宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民再25号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：马建忠，男，1966年12月5日出生，回族，大专文化，系青铜峡市忠智奶牛养殖专业合作社法定代表人，住宁夏青铜峡市。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘佃智，男，1962年8月9日出生，汉族，个体户，不识字，住宁夏青铜峡市。委托诉讼代理人：赵国保，宁夏古峡律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。一审被告（一审被告、二审被上诉人）：青铜峡市忠智奶牛养殖专业合作社，住所地：宁夏青铜峡市小坝镇万粮滩林场。法定代表人：马建忠，系该合作社理事长。再审申请人马建忠与被申请人刘佃智及一审被告青铜峡市忠智奶牛养殖专业合作社合伙协议纠纷一案，宁夏回族自治区青铜峡市人民法院于2018年12月12日作出（2018）宁0381民初2492号民事判决，马建忠、刘佃智不服，提出上诉。宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2019年4月2日作出（2019）宁03民终289号民事判决。再审申请人马建忠仍不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2019年9月9日作出（2019）宁民申711号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月25日在本院审判法庭公开开庭审理了本案。再审申请人马建忠、被申请人刘佃智及其委托诉讼代理人赵国保、一审被告青铜峡市忠智奶牛养殖专业合作社的法定代表人马建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人马建忠再审称，原一、二审没有查明再审申请人与被申请人在青铜峡市忠智奶牛养殖专业合作社共同经营期间的盈利，没有将盈利给再审申请人分配；原一、二审没有将青铜峡市忠智奶牛养殖专业合作社购买的土地使用权计算到再审申请人与被申请人的出资额内，被申请人刘佃智存在土地虚假出资的情形；再审申请人马建忠的380100元应全部判给再审申请人，原一、二审只给再审申请人判了一半。故请求撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03民终289号民事判决，驳回被申请人刘佃智的诉讼请求；诉讼费全部由被申请人刘佃智承担。被申请人刘佃智答辩称，原二审认定事实清楚，请求驳回再审申请人马建忠的再审请求。一审被告青铜峡市忠智奶牛养殖专业合作社的法定代表人马建忠答辩称，与青铜峡市忠智奶牛养殖专业合作社没有关系。再审申请人马建忠和被申请人刘佃智在再审期间提交的证据均属于原一、二审出示过的证据，不属于新证据。被申请人刘佃智向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还原告在忠智合作社的出资款1803188元及利息513007元（利息按照年利率6%自2013年11月4日起计算至2018年8月2日止）；2、判令二被告退还原告在忠智合作社的股权553750元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年1月4日，原告与被告马建忠共同出资成立忠智合作社，依据协议双方各出资400万元。经营期间，双方发生纠纷，2012年8月9日，原告与被告马建忠达成协议，约定二人各占忠智合作社的股权50%，自2012年8月10日起，忠智合作社由二人依次轮流经营，每次经营期限为一年，轮流经营期间自负盈亏。2013年11月4日，经双方核算，原告的出资款为4472298.23元，被告马建忠的出资款为2289010.73元。2012年8月至2013年8月，被告马建忠轮流经营期间，蒙牛公司预付给忠智合作社奶款977456元，该款后被原告刘佃智扣留。被告马建忠遂将原告诉至吴忠市中级人民法院，请求刘佃智返还该款。后法院判决刘佃智返还马建忠奶款977456元，并支付违约金46万元。进入执行程序后，吴忠市中级人民法院对刘佃智在忠智合作社的股权进行执行，最终确定忠智合作社的资产为410.75万，除预留110.75万元用于偿还蒙牛公司债务，下剩300万元按照原告在忠智合作社所占对半股权比例为150万元，裁定该款归被告马建忠所有。后马建忠将原告的股权在工商部门变更到自己名下，终止了原告在忠智合作社成员资格。原告认为其多出资的部分资产及忠智合作社预留的财产应由二被告退还。