浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙0681刑初1197号 公诉机关诸暨市人民检察院。 被告人谢忠平，男，1977年1月22日出生于新疆维吾尔自治区新源县，汉族，大专文化，经商，住新疆维吾尔自治区新源县。2018年5月16日因犯非法吸收公众存款罪被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年4月9日被诸暨市公安局解回再审。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人张革芳，浙江春森翔律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2019)1168号起诉书指控被告人谢忠平、白某犯非法吸收公众存款罪，于2019年9月27日向本院提起公诉，本院于同日立案受理，并依法组成合议庭。因被告人白某身患疾病，无法出庭，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2019年12月4日中止对被告人白某的审理。并于2019年12月4日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员郦纪城等出庭支持公诉，被告人谢忠平及辩护人张革芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 诸暨市人民检察院指控： 2016年5月至12月期间，被告人谢忠平安排被告人白平平在诸暨市开办“亮健百胜”生活馆，安排被告人曹晓俊、赵松豪先后在大唐镇文卫路32-35号、大唐镇文昌路111号开办常健健康信息咨询服务部、御剑健康信息咨询服务部，通过发传单、开推介大会等方式向社会公开宣称，承诺以8000元购买一套“矿宝牌矿物元素调理液”等保健产品，可每月获得高额返利，以此为诱饵，向40余名社会不特定对象吸收公众存款91万余元，返利39万余元，造成被害人实际损失51万余元。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相应的证据，认为被告人谢忠平违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，严重扰乱金融秩序，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人谢忠平在刑罚执行完毕前被发现漏罪，应当与原判并罚。提请本院对被告人谢忠平依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十九条、第七十条之规定处罚。 被告人谢忠平对起诉书指控的事实和罪名无异议，辩称自己积极拿出积蓄来赔偿被害人的经济损失，而同案犯未进行退赔，请求法院从轻处罚。 其辩护人对指控的罪名无异议，提出以下辩护意见：1、被告人谢忠平认罪悔罪态度较好，积极配合侦查，没有翻供；2、被告人谢忠平犯罪的手段和情节不恶劣，所出售的产品是合格产品；3、被告人谢忠平与其家属愿意积极退赔，并可以全部退赔被害人损失；4、被告人谢忠平对不能提供发票的被害人是不予退赔的；5、本案系漏罪，被告人谢忠平并不是隐瞒罪行，其原先退赔的数额已达250余万元，平时都是白某在记账，也应当对其余同案犯进行追赃；6、被告人谢忠平系初犯、偶犯。请求法院对被告人谢忠平免于刑事处罚。 经审理查明： 2016年5月至12月期间，被告人谢忠平安排被告人白平平在诸暨市开办“亮健百胜”生活馆，安排曹晓俊、赵松豪先后在大唐镇文卫路32-35号、大唐镇文昌路111号开办常健健康信息咨询服务部、御剑健康信息咨询服务部，通过发传单、开推介大会等方式向社会公开宣称，承诺以8000元购买一套矿宝就是入一股，计为一星级，一星级每月返还1000元，二星级每月返还2200元，星级越高，返利越高，最高可达九星级，每月返利11000元，共计返利18个月，另购买产品蜂胶的也可计算入星级，获得相应返利。购买产品“爱康”、“苏某”的可以获赠股权，增值后可获得分红。通过上述方式，被告人谢忠平、白某以高额返利为诱饵，向40余名社会不特定对象吸收公众存款90万余元，部分返利。