安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终1460号 上诉人（原审原告）：吴惠容，女，1969年9月6日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：耿峰，远闻（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：荣金良，远闻（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:上海福卡建设工程有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路1755号一幢一层ＤＣ1089室。 法定代表人：王伟宏,该公司总经理。 委托诉讼代理人：张有杰，安徽夏商周律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绿地集团马鞍山置业有限公司,住所地安徽省马鞍山市花山区江东大道1480号六楼。 法定代表人：束永柱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡骏，男,该公司工作人员。 委托诉讼代理人：何鹏，男，该公司工作人员。 上诉人吴惠容因与被上诉人上海福卡建设工程有限公司（以下简称福卡公司）、被上诉人绿地集团马鞍山置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初2195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。吴惠容及其委托诉讼代理人耿峰、荣金良、福卡公司的委托诉讼代理人张有杰及绿地公司的委托诉讼代理人胡骏、何鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴惠荣上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。2.案件诉讼费用由福卡公司、绿地公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.其与福卡公司并非挂靠关系，一审法院以挂靠为由认为其不能向绿地公司主张权利，没有事实及法律依据。本案中，绿地公司与福卡公司签订的《马鞍山绿地世纪城7-2#地块４#、６#、７#、16#楼外墙保温系统及真石漆、乳胶漆饰面工程合同》（以下简称《7-2#地块合同》）中包括外墙保温工程和外墙涂料工程，其并非借用福卡公司的资质承揽了全部工程，其仅是分包了部分外墙涂料工程，福卡公司将全部工程肢解后，将外墙保温工程留给自己施工，将外墙涂料工程交给其施工，因此本案符合转包的特征，不应认定为挂靠关系。而且无论其与福卡公司是转包关系，还是挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定的精神，其作为实际施工人均有权主张工程价款。2.一审法院以绿地公司尚未完全向福卡公司支付工程款为由驳回其诉请不当。绿地公司与福卡公司之间的诉讼案件的判决已经生效，并且一审法院已经执行到位。 福卡公司辩称，双方针对马鞍山绿地世纪城7-2#地块4#、6#、7#、16#楼（以下简称7-2#地块）工程没有进行最终结算，但经福卡公司统计，在扣除相关费用包括材料费、人工费以及相应的税金、运费等费用后，其已经超额支付吴惠容工程价款，对吴惠荣的诉请应予驳回。 绿地公司辩称，一审法院已经从绿地公司账户强行扣划4027312元给福卡公司，绿地公司已经向福卡公司支付了全部的工程款，其对吴惠容不应承担付款义务。 吴惠容向一审法院起诉请求：1.判令福卡公司向其支付1762745.1元工程款，并按同期银行贷款利率支付逾期利息，自2018年7月8日计算至实际给付之日；2.绿地公司在欠付工程价款的范围内向其直接支付上述款项；3.案件诉讼费用由福卡公司、绿地公司承担。 一审法院认定如下事实：2014年8月10日，吴惠容和福卡公司签订《内部承包协议》，协议第1条约定，乙方（吴惠容）自主经营，可用甲方（福卡公司）名义承接7-2#地块外墙涂料业务，经营期间所发生的一切业务均由乙方自行解决，工程施工期间乙方自行负责安全、质量、进度等相关事宜，由此产生的安全质量等一切问题均由乙方承担责任。