浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0108民初6969号 原告：浙江华尔达建设有限公司，住所地杭州市萧山区金城路458号杭州萧山国际商务中心2幢1601、1602号。 法定代表人：徐建华，董事长。 委托诉讼代理人：朱勇熠、郑关军，浙江吴山律师事务所律师。 被告：华数数字电视传媒集团有限公司，住所地杭州市滨江区六和路368号B2229室。 法定代表人：陆政品，董事长。 委托诉讼代理人：吴淼娟、储颖，公司员工。 原告浙江华尔达建设有限公司与被告华数数字电视传媒集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月21日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月19日公开开庭进行审理。原告浙江华尔达建设有限公司（以下简称华尔达建设公司）的委托诉讼代理人郑关军、被告华数数字电视传媒集团有限公司（以下简称华数传媒公司）的委托诉讼代理人吴淼娟、储颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华尔达建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告按合同约定支付E楼部分措施项目费1065918.8元；2.被告支付格栅灯与平板灯的价格补差工程款为246720元；3.被告赔偿因解除合同而给原告造成的损失465056元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年11月1日，原告经招标程序与被告签订《华数白马湖数字电视产业园建设项目（杭政工出[2009]号地块生产厂房）精装修工程—Ⅳ标段工程施工合同》一份。合同约定涉及原告施工的工程内容为D楼、E楼，E—G楼连廊、E—G楼地下层走道；D楼地上9层、E楼地上11层、E—G楼连廊地上二层、E—G楼地下层走道为地下2层；工程造价为26750067元；计划开工时间为2015年10月1日，竣工日期为2016年5月28日；施工日期以监理方、发包方共同签发的开工令为准。合同专用条款第21条第8款约定“本工程措施项目费为包干性报价，中标后不得再做调整，结算时也不因本工程实际工程量的增减、工程变更、施工组织设计的修改及其他因素而调整”。合同主要材料设备品牌表第五十二项灯具尽管约定为GE晶云系列LED平板灯，但招标文件的报价及施工图中表述的灯具均为格栅灯，为此原告投标报价也是按照格栅灯的价格来报价。原合同中原告中标E楼工程造价为4650560.07元，其中技术措施项目费为1065918.08元（包括直接费922848元及其他规费税金等）。 原告在施工过程中，对灯具部分因报价及施工图纸均按格栅灯来制作，故在装修的样板房中灯具也是按照60*60格栅灯（GE上海通用电器开关有限公司）来装修的，样板房竣工后经被告验收确认：“同意样板间确认方案，具体需调整及未定方案，待施工完毕后，另行确认”。后在具体施工过程中，被告要求将格栅灯调整为平板灯，故原告应被告要求在装修时将格栅灯全部调整为平板灯。2016年5月25日，被告致函原告，通知正式取消Ⅳ标段工程项目的E楼装修工程内容。上述工程于2015年11月1日开工，于2016年9月20日通过竣工验收合格。后原告提交竣工结算书，在工程造价审计时，被告提出因E楼项目取消及合同约定的主要材料品牌表中约定的灯具本身就是平板灯，要求删减措施项目费及对平板灯与格栅灯的补差，有关E楼项目取消后的损失也不予弥补。原、被告多次协商未果。为此原告委托律师致函给被告就上述三项争议问题提出异议，并要求被告答复。被告也委托律师回函明确表态不予补价。 原告认为，双方签订的合同专用条款第21条第8款约定很明确，措施项目费中标后不得再做调整，灯具部分按照招标文件及施工图的规定应当是平板灯，被告在实际施工中要求变更主材为平板灯，依照合同约定应当进行价格补差。另，被告擅自取消E楼装修项目构成违约，按照《合同法》的有关规定，应赔偿原告的损失。综上，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。 