广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21632号上诉人（原审原告）：张绮雯，女，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：吴恩远，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：许悦，广东环球经纬律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：群邑（上海）广告有限公司广州分公司，住所地：广东省广州市天河区。负责人：徐俊。委托诉讼代理人：周庭吉、王蔚然，均为上海原本律师事务所律师。上诉人群邑（上海）广告有限公司广州分公司（以下称群邑公司）因与上诉人张琦雯劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初23862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张琦雯不服原审判决，向本院提出上诉称，一、根据《劳动法》第四十条第三款及原劳动部颁布的关于《关于若干条文的说明》第二十六条的规定，客观情况应是指发生不可抗力或如企业跨地区搬迁、分立、合并、兼并、转(改)制、转产等客观情况。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条写明，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现”，并列举了符合上述要求的几种情形，比如“地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力”和“受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转(改)制等重大变化的”等。在本案中，群邑公司目前依然存续在业，正常开展经营业务，公司框架、体制并未发生变化，群邑公司取消广州购买组系其主观上对内部经营策略和业务的调整，并不属于客观情况发生重大变化的情形。用人单位个别部门或岗位的裁撤，并不属于《劳动合同法》中规定的客观情况发生重大变化的情形，用人单位据此解除劳动合同，属违法解除。二、截止至劳动合同解除之日，群邑公司从未与张绮雯沟通调整工作岗位相关事宜。群邑公司于2018年11月13日向张绮雯发送的电子邮件及电话通话记录，仅是与张绮雯沟通劳动合同解除的补偿金数额，没有任何书面证据证明群邑公司曾就工作岗位调整与张绮雯进行过协商。三、根据《广东省工资支付条例》及国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》对津贴和补贴的定义，本案中，群邑公司提供的补贴对象包括租房费用、子女学费、交通费等生活必需支出项目，且补贴标准根据员工服务年限的不同而分别制定，故张绮雯离职前每年获发的15000元补贴应纳入工资范畴。综上，张琦雯上诉请求：1、撤销原审判决，改判群邑公司支付张琦雯赔偿金差额168501.2元；2、本案的诉讼费用由群邑公司承担。群邑公司针对张琦雯的上诉答辩称，不同意张绮雯的上诉请求，群邑公司解除劳动合同符合法律规定，且群邑公司向张绮雯支付款项已超过法律规定，无需再向张绮雯支付任何补偿。关于离职前12个月平均工资问题双方在仲裁已经确认，张绮雯高于平均工资的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，不应审理。上诉人群邑公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、张琦雯的诉讼请求是要求群邑公司支付违法解除劳动合同赔偿金，经济补偿金差额不是张琦雯的一审诉讼请求，也未经仲裁前置程序，不属于一审法院的审理范围，所以一审法院判决群邑公司支付经济补偿金差额没有法律依据，适用法律错误。二、张琦雯在一审阶段主张的赔偿金和劳动合同解除前十二个月平均工资数额也高出其仲裁阶段主张的数额，超出的部分未经仲裁前置，不属于一审法院审理范围。另—方面，张琦雯在一审之前已经明确了其劳动合同解除前十二个月平均工资的数额，其在一审阶段没有新的证据和理由的前提下随意增加，违反了“禁止反言”原则，对超出部分依法也不应当予以支持。三、一审法院在劳动合同解除前十二个月平均工资的计算选取的区间以及计算金额种类认定上均存在错误。第一，双方劳动合同是在2018年12月解除的，那么张琦雯劳动合同解除前十二个月的月平均工资的计算的选取期间应为2017年12月至2018年11月，一审法院将2018年1月至2018年12月作为选取期间显属适用法律错误。第二，在计算金额种类上，不应将餐费补贴、高温费、年底双薪、未休年休假工资纳入到月平均工资的计算中。因此，张琦雯劳动合同解除前十二个月平均工资应为(8400×13+7200)÷12=9700元。退一步说，即使根据张琦雯仲裁阶段及之前确认的劳动合同解除前十二个月平均工资为10271元，张琦雯所能获得的经济补偿加代通知金为141923元（10271×13+8400）。群邑公司在劳动合同解除后所支付的款项已经超过了该数额。综上，群邑公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判群邑公司无需向张琦雯支付经济补偿金差额6548.88元；2.维持原审判决第二项；3、本案的受理费用由张琦雯承担。张琦雯针对群邑公司的上诉答辩称，群邑公司解除劳动合同是违法解除，公司岗位撤销不属于客观情况发生变化，尚未达到解除劳动合同的程度。对于离职前十二个月平均工资计算标准问题，离职前十二个月平均工资应当自《解除通知书》上记载的时间即2019年1月1日起倒推十二个月计算赔偿金，每年15000元的补贴也应当纳入月平均工资的范畴。