广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂05刑终251号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈雪萍，女，1970年3月22日出生于广西合浦县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地广西合浦县，捕前住广西合浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人黄琪发、田永鲜，广西先导联合律师事务所律师。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察指控原审被告人陈雪萍犯非法经营罪一案，于2018年12月26日作出（2018）桂0521刑初733号刑事判决。原审被告人陈雪萍不服，提出上诉。2019年4月29日，本院作出（2019）桂05刑终50号刑事裁定，以原判认定的部分事实不清、证据不足为由撤销原判，将本案发回重审。合浦县人民法院于2019年11月1日作出（2019）桂0521刑初211号刑事判决，原审被告人陈雪萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人陈雪萍，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人陈雪萍为获取非法利益，自2017年8月开始，在广西合浦县廉州镇金鸡路二巷13号批发销售“六合彩”非法出版物。2018年9月11日10时许，合浦县公安局还珠派出所与合浦县工商局、合浦县文体局联合执法，在合浦县廉州镇金鸡路二巷13号抓获批销“六合彩”非法出版物的被告人陈雪萍，当场缴获“六合彩”赌博非法出版物7975册，其中《白小姐传密》2611册、《广西四句诗》400册、《葡京赌侠》405册、《铁树银花》260册、《一箭双雕》80册、《世界单双王》70册、《三肖连中》140册、《百万富翁》64册、《九赌十赢》70册、《六合赢家》62册、其他出版物3813册。经北海市文化新闻出版广电局鉴定：《白小姐传密》2611册、《广西四句诗》400册、《葡京赌侠》405册、《铁树银花》260册、《一箭双雕》80册、《世界单双王》70册、《三肖连中》140册、《百万富翁》64册、《九赌十赢》70册、《六合赢家》62册均为期刊类非法出版物，其他出版物3813册为图书、期刊类非法出版物。自2017年8月至2018年9月11日期间，被告人陈雪萍共购进“六合彩”非法出版物册14650册。 上述事实，有户籍证明，归案证明，扣押清单，办案说明，送货单24张，证人孟某的证言及其辨认笔录，被告人陈雪萍的供述，北海市文化新闻出版广电局关于对《白小姐传密》等出版物的鉴定书及鉴定意见通知书，现场勘查笔录及照片等证据证实。 原判认为，被告人陈雪萍以非法营利为目的，长期经营“六合彩”非法出版物，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人陈雪萍销售“六合彩”非法出版物共30000册，共获利27000元的犯罪事实仅有被告人陈雪萍在侦查阶段第三次供述提到，但陈雪萍在庭审中予以否认该指控，结合被告人陈雪萍供述其自2017年8月开始销售非法出版物及送货单，认定陈雪萍经营非法出版物的数量是14650册，该14650册非法出版物中从现场扣押到的7975册非法出版物经过鉴定，有4162册是期刊类非法出版物，有3813册是图书、期刊类非法出版物，另有6675册非法出版物陈雪萍已销售未能进行鉴定，从有利于被告人的原则考虑，认定陈雪萍非法经营的14650册非法出版物均是期刊类非法出版物，另据现有证据未能佐证陈雪萍获利27000元的事实，故对公诉机关指控陈雪萍经营非法出版物超出的部分及非法获利27000元的事实不予认定。被告人陈雪萍归案后能基本如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。陈雪萍主动缴纳罚金30000元，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，决定对陈雪萍从轻处罚。根据被告人陈雪萍犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第六十七条第三款以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（三）项的规定，认定被告人陈雪萍犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 上诉人陈雪萍上诉及其辩护人辩护均称：1.除现场查扣的并经鉴定的7975册期刊能认定为陈雪萍销售的“六合彩”非法出版物之外，送货单上记录的其余6675册出版物未经鉴定，应不予认定为非法出版物；2.陈雪萍归案后如实供述自己的犯罪事实，并主动缴纳罚金3万元，且是初犯、偶犯，犯罪性质不严重，社会危害性较小，有悔改表现，具有法定、酌定的从轻处罚情节。综上，原判认定陈雪萍非法经营的14650册非法出版物期刊的数量错误，导致量刑过重，请求本院对陈雪萍从宽处理，改判有期徒刑二年并适用缓刑。 在二审审理期间，上诉人陈雪萍及其辩护人均没有提交新的证据。 经二审审理查明，原判认定上诉人陈雪萍为获取非法利益，自2017年8月开始在广西合浦县廉州镇金鸡路二巷13号批发销售“六合彩”非法出版物，至2018年9月11日案发时被当场缴获“六合彩”赌博非法出版物期刊、图书7975册的犯罪事实清楚，据以定案的证据有经原审庭审质证、认证的执法部门查扣的出版物、提货单、记账本等物证、书证，证人孟某的证言及其辨认笔录，上诉人陈雪萍的供述和辩解，北海市文化新闻出版广电局作出的对查扣出版物的鉴定书及鉴定意见通知书，现场勘查笔录及照片等，本院予以确认。但是，对于原判据陈雪萍的供述和提货单认定的其余6675册非法出版物，经查，执法部门从陈雪萍处查扣的24张送货单记载了他人向陈雪萍发送含有“六合彩”赌博期刊图书在内的14650个（册）货物的名称、价格，但以上单据显示的部分物品名称与联合执法部门查扣的非法出版物的名称不相符，公安机关未能查清陈雪萍购进和销售非法出版物的渠道、名称、数量以及其获利等具体情况，未能收缴到该部分赃物，也未能委托相关机构对该部分货物进行专业鉴定，原判仅凭陈雪萍不稳定的供述和送货单据认定该6675个（册）货物为非法出版物属认定事实不清，证据不足，本院不予支持。 本院认为，上诉人陈雪萍以营利为目的，非法经营“六合彩”赌博非法出版物期刊、图书共达7975册以上，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（三）项的规定，构成非法经营罪，应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。上诉人陈雪萍长期非法销售“六合彩”赌博出版物，不仅扰乱了社会主义市场秩序，还危及社会治安，情节严重，依法应予严惩。上诉人陈雪萍归案后能如实供述其主要的犯罪事实，并主动缴纳罚金人民币三万元，依法可从轻处罚。上诉人陈雪萍非法经营的违禁品即7975册非法出版物，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定应予以没收，由扣押机关依法处理。综上，原判认定陈雪萍犯非法经营罪的定罪准确，审判程序合法，但认定陈雪萍部分犯罪事实不清，证据不足，导致量刑过重，且遗漏了对犯罪物品的处理，本院予以纠正。上诉人陈雪萍及其辩护人提出原判认定陈雪萍非法经营其余6675册非法出版物错误，导致量刑过重的理由成立，本院予以采纳，但请求适用缓刑，本院审查认为，陈雪萍的犯罪情节严重，造成较坏的社会影响，不宜对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初211号刑事判决的定罪和附加刑部分，即“被告人陈雪萍犯非法经营罪，并处罚金人民币三万元”； 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初211号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑四年”； 三、上诉人（原审被告人）陈雪萍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月12日起至2021年9月11日止；罚金已缴纳）； 四、查扣在案的7975册非法出版物予以没收，由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇一九年十二月五日 法官助理 姚香霞 书 记 员 卢玲玲 附：本判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3.《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条第一款个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”： （一）经营数额在五万元至十万元以上的； （二）违法所得数额在二万元至三万元以上的； （三）经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的。