山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3469号 上诉人（原审被告）：王平，男，1972年2月1日出生，汉族，无业，现住张店区。 上诉人（原审被告）：刘云，女，1963年6月19日出生，汉族，张店区工商银行退休职工，现住张店区。 被上诉人（原审原告）：田宜玲，女，1969年6月5日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 被上诉人委托诉讼代理人：徐彩霞，山东致公律师事务所律师。 原审第三人：淄博冠良房地产开发有限公司，住所地淄博市张店区张南路106号。 法定代表人：徐继展。 上诉人王平、刘云因与被上诉人田宜玲，原审第三人淄博冠良房地产开发有限公司（以下简称冠良公司）案外人执行异议之诉一案，不服淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王平、刘云，被上诉人田宜玲及其委托诉讼代理人徐彩霞到庭参加诉讼。原审第三人冠良公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王平、刘云上诉请求：1、依法撤销(2017)鲁0303民初5892号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《房屋顶账协议》及作为《房屋顶账协议》附件《冠良御景意向书》，所载明的条款及内容均没有原审第三人将意向房屋出售给被上诉人的约定，也没有被上诉人按照意向价格向原审第三人支付房款的约定，更没有被上诉人支付房款、原审第三人收受房款的约定。在此情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，一审判决《房屋顶账协议》及附件《冠良御景意向书》系合法有效的书面买卖合同，属认定事实错误、适用法律错误。1、原审第三人提供的《房屋顶账协议》，被上诉人在庭审质证过程中，承认对其真实性无异议，说明该《房屋顶账协议》具有真实性，是合法有效的以房抵债协议，不是商品房买卖合同。《房屋顶账协议》内容如下，甲方：淄博冠良房地产开发有限公司。乙方：刘川绿化施工队。“刘川在淄博冠良房地产开发有限公司景观绿化工程中承接绿化景观项目，按双方签订的合同约定，甲方应支付乙方工程进度款，现甲方将位置张店区张南路交汇处冠良御景小区内商品房2套抵顶乙方绿化工程款1629712元。附件1、冠良御景意向书。附件2、车库(车位)买卖合同”。(1)从《房屋顶账协议》署名来看，是指以房屋给付代替原债所约定的给付，从而使原债消灭的一个协议。内容来看，因原审第三人应支付被上诉人工程进度款，以2套商品房给付代替应支付绿化工程款1629712元，使双方债权债务关系消灭的一个协议。以房抵债指的是“当事人双方达成变更原债的履行方式，以房屋抵偿原债的合意，约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的房屋折价抵偿原先的债务，并根据合意将房屋产权转移至债权人名下的行为”。因此系以房抵债协议。(2)《房屋顶账协议》所载明的条款及内容均没有原审第三人将意向房屋出售给被上诉人的约定，也没有被上诉人按照意向价格向原审第三人支付房款的约定，更没有原审第三人已收受房款的约定。根据商品房买卖合同是指“房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，其系以房抵债协议。(3)原审第三人已经出售了几百套房屋，几百人都是签订的《商品房买卖合同》，无一人签订《房屋顶账协议》，而被上诉人购房，先签订《房屋顶账协议》，再签订《冠良御景意向书》作为附件有违常理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，其系以房抵债协议。(4)《房屋顶账协议》经过法庭质证，被上诉人对其真实性无异议。既无异议，却不提交《房屋顶账协议》参与诉讼，而是提交附件《冠良御景意向书》参与诉讼。不告知法庭《冠良御景意向书》是《房屋顶账协议》的附件，其藏匿的目的是怕暴露了与原审第三人是以房抵债合同关系。