广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20874号上诉人（原审被告）：深圳市玉瓷科技有限公司，住所地深圳市宝安区福海街道桥头社区福海信息港A4栋213、215。法定代表人：董仲昆，总经理。委托诉讼代理人：蒋崇书，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莫言，男，1956年3月25日出生，汉族，身份证住址北京市西城区。委托诉讼代理人：刘汝忠，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，泰和泰（北京）律师事务所律师。上诉人深圳市玉瓷科技有限公司（以下简称玉瓷公司）因与莫言人格权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初16325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人玉瓷公司上诉请求：1、依法撤销宝安区人民法院(2019)粤0306民初1732号民事判决或改判。2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。上诉事实和理由：被上诉人诉上诉人人格权纠纷一案，不服宝安区人民法院(2019)粤0306民初1732号民事判决，该判决存在事实认定和适用法律的错误，依法应予撤销或改判，理由如下：一、原审法院认定案涉视频系上诉人上传到网上的事实，是错误的。1、现有的证据不能证明案涉视频系上诉人上传到网上的事实。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”被上诉人应就其所的主张的“上诉人将案涉视频上传到网上”的事实承担举证责任，上诉人依法对此无举证责任。”原审法院以“综上，根据举证责任、逻辑推理和日常生活经验法则”（判决书第5页第1一2行）认定案涉视频系被告上传到网上”是完全错误的。3、谁是将案涉视频上传到网上的真正主体的证据材料，被上诉人完全可依法申请也应该申请法院调查收集，但被上诉人未申请法院调取。原审法院也可依职权调查收集，但原审法院也未依法调查收集。本应到相关网络服务提供者处调查收集的本案关键证据材料但未被调取的不利法律后果，应该由被上诉人承担，而不应由上诉人来承担。二、原审法院认定被上诉人提供的录音资料与庭审中的证人证言已形成一个完整的证据链，是错误的。1、录音资料的制作者与证人就是同一人，系泰和泰（深圳）律师事务所的工作人员何某，其庭审现场的证人证言只不过是对原审庭前录制的录音资料内容的复述，根本不能形成原审法院认定的所谓“已形成一个完整的证据链”。2、没有证据证明录音资料、证人证言所指认的袁某是上诉人的员工或股东或上诉人的受托人。3、原审法院仅凭录音资料、证人证言，就以民诉法中的“高度盖然性”的证明标准，认定上诉人“采取了某种特定经营方式推广销售其产品并在经营中使用了原告的形象”没有事实依据，在证据认定上不够严谨。三、关于上诉人经营规模及盈利情况，原审法院认定错误。上诉人提供的近两年24册含利润表、资产负债表的财务资料，是被上诉人申请原审法院指令上诉人限期提供，是上诉人每月按《中华人民共和国会计法》、《中华人民共和国企业所得税法》等法律制作并备相关政府主管部门审查，上诉人如期提供了，但原审法院以“上诉人所提交的利润表、资产负债表等财务资料系其单方制作，真实性无法确认，故本院对上述证据中的相关内容均不予采信”，在逻辑上相矛盾。上诉人不知原审法院要求上诉人应提供何种形式的利润表、资产负债表的财务资料？被上诉人的受委托诉讼代理人刘汝忠系泰和泰（北京）律师事务所律师，录音资料的制作者与证人系泰和泰（深圳）律师事务所的工作人员何某，上述两人存在法律上的利益关系，再加上存在其它不应被采信的情形，但这样单方制作的证据却被原审法院所采信。因此，近二年上诉人不但未盈利还亏损的真实财务状况，原审法院应予认定而未予认定是错误的。四、退一步说，案涉视频系上诉人上传到网上的事实成立，原审法院判决第三项、第四项及律师费的承担上存在法律适用上的明显错误。1、假设案涉视频系上诉人上传到网上的事实成立，但就原审法院认定的被上诉人的代言市场价值无法确定、上诉人侵权范围一般来看，原审法院在适用《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》》第十八条“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在500000元以下的范围内确定赔偿数额”时，最多只能认定50万元的赔偿数额。