辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2633号上诉人（原审原告）：张海龙，男，1973年7月3日出生，汉族，住黑龙江省林甸县。被上诉人（原审被告）：鹏博士电信传媒集团股份有限公司，住所地成都市高新区西芯大道4号创新创业服务中心D136.法定代表人：杨学平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晨西，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹏博士电信传媒集团股份有限公司北京技术开发分公司，住所地北京市石景山区八大处路49号院4号楼6层6177。负责人：冯劲军，该分公司经理。委托诉讼代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晨西，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺长宽网络服务有限公司，住所地抚顺经济开发区沈抚路69号1-35#楼A420房屋。法定代表人：宋虎，该公司经理。委托诉讼代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晨西，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。张海龙诉鹏博士电信传媒集团股份有限公司（以下简称鹏博士集团）、鹏博士电信传媒集团股份有限公司北京技术开发分公司（以下简称鹏博士北京公司）、抚顺长宽网络服务有限公司（以下简称抚顺长宽）劳动争议一案，抚顺市望花区人民法院于2018年7月31日作出（2017）辽0404民初1142号民事判决，张海龙及鹏博士集团、鹏博士北京公司、抚顺长宽均不服该判决，提起上诉。本院于2018年12月7日作出（2018）辽04民终1912号民事裁定，发回重审。抚顺市望花区人民法院又于2019年8月13日作出（2019）辽0404民初332号民事判决，张海龙不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张海龙，被上诉人鹏博士集团、鹏博士北京公司、抚顺长宽的共同委托诉讼代理人赵瑞、王晨西到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张海龙上诉请求及事实和理由：一、撤销一审判决，该判决认定错误，适用法律不当，遗漏了2015年9月的员工登记表和安全承诺书以及2015年8月鹏博士集团作为承担民事责任主体盖章出具的介绍信，法律规定超过一年以上未签订劳动合同，视为无固定期限劳动合同并存在二倍工资的惩罚性赔偿。二、认定张海龙与鹏博士北京公司存在劳动关系，用工单位继续履行劳动合同，视为订立无固定期限劳动合同，要求补签无固定期限劳动合同并继续履行合同。全年补足工资后平均工资为7870.9元，月薪9000元除去五险一金和其他税费，剩余7870.9元。2016年4-8月未足额支付工资，补齐后再进行平均工资计算，补齐工资为16960.75元。三、超过一年以上没有签订书面劳动合同，依法支付二倍工资。四、损害赔偿从2016年9月开始计算至今，仲裁请求为补签无固定期限劳动合同并继续安排同等待遇工作。鹏博士北京公司或鹏博士集团如果终止或解除视为无固定期限的劳动合同应出具证明，至今没有协商也没有出具证明，应承担损害赔偿责任，从2016年9月至今即40个月乘以9000元等于36万元。继续安排工作否则继续支付每月工资。至今鹏博士北京公司或鹏博士集团不承认张海龙是其员工，导致张海龙劳动权益受到损害。五、关于争议之后每个月工资一节，是属于损害赔偿，单位既不承认是其员工，也不协商解决，导致本案40多个月没有处理结果，张海龙从2016年9月都不能继续上班。张海龙虽然与北京时代互通电信公司有书面劳动合同，但是鹏博士集团收购后，已将张海龙的关系转到鹏博士北京公司。筹备大庆是2015年7月1日，然后2015年9月18日签了员工登记表和安全承诺书，这些证据和事实证明双倍工资的计算，具有事实和法律依据。六、追究三被上诉人恶意提起管辖异议，虚假供述，提供伪证，扰乱司法秩序，应承担全部赔偿责任。鹏博士集团、鹏博士北京公司、抚顺长宽辩称，不同意张海龙的上诉请求。一、一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，其中之一为一审判决认定鹏博士集团为用工主体是错误的。三被上诉人均系独立的用工主体，鹏博士集团与张海龙没有任何法律关系，张海龙的工作地点、工作内容都属于各地分公司，因此认定鹏博士集团为用工主体错误。二、张海龙已经在2017年4月18日提出辞职，双方劳动合同已经解除，被上诉人无须支付任何经济补偿金，张海龙从事的劳动仲裁或诉讼活动并非工资支付暂行规定第十条规定的社会活动。三、上诉状中称发回重审裁定错误，该裁定是生效的法律文书，不属于本案的审查范围。请求驳回张海龙的上诉请求。