华数传媒公司辩称，首先，被告发函取消E楼施工前已征得原告同意，并且履行了《工程施工合同》约定的变更程序，并非单方取消E楼装修工程。原告中标后与被告签订《精装修工程-IV标段工程施工合同》，之后在原告实际开工前（实际上E楼从未交接进场过），被告与原告一直就图纸变更需要删减E楼施工事宜进行协商，原告表示同意，并重新确认了因E楼取消后的新的工程预算。 其次，被告无需向原告支付E楼部分措施项目费，理由如下：1.根据原告重新提交的《工程预算》，该标段图纸变更后工程预算总价为23619024元，根据浙江新华工程造价咨询有限公司（以下简称“新华审计”）出具的浙新工审【2016】419号《关于华数白马湖数字电视产业园建设项目四标段设计施工图纸修改后重新编制工程量清单预算价的报告》明细，其具体项目中已删除E楼相关的所有费用。由于原告已与被告达成E楼取消的合意，故其重新提交了经审计及建设单位确认的新的工程预算。2.即使原告没有就取消E楼工程并调减E楼措施费进行确认，原告对于《施工合同》相关措施费包干条款的理解也存在错误。《施工合同》第21（8）约定的措施费为包干性报价的真正含义是指对施工单体的措施费报价为包干性报价，而非是对整个标段的报价。理由主要有：①原告投标时分别对D楼、E楼、E-G楼连廊以及E-G楼地下层走道四个施工单体的项目措施费进行了报价，而不是将该标段所有施工单元打包进行报价；各个施工单元的措施费相互独立，各个单元相同施工项目的综合单价也各不相同；②原告在向被告结算措施费时，也是按照施工单体的施工进度进行结算，并非按照整个标段的施工进度进行措施费结算。双方在结算过程中并未发生理解歧义。另外，在重新出具的预算审计报告中，关于D楼暖通工程的技术措施费，双方已经进行了调整，由原来的5732.53元调增至67853元，按照原告的逻辑，那该部分增加的措施费也不应增加。3.根据《合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。原告没有对E楼进行任何装修施工，也不存在针对E楼的工程有任何项目措施费的支出，原告主张的项目措施费并未真实产生。从《合同法》的公平原则角度，措施费作为施工项目的附随费用，应当在工程实际施工后才会产生，若工程没有实际发生，措施费也不应当收取。即使被告要支付措施费，原告也没有提供任何可以证明E楼措施费具体金额的证据材料，原告应当承担举证不能的责任。 再次，被告招标时要求的灯具为平板灯，原告实际响应的灯具也是平板灯，原告要求对平板灯与格栅灯间的差价补差，没有事实和合同依据。理由：1.被告在招标时要求的灯具为平板灯。根据《招标文件》三《招标人针对本工程的特殊要求》第19条：“招标人对本工程的主要材料、设备有生产厂家、品牌要求，详见“附表一主要材料生产厂家及品牌要求”。“附表一主要材料设备品牌响应表”第51项灯具要求的品牌为欧司朗、GE、索恩品牌的相关系列LED平板灯。2.原告投标时响应的灯具也是LED平板灯。原告在投标时在附表一确定的灯具品牌范围内选择了GE相关系列的LED平板灯。3.《施工合同》将《主要材料设备品牌表》作为附件，再次强调被告要求的灯具为平板灯，原告投标响应的也是平板灯。4.原告并未提供工程量清单以及完整的施工图纸以证明被告要求使用的是格栅灯，况且，即使招标文件工程量清单及施工图纸中表述为格栅灯，但根据《施工合同》专用条款第1.5条合同文件的优先顺序，合同、招标文件优先于施工图纸和工程量清单。如果出现含糊不清或互相矛盾的情况，由发包人工程师作出解释和调整，排在前面的文件具有优先支配地位。即使施工图纸和工程量清单中标了格栅灯，那么两者之间出现矛盾时，显然应由被告做出解释，当然也是优先适用合同约定。5.根据《招标文件》三：《招标人针对本工程的特殊要求》第19条第三款的约定，在施工过程中，原告提供的格栅灯因与被告要求的灯具品牌不符被退回，被告有权要求原告更换成投标要求的品牌且投标价不予调整。且第1至3标段使用的均为LED平板灯，即使原告投标时按格栅灯价格报价，被告也有权统一各标段材料品牌，原告应无条件服从，投标价不作调整。6.即使被告应当就平板灯和格栅灯进行补差，原告也没有提供任何可以证明招投标当时平板灯和格栅灯的市场价格的依据，且也没有补差标准的合同依据，故补差标准依据不足。 