辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4243号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司。住所地：大连市中山区人民路24号。负责人：吴鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：包海燕，辽宁弘扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟令山，男，1974年3月22日出生，汉族。住所地：建平县。委托诉讼代理人：游丽媛，辽宁杜泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关娜，女，1968年5月21日出生，汉族。住所地：海城市。被上诉人（原审被告）：大连中基石油化工有限公司。住所地：大连市甘井子区汇利街79号13层5号。法定代表人：杨超，该公司总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称“平安保险大连公司”）因与被上诉人孟令山、关娜、大连中基石油化工有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安保险大连公司的上诉请求：撤销一审判决并依法改判平安保险大连公司不承担后续护理费，残疾赔偿金及被抚养人生活费210247.17元、精神损害抚慰金17500元，按照事故责任70%比例计算，不服数额共计686773.87元。一、二审诉讼费用由被上诉人孟令山承担。事实与理由：一审法院采用了错误的鉴定结论，认定孟令山残疾赔偿金按照93%计算错误。平安保险大连公司认为应当按照61%计算，并且不应当支持孟令山的护理依赖。经孟令山申请，一审法院委托吉林正达法医司法鉴定中心对其伤情进行伤残等级鉴定，吉林正达法医司法鉴定中心出具吉正达司鉴中心（2019）临鉴字第470号鉴定意见书、吉正达司法鉴定中心（2019）精鉴字第195号鉴定意见书。鉴定过程（鉴定时间为2019年6月20日）体格检查中记载，孟令山左侧肢体肌力1级，鉴定意见为左侧肢体偏瘫构成二级伤残；鉴定过程中日常生活自理量表分为30，躯体生活自理量表分为20，功能存在明显障碍，鉴定意见为需要大部分护理依赖。依据孟令山活动能力重度受限，脑外伤所致精神障碍构成八级伤残。平安保险大连公司认为该鉴定意见书鉴定结论明显依据不足，与住院病历查体记载极为不符，鉴定结论不应予以采信：根据孟令山提供的住院病志出院记录（2019年3月27日）记载，其出院时左上肢肌力0级、左下肢肌力4级，住院病历中记载病情，孟令山为左上肢单瘫，不符合左侧肢体偏瘫的情况，不能构成二级伤残，应当构成五级伤残。此外，精神障碍八级所依据的证人证言等均没有进行庭审质证，因此根据相关材料认定精神障碍八级伤残缺乏依据，应当为十级伤残。故孟令山实际构成的伤残等级应为五级伤残一处、十级伤残一处。孟令山的残疾赔偿金应当计算为14656元×20年×61%×70%+11455元×4年×61%÷2人+11455元×5年×61%×2人÷4人=210247.17元（包含残疾赔偿金178803.2元及被扶养人生活费31443.97元）。鉴定结论记载日常生活自理量表分为30，躯体生活自理量表分为20，功能存在明显障碍，需要大部分护理依赖的认定，也是依据“左侧肢体偏瘫”这一错误查体得出的结论。平安保险大连公司认为，住院病志是由专业医生查体并记载，且是诉前记载，更具客观真实性。另外，根据疾病的自然转归，患者的肌力随着时间及功能锻炼只能越来越好，因此鉴定结论记载的病情不具有客观性，鉴定结论明显依据不足，孟令山无须护理依赖。故平安保险大连公司认为其护理依赖与事实不符，不认可其护理依赖程度的结论。并且，一次性给付20年护理费也不符合鞍山地区司法实践，平安保险大连公司不应当承担后续护理费。此外，孟令山在此次事故中负次要责任，其伤残等级应当构成五级伤残和十级伤残，因此平安保险大连公司应承担精神抚慰金25000元x70%=17500元。被上诉人孟令山辩称，服从一审法院判决。被上诉人关娜未到庭答辩。被上诉人大连中基石油化工有限公司未到庭答辩。孟令山向一审法院起诉请求：请求判决大连中基石油化工有限公司、关娜和平安保险大连公司赔偿孟令山经济损失1237745.53元，诉讼费由大连中基石油化工有限公司、关娜和平安保险大连公司承担。