广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24667号上诉人（原审原告）：深圳市云创服装设计有限公司，住所地深圳市南山区南山街道科苑路8号讯美科技广场2号楼11层A座。法定代表人：郑国戌，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁乐文，该公司职员。委托诉讼代理人：何钰萍，该公司职员。被上诉人（原审被告）：黄难伍，男，汉族，1981年5月21日出生，户籍地址湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：陈燕，深圳市法律援助处指派广东国晖律师事务所律师。上诉人深圳市云创服装设计有限公司因与被上诉人黄难伍劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初7199号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人深圳市云创服装设计有限公司上诉请求：一、改判上诉人无须支付被上诉人2018年11月14日至2018年11月26日期间被上诉人工资2292.83元；二、改判上诉人与被上诉人劳动合同解除，无须继续履行劳动合同；三、改判上诉人无须支付被上诉人2018年12月18日至2019年2月23日期间被上诉人工资16724.14元；四、本案受理费由被上诉人承担。其上诉理由是：一、被上诉人未按照公司规定事前履行请假手续，应当认定为旷工，上诉人无需支付其该期间的工资待遇。本案一审庭审中，被上诉人已确认上诉人提供的《考勤管理制度》及《培训签到表》的真实性，可以证明被上诉人完全知晓公司关于请假的程序规定。既然被上诉人有时间在公司系统中提交请假申请，为何就不能按照规定采取更为便捷的电话、短信、微信等即时通讯的工具向上级请假，哪怕是用以上即时通讯工具告知上级，也能让公司尽早安排人员顶替其工作，降低员工突然空岗而给企业造成的经营秩序混乱。作为工作的常理，办公系统中提交的数据是做不到实时更新的。二、上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，于2018年12月14日单方解除劳动合同为合法解除，且被上诉人已丧失履行劳动合同的能力，双方劳动合同不应继续履行。上诉人在处理被上诉人问题时一直采取审慎的态度，尽量从被上诉人角度考虑问题。能够批准被上诉人病假的情况下，即使资料不齐，也尽量批准其病休假。被上诉人抱恙确实让人同情，但也不能作为其不正常执行公司规定的理由，更不能作为不尊重管理人员，对上诉人工作人员任意攻击的理由。上诉人确实无法提供录音录像，仅能提供同事的书面证言，上诉人已经尽最大可能提供了被上诉人对管理人员进行人身攻击的证据。被上诉人在微信圈发表的言论也可以证明被上诉人平日的语言习惯，也可以看出事件对公司的负面影响。根据被上诉人提交的证据材料，被上诉人患有十一种病症，尤其是慢性肾衰的终末期（即为人们常说的尿毒症）。尿毒症不是一个独立的疾病，而是各种晚期的肾脏病共有的临床综合征，是慢性肾功能衰竭进入终末阶段时出现的一系列临床表现所组成的综合征。被上诉人完全丧失劳动能力，劳动合同已不能继续履行。根据《劳动合同法》四十八条规定，劳动合同已经不能继续履行的，法院不应当判决继续履行。被上诉人黄难伍辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。深圳市云创服装设计有限公司向一审法院起诉请求判令：1、原告与被告劳动合同解除；2、原告无需支付被告2018年11月14日至2018年11月26日期间工资2292.83元；3、原告无需支付被告2018年12月18日至2019年2月23日期间工资16724.14元；4、被告承担本案所有费用。一审法院认定事实：2017年8月21日，原告与被告建立劳动关系，被告的职务为品质部成衣QA，双方签订了自2017年8月21日起至2020年12月31日止的劳动合同。被告主张其试用期基本工资为5000元/月，转正后基本工资5500元/月，试用期三个月，每月另有不少于2000元的绩效工资，应纳入工资范畴，故工资标准为7500元/月。原告确认被告试用期即2017年8月至2017年10月的基本工资5000元/月，转正后即2017年11月至2018年12月的基本工资5500元/月，试用期三个月。但主张绩效工资金额不定，系根据被告每月的工作情况确定。此外，自2018年8月起每月扣减公积金110元、社保287元。