文书内容黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终1537号上诉人（一审被告）：威乐建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区。法定代表人：夏连金，经理。委托诉讼代理人：徐玉仙，江西金乘律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东宁市自然资源局，住所地黑龙江省东宁市东宁镇。法定代表人：贾海昌，局长。委托诉讼代理人：周克起，该单位储备中心主任。一审第三人：梁秋玲，女，1965年2月28日出生，汉族，住牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：李秀华，黑龙江大正律师事务所律师。一审第三人：苏涛，男，1954年4月18日出生，汉族，住牡丹江市。一审第三人：孙兆权，男，1971年11月9日出生，汉族，住牡丹江市西安区。一审第三人：丛东兹，男，1965年3月4日出生，汉族，住牡丹江市。上诉人威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）因与被上诉人东宁市自然资源局（以下简称自然资源局），一审第三人梁秋玲、苏涛、孙兆权、丛东兹建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院(2018)黑1024民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。威乐公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书并依法改判。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院依据东宁市自然资源局委托第三方做的审计报告为定案依据不正确；2.一审法院适用法律错误。一审法院认定威乐公司与自然资源局签订的合同无效没有法律依据；3.一审法院判令威乐公司返还不当得利1583066元错误。本案为建设工程施工合同纠纷，并非侵权纠纷，不存在不当得利的事实。自然资源局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回威乐公司的上诉请求。没有威乐公司提供结算数据，自然资源局无法独立完成工程量审计，威乐公司参与了审计过程。梁秋玲述称，同意并支持威乐公司的上诉请求，理由如下，一审法院在审理本案事实没有查清。威乐公司与自然资源局是通过合法的中标及合同备案，取得该工程项目，也就是说双方所签订的合同有效。工程施工期间，由第三人丛东兹、孙兆全、苏涛进行施工，对于该工程量的总造价工程量没有全部完工，自然资源局在本案当中就没有按照合同履行，给工程造成了损失。在一审法院，自然资源局自己对工程进行鉴定，该鉴定属于无效行为。首先，自然资源局所鉴定的工程是已完工程，那么已完工程不存在任何的问题，无需去鉴定，应当按照合同履行，双方应当按合同履行。自然资源局在没有得到威乐公司的同意，其自行履行支付给第三人，其行为也侵犯了威乐公司的合法权益，一审法院依据自然资源局自己所作出的审计报告作为了定案依据，认为威乐公司返还多支付的工程款是没有事实和依据的。在一审当中威乐公司要求鉴定的是未完工程，因为已完工程的无需鉴定，一审法院以审计报告为定案依据，侵犯了威乐公司和第三人的利益的问题。第三人要求将此案发回重审，同时对自然资源局所作出的审计报告是否有效力进行认定，该司法鉴定涉及上诉人及第三人，第三人都没有到场，该鉴定应无效。自然资源局违约，没有资格和权利去解除合同，应当是继续履行合同。自然资源局向一审法院起诉请求：1.请求解除自然资源局与威乐公司于2014年11月25日签订的三岔口灌区东宁县土地整治项目施工合同；2.请求威乐公司返还自然资源局多支付的工程款1934892.25元；3.请求法院判令威乐公司将施工内业资料完整的交付给自然资源局，并配合自然资源局对已完部分工程进行验收，对验收不合格的部分由威乐公司完成整改。诉讼中，自然资源局变更诉讼请求，1.要求确认自然资源局与威乐公司于2014年11月25日签订的三岔口灌区东宁县土地整治项目施工合同无效；2.威乐公司返还多付工程款2263775.94元；3.并且要求威乐公司给付自然资源局施工的内业资料。一审法院认定事实：威乐公司系具有相应建设资质的施工企业。2014年12月2日,第三人梁秋玲借用威乐公司的名义对三岔口灌区东宁县土地整治项目二标段进行投标，梁秋玲指派苏涛办理投标，中标后由苏涛代威乐公司与三岔口灌区东宁县土地整治项目指挥部签订施合同。