黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1469号上诉人（一审被告）：冯文庆，男，1970年10月2日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。被上诉人（一审原告）：方永强，男，1981年10月28日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。一审被告：牡丹江光大建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。法定代表人：骆昀光，该公司总经理。上诉人冯文庆因与被上诉人方永强、一审被告牡丹江光大建筑安装工程有限公司（以下简称光大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯文庆、被上诉人方永强到庭参加诉讼，一审被告光大公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯文庆上诉请求:1.撤销原判，驳回方永强的诉讼请求，保护冯文庆反诉请求；2.诉讼费由方永强承担。事实和理由：一、原审认定双方未签订施工合同、口头约定工程款85元每平方米的事实错误。1.2017年6月冯文庆与方永强口头协商，冯文庆依据方永强提供的光大公司第七项目部与于洪涛签订的《真石漆施工合同》约定，将环龙湾二期A-1#号楼、B-10#号楼、B-11#号楼、B-12#号楼真石漆工程承包给方永强，施工单价按69元每平方米，共计11033.9709平方米，合计工程款761343元，涂料工程价格40元每平方米，共计3894.6164平方米，合计工程款155784元，总计工程款917127元；2.方永强与冯文庆的技术负责人张革签订了施工工艺技术书面交底，该技术交底完全是比照光大公司第七项目部与于洪涛签订的《真石漆施工合同》约定，从而可以证实冯文庆与方永强是依据该合同进行施工的；3.方永强便按照光大公司第七项目部与于洪涛签订的《真石漆施工合同》进行施工，冯文庆分别于2017年7月26日、7月30日、8月3日、8月7日、8月15日、8月21日共计支付给方永强施工费55万元；4.在2017年10月2日，冯文庆与方永强进行通话，一审法院仅依据通话录音认定双方承包价格为85元每平方米是错误的；5.通过方永强2017年10月2日通话录音可以体现出方永强将外墙涂料的人工费通过于洪涛转包给他人，价格为25元每平方米，施工前，该施工工地外墙涂料承包价格（包工包料）均为40元每平方米,原审认定外墙涂料价格为85元每平方米是错误的。二、原审判决给付方永强工程款348929.92元及利息11095.46元是错误。双方虽未签订施工合同，但应比照其他2个项目部施工合同约定的真石漆施工单价按69元每平方米、外墙涂料按40元每平方米进行结算，外墙真石漆工程量是11033.9709平方米、外墙涂料工程量是3894.6164平方米，总工程款为917127元。冯文庆已经支付给方永强工程款92万元,为其垫付施工用的吊篮租金100800元、吊篮安装维护费8万元、外架子安装人工费6万元、外架子租赁费26040元及扣除总工程款5%质保金45856元，方永强应当返还冯文庆超额支付的工程款315569元。方永强辩称，1.冯文庆与方永强达成口头协议，约定涉案工程85元每平方米，最终按照实际施工面积进行结算，且冯文庆在电话录音中明确认可单价85元的客观事实。方永强从未与冯文庆协商按照光大公司第七项目部与于洪涛签订的《真石漆施工合同》69元每平方米进行施工，且方永强并非该合同相对人，合同约定内容对方永强无法律约束力，故一审法院按照85元的单价判决符合客观事实；2.方永强施工的工程已全部交付并投入使用，冯文庆未提供证据证实涉案工程存在质量问题，双方从未约定质保期及质保金比例，冯文庆要求返还质保金无法律依据，依法不应得到支持；3.方永强从未用过吊篮、外架子，冯文庆也未举证证实方永强使用过，故其该项主张不应得支持。光大公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。方永强向一审法院提出诉讼请求：1.光大公司、冯文庆给付工程款合计348929.93元；2.光大公司、冯文庆给付拖欠工程款的利息19520.69元（自2018年1月1日起暂计算至2019年3月1日，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）及直至实际付清全部本息之日止的利息；3.本案诉讼费由光大公司、冯文庆承担。冯文庆向一审法院提出反诉请求：1.方永强返还工程款1490533元；2.方永强为冯文庆出具已付工程款发票；诉讼费及反诉费由方永强负担。一审法院认定事实：光大公司承包牡丹江环龙湾住宅小区工程，牡丹江环龙湾二期工程第二项目部系冯文庆挂靠光大公司成立。冯文庆承包该小区的部分工程，又将该小区A1、B10、B11、B12号楼的外墙真石漆质感仿砖、腻子粉粉刷工程转包给方永强施工，双方未签订书面施工合同，口头约定工程款85元每平方米。2017年11月18日经双方核算施工面积分别为外墙真石漆共11033.9709㎡，外墙涂料3894.6164㎡。双方认可该工程中B10#、B11#、B12#楼于2017年12月30日竣工验收并交付使用，A1#楼于2018年6月30日竣工验收并交付使用。冯文庆已给付方永强工程款92万元。