北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9684号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李婧，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：广东义信诚生物科技有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：何义东，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁保山，河北磅礴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:安庆市高平老奶奶食品有限责任公司，住所地安徽省安庆市。法定代表人:包庆福，总经理。委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔佳，北京市中里通律师事务所实习律师，住内蒙古牙克石市。上诉人国家知识产权局、上诉人广东义信诚生物科技有限公司（简称广东义信诚公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10577号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：石家庄美瑜商贸有限公司（2018年8月13日，由石家庄美瑜商贸有限公司转让予广东义信诚公司）。2.注册号：15699036。3.申请日期：2014年11月14日。4.专用期限至：2025年12月27日。5.标志：6.核定使用商品(第29类):火腿；鱼制食品；水果罐头；以水果为主的零食小吃；泡菜；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主）；食用油；加工过的坚果；干食用菌。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：安庆市高平老奶奶食品有限责任公司（简称高平老奶奶公司）。2.注册号：1470377。3.申请日期：1996年1月22日。4.专用期限至：2020年11月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：加工过的花生；加工过的瓜子；松子；香榧；榛子；开心果；糖炒栗子；加工过的杏仁；精制坚果仁。（二）引证商标二1.注册人：高平老奶奶公司。2.注册号：1996176。3.申请日期：2001年8月28日。4.专用期限至：2029年2月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：奶油（奶制品）；食品果冻；牛奶制品。（三）引证商标三1.注册人：高平老奶奶公司。2.注册号：3675502。3.申请日期：2003年8月15日。4.专用期限至：2025年4月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：精制坚果仁；加工过的花生；加工过的瓜子；加工过的松子；加工过的开心果；糖炒栗子；开花豆；熟制豆；五香豆；熟芝麻。（四）引证商标四1.注册人：高平老奶奶公司。2.注册号：7249234。3.申请日期：2009年3月12日。4.专用期限至：2021年2月27日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：精制坚果仁；加工过的花生；加工过的瓜子；加工过的松子；加工过的榛子；加工过的开心果；糖炒栗子；开花豆；五香豆；熟制豆。（五）引证商标五1.注册人：高平老奶奶公司。2.注册号：12068521。3.申请日期：2013年1月18日。4.专用期限至：2025年8月13日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：肉；鱼制食品；水果罐头；果肉；腌制蔬菜；蛋；牛奶制品；食用油脂；加工过的坚果；干食用菌。（六）引证商标六1.注册人：高平老奶奶公司。2.注册号：8002493。3.申请日期：2010年1月18日。4.专用期限至：2021年3月20日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：精制坚果仁；加工过的花生；加工过的瓜子；加工过的松子；加工过的开心果；糖炒栗子；开花豆；熟制豆；五香豆；熟芝麻。（七）引证商标七1.注册人：高平老奶奶公司。2.注册号：13792437。3.申请日期：2013年12月24日。4.专用期限至：2025年3月6日。5.标志：6.核定使用商品（第29类）：肉；鱼制食品；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；加工过的花生；蛋；牛奶制品；食用油脂；加工过的坚果；干食用菌。三、被诉裁定：商评字[2018]第145945号《关于第15699036号“虹奶奶及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年7月27日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标与各引证商标分别未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标；诉争商标的注册未构成2014年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指情形；尚无充分事实和理由可以认定诉争商标的注册易造成相关公众的混淆和误认，从而损害高平老奶奶公司的在先商号权益；高平老奶奶公司提交的证据不足以证明广东义信诚公司注册诉争商标时采取了欺骗手段或其他不正当手段。因此，高平老奶奶公司关于诉争商标的注册违反2014年商标法第十条第一款第七项、第八项、第四十四条第一款的主张，缺乏事实依据，不予支持。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在商标评审阶段，高平老奶奶公司向商标评审委员会提交了如下主要证据（光盘形式）：《3.15特刊》及《江淮晨报》关于假冒“老奶奶”商标的有关报道；相关工商部门作出的行政处罚决定书；北京市第一中级人民法院作出的（2008）一中民初字第11479号民事判决书及本院作出的（2009）高民终字第2310号民事判决书等；高平老奶奶公司及公司名下“老奶奶”系列商标所获荣誉情况；中国食品工业协会坚果炒货专业委员会出具的《关于安庆市高平老奶奶食品有限责任公司“老奶奶”商标说明函》资料等。在原审诉讼阶段，高平老奶奶公司向原审法院提交了如下主要证据：1.商标评审委员会作出的多份商标无效宣告请求裁定书，显示：多个包含“老奶奶”“奶奶”的商标与高平老奶奶公司的系列引证商标被认定为近似商标，并予以无效宣告，用以证明被诉裁定应与在先裁定的审查标准一致，诉争商标应予宣告无效；2.(2018)京73行初6901号行政判决书，认定：包含“奶奶”的商标与高平老奶奶公司的“老奶奶”“奶奶”系列引证商标分别构成近似商标，高平老奶奶公司的“老奶奶”商标在一定范围具有知名度；3.诉争商标转让公告及广东义信诚公司大量注册与他人在先知名商标相同、近似标志的信息，用以证明广东义信诚公司受让诉争商标具有主观恶意。广东义信诚公司主张诉争商标核定使用的“火腿；鱼制食品；以水果为主的零食小吃；泡菜；牛奶饮料；加工过的坚果；食用油”商品与各引证商标核定使用的商品分别未构成同一种或类似商品。