湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘07民终2210号 上诉人（原审被告）：曙光控股集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道三星大道二建大厦。 法定代表人：江夫友，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡振华，湖南悦凌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向才高，男，1966年9月10日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。 委托诉讼代理人：周文，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖宏，男，1973年2月20日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。 委托诉讼代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡亚伶，湖南云天律师事务所律师。 上诉人曙光控股集团有限公司（以下简称曙光公司）因与被上诉人向才高、肖宏建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2018）湘0724民初95号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人曙光公司的委托诉讼代理人胡振华、被上诉人向才高及其委托诉讼代理人周文、被上诉人肖宏的委托诉讼代理人曾俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曙光公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回向才高对曙光公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审判决认定向才高的应得工程款金额存在错误，地下室浇带建筑面积不应计算；2、一审判决在确定逾期付款所致损失金额及相关责任存在错误，首先，肖宏与向才高签订的合同属无效合同，违约条款应当属于无效，利息应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其次，向才高应当对该利息损失承担50%以上的责任；3、一审判决在确定质量保证金返还的相关责任时存在错误，首先，一审判决认定已过质保期缺少证据证明，其次，对于保证金的返还曙光公司不应承担连带责任；4、一审判决肖宏承担全部司法鉴定费用存在错误；5、一审判决认定曙光公司对肖宏的欠款承担连带责任没有法律依据。 向才高辩称，1、向才高主张曙光公司和肖宏承担连带责任，是因为肖宏是以曙光公司项目部的名义和向才高签订施工合同，相关施工文件中也加盖了项目部印章，并不是肖宏和向才高确定的施工合同关系，而是与曙光公司，之所以将肖宏列为共同被告，是便于法院查明事实。本案的合同责任主体是曙光公司，应当由曙光公司承担全部责任，曙光公司与肖宏之间的关系是内部结算问题；4、关于肖宏与曙光公司所主张的应该扣减项目管理费170万余元，项目管理费在合同中没有任何约定，是肖宏与曙光公司一方的单方主张。工人施工管理费40多万元是认可的。曙光公司代付的钢材管的事实向才高是认可的，但正因为曙光公司逾期支付工程款致使向才高承担了160多万元的利息，利息损失应当计算在曙光公司违约责任之内。请求驳回上诉，维持原判。 肖宏辩称，1、一审判决在认定肖宏与曙光公司之间的关系是错误的，肖宏与曙光公司是挂靠关系，不是内部承包；2、一审中肖宏对鉴定报告提出了异议，关于建筑面积测量，依据应当是国标，不应当采用房地产测量规范，这造成肖宏与曙光公司之间地上结算价只有14608188.95元，而根据测量报告来计算肖宏与向才高之间的却达到了15728486.4元，两者之间相差1120303.45元；3、自检费用是没有扣减的；4、常德九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）给的材料补差只有55万多元；5、一审中曙光公司的答辩是自认管理费为5%。请求法院查清事实后依法处理。 向才高向一审法院起诉请求：判令肖宏及曙光公司连带支付工程款6029439元及延期付款利息1573585元、返还工程质量保证金500000元、支付鉴定费22000元，合计8125024元。 