山西省中阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1129民初549、562号 原告（另案被告）：刘永生，男，1972年8月18日生，汉族，中阳县暖泉镇青楼村人，现住本村杜家沟7号，身份证号：142332197208182811。 被告（另案原告）：山西中阳桃园容大煤业有限公司，住所地：中阳县金罗镇舍窠村。 法定代表人：陈富平，董事长。 委托诉讼代理人：冯艳，山西泰邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王旭斌，系该公司职工。 刘永生与山西中阳桃园容大煤业有限公司（以下简称桃园容大煤业）互为原、被告劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及被告代理人均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称（答辩称），诉讼请求：1、请求依法判令由被告支付原告九级伤残一次性伤残补助金76536元；2、请求依法判令由被告支付原告九级伤残8个月停工留薪期工资为68032元；3、请求依法判令由被告支付原告住院期30天的伙食补助费3300元；4、请求依法判令由被告支付原告住院期间陪护费及停工留薪期的护理费31200元；5、请求依法判令由被告支付原告因职业病检查、复查、治疗、诊断、鉴定、交通、食宿费用5649.4元；申请再次鉴定伤残等级发生的费用2500元；6、请求依法判令由被告支付原告购买辅助器具拐杖160元；7、请求依法判令由被告支付原告急需做二次手术的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、二次手术费及停工留薪期工资30000元；8、请求依法判令由被告支付拖欠原告8个月停工留薪期工资的加付赔偿金68032元；9、请求依法判令由被告支付拖欠原告九级伤残9个月一次性伤残补助金加付赔偿金76536元；10、请求依法判令由被告支付原告医疗期及停工留薪期营养费为10000元；11、请求依法判令由被告支付原告七级伤残13个月一次性伤残补助金为110552元；12、请求依法判令解除被告与原告签订的劳动合同，并由被告支付原告七级伤残24个月一次性工伤医疗补助金为204096元；13、请求依法判令由被告支付原告七级伤残15个月一次性伤残就业补助金为127560元；14、请求依法判令由被告支付原告急需治疗尘肺病所需医疗费用为洗肺/次30000元；15、请求依法判令由被告支付原告，因被告违反规定未依法给原告缴纳养老保险、医疗保险及失业保险的补偿金、赔偿金及滞纳金25000元；16、请求依法判令由被告支付原告解除劳动合同2个月的经济补偿金为17008元；17、请求依法判令由被告支付原告讨薪交通费为4000元；18、请求依法判令由被告向法庭提供原告在被告单位受伤前实际工作月数税前工资表、考情表、跟踪卡时间记录表及劳动合同书和社保缴纳证明；19、请求依法判令被告承担本案的全部诉讼费用；20、请求依法判令与争议有关的证人出庭作证；21、请求依法判令被告承担与原告所订立劳动合同承担违约合同的赔偿责任；22、请求依法判令被告违法延长工作时间，应向原告支付延长工作时间工资报酬8628元的加班工资；23、请求依法根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》来核算原告在被告单位工作在岗期间的平均工资为9602元；24、请求依法判令驳回被告的诉讼请求；25、请求依法判令被告依法履行双方签订的合同义务；26、请求依法判令被告支付申请人九级伤残9个月一次性伤残补助金为76536元；27、请求依法判令被告支付原告九级伤残8个月停工留薪期工资为68032元；28、请求依法判令因被告违反劳动合同法的规定和劳动合同的约定，现原告依法提出减除与被告签订的劳动合同，并给予其经济补偿；29、请求依法判令被告支付原告九级伤残18个月一次性工伤医疗补助金153072元；30、请求依法判令被告支付原告九级伤残9个月一次性伤残就业补助金76536元；31、请求依法判令被告支付原告剩余款项744196.26元；32、依法判令被告承担反诉费用；33、请求依法判令被告承担与原告所订立劳动合同后，却拒不提供劳动合同和不履行劳动合同义务，应依法承担违约责任；34、请求依法判令被告违法延长工作时间，应向原告支付延长工作时间工资报酬8628元的加班工资；35、请求依法根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》来核算原告在被告单位工作在岗期间的平均工资为9602元。