辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8601号上诉人（原审被告）：大连先锋房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连旅顺经济开发区滨港路999-26号。法定代表人：梁淑祯，该公司董事长。委托诉讼代理人：张瀛，辽宁慧之博律师事务所律师。委托诉讼代理人：张媛媛，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李震洲，男，1970年5月26日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：胡彩霞，辽宁维谐律师事务所律师。上诉人大连先锋房地产开发有限公司（以下简称“先锋公司”）因与被上诉人李震洲建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初1727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人先锋公司的委托诉讼代理人张瀛、张媛媛、被上诉人李震洲的委托诉讼代理人胡彩霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。先锋公司上诉请求：一、请求撤销大连市旅顺口区人民法院作出的（2019）辽0212民初1727号民事判决，查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院对安措费、劳保费的性质认定错误。一、安全措施费的性质决定不应该直接支付给施工人，更不应直接支付给实际施工人。首先，安措费不是建设单位向施工单位按工程造价比例直接支付的。根据《建设工程价款结算暂行办法》的规定，发包人与承包人可就安全措施费、意外伤害保险费用进行约定，安措费是可调整、可协商费用，不是按工程造价比例计算的，更不是针对某个施工人的工程量进行计算的。其次，安措费不属于施工人的利润，建设单位根据约定的工程造价按比例将安措费缴纳至专用账户，不直接支付给施工人，是为了加强建筑工程安全和文明施工管理，避免安措费被施工人挪用、占用。再次，施工企业需要按照要求完成安全措施项目，经监理机构确认后才能申请支取相应的安措费，不达要求，未经确认的，不得领取。另外，实际施工人是以挂靠企业名义施工的，其采取的安全防护、文明施工措施，也是以挂靠企业的名义实施的，措施的签认、费用的支取，也应以挂靠企业的名义进行，况且安措费需要向监管部门指定账户缴存，没有资质的实际施工人只能通过挂靠单位领取，而本项目的安措费上诉人已提交证据证明按照当地规定向监管部门指定账户缴存。最后，案涉工程已实施的安措项目已经经拆解，或通过单项工程单独结算，或以其他形式包含在造价范围内，被上诉人要求上诉人再行按工程造价比例支付安措费属于重复索要。二、劳保费的性质决定劳保费不可以直接支付给施工人，更不可以支付给个人实际施工人，而是由相关机构根据施工企业需求向其拨付。案涉工程劳保费管理适用的《大连市建设工程劳动保险费管理办法》规定：大连市建设行政主管部门，负责本市行政区域内建设工程劳动保险费（以下简称“劳保费”）的统一管理。其所属的建设工程劳动保险费用管理办公室（以下简称“劳动保费管理机构”），具体负责劳保费的收取、拨付、使用、财务报表、数据统计等日常管理工作。劳保费由建设单位直接向市建设行政主管部门缴纳。劳保费计提标准应根据建设工程投资额、社会保险费种费率、工程造价、物价水平、离退休人数变化等情况，适时进行调整。调整方案由市建委、市财政局提出，报市建设工程劳动保险费管理监督委员会批准。被上诉人不具有施工资质，不以企业形式运营，没有所谓职工，更没有为职工缴纳劳保费，不具有获取劳保费的主体资格，其向上诉人主张劳保费背离了监管部门设置劳保费的基本目的，没有任何事实依据和法律依据。二、一审法院认定案涉项目劳保费、安措费的缴纳情况有误。上诉人在历次庭审中已经提交了上诉人向政府部门指定账户缴费的票据用以证明上诉人已按照当地规定缴纳了安措费、劳保费，但一审法院草率认定该费用与被上诉人施工工程无关，该认定错误。一审法院还直接以大连市城乡建设委员会及大连市财政局2017年1月23日文件中对本项目工程不适用的条款认定上诉人应向被上诉人直接支付劳保费，未审查文件所指的施工人系施工企业而非挂靠的实际施工人，也未审查本项目已经完成结算不适用本文件，事实认定错误。综上，被上诉人所主张的安措费、劳保费，按费用的性质，均不属于发包人直接支付的费用；被上诉人作为实际施工人，不具备领取安措费、劳保费的资质和领取条件；被上诉人未提供任何其实施安全防护、文明施工的证据，未提供任何为职工缴纳保险费用的证据，无权取得相应费用；上诉人已经按照行政主管部门的规定缴纳了安措费及劳保费，无需重复支出。