北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终16567号上诉人（原审原告、反诉被告）：共创宏图房地产经纪（北京）有限公司，住所地北京市房山区。法定代表人：郭全才，总经理。委托诉讼代理人：刘颖，北京市京都律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京银信兴业房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇福顺街1号。法定代表人：董青，董事长。委托诉讼代理人：王晓卫，北京市华城律师事务所律师。上诉人共创宏图房地产经纪（北京）有限公司（以下简称共创宏图公司）因与上诉人北京银信兴业房地产开发有限公司（以下简称银信兴业公司）居间合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初55848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。共创宏图公司上诉请求：撤销一审判决第五项，并改判银信兴业公司向共创宏图公司支付149号房屋（业主徐某）按揭款对应销售代理费和营销推广费768600元的违约金（以合同约定的逾期付款违约金日万分之一为标准，自2014年5月6日起至银信兴业公司实际付清款项之日止，暂计算至2019年10月25日，共计1998天，为153566.28元）。事实和理由（兼针对银信兴业公司的答辩意见）：一审判决认定银信兴业公司不构成迟延付款违约，属于认定事实错误，应予纠正。对于149号房屋（业主徐某）按揭款对应销售代理费和营销推广费，银信兴业公司实际已于2014年5月6日收到银行支付的按揭款，且双方已签署该套房屋的销售酬金确认单，根据合同约定的“一套一结”，应早已达到付款条件，银信兴业公司应承担迟延支付该套房屋按揭款对应酬金的违约金，自按揭实际到账之日即2014年5月6日至银信兴业公司实际付清款项之日止。银信兴业公司上诉请求：1.撤销一审第一、第二、第三、第六项判决；2.判令驳回共创宏图公司要求返还100万元保证金、返还剩余百分之五销售代理费及营销推广费1764255.5元的诉讼请求；3.支持银信兴业公司的一审反诉请求，即判令共创宏图公司承担500万元人民币单方解除合同的违约责任；4.共创宏图公司承担本诉及反诉的所有诉讼费。事实和理由（兼针对共创宏图公司的答辩意见）：1.一审判决事实认定错误。共创宏图公司未按《销售代理协议》约定完成销售任务，并撤出涉案场地的行为构成违约。共创宏图公司解除合同的行为构成根本违约的事实。银信兴业公司在诉讼中同意解除合同，不当然免除对方的违约责任。2.一审判决适用法律错误。双方解约没有约定事由，亦没有法定事由。合同法明确规定依法成立的合同，对双方都有约束力，任何一方不得擅自解除。依据双方签订的销售代理协议第十四条的规定，除了双方协商解除本协议约定的，解除权和法定解除权之外，如果无故解除本协议应向对方支付500万元的违约金。共创宏图公司向一审法院起诉请求：1、确认解除共创宏图公司与银信兴业公司之间签订的《销售代理协议》及其补充协议；2、判令银信兴业公司全额返还共创宏图已支付的保证金100万元并支付逾期返还保证金的违约金；3、判令银信兴业公司支付剩余5%的销售代理费及营销推广费共计1764255.5元及违约金；4、判令银信兴业公司支付149号房屋（业主徐某）按揭款相对应部分的销售代理费和营销推广费共计768600元及违约金；5、判令银信兴业公司承担本案诉讼费用。银信兴业公司向一审法院提出反诉请求：1、判令共创宏图公司承担单方解除合同违约金500万元；2、判令共创宏图公司承担所有反诉费用。一审法院认定事实：共创宏图公司原名称共创宏图房地产投资管理（北京）有限公司，2019年5月24日变更为现名称。