江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3783号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安阳市华龙针织有限公司，住所地河南省安阳县。 法定代表人：张艳平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董红起，河南安昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通炜赋三枫制衣有限公司，住所地江苏省南通市通州区。 法定代表人：欧玉荣，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：季晓苏，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。 上诉人安阳市华龙针织有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人南通炜赋三枫制衣有限公司（以下简称炜赋公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回炜赋公司的诉讼请求并支持华龙公司的反诉请求，一、二审诉讼费用由炜赋公司承担。事实和理由：1.2018年12月12日，炜赋公司工作人员吴建虎通过微信添加了本公司法定代表人张艳平，双方从面谈到签订合同以及履行均是吴建虎在操作，因此吴建虎对2018年12月21日的合同进行变更系履行炜赋公司职务的行为，相应后果应由炜赋公司承担。2.双方在2018年12月21日签订合同后，本公司将染织好的面料通过微信给炜赋公司工作人员吴建虎查看，因为颜色差异，后双方协商一致采用彩纱定纺面料，且本公司已告知吴建虎彩纱定纺的最低限度。故双方在2018年12月30日对2018年12月21日的合同进行了变更，变更为由本公司采购定纺彩纱5吨（粉色2.5吨、蓝色2.5吨），织成25吨布匹面料交付，采取分批付款分批交货的方式（炜赋公司先付款），最后一批货物交货期限为2019年5月31日，其余内容未变。3.2018年12月21日合同的有效期限为2019年1月31日，而本公司在2019年3月仍在供货，且本公司所供的货物系由变更后的定纺彩纱所织造，足以证明双方履行的系变更后的合同，而非原2018年12月21日合同，一审以2018年12月21日的合同内容作为认定本案事实的依据错误。4.在2018年12月30日对合同进行变更后，双方实际履行至2019年3月7日，自2019年3月14日起炜赋公司违约拒绝提货，并意欲用原2018年12月21日合同尾款冲抵变更之后的合同款项，遭到本公司的拒绝。在本公司的坚持下，吴建虎在2019年4月15日提出由炜赋公司提取本公司已经织好的面料，剩余彩纱由本公司自行处理，定金冲抵货款，炜赋公司再支付剩余货款的方案。其还告知本公司，炜赋公司不提货的真正原因是其与沃尔玛中断了合作关系。本公司本着互相理解的精神，同意其提出的方案，并向炜赋公司发送了由本公司法定代表人签字的电子版合同一份。双方最终在2019年4月15日再次对合同进行了变更，变更为由炜赋公司再向本公司支付货款121896元（扣除定金余额56518元），并提取178匹布，剩余纱线由本公司自行处理。炜赋公司还向本公司求证需要多大的车辆才能装完货物，以便安排车辆亲自提取货物。5.在双方再次变更合同后，炜赋公司来人提货，其又以货物有异味为由拒绝提货，经本公司检测面料并无异味。炜赋公司再一次发函意图将2018年12月21日的合同数量冲抵2019年4月15日变更后的数量，本公司复函予以拒绝。因炜赋公司拒绝履行双方在2019年4月15日达成的约定，已构成严重违约，本公司的反诉请求应当得到支持。 炜赋公司辩称：1.华龙公司认为双方通过2018年12月30日的语音聊天的方式对2018年12月21日的书面合同进行了变更不能成立。吴建虎不是本公司的法定代表人，也不是管理人员，其仅系一名普通员工，无权代表公司变更合同。且从所谓的语音聊天来看，吴建虎也没有变更合同的内容。2.合同签订前双方也通过语音沟通，但最终也是以签订合同的方式达成一致。由此可见，双方并非以微信聊天作为履行的依据，如供货由5吨变更为25吨，双方亦应签订书面合同加以确认。3.本公司多次催促华龙公司交付面料，至2019年3月4日、3月7日，本公司明确先付整数6万元，其余待货出来后根据定金多退少补，华龙公司也未提异议并在3月7日收到本公司6万元后发货65481.6元。4.