河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终7331号上诉人（原审原告）：初明喆，女，1990年9月30日出生，汉族，住保定市定兴县。上诉人（原审被告）：国任财产保险股份有限公司保定中心支公司，住所地保定市恒滨路128号B座三层。负责人：高英丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文志，该公司员工。被上诉人（原审被告）：保定市排水总公司，住所地保定市建设北路还清路69号。法定代表人：王思宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海永，河北王笑娟律师事务所律师。上诉人初明喆、国任财产保险股份有限公司保定中心支公司（以下简称国任保险公司）因与被上诉人保定市排水总公司（以下简称排水总公司）侵权责任纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。初明喆上诉请求：一、判令被上诉人在保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3088号民事判决书确定的赔偿给付义务之外，再支付上诉人误工费、车辆折旧费、律师费、精神损失费等费用73,592.92元；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决中对上诉人的误工费认定仅为15天，上诉人认为不合理。上诉人提供了公司的劳动合同、误工证明、扣款证明及相关的医疗证明，证明上诉人因此次事故引起的精神状态暂不适宜工作，因此应对该误工费予以认定。二、一审判决中对车辆折旧费不予认可，上诉人认为不合理，受损车辆冀Ｆ×××××为一年内新车，因此次事故造成大边受损且不可修复。如有需要，上诉人可申请做车损鉴定以确定车辆折旧损失。三、一审判决中对精神损失赔偿金为2,000元，上诉人认为偏少。根据上诉人提供的首都医科大学天坛医院提供的心理科诊断证明可以证明，上诉人因此次事故造成非常严重的心理压力及焦虑、恐惧、失眠等症状持续时间较久且无法自行恢复。四、一审判决中主张上诉人律师费没有提交正式发票，因此不予认可。但是上诉人提交了委托代理合同并有委托律师现场确认，请求法院依法支持被上诉人律师费。综上所述，该一审判决事实认定错误，适用法律不足，请二审法院查明事实，依法撤销保定市莲池区人民法院作出的（2019）冀0606民初3088号民事判决书，改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。国任保险公司辩称，一审判决的误工费是合理的，请求二审法院予以维持。关于车辆折旧费初明喆也没有提供相应的证据证实，我方不予认可。关于精神抚慰金，初明喆伤情显著轻微，并未构成伤残，保险公司不予承担。律师费的主张没有任何依据，我公司不同意承担。排水总公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国任保险公司上诉请求：一、依法撤销保定市莲池区人民法院作出的（2019）冀0606民初3088号民事判决书；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的被上诉人初明喆的各项损失中误工费不合理、精神抚慰金不合理、燃油泄漏损失不合理、包车费不合理。理由是：1、根据被上诉人提交的证据，不能真实地反映其收入情况，根据法律规定，个人收入超过5,000元以上部分应提交其个税纳税证明，仅仅凭其工作单位自己证明有自证嫌疑。2、初明喆伤情显著轻微，并未构成伤残，且精神焦虑仅是自行口述，并未产生器质性病情，故该项主张于法无据，上诉人不应当承担。3、关于燃油泄漏的情况，该事故仅仅是油箱外部损失，但并未造成燃油泄漏，且原告并未举证证实泄漏燃油的情况，具体数量，故此项损失上诉人不应当赔偿。4、关于包车费，一审法院已经认定支持了原告方的交通费用，又认定包车费，此项属于重复主张，上诉人不应当承担。二、关于合同效力的问题。本案中上诉人和被上诉人保定市排水总公司签订的《公众责任保险合同》在一审庭审中已经提交法庭，该投保单和保险合同中明确载明了免责事项，且投保保定市排水总公司加盖公章确认，庭审中保定市排水总公司对该投保单真实性认可，据此该保险合同是发生法律效力的，对于一审法院不能对一个合同做两种裁判，对合同认可，而认定为格式条款没有明确告知显然不能成立，应对本次事故损失金额实行5%的免赔。综上所述，该一审判决事实认定错误，请二审法院查明事实，依法撤销保定市莲池区人民法院作出的（2019）冀0606民初3088号民事判决书，改判或者发还重审，以维护上诉人的合法权益。初明喆辩称，误工费有明确的公司证明，我提交的所有交费的材料都已经可以证明我去医院看病的记录，能够证实误工费真实的情况。关于精神抚慰金在一审已经提供明确的证据证实。出事故的时候确实有燃油泄漏的事实。关于交通费除了车辆维修产生的交通费用还有当事人来往医院看病的费用一审已经提供明确证据予以证实。排水总公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。初明喆向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告损失共计58,476.01元，其中医药费4,113.09元，误工费46,340元，营养费1,500元，交通费1,522.92元，精神损失费5,000元；2、依法判决被告支付车辆损失费共计37,530元，其中修车费16,000元，车辆折旧费20,000元，加油费530元，租车费1,000元；3、判令被告承担律师费10,000元；4、被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月8日18时13分许，初明磊驾驶冀Ｆ×××××号小型普通客车沿保定市东关大街自西向东行驶到距长城大街约200米处时压到排水井盖，由于井盖松动致发生事故，致冀Ｆ×××××号车辆受损，乘车人初明喆受伤。