湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3111号上诉人（原审被告）：长沙桐木建设股份有限公司，住所地长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼，统一社会信用代码：91430000712194907N。法定代表人：王志勇，董事长。委托诉讼代理人：刘大好，湖南汉昌律师事务所律师。上诉人（原审原告）：平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司，住所地平江县冬塔乡政府办公楼，统一社会信用代码：91430626668584034Q。法定代表人：刘吉昌，总经理。委托诉讼代理人：陈宏，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南海盟投资有限公司，住所地平江县新城区百花台路侧，统一社会信用代码：91430626685019133X。法定代表人：蔡中立，该公司董事兼总经理。上诉人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木公司）、平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司（以下简称吉昌公司）因与诉被上诉人湖南海盟投资有限公司（以下简称海盟公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2018）湘0626民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桐木公司的委托诉讼代理人刘大好，上诉人吉昌公司的委托诉讼代理人陈宏到庭参加了诉讼。被上诉人海盟公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桐木公司的上诉请求：一、撤销一审判决，驳回吉昌公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由吉昌公司承担。事实与理由：一、王洪光签收《海盟－山水豪庭结算单》（以下简称结算单）的行为不构成表见代理，该结算单不能作为结算依据。1、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见，表见代理作为代理的一种，应当符合代理的要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人发生民事关系，否则只是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系。本案中，王洪光与桐木公司从未发生聘用及雇佣关系，桐木公司也不了解王洪光与王曙光是何种关系，而吉昌公司是知道王洪光与王曙光系亲兄弟关系。在吉昌公司提供的证据中，均显示王洪光是以自己的名义签名，并不是以桐木公司的名义签名，王洪光并不是以桐木公司的名义进行活动，其签名行为与桐木公司无关，不能认定构成表见代理。2、王洪光签收的是结算单不是结算书，该结算单不能作为结算的依据。根据桐木公司与吉昌公司签订的《工程劳务清包合同》第6.5条约定，吉昌公司在主张工程款前，应先向桐木公司出具结算书，由桐木公司在60天内审核完毕。而王洪光仅在打印时间显示为2017年7月9日的结算单上签名并注明“已收”，吉昌公司向王洪光出具的结算单，无任何结算依据及附件。根据建设工程结算规范，施工方提供的工程结算书必须附有结算编制依据及说明，以支持其工程款主张，同时也便于发包方或业主对结算书进行审核，一审法院将结算单当作结算书没有依据。3、吉昌公司于2017年7月9日向王洪光提交的结算单不符合《工程劳务清包合同》约定，属无效行为。4、结算单中确定的金额1313270元没有事实依据。首先、一审法院在2018年8月16日庭审时，要求桐木公司与吉昌公司十天之内进行结算，说明一审法院认可双方未结算。其次，桐木公司对吉昌公司提交的结算书进行审计后作出了《平江海盟山水豪庭2＃、3＃、4＃、26＃栋工程审计通知书》，对结算单提出了六个方面的异议。吉昌公司收到该通知后，向一审法院提交了《关于桐木公司工程审计通知书核对情况说明》，吉昌公司针对通知书所指出的错误、以及不应认定工程造价的情形进行了回复。吉昌公司在回复中认可其提交的结算书存在错误，至少认为结算书在人工工资部分多了52268元，并同意核减。因此，一审判决认定结算单金额1313270元是错误的。