2、没有证据证明被上诉人的形象受到严重损害的程度，在案涉视频点击量仅为7073人次的情况下，原审法院认定赔偿数额为2000000元，存在适用法律严重错误。3、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及广东省各级法院及全国各级法院的司法实践,原审法院认定精神损害抚慰金100000元的最高上限属适用法律错误。4、《诉讼费用交纳办法》第十九条“案件受理费由败诉的当事人负担。双方都有责任的由双方分担。共同诉讼当事人败诉，由人民法院根据他们各自对诉讼标的利害关系，决定各自应负担的金额。其中如有专为自己利益的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担。”本案被上诉人的原诉讼请求中，要求上诉人赔偿其经济损失6000000元，假设原审法院判决第三项完全正确，原审法院对31510元案件受理费的承担比例的判决也是错误的。5、原审法院判决被上诉人主张的律师费100000元由上诉人全部承担也无事实和法律依据。综上所述，原审判决存在事实认定、法律适用上错误，导致原审判决显失公平，有损法律尊严，依法应予撤销或改判。上诉人现依法提起上诉，望判如所请。被上诉人莫言答辩称：一、一审判决认定事实正确，上诉人的上诉请求无事实依据。1、关于侵权视频、网页上传者的认定。上诉人承认其制作侵权视频、网页但否认上传，并辩称制作目的仅是用于员工内部激励。依据逻辑推理和日常经验法则，该侵权视频、网页均为对企业的宣传和产品的推销，明显不是用于内部观看，而是面向消费者推广的。那么此种情况下，上诉人作为视频制作者、保管者，如果否认上传，则依法应承担举证责任，证明侵权视频、网页由何人如何上传，否则就应当承担不利的后果。原审庭审中，上诉人并未对此进行举证，原审法院依据举证责任，认定案涉视频、网页系上诉人上传到网上。被上诉人认为：原审法院认定事实正确。2、关于录音资料与证人证言的证明力。原审中被上诉人出具了录音资料、证人证言，旨在证明上诉人未经授权，将被上诉人题词及照片放置于展厅，用于产品推介、误导消费者，侵犯他人权利，获取不正当利益。庭审中还申请证人出庭作证并回答双方当事人询问，证人所陈述内容也与提交法庭的材料相一致。而上诉人一方面不认可该证据，另一方面也未提供相反证据证明自己的主张，因此原审法院依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关之规定，即“高度盖然性”的证明标准，认可被上诉人所证事实，被上诉人认为完全正确。3、关于上诉人经营规模及盈利情况认定。原审中，被上诉人通过录音资料、证人证言举证上诉人所获不正当利益的数额。上诉人通过提交自行制作的利润表、资产负债表等举证其收入较少。原审法院依据法定程序和法律规定，运用逻辑推理和日常经验，认为：录音资料中上诉人工作人员表述显系为宣传而夸大事实、上诉人提交资料为单方制作，同样不具有客观性，因此均不予采信。关于上诉人销售规模和盈利情况的情况，视未双方当事人均未举证证明。被上诉人对议合议庭关于此项事实的认定没有异议，对上诉人质疑原审法院认定错误的观点认为既无事实证据又无法律依据。二、一审判决适用法律正确，上诉人对法律的理解偏颇且错误。上诉人在上诉状中认为原审法院依据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等法律，判决其赔偿被上诉人财产损失数额及精神抚慰金210万元、承担被上诉人维权费用（律师服务费、公证费）102200元、承担诉讼费21007元，存在适用法律错误。被上诉人认为：1、关于财产损失赔偿数额及精神损害数额的认定。虽然《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。但这指的仅是信息网络侵权中损害赔偿的一般性标准。结合本案中的情况，即：被上诉人诺贝尔文学奖获得者著名作家这一身份所具有的市场价值、被上诉人自身良好形象的受损程度、上诉人侵权的主观恶性以及侵权范围、侵权形式（既包括制作、上传侵权视频及网页在公开网络中传播，还包括在经营场所播放带有侵权内容的视频及宣传海报等）等，原审法院基于填补被侵权人损失、惩戒侵权人行为的公平正义原则，对上述标准予以调整实为在司法权限范围内正确适用法律的行为。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条相关规定，人民法院对于自然人因人格权遭受侵害而提起的精神损害赔偿的诉讼，应当依法予以受理并应依据侵权人过错程度、侵权手段、场合、行为方式、侵权后果、侵权人经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素结合受害人一方的请求判令侵权人应承担的精神损害抚慰金。