被告提交了银行交易流水用以证明其每月的实收工资，原告不认可该证据。仲裁委根据双方确认的，原告提交的被告2017年8月至2018年12月工资明细表中记载的应发工资核算，被告于2017年11月、2018年4月、2018年5月、2018年10月、2018年11月为全勤，上述月份的平均应发工资为7439.4元/月。一审法院认为，双方争议焦点在于绩效工资是否应纳入被告的工资构成，以及绩效工资具体数额是多少。首先，原告作为用人单位，应对被告的工资情况进行举证，原、被告均未能举证证明双方关于绩效工资的约定，仲裁委根据原告提交的证据计算的被告每月应发工资为7439.4元，与被告主张的7500元/月工资标准相近，故采信被告的主张，认定被告工资为7500元/月。关于2018年11月14日至2018年11月26日病假工资，被告主张，其于2018年11月14日至11月26日因突发疾病请假，履行了请假手续并向原告提交了病历及假条，但原告以被告旷工为由未支付上述病假期间工资，应当按照7500元/月之标准予以补齐。被告提交了2018年11月工资记录截图、微信聊天截图、病假意见书、病危（重）通知单、疾病证明书、2018年11月考勤记录、请假申请记录截图，拟证明其主张。原告认可上述证据的真实性，但主张，病假意见书的签署日期在被告请休病假日期之后，系后补伪造，且微信聊天截图的内容恰好证明被告本可事前履行系统申请的请假流程而故意不履行。原告辩称，根据其《考勤管理制度》规定，请假必须提前办理请假手续，如遇临时突发事件和急病，无法事前在系统中履行请假手续的，可用电话、短信、邮件、微信等方式向直接上级请假，请假批准后方可休假，请假人员应当天在系统上补办请假手续；且病假需提供三甲及正规医院的病历、病假条、诊断支出单，否则按事假处理；不按照公司规定流程、制度和标准申请假期，视为旷工，如特殊情况总经理特批，可以免除按旷工处理，但申请请假人需因违规而乐捐100元以示警戒。被告虽事后补交了病历等材料，但没有提前履行请假手续，亦未以短信、微信、邮件等方式向直接上级请假并获批，根据公司规定，应视为旷工。原告按照《考勤管理制度》的规定对被告该月工资进行了扣减，已足额支付被告2018年11月工资3655元。原告提交了《考勤管理制度》、《培训签到表》、被告休假记录、被告考勤记录、微信聊天截图用以证明其主张。被告确认上述证据的真实性，但主张，微信聊天截图内容恰好证明被告已履行了提前汇报申请的流程。被告仲裁请求：被告于2018年12月20日申请劳动仲裁，请求如下：1、原告撤销不符合事实的通报批评，继续履行劳动合同；2、原告支付被告2018年11月14日至2018年11月26日病假工资4818.34元；3、原告支付被告2018年12月18日至2019年4月30日正常工作时间工资33448.28元，并支付至双方依法认定恢复劳动关系为止。仲裁结果：深劳人仲案[2018]16158号仲裁裁决如下：1、原告与被告继续履行劳动合同；2、原告支付被告2018年11月14日至2018年11月26日病假期间工资2292.83元；3、原告支付被告2018年12月18日至2019年2月23日期间工资16724.14元；4、驳回被告的其他仲裁请求。一审法院认为，双方关于被告于2018年11月14日突发疾病住院治疗，出院后提交医院出具的全休至2018年11月26日的事实没有争议，争议焦点在于被告是否按照《考勤管理制度》的规定履行了请假手续，是否构成旷工。首先，被告确认原告提交的《考勤管理制度》、《培训签到表》，故对上述证据予以采信，可以作为约束被告日常工作的规范。其次，仲裁阶段，原告确认被告于2018年11月14日在考勤软件上请假，并确认被告复工后提交了病假的相关材料，则按照《考勤管理制度》的规定，被告已履行了请假手续，不构成旷工。因此，根据《深圳市员工工资支付条例》第二十三条之规定，原告应当足额支付被告2018年11月14日至2018年11月26日期间的病假工资5947.83元（7500÷21.75×13+7500÷21.75×9×60%-287-110），扣减原告已发放的3365元，原告还应补足被告该期间工资差额2292.83元（5947.83-3365）。关于继续履行劳动合同的问题，原告于2019年1月3日向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，以被告严重违纪为由于2018年12月14日起解除与被告的劳动关系，被告确认收到。