湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1606号上诉人（原审被告）：简小为，女，1979年8月18日出生，汉族，住崇阳县。委托诉讼代理人：吴焕龙，崇阳县沙坪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:张维瑶，男，1957年8月17日出生，汉族，住崇阳县。委托诉讼代理人：丁清辉，湖北乾兴律师事务所律师。上诉人简小为因与被上诉人张维瑶合伙协议纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。简小为上诉请求：1.依法撤销崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初1364号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的原诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定，合同签订后，张维瑶既未取得合同约定的股份，也未参与合伙体的经营管理，亦未得到分红，上诉人已将张维瑶持有份额转出，致张维瑶的合伙经营目的不能实现，认定事实错误。被上诉人既取得了合同约定的股份，又参与了合伙经营及每月的盈亏算账，被上诉人已实现了合同目的。上诉人将45%的股份作价25万元转让给案外人田某独家经营时，并征得了被上诉人及其他两名股东的同意。2.原审判决解除被上诉人与上诉人签订的《合作协议》，并由上诉人返还被上诉人出资款24.5万元，于法无据，明显错误。被上诉人与上诉人签订的合作协议，在2018年3月27日田某受让45%的股份时，被上诉人与上诉人及其他两名股东已退出了某烘焙合伙关系，其合作协议的权利义务已终止，无须解除合作协议。被上诉人入股某烘焙前，其全家都很了解某烘焙的经营风险，入股后更了解某烘焙盈利少亏损多，在退出合伙关系并终止合作协议权利义务后，又以不能实现合伙目的为由主张解除合同，并要求上诉人返还出资款，违反了诚实信用原则，其诉讼请求应不予得到支持。3.原审遗漏了张甲、张乙、金某为本案当事人参加诉讼，其程序严重违法，被上诉人与上诉人签订的合作协议虽然是被上诉人签名，但协议的乙方是张乙，投资款24.5万元是金某支付，合作协议的相关事项也是张甲、张乙与上诉人协商好的，事实上是被上诉人、张甲、张乙、金某四人合伙投资入股某烘焙，其入股资金属被上诉人、张甲、张乙、金某四人共有，原审遗漏张甲、张乙、金某为当事人参加诉讼，其程序严重违法。张维瑶辩称，1.上诉人要求将张甲、张乙、金某作为本案当事人没有法律依据，本案被上诉人是适格的原告，一审没有遗漏当事人；2.合作协议签订后，本案被上诉人没有参与经营，并且其他合伙人也不承认本案的被上诉人为本案的合伙人；3.简小为与田某的转让协议，没有张维瑶作为合伙人签字。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。张维瑶向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《合作协议》；2.判令被告返还原告出资款245000元，并承担占用前述款项期间的利息；3.判令被告承担律师代理费6000元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：简小为以其拥有与案外人田某经营的某蛋糕店股份为由，口头协商将其中7%的合伙股份转让给张维瑶。2016年6月22日，张维瑶的妻子金某支付转让款245000元，简小为出具了收条。2016年9月11日，张维瑶（乙方）与简小为（甲方）签订了合作协议一份，协议约定：一、合作内容，某烘焙由甲方和其它合作伙伴（以下称“甲方合作伙伴”）共同出资成立，甲、乙双方协商一致，乙方同意参与合作。二、合作方式，1.甲方承诺甲方占有某烘焙45%股权，甲方合作伙伴占有55%股权。2.甲方承诺，至本协议签订之日，某烘焙的投资额达350万元。乙方同意进行投资，向某烘焙出资24.5万元。3.乙方入股的股份全部在甲方所拥有的45%股份以内，与甲方合作伙伴无涉。乙方出资后，乙方所持有的某烘焙股份占甲方持有股份的15.56%，占某烘焙全部股权的7%，并按照7%的比例参与某烘焙盈利分红及分担亏损。4.乙方于2016年6月底前向甲方支付入股资金24.5万元，甲方向乙方出具收款证明，甲方同意乙方于2016年9月11日开始参与某烘焙盈利分红及分担亏损。三、双方的权利义务，1.甲方承诺，某烘焙按年度进行分红，甲方确保甲方合作伙伴不得以任何方式阻碍某烘焙分红，甲方及甲方合作伙伴不得以任何理由拒绝进行分红。2.甲方应确保甲方的合作伙伴对本协议的内容予以认可和接受。3.乙方出资后，有权按照本协议的规定参与享受某烘焙的盈利分红及分担亏损。4.乙方有权利查看某烘焙的账目，甲方确保甲方合作伙伴不得以任何方式阻碍乙方查看某烘焙账目。四、协议解除，由于甲方原因，导致乙方解除本协议的，甲方应当对某烘焙的运营情况进行结算，并负责受让乙方所持有的股权份额，并约定了其他内容。合同签订后，张维瑶既未取得合同约定的股份，也未参与合伙体的经营管理，亦未得到分红。为此，双方发生纠纷。同时查明，案外人田某在崇阳县工商行政管理局办理了五份个体工商户营业执照，经营范围为食品加工、销售，经营场所分布在崇阳县五个地点，经营者均为田某。2018年3月27日简小为与田某签订协议，约定简小为自动退出崇阳县所有某蛋糕店经营，并将所持份额转让给田某。一审法院认为，一、本案所涉合作协议为张维瑶签署，合同款系张维瑶妻子交付，张维瑶作为家属主要成员提起诉讼并无不当，简小为抗辩主张的张维瑶主体错误，不能支持；二、张维瑶与简小为签订的合作协议，其内容不违反法律规定，属有效合同。张维瑶按约支付了相应的款项，履行了合同义务。简小为不能让张维瑶参与合伙经营，且已将持有的份额转出，致张维瑶的合伙经营的合同目的不能实现，因此，张维瑶主张解除合同，应予以支持。张维瑶对合同的解除没有过错，其依约支付的相应款项应由简小为全部返还。张维瑶要求简小为承担款项占用期间利息及承担律师费，但未提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果，该部分请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，判决：一、解除原告张维瑶与被告简小为签订的《合作协议》；二、由被告简小为返还原告张维瑶出资款245000元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告张维瑶的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5065元，由被告简小为负担。本院二审期间，简小为申请证人简某、田某出庭作证，提供其与简某、甘某的合作协议、调查笔录、视频资料等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。简小为举证的合作协议、调查笔录、视频资料等证据，申请出庭的证人证言仅能证明田某提供账目给简小为，但不能证明张维瑶具体参与经营管理的事实。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。简小为在本案审理过程中不能提交张维瑶参与管理的相关证据，亦不能提供证据证明其转让股权经过了张维瑶同意，故简小为应当对此承担举证不能的不利后果。张维瑶依据其与简小为签订的合作协议履行了出资义务，由简小为代持其股份，并不参加具体经营管理。简小为未按照协议中的承诺进行年度分红，并于2018年3月27日与田某签订协议，将所持份额转让给田某，致使张维瑶不能实现合同目的，一审法院据此判令双方解除合同，由简小为向张维瑶返还投资款符合法律规定。虽然入股款项系张维瑶妻子金某所交付，但合作协议为简小为与张维瑶所签署，金某的付款行为应视为张维瑶委托指示付款行为，张甲、张乙、金某并不是合同相对方，不是必要参加的诉讼当事人，一审并未遗漏诉讼主体。综上所述，简小为的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5065元，由简小为负担。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  孙 兰审判员  张 涛二〇一九年十二月二十五日法官助理唐学敏书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；