广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终3693号 上诉人（原审被告）：刘德胜，男，汉族，1960年2月5日出生，住广西壮族自治区灵川县。 委托诉讼代理人：初彩虹，女，汉族，1960年5月30日出生，住广西壮族自治区灵川县，系上诉人刘德胜之妻。 委托诉讼代理人：周金刚，广西君健律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林市蔬菜工贸总公司，住所地：广西壮族自治区桂林市象山区崇信路二巷2-3号1栋，统一社会信用代码：91450300198855679N。 法定代表人：李超波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵霞，广西瑞佰伦律师事务所律师。 原审被告：唐有辉，男，汉族，1975年6月6日出生，住广西壮族自治区资源县。 委托诉讼代理人：唐忠军，广西利业律师事务所律师。 上诉人刘德胜因与被上诉人桂林市蔬菜工贸总公司（以下简称蔬菜公司）、原审被告唐有辉房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘德胜及其委托讼代理人初彩虹、周金刚，被上诉人蔬菜公司的委托诉讼代理人赵霞，原审被告唐有辉及其委托诉讼代理人唐忠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘德胜上诉请求：1.撤销一审法院（2019）桂0304民初662号民事判决第二项；2.请求二审法院依法改判；3.本案的一审诉讼费、二审的诉讼费、鉴定费等一切费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对案件事实认定不清、适用法律错误。2011年3月28日，原审被告唐有辉与被上诉人蔬菜公司签订《租赁合同》，租赁被上诉人位于桂林市象山区文明路7号综合楼二楼房屋（建筑面积约150平方米）用作小宾馆，唐有辉将租赁房屋以个体工商户的名义工商登记为“象山区时代旅馆”。转让合同证明，2011年10月22日，原审被告唐有辉将“象山区时代旅馆”转让给周佳玉经营：2012年3月2日，周佳玉将“象山区时代旅馆”转让给郭春经营；2013年12月19日，郭春将“象山区时代旅馆”转让给上诉人刘德胜经营；2014年12月12日，刘德胜以妻子初彩虹的名义将“象山区时代旅馆”转让给刘柏令经营；2019年1月1日，刘柏令又将“象山区时代旅馆”转让给上诉人刘德胜的妻子初彩虹经营。整个转让过程都签有具有法律效力的书面合同，但一审法院对“2014年12月12日，刘德胜以妻子初彩虹的名义将象山区时代旅馆转让给上诉人刘柏令经营；2019年1月1日，刘柏令又将象山区时代旅馆转让给上诉人刘德胜的妻子初彩虹经营。”这一事实没有认定，属于认定事实错误。一、《时代宾馆转让合同》、文明路市场的工作人员和涉案房屋出具的《证明》及电缴费凭证、被上诉人直接起诉“刘竹”的事实，均证明了刘柏令、刘竹父子实际经营“象山区时代旅馆”并占用“涉案房屋”。二、上诉人的《疾病检验结果报告书》和举报材料，不能证明“象山区时代旅馆”在2014年12月12日至2018年12月30日期间由上诉人经营并占用“涉案房屋”，一审法院认定事实错误。三、一审判决遗漏了当事人。象山区时代旅馆在2014年12月12日至2018年12月31日期间由刘柏令、刘竹经营并占用“涉案房屋”，对此，一审判决没有认定，一审判决遗漏了当事人刘柏令、刘竹，应追加刘柏令、刘竹为一审当事人。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判。 