙方承担。竣工资料必须符合发包人和工程所在地档案管理部门的规定和要求，并承担因自身资料不合格或不及时提供所造成的损失。2.甲方依据经发包人确认的工程竣工、工程造价审计结算报告（书），扣除本协议书约定的费用后余款结算给乙方（不含保修金）。质量保修：1.乙方施工的本工程全部内容均属保修范围，保修期限为甲方与发包人签订的建设工程施工合同的保修期。2.本工程保修金额为本工程审计总价款的5%，5年期满后无质量问题返还乙方（见甲方与发包人签订的建设工程施工合同的保修期）。若在保修期内出现质量问题，乙方在接到通知后当天内派人无偿修理，发生紧急抢修事故接通知立即到达事故现场抢修，否则甲方（发包人）可委托他人修理，其费用在保修金中直接扣除，不足部分由乙方交付。由乙方承担保修结束后可能产生的施工质量而导致的甲方责任。其他：1.本工程包括但不限于（质量、安全、履约、垫资）、如发生包括但不限于（质量、安全、履约、垫资）等情况中任何一项乙方自愿以本工程合同价格的10%计70万元整或等价房产做为抵押保证及抵押偿还担保。负责并承担风险责任及其经济损失。工程竣工、清算完毕。抵押担保相对结束，在扣除风险责任及其经济损失后余款退回乙方。2.本协议未尽事宜，均以甲方与发包人签订的总合同中的有关条款为准，或另行签订补充协议，作为本协议的附件，与本协议具有同等效力。”施工过程中，双方一致约定凯润公司按2.5%向原告收取企业管理费。2017年9月19日，涉案工程竣工。经推广中心委托，江苏建瑞工程咨询有限公司对上述工程造价进行审核，审核结果为：淮安红椒展示馆基地及加深工项目，施工单位送审结果金额9161392.23元。经我公司审核，审定工程结算金额6982931.41元，核减金额2178460.82元。在施工过程中，为便于开票，杨中昌先后向凯润公司转账215465元，用于向材料商购买材料。其中杨中昌于2016年7月26日先后向凯润公司法定代表人魏宝军的母亲陶秀芹转账46945元和5万元，当天被告从淮安市宝诚商贸有限公司购买螺纹钢，价款为96945元；2016年9月21日，杨中昌向凯润公司法定代表人魏宝军的妻子秦仕霞转账12520元，同年9月26日凯润公司从淮安建景新型建材有限公司购买材料合计12586元；杨中昌于2016年10月8日向秦仕霞转账36000元，2016年10月10日向秦仕霞转账2万元，凯润公司先后于2016年10月11日、2016年11月18向淮安市楚州华石建材有限公司汇款53300元、2520元，用于购买混凝土；2017年5月5日，杨中昌向秦仕霞转账5万元，凯润公司于当日向淮安市水泥厂有限公司汇款5万元，用于购买水泥。凯润公司总计支出材料款215351元。凯润公司在投标时支付标书费8620元，杨中昌对该费用无异议，表示愿意承担。除此之外，杨中昌认可涉案工程税金为554490.09元（票面金额）。此外，杨中昌认可已付款金额为5501037.26元（含上述标书费和税金）。除上述费用外，凯润公司主张还应扣除以下费用：1.管理费165843.8元（6982931.41*95%*2.5%）。2.管理人员工资234000元（6000元/月/人*3人*13月）。3.税金443816.2元（第二次开票税金：增值税141248.11元/1.11*11%-抵扣进项税32985.31元+附加税141248.11元/1.11*11%-抵扣进项税32985.31元*13.2%+印花税1411248.11元*0.03%+企业所得税1411248.11元*2%-票面税金135984.2元=42710.29元；第三次开票税金：增值税2116872.16元*11%+附加税2116872.16元*11%*12%+个人所得税2116872.16元*0.4%+印花税2116872.16元*0.03%+企业所得税2116872.16元*2%-票面税金209780.13元=102458.51元；第四次开票税金：增值税2400040.51元*11%+附加税2400040.51元*11%*12%+个人所得税2400040.51元*0.4%+印花税2400040.51元*0.03%+企业所得税2400040.51元*2%+成本税2400040.51元*4.04%+补收第三次开票成本票税金2116872.16元*4.04%-票面税金237841.85元=298647.4元）；4.御西项目管理费及税金合计9.9万元。5.2016年10月8日向杨中昌转账4万元。6.2016年11月10日为杨中昌代付祥淮材料款10万元。7.2016年11月11日为杨中昌代付瓦工黄军成工资2万元。