湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13666号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。负责人：陈雪松。委托诉讼代理人：翁端详，湖南见田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄汨湘，女，1984年6月2日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：李莎，四川君集（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海帆标信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区康桥路1059-1067号(单)2幢101室。法定代表人：褚烨冬，执行董事。被上诉人（原审被告）：龙雨辉，男，1993年5月25日出生，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地上海市普陀区真北路788号520室。法定代表人：王磊，执行董事。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财险上海公司）因与被上诉人黄汨湘、上海帆标信息科技有限公司（以下简称帆标公司）、龙雨辉、上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下简称原审法院）作出的（2019）湘0111民初5453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险上海公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法发回重审或直接改判；2、判令二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、龙雨辉是否系帆标公司员工，被上诉人并未提供证据证明。在本案中，帆标公司并未提供龙雨辉的劳动合同，也未提供饿了么minos系统显示的员工信息，因此无法核实龙雨辉系帆标公司员工。即使帆标公司在原审中自认龙雨辉为其员工，也应当承担举证责任。二、本案中涉及住院伙食补助、营养费、护理费、交通费、精神损害赔偿金、辅助器具费、鉴定费，不在保险赔付范围内。上诉人与帆标公司签订的《平安雇主责任保险条款（A款）》中保险责任明确约定，上诉人的赔偿范围仅限：死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用、误工费用，在责任免除条款中的第六条、第七条也明确了精神损害赔偿、营养费、交通费等不在保险范围内的损失和费用，上诉人不负责赔偿。另外，在《饿了么雇主责任险合作协议》附件一：产品方案中的特别约定第二条约定：“承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，……导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。含三者误工费（误工费：暂时丧失工作能力超过五天以上(不包括五天)的期间，经医院证明，按该三者的工资给予赔偿误工费用，最长不超过90天……针对摩托车本项扩展仅作为超额保险，承担被保险人所能获得的，任何其他有效保险之上超出部分的赔偿责任(包括商业险和交强险)”。三、上诉人应按扩展条款所列给付比例乘以三者保险金额给付伤残保险金。依据《平安雇主责任保险条款(A款)》保险责任第三条第二款约定：伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，按每人死亡伤残赔偿限额及本条款所附伤残等级。在伤残等级赔偿限额比例表中十级伤残赔偿比例为1%。本案中，上诉人的承保金额为40万，依照约定上诉人的赔偿限额应为400元，原审法院判决上诉人需承担11057.82元显然超出了协议约定的限额。四、原审法院裁判逻辑上不能自洽，法理上也毫无依据。在本案中，既然原审法院对《饿了么雇主责任险合作协议》中的特别条款约定的误工期不超过90天予以了认可，就应当对该协议中约定的免责条款和直接损失部分也一并予以认可。原审法院在审理本案时，明显是套用交强险或三者险的审判逻辑，没有认真区分雇主责任险与前者的差异，也没有针对本案的事实和协议约定的内容予以依法审判，无疑加重了上诉人的保险责任。被上诉人黄汨湘辩称，原审判决合理合法，请求二审法院维持原审判决。事实和理由：黄汨湘在原审中已经提交了帆标公司为龙雨辉购买保险的记录，且在庭审中帆标公司、拉扎斯公司认可龙雨辉系帆标公司员工，该事实是没有异议的。平安财险上海公司提交的保单中仅列举了误工费、医疗费、伤残赔偿金的计算方式，并没有说明只包括误工费、医疗费、伤残赔偿金，原审法院认定上诉人在保险范围内承担责任是合理合法的。