原一审认定，原、被告经协商于2012年1月4日成立青铜峡市忠智奶牛养殖专业合作社。2012年8月9日，刘佃智与马建忠签订《协议书》，约定二人各占忠智合作社股权的50%，牛场经营权实行轮换制经营，每人经营一年，依次类推轮换经营。2013年11月4日，双方签订《对账结果说明》，载明：马建忠共出资2289010.73元，刘佃智共出资4472298.23元，刘佃智借马建忠现金380100元。根据（2016）宁0381民初794号民事判决书认定事实，被告刘佃智借原告马建忠的现金380100元，已从被告刘佃智的账中减去后加入原告马建忠的账中。忠智合作社账目原始凭据中有二人的土地承包费支付明细，其中马建忠支出土地租赁费418500元，刘佃智支出788100元。根据（2017）宁0381民初588、589号民事判决书认定事实，刘俊明和刘佃和的土地承包费未实际支付。双方在轮流经营期间发生争议，马建忠于2014年9月提起诉讼，刘佃智提出反诉。经吴忠市中级人民法院和自治区高级人民法院分别进行一审、二审，最终判决刘佃智支付马建忠奶款和违约金1437456元。吴忠市中级人民法院在执行过程中，将忠智合作社的资产作价410.75万元，除预留110.75万元用于偿还蒙牛公司的债务外，下剩300万元按照刘佃智和马建忠实际所占股权比例每人150万元，以物抵债顶给马建忠所有。2016年2月14日，蒙牛公司向本院提出撤回对忠智合作社的执行申请，随后，本院裁定终结执行。原一审认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、原告刘佃智比马建忠在忠智合作社建厂时多出的投资款是否应由马建忠退还刘佃智；2、忠智合作社预留的用于偿还蒙牛公司债务的110.75万元资产，原告刘佃智是否有权要求二被告退还其股权553750元。1、关于原告刘佃智比马建忠在忠智合作社多出的投资款是否应由马建忠退还给刘佃智的问题。原告刘佃智和被告马建忠于2012年8月9日签订《协议书》，约定双方各占忠智合作社股权50%，系双方真实意思表示，该《协议书》对双方当事人具有法律效力。双方对合作社的出资无特别约定，应各出一半。2013年11月4日，忠智合作社时任会计朱海迪对原告刘佃智和被告马建忠在忠智合作社投资建设时各自经手的票据进行核对，确认马建忠共出资2289010.73元，刘佃智共出资4472298.23元。当时虽记载刘佃智借马建忠的现金380100元，但根据（2016）宁0381民初794号民事判决书，该借款已从被告刘佃智的账目中减去后加入原告马建忠的账目中，该借款已消灭。被告马建忠称该借款应算入其出资的辩解理由，不能成立。经本院生效判决书认定，刘俊明和刘佃和的土地承包费并未实际支付，双方关于土地承包费的出资不实，有待重新核对，双方该部分的出资均不认定，应从各自的出资款中扣除，待核对清楚后另行依法解决。据此，马建忠的实际出资为1870510.73元（2289010.73元－418500元），刘佃智的实际出资为3684198.23元（4472298.23元－788100元）。按照双方签订的协议书，刘佃智和马建忠各占忠智合作社固定资产的50%，而实际刘佃智的出资多于所持股份比例，被告马建忠的出资少于所持股份比例，对刘佃智显失公平，马建忠应补足其出资，将该款退还刘佃智。即3684198.23元－（1870510.73元＋3684198.23元）÷2=906843.75元。由于被告马建忠未及时补足其出资，给刘佃智造成一定经济损失，被告马建忠应向刘佃智支付该部分出资的利息。利息应按照年利率6%自双方签订《对账结果说明》之日起计算至原告主张的2018年8月2日为止，具体为906843.75元×6%×÷365天×1737天=258934.94元。2、关于忠智合作社预留用于偿还蒙牛公司债务的110.75万元，原告刘佃智是否有权要求二被告退还其股权553750元的问题。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。忠智合作社至今未进行最终清算，且被告在庭审中辩称原告刘佃智在担任法定代表人期间占有合作社的资金，被告忠智合作社已另案起诉要求原告返还占有资金，故原告可分得的资产和应承担的债务不能确定。蒙牛公司虽撤回了对忠智合作社的执行申请，但并不意味蒙牛公司放弃该债权，蒙牛公司可在撤回执行申请后的2年内再次申请执行。原告刘佃智要求二被告退还其股权553750元的诉讼请求，本院不予支持。原告的该项请求待忠智合作社清算后另行解决。综上所述，原告主张被告退还部分出资的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条、第五十五条规定，判决：一、被告马建忠退还原告刘佃智出资款906843.75元，并支付利息258934.94元，共计1165778.69元，于判决生效之日起10日内履行；二、驳回原告刘佃智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29760元，由原告刘佃智负担17008元，被告马建忠负担12752元。