黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终330号上诉人（一审被告）：施全明，男，1974年6月26日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：王涤非，黑龙江焦点律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司，住所地辽宁省沈阳市和平区同泽北街9号。法定代表人：马小戈，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋亮，该公司员工。委托诉讼代理人：贾连红，黑龙江龙电律师事务所律师。一审被告：黑龙江文博建筑劳务有限公司，住所地哈尔滨市香坊区锅炉四道街11号37栋3单元1层3号。法定代表人：刘生文，该公司总经理。上诉人施全明因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司沈阳分公司（以下简称中建沈阳分公司）及一审被告黑龙江文博建筑劳务有限公司（以下简称文博劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初84号民事判决，提出上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，以阅卷、询问方式审理本案。上诉人施全明及其委托诉讼代理人王涤非、被上诉人中建沈阳分公司的委托诉讼代理人宋亮、贾连红到庭参加诉讼，一审被告文博劳务公司经本院依法传唤未到庭，本案现已审理终结。施全明上诉请求：撤销一审法院（2017）黑01民初84号民事判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由中建沈阳分公司负担。事实与理由：1.中建沈阳分公司于2015年9月15日支付的300万元的性质为税款而非工程款，按约定应由中建沈阳分公司承担税款，虽然该付款回单标明是工程款，但标注未得到施全明的认可。此外，中建沈阳分公司也未按约定支付相应的税款。一审判决中认定的由中建沈阳分公司垫付的农民工工资没有施全明本人签字，施全明不认可，不应认定为已付工程款。由第三方提供的模板及木方与施全明无关，施全明一直不同意将此款计入已付工程款，一审判决认定共支付工程款37,491,197元错误。2.黑龙江远大造价咨询服务有限公司（以下简称远大造价咨询公司）出具的《司法鉴定意见书》存在以下问题：⑴存在计算误差。⑵施全明已完成A12、A15的基础施工，此部分的造价应该被各个楼层分摊。⑶地库工程量计算错误，关于地库的工程量，施全明与中建沈阳分公司口头约定“地库顶板按全面积计算，底板按一半面积计算”，而鉴定机构只按地库顶板进行计算，少算了13373.455平方米，3,543,965.58元。⑷项目西侧幼儿园、垃圾转运站、AS11号楼商服、AS12号楼商服工程最初未在施工合同约定的施工范围之内，该部分工程楼层举架超高，按照单价每平方米265元计算将出现巨额亏损，中建沈阳分公司宋亮于2015年1月1日签收了施全明的《关于决算书争议回馈事宜》的申请，该申请要求按照主体加楼层、二次结构还需提升单价进行计算，中建沈阳分公司提交的“2015年松北富力城西侧钢筋工艾凤明工程量产值”亦可以证实，中建沈阳分公司替施全明向钢筋工艾凤明班组支付的工程款数额，正是按照上述方法计算，说明中建沈阳分公司同意施全明的工程款计算方式。⑸基于前述项目楼层举架过高的原因，施全明与中建沈阳分公司协商二次结构部分的单价提升为310元、330元，但鉴定机构仍按照单价260元每平方米进行计算。⑹中建沈阳分公司只代付了欠农民工的工资，未代付施全明管理人员的全部工资，鉴定此项计算错误。⑺中建沈阳分公司应为工程提供木方等木材，但中建沈阳分公司迟迟不能提供，严重影响施工进度，后让施全明采购一部分木材，由施全明暂时垫付木材款40万元，但中建沈阳分公司未支付。中建沈阳分公司答辩称：1.其给付施全明300万元的票据中载明付文博劳务公司工程款，无需施全明认可。鉴定意见载明主体结构、二次结构、签证部分，每一部分均包含税金，已支付的工程款亦包含税金，无需再支付施全明税金。2.中建沈阳分公司与文博劳务公司签订的劳务分包合同，施全明非合同相对人，履行合同过程中每笔工程款都打入文博劳务公司账户或文博劳务公司盖章确认或农民工签字确认，无需施全明确认。施全明对中建沈阳分公司所付全部工程款明确表示收到。