事故发生后原告被送往保定市中心医院治疗，诊断为头部外伤。原告支付门诊费228元（198元+30元）。2018年11月12日，原告到保定市中医院就诊，诊断为：1、颅脑外伤综合症；2、外伤后头痛。建议休息，口服药物，门诊随诊。原告支付门诊费648元。2018年12月6日，原告到首都医科大学宣武医院急诊外科治疗，原告支付门诊费573.14元（80.03元+67.81元+172.08元+70元+45.41元+70元+67.81元）。2019年4月14日，原告因头痛到首都医科大学附属北京天坛医院神经内科治疗，诊断为头痛，原告支付门诊费234.04元（70元+164.04元）。2019年4月23日，2019年4月26日，2019年5月13日，2019年5月27日，2019年6月10日，2019年6月17日原告因头痛、失眠到首都医科大学附属北京天坛医院心理科复诊，诊断为焦虑状态，脑外伤后综合症，抑郁状态，睡眠障碍。原告支付门诊费1,192.38元（60元+211.38元+841元+80元）、80元、524.69元（314.69元+80元+80元+50元）、492.17元（80元+412.17元）、340元（50元+50元+240元）、445.77元（365.77元+80元）。2019年5月29日，原告到北京大学第六医院治疗，诊断为焦虑、抑郁状态，睡眠行为障碍。原告支付门诊费530.54元（50元+480.54元）。原告初明喆为北京庆洋汽车服务有限公司销售经理，该公司出具收入及误工证明：初明喆月收入15,000元，因本案事故导致头部受伤，2018年11月8日到2019年1月31日在家休假疗养，共计85天，扣除其休假期间工资及补贴共计26,658元，2019年4月23日到2019年6月18日在家休假疗养共计56天，扣除其休假期间工资及补贴共计19,682元。初明磊驾驶的冀Ｆ×××××号小型普通客车车主为初文国。初文国出具声明，将自己对名下冀Ｆ×××××的大众途昂因在2018年11月8日的事故所产生的修车费用的权利，自愿让与给初明喆，由初明喆向排水总公司主张权利。冀Ｆ×××××号车辆因事故受损，在保定轩宇泰鼎汽车销售服务有限公司维修，初文国支付修理费16,000元。被告排水总公司在被告国任保险公司投保公众责任险，保险期限自2018年7月22日至2019年7月21日止，每次事故赔偿限额为450,000元，其中财产损失限额450,000元，人身伤亡赔偿限额300,000元，每人赔偿限额300,000元。特别约定：每次事故绝对免赔额为100元或损失金额的5%，两者以高者为准；承保范围为保定市区因排水设施及明渠造成的第三方人身及财产损失。一审法院认为，《中华人民共和国侵权法》第九十一条第二款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”本案中原告初明喆乘坐机动车在行驶过程中压到井盖，因井盖松动导致车辆受损不能行驶，原告受伤。被告排水总公司系该井盖的管理人，未提交证据证明其尽到了管理职责，应当承担侵权责任。被告排水总公司在被告国任保险公司投保公众责任险，双方之间签订的保险合同意思表示真实，不违反法律规定，合法有效，保险合同关系成立，双方均应按合同约定履行义务，被告国任保险公司应当在保险责任范围内承担保险责任。冀Ｆ×××××号车辆的所有人初文国将其权利自愿让与原告初明喆，同意由初明喆向排水总公司主张权利并出具了声明，故二被告应向原告承担赔偿责任。原告初明喆因事故受伤，关于损失数额计算：关于医疗费，原告在保定市中心医院、保定市中医院、首都医科大学宣武医院治疗，共花费门诊费1,449.14元（228元+648元+573.14元），有诊断证明、正式票据，与事故具有关联性，予以确认。被告辩称原告在首都医科大学附属北京天坛医院神经内科、北京大学第六医院治疗，主要症状为头痛、失眠，与本案没有关联性，一审法院认为，原告因事故致头部外伤，在保定市中心医院、保定市中医院、首都医科大学宣武医院检查治疗后四个月，在首都医科大学附属北京天坛医院神经内科诊断为焦虑状态，脑外伤后综合症，抑郁状态，睡眠障碍，上述症状与事故发生及头部外伤具有关联性，对原告主张的该部分医疗费予以支持。综上医疗费共计5288.73，原告诉请4,113.09元属于对自己权利的自由处分，予以支持。关于误工费，原告提交了劳动合同、误工证明，证明原告月均工资收入为15,000元，予以支持。原告主张误工期141天缺乏事实依据与法律依据，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定误工期为15天，误工费为15,000元÷30天×15天=7,500元。关于营养费，原告的诊断证明书及病历中均未有“加强营养”的相关建议，故对原告主张的营养费，不予支持。关于交通费，原告出示的交通费相关证据日期与治疗、复查时间不相符，不能证明与本案的关联性，不予采信，因原告治疗、复查需要，必然产生交通费，酌情支持800元。关于精神损失费，原告初明喆因本案事故受伤，精神焦虑，故对原告提出的精神损失费诉讼请求，酌情支持2,000元。关于修车费，原告车辆因事故受损，产生修理费16,000元，该费用系实际发生，被告亦无异议，予以支持。关于车辆折旧费，系原告估算，未出示相关证据佐证，不予支持。