最后，双方对取消E楼工程已经达成合意，不存在解除合同给原告造成损失的情况。如前所述，原告同意工程量的变更并重新向被告提交了工程预算和预算审计报告，同意将工程价款调减，双方就取消E楼工程事项达成合意，双方对《施工合同》进行了变更；再者，原告并未对E楼进行任何施工，不存在针对E楼装修进行了任何人物力的投入，也就不存在因解除合同给原告造成的损失。退一步讲，被告即使构成违约，根据《施工合同》专用条款第16.1.2款第3项的规定，也只需赔偿直接损失，违约金及可得利益并不赔偿。而原告多次指出，其主张的损失465056元系可得利益即预计利润损失，这样的主张，是被《施工合同》所排除的。综上，请驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告证据 原告华尔达建设公司提交如下证据材料：证据1.工程施工合同、证据2。施工图及被告招标工程量清单、证据3.开工报告、证据4.样板间完成申请报告、证据5.关于E楼相关事项的函、证据6.单位工程质量竣工验收记录、证据7.《关于华数白马湖数字电视产业园建设装修工程Ⅳ标段项目平板灯情况说明》、材料询价单及附件工程造价汇总表及附件、E楼减项工程索赔费用表及附件；证据8.浙江吴山律师事务所律师函、证据9.北京大成（杭州）律师事务所律师函。 被告对证据8、9三性无异议；对证据1、证据2中的施工图纸、证据4、证据5的真实性无异议，对证明对象持异议，本院对上述证据的真实性均予以确认，证明力将结合全案综合认定。被告对证据2中的招标工程量清单、证据3、证据6的三性均有异议，本院经核实认为虽然被告质疑证据3、证据6的真实性，然被告亦为持有该证据的一方，而未提交反驳证据，故对上述证据的三性予以确认；证据2中的招标工程量清单不符合证据的形式要件，本院不予采信。被告对证据7的三性均持异议，本院认为证据7中的情况说明系原告向被告及浙江新华工程造价咨询有限公司所出具的情况说明，对其形式上的真实性本院予以确认，至于其内容是否真实、合法，则应结合其他证据材料综合认定；证据7中的工程造价汇总表、减项工程索赔费用表系原告自行制作，在双方未完成结算的前提下，对该材料的三性本院难以认定；证据7中的材料询价单系案外人浙江朗威节能技术有限公司出具，对其形式上的真实性本院予以确认，但证明力应结合本案其他证据材料综合认定。 （二）被告证据 被告华数传媒公司提交如下证据材料：证据1.工程施工合同及附件、证据2.工地例会纪要、证据3.工作联系单、证据4工作联系单审核后征求意见函、证据5.关于E楼相关事项的函、证据6《工程预算》、证据7.《关于华数白马湖数字电视产业园建设项目四标段设计施工图纸修改后重新编制工程量清单预算价的报告》（浙新工审字[2016]419号）、证据8.竣工验收申请报告、证据9.《投标文件》表1－1－2单位工程投标报价汇总表、证据10.《招标文件》附表一（部分主要材料生产厂家及品牌要求）、证据11.《招标文件》三（招标人针对本工程的特殊要求）、证据12.《投标文件》表1－8主要材料设备品牌响应表、证据13.安装工程预（决）算审计比较表、证据14.A楼实际安装灯具照片、证据15.函、证据16.工程款支付申请表、证据17.《分部分项工程量清单及计价表》。 原告对上述被告证据1－17的真实性均无异议，对证明对象持异议，认为不能达到被告的证明目的。本院对上述证据的真实性均予以确认，证明力将结合全案综合认定。 依据上述有效证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下： 2015年10月1日，原告华尔达建设公司（承包人）通过招标程序中标后，与被告华数传媒公司（发包人）签订《华数白马湖数字电视产业园建设项目（杭政工出[2009]号地块生产厂房）精装修工程—Ⅳ标段工程施工合同》一份。合同约定原告承包施工的Ⅳ标段工程内容为D楼、E楼、E—G楼连廊、E—G楼地下层走道，其中D楼为地上9层、E楼为地上11层、E—G楼连廊为地上二层、E—G楼地下层走道为地下2层；签约合同价为26750067元，合同价格形式为固定单价合同；计划开工时间为2015年10月1日，计划竣工日期为2016年5月28日；施工日期以监理方、发包方共同签发的开工令为准等。 