四川省自贡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川03民终1625号 上诉人（原审原告）：甘作斌，男，1968年10月7日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：朱先友，四川普佑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：自贡金龙水泥有限公司。住所地四川省荣县双石镇燕子村5组。 法定代表人：胡斌，董事长。 委托诉讼代理人：宋锐翔，四川星文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明，四川星文律师事务所律师。 上诉人甘作斌因与上诉人自贡金龙水泥有限公司（以下简称金龙水泥公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省荣县人民法院（2019）川0321民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人甘作斌及其委托诉讼代理人朱先友，上诉人金龙水泥公司的委托诉讼代理人宋锐翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘作斌上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项；2.依法改判金龙水泥公司支付甘作斌未办理保险和未缴纳保险费的经济补偿金46986.60元、未与甘作斌签订劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资56383.92元、逾期支付甘作斌2017年1月至2017年5月工资的赔偿金22342元、未办理甘作斌失业保险手续和未缴纳保险费而导致甘作斌无法享受的失业保险损失28440元、工伤待遇181430.64元、补发甘作斌2016年1月至2018年10月止的绩效工资6800元。事实和理由：1.甘作斌请求解除与金龙水泥公司的劳动关系，是基于金龙水泥公司未依法为甘作斌办理各项社会保险、未及时足额支付甘作斌劳动报酬、停发了甘作斌因工受伤之日起的工资等违反法律规定的行为，损害了甘作斌的合法权益，而非基于一审判决认为的工伤原因。2.为甘作斌依法办理和缴纳各项社会保险是金龙水泥公司的法定义务，基于金龙水泥公司的前述违法行为，迫使甘作斌提出与金龙水泥公司解除劳动合同，金龙水泥公司应当支付甘作斌的劳动报酬、经济补偿金及赔偿金，一审判决未支持甘作斌的该请求是错误的。甘作斌受伤前的月工资为4698.66元，应以此标准计算经济补偿金为46986.60元，一审判决认定甘作斌受伤前平均工资为4169.83元缺乏依据。3.甘作斌自2009年7月开始一直在金龙水泥公司工作，金龙水泥公司未与甘作斌签订劳动合同，依照法律规定，金龙水泥公司应当支付甘作斌未签订书面劳动合同的双倍工资及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，一审判决未支持甘作斌该主张错误。4.甘作斌提交的农业银行交易明细清单等证据，充分证明了甘作斌2017年1月至5月的工资金额，及金龙水泥公司延迟发放且少发放甘作斌工资的情形，甘作斌起诉要求金龙水泥公司按延迟发放的工资总额加付赔偿金符合法律规定，应当予以支持。5.甘作斌与金龙水泥公司存在10年以上的事实劳动关系，因金龙水泥公司未为甘作斌缴纳社会保险，导致双方劳动关系解除后，甘作斌无法享受社会保险待遇，故甘作斌主张失业期间的失业保险金和基本医疗保险费损失应当得到支持。6.甘作斌所受之伤为工伤，甘作斌被迫与金龙水泥公司解除劳动关系后，依法应享受各项工伤保险待遇共计216760.51元，鉴于案外人林何东已赔偿甘作斌医疗等相关费用102000元，甘作斌对金龙水泥公司的赔偿范围中扣除治疗工伤的医疗费35329.87元无异议。甘作斌对应向社会保险经办机构主张权利的工伤待遇，由金龙水泥公司协助办理相关手续也无异议。但由于金龙水泥公司为甘作斌缴纳工伤保险费的标准比其月平均工资少2368.91元，故应由金龙水泥公司补足差额33511.17元。7.