云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云23民终1767号上诉人(原审原告)：普某，女，1991年11月25日生，汉族，小学文化，农民，住楚雄市。被上诉人(原审被告)：费某，男，1942年1月6日生，汉族，小学文化，农民，住楚雄市。被上诉人(原审被告)：杨某1，女，1946年6月6日生，汉族，小学文化，农民，住楚雄市。上诉人普某因与被上诉人费某、杨某1抚养纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人普某，被上诉人费某、杨某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人普某上诉请求：一、撤销云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初2701号民事判决，将本案发回重审或者依法改判杨某2由普某抚养教育；二、本案一、二审诉讼费用由费某、杨某1承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，并遗漏认定重要案件事实，导致判决错误。(一)一审法院认定“在本案立案之前，普某未与费某、杨某1协商过杨某2的抚养问题”以及“普某亦未向费某、杨某1支付过杨某2的抚养费”，属于认定事实错误，导致判决错误。普某与费某、杨某1之子杨中平因夫妻感情彻底破裂，经楚雄市人民法院审理后，于2016年3月22日作出(2015)楚民初字第2483号民事判决，判决普某与杨中平离婚，婚生女杨某2由杨中平抚养。因杨中平常年外出务工，无法照管杨某2，杨某2的学习及生活均由费某、杨某1帮忙照看。普某多次提出抚养杨某2，但费某、杨某1及杨中平均不同意，甚至限制普某的探视权。无奈之下，普某只能到婚生女的学校进行探视。2017年8月，普某得知杨中平在外务工期间因疾病死亡的消息后，主动找费某、杨某1商量杨某2的抚养教育事宜，但费某、杨某1情绪激动，将普某拒之门外，坚决反对杨某2由普某抚养。普某在离婚判决生效后，支付了杨某29个月的抚养费，后来费某、杨某1拒绝接收普某支付给杨某2的任何费用。普某到杨某2的学校看望杨某2，并给付杨某2教育费和生活费，但杨某2均不敢接受。一审法院仅凭费某、杨某1的单方陈述，未结合案件的实际情况进行全面审查，最终认定“在本案立案之前，普某未与费某、杨某1协商过杨某2的抚养问题”以及“普某亦未向费某、杨某1支付过杨某2的抚养费”，属于认定事实错误，导致判决错误。(二)一审法院遗漏认定“费某、杨某1年事已高，均属需要子女赡养的花甲老人，无任何的经济收入来源”的事实，导致判决错误。费某于1942年1月6日出生，已经年满77周岁，杨某1于1946年6月6日出生，已经年满73周岁，均属于花甲老人，均需要子女进行赡养，无任何的经济收入来源，不具备抚养能力。随着费某、杨某1年龄越来越大，杨某2的学习及生活开支越来越大，费某、杨某1已经无力抚养和照顾杨某2。二、一审法院适用法律错误，导致判决错误。一审法院适用《中华人民共和国婚姻法》第二十八条之规定，认定杨某2由费某、杨某1抚养，属于适用法律错误。本案中，费某、杨某1未提交收入来源的证据，无法认定其具有抚养能力。虽然杨某2之父已经死亡，但普某并未死亡，且具备抚养条件和抚养能力，故普某具有抚养教育杨某2的义务。依据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条之规定，并从杨某2身心健康更为有利的角度出发，杨某2已经失去了父爱，再次失去母爱将对其心灵造成巨大创伤。普某能给杨某2提供更好的学习和生活环境，在学习方面也能提供更大的帮助，杨某2应当由普某抚养教育。综上所述，恳请二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判支持普某的全部上诉请求。被上诉人费某、杨某1辩称，一、上诉人虽是杨某2的生母，却未尽过母亲之责。普某曾是费某、杨某1的儿子杨中平的妻子，二人婚后于××××年××月××日生育了被抚养人杨某2。2014年普某抛下丈夫和年仅一岁多的女儿杨某2，多次离家出走，还出轨与其他男子交往。2015年3月4日，普某向楚雄市人民法院提出与杨中平离婚，调解和好后又于2015年10月12日再次提起离婚诉讼，楚雄市人民法院审理后作出（2015)楚民初字第2483号民事判决，判决准许离婚，婚生女杨某2由杨中平抚养，由普某每月给付抚养费300元，至杨某2年满18周岁止。可是普某却拒绝支付抚养费，杨中平申请执行后，经法院多方执行，仅执行到9个月的抚养费2700元。2017年10月，杨中平在外务工期间因疾病死亡，因找不到普某，费某、杨某1的家人告知了普某的母亲杨中平死亡的事，让普某来协商杨某2的抚养问题，但之后普某未作任何表示。时至2017年12月，费某、杨某1的其他儿女通过派出所查到了普某嫁到东瓜大屯，但依然未能找到普某。2018年下半年费某、杨某1得知普某与一名陌生男子私自到学校想要接走杨某2，被校方拒绝后，考虑到杨某2在校期间的安全问题，费某、杨某1的大儿子杨中友多方打听才找到了普某，并告知普某让其前来协商杨某2的后续抚养问题，但普某一直未露面。普某提起抚养纠纷后，在承办法官亲临费某、杨某1家进行调解期间，杨某2的右手在学校摔伤，法官问普某该怎么办，任凭法官怎么问，普某皆一声不吭。普某的所作所为，根本没有资格来要求抚养女儿。二、杨某2自小就由费某、杨某1及费某、杨某1的其他子女抚养，与费某、杨某1及其家人建立了深厚的感情，一旦改变将造成费某、杨某1与杨某2的感情伤害，不利于杨某2的健康成长。自杨某2出生后一年多，普某即离家外出，全然不顾杨某2的生死，从那时起，杨某2就在费某、杨某1及其家人的共同抚养下成长。