北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8427号上诉人（原审原告）：山东千森木业集团有限公司，住所地山东省临沂市。法定代表人：郭长城，总经理。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。上诉人山东千森木业集团有限公司（简称千森公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8008号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：千森公司。2.申请号：25580887。3.申请日期：2017年7月28日。4.标志：5.指定使用商品（第1类，已核准部分，类似群0101-0106；0108；0112；0114；0116）：皮革表面处理用化学制品；木浆；二氧化锰；醋酸钙；工业用同位素；矾土；纤维素；碳酸氢铵；工业用固态气体；制动液；电镀制剂等。复审商品（第1类，未核准部分，类似群0107；0109-0110；0113；0115）：工业用氨水（挥发性碱）；气体净化剂；水净化用化学品；工业用洗净剂；相纸；肥料；食品工业用维生素；阻燃剂；工业用粘合剂；轮胎粘合剂；墙纸用粘合剂；墙砖粘合剂；聚氨酯；氯丁胶；聚醋酸乙烯乳液；工业用酶。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：临沂市韩氏胶业有限公司。2.注册号：18213311。3.申请日期：2015年11月2日。4.标志：5.核定使用商品（第1类，类似群0115）：聚醋酸乙烯乳液；裱墙纸用粘合剂；工业用粘合剂；粘贴海报用粘合剂；粘胶液；鞋用粘合剂；墙砖粘合剂；轮胎粘合剂；工业用明胶；工业用胶。（二）引证商标二1.注册人：临沂市韩氏胶业有限公司。2.注册号：20825098。3.申请日期：2016年8月1日。4.标志：5.核定使用商品（第17类，类似群1701-1703；1705-1707）：乳胶（天然胶）；液态橡胶；橡胶水；再生胶；生橡胶或半成品橡胶；胶套；生橡胶或半成品橡胶；防水隔热粉；绝缘材料；绝缘涂料；防水包装物。（三）引证商标三1.注册人：临沂市韩氏胶业有限公司。2.注册号：20825099。3.申请日期：2016年8月1日。4.初审公告日期：2017年9月27日。5.商标专用权期限至：2027年12月27日。6.标志：7.核定使用商品（第1类，类似群0104-0106；0109；-0110；0113；0115）：气体净化剂；水软化剂；工业用软化剂；除水垢剂；杀真菌剂用化学添加剂；生物化学催化剂；肥料；灭火合成物；食品工业用果胶；工业用粘合剂。（四）引证商标四1.注册人：临沂市韩氏胶业有限公司。2.注册号：21570044。3.申请日期：2016年10月14日。4.标志：5.核定使用商品（第1类，类似群0104；0107；0109；0115）：工业用粘合剂；聚醋酸乙烯乳液；固化剂；聚氨酯；氯丁胶；防水垢剂；工业用洗净剂；工业用软化剂；摄影用明胶；肥料制剂。三、被诉决定：商评字[2019]第104946号《关于第25580887号“畔森”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月14日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实千森公司在原审庭审过程中明确认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，诉争商标与各引证商标标志本身构成近似。经查，截至原审判决前，引证商标一、二仍处于不予注册复审程序中，引证商标三处于无效宣告程序中，引证商标四处于驳回复审程序中，均仍为在先有效商标或在先申请商标。北京知识产权法院认为，鉴于千森公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，诉争商标与各引证商标标志本身构成近似，经审查对此予以确认。千森公司主张引证商标属于恶意抢注，该项主张并非本案的审理范围，千森公司可以另行寻求其他途径予以救济。本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，各引证商标的异议或无效宣告程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案中止审理的当然理由；同时，截至本案原审判决前，引证商标仍为在先有效商标或在先申请商标，依然构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。故千森公司提出的上述主张，应不予支持。千森公司还主张国家知识产权局在诉争商标评审过程中未待引证商标状态确定而作出决定，属认定事实不清。首先2013年商标法关于中止审理的规定出现在第三十五条、第四十五条等条款中，其针对的为商标不予注册复审、无效宣告等程序，而非商标驳回复审程序。其次该中止程序的规定为非强制性规定，即商标评审机关在考虑是否适用中止程序时有自由裁量权。