湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂13民终1026号上诉人（原审被告、申请执行人）：谢艳，女，1974年2月11日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：罗秋雁，湖北盈谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：湖北随东建设有限公司，住所地湖北省随县厉山镇神农大道59号。法定代表人：周传东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：湖北方正光电科技有限公司，住所地湖北省随县经济开发区。法定代表人：赵朝国，该公司总经理。上诉人谢艳因与被上诉人湖北随东建设有限公司（以下简称随东公司）、原审第三人湖北随州方正光电科技有限公司（以下简称方正公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢艳上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回随东公司的诉讼请求或判决随东公司不享有建设工程价款优先受偿权；2.案件诉讼费由随东公司承担。事实和理由：随东公司不是建设工程优先受偿权的相对方当事人，向谢艳主张建设工程优先受偿权，诉讼主体不适格。由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定，且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，随东公司建设工程优先受偿权的相对方应为方正公司。建设工程优先受偿权不属于执行异议之诉纠纷案件的受理范围，应驳回随东公司的诉讼请求。因此，主张建设工程价款优先权的人，不能依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议。随东公司提起的执行异议之诉应不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条规定：“多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议”。随东公司主张建设工程价款优先受偿权，应申请参与执行财产分配，是否享有建设工程价款优先受偿权在分配程序中予以认定，对认定不服的可以提出执行分配方案异议之诉。随东公司现主张建设工程优先受偿权，超过6个月的除斥期间，不应享受建设工程优先受偿权。2016年8月26日，随东公司与方正公司对工程款进行了结算，并签订了《工程结算协议书》，该协议书明确：“因方正公司无法履行合同义务，解除双方签订的以上建设工程施工合同”。因此，确认随东公司享有建设工程价款优先受偿权，实质是剥夺了其他申请执行人诉权及参与分配的权利。基于房地产评价报告，土地及宗地内附属物总价1228.67万元，建筑物298.69万元。实际成交价格为800万元，折价率为：800万元÷1228.67万元=65.11％。建筑物98.67万元折价为：298.69万×65.11％=194.47万元。即使确认被上诉人建设工程优先受偿权，随东公司享有优先受偿权工程款应为194.47万元。随东公司辩称：1.随东公司作为涉案建筑工程的承包人，对该建筑工程的折价、变卖价款依法享有优先受偿权。该优先受偿权是法定的，可以对抗附加于该建筑工程上的一切民事权利。任何人侵犯了答辩人的优先受偿权，随东公司均可依法提出异议。谢艳基于与建筑工程发包方的其他债权而申请一审法院依法查封了涉案的建筑工程及附属土地。为了实现其债权而申请法院将该建筑工程及附属土地评估作价，进行司法拍卖。现已拍卖成功，拍卖价款800万元。谢艳申请执行的行为已经严重侵犯了随东公司对该建筑工程享有的优先受偿权。2.2016年8月26日，方正公司与随东公司签订《工程结算协议书》，是双方对涉案的建筑工程进行结算的时间节点，并不是方正公司给付建设工程价款的最后期限。2018年9月25日，方正公司与随东公司达成了调解协议，方正公司同意2018年10月9日付款，并按月支付利息，该调解协议已经随州市曾都区人民法院司法确认，发生法律效力。随东公司于2018年11月26日向随州市曾都区法院依法申请强制执行，于2019年2月26日执行立案，并于2019年3月13日向方正公司下达了《执行通知书》，限其三日内向随东公司支付涉案的工程款。即2019年3月13日是方正公司给付建设工程价款的最后期限。随东公司向一审法院起诉的时间是2019年5月24日，并未超过六个月的除斥期间。3.涉案建筑物的评估价格为298.69万元，但漏算了随东公司承建的地基工程98万元，随东公司享有优先受偿建设工程价款为396.69万元。方正公司未作答辩。随东公司向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对随东公司承建的方正公司的厂房和办公楼建筑工程及附属土地的强制执行，并解除对方正公司土地使用权的查封手续；2.判决随东公司对方正公司的厂房和办公楼及附属土地使用权的折价或者拍卖款享有建设工程价款优先受偿权；3.案件诉讼费用由谢艳承担。一审诉讼过程中，随东公司将诉讼请求变更为：判决停止对标的物的拍卖款向谢艳偿还债务；确认随东公司对方正公司的厂房、土地等拍卖款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年4月14日，随县神农建筑工程有限公司变更为随东公司。2014年11月22日，随县神农建筑工程有限公司为承包方与方正公司为发包方签订《建筑施工合同》，由随县神农建筑工程有限公司承建位于随县经济开发区的湖北弘伟科技园A-1#、A-2#厂房。工程工期为230个日历天。