河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0191民初20546号原告宋伟，男，1970年3月31日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人史挥龙，河南新动力律师事务所律师。委托代理人付立明，河南新动力律师事务所律师。被告郑州市森林公园，住所地河南省郑州市郑东新区八一路2号。法定代表人郭泽强，书记。委托代理人王以山，男，1962年5月14日出生，汉族，住郑州市金水区，系公司员工。委托代理人崔彩娇，河南杰瑞律师事务所律师。第三人河南省建设集团有限公司，住所地河南省郑州市文化路81号。法定代表人张允春。委托代理人娄婧仪，女，1983年1月12日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区，系破产清算组工作人员。原告宋伟诉被告郑州市森林公园（以下简称森林公园）、第三人河南省建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人史挥龙、付立明，被告森林公园委托代理人王以山、崔彩娇，第三人河南省建设集团有限公司委托代理人娄婧仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2016年，被告森林公园与第三人河南省建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由河南省建设集团有限公司承揽施工森林公园管理用房项目，工程价款为19650419.8元。合同签订后，河南省建设集团有限公司将该工程交由原告施工建设，该工程是由原告全部出资和组织实际施工，并于2017年8月9日竣工验收。现经原告与第三人河南省建设集团有限公司结算，就本案工程第三人河南省建设集团有限公司尚欠原告6352581.88元工程款未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告作为实际施工人，被告应在欠付工程款范围内直接向原告承担付款责任。现原告多次催要工程款，至今未果。为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告在欠付工程款范围内向原告支付工程款6190724.74元，并自2017年8月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息直至付清工程款之日止；2、本案诉讼费由被告承担。被告森林公园辩称，1、森林公园与原告无任何合同关系，不是本案适格被告；2、森林公园管理涉案工程采用招投标方式确定第三人为施工单位，并与其签订了建设工程施工合同，根据合同相对性，森林公园仅与第三人有合同关系，之前已经支付第三人工程款1300余万元，根据实际施工量及合同约定的付款条件，森林公园已超付工程款，尚未与第三人进行最终结算，不存在拖欠工程款的情况。因第三人违反合同约定迟延交工，森林公园正准备追究第三人的违约责任，即使根据合同约定的付款条件，经计财局审计后森林公园应当支付第三人工程款，也应将第三人应该向森林公园承担的违约责任相抵扣；3、原告主张本案适用《最高院关于审理建设工程司法解释（二）》第26条没有事实和法律依据，合同的相对性原则应当受到法律保护，司法解释中实际施工人的认定是以合同无效为前提，而相对方是转包或违法分包人，本案不存在转包和违法分包的情况，原告不能被认定为实际施工人。根据《最高院对十二届全国人大四次会议第9594号建议》的答复，最高院认为只有在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资的情况下，实际施工人才可突破合同的相对性向没有实际关系的发包人提起诉讼，而本案不存在以上情形。原告与第三人的关系与森林公园无任何因果关系，故森林公园不是适格被告，原告诉请无任何法律依据，请求依法驳回。第三人辩称，同意原告诉讼请求，请求法院依法审理。经审理查明：2016年，发包人森林公园与承包人河南省建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称郑州市森林公园管理用房项目；资金来源：财政拨款；计划开工日期2016年7月15日；计划竣工日期2016年11月12日；工期总日历天数：120日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价：19650419.80元；承包人项目经理：张小明。案涉工程经勘查单位河南省地矿建设工程（集团）有限公司、设计单位郑州大学综合设计研究院有限公司、施工单位河南省建设集团有限公司、监理单位河南建达工程咨询有限公司、建设单位郑州市森林公园等五大主体验收合格。该工程经河南求实工程造价咨询有限公司审核后，审定金额为19637400.66元，被告于第三人均签字盖章予以确认。案涉工程监理单位河南建达工程咨询有限公司出具证明：郑州市森林公园管理用房项目由河南省建设集团承建，从2016年7月15日开工，至2017年8月9日结束，现场实际出资人宋伟、管理人员有执行经理李艳庆、技术员郭士文、王征兵、仓库管理员刘伟群、资料员兰慧等。原告提交河南省建设集团有限公司工程施工合同评审签批表载明监管负责人为张小明、合作方负责人为宋伟。原告提交工程延期证明一份，证明案涉工程由于拆迁问题、大气环境治理等原因，实际竣工验收日期延长至2018年2月6日，落款处有郑州市森林公园盖章并经负责人签字确认。原告提交的工程结算单显示负责人为宋伟。另查明，甲方（出让方）河南省建设集团有限公司郑州市森林公园管理用房项目部与乙方（受让方）宋伟签订债权转让协议，载明：案涉工程实际由乙方投资和施工；郑州市森林公园尚欠甲方工程款6352581.88元；甲方将对郑州市森林公园的上述债权转让给乙方，由乙方直接向郑州市森林公园追偿；鉴于该工程为乙方全额投资施工，乙方不再向甲方支付任何转让费用。庭审中，第三人河南省建设集团有限公司认可原告宋伟系实际施工人，称双方系转包关系。原、被告确认森林公园已支付工程款13297837.92元。以上案件事实由建设工程施工合同、转账凭证、审核报告书、结算单、工程竣工验收意见表、施工日记、施工月报、工程量签证单、债权转让协议及庭审笔录予以证明。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第三人河南省建设集团有限公司将案涉工程转包给原告宋伟，故双方系违法转包关系。从原告提交的河南省建设集团有限公司工程施工合同评审审批表、工程结算单、河南建达工程咨询有限公司出具的证明可以认定原告宋伟系实际施工人。案涉工程已通过竣工验收，原告宋伟作为实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。故被告森林公园应在欠付建设工程款范围内对原告宋伟承担责任。被告郑州市森林公园辩称，案涉工程须经计财局审计后才能支付款项，本院认为，无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案当事人之间结算的当然依据，故对森林公园的抗辩，本院不予采纳。案涉工程由森林公园提交河南求实工程造价咨询有限公司审计后，审计金额为19637400.66元，本院予以确认，扣除被告已支付的13297837.92元，下余6339562.74元未支付。原告诉请被告森林公园支付工程款6190724.74元，本院予以支持。关于原告诉请的工程款利息，当事人在合同中未对工程款的给付时间、利息标准等作出明确约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，被告森林公园应当按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。因本案中原告提交的工程具体交付时间证据不足，无法得出案涉工程具体交付时间，故本院以原告提交的工程延期中的验收日期2018年2月6日确定为工程款利息的起算日期。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告郑州市森林公园于本判决生效后十日内支付原告宋伟工程款6190724.74及利息（以6190724.74元为基数自2018年2月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30020元，由原告宋伟负担948元，被告郑州市森林公园负担29072元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  胡向楠二〇一九年十二月二十五日书记员  邵 鹏