刘佃智不服一审判决，上诉请求：1、请求二审依法改判，支持上诉人刘佃智的第二项诉请，即由马建忠、忠智合作社退还股权款553750元。2、请求判令由马建忠、忠智合作社承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审对预留在忠智合作社的110.75万元的认定及处理错误。1、（2016）宁03执1-1民事裁定作出后，从事实和法律上终止了上诉人在忠智合作社成员资格，依据忠智合作社章程规定，成员资格终止的应退还成员的出资额；2、预留在忠智合作社的蒙牛乳业有限公司（银川）110.75万元的债权份额，在蒙牛公司不再次申请执行的情况下，应当退还上诉人刘佃智50%；3、一审认定该553750元“待忠智合作社清算后另行解决”没有依据，也无法实行。综上，请求二审查明事实，改判支持上诉人的上诉理由和请求。马建忠不服一审判决，上诉请求：一、请求依法撤销原判，改判驳回上诉人刘佃智的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由上诉人刘佃智负担。事实和理由：一、一审未准许上诉人马建忠调取合伙期间的账务和资金流水，审判程序违法；二、上诉人刘佃智已不是合作社的成员，无权要求退还出资，其起诉主体不适格；三、本案是出资纠纷，不能按照合伙纠纷处理，一审认定案由错误；四、一审认定事实错误。双方共同经营期间的账目未经结算，上诉人刘佃智不能主张返还出资。《对账结果说明》中的出资是流动资金，在刘佃智经营期间应当有利润，但其并未将利润交给马建忠，反而拿走了马建忠的9万余元，双方对账也仅是对票据的核对，尚未结算，不能确认刘佃智的出资数额。刘佃智借马建忠的380100元并未计入马建忠的出资，一审认定该380100元已从刘佃智的出资中减去属认定事实错误；一审未将刘佃智虚假出资的788100元土地承包费从其出资中扣除，刘佃智的出资应当再扣除欠刘俊明、刘佃和的土地承包费51.6万元，为2496689.77元；五、一审适用法律错误。本案不应当适用民法通则中关于个人合伙的法律规定。综上，请求二审依法支持上诉人马建忠的上诉请求。原二审认定，一审审理查明的部分事实有双方当事人提交的并经质证确认的证据予以证实，二审经过阅卷、询问当事人对一审审理查明的部分事实予以确认。二审另查明，上诉人马建忠起诉上诉人刘佃智民间借贷纠纷一案，一、二审判决宣告后，上诉人马建忠向自治区高院申请再审，自治区高院于2018年9月26日作出（2017）宁民申498号民事裁定，载明“马建忠以本案涉及其他经济纠纷为由撤回再审申请”。原二审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人马建忠与上诉人刘佃智签订的《协议书》、《养殖场轮流经营协议书》及《对账结果说明》等有效证据能够证实双方当事人合伙经营奶牛养殖合作社的事实，该事实是双方合同纠纷一案法院生效民事判决认定的事实。双方因履行合伙协议发生纠纷引起本案诉讼，本案的案件性质应当确定为合伙协议纠纷。上诉人马建忠主张一审认定案由错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人马建忠上诉称，双方未进行合伙账目结算，刘佃智无权要求返还个人出资。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第47条规定，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担”。因双方于2012年8月9日签订的《协议书》约定双方各享有忠智合作社50％的股权。该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有法律效力。根据公平原则及合伙组织的经营性质，在双方对出资比例无特别约定的情形下，各自的出资应当占到出资总额的50%。双方合同纠纷一案经一、二审及再审后已执行完毕，在执行程序中本院对忠智合作社的财产依照法定程序进行了评估，并作出（2016）宁03执1-1号执行裁定，认定：因双方股权比例相等，忠智合作社的财产以流拍底价扣除110.75万元债务后以300万元抵偿给马建忠，现上诉人马建忠享有忠智合作社价值300万元的财产权，正是基于双方出资比例相等执行而来。而经双方签字确认的《对账确认结果说明》中明确载明，上诉人马建忠的出资明显少于上诉人刘佃智的出资，其出资比例未达到50%的情形下，上诉人刘佃智有权要求其予以补足，现刘佃智已退出合伙经营组织，其未补足的出资部分应当返还给刘佃智。