协议第6条约定，甲方每次收到该项目工程款后，扣除项目以下费用：（1）乙方向甲方购买的材料款，（2）为乙方支付人工费，（3）当期6%税金管理费，余额在三个工作日内全部以现金的形式返还给乙方。 2014年8月，福卡公司和绿地公司签订了一份《7-2#地块合同》，约定，绿地公司将7-2#地块外墙保温及真石漆、乳胶漆饰面工程发包给福卡公司，吴惠容为福卡公司现场代表和联系人，该工程包括外墙保温和外墙涂料两部分，其中外墙涂料部分由吴惠容负责施工。2018年1月3日，福卡公司和吴惠容确认外墙涂料部分总价款为6621236.86元。庭审中，吴惠容自认福卡公司已支付工程款4858491.76元。 2019年1月18日，因绿地公司拖欠工程款，福卡公司向一审法院提起诉讼。一审法院依法作出（2019）皖0503 民初600号民事判决，确认绿地公司尚欠福卡公司工程款3783370.86元，目前该判决已生效，尚在执行中。 一审法院认为，吴惠容和福卡公司签订《内部承包协议》，但吴惠容和福卡公司并无劳动关系，福卡公司对案涉工程施工过程和质量也不负责管理。根据该协议的内容，吴惠容实际上是借用福卡公司的建筑资质承包案涉工程，双方实质上是挂靠关系，按法律规定，该协议应认定为无效，但建筑工程不同于其他行业，无法也不宜适用双方返还原则，而对当事人之间的纠纷又必须根据实际情况进行处理，此时只能依据双方当初的协议约定，因为协议系双方的真实意思表示，其中对各自权利义务的约定可作为处理双方纠纷的依据。根据协议第6条约定，福卡公司在收到项目工程款后，应在扣除相关费用后三个工作日内以现金的方式返还给吴惠容。根据该约定，福卡公司仅负有转付的义务，即在收到项目工程款后三个工作日内以现金的方式向吴惠容支付。根据一审庭审查明的事实，绿地公司尚未完全向福卡公司支付工程款，转付条件尚未成就，故对吴惠容的主张不予支持，吴惠容可在福卡公司收到绿地公司工程款后另行主张。 关于绿地公司应否在欠付工程款范围内向吴惠容承担责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中的实际施工人仅指违法转分包中的实际施工人，并不包括挂靠情况下的实际施工人，故吴惠容不能依据该规定向绿地公司主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:驳回吴惠容全部诉讼请求。案件受理费减半收取为10332元，保全费5000元，合计15332元，由吴惠容负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 吴惠容提交如下证据：1.《马鞍山绿地吴惠容结算》（2017.9.27）一份，证明2017年9月27日，福卡公司与吴惠容对结算情况进行了确认。2.《马鞍山绿地发料清单、运费》一份，证明2016年9月6日，福卡公司与吴惠容确认7-2#地块材料费为1448335元，运费为71054.5元。3.平安银行支票一份，证明7-2#地块施工费为20000元。4.协议书一份，证明福卡公司与吴惠容约定7-2#地块外墙保温部分，福卡公司按工程款的11%向吴惠容支付业务费。5-15.银行进账单、付款凭证、收据、网银转账汇款电子回单、网银电子回执等共27张，证明针对7-2#地块，福卡公司已经向吴惠容支付业务费3512516元。16.民事判决书及中国光大银行电子回单各一份，证明2019年7月，福卡公司已经通过一审法院从绿地公司执行到了全部的工程款及利息4027312元。17.《马鞍山绿地吴惠容结算》(2015.7.31)一份，证明福卡公司与吴惠容确认2015年8月17日之前，福卡公司未向吴惠容支付过7-2#地块的业务费。18.《马鞍山绿地吴惠容结算》（截止到2015年12月15日）一份，证明福卡公司与吴惠容确认截止2015年12月15日，福卡公司就7-2#地块共向吴惠容支付业务费129200元。19-23.付款凭单、收据、银行进账单等共计13张，证明上述票据中所载明的业务费，是福卡公司向其支付6#地块或7-1#地块的业务费，与本案无关。24.