广东省广州市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤01执复829号 复议申请人（被执行人）：汕头市建安（集团）公司，住所地在广东省汕头市中山路167号建安大厦。 法定代表人：林志鹏。 委托诉讼代理人：周宦生，系广东格林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方如大，系广东格林律师事务所律师。 申请执行人：中国人民解放军广东省广州警备区保障处，住所地在广州市先烈中路97号。 法定代表人：张聪，处长。 复议申请人汕头市建安（集团）公司不服广东省广州市天河区人民法院（以下简称天河法院）（2019）粤0106执异51号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 天河法院在申请执行人中国人民解放军广东省广州警备区保障处（以下简称广州警备区）与被执行人汕头市建安（集团）公司（以下简称汕头建安公司）建设工程施工合同纠纷一案中，裁定划扣被执行人汕头建安公司名下存款3076141.5元。汕头建安公司提出书面异议认为，天河法院的执行超过了裁决的执行范围，选定代履行人程序不合法以及申请执行人要求的拆除费和仓储费明显高于市场价格。据此，请求法院撤销划扣汕头建安公司拆除和物品仓储、保管费用共3076141.5元的行为。 天河法院查明：申请执行人广州警备区与被执行人汕头建安公司建设工程施工合同纠纷一案，中国广州仲裁委员会作出的（2015）穗仲案字第4170号仲裁裁决已发生法律效力。根据上述仲裁裁决，解除广州警备区与汕头建安公司于2009年12月31日签订的《广东省建设工程施工合同》、于2010年3月22日签订的《广东省建设工程施工（补充）合同》、于2011年7月18日签订的《广州警备区经济适用房施工总承包合同（补充合同）》以及于2012年6月签订的《广东省建设工程施工合同补充协议书》；汕头建安公司在裁决书送达之日起10日内撤出案涉场地，并向广州警备区退还工程有关施工文件、设计文件；广州警备区向汕头建安公司支付工程进度款870848.75元。因被执行人汕头建安公司未履行上述裁决确定的义务，申请执行人广州警备区于2017年8月22日向广州市中级人民法院申请执行，请求强制被执行人汕头建安公司撤出案涉工地，并向申请执行人退还工程有关施工文件、设计文件，承担本案执行费500元。广州市中级人民法院以（2017）粤01执3940号立案后，于2017年8月30日指定本案由天河法院执行，天河法院于2017年9月14日以（2017）粤0106执11506号立案执行。 天河法院在执行过程中，依法于2017年9月15日向被执行人发出执行通知书，责令被执行人在同年9月22日前履行生效法律文书确定的义务，逾期被执行人未履行。执行期间，被执行人向广州市中级人民法院申请撤销本案仲裁裁决，2017年9月21日，该院决定立案审理。天河法院遂于2017年9月25日裁定终结（2017）粤0106执11506号的本次执行程序。 2017年11月1日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民特1012号裁定，驳回被执行人汕头建安公司撤销仲裁裁决的申请。2017年11月13日以（2017）粤0106执13591号立案继续执行。 天河法院在执行过程中，再次向被执行人发出执行通知书，责令其在限期内履行上述判决确定的义务，逾期被执行人仍未履行。 2017年11月13日，天河法院在案涉工地张贴搬迁公告，限令被执行人在限期内撤出案涉工地，逾期被执行人未撤出。2018年2月1日，天河法院强制执行，将被执行人的留守人员强制迁出案涉工地。因被执行人尚有塔吊、人货升降机、挖掘机等设备及大量建筑材料留在案涉工地，天河法院现场责令申请执行人在合理期限内对塔吊、升降机进行拆卸，并将其在案涉工地内的其他财产运往其他场所，由天河法院通知被执行人在限期内领取，逾期不领取的，后果由被执行人承担；对于拆卸、运输被执行人财产所产生的合理费用，由申请执行人垫付，该费用属于执行中实际发生的费用，依法由被执行人负担。