具体情况如下： 一、“亮健百胜”生活馆 被告人谢忠平安排被告人白某负责“亮健百胜”生活馆的日常经营和财物管理，向杜某等人非法集资。相关被害人具体损失情况如下： 1、被害人杜某受高利诱惑，购买矿宝共计72000元，获得返利29000元，实际损失43000元； 2、被害人戴某1受高利诱惑，购买矿宝8000元，获得返利3000元，实际损失5000元； 3、被害人朱某1受高利诱惑，购买矿宝16000元，获得返利6600元，实际损失9400元； 4、被害人王某1受高利诱惑，购买矿宝66000元，获得返利34300元，实际损失31700元； 5、被害人周某1受高利诱惑，购买矿宝24000元，获得返利12100元，实际损失11900元； 6、被害人陈某1受高利诱惑，购买矿宝4000元，获得返利1500元，实际损失2500元； 7、被害人何某、冯某、王某2受高利诱惑，购买矿宝104000元，获得返利62800元，实际损失41200元； 8、被害人郑某受高利诱惑，购买矿宝共计24000元，获得返利9900元，实际损失14100元； 9、被害人朱某2受高利诱惑，购买矿宝及“爱康”、“苏某”保健品29000元，获得返利5500元，实际损失23500元； 10、被害人孙某受高利诱惑，购买矿宝及“爱康”、“苏某”保健品54000元，获得返利15400元，实际损失38600元； 11、被害人徐某、蒋某1受高利诱惑，购买矿宝24000元，获得返利17000元，实际损失7000元； 12、被害人金某受高利诱惑，购买矿宝共计16000元，获得返利6600元，实际损失9400元； 13、被害人郭某受高利诱惑，购买“爱康”保健品10000元，实际损失10000元； 14、被害人黄某1受高利诱惑，购买矿宝16000元，获得返利12000元，实际损失4000元； 15、被害人石某1受高利诱惑，购买矿宝4000元，获得返利1500元，实际损失2500元； 16、被害人姚某受高利诱惑，购买矿宝共计48000元，获得返利15800元，实际损失32200元； 17、被害人卢某、郦某受高利诱惑，购买矿宝120000元，获得返利54000元，实际损失66000元； 18、被害人周某2受高利诱惑，购买矿宝48000元，获得返利27200元，实际损失20800元； 19、被害人邵某受高利诱惑，购买矿宝16000元，获得返利4400元，实际损失11600元； 20、被害人俞某受高利诱惑，购买矿宝72000元，获得返利25000元，实际损失47000元； 21、被害人陈某2受高利诱惑，购买矿宝24000元，获得返利10300元，实际损失13700元； 22、被害人魏某受高利诱惑，购买矿宝8000元，获得返利3000元，实际损失5000元； 23、被害人刘某受高利诱惑，购买矿宝24000元，获得返利3300元，实际损失20700元； 24、被害人周某3受高利诱惑，购买矿宝共计8000元，获得返利4000元，实际损失4000元； 25、被害人黄某2受高利诱惑，购买矿宝8000元，获得返利5000元，实际损失3000元。 二、御剑健康信息咨询服务部 被告人谢忠平安排曹某负责御剑健康信息咨询服务部的财务管理，被告人赵某3负责日常经营，向钟某等人非法集资。相关被害人具体损失情况如下： 1、被害人钟某受高利诱惑，购买矿宝24000元，获得返利11000元，实际损失13000元； 2、被害人赵某1受高利诱惑，购买蜂胶4000元，实际损失4000元； 3、被害人戚某1受高利诱惑，购买蜂胶6000元，实际损失6000元； 4、被害人顾某受高利诱惑，购买蜂胶4000元，获得返利1000元，实际损失3000元； 5、被害人石某2受高利诱惑，购买蜂胶4000元，实际损失4000元； 6、被害人赵某2受高利诱惑，购买蜂胶10000元，获得返利2000元，实际损失8000元； 7、被害人周某4受高利诱惑，购买蜂胶2000元，实际损失2000元； 8、被害人齐某受高利诱惑，购买蜂胶2000元，实际损失2000元； 9、被害人蒋某2受高利诱惑，购买蜂胶2000元，实际损失2000元； 10、被害人戚某2受高利诱惑，购买蜂胶2000元，实际损失2000元； 11、寿娌亚受高利诱惑，购买蜂胶2000元，实际损失2000元。 