事实与理由：原告于2017年9月进入被告桃园容大煤业公司工作，职业为采煤机司机，2018年6月22日井下工作时，由于煤帮垮落导致原告受伤，后经离石区人民医院治疗。被告支付了医疗费并申报工伤，中阳县人力资源和社会保障局2018年7月作出了工伤认定决定书，认定原告刘永生受到的伤害属于工伤，2019年5月14日山西省劳动能力鉴定委员会作出山西省劳鉴【2019】080号最终结论九级伤残和编号为20190002号山西省吕梁市《工伤职工延长停工留薪期确认通知书》为8个月停工留薪。原告刘永生于2018年6月22日井下作业时受伤，后经住院治疗，现已医疗终结。出院后自感胸部疼痛、胸闷、咳嗽带血、呼吸困难去医院检查为尘肺病，于2019年3月28日在被告公司陈丽敏矿长的配合下提供了职业病诊断所需资料并签字盖章，委托原告3月29日在山西省职业病医院进行职业病诊断，2019年5月13日作出诊断书，诊断结论为“职业性煤工尘肺病壹期”。在原告接到诊断证明后又经被告单位领导马银牛签字（同意认定），中阳县人力资源和社会保障局2019年5月31日作出了中工伤认（2019）43号工伤认定书，认定原告2019年5月13日诊断出尘肺病的伤害属于工伤。根据《工伤保险条例》第十四条第四项规定《吕梁市人力资源和社会保障局关于下发“工伤认定”行政审批权限的通知》吕人社字（2014）113号文件规定，认定桃园容大煤业有××的伤害属于工伤。2019年6月28日吕梁市劳动能力鉴定委员会作出了吕劳【2019】1046号《劳动能力鉴定结论书》鉴定为七级伤残。原告在申请劳动仲裁举证时经劳动仲裁委以原告提供的银行流水记录裁定原告月平均工资8504元。在原告受伤至今快两年的时间里，被告从未承担以上事项和中阳县人力资源和社会保障局裁决决定，被告未履行任意一项的赔偿义务，致原告无法生存的情况下，找到中阳县人民政府、中阳县劳动行政部门监察组，中阳县信访局等所有单位，但作出的回复是“管不了，职能在调整”无奈下我们有找到了吕梁市政府、吕梁市劳动局、吕梁市信访局等，给我们的答复是“本县的案子，回本县处理”。最后原告只好申请中阳县人力资源和社会保障局申请仲裁，在原告2019年8月28日下午5点接到裁决结果却是部分诉求作出决定，部分诉求驳回，部分诉求不属于本案受理范围，原因是如果对裁决不服，让我在15天内向中阳县人民法院提起诉讼。基于以上请求事项：原告对中阳县人力资源和社会保障局仲裁裁决书，已裁决定的1至7项无异议，对仲裁裁定驳回原告的其他仲裁请求8至20项现依法提起诉讼，证人薛某，住址；中阳县暖泉镇桔槔村。综上所述，原告认为被告在其生产经营活动中，为达到经济利益，在主观上完全不顾法律所规定的责任和义务，客观上采取拖延职业病病人的治疗与赔偿，从来未发放过劳动防护用品，发生了工伤不依法承担赔偿责任等行为已明显违反了《工伤保险条例》《中华人民共和国职业病防治法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》等法律法规，为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院支持诉请为感。 被告桃园容大煤业公司辩称（诉称），原告于2017年9月份到被告单位工作，2018年6月22日工作时受伤，经山西省劳动能力鉴定委员会重新鉴定为9级，并确认停工留薪期为8个月。依据原告在劳动仲裁时向中阳县劳动人事争议仲裁委员会提供的工资证据，其的平均工资为7343.48元而中阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的中劳人仲裁字（2019）第15号仲裁裁决书是认定的8504元，与事实不符。刘永生说诉请的赔偿金和补偿金不符合法律的规定，发生事故以后刘永生陆续向我公司借50000元，该费用应当扣除，应驳回刘永生诉讼请求。诉讼请求：1、依法判令桃园容大煤业少支付刘永生一次性伤残补助金10444.68元；2、依法判令桃园容大煤业少支付刘永生停工留薪期的工资9284.16元；3、本案诉讼费用由刘永生承担；4、依法判令桃园容大煤业少支付刘永生因职业病检查治疗费用5649.4元；5、依法判令桃园容大煤业少支付刘永生停工留薪期护理费27308.4元。 