甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终1080号上诉人（原审被告）：田某，男，汉族，住甘肃省宕昌县。被上诉人（原审原告）：石某，男，汉族，住甘肃省陇南市武都区。上诉人田某因与被上诉人石某承揽合同纠纷一案，宕昌县人民法院于2016年10月27日作出（2016）甘1223民初678号民事判决，石某不服该判决向本院提起上诉；2017年5月2日，我院作出（2017）甘12民终126号民事裁定，发回宕昌县人民法院重审。2018年3月13日，宕昌县法院作出（2017）甘1223民初594号民事判决，田某不服该判决提起上诉；2018年6月27日，我院作出（2018）甘12民终428号民事裁定，再次发回宕昌县人民法院重审。宕昌县人民法院2019年10月8日作出（2018）甘1223民初973号民事判决，田某不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田某上诉请求：1、请求撤销宕昌县人民法院(2018)甘1223民初973号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院审理认为双方对房屋至今未竣工、未交付使用均有过错，对造成的损失应各自承担，具体工程量以审计报告为准，属认定事实错误。(一)本案双方在施工合同中约定的工期为2015年8月15日至2015年10月5日，被上诉人未能如期完工，违约在先，应由其承担对上诉人造成的损失。本案中上诉人与被上诉人于2015年8月5日签订的《住房修建合同》约定工期为2015年8月5日至2015年10月5日，除不可抗力造成误工时工期可顺延，否则给上诉造成的损失均由被上诉人承担。时到今日，被上诉人所承建的房屋仍未完工，因其违约给上诉人造成严重的损失，应当对上诉人承担赔偿责任。(二)一审法院据以认定本案事实的甘荣诚司法鉴定字(2018)第024号司法鉴定审计报告不合法、不真实，与本案无关联，且经法院通知其应当出庭质证而拒不出庭，该审计报告不得作为本案证据使用。本案中被上诉人提供的甘荣诚司法鉴定字(2018)第024号司法鉴定审计报告无相关鉴定人员资质证明，其内容存在多处计算错误，且本案双方争议焦点是房屋工程质量和已完工的工程量，与其报告中审计的工程总价和房屋面积无关联，最重要的是经上诉人提出异议后，一审法院向鉴定机构送达了出庭通知书，通知其应于2019年8月有6日9时00分出庭对所做审计报告质证，但其并未出庭，根据《民事诉讼法》第七十八条的规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，该鉴定意见不得作为认定事实的根据。综上，一审法院认定事实错误。(三)该“审计”报告对田某的建筑面积计算错误。9.661×19.63=是189.62并非“审计”报告载明的1192.52，一审判决对这样的“审计报告”不审查便采信是错误的。第三，被上诉人所建房屋质量完全不合格，根本不能达到一般人居住标准，不能实现双方合同目的，而一审判决却对合同签订目的即房屋质量置若罔闻，视而不见，完全有悖法律公平。上诉人向一审法庭提交的数十张照片和现场视频的U盘，这些证据足以证明房屋质量不合格。第四，一审判决对合同是继续履行还是解除合同的核心问题未作出处理和判决。二、适用法律错误。本案中一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百四十二条，《最高人民法院关节于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决上诉人支付劳务费60111.48元，适用法律错误。被上诉人向人民法院起诉，要求上诉人支付其劳务费、违约金、利息及鉴定费，因被上诉人所承建房屋工程未完工，且房屋质量存在问题，构成根本违约，被上诉人提供的司法鉴定审计报告因其不具有真实性、合法性，与本案无关联性，且鉴定人经法院通知拒不出庭，该审计报告不得作为证据使用，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，被上诉人有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果，因此，在审理过程中，被上诉人不能提供证据，则应根据《民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院((关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定判决驳回原告的诉讼请求，以保护被告的合法权益。综上，上诉人认为，本案认定事实错误，适用法律错误，请求上级人民法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。石某辩称，2019年10月8日，宕昌县人民法院以(2018)甘1223民初973号《民事判决书》判决“被告田某于本判决生效之日起30日内向原告石某支付劳务费50366．73元”的事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律正确，判决适当，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。