对其中一笔70万元提出异议，经过一审法院核实，施全明当庭认可。艾凤明等农民工领取工资前提是签订了三方协议，由中建沈阳分公司先行替文博劳务公司垫付农民工工资，多出部分文博劳务公司同意最终结算时从支付的工程款中扣除。一审法院予以支持正确。3.工程使用的模板、木方是施全明购买，亦属于本案工程款，中建沈阳分公司主动按施全明提供的价款支付给施全明，法院一并处理是正确的。4.对于施全明提出的几个异议，鉴定机构经当庭接受质询及书面说明，已经作出客观公正的答复，无须重新鉴定.⑴A15--4层总价差异是计算方法不同，鉴定机构用电子表格计算，自动生成，出现与施全明计算数据相差1.32元属于正常范围，鉴定机构当庭答复并庭后出具书面函，施全明当庭是认可的。⑵少算小铲车30,750.59元，鉴定意见所依据的事实均附在其后表格中。施全明所称《工程项目报价汇总表》二次结构部分总金额是2,253,778.18元错误，其中包含其它项目即3.1小铲车费用30,750.59。而鉴定机构的二次结构工程款是不包含小铲车费用的,所以出现了少算上部分费用问题。鉴定机构将小铲车费用放在《现场签证--其他施工队收尾文博劳务零星费用汇总》部分。⑶A12、A15计价方式，鉴定机构是根据双方签订的合同计算的。不存在没有计取部分。⑷地库工程量计算，不存在施全明所称双方口头约定地库工程量。地库部分一半是施全明干的，另一半是其它公司干的，中建沈阳分公司与文博劳务公司工作人员确认的界面签字，鉴定机构存留，鉴定时双方认可没有争议，故中建沈阳分公司也按照地库一半面积计算，与鉴定机构计算是一致的，最终总数也能说明这一问题。⑸《关于决算书争议回馈事宜》不是原件，真实性无法核实；宋亮签字只是收到此件，并无对内容确认的意思表示，一审法院未予采信正确。⑹二次结构价款中建沈阳分公司按照当时市场价支付，但施全明庭审中均不予认可，最终双方同意用鉴定方式解决。就不能依鉴定前双方多次协商未果数为准。⑺小班子工资属于管理费，已含在综合单价中，无需另行支付。⑻木方款中建沈阳分公司已支付，施全明无垫款事实。鉴定中，施全明一直称其垫付木方款40万元，未举示证据加以证实，鉴定机构无法认定。中建沈阳分公司本着诚实信用原则，一直主动按施全明举示的数额支付模板木方款，共计73万余元，一审法院予以支持是正确的。故请求二审法院维持一审判决。中建沈阳分公司向一审法院起诉请求：1.判令文博劳务公司、施全明返还中建沈阳分公司多支付的工程款7,941,241元及利息（自2016年4月9日至实际给付之日止，按同期人民银行贷款利息计算）；2.判令文博劳务公司、施全明承担因其过错行为造成中建沈阳分公司各项经济损失312万元；3.判令文博劳务公司开具扣除2880万元的剩余工程款发票；4.案件受理费和鉴定费由文博劳务公司、施全明负担。一审法院认定事实：2014年12月17日，中建沈阳分公司（甲方）与文博劳务公司（乙方）签订《建设工程劳务（专业）分包合同》。工程名称为哈尔滨松北富力城项目，文博劳务公司分包范围为设计图纸及变更范围内的主体结构工程。双方约定：合同价款总价暂定6800万元，最终以双方认定的结算值为准，采取固定单价方式结算，在合同签字盖章生效后，在没有协商一致的前提下没有任何理由要求调整。合同价款清单详见附件02，对合同单价的说明详见附件03，附件03载明了合同单价的内容，同时表明整个合同履行期间，单价不得调整。付款方式为月度付款，工程款支付比例为付款期内完成工作工程量的70%，待甲方与乙方完成工程结算后的6个月内支付至结算产值的85%，工程竣工验收合格后的30日内支付至结算总价的95%。关于付款问题双方还约定：“此合同价格不含建安税金，最终结算时，如甲方为代扣代缴，提供完税证明，乙方开具发票的，结算时甲方不需向乙方支付税金；如由乙方直接开具发票的，甲方将建安税金按照结算造价乘以建安税率（建安税率3.36%）支付给乙方。……鉴于目前建筑市场的实际状况，甲方不能保证业主的资金能按时足额到位，在此情况下，乙方郑重承诺，为共同开拓占领市场，对甲方未按时收到业主相应款项的情况下，乙方表示理解与宽容，并愿意与甲方一起承担资金压力，乙方也不要求甲方每月付款均按时足额到位。”关于工期：“……除本合同规定并经业主方、甲方批准的工期可做调整外，如本工程不能按合同约定完工交付，乙方应承担全部责任，并赔偿工期延误造成的一切损失，包括但不限于对整体工程竣工、开业、经营的相关影响及第三方对甲方的索赔等一切损失，并承担不少于每天1万元的罚款（罚款交付于甲方）罚款金额最高不超过合同价款的5%”。