(5)被上诉人称“签订的背景就是想买房子，认为房屋顶账协议跟房屋买卖合同是一样的，冠良御景意向书的性质就是正常的房屋买卖”。显然无理狡辩。既然认为是一样的，再签《订冠良御景意向书》作为附件是什么目的，不提交《房屋顶账协议》参与诉讼又是什么目的，被上诉人说的做的相互矛盾，恰恰说明两合同的性质完全不一样。(6)《房屋顶账协议》所载明的条款及内容，以2套商品房的给付代替应支付绿化工程款1629712元，使双方债权债务关系消灭的一个协议。既然被上诉人对《房屋顶账协议》真实性无异议，说明双方签订了该协议，其具有真实性、合法性、有效性。其系真实、合法、有效的以房抵债协议。2、《冠良御景意向书》作为《房屋顶账协议》的附件，应服从《房屋顶账协议》的约定，不能单独作为商品房买卖合同使用。(1)附件的效力是合同产生的，附件要服从合同的约定，可见合同的效力更高。《冠良御景意向书》作为附件要服从《房屋顶账协议》的约定，不能认定为商品房买卖合同。(2)《冠良御景意向书》的内容自第1至第9条所载明的条款及内容均没有原审第三人将意向房屋出售给被上诉人的约定，也没有被上诉人按照意向价格支付房款的约定，更没有原审第三人已收受房款的约定。根据商品房买卖合同是指：“房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售，转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。之规定，其不能认定为商品房买卖合同。(3)被上诉人“购买”第三人3-3-102该套房屋，却向法庭提交了两份不同的《冠良御景意向书》，两份意向书注明都是3-3-102同一套房屋。其字体大小不同、书写位置不同、字体笔迹不同。33页盖章位置压着“签”这个字左前方且印章方向基本是平的，96页盖章位置压着“签”这个字右后方且印章方向基本是斜竖的，因此盖章位置不同，很明显是两份不同的意向书。因《冠良御景意向书》第9条：“本协议一式两份，甲乙双方各执一份”，所以证明被上诉人从中弄虚作假，对于欺骗法庭、满嘴谎话的虚假诉讼，法院应依法驳回。在其真伪都搞不清楚的前提下，不能作为证据使用，不应认定为商品房买卖合同。3、被上诉人与原审第三人达成以房抵债的合意，签订《房屋顶账协议》及作为附件的《冠良御景意向书》系履行以房抵债之目的。(1)张店法院执行听证笔录，法官：“3-3-102，姓名是田宜玲，产权面积是105.93平方米，这套房子是怎么回事”？原审第三人：“这套房子是冠良公司与田宜玲以房抵债的房屋，抵的是绿化工程款。”，证明双方是以房抵债合同关系。(2)原审第三人证明，上面既有公司盖章又有法人签名(符合证据要素)，同时也经过了法庭质证，其内容：“兹证明刘川与本公司协商达成以房抵债的合意，于2014年9月1日签订《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》。”因双方达成的是以房抵债的合意，其签订的《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》，系履行以房抵债之目的。二、一审判决被上诉人虽然没有直接支付购房款，但是其用绿化工程款抵顶房款应当视为支付了全部购房款，与本案事实严重不符，导致适用法律错误、判决错误。1、执行听证笔录原审第三人：“这套房子是冠良公司与田宜玲以房抵债的房屋，以房抵债的账务公司没有走账，因田宜玲未向冠良提供绿化工程发票，冠良也没有向田宜玲开购房发票，所以没有依据走公司的账”，因此绿化工程款没有抵顶房款。2、证明，上面既有公司盖章又有法人签名(符合证据要素)，同时也经过了法庭质证，其内容：“兹证明刘川与本公司协商达成了以房抵债的合意。经核查，刘川与本公司双方对《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》约定的房款与拖欠绿化工程款相互充抵，本公司财务账簿记载没有走账”，因此绿化工程款没有抵顶房款。3、被上诉人与原审第三人协商达成以房抵债的合意，于2014年9月1日签订《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》，同日，在办理以房抵债手续时原审第三人给被上诉人出具号码为5062153房款收据一张，其收据不是办理房屋买卖收到房款而出具的。