新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民事判决书   （2019）新22民终726号   上诉人（原审原告）：何吉东，男，1988年4月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：冯玉林，新疆君始律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：哈密市必克火防火材料厂，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区新民一路劳教所院内。   法定代表人：李杰，经理。   委托诉讼代理人：王为广，男，系该公司职员。   委托诉讼代理人：蔡宝才，新疆恒生律师事务所律师。   原审被告：哈密领先房地产开发有限责任公司，住所地哈密市伊州区广东路30号领先世纪大厦五楼。   法定代表人：张健，经理。   委托诉讼代理人：胡玉凤，女，系该公司办公室主任。   上诉人何吉东因与哈密市必克火防火材料厂、原审被告哈密领先房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何吉东及其委托诉讼代理人冯玉林，哈密市必克火防火材料厂的委托诉讼代理人王为广、蔡宝才，原审被告哈密领先房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人胡玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何吉东上诉请求：二审法院依法撤销（2019）新2201民初1076号民事判决书，发回重审或依法改判哈密市必克火防火材料厂向何吉东支付工程款951921元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。理由如下：1、何吉东对哈密市必克火防火材料厂扣除质保金后剩余的工程款为4721500元无异议，但2016年9月15日至2017年5月17日，哈密市必克火防火材料厂向何吉东支付现金、购物卡合计是177万元而不是189万元。2、案外人王军的工程款40000元、刘晓东的工资189500元不应全部从何吉东的工程款中予以扣除。3、税金不应从工程款中进行扣除，哈密市必克火防火材料厂支付工程款后从未主张过要求开具发票，开具发票是哈密市必克火防火材料厂与哈密领先房地产开发有限责任公司之间的合同约定，哈密市必克火防火材料厂也是向哈密领先房地产开发有限责任公司开具的发票，故税金不应从何吉东的工程款中进行扣除。4、从一审法院认定的事实及不支持的事项来算，哈密市必克火防火材料厂应向上诉人支付的工程款为334517元，一审法院计算错误。   哈密市必克火防火材料厂辩称，关于税金的事情，原先没有提数字，今天提出的数字是怎么计算出来的，还有罚款以前也没有提过；何吉东收到189万元已付款是对的，一审庭审之前在主审法官在场的两次对账何吉东认可收到购物卡12万元。案外人王军、刘晓东都是给何吉东干活的，我方已替何吉东给他们付了工程款。何吉东一审也认可条子上的签字未提出鉴定。哈密市必克火防火材料厂把两栋楼承包下来之后把一栋楼包给了何吉东施工，我们从哈密领先房地产开发有限责任公司包的多少钱就给何吉东多少钱，我方没有赚取中间的差额，税金不应该由我方承担。工程延期是何吉东的原因造成的，哈密领先房地产开发有限责任公司罚款40万元，由何吉东承担20万元是对的。   哈密领先房地产开发有限责任公司述称，一审法院判决事实认定清楚，法律适用准确，故恳请二审人民法院依法维持对哈密领先房地产开发有限责任公司的一审判决。二审中何吉东未主张哈密领先房地产开发有限责任公司承担任何责任，是建立在对案件的正确认识的基础上的。   何吉东向一审法院起诉请求：请求依法判决哈密市必克火防火材料厂、哈密市领先房地产开发有限责任公司支付工程款1477451元，并承担利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2017年7月15日起算至还清工程款本息止）。事实与理由：2016年4月，哈密市必克火防火材料厂与哈密市领先房地产开发有限责任公司签订外墙保温合同。后哈密市必克火防火材料厂将该工程转包给何吉东，2016年5月11日，何吉东与哈密市必克火防火材料厂签订《领先花园2号楼装饰工程施工合同》一份，合同约定承包范围为领先花园2号楼外墙保温装修工程；承包方式为包工包料；合同价款218元／平方米，并按照进度付款。该工程于2017年7月14日竣工验收合格，并出具竣工验收报告。至今哈密市必克火防火材料厂欠何吉东1477451元工程款。根据相关法律规定，哈密市领先房地产开发有限责任公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内承担连带还款责任。何吉东多次催要欠款，两被告拒不支付。   一审法院认定事实：2016年3月30日，哈密领先房地产开发有限责任公司与哈密市必克火防火材料厂签订了一份装饰工程施工合同。