山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11114号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西省柳州市。统一社会信用代码91450200198614605J。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：许小龙，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：济南冠腾贸易有限公司，住所地山东省济南市。统一社会信用代码913701040840326230。法定代表人:张成栋，总经理。委托诉讼代理人：高海涛，山东和翔律师事务所律师。原审被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司华中分公司，住所地湖北省武汉市,统一社会信用代码91420112MA4KLFBF0A。主要负责人：郑晖，经理。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司(以下简称广西五建公司)因与被上诉人济南冠腾贸易有限公司（以下简称冠腾公司）、原审被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司华中分公司（以下简称广西五建华中公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广西五建公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回冠腾公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由冠腾公司承担。事实与理由：一、一审法院未对我方答辩内容进行事实调查，直接作出判决结果，严重违反法定程序，应当依法撤销一审判决，发回重审。在一审答辩阶段，我方根据冠腾公司的诉讼请求提出了明确的答辩意见，指出冠腾公司延期供货，供货质量不合格，给广西五建公司造成巨大的损失，因延误工期损失需等待另案处理结果(广西五建公司与九职专建设工程施工合同纠纷案件)确定，故损失数额广西五建公司仅初步计算就至少l90万余元，冠腾公司诉请货款数额根本不足以弥补因其自身严重违约给广西五建公司造成的损失，广西五建公司根据合同约定拒付其货款，具有相应的事实依据和法律依据。在举证阶段，广西五建公司为证明货物质量确实存在问题，提供监理通知单、冠腾公司向广西五建华中公司出具的承诺书作为有力证据加以证明。但遗憾的是，一审未对我方提出的质量问题以及损失情况进行事实调查，这明显间接剥夺了我方的抗辩权利，审理程序严重不当。我方认为本案最大的争议焦点问题是对方是否存在延期供货及货物是否存在质量问题，这也是我方正当行使履行抗辩权未支付货款最主要理由，一审应围绕诉辩双方争议焦点进行法庭调查，然而一审法院却在庭审过程中对广西五建公司提及的质量及损失问题避而不谈，未对我方提供的证据进行询问调查，也未释明告知我方提起反诉，违反法律程序，损害我方的诉讼权利，偏袒一方故意非常明显，因此一审判决应当予以撤销，依法发回重审。二、一审法院认定事实严重不清，应当依法发回重审或改判驳回冠腾公司诉讼请求。在本案中，被上诉人在履行双方合同期间存在如下两方面重大违约，一、未按约供货；二、供货质量存在问题；以致给上诉人造成巨大的停工、窝工损失，并且延误了工期，广西五建公司有权依据合同及法律规定，追究其法律责任。即便广西五建公司未提起反诉，而是以质量问题、供货迟延等进行抗辩，原审法院也理应查明事实后，再行判决。在庭审中，广西五建公司根据冠腾公司承诺书的承诺：请求我方先行贴砖施工，因冠腾公司退换货不及时造成的工期延误、窝工等现象由冠腾公司承担相应的责任；贴砖后导致质监站验收不合格，因此造成的返工和工期延误等一切损失由冠腾公司承担。广西五建公司已统计了因退换货不及时造成的工期延误窝工损失共计l909667元，因质监站还未验收，故后续损失未统计。因我方已统计的损失足以抵消冠腾公司的诉讼请求金额，故我方以此作为抗辩事由对抗冠腾公司的诉请，要求依法驳回其诉讼请求。综上，请二审法院依法查明案件事实，支持广西五建公司的上诉请求。冠腾公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回广西五建公司的上诉请求，维持原判。双方之间就货物采购签署了《瓷砖购销合同》且在冠腾公司供货后由双方验收人员签署了《瓷砖入库明细》及经过双方签署《济南九职专项目（工程）瓷砖对账结算单》对上述供货事实及货物价值进行了确认，一审法院依据上述事实依法判令广西五建公司支付货款认定事实清楚，适用法律正确。冠腾公司所供货物完全符合合同约定标准，且广西五建公司验收人员在接收货物后均在验收合格后签字确认，并无广西五建公司所称的产品质量问题。一审诉讼过程中，广西五建公司也未就其主张提起反诉更未就其所称产品质量及损失提供证据予以证实。广西五建公司所称与事实严重不符，仅是为自己拖延付款或者不付款编造的理由。一审法院诉讼过程中充分听取了广西五建公司的庭审意见，广西五建公司主张一审程序违法无事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回广西五建公司的上诉请求。广西五建华中公司未陈述意见。冠腾公司向一审法院起诉请求：1.广西五建公司支付冠腾公司货款1596410.34元并赔偿利息损失（利息损失以1596410.34元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算），广西五建华中分公司对上述债务承担连带责任；2.