该收据不能证明绿化工程款抵顶了房款。4、民事起诉状中被上诉人自认工程的总价款为454万元，即，被上诉人承认给原审第三人总共做了450万元左右的工程。同时被上诉人也认承认原审第三人支付了90多万元工程款。被上诉人还承认原审第三人现在欠自己工程款大约350万左右。如果绿化工程款抵顶了房款，原审第三人欠被上诉人工程款应该是：被上诉人承认的工程总价款450万元减去原审第三人己支付的90多万元再减去两套房屋车库等总价款160多万元等于200万元左右，与被上诉人承认的原审第三人现欠其工程款大约350万左右不符。证明绿化工程款没有抵顶房款。5、被上诉人提供绿化工程款的证据(卷宗56、57、58页)形成日期是2014、11、25日，而《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》形成时间是2014、9、1日，两者形成时间先后不同，无法相互抵顶，证明绿化工程款没有抵顶房款。6、因《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》所载明的条款及内容：双方既没有买房、又没有卖房，既没有付款、又没有收款约定，被上诉人无需向原审第三人支付房款，在无需支付房款的前提下，绿化工程款没有事实、法律依据抵顶房款，证明绿化工程款没有抵顶房款。7、《冠良御景意向书》第2条约定“乙方与甲方签定本意向书后等待甲方通知签定《商品房买卖合同》，双方具体的权利和义务、该商品房的实际面积及附属配套等具体事项以最终的《商品房买卖合同》所规定的为准。乙方必须自收到甲方通知7日内签定《商品房买卖合同》并按照合同约定支付房款或办理按揭贷款等相关续”。因双方至今未签订《商品房买卖合同》，所以被上诉人至今不需支付原审第三人“房款”，在无需支付房款的前提下，不需要相互抵顶，证明绿化工程款没有抵顶房款。8、一审法院根据《冠良御景意向书》第1条所约定的意向房屋价格，判决其用绿化工程款抵顶房款应当视为支付了全部购房款，与事实严重不符。其意向房屋价格是被上诉人收到原审第三人通知7日内签定《商品房买卖合同》时的参考价格，不是被上诉人应支付原审第三人的房屋价格。《冠良御景意向书》没有支付房款、收受房款的约定，证明绿化工程款没有抵顶房款。三、人民法院查封前被上诉人没有占有该房屋。1、被上诉人交纳电费最早时间是2016年以后，涉案房屋查封时间是2014、11、6日(卷宗149页中段证据5)，证明法院查封前被上诉人没有占有该房屋。2、双方达成以房抵债的合意，签订了《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》，但被上诉人未办理过户登记手续，不发生物权变动的效力。即使占有该房屋，属非法占有。3、《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》所载明的条款及内容均没有支付房款、收受房款的约定，被上诉人在没有支付房款的前提下，即使占有该房屋，属非法占有。四、被上诉人因自身原因未办理过户登记。根据庭审查明的事实可知，该房屋于2013、7、19日由上诉人指定宋家菊与原审第三人签订了《商品房买卖合同》，在淄博市房管局办理了网签备案登记手续，作为原审第三人与上诉人之间民间借贷合同的担保。借款协议第五条保证方式，书面约定了该房屋作为本次借款的担保。上诉人预售登记在先，原审第三人未归还借款、未与宋家菊解除房屋买卖合同、撤销预售登记的情况下，与被上诉人达成了以房抵债的合意，签订了《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》，但至今被上诉人未办理房屋过户登记。对此，原审第三人与被上诉人均负有责任。故被上诉人不符合《异议复议规定》第二十八条的条件，不具有排除执行的权利。五、被上诉人与原审第三人达成了以房抵债的合意，但未办理过户登记手续，不发生物权变动的效力。被上诉人依法不能善意取得该房屋所有权及土地使用权，不能排除强制执行。