第三、结算单中没有提供2＃栋挡土墙工程价款的依据，且吉昌公司又未申请工程造价鉴定，应当由吉昌公司承担举证不能的法律后果。2＃栋挡土墙工程系《工程劳务清包合同》之外新增加的工程项目，该项目由吉昌公司施工，对于新增工程的价款应如何计算，《工程劳务清包合同》5.1条约定，不在本合同承包范围的工程，以现场实际签证为准并入合同内计算。因此，2＃栋挡土墙工程应以现场签证确定工程价款。但吉昌公司提交的结算书及附件中，没有新增工程量的签证，没有确定工程量的依据，也没有提供确定工程价款的说明，仅提交了吉昌公司在施工前向王洪光送达的《分部分项工程量清单与计价表》，在吉昌公司没有提供签证等有效证据的情况下，仅凭《分部分项工程量清单与计价表》向桐木公司主张521224元工程价款，依据不足。第四、吉昌公司主张变更工程款322268元，不符合双方的约定，依法不应支持。《工程劳务清包合同》第七条第2款约定：桐木公司现场代表签证并经公司领导审核的签证单，需要签证的工程，能在开工前确定的必须在施工前确定，不能确定的必须在施工完成后3日内进行申报签证，否则，视为放弃签证。但吉昌公司提供的签证不符合上述约定，其提交的签证有涂改、重复签证、审核内容与签证人员某致的情况。因此，吉昌公司申报的签证不符合双方的约定，其所主张的变更工程款不应支持。第五、吉昌公司主张垫资材料费1835101元，不符合双方的约定，依法不应支持。根据《劳务分包合同补充协议》第2条的约定：26＃栋主材料由吉昌公司垫资，材料进场后由桐木公司签收。由于吉昌公司没有提供材料进场后，桐木公司签收的证据，即使吉昌公司垫资购买了部分主材料，没有垫资购买的材料数量和单价，不能确认材料的价格，且吉昌公司对此未作出合理的说明，应承担举证不能的后果，其所主张的垫资材料款不应支持。第六、吉昌公司主张补停工期间钢管租赁费30000元，没有停工情况说明，没有签证进行确认，依法不应支持。第七、桐木公司认为应核减2＃、3＃、4＃、26＃栋工程款248053.9元的理由成立，应予支持。双方对吉昌公司已完成的建筑工程单价没有异议，对确定的建筑面积也没有异议，仅对建筑面积的计算结果存在争议。吉昌公司认可桐木公司计算得出的建筑面积结果符合双方的约定及法律规定。因此，应核减建筑工程价款248053.9元。第八，吉昌公司要求桐木公司承担机械设备进场费42000元属重复计算，其主张不应支持。合同价中已计取机械设备进出场费用，且桐木公司还承担了在施工时间内另行租赁机械的费用，故吉昌公司要求桐木公司承担机械设备进场费不合情理，其主张不应支持。三、桐木公司已履行合同义务，吉昌公司主张桐木公司向其支付违约金30000元的请求不应支持。桐木公司与吉昌公司签订《工程劳务清包合同》后，吉昌公司进场对2＃、3＃、4＃栋进行施工，其余的由于政府原因尚不具备开工条件，加上吉昌公司进场后认为工程单价较低多次以停工的方式要求上调单价，桐木公司被迫与其签订《劳务分包补充协议》，将2＃、3＃、4＃、26＃的单价从原合同约定的每平方米408元，上调至每平方米630元。吉昌公司完成2＃、3＃、4＃、26＃后便离开施工现场，之后吉昌公司从未提出要求继续承包其余栋数的工程建设。根据《工程劳务清包合同》，如吉昌公司能继续按工程单价每平方米408元完成其余栋数的建设，桐木公司完全没有理由上调工程单价后再交由第三方施工。可见，本案中吉昌公司才是事实上的违约方，其要求桐木公司承担违约责任的请求不应支持。吉昌公司辩称，一、桐木公司主张王洪光不属于表见代理与客观事实不符，王洪光和王曙光是兄弟关系，王洪光作为涉案工程后期实际管理人所实施的行为，代表桐木公司；二、吉昌公司于2017年7月9日已经将结算单及结算表等附件送达给桐木公司，桐木公司未按合同约定在60日内提出异议，在一审法院审理期间，桐木公司也未对结算书的内容提出异议。根据《最高院关于审理工程劳务清包合同纠纷解释》第二十条以及涉案《工程劳务清包合同》第六条之规定，结算单应作为本案结算的依据；三、《工程劳务清包合同》系吉昌公司与桐木公司签订，桐木公司与王曙光是否存在挂靠关系和吉昌公司无关，本案工程款应由桐木公司支付。吉昌公司的上诉请求：一、维持一审判决第一、二、三项，撤销该判决第四项；二、判决桐木公司支付律师费177600元、按月息2%支付1500000元履约保证金的利息，三、海盟公司对桐木公司应当支付的律师费177600元，履约保证金1500000及利息承担连带担保责任；四、本案一、二审诉讼费用由吉昌公司承担。事实与理由：一、桐木公司应当向吉昌公司支付履约金利息。吉昌公司与桐木公司在《工程劳务清包合同中》明确约定了“两个月内不计利息，如超过两个未开工，按两分/月计算利息”。