合同约定，哈密领先房地产开发有限责任公司将领先花园1号、2号楼外墙保温装修工程承包给哈密市必克火防火材料厂，承包方式为包工包料，合同价款为218元／㎡，2016年4月25日开工，2016年7月30日竣工，工程验收合格后支付到总工程款的95％。剩余5％作为工程质保金，质保期五年到期后，无质量问题给予支付，无息；按进度付款前提必须提供相应金额发票后付款。合同签订后，哈密市必克火防火材料厂自己施工领先花园1号楼外墙保温装修工程，将领先花园2号楼的外墙保温装修工程转包给了何吉东，双方于2016年5月11日签订了一份《装饰工程施工合同》，合同内容、价款、工期、质保金等与两被告签订的上述合同一致。合同签订后，2016年5月13日何吉东向哈密市必克火防火材料厂支付了进场材料款100万元并进行了施工。2017年12月27日，哈密领先房地产开发有限责任公司与哈密市必克火防火材料厂对领先花园1号、2号楼外墙保温工程进行决算，出具一份决算书，内容为：1、领先花园1、2号楼外墙保温总面积为45612.9㎡；2、外墙保温单价：218元／㎡；3、总价合计；45612.9×218=9943612.2元；4、扣除未按时竣工罚款400000元；5、领先花园1、2号楼外墙保温决算总价为9540000元。哈密市必克火防火材料厂支付何吉东部分工程款后，因跟何吉东没有进行账务对账，也未退还何吉东垫付的100万元，引起本案诉讼。另查明，何吉东施工后，从2016年9月15日至2017年5月17日，哈密市必克火防火材料厂支付现今、购物卡合计189万元。除此之外，哈密市必克火防火材料厂还替何吉东支付了外墙真石漆款475000元，MC保温板款1336500元，砂浆款372400元，腻子款23800元，工地用水、电等款50000元，珍珠岩款50000元及租吊栏款36729元，共计2344429元。何吉东承包领先花园2号楼的外墙保温装修工程后，与王军签订了一份真石漆专业性分包协议，将领先花园2号楼外墙真石漆施工以每平方米24元的价格承包给了王军。施工结束后经计算施工面积为10600㎡，工程款为254400元。该费用由哈密市必克火防火材料厂替何吉东支付给了王军。2017年4月16日，何吉东与杨坤签订了一份施工合同，合同约定，工程地点为领先花园；工程内容为外墙保温及真石漆；承包方式：乙方请包工，粘接MC保温板以及网格布罩面砂浆，打铆钉等。乙方请包工保温单价为30元／㎡，真石漆25元／㎡；按实际施工面积计算。施工结束后，经计算工程款为650750元。何吉东支付了240000元，剩余的410750元工程款均有哈密市必克火防火材料厂代为支付。除此之外，何吉东在施工过程中雇佣的刘晓东的工资189500元，周小虎的工资30000元均有哈密市必克火防火材料厂代为支付。又查明，在庭审中，双方当事人都认可领先花园1号、2号楼的总工程款为9940000元。以此计算哈密市必克火防火材料厂扣除质保金后应支付何吉东的工程款为4721500元（4970000元-248500元）。一审法院认为，涉案工程经竣工验收并投入使用的事实，有到庭当事人的陈述，《领先花园外墙保温决算书》等可证，故何吉东有权依照《装饰工程施工合同》的约定主张相应的工程款项。从庭审查明情况看哈密市必克火防火材料厂应支付何吉东工程款4721500元，加上应返还的预付材料款100万元共计5721500元。哈密市必克火防火材料厂已支付现金、购物卡189万元，代付材料款2344429元，代付人工工资884650元共计5119079元。故被告哈密市必克火防火材料厂还应支付何吉东602421元。对于税金经查何吉东收到工程款时未向哈密市必克火防火材料厂提供过发票，而双方在签订合同时对此进行了明确约定，即按进度付款前提必须提供相应金额发票，故何吉东应当向哈密市必克火防火材料厂提供相应金额的发票。何吉东未提供发票的情况下哈密市必克火防火材料厂支付了大部分工程款，故被告哈密市必克火防火材料厂有权将开具发票产生的税金267904元从剩余工程款中扣除，哈密市必克火防火材料厂的此项主张本院予以支持。对于工期延期罚款400000元，无论是哈密领先房地产开发有限责任公司和哈密市必克火防火材料厂签订的合同还是何吉东和哈密市必克火防火材料厂签订的合同中，双方对工期、拖延工期的责任都进行了明确约定，从庭审查明情况看，领先花园两栋楼均未按期竣工，故该罚款亦应由何吉东和哈密市必克火防火材料厂共同承担，哈密市必克火防火材料厂的因何吉东施工的2号楼延期竣工导致400000元罚款的主张本院不予采纳。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担举证不能的不利后果。哈密市必克火防火材料厂主张替何吉东代付苯板厂186799元材料款，原告何吉东不认可且被告提供的天方苯板厂收据及送货单，无法证明的主张，故哈密市必克火防火材料厂的此项主张本院不予支持。何吉东主张哈密市必克火防火材料厂支付剩余工程款利息符合法律规定，本院予以支持。但利息应从何吉东主张权利之日即2019年2月1日开始计算。