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，执行标的物的物权并未实际发生变动，被上诉人并未取得涉案房屋所有权及土地使用权。被上诉人与原审第三人之间仅存在普通债权，不具有优先性，无理由排除其他债权的执行。六、《民间借贷司法解释》第24条。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”从该条规定中可以看出，最高院已将上述情形下房屋买卖合同视为一种担保。1、2013、7、19日原审第三人与上诉人签订《商品房买卖合同》作为借款合同的担保，既不违反法律规定，又是双方真实意思的表示，理应得到法律的支持。2014、9、1日第三人与被上诉人达成以房抵债的合意，签订了《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》，被上诉人与原审第三人之间仅存在普通债权，因上诉人债权早于被上诉人债权近两年，所以该房屋不能排除强制执行。2、上诉人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，符合上述第24条法律规定，上诉人签订合同时间早于被上诉人签订合同时间近两年，本案上诉人无过错，因此一、二审诉讼费用由被上诉人承担。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致一审判决错误，应当予以撤销，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。刘云、王平在庭审期间，补充上诉意见：第一，房屋顶账协议，其内容冠良以商品房两套抵顶乙方绿化工程款1629712元，符合以房顶债的概念。第二，被上诉人田宜玲对房屋顶债协议的真实性没有异议，卷156页倒数五行。第三，冠良御景意向书，作为房屋顶债协议的附件一，其内容没有约定，将房屋出售给被上诉人，也没有约定被上诉人要支付房款，冠良御景意向书没有说买卖，且说了签订了意向书以后要等待冠良的通知，被上诉人必须在7日内签订商品房买卖合同，如果被上诉人不签订，那么就是放弃意向购买权。被上诉人如果变化了，电话没有通知到冠良，冠良没有办法通知他，也视为他放弃。第四，签了冠良御景意向书，并不能证明房子就一定是被上诉人，而且冠良御景意向书是作为房屋顶账协议，以房抵债协议的一个附件，不能单独作为一种房屋购买合同使用。冠良御景意向书是房屋顶债协议的附件，那么附件就要服从主合同的约定。第五，被上诉人提交了两份不同的冠良御景意向书，注明的都是同一套房屋，3-3-102两份意向书的字体不一样，盖章位置也不一样他们约定的是协议一式两份，双方各执一份，被上诉人对同一套房房屋持有两份意向书，从中有虚假诉讼的嫌疑，在真假难辨的前提下，不能作为证据使用，更不能认为商品房买卖合同冠良公司冠良法人执行笔录陈述涉案两套房屋是本公司与被上诉人以房抵债的房屋。第六，冠良证明，兹证明刘川与本公司达成以房抵债的合意，于2014年9月1日签订冠良御景意向书两份，确定3-1-103、3-3-102两套房屋，两个储存室，共计抵顶拖欠绿化工程款1629712元。经核查，刘川与本公司双方对冠良御景意向书约定的房款与拖欠绿化工程款相互冲抵，本公司账簿记载没有走账卷99页，上面有公司盖章，也有法人签名。这次开庭的时候冠良没有去参加开庭，但是在于瑞清另案当中他参加开庭了，他对这个证明已经进行了质证，他说是他写的，他签的，是工作组把它交到冠良公司，经过核查出的证明。第七，被上诉人没有告知法庭冠良御景意向书是房屋顶账协议的附件，而是把房屋顶账协议藏匿起来，用冠良御景意向书参与诉讼，其藏匿的目的就是证明了被上诉人知道以房抵债协议，这就是一个以房抵债的一个合同关系。冠良公司法人笔录，涉案两套房屋是本公司与上诉人已方抵债的房屋，以房抵债，冠良公司没有走账，因刘川未向冠良提供绿化工程款发票，冠良也没有向刘川开购房发票，所以没有依据走公司的账。被上诉人出具了一个房款的收据，就说他进行了抵顶，没有事实依据，也没有法律依据，其抵顶应该是怎么抵顶，双方互开票据或开发票，然后挂账记增加销售收入，减少应付账款，另外调整税款，各种小的会计科目，才能是相互抵顶。