关于授权管理：“1.双方就乙方领用甲方提供材料的唯一授权人及甲方发放乙方材料的唯一授权人约定，具体详见附件05,本工程所有甲供料的领用单必须同时具有上述二人的签字；……3.凡涉及合同价款变更、结算的，必须经甲方项目经理部项目经理、商务经理共同签字确认并加盖甲方与本合同相同印章后方可生效。甲方项目经理部其他任何人员的任何形式的签字不作为合同价款变更、付款及结算的依据……”。关于违约条款：“1.合同双方任何一方不能全面履行本合同条款，均属违约,违约所造成的损失、后果、责任，概由违约方承担……”。关于提前退场：“1.如果乙方在工程施工过程中的履约不能令甲方满意或者在质量、进度、安全、文明施工、资源配置等任何一方面不能令业主、监理满意或者由于业主原因提前终止合同，乙方便被认为无力承担本分包工程或其某些分项工程的施工，甲方有权重新发包。重新发包的费用从乙方合同价款中扣除；2.提前退场结算原则：以乙方在现场实际完成工程量为基础，按合同约定固定综合单价及完成的工作量结算已完工程价款；……”。作为合同附件5，文博劳务公司出具履约授权委托书，授权施全明为案涉工程的委托代表人，权限为：代表文博劳务公司进行合同履行及施工管理，签署任何文件和处理与工程有关的所有事务等。合同签订后，文博劳务公司、施全明进场施工，中建沈阳分公司陆续支付工程款。2015年9月16日，文博劳务公司开具一张金额2000万元的建筑业统一发票一张，2015年9月18日，开具金额为880万元的建筑业统一发票，共计开具金额为2880万元。因文博劳务公司拖欠工资，农民工围堵讨薪，2015年10月12日，中建沈阳分公司向文博劳务公司发出《关于要求你公司全面履行劳务分包合同、足额支付农民工工资的函》。2015年10月17日，文博劳务公司、施全明下设的分包人员向中建沈阳分公司提交了班组承诺书，保证足额发放并承诺不再出现讨薪情况，同时对各自工程量进行了确认。2015年10月21日，为了解决文博劳务公司、施全明拖欠农民工工资问题，中建沈阳分公司与文博劳务公司及11个分包人签订付款协议，文博劳务公司认可并同意此款由中建沈阳分公司代文博劳务公司垫付剩余工程款，在以后中建沈阳分公司支付给文博劳务公司的工程款中扣除。因2015年10月31日富力城项目部20名管理人员集体辞职，2015年11月5日，中建沈阳分公司向文博劳务公司发出《关于近期交楼相关事宜的通知》，要求文博劳务公司重新委派管理人员与项目部对接，确保按期交楼。2015年11月10日，中建沈阳分公司向文博劳务公司发出《关于要求文博劳务公司处理富力城相关事宜的函》，主要内容为：“要求文博劳务公司书面解除对施全明的授权，明文告知其不再被授权管理劳务班组、不再享有任何签字及确认权利，10月24日之后的任何签字及确权行为均为其个人行为，…….你公司实际承包人施全明，多次占用富力城项目农民工工资，导致发生一系列讨薪事件。不但不积极配合处理讨薪事件，还违背了三方签署的承诺、协议书的内容，擅自更改已经由三方确认的结算及欠薪文件。现要求你公司法定代表人全权处理富力城项目施工、结算、保修等一切事宜，……”。2015年11月15日，文博劳务公司向中建沈阳分公司发出《通知》，主要内容为：确认2015年10月24日签署的《班组承诺书、结算单、付款协议》所记载的产值为至2015年10月24日止的全部最终产值（产值已包含合同内未完工作），2015年10月24日至今，未发生新的产值增减；确认至发函日止，中建沈阳分公司已经依据《建设工程劳务（专业）分包合同》足额支付了文博劳务公司全部合同价款、不存在欠款问题；文博劳务公司已于2015年10月25日撤销了对施全明的全部授权，自2015年10月25日起，施全明签署的劳务班组结算单、欠款单等任何文件，文博劳务公司均不予认可。2016年1月4日，中建沈阳分公司向文博劳务公司发出《关于授权新的项目部人员进行结算工作的事宜》决定终止合同，开展结算工作。2016年3月30日，中建沈阳分公司在与文博劳务公司、施全明协商同意下与其下设的分包人员签订足额发放工资承诺书、扣款情况说明及已结清证明。2016年4月9日，文博劳务公司出具授权委托书，内容为：“此委托施全明为我单位的委托代理人，代表我单位在松北富力城项目的投标、施工、竣工、决算等一切事宜，文博劳务公司不承担施全明与中建沈阳分公司任何经济和法律纠纷，任何经济或人工费纠纷都由施全明自。”同时查明，2016年4月15日，中建沈阳分公司诉至法院。