原审法院查明，一、申请仲裁时间：张琦雯于2019年2月27日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：群邑公司支付违法解除劳动关系赔偿金140000元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月30日作出了穗天劳人仲案〔2019〕1512号仲裁裁决书，裁决结果为：1.驳回张琦雯的仲裁请求。张琦雯不服该裁决，向原审法院提起诉讼。该裁决为终局裁决。四、张琦雯的诉讼请求：1.群邑公司支付张琦雯赔偿金差额168501.2元；2.群邑公司承担本案诉讼费。五、劳动合同及劳动关系：张琦雯于2006年9月11日入职群邑公司，双方已签订书面劳动合同。六、最后工作日：张琦雯最后工作日为2018年12月13日，离职时间为2018年12月31日。七、工资标准：张琦雯主张其离职前十二个月月平均工资为11918.4元，为此，张琦雯提交其工资条，载明2018年1月-4月每月工资均为8900元、5月工资为16200元（包含奖金7200元）、6月-10月每月工资均为9000元、11月工资8900元、12月工资22320.69元（年假折算5020.69元、年底双薪8400元）。群邑公司主张张琦雯离职前十二个月月平均工资应为2017年12月至2018年11月期间的工资，且不应包括餐补500元及高温津贴100元。原审法院认定及理由：根据张琦雯最后工作日及离职时间，张琦雯离职前十二个月月平均工资应为2018年1月至12月期间月平均工资，根据张琦雯提交的工资条核算，其离职前十二个月月平均工资为10668.39元【（8900元＋8900元＋8900元＋8900元＋16200元＋9000元＋9000元＋9000元＋9000元＋9000元＋8900元＋22320.69元）÷12个月】。八、离职原因：张琦雯主张群邑公司以团队撤销为由发出解除劳动关系通知书单方解除劳动关系，但广州的客户依然存在，广州的业务可以在北京、上海、广州三地进行调配，故群邑公司系违法解除劳动关系。为此，张琦雯提交《劳动合同解除通知书》（显示群邑公司于2018年12月11日向张琦雯发出以张琦雯所在的广州购买执行团队被撤销为由解除劳动合同的通知书）及群邑公司的招聘信息、电子邮件等。群邑公司主张因广州购买团队的整体撤销，导致劳动合同无法继续履行，经与张琦雯充分的沟通，无法就劳动合同变更达成一致，故其解除了双方的劳动关系。张琦雯确认已收到群邑公司支付的经济补偿金及代通知金141377元，对其中代通知金8400元无异议。原审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据查明的事实及双方的举证，群邑公司因撤销张琦雯所在的广州购买组，双方并未就调整工作岗位达成一致意见，据此群邑公司向张琦雯发出以广州购买执行团队被撤销为由的解除通知书，符合上述规定，张琦雯主张群邑公司违法解除合同并要求群邑公司支付赔偿金缺乏依据，原审法院不予支持。但群邑公司应向张琦雯支付经济补偿金138689.07元（10668.39元×13个月）及代通知金8400元，以上共计147089.07元（138689.07元＋8400元），扣减群邑公司已支付的部分，群邑公司还应向张琦雯支付经济补偿金差额为5712.07元（147089.07元-141377元）。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、群邑（上海）广告有限公司广州分公司于判决发生法律效力之日起十日内向张绮雯支付经济补偿金差额5712.07元；二、驳回张琦雯张绮雯的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由群邑（上海）广告有限公司广州分公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩及本院查明的事实，本案的争议焦点如下：关于群邑公司与张绮雯解除劳动关系的原因的问题。从群邑公司提交的双方邮件往来可知，群邑公司自2018年10月底起开始就撤销广州购买团队一事及后续事宜与张绮雯进行沟通，但双方对劳动合同的变更最终未能达成一致意见。在此之后多次的邮件往来中，双方主要是针对张绮雯离职前12个月月平均工资的计算标准以及解除劳动关系后群邑公司应给予张绮雯的补偿金标准和数额进行沟通。而在此期间，张绮雯并未就其岗位的变更及劳动合同是否继续履行的问题向群邑公司提出主张。由此可见，张绮雯对于群邑公司提出解除劳动关系的要求并没有异议，双方最终未能达成一致意见的原因，只是双方对于经济补偿金的数额还存在争议。据此，本院认定双方解除劳动关系的原因应为由群邑公司提出，双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，群邑公司应当向张绮雯支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数的问题。首先，因张绮雯的离职时间为2018年12月31日，原审法院根据张绮雯2018年1月至2018年12月的工资收入核算其离职前十二个月月平均工资，并无不当，群邑公司上诉主张应以2017年12月至2018年11月为核算期间，没有理据，本院不予采纳。其次，根据《广东省工资支付条例》第六十二条规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”可知，餐费补贴、高温津贴、年底双薪、未休年休假工资均属于劳动报酬，而张绮雯每年获得的15000元补贴需要其开具相应的发票予以冲抵，有别于劳动报酬，原审法院未将该笔数额纳入月平均工资的计算中，并无不当，本院予以维持。据此，原审法院根据张绮雯的工资条核算其离职前十二个月月平均工资为10668.39元，并判决群邑公司向张绮雯支付经济补偿金差额5712.07元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由群邑（上海）广告有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇一九年十二月十九日书记员  彭泽鑫冯晓雯