其理由如下：一、2015年8月15日，答辩人与被答辩人在签订的《住房修建合同》中对建房承包价格每平方米36O元，付款期限及违约责任等事项进行了明确约定。答辩人按合同约定进行施工修建，由于被答辩人田某不按照合同约定期限付款的违约行为，已经给答辩人造成了严重的经济损失。2016年8月，答辩人向人民法院起诉，宕昌县人民法院以(2016)甘1223民初678号《民事判决书》判决后，答辩人石某不服提出上诉。陇南市中级人民法院以(2017)甘12民终126号民事裁定书裁定，发回宕昌县人民法院重审，在重审期间答辩人中请对工程进行价格鉴定，法院委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价鉴定为74962.23元，扣减被答辩人已付款5000元，尚拖欠答辩人劳务费69962．23元，宕昌县人民法院以(2017)甘1223民初594号《民事判决书》判决后，被答辩人田某不服提出上诉。陇南市中级人民法院以(2018)甘12民终428号《民事裁定书》裁定，发回宕昌县人民法院重审，在重审期间法院又委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司对涉案工程造价进行补充鉴定。二、被答辩人提出“本案双方在施工合同中约定的工期为2015年8月15日至2015年10月5日，被上诉人未能如期完工，违约在先，应由其承担对上诉人造成的损失”的理由不能成立，人民法院不应当采信。正因为被答辩人田某未按照《住房修建合同》第七条约定的期限支付劳务费(仅支付了5000元)，而造成未能如期完工的全部经济损失应当由被答辩人承担，才符合相关法律规定。三、被答辩人提出“一审法院据以认定本案事实的甘荣诚司法鉴定字(2018)第024号司法鉴定审计报告不合法、不真实，与本案无关联，且经法院通知其应当出庭质证而拒不出庭，该审计报告不得作为本案证据使用”的理由不能成立，人民法院应予以依法驳回。2018年1月18日，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具了甘荣诚司法鉴定字(2018)第024号司法鉴定审计报告，而原审法院根据该鉴定报告在作出判决至案件发还重审期间，被答辩人未提出重新鉴定申请，应视为认可。因此答辩人认为，原审法院是综合全案证据作出的判决，事实清楚，证据充分。虽然，被答辩人在重审过程中提出由鉴定人员出庭质证而未出庭，并不影响该司法鉴定报告的效力，二审法院应予维持原判。四、对被答辩人提出“该‘审计’报告对田某的建筑面积计算错误。9.661×19.63=是189.62并非“审计”报告载明的1192.52，一审判决对这样的“审计报告”不审查便采信是错误的”的问题，在本案庭审过程中答辩人同意对鉴定笔误计算的部分金额予以扣减(有庭审笔录为证)。五、原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百四十二条等司法解释的规定，依法作出(2018)甘1223民初973号《民事判决书》的证据充分，程序合法，适用法律正确，判决结论客观公正，也符合本案的实际情况。另外，被答辩人提出的房屋质量及涉案合同是否解除的问题，因被答辩人田某未提出反诉，故应另行诉讼才符合相关法律规定。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)项的规定，请求二审人民法院驳回被答辩人田某提出的全部上诉请求，维持原判。本案一、二审诉讼费由被答辩人承担，以切实维护答辩人的合法权益。石某向一审法院起诉请求：1.判令被告田某支付拖欠原告石某劳务费79180元；2、判令被告田某支付原告石某违约金11772元；3.本案诉讼费由被告承担；一审法院认定事实：1.原、被告双方提供的《住房修建合同》，证明2015年8月15日原、被告签订的该合同主要内容为：合同主体甲方田某，乙方石某；工程位于哈达铺新寨安置区私人住宅砖混结构一层楼，建筑面积以竣工后收方量为准，外檐60公分计算；承建方式为甲方将其工程单包工不包料的方式承包给乙方承建等；承建工程价格为360／㎡；工期为2015年8月15日至2015年10月5日；付款方式为工程基础做好后付总价的一万，主体做好封顶后付两万，整体竣工后除押金外付清全款等。该合同第二条4项约定乙方在一定严格要按照图纸、甲方要求和建房标准施工，但无施工图纸等资料；第三条1项约定上下水管道、院子硬化、化粪池、厨卫间设备、电线穿设等附属工程不另计价，但未约定化粪池、厨卫间设备安装的规格及标准；第五条对后檐带造型工程量未约定2.鉴定报告及鉴定报告补充说明，证明田某自建房屋工程造价鉴定结果为60111.48元，因按双方合同第三条第1项的约定，未约定化粪池及厨卫设备安装的规格及标准，无法计算劳务费，合同第五条的后檐带造型未完工，但合同条款对工程量约定不明，此两项未计算出应减除的劳务费。3、被告提供的未完工明细表及照片，其真实性无其他证据印证，故不予采信。被告田某虽在2017年7月14日向本院提出申请工程质量司法鉴定，但被告未按鉴定机构的要求交纳鉴定费用，致使鉴定失败无果，被告应承担举证不能的法律后果。一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、鉴定报告存在的问题；二、未完工应减人工费金额问题；三、违约责任问题；四、房屋质量问题。一、关于鉴定报告存在的问题。