原告围绕请求依法提交了证据如下：1、原告身份证、户口簿复印件，拟证明原告主体信息；2、中人社工伤认（2018）第45号工伤认定决定书，拟证明原告所受伤害属于工伤；3、吕劳鉴发【2019】293号初次鉴定结论书以及山西省劳鉴【2019】年080号劳动能力再次鉴定结论书，拟证明原告工伤等级最终为九级伤残；4、编号2019045山西省吕梁市工伤职工停工留薪期确认通知书以及编号20190002山西省吕梁市工伤职工延长停工留薪期确认通知书，拟证明因工伤导致停工留薪期为4.5月+3.5月=8个月；5、原告民生银行和建设银行个人账户流水清单，拟证明原告的收入与支出消费情况；6、离石区人民医院的住院病历，拟证明原告住院及医疗情况；7、中阳新华宇美食店2018年5月份职工工资表以及离石区人民医院病历及诊断证明，拟证明陪护人员收入及陪护时间；8、山西省职业病医院、太原煤气化医院、太原纺织职工医院、吕梁市人民医院、离石区人民医院等医院的门诊票据以及交通费票据，拟证明原告因职业病检查就医费用和交通费；9、劳动能力再次鉴定的费用发票一支，拟证明再次鉴定的鉴定费；10、不锈钢双拐收据一支，拟证明花费165元；11、吕梁市离石区香山村老面馆收据一支，拟证明花费110元；12、源泉蔬菜水产门市部收据10支，拟证明营养费消费支出；13、被告桃园容大煤业公司的营业执照、山西职业病医院的诊断证明书、中人社工伤认（2019）第43号工伤认定决定书，拟证明原告所患职业性煤工尘肺壹期且属于工伤；14、吕劳鉴发【2019】1046号劳动能力初次鉴定结论书，拟证明原告工伤等级为七级伤残，一般医疗依赖；15、原、被告之间的劳动合同书；16、中阳县社会保险事业管理局出具社保缴纳证明及缴纳情况，拟证明原告社保缴纳情况；17、中阳县医疗保险管理服务中心工伤科出具的工伤保险证明，拟证明原告工伤保险缴纳情况；18、各行政部门的信访受理告知单，拟证明因赔偿问题原告曾上访寻求解决未果；19、原告的工作证、领灯牌、入井证复印件；20、证人刘某、杜某的证言及身份证复印件，拟证明存在超时工作和加班工作以及在2018年6月份工资中扣除了1500元的毕业证钱；21、中劳人仲裁字（2019）第15号仲裁决定书；22、原告上岗前的职业健康检查表；23、被告2018年6月13日的检测报告。 对以上证据，被告有异议的部分如下，其余证据予以认可：1、离石区人民医院诊断证明以及中阳新华宇美食店2018年5月份职工工资表不认可，该诊断建议书在劳动仲裁时没有见过，不能证明该诊断证明的来源合法性，陪护人员不合法，没有误工证明，证明不了其损失和护理时间，没有劳动合同，没有纳税证明，无法证明劳动关系；2、各医院的门诊票据以及交通费票据不认可，关于职业病是另一案，不属于本案的审理范围，其应当提供医生开具的处方，来确定其是否与工伤有关联性，交通费票据非正式，不认可；3、营养费的支出不认可，不属于赔偿范围；4、对于尘肺病的工伤认定及劳动能力初次鉴定书不认可，因原告刘永生20多年从事的均为煤矿工人，现不确定其的尘肺病是在我单位形成的，并且我们6个月的行政诉讼时效还未过，该工伤认定及其劳动能力初次鉴定书还不能作为定案的依据；5、社保缴纳证明只能证明用人单位未给刘永生缴纳社会保险中的其中一项；6、信访信息所显示的不是刘永生，不存在不管不顾的情形，最终赔偿结论无法确定；7、养老不属于法院的受理范围；8、对证人证言，对二位证人的身份认可，但是有共性的地方，都是出了工伤，有利害关系，对证人证言的真实性不予认可。 被告桃园容大煤业公司未提交任何证据。 对于上述证据，本院认定如下：1、原告身份证、户口簿复印件，本院予以认可。2、中人社工伤认（2018）第45号工伤认定决定书和3、吕劳鉴发【2019】293号初次鉴定结论书以及山西省劳鉴【2019】年080号劳动能力再次鉴定结论书，双方均无异议，本院予以认可。4、编号2019045山西省吕梁市工伤职工停工留薪期确认通知书以及编号20190002山西省吕梁市工伤职工延长停工留薪期确认通知书，本院予以认可，认定原告停工留薪期为8个月。5、因被告用人单位未提供原告的工资表明细，故对于原告民生银行和建设银行个人账户流水清单，本院予以认可。对于原告的平均工资的计算方式，因被告用人单位未能提供原告的工资表，承担举证不能的责任。原告实际工作时间未满一年，按照实际工作天数，扣除2017年10月25日的2100元（9月份入职上班7天），扣除2018年3月23日的4804元（过春节上班12天），计算剩余8个月的平均工资；另外，2018年7月18日的工资7576.7元中扣了1500元的中专学历费应计算进去，（5458+7817+10009+9739.6+8588+9049.7+8292.8+7576.7+1500）÷8个月=8504元。6、离石区人民医院的住院病历，本院予以认可，住院天数为30天。7、中阳新华宇美食店2018年5月份职工工资表以及离石区人民医院诊断证明，本院予以认可。