被上诉人蔬菜公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律和判决正确，请二审维持原判。 原审被告唐有辉答辩称，请二审依法判决。 被上诉人蔬菜公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即腾空并搬离原告合法所有的桂林市象山区文明路7号二楼房屋；2.判令二被告向原告支付自2017年3月29日至实际腾空搬离之日止的房屋占有使用费，暂计算至2018年12月29日的房屋占有使用费为49600元及资金占用损失2998.58元；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院确认以下法律事实：涉案房屋位于桂林市象山区，建筑面积约150平方米，原告蔬菜公司拥有房产所有权。2011年3月28日，原告授权桂林市文明路市场管理办公室（合同甲方）与被告唐有辉（合同乙方）签订一份《租赁合同》，约定：甲方将文明路7号二楼餐馆（即涉案房屋）出租给乙方使用，租赁期限从2011年3月28日起至2017年3月28日止，用于经营小宾馆；乙方每月付给甲方租金2250元，合同后三年（2014年起）按5%/年递增；合同签订之日乙方一次性向甲方交纳租赁信用保证金10000元，如乙方提前终止合同，租赁保证金不退，合同期满后如乙方无违约行为，甲方全额退还租赁信用保证金；未经甲方书面同意，乙方不得擅自转租，否则按违约处理，一切后果由乙方承担；合同终止时，乙方必须在终止后二天内清场，超过规定时间的，甲方有权处置该场地内的所有设施和物品，由此造成的损失由乙方负责等内容。原告亦在该合同上盖章确认。合同签订后，被告唐有辉将租赁房屋用于经营旅馆，并于2011年8月29日，以上述租赁房屋为经营场所，在象山区市场监督管理局办理个体工商户营业执照，登记字号名称为“象山区时代旅馆”，经营者为唐有辉。2011年10月20日，唐有辉私下与周佳玉签订转让协议，将“象山区时代旅馆”的设施和经营权转让给周佳玉。此后又经数次转让，至2013年期间，由被告刘德胜实际经营。但唐有辉与原告签订的上述《租赁合同》并未解除，唐有辉允许实际经营者对外使用其“象山区时代旅馆”个体工商户营业执照。上述《租赁合同》于2017年3月28日到期后，被告唐有辉没有与原告履行租赁合同终止手续，也没有将租赁房屋返还给原告，导致涉案房屋被实际经营者占用，原告无法收回涉案房屋，此后原告也无法收取房屋租金。本案审理过程中，被告唐有辉于2019年5月16日将“象山区时代旅馆”个体工商户营业执照在桂林市象山区市场监督管理局办理注销登记。 一审法院于2019年7月1日到桂林市象山区涉案房屋现场调查，涉案房屋仍在作为旅馆经营使用，大门外墙上及旅馆前台均挂有“时代宾馆”招牌，旅馆前台张贴有“象山区时代旅馆”个体工商户营业执照复印件以及卫生许可证、特种行业许可证，登记的经营者为唐有辉，但在前台张贴的从业人员栏目中登记为刘德胜。被告刘德胜在涉案房屋现场对旅馆进行管理。本案第一次庭审过程中，被告刘德胜答辩称其在2014年12月已将“象山区时代旅馆”经营权转让给刘柏令，只是从2019年1月起为刘柏令代管旅馆，其并不是实际经营者，并称现已无法联系刘柏令。但在本案第二次开庭审理期间，被告刘德胜又表示，刘柏令在2019年1月1日又将“象山区时代旅馆”经营权转让给刘德胜，刘德胜从2019年1月1日起实际经营“象山区时代旅馆”。经查，2019年6月18日，被告刘德胜曾向原告上级单位递交过一份关于续签合同的报告，其内容中自称：其夫妻于2013年以23万元转下位于文明路7号“时代宾馆”，又先后投入20多万元，从2013年经营至今……等内容。 一审法院认为，位于桂林市象山区的涉案房屋，原告蔬菜公司拥有房产所有权，即对房产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。