虽然吉昌公司在2014年12月开始施工，但是因为不具备开工条件等原因，导致开工后不久又停工数月，经过双方确认该事实后，桐木公司向吉昌公司支付了12个月利息，且在2016年10月20日签订的《协议书》中，吉昌公司与桐木公司、海盟公司对履约金利息进行了约定。一审判决仅以开工日期为2014年12月未超过两个月为由，在桐木公司已支付部分履约金利息后，不再支付利息，没有依据。二、海盟公司应当对桐木公司支付履约金1500000元及利息，律师费177600元承担连带担保责任。吉昌公司与桐木公司、海盟公司于2016年10月20日签订的《协议书》是三方的真实意思表示，签订协议时，桐木公司与海盟公司要求根本不存在的与本案没有任何关联的丁方湖南榔梨建筑工程有限公司盖章作为合同生效的要件属于商业欺诈行为，且《协议书》是已签字盖章的三方的真实意思表示。因此，一审判决以丁方未进行签字盖章为由认定《协议书》没有生效，没有依据。桐木公司的答辩意见与上诉理由一致。海盟公司辩称，一、其认可桐木公司的上诉事实与理由，请求二审法院支持桐木公司的全部上诉请求。二、根据桐木公司提交的新证据，王曙光为本案的实际施工人，吉昌公司应向王曙光主张权利。吉昌公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告桐木公司向原告支付工程劳务结算款2722720元；二、判令被告桐木公司向原告返还履约金1500000元，承担履约金利息1260000元，由被告海盟公司承担连带清偿责任；三、由被告桐木公司向原告支付因迟延履行履约金及利息产生的律师费177600元，被告海盟公司承担连带责任；四、由被告桐木公司向原告支付违约金30000元。一审法院查明，2014年12月8日，原告吉昌公司（乙方）与被告桐木公司（甲方）签订《工程劳务清包合同》，约定甲方将海盟山水豪庭2#、3#、4#、19#、20#、33#、35#栋及地下室主体承包给乙方施工。合同对具体承包方式及承包范围、质量标准、合同价款（约定计算规则，并载明“以实际结算为准”）、付款方法、结算依据、双方职责、安全事故、履约金的支付及返还等进行了具体约定。其中第六条第5款约定“乙方出具结算书，甲方在60天内审核完毕，7日内甲方按照结算审核书金额付到总价97%给乙方；余款3%作为保修金（不计利息，保修期为一年，从竣工验收合格之日起计算）。”该合同除甲乙双方盖章外，王曙光作为甲方委托人签名，曾确松作为乙方委托人签名。2014年12月26日，王曙光出具收条，确认收到曾确松“平江2、3、4、19、20、33、38号栋保证金”人民币300万元。2015年6月6日，桐木公司与曾确松签订《劳务分包合同补充协议》，对海盟山水豪庭26#栋的建设进行了约定。王曙光作为甲方代表在该协议上签字。2015年8月30日，桐木公司海盟山水豪庭项目部与吉昌公司签订《协议书》，确定开工日期为2014年12月，并对涉案项目部分塔吊租赁费及操作人员工资等费用进行了约定。2016年10月20日，曾确松（甲方）、王曙光（乙方）、湖南海盟投资有限公司（丙方）、湖南榔梨建筑工程有限公司（丁方，未在合同上签章）出具《协议书》，该协议确认乙方欠甲方300万元。丙方对乙方的债务提供连带担保。丁方对丙方的担保提供连带责任反担保。并约定“本协议自甲、乙、丙、丁四方签字盖章之日起生效”。2017年7月9日，曾确松出具海盟山水豪庭结算单，载明了26#、2#、3#、4#栋建筑面积，2#挡土墙，塔吊租赁费，签证，垫资材料费，补停工的钢管租赁费，26栋裂缝修补费等费用明细，并载明减20000元付陈林。载明的最后总金额为“壹仟叁佰壹拾叁万贰仟柒佰贰拾元整”（13132720元）。王洪光签收了该结算单。经原、被告共同确认，原告实际施工了2#栋、3#栋、4#栋、26#栋，现均已竣工验收，但被告没有在一审法院给与的期限内提交相关证据证明具体竣工验收的时间。19#、20#、33#、35#由吉昌公司以外的第三人施工。一审法院还查明，曾确松是涉案项目的实际负责人。章泽荣是湖南环宇建设工程咨询监理有限公司总监理工程师，该公司受海盟公司委托，对桐木公司施工的海盟山水豪庭项目实施监理，参与了整个项目施工过程。施工过程中，桐木公司首先委派王曙光对整个项目进行施工管理，后期大部分都换成王洪光进行具体施工管理，王曙光、王洪光系兄弟关系。章泽荣、王曙光、王洪光均参与了涉案项目竣工验收。在庭审中，原告认可收到被告给付的工程共计1041万元，其中包括桐木公司给付13万元，张梅梅给付28万元，王洪光给付682万元，海盟公司给付318万元。