江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3267号上诉人（原审被告）：连云港兴榆建筑安装工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇文化路10号。现住所地赣榆区青口镇新城龙湖海岸华庭小区20号楼3三单元301室。法定代表人：李家佐，该公司经理。被上诉人（原审原告）：刘某，男，1962年7月21日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。原审被告：孟某，男，1961年7月26日出生，汉族，居民，住江苏省太仓市。原审被告：江苏苏海投资集团有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇新城区盛世路苏海大厦。法定代表人：黄家友，该公司经理。原审被告：连云港市金阳投资发展有限责任公司，住所地连云港市赣榆区青口镇新城区盛世路苏海大厦。法定代表人：陈伟，该公司经理。上述两原审被告共同委托诉讼代理人：徐国庆、孟少宁，江苏盈喆律师事务所律师。原审被告：赣榆金标投资发展有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路109号。法定代表人：苏尔金，该公司经理。上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）因与被上诉人刘某、原审被告孟某、江苏苏海投资集团有限公司（以下简称苏海公司）、连云港市金阳投资发展有限责任公司（以下简称金阳公司）、赣榆金标投资发展有限公司（以下简称金标公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴榆公司、被上诉人刘某的委托诉讼代理人范懿杰、原审被告苏海公司及金阳公司的委托诉讼代理人徐国庆到庭参加诉讼，原审被告孟某、金标公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人兴榆公司上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实与理由：1.一审认定事实错误。一审判决以2012年11月21日孟某聘用的项目负责人贾季海给刘某出具的结算明细作为定案依据是错误的，该结算明细不具备真实性，与刘某施工的33-35号楼的施工面积不符，导致工程款并非5074900元，且没有与孟某的会计和兴榆公司对账，也没有通过孟某及兴榆公司签字确认，兴榆公司在一审要求对刘某施工工程量进行重新鉴定，但一审未采纳。2.一审适用法律错误，一审判决孟某支付刘某工程款1052300元及利息，并要求兴榆公司连带清偿责任没有依据，兴榆公司已将金阳公司支付的每笔工程款全部支付给孟某，后因孟某犯罪跑了，公司因代付未干完的工程量付款及代付孟某在施工期间的借款26190100元（该工程固定价格20365267.03元，已超付5824832.97元），一审判决兴榆公司承担连带清偿责任属适用法律错误。综上，刘某完成的工程款合计5074900元，本案与事实严重不符，应当对其所完成的工程量重新鉴定。二审期间，兴榆公司增加上诉请求40万元。被上诉人刘某二审辩称：一审判决认定欠款事实合法有据，判决结果正确；至于一审判决兴榆公司以及金阳公司承担责任，我方认为还欠缺其他承担责任的方式，但是为了节省时间我方没有上诉。我方认为应当由金阳和苏海公司承担在工程款欠付范围内的给付责任。苏海公司二审辩称：一审法院对苏海公司认定事实清楚，适用法律正确，请求依法支持。金阳公司二审辩称：一审对于金阳公司认定事实部分有误：1.我公司不欠兴榆公司的工程款，而且已经超付200余万元，所以不应当在欠付工程款范围内承担责任；2.兴榆公司具有建筑资质，我公司与兴榆公司签订合同并不违反法律规定，因此我公司在发包过程中不存在任何过错，不应承担其他的法律责任。故原审判决我公司承担欠付责任不妥，请求改判我公司不承担欠付责任。孟某、金标公司二审未提供答辩意见。刘某向原审法院提出诉讼请求：判令孟某、兴榆公司、苏海公司、金阳公司、金标公司支付工程施工欠款1445900元及违约金利息（自2012年11月21日始按2%利率计算至实际付款之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：苏尔金与孟某共同投资设立了赣榆金标投资发展有限公司。2009年5月，金标公司与金阳公司签订合作开发协议书，约定合作开发金海岸花园小区30-35号楼盘。2009年7月18日，金标公司的两名股东苏尔金、孟某签订股东合作协议书，约定金海岸花园小区33-35号楼由孟某投资建设。2009年10月，金阳公司与兴榆公司签订施工合同书，连云港金玉投资发展有限公司在协议上盖章确认，将金海岸花园小区33-35号楼土建、水、电、暖等建设工程发包给兴榆公司施工，约定合同价款为20365267.03元。