2011年3月28日，原告与被告唐有辉就涉案房屋的租赁签订了《租赁合同》，合同真实合法有效，双方应当依约全面的履行各自的义务。对于租赁合同，《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。但被告唐有辉在租赁合同期满时并未向原告返还租赁房屋，原因系被告唐有辉在履行合同期间，将其在涉案房屋以个体工商户登记经营的“象山区时代旅馆”财产和经营权进行了转让，导致在租赁合同租期届满时，涉案房屋被实际经营者占用，原告不能收回房屋。被告唐有辉的行为构成违约，应当承担违约责任。关于涉案房屋实际占用人的认定，经一审法院现场调查，被告刘德胜在涉案房屋内对旅馆进行管理，现场除张贴有被告唐有辉的个体工商户营业执照外，还登记了旅馆从业人员为刘德胜；从被告刘德胜夫妇向原告上级部门递交要求续签合同的材料内容中看，被告也自认在涉案房屋从2013年经营至今。被告刘德胜在答辩时称其在2014年12月已将“象山区时代旅馆”经营权转让给刘柏令，只是从2019年1月起为刘柏令代管旅馆，其并不是实际经营者；但其后又称刘柏令在2019年1月1日又将“象山区时代旅馆”经营权转让给刘德胜，刘德胜从2019年1月1日起实际经营。被告刘德胜答辩意见自相矛盾，一审法院不予采信。综合分析上述证据，一审法院对于被告刘德胜自认在涉案房屋从2013年经营至今的事实予以认定。被告刘德胜应为涉案房屋的实际占用人，负有向原告腾退房屋的义务。同时，被告刘德胜还应当向原告支付从2017年3月29日起至今的房屋占用费，占用费参照《租赁合同》约定租金标准（合同后三年2014年起按5%/年递增）计算，2017年月租金标准为2604.6元。被告唐有辉对房屋占用费的支付应当承担连带责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、被告刘德胜于本判决生效之日起15日内，将位于桂林市象山区文明路7号综合楼二楼房屋（建筑面积约150平方米），返还原告桂林市蔬菜工贸总公司；二、被告刘德胜自2017年3月29日起至实际返还房屋时止，按月租金2604.6元标准，向原告桂林市蔬菜工贸总公司支付房屋占用费；三、被告唐有辉对本判决第二项给付内容承担连带责任。本案案件受理费1214元（原告已预交），由被告唐有辉、刘德胜共同承担。 二审期间，上诉人向本院提交以下证据：第一组：1、2011年3月28日原审被告唐有辉与被上诉人蔬菜公司签订的《租赁合同》。拟证明双方的租赁合同关系；2、象山时代旅馆转让合同3份。证明原审被告唐有辉2011年10月22日将象山时代旅馆转让给周佳玉经营，周佳玉于2012年3月2日转让给郭春经营，郭春于2013年12月19日又转让给上诉人经营的事实；3、委托书1份。证明上诉人委托妻子初彩虹办理有关象山时代旅馆转让事宜的事实；4、转让合同2份。证明上诉人以妻子初彩虹名义将象山时代旅馆转让给刘柏令经营，2019年1月1日刘柏令又将该旅馆转让给上诉人经营的事实。第二组：证人证言4份。邻居王莉娟、吴新桃证明2014年12月至2018年12月象山时代旅馆由刘柏令、刘竹父子经营，电费收缴员张智庆证明2014年12月至2018年12月象山时代旅馆的电费由刘柏令、刘竹父子缴纳，热水器修理师傅刘玉纯证明内容同王莉娟。第三组：1、对账单2张。证明刘竹于2015年12月7日、2017年1月3日收到象山时代旅馆的经营收入，刘竹是实际经营者；2、收据2张。证明目的同证据1；3、收据1张、增值税发票1张。证明刘柏令2018年10月15日向长城宽带网络服务有限公司桂林分公司缴纳象山时代旅馆网费580元；4、洗衣机安装服务单、增值税发票各1张。证明刘竹于2016年7月8日购买洗衣机一台，安装地点是象山时代旅馆；5、收条。