湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2275号上诉人（原审原告）：阳湘建，女，1969年3月25日出生，汉族，住湖南省衡阳市南岳区。委托诉讼代理人：王丹平，湖南德巍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘吉仕，男，1963年10月3日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。上诉人阳湘建因与被上诉人刘吉仕保证合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳湘建及其委托诉讼代理人王丹平、被上诉人刘吉仕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。阳湘建上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初96号民事判决；2、依法改判被上诉人向上诉人偿还借款本金700000元并从2016年3月4日起按月利率14‰向上诉人支付利息至被上诉人还清本案全部借款本息之日止；3、依法判决被上诉人从2016年5月4日起按月利率7‰向上诉人支付罚息至被上诉人还清本案全部借款本息之日止；4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，本案中被上诉人为700000元借款提供的担保应为连带责任保证。连带责任保证和一般保证的区分是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案担保书中第二条前段明确表述：保证人承诺保证被保证人依照借据规定按期偿还借据项下金额，承担担保责任。只要借款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，此处保证责任约定是清楚的，应为连带责任保证。担保书中的第二条后句中表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，但是，该“不能”字样是与同一条款中的“保证债务人按期偿还”结合在一起使用，则不能将其理解为债务人无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，本案中的保证应认定为连带责任保证。《担保法》第十九条也规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。即使本案中担保书中的担保条款前段内容和后段内容相互矛盾，也依法应认定为连带责任保证。二、上诉人要求被上诉人出具担保书的本意应为要求被上诉人承担连带责任保证。上诉人通过被上诉人担任法定代表人的衡阳市富祥民间资本投融资中介服务有限公司中介，共借给衡阳市嘉程建材有限公司（以下简称嘉程公司）两笔借款，一笔200万元，一笔70万元。被上诉人在为200万元借款提供担保的担保书中明确承担连带责任担保，担保公司也已经为案涉70万元借款提供连带责任保证，在这种情况下，上诉人再要求被上诉人提供一般保证不符合逻辑。因被上诉人在上诉人借款时承诺保障上诉人资金安全，并愿意担保，所以才以个人名义向上诉人出具担保书，担保书的格式也是被上诉人公司的格式条款，所以在格式条款内容有歧义时应作出对上诉人有利的理解。刘吉仕辩称，一、本案的民间借贷涉嫌经济犯罪，根据有关规定应当驳回原告诉讼请求，或者中止审理；二、上诉人涉嫌套取银行信贷资金高利转贷，依据中国银保监会、公安部、人民银行颁布的银保监法【2018】10号文件《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第八条规定，本案拟中止审理，待相关证据调取落实后，再继续依法审理。上诉人在一审庭审中已经承认有银行授信和贷款，可以认定其为套取银行信贷资金高利转贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款、第四款规定，可以认定民间借贷合同无效，随之根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，主合同无效从合同也无效，本案应驳回上诉人的诉讼请求。三、被上诉人不是本案的适格主体，案涉担保书上已明确约定是我公司出具，而非个人出具的担保书，被上诉人签字只是履行职务行为。四、由于上诉人诉讼对象错误，本案已过诉讼时效。五、一审法院认定担保为一般担保部分事实清楚、认定正确，应予维持。综上，请求二审法院依法驳回上诉人阳湘建的上诉。阳湘建向一审法院提出诉讼请求：1、要求刘吉仕连带偿还借款本金700000元；2、要求刘吉仕从2016年3月4日起按月利率14‰向阳湘建支付利息至刘吉仕还清本案全部借款本息之日止；3、要求刘吉仕从2016年5月4日起按月利率7‰向阳湘建支付罚息至刘吉仕还清本案全部借款本息之日止。一审法院认定事实：2016年3月4日，阳湘建与嘉程公司签订借款合同和借款借据，约定阳湘建出借700000元借款给嘉程公司，借款期限为6个月，即起止日期为2016年3月4日至2016年9月4日，借款期内月利率为11‰，如逾期归还，逾期部分按合同利率加收50%罚息，如遇国家调整利率，合同期内利率仍维持不变。同日，刘吉仕向阳湘建出具担保书，并在担保书上签字按手印，为上述700000元借款提供保证，保证期限为借款到期后2年内，阳湘建接受该担保书。该担保书有一段内容为：“二、本保证人保证被担保人依照借据规定按期偿还借据项下金额，承担担保责任。如被保证人不能偿付，本保证人将承担被担保人应承担的全部偿付义务，本人代被担保人开始履行。”