国家知识产权局未等待引证商标无效宣告审查结果即作出决定未违反法律规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回千森公司的诉讼请求。千森公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、2019年6月24日，国家知识产权局作出《关于第1821311号“畔森”商标不予注册复审决定书》认定，引证商标一不予核准注册，引证商标一不再构成诉争商标的在先权利障碍。二、2019年6月24日，国家知识产权局作出《关于第20825099号“畔森”商标无效宣告请求裁定书》认定，对引证商标三予以宣告无效。三、2019年2月14日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的《关于第20825098号“畔森”商标不予注册的决定》认定，引证商标二不予核准注册，其被提起不予注册的复审，现处于等待审理状态。引证商标二、四的权利状态不稳定，请求中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。经与国家知识产权局核实：1.本案二审审理中，当事人已针对引证商标一的不予注册复审决定提起行政诉讼，尚无生效决定或判决；2.当事人已针对引证商标二的不予注册决定提出复审，尚无生效决定；3.2019年12月6日，引证商标三核定使用的全部商品被国家知识产权局宣告无效，该公告刊载于国家知识产权局刊发的第1674期商标公告上；4.引证商标四于2019年6月13日向国家知识产权局提出驳回复审申请，尚无生效决定。以上事实，有工作记录、引证商标三的注册商标无效宣告公告等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于千森公司对诉争商标与各引证商标构成近似标志不持异议，本院经审查予以确认。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）可以作为判断商标是否相同或类似的参考。本案中，诉争商标指定使用的“工业用氨水（挥发性碱）、肥料”商品与引证商标四核定使用的“聚醋酸乙烯乳液、肥料制剂”商品被《区分表》归为类似商品或可交叉检索；诉争商标指定使用的“水净化用化学品、工业用洗净剂”商品与引证商标四核定使用的“工业用软化剂”等商品属于《区分表》中的同一群组；诉争商标指定使用的“相纸”商品与引证商标四核定使用的“摄影用明胶”商品属于《区分表》中的同一群组；诉争商标指定使用的“工业用粘合剂、轮胎粘合剂、墙纸用粘合剂、墙砖粘合剂、聚氨酯、氯丁胶、聚醋酸乙烯乳液”商品与引证商标一核定使用的“工业用粘合剂”商品、引证商标二核定使用的“橡胶水”商品、引证商标四核定使用的“工业用粘合剂”等商品属于同一群组或可以交叉检索。上述商品分别在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上亦具有较大关联性，属于同一种或者类似商品。因此，诉争商标指定使用在上述复审商品上，与引证商标一、二、四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审判决关于诉争商标指定使用在上述复审商品上违反2013年商标法第三十条、第三十一条的结论正确，本院予以支持。诉争商标核定使用的“气体净化剂、食品工业用维生素、阻燃剂、工业用酶”商品与引证商标三核定使用的“气体净化剂、食品工业用果胶、灭火合成物、生物化学催化剂”等商品构成同一种或类似商品，与引证商标一、二、四核定使用的商品不属于《区分表》同一群组，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体上存在一定差别，不属于类似商品。因引证商标三已被国家知识产权局在其核定使用的全部商品上宣告无效，已不构成诉争商标在复审商品上注册的在先权利障碍。故诉争商标指定使用在“气体净化剂、食品工业用维生素、阻燃剂、工业用酶”复审商品上，不再构成2013年商标法第三十条所指的情形。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”引证商标三不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，并足以影响被诉决定及原审判决的认定结论，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由千森公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初8008号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第104946号《关于第25580887号“畔森”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对山东千森木业集团有限公司就第25580887号“畔森”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由山东千森木业集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月二十三日书记员  金萌萌