2018年3月21日，天河法院告知被执行人：经申请执行人推荐，天河法院确定由广州众程机械设备有限公司（以下简称众程公司）代为履行拆卸、搬运上述设备和财产，代为履行费用总价826135.26元，并将众程公司的报价书送达被执行人。被执行人表示由天河法院依法处理，并口头表示报价过高，但未就报价问题向天河法院提出执行异议。 2018年3月29日，天河法院出具《委托书》，委托众程公司为代履行人，代为拆除案涉工地内的塔吊、升降机等设施，并将案涉工地内属于被执行人所有的全部财产运到申请执行人指定的地点，代履行费用由被执行人承担（申请执行人同意垫付）。 2018年3月30日，申请执行人与众程公司签订《建设工程施工合同》，订明：工程内容为负责拆除及清运天河法院财产清点清单的所有财产，拆除物品运输距离12公里内；合同总价暂定为801351元（最终以实际发生的工程量进行结算）。2018年5月28日，众程公司出具《工程结算书》，结算金额为1127782.78元。 2018年3月30日，申请执行人与广州市天河日港汽车维修中心（以下简称日港汽修中心）签订《设备代保管协议》，委托日港汽修中心物品，保管费总额约199600元/月，实际所需费用按照设施设备存入后占用面积进行核算为准。2018年5月28日，申请执行人与日港汽修中心签订《设备代保管补充协议》，其中第二条约定：按双方最终确认的实际占用面积，保管费确认如下：1、在保管物交付保管时，存货人应先交付两个月保管费用作为押金（556673.92元），乙方（申请执行人）已交付399200元，应补交押金157473.92元和当月保管费278336.96元，乙方已交4月份保管费199600元，应补交4月份保管费78736.96元；2、明确保管费总额为278336.96元/月。 2018年7月30日，申请执行人向天河法院提交《关于强制清场物资移交及费用处理的函》，称：我方已按照贵院的要求，垫付一下费用：1、设施设备拆除、搬运费1127782.78元；2、4-7月物资设备保管费1113347.84元；合计2797804.54元。我方要求：一、汕头建安公司尽快将物资设备从存放地迁出。二、请求贵院从汕头建安公司提供的账户中，将4-7月份物资保管费用划扣至我方账户。三、继续发生的物资存放费用如何解决，请贵院明确。 因被执行未将代履行费用交至天河法院，天河法院于2018年11月23日裁定划扣汕头建安公司名下存款3076141.5元，并于同月27日实施了划拨行为。 天河法院认为：本案的争议焦点是：天河法院在执行过程中选定代履行人是否合法。 首先，关于是否可以选定代履行人的问题。根据已经发生法律效力的（2015）穗仲案字第4170号仲裁裁决，被执行人汕头建安公司应撤出案涉工地，并向广州警备区退还工程有关施工文件、设计文件。其中，“撤出案涉工地”的应有之义，既包括被执行人及与被执行人相关的施工等人员离开案涉工地，也包括被执行人将其及与其相关人员所有的设备、工具等物品搬离案涉工地，将案涉工地完全交付给申请执行人。被执行人经天河法院通知，不履行上述裁决确定的撤出案涉工地的义务，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零三条第一款的规定，被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。拆除塔吊等设备、搬运设备、建材等物品属于可以由他人完成的工作，天河法院据此选定代履行人履行上述义务符合法律规定。 其次，关于选定代履行人申请执行的程序是否合法的问题。第一，拆除塔吊等设备、搬运相关设备和建材等不属于法律、行政法规规定有资格限制的行为，不存在应当从有资格的人中选定代履行人的情形。第二，通过招标的方式确定代履行人并非法定必须之选。第三，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零三条第二款规定，申请执行人可以在符合条件的人中推荐代履行人，也可以申请自己代为履行。因此，天河法院在选定代履行人时并无违反法律规定的情形，程序合法。 