一审法院认定事实：2018年9月13日9时30分许，关娜驾驶车牌号为辽Ｂ×××××号奔驰牌小型越野客车，沿海城市北外环道路由西向东行驶，行驶至验军交叉路口向右转弯时与驾驶摩托车的孟令山相撞，造成孟令山受伤、两车损坏的交通事故。孟令山受伤后在海城市正骨医院治疗，诊断为：1、特重型颅脑损伤，脑挫裂伤；2、双侧基底节出血，脑干损伤，头面部软组织挫裂伤；3、左侧面瘫；4、上2牙齿脱落；5、腹部闭合伤；6、腹腔少量积液。住院195天后好转出院。辽Ｂ×××××号奔驰牌小型越野客车在平安保险大连公司投保交强险及商业三者险100万元不计免赔，事故发生在保险期限内。本起事故经交警队认定：关娜负事故主要责任，孟令山负次要责任一审法院认为，公民的人身健康权应受法律保护。本案中，司机关娜驾驶车牌号为辽Ｂ×××××号奔驰牌小型越野客车，与驾驶摩托车的孟令山相撞，造成孟令山受伤、两车损坏的交通事故。经事故认定书明确认定，关娜负事故主要责任，孟令山负次要责任。由此给孟令山造成的损失由关娜负主要赔偿责任。因辽Ｂ×××××号奔驰牌小型越野客车在出现交通事故时，系在平安保险大连公司交强险、商业三者险100万元不计免赔保险期限内，故平安保险大连公司应在保险规定责任限额内对孟令山承担先行赔偿责任。关于平安保险大连公司申请重新鉴定一事，该院认为吉林正达法医鉴定中心系法院委托，具有吉林省司法厅颁布的司法鉴定资格证书。其出具的鉴定报告真实、客观，故对于平安保险大连公司重新鉴定的申请，该院不予采纳。关于医药费，该院按照实际花费的正规发票予以计算，共计为144405.44元。外购药根据票据计算2115元。关于误工费，该院按照居民服务业行业标准计算为每天144.4元，并根据鉴定报告鉴定计算误工时间至定残前一日2019年6月20日，为279天。144.4元×279天=40287.6元，关于住院伙食补助费，按照我省国家机关工作人员出差补助费每天100元标准给付，195天×100元=19500元。关于护理费，一级护理11天，二级护理184天，按照居民服务业标准每天144.4元/天×（11+195）天=29746.4元。关于后续护理费，鉴定为大部分护理依赖，52707元×20年×80%=843312元，关于营养费，鉴定营养期为60天，60天×100元=6000元。关于残疾赔偿金，14656元×20年×0.93=272601.6元。关于精神抚慰金，该院酌定为45000元。被抚养人女儿生活费：11455元×4年×0.93/2=21306.3元；被扶养人父母扶养费：11455元×5×0.93×2/4=26632.8元，21306.3元+26632.8元=47939.1元。复印费80元。鉴定费10900元，该院予以支持。关于交通费，该院依照实际情况，酌定为2000元。关于平安保险大连公司提出案件受理费不承担一节，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。本案中，同时平安保险大连公司也未提供证据证明双方签订的保险合同对案件受理费的问题有约定，故对其主张该院不予支持。综上，孟令山的各项经济损失为1463887.14元（其中医疗费144405.44元；住院伙食补助费195天×100元=19500元；外购药2115元；误工费144.4元×279天=40287.6元；护理费29746.4元；后续护理费52707元×20年×80%=843312元；营养费6000元；残疾赔偿金272601.6元；精神抚慰金45000元；被抚养人生活费47939.1元；复印费80元；鉴定费10900元；交通费2000元）。由于本案中关娜负主要责任，孟令山占次要责任，所以关娜承担70%的责任，孟令山承担30%的责任。平安保险大连公司交强险12万元，在三者险限额内赔偿孟令山（1463887.14元-120000元）×70%=940720.99元。940720.99元+120000元=1060720.99元。平安保险大连公司为孟令山垫付过10000元，关娜为孟令山垫付过10000元医疗费。1060720.99元-20000元=1040720.99元。平安保险大连公司实际应赔偿孟令山1040720.99元，平安保险大连公司另付关娜10000元。