起诉状中被上诉人自认与冠良工程总价款为454万元被上诉人承认冠良已支付90多万元工程款，还承认冠良现在还欠他350万元左右，所以绿化工程款没有抵顶房款，否则冠良应欠被上诉人工程款是450万元，减去冠良已支付的90多万元，再减去两套房屋等总价款160多万元，等于190万元。被上诉人的陈述，证明双方没有抵销债务的事实。就被上诉人提供的绿化工程款，日期是2014年10月25日，房屋顶债协议和冠良御景意向书，时间是2014年9月1日，两者时间先后不同，无法相互抵顶。房屋抵债协议及冠良御景意向书，均未约定支付房款，在此前提下不具备相互抵顶的条件，因此没有抵顶，也无法抵顶被上诉人缴纳电费最早的时间是2016年1月6日，涉案房屋查封时间是2014年11月6日，证明法院查封前，被上诉人没有占有该房屋。被上诉人与冠良达成以房抵债的合意，未办理过户登记手续不发生物权变动的效力，被上诉人依法不能善意取得房屋及土地所有权，不能排除强制执行。 田宜玲辩称，一、被上诉人与原审第三人签订的《冠良御景意向书》其性质为商品房买卖合同,涉案商品房是被上诉人为居住使用目的而进行的购买。1、从《冠良御景意向书》约定内容看,买卖双方对意向房屋的具体位置、具体单元楼号面积单价、总价等房屋基本状况、契税、维修基金及违约责任等都进行了明确的约定,结合《房屋顶账协议》关于房屋交付等内容,完全具备商品房买卖合同的必备条款,具有商品房买卖合同的性质,应当认定为双方之间系对涉案房屋达成的买卖合同。2、《房屋顶账协议》是原审第三人与刘川施工队以签订,《冠良御景意向书》是原审第三人与田宜玲签订。按照上诉人惯用常理来分析,若以房抵债,不是购房居住,只签订房屋抵债协议抵债即可,无需签订意向书。若非其目的是购房居住,顶账房一般都不会留下自己居住，再转手卖给他人或抵给他人实现债权,这才是真正意义上的以房抵债。3、本案中,被上诉人与原第三人签订的《冠良御景意向书》,签订目的是购房居住。意向书第三条和第四条约定“甲方为方保留所认购房屋,并保证该意向房屋价格不变动”、“甲方有权收回所认购房源另行销售,甲方严格要求答辩人对涉案房屋的购买意向,否则甲方有权另行销售售房屋”。4、被上诉人与原审第三人签订的《冠良御景意向书》实质是商品房买卖合同,被上诉人用刘川施工队部分工程款支付全部房款不违反法律的强制性规定,不能因购房款的来源而否定双方之间房屋买卖的意识表示,更不能简单的认为用工程款支付房款就一定是以房抵债。二、被上诉人自涉案房屋查封前入住并一直居住至今。被上诉人在一审中提交的证据显示,被上诉人于2014年9月1日就入住涉案房屋,2016年物业办公室成立后,将2014年和2015年未收取的费用一并收缴。晴照居临时物业办公室对此也出具了证明。并非上诉状中所述查封前被上诉人并未占有房屋,且被上诉人系非法占有房屋。涉案房屋的查封时间为2014年11月6日,在此之前，原审第三人依据2014年9月1日签订的《房屋顶账协议》及《冠良御景意向书》将涉案房屋交付被上诉人,被上诉人依法入住该房屋,并非非法占有。三、两上诉人因民间借贷而与原审第三人进行的网签登记,不具有物权的排他效力,也因没有办理不动产抵押登记致使抵押权未设立,上诉人不享有该房屋的优先受偿权。上诉人与原审第三人之间系民间借贷合同关系,不存在房屋买卖合同关系。双方对涉案房屋进行的网签登记,并不是房屋的预告登记,房屋产权未发生变更,网签登记不具有预告登记的排他效力。网签登记也不是房屋的抵押登记,依据《物权法》第187条的规定,以不动产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。因此,上诉人没有取得涉案房屋的抵押权,对涉案房屋不享有优先受偿权。综上,被上诉人与原审第三人签订《冠良御景意向书》购买涉案房屋居住至今,双方之间存在真实的房屋买卖关系。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应当依法维持一审判决,驳回上诉请求。 田宜玲向一审法院起诉请求：1.停止对张店区冠良御景小区3号楼3单元102号房屋的执行，并解除对该套房屋的查封；2.判令被告承担本案诉讼费及其他费用。 一审法院认定事实：张店区张南路冠良御景（一期）3号住宅楼系第三人冠良公司开发建设的商品房项目，所属地块土地使用权由第三人冠良公司以出让方式取得。