湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘08民终1020号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司，住所地湖南省张家界市崇文路394号。法定代表人：李官军，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈泽兵，男，1964年9月18日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：熊群力，湖南天门律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈福军，男，1987年5月6日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司（以下简称人保张家界市分公司）与被上诉人陈泽兵、陈福军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初3890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭。2019年12月18日对本案进行了询问，上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司的委托诉讼代理人吴若彬、被上诉人陈泽兵的委托诉讼代理人熊群力、被上诉人陈福军到庭参加询问。本案现已审理终结。人保张家界市分公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判；2．案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1．一审判决认定被上诉人陈泽兵误工期限为365天，并按建筑行业标准计算误工费有违司法解释的规定；2．根据司法实践和保险合同约定上诉人只应当承担70%的保险赔偿责任，一审认定上诉人对交强险限额之外的损失承担75%的责任有违常理和保险合同约定及司法解释规定；3．一审在被上诉人陈泽兵未主张精神损害抚慰金在交强险内优先赔付的情况下，判决上诉人在商业三责险中赔偿精神损害抚慰金违反保险合同约定；4．一审判决上诉人赔偿被上诉人陈泽兵鉴定费2,200元错误。综上所述，一审判决应当撤销并改判，请求二审法院撤销原判，依法改判。陈泽兵辩称：1．被上诉人陈泽兵伤势严重，误工期限鉴定为12个月并无不当；被上诉人陈泽兵受伤之前从事建筑业木工装修工作，工资每天280元，一审认定误工期限为365天且按建筑行业标准计算误工费并无错误；2．一审法院根据案件具体情况在自由裁量权范围内分配责任无可厚非，保险合同的约定对事故责任的划分不具有意义，被上诉人陈泽兵认为一审判决由陈福军承担赔偿的28200元应当由上诉人向陈泽兵支付；3．一审法院基于保险理赔的中心地位和保险合同的目的判决上诉人承担少量的精神损害抚慰金并不违反法律的规定。4．一审法院判决陈福军承担鉴定费2,200元，并没有判决由上诉人向陈泽兵赔偿鉴定费。综上所述，二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判，被上诉人陈泽兵保留向上诉人和责任人就损害漏项部分提起再次诉讼的权利。陈福军辩称：没有意见。陈泽兵向一审法院起诉请求：1．依法判令人保张家界市分公司与陈福军共同承担赔偿陈泽兵的经济损失共384247元人民币，其中（医疗费131251元，误工费365天/年X280元/天=102200元，护理费270天X100元/天=27000元，住院期间生活费208天X100元/天=20800元，营养费180天X30元/天=5,400元，伤残赔偿金36698元X20年X10%=73396元，后续治疗费12000元，鉴定费2,200元，精神损害抚慰金10000元）；2．本案的诉讼费由人保张家界市分公司与陈福军承担。诉讼过程中，陈泽兵自愿放弃要求赔偿后续治疗费12000元，待实际发生后协商处理或提起诉讼。一审法院认定事实，2018年9月16日17时20分，陈福军驾驶湘G×轻型自卸货车行驶到永定区小河坎子午西路延伸段十字路口路段时，与陈泽兵驾驶的二轮摩托车湘G×号相撞，造成陈泽兵受伤、两车受损的道路交通事故。陈泽兵受伤后被送往张家界市人民医院住院治疗，2019年4月12日出院，共计住院208天。出院诊断为：重型开放性颅脑损伤，创伤性硬膜外出血、脑疝、脑挫伤伴蛛网膜下腔出血等症状。出院医嘱：注意休息，加强营养；出院带药；1月内复查头颅CT；定期耳鼻喉科及神经外科门诊复诊，不适随诊。张家界市公安局交通交警直属一大队于2018年10月26日作出张公交认字（2018）第0900002号道路交通事故认定书，结论为陈福军负全部责任。陈福军不服，申请复议。