广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24726号上诉人（原审原告）：邓国雄，男，1968年3月10日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：伍艳萍，广东许铭丞律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州日报报业经营有限公司销售分公司，地址广州市越秀区同乐路14、16、18号二楼201室。负责人：文武军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：广州日报报业经营有限公司，住所地广州市越秀区同乐路14、16、18号一、二楼。法定代表人：张强，该公司董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：钟伟，男，广州日报报业经营有限公司销售分公司员工。两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢翠雯，女，广州日报报业经营有限公司销售分公司员工。上诉人邓国雄与被上诉人广州市日报报业经营有限公司销售分公司（以下简称广州日报销售分公司）、广州日报报业经营有限公司（以下简称广州日报）经济补偿金纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5977号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邓国雄上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判广州日报销售分公司支付邓国雄违法解除劳动关系的赔偿金112860元；广州日报对此承担连带责任；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人2018年10月8日单方发出的《解除劳动合同通知书》属于违法解除，应判令被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。首先，被上诉人发出《解除劳动合同通知书》的解除行为是否合法，应当以其作出《解除劳动合同通知书》陈述的理由作为判定依据，其事后补充陈述的理由及证据不应当作为判定其是否合法的参考依据。被上诉人在作出上述解除行为时，并未在《解除劳动合同通知书》中列明依据的规章制度内容、文号以及违反劳动合同约定条款，在一审时也无法证明当时所依据的规章制度是《广州市报刊发行公司奖惩规定》（穗报发【2006】41号文)及违规行为所对应的违规条款。其次，上诉人已经就检讨涉及的订单行为进行了解释说明，并提供了客户的情况说明证实存在事发的特殊性及上诉人并未挪用收取的报款；上诉人也按照被上诉人负责稽查的工作人员要求书写了《检讨书》，上诉人认为即使该行为属于违法规章制度的行为，也应当视为以作出书面检讨的方式进行了相应的处理，而不应当在3个月后给予第二次处分，而且是辞退处理。再则，即使上诉人存在检讨书所述的违规行为，被上诉人如其一审陈述依据《广州市报刊发行公司奖惩规定》（穗报发【2006】41号文）第八条给予辞退处理，也属于违法解除情形。被上诉人所主张的解除行为在该规定第八条没有相对应的违规情形，而且该第八条规定的是选择性处罚约定，而且所约定的处罚措施是有轻重层次的。即使上诉人存在被上诉人所述的违规情形，也应当根据其轻重情节及影响后果，给予适当处分，而不应当是直接给予辞退处理。被上诉人也没有举证证明其所述的“造成极坏影响”“严重违纪”的情形，客观上上诉人也未实际给被上诉人造成任何经济损失和其他经营声誉方面的影响，也未收到相应客户的任何投诉或者不满。被上诉人的解除行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，应当认定为违法解除。广州市日报销售分公司、广州日报共同答辩称，不同意邓国雄的上诉请求。2018年6月，邓国雄在公司的中期报纸收订过程中，无视公司规章制度，“长收短订”弄虚作假，挪用公款，其作出了检讨，且没有任何悔改之意。因此，根据公司规章制度及合同规定，并经工会同意进行解除。邓国雄向一审法院起诉请求：广州日报销售分公司、广州日报支付邓国雄违法解除劳动关系的赔偿金112860元。一审法院认定事实：广州日报销售分公司是广州日报的分公司，属于广州日报的分支机构。邓国雄与广州日报销售分公司建立劳动关系，岗位为送报员，双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同为2015年2月1日签订的无固定期限劳动合同，约定邓国雄正常工作时间的工资为1550元/月及邓国雄有下列严重违纪行为之一，广州日报销售分公司可以解除劳动合同并不发给经济补偿金：不按规定填写发票、弄虚作假，不按规定上缴报款或贪污挪用公款；假公济私，虚报成绩；隐瞒实际工作情况，欺骗领导；违反广州日报销售分公司其他依法制定的规章制度等。