湖北省松滋市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1087民初1877号原告：松滋市宏森建筑工程有限公司，住所地湖北省松滋市新江口镇五一路51号。法定代表人：高常新，该公司总经理。委托诉讼代理人：何太宽，该公司项目经理。委托诉讼代理人：欧阳运桥，松滋市大众法律服务所法律工作者。被告：松滋神农食品有限公司，住所地松滋市经济开发区城东工业园振兴东路2号。法定代表人：胡伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈为，湖北金捷律师事务所律师。第三人：何太宽，男，1970年3月15日出生，汉族，松滋市人，住松滋市南海镇断山口村9组50号，公民身份号码422422197003152774。委托诉讼代理人：欧阳运桥，松滋市大众法律服务所法律工作者。原告松滋市宏森建筑工程有限公司（以下简称宏森公司）与被告松滋神农食品有限公司（以下简称神农公司）及胡伟、王巍、王松、覃兆刚、李艳文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，被告神农公司以何太宽系案涉工程实际施工人为由申请追加其为本案第三人参加诉讼，本院经审查后予以准许，于2019年11月5日依法通知了何太宽作为第三人参加本案诉讼，并依法适用简易程序，于2019年11月11日公开开庭进行了审理。原告宏森公司的委托诉讼代理人何太宽、欧阳运桥，被告神农公司的委托诉讼代理人王金辉、陈为，第三人何太宽及委托诉讼代理人欧阳运桥到庭参加诉讼。胡伟、王巍、王松、覃兆刚、李艳文经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。2019年11月28日，原告宏森公司以胡伟等五名神农公司股东出资认缴期限尚未届至为由，申请撤回了对胡伟、王巍、王松、覃兆刚、李艳文的起诉，本院经征询双方意见后，依法予以准许。本案现已审理终结。原告宏森公司向本院提出诉讼请求：判令被告神农公司清偿建设工程款531976元，同时按欠款额日1‰承担逾期付款违约金694260元。胡伟等五名股东对欠款及违约金承担连带责任。审理过程中，原告宏森公司撤回了对胡伟等五人的起诉，该部分诉讼请求亦同时撤回。事实和理由：宏森公司与神农公司于2014年3月1日签订神农公司办公楼、科研楼《建设工程施工合同》。宏森公司按合同约定完成施工任务并竣工验收交付使用，双方议定办理了结算确认函，确认神农公司尚欠宏森公司工程款800000元，约定：①购车抵款360000元；②付现金60000元；③下欠380000元；购车抵款另签《购车协议》，约定神农公司为原告购买一辆Q5轿车（号牌鄂Ｄ×××××）冲抵工程款360000元，首付120000元，余下240000元由神农公司偿还车贷，月还车贷5000元，利息888元，48个月还清。神农公司实际偿还车贷11个月，支付车贷64768元后停止支付，尚欠37个月车贷217856元，原告无奈予以垫付。其间，神农公司用瓶装白酒抵款65880元，尚欠原告531976元（380000元+217856元-65880元）。该工程于2016年3月28日办理了完工结算单，实际早已竣工验收交付使用，神农公司未按建设工程施工合同履行付款义务，应依约定以欠款额按日1‰承担违约金694269元（531976元×1‰×1305天）。被告神农公司辩称：1.宏森公司与神农公司签订的建设工程施工合同是第三人何太宽借用宏森公司名义与神农公司签订的，应为无效合同。何太宽是实际施工人，应由何太宽向其主张权利；2.合同涉及的范围仅包含办公楼、科研楼工程，合同价款为315万元，结算价款为3738518.54元，该工程款已经结清。宏森公司主张合同之外的工程部分没有合同依据，该部分工程由第三人实际施工，且双方未办理合法结算手续，工程质量存在问题，神农公司多次要求修复，第三人没有履行义务；3.案涉工程款仅开具了100万元税务发票，收款人应按实收款数额开具发票。