关于上诉人在诉状中陈述的免责条款，黄汨湘认为其列举的免责条款已经属于减轻保险公司的责任义务增大投保人的风险条款，该免责条款本就属于无效条款，且在原审中未提交。被上诉人帆标公司辩称，请求二审法院维持原判。事实和理由：一、在投保雇主责任险（含第三者责任保险）时，双方已经明确龙雨辉系帆标公司的雇员，故本案无需再提交证据佐证两者的关系。在事故发生时，龙雨辉系履行帆标公司的送餐任务，系职务行为。二、关于责任免除条款，依据《保险法》第十八条规定保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。该明确说明应包含保险人必须对免责条款内容提示投保人注意、保险人必须对免责条款内容作出清晰解释、投保人必须准确理解免责条款并愿意接受。三、平安财险上海分公司主张的扩展条款大幅度降低了保险人的赔付，也属于免责条款，同样应当提示和说明，未明确说明的，不产生效力。被上诉人龙雨辉、拉扎斯公司均未予答辩。黄汨湘在一审法院起诉请求：一、判令龙雨辉、拉扎斯公司、帆标公司、平安财险上海公司支付黄汨湘医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、辅助器具费及鉴定费，合计125575.02元；二、判令以上款项由平安财险上海公司在雇主责任险范围内优先赔偿黄汨湘；不足部分由龙雨辉、拉扎斯公司、帆标公司承担赔偿责任；精神损害抚慰金在雇主责任险范围内优先赔偿黄汨湘；三、判令龙雨辉、拉扎斯公司、帆标公司、平安财险上海公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年9月8日，龙雨辉驾驶电动自行车沿长沙市雨花区劳动路曙光路口由西向东行驶时，其所驾电动自行车前部与沿劳动路曙光路口由南向北行驶的黄汨湘驾驶的电动自行车左侧碰撞，造成车辆受损及黄汨湘受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队雨花大队于2018年9月11日作出雨［2018］第090075号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定龙雨辉在本次事故中承担主要责任，黄汨湘承担次要责任。黄汨湘受伤后在湖南省第二人民医院急诊留观5天；在长沙市中医医院住院治疗15天，花费医药费4285.18元；在湖南省人民医院住院治疗31天，花费医药费29298.88元。黄汨湘共计住院51天。黄汨湘出院诊断：左膝内侧半月板损伤、左膝髌外侧支持带损伤、左股骨内外髁软骨损伤；出院医嘱：继续进行下肢股四头肌功能锻炼，佩戴护膝下地活动，复查等。出院后，黄汨湘为购买药品在养天和大药房花费25元，为复查在湖南省人民医院花费门诊费15元，为购买护膝花费178元。2019年2月20日，湖南法证司法鉴定中心作出湘法证司鉴中心［2019］临鉴字第15号《司法鉴定意见书》，认为黄汨湘因交通事故致左下肢损伤（左膝关节功能丧失25%以上）评定为十级伤残，其误工期为120日，护理期为90日，营养期为60日。黄汨湘花费鉴定费1500元。黄汨湘自2018年4月起在湖南新梦想房地产经纪有限公司担任置业顾问，根据黄汨湘提交的银行交易明细，黄汨湘2018年5月至2018年8月的月平均工资为2620.5元。黄汨湘之父黄景新出生于1952年9月2日，黄汨湘之母丁菊英出生于1958年7月23日，两人户籍所在地均为湖南省湘阴县,系非农业家庭户口。黄景新、丁菊英夫妇育有包括黄汨湘在内的4名子女。湘阴县文星镇江东社区出具证明，证明黄景新、丁菊英无其他收入来源，全靠子女赡养。拉扎斯公司系“饿了么”网络订餐平台的运营商。2017年11月1日，上海止观信息科技有限公司为甲方，帆标公司为乙方，签订了《蜂鸟配送代理合作协议》，协议载明甲方已经获得“饿了么”的授权与乙方就“蜂鸟配送”业务签订此协议，双方约定甲方授权乙方使用“蜂鸟配送”系列产品在长沙市内经营“蜂鸟配送”业务，合作期间，甲方与乙方员工不存在任何劳动关系，乙方员工在工作期间出现的任何事故，包括但不限于造成甲方、第三人或乙方自身的人身、财产损失，一切责任由乙方承担。该协议有限期为一年。龙雨辉系帆标公司的员工，其在执行通过“饿了么”平台获得的订单的配送工作时与黄汨湘发生了交通事故。帆标公司为龙雨辉向平安财险上海公司投保了雇主责任保险，其雇主责任保险保单除对配送员本身遭受意外事故等可获得的经济赔偿进行约定外，还特别约定：个人责任（每次事故及累计限额40万）：承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，驾驶使用的交通工具仅限承保电瓶车、有效行驶证的摩托车（且配送员需持有摩托车有效驾驶证）导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。