河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终3411号上诉人（原审原告）：武建和，男，1965年5月2日出生，汉族，现住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：李承伟，河北山庄（隆化）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李晓芳，女，1974年5月17日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：付振玉，女，1969年11月13日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：付振东，男，1977年1月29日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：方芳，女，1981年11月16日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：付田涛，男，1987年5月23日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：孙茶红，女，1985年2月28日出生，汉族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：李树军，男，1969年8月1日出生，汉族，现住河北省承德市隆化县。被上诉人（原审被告）：付田豪，男，1996年4月1日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。上述八被上诉人委托诉讼代理人：刘晶，河北俯察律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付振湖，男，1972年12月28日出生，满族，现住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：李晓芳，系付振湖妻子暨本案上述被上诉人之一。上诉人武建和因与被上诉人李晓芳、付振玉、付振东、方芳、付田涛、孙茶红、李树军、付田豪、付振湖民间借贷纠纷一案，不服河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初1519号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武桂英的委托诉讼代理人李承伟，被上诉人付振东、付振玉、李晓芳、李树军，八被上诉人的委托诉讼代理人刘晶，被上诉人付振湖的委托诉讼代理人李晓芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武建和上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：第一，关于本案借款合同效力问题，一审判决认为上诉人有多次民间借贷行为，属于以发放贷款为日常业务活动，违反了银保监发【2018】10号通知的规定，借款合同应认定为无效，认定错误。第一，上诉人并非以发放贷款为日常业务活动，上诉人武建和是承德隆和碳素厂业主，该厂经济类型为个人独资企业。上诉人自1997年经营碳素厂至今已20多年，企业资产达上亿元，仅2017年货物销售即3134万元，纳税252.6万元，且在银行无贷款。由于自有资金充裕，有些人生产经营缺少资金，便千方百计找到上诉人借款周转。但是上诉人的主业仍然是碳素厂生产，发放贷款不是日常业务，一审判决认定上诉人以发放贷款为日常业务活动与事实不符；第二，一审判决依据的银保监发【2018】10号通知，即《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，发布于2018年4月16日，此通知第一次提出禁止“未经批准以发放贷款为日常业务活动”，但是依照“法不溯及既往”原则，不应适用于2017年以前的民间借贷活动。况且“又多次民间借贷活动”与“以发放贷款为日常业务活动”性质是不同的，上诉人虽然有多笔出借款，但日常业务仍然是经营碳素厂，出借款项都是自有资金，利息都在月息1-2%之间，欠款都通过诉讼回收，没有任何非法发放贷款行为。一审判决认为上诉人违反了法律强制性规定，属于适用法律错误；第三，2018年8月1日，最高人民法院发不了《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》，提出坚决遏制“虚增债务”“伪造证据”“恶意制造违约”“收取高额费用”以及“套路贷”等行为，并没有对“职业放贷人”的相关规定。至2018年11月16日，浙江省相关部门联合出台了《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》，首次提出建立“职业放贷人名录”制度，对涉职业放贷人的案件，提出要加强证据审查、先行调解、稳妥执行，并没有提出借款合同无效。而在全国各级法院对公民个人有多次放贷行为认定合同无效的案例也几乎没有，因为公民个人没有经营范围的约束，虽有多笔借贷，只要是不以借贷为日常业务，不高利转贷，不收取高额利息就不会扰乱经济金融秩序。上诉人认为，作为基层人民法院在没有明确的法律、司法解释出台前，对公民个人有多次放贷行为就认定违反了法律强制性规定并判决合同无效实为不妥。