2016年3月4日，阳湘建以银行转账的方式从其中国建设银行账户43×××25转账700000元到嘉程公司的银行账户43×××32，以此交付700000元借款给嘉程公司。2016年3月21日、3月23日、4月21日，嘉程公司通过黄欢的银行账号62×××37先后3次分别转账5227元、326元、9800元到阳湘建的银行卡号43×××25，以此支付利息合计15353元。关于该笔借款，嘉程公司尚欠阳湘建700000元本金，仅支付利息15353元。另查明，2016年5月20日，衡阳市公安局决定对周良军非法吸收公众存款案立案侦查。2018年2月11日，湖南省衡阳市中级人民法院裁定受理衡阳怡嘉置业有限公司、嘉程公司破产重整一案，目前该案正在审理当中。2016年10月28日，阳湘建向该院起诉，要求刘吉仕承担保证责任，该院于2019年4月22日作出准许阳湘建撤诉的裁定。一审法院认为，刘吉仕的辩称于法无据，一审法院不予支持，具体分析如下：虽然周良军系嘉程公司的法定代表人，涉嫌犯罪，但是从本案的证据来看，借款、担保等事实已经明确，无需以周良军刑事案件的审理结果为依据，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款（五）项关于中止诉讼的条件。周良军涉嫌犯罪，但嘉程公司向阳湘建借款这一行为本身，并不涉嫌犯罪，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》关于驳回起诉的条件。本案的当事人系阳湘建、刘吉仕，并不是嘉程公司，阳湘建请求的是要求保证人承担保证责任，并没有要求嘉程公司承担责任，故本案不属于《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第二十一条规定的有关债务人的民事诉讼，本案无需中止诉讼，一审法院具有管辖权。本案不涉及附带民事诉讼，一审法院可以受理。阳湘建在保证期间以诉讼的方式向刘吉仕主张权利，该案直到2019年4月22日审结，诉讼时效中断，本案诉讼时效期间未届满。本案系保证合同纠纷。阳湘建出借700000元借款给嘉程公司，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，该借款合同依法成立，阳湘建依约向嘉程公司交付了借款。刘吉仕对该笔借款本息出具了担保书，阳湘建接受该担保书且未提出异议，保证合同成立。刘吉仕为该笔借款提供保证的方式是连带责任保证还是一般保证，是本案争议的焦点之一。一审法院认为，刘吉仕出具的担保书全文都未提及连带责任保证，也未出现“连带责任”等类似字样，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定，该担保书没有明确约定保证方式为连带责任保证；该担保书中的“二、本保证人保证被担保人依照借据规定按期偿还借据项下金额，承担担保责任”这一句，未按照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定的形式约定承担连带责任保证责任的前提条件，不符合连带责任保证的定义；该担保书中的“如被保证人不能偿付，本保证人将承担被担保人应承担的全部偿付义务，本人代被担保人开始履行”这一句，明确约定了保证人承担保证责任的前提条件是被保证人不能履行债务时，而这一前提条件刚好符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款关于一般保证的定义。因此，该担保书没有明确约定连带责任保证，而明确约定了一般保证，没有造成约定不明确，不符合《中华人民共和国担保法》第十九条规定的对保证方式约定不明确的情形，故该保证为一般保证。刘吉仕提供的保证为一般保证，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，其是否可以拒绝承担保证责任，是本案争议的另一焦点。一审法院认为，阳湘建与嘉程公司之间的借款合同为主合同，阳湘建与刘吉仕之间的保证合同为从合同。主合同纠纷于2019年4月22日被一审法院裁定准予撤诉，未经判决或者仲裁，也未进入执行程序，依照《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定，一般保证的保证人刘吉仕在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人嘉程公司财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人阳湘建可以拒绝承担保证责任。虽然人民法院受理了债务人嘉程公司破产案件，但借款合同即主合同纠纷未经判决，也未进入执行程序，没有出现中止执行程序的情形，不符合《中华人民共和国担保法》第十七条第三款（二）项规定的不得行使抗辩权的情形。目前，刘吉仕拒绝承担保证责任，于法有据。因此，对于阳湘建要求刘吉仕承担保证责任的诉讼请求，该院应当予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定，一审法院判决如下：驳回阳湘建的诉讼请求。案件受理费10800元，减半收取计5400元，由阳湘建负担。本院二审期间，被上诉人刘吉仕在本院规定的举证期限内依法提交了三份证据。证据一、衡阳市公安局衡公（经）立字[2017]0029号立案决定书，拟证明阳湘建与嘉程公司、鼎和公司签订的借款担保合同涉嫌集资诈骗，本案应中止审理；证据二、湖南省衡阳市南岳区人民法院（2016）湘0412民初191-1号民事裁定书，拟证明嘉程公司已经涉嫌非法集资，阳湘建的借款系非法集资之一，本案于2016年12月26日已经认定为涉嫌经济犯罪，适用于中止审理，而本案一审却认定不涉嫌经济犯罪，从而造成本案一审法院两种判决；证据三、衡阳市公安局经济犯罪侦查支队情况说明，拟证明嘉程公司涉嫌非法吸收公众存款，阳湘建的借款系非法集资之一。