河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2788号上诉人（原审原告）：泉州市祥恒建筑工程有限公司张家口分公司，住所地河北省张家口高新区。负责人：陈剑煌，经理。委托诉讼代理人：孙瑞琪，河北三霖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：怀来远鑫房地产开发有限公司，住所地怀来县沙城镇。法定代表人：赵言奎，董事长。委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。上诉人泉州市祥恒建筑工程有限公司张家口分公司（以下简称祥恒公司）因与上诉人怀来远鑫房地产开发有限公司（以下简称远鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥恒公司委托诉讼代理人孙瑞琪、上诉人远鑫公司委托诉讼代理人唐全洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祥恒公司上诉请求：1、依法撤销河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初1795号民事判决书；2、依法改判远鑫公司按照年24%的标准支付工程保证金利息（截止2019年8月24日利息为117万，并按照年24%的标准支付至保证金实际返还之日）；3、本案的一审、二审诉讼费由远鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，远鑫公司违约未按照约定时间开工且将工程发包给案外第三人是导致双方签订的《工程承包协议书》生效条件未成就的根本原因。一审法院认为“涉案合同约定一、原告将全额保证金500万元汇入被告指定账户为生效条件，二、原告在向被告汇入150万元工程保证金后就再未履行缴纳剩余保证金义务，合同所附生效条件未成就，该合同未能生效”，因此对于上诉人要求按照合同约定的年利率24%支付利息的诉讼请求一审法院未予支持。根据一审查明的事实，上诉人与远鑫公司签订的《工程承包协议书》明确约定开工时间为2016年6月底，如果8月开不了工，远鑫公司退还保证金的同时按照年24%的标准支付利息，合同签订后，远鑫公司在2019年4月26日才取得了案涉工程的施工许可，且已经将工程发包给案外人张家口市旺达建筑安装工程有限公司。上诉人与远鑫公司签订的《工程承包协议书》中并未对全额保证金的缴纳时间进行约定，但是根据合同条款内容可以看出，双方签订合同时的真实意思表示是上诉人应当在进场施工前交齐全额保证金500万元。基于此，上诉人在签订合同后缴纳保证金150万元，远鑫公司予以接受并出具了保证金收据，对于剩余的350万元保证金，远鑫公司从未向上诉人主张。直至本案上诉人向一审法院提起诉讼，远鑫公司向一审法院提供了案涉工程的施工许可证，上诉人才得知远鑫公司已经在未通知上诉人的情况下，将工程发包给了案外人。因此，上诉人认为，虽然诉争合同是附条件生效的合同，但是双方均负有促进生效条件成就的义务，远鑫公司将案涉工程另行发包给案外人，上诉人已经不能进场施工是致使合同生效条件未能成就的根本原因。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案远鑫公司将工程另外发包的行为，应当视为是不正当的阻止条件成就的行为，诉争合同应当视为条件已经成就，合同已经生效，被上诉人应当按照合同约定承担违约赔偿责任。二、上诉人在工程未能如期开工的情况下未缴纳剩余保证金是合理避免损失扩大的行为，一审法院判决严重违反诚实信用原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。上诉人在签订合同并缴纳了150万元保证金后，案涉工程在长达三年的时间内未能开工建设，上诉人本着诚实信用的原则等待工程可以开工建设、上诉人可以进场施工时再缴纳全额保证金并未违反合同约定，且由于合同中双方对于未按时开工的违约责任明确约定，工程在2016年8月未能如期开工，远鑫公司已经违约，上诉人未继续缴纳剩余保证金350万元的行为属于合理避免损失扩大的行为。一审法院忽略上述事实，对于远鑫公司违约将工程发包给案外人导致缴纳全额保证金的合同生效条件未能成就的责任不予认定，仅按照同期银行贷款利率标准作出判决，该判决结果使得远鑫公司因其违约的不诚信行为反而减轻了应当承担的责任，无疑是严重地违反了诚实信用的基本原则，对于上诉人来说显失公平。