2017年2月10日，文博劳务公司的法定代表人刘生文代表文博劳务公司与施全明签订《劳务委托协议书》同意施全明利用其资质从事松北区富力城项目的经营管理，施全明独立核算，自负盈亏，工程款进入文博劳务公司账户后，及时转账给施全明，文博劳务公司收取管理费9万元，不参与管理。审理过程中，经文博劳务公司申请，一审法院司法技术处公开摇号选定中国人民解放军第211医院司法鉴定中心对2015年11月15日文博劳务公司向中建沈阳分公司发出《通知》中的公章进行鉴定，但未按指定期限交纳鉴定费用。经中建沈阳分公司申请，一审法院司法技术处公开摇号选定远大造价咨询公司对文博劳务公司在案涉项目中施工的工程量和工程造价进行鉴定。2018年5月10日，远大造价咨询公司作出黑远大技鉴字[2017]292号鉴定意见书。鉴定意见为：（一）主体结构部分工程造价为人民币：25,323,648.06元。其中：1.商服部分（AS-1、AS-2、AS-11、AS-12）：建筑面积9485.3㎡;造价为2,598,064.35元，其中包含税金84,457.20元；2.塔楼部分（A1、A2、A3、A10、A11、A12施工到结构6层、A15施工到结构4层）：建筑面积52,873.11㎡；工程造价为14,482,154.95元，其中包含税金470,782.13元；3.地库部分（含地库坡道）：建筑面积26,349.02㎡；工程造价为7,217,102.25元，其中包含税金234,611.68元；4.其他（幼儿园、垃圾转运站）：建筑面积3747.03㎡；工程造价为1,026,326.51元，其中包含税金33,363.56元。（二）二次结构部分工程造价为人民币：2,223,027.59元。其中双方确认部分：1.商服部分（AS-1、AS-2、AS-11、AS-12）：工程造价为1,612,764.64元，其中包含税金52,427.33元；2.其他（幼儿园、垃圾转运站）：工程造价为396,057.06元，其中包含税金12,874.92元。其中双方不确认部分：1.商服AS1垂直运输（人工配合）：工程造价为12,868.46元，其中包含税金418.32元；2.商服AS2垂直运输（人工配合）：工程造价为11,261.61元，其中包含税金364.63元；3.商服A11二次结构（内墙抹灰）：工程造价为179,287.44元，其中包含税金5828.23元；4.幼儿园二次结构（三层地面）：工程造价为10,833.38元，其中包含税金352.17元。（三）签证部分工程造价为人民币：291,088.21元。其中：1.申请人提供的为被申请人收尾的现场签证部分：工程造价为254,529.78元，其中包含税金8274.19元；2.被申请人提供的现场签证部分：工程造价为36,558.43元，其中包含税金1188.43元；（四）申请人要求把第三方供给的模板及木方款支付给被申请人，但被申请人不同意，故此次鉴定未含此部分费用。增劳动保障金及二次搭设架体费用为974,795.22元。经过庭审质证，鉴定机构出庭接受质询后，施全明认为：对A12（到六层）、A15（到四层）基础部分的造价应该进入工程造价当中；地库工程量应按双方约定的“地库顶板按全面积计算，底板按一半面积计算”方式进行计算；项目西侧幼儿园、垃圾转运站、AS11商服、AS12号楼商服应按双方约定的“加层、加价”方式进行计算；AS11号楼商服、AS12号楼商服楼二次结构单价应按双方事先约定的每平米310、330元计算。基于上述理由，施全明申请重新鉴定。中建沈阳分公司共支付工程款37,491,197元。2018年9月21日，施全明申请撤回反诉，一审法院准许。一审法院认为，劳务分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来的单独进行承包施工的劳动，因此总承包人与劳务作业承包人之间，分包人与劳务作业承包人之间既不是劳动关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质在本质上也属于建设工程施工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质。劳务分包企业属于建筑施工企业，其承包劳务工程也应该具备相应的资质。文博劳务公司与中建沈阳分公司签订的《建设工程劳务（专业）分包合同》虽然形式上符合法律规定，但施全明与文博劳务公司签订的《劳务委托协议书》及双方在庭审中的自认施全明系借用文博劳务公司的资质进行案涉工程的施工。