2012年4月27日，银信兴业公司作为甲方、北京橄榄树房地产经纪有限公司（以下简称橄榄树公司）作为乙方签订《销售代理协议》，约定：甲方委托乙方销售北京康城花园二期项目部分商品房事宜。甲方委托乙方销售的商品房为康城花园二期部分商品房，共计40套（具体见附件2《康城二期销售价格表》），建筑面积约为18000平方米。如甲方的客户执意要求购买甲方委托给乙方销售的商品房，不视为对本协议的违反，但应计入乙方销售考核任务。另外，甲方应补充相应数量的商品房给乙方销售。乙方享有独家代理权，甲方不得将委托给乙方销售的商品房另行委托给任何第三方销售。甲方按照商品房实际成交价的5%支付销售代理费。销售代理费的结算实行“一套一结”，即按套结算的方式。每三个月为一个任务考核周期，每个任务考核周期乙方应完成的销售基本任务为销售陆套商品房；若乙方每个任务考核周期实际销售套数超额完成，超额部分可计入后续考核期套数。若连续两个任务考核周期，乙方未完成销售基本任务，甲方有权选择：1、重新协商代理协议的内容；2、提前终止本协议，甲方不承担任何赔偿乙方责任，乙方亦无权要求甲方支付任何赔偿金。本协议代理期限为本协议签订之日起20个月或自乙方售完全部委托商品房时止。如甲方根据本协议第四条第（三）款选择终止本协议的，则本协议正式终止；康城花园二期原销售团队正式退场之日起一个月为乙方销售准备期，不计销售基本任务。乙方做好开盘销售的准备工作。代理销售期间，乙方负责项目的营销策划、广告制作、售楼处内的运营（包括售楼处的保洁、保卫）所发生的水电燃气费、办公费用、管理费用、人工费用等一切费用由乙方承担。营销推广费用由双方协商确定，另行签订协议。无论本协议因何种原因终止，乙方不得要求甲方赔偿任何上述费用，但甲方原因导致协议终结的除外。结算比例：1、一次性付款客户，客户签约并支付完房款之后，甲方应向乙方一次性支付该套房屋的95%销售代理费；剩余5%销售代理费待乙方完成全部所代理房屋销售七日内结算。2、分期付款客户，按照客户实际缴纳分期付款的比例，甲方一次性向乙方支付房款同等比例的95%销售代理费，剩余5%销售代理费待乙方完成全部所代理房屋销售七日内结算。3、按揭贷款客户，银行收件并审核合格后，甲方一次性支付首付款部分95%的销售代理费；银行放款后，甲方一次性支付贷款部分95%的销售代理费；剩余5%销售代理费待乙方完成全部所代理房屋销售七日内结算。乙方代理费按套统计，按套结算。结算日为乙方提供代理费结算表之日起七个工作日内，甲方向乙方支付本协议约定的代理费。乙方在入场后5日内，向甲方支付履约保证金100万元整，作为履行本协议的保证金。本协议终止，双方办完移交、结算手续后5日内，甲方将履约保证金无息退还乙方。因乙方超出甲方确认内容对外承诺或购房者按揭贷款申请被按揭银行拒绝导致乙方已销售房屋退房的，或未经甲方同意乙方擅自退房的，所退房屋应从乙方已完成的销售任务中扣除，若甲方已向乙方支付该房屋应计取的代理费用的，乙方应予以返还，并直接从退房当月应结算的代理费用中抵扣；若甲方尚未支付的，甲方无须再支付该代理费用。本协议履行过程中若出现下述情况之一的，本协议项下的销售期限与下述情况发生时所在的结算期的截止时间相应顺延，直至相关情况消失为止：1、本协议项下房屋不具备销售条件的；2、本协议项下房屋不具备银行按揭贷款条件的；3、甲方不履行本协议导致乙方销售无法正常开展的；甲方应在30日内解决上述问题，否则乙方有权提出赔偿要求；超过30日仍未解决，乙方有权解除协议，甲方一次性返还乙方履约保证金。除双方协商解除本协议、本协议约定的解除权和法定解除权外（甲方根据本协议第四条第三款拥有约定解除权），双方不得单方无故解除本协议，否则解除方应向对方支付人民币500万元整的违约金。如甲方延迟支付销售酬金的，每延迟一日，甲方按应支付金额的万分之一向乙方支付违约金；如甲方延迟确认或返还履约保证金的，每延迟一日，甲方应按延迟返还金额的万分之一向乙方支付违约金。