第二，关于事实认定，一审判决认为2017年1月21日上诉人出借的210万元借款分为三部分，第一部分用于偿还被上诉人付振湖此前所欠的借款利息106.45万元；第二部分用于偿还被上诉人付振东此前的借款10万元，第三部分实际借款93.55万元，故认定本次借款为第二部分与第三部分之和即103.55万元，这个认定是错误的。被上诉人付振湖向上诉人借款多笔，本金及利息都没有偿还，此次借款双方商定将此前的借款利息予以结清，计入新的借款本金，因此该笔借款中有106.45万元是用于偿还此前借款利息（利率没有超过年利率24%）。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金”，上诉人认为借款合同有效，一审判决将前期借款利息106.45万元从债权凭证的本金中予以扣除是错误的。八被上诉人辩称，第一，上诉人武建和在上诉状中提出不应将106.45万元从本金中扣除，答辩人认为此种观点是错误的；第二，上诉人武建和所述，其并非以发放贷款为日常业务活动的说法与实际情况不符。武建和向一审法院起诉请求：一、依法判令被告付振湖偿还原告借款本金210万元，支付利息92.4万元，合计302.4万元，并自2018年11月21日起按月利率2%计算利息至欠款本息全部还清之日止；二、由被告李晓芳、付田豪、付振东、方芳、付田涛、孙茶红、李树军、付振玉承担连带清偿责任；对付振东、付田涛、李树军抵押的房产在实现债权时享有优先受偿权；三、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明，2017年1月21日被告付振湖因家庭经商向原告武建和借款210万元，同日双方签订了借款合同，担保人为李晓芳、付振玉、李树军、付振东、方芳、付田涛、孙茶红、付田豪在保证人处签字捺印，同时付振东以隆化镇龙骧三期I座3单元8层3082号房产（房产证号：01××69）、付田涛以隆化镇景怡小区二期6幢3单元3层0301号房产（房产证号：20××71）、李树军以产（房产证号：01××02）共三套房产提供抵押担保，三套抵押担保的房屋所有权证交由出借人武建和保管，借款期限为2017年1月21日至2017年4月20日，约定月利率2%。该笔借款武桂英分四笔通过隆化县农村信用联社转给付振湖，该笔借款用途为：“第一部分：用于支付包括涉诉50万元借款在内的付振湖以前曾向原告的借款截至2016年12月发生的利息，共五笔：①2015年6月30日借款200万元的利息65万元，②2015年7月31日借款50万元（涉案）的利息16.25万元，③2016年7月12日借款40万元的利息4.8万，④2016年8月15日借款100万元的利息9.6万元，⑤2016年9月27日借款150万元的利息10.8万元。此五笔借款利息共106.45万元。第二部分：偿还付振东曾向原告借款的本金10万元。（第一、二部分款项共116.45万元，于2017年1月21日、22日分84万元和32.45万元两笔通过刘淼账户转给武建和）第三部分：本次实际借款210万元，通过偿还上述不同的款项，还剩93.55万元。”2017年8月30日，武桂英与付振湖签订借款合同书，借款412万元，借款人用付振玉、李树军、付振东、付田涛名下房产担供担保，以上保证人为此笔借款承担连带保证责任。付振湖签字后，李晓芳、付田涛、孙茶红签字，付振玉、付振东、李树军未在借款合同中保证处签字。借款的实际目的，是武建和为了把付振湖借其的327万本金【50万元(另案)、武桂英借款本金60万元（另案）、武建和借款本金210万元（本案）、7万元本金(未涉案起诉)、35万元利息（付振湖出具借条，武建和认可是利息）】、连带327万元本金计算至2017年8月30日的利息50万元，打包成一笔借款计412万元，让付振湖和担保人再重新签订一份借款合同。2017年8月30日9时32分37秒，武桂英通过网上银行转账给付振湖412万元；2017年8月30日9时34分40秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时35分10秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时35分40秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时36分31秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时36分58秒，付振湖通过网上银行转账11.34万元给武建和；上述付振湖转给武建和款项计411.34万元。在被告提供的手机照片中显示，在412万元借款合同中借款人付振湖签字，李晓芳、付田涛、孙茶红在担保人处签字，其他约定的用财产担保和个人担保的付振玉、李树军、付振东未签字。武建和认为412万元借款合同因担保人未签字而未成立，随后付振湖又将借款返还给了武建和。被告方认为，武建和又借给付振湖一笔新的借款412万元，付振湖用该借款偿还了50万、60万、210万、7万元、35万利息及上述借款的利息计411.34万元，故涉案的50万元、60万元、210万元的借款及利息已全部偿还。另查明，付振湖与李晓芳是夫妻，付田豪是付振湖、李晓芳之子，付振东与方芳是夫妻，付振玉与李树军是夫妻，付田涛与孙茶红是夫妻。