后孟某挂靠兴榆公司进行施工，并以兴榆公司赣榆新城分公司名义将该工程劳务工程发包给没有施工资质的刘某施工，双方签订内部承包协议，约定承包方式为大包清工。协议签订后，刘某组织人员进场施工，施工完毕后，孟某聘用的项目负责人贾季海于2012年11月21日给刘某出具结算明细，该结算明细载明刘某班组所完成的工程价款合计5074900元，孟某在该结算明细上签字确认。审理过程中，一审法院到赣榆区公安局调取了孟某向刘某付款的账目及凭证，经与会计及刘某对账，确认刘某已经领取工程款合计4022600元，其中兴榆公司支付210000元，金阳公司支付20000元，其余3792600元为孟某支付。涉案工程已交付使用，金阳公司称已付给兴榆公司21181790元工程款。兴榆公司对于付款数额尚存争议，就涉案工程，金阳公司与兴榆公司未最终结算。审理中，刘某称孟某以房屋及车库一套冲抵部分工程欠款，金阳公司不认可，刘某未出示关于该方面的相关证据予以证实。金阳公司主张刘某的债权超过诉讼时效期间，孟某认可刘某多次索要工程款。一审法院认为，孟某挂靠兴榆公司承接工程，并将劳务工程发包给没有施工资质的刘某施工，并签订承包合同，承包合同应属无效，现该工程已经验收合格并交付使用，刘某对于完成的工程量可以请求据实结算价款。刘某承包的涉案工程的劳务工程量已与孟某进行了结算，孟某做为金海岸花园小区33#-35#楼的实际施工人、33#-35#楼劳务工程的发包人，应当向刘某支付劳务工程款。兴榆公司作为被挂靠单位，应与孟某承担连带给付责任；就涉案工程，金阳公司未与兴榆公司进行总决算，工程款是否已结清无法确认，金阳公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。根据孟某与其项目负责人贾季海共同向刘某出具的结账明细，刘某应得工程总价款5074900元，扣除已付4022600元，孟某还应给付刘某工程款1052300元，并自结账之日起按照中国人民银行发布的金融机构同期同档贷款基准利率支付利息，刘某主张按2%利率计算利息，没有法律依据，一审法院不予支持。金玉公司并非工程的发包人，不应承担发包人应当承担的责任，故刘某请求苏海公司承担责任，没有法律依据。金标公司虽然与金阳公司签订合作开发协议，但仅是内部合作关系，其没有参与工程的发包及工程款结算等事务，金标公司不是工程的发包人，故刘某请求金标公司承担付款责任没有法律依据，一审法院不予支持。刘某没有停止索要工程款，金阳公司主张刘某诉权超过诉讼时效，没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、孟某于判决生效之日起十日内向刘某支付工程款1052300元及利息（利息自2012年11月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同档贷款基准利率计算）；兴榆公司对上述债务承担连带清偿责任；金阳公司在欠付工程款范围内承担给付责任。二、驳回刘某其他诉讼请求。如果孟某、兴榆公司、金阳公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14785元，由刘某负担4025元，孟某、兴榆公司、金阳公司负担10760元。二审中，兴榆公司提供的证据有：1.施工图纸设计说明，证明：总建筑面积18912.4平方米。2.补充协议复印件，证明：建筑面积的结算规则是按照江苏省建筑面积计算规则计算面积。刘某认为，证据1只是部分地下地上施工的门窗表，不算全部的施工图纸，还没有变更的图纸，我方不认可。证据2因是复印件，真实性需要核实。苏阳公司、金海公司认为，图纸真实性请求法庭核实，建筑面积和结算应当以审计报告为准；证据2与我方没有关联性，我方没有参与，真实性请求法庭核实。本院认为，上述两份证据并不能达到兴榆公司的相关证明目的。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。关于上诉人兴榆公司提出的上诉理由，经查，孟某挂靠兴榆公司承接工程后，将涉案劳务工程发包给刘某施工，并签订承包合同，承包合同虽然无效，但相关工程已经验收合格并交付使用，刘某经与孟某结算确认工程款为5074900元，扣除已付4022600元，孟某尚欠刘某工程款1052300元。兴榆公司作为被挂靠单位，应与孟某承担连带给付责任。故对兴榆公司的上诉理由，本院不予支持。本院认为，上诉人兴榆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10760元、公告费400元（兴榆公司已预交），由上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  王和明审 判 员  万子榕二〇一九年十二月十七日法官助理  孙宜峰书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。