一审判决漏判了甘作斌治疗工伤期间的护理费5160元。 金龙水泥公司辩称：1.本案中，甘作斌主动提出解除劳动合同，在其申请劳动仲裁前，金龙水泥公司未收到其要求办理社会保险的请求，甘作斌主张的未办理和缴纳社会保险的经济补偿金46986.60元无事实和法律依据。2.2009年7月1日，金龙水泥公司与甘作斌签订了无固定期限的书面劳动合同，甘作斌主张的未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不能成立，且甘作斌的该诉讼请求已经超过了仲裁时效。3.甘作斌上班期间，金龙水泥公司已足额支付其工资，不存在拖欠的情形，其要求支付2017年1月至5月的工资赔偿金不能成立，且该赔偿金不属于法院的审理范围，不应支持。4.甘作斌主动要求解除劳动关系，不应享受失业保险金，实际上也不存在损失，其请求的失业保险损失无事实和法律依据。5.甘作斌在二审中提出的绩效工资未经劳动仲裁，且本来就不存在绩效工资，其该主张不能成立。6.甘作斌的工伤保险待遇应由工伤保险基金支付，具体金额以工伤保险经办机构核定为准，甘作斌超出工伤保险基金范围的请求不应支持，其诉请的金额也应扣除林何东已赔偿的金额，故在本案中，其要求享受工伤保险待遇181430.64元不能成立。7.甘作斌上诉请求第二项中，除工伤待遇外的其他请求项目均已超过了仲裁时效，应当予以驳回。 金龙水泥公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判金龙水泥公司不支付甘作斌工伤保险待遇61653.76元；2.一审、二审诉讼费由甘作斌负担。事实和理由：1.甘作斌已经在案外人林何东处获得了医疗费赔偿6000元，林何东还另行一次性赔偿了甘作斌96000元，该费用包含了误工费等在内，一审判决金龙水泥公司再支付甘作斌12个月的停工留薪期工资50037.96元系重复判决。2.甘作斌被林何东打伤的时间在2017年5月11日，一审判决甘作斌的一次性就业补助金按2017年职工月平均工资4361.58元计算错误，应按照2016年度的标准计算。3.甘作斌受伤后不久就医疗终结，其伤情不至于休息长达十二个月，一审判决计算其停工留薪期过长。 甘作斌辩称：金龙水泥公司的上诉无事实和法律依据，不尊重劳动者的合法权益，其上诉理由不能成立，请求予以驳回。 甘作斌向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除甘作斌、金龙水泥公司之间的劳动关系；2.金龙水泥公司支付医疗费35329.87元、停工留薪期工资70479.90元、护理费5160元、住院伙食补助费1290元、营养费1290元、鉴定费2718元、交通费3805.50元、一次性伤残补助金42287.94元、一次性医疗补助金26298元、一次性伤残就业补助金43830元，合计232489.21元；3.金龙水泥公司未为甘作斌缴纳社会保险费和失业保险费，应分别向甘作斌支付经济补偿金46986.60元和失业保险费损失28440元，共计75426.60元；4.金龙水泥公司逾期支付2017年1月至5月的工资，应向甘作斌支付赔偿金22342元；5.金龙水泥公司向甘作斌支付未签订劳动合同的双倍工资56383.92元；6.金龙水泥公司向甘作斌补发2016年1月至2018年10月止的绩效工资6800元；7.金龙水泥公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年7月起，甘作斌开始在金龙水泥公司（民事诉状中载明：自贡市金龙水泥有限公司系笔误）工作，先后从事机修、烧窑、后勤等工作。2017年5月11日，甘作斌在金龙水泥公司处工作时，因工作原因与同事林何东发生争执，造成甘作斌头部和左耳严重受伤。当即被送往自贡市第四人民医院住院治疗至同年6月23日出院。2018年5月10日，自贡市劳动和社会保障局认定甘作斌的受伤为工伤。同年8月27日，自贡市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残无护理依赖。