辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽02民终9003号 上诉人（原审原告、并案被告）：戴同旭，男，1958年4月21日生，汉族，住瓦房店市。 委托诉讼代理人：姜丽丽，辽宁法之道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、并案原告）：瓦房店国盛水泥制品厂，住所地大连市瓦房店市谢屯镇前进村前进大街。 投资人：肖辉刚，该厂厂长。 委托诉讼代理人：魏富，瓦房店市五岛法律服务所法律工作者。 上诉人戴同旭因与被上诉人瓦房店国盛水泥制品厂劳动争议一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4767号、4810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 戴同旭上诉请求：1.请求撤销原审判决第一、二、六、七、八项，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。2.请求判令由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决程序违法。原审庭审中，被上诉人没有对上诉人工资标准进行举证，庭审笔录中有明确记录。但是原审法院却主动采信被上诉人在仲裁阶段提供的没有经过质证的、伪造签字的工资表，程序严重违法。二、原审判决适用法律错误。1.根据《工伤保险条例》第64条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。原审判决也是适用该条款确认上诉人工资。但是，该条款适用的前提是本人工资是确定的，但是本案中上诉人的工资并未确定，上诉人主张月平均工资6111元，被上诉人主张2392.50元，双方分歧较大且均未提供证据证明。原审法院根本没有查清上诉人工资标准，更无法确认上诉人工资标准低于社会平均工资。所以本案并不能适用该条款，原判适用法律错误。2.根据《辽宁省工资支付规定》等法律规定，提供书面工资记录是单位的法定责任；根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。在司法实践中，也均是由单位承担劳动者工资标准的举证责任，如果单位举证不能，则采信劳动者主张的工资标准，严重超过合理范围的除外。本案中，在劳动者和单位双方均没有举证的情况下，显然应当由用人单位，也就是被上诉人承担不利后果，原审法院却让劳动者承担不利后果，严重适用法律错误。3.原审判决未依据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》以及鉴定结论书的鉴定结论认定上诉人停工留薪期为355日，法律适用错误，且证据不足。《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》（简称该管理办法）第十一条规定：市劳动能力鉴定委员会作出工伤职工伤残等级鉴定结论后，停工留薪期即满，停发原待遇，享受伤残待遇。本案中，上诉人在原审中提供了大连市劳动能力鉴定委员会与2018年4月20日作出的工伤初次鉴定结论书，鉴定结论明确记载：工伤五级；停工留薪期满。该证据足以证明，上诉人的停工留薪期届满日为2018年4月20日。结合上诉人2017年4月30日发生工伤的事实，可明确上诉人的停工留薪期自2017年4月30日至2018年4月20日，合计355日。上诉人的计算方式有法可依，有据可查，而原审法院参考《工伤职工停工留薪期目录》自行计算，明显适用法律错误。4.原审判决未依据2005年12月1日实施的《辽宁省工伤保险实施办法》支持上诉人一次性伤残就业补助金，属适用法律错误。上诉人2017年4月30日受伤，工伤认定作出时间为2018年1月17日，均发生在2018年12月1日之前，所以应当适用2005年12月1日实施的《辽宁省工伤保险实施办法》，该办法中并未规定劳动者到达退休年龄，就不予支付一次性伤残就业补助金，而该办法第十八条恰恰规定被上诉人应当支付一次性伤残就业补助金。而且，即使是2018年12月1日实施的《辽宁省工伤保险实施办法》，也是规定五级至十级伤残职工达到法定退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，被上诉人未依法为上诉人交纳社会保险，上诉人也没有退休待遇，是完全符合一次性伤残就业补助金的领取条件的。原审法院无论对新旧法律的适用，还是对法律条款的适用，都存在严重错误，请二审法院予以纠正。5.原审法院未依据《劳动合同法》支持上诉人解除劳动合同经济补偿金，适用法律错误。原审判决不支持上诉人解除劳动合同经济补偿金的理由是，上诉人已经达到退休年龄，明显适用法律错误。法律并没有规定达到退休年龄就失去了要求单位支付经济补偿金的权利。本案中，上诉人虽然已经年满60周岁，但其没有养老保险待遇，其仍以劳动收入作为其主要生活来源，其仍享有劳动权利，具备劳动者资格，劳动合同法第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，并不是以达到法定退休年龄为条件，所以双方劳动合同并未终止，而被上诉人存在拖欠工资、不给劳动者交纳社会保险等诸多违反情形，上诉人此项请求符合《劳动合同法》第38、46条规定，请二审法院予以支持。三、原审判决以120元/天计算上诉人护理费，没有法律依据。上诉人住院期间需要24小时护理，单位未派人护理，由上诉人亲属排班护理。在上诉人不能证明误工损失的情况下，应参照当地雇佣护工工资标准计算。根据《2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位》12小时护理150-200元，24小时护理200-300元，该指导价位也是大连市审理工伤赔偿案件计算护理费的通常依据，上诉人要求200元/天的护理费并不高。而原审法院不依据此标准，酌定为120元/天，没有任何依据，且该标准已经是10年前的护工工资，明显不适用现状，请求二审法院予以纠正。综上所述，原审判决在程序、法律适用等诸多环节存在严重错误，请求二审法院予以纠正，维护劳动者合法权益。 瓦房店国盛水泥制品厂辩称，不同意上诉人的上诉请求，具体答辩意见同一审一致。 