一审法院认定事实：2013年6月10日，九龙公司将开发的临澧县月亮岛商住小区一期工程以135893097.6元的总价款发包给曙光公司承建，并委托常德德诚建设监理有限公司进行施工监理。曙光公司承接该工程后，将该工程以所属全资子公司曙光建设有限公司的名义内部发包给肖宏承建（曙光建设有限公司法定代表人林作川与肖宏于2014年8月1日补签内部责任承包合同），内部责任承包合同约定工程总价款仍为135893097.6元，合同还对工程内容、施工期限、质量标准等予以了明确约定，肖宏按工程总造价的2%上交管理费后自负盈亏。肖宏承包上述工程后，以曙光公司名义成立了九龙·月亮岛项目部。尔后，肖宏以该项目部负责人名义，将一期工程划分为别墅区和A、B、C三个单元房施工区，并将C区53#、54#栋楼单元房和地下室的建筑工程分包给向才高。同年6月25日，肖宏以曙光公司九龙·月亮岛项目部负责人名义与向才高签订了合作承建月亮岛一期房建协议及补充协议，约定53#、54#栋楼单元房每平方米1160元，53#、54#栋楼地下室的建筑每平方米2020元，以上建筑物的消防设施、水电设施安装、门窗、外墙保温和外墙漆由开发商另行指定施工队伍施工，不属于向才高承包的工程范围，相关造价在工程总价中扣减；因变更设计增加的工程造价和变更材料等施工中的各项事宜由项目部组织建设方和监理人员签证结算或审核确定；项目部负责对项目统一管理，并承担招投标费用和项目相关费用，组织项目经理、技术人员、专职安全员、财务人员等配套人员的管理和工资发放，资料费等由向才高按承接建筑面积每平方米2.8元承担，相关税费由发包方代缴后再在承包工程款结算中扣回；工程款实行进度支付，建筑物封顶后支付总工程款的70%，竣工验收合格后支付75%，验收合格6个月内决算支付总工程款的95%，逾期支付工程款按日万分之二支付违约金，向才高向肖宏支付施工承包质量保证金2000000元，并配备工程师以上职称技术人员、专职安全员、质量员等常驻现场，施工技术人员应经项目部审查，工程使用的原材料应经项目部和监理工程师取样送检，签字确认；肖宏负责曙光公司、九龙公司、住建、劳动等相关职能部门迎检、企业管理以及工程周边关系处理的相关费用。合作协议还对分包工程工期、质量保修、不可抗力等内容进行了约定。合作协议及补充协议签订后，向才高按约组织施工，并于2015年7月30日通过竣工验收合格交付建设单位销售使用。 合作协议签订前，向才高通过辛银珍个人银行账户，于2013年5月3日向肖宏交纳工程质量保证金2000000元。此后，向才高与肖宏口头约定，增加承建C区与53#、54#栋楼地下室相邻的55#、56#栋楼地下室工程（55#、56#栋楼地下室上部小区系广场）。2014年3月22日，向才高又通过辛银珍个人银行账户向肖宏补交55#、56#栋楼地下室工程质量保证金500000元。2015年7月30日，向才高承建的53#、54#栋楼单元房和53#、54#、55#、56#栋楼地下室工程经临澧县住建局工程质量监督站、常德德诚建设监理有限公司和九龙公司竣工验收合格，并交付建设单位销售使用。施工过程中，肖宏于2013年10月31日至2015年9月24日，先后20次以曙光公司九龙·月亮岛项目部名义通过支付现金和代付农民工工资等方式累计支付向才高工程款15516505元，并于2013年10月31日至2016年2月3日先后4次共计退还向才高工程质量保证金2000000元。 2016年7月25日，九龙公司对肖宏承包的临澧县月亮岛商住小区一期工程（含向才高承建的C区53#、54#栋楼单元房和53#、54#、55#、56#栋楼地下室工程）与曙光公司经杭州海标建设工程咨询有限公司审核，出具了建设工程结算审核确认书，审定工程总造价116105902元。其中，向才高承建的C区工程合同外工程量争议部分审核计价共计744053.25元，C区项目合同外建设单位、曙光公司与肖宏在施工过程中单方要求变更材料等业主定价项目应补偿给承建方差价872905.44元。九龙公司、常德德诚建设监理有限公司、曙光公司九龙·月亮岛项目部在施工过程中，针对C区临时增加的工程量对向才高予以了工程签证，签证金额30656元。 向才高承建的C区工程经常德市恒华测绘服务有限公司现场测绘，53#、54#栋楼单元房和53#、54#、55#、56#栋楼地下室及浇带建筑面积合计18383.72平方米，其中53#、54#栋楼单元房13559.04平方米，53#、54#、55#、56#栋楼地下室及浇带建筑面积4824.68平方米。向才高承建的C区工程53#栋楼筏板基础改承台基础新增工程造价，委托湖南天兴工程造价咨询有限公司鉴定，增加造价284197.62元。向才高支付工程面积测绘和造价鉴定费共计22000元。C区工程中由建设单位另行指定工程队施工的消防设施、水电设施安装、门窗、外墙保温和外墙漆工程量计价4424628元。 