陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2160号 上诉人（原审原告）：陕西瑞丰日升商贸有限公司，住所地陕西省西安市浐灞区。 法定发表人：马红梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文新，男，该公司业务经理。 被上诉人（原审被告）：陕西省西咸新区泾河新城土地储备中心，住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：尤文博，该中心主任。 委托诉讼代理人：王刚，陕西永嘉信律师事务所律师。 原审第三人：吉林省长城路桥建工有限责任公司，住所地吉林省长春市南关区。 法定代表人：孙保兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵旭征，男，该公司员工。 上诉人陕西瑞丰日升商贸有限公司（以下简称瑞丰商贸）因与被上诉人陕西省西咸新区泾河新城土地储备中心（以下简称土储中心）及原审第三人吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称长城路桥）债权人代位权纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初1548号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人瑞丰商贸的法定代表人马红梅及其委托诉讼代理人王文新，被上诉人土储中心的委托诉讼代理人王刚，原审第三人长城路桥的委托诉讼代理人赵旭征，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 瑞丰商贸上诉请求：1、判令被上诉人立即向上诉人支付货款381078.4元，并承担资金占用费159610元，以上合计540688.4元；2、本案诉讼费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人向一审法院提交了证据调查申请书，要求一审法院在希格玛工程造价咨询有限公司调取土储中心与长城路桥之间的债权债务清算的有关资料。该证据对于案件审理结果有重要影响，但一审法院未实际进行调查就对案件进行了审理，也未在判决书中提及上诉人的申请，导致上诉人的诉权不能充分有效行使，属于审理程序错误；2、被上诉人与第三人间的债权债务虽未结算完毕，但被上诉人应付第三人的款项明显大于第三人欠原告的货款，故上诉人请求人民法院在被上诉人应向第三人支付的款项中，在540688.4元限额内予以冻结的请求应被支持。一审法院认为被上诉人与第三人之间的债权债务尚未结算完毕，以第三人对被上诉人不享有到期债权为由驳回了上诉人的诉讼请求。但第三人对被上诉人享有未到期债权是不争的事实，而上诉人请求的款项不超出人民法院依法冻结的被上诉人的财产。因此，上诉人请求人民法院在被上诉人应向第三人支付的款项中，在540688.4元限额内予以冻结的请求应被支持。综上，一审法院审理程序错误，事实认定不清，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。 土储中心辩称：根据《合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，提起代位权之诉的一个主要条件为“债务人的债权已到期”。本案中，被上诉人与第三人于2015年11月5日签订《西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程II标段建设工程施工合同》，双方后又于2018年4月3日签订《解除协议书》，终止了双方的合同关系，明确双方按照已完工程量办理结算。《解除协议书》第九条明确约定：“由于本次解除协议是由乙方原因违约造成，违约对甲方带来了时间及经济等方面的损失，对甲方造成的损失，甲方将对乙方提出索赔”。由于第三人与被上诉人之间的施工合同被解除，且双方对解除后的责任划分仍不清晰，加之第三人与被上诉人之间的纠纷亦不是单纯的具有金钱给付内容的争议，且该争议无法在本案中一并审理，故第三人不享有对被上诉人到期且确定的债权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 长城路桥述称：其认可瑞丰商贸的上诉，土储中心应向瑞丰商贸支付货款本金及占用费共计571306.90元。 瑞丰商贸向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付货款381078.40元，并从2017年10月5日起按照每吨每日3元支付资金占用费至付清为止（截止2019年4月5日的资金占用费为159610元），以上暂计540688.40元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月5日被告土储中心与第三人路桥公司签订了《西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段建设工程施工合同》。2017年3月10日，第三人路桥公司因西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程施工需要，与原告签订《钢绞线供需合同》。根据供需合同第四条约定的结算方式，2018年3月13日，经原告与第三人结算，扣除第三人已付货款后，仍下欠原告货款381078.4元，资金占用费为60247.3元。因第三人未向原告履行上述给付义务，原告于2018年4月12日向本院提起诉讼，本院作出（2018）陕0423民初1116号调解书，调解书载明“被告吉林长城路桥建工有限责任公司下欠原告陕西瑞丰日升商贸有限公司货款381078.4元，并承担资金占用费40000元。”被告土储中心与第三人路桥公司于2018年4月3日签订《解除协议书》，终止了双方的合同关系，协议约定按照已完成的工程量进行结算。2018年3月26日，被告土储中心委托希格玛造价咨询有限公司对西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段已完成工程量进行结算审核，目前结算审核尚未办结。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，不仅债权的内容不违反法律、行政法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中，原告对第三人享有合法债权已经生效的民事调解书确认，故原告提出的代位权主张是否成立主要在于审查第三人对被告是否享有到期债权以及第三人有无怠于行使到期债权，具体分析下：被告和第三人于2015年11月5日签订《西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段建设工程施工合同》（以下简称施工合同），于2018年4月3日签订《解除协议书》，双方终止了合同关系，并就合同解除后工程结算等事项进行了明确约定，被告委托希格玛造价咨询有限公司对第三人已完成工程量进行结算审核。目前，尚未出具正式审计结算书，同时就合同解除后责任承担、损失赔偿、应付债权数额等主要事项未予处理，即被告和第三人之间的债权债务尚未厘清，加之被告与第三人之间的纠纷亦不是单纯的具有金钱给付内容的争议。因此，案件事实证明，被告和第三人之间存在尚未结算确认款项和未确定的损失金额，第三人对被告并不享有到期的确定债权。施工合同解除后，第三人亦能积极配合进行结算，表明第三人是在积极解决因买卖合同而产生的债权债务问题，而非怠于行使债权。因此，原告对于代位权的行使没有提供合法有效证据，不符合法律规定的条件，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回原告陕西瑞丰日升商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费9207元，由原告陕西瑞丰日升商贸有限公司负担。 二审中，上诉人瑞丰商贸向法庭提交如下新证据：1、土储中心关于泾河湾大桥及引线工程的函，欲证明土储中心与泾河新城开发建设（集团）有限公司私下串通损害上诉人利益；2、长城路桥向土储中心出具的委托付款申请书以及工程进度款支付表，欲证明土储中心下欠长城路桥2000余万工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查对上述证据的真实性予以认定，对证明目的不予认定。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案中，土储中心与长城路桥就西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段已完成工程量及价款目前仍处于结算过程中，并未形成最终结果，土储中心与长城路桥双方就施工合同解除后的权利义务尚不明确，土储中心是否下欠长城路桥工程款以及下欠工程款的具体数额亦不确定，故长城路桥对土储中心享有的债权不属于确定的到期债权。综上，瑞丰商贸的起诉不符合提起代位权诉讼的条件，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。一审中，土储中心向法庭提交了希格玛造价咨询有限公司出具的《西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段结算审核咨询过程说明》，二审中，应瑞丰商贸申请，希格玛造价咨询有限公司造价工程师付静、贾佳到庭就西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段的审计工作进展情况再次作出说明，故一审判决认定长城路桥对土储中心享有的债权不属于到期债权事实清楚，程序合法。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9206元，由上诉人陕西瑞丰日升商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇一九年十二月十八日 书记员 赵 丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。