证明原审被告2014年12月12日同意上诉人将象山时代旅馆转让给刘柏令经营，并收取股金费用5000元；6、体检证明1张。证明上诉人在2019年1月前在桂林毕生医药怡康堂店分店工作。第四组：刘柏令父子手写象山时代旅馆旅客入住登记记录、日常经营和业务联系对象联系方式记录，房租缴费收据。证明刘柏令父子实际经营的事实。 被上诉人对上诉人提交的第一组证据1的真实性、合法性及与本案的关联性无异议；对证据2－4真实性、证明效力不认可，无法核实。第二组证据不属于二审新证据，邻居没有对旅馆实际经营者的注意义务，电费收缴员未出庭作证，身份无法证实，且该涉案房屋是按总电表收费的，对该证据真实性不认可；热水器修理师傅只是偶然修理一次，不可能了解实际经营者的情况。第三组证据不属于二审新证据，不能证明上诉人的证明目的，二审法院不应采信。第四组证据不是新证据，拒绝进行质证。 原审被告对第一组证据的证据1的真实性、合法性、与本案的关联性无异议，但认为合同的相对方是桂林市文明路市场管理办公室，被上诉人不是合同相对人，一审遗漏当事人。一审时我请求追加周佳玉为当事人，一审法院未予追加，也未说明，遗漏了当事人。对证据2－4我未参与，不能核实情况。第二组证据由法院核实，如果真实性没问题，我予以认可。对证据三因不属于新证据而不予质证，对第四组证据的真实性予以认可，但不能证明记录人是谁，收条的真实性无法确认，当时我已将旅馆转让出去了，无法核实。 本院对上诉人所举证据的认证：第一组证据1，被上诉人及原审被告均予以认可，与本案有关联性，可以证明本案的事实，本院予以认定；证据2－4因合同当事人未参与本案诉讼，无法核实其真实性，被上诉人和原审被告未予认可，本院不予认定。第二组证据证人未在一审出庭作证，亦不属于二审新证据，不作为本案证据使用。第三组证据非本案当事人出具，证人未在一审出庭作证，没有其他证据可以佐证，故本院不予认定。第四组证据为案外人记录和书写，书写人未出庭作证，无法进行核实，其证据形式和内容不符合民事诉讼证据规定，本院不予认定。 对一审判决查明的当事人无异议的事实，经审查属实，本院予以确认。 经审理查明，被上诉人提起本案诉讼时，被告为象山区时代旅馆、刘竹，在起诉事实和理由部分，被上诉人认为原审被告唐有辉已将象山时代旅馆转让给刘竹实际经营，唐有辉、刘竹一直实际占有象山时代旅馆拒不返还。一审法院于2019年3月12日受理本案后，于2019年4月19日向象山时代旅馆及刘竹公告送达起诉状副本及开庭传票。被上诉人于2019年7月8日向一审法院申请追加上诉人刘德胜、原审被告唐有辉为被告参加诉讼，原审被告唐有辉于2019年7月22日申请追加周佳玉为本案被告参加诉讼，但一审法院未下达追加当事人通知书或者追加当事人裁定书，即向刘德胜、唐有辉送达起诉状副本及开庭传票，对是否追加周佳玉为本案当事人未予回复。2019年7月12日，被上诉人撤回对刘竹的起诉，一审法院裁定准予撤回被上诉人对刘竹的起诉，但象山区时代旅馆于2019年5月6日被注销后，一审法院对其诉讼主体资格未予变更和处理。2019年8月10日，上诉人将涉案房屋交付给被上诉人委托管理的桂林绿城物业服务有限公司，并办理了交接手续。被上诉人对此事实予以确认。 综合诉辩各方意见，本院归纳本案争议焦点是：被上诉人诉请的自2017年3月29日至实际腾房之日的房屋租金及占用费应由谁支付？ 涉案《租赁合同》系由原审被告唐有辉与被上诉人蔬菜公司及其委托管理人桂林市文明路市场管理办公室经协商一致签订的，合同内容和形式符合法律规定，为有效合同，对合同各方均有法律约束力。原审被告在签订合同后，于2011年8月29日以涉案租赁房屋为经营场所，办理了“象山区时代旅馆”的个体经营营业执照，将涉案租赁房屋改造成旅馆进行经营，至2019年5月16日原审被告将“象山区时代旅馆”营业执照在桂林市象山区市场监督管理局办理了注销登记。