本案中，上诉人即侵权人为推销产品、谋求利益，利用被上诉人助人之心取得合影及书法作品，制作并上传侵权视频、网页于公开网络中传播，不仅侵犯了被上诉人的姓名权、肖像权，还对被上诉人的良好形象受到严重损害，主观恶性极大。原审法院支持被上诉人原审中的诉讼请求、判决上诉人承担精神损失赔偿同样是司法权限范围内正确适用法律的行为。2、关于维权费用的承担和诉讼费的分担。被上诉人所主张的维权费用即律师服务费及公证费，实际上是上诉人侵权行为下导致的直接财产损失。在原审庭审中，被上诉人分别出具了律师服务合同、律师费发票、公证费发票在案佐证，因具有真实性、合法性和关联性而被合议庭采信认定。依据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。因此，原审法院支持被上诉人关于维权费用的主张于法有据。依据《民事诉讼法》第一百五十二条第三款之规定，判决书应写明诉讼费用的负担。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。在原审中，上诉人属于败诉一方，原审法院在职权范围内依据上述法规有权根据案件情况决定各方负担的诉讼费用，上诉人则应当按照原审法院在判决书中载明的金额负担案件受理费，上诉人对案件受理费金额的异议毫无法律依据。综上所述，被上诉人认为，上诉人的上诉请求不具有事实及法律依据，恳请贵院在查清事实的基础上，判决驳回其上诉请求。另外，上诉人上诉状中的上诉请求实际上不明确。上诉人提到所谓财务资料证明销售为零没有任何事实根据，我方查询相关的工商资料，上诉人成立了不低于10家的分支机构，其对外宣传相关视频，截至今天为止还能找到，并且相关宣传视频都标榜自己销售规模多大，公司规模多大等等，并且上诉人是否获利仅是裁判上诉人承担赔偿责任的参考依据之一，退一万步讲，即使上诉人没有获利也不免除其承担赔偿责任，衡量被上诉人的损失包括参考上诉人获利，也包括参考被上诉人如果有代言行为应当获取多少利益等等各方面判断。因此，上诉人称没有销售和获利，即使如此，同样也应当承担赔偿责任。莫言向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止对原告姓名权、肖像权的侵权行为，删除涉案相关侵权信息。2、判令被告在《光明日报》上刊登致歉信，赔礼道歉、消除影响。致歉内容以法院判决为准，致歉版面面积不小于四分之一版。3、判令被告赔偿原告经济损失6,000,000元、精神损害赔偿金100,000元。4、判令被告承担原告为维权支付的合理费用，包括公证费2,200元、律师费l00,000元。5、判令被告承担诉讼费。原审法院查明：法院组织当事人依法进行了证据交换和质证。双方对被告未经原告许可制作案涉视频以及案涉视频、网页的内容均无争议，且有相关证据证明，法院予以确认。对主要争议证据和事实，分析如下：1、视频《玉瓷企业宣传片》是否系被告上传到网络上。被告认可案涉视频的内容，亦认可该视频系其制作，但否认系其上传到网络上。对此，法院认为，首先，被告作为视频的制作人，有能力证明该视频是如何上传到网上却不举证，应承担举证不能的后果；其次，从视频内容看，该视频是宣传推广被告销售的产品，被告上传视频符合被告的利益；第三，被告辩称制作该视频的目的仅是用于内部员工激励，过于牵强。综上，根据举证责任、逻辑推理和日常生活经验法则，法院认定案涉视频系被告上传到网上。2、案涉网页是否与被告有关。被告否认案涉网页系其制作，但网页中标注的“深圳玉瓷科”公众号名称与被告名称相似，网页中出现大量与被告有关的广告和文章，网页中的《财富增长之道震撼开讲!!》来源注明是来自深圳玉瓷科技有限公司，讲课人是被告主要股东董震雷，出现“莫言以战友相称的企业家导师——董震雷”的内容以及原告与董震雷的合照，从以上事实可知，该网页的内容主要是宣传被告及其产品，根据逻辑推理和日常生活经验法则，该网页应认定为是被告制作、发布。3、被告是否采取某种特定经营方式经营并在经营中侵犯原告的人格权。原告主张被告采取某种特定经营方式（概述为：以发展运营商或代理商的方式推广销售产品，其推广成员的提成采取层级提成制），且在经营中未经原告许可使用了原告的姓名和肖像，会对原告产生不良影响，使公众对原告产生误解，使得原告遭受严重精神损害。而被告方否认其采取了某种特定的经营方式。原告为证明该主张，提供了一份录音资料，并申请证人出庭作证。庭审中证人签署了如实陈述保证书并回答了双方当事人的询问。