河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终1617号上诉人(原审被告)：韩玉梅，女，1963年8月12日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：张冠华，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：梁阳阳，河南永兴律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：张建庄，男，1956年1月18日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：张琳，三门峡市湖滨区镜鉴法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。上诉人(原审被告)：韩玉琴，女，1954年12月15日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：张琳，三门峡市湖滨区镜鉴法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：付喜英，女，1956年7月20日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：杨和平，河南言东方律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人韩玉梅，上诉人张建庄、韩玉琴因与被上诉人付喜英第三人撤销之诉纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2018）豫1202民初3852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩玉梅及其委托诉讼代理人张冠华、梁阳阳，上诉人张建庄、韩玉琴的共同委托诉讼代理人张琳,被上诉人付喜英的委托诉讼代理人杨和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩玉梅上诉请求:依法撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院（2018）豫1202民初3852号民事判决，改判驳回被上诉人付喜英的诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人付喜英承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。依据民诉法规定，提起第三人撤销之诉的主体必须是没有参加到原诉讼中的第三人，被上诉人付喜英既与原诉讼的借款事实无关，又非原诉讼借款合同中的任何一方，没有资格参与到原诉讼中，不属于法律规定的第三人，非适格诉讼主体。二、原审庭审时未采用合议庭审理，采用独任审判，程序不当。民诉法解释规定，对于第三人撤销之诉案件，应当组成合议庭开庭审理，但本案在2019年5月13日之前一直适用简易程序审理，2018年10月开庭时采用独任审理，审判组织组成不合法。三、无锡江南司法鉴定所[2018]文鉴字第332号司法鉴定意见书不具有真实性、合法性，不能实现被上诉人的证明目的，不能作为本案的定案依据。四、韩玉梅与张建庄、韩玉琴存在合法有效的债权债务关系，有借条、银行流水、证人证言等证据予以证明，（2017）豫1202民调361号调解书不存在错误。韩玉梅提交的借条内容真实、形式合法，不存在瑕疵、冲突。上诉人韩玉梅具备向张建庄、韩玉琴履行出借义务的能力，且已经提交借款凭证、银行流水、证人证言证明了韩玉梅出借的事实与张建庄支付利息的事实，原审在没有任何证据证明的情况下，忽视韩玉梅所提交的证据，得出韩玉梅缺乏履行出借义务能力的结论，属于认定事实不清。韩玉梅在原审诉讼中主张78万元是出于经济和尽早实现债权的考虑，是对自己诉讼利益的合理处理，并不存在自相矛盾。付喜英未举证证明（2017）豫1202民调361号调解书存在错误。张建庄、韩玉琴辩称，我方同意其上诉理由。我们双方的债权债务就是民间借贷调解的案子。借贷关系是真实的，不但有借条为证，而且还有双方的转账凭证。被上诉人提起第三人撤销之诉的原因是认为我们双方做的虚假诉讼，但是一审法院只是撤销了调解书，并没有认定双方是虚假诉讼。张建庄、韩玉琴上诉请求:依法撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院（2018）豫1202民初3852号民事判决，改判不撤销三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民调361号调解书，韩玉梅与张建庄、韩玉琴之间的78万元的债权债务关系成立或发回重审。