综上所述，一审判决认定事实错误，上诉人请求二审法院在查清事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。远鑫公司答辩意见同上诉理由。远鑫公司上诉请求：1、撤销河北省怀来县人民法院（2019）冀0730民初1795号民事判决书；2、改判驳回祥恒公司工程保证金利息的诉讼请求。事实与理由：基本事实：上诉人与祥恒公司于2016年4月19日签订《远鑫嘉苑施工协议》，约定祥恒公司要交纳500万履约保证金，如果因为祥恒公司原因导致合同不能履行，保证金不予返还，同时约定交纳500万履约保证金后协议生效，协议签订后，祥恒公司交纳了150万保证金后就没再继续交纳保证金。因为祥恒公司和上诉人建立关系系朋友介绍，所以在2017年上诉人将150万保证金连同10万利息退还到介绍人账户，但祥恒公司以要继续承包工程为由没有接收保证金。到2019年项目可以开工时候，祥恒公司却仍然不能交齐履约保证金，却起诉要求返还保证金和月息2分的利息。一审法院认定了施工协议没有生效，没有支持月息2分的利息，但却以上诉人没有及时返还保证金为由，适用公平原则，判令上诉人按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息。祥恒公司没有按约定支付履约保证金，施工协议没有生效，在双方都没有终止继续合作意愿的情形下，祥恒公司负有继续支付履约保证金的先合同义务，而不是上诉人返还保证金，更不存在及时返还保证金的时间节点，一审法院认定事实不清。施工协议明确约定，履约保证金是在施工进行到一定程度返还，祥恒公司交纳了150万保证金后，还有350万保证金需要支付。尽管祥恒公司否认上诉人在这期间有返还150万保证金及利息的行为，但到2019年工程可以开工时，履约保证金仍然没有支付是一种事实。没有证据证明双方要终止合作，祥恒公司负有继续交齐履约保证金义务，这个时间节点，上诉人不存在返还保证金义务，更不存在及时返还保证金的义务。所以一审法院认定事实不清。公平责任只存在侵权责任领域，且是无法适用过错和无过错责任时才能适用。合同中的公平原则适用必须是没有约定或者法律也没规定时适用。祥恒公司不按约定履行交齐履约保证金的先合同义务，本身对上诉人存在缔约过失责任，一审法院适用公平原则判令上诉人支付祥恒公司利息显然对上诉人是不公平的，是适用法律错误。《民法通则》第一百三十二条，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。这条就是关于公平责任的规定，前提是针对损害且双方都没有过错。《民法总则》第六条，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据这两条规定，公平原则在合同中只是合理确定双方的权利和义务，不能超越自愿原则，合同双方当事人对于有效的约定，必须恪守承诺。本案中，祥恒公司在双方没有终止合作意愿情况下，一直没有交齐履约保证金，导致合同没有生效，祥恒公司应该对上诉人承担缔约过失责任，而不是上诉人对祥恒公司承担履约保证金利息损失。所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。祥恒公司隐瞒自己没有交齐履约保证金的能力，到工程需要开工时候，施工协议仍然未能生效，上诉人被迫重新寻找合作人，至今还没找到承包工程对象，损失巨大。在此种情况下，一审法院还判令上诉人支付祥恒公司利息，显然于法无据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院查清事实，依法改判。祥恒公司答辩意见同上诉理由。祥恒公司向一审法院起诉请求：1、判令远鑫公司返还工程保证金150万元并支付利息（利息按照年24%的标准自2016年5月24日支付至保证金实际返还之日）；2、诉讼费、保全费由远鑫公司承担。一审法院认定事实：2016年4月19日，祥恒公司与远鑫公司签订《远鑫嘉苑商贸中心工程施工承包协议书》，约定远鑫公司作为发包方将其开发建设的位于怀来县住宅楼工程发包给祥恒公司施工。工程承包范围为：工程施工图范围内的土建、安装工程、装饰工程（不含土方工程、桩基工程、消防系统、室外强电安装、电梯工程、室内外门窗），工程总价款暂约定为一亿元。