合同通用条款第1.5条“合同文件的优先顺序”中约定解释合同文件的优先顺序为：合同协议书、中标通知书（如果有）、投标函及其附录（如果有）、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件。 专用合同条款第12条“合同价格、计量与支付”中约定：“综合单价包含的风险范围有：……技术规范要求的费用应包括在合同价中；投标报价中措施费用报价不完整导致费用增加；实际施工时，材料设备在招标人提供的备选品牌之间发生的品牌变更，则原投标材料、设备单价不予调整……以上风险产生的工程结算时均不作调整”。 专用合同条款第21条“其他补充事项的约定”中约定：“1）招标文件中所有的内容均作为双方合同中的一部分，承包人在投标时必须对招标文件中每一项内容进行认真阅读和理解，不得因错误理解要求调整合同条款。……7）装修施工期间，本工程的室外附属、景观绿化也正处于施工期，现场若无法满足承包人的临设、生活、加工等用地要求，承包人可以采用场外借地等措施自行解决，上述相关费用已在‘表1－3－C技术措施项目清单及计价表’中填报，且为一次性包干费用，以后不再作调整……8）本工程措施项目费为包干性报价，中标后不得再做调整，结算时也不因本工程实际工程量的增减、工程变更、施工组织设计的修改及其他因素而调整”。 另，被告招标文件第三部分中的第5项规定为：“措施费是为完成工程项目施工，发生于该工程施工准备和施工过程中的技术、生活、安全、环境保护等方面的非工程实体项目的费用，由施工技术措施费和施工组织措施费用组成。……中标后，除非合同条件中有明确约定，否则措施项目费将包干使用，不得再作调整，结算时也不因本工程实际工程量的增减、工程变更、施工组织设计的修改及其它因素而调整……”。合同附件《主要材料设备品牌表》第52项灯具的品牌和厂家要求，原告的投标响应情况为GE（……晶云系列LED平板灯等）。此外，招标文件附表一《部分主要材料生产厂家及品牌要求》中，被告对第51项灯具列举的品牌中均无格珊灯的记载；原告对品牌的响应中，则记载为GE（……晶云系列LED平板灯等）。 合同签订后，原告即于2015年11月1日进场施工。2016年4月，原告向被告及监理单位送达了《样板间完成申请报告》，报告中记载的施工事项对灯具的描述为“600*600格栅灯”[GE（上海通用电气开关有限公司）]安装。被告方在该报告签署意见：“同意样板间确认方案，具体需调整及未定方案，待施工完毕后，再另行确认”。此后在具体施工过程中，原告安装的灯具均为平板灯。 2015年11月5日第一次工地例会纪要记载“E楼涉及图纸变更，交接等其他工作暂时不做”；2016年1月28日，第十二次工地例会纪要记载“2016年1月28日下午下发1、2、3、4标段装饰正式蓝图，各装饰单位收到图纸后应尽快完成工程量清单的核对工作”；2016年4月14日第二十次工地例会纪要记载“Ⅳ标段E楼减项事宜下周整理出来”等。 2016年1月26日，原告向被告发出工作联系单，内容为“……Ⅳ标，因为图纸变更比较大，造成原投标清单及清单描述与变更后的图纸不符，工程以后的竣工结算按原投标清单进行结算存在比较大的困难，现在我司进度款是否按原投标清单申报？”监理单位于当天签署意见：“建议业主方与施工方作原工程量清单核对”。2016年2月1日，被告给原告出具工程联系单审核后征求意见函，内容为“……装修施工单位根据新施工蓝图并参照原投标清单口径重新编制工程量清单，完成后提交给跟踪审计单位进行新工程量清单的审核；新工程量清单将作为施工过程进度款支付及竣工结算的支付依据。但工程决算仍遵守原招投标口径及规则。”原告于当天签署意见表示同意。2016年5月25日，被告给监理单位、原告等发出《关于E楼相关事项的函》，正式通知原告取消Ⅳ标段工程项目内的E楼装修工程内容。同年8月17日，浙江新华工程造价咨询有限公司作出《关于华数白马湖数字电视产业园建设项目四标段设计施工图纸修改后重新编制工程量清单预算价的报告》（浙新工审字[2016]419号）。其工程量清单编制说明中标明“本次清单重新编制用于施工单位支付进度款，在施工单位原有投标基础上重新编制”等内容。