若原告或第三人主张权利，神农公司有权要求收款人按实际收款数额开具发票，否则神农公司有权拒付。第三人何太宽述称，当时神农公司直接找我来搞工程，我是宏森公司的项目经理，宏森公司与神农公司签订建设施工合同后委托我负责实际施工。工程结算是我代表宏森公司与神农公司进行的结算，宏森公司已开具的税务发票大概是300万元左右，并非神农公司所诉100万元。本院经审理认定事实如下：2014年3月1日，神农公司与宏森公司签订了两份建设工程施工合同，约定神农公司将其“办公楼、科研楼工程”发包给宏森公司施工。其中一份按建设工程施工合同示范文本签订，并报相关部门备案，由宏森公司及法定代表人高常新签章；另一份由双方自行拟定，由宏森公司签章，何太宽作为代表签字。神农公司则在两份合同上签章，并均由王松作为代理人（代表）签字。两份合同的工程名称、工程范围、合同总价、工期、工程质量等主要条款内容均一致，但在工程款支付进度及逾期付款违约责任方面稍有不同：关于付款周期，前份合同约定，“本工程基础完工，发包人支付给承包人工程总造价20%；主体工程完工，支付到总造价的80%；竣工验收合格支付到总造价的95%；余下5%工程款为质保金，一年质保期满无质量问题时付清。”后份合同约定，“基础工程完工时付50万元，主体建筑封顶付50万元，工程完工付20万元；工程经验收合格后十日内乙方（宏森公司）提交工程结算书，甲方（神农公司）自接收结算书之日起30日内必须审核确定，逾期则认为认可，甲方需在2014年12月31日前向乙方支付至总价款的95%；工程保修金按5%预留，保修期满后返还乙方。”关于逾期付款违约责任，前份合同约定，“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人逾期支付工程款，每日承担违约金为工程总造价的1‰。”后份合同约定，“不按合同规定拨付工程款，除顺延工期外，甲方须按工程总价款每日1‰赔偿乙方的经济损失，但最迟不得超过3个月。”合同签订后，宏森公司按约进场，具体施工由何太宽负责组织实施，至2014年11月30日完工，神农公司其间支付了部分工程款。2015年1月16日，神农公司会同设计单位、监理单位、勘察单位及施工方宏森公司对该公司办公楼、科研楼工程进行了竣工验收，验收结论为“合格”。2015年1月28日，神农公司、宏森公司及造价编审单位公安县华盛工程造价咨询有限公司签署《建设工程造价编审确认表》，确认神农公司办公楼、科研楼工程编审价款为3738518.54元。2016年3月28日，神农公司以工程部的名义向宏森公司出具了两份“完工结算单”，分别确认办公楼、科研楼工程核算价款为3754258元，另增加的冷库地坪、办公楼广场等9项工程核算价款为1465742元。神农公司的项目负责人（合同签订委托代理人）王松同时在两份结算单上签字。2017年1月10日，神农公司与何太宽签订“结算确认函”，确认“下欠何太宽工程款捌拾万元整；所欠金额分期给付。”神农公司在该确认函上加盖财务专用章，董事长王金辉签字。2017年12月21日，神农公司与何太宽签订“协议书”，约定神农公司为何太宽所购买的奥迪Q5轿车（鄂Ｄ×××××）付款360000元，具体付款方式为：1.付首付款120000元；2.购车分期本金240000元分48个月，月供本金5000元、利息888元，由神农公司每月28日前打到何太宽信用卡上。本金360000元冲抵工程款，利息由神农公司承担。协议签订后，神农公司除支付首付款外，另向何太宽支付了11个月车贷计64768元（本金55000元、利息9768元），其间另用瓶装白酒抵款65880元。2019年1月2日，神农公司董事长王金辉在前述“结算确认函”上手工批注“已付购车款叁拾陆万元整，现金陆万元整，下欠叁拾捌万元整”。神农公司后未按约定支付冲抵工程款的车贷，宏森公司于2019年9月23日向本院提起诉讼，要求神农公司支付下欠工程款及逾期付款违约金。上述事实，有建设工程施工合同、竣工验收报告、完工结算单、结算确认函、协议书、建设工程造价编审确认表、备案通知书以及借支单、转款凭证、转款明细等经质证核实的证据在卷佐证。