吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉06民终917号 上诉人（原审被告）：刘加兰，女，1964年1月1日生，汉族，长白山保护开发区池西区第一初级中学校退休教师，住吉林省抚松县。 被上诉人（原审原告）：衣静，女，1972年2月3日生，汉族，长白山保护开发区池西区第一初级中学校教师，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：尚德连，上海卓嘉律师事务所律师。 衣静诉刘加兰民间借贷纠纷一案，吉林省抚松县人民法院作出（2019）吉0621民初10号民事裁定，衣静不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日作出（2019）吉06民终280号民事裁定，撤销上述一审裁定，指令吉林省抚松县人民法院审理。吉林省抚松县人民法院作出（2019）吉0621民初923号民事判决，刘加兰不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘加兰上诉请求：1、撤销一审判决；2、一、二审诉讼费用由衣静承担。主要理由为：一、一审判决认定事实及适用法律不当。一审法院认为衣静与吉林省众赢吉达互联网信息服务有限公司（以下简称众赢吉达公司）签订的合同并不存在合同无效情形，此认定是错误的。众赢吉达公司涉嫌集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪被多地公安机关刑事立案，有的涉案犯罪分子已判刑，有的正在提起公诉，已触犯了法律强制性规定，其实施的行为是以合法形式掩盖非法目的，签订的名为理财合同，实为集资诈骗，这样的合同当属无效。但一审法院把刑事与民事截然分开，仍认定民事合同部分有效毫无法律依据可言。法律规定了先刑后民和审理民事案件发现涉嫌刑事犯罪线索应移送管辖的规定，在本案中没有得到体现。衣静在众赢吉达公司四次投资理财，仅第一次的3万元是通过刘加兰介绍的，后三次的19万元是刘加兰不知情的情况下衣静的个人自愿行为,对这事实一审法院没有予以应有的认定，现让刘加兰承担全部投资风险损失，实属不公。依据法律规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效，担保合同无效。刘加兰与衣静之间并无债务关系，刘加兰所出具的担保合同应认定为衣静与众赢吉达公司理财合同的从合同。现众赢吉达公司通过合同方式实施涉嫌犯罪行为，应当认定衣静与众赢吉达公司所签订的理财合同无效，基于理财合同的担保合同也当属无效。二、衣静取得的担保合同是通过套路方式取得的，属可撤销合同。众赢吉达公司犯罪行为被刑事立案后，衣静哭着找刘加兰，说自己投资的22万元若不能收回，自己就得自杀。刘加兰当时怕衣静出现意外，同意给其出具保证，刘加兰考虑到公安机关已立案，投资款项很快会追缴回来，刘加兰不会受到什么损失，另外怕衣静出现过激行为，想稳定一下她的情绪。衣静在明知刘加兰没有偿还能力的情况下，以死相威胁，彻底规避自己的投资风险。刘加兰的担保行为属重大误解、显失公平、受到胁迫订立的,为可撤销合同。三、刘加兰出具的担保条为一般保证，按连带保证认定为错误认定。刘加兰出具担保条的时间是2018年10月25日，该担保条写明众赢吉达公司“到期不能兑付”才追加刘加兰的保证责任，应属于一般保证。而本案在众赢吉达公司不到庭的情况下，将全部责任判令由刘加兰承担，违反一般保证的法律规定。 衣静辩称，一、关于民刑交叉案件审理的程序，《全国法院民商事审判工作会议纪要》128条明确规定，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的。此外，已经生效的白山市中级人民法院（2019）吉06民终280号民事裁定书，足以说明一审判决适用程序正确。刘加兰所说“先刑后民”“主合同无效，从合同无效”不成立。二、担保书系因刘加兰从开始吸纳投资，一直承诺不会让衣静遭受损失而出具的，是刘加兰的自愿行为，符合法律规定。三、本案不存在一般担保的问题。现在投资协议均已到期不能兑付，符合约定条件，刘加兰应承担保证责任，并没有约定众赢吉达公司到期不能兑付，必须先起诉、执行，不能实现债权后才能向刘加兰主张权利。 衣静向一审法院起诉请求：一、依法判令刘加兰承担保证责任，偿还借款本金22万元，并自2018年12月1日开始按年利6%支付利息；二、诉讼、保全费用由刘加兰承担。事实与理由：衣静通过刘加兰在众赢吉达公司松江河分公司存款22万元，分别为2018年2月28日、2018年8月6日、2018年8月7日存款3万元、5万元、5万元，存期均为一年，年利率均为12%；2018年10月14日存款9万元，存期6个月，年利率9%。刘加兰于2018年10月25日为上述22万元存款本金提供担保。现因众赢吉达公司涉嫌刑事犯罪，且相关人员已携款潜逃，公司已不具备回款能力。衣静认为其有权依据不安抗辩权向刘加兰主张担保责任。因刘加兰拒绝给付，故提起诉讼。诉讼中，衣静将第一项诉讼请求变更为：判令刘加兰承担保证责任，偿还借款本金22万元，自2018年2月28日起至付清之日止按3万元和年利率12%计算、自2018年8月6日起至付清之日止按5万元和年利率12%计算、自2018年8月7日起至付清之日止按5万元和年利率12%计算、自2018年10月14日起至付清之日止按9万元和年利率9%计算向衣静支付利息。 一审法院认定事实：刘加兰在任众赢吉达公司任理财顾问期间，因与衣静是多年的朋友，多次向衣静介绍其任职公司的理财产品。2018年2月28日、2018年8月6日、2018年8月7日、2018年10月14日，衣静分别与众赢吉达公司签订四份“出借咨询服务协议”（合同编号为：1711860、1802635、1802637、1803950）。约定众赢吉达公司分别向衣静借款3万元、5万元、5万元、9万元，预期年化收益率分别为12%、12%、12%、9%，出借期限分别为2018年2月28日至2019年2月28日、2018年8月6日至2019年8月6日、2018年8月7日至2019年8月7日、2018年10月14日至2019年4月14日。