综上，一审法院据此判决：一、中国平安财产保险股份有限公司于判决生效后10日内赔偿孟令山1040720.99元；二、中国平安财产保险股份有限公司于本判决生效后10日内另付关娜垫付款10000元；三、驳回孟令山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15940元，由中国平安财产保险股份有限公司承担11158元，孟令山承担4782元，此款孟令山已经垫付，中国平安财产保险股份有限公司在履行本判决时加付11158元给孟令山。二审中，平安保险大连公司围绕上诉请求，提交了其委托的相关人员与“孟令山”的qq聊天截图，欲证明孟令山系左手不好使，其左下肢不存在功能障碍。孟令山对该份证据的质证意见为证据“三性”均有异议，孟令山的伤残情况应以鉴定意见为准。本院认为qq聊天截图无法核实真实性，孟令山又不予认可，故本院不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院关于孟令山伤残等级的认定是否正确；二、一审法院关于孟令山的后续护理费的认定是否正确；三、一审法院认定的孟令山的精神损害抚慰金的数额是否正确。关于上述焦点问题，本院分述如下：关于争议焦点一，一审时，孟令山为确定伤残等级申请了司法鉴定，一审法院按照法定程序选择了具有资质的鉴定机构吉林正达法医司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心出具吉正达司鉴中心〔2019〕临鉴字第470号鉴定意见书认定“1、被鉴定人孟令山此次损伤主要造成特重型颅脑损伤，致左侧肢体偏瘫，构成二级伤残。2、被鉴定人孟令山此次颅脑外伤后果，需要大部分护理依赖”和吉正达司法鉴定中心〔2019〕精鉴字第195号鉴定意见书认定“被鉴定人孟令山患有脑外伤所致精神障碍，构成八级伤残”。平安保险大连公司对吉林正达法医司法鉴定中心出具的正达司鉴中心〔2019〕临鉴字第470号鉴定意见书持有异议并申请重新鉴定，认为该鉴定意见书存在：1、鉴定地点记载错误；2、司法鉴定意见书格式错误；3、鉴定时机不当；4、鉴定查体遗漏；5、鉴定依据不足；6、鉴定结论错误等问题，据此，本院按照平安保险大连公司的申请，组织了鉴定人出庭接受质询、平安保险大连公司具有专门知识的人到庭发表质询意见和孟令山本人到庭接受平安保险大连公司查体。因鉴定人对平安保险大连公司提出的上述异议作出了基本合理的解答，上述司法鉴定意见书虽然在程序上存在微小瑕疵，但不影响鉴定结论的科学性和准确性，故一审法院采信鉴定结论认定孟令山的伤残等级并无不当。因平安保险大连公司提供的具有专门知识的人的质询意见、询问笔录和其自行委托的大连科华司法鉴定中心出具的出庭质询意见书不足以证明案涉鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”规定的情形，故平安保险大连公司提出的关于孟令山伤残等级重新鉴定的申请，本院不予准许。另关于平安保险大连公司提出的孟令山精神障碍八级所依据的证人证言等均没有进行庭审质证一节，因该项抗辩主张平安保险大连公司在一审时并未提出，又根据孟令山的伤情“1、特重型颅脑损伤，脑挫裂伤；2、双侧基底节出血，脑干损伤，头面部软组织挫裂伤……”可以判断孟令山此次脑外伤所致精神障碍，符合本次器质性脑损害伴发精神障碍的发生规律，与此次交通事故存在直接因果关系，故吉林正达司法鉴定中心关于孟令山精神障碍八级残的鉴定结论应予采信。关于争议焦点二，因吉林正达法医司法鉴定中心出具的正达司鉴中心〔2019〕临鉴字第470号鉴定意见书已认定“被鉴定人孟令山此次颅脑外伤后果，需要大部分护理依赖”，故孟令山需要后续护理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，一审法院结合孟令山的年龄、身体情况等因素按照二十年计算其后续护理费并无不当。关于争议焦点三，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。孟令山因本起交通事故受伤被评为肢体二级残和精神障碍八级残，一审法院根据双方当事人的过错程度、鞍山地区的生活水平及审判惯例确定孟令山的精神损害抚慰金的数额为45000元并无不当。综上所述，上诉人中国平安财产保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10667.74元、二审鉴定人出庭费1500元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长  周智禹审判员  程义明审判员  郭 盈二〇一九年十二月十二日书记员  王丹妮