合同约定被告承包三岔口灌区东宁县土地整治项目的建筑施工，工程内容为灌溉与排水工程、道路工程，工程范围为投标书中工程量清单的内容，合同工期为2014年11月25日至2015年11月25日，工程质量标准为合格，合同价款15976265元。2015年5月21日，威乐公司为甲方与梁秋玲为乙方签订联合经营协议，约定“甲方全权委托乙方承担该项目工程合同中规定的及变更增加的全部工程内容的实施，完成以及缺陷修复工程，并保证履行在合同期内或招标人规定的时间内完成并养护本工程承担的一切责任义务。与业主签订的合同文件中全部内容乙方需无条件接受。根据工程量清单所列的数量和单价或总额计算的本合同总价为15976265元。本工程的工程款及预付款由业主汇入甲方账户中并用于本工程，甲方负责把工程款转至乙方指定账户。”同日，梁秋玲为威乐公司出具守法经营承诺书和自负盈亏承诺书。签订上述联合经营协议后，梁秋玲将案涉工程转包给第三人孙兆权，孙兆权将工程另转给第三人丛东兹进行实际施工。截止2016年4月，自然资源局分八次通过转账方式向威乐公司支付工程款12788286元，自然资源局代威乐公司缴纳的税款791714元。威乐公司收到工程款后扣除管理费239644元，扣除所得税359465.69元，余款支付给第三人梁秋玲。2017年1月24日，因该案涉工程的实际施工人丛东兹未支付工人工资，致使工人上访，在处理信访过程中，自然资源局为化解信访，垫付工人工资200000元，此款通过东宁市劳动保障监察局交付给工人，此款由战治进为国土局出具借据并加盖威乐公司印章。2017年1月13日，实际施工人丛东兹雇佣的李良臣等85人向法院提起诉讼，要求丛东兹、威乐公司给付工资款，经本院主持调解，各方达成如下协议：一、丛东兹共计拖欠85名原告工资共计1268073元，于2017年7月1日给付148796元（已当庭给付45人工资），于2017年10月30日前给付319277元，余款800000元于2017年12月30日前付清；二、威乐公司在国土资源局和三岔口灌区东宁县土地整治项目指挥部未付工程款到期实付范围内对上款承担连带责任；三、第三人梁秋玲认可威乐公司在东宁市国土资源局和三岔口灌区东宁县土地整治项目指挥部未付工程款范围内对上款承担连带责任。该案进入执行程序后，法院强制执行在自然资源局的案涉工程账户扣划执行款共计1189113元，用于支付85名工人的工资及案件受理费用。2018年6月，案涉工程停止施工，现工程尚有未完工程。2018年7月，威乐公司提交工程结算书，结算金额为15988068.14元。2018年8月8日，自然资源局委托的黑龙江奥隆工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行审核，审核金额为审定造价13374039.01元。诉讼中，威乐公司对审核结果不认可并申请重新鉴定，法庭组织各方当事人确定了鉴定机构，但威乐公司在收到鉴定计划后，未在指定期限内缴纳鉴定费。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。第三人梁秋玲借用威乐公司的资质对案涉工程进行投标并签订施工合同，自然资源局下属三岔口灌区东宁县土地整治项目指挥部与威乐公司签订的施工合同违反法律禁止性规定，该建设工程施工合同无效。第三人梁秋玲获得该建设项目后又另行转包，在庭审中第三人梁秋玲未提供其另行对外转包的合同，但通过第三人梁秋玲的付款凭证和当庭陈述能证实其将工程转包给第三人孙兆权。第三人孙兆权又另行转包给第三人丛东兹。第三人梁秋玲、孙兆权及丛东兹之间对案涉工程的转包合同均违反法律禁止性规定，转包合同无效。施工合同及转包合同均为无效，案涉工程至今未能按要求全部施工完毕。2018年案涉工程的实际施工人孙兆权和丛东兹以威乐公司的名义向自然资源局提交工程结算书。该工程结算书中有第三人苏涛签字并盖有威乐公司的印章，经庭审确认苏涛的签字不是其本人所为。威乐公司否认其提交了工程结算书，但其不否认工程结算书中公章的真实性，其对实际施工人向自然资源局提交的结算书的后果应当承担责任。经自然资源局委托黑龙江奥隆工程项目管理有限公司审核，确定工程量造价为13374039.01元，该审核报告中没有威乐公司的盖章确认，在庭审中威乐公司提出异议并申请重新确定案涉工程的已完工程量，经法庭组织选定鉴定机构后，被告威乐公司未在指定的期限内缴纳鉴定费，视为其放弃鉴定申请，对于案涉工程的工程量应以审核报告确定的13374039元（四舍五入）计算，一审法院予以确认。自然资源局代扣代缴税款后共计向被告付款12788286元，自然资源局已按税率5.83%代扣代缴税款791714元，已付款与实扣税款合计13580000元（12788286元+791714元）。按审核报告确定的工程款13374039元，自然资源局应代扣代缴税款779706元（四舍五入），扣除税金后应付被告工程款12594333元[13374039×（1-5.83%）]。