李震洲辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、案涉工程的安全措施费用应当支付给施工人李震洲。安全文明施工措施费包括文明施工费、环境保护费、临时设施费、安全施工费四项。案涉工程李震洲对安全文明施工措施的内容已经全部予以实施，理应享有安全文明措施费。正因为双方无法协商，案涉工程才进行了司法鉴定，其中的安全文明措施费金额为2374183.61元。按照规定，安措费的支付时间是建设单位在施工前支付给施工人，这一点在原二审时先锋公司也是认可的。李震洲在2011年10月份就开始施工案涉工程，已经开始采取安全文明施工措施，还没有挂靠博源公司施工，先锋公司从未向李震洲或通过其认为的所谓的挂靠公司支付过安全文明措施费用，更谈不上通过何种方式领取了。另外，任何施工项目都必须采取安全文明施工措施，不然无法通过监理及安全监察，施工人采取的此项措施，无须通过监理签证。安全文明措施费用的支付也不是向政府监管部门指定的账户缴存，而是直接支付给施工人。在李震洲撤场后，博源公司承接施工，先锋公司也是将博源公司的安措费直接汇至其账号内。安全文明施工措施费确实应当包含在工程总造价内，案涉工程司法鉴定时已鉴定出安措费金额，先锋公司提出合同有约定安措费及劳保费不含在造价中，应单独计算，因此在补充鉴定中注明，“安措费和劳保费由实际施工人领取，但双方合同约定不含在造价内，已从鉴定结果中移除，鉴定结果中不含该费用。具体的安措费和劳保费金额可以根据鉴定结果计算得出。”辽宁省高级人民法院在（2017）辽民终78号判决中第34页确认，“关于安措费、劳保费不含在合同造价内。李震洲主张其施工完成工程量的安措费应由先锋公司直接向其支付，应予以支持。但未能证明应付金额或计算依据，可另行主张其权利。”因此案涉的安全文明施工措施费不包含在工程总造价内，并没有重复索要。二、案涉工程的劳保费用应当支付给施工人李震洲。2012年4月17日先锋公司与李震洲就签订协议，约定案涉的香海金鼎06地块的工程由李震洲总承包，由李震洲与先锋公司签订施工合同。同年5月8日，李震洲挂靠大连博源建设集团有限公司与先锋公司签订了《施工合同补充协议》，约定的是李震洲与先锋公司之间权利义务关系，协议中有约定安措费用及劳保费用的结算依据。司法鉴定也是依据该补充协议中约定计价标准及相关规定进行的造价鉴定，三方对于鉴定结论也没有异议。另根据相关司法解释的规定，无论建设工程施工合同有效还是无效，施工人均有权按照合同约定的结算标准主张相应的工程价款。辽宁省高级人民法院（2017）辽民终78号民事判决书中第31页及35页中已确认案涉工程施工合同的主体是李震洲，李震洲有权按照《建设工程施工合同补充协议》的约定主张相应的工程价款。从该些事实可以看出，先锋公司知道并认可案涉工程由李震洲施工，并在协议中同意安措费及劳保费用给予结算，该协议的约定具有法律效力。因此，李震洲对案涉工程的安措费、劳保费具有主张的资质及条件。另外，劳保费用是在工程开工时按合同金额比例预缴。2016年以前，劳保费用的交纳是由建设单位在工程开工之前按合同造价3.2%计取向劳动保障部门交纳，完工后由施工单位去领取，见大建委发【2008】75号文件规定。在本案中，先锋公司在李震洲于2011年11月份至2012年6月26日的施工期内从未为李震洲施工的工程交纳劳保费。2017年1月23日，大连市城乡建设委员会和大连市财政局联合下发大建委发【2017】20号文件，规定从2016年4月28日起停止对劳保费统一管理，不再对建筑业劳保费专户实行监管。也就是不再向政府相关部门统一交纳再领取，而是直接支付给施工人。劳保费用的结算规定，本地的建筑业施工按工程总造价的1.72%计取。同时规定，发文之前已办理完工程结算的项目，由于本次政策调整，劳保费没有结算完的，应对劳保费进行结算。案涉工程在发文之前已通过司法鉴定确定了工程的结算金额，但司法鉴定中并不包含劳保费用，劳保费用并没有结算，先锋公司就应当按照司法鉴定工程造价金额103879652.66元的1.72%计取劳保费1786730.03元向施工人李震洲支付，这是符合文件规定的，文件中并没有排除李震洲作为施工人不具备领取劳保费的资质及条件。三、一审法院认定案涉工程李震洲施工工程量的安措费、劳保费先锋公司没有缴纳是正确的。辽宁省高级人民法院（2017）辽民终78号案件审判时间长达三年多，先锋公司在一审、二审若干次庭审时均自认李震洲主张其施工完成工程量的安措费及劳保费没有交纳。该案二审判决第30页查明事实中记载“先锋公司在二审庭审中自认，案涉工程的安措费没有向有关行政管理部门缴纳。”在第34页中确认“先锋公司未向有关部门实际缴纳安措费，李震洲主张其完成工程量的安措费应由先锋公司直接向其支付”。该判决已生效，先锋公司也未再审，对判决的内容已履行完毕。一审判决对先锋公司所提交安措费、劳保费收据想要证明相关款项已交纳的事实不予认可，先锋公司对此也没有上诉，在二审庭审时对一审判决认定事实也没有异议。