原告还提交了《关于黄难伍严重违纪的处罚通告》、事件调查记录表拟证明其主张，被告确认《关于黄难伍严重违纪的处罚通告》，其中记载“10月-11月期间，被告多次公开拒绝上级工作安排和管理，语言谩骂、责问上级和HRBP，私下散播负面消息影响团队氛围。12月1日，在员工会议上大声吵闹，有动手拉扯上级眼镜等肢体行为。类似不良行为多次出现，对工作和团队造成严重负面影响，行为符合《公司奖惩条例》严重违纪的第11-12条及第15条。因此，原告作出处理如下：被告不服从上级安排和管理，破坏团队良好氛围，且语言对他人谩骂威胁，已严重违反管理制度，按解除劳动合同处理，并通报。”此外，被告不认可事件调查记录表。原告主张系合法解除，应当就其解除劳动关系的合法性进行举证，仲裁阶段，原、被告已对原告依据的《云创设计公司奖惩条例》等相关规章制度予以确认，予以采信。其次，原告主张被告存在严重违反纪律的行为，应予以举证证明，而本案中原告提交了《事件调查记录表》，但被告不认可该证据，亦未在该证据上签名，因此，《事件调查记录表》不能作为单独认定本案事实的依据，不予采信。原告未能提交其他证据证明被告存在严重违反规章制度的事实，故原告主张合法解释，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，在原告未能举证证明双方劳动合同已经无法继续履行的情形下，被告要求继续履行劳动合同的诉求，予以支持。关于2018年12月18日至2019年2月23日期间工资的问题，根据上述认定及《广东省工资支付条例》第二十九条之规定，原告应支付2018年12月18日至2019年2月23日期间被告正常工作的工资共计16724.14元（7500×2+7500÷21.75×5），仲裁认定并未超出法定范围，予以确认。关于2019年2月24日至2019年4月30日期间的工资，被告未起诉主张，亦未经仲裁前置程序，不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十八条，《深圳市员工工资支付条例》第二十三条，《广东省工资支付条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、原告深圳市云创服装设计有限公司与被告黄难伍继续履行劳动合同；二、原告深圳市云创服装设计有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告黄难伍2018年11月14日至2018年11月26日病假期间工资2292.83元；三、原告深圳市云创服装设计有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告黄难伍2018年12月18日至2019年2月23日期间工资16724.14元；四、驳回原告深圳市云创服装设计有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，被上诉人入职上诉人公司，双方已建立劳动合同关系，双方应根据劳动合同约定履行各自的义务。被上诉人于2018年11月14日突发疾病住院治疗，根据本案查明的事实，被上诉人于2018年11月14日已在上诉人的考勤软件上请假，被上诉人提交的医院证明显示被上诉人确因疾病住院治疗，被上诉人提供的证据足以证明被上诉人已办理申请休病假手续。被上诉人在2018年11月14日至2018年11月26日期间可确定为休病假，不构成旷工，上诉人应足额支付被上诉人该期间的工资。上诉人于2019年1月3日向被上诉人邮寄《解除劳动合同通知书》，以被上诉人严重违反公司规章制度为由提出于2018年12月14日起解除与被上诉人的劳动合同关系。关于被上诉人是否存在严重违反公司规章制度行为，上诉人提交了《关于黄难伍严重违纪的处罚通告》、事件调查记录表拟证明被上诉人拒绝上级工作安排和管理，上述材料均系上诉人自行制作，不能据此认定被上诉人实施上述行为。上诉人关于被上诉人严重违反公司规章制度的主张缺乏事实依据，应不予采纳。上诉人未能举证证明双方劳动合同已经无法继续履行，被上诉人要求继续履行劳动合同，对被上诉人的主张可予以支持。关于被上诉人的2018年12月18日至2019年2月23日期间工资，根据被上诉人的工资核算，上诉人应支付被上诉人2018年12月18日至2019年2月23日期间正常工作的工资共计16724.14元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市云创服装设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇一九年十二月二十日书记员 刘振光（兼）