戴同旭向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告停工留薪期工资72313.00元；2.请求判令被告支付原告未签劳动合同双倍工资67221.00元；3.请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金9166.00元；4.请求判令被告支付原告工伤医疗费9193.35元；5.请求判令被告支付原告伙食补助费1612.00元；6.请求判令被告支付原告护理费12400.00元；7.请求判令被告支付原告伤残补助金109998.00元；8.请求判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金107008.00元；9.请求判令被告支付原告一次性伤残就业补助金171108.00元。 瓦房店国盛水泥制品厂向一审法院起诉请求：1.请求法院判决停工留薪期间内工资数额4785.00元（即减少16948.20元）；2.请求法院判决护理费数额为5163.00元（即减少2277.00元）；3.请求法院判决一次性工伤医疗补助金为107008.00元（即减少13376.00元）。 一审法院认定事实：2017年2月5日，戴同旭到瓦房店国盛水泥制品厂从事上板工作，双方未签订书面劳动合同，瓦房店国盛水泥制品厂未给戴同旭缴纳社会保险，戴同旭的工资由瓦房店国盛水泥制品厂以现金签收的形式发放，存在事实劳动关系。2017年4月30日上午8时许，戴同旭在上板过程中，右手被机器砸伤，造成右手第2-5指毁损伤、右手拇指掌侧皮肤撕脱伤，皮肤缺损，在大连市中心医院住院62天，花医疗费59193.35元，瓦房店国盛水泥制品厂为戴同旭垫付医疗费50000.00元。2017年8月28日，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会作出瓦劳仲裁字[2017]第275号仲裁裁决书，确认双方自2017年2月5日起存在事实劳动关系。2018年1月17日，经瓦房店市人力资源和社会保障局作出瓦人社工伤认定字第0917046号工伤认定决定书，认定戴同旭所受到的事故伤害属于认定工伤范围，予以认定为工伤。2018年4月20日，大连市劳动能力鉴定委员会作出工伤初次鉴定结论书（认定编号：0917046鉴定编号：G180098），鉴定结论：停工留薪期满；伤残五级。2018年5月15日，戴同旭将辞职申请以邮寄的方式送达瓦房店国盛水泥制品厂。另查，2016年度大连市职工月平均工资为6037.00元，2017年度大连市职工月平均工资为6688.00元。 一审法院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。2017年2月5日，戴同旭到瓦房店国盛水泥制品厂工作，双方成立事实劳动关系。2017年4月30日，戴同旭在工作中受伤，2018年1月17日，经瓦房店市人力资源和社会保障局作出瓦人社工伤认定字第0917046号工伤认定决定书认定为工伤。2018年4月20日，大连市劳动能力鉴定委员会作出工伤初次鉴定结论书（认定编号：0917046鉴定编号：G180098），鉴定结论：停工留薪期满；伤残五级。因瓦房店国盛水泥制品厂未为戴同旭缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》的规定，其应向戴同旭支付一次性伤残补助金（18个月的本人工资）、医疗费、住院期间补助费、护理费、停工留薪期内工资。瓦房店国盛水泥制品厂已经支付医疗费50000.00元，双方对未支付的医疗费金额9193.35元（59193.35元-50000.00元）和住院期间伙食补助费金额1612.00元（26元/天×62天）予以认可，一审法院予以支持。根据《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条规定：“对于多部位、多组织器官受到伤害的，以《目录》中对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不累加计算。”和《大连市工伤职工停工留薪期目录》的规定，结合戴同旭的伤势（右手2-5指毁损伤、右手2-5指缺失、右拇指指腹植皮瘢痕、拇指掌指指间关节功能重度障碍），戴同旭最长停工留薪期期限应为6个月。戴同旭主张月平均工资6111.00元，但未提供证据予以证明，瓦房店国盛水泥制品厂提供工资表证明每日工资110.00元，月平均工资3063.33元，低于大连市职工月平均工资6037.00元的60%，且戴同旭不认可该工资表，因此戴同旭的月工资按照3622.20元（6037.00元×60%）计算，瓦房店国盛水泥制品厂应支付的停工留薪期内工资计算为21733.20元（3622.20元/月×6个月），应支付一次性伤残补助金计算为65199.60元（3622.20元/月×18个月）。戴同旭受伤期间是由其妻子和子女轮流进行护理，瓦房店国盛水泥制品厂并未派人护理，因此应当承担护理费，原告未对其妻子和子女收入减少情况举证证明，一审法院酌定为每月120元，因此护理费计算为7440.00元（120.00元/天×62天）。瓦房店国盛水泥制品厂所辩称的护理费计算方法混淆了住院期间的护理费和生活护理费的概念，一审法院不予采纳。2018年5月15日，戴同旭将辞职申请邮寄给瓦房店国盛水泥制品厂签收，申请解除劳动关系，瓦房店国盛水泥制品厂应当支付一次性工伤医疗补助金，双方对一次性工伤医疗补助金计算为107008.00元（6688.00元/月×16个月）予以认可，一审法院予以支持。