案发后，诸暨市公安局对被告人谢忠平所使用的中国工商银行股份有限公司新源支行杨文华账户（62×××18）中的存款予以冻结，本院于2018年4月25日将该账户中的资金人民币3450128.66元扣划至本院账户，退赔前案被害人经济损失共计258.198万元，尚余款共计868148.66元。 上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被告人谢忠平、白某的供述和辩解，同案犯曹某、赵某3的供述和辩解，被害人杜某、戴某1、朱某1等的陈述，发票复印件，被告人白某的账单，刑事判决书，归案经过，常住人口基本信息等证据予以证实。 关于本案犯罪数额及被害人实际损失的认定问题。 一、非法吸收公众存款罪具有利诱性的特征，只有被告人以高额返利为诱饵出售的保健品，才能认定为犯罪数额。在被告人谢忠平等人所出售的保健品中，矿宝可以获得高额返利；蜂胶能够算入“星级”获取相应返利；“爱康”、“苏某”保健品承诺赠送股权，股票升值后可以获取分红，故上述三项产品均具有明显的利诱性，应计入本案犯罪金额之中。被害人提交的其他产品的票据，如骆驼奶粉、氧气机、天山贡品裕丰胶囊等，现有证据不能证实以高额返利进行利诱，不能认定在本案非法吸收公众存款的犯罪数额之中。 二、对本案各被害人的具体损失，本院主要以发票金额来认定集资数额，以被害人的陈述结合白某的账本记载综合认定返利数额，最终确定各被害人损失。理由是：（1）被害人的陈述，因人的认知和记忆规律，受客观因素影响较大，且本案绝大多数被害人系老年人，随着时间流逝，他们的记忆与实际情况可能会出现偏差。故不能仅依靠被害人的陈述来直接认定犯罪金额及损失。（2）发票是被告人方开具给被害人，用以获取返利的依据，所载内容在出售相应保健品时必然经过被害人确认，所载内容较被害人陈述更为客观。（3）白某的账本是被告人白某依照每月记录返利的纸张、店铺经营开支等，在12月经整理汇总后形成，目的是为了在离开诸暨前理清收支，绝大多数内容都是准确的。且被告人白某所制作的账本形成于本案被害人报案之前，相关内容详细客观，能与大多数发票、被害人陈述相印证，亦有对其不利的记载，故不存在白某为了逃避罪责而虚构假账本可能。另对于蜂胶，因多名被害人陈述与被告人的辩解，均共同证实蜂胶无发票，但可以计算“星级”，故本院按照被害人的陈述来认定其购买的蜂胶。 本院认为，被告人谢忠平违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谢忠平归案后能如实供述其主要罪行，本院依法予以从轻处罚。本案被害人损失均能得到退赔，酌情予以从轻处罚。根据被告人谢忠平的犯罪情节、认罪悔罪态度、退赃情况等，不应免除处罚，辩护人提出的免除处罚的辩护意见不予采纳，其余从轻处罚辩护意见酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谢忠平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，与前罪有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一七年五月三日起至二0二一年一月二日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、扣押在本院的被告人谢忠平的财产人民币868148.66元在退赔各被害人损失、缴纳罚金后，多余部分由扣押机关依法处理（详见清单）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王知礼 人民陪审员  钟晓平 人民陪审员  石 璐 二〇一九年十二月二十六日 书 记 员  应 华 ? 附件 被害人 损失（单位：元） 杜某 戴某1 朱某1 王某1 周某1 陈某1 何某、冯某、王某2 郑某 朱某2 孙某 徐某、蒋某1 金某 郭某 黄某1 石某1 姚某 卢某、郦某 周某2 邵某 俞某 陈某2 魏某 刘某 周某3 黄某2 钟某 赵某1 戚某1 顾某 石某2 赵某2 周某4 齐某 蒋某2 戚某2 寿娌亚 附页 《中华人民共和国刑法》第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。