一审法院认为，关于方永强要求光大公司、冯文庆给付工程款及利息的诉讼请求，《最高人民法院的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，方永强与冯文庆均不具有施工资质，未签订书面合同，但以口头约定的形式对施工工程及价款计算单价等合同主要条款进行了约定，且已经实际履行，并且方永强施工的工程已经过竣工验收，现已交付使用，故冯文庆应按照约定给付工程款。2017年11月18日经双方核算施工面积分别为外墙真石漆共11033.9709㎡，外墙涂料3894.6164㎡，合计14928.5873㎡。按双方口头约定的工程款85元/㎡计算，即工程款共计1268929.92元。结合方永强的陈述及庭审调查，确定已给付方永强工程款92万元。对于剩余的工程款348929.92元，冯文庆具有给付义务，故一审法院对此数额予以确认，超过部分的诉讼请求不予支持。关于冯文庆抗辩及提起反诉称，双方约定的工程款计算单价为外墙真石漆施工69元/㎡，外墙涂料施工40元/㎡，且在施工过程中，其垫付了吊篮租金应从工程款中予以扣除，其已多支付工程款149533元，并要求返还。一审法院认为，冯文庆提供的证据不足以证实其抗辩及反诉主张，故一审法院对此项抗辩意见及反诉请求不予支持。冯文庆亦抗辩及提起反诉称，工程质保金应从工程款中扣除，对此一审法院认为，双方对质保金金额未进行约定，如冯文庆认为方永强施工的工程具有质量问题，应另案诉讼，在本案中不予审理。关于利息的问题。一审法院认为，《最高人民法院的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第（一）项的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……。”本案中，结合双方陈述及庭审调查可以确定该工程中B10#、B11#、B12#楼于2017年12月30日竣工验收并交付使用，A1#楼于2018年6月30日竣工验收并交付使用。光大公司、冯文庆合计已给付方永强工程款92万元，且双方未明确已给付的工程款具体为哪栋楼的工程款，故一审法院以交付在后的A1#楼的交付日期即2018年6月30日起计算欠付工程款利息，按中国人民银行同期贷款利率支付剩余工程款348929.92元利息11095.46元（自2018年6月30日起至2019年3月1日止），自2019年3月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款全部给付完毕之日止，一审法院对此数额予以确认，超过部分的诉讼请求不予支持。关于被告光大公司对上述工程款及利息是否承担给付责任的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中冯文庆挂靠光大公司成立光大公司第二项目部，又将该项目部承揽的工程转包给方永强，故光大公司应对上述欠付的工程款及利息承担共同给付责任，故一审法院对方永强的该项诉讼请求予以支持。关于冯文庆要求方永强开具发票的反诉请求，一审法院认为，发票的开具属于税务机关的管辖的范围，此项诉讼请求不属于人民法院受案范围，故在一审法院中不予审理。综上所述，依照《最高人民法院的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：1.冯文庆于本判决生效后十日内给付方永强工程款348929.92元，利息11095.46元（自2018年6月30日起至2019年3月1日止），自2019年3月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至工程款全部给付完毕之日止；2.牡丹江光大建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回方永强的其他诉讼请求；四、驳回冯文庆的反诉请求。案件受理费6827元，由冯文庆、牡丹江光大建筑安装工程有限公司负担，反诉费3290.66元，减半收取1645.33元由冯文庆负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：冯文庆证据一、证人张革出庭。意在证明：施工工艺及第七项目部的施工合同是由方永强提供的，并且由张革带领方永强认定施工合同及施工工艺；施工吊篮每组20元每天，方永强同意由工长计查天数，按天支付，吊篮和架子费用在工程总价款中扣除。证据二、证人李恩惠出庭。意在证明：施工合同、施工工艺都是由方永强提供的及方永强用吊挂和外架子的时间。方永强质证认为，张革仅反映当时协商情况，冯文庆没有证据证实方永强使用过吊篮。本院认证认为，对证据一，张革证实方永强不同意69元每平方米的施工价格，吊篮、架子费用未予证明，该份证据本院不予采信。对证据二，李恩惠证实听说真石漆施工69元每平方米，虽证实方永强使用吊篮，但冯庆文无其他证据予以佐证，故该份证据本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，方永强提交录音证据证实冯文庆同意按85元每平方米给付工程款，冯文庆虽有异议，但未提供充分的证据予以证实，其主张的吊篮租金、吊篮安装维护费、外架子安装人工费、外架子租赁费以及扣除质保金亦未提交证据予以证实，故冯文庆的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，冯文庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由冯文庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱大龙审 判 员 杜 敏审 判 员 周晓光二〇一九年十二月二十四日法官助理 王娇娇书 记 员 李维嘉附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”