本院认为，本案当事人争议的焦点是，1.建设工程施工合同的效力问题；2.欠付工程款的认定依据、权利主体及数额确定问题；3.违约责任的承担问题。本院具体评判如下：1.关于建设工程施工合同的效力问题。神农公司主张案涉施工合同系何太宽借用宏森公司资质所签而无效，并提交了未备案的施工合同、何太宽签署的结算确认函、协议书及备案通知书等证据。宏森公司、何太宽均否认借用资质之说，并称何太宽是以公司的委托代理人身份签订合同及相关结算协议，案涉施工合同为有效合同。本院评判认为，神农公司与宏森公司2014年3月1日签署的两份施工合同主要内容一致，何太宽在其中未备案合同上是以宏森公司代理人身份签字，与神农公司合同签署人王松在身份上并无区别，且宏森公司在两份合同上均有签章，故神农公司提交的未备案合同并不足以证实何太宽与宏森公司之间存在借用资质行为。再从借用资质与签订合同的逻辑顺序来看，借用资质的合意必然发生在签订施工合同之前，而何太宽在合同履行过程中出具借支单、签署结算确认函、协议书的相关行为，以及何太宽未列入备案通知书等，既可能发生借用资质情形之下，也可能发生在内部承包、委托或转包、分包等情形下，并不能据此必然反向推导出何太宽与宏森公司在施工合同签订之前存在借用资质的合意。另外，相关法律法规明确规定了非法转包合同、违法分包合同和借用资质签订的建设工程施工合同无效,但并未否定转包、分包的上一层级合同即发包人与承包人之间所签合同的效力。所以，神农公司以借用资质为由否定案涉施工合同效力的证据不足，本院不予支持，案涉施工合同应认定为有效合同。2.关于欠付工程款的认定依据、权利主体及数额确定问题。宏森公司提交的2份完工结算单上虽是加盖的神农公司工程部印章，但之上有代表神农公司签订施工合同王松的签字，且神农公司及其董事长王金辉之后签章、签字的结算确认函、协议书中并未否定该结算单，故本院对该结算单予以确认，可据此认定宏森公司除完成施工合同约定的办公楼、科研楼工程之外，另完成了神农公司增加的9项零散工程。神农公司否认该结算单真实性及法律效力的抗辩理由，明显违背基本事实，本院不予支持。该结算单与建设工程造价编审确认表、结算确认函及协议书等证据共同构成了认定欠付工程款的依据。因该结算单上已明确载明合同之外的9项零散工程亦是由宏森公司承接，再何太宽签署结算确认函及协议书的行为，并不必然否定宏森公司的施工合同权利主体地位，其签署的相关协议可基于相关法律关系而对宏森公司发生效力，且宏森公司亦认可何太宽所签相关结算协议，故神农公司提出宏森公司无权主张欠付工程款的抗辩不能成立，本院不予支持，宏森公司在本案中以自己名义向神农公司主张权利并无不当。根据前述相关证据，可以确认神农公司截止2017年1月10日尚欠宏森公司工程款800000元。之后，神农公司按照2017年12月21日协议书的约定为何太宽支付了120000元购车首付款、11个月分期购车款本金55000元及利息9768元，另支付了现金60000元、用白酒抵款65880元。冲减前述除按约定应由神农公司承担的汽车按揭贷款利息9768元之外的款项后，神农公司欠付工程款的数额为499120元（800000元－120000元－55000元－60000元－65880元）。神农公司董事长王金辉2019年1月2日在2017年1月10日结算确认函上手工批注“下欠叁拾捌万元整”工程款，是以已按2017年12月21日协议书约定完全履行为前提，但神农公司实际上并没有全部完成“已付购车款叁拾陆万元整”之义务，故冲减工程款的数额应以其前述实际支付的数额为准。宏森公司主张神农公司欠付工程款数额为531976元，是以神农公司董事长王金辉手工批注的下欠工程款为基础，将该公司未按2017年12月21日协议书履行的余下37个月车贷本息217856元（本金185000元、利息32856元）计入下欠工程款、冲减白酒抵款后所得。其中计入欠付工程款的余下37个月分期车贷利息32856元，实质上是神农公司对拟冲抵工程款的240000元分期购车款所准备承担的利息，且宏森公司也未提交证据证实其已实际支付了这部分车贷利息。