广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21029号上诉人（原审原告）：郑惠珠，男，1961年12月22日出生，汉族，住广州市芳村区。上诉人（原审被告）：广州广电城市服务集团股份有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：裴佳敏。委托诉讼代理人：金添，男，1982年10月2日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：何怡玉，男，1992年1月10日出生，汉族，系该公司员工。上诉人郑惠珠、广州广电城市服务集团股份有限公司（以下简称广电公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29947号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。郑惠珠上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.确认双方的劳动关系存续期间从2015年9月1日至2018年9月2日；3.广电公司向我方支付延长工作时间加班费81739.49元；4.广电公司向我方支付劳动合同期间未休年休假工资28362.04元；5.广电公司向我方支付违法终止或解除劳动合同赔偿金41124.96元；6.广电公司向我方支付终审结果百分之十的利息151226.49元。事实和理由：我方因工作需要由项目经理安排加班，事后填写加班单，由项目经理审核后交由广电公司保管，且我方已按广电公司考勤制度进行考勤，相关考勤记录亦由广电公司保管，故我方加班的事实应由广电公司承担举证责任。我方延长工作时间共30天，根据我方上一年度交税月均工资每月6854.16元，广电公司应向我方支付加班费30×1.5×315.13=14180.85元。因工作需要延长假日工作时间共100天，则广电公司应向我方支付加班费100×2×315.13=63026元。广电公司违反国务院带薪休假条例，广电公司应向我方支付从2015年9月1日至2018年9月2日未休年休假工资45×2×315.13=28362.04元。广电公司没有依法书面告知我方终止劳动合同，应视为违法终止或解除劳动合同，广电公司应向我方支付违法解除劳动合同的赔偿金。广电公司答辩称，不同意郑惠珠的上诉请求，对于郑惠珠提出的第6项上诉请求，系二审新提出的诉请，且没有事实和法律依据，应予以驳回。广电公司上诉请求：1.判令我方无需向郑惠珠支付2016年3月至2017年6月郑惠珠工作日延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资共21742.53元；2.我方无需向郑惠珠支付未休年休假工资差额15126.42元；3.我方无需向郑惠珠支付解除劳动合同经济补偿金20562.48元；4.本案一、二审诉讼费用由郑惠珠承担。事实和理由：一、我方已经按时发放郑惠珠工作日延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资或者已对其进行了相应的调休，我方不应当再次向郑惠珠支付2016年3月至2017年6月工作日延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。二、我方已于2018年以年度补贴的形式支付了郑惠珠2017年未休年休假工资差额，故我方不应当再次向郑惠珠支付2017年的未休年休假工资。三、郑惠珠于2018年8月6日向我方发出《关于终止劳动合同的信函》，主张于2018年8月16日终止与我方之间的劳动合同，且我方不存在未足额支付加班工资、未休年休假工资的情况，故我方不应当向郑惠珠支付解除劳动合同经济补偿金。郑惠珠答辩称，不同意对方的上诉请求。郑惠珠向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方的劳动关系存续期间从2015年9月1日至2018年9月2日；2.判令广电公司向郑惠珠支付延长工作时间加班费14180.85元；3.判令广电公司向郑惠珠支付延长假日工作时间加班费63026元；4.判令广电公司向郑惠珠支付劳动合同期间未休年休假工资42542.55元；5.判令广电公司向郑惠珠支付违法解除或终止劳动合同赔偿金41124.96元。一审法院查明案件事实如下：（一）仲裁情况：郑惠珠于2018年9月20日申请仲裁，要求广电公司支付2016年2月12日至2018年7月31日延长工作时间加班费14180.85元、2016年2月12日至2018年7月31日休息日加班费63026元、2016年度至2018年度未休年休假工资42542.55元、违法解除劳动关系赔偿金41124.96元、因工作关系垫付购买工程物料费19830.9元、确认双方自2015年9月1日至2018年9月1日期间存在劳动关系。广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2018]6314号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认郑惠珠与广电公司在2015年9月1日至2018年8月16日期间存在劳动关系；2.广电公司一次性支付郑惠珠2016年2月12日至2018年7月31日延长工作时间加班费470.28元；3.广电公司一次性支付郑惠珠2016年2月12日至2018年7月31日休息日加班费2586.52元；4.