关于加油费，原告主张系油箱受损，燃油泄漏的损失，具有一定合理性但其主张过高，酌情支持200元。关于租车费，原告主张车辆维修期间包车费用1,000元，一审法院认为事故车辆维修期间势必对车辆使用人造成不便，产生一定交通费用实属客观，酌情予以支持300元。关于原告主张律师费10,000元，但未提交正式票据证明发生实际金额，不予支持。综上，原告各项损失共计30,913.09元。被告国任保险公司辩称合同中约定对每次事故绝对免赔额为100元或损失金额的5%，两者以高者为准，且对间接损失不承担责任。二被告签订的公众责任险保单是由国任保险公司提供的格式合同，根据我国合同法的规定，采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，对该条款予以说明。本案中国任保险公司作为格式条款的提供者应采取合理的方式提请投保人注意免除其责任的条款，而国任保险公司未能举证证明其在订立合同时已向投保人说明并提请投保人注意该问题，因此该条款对投保人不产生效力。被告国任保险公司应对原告的损失予以理赔。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告国任财产保险股份有限公司保定中心支公司于本判决生效后十日内给付原告初明喆30,913.09元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,480.12元，由原告初明喆负担1,757.12元，由被告保定市排水总公司负担723元负担。本院二审期间，初明喆提交一审诉讼代理费用发票，拟证实其支付的一审代理费用。国任保险公司质证称，对票据的真实性没有异议，但是不属于保险理赔的范围。排水总公司质证称，对票据的真实性没有异议，但初明喆主张的律师费没有法律依据，即使应当赔付的话也应当由保险公司在保险范围内进行赔付。因当事人对该证据的真实性均无异议，故本院予以认定。经审理查明其他的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。关于初明喆的误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审中初明喆提交了其与北京庆洋汽车服务有限公司签订的劳动合同、北京庆洋汽车服务有限公司营业执照、其所在单位出具的收入证明，北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费记录）、2018年度北京市社会保险个人缴费信息对账单等证据，可证实证初明喆月均工资收入为15,000元，对此本院予以认定。初明喆因事故致头部外伤，其在保定市中心医院、保定市中医院、首都医科大学宣武医院检查治疗后四个月，在首都医科大学附属北京天坛医院神经内科诊断为焦虑状态，脑外伤后综合症，抑郁状态，睡眠障碍，上述症状与事故发生及头部外伤具有关联性，保定市中医院、首都医科大学附属北京天坛医院诊断证明均建议其休息。初明喆所在单位出具的误工证明与其因头部受伤治疗情况能相互印证，对其单位出具的误工证明予以采信，初明喆的误工费为46,340元，本院对初明喆的关于误工费的主张，予以支持。关于车辆折旧费，系初明喆估算，未提交相关证据证实，一审未予支持其主张，并无不当。关于律师费，本案中初明喆未提交证据证实对方当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，其主张律师费由对方承担，理据不足，不予支持。综上，初明喆各项损失共计69,753.09元。关于精神抚慰金、燃油泄漏的损失、交通费问题，初明喆因本案事故受伤，其治疗、复查需要，必然产生交通费。首都医科大学附属北京天坛医院神经内科诊断为焦虑状态，脑外伤后综合症。保定市公安局莲池区分局红星路派出所出具的出警证明证实汽车油箱受损。基于上述情况，一审酌情支持初明喆的精神抚慰金、燃油泄漏的损失、交通费，符合常理，对国任保险公司的该上诉主张，不予支持。关于损失金额免赔的问题，国任保险公司、排水总公司签订的公众责任险保单是由国任保险公司提供的格式合同，国任保险公司作为格式条款的提供者应采取合理的方式提请投保人注意免除其责任的条款，而国任保险公司未能充分举证证明其在订立合同时已向投保人说明并提请投保人注意该问题，一审认定该条款对投保人不产生效力，并无不当。综上所述，上诉人国任保险公司的上诉请求不能成立，上诉人初明喆的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3088号民事判决案件受理费的负担即“案件受理费2,480.12元，由原告初明喆负担1,757.12元，由被告保定市排水总公司负担723元负担。”；二、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3088号民事判决；三、变更河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初3088号民事判决“被告国任财产保险股份有限公司保定中心支公司于本判决生效后十日内给付原告初明喆30,913.09元。”为上诉认国任财产保险股份有限公司保定中心支公司于本判决生效后十日内给付上诉人初明喆69,753.09元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人初明喆预交的二审案件受理费1,639.82元、国任财产保险股份有限公司保定中心支公司预交的二审案件受理费2,481元，由二上诉人各自负担。本判决为终审判决。审判长  陈道忠审判员  张 力审判员  于纪芳二〇一九年十二月三十日法官助理黄俊学书记员王璐瑶