2016年8月26日，方正公司与随东公司的项目负责人宫彬胜签订《工程结算协议》，双方协商解除合同，就湖北弘伟科技园A-1#、A-2#厂房的建设结算为：确认的工程尾款6057951.79元，其中：已建设完毕的工程费用3132078.57元，保证金200万元，自2015年7月20日停工后的各项支出925873.22元。2018年9月21日，随东公司与方正公司达成调解协议，由方正光电公司于2018年10月9日前支付随东公司工程6057951.79元，并按月利率2%标准支付自2016年9月3日起至付清全部工程款之日止期间利息，方正公司已支付的480000元从中扣减。2018年9月25日，随州市曾都区人民法院作出（2018）鄂1303民特173号民事裁定，确认随东公司与方正公司于2018年9月21日达成的调解协议。2016年3月22日，随州市曾都区人民法院作出（2015）鄂曾都民初字第02758号民事判决书，判决：“方正公司、赵朝国于本判决生效之日起十日内偿还银华融行投资担保有限公司代偿的300万元及逾期还款违约金（按利率24%自2015年10月10日起至该款还清之日止）；朱春华、赵刚能、赵新明、汪继岚、王平远、佘加琼对上述款项承担连带清偿责任”。该案在诉讼中，随州市曾都区人民法院于2016年2月2日以（2015）鄂曾都民初字第02758号民事裁定查封了方正公司的位于随县经济开发区4.8364公顷土地使用权（随县土资批2016第01号）。银华融行投资担保有限公司依据生效的民事判决书向随州市曾都区人民法院申请执行，2017年12月27日，随州市中级人民法院以（2017）鄂13执他122号执行裁定指定该案由随县人民法院执行。一审法院在执行过程中，根据银华融行投资担保有限公司和方正公司的执行请求，于2018年6月6日作出（2018）鄂1321执257号之三执行裁定书，裁定拍卖方正公司的位于随县经济开发区4.8364公顷土地使用权及地上建筑物。银华融行投资担保有限公司于2018年6月1日向一审法院提交债权转让申请书，要求将其在本案中的全部债权转让给谢艳，一审法院于2018年6月20日作出（2018）鄂1321执257号之四执行裁定书，变更谢艳为本案的申请执行人。2018年9月8日，随州大信房地产评估咨询有限公司对方正公司所属位于随县经济开发区的土地及宗地内附属物市场价值作出随大信房估字（2018）第2494号房地产估价报告，评估结果：土地及宗地内附属物总价1228.67万元，其中南面地上2层建筑物298.69万元。2019年6月20日，湖北长力气（汽）车制造有限公司通过淘宝网以8000000元竞价成交。随东公司于2019年3月14日向一审法院提出执行异议，一审法院于2019年5月15日作出（2019）鄂1321执异7号执行裁定书，裁定：“驳回湖北随东建设有限公司的异议请求”。随东公司遂提起诉讼。一审法院认为，本案是因拍卖第三人的土地使用权及宗地内附属物引起随东公司提请的执行异议之诉和确认优先受偿权之诉。对此，评析如下：关于随东公司提请的执行异议之诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条（修改后的民事诉讼法第二百二十七条）的规定，向执行法院提出异议。”案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制执行措施，而这一诉讼标的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利，因此，足以排除强制执行的权益范围应当为“所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。案外人只有认为自己对执行标的享有实体权利，而人民法院的强制执行行为妨碍了其所享有的实体权利的，才可以作为执行异议的原告提起执行异议之诉。建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。优先受偿权是债权优先得到清偿的权利，是工程变价款分配顺位上的优先权，这种权利不是所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付。本案的执行标的物在执行过程中已执行完毕，经竞拍，已以800万元成交，执行标的物已交付。随东公司现提出执行异议之诉已无实际意义。故，对随东公司提请的执行异议之诉，不予支持。关于随东公司提请的确认优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议就该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴。通过诉讼或仲裁方式确认享有建设工程价款优先受偿权是承包人主张优先权的一种常见方式，承包人通过起诉方式单独主张建设工程价款优先受偿权具有法律依据。因此，随东公司提请确认其享有工程价款优先受偿权，予以支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中确定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”，谢艳据此提出随东公司不享有建设工程优先受偿权的抗辩意见。对此，随东公司作为承包人承建的案涉工程，因第三人的违约，导致其的合同不能正常履行，承建的工程被迫中途停建，不能按合同约定按期完工和验收。随东公司与方正公司于2016年8月26日结算的是已完成的“半拉子”先期工程款，后续应承建的工程因方正公司的原因致随东公司不能完成和验收，其按合同约定承建的工程至本案诉讼时仍未竣工或验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”随东公司与第三人方正公司约定于2018年10月9日前支付工程款6057951.79元，随东公司于2019年3月14日向一审法院提出执行异议中提出主张优先受偿权，也未超过六个月的除斥期间。