河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫07民终4668号上诉人（原审原告）：崔珊珊，女，1970年8月27日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：孙玲，河南晋平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市排水工程有限公司，住所地：原小尚庄污水处理厂北侧。法定代表人：张鹏，董事长。委托诉讼代理人：曹峻，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯光敏，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张纯跃，男，1974年12月18日出生，汉族，住河南省延津县。被上诉人（原审被告）：广东恒辉建设集团股份有限公司。住所地：广州市天河区中山大道西路140号2301房自编08-13室内。法定代表人：陈英文，经理。委托诉讼代理人：穆青，公司员工。上诉人崔珊珊与被上诉人新乡市排水工程有限公司（以下简称新乡市排水公司）、张纯跃、广东恒辉建设集团股份有限公司（以下简称广东恒辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院作出的（2019）豫0711民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔珊珊及其委托诉讼代理人孙玲，被上诉人新乡市排水公司的委托诉讼代理人曹峻，被上诉人张纯跃，被上诉人广东恒辉公司的委托诉讼代理人穆青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔珊珊上诉请求：撤销原判决，被上诉人承担赔偿比例过低，应予以改判；本案情况属于工伤，应按照工伤赔偿。事实和理由：原审判决认定张纯跃、广东恒辉公司承担40%的责任，有违公平原则。崔珊珊作为受害者没有任何过时，此次事故发生是因为被上诉人的机器有故障，应当由被上诉人承担全部责任。本案存在违法分包情形，广东恒辉公司接手案涉项目后，再次发包给了没有资质的张纯跃，依照工伤保险相关规定，违法转包的用工单位应当承担包工头聘用自然人的工伤保险责任，故本案应当按照工伤赔偿进行处理。广东恒辉公司辩称：一、崔珊珊在本次事故中存在重大过错，应承担事故的全部责任。发生事故的搅拌机系河南第五建筑公司所有，系李学旺向第五建筑公司借用，并非是广东恒辉公司提供。发生事故的搅拌机机身写有明确告知，在未断电前严禁将搅拌机盖打开，严禁神兽，明确操作搅拌机必须有相应资质。崔姗姗作违规操作搅拌机，在未断电前强行将搅拌机盖子打开，将手伸进去，导致了事故的发生。崔珊珊作为完全行为能力人应有能力预计此行为将会带来的后果，没有尽到谨慎的安全义务。崔珊珊没有按照操作规则操作，具有重大过错。崔姗姗受伤后广东恒辉公司工作人员出于人道主义将其送到医院并垫15,000元医药费，但仅凭这点不能说明广东恒辉公司认可崔珊珊的损害赔偿。法院应在查明真实情况下予以返还或扣除。二、崔珊珊请求按照工伤赔偿，与一审工伤诉求不一致，应依法予以驳回。崔珊珊在一审起诉时，是按照提供劳务者受害责任纠纷提起的诉讼，崔珊珊的诉讼请求非常的明确，并且本案已经一审法院审理并作出判决，对广东恒辉公司和崔珊珊的责任进行了明确的划分。现崔珊珊请求按照工伤赔偿，属于变更诉讼请求，超出了《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律对诉讼请求变更期限的规定，应予以驳回。新乡市排水公司辩称：新乡市排水公司与崔珊珊之间未建立法律关系，对崔珊珊所受伤害不应承担赔偿责任；崔珊珊要求新乡市排水公司承担赔偿责任没有事实和法律依据，应当依法驳回其对新乡市排水公司的诉讼请求。张纯跃辩称：一、张纯跃与崔姗姗之间既不存在雇佣关系也不存在提供劳务关系。张纯跃将小尚庄污水处理厂电缆沟工程交由李学旺承揽，崔珊珊不是张纯跃雇佣的员工，张纯跃也不认识崔珊珊。二、小尚庄污水处理厂电缆沟工程系李学旺从张纯跃处承揽的工程，双方是承揽关系。