诉讼费用由广西五建公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司山东分公司（以下简称广西五建山东分公司）、广西五建华中分公司承担。一审法院认定事实：2007年8月7日，广西五建公司出资设立了广西五建山东分公司，2019年2月26日，广西五建山东分公司被广西五建公司申请撤销。2017年7月8日，冠腾公司（供方）与广西五建山东分公司（需方）签订《瓷砖购销合同》，约定：双方同意就广西五建公司承建的九职专新校区二标段工程的内墙砖、地面砖材料由需方向供方采购有关事宜订立合同；供货期2017年7月8日至8月8日，物资名称为300×300宏陶品牌仿古九宫格卫生间墙地砖12743平方米，金额549478.16元；需方指定物资验收人为王龙合、高旋旋，结算对账人为赵猛、姜春文；结算方式：合同签订后，需方支付合同金额20%预付款，货到工地后，需方收到发票后15个工作日内付至验收合格货物的80%，瓷砖镶贴完毕后需方收到发票后15个工作日内付至所供合格货物的100%，质保期一年。每次付款前供方需提前7个工作日提供等额有效需方财务所要求的国家正规增值税普通发票给需方，否则，需方有权拒绝支付后期所有款项；违约责任：如供方不能按照约定的时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，供方除按需方当次要求当次供货金额的万分之二向需方支付违约金外，最高不超过当次货款金额的5%，还应承担由此造成的工期责任及经济损失。如需方不能按合同约定的时间付款（除不可抗力外），每推迟一天，需方按所欠款金额的万分之二向供方支付违约金，最高不超过欠款金额的5%。同日，冠腾公司与广西五建山东分公司签订《瓷砖购销合同》，约定：双方同意就九职广西五建公司承建的九职专新校区二标段工程的内墙砖、地面砖材料由需方向供方采购有关事宜订立合同；供货期2017年7月8日至8月8日，物资名称为300×600新里程品牌（木纹6DA-00）瓷砖5609平方米，计款412261.5元，800×800新里程品牌（8AF018T）瓷砖3632平方米，计款220680.32元；800×800新里程品牌（8EA-00）瓷砖7512平方米，计款456429.12元；600×600宏陶品牌卫生间地面瓷砖350平方米，计款15295元。需方指定物资验收人为王龙合、高旋旋，结算对账人为赵猛、姜春文；违约责任：如供方不能按照约定的时间供货（除不可抗力外），每推迟一天，供方除按需方当次要求当次供货金额的万分之二向需方支付违约金外，最高不超过当次货款金额的5%，还应承担由此造成的工期责任及经济损失。如需方不能按合同约定的时间付款（除不可抗力外），每推迟一天，需方按所欠款金额的万分之二向供方支付违约金，最高不超过欠款金额的5%。后冠腾公司与广西五建山东分公司签订《瓷砖补充协议》，约定：1.根据工程实际使用情况部分补充如下：600×600新里程品牌（6AF018T）浅米色瓷砖5050平方米，计款306838元，600×600新里程品牌走廊串边、过门石瓷砖720平方米，计款43747.2元；800×800新里程品牌走廊串边、过门石瓷砖2500平方米，计款151900元；2.本协议中的600×600浅米色瓷砖（AF018T）代替原合同中全部的800×800浅米色砖（8AF018T）。3.原合同中的300×300宏陶的仿古砖因质量存在问题，经双方沟通价格由原价格43.12元/平方米调整为33元/平方米。4.其他条款执行原合同不变。2017年7月19日冠腾公司将220933.18元发票交付给广西五建，2017年8月16日，广西五建公司给付冠腾公司220933.18元。冠腾公司出具2017年8月瓷砖对账结算单及入库明细，高璇璇、姜春文在其上签署姓名，结算单载明：需方单位广西五建华中分公司；对账时间2017年8月25日，累计结算金额496136.41元，已付款220933.18元，未付款275203.23元。冠腾公司出具2017年9月瓷砖对账结算单二份及入库明细二份，高璇璇、姜春文在其上签署姓名，结算单分别载明：需方单位广西五建华中分公司，对账时间2017年9月6日，累计结算金额926177.56元，已付款220933.18元，未付款705244.38元；需方单位广西五建华中分公司，对账时间2017年9月14日，累计结算金额1719993.9元，已付款220933.18元，未付款1499060.72元。冠腾公司出具2017年10月瓷砖对账结算单及入库明细，高璇璇、姜春文在其上签署姓名，结算单载明：需方单位广西五建华中分公司；对账时间2017年10月25日，累计结算金额1817343.52元，已付款220933.18元，未付款1596410.34元。2018年3月29日，冠腾公司将1596410.34元发票交付广西五建公司。广西五建公司未支付该款项。在审理过程中，广西五建公司提供以下证据：1.其与九职专签订的《建设工程施工合同》，欲以此证实因冠腾公司不及时给退换货所造成的延误工期承担的金额；2.2017年7月20日监理通知单复印件一页，载明：广西五建公司，2017年7月19日下午，你单位进场男、女生公寓30×30×0.85内墙瓷砖经抽查翘曲严重，不符合质量要求，现要求你单位两日对不合格材料进行退场，欲以此证实冠腾公司提供的瓷砖不符合质量要求；3.冠腾公司于2017年8月10日出具的承诺书复印件一页，载明：我公司对九职专二标段的室内瓷砖供货到场后，贵方发现进场的宏陶300×300阳台卫生间墙地面砖存在翘角、尺寸不一、色差等情况，造成贵方无法使用我方瓷砖。