再次，关于代履行费用。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零四条第一款规定，代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。因此，天河法院划拨被执行人的存款符合上述规定。至于具体数额，由实施执行行为的合议庭按同期市场价根据实际情况在合理的范围内确定，本案不予处理。综上所述，被执行人的异议理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：驳回异议人汕头市建安（集团）公司的异议请求。 汕头建安公司向本院申请复议称:1.据以申请执行的《仲裁裁决书》并未裁决复议申请人需要搬离案涉施工设备，更未裁决申请人须将施工中采购和生产形成的施工材料、半成品建材等撤离案涉工地，原审法院责令搬离案涉工地的施工设备、施工材料、半成品建材等缺乏裁决依据，属于错误执行；2.案涉的拆卸费、仓储费并不属于代履行费用，原审法院无权从复议申请人账户扣划该两项费用，更无权超额扣划；3.原审法院不应任由申请执行人指定第三方承担拆除工作，并任由申请执行人确定拆除费用；4.即使由原审法院选定代履行人，原审法院也应通过招标方式选定代履行人；5.申请执行人要求的拆除费和仓储费明显高于市场价格，原审法院理应驳回复议申请人承担该不合理拆除费和仓储费的要求；6.案涉的拆除费和仓储费应由申请执行人另案起诉处理，原审法院直接从复议申请人账户中划扣拆除、仓储费用剥夺了当事人的诉权。原审法院应予以撤销。7.被拆除和仓储的机器、设备等物品并非申请人所有，且裁决内容已经履行完毕，复议申请人无须承担拆除和仓储费用。请求撤销天河法院作出的（2019）粤0106执异51号执行裁定，并撤销原审法院划扣复议申请人拆除和物品仓储、保管费3076141.5元的决定。 申请执行人广州警备区在复议听证中答辩称：据以执行的（2015）穗仲案字第4170号仲裁裁决已经发生法律效力，按照生效裁决，被执行人汕头建安公司理应撤出案涉场地。但由于被执行人拒不履行搬出施工场地，长期占据经济适用房的施工场地，致使大批军属多年无房可住，造成了极大的负面影响。天河法院在被执行人汕头建安公司拒不撤出施工现场的情况下，选定代履行人，代为履行依法有据，据此产生的代履行费用理应由被执行人支付，故请求法院驳回被执行人汕头建安公司的复议申请，维持天河法院作出的（2019）粤0106执异51号执行裁定。 对天河法院查明的事实，本院经审查予以确认。 本院认为，本案的争议焦点可归纳为以下四点： 第一，关于被执行人汕头建安公司提出据以执行的生效裁决并未裁决要搬离案涉施工设备、施工材料、半成品建材等物品的问题。本案中，根据已经发生法律效力的（2015）穗仲案字第4170号仲裁裁决书，裁决：第一项解除广州警备区与汕头建安公司于2009年12月31日签订的《广东省建设工程施工合同》、于2010年3月22日签订的《广东省建设工程施工（补充）合同》、于2011年7月18日签订的《广州警备区经济适用施工总承包合同（补充合同）》以及于20012年6月签订的《广东省建设工程施工补充协议书》；第二项被执行人在本裁定送达之日起10日内撤出广州警备区经济适用房工程施工场地并向广州警备区退还工程有关施工文件、设计文件。 依照上述生效裁决的内容，在双方解除合同后，被执行人汕头建安公司须撤出广州警备区经济适用房工程施工场地。天河法院认为“撤出案涉工地”的应有之义，既包括被执行人及与被执行人相关的驻守工地的人员离开案涉工地，也包括施工现场所有的施工设备、施工材料、半成品建材等物品搬离案涉工地，将案涉工地完全交付由申请执行人管理。该认定尊重仲裁裁决的本意，本院亦予以认可。此外按仲裁裁决第一项解除施工合同后，因该经济适用房尚未建成，在汕头建安公司撤出施工场地后，其他的施工单位将进场施工，若被执行人汕头建安公司仅仅将施工人员撤出施工场地，而不将其施工设备、施工材料、半成品建材等搬离案涉场地，其他施工单位将无法进场继续施工，所以只有被执行人汕头建安公司彻底将驻守工地的人员以及施工现场所有的施工设备、施工材料、半成品建材等物品搬出案涉场地，将涉案工地“干净”交付给申请执行人广州警备区，才符合生效法律文书确定的行为义务。