一审法院认为，曙光公司承包九龙公司临澧县月亮岛商住小区一期工程后，以所属全资子公司曙光建设有限公司名义内部发包给肖宏，并以曙光公司的名义组织施工管理，不违反法律和行政法规的强制性规定。肖宏内部承接九龙·月亮岛商住小区一期工程后，将53#、54#栋楼和53#、54#、55#、56#栋楼地下室分包给没有施工资质的向才高，违反了法律的禁止性规定，但上述分包工程已经验收合格并交付建设单位销售使用，肖宏应参照分包合同约定，并参照九龙公司与曙光公司对九龙·月亮岛商住小区一期工程C区工程结算依据支付向才高工程款，向才高分包工程违法，竣工验收合格之日为工程款应付之时，工程交付后已过质量保证期，质量保证金应返还，故肖宏应参照合作协议约定自竣工后六个月起支付向才高逾期支付工程款的利息，对于向才高要求肖宏支付拖欠工程款利息的诉讼请求，予以部分支持。向才高承建的地下室浇带部分与地下室相连，属于地下室外延部分，成本造价与地下室相同，应按地下室单价计算，对肖宏、曙光公司辩称浇带不计算建筑面积的辩解主张，不予采纳。向才高承接工程后，虽然自行组织了现场技术人员，但肖宏仍需对分包工程实行现场监督管理，付出管理成本，故向才高应参照肖宏的内部责任承包合同约定，按工程总造价2%支付管理费，对于肖宏要求扣减向才高施工管理费的诉讼主张，部分采纳。向才高作为实际施工人，其分包的工程经竣工验收合格后，有权获取工程款，但应依法缴纳相应税款，故对于肖宏要求扣减应付工程款税款的辩解主张，予以采纳，其金额以税务部门核定的数据为准。肖宏内部承包一期工程后，分包C区工程给向才高施工时，以曙光公司九龙·月亮岛项目部名义进行施工管理，向才高有理由相信肖宏对曙光公司拥有工程分包代理权，曙光公司对肖宏以该公司九龙·月亮岛项目部负责人名义与向才高签订分包合同，并对向才高竣工和增补的工程量均予确认，应视为曙光公司认可分包行为，对肖宏的违法分包存在过错，故曙光公司应对肖宏尚欠向才高工程款承担连带清偿责任。肖宏与向才高的分包工程未经结算，参照双方合作协议，肖宏应付向才高工程款包括：合同内按建筑面积计价工程款25474340元（53#、54#栋楼13559.04平方米×1160元/平方米+53#、54#、55#、56#栋楼地下室及浇带建筑面积4824.68平方米×2020元/平方米）、53#栋楼筏板基础改承台基础新增工程造价284197.62元、C区合同外工程量争议部分审核增补计价744053.25元、C区施工过程中业主定价单方要求变更材料等补偿差价872905.44元、C区临时增加工程签证30656元，C区工程造价合计27406152.31元。扣减建设单位另行指定工程队施工的消防设施、水电设施安装、门窗、外墙保温和外墙漆工程量计价4424628元及工程施工管理费459630.49元（C区工程总造价22981524.31元×2%）、按协议应由向才高支付的资料费51474.42元（C区建筑面积18383.72平方米×2.8元/平方米）、已付工程款15516505元，合计应扣减20452237.91元（不含应缴纳的税款）。肖宏尚应支付向才高工程款6953914.4元（不含应缴纳的税款）。肖宏应另行返还向才高工程质量保证金500000元，支付鉴定费22000元。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第二项、第二条、第十八条第一项、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第一款第一项规定，判决：一、肖宏支付向才高工程款6953914.4元（向才高应缴纳的税款以税务部门核定的数据为准，执行时应予扣除），并自2016年1月31日（竣工验收合格后6个月）起至清偿之日止按日万分之二支付逾期付款利息；二、肖宏返还向才高工程质量保证金500000元；三、肖宏支付向才高司法鉴定费22000元；上述一、二、三项于本判决生效后十五日内履行。四、曙光控股集团有限公司对肖宏所欠上述款项承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后有权向肖宏追偿。