上诉人马建忠上诉称，上诉人刘佃智不具备诉讼主体资格。虽然上诉人刘佃智已退出忠智合作社，不具有该合伙组织成员身份，但其要求退还的费用系双方合伙经营期间马建忠应缴而未缴的投资款，其有权要求其他合伙人退还在合伙期间应当履行的出资款，故上诉人马建忠该项上诉理由不能成立。上诉人马建忠上诉称，一审未将刘佃智未支付的土地承包费扣除。因双方认可的应付土地承包费用清单中，各自应当承担的总额明确，一审在查明双方均未支付土地承包费的情况下将双方应付未付部分均予以扣除，故上诉人马建忠的该项上诉请求不能成立。上诉人马建忠上诉称，双方《对账确认结果说明》中的380100元并未计入其个人出资中。而上诉人刘佃智抗辩称，业已生效的（2016）宁0381民初794号民事判决认定，对账说明中记载为刘佃智借款的380100元已从被告刘佃智的账目中减去后加入原告马建忠的出资款中，记入该借款后马建忠的出资方为对账说明中的2289010.73元。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。但是，当事人有相反证据足以推翻的除外。上诉人马建忠起诉的（2016）宁0381民初794号民间借贷纠纷一案，虽然一审法院认定380100元已从被告刘佃智的账目中减去后加入原告马建忠的出资款中，但该案二审民事判决认定“该380100元借款是作为上诉人（马建忠）对合伙事务的投资款，上诉人现将合伙关系剥离只主张借款的存在与客观事实不符”，故该案二审民事判决仅对380100元是否构成借贷关系进行了认定，并未对该380100元是否计入马建忠的出资进行认定。且该案二审判决作出后，马建忠仍然不服，对该民间借贷案件申请再审，虽然其最终撤回了再审申请，但马建忠抗辩称其撤回申诉的原因是本案合伙协议纠纷已经立案，撤回申诉后可将该380100元的争议在合伙协议中一并审理。因马建忠二审提交的自治区高级人民法院（2017）宁民申498号民事裁定书载明“马建忠以本案涉及其他经济纠纷为由撤回再审申请”，故马建忠的抗辩意见应予采信。该380100元是否已经计入马建忠的出资数额，二审及再审程序中并未作出认定，故不能简单的以经过一、二审及再审程序即表明该事实已被认定。双方争议的380100元是否计入马建忠出资，在《对账确认结果说明》中并无明确记载。首先，从对账说明的文义看，“刘佃智欠马建忠现金380100元”的意思表示明确，毫无歧义；从对账说明的全文结构看，该380100元作为第三条，在双方各自的出资情况条款之后单独列出，如已计入马建忠的出资中不应再次重复列明。该380100元数额较大，如已经以抵偿出资款的方式计入马建忠的账目中，单独列出就存在要求刘佃智再次偿还的风险，上诉人刘佃智明知存在此种可能的情况下仍然对“刘佃智欠马建忠现金380100元”予以签字确认，应当承担相应的法律后果；其次，（2016）宁0381民初794号案件一审庭审中，证人朱海迪陈述“马建忠所有费用明细算完后是2669110.73元，对账结果中第一条2289010.73元和实际费用明细2669110.73元正好相差380100元，原因是380100元用途不明，写对账结果时我按照原结算单内容摘要去写的”，朱海迪的该部分证言表明上诉人马建忠所有出资经对账后是2669110.73元，该证人证言与《对账确认结果说明》及马建忠提交的有效证据相互印证，证实《对账确认结果说明》中记载的2289010.73元并未计入该380100元；第三，最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。上诉人刘佃智主张的马建忠的出资2289010.73元与双方争议的380100元的合计为2669110.73元，正好是刘佃智在本案起诉意见中自认的“马建忠的出资2669110.73元”，其诉讼请求1803188元亦是其本人出资4472298.23元减去2669110.73元得出。在双方合同纠纷一案中，刘佃智反诉请求为：要求判令马建忠的出资款2669110.73元归其所有。故刘佃智主张该380100元已经计入马建忠出资款的抗辩意见与其自认的事实不符。上诉人马建忠关于其出资为2669110.73元的上诉请求成立。减去其未实际出资的土地承包费418500元，确认其在忠智合作社的实际出资款为2250610.73元（2669110.73元-418500元），因刘佃智实际出资为3684198.23元，马建忠应当退还刘佃智716793.75元[3684198.23元-（3684198.23元+2250610.73元）÷2]。利息应按照年利率6％自双方签订《对账结果说明》之日起计算至原告主张的2018年8月2日止，具体为204669.15元（716793.75元×6％×÷365天×1737天=204669.15元）。