原告提供的录音资料与庭审中的证人证言已形成一个完整的证据链，能证明证人前往被告公司所在地了解其经营方式，故法院对该证据予以认可，原告方对待证事实的证明已达到民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，足以证明原告方主张的事实，故法院认定被告采取了上述特定经营方式推广销售其产品并在经营中使用了原告的形象。4、关于被告规模及盈利情况。录音资料中被告工作人员称其公司年销售额达几十亿，每个代理商赚几百万元，原告据此主张被告的销售规模及盈利情况。被告则提交利润表、资产负债表等财务资料以证明其公司经营状况，上述财务资料显示被告销售陶瓷锅的收入较少，2017、2018年均亏损。法院认为，被告工作人员在录音中对公司经营规模、盈利情况的表述显系为宣传而夸大事实，不具有客观性，而被告提交的利润表、资产负债表等财务资料系其单方制作，真实性无法确认，故法院对上述证据中的相关内容均不予采信，据此，双方当事人对被告的销售规模及盈利情况均未能举证证明。根据以上分析，法院认定案件事实如下：1、原告莫言系我国获得诺贝尔文学奖的著名作家，被告深圳市玉瓷科技有限公司为从事陶瓷锅生产与销售的公司。原告因其所住小区收发室工作人员顾某牵线请托，为被告控股股东董震雷题字一幅，题名为《咏景德镇兀然亭》。数日后，董震雷来原告家中拜访，原告与董震雷合影留念，并在董震雷准备的书上签名，该签名最后落款题字为：赠与董震雷战友。2、2017年6月17日，被告未经授权使用原告姓名及照片制作企业宣传视频，并上传至网络，用于产品销售和业务推广。该视频播放7分20秒左右旁白为：中国首位诺贝尔文学奖获得者莫言在使用玉瓷科技养生锅后给予了很高的评价，并邀请创始人董震雷到家做客，以战友相称，聊文学，聊陶瓷，最后莫言老师说：用了玉瓷科技养生锅，炒菜味道就是不一样，健康养生，其他的金属致癌锅再用不回去了，希望你们把它卖到全世界，为全人类的健康造福。截至2018年10月23日该视频点击量为7,073人次。3、2017年6月22日，被告未经授权使用原告姓名及照片制作企业宣传广告，并上传至网络，用于产品销售和业务推广。该网页标题是《财富增长之道震撼开讲!!》，网页多处显著位置提到莫言以战友相称的企业家导师董震雷，并且配图董震雷与原告的合影。4、被告在经营期间，未经许可擅自将原告题词及照片放置于展厅，用于产品推介、误导消费者。被告的经营方式亦存在特殊性，即以发展运营商或代理商的方式推广销售产品，其推广成员的提成采取层级提成制的经营模式。5、董震雷曾取得“养生陶瓷锅具生产工艺”的发明专利以及多项与养生锅有关的外观设计专利。6、原告因本案人格权纠纷，支付律师费100,000元、公证费2,200元。以上事实，有公证书、音频光盘、律师服务合同、律师费发票、公证费发票、专利证书、财务资料、证人证言及庭审笔录等证据证明。法院认为：被告未经原告许可使用其姓名与形象进行商业宣传，制造原告为被告产品进行代言的广告形象，侵犯了原告的姓名权和肖像权，应承担相应的法律责任。原告第一项诉请，即判令被告立即停止对原告姓名权、肖像权的侵权行为，删除涉案相关侵权信息，符合法律规定，法院予以支持。原告第二项诉请，即判令被告在《光明日报》上刊登致歉信，赔礼道歉、消除影响，致歉版面面积不小于四分之一版，考虑到原告在文学领域的影响力，法院准许原告要求被告在《光明日报》上刊登致歉信的诉请，致歉内容应先经法院审核同意，致歉版面应根据需要确定。原告第四项诉请，即判令被告承担原告为维权支付的公证费2,200元、律师费l00,000元，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，法院予以支持。本案争议焦点在于原告的第三项诉请，即赔偿数额。原告提出的赔偿数额包括经济损失6,000,000元、精神损失100,000元，其依据一是曾有公司找原告代言出价12,000,000元；二是其他明星的代言费可作为参考。但原告未在举证期限内提交证据证明存在上述依据。被告则对原告的诉请不予认可，其理由：一是原告未举证证明其实际损失；二是被告仅是制作案涉视频，未上传至网络上，且视频点击率不高，案涉网页亦非其制作。对此，法院认为，关于财产损失，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”据此，因双方当事人未能举证证明原告损失的金额及被告因侵权获利的金额，故应由法院根据案件的实际情况酌定赔偿数额。本案中，在酌定赔偿数额时需要考虑以下因素：1、原告代言的市场价值。原告作为具有重要社会影响力的作家，其代言的市场价值是毋庸置疑的。在原告未曾进行商业代言的情况下，可以参考其他名人代言的市场价格。公开的网络上可以查到一些明星的代言费用，但真实性难以确定。同时法院也注意到，影视明星的代言和文学家的代言具有差异性。2、被告的过错程度。