北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8312号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李颖雪，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：广东飞鱼电子商务集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘新城区怡和路2号怡和商务大厦7楼。法定代表人：蔡铁强，董事长。委托诉讼代理人：谢有林，广东哲诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐志华，广东哲诚律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11504号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：广东飞鱼电子商务集团有限公司（简称飞鱼公司）。2.申请号：24242683。3.申请日期：2017年5月22日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：广告；广告策划等（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标三1.注册人：南京摩乐投资管理咨询有限公司。2.注册号：5462811。3.申请日期：2006年7月6日。4.专用期限至：2019年9月20日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3504-3505；3506；3507-3508）：人员招收；商业场所搬迁等。（二）引证商标五1.注册人：骑记（厦门）科技有限公司。2.注册号：17657554。3.申请日期：2015年8月13日。4.专用期限至：2026年9月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类，类似群3501-3504；3506）：直接邮件广告；广告；计算机网络上的在线广告等。三、被诉决定：商评字[2018]第167024号《关于第24242683号“飞鱼电商及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年9月12日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，决定：诉争商标予以驳回。四、其他事实在原审诉讼阶段，飞鱼公司明确表示对被诉决定的作出程序及其关于诉争商标指定使用的服务与引证商标五核定使用的服务构成同一种或类似服务的认定均不持异议。在原审诉讼阶段，飞鱼公司提交了10份证据：证据1为引证商标三撤销复审决定书、撤销公告；证据2-9为“VOLADOR”不同版本翻译；证据10为本院（2016）京行终3125号行政判决书。国家知识产权局提交了诉争商标注册申请、引证商标相关档案。原审法院查明，引证商标三于2019年2月13日在“推销（替他人）；市场分析；进出口代理；拍卖；广告；计算机录入服务”服务上被撤销注册并予以公告。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：飞鱼公司对被诉决定关于诉争商标指定使用的服务与引证商标五核定使用的服务构成同一种或类似服务的认定不持异议，对此予以确认。诉争商标与引证商标在呼叫、文字构成等方面差异较大，结合在案证据，根据我国境内相关公众的通常认知水平，相关公众并不会将诉争商标与引证商标五的含义相混淆，诉争商标与引证商标五未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标三在“推销（替他人）；市场分析；进出口代理；拍卖；广告；计算机录入服务”服务上已被撤销公告，故引证商标三不再构成诉争商标在“广告；广告策划”等服务上申请注册的权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由是：“VOLADOR”可译为“飞鱼”，与诉争商标主要认读文字“飞鱼”含义相同，诉争商标与引证商标五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。飞鱼公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已具有较高知名度，可以与诉争商标五相区分。鉴于诉争商标与引证商标五已构成近似商标，故诉争商标与引证商标三是否构成类似服务上的近似商标对本案结论无实质性影响，故不在予以赘述。飞鱼公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，商务印书馆《牛津高阶英汉双解词典》第8版关于“vola”开头单词内容页中，未显示有“volador”一词，《大学英语四六级看这本就够了》《大学英语四六级考试词汇手册》《西班牙基础词汇》关于“vol”开头单词内容页中，未显示有“volador”一词。谷歌翻译网页查询“volador”结果显示其含义为“飞行”。金山词霸2009牛津版网页查询“volador”显示其含义为“飞鱼”。以上事实，有当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，飞鱼公司明确表示对被诉决定关于诉争商标指定使用的服务与引证商标五核定使用的服务构成同一种或类似服务的认定不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标为图文组合商标，由中文文字“飞鱼电商”及图形构成。引证商标五由英文字母“VOLADOR”构成。虽然金山词霸网页查询“volador”一词显示其有“飞鱼”的含义，但根据飞鱼公司提交的谷歌翻译网页查询结果，“volador”一词的含义为“飞行”，同时，根据商务印书馆《牛津高阶英汉双解词典》第8版关于“vola”开头单词内容页、《大学英语四六级看这本就够了》《大学英语四六级考试词汇手册》《西班牙基础词汇》关于“vol”开头单词内容页等证据可见，其中均未收录“volador”一词。况且，诉争商标除“VOLADOR”文字部分外还带有图形要素。将诉争商标与引证商标五整体相比较，二者在呼叫、文字构成、视觉效果等方面存在较大差异。鉴于“volador”一词并非常见、常用英文词汇，根据我国相关公众通常认知水平，其含义难以被诉争商标指定使用服务的相关公众所了解，相关公众不易将诉争商标与引证商标五的含义相关联。因此，诉争商标与引证商标五指定使用在同一种或类似服务上难以使相关公众对服务来源产生混淆、误认，两商标不构成近似商标。国家知识产权局的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人对原审判决中未提出异议的部分，本院经审查予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十二月十九日书记员 季依欣