被告对于支付的工程价款总额1041万元没有异议，对每个主体给付的具体数额有异议，对上述人员给付行为系桐木公司的委托，款项也来源于桐木公司没有异议，但被告未在规定的期限内提交证据证明每个主体给付的具体数额。一审法院认为，原告系具有劳务作业法定资质的承包人，其与被告签订的《工程劳务清包合同》、《劳务分包补充协议》不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案的争议焦点为：一、原告吉昌公司与被告桐木公司的结算情况应如何认定？二、被告桐木公司是否应当返还原告吉昌公司履约保证金并支付利息，海盟公司是否对履约金承担连带情况责任？三、被告桐木公司是否应当支付律师费，海盟公司是否对律师费承担连带责任？四、被告桐木公司是否应当支付原告违约金3万元？关于焦点一，《最高人民法院关于审理工程劳务清包合同纠纷案件解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”而涉案《建筑工程施工合同》第六条第5款则约定“乙方（即吉昌公司）出具结算书，甲方在60天内审核完毕，7日内甲方按照结算审核书金额付到总价97%给乙方；余款3%作为保修金（不计息，保修期为一年，从竣工验收合格之日起计算）”。因此，结算书的送达时间是该争议焦点的关键。原告已于2017年7月9日将结算单送达王洪光。被告桐木公司主张王洪光不是其公司员工，也没有委托过王洪光履行过相关权利，不认可其签收行为。原告则主张王洪光的行为构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上是善意地相信行为人有代理权。本案中，就“客观上形成具有代理权的表象”问题。首先，发包人桐木公司最主要的合同义务是支付承包款，而由王洪光经手并通过其账户付款的金额高达682万，占争议标的65%以上，并且王洪光给付行为系桐木公司委托所为，工程款项也来源于桐木公司。其次，根据现场监理人证实，王洪光在现场进行施工管理，多份现场签证单也由王洪光签字确认。最后，王洪光在涉案《建筑工程施工合同》桐木公司“法人（委托人）”栏签字的王曙光系兄弟关系。综合前述几点，结合合同实际履行情况，本案中原告吉昌公司有充分的理由相信王洪光具有代理权。就“相对人在主观上善意”的问题，所谓善意，是相对人不知道或者不应当知道行为人实际上是无权代理。本案中，原告吉昌公司合同的主要权利是通过施工获取工程款回报，主要义务是在桐木公司管理下进行项目施工。从表象上来看，吉昌公司的权利义务均通过与王洪光直接接触而实现。桐木公司既然认可涉案工程系其发包给吉昌公司，那么其对王洪光施工期间较长时间的现场施工管理行为、付款行为不可能不知情。桐木公司在持续两年多的施工过程中对王洪光代表其行使主要权利义务一直未提出异议，在没有证据证明原告知道或应当知道王洪光没有代理权的情况下，应认定原告吉昌公司是善意的。因此，王洪光签收结算书的行为构成表见代理，其签收行为对被告桐木公司有效。应认定桐木公司在2017年7月9日已经收到结算书，结算金额为13132720元。综上所述，被告桐木公司未在合同约定的60日内（即2017年9月7日前）提出异议，故应当最迟在2017年9月14日前，向原告支付12738738.4元（13132720元×97%）；余款393981.6元（13132720元×3%）作为保修金在竣工验收一年后支付。吉昌公司与桐木公司结算时间为2017年7月9日，距今已22个月，并且双方认可工程已竣工验收，因被告未在一审法院规定的期限内举证证明工程实际竣工验收时间，故此，一审法院认定本案所涉工程竣工验收已满一年。因此，扣除原、被告双方均认可的已付款10410000元，被告桐木公司仍应向原告支付工程款2722720元。关于焦点二，王曙光出具的收条可以证实原告涉案项目负责人曾确松已向被告桐木公司支付履约金300万元，被告桐木公司亦认可收到履约金300万元。但桐木公司主张已经全部归还，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被告桐木公司未提供任何证据证实已经返还履约金，应自行承担举证不能的法律责任。现涉案工程已竣工验收，原告认可被告桐木公司已经返还150万元，故原告主张被告桐木公司返还剩余的150万元履约金的诉讼请求予以支持。原告主张被告桐木公司支付履约金利息126万元。涉案《工程劳务清包合同》第十一条约定“履约金两个月内不计利息，超过两个月如未开工按两分／月计算利息”。原告未提供证据证实存在超过两个月未开工的情况，并且桐木公司海盟山水豪庭项目部与吉昌公司于2015年8月30日签订的《协议书》，确定开工日期为2014年12月，未超过两个月，因此对于原告的该项主张，不予支持。