山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3900号 上诉人（原审被告）：淄博优亮眼镜有限公司。住所地：山东省淄博市临淄区杨坡路齐福园小区西门北邻。 法定代表人：张文利，董事长。 被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司。住所地：福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。 法定代表人：黄法调，总经理。 委托诉讼代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。 上诉人淄博优亮眼镜有限公司（以下简称优亮眼镜）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞光学）侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 优亮眼镜上诉请求：撤销一审判决第一项，改判我公司免于承担赔偿金额，一、二审诉讼费用由被上诉人雅瑞光学承担。事实与理由：除了一审涉嫌侵权行为外，我公司没有其他侵权销售行为，不存在一审判决中停止侵权行为的判决。商标法保护的消费者应该是购买者或者潜在购买者，是相关公众而非一般公众，涉案侵权产品是戴过的二手眼镜，无吊牌标价和商品标签，不会造成相关公众混淆。我公司一审对公证程序不合法申请两名公证人员同时在场证据以及购买全程录像视频照片，一审未予准许。雅瑞光学的公证书是在一个公证人员的情况下取得，根据公证程序规则第一章第五条、第六章、第七章第四十八条，雅瑞光学委托的购买人不是普通消费者，对涉案公证书不予认可。公证人员不是原告或者被告住所地公证处，超出地域管辖规定。要求雅瑞光学提供其对滕州市泉舜知识产权代理中心的授权，以及该中心对黄种强的委托协议，该中心是2018年12月6日成立，是办理公证当日。公证书的程序不合规则，应认定公证书无效，我公司没有侵权故意，无需承担赔偿责任。雅瑞光学没有提供证据证明因侵权受到的损失，即便我公司构成侵权，侵权获利280元的那副眼镜赔偿显然太高，我公司从试营业到涉嫌侵权只短短数日，还没有盈利，一直处于亏损状态。 雅瑞光学未提交书面答辩状。 雅瑞光学向一审法院起诉请求：1、判令优亮眼镜立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2、判令赔偿经济损失及我公司为制止侵权所支出的合理费用共计人民币5万元；3、本案全部诉讼费用由优亮眼镜承担。 一审法院认定的事实：雅瑞光学为香港全可实业发展（国际）有限公司注册的第318667号“暴龙”、第3192360号等商标的权利受让人。其中第318667号“暴龙”商标核定使用商品为第9类,包括光学玻璃;擦眼镜布;光学矫正透镜片(光);眼镜玻璃;眼镜框;眼镜架;眼镜;隐形眼镜;眼镜盒;太阳镜(商品截止)，注册商标期满后续展至2023年7月6日。第3192360号商标核定使用商品为第9类,包括光学玻璃;擦眼镜布;光学矫正透镜片(光);眼镜玻璃;眼镜框;眼镜架;眼镜;隐形眼镜;眼镜盒;太阳镜(商品截止)，注册商标期满后续展至2023年7月27日。2019年1月3日,山东省枣庄市鲁南公证处出具(2019)鲁枣庄鲁南证民字第144号《公证书》,载明2018年12月7日,在两名公证人员的监督下,申请人的委托代理人黄种强以普通消费者的身份在位于淄博市××杨坡路“优亮眼镜”（齐福园小区西门北邻）以440元购买“BOLON”太阳镜1副、“YXBLOLN”太阳镜一副。取得“临淄时代眼镜视光门诊统一收据”一张,签购单一张。公证人员将所购上述物品及相关包装进行封存。黄种强使用经公证人员检查清洁的手机对店面的外观标识进行拍照，取得照片一张。离开上述场所后，黄种强对上述购买的物品及取得的票据进行拍照，共得照片十张；公证人员将上述物品进行封存，黄种强对封存后的物品拍摄照片一张；公证人员将上述所取得的票据复印后，将封存后的物品与票据原件一并交由申请人保存。经当庭拆封,公证封存的物品有蓝色无纺布手提袋一个、黑色眼镜盒一个、太阳镜一副、“优亮眼镜”清洗剂一支。