湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12045号上诉人（原审原告暨被告）：长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区二七街黄浦大街86、88号（黄埔东宫）1栋1层2室。法定代表人：向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：金鹏，湖北伟宸律师事务所律师。上诉人（原审第三人暨被告）：长江汉风书局武汉有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区二七街黄浦大街86、88号（黄埔东宫）1栋1层2室。法定代表人：向阳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：金鹏，湖北伟宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨原告）：王娜，女，1990年8月13日出生，汉族，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：殷发宝，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雨佳，湖北立丰律师事务所律师。上诉人长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司（以下简称汉风报亭）、上诉人长江汉风书局武汉有限公司（以下简称汉风书局）因与被上诉人王娜劳动合同和社会保险纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初8342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，经过阅卷和询问当事人，因双方当事人均未提交新的事实、证据，经合议庭评议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汉风报亭上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，诉讼费用由王娜承担。事实与理由：一、汉风报亭自2018年6月后因市政原因导致生产经营发生严重困难，不得已进入歇业状态，而按照《工资支付暂行规定》及劳动部关于印发《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》的通知等规定，汉风报亭确因生产经营困难、资金周转受到影响，并不存在无故拖欠王娜工资的情形。王娜主张按照月平均工资计算应发工资没有事实和法律依据。《劳动合同法》中仅规定经济补偿的计算基数为月平均工资，而对于用人单位陷于生产经营困难期间的工资发放，按照《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应桉劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准：若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”规定，不存在按照平均工资支付工资的事实基础与法律依据。经核查相关材料，2016年9月14日王娜与汉风报亭订立为期三年（20160913—20190912）期限的劳动合同，约定试用期后月工资标准为2,600元，最终发放薪酬则按照工作成绩和汉风报亭的规章制度确定。王娜最近一年的月平均工资为6,615元。在职期间汉风报亭已安排王娜休年休假，同时王娜2018年9月至2018年12月期间休产假，最后工作日为2019年3月29日。2018年8月以及2019年1月、2月、3月王娜应发工资为21,282元。根据《社会保险法》规定，王娜产假期间享受的生育津贴由生育保险基金负担，对应期间的工资诉求不应得到支持。一审判决即便认定王娜所得生育津贴标准低于产假工资，也不能由人民法院替代社会保险行政部门认定生育津贴标准。3.汉风报亭已保障王娜包括年休假在内的休息休假权利，无需再支付未休年休假补偿。王娜2017年未休年休假已超过一年仲裁时效。4.王娜主张汉风报亭与第三人共同承担补偿义务或相关法律责任并无事实和法律依据。二审中，汉风报亭放弃请求不支付王娜年休假工资1,341元。汉风书局上诉请求：撤销一审判决，改判汉风书局不承担责任，诉讼费用由王娜承担。事实与理由：王娜称汉风书局与汉风报亭系关联公司应共同承担用人单位责任，一审判决要求汉风书局与汉风报亭连带支付王娜产假工资、工资、年休假工资等费用。即便认定汉风书局与汉风报亭存在先后用工情形，应由新用人单位汉风报亭承担法律责任。王娜要求汉风书局支付包括经济补偿等在内的相关法律责任也超过仲裁时效。王娜辩称，认可一审判决。关于经营困难导致无法发工资，据了解，有部分人员正常发放工资，只有少部分人员没发。我方主张的是产假工资差额，产假期间应正常发放工资。社保缴费基数与实际应发工资有差异。综上，请求驳回上诉，维持原判。汉风报亭向一审法院起诉请求：1.汉风报亭不支付王娜产假工资29,168.80元，不支付王娜工资29,168.80元，不支付经济补偿21,876.60元，不支付王娜年休假工资1,341元，不支付王娜垫付社会保险费用4,708.50元；2.诉讼费用由王娜承担。王娜向一审法院起诉请求：1.汉风报亭与汉风书局立即向王娜支付产假工资差额共计29,525.96元；2.