施全明作为实际施工人不具备劳务作业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。因其所施工的工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可以参照合同约定支付工程款。关于文博劳务公司、施全明是否应返还中建沈阳分公司超额支付的工程款的问题。为确定文博劳务公司、施全明施工的工程量及造价，经中建沈阳分公司申请、一审法院委托，远大造价咨询公司作出黑远大技鉴字[2017]292号鉴定意见书，施全明虽然不服并申请重新鉴定，但没有举出足以反驳的相反证据和理由，也没有证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故对施全明重新鉴定的申请不予准许。根据该鉴定意见书的鉴定意见，主体结构、二次结构、签证、劳动保证金及二次搭设架体费用共计28,812,559.08元。此外中建沈阳分公司承诺支付模板、木方款737,397元，上述款项合计29,549,956.08元。中建沈阳分公司共支付工程款37,491,197元，超额支付7,941,240.92元。施全明系案涉工程实际施工人，且已实际收取上述款项，超额部分应予返还，逾期不还应当支付利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”根据上述规定，文博劳务公司作为被挂靠人应与挂靠人施全明共同承担返还工程款本息的责任。利息损失部分计算应以7,941,240.92元为基数，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，自2016年4月9日起至实际给付之日止。关于文博劳务公司是否应开具扣除2880万元的剩余工程款发票的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”开具发票既属于承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务，文博劳务公司对中建沈阳分公司已经支付的工程款，应当履行开具发票的协助义务。经鉴定文博劳务公司、施全明施工的总价款为28,812,559.08元，文博劳务公司已经开具发票金额为2880万元，剩余12,559.08元的金额应继续开具。关于文博劳务公司、施全明应否赔偿中建沈阳分公司各项经济损失312万元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”中建沈阳分公司关于312万元损失的证据均未经文博劳务公司、施全明确认，不足以证明上述损失客观存在且系文博劳务公司、施全明存在因果关系，故其该项诉讼请求证据不足，不予支持。综上，判决：一、文博劳务公司、施全明于判决生效之日起十日内返还中建沈阳分公司超额支付的工程款7,941,240.92元；二、文博劳务公司、施全明于判决生效之日起十日内返还中建沈阳分公司超额支付的工程款7,941,240.92元的利息（以7,941,240.92元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年4月9日起计算至实际给付之日止）；三、文博劳务公司于判决生效之日起十日内为中建沈阳分公司开具金额为12,559.08元的建筑业统一发票；四、驳回中建沈阳分公司的其他诉讼请求。案件受理费88,178.63元，由文博劳务公司、施全明负担67,388.69元，中建沈阳分公司负担20,789.94元。反诉案件受理费93,800元，减半收取46,900元，由施全明负担。鉴定费30万元由文博劳务公司、施全明负担。本院二审期间，施全明、文博劳务公司、中建沈阳分公司均未向本院提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，施全明借用文博劳务公司劳务资质与中建沈阳分公司签订建设工程分包合同，因施全明不具备法律规定的劳务资质，一审法院认定案涉合同无效正确。因施全明所施工的工程已交付使用，且中建沈阳分公司未对工程质量提出异议，故双方关于工程款的结算可参照案涉合同执行。根据施全明的上诉请求及中建沈阳分公司的答辩意见，结合庭审情况。本案争议的争焦点为：如何认定案涉工程的结算依据及数额。第一，虽然案涉合同已明确约定了双方的结算原则，即合同价款总价暂定6800万元，最终以双方认定的结算值为准，采取固定单价方式结算。