第三人冠良公司于2012年12月6日向被告刘云、王平借款500万元，并约定以冠良公司开发的多套商品房通过网签备案形式提供担保，其中包含宋家菊于2013年1月10日与第三人冠良公司签订的《商品房买卖合同》中约定的冠良御景（一期）3号住宅楼3单元030102号房，该套商品房约定总价款为526000元，同时在登记机构办理了商品房买卖合同网上备案登记。原告田宜玲的丈夫王栋与刘川合伙在冠良公司景观绿化工程中承接了绿化景观项目，第三人冠良公司（甲方）与刘川绿化施工队（乙方）于2014年9月1日签订《房屋顶账协议》，约定按双方签订合同约定甲方应支付乙方工程进度款，现甲方将位置张店区张南路与马南路交汇处冠良御景小区内商品房2套抵顶绿化工程款1629712元，房屋及车库于2014年9月1日已交付乙方，房源及房款明细如下：(1)3号楼1单元102室总价579967元，储藏室内编号3-1-103价格32000元/个，车库编号A47价格150000元/个，契税18505.19元，维修基金7050.12元，合计792395元；（2）3号楼3单元102室总价579967元，储藏室内编号3-3-202价格32000元/个，车库编号A45价格200000元/个，契税18359元，维修基金6991.38元，合计837317元。附件：1.冠良御景意向书2、车库（车位）买卖合同。其中《冠良御景意向书》约定由田宜玲购买冠良御景3号楼3单元102室房屋，房屋总价为579967元，并约定田宜玲与甲方签订本意向书后等待甲方通知签定《商品房买卖合同》，双方具体的权利和义务、该商品房的实际面积及附属配套等具体事项以最终的《商品房买卖合同》所规定的为准，田宜玲必须自收到甲方通知7日内签定《商品房买卖合同》并按照合同约定支付房款。上述房屋顶账协议及意向书签订当日，第三人冠良公司向原告开具了购房款收据，并将房屋交付原告田宜玲。原告将房屋装修后用于自住，但至今未办理过户登记手续。2014年7月14日，经一审法院主持调解，被告刘云、王平与第三人冠良公司、徐继展等就前述民间借贷达成调解协议，由第三人冠良公司于2014年9月30日前清偿所欠被告刘云、王平的借款本息，出具了（2014）张民初字第1683号民事调解书。该民事调解书生效后，第三人冠良公司未按法律文书规定履行清偿借款本息义务，被告刘云、王平遂申请强制执行，一审法院于2014年11月7日查封了包括涉案房屋在内的第三人冠良公司开发建设的多套房屋，并于2016年11月6日再次进行续查封。此后，被告刘云、王平向一审法院申请执行涉案房屋，原告田宜玲向一审法院提出执行异议，认为涉案房屋已由第三人冠良公司顶账给她，应归其所有，要求解除对该套房屋的查封。一审法院于2017年6月26日作出（2017）鲁0303执异135号执行裁定书，驳回了田宜玲所提的执行异议申请。一审法院向原告田宜玲送达上述裁定书后，原告对上述裁定书仍不服，遂向一审法院提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为，本案的主要争议焦点问题是原告田宜玲对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。刘川施工队与第三人冠良公司于2014年9月1日签订的《房屋顶账协议》及原告与第三人签订的《冠良御景意向书》，系其双方当事人真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案《冠良御景意向书》约定的内容已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且原告已经用第三人冠良公司拖欠刘川施工队的绿化工程款抵顶了全部购房款，因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定该意向书的性质为商品房买卖合同。涉案房屋网签备案登记的购房人宋家菊与冠良公司并不存在真实的商品房买卖合同关系，宋家菊与冠良公司网签商品房买卖合同系为冠良公司向刘云、王平借款提供担保而签订，虽然被告与第三人约定就包括涉案房屋在内的商品房通过网签备案形式提供担保，但其双方并未就涉案房屋向登记机构申请预告登记，且第三人与购房人尚未进行产权变更登记，涉案房屋的初始产权人仍为冠良公司，故上述网签备案并不具有预告登记的排他效力。