该报告在原编制的报价汇总表中扣减了E楼装饰、E楼消防工程、E楼电气工程、E给排水工程、E楼暖通工程的技术措施项目费总计1065918.08元（包括直接费922848元及其他相对应的规费税金等），对原报价汇总表中所列的组织措施项目费498800元未作调整。2016年6月，原告对E楼减项工程向被告提出费用索赔，未果。 2016年8月下旬，原告向被告发出竣工验收申请报告，表示其承建的四标段精装修（即D楼、E—F楼地下层走道、E—G楼连廊）已具备竣工验收条件，希望被告近期组织人员进行竣工验收。2016年9月20日原告施工的该工程通过了竣工验收。此后因原、被告在结算时存在意见分歧，原告于2018年9月向被告发函，希望被告就灯具的格栅灯价格与平板灯给予价格补差等。 本案审理过程中，双方就原告主张的第二项诉讼请求达成一致意见，即被告给付原告格栅灯差价补偿款92474元。 本院认为，原、被告双方签订的《华数白马湖数字电视产业园建设项目（杭政工出[2009]号地块生产厂房）精装修工程—Ⅳ标段工程施工合同》系双方真实意思之表示，内容合法，为有效合同，对双方具有约束力。对于原告主张的“被告支付格栅灯与平板灯的价格补差”之请求，双方经协商已达成了一致意见，即被告给付原告格栅灯差价补偿款92474元，该意见系双方对自身权利的处分，不违反法律强制性规定，对其效力本院予以确认。 对于争议的被告是否仍应支付E楼技术措施项目费的问题，本院认为虽然专用合同条款第12条中有“综合单价包含的风险范围有：……技术规范要求的费用应包括在合同价中；投标报价中措施费用报价不完整导致费用增加”；专用合同条款第21条有“本工程措施项目费为包干性报价，中标后不得再做调整，结算时也不因本工程实际工程量的增减、工程变更、施工组织设计的修改及其他因素而调整”等约定，但是亦应看到在投标报价汇总表中双方均确认的措施费用总报价的各项组成，结合E楼未施工的客观事实，对合同约定的措施费用的“不做调整”应理解为对施工单体的措施费“不做调整”；况且即使是约定固定总价的建设工程施工合同中，仍存在着基于实际未施工项目的减项，或增加施工项目的增项而对固定总价进行调整的情况。综上，原告对未施工的E楼等相关项目而主张技术措施项目费，无事实根据及法律依据，本院不予支持。 对于原告主张的“被告赔偿因解除合同而给原告造成的损失465056元”这一诉讼请求，本案审理过程中，经本院释明原告明确该请求系基于E楼未予施工，导致合同内容的调整或变更由此产生的损失赔偿；以及该465056元系按“10%的利润估算”，实际损失还包括了“人工、材料、设备等的预期准备所产生的损失”。本院认为从订立合同及履行合同情况来看，双方于2015年10月1日签订合同、11月1日原告进场施工，当月5日第一次工地例会就已明确“E楼涉及图纸变更，交接等其他工作暂时不做”；此后到2016年1月26日，原告向被告发函征询进度款是否按实际情况（E楼未施工）调整等事项；以及在5月25日，被告正式向原告及监理告知E楼不予施工，由此可知原告对E楼不予施工的整个过程是明了的，客观上原告有充分的时间对施工准备等进行调整。此外，即使本案中被告因取消了E楼的施工存在违约，但违约金也应基于损失的存在而主张，而本案中原告对其损失未提交任何证据予以证明。综上，本院认为原告的该项诉讼请求无事实根据及法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告华数数字电视传媒集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告浙江华尔达建设有限公司格栅灯差价补偿款92474元； 二、驳回原告浙江华尔达建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20800元，减半收取计10400元，由原告浙江华尔达建设有限公司负担9344元，被告华数数字电视传媒集团有限公司负担1056元。被告华数数字电视传媒集团有限公司应于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如逾期未付，法院将依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  季隽虹 二〇一九年十二月十七日 书记员  高 冰