自然资源局已向威乐公司付款12788286元、代扣代缴税款后应向威乐公司付款12594333元，差额为193953元，此款为自然资源局多付威乐公司的工程款。2017年1月24日，自然资源局为解决案涉工程中实际施工人丛东兹拖欠工人工资引发的信访问题，通过东宁市劳动保障监察局垫付了200000元的工人工资，该事实清楚。2018年，案涉工程在建设过程中，因自然资源局与威乐公司未进行工程结算，但没有迹象表明威乐公司和第三人放弃施工，因此一审法院执行部门在自然资源局剩余的工程款范围内扣划1189113元，以解决实际施工人丛东兹和威乐公司拖欠的工人工资。上述两笔合计1389113元均系为化解威乐公司和实际施工人在施工过程中拖欠工人工资引发的社会矛盾而实际产生的金额。虽不是自然资源局直接支付给威乐公司的工程款，但威乐公司作为建设工程合同的承包单位，其对实际施工人拖欠的农民工工资应承担连带给付责任，上述给付均系减少了威乐公司因违约应承担的合同责任。现威乐公司和第三人放弃施工，致使自然资源局支付的工程款、垫付的工人工资以及一审法院执行部门扣划的款项超出了自然资源局应给付威乐公司的工程款数额合计1583066元。威乐公司对于多收取的金额以及其应当承担的义务而由自然资源局承担的部分没有合法依据，其构成不当得利，应当返还自然资源局。判决：一、自然资源局与威乐公司之间于2014年12月2日签订的施工合同无效；二、威乐公司返还自然资源局不当得利款1583066元，于判决生效之日起三十日内付清；三、威乐公司于判决生效之日起三十日内向自然资源局交付工程内业资料；四、驳回自然资源局其他诉讼请求。案件受理费19155元，由威乐公司承担19001元，由自然资源局承担154元。二审中上诉人威乐公司未向一审法院提供新证据。一审法院二审期间,围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，一审法院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于威乐公司上诉称一审法院依据自然资源局委托第三方作的审计报告为定案依据不正确的问题。本案中，自然资源局委托黑龙江奥隆工程项目管理有限公司对案涉工程已完工程量造价进行结算审核，结果为审定金额13374039.01元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2001】33号第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定。本案中，威乐公司对该审核报告有异议，其在一审时对案涉工程已完工程量造价申请鉴定，但未按法定期限交纳鉴定费，应视为其放弃鉴定申请，该行为视为威乐公司认可黑龙江奥隆工程项目管理有限公司对案涉工程作出的审计报告，一审法院以该审计报告作为定案依据并无不当。故本院对其该项上诉请求不予支持。关于威乐公司上诉称一审法院认定其与自然资源局签订的合同无效没有法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定。本案中，第三人梁秋玲为自然人，不具备建筑施工资质，其借用有资质的威乐公司的名义与自然资源局下属的三岔口灌区东宁县土地整治项目指挥部签订合同协议书，因此，该协议书属无效合同。故本院对其该项上诉请求不予支持。关于威乐公司上诉称本案为建设工程施工合同纠纷，并非侵权纠纷，不存在不当得利的事实问题。不当得利系没有合法依据，有损于他人而取得的利益，利益所有人有权请求不当得利人返还不应得的利益。本案中，根据一审查清的事实可以认定，自然资源局多给付威乐公司工程款1583066元，威乐公司无合法依据获得该款，已构成不当得利，故一审法院判决威乐公司返还自然资源局不当得利款1583066元并无不当。故本院对其该项上诉请求不予支持。一审法院判决自然资源局与威乐公司之间于2014年12月2日签订的施工合同无效、威乐公司返还自然资源局不当得利款1583066元，于判决生效之日起三十日内付清及威乐公司于判决生效之日起三十日内向自然资源局交付工程内业资料并无不当。威乐公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人威乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19155元，由上诉人威乐公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周晓光审 判 员 钱大龙审 判 员 杜 敏二〇一九年十二月十六日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯附：本案涉及相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。