刘川施工队与第三人签订房屋顶账协议及原告与第三人签订冠良御景意向书，并以绿化工程款抵顶购房款，冠良公司同时将涉案房屋交付原告，原告已经装修入住。原告虽然没有直接支付购房款，但是其用绿化工程款抵顶房款应当视为支付了全部购房款。一审法院于2014年11月6日查封涉案房屋，刘川施工队在涉案房屋被查封前已经与冠良公司签订了房屋顶账协议，原告与第三人亦签订了冠良御景意向书，其双方已经实际履行合同约定的义务，涉案房屋没有办理过户手续，系因为冠良公司拖欠被告刘云、王平的借款，未能解除双方用作担保的网签在宋家菊名下的商品房买卖合同而造成的，不是因为原告的原因，原告自身没有过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已经支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，原告提出的执行异议符合该规定的情形，被告刘云、王平申请本案执行的依据为一般金钱债权，其二人以宋家菊名义网签备案的商品房买卖合同不产生物权预告登记的效力，原告所享有的民事权利足以排除对涉案房屋的强制执行。因此，原告要求停止对涉案房屋的执行，理由充分，应予以支持。但对于原告要求解除对该套房屋的查封，由于涉案房屋尚未进行最终确权登记，目前该房屋的初始产权人仍为冠良公司，第三人作为另案被执行人，法院对第三人名下的房产依法予以查封，并无不当，故原审法院对原告的该部分诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第一项，第三百一十四条第一款之规定，判决：一、不得执行张店区冠良御景小区3号楼3单元102号房屋；二、驳回原告田宜玲的其他诉讼请求。案件受理费9600元，原告田宜玲承担4800元，被告刘云、王平承担4800元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审查明：在2018年1月23日淄博市张店区人民法院执行笔录中，当执行员问到第33套房子：3-3-102，姓名是田宜玲，合同面积是105.93平方米，这套房子是怎么回事？徐继展回答，这套房子是冠良公司与田宜玲以房抵债的房屋，抵的是绿化工程款。有冠良御景意向书，有抵债协议，有绿化工程合同，以房抵债的账务公司没有走账，因田宜玲尚未向冠良提供绿化工程发票，冠良也没有向田宜玲开购房发票，所以没有依据走公司的账。现在抵账协议和绿化工程施工合同及《冠良御景意向书》均在公司财务上，该财务现在由工作组管理着。刘云、王平均回答：认可。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为田宜玲是否享有对案涉坐落于张店区冠良御景小区3号楼3单元102号房屋排除执行的权利。对此，分析如下：第一，从双方当事人的权利性质分析，一方面，田宜玲与第三人冠良公司之间是因田宜玲丈夫王栋与利川合伙实施了第三人冠良公司绿化景观项目后，冠良公司未足额支付工程款，遂将工程款抵顶涉案房屋购房款而形成的债权债务关系。田宜玲对本案第三人冠良公司享有的债权为普通债权，该债权的形成时间是在2014年9月1日。另一方面，刘云、王平是因与第三人冠良公司发生借贷关系而形成债权债务关系，刘云、王平对第三人冠良公司享有的债权也为普通债权，该债权的形成时间是在（2014）张民初字第1683号民事调解书生效之日即2014年7月14日。综上，从田宜玲和王平、刘云分别对第三人冠良公司享有的债权相比较，均为普通债权，不存在一方比另一方方更优先的情形。第二，从双方当事人对于案涉房屋形成的权利分析，（一）田宜玲与第三人冠良公司之间就田宜玲享有的债权虽存在“以房抵债”协商及意思表达的情形，但基于此双方于2014年9月1日签订了《冠良御景意向书》，该意向书从约定的全部内容分析，田宜玲是作出了自愿购买案涉房屋的真实意思表示，作为签订意向书的相对方第三人冠良公司也是作出了将案涉房屋出售的真实意思表示。