鉴于贵方瓷砖施工期紧张，如现退货考虑到周期长，不能满足贵方要求。针对其问题，我方保证工程工期顺利进行，作如下承诺：①针对在接收过程中，贵方发现瓷砖外观存在瑕疵等现象，有可能影响使用质量的瓷砖问题，请贵方先行贴砖施工，我方会在第一时间进行退货更换，绝不影响施工进度，如因我方退换货不及时造成的工期延误、窝工等现象由我方承担相应的责任。②贵方在后期施工后，质监站验收中由于我方瓷砖存在的问题，导致质监站验收不合格，因此造成的返工和工期延误等一切损失有我方承担。欲以此证实冠腾公司承认瓷砖不合格并承诺因此造成的工期延误、窝工、返工等损失由冠腾公司承担；4.广西五建九职专二标段项目部于2017年8月10日作出的工作联系单一份，载明：我方7月初具备墙地面瓷砖施工条件，7月20日左右部分瓷砖进场（规格为300×300×0.85），此部分瓷砖经监理单位与我方项目部共同验收后，发现瓷砖翘曲严重、平整度差，以上材料质量问题无法满足我方铺贴施工要求，自7月20日通知你方此批次瓷砖退场，至今未退场，严重影响我方施工工期进度、延误工期，且至今你方也未提供其他合格样品。为保证工程质量及使用要求，我方现你方两日内将此批瓷砖退场。如你方下一批次进场瓷砖质量仍不合格，我方将自行寻找厂家生产，确保现场工期及质量要求。欲以此证实自监理通知冠腾公司提供的瓷砖不合格之后，一直与冠腾公司联系要求退换货，冠腾公司一直没有给明确答复。冠腾公司对于《建设工程施工合同》的真实性无异议，但认为该证据无法证实广西五建承建工程是否延期及延期天数是多少，更无法证实延期产生了相应的损失；对于2017年7月20日监理通知单复印件一页的真实性不予认可；对于2017年8月10日冠腾公司出具的承诺书复印件一页的真实性不予认可；对于2017年8月10日工作联系单不认可，认为该份证据是广西五建公司单方作出。一审法院认为，冠腾公司与广西五建山东分公司签订的《瓷砖购销合同》及补充协议，系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，系有效合同，当事人均应按照合同约定履行义务。冠腾公司向广西五建山东分公司提供合同约定的货物后，广西五建山东分公司应按照约定支付货款，因广西五建山东分公司未按约定支付货款，显系违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于广西五建山东分公司已被广西五建公司申请撤销，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法律资格，其民事责任由公司承担，且冠腾公司出具发票中的购买方为广西五建公司，故本案中广西五建山东分公司应承担的责任应由广西五建公司应承担。本案中冠腾公司提供的对账单、入库明细、发票，广西五建公司予以认可，广西五建华中分公司未提出异议，一审法院对上述证据予以采信。根据记载，广西五建公司应支付的货款为1596410.34元，故冠腾公司要求广西五建公司支付货款1596410.34元合法有据，予以支持；其要求广西五建华中分公司承担责任依据不足，不予支持。广西五建公司的辩称理由依据不足，不予采信。关于冠腾公司主张的利息损失。根据冠腾公司与广西五建山东分公司签订的合同约定：如需方不能按合同约定的时间付款（除不可抗力外），每推迟一天，需方按所欠款金额的万分之二向供方支付违约金，最高不超过欠款金额的5%，冠腾公司未提供证据证实该约定违约金不足以弥补其损失，故广西五建公司应因广西五建山东分公司未及时付款应承担的责任最高不超过欠款额的5%，经核算为79820.52元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、广西五建公司于判决生效之日起十日内给付冠腾公司货款1596410.34元；二、广西五建公司于判决生效之日起十日内给付冠腾公司损失79820.52元；三、驳回冠腾公司对广西五建华中公司的诉讼请求；四、驳回冠腾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19268元，冠腾公司负担268元，广西五建公司负担19000元，保全费5000元，由广西五建公司负担。本院二审期间，当事人均未提交证据新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，广西五建公司主张冠腾公司存在违约行为，给其造成重大损失，广西五建公司根据合同约定拒付货款，具有事实依据，因此本案争议的焦点问题是冠腾公司是否存在违约行为。一审期间，广西五建公司提交证据2017年7月20日由监理单位出具的监理通知（复印件）、落款为冠腾公司2017年8月10日的承诺函（复印件）及广西五建公司2017年8月10日向冠腾公司发出的工作联系单，以证明冠腾公司存在违约行为。但监理通知及承诺函均为复印件，且冠腾公司不予认可，不符合法律规定的证据要件，一审法院不予采信，符合法律规定。工作联系单虽系原件，但无证据证明向冠腾公司送达，不能证明冠腾公司认可其存在违约行为。因此，广西五建公司认为冠腾公司存在违约行为的上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于广西五建公司主张的窝工损失1909667元，未提交任何证据，一审法院不予支持，并无不当。综上，广西五建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19268元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇一九年十二月二日书记员  王雯