合同附件2为《康城二期销售价格表》。2012年4月27日，银信兴业公司作为甲方、橄榄树公司作为乙方签订《营销推广费结算协议》，约定：甲方除按《销售代理协议》的约定支付给乙方销售代理费（按照商品房实际成交价的5%计取）外，甲方另行以营销推广费的方式支付给乙方费用。甲方按照商品房实际成交价的2%支付乙方营销推广费。按照《销售代理协议》的约定，营销推广由乙方负责并承担费用，甲方支付乙方营销推广费以乙方实际销售商品房为前提。如乙方有实际销售商品房，则甲方按照本协议的约定支付营销推广费；如乙方未销售商品房，则甲方无义务支付营销推广费，乙方亦不得以任何理由或形式要求甲方支付或补偿营销推广费。结算比例：1、一次性付款客户，客户签约并支付完房款之后，甲方应向乙方一次性支付该套房屋的95%营销推广费；剩余5%营销推广费待乙方完成全部所代理房屋销售七日内结算。2、分期付款客户，按照客户实际缴纳分期付款的比例，甲方一次性向乙方支付房款同等比例的95%营销推广费，剩余5%营销推广费待乙方完成全部所代理房屋销售七日内结算。3、按揭贷款客户，银行收件并审核合格后，甲方一次性支付首付款部分95%的营销推广费；银行放款后，甲方一次性支付贷款部分95%的营销推广费；剩余5%营销推广费待乙方完成全部所代理房屋销售七日内结算。结算时间：营销推广费按套统计，按套结算。结算日为乙方提供营销推广费结算表之日起七个工作日内，甲方向乙方支付本协议约定的营销推广费，如甲方延迟支付营销推广费的，每延迟一日，甲方应按支付金额的万分之一向乙方支付违约金。2012年5月17日，橄榄树公司向银信兴业公司支付项目保证金100万元。2012年12月7日，银信兴业公司作为甲方、橄榄树公司作为乙方签订《“销售代理协议”之补充协议》，约定：乙方拟将其在销售代理协议中的权利义务转让给共创宏图公司，对此乙方完全同意。自本补充协议生效之日起由共创宏图公司代替乙方履行销售代理协议及其补充协议约定的义务并享受权利，甲方依约应予支付的代理佣金应向新公司指定账户支付。截至2012年12月7日，甲方已向乙方支付销售代理费3227525元，营销推广费1195424.5元。2014年5月16日，银信兴业公司作为甲方、共创宏图公司作为乙方签订《关于〈销售代理协议〉的补充协议》，对《销售代理协议》进行如下变更：乙方不再享有独家代理权，甲方可根据销售情况、市场情况及甲方需要可将已委托给乙方销售的未售房源委托给任何第三方或自行销售，同时，由甲方及其他代理方销售的房源，甲方无须支付乙方任何费用。本补充协议签订后甲方仍应按时支付乙方已产生的应结销售酬金及策划服务费，原协议约定总可售房源为40套，实际总可售房源为39套（现其中10#、18#、76#三套房源为甲方保留房源），不论任一销售方销售房屋，待房屋销售总量满足销售代理协议退还保证金标准，甲方全额返还乙方保证金100万元。本协议自2014年4月1日生效。一审庭审中，银信兴业公司称共创宏图公司之销售团队于2014年春节后撤出涉案场地，仅留一两个接待人员，自2014年6月起，接待人员亦撤出。共创宏图公司称因银信兴业公司未依约支付代理费，导致共创宏图公司无法发放员工工资，无法继续销售，为减少损失，共创宏图公司将大部分人员撤出。双方均确认，共创宏图公司大部分人员撤出后，未再售出涉案项目房屋。另查，2014年共创宏图公司诉至一审法院，要求银信兴业公司支付销售代理费及营销推广费共计3644725元，支付前述款项自2014年5月15日起至实际支付之日止，按照日万分之一的标准计算逾期付款违约金并承担本案诉讼费用。2015年8月19日，一审法院做出（2014）朝民（商）初字第41899号民事判决书，判令银信兴业公司给付共创宏图公司销售代理费及营销推广费2876125元，并支付违约金（以2876125元为基数，自2014年5月15日至实际给付之日止，按日万分之一的标准计算）。银信兴业公司不服上述民事判决，提起上诉。