双方在意向书第二条约定双方在签订《商品房买卖合同》后田宜玲要按照合同约定支付房款或办理按揭贷款及第七条约定意向书面积和《商品房买卖合同》面积存在差异，多退少补，结算房价款；更能证实双方签订意向书的目的是为了双方就意向书约定的房屋实际发生买卖而进行的预约，因此，该意向书性质应属于双方签订的《商品房预约合同》即：田宜玲对其欲购买的房屋进行查看后，与第三人冠良公司采取签订预约合同的方式对田宜玲中意欲购买的房屋进行确定，既可暂缓付款，又可防止其他买家抢购该房屋。双方虽然未按照上述《商品房预约合同》约定在一定期限内签订《商品房买卖（销售）合同》，但之后第三人冠良公司已经将上述《商品房预约合同》项下的案涉房屋交付给田宜玲，且田宜玲也实际装修入住使用。因此，田宜玲与第三人冠良公司之间是在签订上述《商品房预约合同》的情形下，就该预约合同项下的涉案房屋完成了事实上的买卖行为，田宜玲对于案涉房屋已经享有了准物权。（二）王平、刘云在与第三人冠良公司签订的借款合同中担保方式一栏约定，以下单位和个人愿意为此提供连带责任担保：在下方注明商品房销售备案编号并在上面加盖冠良公司单位印章和徐继展签字捺印。从双方签订的借款合同约定分析，仅是以商品房备案编号（即备案合同编号）作为借款人冠良公司提供的物的担保，并未明确具体房屋的编号。同时，王平、刘云与借款人冠良公司约定，由冠良公司以与第三人宋家菊签订非真实买卖关系《商品房买卖合同》的方式将案涉房屋网签在宋家菊名下以防止冠良公司对外销售用于提供担保的上述备案编号项下的房产。因此，案涉房屋虽然在王平、刘云与冠良公司签订的借款合同中作为冠良公司提供担保的备案编号项下的房屋并以网签在宋家菊名下的形式限制冠良公司对外销售房屋，但因宋家菊的网签并非是因真实的买卖关系和交易而进行的网签，而网签本身亦非物权预告登记，不发生对外公示物权的效力，故上述网签的效力不能对抗第三人。且王平、刘云对于冠良公司提供的备案合同项下的房屋（本案所涉网签在宋家菊名下的房屋）并未设立抵押担保物权，因此，冠良公司提供的上述备案编号项下的房屋作为担保，依法仅能认定为债务人以自己所有的财产作为债权的担保，并不产生抵押担保物权的效力；故刘云、王平对案涉两套房屋不享有比其他金钱债权优先受偿的权利。综上（一）、（二）点，田宜玲对案涉两套房屋享有的占有使用准物权要优于王平、刘云享有的债务人即冠良公司以自己的财产提供担保的保证权利。第三，如上所述，冠良公司作为刘云、王平的债务人，将其自己的财产为刘云、王平的债权提供担保，在未依法设立抵押担保物权的情形下，仅在双方之间产生约束力，不能溯及第三人；即冠良公司作为债务人在将其财产为王平、刘云的债权提供担保后，又将该房产进行处分出让或进行抵账，受让方完全有理由相信冠良公司是有权处分即出让或抵账的权利人。作为房屋受让人即本案被上诉人田宜玲对冠良公司是否将自己的房产为王平、刘云债权提供担保无法进行审查即不存在应尽而未尽到审查义务的情形，且冠良公司在与田宜玲签订上述冠良御景意向书（商品房预约合同）时，亦未告知其已将该预约合同项下的房屋为王平、刘云债权提供担保，亦未告知已经采取非真实买卖的网签方式将上述预约合同项下的房屋网签在宋家菊名下；因此，田宜玲受让并享有上述房屋的准物权不存在恶意，未办理权属登记田宜玲亦不存在过错。王平、刘云完全能够依据与冠良公司签订的借款合同约定，向冠良公司主张违约责任及担保责任，不能以此否定田宜玲对案涉房屋享有的准物权。综上，田宜玲与第三人冠良公司之间对案涉房屋形成了《商品房预约合同》关系并依据该预约合同完成了事实上的买卖行为即交付房屋、以拖欠绿化工程款抵顶房款并占有使用；且占有使用是在人民法院查封案涉房屋之前。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，田宜玲对案涉房屋享有的权利可以排除对案涉房屋的执行。 综上所述，上诉人王平、刘云的上诉请求及理由不成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9600元，由上诉人王平、刘云负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  王 娜 二〇一九年十二月十一日 书记员  苏银银