江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4506号 上诉人（原审原告）：樊凤麒，男，1983年11月5日出生，汉族，住南通市崇川区。 被上诉人（原审被告）：南通化学危险品运输有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：张建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈平，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：林森物流集团有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：沈林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安磊，男，该公司职员。 上诉人樊凤麒因与被上诉人南通化学危险品运输有限公司（以下简称为化学品公司）、被上诉人林森物流集团有限公司（以下简称为林森公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院(2019)苏0611民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人樊凤麒上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、2018年1月，樊凤麒向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，其中关于赔偿金的诉讼请求包含了加班工资，仲裁庭和一审法院均未对赔偿金的组成进行认定，据此不能认定樊凤麒未主张加班工资。此外，樊凤麒主张加班工资的请求未超过诉讼时效。自2016年2月至2018年12月，樊凤麒与化学品公司就劳动合同解除的问题一直存在争议，在此期间，多次向劳动监察部门主张化学品公司、林森公司支付加班工资，因此，加班工资的诉讼时效一直存在中断的情形。自2018年5月11日至2018年11月，樊凤麒陆续从人社局取得相关实施方案和材料后，才知晓其权利受到严重侵害，因此加班工资的诉讼时效应自其知晓之日起算。二、一审中，樊凤麒、化学品公司和林森公司均未主张劳动关系解除的请求超过诉讼时效，化学品公司和林森公司仅在案中提及仲裁不予受理的时效问题，一审主动适用劳动关系解除的请求超过诉讼时效违反法律规定。三、依据法律法规相关规定，实行不定时工时制度的劳动者，劳动者完成定额以外的工作，单位应支付加班工资。樊凤麒主张加班工资的诉讼请求于法有据。四、化学品公司未能提供职工考勤表，应承担举证不能的后果。化学品公司和林森公司经审批的不定时工作制中的工作岗位与樊凤麒的实际岗位不符。 被上诉人化学品公司答辩，樊凤麒主张加班工资的诉讼请求已超过诉讼时效。樊凤麒从事的工作岗位为物流现场操作，该岗位经南通市人社局许可实行不定时工时制，樊凤麒依据法律规定不存在加班的情形。原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人林森公司答辩意见与化学品公司答辩意见一致。 樊凤麒向一审提出诉讼请求：1.要求化学品公司支付2014年7月至2015年12月期间的加班工资72750元；2.要求林森公司支付2009年7月至2011年6月、2012年2月至2014年5月期间的加班工资131909元(一审庭审中变更为157427.50元)。 一审法院经审理认定事实如下：2009年7月至2011年6月期间、2012年2月至2014年6月期间，樊凤麒在林森公司工作。2014年7月1日起，樊凤麒至化学品公司工作。林森公司、化学品公司分别与樊凤麒签订书面劳动合同，合同约定：工作地点为江苏省内及省外，工作岗位为现场操作，工作岗位采取不定时工作制。2016年2月24日，化学品公司作出关于樊凤麒的《违纪解除劳动合同通知》。因双方发生争议，樊凤麒申请劳动仲裁，后因不服仲裁裁决，樊凤麒向法院提起民事诉讼，2018年2月6日，樊凤麒因未在仲裁阶段主张加班工资，故将诉状中加班工资的诉讼请求划除。2019年5月10日，樊凤麒向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委认为樊凤麒的仲裁申请已超过劳动争议仲裁申请时效，作出通劳人仲不字（2019）第19号不予受理通知书。樊凤麒在法定期限内向一审法院提起诉讼。 另查明：化学品公司为林森公司的子公司，化学品公司的人事管理由林森公司负责。2009年1月至2015年2月28日期间，林森公司经南通市人力资源和社会保障局审批：公司物流现场人员、驾驶员、装卸人员、仓储人员及年薪制管理人员实行不定时工作制；2014年1月至2016年2月28日期间，化学品公司经南通市人力资源和社会保障局审批：公司物流现场人员、驾驶员、押运人员及年薪制管理人员实行不定时工作制。 一审法院认为，本案的争议焦点为：林森公司、化学品公司是否需支付加班工资？