湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2491号上诉人（原审被告）：向根如，男，1964年11月5日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：向和平，湖南楚云律师事务所律师。上诉人（原审被告）：向正雄，男，1974年8月16日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：李静，湖南南舫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建文，男，1970年9月5日出生，汉族，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：李鹏飞，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人:耿黎明，湖南弘一（株洲）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：衡东县明桥建筑材料加工场，住所地衡东县甘溪镇明桥村。法定代表人：吴家波。被上诉人（原审被告）：吴家波，男，1984年2月3日出生，汉族，住湖南省衡东县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：姜志明，衡东县凌云法律服务所法律工作者。上诉人向根如、向正雄因与被上诉人陈建文、吴家波、衡东县明桥建筑材料加工场提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院(2019)湘0424民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。向根如上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、向根如与陈建文之间不存在雇佣关系，向根如与向正雄之间不是承揽关系；2、泵车车主是本案必要的共同诉讼当事人，一审未予准许追加系程序违法；3、一审判决第二项认定向正雄应赔偿的款项由向根如承担，没有事实依据；4、向根如在本次事故中没有主观过错和客观过失，一审判决承担60%的赔偿责任没有事实依据。向正雄上诉请求：撤销原判，依法改判向正雄不承担责任。事实与理由：1、陈建文系现场指挥泵车的专门人员，站立在楼面屋檐上，未尽到自身安全注意义务，存在重大过错；2向正雄所建房屋系按照专业人员设计图纸构建，不存在结构不牢的事实，且向正雄在承揽关系中不存在过失，不应承担赔偿责任；3、泵车车主、操作者是实际侵权人，且本案事故发生的原因就是泵车撞击，一审未追加他们为当事人，系遗漏诉讼主体，程序违法；4、本案存在雇佣关系、承揽关系等多个法律关系，关于责任主体承担的问题，一审未予释明，程序违法；5、陈建文的医疗费、误工费、交通费、被抚养人生活费等损失认定不符合法律规定；6、陈建文受伤后通过募捐、轻松筹等方式获得的款项应在医疗费中核减。陈建文辩称：一审判决公正合法，请求维持原判。衡东县明桥建筑材料加工场、吴家波共同辩称：请求维持原判。陈建文向一审法院起诉请求：请求法院判令向根如、向正雄、吴家波、衡东县明桥建筑材料加工场连带赔偿陈建文各项经济损失共计419420元。（不含向根如、向正雄已赔付的66000元）一审法院认定事实：向根如从事建筑混凝土浇灌行业多年，陈建文长期受雇于向根如做事。2018年5月30日，向根如在白莲镇谭树林家浇灌混凝土，向根如从衡东县明桥建筑材料加工场购买混凝土，并通过吴家波联系提供泵车，由谭树林家支付向根如390元每立方的混凝土浇灌费用和泵车费用。同在白莲镇街上自建房屋的向正雄也请向根如为其在建的房屋楼顶浇灌混凝土，在谭树林家混凝土浇灌完毕后，泵车移至向正雄所建房屋楼下，并于当天下午五点多架起泵机，在谭树林家做完事的陈建文及陈仲文、向云成三人被向根如叫到向正雄家做事，三人带着耙子上到向正雄家三楼斜面楼顶，楼顶上还有向正雄及其请来做事的陈春林和谭美彪，泵机在泵送混凝土作业过程中撞了楼面钢筋框架，随即整个楼面的钢筋、混凝土一起向下滑落，站在倾斜楼面上做事的陈建文随着楼面一起掉落到地面受伤。陈建文被送南华大学附属南华医院救治，住院99天，陈建文支付医疗费248730.26元，向正雄支付医疗费2365.72元，在陈建文住院期间，经白莲镇司法所调解，向正雄支付陈建文44000元，向根如支付了陈建文22000元。陈建文受伤经司法鉴定评定为八级和十级伤残、误工180天、护理期90天、营养期90天、后期治疗费3万元。一审法院认为：一、事故的原因。第一：事发时共有六人在楼顶，分别为被向根如叫过去做事的陈建文、陈仲文、向云成三人和先期在向正雄家做事的陈春林、谭美彪、向正雄三人，楼顶上无现场指挥泵车泵送混凝土的专门人员；第二：泵车泵送混凝土作业时，泵机撞到楼顶钢筋框架；第三：整个楼面包括钢筋框架、混凝土带着陈建文一起向下滑落。依事故的基本事实，可以确认本案事故是混凝土泵车操作不当撞到楼面钢筋和楼面架构不牢两个原因所造成，其中泵车撞击楼面钢筋破坏楼面框架部分结构是楼面滑落的作用力原因，向下滑落的非楼面框架的部分结构而是框架整体，该框架结构不牢是框架整体滑落的原因。