被告海盟公司主张2016年10月20日签订的《协议书》未生效，其不应对履约金的本息承担连带担保责任。涉案2016年10月20日的《协议书》甲方为曾确松，乙方为王曙光，丙方为被告海盟公司，丁方为湖南榔梨建筑工程有限公司。虽然该协议书第三条约定了“丙方对乙方的债务提供连带清偿责任担保”，但该协议书第四条还约定了“丁方对丙方的担保提供连带清偿责任反担保。”可见，甲、乙、丙、丁四方的权利义务在该协议中是相互关联的。而该协议书第五条约定：“本协议自甲、乙、丙、丁四方签字盖章之日起生效。”丁方至今未签章。该合同条款系对合同生效条件的约定，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的规定，该合同尚未生效。综上，原告主张被告海盟公司对150万元履约金及利息承担连带责任担保的诉讼请求，不予支持。关于焦点三，原告吉昌公司与被告桐木公司签订的《工程劳务清包合同》未就律师费问题进行约定。涉案2016年10月20日的《协议书》虽然有关于律师费的约定但前文已分析该协议书并未生效。在工程劳务清包合同纠纷中，当事人有聘请律师代理和不聘请律师代理的自由。本案中法律无明确规定此类型纠纷可以由违约方承担律师费，双方也未就律师费有明确的约定。因此，原告主张被告桐木公司承担本案律师费用177600元，被告海盟公司对该笔律师费承担连带担保责任的诉讼请求，不予支持。关于焦点四，原告吉昌公司与被告桐木公司签订的《工程劳务清包合同》第十二条第1款约定“如本合同生效后，甲方又将本合同业务发包给第三方，则应按本合同交纳的履约金总额的1%向乙方支付违约金。”该合同约定的业务包括2＃、3＃、4＃、19＃、20＃、33＃、35＃栋，合同乙方即原告吉昌公司仅实际施工了其中的2＃、3＃、4＃栋，其余栋数被告桐木公司已交由第三方施工。被告桐木公司主张涉案《劳务分包合同补充协议》对原合同进行了变更，原告吉昌公司已经放弃了对19＃、20＃、33＃、35＃栋的施工。但纵观《劳务分包合同补充协议》，并未就19＃、20＃、33＃、35＃栋进行任何约定，仅是对《工程劳务清包合同》约定的合同业务之外的第26＃栋进行了约定。被告桐木公司也未提供证据证实吉昌公司同意放弃19＃、20＃、33＃、35＃栋的施工，故被告将《工程劳务清包合同》约定的19＃、20＃、33＃、35＃栋承包给吉昌公司以外的第三人属于违约，应承担相应的违约责任。合同约定的履约金总额为300万，原告吉昌公司也已按约交付。因此原告主张被告桐木公司向其支付30000元违约金的诉讼请求，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理工程劳务清包合同纠纷案件解释》第二十条，判决：一、被告长沙桐木建设有限公司向原告平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司支付工程款2722720元；二、被告长沙桐木建设有限公司向原告平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司支付履约金1500000元；三、被告长沙桐木建设有限公司向原告平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司支付违约金30000元；四、驳回原告平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。以上给付内容，共计4252720元，限被告于判决生效之日起三十日内履行到平江县人民法院履行款账户。（收款人：平江县国库集中支付局，账号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51632元，由原告负担13045元，由被告负担38587元。二审中，桐木公司提交了以下证据：第一组证据：一审法院传票、应诉通知书及王曙光向一审法院提交的民事起诉状，证明：王曙光与海盟公司工程劳务清包合同纠纷一案，王曙光已向平江县人民法院提起诉讼。第二组证据：活动板房竣工验收单、停工通知、工程劳务清包合同、结算汇总表，证明：1、王曙光承包了涉案工程；2、王曙光承包工程的合同结算价为90069800元。第三组证据：海盟公司向王曙光支付工程款明细，证明：海盟公司向王曙光支付了工程款95827874元（其中，以工程款方式支付了64498537元，以借款方式支付了27597457元，代扣支付利息3731880元），并已返还保证金4750000元。