《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准时间以外工作的，应按以下标准支付工资：┄┄实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。根据以上规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制度的劳动者，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定，即不定时工时制度下劳动者在休息日和法定节假日工作的，也不支付加班工资。樊凤麒的工作岗位为物流现场操作，属于经劳动保障行政部门审批实行不定时工作制的人员，且在劳动合同中也约定实行不定时工作制；从双方所举证据来看，樊凤麒主张工作时间超过法定工作时间无证据证明；且樊凤麒首次就加班工资主张权利的时间为2018年2月6日，距双方劳动关系解除时间2016年2月已超过一年，亦无证据证明有中止、中断的情形。综上，樊凤麒主张加班工资无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第五十条的规定，判决：驳回樊凤麒的诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。 二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的事实，本院经审查后予以确认。 本案二审中争议焦点：樊凤麒要求化学品公司、林森公司支付其加班工资及赔偿金，该请求是否超过时效期间？樊凤麒是否符合支付加班工资的条件，其加班工资请求应否支持？ 本院认为，根据案涉证据及一审查明的事实，2009年7月至2011年6月（注：2011年6月底樊凤麒从林森公司离职）、2012年2月至2014年6月，樊凤麒在林森公司工作；2014年7月1日至2016年2月初，樊凤麒在化学品公司工作。樊凤麒主张林森公司支付其2009年7月至2011年6月间的加班工资，其2011年6月底即从林森公司离职，该期间加班工资的仲裁时效期间为从其离职后一年，即其最迟于2012年6月可以提出仲裁请求，但上诉人于2019年5月才提出仲裁请求，明显超过法律规定的时效期间，且无时效中止等法定事由。上诉人关于此期间的加班工资请求，不予支持。 关于樊凤麒主张2012年2月至2014年6月期间在林森公司工作期间的加班工资、2014年7月至2016年1月在化学品公司工作期间的加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于申请劳动争议仲裁时效期间的规定精神，樊凤麒可以在与化学品公司解除劳动关系后一年内提出加班工资仲裁请求。如有证据证明仲裁时效中止，则从中止时效的原因消除之日起重新计算。经查，樊凤麒首次提出加班工资仲裁请求的时间为2019年5月。此前，樊凤麒与化学品公司发生其他劳动争议，其于2018年1月提起劳动仲裁，后向法院起诉，并未提出加班工资的请求。根据该案生效判决（即（2018）苏06民终2444号民事判决），樊凤麒与化学品公司于2016年2月初终止劳动关系。樊凤麒在该案申请仲裁或起诉之时，即有解除劳动合同的意思表示（如请求赔偿金或经济补偿，即为其在解除劳动合同的基础上提出），虽具备请求支付加班工资的条件，但其并未及时提出请求，樊凤麒错失在仲裁时效期间内主张加班工资的权利，由此造成的后果应由樊凤麒自行承担。樊凤麒认为收到双方解除劳动合同的判决后其才可以主张加班工资，其在前案中主张赔偿金即包含加班工资主张，其存在时效中止的意见，并不成立。樊凤麒请求加班工资并无证据证明存在时效中止等法定事由。一审中，化学品公司和林森公司明确提出时效期间抗辩，一审法院认定樊凤麒超过时效主张权利，不予支持其加班工资主张，依法有据。 根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，不予支付加班加点工资。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的劳动者，不执行该《条例》第二十条规定的支付加班加点工资的规定。林森公司、化学品公司为运输物流企业，经劳动行政部门批准，对物流现场人员等实行不定时制，执行多年。根据被上诉人提供的不定时制人员名单、《樊凤麒工作经历简表》，以及双方订立的《劳动合同》，证明上诉人樊凤麒为物流现场人员，实行不定时制。樊凤麒虽称其与实行不定时制人员岗位不符，但并未提供证据证明。故樊凤麒不符合支付加班工资的规定条件。即使其认为主张加班工资未超过时效，因其不符合支付加班工资的规定条件，故其要求化学品公司和林森公司支付其加班工资及相应赔偿金，于法无据，一审不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人樊凤麒的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人樊凤麒负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇一九年十二月十日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