哈密领先房地产开发有限责任公司已将全部工程款支付给了哈密市必克火防火材料厂，故本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告哈密市必克火防火材料厂于本判决生效之日起十日内支付原告何吉东工程款134517元及利息（利息自2019年2月1日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告何吉东的其他诉讼请求。案件受理费18977元，由被告哈密市必克火防火材料厂负担2990元，原告何吉东负担16007元。邮寄送法费60元，由原告何吉东负担30元，被告哈密市必克火防火材料厂负担30元。公告送达费180元，由被告哈密市必克火防火材料厂负担。   本院二审期间，何吉东申请证人刘晓东至本院作证。刘晓东自述哈密市必克火防火材料厂提交的由刘晓东于2018年1月18日出具的“领条”中所载明的收款额均系何吉东分多次给付及自己一方的小额借支。不是哈密市必克火防火材料厂付款给自己的。该“领条”系因农民工闹着要人工工资的时候，在哈密市必克火防火材料厂和何吉东均在场的情况下说算一下付款总账的时候对之前总付款的凭据。因为是对之前付款出的收据，特意写的是领条，而不是收条。刘晓东认可收到过金额为30000元的购物卡。何吉东另提供了自己单方记载的相应付款流水账页及给刘晓东部分付款的银行卡交易明细清单。哈密市必克火防火材料厂质证认为，该证人不属于新的证据。这个领条是包括我公司给其付的购物券在内的。何吉东还欠刘晓东工程款，他们之间有利害关系，证人证言不应当被采信。本院认为，证人刘晓东的证言和何吉东提供的付款流水账及银行卡交易明细清单能够相互印证。本院对刘晓东的证人证言予以确认。   本院二审查明，除哈密市必克火防火材料厂付给刘晓东189500元工程款事实认定有误外，其他认定事实属实，本院予以确认。   本院另查明，哈密市必克火防火材料厂已支付现金、购物卡189万元，代付材料款2344429元，代付人工工资695150元，共计4929579元。   本院认为，本案二审争议的焦点是哈密市必克火防火材料厂欠付何吉东工程款数额如何认定的问题。哈密市必克火防火材料厂应支付何吉东工程款4721500元，加上应返还的预付材料款100万元，共计5721500元的事实双方不持异议，本院予以确认。哈密市必克火防火材料厂已支付现金1890000元、代付材料款2344429元，代付人工工资695150元，共计4929579元。故哈密市必克火防火材料厂还应支付何吉东791921元。关于哈密市必克火防火材料厂是否给付何吉东金额为120000元购物卡的问题。何吉东在原一审法院开庭之前均认可收到该120000元的购物卡，但是开庭是以回去查账没有收到为由予以否认。但其在二审期间提供的证人刘晓东证实曾收到过30000元的购物卡，该证言可以与何吉东在一审开庭前的陈述相互印证，故本院认为一审法院认定何吉东已收到哈密市必克火防火材料厂给付的金额为120000元的购物卡的事实正确。关于税金应否从应付工程款中扣减的问题。双方在签订合同时对此进行了明确约定，即按进度付款前提必须提供相应金额发票，故何吉东应当向哈密市必克火防火材料厂提供相应金额的发票。现何吉东收到工程款未向哈密市必克火防火材料厂提供过发票的事实清楚，哈密市必克火防火材料厂对相应的款已向哈密领先房地产开发有限责任公司出具了发票，故一审判决哈密市必克火防火材料厂有权将开具发票产生的税金267904元从剩余工程款中扣除正确，本院予以维持。关于工期延期罚款400000元应否由何吉东承担一部分的问题。涉案合同对工期及拖延工期的责任进行了明确约定，一、二审查明的事实是领先花园两栋楼均未按期竣工，故一审判决该罚款由何吉东和哈密市必克火防火材料厂共同承担符合本案事实。据此，哈密市必克火防火材料厂尚欠何吉东工程款数额为324017元。   综上所述，何吉东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1076号民事判决第二项，即“二、驳回原告何吉东的其他诉讼请求”；   二、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1076号民事判决第一项为“被上诉人哈密市必克火防火材料厂于本判决生效之日起十日内支付上诉人何吉东工程款324017元及利息（利息自2019年2月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）”。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费18977元，由被上诉人哈密市必克火防火材料厂负担4131元，上诉人何吉东负担14846元。邮寄送达费60元，由上诉人何吉东负担30元，被上诉人哈密市必克火防火材料厂负担30元。公告送达费180元，由被上诉人哈密市必克火防火材料厂负担。二审案件受理费11974元由上诉人何吉东负担9579元，由被上诉人哈密市必克火防火材料厂负担2395元；邮寄送达费60元，由上诉人何吉东负担。   本判决为终审判决。   审判长 朱 滢   审判员 黑红飚   审判员 王 刚   二〇一九年十二月三十日   书记员 罗春婷