但双方在之后的合同履行过程中发生争议，双方均认可在一审法院审理过程中通过委托鉴定机构确定案涉工程款。经鉴定，案涉工程款最终价格为28,812,559.08元(含税价)。因双方的结算原则已发生变化，故工程款的计算不应参照约定的固定单价不含建安税进行结算。因鉴定意见作出的工程款总额中已含税，故施全明将中建沈阳分公司付款300万元解释为税款，不应计入已付款的理由，无事实依据，本院不予支持。第二，施全明一审中对鉴定意见提出异议要求重新鉴定，一审法院组织各方当事人及鉴定机构进行答复。施全明在本次审理中提出的异议与在一审中提出的异议相同。关于施全明提出的，关于鉴定意见中的数额较小（10.32元）的误差问题，施全明在一审中已明确表示认可，本院不再赘述。关于鉴定机构是否漏记小铲车费用30,750.59元的问题，经与鉴定意见比对，此笔费用已计入鉴定意见作出的工程款总额中，并未漏计，亦未侵害到施全明的利益，该理由不成立。关于施全明施工的A12、A15的计价方式是否显失公平的问题。因施全明对上述两栋楼未施工完毕，鉴定机构采用定额计价的方式，对于基础部分的造价已予以考虑，不存在显失公平。关于地库工程量的问题。对此施全明提出双方曾口头协议约定“地库顶板按全面积计算，底板按一半面积计算”，但未能举示证据予以佐证，故该请求无合同依据。关于项目西侧幼儿园、垃圾转运站、AS11号楼商服、AS12号楼商服工程款应如何计算的问题。合同约定该部分工程单价每平方米265元，施全明主张其多次提出增加面积结算，中建沈阳分公司签收其申请，应比照中建沈阳分公司与农民工艾凤明施工队增加面积的结算原则。由于施全明未能提供双方认可的变更意见，中建沈阳分公司签收申请，不代表双方达成一致意见，而中建沈阳分公司将工程款足额支付给文博劳务公司、施全明后，其未及时对下支付导致农民工上访，中建沈阳分公司基于此与农民工结算，亦不代表同意施全明变更结算原则的要求。且2015年10月21日，为了解决文博劳务公司、施全明拖欠农民工工资问题，中建沈阳分公司与文博劳务公司及11个分包人签订付款协议，文博劳务公司已经同意此款由中建沈阳分公司代文博劳务公司垫付剩余工程款，在以后中建沈阳分公司支付给文博劳务公司的工程款中扣除。故多支付的部分应由施全明负担。中建沈阳分公司与文博劳务公司之间的结算不因此而发生改变。鉴定机构按合同约定予以结算并无不当。关于项目西侧幼儿园、垃圾转运站、AS11号楼商服、AS12号楼商服二次结构单价认定是否错误的问题。该部分二次结构单价，施全明与中建沈阳分公司在一审审理中经法院组织协议时，中建沈阳分公司曾认可每平方米单价提升为310元、330元，但施全明对此不认可，属双方未能达成一致意见，最终启动鉴定程序，通过定额确认该部分工程造价。施全明在本院审理中提出仍应按中建沈阳分公司认可的单价310元、330元执行，但因上述工程施全明未能施工完毕，无法按照固定单价予以计算，且经中建一局核算，对于施全明施工的该部分未完工程按照310元、330元固定单价计算与鉴定意见差距不大，故对于该部分工程价款应按鉴定意见予以结算。现施全明主张按310元、330元计算已无依据。关于小班子费用是否计入的问题。鉴定意见中已明确工程款总额中包含管理费，不应另行计算。综上，施全明对于鉴定意见所提出的异议理由不成立。该鉴定意见可以作为本案中确认工程款总额的依据。第三，中建沈阳分公司付给农民工工资，未经施全明认可，应否计入已付工程款的问题。因中建沈阳分公司系与文博劳务公司签订的合同，关于农民工工资的发放，中建沈阳分公司与文博劳务公司、农民工代表已签字确认。故此款项施全明是否签字确认均不影响其效力。关于施全明垫付的模板、木方费用是否应在本案中一并给付的问题。因施全明垫付费用的数额问题，双方未能达成一致意见，故对于一审中中建沈阳分公司承诺支付模板、木方款737,397元可计入工程款，若施全明认为该数额不足，可另案主张权利。据此，案涉工程总造价合计28,812,559.08元，中建沈阳分公司认可支付模板、木方款737,397元，上述款项合计29,549,956.08元。中建沈阳分公司已付37,491,197元，超额支付7,941,240.92元。综上，施全明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88,178.63元，由施全明负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 胡乃峰审判员 安学思二〇一九年十二月十日书记员 丁 馨