瓦房店国盛水泥制品厂在2018年5月15日收到戴同旭邮寄的辞职书时，戴同旭已于2018年4月21日达到退休年龄，不符合领取一次性伤残就业补助金和解除劳动合同补偿金的规定，因此对于戴同旭的该两项诉讼请求一审法院不予支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故戴同旭有权要求瓦房店国盛水泥制品厂支付双倍工资，计算数额为39844.20元（3622.20元/月×11个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、四十四条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条、《大连市工伤职工停工留薪期管理办法》第六条、《大连市工伤职工停工留薪期目录》S60-S68、《大连关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条第一款、第八款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告（并案原告）瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向原告（并案被告）戴同旭支付一次性伤残补助金65199.60元；二、被告（并案原告）瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向原告（并案被告）戴同旭支付停工留薪期内工资21733.20元；三、被告（并案原告）瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向原告（并案被告）戴同旭支付一次性工伤医疗补助金107008.00元；四、被告（并案原告）瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向原告（并案被告）戴同旭支付工伤医疗费9193.35元；五、被告（并案原告）瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向原告（并案被告）戴同旭支付住院伙食补助费1612.00元；六、被告（并案原告）瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向原告（并案被告）戴同旭支付护理费7440.00元；七、被告（并案原告）瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向原告（并案被告）戴同旭支付双倍工资的差额39844.20元；八、驳回原告（并案被告）戴同旭与被告（并案原告）瓦房店国盛水泥制品厂的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20.00元，由被告（并案原告）瓦房店国盛水泥制品厂负担。 经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，上诉人戴同旭在工作中受伤，被认定为工伤，伤残五级。因被上诉人没有为上诉人缴纳工伤保险，应当按照工伤保险待遇项目和标准支付上诉人相关费用。 关于上诉人的工资标准一节，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名，并保存两年以上备查，劳动者有权查询和核对本人的工资支付情况。用人单位可以将工资直接支付给劳动者本人，也可以委托银行代发。用人单位必须向劳动者提供一份本人工资清单，工资清单必须与实际支付的工资相符。本案中，上诉人的工资为现金发放，被上诉人不能提供劳动者签字的工资单，应当承担举证不能的法律后果。上诉人主张其月平均工资6111元，且该数额并未超过2017年度大连市职工月平均工资6688.00元，本院予以采信。故被上诉人应支付的停工留薪期内工资计算为36666元（6111元/月×6个月），应支付一次性伤残补助金计算为109998元（6111元/月×18个月）。因双方劳动关系解除时，上诉人已达到退休年龄，不符合领取一次性伤残就业补助金和解除劳动合同补偿金的规定，对于上诉人的该两项诉讼请求一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。上诉人与被上诉人自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，上诉人有权要求被上诉人支付双倍工资，计算数额为67221元（6111元/月×11个月）。上诉人其他上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人戴同旭的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4767、4810号民事判决的第三项、第四项、第五项、第六项； 二、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4767、4810号民事判决的第八项； 三、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4767、4810号民事判决的第一项为：被上诉人瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向上诉人戴同旭支付一次性伤残补助金109998元； 四、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4767、4810号民事判决的第二项为：被上诉人瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向上诉人戴同旭支付停工留薪期内工资36666元； 五、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初4767、4810号民事判决的第七项为：被上诉人瓦房店国盛水泥制品厂于本判决生效后立即向上诉人戴同旭支付未签订书面劳动合同双倍工资差额67221元； 六、驳回上诉人戴同旭其他上诉请求和被上诉人瓦房店国盛水泥制品厂其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，由被上诉人瓦房店国盛水泥制品厂负担；二审案件受理费10元，由被上诉人瓦房店国盛水泥制品厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾国救 审判员  刘婷娜 审判员  范瑞瑶 二〇一九年十二月十八日 书记员  栾 兰 附：法律条文 《民事诉讼法》第一百七十条规定 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。