承揽关系是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽关系具有以下法律特征：一是承揽关系当事人之间不存在控制，支配的性质，双方地位平等；二是承揽关系，以完成一定工作成果为目的，定作人所需要的不是承揽人的劳务本身，而是劳务的结果：三是承揽关系中承揽人可以将承揽合同的部分工作交付第人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作；四是承揽关系大多数表现为一次性提供工作成果。涉案的小尚庄污水处理厂电缆沟工程，由李学旺按照110元/米承揽，双方口头约定只要李学旺按照定做人（张纯跃）的要求完成劳动成果就能取得报酬，承揽人如何完成（自己完成还是雇佣他人）定做人并无要求，李学旺雇佣崔姗姗共同完成该工程，崔姗姗与李学旺是雇佣关系。（李学旺与崔姗姗系夫妻关系）该电缆沟工程不需要特殊技能或证件，张纯跃在选任承揽人上不存在过错。根据法律相关规定，承揽人在完成承揽工作过程中造成的他人或自身损害，定做人不承担责任。三、崔珊珊在本次事故中存在重大过错，应承担事故的全部责任。1、发生事故的搅拌机是其他公司（河南第五建筑公司）所有，系李学旺未经第五建筑公司同意，擅自使用，不是张纯跃所提供。（附五建负责人证言一份）2、发生事故的搅拌机机身写有明确警告告知：在未断电前严禁将搅拌机盖打开，严禁伸手；明确操作搅拌机必须有相应资质。且该干粉式砂浆搅拌机无需人工清理，崔珊珊没有按照操作规则操作，具有重大过错。3、崔姗姗作违规操作搅拌机，在未断电前强行将搅拌机盖子打开，将手伸进去，导致了事故的发生。其作为完全行为能力人，应有能力预计此行为将会带来的后果，没有尽到谨慎的安全义务。4、原审判决中将张纯跃作为接受劳务方，主体错误，应将李学旺作为接受劳务方，崔姗姗为李学旺提供劳务方。张纯跃与崔姗姗并不存在雇佣关系。5、原审判决赔偿崔姗姗精神损害抚慰金20,000元，不应被支持，崔姗姗自身具有重大过错。杨鑫涛、豫通公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：新乡市排水公司将新乡市小尚庄污水处理厂改扩建设备安装、工艺管道及道路工程发包给广东恒辉公司，广东恒辉公司将小尚庄污水处理厂安装工程的劳务部分发包给张纯跃，承包范围包括电缆沟及电缆的安装铺设，后张纯跃将电缆沟铺设部分的劳务交于崔珊珊及李学旺施工，崔珊珊及李学旺随即召集了七八名工人进行施工，2018年9月8日，崔珊珊在清洗搅拌机的过程中被机器损伤，之后被送到新乡公立医院接受治疗，被诊断为：1、左手腕及1-5指绞轧离断伤伴左手1-4指毁损缺如。原告于2018年10月23日出院，本次住院45天，花费医疗费34,640.94元。后崔珊珊又于2018年11月15日、2018年11年21日到新乡公立医院进行了复诊，共计花费医疗费1,373.33元。2018年12月19日，依崔珊珊申请，一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对崔珊珊伤残等级、护理期、护理人数进行鉴定，在鉴定过程中，崔珊珊花费检查费用280元及鉴定费1,900元，2019年1月15日，新乡医学院司法鉴定中心作出（2018）临鉴字第2019号司法鉴定意见书，鉴定意见为：崔珊珊外伤致左手腕及1-5指绞轧离断伤伴左手1-4指毁损伤评为七级伤残。其护理期拟定为90日，护理人数拟定为壹人。崔珊珊有被扶养人父亲崔荣明，1935年4月11日出生，被抚养人女儿李培琳，2003年1月1日出生，且崔珊珊兄弟姐妹五人。一审法院另查明，崔珊珊受伤后，张纯跃向崔珊珊垫付了15,000元。在案件审理过程中，崔珊珊向一审法院申请财产保全并交纳了保全费1,500元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张纯跃将电缆沟铺设部分的劳务交于崔珊珊及李学旺施工，崔珊珊为提供劳务方，在张纯跃承建的工程工作过程中受伤，张纯跃作为接受劳务方，未尽到安全保障义务，张纯跃对崔珊珊的损害后果存在过错。崔珊珊作为完全民事行为能力人，在工作过程中自己也应尽到安全注意义务，且根据其陈述的事故发生经过，崔珊珊对该事故的发生也有一定的责任。故考虑双方的过错程度，一审法院认为张纯跃应对崔珊珊的合理损失承担40%的赔偿责任。广东恒辉公司知道张纯跃没有相应的资质，而将该工程的劳务分包给张纯跃，应承担连带责任。新乡市排水公司并无过错，其不应当承担赔偿责任。