第四组证据：开庭笔录，证明：1、王曙光与海盟公司工程劳务清包合同纠纷一案，平江县人民法院已于2019年9月29日开庭审理；2、王曙光当庭提交了保证金收据、银行汇款凭据及工程劳务清包合同等原件；3、海盟公司与王曙光均认可合同结算价为90069800元；4、王洪光为王曙光的同胞兄弟，王曙光对于王洪光在涉案工程中的所有行为（包括财务、工程结算、材料采购等）均予认可，能代表王曙光。以上四组证据的证明目的：涉案工程系海盟公司与王曙光签订的承包合同，与桐木公司无关，工程款应由王曙光支付。吉昌公司发表了如下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，对关联性有异议，吉昌公司是与桐木公司签订的《工程劳务清包合同》，吉昌公司对桐木公司与王曙光是否存在承包关系不知情；对第二、三组证据的关联性有异议，结算内容仅仅是王曙光向法院主张权利的证据材料，其内容并未得到法院的确认，其诉讼请求也未得到法院的支持，其主张的结算价格与桐木公司和吉昌公司的结算无关系；对第四组证据的真实性无异议，其所证事实与本案无关联，开庭笔录可以体现王洪光所实施的行为经过了王曙光的授意。吉昌公司向本院提交了一份证据：湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4882号民事判决书,证明：湖南兴安金属材料有限公司与吉昌公司负责人、桐木公司及王曙光之间的买卖合同纠纷已作出判决，该判决书查明王洪光是海盟山水项目后期的管理人，该证据证实王洪光能够作为表见代理人代表桐木公司对涉案工程进行管理。桐木公司的质证意见：对该判决书的真实性无异议，但对证明内容不予认可，王洪光基于对涉案工程的管理，仅代表王曙光，不能代表桐木公司。海盟公司未提出质证意见。本院经审查认为，桐木公司在一审审理过程中未提出其与王曙光是承包关系，且桐木公司在一审庭审中提出其对涉案《工程劳务清包合同》真实性没有异议，其与王曙光是委托关系，因此，桐木公司提供的四组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。因桐木公司对湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4882号民事判决书的真实性没有异议，本院对该判决书的真实性予以确认。二审审理查明，桐木公司与吉昌公司签订的《工程劳务清包合同》第五条第1款约定，本合同计价面积以《国家现行建筑面积计算规则》及《湖南省对国家建筑面积计算规则的补充说明》为准。不在本合同承包范围的工程以现场实际签证为准并入合同内计算（计时工：技术人员按200元/工日，普通人员160元/工日）。该条第4款约定，本工程主体单价408元/平方米包干。《劳务分包补充协议》第6条约定，洋房按600元/平方米，25#和26#按430元/平方米结算；洋房水电按30元/平方米，25#和26#水电按25元/平方米结算。2018年10月18日，桐木公司向吉昌公司送达《平江海盟山水豪庭2#、3#、4#、26#栋工程审计通知书》，对结算书提出了六个方面的异议。吉昌公司收到该通知书后，于2018年11月26日向一审法院递交了《关于桐木公司工程审计通知书核对情况说明》，该说明认为，普通工应按160元/天计算，吉昌公司同意核减52268元，对于通知书的其他异议，吉昌公司均不认可。吉昌公司出具的结算书中确定的工价部分超过200元/天。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，桐木公司与吉昌公司签订的《工程劳务清包合同》、《劳务分包补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效协议，双方均应依约履行。本案的争议焦点为：一、王洪光收取结算书的行为是否构成对桐木公司的表见代理，本案工程款如何确定；二、桐木公司是否应当支付违约金30000元；三、桐木公司是否应按月息2分向吉昌公司支付履约金利息，海盟公司是否应当对履约金1500000元及利息承担连带责任。四、桐木公司是否应当对吉昌公司支付的律师费177600元，海盟公司是否承担连带责任。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，首先，根据现场监理人证实，王洪光在现场进行施工管理，且管理时间长达两年多，多份现场签证单也系王洪光签字确认。其次，桐木公司通过王洪光共向吉昌公司支付工程款682万，占涉案标的65%以上。第三，《工程劳务分包合同》桐木公司“法人（委托人）”处系王曙光签字，而王洪光与王曙光系兄弟关系。