2019年5月8日，荣县劳动人事争议仲裁委员会作出了荣劳人仲案（2018）143号仲裁裁决书：一、准予甘作斌、金龙水泥公司解除劳动关系；二、金龙水泥公司支付甘作斌一次性伤残补助金20967.75元，一次性工伤医疗补助金26169.48元，一次性伤残就业补助金43615.80元，共计90753.03元；甘作斌在金龙水泥公司处借款共计32000元，此借款在此次工伤待遇处理中据实扣减后，金龙水泥公司应实际支付甘作斌58753.03元；三、驳回甘作斌的其他仲裁请求。以上人民币58753.03元，由金龙水泥公司自裁决生效之日起15日内支付给甘作斌。甘作斌对该裁决不服，引发本案诉讼。 另查明：甘作斌尚欠金龙水泥公司借款32000元，甘作斌、金龙水泥公司均同意将尚欠借款32000元与案涉工伤保险待遇予以品迭处理；2018年3月，甘作斌与案外人林何东在荣县公安局双石派出所的主持下达成赔偿协议，由案外人林何东赔偿甘作斌住院费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费等共计96000元，另垫付医疗费6000元，共计102000元，现已履行完毕；金龙水泥公司为甘作斌办理工伤保险，甘作斌受伤前月缴费工资为2329.75元；甘作斌受伤前平均工资为4169.83元；自贡市第四人民医院向甘作斌出具2017年6月24日起至2018年6月11日止的休息证明书。 一审法院认为：（一）因第三人侵权导致职工工伤的，同时违反了侵权责任法和社会保险法，根据两个法律规定，职工可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇，出现民事侵权责任和工伤保险责任的竞合。根据《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”该条文明确规定构成工伤均有权享受相关待遇。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”由此可见，因第三人侵权导致的工伤，除医疗费外，职工或者其近亲属可以请求社会保险经办机构支付相关工伤保险待遇。本案中，甘作斌因第三人侵权而致工伤，虽然第三人已向甘作斌进行了赔偿，但甘作斌根据《工伤保险条例》的相关规定，仍有权享受除医疗费外的工伤保险待遇。（二）甘作斌、金龙水泥公司之间的劳动关系成立，且金龙水泥公司为甘作斌参加了工伤保险，甘作斌因工受伤并被评定为玖级伤残，金龙水泥公司应按《工伤保险条例》的规定向甘作斌支付一次性伤残就业补助金按自贡市2017年度职工月平均工资4361.58元为计算基数，即43615.80元（4361.58元／月×10月）。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据自贡市第四人民医院出具的休息证明书和结合甘作斌受伤的情况，一审法院确认甘作斌停工留薪期为12个月，金龙水泥公司应向甘作斌支付停工留薪期工资50037.96元（4169.83元／月×12月）。上述一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资共计93653.76元。诉讼中，甘作斌、金龙水泥公司均同意对尚欠借款32000元与甘作斌应得工伤保险待遇进行品迭，为了减少诉讼，法院予以支持，品迭后金龙水泥公司应支付甘作斌61653.76元。（三）甘作斌因受工伤而提出与金龙水泥公司解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故一审法院对甘作斌主张给付经济补偿金的请求不予支持；根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。甘作斌自2009年7月起在金龙水泥公司处工作，从2010年6月起视为与金龙水泥公司已签订无固定期限劳动合同，故对甘作斌要求金龙水泥公司支付未签订无固定期书面劳动合同的双倍工资的意见，不符合法律规定，一审法院不予以支持；对甘作斌要求金龙水泥公司支付未缴纳社会保险费的经济补偿金、逾期支付工资的赔偿金、失业保险损失及补发绩效奖的意见，因其提供的证据不足以证明其主张的事实成立，一审法院不予支持；对金龙水泥公司抗辩诉讼主体不适格及不承担赔付责任的意见不成立，一审法院不予采纳。对甘作斌应享受的其他工伤保险待遇，其应向社会保险经办机构主张权利，金龙水泥公司应协助甘作斌办理相关手续。 