崔珊珊的合理损失为：1、医疗费、根据崔珊珊提交的病历及医疗费票据，一审法院认定医疗费36,014.27元；2、误工费、受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，因崔珊珊无固定收入且为农村居民，参照2018年河南省农林牧渔业在岗职工平均工资，故对于崔珊珊主张的误工费14,374.58元（40,990元/年÷365天×128天），一审法院予以支持；3、护理费，根据鉴定结论，崔珊珊的护理期拟定为90天，一审法院支持崔珊珊住院期间1人的护理费。同时，参考崔珊珊的伤情，其出院后的护理应为部分护理依赖，按照2018年河南省居民服务业和其他服务业标准39,522元/年计算，故对于崔珊珊主张的住院期间的护理费7,308.86元（39,522元/年÷365天×45天＋39,522元/年÷365天×45天×50%），一审法院予以支持；4、住院伙食补助费、按照每天50元的标准，对于崔珊珊主张的2,250元（50元/天×45天），一审法院予以支持；5、营养费、按照每天20元的标准，对于崔珊珊主张的900元（20元/天×45天），一审法院予以支持；6、交通费，按照每天20元/天的标准，对于崔珊珊主张的900元（20元×45天），一审法院予以支持；7、残疾赔偿金，崔珊珊的伤情构成七级伤残，按照2018年农村居民人均可支配收入13,830.74元/年标准计算，对于崔珊珊主张的残疾赔偿金110,645.92元（13,830.74元/年×20年×40%），一审法院予以支持；8、鉴定费及检查费，根据崔珊珊提交的鉴定费及检查费票据，对于崔珊珊主张的2,180元，一审法院予以支持；9、被扶养人生活费，崔珊珊有被扶养人父亲崔荣明，1935年4月11日出生，被抚养人女儿李某，2003年1月1日出生，且崔珊珊兄弟姐妹五人被抚养人生活费按照2018年河南省农村人均消费性支出10,392.01元/年标准计算为8,313.61元（10,392.01元/年×40%×5年÷5人＋10,392.01元/年×40%×2年÷2人），一审法院予以支持；10、精神损害抚慰金20,000元，一审法院予以支持。上述费用合计202,887.24元。张纯跃承担40%的赔偿责任为81,154.9元。事故发生后，张纯跃已经支付崔珊珊费用15,000元，该费用应从张纯跃应赔偿崔珊珊的81,154.9元中扣除，张纯跃还应赔偿崔珊珊各项费用共计66,154.9元。同时，崔珊珊因申请财产保全交纳了保全费1,500元，此为因本案诉讼产生的损失，张纯跃应当赔偿崔珊珊661.5元。广东恒辉公司对上述款项承担连带赔偿责任；依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，原审判决：一、张纯跃于判决生效后十日内赔偿崔珊珊各项损失共计66,154.9元；二、张纯跃于判决生效后十日内向崔珊珊支付财产保全费661.5元；三、广东恒辉建设集团股份有限公司对上述第（一）、（二）项判决承担连带赔偿责任；四、驳回崔珊珊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,945元，由张纯跃、广东恒辉建设集团股份有限公司承担1,454元，由崔珊珊承担2,491元。本院审理查明，崔珊珊已经以广东恒辉公司为被申请人，向相关部门申请了工伤认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项规定，“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”崔珊珊上诉主张本案纠纷应当按照工伤处理，在二审庭审中也明确表示先处理工伤认定事宜，并且其已经向有关部门申请工伤认定，启动了相应程序。故崔珊珊以提供劳务者受害责任纠纷为由向一审法院提起诉讼，缺乏请求权基础，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初791号民事判决；二、驳回崔珊珊的起诉。一审案件受理费3,945元，退还崔珊珊；上诉人崔珊珊预交的二审案件受理费2,945元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张妍丽审判员  孙 峰审判员  温双双二〇一九年十二月四日书记员  任禹豪