综上，吉昌公司有理由相信王洪光具有代理权，王洪光签收结算书的行为构成表见代理，其签收行为对桐木公司有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”及《工程劳务清包合同》第六条第5款约定“吉昌公司出具结算书，桐木公司在60天内审核完毕。”吉昌公司于2017年7月9日将结算书送达王洪光，桐木公司未在合同约定的60天内提出异议，视为其认可了结算书。因《工程劳务分包合同》约定的计工价为技术工200元/天，普通人员160元/天，而吉昌公司的结算书中确定的工价部分超过200元/天，吉昌公司在桐木公司对结算书提出异议后，亦认可核减52268元，故该52268元应予核减。对其他异议，因桐木公司未在规定的期限内答复，且吉昌公司不认可，桐木公司要求核减没有依据。综上，桐木公司应支付吉昌公司工程款2670452元（13132720元－10410000元－52268元）。关于焦点二，虽然桐木公司与吉昌公司签订的《工程劳务清包合同》约定，吉昌公司承包的工程范围为2#、3#、4#、19#、20#、33#、35#栋，吉昌公司实际施工范围为2#、3#、4#栋、26#栋，但由于双方并未按《工程劳务清包合同》约定的包干价承包，而是经过协商提高了包干价，吉昌公司还承包了约定工程之外的26#栋，且桐木公司将合同约定部分工程交由第三方施工，吉昌公司也未提出异议。因此，一审判决以吉昌公司未按合同范围施工，桐木公司将部分约定工程交由第三方施工，认定桐木公司违约证据不足，应予纠正。关于焦点三，虽然桐木公司、吉昌公司、海盟公司签订的《协议书》约定，海盟公司对桐木公司应返还的保证金承担连带责任，但该协议还约定四方在合同上签字盖章后生效。由于湖南榔梨建筑工程有限公司未在《协议书》上签字盖章，该协议没有生效，因此，吉昌公司要求海盟公司对履约金承担连带责任没有依据。吉昌公司在签订协议时应对湖南榔梨建筑工程有限公司进行了解，湖南榔梨建筑工程有限公司虽与本案无关，但其自愿承担担保责任不违反法律规定，故吉昌公司提出协议有效的理由不能成立。由于《工程劳务清包合同》第十一条约定：履约金两个月内不计利息，超过两个月如未开工按两分/月计算利息。吉昌公司未提供证据证实存在超过两个月未开工的情况，且《协议书》，确定开工日期为2014年12月，未超过两个月，因此吉昌公司要求桐木公司支付保证金利息的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。关于焦点四，桐木公司与吉昌公司签订的《工程劳务清包合同》未就律师费进行约定。本案因纠纷而提起诉讼，当事人有聘请律师代理和不聘请律师代理的自由。因此，吉昌公司要求桐木公司承担其支付的律师费用177600元，海盟公司对该笔律师费承担连带担保责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，桐木公司的上诉请求部分成立，予以支持；吉昌公司的上诉请求不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省平江县人民法院（2018）湘0626民初1785号民事判决第二项即由长沙桐木建设有限公司返还平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司履约金1500000元；撤销该判决第一、三、四项；二、长沙桐木建设有限公司向平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司支付工程款2670452元；三、驳回平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司其他诉讼请求。以上给付内容，共计4170452元，限长沙桐木建设有限公司于本判决生效之日起三十日内履行到平江县人民法院履行款账户。（收款人：平江县国库集中支付局，账号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51632元，由长沙桐木建设股份有限公司负担37000元，平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司14632元；二审案件受理费68887元，由上诉人长沙桐木建设股份有限公司负担37000元，平江县吉昌路桥建筑劳务有限公司负担31887元。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇一九年十二月十八日书记员  张周舟