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人阳湘建经质证认为，证据一仅能证明嘉程公司与鼎和担保公司涉及集资诈骗，与上诉人与被上诉人之间的保证合同无关，不属于中止审理的情形；证据二、三的真实性无异议，关联性及证明目的有异议，上诉人第一次起诉嘉程公司，后来撤回了对其的起诉，本案不属于中止审理的情形。本院经审查认为，被上诉人刘吉仕提供三份证据，客观、真实，来源合法，可以作为认定本案相关事实的依据，但不能达到其证明目的，具体理由将在本院认为部分予以阐述。根据本院二审采信的证据，查明以下事实：衡阳市公安局经济犯罪侦查支队于2016年12月21日出具情况说明：“2016年5月20日，我局对犯罪嫌疑人周良军以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，经侦查证实犯罪嫌疑人周良军所在的衡阳市嘉程建材有限公司也涉嫌非法吸收公众存款一案，现此案正在侦查中。”湖南省衡阳市南岳区人民法院于2016年12月26日作出（2016）湘0412民初191-1号民事裁定书，以嘉程公司涉嫌非法吸收公众存款罪为由裁定中止诉讼。2017年2月23日，衡阳市公安局作出衡公（经）立字[2017]0029号立案决定书，决定对鼎和公司集资诈骗案立案侦查。一审查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系保证合同纠纷。最高人民法院于2019年11月8日下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第128条规定：“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁定认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；……。审判实现中出现的问题是，在上述情形下，有的人民法院仍然以民商事案件涉嫌刑事犯罪为由不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。对此，应予纠正。”根据该款规定，虽然案涉主合同的债务人嘉程公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，但本案仍应继续依法审理。故对被上诉人刘吉仕以本案的民间借贷行为涉嫌非法集资为由，认为本案应裁定驳回起诉的辩称意见，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，刘吉仕于2016年3月4日出具的《担保书》第二条约定：“本保证人保证被担保人依照借据规定按期偿还借据项下金额，承担担保责任。如被保证人不能偿付，本保证人将承担被担保人应承担的全部偿付义务，本人代被担保人开始履行。”该款的前句因未约定保证方式，对前句的保证方式应认定为连带责任保证；而后句明确约定刘吉仕在被保证人“不能”偿付时承担保证责任，对后句的保证方式应认定为一般保证。前句与后句约定的保证方式相矛盾，视为对保证方式约定不明确，应当作出有利于债权人的理解。故对刘吉仕提供的保证应认定为连带责任保证。一审判决认定案涉保证方式为一般保证不当，本院予以纠正。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，一审已经查明阳湘建依约向嘉程公司交付了700000元借款，嘉程公司尚欠阳湘建700000元本金，仅支付利息15353元。嘉程公司未按期偿付债务，已构成违约，上诉人阳湘建有权要求被上诉人刘吉仕在其保证范围内承担连带保证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，阳湘建与嘉程公司约定的借期内月利率14‰未超过年利率24%的标准，本院予以认可。关于逾期部分，按合同月利率14‰加收50%罚息，即逾期利息加上罚息，月利率总计为21‰，超过年利率24%的标准，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，对于超过年利率24%的部分，本院不予支持，故案涉借款的罚息利率应按照月利率20‰计算。同时，本院已于2018年2月11日受理嘉程公司破产重整一案，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，故案涉债权应自2018年2月11日停止计息。综上所述，阳湘建的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初96号民事判决；二、被上诉人刘吉仕于本判决生效之日起十日内向上诉人阳湘建连带偿还衡阳市嘉程建材有限公司所欠的借款本金700000元及利息（以700000元为基数按月利率14‰自2016年3月4日计算至2016年9月4日止，以700000元为基数按月利率20‰自2016年9月5日计算至2018年2月11日止，已经支付的利息15353元应当从中扣减），保证人刘吉仕承担保证责任后，有权向债务人衡阳市嘉程建材有限公司追偿；三、驳回阳湘建的其他诉讼请求和其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理10800元减半收取5400元，二审案件受理费10800元，共计16200元，由被上诉人刘吉仕负担。本判决为终审判决。审 判 长 齐国安审 判 员 罗 源审 判 员 陈 慧二〇一九年十二月五日法官助理 邓 薇书 记 员 肖玉艳