该合同另载明邓国雄确认在签订本合同前，已认真阅读广州日报销售分公司《人事管理规定》（穗报发[2006]40号）、《奖惩规定》（穗报发[2006]41号）、《绩效考核制度》（穗报发[2006]42号）、《工资管理规定》（穗报发[2006]43号）、《考勤管理规定》（穗报发[2006]44号）等制度，理解其中内容并愿意遵守上述规章制度，如有违反，愿意接受按上述制度处理。2018年10月8日，广州日报销售分公司向邓国雄作出《严重违纪解除劳动合同通知》，内容为因邓国雄在2018年中期收订期间，长收短订，弄虚作假，严重违反公司的相关规章制度，造成极坏影响。根据劳动合同相关约定，自2018年10月10日起对邓国雄作出严重违纪解除劳动合同处理。2018年10月16日，广州日报销售分公司向邓国雄作出《解除劳动关系证明》，载明邓国雄因违纪辞退，其与广州日报销售分公司签订的劳动合同于2018年10月10日依法解除。广州日报销售分公司为证实其解除与邓国雄之间的劳动合同的行为合法，提交了如下证据：1.2006年11月23日邓国雄《员工学习规定制度签阅表》，载明“通过认真阅读、学习《广州市报刊发行公司人事管理规定》（穗报发[2006]40号）、《广州市报刊发行公司奖惩规定》（穗报发[2006]41号）、《广州市报刊发行公司绩效考核制度》（穗报发[2006]42号）、《广州市报刊发行公司工资管理规定》（穗报发[2006]43号）、《广州市报刊发行公司考勤管理规定》（穗报发[2006]44号）等规定和制度，已知道有关要求。愿意在工作中遵守上述规章制度，如有违反，愿意按照上述规章制度规定接受处理。”邓国雄于2006年11月23日签名；2.广州市报刊发行公司《关于规章制度审查报备申请》和广州市劳动保障监察支队《用人单位劳动保障规章制度审查备案意见书》；3.检讨，显示由邓国雄于2018年7月11日所写，载明“因客户月底给3个月90元钱订3个月日报，本人只开1个月，现已补开2个月，由于个人疏忽对公司制度了解不够慎透，保证以后不犯同等错误。单号：0459121个长收短订1线0460342个30459111个假单”；4.《广州市报刊发行公司奖惩规定》穗报发[2006]41号，其中第八条规定，凡有以下行为的，处予200元以上、2000元以下的下浮奖金或考核（效益）工资、通报批评或作辞退处理……(11)贪污、挪用报款或公款者，除按本条处分外，所贪污、挪用款项，全数退回或上缴公司。（12）弄虚作假、欺诈、勒索、偷盗者，除按本条处分外，所获取款项或物品，全数退回或上缴公司。……（14）利用职权或工作之便谋取私利、行贿受贿或向下级、服务对象索贿，获取金额在2000元以上，除按本条处分外，所获取款项，全数退回或上缴公司。……（16）没有按原始记录实报工作情况，虚报工资金额在2000元以上，除按本条处分外，虚报部分工资全数退回公司……5.工会回执，显示由广州日报销售分公司工会于2018年9月26日作出，载明已收到《关于邓国雄严重违纪解除劳动合同的通知》，同意对邓国雄作严重违纪解除劳动合同处理。邓国雄对广州日报销售分公司提交的上述证据发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性确认，关联性不确认，不能证明广州日报销售分公司解除事由的合法性；对证据2的真实性、合法性确认，关联性不确认，该报备的规定不清楚是否与解除邓国雄的规定是属于同一个，因为报备的规定仅注明报备的名称，但未注明年号及编号；对证据3的真实性、合法性确认，关联性不确认，该检讨确实是邓国雄书写，是应站长的要求而书写，但是站长明确表示只要书写了检讨书就不再追究邓国雄的责任，而且该订单的事实是邓国雄在7月份只收取了一个月的款项，事后客户要求增订两个月，邓国雄才开具三个月的单据，不存在邓国雄挪用公款的行为，并且邓国雄认为广州日报销售分公司工作人员要求邓国雄书写检讨应当视为已经同意以检讨的方式对邓国雄的违规行为作出了处分；对证据4的真实性、合法性、关联性均不确认，邓国雄没有被组织学过该规章制度，且该规章制度没有明确规定邓国雄的违规行为应该给予辞退的处理，不能证明解除行为的合法性；对证据5的真实性、合法性、关联性均不确认，该回执是2018年9月26日出具，邓国雄既没有收到单位的通知且没有收到工会出具的关于邓国雄违规可能被辞退的通知，邓国雄认为该通知是广州日报销售分公司在仲裁后为规避法律责任而补充的，不能证明解除行为的合法性。邓国雄为证实其离职前的工资标准，提交了其名下中国建设银行个人活期账户交易明细一份，显示邓国雄2017年12月至2018年11月期间工资收入共36650.89元（4530.25元+4549元+2826元+2370.15元+3915.43元+2082.45元+2474.29元+2199.33元+2620.6元+2784.81元+2394.11元+100元+2528.38元+1276.09元）。广州日报销售分公司、广州日报对该证据的真实性确认。2018年12月19日，邓国雄作为申请人，以广州日报销售分公司、广州日报为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：“第一、第二被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金112860元。”