华龙公司2019年3月14日出库单的数量与剩余定金数额基本相符，而其却不按照以定金折抵最后一批货的约定安排发货，又向本公司发出2019年4月12日的出库单，要求本公司支付合同之外的货物，显然是利用收取的定金要挟本公司。吴建虎被逼无奈与华龙公司沟通，但其明确表示需要和公司沟通，且在本公司派人到华龙公司后，又发现布料存在质量问题，双方最终未能达成一致意见。华龙公司主张双方在2019年4月15日对2018年12月21日的合同进行了变更不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 炜赋公司向一审法院起诉请求：判令华龙公司双倍返还炜赋公司所支付的购货定金124000元。 华龙公司向一审法院反诉请求：1.判令炜赋公司支付货款121896元（已扣除定金余额56518元），提取178匹布、承担违约金21957.48元；2.判令炜赋公司承担律师费1万元、交通费2000元、保管费2000元。 一审法院认定事实：2018年12月21日，炜赋公司与华龙公司签订购销合同一份，合同约定：由华龙公司向炜赋公司供应针织提花面料5000公斤和汗布200公斤，单价分别为每公斤40元、36元，合计金额为207200元，具体数量和金额以华龙公司出库单为准，在合同数量基础可以浮动±10%；签订合同后炜赋公司向华龙公司支付30%定金（62000元），发货前付清全款，根据生产批次，可以提前发货，发货前付清本批次货款，定金折抵最后货款；不按协议约定时间付款的，违约方需支付违约金额每日千分之三的违约金，不按协议约定时间发货的，违约方需支付违约金额每日千分之三的违约金；华龙公司在收到炜赋公司定金后于2019年1月15日可分批交货，1月25日前全部交清；在华龙公司通知炜赋公司提货后，炜赋公司应在10日内提走全部货物，并付清全款，逾期不提货不付款，炜赋公司应付总合同价款每日千分之三的违约金；合同有效期自2018年12月21日至2019年1月31日。合同签订后，炜赋公司于2018年12月24日向华龙公司支付62000元。2018年12月30日，炜赋公司吴建虎与华龙公司法定代表人张艳平就年后翻单事宜进行过磋商。2019年1月22日，华龙公司出库光胚汗布等37430.56元，2019年1月23日，炜赋公司向华龙公司支付货款37430.56元，当日，华龙公司通过德邦快运向炜赋公司发货37430.56元；2019年1月24日，华龙公司出库飞线电脑保暖圣宝莱大宽条面料51768元，2019年1月25日，炜赋公司向华龙公司支付货款51768元，当日，华龙公司通过德邦快运向炜赋公司发货51768元；2019年3月1日，华龙公司出库光胚舒绒棉面料等20501.6元，2019年3月3日，华龙公司出库飞线电脑保暖圣宝莱大宽条面料44980元，合计65481.6元。2019年3月4日、3月7日，炜赋公司吴建虎通过微信告知华龙公司法定代表人张艳平，先付整数6万元，其余待货出来后根据定金多退少补。2019年3月7日，炜赋公司向华龙公司支付货款6万元，同日，华龙公司委托朱帅鹏向炜赋公司发货65481.6元。2019年3月14日，华龙公司法定代表人张艳平通过微信向炜赋公司吴建虎发送2019年3月14日出库单，该出库单载明出库飞线电脑保暖圣宝莱大宽条柿红面料56432元。2019年3月14日、3月15日，炜赋公司吴建虎多次通过微信要求华龙公司发货，并明确该批货不足抵原付定金。后华龙公司多次通过微信要求炜赋公司支付该笔货款后提货。2019年4月13日，华龙公司法定代表人张艳平通过微信向炜赋公司吴建虎发送2019年3月14日出库单（金额为56432元）及2019年4月12日出库单（金额为122072元），合计货款金额为178504元，并发送内容为“已经做好一个月了，请尽快付款提货，否则产生违约金了”的微信，同时要求炜赋公司再支付货款122000元后提货。后双方多次通过微信沟通无果，炜赋公司于2019年5月14日向华龙公司发出书面通知，内容为：请贵方履行2018年12月21日双方签订的购销合同，贵方以需要另外打款名义迟迟不肯发货，为此我公司已催促一个多月了，请收函后三日内发货，否则视为贵公司违约，要求贵公司双倍返还定金124000元，由于贵公司的不发货，已经严重影响我方正常销售，造成我方重大的销售损失……。2019年5月15日，华龙公司回函称：2018年12月21日双方签订合同，2018年12月31日双方通过微信在原合同的基础上增加到两个颜色14-15吨成品布，合款60万元左右，我方请求你方追加定金，你方回复按原合同执行，我方在理解贵方的基础上未坚持让贵方追加定金，我方陆续供货，你方陆续提货，后贵方因销售情况提出需求量减少，经双方沟通，你方将现有成品布提走，剩余你方定购纱线由我方承担，现你方来函告知我方将定金作为购货尾款，我方认为贵方之举欠妥。