由于宏森公司就欠付工程款对神农公司已主张了违约金，其再将此部分因分期未届至而尚未实际支付的车贷利息计入欠付工程款并作为违约金的计算基数，属重复主张，应从其主张的531976元欠付工程款数额中剔除。该部分车贷利息剔除后，实际欠付工程款的数额与本院前述认定一致，即为499120元。3.关于违约责任的承担问题。双方2017年1月10日结算确认函中达成的结算意见，虽然确认了神农公司欠付工程款的数额，但约定的“所欠金额分期给付”，属履行期限不明确的约定。后双方在2017年12月21日协议书中也只是对用购车款抵偿工程款的的数额及偿付方式、期限作了明确约定，并未对结算确认函中确认的欠付工程款形成一个整体的分期清偿协议。根据合同法第六十二条第（四）项的规定，宏森公司对履行期限不明确的部分工程款，有权随时要求神农公司履行。对已明确约定履行期限及履行方式的支付购车款抵偿工程款的部分，神农公司应严格按约定履行，但神农公司支付11个月车贷本息后停止支付，已构成违约。其间，神农公司虽用白酒抵款65880元，但这一履行方式并非2017年12月21日协议书约定的履行方式，加之双方之间还存在履行期限不明确、权利人可随时要求履行的部分工程款，故不能当然地将白酒抵款作为按月支付车贷本息的替代履行方式。神农公司以此为由提出已按期履行至2019年10月、不存在违约的抗辩不能成立，本院不予支持。神农公司提出的发票问题，不构成付款阻却事由，其可以就发票问题另行向税务机关申请处理，但不得以此为由拒不履行付款义务。宏森公司要求神农公司及时支付全部欠付工程款的请求合法，本院予以支持。案涉工程已经竣工验收合格，神农公司提出工程存在质量问题的抗辩，无证据证实，本院不予支持。双方在结算确认函及协议书中达成的结算意见，已合意变更了施工合同中工程款支付相关条款内容，宏森公司仍依据施工合同主张从2016年3月28日起开始计算违约金不当，本院不予支持，本案违约金应从神农公司不按结算意见约定的期限履行时起算。2017年12月21日协议书约定，神农公司应于每月28日前支付车贷本金5000元及利息888元，其支付11个月后即停止履行，故本案违约金可从2018年11月29日起开始计算。因宏森公司未能举证证实神农公司违约给其造成的实际损失情况，故只能以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算欠付工程款被占用期间的利息损失作为判断违约金是否过高的认定基础。就此而言，双方施工合同中约定的日1‰（年36%）的违约金标准显然过分高于这一损失，神农公司请求调减违约金标准的抗辩成立，本院予以支持。但为体现违约金补偿与惩罚兼具的功能，本案的违约金标准可按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）上浮30%予以确定。综上所述，宏森公司要求神农公司支付工程价款并承担违约金的诉讼请求合法，本院予以支持，但欠付工程款数额及违约金标准、违约金起算时间等均应以本院查明的事实为准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、被告松滋神农食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告松滋市宏森建筑工程有限公司工程价款499120元，并从2018年11月29日起以499120元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率上浮30%计付违约金至付清之日止；二、驳回原告松滋市宏森建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15836元，减半收取7918元，由被告松滋神农食品有限公司负担4593元，原告松滋市宏森建筑工程有限公司负担3325元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  胡松二〇一九年十二月十一日书记员  杨华