广电公司一次性支付郑惠珠2017年1月1日至2018年8月16日未休年休假工资15048.83元；5.驳回郑惠珠的其他仲裁请求。（二）入职时间：2015年9月1日。（三）工作岗位：工程主管。（四）签订劳动合同情况：双方签订有书面劳动合同，合同期限自2015年9月1日起至2018年9月2日止。（五）最后工作日：2018年8月15日。（六）工资情况：广电公司每月通知银行转账的形式向郑惠珠支付工资，没有工资清单，不需要签收，郑惠珠的月平均实发工资6854.16元。（七）工作时间及加班、休假情况：郑惠珠每周正常工作时间为5天，每天正常工作时间为上午8:30至12:00、下午2:00至5:30。郑惠珠主张由于其为工程主管，广电公司将其派驻至天河税务局物业服务中心工作，由于很多维修工作需要在休息时间才能进行，因此经常需要加班，要求支付在职期间工作日延长加班时间共30天的加班费14180.85元、节假日休息日加班时间共100天的加班费63026元。对此提交了：证据一、广州市天河区国家税务局于2018年5月2日向被告发出的《表扬信》，载明：郑惠珠长期在该局需要非上班时间及需要在节假日处理设备故障和维护保养及施工工程中及时跟进并处理。证据二、天河国税项目交通费报销明细表。证据三、2016年3月4日至2017年6月6日填写的加班申请单，其中载明郑惠珠在上述期间工作日加班85小时、休息日加班191小时、法定节假日加班14小时，在补偿方式中有部分选择了补休，部分选择了加班费，其中选择加班费的加班时间工作日共8小时、休息日共33小时、法定节假日共4小时。郑惠珠主张加班申请单中其只负责填写加班时间，其他关于补休和加班费的选择都是广电公司操作的，广电公司并没有向其支付加班费，其也没有补休过。经质证，广电公司对证据一、二有异议，认为系第三方出具的，无法证实郑惠珠的主张；对证据三的真实性无异议。广电公司主张郑惠珠的工资中已包含有加班费，对此提交了：郑惠珠在2015年9月至2018年6月的工资清单，其中显示郑惠珠的工资构成中含有加班工资。经质证，郑惠珠对该证据有异议，认为该证据中显示的工资数额与广电公司实际向其支付的款项并不完全吻合，并提交了：郑惠珠名下建设银行、招商银行流水明细。一审法院认为，郑惠珠主张其存在加班的事实，并提交了表扬信、天河国税项目交通费报销明细表、加班申请单予以证实，一审法院对此予以采信。郑惠珠主张在职期间延长加班时间共30天、节假日休息日加班时间共100天，但对此未提供充分的证据证实，一审法院不予采信，具体的加班情况应以郑惠珠提供的加班申请单记载的为准，即正常工作日延长工作时间加班85小时、休息日加班时间191小时、法定节假日加班时间14小时。广电公司主张郑惠珠每月工资中已包含了加班费，但仅提供单方制作的工资表，无法充分证实其主张，一审法院对广电公司主张不予采信。根据加班申请单可知，郑惠珠针对加班部分选择了补休，部分选择的加班费，而广电公司未举证证明其已向郑惠珠支付加班费或郑惠珠确已进行了补休，故广电公司应当向支付郑惠珠相应的加班费。郑惠珠离职前十二个月的月实发工资为6854.16元，故郑惠珠在2016年3月至2017年6月的工作日延时加班工资、休息日加班、法定节假日加班工资合共为21724.53元（6854.16元/月÷21.75天/月÷8小时×85小时×150%+6854.16元/月÷21.75天/月÷8小时×191小时×200%+6854.16元/月÷21.75天/月÷8小时×14小时×300%）。（八）年休假情况：双方确认郑惠珠在职期间每年应享有年休假天数为15天。郑惠珠主张其在职期间未休年休假，要求广电公司支付每年15天共3年的未休年休假工资。广电公司同意支付未过诉讼时效的未休年休假工资，不同意支付过诉讼时效的未休年休假工资。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效为一年，郑惠珠于2018年9月20日申请仲裁，故郑惠珠主张2015年9月1日至2016年12月31日期间未休年休假工资的请求已超过法定仲裁时效，一审法院对此不予支持。对于郑惠珠2017年1月1日至2018年8月16日期间的未休年休假天数的问题，由于双方均确认郑惠珠每年应休年休假天数为15天，郑惠珠于2018年8月16日离职，郑惠珠在2018年1月1日至2018年8月16日可享受的年休假天数取整后为9天（228天÷365天×15天），因此2017年1月1日至2018年8月16日郑惠珠可享受的未休年休假天数合共24天。广电公司应支付郑惠珠未休年休假工资差额15126.42元（6854.16元/月÷21.75天/月×24天×（300%-100%）。（九）劳动关系解除情况：2018年7月30日，郑惠珠在广电公司发出的《续签劳动合同意向书》上签名表示同意续签劳动合同，并注明“按本人‘关于续签劳动合同的相关事宜’的诉求进行协商后再签正式劳动合同”。郑惠珠于同日向广电公司递交了《关于续签劳动的相关事宜》，要求广电公司为郑惠珠补交个人所得税、补交养老保险、补交住房公积金、支付未休年休假工资、支付加班工资等。2018年7月31日，广电公司向郑惠珠发出《关于续签合同的相关事宜回复函》，认为该司并无郑惠珠所说的未履行劳动合同所规定的义务。2018年8月6日，郑惠珠向广电公司发出《关于终止劳动合同的信函》，称：依据劳动合同法第三十八条第二款之规定决定与广电公司终止劳动合同，由于工作需要交接，2018年8月16号正式与广电公司终止劳动合同。郑惠珠主张劳动合同于2018年9月2日期满，故双方的劳动关系应于该日解除。