故，随东公司引用“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”，认为随东个公司请求的优先受偿权已过六个月的除斥期间而抗辩的理由不能成立，不予支持。随东公司与第三人方正公司于2016年8月26日达成的结算协议中“确认的工程尾款6057951.79元，其中：已建设完毕的工程费用3132078.57元”，是随东公司与第三人方正公司之间的协议，对案涉具有法律利害关系的案外人不具有约束力。本案案涉的随东公司承建的工程，一审法院在依法拍卖中经评估市场价值为298.69万元。故，确认随东公司应优先受偿的工程价款为298.69万元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十二条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认湖北随东建设有限公司对其承建的第三人湖北方正光电科技有限公司位于随县经济开发区的湖北弘伟科技园A-13#、A-2#厂房的建设工程的价款享有优先受偿权。享有优先受偿权的工程价款为298.69万元。二、驳回湖北随东建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由湖北随东建设有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，2016年8月26日，方正公司与随东公司的项目负责人宫彬胜签订《工程结算协议》一份，该协议主要内容为：“鉴于2014年11月22日签订的湖北弘伟科技园A-1#、A-2#厂房建设施工合同，方正公司无法履行合同的义务，经双方协商同意解除合同，就合同解除后结算支付工程尾款事宜，双方达成以下条款：1.双方确认的工程尾款6057951.79元。其中包括已建设完毕的工程费用3132078.57元，保证金2000000元，自2015年7月20日停工后的各项支出925873.22元。方正公司收到随东公司出具的关于工程款结算文件后应于七日内一次性支付全部工程尾款。若逾期未能按时给付，则未付部分按照月息2%计算利息。随东公司在方正公司支付全部工程尾款后将已建设完毕的工程交付给方正公司，已建设完毕的工程均已经过方正公司及其聘用的监理单位认证为质量合格。”另查明，方正公司于2016年9月向随东公司支付工程款48万元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程价款优先受偿权纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、随东公司就涉案工程行使建设工程价款优先受偿权的方式是否符合法律规定？二、随东公司就涉案工程行使建设工程价款优先受偿权是否应予支持？关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，承包人与发包人协商将该工程折价抵偿欠付的工程款或以诉讼形式要求确认享有优先受偿权均为合法有效的方式。随东公司以诉讼的方式，向发包人方正公司主张建筑工程价款优先受偿权符合法律规定。谢艳的该上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本院认为，虽然随东公司未能完成合同约定的工程施工，已完工程未经竣工验收，但随东公司在退出案涉工程施工前，经与方正公司协商，同意随东公司退出工程施工，双方在签订的《工程结算协议》中对已完工程的施工质量一致认为，符合相关规范要求，并予以确认，应视为案涉工程质量合格。且方正公司已占有案涉未完成的工程，该行为属于方正公司擅自使用未经验收建设工程，如出现质量问题，应自行承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据该司法解释的条款可知，建设工程价款优先受偿权的对象是工程折价或者拍卖价款。而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程款。当发包人支付工程价款已届满履行期间时，承包人要求支付工程价款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义。故建设工程价款优先受偿的主张期间仅为六个月，自发包人应给付工程款之日起算，且该六个月为除斥期间，不得中止、中断、延长。本院认为，如上所述，根据工程结算协议的约定，方正公司与随东公司达成了支付工程款的合意，即方正公司自收到随东公司工程款结算文件起七日内一次性支付工程尾款。但结算协议签订后随东公司并未催告方正公司主张工程款，亦未与方正公司协议折价或申请人民法院依法拍卖等方式主张结算工程价款优先受偿权，其对于方正公司未能付工程款也能作出合理的解释。本院认定2016年9月2日为方正公司应当给付建设工程价款之日。随东公司于2019年5月24日向一审法院提起诉讼已超出6个月期限。随东公司主张建设工程价款优先受偿权的诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，谢艳的上诉请求部分成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十条、第二十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省随县人民法院（2019）鄂1321民初1348号民事判决；二、驳回湖北随东建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由湖北随东建设有限公司负担。二审案件受理费80元，由湖北随东建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇一九年十二月十日书记员  何沛俊