原审被告称其在2011年即将“象山区时代旅馆”转让给周佳玉经营，但周佳玉非本案当事人，亦非涉案《租赁合同》相对人。根据涉案《租赁合同》第六条约定：“未经甲方（即被上诉人）书面同意，乙方（原审被告）不得擅自转租，否则按违约处理，一切后果由乙方承担。”而被上诉人未收到原审被告的转租申请，且该旅馆的营业执照未变更经营者，象山区时代旅馆向被上诉人缴纳租金时一直是以“象山区时代旅馆”的名义缴纳，上诉人只是作为从业人员的名义登记在该旅馆证照上。根据国务院颁布的《个体工商户条例》第十条规定：“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款办理变更手续。”第十二条：“个体工商户不再从事经营活动的，应当到登记机关办理注销登记。”据此，原审被告称其已将该旅馆转让给案外人经营，证据不充分，不符合法律及行政法规规定，其抗辩理由不成立，本院不予支持。原审被告作为涉案合同相对人及该旅馆合法经营者，负有依合同约定履行义务的责任。因涉案合同已于2017年3月28日届满，但原审被告没有与被上诉人履行租赁合同终止手续，也没有将租赁房屋返还给被上诉人，导致涉案房屋被占用，被上诉人无法收回涉案房屋，被上诉人也无法收取房屋租金。象山区时代旅馆从2017年3月28日后未再缴纳房屋租金，但仍以象山区时代旅馆名义在经营，并实际占用涉案房屋，直至2019年5月16日，原审被告才到工商行政管理部门把“象山区时代旅馆”营业执照注销。在此期间，原审被告作为象山区时代旅馆的合法经营者，继续占有使用涉案房屋，有义务向房屋所有权人即被上诉人支付房屋占用费，占用费的计算可参照原《租赁合同》约定的租金计算，即按每月2604.6元计算，25个月加18天，计为66156.84元，此欠缴租金应当由原审被告向被上诉人缴纳。上诉人承认其在2019年后使用涉案房屋，且向被上诉人委托的物业管理公司腾房的也是上诉人经手，故2019年5月16日至2019年8月10日的房屋占用费由上诉人负担，计7292.88元。至于原审被告称已将涉案旅馆转让给案外人经营，可另行主张权利。 关于腾房问题。因本案诉讼过程中，上诉人即已将涉案房屋腾空交给了被上诉人委托的物业管理公司，并得到了被上诉人的确认，本院对该事实予以确认。 一审法院在审理过程中，审判程序存在瑕疵，应在今后的审判中加以重视。但基于本案一审程序存在的瑕疵，不影响各当事人诉讼权利行使，本院不将本案发回重审，对一审判决错误的，本院予以改判。 综上所述，一审法院审理本案，认定事实不清，适用法律错误，判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百一十二条，《个体工商户条例》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初662号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304民初662号民事判决第二、三项； 三、原审被告唐有辉向被上诉人桂林市蔬菜工贸总公司支付房屋占用费66156.84元； 四、上诉人刘德胜向被上诉人桂林市蔬菜工贸总公司支付房屋占用费7292.88元； 五、驳回被上诉人桂林市蔬菜工贸总公司其他诉讼请求。 一审案件受理费1214元（被上诉人已预交），二审案件受理费1214元（上诉人已预交），合计2428元，由上诉人刘德胜负担428元，原审被告唐有辉负担2000元。 上述应付债务，如果义务人未按本案生效判决规定的期限履行完毕，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 霞 审 判 员  丁 勇 审 判 员  刘媛媛 二〇一九年十二月十八日 法官助理  黄 赟 书 记 员  叶菁华