付振湖、付振东、付振玉系亲兄妹；武建和与武桂英系亲兄妹关系。本案原告于2018年10月17日申请诉前财产保全，本院于2018年10月18日作出（2018）冀0825财保154号民事裁定书，将李树军名下位于产（房产证号：01××02）予以查封，原告交纳保全费5000元。自2015年至今，本院立案受理的以武建和、武桂英为原告的民间借贷案件有27件，涉诉标的2000余万元。一审法院认为，本案经本院审判委员会讨论决定：一、关于双方的412万元的借款合同效力，武建和是为了将付振湖的四笔借款本金及利息打包成一笔借款，自签订借款合同之日再计算利息。让付振湖的亲属以自有的财产和个人担保。当时付振湖是同意让其亲属担保的，但在武建和将412万元打钱给付振湖后，付振湖的亲属付振东、付振玉、李树军未在借款合同书中担保人处签字，故付振湖将该款项返还给了武建和。合同法第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。故本院通过原、被告双方的陈述及双方确立新的借款合同的目的确认，2017年8月30日的借款合同书因担保人未签字未成立。二、关于本案借款合同效力，根据2018年4月16日银保监发[2018]10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第三条的规定：明确信贷规则，严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。自2015年至今，原告武建和以自己或武桂英名义出借的款项在本院起诉的民间借贷案件有27件，涉及金额2000余万元，因此原告未经有权机关批准，从事发放贷款业务的行为违反了法律强制性规定，借款合同应认定无效，主合同无效担保合同亦无效。合同无效后的法律后果：借款合同因违法而无效，应由借款人向出借人返还借款本金，借款人无须支付任何利息，故本案被告付振湖应偿还原告借款本金210万（扣除利息后），实际本金为103.55万元；因主合同无效，担保合同亦无效，因担保人明知原告长期以放贷为业，对导致合同无效的后果具有过错，担保人应承担三分之一的不能清偿部分的连带清偿责任。一审法院判决：一、原、被告双方于2017年1月21日签订的借款合同无效；二、被告付振湖于本判决生效后十日内返还原告武建和借款本金103.55万元；三、被告李晓芳、付田豪、付振东、方芳、付田涛、孙茶红、李树军、付振玉对上述103.55万元中被告付振湖不能清偿部分的三分之一承担连带清偿责任；四、原告武建和于本判决生效后十日内返还被告付振东名下隆化镇龙骧三期I座3单元8层3082号（房产证号：01××69）、付田涛名下隆化镇景怡小区二期6幢3单元3层0301号（房产证号：20××71）、李树军名下隆化镇荣顺街146号（房产证号：01××02）三套房产的房屋所有权证；五、驳回原告武建和的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本院二审期间，上诉人武建和提交承德隆和碳素厂营业执照、增值税纳税申报表、承德银行电子缴税付款凭证以及资产负债表，用以证明上诉人武建和不是以发放贷款为业，是开办碳素厂的，该企业2017年累计销售总额达3134万余元，交纳税款252万余元。九被上诉人对于证据的真实性予以认可，但是不认可证明目的，武建和主要业务从事放贷。因上诉人武建和提交的证据材料与本案具有关联性，本院依法予以采信。经二审法院审理查明，2017年1月21日付振湖因家庭经商向武建和借款210万元，同日双方签订了借款合同，担保人为李晓芳、付振玉、李树军、付振东、方芳、付田涛、孙茶红、付田豪在保证人处签字捺印，同时付振东以隆化镇龙骧三期I座3单元8层3082号房产（房产证号：01××69）、付田涛以隆化镇景怡小区二期6幢3单元3层0301号房产（房产证号：20××71）、李树军以产（房产证号：01××02）共三套房产提供抵押担保，三套抵押担保的房屋所有权证交由出借人武建和保管，借款期限为2017年1月21日至2017年4月20日，约定月利率2%。该笔借款武建和委托武桂英分四笔通过隆化县农村信用联社转给付振湖，该笔借款用途为：“第一部分：用于支付付振湖以前曾向武建和的借款截至2016年12月发生的利息，共五笔：①2015年6月30日借款200万元的利息65万元，②2015年7月31日借款50万元（涉案）的利息16.25万元，③2016年7月12日借款40万元的利息4.8万，④2016年8月15日借款100万元的利息9.6万元，⑤2016年9月27日借款150万元的利息10.8万元。此五笔借款利息共106.45万元。第二部分：偿还付振东曾向武建和借款的本金10万元。（第一、二部分款项共116.45万元，于2017年1月21日、22日分84万元和32.45万元两笔通过刘淼账户转给武建和）。2017年8月30日，武桂英与付振湖签订借款合同书，借款412万元，借款人用付振玉、李树军、付振东、付田涛名下房产担供担保，以上保证人为此笔借款承担连带保证责任。付振湖签字后，李晓芳、付田涛、孙茶红签字，付振玉、付振东、李树军未在借款合同中保证处签字。借款的实际目的是为了把付振湖借武建和和武桂英的327万本金、35万元利息（付振湖出具借条，武建和认可是利息）】、连带327万元本金计算至2017年8月30日的利息50万元，打包成一笔借款计412万元，让付振湖和担保人再重新签订一份借款合同。