2019年4月10日，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的对石某诉田江平、田某承揽加工合同纠纷案中鉴定报告的补充说明证明，减除合同第三条第5项未完工程项目的人工费14850.75元，田某自建房屋工程造价鉴定结果为60111.48元。但对合同第三条第1项、第五条未完工的人工费，因合同约定不明未计算减除。二、关于未完工应减人工费金额问题。就合同第三条第1项人工费的计算，按合同第二条第4项要求，被告应承担举证不能的法律后果，可按原告自认的所需人工费（化粪池预计用4个工800元，厨卫间用4个工800元）1600元计算减除；就合同第五条未完工的人工费，因被告田某与田江平宅基地长度一致，可参照田江平的计算标准计算，面积17.97㎡，单价按照350／㎡的一半175／㎡计算，所需人工费按3144.75元计算减除；无院子硬化附属工程，且鉴定结果对合同第三条第5项未完工的人工费已减除。故被告田某自建房屋工程造价结果应为55366.73元，除被告田某已付人工费5000元外，被告田某应支付给原告石某劳务费50366.73元（74962.23元-14850.75元-1600元-3144.75元-5000元＝50366.73元）。三、关于违约责任问题。被告田某未按合同约定支付报酬，原告亦未按合同约定完成工程量，原、被告在合同履行过程中，均有违约行为，对本案纠纷的发生均有过错，本案已对被告应支付人工费作了合理减除，故对造成的其他损失应各自负担。四、关于被告田某抗辩称房屋存在质量瑕疵问题。合同约定如有工程质量问题造成的返工，由乙方自负工料费，若返工无果，由乙方承担赔偿一切损失。在此次重审过程中，被告亦未向法庭提供充足证据印证，本院无法确定所建房屋质量瑕疵的程度和修缮费用，原、被告也达不成一致意见，故被告的抗辩理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十三条一款之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告田某于本判决生效之日起30日内向原告石某支付劳务费50366.73元；二、驳回原告石某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2073.8元，鉴定费6820元，合计8893.8元，由原、被告各负担4446.9元（原告石某应负担的案件受理费已缴纳、鉴定费已预缴，被告田某履行上述义务时应向原告石某支付垫支的鉴定费3410元，同时向本院缴纳一审案件受理费1036.9元）。二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，2015年8月15日上诉人田某与被上诉人石某自愿达成《住房修建合同》，该合同不违反法律强制性规定，属合法有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。在修建房屋过程中，石某与田某为支付劳务费及房屋质量问题产生纠纷，致使房屋至今没有竣工验收，对此双方均有过错，一审法院认为:“被告田某未按合同约定支付报酬，原告亦未按合同约定完成工程量，原、被告在合同履行过程中，均有违约行为，对本案纠纷的发生均有过错，本案已对被告应支付人工费作了合理减除，故对造成的其他损失应各自负担”并无不妥。对石某要求支付违约金的请求，因其存在违约行为，对该项诉讼请求不予支持。一审法院委托甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司作出的甘荣诚司法鉴定字（2018）第024号司法鉴定审计报告程序合法，田某没有足以反驳的证据，故对其鉴定结果法院可以作为证据使用。2019年4月10日，甘肃荣诚工程造价咨询有限责任公司出具的对石某诉田某承揽加工合同纠纷案中鉴定报告的补充说明证明，减除合同第三条第5项未完工程项目的人工费14850.75元，田某自建房屋工程造价鉴定结果为60111.48元本院予以认可。但一审法院应当对石某在庭审时自认的192.52平方米应为189.62平方米即192.52-189.62=2.9×每平方米350元=1015元进行扣除，二审对平方米计算错误依法进行纠正。一审法院对其他事项的计算正确，本院予以确认。田某应当支付石某劳务费是49351.73元（74962.23元-14850.75元-1600元-3144.75元-5000元-1015元＝49351.73元）。对于田某认为工程存在严重质量问题，今后如果有有效证据，可另案起诉。综上所述，田某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宕昌县人民法院（2018）甘1223民初973号民事判决第二项,即驳回原告石某的其他诉讼请求；二、撤销宕昌县人民法院（2018）甘1223民初973号民事判决第一项，即被告田某于本判决生效之日起30日内向原告石某支付劳务费50366.73元，改判为田某于本判决生效之日起30日内向石某支付劳务费49351.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2073.8元，鉴定费6820元，合计8893.8元，遵照一审判决执行。二审案件受理费2073元，由石某负担273元，由田某负担1800元。本判决为终审判决。审判长  贾丽萍审判员  寇彩霞审判员  朱晓剑二〇一九年十二月十七日书记员  杨亚清