本案受理费68676元，由向才高负担5000元，肖宏负担63676元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1、曙光公司在二审期间提交肖宏签字的《确认书》1份、月亮岛一期结算造价汇总表1份、双方争议项目审定表1份、长沙银行账户财务信息单1份、叶宁出具的代领工程款收据1份、叶宁制表、肖宏签字的《常德九龙房地产开发有限公司月亮岛一期一批竣工验收合格别墅工程款结算表》1份、临澧县人民法院（2016）湘0724执401号之四执行裁定、肖宏出具的235万元工程款收据、承诺书、临澧县人民法院协助执行通知书各1份、银行转款单据2份、肖宏签字同意由九龙公司直接支付其差欠月亮岛一期一批施工人裴宜华的工程款97.5万元的欠条1份、银行转账单据2份、临澧县人民法院出具的执行款收据、执行款明细、九龙公司的记账凭证复印件4份、肖宏在九龙公司通过以工程款抵购房款形式直接领取工程款110万元的记账凭证复印件1份，拟证明曙光公司共计支付肖宏工程款119742141.7元，相对于应支付肖宏的工程款总额116105902元，已经超付3636239.7元（还不包括肖宏应交未交的管理费）。因曙光公司与肖宏之间对工程款的内部结算事宜与本案向才高追讨工程款及相应利息无关联性，本院不予采信。 2、曙光公司在二审期间提交临澧县人民法院出具的执行款收据、执行款明细、常德市中级人民法院（2019）湘07民终1823号民事判决、银行转账单据各1份。拟证明2018年11月6日，因向才高不能自觉履行生效判决确认的支付钢材款义务，临澧县人民法院执行了曙光公司2242230.1元，如果人民法院最终判决曙光公司在本案中承担责任，此款应等额抵销曙光公司应支付给向才高的款项。因涉及该钢材款的生效判决及临澧县人民法院出具的执行款明细在一审中向才高已经提交，向才高主张因曙光公司的违约导致其承担违约损失1958012元，曙光公司及肖宏质证时均认为该证据与本案无关联性而未主张抵销工程款，现因新的事实出现即曙光公司已被执行2242230.1元，曙光公司在二审中主张以此抵销工程款，对于双方的该项争议，本案二审不宜直接处理，当事人可另行主张权利，因此该组证据本院不予采信。 本院经审理查明，2013年6月25日，向才高与肖宏签订的《合作承建月亮岛一期房建协议》第九条约定：“乙方（向才高）给甲方（肖宏）支付保证金200万元，……。甲方在给乙方代办缴纳劳动部门费用、住建局费用、保险等相关费用后结算。”2014年8月1日肖宏与曙光建设有限公司法定代表人林作川补签的《项目内部责任（承包）合同》第二条甲方（曙光公司）的权利和义务中第5条约定：“实行合同预审制度，负责对乙方（肖宏）签订的所有分包合同、材料采购合同、机具租赁合同等提出修改或撤销意见；监督合同的履行，避免经济纠纷，维护公司信誉。”第三条乙方的权利义务中第7条约定：“根据承包工程的需要，在内部优先原则下，选择施工劳务队伍和对外分包工程，并具有使用、奖罚和调配的权利。”向才高在收到保证金及工程款的收条均载明：“今收到53#、54#楼工程保证金（工程款）”、“今收到月亮岛项目部保证金（工程款）”、“今收到月亮岛项目部53#、54#楼工程款”。在本案二审庭审中，各方当事人均认可月亮岛项目部公章系曙光公司刻制。 一审认定的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1、曙光公司是否应对肖宏支付向才高的工程款及利息、保证金、司法鉴定费承担连带清偿责任；2、如要，承担连带责任的具体数额是多少。 关于争议焦点一，2013年6月10日，九龙公司将其开发的临澧县月亮岛商住小区一期工程发包给曙光公司承建。根据2014年8月1日肖宏与曙光建设有限公司法定代表人林作川补签的《项目内部责任（承包）合同》的约定可知，该工程曙光公司收取工程总造价的2%的管理费后由肖宏实际进行施工，肖宏自负盈亏，因此应当认定肖宏与曙光公司系挂靠关系。因曙光公司成立了月亮岛小区项目部，肖宏以该项目部的名义将该工程中的53#、54#栋楼单元房和地下室的建设工程分包给向才高，双方签订了《合作承建月亮岛一期房建协议》及补充协议。该协议名为“合作承建”，但主要约定的是肖宏将案涉工程发包给向才高，由向才高组织人员、资金进行施工，肖宏按约定支付工程款给向才高，因此该协议应为建设工程分包协议。向才高按照《合作承建月亮岛一期房建协议》约定交纳的工程保证金返还后及收取的工程款，其出具的收条均是“今收到53#、54#楼工程保证金（工程款）”、“今收到月亮岛项目部保证金（工程款）”、“今收到月亮岛项目部53#、54#楼工程款”，且其施工的工程签证单均加盖了曙光公司认可由其刻制的月亮岛项目部公章，因此向才高有理由相信其承包的工程是由曙光公司发包的，而不是肖宏个人发包，肖宏有权代理曙光公司对工程进行分包。且肖宏与曙光公司签订的《项目内部责任（承包）合同》约定，肖宏挂靠曙光公司后，可以根据承包工程的需要对外分包工程，曙光公司对肖宏签订的分包合同进行合同预审制度，即曙光公司允许肖宏对外分包工程并对其签订的分包合同进行审查并监督合同的履行，因此曙光公司应对肖宏以其名义对外分包的工程项目产生的纠纷承担责任。故一审判决认定曙光公司应与肖宏对向才高在债务承担连带责任并无不当，本院予以支持。