黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1576号上诉人（原审原告）：绥芬河市及食送代送物品有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市西城区。法定代表人：张立超，董事长。委托诉讼代理人：李洪，黑龙江天也律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李春亭，男，1994年4月11日出生，汉族，住黑龙江省绥芬河市。上诉人绥芬河市及食送代送物品有限公司(以下简称及食送公司)因与被上诉人李春亭劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。及食送公司上诉请求:1.撤销黑龙江省绥芬河市人民法院（2019）黑1081民初1146号民事判决；2.依法改判支持及食送公司无需向李春亭支付未签订书面劳动合同二倍工资32538.50元。事实和理由：及食送公司为美团外卖绥芬河区域代理商，李春亭为美团外卖骑手，及食送公司对骑手的选任无决定权。李春亭通过美团app接单，配送费由美团后台对配送业务结算后经及食送公司转发李春亭，无固定工资。及食送公司教育培训骑手系为美团平台服务，并非系用人单位对劳动者的管理行为。本案当事人之间的权利、义务与劳动关系中的权利、义务内容虽相似，但李春亭提供劳务的工作时间自由，弱于劳动关系中的人身依附性。李春亭完成任务还需自行配制交通工具，按接单数获取报酬，报酬中不仅含有人力成本，还包括自担的运输成本，有别于劳动关系中劳动报酬的对价是劳动力成本，因此及食送公司与李春亭之间不是劳动关系，而是承揽合同关系，无需向李春亭支付未签订书面劳动合同的双倍工资。一审法院认定及食送公司与李春亭间系劳动关系属于适用法律错误。李春亭未提交答辩意见。及食送公司向一审法院提出诉讼请求：及食送公司无需向李春亭支付未订立书面劳动合同二倍工资32538.50元。一审法院认定事实：及食送公司系绥芬河地区美团外卖配送业务代理商，及食送公司根据美团总部提供的样本和要求悬挂美团外卖规章制度，不定时组织外卖骑手开早会。及食送公司的站长张印玉、中队长王树森在绥芬河美团骑手总群及美团二中队两个微信群聊中对美团骑手进行日常工作的安排及管理。2018年7月16日，李春亭通过绥芬河市美团外卖招聘信息到及食送公司处注册成为美团骑手，从事外卖配送工作，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定没有底薪，按送单量计算工资，李春亭每月12日在及食送公司处签字领取上个月工资。2018年12月工资表体现李春亭的工资为4477.50元，2019年1月工资表体现李春亭的工资为2882元。李春亭自备交通工具、智能手机作为送外卖的工具，工作期间没有固定工作地点，固定的工作时间，李春亭打开美团骑手APP点击上线开始接单，点击下线停止接单。一审法院认为，该案立案案由为劳务合同纠纷，但经庭审查明，及食送公司、李春亭因双方之间的法律关系性质是否为劳动关系，及食送公司应否向李春亭支付未签订书面劳动合同双倍工资发生争议，不服劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决提起诉讼，故该案案由应当确定为劳动合同纠纷。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，及食送公司是合法的用工主体，其业务来源于美团外卖的配送业务。李春亭从事骑手工作需到及食送公司处报名，及食送公司对员工进行了长期稳定的管理，员工除了遵守美团外卖的制度外，还需要遵守及食送公司的管理制度，如不定时参加及食送公司组织的早会，工作中接受及食送公司的管理等，更为重要的是，送餐员的工资是由及食送公司发放，并非由美团平台发放。本案中，及食送公司通过招募送餐员完成其主营业务并对送餐员管理和发放薪酬，送餐员将送餐工作作为其主要收入来源投入时间和精力，双方之间形成长期、稳定的关系，符合劳动关系的基本特征，应认定双方之间形成事实劳动关系。及食送公司仅提供了李春亭2018年12月、2019年1月的工资单原始凭证，未提交李春亭工作期间的其它月份的工资单原始凭证，应当承担举证不能的不利后果，故对李春亭主张工作期间（不含已提交工资单的月份）每月工资5013.50元予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”该案中李春亭于2018年7月16日到及食送公司处工作，及食送公司自2018年7月16日超过一个月未与李春亭签订书面劳动合同，应当自2018年8月16日起向李春亭每月支付二倍的工资。由于李春亭在上述期间的工资已经实际收取，因此，及食送公司支付双倍工资差额应按李春亭上述期间实际工资的一倍计算，绥芬河市劳动人事争议仲裁委员会作出的绥劳人仲字[2019]第84号仲裁裁决书，裁决的二倍工资为32538.50元，李春亭未对仲裁裁决提出异议，未向法院提起诉讼，即李春亭认可仲裁裁决的结果，故及食送公司应当支付李春亭2018年8月16日至2019年3月18日未订立书面劳动合同二倍工资32538.50元予以确认。综上所述，判决：一、及食送公司于本判决生效之日起五日内向李春亭支付未签劳动合同的二倍工资差额32538.50元；二、驳回及食送公司的诉讼请求。案件受理费10元，由及食送公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人之间是否存在劳动关系的问题。外卖行业存在外包模式。外包指依据服务协议，将某项服务的持续管理任务转嫁给第三者执行。根据第三者的指示提供配送服务的骑手就是外包骑手，外包骑手接受第三方的直接管理。本案中，美团外卖将绥芬河地区的外卖派送业务授权给第三方及食送公司，约定及食送公司在特定的配送区域内进行美团外卖订单配送的运营工作，按照要求的标准及配套设施组建专门配送团队、对配送人员进行规范管理、保证配送人员按照协议约定的标准完成配送服务等内容。及食送公司具有劳动法用工主体资格，外卖配送服务属于及食送公司主要经营范围，故李春亭提供的外卖送餐业务系及食送公司的业务组成部分，李春亭在美团平台上接单送外卖，李春亭接受及食送公司规章制度的约束，属于及食送公司对外卖配送骑手进行劳动管理。及食送公司每月支付李春亭工资，李春亭受及食送公司管理，因此，李春亭与及食送公司之间符合事实劳动关系的特征，双方存在劳动关系。关于及食送公司主张不应支付李春亭双倍工资的问题。劳动关系的确立是劳动者享受劳动法律保障的前提条件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，及食送公司未与李春亭签订书面劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》规定，向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资。一审法院判决及食送公司向李春亭支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当。及食送公司的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，及食送公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由绥芬河市及食送代送物品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杜 敏审 判 员  周晓光审 判 员  钱大龙二〇一九年十二月六日法官助理  原 帅书 记 员  卫小雨附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；