张家界市公安局交通交警直属一大队于2018年12月4日重新作出张公交重认字（2018）第00002号道路交通事故认定书，其结论为陈福军承担主要责任，陈泽兵承担次要责任。2019年5月27日，张家界市天正司法鉴定所做出张天正司鉴所2019临鉴字第88号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈泽兵因交通事故外伤至脑颅损伤，评定为十级伤残。误工期评定为12个月，护理期评定为9个月，营养期评定为6个月。预计后续治疗费1万元至1.2万元左右或以实际产生费用为准。陈泽兵支付鉴定费2,200元。另查明，陈福军系湘G×轻型自卸货车的所有人，陈福军为该车在人保张家界市分公司投保了交强险和商业三责险保险100万元，此次交通事故发生在保险期限内。陈福军与人保张家界市分公司约定超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，人保张家界市分公司不负责赔偿。还查明，陈泽兵住址为湖南省张家界市永定区枫香岗街道龙盘岗村，该区域为农村范围。陈泽兵经常从事木工工作。2019-2020年度湖南省农村居民人均可支配收入为14093元，农、林、牧、渔业年平均工资为44693元，建筑业年平均工资为53886元，张家界国家机关工作人员出差伙食补助费为每人每天100元。庭审中，陈泽兵提交《房屋出租合同》证实在城区租屋居住，提交《证明》、《劳动合同》证实一直在城区务工，但其子陈生辉向人保张家界市分公司作证未在城区租屋居住，陈福军与人保张家界市分公司对陈泽兵在城区租屋居住和一直城区务工的事实予以否认，陈泽兵就上述事实未提交其他证据佐证，故一审法院不予采信。再查明，陈泽兵在张家界市人民医院住院花费医疗费131251.33元，陈福军已经向陈泽兵支付医疗费3,000元，同时陈福军雇人护理陈泽兵54天，该54天护理费由陈福军支付。人保张家界市分公司已经向陈泽兵支付医疗费10000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，因发生交通事故致他人人身损害的，侵权人应当依法承担赔偿责任。本案的交通事故发生后，湖南省张家界市公安局交通警察支队直属一大队根据事故现场勘查和调查取证后依法作出的张公交重认字（2018）第00002号《道路交通事故认定书》，程序合法，对事故原因分析合理，责任划分恰当，一审法院予以采信。根据该《道路交通事故认定书》，认定陈福军承担事故的主要责任，陈泽兵承担事故的次要责任。根据各自过错程度，结合陈泽兵的实际伤情，确认陈福军承担75%的赔偿责任。陈福军驾驶的湘G×轻型自卸货车在人保张家界市分公司投保了交强险和第三者责任险商业保险，人保张家界市分公司应当依照保险合同约定在交强险赔偿范围和保险金额限额内先对陈泽兵的损失承担保险赔偿责任120000元，超出部分，扣除非医保部分费用后按陈福军承担比例由人保张家界市分公司在商业三责险保险范围和保险金额限额内对陈泽兵的损失承担保险赔偿责任。陈福军与人保张家界市分公司约定医疗费中的非医保部分由陈福军赔偿，本案陈泽兵与陈福军和人保张家界市分公司共同确认非医保费用为26000元，系三方当事人真实意思表示，一审法院予以确认。陈福军已经支付的医疗费3,000元，应予以抵扣；陈福军雇人护理陈泽兵54天，应予以核减护理期限54天及相关护理费。人保张家界市分公司已经支付的医疗费10000元应予以抵扣。对陈泽兵受伤造成的经济损失，根据相关法律规定和本案实际作出如下认定：1．医疗费。根据当事人当庭陈述和提交的医疗费发票确认陈泽兵在张家界市人民医院花费医疗费131251元；2．误工费。陈泽兵主张每天280元过高，一审法院结合陈泽兵从事木工工作，参照2019-2020年度湖南省建筑业平均工资为53886元，确认53886元（365天×53886元÷365天）；3．住院期间护理费。陈泽兵受伤后由人护理，主张按照每天100元的标准计算，但因未提交护理人员的收入证明，同时护理人员亦未到庭接受质询，一审法院参照2019-2020年度湖南省农、林、牧、渔业年平均工资为44693元的标准计算，计算公式为（44693元÷365天×270天=33060元），陈泽兵只主张27000元，一审法院予以确认；按照上述计算标准，陈福军雇人护理陈泽兵54天，护理费为6,612元（44693元÷365天×54天=6,612元）；4．住院伙食补助费。陈泽兵主张每天100元，一审法院予以确认，共计20800元（208天×100元）；5．营养费。陈泽兵主张每天30元，一审法院予以确认，共计5,400元（180天×30元）；6．残疾赔偿金。本案中陈泽兵提供的证据不能证实其连续在城里居住达一年以上或主要收入来源在城区，故只能按照农村居民人均可支配收入的标准计算，结合陈泽兵的伤残程度及年龄，确认28186元（14093元×10%×20年）；7．精神损害抚慰金。陈泽兵主张10000元过高，一审法院按照其伤残程度和住院时间及生活实际确认5,000元；8．