北京知识产权法院认为：诉争商标指定使用的“火腿；鱼制食品；以水果为主的零食小吃；泡菜；牛奶饮料；加工过的坚果；食用油”商品与各引证商标核定使用的商品在消费群体和销售渠道方面相同或具有较大关联性。在《类似商品与服务区分表》（简称区分表）中属于同一类似群。综合以上因素，可以认定上述商品构成同一种或类似商品。诉争商标与各引证商标分别构成近似商标。此外，高平老奶奶公司提交的在案证据足以证明“老奶奶”系列商标在诉争商标申请日前在“加工过的花生”“加工过的瓜子”等商品上经过长期的使用，已为相关公众广为知晓，并积累了较高的知名度。故诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。高平老奶奶公司主张诉争商标构成对引证商标的抄袭和摹仿，但未主张适用2014年商标法第十三条，且已经依据2014年商标法第三十条之规定作出认定，故对此不再予以评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标。广东义信诚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品分别未构成类似商品；二、诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标；三、高平老奶奶公司对诉争商标提起无效宣告申请，系出于行业垄断，企图利用立法形式达到非法目的，属于不正当竞争行为。高平老奶奶公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标及各引证商标档案、被诉裁定、评审阶段和原审诉讼阶段当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，引证商标五的无效公告刊登在2019年9月27日的第1665期《注册商标宣告无效公告》上，载明：引证商标五在“肉；鱼制食品；水果罐头；果肉；腌制蔬菜；蛋；食用油脂；干食用菌”商品上宣告无效。引证商标七的无效公告刊登在2019年11月6日的第1670期《注册商标宣告无效公告》上，载明：引证商标七在“肉；鱼制食品；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；蛋；食用油脂；干食用菌”商品上宣告无效。国家知识产权局对上述事实予以认可。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实有《注册商标宣告无效公告》、工作笔录及相关文件在案佐证。本院认为：本案二审的争议焦点为诉争商标与各引证商标是否分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。区分表可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。在二审诉讼阶段，引证商标五在“肉；鱼制食品；水果罐头；果肉；腌制蔬菜；蛋；食用油脂；干食用菌”商品上被宣告无效；引证商标七在“肉；鱼制食品；以果蔬为主的零食小吃；腌制蔬菜；蛋；食用油脂；干食用菌”商品上被宣告无效。引证商标五、七仅在“牛奶制品；加工过的坚果”商品上可以评价诉争商标的申请注册。本案中，诉争商标核定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）；加工过的坚果”商品与各引证商标核定使用的商品属于区分表同一类似群，应认定构成同一种或类似商品。诉争商标标志由汉字“虹奶奶”及老奶奶头像图形构成，“虹奶奶”系其显著识别部分。引证商标一标志由汉字“老奶奶”、拼音“laonainai”构成；引证商标二标志由汉字“老奶奶”及老奶奶头像图形构成；引证商标三标志由汉字“奶奶”构成；引证商标四标志由汉字“老奶奶”构成；引证商标五标志由汉字“何记老奶奶”、拼音“HEJILAONAINAI”构成；引证商标六标志由汉字“奶奶”及老奶奶图形构成；引证商标七标志由汉字“怪奶奶”构成。诉争商标与各引证商标相比较，其显著识别汉字均包含“奶奶”二字，诉争商标虽有其他构成要素，亦不足以与各引证商标相区分，分别构成近似标志。而且，在案证据可以证明高平老奶奶公司的“老奶奶”商标在诉争商标申请日前在“加工过的花生；加工过的瓜子”商品上经宣传使用，具有较高的知名度。诉争商标与各引证商标若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，易导致对商品来源产生混淆、误认，或者认为其来源之间有特定的联系。故诉争商标使用在“牛奶饮料（以牛奶为主）；加工过的坚果”商品上分别与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定错误。国家知识产权局和广东义信诚公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。诉争商标核定使用的“火腿；鱼制食品；水果罐头；以水果为主的零食小吃；泡菜；蛋；食用油；干食用菌”商品与各引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门等方面存在一定的差异，分别未构成类似商品。即使考虑高平老奶奶公司的“老奶奶”商标在“加工过的花生；加工过的瓜子”商品上的知名度，诉争商标与各引证商标若同时使用在上述商品上，相关公众施以一般注意力时，不易导致对商品来源产生混淆、误认，或者认为其来源之间有特定的联系。故诉争商标使用在“火腿；鱼制食品；水果罐头；以水果为主的零食小吃；泡菜；蛋；食用油；干食用菌”商品上与各引证商标分别未构成使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定对此认定正确。国家知识产权局和广东义信诚公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。2014年商标法第四十五条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。根据该条规定，在先权利人如认为诉争商标的注册构成商标法第三十条所指情形，即可请求商标评审委员会宣告诉争商标无效，系2014年商标法赋予在先权利人的权利，并不能据此认定提起无效宣告请求人存在恶意或属于不正当竞争。广东义信诚公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于诉争商标使用在“牛奶饮料（以牛奶为主）；加工过的坚果”商品上应予宣告无效，故原审判决撤销被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定的结论并无不当，本院予以确认。引证商标五、七在部分商品上被宣告无效的事实发生在二审诉讼中，并非原审法院的审理依据，故二审案件受理费应由国家知识产权局和广东义信诚公司负担。综上，原审判决认定事实已发生部分变化，应予纠正，但结论正确，应予维持。国家知识产权局和广东义信诚公司的部分上诉理由成立，但不足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和广东义信诚生物科技有限公司分别负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇一九年十二月三十日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