上诉人刘佃智上诉称，上诉人马建忠及被上诉人忠智合作社应当退还其股权553750元。案外人蒙牛公司（银川）向一审法院申请执行【2014】呼仲裁字第78号仲裁裁决，但又于2016年2月14日撤回了对忠智合作社的执行申请，自上诉人刘佃智起诉之日即2018年8月8日已经超过了《最高人民法院关于的解释》第五百二十条规定的再次向人民法院申请强制执行的期限。虽然蒙牛公司丧失了申请人民法院强制执行的权利，但蒙牛公司（银川）并未丧失要求忠智合作社履行债务的实体权利，也并不意味蒙牛公司（银川）放弃该债权。在上诉人刘佃智不能提交证据证明蒙牛公司（银川）明确放弃该项债权的情形下，忠智合作社的合伙人对此110.75万元的资产无权分割，故上诉人刘佃智要求上诉人马建忠及被上诉人忠智合作社退还553750元股权份额的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，一审认定部分事实清楚，因上诉人马建忠在二审期间提交了新证据，本院对双方争议的380100元重新作出认定，并依据查明的事实依法对本案作出改判。依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、最高人民法院《关于适用的解释》九十二条第一款、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初2492号民事判决第一项即“一、被告马建忠退还原告刘佃智出资款906843.75元，并支付利息258934.94元，共计1165778.69元，于判决生效之日起10日内履行”；二、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初2492号民事判决第二项即“驳回原告刘佃智的其他诉讼请求”；三、上诉人马建忠于本判决生效之日起十日内退还上诉人刘佃智出资款716793.75元及逾期利息204669.15元，共计921462.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29760元，由上诉人刘佃智负担17008元，上诉人马建忠负担12752元；二审案件受理费24630元，由上诉人马建忠负担15292元，上诉人刘佃智负担9338元。经再审审理查明的事实与原二审审理查明的事实相一致，有经原一、二审和再审质证、认证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案被申请人刘佃智的诉讼请求是要求再审申请人马建忠和一审被告忠智合作社退还出资款。再审申请人马建忠认为其与被申请人刘佃智在共同经营一审被告忠智合作社期间有盈利，原一、二审没有判决给双方分红。再审申请人马建忠的该项再审请求与被申请人刘佃智的诉讼请求是两个不同的法律关系，不属于本案的审理范围，再审申请人马建忠如果有证据能够证实其与被申请人刘佃智在共同经营忠智合作社的期间有盈利可供分红，应另案诉讼。已生效的青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初588号民事判决和本院（2018）宁03民终496号民事判决与青铜峡市人民法院（2017）宁0381民初589号民事判决和本院（2018）宁03民终495号民事判决，证实再审申请人马建忠与被申请人刘佃智双方认缴的土地转包费均未实际出资，判决将各自认缴的土地转包费从各自的出资总额中扣除是正确的，故再审申请人马建忠认为原一、二审没有将其和被申请人刘佃智的土地转包费计算到各自出资额中的再审申诉理由，经核不能成立。关于再审申请人马建忠的现金出资380100元，原二审是否已全部认定为其出资额的问题，经核，原二审对原一审改判的理由是原一审没有将再审申请人马建忠的现金出资380100元计算到马建忠的出资总额中，据此，予以改判。故再审申请人马建忠认为原二审没有将其现金出资380100元全部认定为其出资额的申诉理由，亦不能成立。综上，原二审认定事实清楚，判决准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03民终289号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杜立文审判员 杨志勤审判员 王文喜 二〇一九年十二月十七日书记员 丁佳雯附：本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院做出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院做出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。