协议第十条约定开工日暂定为2016年6月底，如果8月份开不了工，甲方（远鑫公司）退还乙方（祥恒公司）全部保证金并按月息2%支付保证金利息（从乙方缴纳保证金之日算起）。第十三条约定工程履约全额保证金为500万元，如果乙方因自身原因导致工程无法进行，保证金不予返还。第十六条约定本协议自乙方全额保证金汇入甲方指定账户之日合同同时生效。协议签订后，祥恒公司于2016年5月24日向远鑫公司指定账户汇入工程保证金150万元，远鑫公司出具收据并加盖财务专用章。此后，祥恒公司未继续履行交纳剩余保证金义务，远鑫公司也未在预定期限内开工。2017年5月31日远鑫公司法定代表人赵言奎曾将保证金150万元及利息10万元共计160万元退给双方的牵线人的妻子杨慧英，希望由她转交给祥恒公司，但祥恒公司未接受。另查明，远鑫公司于2019年4月26日取得了案涉施工地点的建筑工程施工许可证，许可证上载明的工程名称为怀来县沙城镇明珠花园小区项目，施工单位为张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司。一审法院认为，祥恒公司与远鑫公司签订《远鑫嘉苑商贸中心工程施工承包协议书》，在协议第十六条约定“本协议自乙方全额保证金汇入甲方指定账户之日合同同时生效”，其约定符合《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”之规定，属附生效条件合同。因涉案合同约定以祥恒公司将全额保证金500万元汇入远鑫公司指定账户为生效要件，而祥恒公司在向远鑫公司汇入150万元工程保证金后就再未履行缴纳剩余保证金义务，合同所附生效条件未成就，该合同未能生效，远鑫公司由此收取祥恒公司的150万元保证金应及时返还，故对祥恒公司要求远鑫公司返还工程保证金150万元的诉讼请求，予以支持。对祥恒公司要求远鑫公司依照合同约定按照年利率24%的标准给付利息的诉讼请求，由于案涉合同尚未生效，因此相关合同条款也未生效，其约定内容对双方当事人均不产生效力，对该项诉讼请求不予支持。远鑫公司未及时返还工程保证金，应给付祥恒公司相应利息损失，其利息标准根据公平原则可按照中国人民银行同期贷款利率从该资金汇入远鑫公司账户之日起计算至实际给付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，判决：怀来远鑫房地产开发有限公司于判决生效后三十日内返还泉州市祥恒建筑工程有限公司张家口分公司工程保证金150万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2016年5月24日起计算至实际给付之日止）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审无异。本院认为，祥恒公司与远鑫公司于2016年4月19日签订了《远鑫嘉苑商贸中心工程施工承包协议书》，该协议书内容系双方当事人的真实意思表示，合同依法成立。由于《远鑫嘉苑商贸中心工程施工承包协议书》第十六条约定“本协议自乙方全额保证金汇入甲方指定账户之日合同同时生效”，涉案合同约定以祥恒公司将全额保证金500万元汇入远鑫公司指定账户为生效要件，而祥恒公司在向远鑫公司汇入150万元工程保证金后就再未履行缴纳剩余保证金义务，故涉案合同所附的生效条件未成就，该合同未能生效，因此相关合同条款也未生效。故对远鑫公司主张的依照合同约定因祥恒公司未全额缴纳履约保证金500万元导致工程无法进行，不应返还前期收取的祥恒公司150万元保证金的上诉理由本院不予支持；对祥恒公司主张的依照合同约定按照年利率24%的标准给付150万元履约保证金利息的上诉理由本院不予支持。一审判决根据公平原则认定远鑫公司给付祥恒公司的利息损失为按照中国人民银行同期贷款利率从资金汇入远鑫公司账户之日起计算至实际给付之日止，合情合理，并无不当。综上所述，泉州市祥恒建筑工程有限公司张家口分公司、怀来远鑫房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由泉州市祥恒建筑工程有限公司张家口分公司负担9150元，怀来远鑫房地产开发有限公司负担9150元。本判决为终审判决。审判长  何燕芬审判员  梁金前审判员  成 进二〇一九年十二月五日法官助理王向东书记员薛媛