炜赋公司因华龙公司未能完成合同供货数量提起诉讼。 另查明，华龙公司为本案诉讼于2019年6月12日与河南安昌律师事务所签订法律服务合同，约定法律服务费1万元，河南安昌律师事务所已于服务合同签订之日向华龙公司开具发票。 一审法院归纳本案争议焦点为：1.炜赋公司与华龙公司是否对2018年12月21日签订的买卖合同数量进行变更；2.案涉买卖合同的定金数额。 一审法院认为：炜赋公司与华龙公司于2018年12月21日订立的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对合同双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同；当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。 关于炜赋公司与华龙公司是否对2018年12月21日签订的买卖合同数量进行变更的问题。华龙公司主张双方已对2018年12月21日签订的买卖合同数量进行了变更没有依据，理由如下：1.吴建虎虽为炜赋公司业务人员，但炜赋公司与华龙公司于2018年12月21日签订的买卖合同中，炜赋公司并未将吴建虎作为己方代表或合同签字人，炜赋公司亦未授权吴建虎对2018年12月21日签订的买卖合同进行变更；2.2018年12月30日，吴建虎虽与华龙公司法定代表人张艳平有过微信聊天，但并未提及对2018年12月21日买卖合同进行变更，仅是磋商2018年12月21日买卖合同之外拟年后继续发生买卖关系的相关事宜，华龙公司法定代表人张艳平虽在微信中将年后其他面料交货时间定为5月31日，但炜赋公司与华龙公司最终并未因此达成合意并签订书面合同；3.从华龙公司提供的微信聊天记录看，炜赋公司吴建虎微信聊天中明确需另行订立合同，吴建虎亦于2019年1月8日、1月15日、1月22日多次向华龙公司催发2018年12月21日买卖合同的面料。 关于案涉买卖合同定金数额的问题。当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，但定金的数额依法不得超过主合同标的额的百分之二十。本案中，虽然合同约定炜赋公司向华龙公司支付30%定金（62000元），炜赋公司亦于2018年12月24日向华龙公司支付62000元，但定金数额超过主合同标的额百分之二十的部分，人民法院不能支持，故本案定金数额为41440元（即207200元×20%），炜赋公司向华龙公司支付的62000元中的其余部分20560元（即62000元-41440元）为预付货款。 综上，华龙公司主张双方已对2018年12月21日签订的买卖合同数量进行了变更没有依据。合同签订后华龙公司向炜赋公司发货37430.56元、51768元、65481.6元，合计154680.16元，炜赋公司除在合同订立后作为定金向华龙公司支付62000元外，在上述三批面料发货前另向华龙公司支付37430.56元、51768元、60000元，合计149198.56元，且炜赋公司于2019年3月7日向华龙公司支付60000元时告知过华龙公司，先付整数60000元，其余待货出来后根据定金多退少补。华龙公司在明知按炜赋公司尚余约定定金56518.4元（即62000元+60000元-65481.6元）发货后即完成本合同供货义务的情况下，不按剩余约定定金发货，违反了合同关于定金折抵最后货款的约定，华龙公司的行为构成违约，依法应当承担违约责任。根据有关规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则，故华龙公司应双倍返还的定金为41440元×（207200-37430.56-51768-65481.6）÷207200×2=21007.94元，炜赋公司要求华龙公司双倍返还定金124000元的请求，不能全部支持，但华龙公司对其余定金及预付货款46014.43元（即56518.4元-21007.94元÷2）仍应向炜赋公司返还。华龙公司要求炜赋公司支付121896元货款提取本合同之外的货物没有依据，故其请求不能成立，要求炜赋公司承担违约金、律师费、交通费、保管费等亦不能支持。据此，一审判决：一、华龙公司于判决生效后十日内向炜赋公司双倍返还定金21007.94元、其余定金及预付货款46014.43元；二、驳回炜赋公司的其他诉讼请求；三、驳回华龙公司的反诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 华龙公司提交：1.录音及微信语音聊天记录，证明双方就2018年12月21日签订的买卖合同已经进行了变更。