2015年11月6日，本院做出（2015）三中民（商）终字第14236号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年8月9日，银信兴业公司、共创宏图公司达成执行和解协议，银信兴业公司履行了上述判决书确定之付款义务。上述判决书查明如下事实：《销售代理协议》及《营销推广费结算协议》签订后，橄榄树公司及共创宏图公司履行了合同义务，截至2014年4月3日，已销售房屋30套，总销售金额为504073000元（不含140号房，140号房经双方确认单独结算，代理费数额为20万元）。除楼号为149号徐某购买的房屋尚有1098万元按揭款是否到账未经银信兴业公司确认外，其他销售金额及应提佣金数额均经银信兴业公司及橄榄树公司或共创宏图公司在康城暖山项目销售结果与销售酬金确认单上共同盖章确认。徐某系2013年11月7日购买149号房屋，购房总价款为18300000元，首付款为7320000元。共创投资公司主张已于2014年5月7日向银信兴业公司提供了149号房最终结算确认单而银信兴业公司始终未予确认，并向一审法院提交手机短信截屏打印件一份予以证明，但银信兴业公司对此不予认可。关于徐国英所购房屋是否已经获得了银行贷款，银信兴业公司称未留存相关资料，无法核实。另查明，共创宏图公司自认银信兴业公司共已向橄榄树公司或共创宏图公司支付销售代理费及营销推广费合计29326129.5元，共创宏图公司自认给予银信兴业公司折扣750000元，尚有1764255.5元因合同约定的销售任务未完成应当予以留存，并认为余款3644725元银信兴业公司应予支付。2013年12月31日后，银信兴业公司未向共创宏图公司支付过销售代理费及营销推广费。共创宏图公司认可已撤回销售团队，仅保留一二名接待人员，共创宏图公司解释称因银信兴业公司至今未支付剩余费用，共创宏图公司为避免损失进一步扩大，不得已采取了减损措施。（2014）朝民（商）初字第41899号民事判决书本院认为部分载明：共创宏图公司主张已向银信兴业公司提供过徐某按揭款到账的代理费结算表而银信兴业公司未予确认，但未向法院提交充足证据予以证明，银信兴业公司亦不认可，故法院对此不予采信。此笔款项对应的销售代理费及营销推广费的支付条件尚未成就，法院对共创宏图公司相应的诉讼请求不予支持。若付款条件成就，共创宏图公司可另行主张权利。一审庭审中，共创宏图公司提交银信兴业公司与共创宏图公司盖章确认之《康城暖山项目销售结果与销售酬金确认单》，载明：楼号149，业主徐某，成交金额18300000元，首付7320000元，到账金额7320000元，代理费366000元，广告策划费146400元，应提佣金486780元。一审庭审中，银信兴业公司提交银行进账单，以证明业主徐某之银行按揭贷款1098万元于2014年5月6日到账。银信兴业公司主张因共创宏图公司未就149号银行按揭贷款1098万元单独提交代理费结算表，故其未向共创宏图公司支付该笔款项之代理费用。一审法院认为，银信兴业公司、橄榄树公司签订之《销售代理协议》、《营销推广费结算协议》、《“销售代理协议”之补充协议》，银信兴业公司、共创宏图公司签订之《关于〈销售代理协议>的补充》均系各方当事人之真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应依约全面履行。橄榄树公司将其合同权利义务转让于共创宏图公司，银信兴业公司对此予以确认，共创宏图公司因此取得涉案合同项下橄榄树公司之权利义务。本案争议焦点在于：第一，共创宏图公司是否有权以银信兴业公司欠付部分代理报酬为由要求解除涉案合同，涉案合同是否应予以解除；第二，共创宏图公司是否存在违约行为，是否应向银信兴业公司支付违约金；第三、共创宏图公司是否有权要求银信兴业公司支付剩余代理报酬并返还保证金。关于争议焦点一，银信兴业公司与共创宏图公司于2014年因合同履行发生争议，共创宏图公司就双方纠纷诉至一审法院。