以上可以看出，先锋公司提供的交纳两项费用的证据均是在李震洲撤场后为博源公司施工交纳的或直接支付给博源公司，与李震洲施工的工程无关。先锋公司在辽宁省高级人民法院审理李震洲施工的工程量造价时，也承认李震洲施工的工程没有支付两项费用。对旅顺法院一审时不予认定二项费用的交纳从法律程序上看也是认可的。因此说李震洲施工完成工程量的安措费、劳保费先锋公司并没有交纳，先锋公司现有义务按照辽宁省高级人民法院（2017）辽民终78号民事判决所确认的事实直接向李震洲支付，这是有事实和法律依据的，应予支持。综上，高院判决中已经确定了本案安措费及劳保费李震洲具有领取资格的全部事实，先锋公司应当直接向施工人李震洲支付。望二审法院查明事实，驳回先锋公司的上诉请求。李震洲向一审法院起诉请求：1.请求被告给付措施费2374183.61元、劳保费1786730.03元及逾期付款利息（利息自2012年6月26日起至付款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告李震洲曾因位于旅顺开发区的香海金鼎06地块工程支付工程款项问题向被告大连先锋房地产开发有限公司提起诉讼，该案经一审大连市中级人民法院与二审辽宁省高级人民法院审理，辽宁省高级人民法院于2018年7月2日作出（2017）辽民终78号，该判决书确认一审法院查明的事实：李震洲于2011年11月挂靠辽宁金帝建工集团有限公司大连旅开分公司（以下简称“金帝集团”）承包施工先锋公司位于旅顺开发区的香海金鼎06地块工程。2012年4月27日，先锋公司、金帝集团、李震洲三方签订协议书，香海金鼎06地块工程转为李震洲总承包，由李震洲与先锋公司签订施工合同，金帝集团不干涉其业务。李震洲与金帝集团解除挂靠关系。李震洲继续组织实施香海金鼎06地块工程，期间，李震洲又挂靠博源公司进行施工，先锋公司对此知晓。2015年5月8日，博源公司与先锋公司签订《建设工程施工合同补充协议》。该协议约定，工程名称：香海金鼎项目06地块；工程内容“1-33#楼、幼儿园、k-1地下室，建筑面积175773m2。承包方式：包工包料。工程承包范围，建筑单体外墙以外1.5米内的土建、装饰、电气、给排水工程施工及弱电及消防工程的预埋工作等。合同工期，开工日期2011年10月10日，封顶日期2012年12月15日。2015年3月31日，一审法院摇号选定东正公司对案涉工程造价进行司法鉴定，后经东正公司补充鉴定意见认为，李震洲施工内容总造价为103879652.66元……、裁判理由部分载明：……关于安措费问题。形成于2012年5月8日的《建设工程施工合同补充协议》约定，安措费、劳保费甲方按大连市旅顺口规定缴纳，乙方提供与安措费等额的建安发票，安措费、劳保费不含在合同造价内。因先锋公司未向有关管理部门实际缴纳安措费，李震洲主张其施工完成工作量的安措费应由先锋公司直接向其支付，本应予以支持。但因李震洲主张的安措费数额缺乏计算依据，且其未能证明安措费的应付金额或计算依据，一审法院无法支持。李震洲可在证据充分后另行主张其权利。”庭审中双方均一致认可原告所施工时间为2011年11月至2012年6月26日。另查，辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司于2015年11月27日出具辽东鉴字（2018）07号补充鉴定，补充鉴定结论：原告所施工内容总造价为103879652.66元。同年12月23日，辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司出具补充鉴定原告意见回复事项2：安措费和劳保费由实际施工人按大连市政府规定流程领取，但双方合同约定不含在造价内，所以鉴定结果中不含该费用。现原告就该案涉工程的措施费和劳保费向一审法院提出主张，被告则认为已按照鉴定结论判决给付原告李震洲的工程款中已经包含了安措费，而劳保费是建设行政主管部门统一管理的，原告没有权利向其主张。一审法院认为：原告李震洲先后挂靠辽宁金帝建工集团有限公司大连旅开分公司和大连博源建设集团有限公司为大连先锋房地产开发有限公司承建香海金鼎项目06地块，其行为违反法律和行政法规定的强制性规定，由此形成的合同均为无效合同。合同虽属无效，然根据最高人民法院的相关司法解释并不影响李震洲作为施工方要求被告支付相应工程价款的权利。根据庭审查明的事实，大连博源建设集团有限公司与大连先锋房地产开发有限公司于2012年5月8日《建设工程施工合同补充协议》约定，安措费、劳保费甲方按大连市旅顺口规定缴纳，乙方提供与安措费等额的建安发票，安措费、劳保费不含在合同造价内。双方因该案涉工程东正公司已作出司法鉴定意见，根据2015年11月27日东正公司出具的辽东鉴字（2015）07号补充鉴定意见的回复，安措费和劳保费由实际施工人按大连市政府规定流程领取，但双方合同约定不含在造价内，所以鉴定结果中不含该费用。