《马鞍山绿地世纪城6#地块2#、4#、6#、9#、10#、12#楼外墙保温系统及真石漆、乳胶漆饰面工程合同》（以下简称《6#地块合同》）、《内部承包合同》、《协议书》各一份、《工程结算表确认协议书》二份、《结算汇总表》及《保温、涂料工程造价结算表》各一份，证明福卡公司在与绿地公司签订《6#地块合同》后，又与吴惠容签署协议。同时证明6#地块各部分的工程造价情况。25.《马鞍山绿地世纪城7-1#地块5#、8#外墙保温系统及真石漆、乳胶漆饰面工程合同》（以下简称《7-1#地块合同》）、《内部承包合同》、《协议书》、《工程结算确认协议书》、《结算汇总表》各一份及《工程造价结算表》各二份，证明福卡公司在与绿地公司签订《7-1#地块合同》后，又与吴惠容签署协议。同时证明7-1#地块各部分的工程造价情况。26.《马鞍山绿地世纪城福卡公司支付吴惠容费用账目明细总表》，证明福卡公司就6#地块、7-1#地块、7-2#地块，已收款为36869172元，目前向吴惠容支付的业务费合计为13320907元。 福卡公司提交如下证据：银行业务回单、支票存根、收据、付款凭证、进账单等共计22张，证明福卡公司已经向吴惠容付款5359741.77元，福卡公司已经超付84482.48元，已无付款义务。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的吴惠容提交的证据4-16，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对吴惠容提交的证据1、2、3、17、18、24、25的真实性予以认定，但能否达到其证明目的，将结合全案证据综合予以认定，吴惠容提交的证据26真实性无法核实，不予认定；对福卡公司提交的22张书证，经与吴惠容提交的证据5-15、19-23进行核对，对其中与吴惠容提交的证据5-15对应的部分，予以认定。其余票据经与吴惠容提交的证据19-23核对，与案涉7-2#地块工程无关，不予认定，对吴惠容提交的证据19-23，予以认定。 二审确认一审对证据的认定意见及除“庭审中，吴惠容自认福卡公司已支付工程款4858491.76元”、“目前该判决已生效，尚在执行中”之外所查明的事实。 另查明，除案涉7-2#地块外墙保温和外墙涂料工程外，福卡公司和绿地公司在2012年12月签订了《6#地块合同》，就该份合同，2013年2月4日，吴惠容和福卡公司签订了《内部承包协议》。福卡公司和绿地公司在2013年4月签订了《7-1#地块合同》，就该份合同，2013年5月22日，吴惠容和福卡公司也签订了《内部承包协议》。上述合同和对应的内部承包协议中双方关于权利义务的约定与案涉7-2#地块的合同和内部承包协议的约定基本一致。针对6#地块所涉工程，绿地公司与福卡公司在2015年11月5日签订了《工程结算确认协议书》，确认结算价款为15214137.08元。2016年4月25日，吴惠容与福卡公司分别进行了上述工程中保温部分、涂料部分的工程造价确认。针对7-1#地块所涉工程，2016年7月1日，绿地公司与福卡公司签订《工程结算确认协议书》，双方确认最终决算价为9021866元。2016年7月1日，吴惠容与福卡公司也分别进行了上述工程中保温部分、涂料部分的工程造价确认。 福卡公司与吴惠容针对6#地块、7-1#地块、7-2#地块所涉工程分别签订一份协议书，约定因为吴惠容为福卡公司的工程介绍人，帮助福卡公司分别签订了6#地块、7-1#地块、7-2#地块所涉项目的外墙保温部分的合同，福卡公司分别按照6#地块、7-1#地块、7-2#地块所涉项目的外墙保温工程的不同比例向吴惠容支付介绍费。其中双方针对7-2#地块所涉项目的外墙保温工程,约定福卡公司按工程回款的11%的比例向吴惠容支付业务费。 再查明，经福卡公司与吴惠容对账，7-2#地块外墙涂料部分总价款为6621236.86元，应扣除的费用（包括材料款、代付施工费、运费、税金）为1936663.71元，即7-2#地块项目外墙涂料部分，福卡公司应付吴惠容工程价款为4684573.15元。福卡公司主张就7-2#地块工程已经向吴惠容支付了5359741.77元，吴惠容主张就7-2#地块工程已经收到福卡公司支付款3512516元，双方均认可已付款部分包含福卡公司应支付给吴惠容的7-2#地块工程保温部分的业务费590686.14元（外墙保温工程价款5369874元×11%）。 2019年7月12日，一审法院依据（2019）皖0503民初600号民事判决从绿地公司扣划4027312元给福卡公司，该案已经执行完毕，绿地公司不再欠付福卡公司工程款。 