8.2016年12月14日为杨中昌代付架子工王凤军工资2万元。9.2016年11月8日为杨中昌代付木工黄桂祥工资1万元。杨中昌对凯润公司主张的上述应扣项目及金额均不予认可。另查：1.2016年11月10日，杨中昌向秦仕霞账户转账10万元，随后秦仕霞向凯润公司转账10万元，当日凯润公司将10万元转账给江苏祥淮建材有限公司用于购买混凝土。2.2016年10月8日杨中昌向凯润公司申请付款4万元至杨中昌江苏银行账户（账号为62×××51），凯润公司同意支付，但凯润公司一直未向上述账户支付4万元。3.2016年11月至12月杨中昌分别与瓦工班组黄军成、架子工班组王凤军、木工班组黄桂祥签订班组工程款支付证明书，约定由杨中昌分别向上述三人支付工资款2万元、2万元、1万元。后杨中昌将证明书交由凯润公司，凯润公司同意由其代付上述工资款，但凯润公司未能提供充分证据证明其已代付上述工资款。案件审理中，经杨中昌申请，一审法院依法对凯润公司银行存款3452955.1元或其他等额财产进行了保全。一审法院认为：一、关于合同效力的认定问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，凯润公司承揽工程后又将工程非法转包给不具有施工资质的杨中昌施工，故双方签订的《工程内部施工协议书》属无效合同。但工程已经竣工并交付使用，杨中昌要求参照上述协议约定支付工程款符合法律规定，予以支持。二、关于工程价款的认定问题。根据双方约定，杨中昌应向凯润公司支付2.5%的管理费及三名管理人员的工资，故管理费165843.8元及管理人员工资234000元（6000元/月/人*3人*13月）应从工程款中予以扣除。根据约定，税金应由杨中昌承担，故税金应从工程款中扣除，经核算，税金数额为554490.09元。凯润公司主张扣除其他税金443816.2元，未提供相关证据，一审法院不予支持。御西项目管理费及税金合计9.9万元，在双方对账时，杨中昌曾同意在该项目中一并抵扣，故该款项应从工程款中扣除。凯润公司主张还应扣除2016年10月8日向杨中昌转账的4万元、2016年11月10日为杨中昌代付的祥淮材料款10万元、2016年11月11日为杨中昌代付的瓦工黄军成工资2万元、2016年12月14日为杨中昌代付的架子工王凤军工资2万元、2016年11月8日为杨中昌代付的木工黄桂祥工资1万元，证据不足，杨中昌亦不予认可，故对凯润公司该主张，不予支持。综上，凯润公司还应支付杨中昌的工程款数额为634017.8元【6982931.41元*95%+215465元-215351元-5501037.26元（含票面税金554490.09元及标书费8620元）-管理费165843.8元-管理人员工资234000元-99000元】。三、关于涉案70万元系居间费用还是履约保证金的认定问题。凯润公司与推广中心以及凯润公司与杨中昌的合同均约定履约保证金为合同价款的10%即70万元。凯润公司中标后杨中昌即向凯润公司法定代表人魏宝军母亲陶秀芹账户汇款70万元，付款的时间及金额均与上述两合同相吻合。凯润公司提供的相关证据也证明工程施工中凯润公司一直使用魏宝军母亲陶秀芹及魏宝军妻子秦仕霞账户接收并支付保证金、材料款等工程相关费用，故杨中昌向陶秀芹账户汇款70万元符合凯润公司的一贯做法。此外，杨中昌在转账备注中明确注明该款项为“保证金”。基于此，该笔70万元应为涉案工程的履约保证金。涉案工程已经竣工并交付使用，履约保证金应返还给杨中昌，故杨中昌要求凯润公司返还履约保证金70万元符合法律规定及双方约定，予以支持。凯润公司关于70万元系魏宝军个人收取的居间费用的抗辩理由缺乏事实依据，不予采信。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、江苏凯润建设集团有限公司于判决生效后十五日内一次性支付杨中昌工程款634017.8元及利息（从2019年2月22日起计算至实际付款之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、江苏凯润建设集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性返还杨中昌履约保证金70万元及利息（从2019年2月22日起计算至实际付款之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。