事实和理由：一、原审认定事实错误。韩玉梅与张建庄、韩玉琴之间的借贷关系属实，有借条和转款凭证为据，不存在虚假诉讼，虽为亲戚，但借款属实。借款关系已经（2017）豫1202民调361号调解书所确认。一审仅凭鉴定意见就否定韩玉梅与张建庄、韩玉琴之间借贷关系的存在过于武断。一审在张建庄、韩玉琴和韩玉梅均对鉴定结果有异议时并未对韩玉梅申请鉴定人出庭的请求予以许可。二、一审适用法律错误。一审未认定韩玉梅与张建庄、韩玉琴之间的民间借贷关系为虚假诉讼，那一审判决必然适用法律是错误的。韩玉梅辩称，韩玉梅同意张建庄、韩玉琴的上诉请求及理由，二者之间的借贷关系属实。对于其鉴定意见的真实性不应予以认可，一审不应作为本案的定案依据。付喜英就上诉人韩玉梅，上诉人张建庄、韩玉琴的上诉统一答辩，一审判决认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确，判决结果客观公平，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉人的上诉请求。一、付喜英是适格的撤销权之诉的主体。二、一审程序合法、不存在瑕疵。三、案涉第332号司法鉴定意见书，客观真实，合法有效，应当作为本案的判决依据。四、三上诉人没有78万元借款的合法有效和完整的证据链，无法证明其客观存在。付喜英向一审法院起诉请求：1.撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院2017年6月29日作出的（2017）豫1202民调361号民事调解书，确认韩玉梅与张建庄、韩玉琴之间的债权债务关系不成立；2.诉讼费由韩玉梅、张建庄、韩玉琴承担。一审法院认定事实：2016年，付喜英将张建庄、韩玉琴诉至一审法院，2017年2月13日，一审法院作出（2016）豫1202民初3023号民事判决书，判决：张建庄和韩玉琴偿还付喜英借款2818236元及利息（以本金50万元，从2014年12月10日起，以本金2318236元，从2016年7月15日起，均计算至给付之日止，按照月息2分计算）。该判决生效后，付喜英向一审法院申请强制执行张建庄、韩玉琴，后付喜英申请撤回执行申请，一审法院于2017年10月30日作出（2017）豫1202执1010号执行裁定书，裁定终结（2017）豫1202执1010号案件的执行。2017年，韩玉梅申请保全张建庄、韩玉琴价值78万元的财产，一审法院于2017年5月23日作出（2017）豫1202执保212号裁定书，裁定保全张建庄、韩玉梅共有的位于三门峡市开发区虢国西路北侧农行小区8号楼1单元5层西户的房屋一套（产权证号：01××73）。2017年6月6日，一审法院受理韩玉梅诉张建庄、韩玉琴民间借贷纠纷一案，韩玉梅要求张建庄、韩玉琴偿还其借款本金78万元，要求张建庄、韩玉琴承担本次诉讼、保全费用。经审理，双方自愿达成如下协议：张建庄、韩玉琴共同偿还韩玉梅借款本金780000元，2017年12月25日前偿还100000元，2018年6月25日前偿还200000元，于2018年12月25日前偿还200000元，于2019年6月25日前偿还280000元；张建庄、韩玉琴共同支付保全费4420元及保险公司诉讼财产保全责任保险费1794元，于2017年12月25日前还清；如逾期，韩玉梅有权对剩余全部款项申请强制执行。一审法院就上述协议于2017年6月29日作出（2017）豫1202民调361号民事调解书。该调解书生效后，张建庄、韩玉琴未按约还款，韩玉梅向一审法院申请强制执行，一审法院于2018年2月28日立案。2018年3月3日，一审法院将张建庄、韩玉琴纳入失信被执行人名单。2018年7月7日，一审法院张贴（2018）豫1202执908号公告，要求张建庄、韩玉琴自公告张贴之日起15日内将其所有的位于三门峡市开发区虢国西路北侧农行小区8号楼1单元5层西户的房屋腾出。2018年8月17日，付喜英向一审法院提交中止执行申请书，以一审法院已受理其诉张建庄、韩玉琴、韩玉梅第三人撤销之诉纠纷一案，要求中止对张建庄、韩玉琴的执行。一审法院于2018年8月26日作出（2018）豫1202执908号执行裁定书，裁定终结（2018）豫1202执908号案件的执行。关于韩玉梅诉张建庄、韩玉琴（2017）豫1202民调361号民间借贷纠纷一案，韩玉梅提供的证据主要为9张借据及一张借条。9张借据时间与内容分别是：1、2014年5月16日借据一份，内容为：今借到韩玉梅10万元，借款期限自2014年5月16日至2014年8月16日止，借款人张建庄。利息已付，2014.8.16付5万元。2、2014年5月24日借据一份，内容为：今借到韩玉梅10万元，借款期限自2014年5月24日至2014年8月24日止。借款人张建庄。