8、山西省职业病医院、太原煤气化医院、太原纺织职工医院、吕梁市人民医院、离石区人民医院等医院的门诊票据以及交通费票据，本院予以认可，共计5649.4元；9、劳动能力再次鉴定的费用发票一支550元，本院予以认可；10、不锈钢双拐收据一支160元，本院予以认可；11、吕梁市离石区香山村老面馆收据一支，真实性、关联性无法确认，本院不予认可；12、源泉蔬菜水产门市部收据10支，该收据为连号，真实性有异议，且营养费非工伤保险赔偿范围，本院不予认可；13、被告桃园容大煤业公司的营业执照、山西职业病医院的诊断证明书、中人社工伤认（2019）第43号工伤认定决定书和14、吕劳鉴发【2019】1046号劳动能力初次鉴定结论书，对其真实性本院予以认可，对其证明内容将在本院认为中进行阐述；15、原、被告之间的劳动合同书，本院予以认可；16、中阳县社会保险事业管理局出具社保缴纳证明及缴纳情况，本院予以认可；17、中阳县医疗保险管理服务中心工伤科出具的工伤保险证明，本院予以认可；18、各行政部门的信访受理告知单，本院予以认可；19、原告的工作证、领灯牌、入井证复印件，本院予以认可；20、证人刘某、杜某的证言及身份证复印件，本院认可被告的质证意见，且拟证明的内容无关联证据予以佐证，故本院不予认可；21、中劳人仲裁字（2019）第15号仲裁裁决书，本院予以认可；22、原告上岗前的职业健康检查表，本院予以认可；23、被告2018年6月13日的检测报告，本院予以认可。 经审理查明，原告刘永生于2017年9月进入被告桃园容大煤业公司工作，职业为采煤机司机，于2018年6月22日井下作业时受伤，后经住院治疗，现已医疗终结，经并申报工伤，中阳县人力资源和社会保障局2018年7月作出了工伤认定决定书，认定原告刘永生受到的伤害属于工伤，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定劳动功能障碍初次鉴定结论为十级，由于原告对此鉴定结论不服，向山西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，后者于2019年5月14日作出山西省劳鉴【2019】080号鉴定书，最终结论九级伤残，编号为20190002号山西省吕梁市《工伤职工延长停工留薪期确认通知书》确定原告的停工留薪期为8个月。出院后原告自感胸部疼痛、胸闷、咳嗽带血、呼吸困难去医院检查为尘肺病，2019年5月13日山西省职业病医院作出诊断书，诊断结论为“职业性煤工尘肺病壹期”。经申请认定，中阳县人力资源和社会保障局2019年5月31日作出了中工伤认（2019）43号工伤认定书，认定原告2019年5月13日诊断出尘肺病的伤害属于工伤。2019年6月28日吕梁市劳动能力鉴定委员会作出了吕劳【2019】1046号《劳动能力鉴定结论书》鉴定为七级伤残。后原告多次上访吕梁、中阳各个单位寻求解决社保及工伤赔偿问题未果，于2019年5月24日向中阳县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。中阳县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月27日作出中劳人仲裁字（2019）第15号仲裁裁决书，裁决结果是：1、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金76536元；2、由被申请人支付申请人停工留薪期工资68032元；3、由被申请人支付申请人住院期间的伙食补助费600元；4、由被申请人支付申请人住院期间的陪护费及停工留薪期期的护理费27308.4元；5、由被申请人支付申请人的因职业病检查治疗的费用5649.4元；申请再次鉴定伤残等级发生的费用1102.86元；6、由被申请人支付申请人购买辅助器具拐杖160元；7、关于二次手术费及术后的有关费用，由被申请人按有关政策及实际支出费用支付给申请人；8、驳回申请人的其他仲裁请求。后原、被告对该裁决书不服，向本院提起诉讼。 另查明，原告刘永生发生工伤后，向被告借款50000元。经庭审查明，中阳县人力资源和社会保障局于2019年5月31日作出的中工伤认（2019）43号工伤认定书，被告对该认定书已经提起了行政诉讼。 以上是为本案事实。有当事人当庭陈述以及原告提交的证据予以佐证。 本院认为，本案是一起工伤待遇赔偿案件，根据法律规定，用人单位应当为职工缴纳工伤保险，职工因工伤残后应当享有工伤保险待遇的权利。本案中，原告所主张的工伤有关损失由被告用人单位支付。 1、对于中阳县人力资源和社会保障局2019年5月31日作出的中工伤认（2019）第43号工伤认定决定书，被告已经提起了行政诉讼，该认定书未发生法律效力，不应当作为本案的定案依据。