该案经审理认为，银信兴业公司未依约支付销售代理费及营销推广费2876125元，构成违约，据此判令银信兴业公司支付该部分销售代理费及营销推广费，并支付相应违约金。故对于银信兴业公司未依约支付销售代理费及营销推广费2876125元之违约情节，双方已通过前案解决完毕，共创宏图公司无权在本案中再以银信兴业公司该项违约行为要求解除合同。对于149号徐某购买房屋之1098万元按揭款，在前案中，因款项是否到账尚未经银信兴业公司确认，该案确认在该款项付款条件成就后，共创宏图公司应另行主张权利。《销售代理协议》对按揭贷款客户约定之付款条件为：银行收件并审核合格后，银信兴业公司一次性支付首付款部分95%的销售代理费；银行放款后，银信兴业公司一次性支付贷款部分95%的销售代理费；剩余5%销售代理费待共创宏图公司完成全部所代理房屋销售七日内结算，结算日为共创宏图公司提供代理费结算表之日起七个工作日内，银信兴业公司向共创宏图公司支付协议约定的代理费。共创宏图公司未提交证据证明其曾就按揭贷款1098万元部分向银信兴业公司提供代理费结算表。故该笔按揭贷款之相应销售代理费及营销推广费，尚未达到付款条件。银信兴业公司在共创宏图公司此次起诉前未向共创宏图公司支付该笔销售代理费及营销推广费，不构成违约。共创宏图公司以此为由要求解除合同的意见，一审法院不予采信。一审庭审中，银信兴业公司同意解除合同。故一审法院确认涉案协议于本案庭审之日解除。关于争议焦点二，共创宏图公司虽未按《销售代理协议》约定完成销售任务，并于2014年撤回现场销售人员。但首先，根据《销售代理协议》之约定，共创宏图公司未完成约定销售任务的后果为银信兴业公司有权终止协议，且已经发生的销售代理费银信兴业公司仍应支付。其次，双方于2014年5月16日签订的《关于〈销售代理协议>的补充协议》，已将共创宏图公司的独家代理销售权撤销，银信兴业公司及其委托的其他公司均有权进行销售，共创宏图公司撤回现场销售人员，银信兴业公司仍可自行销售或委托第三方继续进行销售。故共创宏图公司未完成销售任务，并撤出涉案场地的行为并不构成违约。对银信兴业公司主张共创宏图公司存在违约行为，并要求其支付违约金的反诉请求，一审法院不予支持。关于争议焦点三，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。协议约定，银行放款后，银信兴业公司一次性支付贷款部分95%的销售代理费；剩余5%销售代理费及保证金于共创宏图公司完成全部所代理房屋销售七日内结算。根据一审法院查明之事实，149号徐某购房按揭款1098万元已于2014年5月6日到账。共创宏图公司有权要求银信兴业公司支付该部分款项95%的销售代理费。《关于〈销售代理协议>的补充协议》已将共创宏图公司的独家代理销售权撤销，银信兴业公司及其委托的其他公司均有权进行销售。共创宏图公司撤出涉案场地至今已逾多年，即使共创宏图公司所代理之房屋至今未能全部销售，亦不影响共创宏图公司在合同解除后要求银信兴业公司支付剩余5%销售代理费并要求其返还100万元之保证金。故对共创宏图公司要求银信兴业公司支付剩余5%销售代理费及营销推广费1764255.5元、149号房屋按揭款对应的销售代理费和营销推广费768600元，并返还100万元保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。