对于肖宏应支付给向才高的工程款及利息、保证金、司法鉴定费均是履行双方分包合同而产生，故曙光公司均应对此款项承担连带责任，曙光公司上诉认为不应承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，对于肖宏应支付向才高的工程款，因肖宏挂靠曙光公司后将部分工程分包给无资质的向才高承建，双方签订的分包合同应属于无效合同。但向才高承包的工程已于2015年7月30日竣工验收合格，因此肖宏应参照双方合同的约定支付向才高工程款。向才高承建的地下室浇带部分与地下室相连，属于地下室外延部分，成本造价与地下室相同，应按地下室单价计算，曙光公司上诉称浇带不计算建筑面积无事实依据，本院不予支持。对于一审认定的其他项目工程造价，各方均无异议，本院予以确认。对于一审认定的应扣减的款项，各方亦无异议，本院予以确认。故肖宏应支付向才高的工程款为6953914.4元（不含应缴纳的税款）。因肖宏与向才高签订的分包合同属无效合同，该合同约定的违约条款也应当属于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此向才高请求肖宏依照双方签订的分包合同的约定违约条款支付其利息无法律依据。曙光公司上诉认为利率应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为准符合法律规定，本院不予支持。一审判决认定该利息为双方合同约定的日万分之二错误，本院予以纠正。但自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，而是授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，因此该利息自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。本案因肖宏未按双方合同的约定支付剩余工程款，因此曙光公司上诉认为该利息向才高应承担50%无事实依据及法律依据，本院不予支持。 2013年6月25日，向才高与肖宏签订的《合作承建月亮岛一期房建协议》第九条约定：“乙方（向才高）给甲方（肖宏）支付保证金200万元，……。甲方在给乙方代办缴纳劳动部门费用、住建局费用、保险等相关费用后结算。”因肖宏发包给向才高的工程增加了55#、56#地下室，2014年3月22日向才高又补交了500000元保证金，该保证金应当为履约保证金。现肖宏已经退还了2000000元，剩余的500000元亦应当予以退还。一审判决认定该保证金为质量保证金无事实依据，本院予以纠正。因本案系肖宏未按双方合同约定支付工程款与向才高产生争议，故一审法院酌定本案鉴定费22000元由肖宏承担并无不当，本院予以支持。 综上所述，曙光公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省临澧县人民法院（2018）湘0724民初95号民事判决第三项，即“三、肖宏支付向才高司法鉴定费22000元”； 二、撤销湖南省临澧县人民法院（2018）湘0724民初95号民事判决第一、二、四项，即“一、肖宏支付向才高工程款6953914.4元（向才高应缴纳的税款以税务部门核定的数据为准，执行时应予扣除），并自2016年1月31日（竣工验收合格后6个月）起至清偿之日止按日万分之二支付逾期付款利息；二、肖宏返还向才高工程质量保证金500000元；四、曙光控股集团有限公司对肖宏所欠上述款项承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后有权向肖宏追偿”； 三、肖宏支付向才高工程款6953914.4元（向才高应缴纳的税款以税务部门核定的数据为准，执行时应予扣除）及利息（以尚欠工程款为基数，自2016年1月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、肖宏返还向才高保证金500000元； 上述一、三、四项于本判决生效后十五日内履行。 五、曙光控股集团有限公司对肖宏所欠上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼费68676元，由向才高负担5000元，肖宏负担63676元。本案二审诉讼费68676元，由曙光控股集团有限公司负担65242元，向才高负担3434元。 本判决为终审判决。 审 判 长 于前军 审 判 员 谭洪妮 审 判 员 孙 晖 二〇一九年十二月二十六日 法官助理 张 利 书 记 员 赵丹丹 附本案引用法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。