综上所述，甘作斌的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告甘作斌与被告自贡金龙水泥有限公司解除劳动关系；二、被告自贡金龙水泥有限公司于本判决生效后十五日内支付原告甘作斌61653.76元；三、原告甘作斌应享受的其他工伤保险待遇，应由原告甘作斌向社会保险经办机构主张赔付，被告自贡金龙水泥有限公司应在本判决生效后十五日内协助原告甘作斌办理相关手续;四、驳回原告甘作斌其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由被告自贡金龙水泥有限公司负担。 本院二审期间，仅金龙水泥公司向本院提交了以下证据作为其二审新的证据：1.金龙水泥公司支付审批单、借条、转账凭证各一份，拟证明甘作斌与林何东打架受伤后，向金龙水泥公司职工陈金中借款5400元，后金龙水泥公司代甘作斌向陈金中归还了该借款，应在本案中一并品迭处理；2.金龙水泥公司出具的证明两份，拟证明陈金中、廖星红系金龙水泥公司职工。 甘作斌质证称，对金龙水泥公司提交的前述证据真实性、合法性、关联性均无异议，并表示如果在本案中品迭了借款5400元，以后陈金中就不能再找甘作斌要求归还该借款了。 针对当事人的举证、质证，本院认证认为：甘作斌对金龙水泥公司提交的前述证据无异议，本院依法予以采信。 本院经审理查明，金龙水泥公司未与甘作斌签订书面劳动合同，未为甘作斌办理养老、医疗、失业、生育保险。甘作斌受伤后，其向金龙水泥公司职工陈金中借款5400元，后金龙水泥公司向陈金中转账支付了该借款。甘作斌同意该借款在本案中进行品迭。本院经审理查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国社会保险法》第二条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，当工伤事故与第三人侵权发生竟合时，受害职工可以依照不同的法律获得救济，即除医疗费用外，受害职工有权同时要求获得民事侵权赔偿和支付工伤保险待遇。本案中，甘作斌因案外人林何东侵权导致工伤，虽甘作斌已经获得了林何东的侵权赔偿，但其仍有权享受除医疗费用外的工伤保险待遇。 甘作斌因工受伤被评定为九级伤残，金龙水泥公司已为其参加工伤保险，故甘作斌主张的工伤保险待遇应依照《工伤保险条例》的规定进行支付。其中，应由用人单位即金龙水泥公司支付的工伤保险待遇项目为一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资及住院期间的护理费。甘作斌伤后于2018年向仲裁委员会申请仲裁，一审判决以2017年度职工月平均工资4361.58元为计算基数确认甘作斌的一次性伤残就业补助金符合法律规定，金龙水泥公司上诉主张甘作斌的一次性伤残就业补助金应按照2016年度的标准计算于法无据，本院不予支持。甘作斌因头部和左耳严重受伤，一审判决根据医疗机构出具的休息证明，结合其受伤情况，确认甘作斌的停工留薪期为12个月并无不当。金龙水泥公司上诉主张在林何东已经支付甘作斌误工费的情形下，再判决金龙水泥公司支付甘作斌停工留薪期工资，属于重复判决赔偿费用，且甘作斌的停工留薪期过长的理由不能成立，本院不予支持。因职工在停工留薪期期间，原工资福利待遇不变，一审判决依照甘作斌银行流水的工资信息确认其月工资为4169.83元，并据此确认甘作斌停工留薪期工资为50037.96元恰当。甘作斌上诉认为其月工资应为4698.66元，但其未提供充分的证据证明，故本院不予采信。关于甘作斌主张治疗工伤期间的护理费5160元的问题，甘作斌因伤住院43天，期间需要护理，其主张住院期间的护理费按120元/天计算，因金龙水泥公司未对甘作斌主张的护理费标准提出异议，故本院酌情按每天120元计算，即120元/天×43天=5160元，应由金龙水泥公司支付，一审判决未予支持其住院期间的护理费不当，本院予以纠正。甘作斌主张的其他工伤保险待遇，因属工伤基金支付的范畴，甘作斌亦对一审判决由其向社会保险经办机构主张权利无异议，故对甘作斌主张的其他工伤保险待遇，由其向社会保险经办机构主张权利，金龙水泥公司协助办理相关手续；因甘作斌所主张的工伤保险差额部分无充分的证据证明，本院不予支持。 