待该行政诉讼审理完毕后另行主张。 2、对于原告提出解除劳动合同，申请赔偿经济补偿金以及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉求。根据《劳动合同法》第38条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，对于原告提出解除劳动合同的请求，本院予以支持。 3、平均工资的计算，根据相关法律规定，工资表等属于用人单位掌握管理的资料，应当由用人单位提供，用人单位不提供的应承担不利后果。本案中，被告桃园容大煤业公司未向本院提交关于刘永生的工资表等相关证据，故本院采用原告刘永生提交的个人银行流水表进行平均工资的计算，平均工资为8504元，并以此为基准计算各项工伤待遇。对于被告提出，按照平均工资7343.48元，少支付一次性伤残补偿金和停工留薪期的工资，本院不予支持。 4、对于原告刘永生的工伤待遇，原告因工致残鉴定为一个九级伤残，停工留薪期为8个月，根据《工伤保险条例》、《山西省实施工伤保险条例办法》的有关规定，原告的各项损失认定如下：1、关于九级伤残的一次性伤残补助金，按照平均工资8504元计算9个月为8504×9=76536元；2、关于九级伤残的停工留薪期的工资，按照鉴定结论计算8个月为8504×8=68032元；3、住院伙食补助费，住院天数为30天，每天按照100元标准计算为100×30=3000元；4、住院期间的陪护费及停工留薪期的陪护费，住院1个月，停工留薪期8个月，共计9个月，按照陪护人员郑成云月工资3000元标准计算为3000×9=27000元；5、伤残辅助器具费用（拐杖），160元；6、再次鉴定费用，550元；7、因职业病检查治疗的费用，5649.4元；8、经济补偿金，原告于2017年9月份进入被告处工作，至庭审辩论结束时（2019年10月28日）为25个月，故应当计算2.5个月的经济补偿金，8504×2.5=21260元；9、一次性工伤医疗补助金，按照目前伤残等级九级计算18个月平均工资，8504×18=153072元；10、一次性伤残就业补助金，按照九级计算9个月平均工资，8504×9=76536元。以上共计431795.4元。原告因工伤产生的医疗费被告已经支付。事故发生后，原告刘永生向被告借款50000元，该部分应予扣除，还应支付431795.4-50000=381795.4元。 5、关于原告请求被告赔偿未缴纳养老保险的损失。依据中阳县社会保险事业管理局出具的证明，截止2019年7月12日，单位应为刘永生缴纳的养老保险费为12500.6元，该部分费用应当由被告桃园容大煤业赔偿给原告刘永生。滞纳金未实际交纳，不存在这一损失，不予支持。其他损失未提交相应证据，不予支持。 6、原告请求二次手术的医疗费、住院伙食补助费、陪护费、停工留薪期工资等费用30000元，待实际产生后另行起诉。原告请求洗肺费用30000元，并无依据，本院不予支持。原告请求加倍赔付的一次性伤残补助金和停工留薪期的工资，并无依据，本院不予支持。原告请求医疗期及停工留薪期的营养费，因无法律依据及证据支持，本院不予支持。原告提出讨薪交通费4000元，无任何证据，本院不予支持；原告提出延长工作时间工资报酬8628元，无任何证据，本院不予支持；原告提出其他诉讼请求，并未提交相应的证据以支持其主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 1、解除原告刘永生和被告山西中阳桃园容大煤业有限公司之间的劳动合同； 2、被告山西中阳桃园容大煤业有限公司向原告刘永生支付一次性伤残补助金、停工留薪期的工资、住院伙食补助费、住院及停工留薪期的陪护费、伤残辅助器具费用、再次鉴定费用、职业病检查治疗费用、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金等各项费用共计381795.4元； 三、被告山西中阳桃园容大煤业有限公司向原告刘永生赔付应由其缴纳的养老保险费用12500.6元； 四、驳回原、被告的其他诉讼请求。 上述款项在本判决生效后十五日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告山西中阳桃园容大煤业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本上诉于山西省吕梁市中级人民法院。 审 判 长  李春瑞 人民陪审员  杨玉莲 人民陪审员  任军军 二〇一九年十二月十日 书 记 员  王宇翔