含三者误工费（误工费：暂时丧失工作能力超过五天以上（不包括五天）的期间，经医院证明，按该三者的工资给予赔偿误工费用，最长不超过90天。该三者的工资是按事故发生之日该三者的前十二个月的平均工资计算，不足十二个月按实际月数平均工资和诉讼费用。针对以摩托车本项扩展仅作为超额保险，承担被保险人所能获得的，任何其他有效保险之上超出部分的赔偿责任（包括商业险和交强险）。个人责任三者医疗按照事故发生之日起180日内实际支出的按照接受治疗地当地社会医疗保险主管部门规定可报销的、必要的、合理的医疗费用给付医疗保险金；三者伤残按《人体损伤致残程度分级》标准执行，保险人按扩展条款所列给付比例乘以三者保险金额给付伤残保险金。若三者无法提供工资证明以及缴税证明，暂时丧失工作能力持续五天以上（不包括五天）的，经医院证明，对于超过五天期间（不包括第五天）的误工损失按100元/天给付误工津贴保险金，累计给付限90天。本保单被保险人为饿了么的物流配送合作商，承保雇员为通过饿了么接单的饿了么物流配送合作商的配送员。本案交通事故发生在保险期限内。本案交通事故发生后，帆标公司已向黄汨湘垫付了19500元。黄汨湘因赔偿问题与龙雨辉、拉扎斯公司、帆标公司、平安财险上海公司协商未果，遂起诉至原审法院，要求判如所请。本案经原审法院主持调解，双方当事人之间未能达成协议。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一、关于责任主体。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出的雨[2018]第090075号《道路交通事故认定书（简易程序）》，内容真实，程序合法，原审法院予以采信。根据该《道路交通事故认定书（简易程序）》，龙雨辉承担本案交通事故主要责任。因本案交通事故发生在非机动车之间，根据本案的具体情况，原审法院确定由龙雨辉承担70%的责任。龙雨辉系因执行帆标公司的工作任务而造成黄汨湘损害，应由帆标公司承担侵权责任。又因帆标公司为龙雨辉向平安财险上海公司投保了雇主责任保险，故黄汨湘所受损失，先由平安财险上海公司根据帆标公司的责任比例按保险合同约定在保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由帆标公司在责任比例内予以赔偿。拉扎斯公司与龙雨辉之间不存在劳动或雇佣关系，对黄汨湘的损失不承担赔偿责任。二、关于黄汨湘可获赔偿的范围。1、医药费。黄汨湘共计提交了33624.06元的医药费发票，原审法院予以确认其医药费为33624.06元。2、住院伙食补助费。黄汨湘住院51天，原审法院按60元/天的标准计算其住院伙食补助费为3060元(60元/天×51天)。3、营养费。根据黄汨湘的伤情，原审法院酌情支持1000元。4、残疾赔偿金。黄汨湘构成十级伤残，原审法院按照湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金为73396元(36698元/年×20年×10%)。5、被扶养人生活费。黄汨湘评残时，其父亲黄景新为66周岁，母亲丁菊英为60周岁，原审法院确定被扶养人生活费为21304.4元（25064元/年×14年×10%÷4+25064元/年×20年×10%÷4）。6、误工费。参照鉴定意见，原审法院确定黄汨湘误工期为120天。根据黄汨湘提交的工资发放的银行明细记录，黄汨湘2018年5月至2018年8月的月平均工资为2621元，原审法院计算其误工费共计为10484元（2621元/月÷30天×120天），其中90天的误工费为7863元（2621元/月÷30天×90天）。7、护理费。参照鉴定意见，原审法院按120元/天的标准计算黄汨湘的护理费为10800元（120元/天×90天）。8、交通费。考虑到黄汨湘的实际需要并根据其治疗时间，原审法院酌情支持1000元。9、辅助器助费。黄汨湘为购买辅助器具花费178元，提交了医嘱和相应购买凭证，原审法院予以确认。10、精神损害抚慰金。参照黄汨湘的伤残等级及本次交通事故的责任划分，原审法院酌情支持3500元。11、鉴定费用。黄汨湘花费鉴定费1500元，提供了鉴定费票据证明，原审法院予以确认。三、关于赔偿责任的具体计算。1、平安财险上海公司的赔偿责任。根据帆标公司向平安财险上海公司投保的雇主责任险的保单的特别约定，平安财险上海公司承保帆标公司的配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，每次事故及累计限额40万。