甘作斌虽在本案中主张金龙水泥公司因存在未依法为其办理社会保险、逾期支付工资等违法行为，其以前述违法行为为由主张解除劳动关系，金龙水泥公司应支付其经济补偿金，但在本案中，甘作斌未举示其已因金龙水泥公司的前述违法行为，向金龙水泥公司提出了解除劳动合同，且金龙水泥公司未为甘作斌办理相关社会保险等行为，甘作斌应当是明知的，其在知道权利被侵害后未向金龙水泥公司或相关部门请求权利救济，故甘作斌的该主张超过仲裁时效。甘作斌主张的未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的问题，甘作斌在金龙水泥公司工作期间，金龙水泥公司未与甘作斌签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，金龙水泥公司自用工之日起满一年未与甘作斌订立书面劳动合同，应视为双方自2010年7月起已订立无固定期限劳动合同，故甘作斌主张的未签书面劳动合同的双倍工资不应支持；但因金龙水泥公司未依法与甘作斌签订无固定期限的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，金龙水泥公司应当支付甘作斌二倍工资，由于甘作斌于2019年2月申请劳动仲裁后才予主张该权利，从该时间点向前倒推一年，其二倍工资差额已经超出一年，故本院对甘作斌主张未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求不予支持。关于甘作斌上诉主张金龙水泥公司逾期支付其2017年1月至5月工资的赔偿金的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，即使金龙水泥公司存在逾期支付甘作斌工资的情形，也应首先由劳动行政部门责令金龙水泥公司限期支付，故对甘作斌的该主张本院不予支持。关于甘作斌上诉主张失业保险损失和绩效工资的问题，因其未提供充分的证据证明其符合领取失业保险的条件及其工资中还应包括绩效工资，故本院对甘作斌的该主张不予支持。 另，因甘作斌受伤后，其向金龙水泥公司职工陈金中借款5400元，后金龙水泥公司向陈金中转账支付了该借款，甘作斌同意该借款在本案中进行品迭。为避免诉累，本院对前述借款在本案中一并处理。 综上所述，金龙水泥公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；甘作斌关于住院期间护理费的上诉请求成立，一审判决未予支持不当；因本案出现新证据，导致一审判决确认甘作斌的工伤保险待遇金额错误，本院予以纠正，并确认金龙水泥公司应支付甘作斌的工伤保险待遇共计98813.76元。品迭甘作斌的各项借款后，金龙水泥公司还应支付甘作斌工伤保险待遇共计61413.76元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第八十二条第二款、第八十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省荣县人民法院（2019）川0321民初964号民事判决第一项即“原告甘作斌与被告自贡金龙水泥有限公司解除劳动关系”和第三项即“原告甘作斌应享受的其他工伤保险待遇，应由原告甘作斌向社会保险经办机构主张赔付，被告自贡金龙水泥有限公司应在本判决生效后十五日内协助原告甘作斌办理相关手续”； 二、撤销四川省荣县人民法院（2019）川0321民初964号民事判决第四项即“驳回原告甘作斌其他诉讼请求”； 三、变更四川省荣县人民法院（2019）川0321民初964号民事判决第二项即“被告自贡金龙水泥有限公司于本判决生效后十五日内支付原告甘作斌61653.76元”为自贡金龙水泥有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付甘作斌工伤保险待遇共计61413.76元; 四、驳回甘作斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由自贡金龙水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 甘语慧 审 判 员 张 俊 审 判 员 郑 轶 二〇一九年十二月三十日 法官助理 相星宇 书 记 员 张泽平