本案并非简单的侵犯姓名权、肖像权的问题，被告在产品宣传中虚构了完全不存在的事实，并且在视频中以画外音的形式将原告没有说过的话强加于原告，具有明显恶意。3、原告形象的受损程度。名人代言通常会选择具有较佳品质、声誉，与其形象适配的产品。法院注意到，原告享有较高声誉且在商业代言方面非常谨慎，而被告的产品是养生锅，虽获得多项专利，但市场影响力不高，被告也未提交证据证明其产品有较高品质，被告的经营模式在社会生活中也常受到质疑。在被告制作的视频中，原告呈现出来的形象与有良好声誉的作家形象相距甚远，被告编造原告所说的话即使从普通人角度看也缺乏起码的公允性、判断力，给社会公众造成一种“代言无底线”的形象，对原告的社会形象造成较大损害。4、侵权范围。案涉侵权方式主要有三种，视频、网页以及展示现场播放有侵权内容的视频、放置有侵权内容的宣传海报，截至2018年10月23日，视频点击量为7,073人次，总体来看，侵权范围一般。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”该规定中“在50万元以下确定赔偿额”指的是一般性的赔偿标准。根据本案的具体情况，在该标准下确定赔偿数额显然不能填补原告的损失，对被告的侵权行为也无法起到惩戒作用，且本案的侵权范围也不仅限于信息网络侵权，故在确定赔偿数额时可对上述标准可予以调整。根据案件具体情况，法院以审慎的态度酌定被告赔偿原告财产损失2,000,000元（不含维权损失）。关于精神损害抚慰金，考虑被告的过错程度、侵权方式、侵权范围以及原告所受到的精神损害程度等因素，对原告提出的100000元的赔偿请求，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）、（六）、（七）、（八）项、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，判决：一、被告深圳市玉瓷科技有限公司立即停止对原告姓名权、肖像权的侵害，删除《玉瓷企业宣传片》及相关网页中有关原告的信息，停止在经营活动中使用原告的姓名和肖像；二、被告深圳市玉瓷科技有限公司在本判决生效之日起十日内在《光明日报》上刊登对原告莫言的致歉信，赔礼道歉、消除影响。致歉信内容应先经法院审核同意；三、被告深圳市玉瓷科技有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告莫言财产损失2,000,000元、精神损害抚慰金100,000元；四、被告深圳市玉瓷科技有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告莫言公证费2,200元、律师费l00,000元；五、驳回原告莫言的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31510元，由原告莫言负担10503元，被告深圳市玉瓷科技有限公司负担21007元。本院二审审理查明，一、上诉人同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。二、一审时，证人何某确认其是被上诉人莫言委托代理人所在律师事务所泰和泰（深圳）律师事务所的工作人员，称是泰和泰（深圳）律师事务所主任让其去上诉人公司找工作人员进行交谈并用手机录音取证。证人称其在上诉人公司门口看到马云、莫言、雷军的海报，看到了莫言的照片，然后与被上诉人的工作人员袁某交谈、了解产品、公司情况。上诉人一审质证时对录音证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为不足以证明录音中对话的具体时间、地点与上诉人有关，否认录音中所称袁某是上诉人员工。原审判决查明其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否存在侵犯被上诉人人格权的事实？原审判决确定的侵权损害赔偿数额、精神损害抚慰金、律师费是否适当？关于争议焦点一，被上诉人主张上诉人未经被上诉人授权使用其姓名与照片制作企业宣传视频、网页宣传广告，以虚构被上诉人为上诉人产品进行代言的事实，并上传至网络，还在展示现场放置被上诉人照片、题词进行商业宣传，侵犯了被上诉人的姓名权与肖像权。被上诉人为此提交了经过公证的网页、音频光盘、证人证言等证据为证。上诉人否认其存在上述侵权事实，称其仅制作了宣传视频但并未上传至网络，亦没有在公司展示、播放，没有制作网页广告，其制作宣传视频只是在公司内部用于员工激励，并称应由被上诉人举证证明上传人。