签订协议时，衣静依约以银行转账方式分别转入众赢吉达公司账户3万元、5万元、5万元、9万元，共计22万元。2018年10月25日，刘加兰为衣静出具担保书一份，内容为：“衣静前后4次在众赢吉达理财共22万元整，如果到期不兑付，我负责还款22万元。”落款有刘加兰签字并捺印。2018年10月，众赢吉达公司涉嫌非法吸收公众存款，被长春市公安局绿园区分局立案侦查。至诉讼时，众赢吉达公司未返还衣静出借理财款，刘加兰亦未向衣静履行担保还款责任。 一审法院认为，衣静与众赢吉达公司签订的“出借咨询服务协议”，明确约定了出借方式、出借金额、出借期限、预期年收益率等，故衣静与众赢吉达公司之间应为民间借贷法律关系。众赢吉达公司因涉嫌非法吸收公共存款罪被公安机关立案侦查，但该罪由若干借款行为叠加而成，刑法评价的是非法经营行为，而民法评价的是合同行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效，（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借款或者本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力强制性规定的”的规定，刘加兰未提出证据证明“出借咨询服务协议”存在合同无效的上述情形，故其主张因主合同无效导致保证合同无效的抗辩主张，没有法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。即使公安机关已对该公司以涉嫌非法吸收公众存款案件立案侦查，也不影响衣静请求保证人刘加兰承担保证责任的诉讼权利。刘加兰向衣静出具的担保书，为案涉22万元借款提供担保，系其真实意思表示，应认定该担保书合法有效。 关于刘加兰为衣静出具的担保书应认定为一般保证还是连带责任保证的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”、第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”之规定，区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案中，刘加兰为衣静出具的担保书中表述“如果到期不兑付。我负责还款22万元”，即只要众赢吉达公司达到借款约定期限不兑付，就将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分担保人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任。因此，此处保证责任约定是清楚的，应认定为连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定：连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。即使公安机关对众赢吉达公司立案侦查，涉案款项与该公司涉嫌的犯罪行为相关联，亦不影响衣静请求刘加兰承担保证责任的诉讼权利。故对衣静要求刘加兰承担保证责任，偿还借款本金22万元的诉讼请求予以支持。衣静要求刘加兰承担支付利息的责任，因保证书中并无关于承担利息的约定，故衣静的该请求无事实依据，不予支持。综上，依照上述法律、司法解释及《中华人民共和国担保法》第二十一条之规定，一审法院判决：一、刘加兰于本判决生效后三日内给付衣静理财款22万元；二、驳回衣静的其他诉讼请求。案件受理费4600元、诉前保全费1720元、保险服务保费1000元，由刘加兰负担。 本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，2018年10月25日，刘加兰向衣静出具担保书，为案涉22万元借款提供担保，系其真实意思表示，合法有效。刘加兰主张该担保书系在衣静的胁迫下出具，但未提供证据加以证实；刘加兰主张其对出具担保书存在重大误解和显失公平，但刘加兰作为完全民事行为能力人，应当知道出具担保书的法律后果，故刘加兰要求撤销担保书的上诉请求没有事实根据，本院不予支持。 衣静与众赢吉达公司签订了《出借咨询与服务协议》,双方之间应为民间借贷法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效，（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借款或者本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力强制性规定的。”刘加兰未提供证据证明《出借咨询与服务协议》存在合同无效的情形，且刘加兰系在得知众赢吉达公司被公安机关立案后仍为衣静出具担保书，故刘加兰主张因主合同无效导致保证合同无效的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”及第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。而本案刘加兰承诺衣静在众赢吉达公司的投资，如到期不兑付，即由刘加兰负责还款，该种承诺应视为连带责任保证,故刘加兰主张其提供的是一般保证没有法律依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“贷款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”的规定，虽然众赢吉达公司因涉嫌非法集资罪被公安机关立案侦查，与本案诉请的保证责任有关联，但并不影响本案的审理，故刘加兰主张应先审理刑事案件后审理民事案件的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。 综上，刘加兰的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人刘加兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵希海 审 判 员 马立清 审 判 员 苏义君 二〇一九年十二月二十四日 法官助理 于 琦 书 记 员 潘冉阳