历经了父母的离婚和父亲的死亡，她的成长过程，全是爷爷奶奶和大爹大妈陪伴，特别是上了学前班后，寄读在学校，全是费某、杨某1风里来雨里去的接送，这些点点滴滴，使得杨某2心里只有爷爷奶奶和她的大爹大妈，根本没有母亲的概念。如今普某要求将杨某2领去抚养，费某、杨某1及其家人不可能同意。三、费某、杨某1及其家人有能力将杨某2抚养成人。虽然费某、杨某1年事已高，但目前仍有能力和精力照管杨某2，而且杨某2的几位大爹大妈在长期照管杨某2的过程中已和杨某2建立了深厚的感情，他们也愿意继续照管和抚养杨某2，所以不会因费某、杨某1的年龄问题而影响到对杨某2的抚养教育。到是普某根本就不具备抚养和照管杨某2的能力。四、杨某2是爷爷奶奶和大爹大妈陪伴着成长起来的，每当问及她的母亲时，她都是说她没有母亲，只有爷爷奶奶和大爹大妈。2019年普某到学校要求接走杨某2，遭到老师的拒绝后大吵大闹，给杨某2的学习和成长造成了很大的影响，也加剧了杨某2对普某的厌恶。虽然杨某2尚年幼，但其已知善恶，能辨好坏。杨某2目前学习生活都非常稳定，且费某、杨某1与杨某2已经建立了深厚的情感，不能强行割舍杨某2与费某、杨某1建立起来的感情，以此贻误杨某2的健康成长。普某向一审法院起诉请求：1.判决婚生女杨某2由普某抚养；2.本案诉讼费由费某、杨某1承担。一审法院认定事实：普某与费某、杨某1之子杨中平于2008年12月在楚雄打工认识，××××年××月×普某与杨中平共同生育一女杨某2。××××年××月×普某与杨中平登记结婚。2015年3月4日，普某对杨中平提起离婚诉讼，2015年4月7日经一审法院审理后双方调解和好。2015年10月12日，普某再次对杨中平提起离婚诉讼，经一审法院审理后作出（2015）楚民初字第2483号民事判决书，判决：一、准予普某与杨中平离婚；二、婚生女杨某2由杨中平抚养教育，由普某每月给付抚养费300元，至杨某2年满18周岁止。判决生效后，普某仅向杨中平支付了9个月的抚养费，其余抚养费未付。2017年8月，杨中平在外务工期间因疾病死亡。杨中平死亡之后，费某、杨某1告知了普某的母亲杨中平已死亡一事。在本案立案之前，普某未与费某、杨某1协商过杨某2的抚养问题。杨中平死亡后，杨某2由费某、杨某1抚养，普某亦未向费某、杨某1支付过杨某2的抚养费。一审法院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十八条规定:“有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务”。本案中,普某与费某、杨某1之子杨中平于2015年10月离婚时，普某与杨中平的女儿杨某2判决由杨中平抚养，杨中平于2017年8月在外务工期间因疾病死亡，杨中平死亡后，杨某2由费某、杨某1抚养，普某对杨某2未尽到抚养、教育的义务,杨某2长期随费某、杨某1生活，杨某2生活、学习的环境相对稳定,从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，及费某、杨某1对杨某2无法割舍的感情综合考虑,杨某2由费某、杨某1抚养为宜。普某提交的证据并不能证明费某、杨某1存在不尽抚养义务等对子女身心健康确有不利影响的情形,普某应承担举证不能的法律后果。故对普某要求抚养杨某2的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回普某要求抚养杨某2的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由普某负担（已交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，普某对一审认定“判决生效后，普某仅向杨中平支付了9个月的抚养费”的事实有异议，认为其已经支付了一年的抚养费2700元。费某、杨某1对一审认定的事实无异议。普某提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：普某提出杨某2由其抚养教育的主张应否支持？本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款规定：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。第二十八条规定：有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。本案中，虽然普某系杨某2的母亲，具有抚养杨某2的权利和义务，但普某与杨某2的父亲杨中平在2015年离婚后，普某仅在2016年7月支付了第一年的部分抚养费2700元，而且自从离婚后的前三年普某均未去探视过杨某2。普某陈述其之所以没有支付杨某2的抚养费是因为其没有工作，也没有经济来源，无能力支付。普某还陈述其2018年、2019年去学校看望杨某2时，其问过杨某2是否愿意与其一起生活，但杨某2没有回答。根据普某陈述的上述情况，可以看出普某不具备抚养杨某2的经济条件。杨某2从小就与费某、杨某1一起生活，在杨某2的父亲死亡后，杨某2也是由费某、杨某1抚养，杨某2到上学的年龄，费某、杨某1积极送杨某2入学，杨某2生活、学习的费用也由费某、杨某1支付，杨某2已适应了现在的生活和学习环境，改变生活、学习环境不利于杨某2的健康成长。且费某、杨某1还能从事种地、养猪等农业活动，家庭经济收入也有一定保障，有抚养杨某2的经济能力。综上所述，费某、杨某1抚养杨某2多年，且现在也有继续抚养杨某2的能力，故对普某要求杨某2由其抚养教育的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，普某的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由普某负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇一九年十二月十二日书记员  杨 杰