2.鹤壁骏驰精纺有限公司出具的证明一份、发货单六份及华龙公司付款凭证五份。证明因炜赋公司要求对布匹采用定纺，华龙公司向第三方鹤壁骏驰精纺有限公司订购彩纱，1吨彩纱可以织成5吨坯布，进而证明双方将原合同的数量由5吨变更为25吨。 炜赋公司质证认为：华龙公司提交的证据不属于新证据。1.华龙公司提交的录音和微信聊天记录都是其截取的部分内容，从整个内容看双方都是在协商、探讨，并未达成最终的合意，不能达到炜赋公司的证明目的。对4月份吴建虎的录音，系因为华龙公司利用已收到定金的便利要挟炜赋公司购买其库存，但双方最终也未能协商一致。2.鹤壁骏驰精纺有限公司提供的证明上加盖的系合同专用章，而非行政印章。即便证明、发货单和付款证明真实，从购纱数量看也与案涉合同相去甚远，不能达到华龙公司的证明目的，与本案无关联性。 本院认证意见：1.对华龙公司提交的录音及微信语音聊天记录，炜赋公司未对真实性提出异议，本院对其真实性予以确认。2.华龙公司提交的鹤壁骏驰精纺有限公司提供的证明、发货单及付款凭证上均加盖了鹤壁骏驰精纺有限公司的公章或者合同专用章，对其形式上的真实性予以确认。但案外人鹤壁骏驰精纺有限公司提供的说明本质上属证人证言，在其法定代表人或其他相关人员未到庭接受质询的情况下，本院对其证明力碍难认定。对前述证据的证明目的，本院将综合予以认定。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本案二审争议焦点为：双方就案涉2018年12月21日买卖合同下交货数量等是否达成变更的合意？ 本院认为，依照证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华龙公司主张双方对案涉2018年12月21日买卖合同项下交货数量由5吨变更为25吨等，但所举证据不能达到其证明目的。在华龙公司分别向炜赋公司发货37430.56元、51768元、65481.6元后，2018年12月21日买卖合同下尚余52519.84元货物未交，此时炜赋公司在华龙公司处尚余约定定金56518.4元，两者金额基本相当，符合双方定金折抵最后货款的约定。在此情况下，华龙公司未按约发货，而另行要求炜赋公司支付合同外的其他款项构成违约。一审判决其向炜赋公司返还货款并双倍支付定金并无不当。1.从炜赋公司经办人员吴建虎与华龙公司之间的聊天内容来看，因吴建虎认为华龙公司提供的颜色存在偏差，华龙公司即告知吴建虎如要找到相同的颜色必须要定纺，而定纺需要几吨以上。吴建虎表示根据去年的销售数量，年后起码2万条保底，做大货在25吨，按照这个数量能够完成任务，因此让华龙公司安排定纺。在华龙公司询问交货期定在5月31日时，吴建虎表示交期无所谓，年后肯定要翻单，翻单时控制一个大单量过来，方便华龙公司生产。据此，双方之间仅就采用纱线定纺后织成坯布达成一致，只是因为采用纱线定纺对数量有最低要求，在吴建虎提出年后还有翻单的情况下，华龙公司同意采取定纺的方式。但不能就此认定双方就所谓年后翻单成立了新的买卖合同或2018年12月21日买卖合同下交货数量由5吨变更为25吨。2.因定纺需要一定的时间，因此华龙公司实际交货时间晚于2018年12月21日买卖合同约定的2019年1月25日前并不违背常理，但不能因为华龙公司实际至2019年3月还在交货即认定双方已不在履行2018年12月21日买卖合同或对合同已进行了变更。3.因炜赋公司拒绝提取2018年12月21日买卖合同之外的货物，双方发生争议。此后在2019年4月15日和16日双方进一步协商处理方案，吴建虎虽向华龙公司发送增补合同，但该合同仅系电子版文本，未经炜赋公司盖章确认，吴建虎也明确表示还要再交财务审批。故华龙公司下载后进行了签名再发送给吴建虎并不构成承诺，因炜赋公司最终并未确认，华龙公司主张2019年4月15日双方再次对合同进行了变更不能成立。 如前所述，因吴建虎提出年后还有大单的情况下，华龙公司才同意采取彩纱定纺的方式，从双方交涉内容看，华龙公司也为所谓的年后大单的履行进行了一定的准备。但因双方之间最终未就合同的增补达成一致，华龙公司要求炜赋公司给付货款并承担违约责任的反诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，华龙公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3205元，由上诉人安阳市华龙针织有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张志刚 审判员  戴志霞 审判员  陈 卓 二〇一九年十二月十七日 书记员  黄煜华