广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月14日作出穗劳人仲案[2018]7992号《仲裁裁决书》，裁决：“驳回申请人的仲裁请求。”邓国雄不服该裁决书，遂提起本案诉讼，广州日报销售分公司、广州日报未就该仲裁裁决提出诉讼。一审法院认为，关于广州日报销售分公司是否属于违法解除与邓国雄之间的劳动合同。结合双方的陈述及证据，邓国雄曾以检讨的形式承认其在工作过程中存在长收短订等违纪行为，广州日报销售分公司据此依据双方劳动合同的约定及规章制度的规定与邓国雄解除了劳动合同，且提交了证据证实上述规章制度制定程序合法，并已组织邓国雄签阅，符合法律规定。现邓国雄称其事实上不存在检讨中陈述的违纪情形，但未就此提供充分证据证实，且如果没有上述行为其在检讨中承认并注明了详细单号也不符合一般生活逻辑，因此，对邓国雄的该主张，一审法院不予采纳。对于邓国雄质疑广州日报销售分公司解除与邓国雄之间的劳动合同通知工会的时间问题，现有证据显示广州日报销售分公司通知工会的时间早于解除劳动合同的通知作出的时间，邓国雄并未提供证据推翻广州日报销售分公司提交的工会回执所体现的内容。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，即使广州日报销售分公司事后通知，亦属于补正了通知工会的程序。因此，广州日报销售分公司解除与邓国雄之间的劳动合同的行为并未违反法律规定，无需支付邓国雄违法解除劳动合同赔偿金。一审判决：驳回邓国雄的所有诉讼请求。本案受理费10元（邓国雄已预付），由邓国雄负担。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为广州日报销售分公司解除劳动合同是否合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，广州日报销售分公司于2018年10月8日发出《严重违纪解除劳动合同通知》，认定邓国雄在2018年中期收订期间，长收短订弄虚作假，严重违反公司的相关规章制度，造成极坏影响。故广州日报销售分公司需对邓国雄严重违反公司规章制度的行为进行举证。根据广州日报销售分公司提交的《员工奖惩呈批表》，载明邓国雄在2018年6月份中期收订中，没有认真落实公司以及发行站管理制度，在收取读者报款中，存在弄虚作假以及挪用报款的行为，共收取读者报款90元，但实交回发行站报款30元。即广州日报销售分公司主张邓国雄的违纪事实系收取了90元报款但实际只交回30元。而根据案外人黎某在2019年1月9日出具的情况说明，“我当时说想订3个月，但是当时我只交了2018年7月一个月的订报款项”，即在邓国雄第一次向发行站交回30元报款时，客户是只交了一个月的报款30元，并不存在收取客户90元只向发行站交回30元的事实。根据该说明，该客户是在2018年7月10日向邓国雄交付2018年8月至9月的报款60元。邓国雄在收取该60元之后也交回了发行站。故本院认为广州日报销售分公司主张根据客户黎某的说明可证实邓国雄存在长收短订的依据并不充分。现广州日报销售分公司并无证据证明邓国雄在作出检讨后还存在订户实际订阅为三个月，却谎报订单为一个月，只上缴了一个月的订报款，擅自挪用了余下月份的订报款的“长收短订”行为。因此，广州日报销售分公司认定邓国雄“长收短订弄虚作假”缺乏事实依据。故广州日报销售分公司解除邓国雄的劳动合同缺乏依据，其应向邓国雄支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方对一审判决查明的邓国雄2017年12月至2018年11月期间工资收入36650.89元均无异议，故邓国雄离职前十二个月平均工资为3054元（36650.89元÷12）。广州日报销售分公司主张根据入职登记表，可证实邓国雄的入职时间为2000年11月21日，但在该入职登记表上并未显示邓国雄的入职时间为2000年11月21日，广州日报销售分公司并未提供充分的证据证实邓国雄的入职时间，应承担举证不能的不利后果，故本院采信邓国雄的主张，其于1999年12月21日入职。邓国雄主张的经济赔偿金112860元并未超出法定标准，本院对此予以采纳。广州日报销售分公司是广州日报的分公司，属于广州日报的分支机构，故广州日报对此应承担连带责任。综上所述，广州日报销售分公司违法解除与邓国雄的劳动合同，其应向邓国雄支付经济赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5977号民事判决。二、广州日报报业经营有限公司销售分公司于本判决生效之日起十日内，一次性向邓国雄支付违法解除劳动合同的经济赔偿金112860元。广州日报报业经营有限公司对此承担连带责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理各10元，均由广州日报报业经营有限公司销售分公司、广州日报报业经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇一九年十二月二十日书记员 陈培铮唐亚玲