利息已付，2014.9.29付本金5万元整。3、2014年6月1日借据一份，内容为：今借到韩玉梅11万元，借款期限自2014年6月1日至2014年9月1日。借款人张建庄。利息已付。4、2014年6月9日借据一份，内容为：今借到韩玉梅15万元，借款期限自2014年6月9日至2014年9月9日。5、2014年6月25日借据一份，内容为：今借到韩玉梅10万元，借款期限自2014年6月25日至2014年9月25日止，借款人张建庄。延期三个月利息已付。6、2014年6月27日借据一份，内容为：今借到韩玉梅8万元，借款期限自2014年6月27日至2014年9月27日，借款人张建庄。利息已付。7、2014年7月22日借据一份，内容为：今借到韩玉梅10万元，借款期限自2014年7月22日至2014年10月22日止，借款人张建庄。8、2014年8月8日借据一份，内容为：今借到韩玉梅12万元，借款期限自2014年8月8日止2014年11月8日止，借款人张建庄。9、2014年9月29日借据一份，内容为：今借到韩玉梅2万元。借款人张建庄。上述9张借据内容显示：截止2014年9月29日，张建庄、韩玉琴未归还本金数额为78万元。借条内容为：今借到韩玉梅玖拾万元整，原借据在韩玉梅手中，待还完每笔借款后收回一笔借据（从2014.8月至2016.10.4日）。借款人张建庄，落款时间为2016年10月14日。庭审中，韩玉梅为证实其与张建庄、韩玉琴78万元借款事实存在的真实性，向一审法院提交银行流水及证人证言。银行流水显示，自2012年6月2日至2014年9月29日，张建庄与韩玉梅之间有着频繁的经济往来，且张建庄账户流往韩玉梅账户的款项数额大于韩玉梅账户流往张建庄账户的款项数额，同时银行流水均未显示在9张借据的出具时间有相应借款数额的账目往来。对于2016年10月14日90万元的借条，韩玉梅未提交银行流水及其他证据证实，其在诉讼张建庄、韩玉琴的民间借贷纠纷民事诉状中这样解释该90万元借条：原借据是指2014年8月至2016年10月04日的所有借据，期间被告分别于2014年8月支付原告5万元以及于2014年9月29日支付原告5万元整，截止目前剩余本金78万元未归还。庭审中，韩玉梅称其与韩玉琴系姐妹关系，之所以借给张建庄款项是为了收取利息。审理中，付喜英申请对上述9张借据的书写时间进行鉴定，经一审法院委托，2019年1月21日，无锡江南司法鉴定所出具锡江南司鉴所【2018】文鉴字第332号司法鉴定意见书，鉴定意见为：排除上述检材1至检材9上涉检笔迹标称日期书写形成的可能性。上述检材1至检材9上涉检笔迹均系后补书写形成。付喜英支出鉴定费24700元。一审法院认为：本案争议的焦点为：1、付喜英是否具有本案撤销诉讼的主体资格；2、付喜英行使撤销诉讼权利是否超出法定期间；3、韩玉梅与张建庄、韩玉琴之间借款本金78万元的债权债务关系是否真实存在，（2017）豫1202民调361号民事调解书是否内容错误；4、付喜英的合法权益是否因（2017）豫1202民调361号民事调解书而受到侵害。1、付喜英是本案的适格诉讼主体。付喜英主张其未参加韩玉梅、张建庄、韩玉琴之间的（2017）豫1202民调361号的诉讼，韩玉梅、张建庄、韩玉琴在该案达成的调解协议涉及虚假诉讼，韩玉梅与张建庄、韩玉琴之间的78万元借款本金的债权为虚设债权，韩玉梅先行查封张建庄、韩玉琴的唯一房产，妨碍付喜英对张建庄、韩玉琴的债权实现，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的规定，应当认定付喜英是本案第三人撤销之诉的适格原告主体。2、付喜英行使第三人撤销之诉未超过法定期间。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益收到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。付喜英在2018年3月份之后才知道韩玉梅、张建庄、韩玉琴达成（2017）豫1202民调361号民事调解书，并得知韩玉梅先于其对张建庄、韩玉琴的房产采取保全措施。而后，付喜英于2018年8月20日向一审法院提起诉讼，应当认定付喜英已在法定期间内主张权利。3、韩玉梅、张建庄、韩玉琴之间在原案的78万元借款本金的债权债务关系不能认定为完整、真实存在。（1）韩玉梅作为债权人在原案向原审法院提供的9张借款本金的借据本身存在瑕疵。证据必须是真实且无瑕疵，才能具有诉讼法上的形式证明力，然后法院才能对证据的内容是否与待证事实有关等实质上的证明力进行审查判断。该9张借据的形成时间经无锡江南司法鉴定所出具的锡江南司鉴所【2018】文鉴字第332号司法鉴定意见书鉴定均系后补书写。