广电公司主张双方的劳动合同于2018年8月16日解除。一审法院认为，郑惠珠提交的《关于终止劳动合同的信函》也显示郑惠珠通知广电公司2018年8月16日正式终止劳动关系，郑惠珠在2018年8月16日之后也未向广电公司提供劳动，故广电公司主张双方的劳动合同于2018年8月16日解除有理，一审法院予以采纳。郑惠珠还主张广电公司强迫郑惠珠辞职，应属于广电公司违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动关系经济赔偿金。广电公司认为该司并不存在违法终止劳动合同的事实。一审法院认为，郑惠珠主张广电公司违法解除双方的劳动关系，对此并未提供充分的证据证实，一审法院对郑惠珠的主张不予采信。根据一审法院查明的事实可知，本案系郑惠珠以广电公司未足额支付加班费、未休年休假工资为由提出解除与广电公司的劳动关系，如前所述由于广电公司确实存在未足额支付加班费、未休年休假工资的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，广电公司应当向郑惠珠支付解除劳动关系的经济补偿金。郑惠珠离职前十二个月的平均工资为6854.16元，根据其在广电公司的工作年限核算，广电公司应向郑惠珠支付解除劳动合同的经济补偿金20562.48元（6854.16元/月×3个月）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，作出如下判决：一、确认郑惠珠与广州广电城市服务集团股份有限公司在2015年9月1日至2018年8月16日存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州广电城市服务集团股份有限公司支付给郑惠珠2016年3月至2017年6月郑惠珠工作日延时加班工资、休息日加班、法定节假日加班工资21724.53元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，广州广电城市服务集团股份有限公司支付给郑惠珠2017年1月1日至2018年8月16日期间未休年休假工资差额15126.42元；四、自判决发生法律效力之日起10日内，广州广电城市服务集团股份有限公司应向郑惠珠支付解除劳动合同经济补偿金20562.48元；五、驳回郑惠珠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州广电城市服务集团股份有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：关于加班费的问题。首先，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，郑惠珠主张其延长加班时间共39天、节假日休息日加班时间共100天，但其提交的加班申请单与其主张存在较大的差距，且郑惠珠并未能提供其他证据证实其存在除加班申请单记载以外的加班事实，故一审法院认定郑惠珠的加班情况应以其提供的加班申请单记载的为准，并无不当。其次，广电公司向本院提供加班情况统计表主张郑惠珠正常工作日延长工作时间为101小时、休息日加班时间为173小时、法定节假日加班时间为14小时。经核算，郑惠珠2017年2月2日及2017年3月11日加班时间共计16小时应属于休息日加班时间，广电公司将该两天加班时间列为工作日加班时间错误。2016年12月18日郑惠珠提交两份加班申请单，应以9小时的加班申请单为准。综上，郑惠珠正常工作日延长工作时间为85小时、休息日加班时间应为189小时、法定节假日加班时间为14小时。最后，广电公司主张每月发放的工资中包含加班工资及不应以郑惠珠离职前十二个月的月实发工资6854.16元计算加班工资，均缺乏充分依据，本院不予支持。故此，广电公司应向郑惠珠支付加班工资共计21566.97元（6854.16元/月÷21.75天/月÷8小时×85小时×150%+6854.16元/月÷21.75天/月÷8小时×189小时×200%+6854.16元/月÷21.75天/月÷8小时×14小时×300%）。关于双方劳动关系存续期限、未休年休假工资及解除劳动关系经济补偿金的问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。关于郑惠珠主张广电公司支付终审结果百分之十的利息151226.49元的问题。郑惠珠该项上诉请求为二审新增的诉讼请求，广电公司亦不同意在本案中一并处理或进行调解，故本院对此不予处理。综上所述，原审部分事实认定不清，导致部分判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29947号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初29947号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州广电城市服务集团股份有限公司支付给郑惠珠2016年3月至2017年6月郑惠珠工作日延时加班工资、休息日加班、法定节假日加班工资21566.97元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州广电城市服务集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 黄小迪审判员 李 婷二〇一九年十二月二十五日书记员 陈晓微姚菲