然上述两项费用按正常结算标准，应当计入到工程总造价内，故原告要求被告支付安措费2374183.61元的诉求于法有据，一审法院予以支持。关于劳保费，根据大连市城乡建设委员会、大连市财政局下发的关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知之规定，发文之前已发布招投标文件的招标工程或已签订施工合同的非招标工程，本地建筑业企业按照建设工程总造价（不含税金）的1.72%计取，原告虽非建筑企业，然其作为实际施工人，该项费用应计入工程总造价中，故原告要求被告支付劳保费1786730.03元（103879652.66×1.72%）的诉求于法有据，一审法院予以支持。因庭审双方均一致认可原告施工时间为2011年11月-2012年6月26日，故原告要求被告自2012年6月26日起计算利息的诉求于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告大连先锋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李震洲安措费2374183.61元、劳保费1786730.03元及利息（以4160913.64元本金为基数，利息自2012年6月26日起至本判决确定给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40087元，保全费5000元，由被告大连先锋房地产开发有限公司负担。本案二审期间，上诉人提交大连市中级人民法院（2019）辽02民终2427号民事调解书，拟证明本案被上诉人李震洲与大连先锋房地产开发有限公司就案涉项目临时围墙工程进行单独结算。被上诉人李震洲对该调解书的真实性没有异议，但认为调解书所涉项目中李震洲并不是实际施工人，而是以债权转让的受让人身份取得挡土墙的债权。本院认为该调解书的真实性双方均无异议，但该调解书的内容与本案缺乏关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实正确。本院认为：关于安措费一节。根据《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》之规定，安全防护、文明施工措施费用（简称安措费）是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用，包括文明施工费、环境保护费、临时设施费和安全施工费组成；建设单位应当按照本规定及合同约定及时向施工单位支付安全防护、文明施工措施费。本案中被上诉人已经生效判决确认是案涉工程的实际施工人，且生效判决中亦认定上诉人应向被上诉人支付安措费，因此一审判决上诉人向被上诉人支付安措费并无不当。上诉人认为其已经支付安措费的主张与此前上诉人在（2017）辽民终78号案件中的陈述不一致，且上诉人提供的其缴纳安措费的票据记载的时间在被上诉人撤场之后，内容上也不能证明缴纳的安措费与被上诉人所涉施工工程相关，因此上诉人认为其已经缴纳安措费的主张本院不予支持。上诉人主张案涉工程已实施的安措项目已经经拆解或者通过单项工程单独结算，或以其他形式包含在造价范围内，对此被上诉人并不认可，上诉人亦未提供证据证明该主张，因此对上诉人该主张本院亦不予支持。（2017）辽民终78号案件对案涉工程价款进行鉴定时，亦对安措费数额进行了鉴定，被上诉人主张安措费2374183.61元合法有据，一审予以支持并无不当，本院予以维持。关于劳保费一节。《大连市建设工程劳动保险费管理办法》规定，劳保费属社会保险收费，是建设工程造价的组成部分，任何单位和个人均不得减免。本案中被上诉人作为实际施工人，尽管不具备建筑企业的法人资质，但并不因此而丧失获得工程价款的权利。因此上诉人认为被上诉人无权获得劳保费的主张本院不予支持。关于上诉人主张其已向相关部门缴纳劳保费一节，因上诉人提交的票据记载的时间在上诉人撤场之后，且上诉人提交的其缴纳劳保费的数额为6063766元，按照上诉人认可的劳保费缴费比率3.2%计算，则对应工程价款应为189492688元；但根据（2017）辽民终78号民事判决的认定，上诉人与案外人博源公司确认香海金鼎项目06地块主体工程的结算审定值为256830229元，按照劳保费的缴费比例计算，应当缴纳的劳保费数额远超过上诉人在本案中提交的劳保费缴费数额；又鉴于案外人博源公司在被上诉人李震洲撤场后接续施工案涉工程，因此上诉人提供的缴费凭证不足以证明上诉人已就被上诉人施工部分完成了劳保费的缴纳义务，因此上诉人该主张本院不予支持。综上所述，大连先锋房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40087元，由大连先锋房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇一九年十二月二十日书记员  朱彦锡