故对于被执行人汕头建安公司提出据以执行的生效裁决并未裁决要搬离案涉施工设备、施工材料、半成品建材等物品的异议理由，本院不予采纳。 第二，关于被执行人汕头建安公司提出代履行人的选定程序不符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零三条第一款的规定：“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。”首先，本案的代履行行为只是拆卸、搬运设备，这些行为并非法律、行政法规所规定的有资格限制的行为。因此天河法院依据上述法律规定，确定众程公司和日港汽修中心作为代履行人没有违反上述法律规定。其次按照上述立法的本意，通过招标的方式确定代履行人的前提是“必要时”，也即法院认为有必要通过招标的方式确定代履行人，或者当事人认为有必要通过招标的方式确定代履行人而向法院提出申请时，法院可以通过招标的方式确定代履行人。在天河法院选定代履行人时，已征询被执行人汕头建安公司意见，被执行人汕头建安公司亦明确表示由法院依法处理，其当时对代履行人的选定并没有异议。现被执行人汕头建安公司又以天河法院未通过招标方式公开选定代履行人为由向本院提出复议，本院对此不予支持。故对于被执行人汕头建安公司提出代履行人的选定程序不符合法律规定的复议理由，本院亦不予采纳。 第三，关于被执行人汕头建安公司提出代履行费用过高的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零四条第一款规定：“代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。”本案中，天河法院在选定代履行人进行拆除、搬迁等工作前，已将拆除、搬迁等费用的报价书送达被执行人汕头建安公司，汕头建安公司当时已明确表示由天河法院依法处理。由此可见，天河法院在确定施工设备拆除、搬迁等费用时已征询过被执行人汕头建安公司的意见，被执行人汕头建安公司当时亦没有提出异议。且在完成施工设备拆除、搬迁等工作后，由代履行方出具了相应的结算书，结算书已经把每笔费用的价格做了明细报表，天河法院亦对此予以了审核，将上述结算书等明细报表告知了被执行人汕头建安公司。对此，施工设备拆除、搬迁等费用的数额是由天河法院根据案件具体情况而确认的。故对于被执行人汕头建安公司提出代履行费用过高的异议理由不成立，本院予以驳回。 第四，关于被执行人汕头建安公司提出天河法院直接从其账户中划扣拆除、搬迁等费用剥夺了其诉权的问题。本案中，被执行人汕头公司在多次收到天河法院送达的执行通知书后，理应主动履行义务，却一直拒不履行，经天河法院多次释法动员其主动搬离施工场所，仍不搬迁。在此情况下，天河法院只能选定代履行人，代为履行，由此产生的代履行费用是在执行过程中实际发生的费用，按法律规定应由被执行人汕头建安公司承担。因该代履行费用已经明确具体，且实际发生于执行法律关系中，理应在执行程序中一并处理解决，被执行人汕头建安公司认为应当作为另一民事法律关系另行起诉的辩解理由，缺乏依据，本院亦不予支持。天河法院依照法律规定从被执行人汕头建安公司账户中划扣该笔拆除、搬迁等费用，处理得当，本院予以认可。 综上所述，天河法院作出的(2019)粤0106执异51号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，被执行人汕头建安公司的复议理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回汕头建安公司的复议申请，维持广东省广州市天河区人民法院(2019)粤0106执异51号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 符锐兰审判员叶洁靖 审判员 刘       皓 二〇一九年十二月三十日 书记员 唐   志   梅