三、驳回杨中昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34424元，保全费5000元，合计39424元，由杨中昌负担30149元，江苏凯润建设集团有限公司负担9275元。本院二审期间，杨中昌提供一份称为对凯润公司财务人员周敏的录音资料，证明凯润公司未实际向管理人员支付工资。凯润公司认为该录音具有引导性，周敏也未否认参加工程管理的事实。凯润公司提供税务咨询有关材料，证明凯润公司存在缴纳其他税金443816.2元的政策要求。杨中昌对其真实性、合法性、关联性不予认可，认为这是政策咨询，不能反映实际缴纳的税金。本院经审理确认一审查明的事实。本院另查明：涉案工程审核报告书载明，土建工程、安装工程税金施工单位送审费率11%，根据招投标文件约定的3.48%予以核减。本院认为，诉争双方的合同无效,但工程已经竣工并交付使用，对账函不能明确地反映出双方诉争工程款已全部结算完毕，故杨中昌有权要求参照合同约定支付工程款。关于9.9万元御西项目管理费及税金。双方在对御西、红椒项目有关工程款对账时，杨中昌签字确认该款项一并抵扣，凯润公司诉讼中也坚持抵扣，故该款项应从工程款中扣除。杨中昌在诉讼中又不予认可，与事实不符。一审认定正确，应予支持。关于215465元代付材料款。杨中昌在一审起诉时已自认存在由凯润公司代付该款项的事实，其又认为凯润公司提供的代付费用系拼凑而成，材料款未用于涉案项目，未能提供证据证明，本院不予支持。关于234000元管理人员工资。凯润公司将工程转包后并未完全脱离该工程，仍然由其与发包方发生建设工程施工合同法律关系，客观上仍需要处理涉案工程的相关事务。诉争双方的合同明确约定了凯润公司派驻工地的三名代表，还约定了管理人员的工资标准，并由凯润公司代扣代发。杨中昌称凯润公司没有向管理人支付该工资，应当由管理人向其主张该工资，但其未举证证明管理人员与其存在合同关系，且此与凯润公司代扣代发工资的约定不符。故对杨中昌的该项上诉请求不予支持。关于企业管理费（服务费）。诉争双方合同约定按照3%收取，而实际执行的是2.5%，杨中昌认为应按照1%收取与事实不符。鉴于双方在履行合同时管理费由凯润公司从工程款中直接扣除，对账时对管理费进行了处理，应付工程款也大部分支付，故本院对管理费争议不再进行处理。关于凯润公司上诉主张的19万元。凯润公司认为，一审法院从付款总价中扣除2016年11月10日代付祥淮材料款10万元、2016年10月8日向杨中昌付款4万元、2016年11月8日代付黄桂祥1万元、2016年11月11日代付黄军成2万元、2016年12月14日代付王凤军2万元，计19万元，没有事实根据。经查，10万元材料款系杨中昌支付用于购买工程材料的款项，申请付款的4万元凯润公司未举证证明按约汇入指定的杨中昌账户，班组工资计5万元凯润公司虽同意代付但未举证证明该事实。故一审认定有事实根据，本院予以支持。关于443816.2元其他税金。诉争双方对一审认定税金554490.09元予以认可，但是，对于凯润公司主张的443816.2元税金，杨中昌以其存在以材料款等税票冲抵成本，没有按照票面金额11%如实向税务部门申报，投标报价中的税金也仅为24万元左右为由，不予认可；凯润公司称所主张的该税金应该由其向税务部门缴纳，但该部分税收是按照企业的收入按季或者按月支付，所以提供的证据无法明确哪一笔费用是缴纳该税金。凯润公司未能举证证明443816.2元系在涉案工程中发生的税票金额，故应承担举证不能的法律后果，对凯润公司该项主张本院难以支持。凯润公司可以在收集证据后另行主张。关于诉争的70万元款项。70万元虽然系杨中昌在双方合同签订之前交付，但凯润公司与发包人推广中心及实际施工人杨中昌的合同均有关于工程合同价格的10%保证金的约定。该费用在中标期间支付，而在合同履行中，凯润公司也没有再收取该保证金，且杨中昌在其中30万元转账中备注为“保证金”。故一审认定70万元系履约保证金符合客观事实，本院予以支持。凯润公司认为70万元系在合同签订之前发生的不应当是保证金，而是其法定代表人魏宝军的居间费用，但其未提供证据证明，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人杨中昌和凯润公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人江苏凯润建设集团有限公司负担16806元，上诉人杨中昌负担8618元。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇一九年十二月六日书记员 朱 晨