本院认为，关于上诉人是否在其经营场所放置被上诉人照片、题词用于推介产品的问题，被上诉人于一审提交了一份录音资料并申请了录制录音的证人何某出庭作证，但证人何某系被上诉人委托代理人所在律师事务所的同事，其所称到上诉人公司调查取证仅提交有一份录音证据为证，该证据不能合法有效的证明与证人交谈之人的身份是否是上诉人的工作人员，亦不能合法有效的证明证人前往上诉人公司所在地了解经营情况的事实。上诉人对该份证据亦不予确认。故被上诉人所称上诉人存在未经被上诉人许可，在其经营场所放置被上诉人照片、题词用于推介产品的侵权事实，依据不足，本院不予采信。上诉人关于该项事实的上诉主张，理由成立，本院予以支持。关于上诉人是否存在未经被上诉人授权使用其姓名与照片制作、上传涉案企业宣传视频、网页宣传广告的侵权事实的问题。被上诉人提供了视频、公证文书等证据，涉案企业宣传视频、网页广告的内容，均与宣传上诉人或上诉人产品密切相关，上诉人制作该宣传视频、广告并上传至网络，符合其进行宣传的商业目的和利益，其亦更有能力证明上述宣传视频、网页如何上传到网络上。上诉人否认其存在上述侵权事实，应当提供相应的反驳证据，否则应当承担相应的法律后果。而本案中，上诉人对此并未提供证据予以反驳，仅辩称其制作视频只是用于内部员工激励，该理由不符合常理。原审法院根据举证责任、逻辑推理和日常生活经验法则，不予采信上诉人的辩解并无不当。故上诉人主张其不存在上述侵权事实，理由不成立，依据不足，本院不予支持。原审判决据此认定上诉人侵犯被上诉人人格权，应承担相应法律责任，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本案侵权形式体现为在网络上上传侵权视频、网页广告，最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下范围确定赔偿数额。上诉人据此主张其赔偿损失金额不应超过50万元。本院认为，本案中，虽然被上诉人莫言未曾进行商业代言，亦未提供充分证据证明上诉人因本案侵权行为所获得的利益。但莫言作为我国获得过诺贝尔奖、具有重要社会影响力的作家，其身份、社会形象、社会地位与一般的影视明星、作家具有明显的差异，如其进行商业代言则其代言的市场价值不言而喻，因此上诉人的侵权行为造成被上诉人损失的实际金额虽然没有相关代言合同等证据直接予以证实，亦显然不止50万元，被上诉人莫言的损失范围并非完全无法确定。因此，最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条中50万元的赔偿限额，显然并不足以填补莫言的损失，亦不足以对上诉人的侵权行为起到惩戒作用。故本院认为本案不宜适用最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定认定损失数额，原审判决根据本案具体情况酌情调整赔偿标准，认定上诉人应赔偿被上诉人莫言财产损失200万元（不含维权损失），符合本案实际情况，并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于被上诉人所主张的为维权支付的公证费2200元、律师费100000元，亦具有事实和法律依据，符合法律规定，原审判决予以支持并无不当。上诉人主张其不应承担全部律师费，没有提供充分的反驳依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，被上诉人莫言系我国获得诺贝尔文学奖的著名作家、文学家，且莫言对自身形象、名誉十分珍视，在商业代言方面非常谨慎，珍惜其社会形象与名誉，上诉人虚构被上诉人莫言为其产品代言的事实，且所虚构言论与被上诉人莫言作为具有良好声誉的作家形象相距甚远，亦缺乏公允，具有明显恶意，对被上诉人莫言的社会形象造成较大损害。原审判决综合考虑本案上诉人侵权的实际情况、过错程度、被上诉人作为具有重要社会影响力的著名文学家因此次事件遭受的精神损害程度等因素，认定上诉人应承担100000元的精神损害抚慰金，并无不当。上诉人上诉主张精神损害抚慰金过高，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人玉瓷公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定部分事实不清，但处理结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24418元，由上诉人深圳市玉瓷科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇一九年十二月十九日书记员 钟文俊（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。