在合同解除前，上述款项之付款条件尚未成就，银信兴业公司未支付上述款项不构成违约，故对共创宏图公司要求银信兴业公司支付违约金之诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认共创宏图房地产经纪（北京）有限公司与北京银信兴业房地产开发有限公司之间《销售代理协议》、《营销推广费结算协议》、《“销售代理协议”之补充协议》、《关于〈销售代理协议>的补充协议》于二〇一七年十一月二十七日解除；二、北京银信兴业房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内返还共创宏图房地产经纪（北京）有限公司保证金100万元；三、北京银信兴业房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内向共创宏图房地产经纪（北京）有限公司支付剩余百分之五销售代理费及营销推广费1764255.5元；四、北京银信兴业房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内向共创宏图房地产经纪（北京）有限公司支付149号房屋按揭款相对应的销售代理费及营销推广费768600元；五、共创宏图房地产经纪（北京）有限公司的其他诉讼请求；六、北京银信兴业房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《销售代理协议》以及一系列补充协议系当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，应属合法有效。各方当事人均应依约履行。本案的争议焦点问题是，合同解除的原因及法律后果。首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。鉴于本案一审程序中，共创宏图公司起诉要求解除合同，银信兴业公司同意解除合同，故应当认定双方当事人系协商一致解除合同，并以庭审之日作为合同解除之日。银信兴业公司在二审中无正当理由变更意见要求继续履行合同，本院对此不予支持。其次，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于尚未履行部分，鉴于相关合同已经解除，故共创宏图公司无须继续接受银信兴业公司委托，银兴兴业公司亦无须对此支付相应款项。就已经履行部分：其一，关于保证金100万元。鉴于相关合同已经解除，双方合同项下的权利义务已经终止，故银信兴业公司继续占有保证金已无合同及法律依据，故应予返还。其二，关于已受托出售房屋的剩余销售代理费及营销推广费。因该部分费用实际上系共创宏图公司已经受托出售房屋部分所应得的报酬，并非合同尚未履行的部分。换言之，如合同继续履行，该部分的支付条件根据合同约定应为共创宏图公司完成全部所代理房屋销售七日内结算，但案涉合同已经双方当事人协商一致解除，就该部分应当在合同解除时予以结算，银信兴业主张付款条件未成就缺乏事实及法律依据。最后，关于合同履行过程中的违约责任。本案中，双方系协商一致解除合同，因此就解除合同行为本身而言，共创宏图公司并未违反合同约定。就银信兴业公司所主张的共创宏图公司未按合同约定完成销售任务、擅自撤场等意见，本院（2015）三中民（商）终字第14236号民事判决已经明确不属于彻底不履行合同、严重丧失商业信誉的行为，且共创宏图公司的履行亦未有明显违约之处，故银信兴业公司以共创宏图公司违约为由拒绝支付前述剩余销售代理费、营销推广费及退还保证金，本院不予支持。关于共创宏图公司主张的因迟延支付149号房屋项下销售代理费、营销推广费所产生的违约金，本院认为共创宏图公司未提交充分证据证明其曾就此部分向银信兴业公司提供过代理费结算表，故共创宏图公司主张构成迟延支付款项依据不足，本院不予支持。综上所述，共创宏图公司、银信兴业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55686元，由共创宏图房地产经纪（北京）有限公司负担3372元（已交纳），由北京银信兴业房地产开发有限公司负担52314元（已交纳）本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十二月二十日法官助理 肖 笛法官助理 李 惠书 记 员 马雪骁