汉风报亭与汉风书局立即向王娜支付拖欠的2018年8月、2019年1月、2月、3月工资共计30,240.28元；3.汉风报亭与汉风书局立即向王娜支付2019年4月1日至2019年9月12日哺乳期工资损失共计41,060.30元；4.汉风报亭与汉风书局立即向王娜支付应休未休年休假工资差额共计1,341.09元；5.汉风报亭与汉风书局立即向王娜支付解除劳动关系经济补偿金共计21,876.60元；6.汉风报亭与汉风书局立即向王娜支付由王娜垫付的社保费用共计5,331.40元。一审法院认定事实：王娜于2016年9月13日入职汉风报亭，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2016年9月13日至2019年9月12日。王娜于2018年9月13日生产，在2018年9月至12月间休产假4个月整，汉风报亭未向其发放产假工资，经社保部门审核应享受生育津贴14,941.48元。王娜已请求汉风报亭将生育津贴发放至其本人账户，并同意将该生育津贴金额从其主张的产假工资金额中予以扣除。2018年8月、2019年1月至3月底，王娜正常工作，汉风报亭亦未向其发放工资。汉风报亭从2018年12月起开始欠缴王娜的社会保险费，王娜自行缴纳了2018年12月至2019年3月间社会保险费个人承担部分1,428.64元和单位承担部分3,902.76元，共计5,331.40元。2019年3月31日，王娜向汉风书局和汉风报亭邮寄了《解除劳动合同通知书》，以公司拖欠工资，停缴社保为由，通知于2019年3月31日解除双方劳动合同。王娜2017年、2019年各有一天年休假未休。王娜2017年8月至2018年7月间月均工资金额不低于7,292.20元。汉风书局与汉风报亭的注册地址、经营地址相同，法定代表人相同，共用同一套办事机构和人事、财务人员，均是王娜工作期间的服务对象。2017年6月前由汉风书局为王娜发放工资，缴纳社会保险，2017年7月后才由汉风报亭为王娜发放工资，缴纳社会保险。2019年4月16日，王娜向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决两公司支付：1.产假工资29,525.96元；2.2018年8月、2019年1月、2月、3月工资30,240.28元；3.2019年4月1日至2019年9月12日哺乳期工资41,060.30元;4.未休年休假工资1,341.09元；5.解除劳动关系经济补偿金43,753.20元；6.失业保险损失8,928元；7.自行缴纳社保费用4,708.50元；8.出具终止劳动关系证明，协助办理社会保险关系转移等相关手续。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月3日作出武劳人仲裁字【2019】第471号仲裁裁决书，裁决:汉风报亭向王娜支付2018年9月至2018年12月产假工资29,168.80元、2018年8月、2019年1月、2月、3月工资29,168.80元，年休假工资1,341元、经济补偿金21,876.60元、垫付的社保费用4,708.50元，出具解除劳动关系证明，办理社会保险关系转移手续，王娜予以配合。双方均不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。诉讼中，汉风报亭称王娜2019年2月1日至19日请事假，当月仅出勤7天，工资应为2,163.60元，并提交了当月考勤表。王娜认可考勤表真实性，但称2019年2月1日至19日系全体放假，并提交了微信群聊天记录为证，微信群聊天记录显示1月31日晚汉风报亭人事人员发出通知：“春节放假通知：2019年2月1日（星期五）-2019年2月12日（正月初八），共计12天。另：2月13日（正月初九）起，需要在武汉待命，等通知上班！”。一审法院认为，王娜与汉风报亭在2016年9月13日至2019年3月31日间存在劳动合同关系，汉风报亭应对其承担用人单位责任。同时，由于汉风书局与汉风报亭的注册地址、经营地址相同，法定代表人相同，共用同一套办事机构和人事、财务人员，也是王娜工作期间的服务对象，也向王娜发放过工资，为王娜缴纳过社会保险，构成与汉风报亭混同用工，应对汉风报亭的用人单位责任承担连带责任。王娜依法休产假期间，汉风报亭应按其正常工作期间工资标准向其发放产假工资29,168.80元(7，292.20元/月×4个月)；因王娜已申请将生育保险基金支付的生育津贴14,941.48元直接发放至其个人账户且同意将该生育津贴金额从其主张的产假工资金额中予以扣除，故汉风报亭还应向王娜补发2018年9月至12月产假工资14,227.32元(29,168.80元-14,941.48元)，汉风书局应对此承担连带责任。王娜工作至2019年3月底，但汉风报亭未向其支付工资，应向王娜补发2018年8月、2019年1月至3月的工资29,168.80元（7,292.20元/月×4个月），汉风书局应对此承担连带责任。2019年2月王娜虽然仅出勤7天，但经查明王娜其余时间未出勤系因春节法定节假日及汉风报亭安排放假及待命所致，非王娜本人原因导致，汉风报亭应正常发放工资，故对汉风报亭关于王娜2019年2月请事假多日，仅应发放工资2,163.60元的陈述与意见，不予采纳。王娜与汉风报亭的劳动关系已于2019年3月31日解除,故其关于用人单位向其支付2019年4月1日至2019年9月12日间哺乳期工资的诉请没有事实和法律依据，不予支持。