2017年8月30日9时32分37秒，武桂英通过网上银行转账给付振湖412万元；2017年8月30日9时34分40秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时35分10秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时35分40秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时36分31秒，付振湖通过网上银行转账100万元给武建和；2017年8月30日9时36分58秒，付振湖通过网上银行转账11.34万元给武建和；上述付振湖转给武建和款项计411.34万元。一审证据显示412万元借款合同中借款人付振湖签字，李晓芳、付田涛、孙茶红在担保人处签字，其他约定的用财产担保和个人担保的付振玉、李树军、付振东未签字。武建和认为412万元借款合同因担保人未签字而未成立，随后付振湖又将借款返还给了武建和。被上诉人方认为，武桂英又借给付振湖一笔新的借款412万元，付振湖用该借款偿还了50万、60万、210万、7万元、35万利息及上述借款的利息计411.34万元，故涉案的50万元、60万元、210万元的借款及利息已全部偿还。另查明，付振湖与李晓芳是夫妻，付田豪是付振湖、李晓芳之子，付振东与方芳是夫妻，付振玉与李树军是夫妻，付田涛与孙茶红是夫妻。付振湖、付振东、付振玉系亲兄妹；武建和与武桂英系亲兄妹关系。本院认为，本案的争议焦点为涉案借款合同效力、2017年内8月30日412万元借款合同效力、涉案借款合同数额以及担保人是否应该承担担保责任。关于涉案借款合同效力，首先，武桂英与武建和系平等的民事主体，其二人以个人名义对外从事的民事活动应该确定为个体行为，虽涉案借款系武桂英通过银行汇款给付振湖，但涉案借款合同系武建和与付振湖签订，借贷行为发生在武建和与付振湖之间，应确定借款合同履行主体为武建和与付振湖，故不应笼统计算武桂英、武建和与其他人之间发生民间借贷次数总和以及涉及金额；其次，一审法院援引的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》发布于2018年4月16日，但依照“法不溯及既往”的法治原则，本案武建和的放贷行为发生在该通知发布之前，本案不应该适用该通知规定；再次，武建和二审提交承德隆和碳素厂相关材料，证实该企业为武建和个人独资，该企业2017年累计销售总额达3134万余元，交纳税款252万余元，武建和不存在以发放贷款为日常业务活动的行为；最后，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的法定情形，涉案借款合同不符合合同无效法定情形中的任何一种。综上，涉案借款合同合法有效。关于2017年8月30日412万元的借款合同效力，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，该借款合同中部分担保人未签字，故2017年8月30日的412万元借款合同未成立。因此九被上诉人关于涉案借款已通过借新还旧的方式包含在了412万元新借款中，涉案借款已偿还完毕的抗辩意见本院不予采纳。关于涉案借款合同数额问题，本案中，武建和与付振湖约定的借款数额为210万元，武建和委托武桂英向付振湖支付了210万元借款，武建和按照合同约定履行了出借款项的义务，付振湖收到该笔款项后支付了之前欠款利息，武建和在支付款项过程中并未扣除此次借款利息，一审法院从该笔款项中扣除96.45万元于法无据，故付振湖应该偿还涉案借款本金数额为210万元。关于担保人是否应该承担担保责任问题，武建和与付振湖及各担保人签订的涉案《借款合同书》合法有效，武建和已经履行了给付借款义务，付振湖应该按照借款合同约定履行偿还欠款并支付利息的义务，现付振湖未履行该义务，各保证人应按照合同约定承担连带保证责任。涉案《借款合同书》约定用付田涛、付振东、李树军名下房屋作抵押，但是未办理抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”规定，该两套房屋未设立抵押权，武建和主张就该两套房屋优先受偿的主张本院依法不予支持。综上所述，上诉人武建和的部分主张成立，依法予以支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省隆化县人民法院（2019）冀0825民初1519号民事判决书；二、被上诉人付振湖于本判决生效后十日内偿还上诉人武建和借款人民币2100000.00元并支付利息（利息以2100000.00元为基数，按月利率2%，自2017年1月21日支付至本判决确定履行之日止）；三、被上诉人李晓芳、付田涛、孙茶红、付振玉、李树军、付振东、方芳、付田豪对上述款项承担连带给付责任。四、驳回上诉人武建和其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费30992.00元，保全费5000.00元，二审案件受理费30992.00元，均由付振湖、李晓芳、付田涛、孙茶红、付振玉、李树军、付振东、方芳、付田豪负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年十二月二十日书记员  李云骐