二、陈建文受伤损失的确认。1、医疗费：合计251095.98元，其中陈建文直接支付的费用为248730.26元，向正雄支付的费用为2365.72元；2、护理费：按湖南省上年度服务业平均工资标准131.2元/天计算，即131.2元/天×90天＝11808元；3、营养费：按30元/天计算，即30元/天×90天＝2700元；4、住院生活补助费：按50元/天计算，即50元/天×住院99天＝4950元；5、交通费：酌情认定1000元；6、误工费：陈建文居住在农村，按湖南省上年度农业平均工资标准106.7元/天计算，即106.7元/天×180天＝19206元；7、残疾赔偿金：陈建文受伤评定为八级和十级伤残，伤残系数为32%，按湖南省上年度农村居民人均可支配收入计算，即14093元×20年×32%=90195.2元；8、被抚养人生活费：按湖南省上年度农村人均消费支出计算，即陈建文女儿陈璟熠的生活费12721元×9年×32%×1/2=18318元、陈建文父亲陈天福的生活费12721元×5年×32%×1/5=4071元、陈建文母亲郭美英的生活费12721元×7年×32%×1/5=5699元，共计28088元；9、精神损害抚慰金：酌情认定16000元；10、司法鉴定费：2000元；11、后期治疗费：30000元。陈建文各项损失共计457043.18元。三、本案诉讼主体之间的法律关系。1、关于陈建文与向根如之间的法律关系：陈建文长期跟随向根如从事混凝土浇灌事务，是受向根如指派，由向根如支付工资，凝土浇灌的收益由向根如获得，向根如与陈建文形成较稳定的雇佣关系，陈建文在向正雄家楼面上进行混凝土浇灌作业，对陈建文的劳务工资虽无具体约定，但该劳务是向根如混凝土浇灌中的事务，其劳务是受向根如指派，混凝土浇灌业务的收益由向根如获得，即受向根如指示为向根如做事，故本案纠纷中向根如与陈建文之间属雇佣关系范畴。2、向正雄与向根如之间的法律关系：向正雄与向根如均辩解其双方为买卖合同关系，虽双方是按混凝土的方量进行结算，但约定的内容除了以混凝土方量计酬方式外，还有将混凝土泵送到楼顶，即向根如完成泵送混凝土工作并交付工作成果，向正雄接受工作成果并给付报酬，向正雄与向根如之间形成承揽合同关系。3、衡东县明桥建筑材料加工场、吴家波与本案其他当事人之间的关系：经庭审查明，可以确认衡东县明桥建筑材料加工场和吴家波将混凝土销售给向根如，衡东县明桥建筑材料加工场、吴家波与向根如之间形成买卖合同关系。4、关于各被告提出“本案遗漏了诉讼主体”，即“是否必须追加泵车车主或泵车操作责任人作为被告参加诉讼”的问题：一审法院在诉讼过程中对吴家波进行了问话，吴家波指认了泵车车主，一审法院再告知陈建文是否申请追加被指认的泵车车主作为被告参加诉讼，陈建文明确不申请。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中，因雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇主向根如使用泵车泵送混凝土是其承揽事务的一部分，虽陈建文受伤与第三人（泵车所有人或操作人）操作不当有关，作为雇员的陈建文可直接向雇主向根如主张赔偿责任，故本案可以不追加第三人参加诉讼。四、陈建文损失的责任承担。向根如雇佣陈建文在从事混凝土浇灌业务时，因忽视安全管理，无相应安全措施，楼顶无人指挥泵车及泵车操作不当，混凝土泵车撞击楼面钢筋致使事故发生造成陈建文受伤，向根如作为雇主方应承担事故的主要责任，承担陈建文受伤损失60%的赔偿责任；向正雄自建房屋，根据《村庄和集镇建设管理条例》第二十一条、第二十三条规定，在村庄、集镇规划区内所建两层（含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承担，向正雄自建房屋无相应规范设计和建筑施工资质，所建房屋斜面楼顶框架不牢，在外作用力的撞击下致框架整体坠落，向正雄作为定作人对定作行为存在过错，应承担事故的次要责任，承担陈建文受伤损失40%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：一、向根如赔偿陈建文受伤所造成的各项损失274225.91元，除已支付22000元外，向根如还应赔偿陈建文252225.91元。二、向正雄赔偿陈建文受伤所造成的各项损失182817.27元，除已支付46365.72元外，向正雄还应赔偿陈建文136451.55元。三、驳回陈建文的其他诉讼请求。以上给付内容，限赔偿义务人在本判决书生效后十日内支付给原告陈建文。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7466元，由向根如负担4480元，向正雄负担2986元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审提交的证据，本院认定如下：向正雄提交了《关于莲花社区原五组外迁屋后新建房屋土地调解方案》、《湖南大象建筑规划设计有限公司及衡阳分公司企业信息》、《现场照片》、《事故现场照片》以及向正雄向本院申请法院调查令所调取的《湖南大象建筑规划设计有限公司衡阳分公司的规划设计方案》，拟证明向正雄所建房屋系按照衡东县白莲镇人民政府提供的规范设计图纸施工，不存在框架不牢的问题。