王娜2017年、2019年各有一天年休假未休，汉风报亭应向王娜支付未休年休假工资差额1,341.09元(7,292.20元÷21.75天×2天×200%)，汉风书局应对此承担连带责任。王娜因用人单位不能及时足额为其发放劳动报酬，2018年12月后不能为其缴纳社保费用，通知用人单位于2019年3月31日解除劳动关系，有权主张经济补偿金。汉风报亭应向王娜支付经济补偿金21,876.60元(7,292.20元/月×3个月),汉风书局应对此承担连带责任。汉风报亭应为王娜缴纳社会保险费，王娜垫付了2018年12月至2019年3月间社会保险费单位承担部分3,902.76元，汉风报亭应予返还，汉风书局应对此承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条第一项、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《女职工劳动保护特别规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向王娜支付2018年9月至12月产假工资14,227.32元；二、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向王娜支付2018年8月、2019年1月至3月工资29,168.80元；三、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向王娜支付未休年休假工资差额1,341.09元；四、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向王娜支付经济补偿金21,876.60元；五、长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司于判决生效之日起十日内向王娜返还2018年12月至2019年3月间社会保险费单位承担部分3,902.76元；六、长江汉风书局武汉有限公司对以上第一、二、三、四、五项内容承担连带责任；七、驳回王娜的其他诉讼请求；八、驳回长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司负担5元，免交5元。保全费739元，由长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。关于汉风书局是否应该承担连带责任。汉风书局与汉风报亭的注册地址、经营地址相同，法定代表人相同，共用同一套办事机构和人事、财务人员，均是王娜工作期间的服务对象。王娜仅与汉风报亭签订了劳动合同，但汉风书局与汉风报亭先后为王娜发放工资，缴纳社会保险。上述事实说明汉风书局与汉风报亭存在混同用工的情形，汉风书局应该对汉风报亭的用人单位责任承担连带责任。关于工资及生育津贴。原劳动部《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》第四条第二项规定，用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定；其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。本案中，汉风报亭长期拖欠王娜工资报酬，且汉风报亭没有提供其单位工会同意暂时延期支付劳动者工资的书面证据，应认定其行为属于无故拖欠王娜工资。因王娜一直在汉风报亭正常工作，原审根据王娜2017年8月至2018年7月期间工资报酬计算王娜的月均工资为7,292.20元并无不当。《中华人民共和国社会保险法》第五十六条规定：“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形；生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”因汉风报亭未举证证明王娜工资减少的原因和理由，王娜依法休产假期间，汉风报亭应按其正常工作期间工资标准向其发放2018年9月至12月产假工资29,168.80元(7,292.20元/月×4个月)。因王娜已申请将生育保险基金支付的生育津贴14,941.48元直接发放至其个人账户且同意将该生育津贴金额从其主张的产假工资金额中予以扣除，汉风报亭还应向王娜补发2018年9月至12月产假工资14,227.32元(29,168.80元-14,941.48元)。汉风报亭主张产假期间不应按工资标准计算报酬的请求不能成立，本院不予支持。关于经济补偿金。2018年8月、2019年1月至3月底，王娜正常工作，汉风报亭未向其发放工资。汉风报亭从2018年12月起开始欠缴王娜的社会保险费。王娜以公司拖欠工资，停缴社保为由，解除劳动合同并要求经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当支付经济补偿金的情形，一审据此判决汉风报亭向王娜支付经济补偿金21,876.60元，汉风书局承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上，汉风书局、汉风报亭的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由长江汉风报亭网络传媒（武汉）有限公司负担10元，长江汉风书局武汉有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王伟审判员  李娜审判员  陈祥二〇一九年十二月二十七日法官助理廖正国书记员廖正国