本院认为，本案的争议焦点是：1.就案涉工程，福卡公司向吴惠容支付款项的条件是否成就。2.绿地公司对吴惠容是否有支付义务。3.就案涉工程，福卡公司是否已经向吴惠容超付业务费，如未超付，福卡公司应向吴惠容支付的具体数额是多少。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一和争议焦点二，根据二审中吴惠容提交的新证据查明，经过一审法院划扣，绿地公司已向福卡公司支付了全部工程款，故不存在绿地公司在欠付工程款范围内向吴惠容承担责任的问题。双方约定的“福卡公司收到工程款后三个工作日内以现金的方式向吴惠容支付”的条件已经成就，从减少当事人诉累的角度考虑，对吴惠容向福卡公司主张案涉工程价款的诉讼请求，予以支持。但因双方约定的支付条件在一审判决后才成就，故对吴惠容主张逾期付款利息部分的诉讼请求，不予支持。 关于争议焦点三,福卡公司与吴惠容对7-2#地块外墙涂料部分总价款为6621236.86元、应扣除的费用为1936663.71元及已付款数额中包含了福卡公司应支付给吴惠容的外墙保温工程部分业务费590686.14元，均无异议。双方主要的争议在于案涉工程款项已支付的具体数额。吴惠容上诉主张福卡公司尚欠付工程款项1762745.1元，福卡公司抗辩称其已经超付案涉工程价款。经查，福卡公司提供的付款票据等书证载明福卡公司已支付了5359741.77元，这些票据所载明的具体付款情况包含了吴惠容所主张的已支付款项3512516元，剩余的1847225.77元（5359741.77元-3512516元），虽然确系福卡公司向吴惠容支付，但在此期间，福卡公司与吴惠容同时有6#地块、7-1#地块、7-2#地块所涉工程均未支付完毕，福卡公司提交的1847225.77元所对应的书证或未标注事由，或标注事由，但无法证明支付的是7-2#地块的款项。而根据吴惠容提交的经双方确认的《马鞍山绿地吴惠容结算》（2015.07.31），在2015年7月31日之前，福卡公司就7-2#地块未向吴惠容支付过工程价款，故对福卡公司所举的2014年已支付294762.8元工程价款的证据，不予认定。针对福卡公司2015年9月11日支付的18000元、2016年1月21日支付的534462元、2016年2月1日支付的800000元、2016年3月7日支付的200000元，吴惠容提交了书证，根据书证记载，上述四笔款项并非福卡公司向吴惠容支付7-2#地块的工程价款，而是福卡公司向吴惠容支付的6#地块和7-1#地块的工程价款，故对上述四笔款项共计1552462元（18000元+534462元+800000元+200000元），亦不予认定。福卡公司抗辩称，吴惠容提交的2015年7月31日的结算表不是最终的结算，吴惠容提交的付款凭证上的备注也没有得到福卡公司的认可，但该结算表已经过双方确认，能够证明截止2015年7月31日的付款情况，且吴惠容提交的付款凭证有对应的税金收据，该收据上对收款事由也有记载，且系福卡公司出具并盖章，能够相互印证，故对福卡公司的该抗辩意见，不予采纳。综上所述，福卡公司还应向吴惠容支付工程价款1762743.3元工程款【6621236.86元-1936663.71-（3512516元-590686.14元）】。 综上，吴惠容的上诉理由成立，予以支持。一审认定基本事实清楚，因二审出现新的证据，确认了新的事实，对一审判决结果应予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖 0503民初2195号民事判决； 二、上海福卡建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴惠容工程价款1762743.3元； 三、驳回吴惠容的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为10332元，保全费5000元，合计15332元，由吴惠容负担。二审案件受理费20664元，由上海福卡建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  刘 乔 二〇一九年十二月二十五日 法官助理陈婷婷 书记员温芳