其中在太阳镜右镜片上方及眼镜支架上均刻有“BOLON”标识，无防伪标牌和镭射防伪码。 一审法院认为,雅瑞光学是318667号、第3192360号商标的权利人,注册有效期限至2023年7月6日和2023年7月27日，上述商标权利应受法律保护。经查，经过公证所购买的被控侵权产品的购买地址为淄博市××杨坡路“优亮眼镜”（齐福园小区西门北北邻），且优亮眼镜认可销售该被控侵权产品，法院认定经过公证所购买的被控侵权产品系优亮眼镜所销售。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属有侵犯注册商标专用权的行为。本案中，优亮眼镜所销售的被控侵权商品BoLon太阳镜，太阳镜右镜片上方及眼镜支架上均刻有“BOLON”标识，与雅瑞光学享有注册商标专用权的商标构成近似，容易导致普通消费者产生混淆，将此商品误认为“暴龙”眼镜，对雅瑞光学的声誉和市场竞争力造成影响。因此，优亮眼镜销售被控侵权产品侵犯了雅瑞光学的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。优亮眼镜提供的证据不足以证实其所售侵权商品具有合法来源，对其合法来源的抗辩不予采信。对优亮眼镜没有故意销售暴龙产品无需承担商标侵权责任的抗辩，无事实根据和法律依据，不予采信。对于优亮眼镜要求申请鉴定暴龙公司印章的申请，因本案原告为雅瑞光学而不是暴龙公司，不予准许。对于优亮眼镜要求雅瑞光学提供制止侵权的证据比如工商部门处罚的申请证明，因与本案无关联性，该申请不予准许。对于优亮眼镜提出的要求雅瑞光学出具两名公证人员同时在场的证据，因优亮眼镜未提供（2019）鲁枣庄鲁南证民字第144号公证书存在程序不合法的相关证据，因此优亮眼镜该项申请不予准许。对于优亮眼镜申请证人出庭证明公证（2019）鲁枣庄鲁南证民字第144号公证书存在程序不合法，因证人与优亮眼镜存在法律上的利害关系，且雅瑞光学对证人证言亦有异议，因此对该证人证言不予采信。关于赔偿数额，因雅瑞光学未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者优亮眼镜因侵权所获得的利益，综合考虑涉案商标的知名度、优亮眼镜的侵权行为性质及后果、被控侵权商品的销售价格、市场普及率、优亮眼镜经营场所规模、经营的时间以及雅瑞光学为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、淄博优亮眼镜限公司立即停止销售侵犯厦门雅瑞光学有限公司注册商标专用权的商品的行为；二、淄博优亮眼镜限公司于判决生效之日起十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失及合理开支13000元；三、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元适用简易程序减半收取525元，由厦门雅瑞光学有限公司承担200元，淄博优亮眼镜有限公司承担325元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，优亮眼镜未提交证据证明其已停止了侵权行为。优亮眼镜主张其出售给维权代理人的是其自戴的二手眼镜，但未提交证据证实，与公证书载明的购买过程亦不符。涉案公证书由两名公证人员到优亮眼镜的销售现场进行公证，符合法律规定。 本院认为，优亮眼镜在一审中未提交证据证明其已停止销售和使用雅瑞光学涉案注册商标及产品的行为，因此一审判决认定优亮眼镜停止侵权行为符合法律规定。优亮眼镜主张申请公证委托购买人必须是普通消费者，无法律依据，其主张公证地域管辖的瑕疵不能否认公证书的效力，且优亮眼镜在诉讼中亦认可其出售了公证书中所涉侵权产品，优亮眼镜的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，优亮眼镜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费125元，由上诉人淄博优亮眼镜有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  陈燕萍 审 判 员  马清华 二〇一九年十二月二十三日 代理书记员  董斯文