陈建文认为上述证据均系一审可以提供的证据，且与本案没有关联性，达不到向正雄的证明目的。向根如对经法院调查令调取的证据未予质证，对其他证据的关联性提出了异议。吴家波、衡东县明桥建筑材料加工场仅对经法院调查令调取的证据进行了质证，没有提出异议，对其他证据未予质证。经审查，上述证据形式、来源合法，能够相互印证，可以证明向正雄的自建房屋有规范设计，本院予以采信。一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：1、陈建文、向根如、向正雄之间的法律关系如何以及是否遗漏诉讼主体；2、本案事故的责任如何承担；3、陈建文的损失认定是否合理以及应否在赔偿款中扣减社会捐款部分。一、关于陈建文、向根如、向正雄之间的法律关系如何以及是否遗漏诉讼主体的问题。陈建文在向根如指示范围内从事劳务活动，并由向根如支付报酬，双方之间形成雇佣关系。向根如负责将混凝土泵送到楼顶，向正雄按工作成果支付报酬，双方之间形成承揽关系。一审认定陈建文与向根如之间系雇佣关系、向根如与向正雄之间系承揽关系并无不当，本院予以确认。向根如关于其与陈建文之间不存在雇佣关系、与向正雄之间不存在承揽关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案事故因第三人操作泵车不当导致楼面框架滑落而发生，陈建文作为雇员在提供劳务过程中受伤，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。陈建文请求雇主赔偿并明确不申请追加被指认的泵车车主为被告，系对自己权利的自由处分。一审没有追加泵车车主为当事人并无不当，本院予以确认。向根如、向正雄关于本案遗漏诉讼主体的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、本案事故的责任如何承担的问题。本案中，向根如作为接受劳务的一方，忽视安全管理，没有提供任何的安全保障措施，且陈建文在劳务过程中因第三人操作泵车不当受伤，向根如作为雇主应承担事故的主要责任。陈建文作为提供劳务的一方，明知道没有安全措施的高空作业具有危险性，未能尽到谨慎防范的义务，自身亦有过错，应自担相应责任。向正雄的自建房屋，具有规范设计，但未选任具有相应资质的单位或工匠施工，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。根据三方的过错程度，本院酌情确定由向根如承担60%的赔偿责任，向正雄承担30%的赔偿责任，陈建文自担10%的责任。向根如关于其没有任何过错不应承担赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。向正雄关于其不存在选任过失不应承担赔偿责任的上诉主张没有事实依据，本院不予支持，但其关于陈建文自身存在过错的上诉主张成立，本院予以支持。向根如提出一审判决第二项将向正雄的赔偿责任判决由其承担，判决结果不公。结合上下文可知此处应系笔误，本院依法予以纠正。三、陈建文的损失认定是否合理以及应否在赔偿款中扣减社会捐款部分。陈建文的医疗费、司法鉴定费、后续治疗费凭发票和鉴定结论认定，误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费均是参照一审辩论终结时湖南省上年度相关统计数据进行计算，交通费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金由一审法院酌情认定，上述损失的计算均未违反法律规定，一审认定陈建文的各项经济损失共计457043.18元并无不当，本院予以确认。向正雄关于陈建文的损失认定不合理的上诉主张不能成立，本院不予支持。社会捐款系一种对陈建文的赠与行为，不能因此减轻侵权人的侵权责任。二者系属不同的法律关系。向正雄关于应在赔偿款中扣减社会捐款的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，向根如的上诉请求不成立，向正雄的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡东县人民法院(2019)湘0424民初356号民事判决第一项；二、撤销湖南省衡东县人民法院(2019)湘0424民初356号民事判决第三项；三、变更湖南省衡东县人民法院(2019)湘0424民初356号民事判决第二项为：上诉人向正雄赔偿陈建文受伤所造成各项损失的30%，即137112.95元，除已支付46365.72元外，尚应赔偿90747.23元。四、驳回被上诉人陈建文的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7466元，二审案件受理费7466元，合计14932元，由上诉人向根如负担8959元，上诉人向正雄负担4479元，陈建文负担1494元。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 朱 玥审 判 员 尹运健二〇一九年十二月三日法官助理 曾芬芬书 记 员 张 蕾