该保单中虽列举了三者误工费、医疗费、伤残保险金的具体计算方式，但并未明确因过失导致第三者人身伤亡的直接损失只包括三者误工费、医疗费、伤残保险金，平安财险上海公司也未提交其他相应证据证明其只应赔偿第三者的误工费、医疗费、伤残赔偿金损失，故平安财险上海公司应根据帆标公司的责任比例在保险责任限额范围内依法赔偿黄汨湘的医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、90天的误工费、护理费、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金共计110057.82元[（医药费33624.06元+住院伙食补助费3060元+营养费1000元+残疾赔偿金73396元+被扶养人生活费21304.4元+90天的误工费7863元+护理费10800元+交通费1000元+辅助器具费178元）×70%+精神损害抚慰金3500元]。2、帆标公司的赔偿责任。帆标公司应根据责任比例赔偿黄汨湘的鉴定费、30天的误工费损失共计2884.7元[（120天的误工费10484元—90天的误工费7863元+鉴定费1500元）×70%]。综上所述，黄汨湘因交通事故受到各项损失中，由平安财险上海公司承担110057.82元，由帆标公司承担2884.7元。帆标公司已垫付黄汨湘19×××××元，超出了其应承担损失16615.3元（19500元—2884.7元），为避免诉累，可由平安财险上海公司在应支付给黄汨湘的保险金中将该16615.3元直接支付给帆标公司，故平安财险上海公司还应支付黄汨湘93×××××.52元（110057.82元－16615.3元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司自本判决生效之日起15日内支付黄汨湘保险金人民币93442.52元；二、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司自本判决生效之日起15日内支付上海帆标信息科技有限公司保险金人民币16615.3元；三、驳回黄汨湘的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：平安财险上海公司是否应当承担赔偿责任及责任赔偿的范围。本案中帆标公司在平安财险上海公司投保了平安雇主责任险，该保险凭证上约定的雇员名称为龙雨辉，身份证号码为4325031993××××××××，该保险特别约定有个人责任（每次事故及累计限额40万）：承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失，驾驶使用的交通工具仅限承保电瓶车、有效行驶证的摩托车（且配送员需持有摩托车有效驾驶证）导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。而本案系雇员龙雨辉驾驶电动自行车在执行帆标公司工作任务的过程中导致黄汨湘的损害，故本案属于保险责任范畴，平安财险上海公司应承担赔偿责任。关于责任赔偿的范围，平安财险上海公司称根据平安雇主责任保险条款仅需赔偿死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用、误工费用，且伤残赔偿金应当按照扩展条款所附的伤残等级赔偿限额比例表认定金额。本院认为，该保险既包含雇员在执行被保险人的工作期限因意外事故或患有与工作有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡的险种，也包含有个人责任即承保配送员因过失导致第三者人身伤亡或财产的直接损失。而根据保险条款的约定在第一种情况下赔偿的范围包含平安财险上海公司上诉的四项费用，但保险合同并未约定第二种情况下赔偿范围为平安财险上海公司上诉的四项费用，且责任免除条款及扩展条款系减轻及免除保险公司责任的情形，根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定订立保险合同时，采用格式条款的，保险人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并就该条款的内容向投保人作出明确说明，否则，该条款不产生效力，故平安财险上海分公司应当提交证据佐证其对上述条款向投保人进行了提示及说明，但从本案的证据来看平安财险上海分公司并未提交证据佐证其在订立保险合同时就该免责条款向帆标公司进行了明确的说明，故该免责条款不产生效力，依据合同的约定第三者人身伤亡或财产的直接损失应当赔偿，限额以40万为限，故对原审判决认定平安财险上海公司赔偿医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、交通费、辅助器具费、精神损害抚慰金，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费464元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇一九年十二月十六日书记员  肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。