鉴定费2,200元，有票据证实，一审法院予以确认。以上1-6项经济损失共计266523元，应由人保张家界市分公司在交强险的赔偿范围和保险金额限额内先行承担赔偿责任120000元，剩余146523元，人保张家界市分公司在商业三责险的赔偿范围和保险金额限额内按75%比例承担赔偿责任，为109892.25元，扣除非医保费用26000元后为83892.25元，精神损害抚慰金5,000元由人保张家界市分公司承担，陈福军承担鉴定费2,200元。陈泽兵诉请的其他各项损失，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院＜关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司赔偿陈泽兵医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、住院期间护理费、精神损害抚慰金共计208892.25元（即120000元+83892.25元+5,000元），中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司已经支付的10000元，在执行中一并予以抵扣；二、陈福军赔偿陈泽兵28200元（即非医保用药26000元+鉴定费2,200元），陈福军已经支付的医疗费3,000元，雇人护理54天确认为6,612元，在执行中一并予以抵扣；三、驳回陈泽兵的其他诉讼请求。案件受理费2,222元，减半收取计1,111元，由陈福军负担643元，陈泽兵负担468元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据且对一审查明的事实和证据无异议。经查明，一审认定的事实清楚，证据充分，本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点有：一、误工期限及误工费的计算标准；二、上诉人对被上诉人陈泽兵在交强险限额之外的损失承担比例；三、精神损害抚慰金的赔付问题。一、关于误工期限及误工费的计算标准。本案中张家界市天正司法鉴定所作为独立的第三方机构，其对于被上诉人陈泽兵因交通事故而产生误工期的评定具有专业性和权威性，在各方当事人未对《司法鉴定意见书》申请重新鉴定的情况下，一审法院根据鉴定意见认定误工期为365天并无不当；根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十条第三款的规定，在受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因被上诉人陈泽兵会经常从事木工工作，按照农、林、牧、渔业年平均工资计算误工费不利于保护受害者的合法权益，同时依据相近行业即按照建筑业年平均工资计算误工费也符合法律规定。二、关于上诉人对被上诉人陈泽兵在交强险限额之外的损失承担比例。上诉人主张司法实践中人民法院按照主要责任方承担70%、次要责任方承担30%的比例承担责任，因我国并非判例法国家，当道路交通事故认定书依法划分主、次要责任后，人民法院采取70%与30%或者75%与25%的比例分担责任均属于法定的自由裁量权。故一审法院根据道路交通事故认定书划分的责任判决上诉人对被上诉人陈泽兵在交强险限额之外的损失承担75%的责任并无不当。三、精神损害抚慰金的赔付问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人作为提供格式合同的一方，在与投保人签订保险合同时，应当对责任免除条款作出足以引起投保人注意的提示。在本案中，上诉人提供的格式合同中将精神损害抚慰金列为责任免除条款，但没有作出足以引起被上诉人陈福军注意的提示，与其他条款中文字的大小和颜色并无区别，故应当认定该条款无效，且一审法院综合各种因素将被上诉人陈泽兵起诉时请求的10000元精神损害抚慰金确定为5,000元，其数额不大。关于作为责任免除条款的非医保费用，因双方当事人并未就此提起上诉，二审法院不予审理。综上所述，一审法院综合各种因素后判决由上诉人向被上诉人陈泽兵赔付5,000元精神损害抚慰金并无不当。另，一审未判决上诉人承担鉴定费2,200元，上诉人提出一审判决上诉人赔偿被上诉人陈泽兵鉴定费2,200元错误的理由不成立。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,222元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司张家界市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 燕审 判 员  钟以祥审 判 员  黄勇芳二〇一九年十二月三十日法官助理  朱 琳书 记 员  侯 玮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。