被告韩玉梅对该鉴定意见有异议，但未提出符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，亦未提出反证证明鉴定意见的虚假，故应当采信该鉴定意见的结论，故一审法院认定韩玉梅提供的9张借据有瑕疵，不能作为定案的依据。（2）韩玉梅作为债权人在原案提起的民间借贷之诉，缺乏向债务人张建庄、韩玉琴履行出借义务的充足证据。韩玉梅提交的银行流水虽然显示其与张建庄自2012年6月2日至2014年9月29日之间存在频繁经济往来，但上述具体经济往来流水无法得出张建庄向韩玉梅总共借款88万元，且张建庄账户流往韩玉梅账户的款项数额大于韩玉梅账户流往张建庄账户的款项数额，另外，9张借据所显示的借款时间在上述银行流水中均没有相应借款数额的转账往来。韩玉梅辩称借款系现金存入、通过他人账户存入或者借款时间早归还部分款项后更换借据，但均无充足的证据证实。除此之外，韩玉梅称出借款项给张建庄是为了收取利息，但原案中的诉讼请求仅要求借款本金78万元，对于2014年9月29日之后的利息不予主张，与常理不符。（3）原案证据之间存在矛盾。原案作出调解的依据分别是9张借据和1张借条。根据双方的9张借据内容显示，截止2014年9月29日，张建庄欠韩玉梅的借款本金数额为78万元，而2016年10月14日，张建庄又向韩玉梅出具借款数额为90万元的借条，韩玉梅解释该借条是2014年8月至2016年10月04日的所有借据，期间张建庄、韩玉琴归还了10万元，尚余本金78万元未归还。若借款本金为90万元，归还数额为10万元，则未归还本金应为80万元，而不是78万元，另，该9张借据所显示的借款金额与借据时间的内容与韩玉梅对该90万元借条的解释互相矛盾，原案调解不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条的规定。综上，韩玉梅、张建庄、韩玉琴提交的证据无法证实韩玉梅、张建庄、韩玉琴之间存在完整、详实的债权债务关系，付喜英提供的证据足以证实（2017）豫1202民调361号民事调解书存在内容错误情形。（4）付喜英的合法权益因（2017）豫1202民调361号民事调解书而受到侵害。韩玉梅以（2017）豫1202民调361号民事调解书创设债权，通过保全张建庄、韩玉琴的房产，妨碍付喜英对张建庄、韩玉琴债权的实现，损害了付喜英的合法权益。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条之规定，判决：一、撤销三门峡市湖滨区人民法院于2017年6月29日作出的（2017）豫1202民调361号民事调解书；二、韩玉梅与张建庄、韩玉琴之间78万元的债权债务关系不成立。案件受理费100元，鉴定费24700元，由韩玉梅、张建庄、韩玉琴负担。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为:关于付喜英诉讼主体适格问题。被上诉人付喜英作为一般债权人原则上不得提起第三人撤销之诉，但付喜英在一审诉讼中法院查明的事实证明（2017）豫1202民调361号民事调解书主文确定的债权内容部分或者全部虚假，其提起本案第三人撤销之诉，符合法律规定的第三人身份，诉讼主体适格。关于无锡江南司法鉴定所[2018]文鉴字第332号司法鉴定意见书能否作为定案依据问题。本案一审期间，韩玉梅就[2018]文鉴字第332号司法鉴定意见书已提出质证意见，并同意司法鉴定机构以书面形式就其质证意见进行答复，无锡江南司法鉴定所已出具关于质证意见的复函，对韩玉梅的意见进行答复。韩玉梅二审亦未能提出反证，证明鉴定意见的虚假。因此，韩玉梅主张该司法鉴定意见书不能作为定案依据的理由，本院不予采信。关于韩玉梅与张建庄、韩玉琴之间债权债务真实有效问题。根据无锡江南司法鉴定所对韩玉梅提供的9张借款本金的借据，出具的锡江南司鉴所【2018】文鉴字第332号司法鉴定意见书鉴定均系后补书写。韩玉梅提供的9张借据所显示的借款时间在韩玉梅提交的银行流水中均没有相应借款数额的转账往来，张建庄账户流往韩玉梅账户的款项数额大于韩玉梅账户流往张建庄账户的款项数额，且韩玉梅对9张借据所显示的借款金额、借据时间的内容与90万元借条的解释互相矛盾，一审认定韩玉梅提供的9张借据有瑕疵，不能作为定案的依据，韩玉梅、张建庄、韩玉琴之间在原调解案的78万元借款本金的债权债务关系不能认定为完整、真实存在，（2017）豫1202民调361号民事调解书存在内容错误情形，并无不当。关于一审程序问题。本案系简易程序转换为普通程序，审判组织组成采用合议庭方式，符合法律规定。综上所述，上诉人韩玉梅，上诉人张建庄、韩玉琴的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人韩玉梅负担100元，上诉人张建庄、韩玉琴负担100元。本判决为终审判决。审判长  王保奇审判员  郭旭飞审判员  李 剑二〇一九年十二月二十五日法官助理杨超书记员薛博华