张海龙向一审法院起诉请求：一、2015年9月-2016年8月未签劳动合同双倍工资差额86579.91元，要求鹏博士集团和鹏博士北京公司给付；二、要求补签无固定期限劳动合同，继续安排同等级别待遇工作，若拒不签无固定期限劳动合同，每个月二倍延续补偿，从2016年9月份一直到本判决执行完毕日为止；三、请求第一和第二被告依法补齐全额工资，原级别待遇是9000元，扣去保险和个税是7870.9元，补齐从2016年4月-7月每月减少2800元，总计11200元；补齐2016年8月份670.9元；补齐2016年10月至今的每个月工资，每月工资9000元的2倍，如果第一被告和第二被告解除或终止无固定期限劳动合同需支付交通费、误工费直至最终判决执行完毕日止；四、第一被告和第二被告终止劳动关系请求出具解除劳动关系书面证明，失业金领取证明和住房公积金提取证明，并依法补偿相应的损失，依照北京失业金领取的标准主张10000元；五、从2012年到2018年共6年工龄7870.9元×6个月=47225.4元，这是终止劳动合同补偿金，单方解除劳动合同补偿总计7870.9×3个月=23612.7元。一审法院认定事实，2014年6月，张海龙入职北京时代互通电信技术有限公司。2014年7月16日，北京时代互通电信技术有限公司由长城宽带网络服务有限公司100%控股，长城宽带网络服务有限公司由鹏博士集团100%控股，鹏博士北京公司是鹏博集团的分支机构。长城宽带网络服务有限公司100%控股辽宁长宽网络服务有限公司，抚顺长宽由辽宁长宽网络服务有限公司100%控股。2014年8月，张海龙进入鹏博士集团负责市场开发业务，由鹏博士集团分支机构鹏博士北京公司为其缴纳在北京市社会保险基金管理中心缴纳的社会保险金及住房公积金。2015年6月，张海龙被鹏博士集团派往大庆市筹建大庆分公司，任筹备组副组长。此间，张海龙因工作与筹备组组长发生矛盾。2016年8月，张海龙被调往辽宁省朝阳市工作，工资被降至1200元，随即张海龙向集团主要领导反映，没得到解决。为此，2016年9月8日张海龙向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鹏博士北京分公司一、支付2015年9月至2016年8月11个月双倍工资差额86579.9元；二、补签劳动合同，继续安排同等级别工作；三、补齐全额工资，原工资级别待遇9000元，去除五险一金和个税余7870.9元，补齐2016年4月至9月工资共计61767.2元；四、单位终止劳动关系，请求出具解除劳动关系证明，失业金领取证明(手续)及公积金提取证明，并请求裁决支付2011年4月至2016年9月补偿金39354.5元，单方解除支付三个月补偿23612.7元。2016年12月6日，该仲裁委员会以京石劳人仲字(2016)第1931号裁决驳回张海龙的仲裁请求。同年12月16日，张海龙向北京市石景山区人民法院提起诉讼，因抚顺长宽提出管辖权异议，该案被北京市石景山区人民法院裁定移送一审法院审理。张海龙不服裁定，上诉于北京市第一中级人民法院后撤诉，该案件被移送一审法院审理。另查，张海龙从2015年8月至2016年7月平均工资为7201.48元。2015年6月至9月由鹏博士集团下属哈尔滨分公司向张海龙支付工资，从当年10月起由抚顺长宽向张海龙支付工资。张海龙在2016年8月22日收到1200元工资后，再未得到任何工资。社会保险由博士北京分公司缴纳至2016年9月。2017年4月18日张海龙向鹏博士北京公司提出解除劳动关系。一审法院认为，劳动者的合法权益应当得到保护。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同。用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按照一年计算。本案的主要争议在于张海龙用工主体的认定。张海龙作为劳动者参加工作多年，必然存在用工主体。认定难度在于张海龙未与用人单位签订书面劳动合同，且其工作地点不稳定，工资发放与社会保险、住房公积金缴纳主体不一。通过原、被告陈述，结合张海龙提供的2015年7月1日由鹏博士集团向大庆市政府、大庆市经济合作促进局出具的介绍信可知鹏博士集团认可张海龙系其单位员工，张海龙工作内容是受到鹏博士集团的指派。另一方面，虽然张海龙的工资发放与社会保险及住房公积金缴纳主体不一致，但是依据三被告及长城宽带网络服务有限公司的企业工商信息及三被告代理人陈述可知，虽然三被告以及长城宽带网络服务有限公司、鹏博士集团哈尔滨分公司均具有独立的用工主体资格，但鹏博士北京公司、抚顺长宽以及长城宽带网络服务有限公司哈尔滨分公司均隶属于鹏博士集团，由鹏博士集团控股或间接接受集团指导，那么，由鹏博士集团下属企业为张海龙发放工资、缴纳社会保险与住房公积金并不影响张海龙与被告鹏博士集团形成劳动关系。据此，可以认定张海龙的用工主体应为鹏博士集团。关于张海龙仲裁请求的由被告支付2015年9月至2016年8月未签劳动合同双倍工资差额86579.91元一节，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同引发双倍赔偿的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，张海龙自2014年8月到被告鹏博士集团工作，未签订书面劳动合同，给付双倍工资的时间应为2014年9月至2015年8月，现张海龙主张2015年9月至2016年8月未签订书面合同双倍工资差额，于法无据，不予支持。关于张海龙仲裁请求的由被告补签劳动合同，继续安排同等待遇级别工作一节，因张海龙2017年4月18日向鹏博士集团北京分公司提出辞职且其自2016年9月起即未为被告提供劳动，被告也未向其安排工作，依据劳动合同法相关规定，可以认定张海龙与鹏博士集团已解除了劳动关系，故此，对张海龙该项仲裁请求不予支持。关于张海龙仲裁请求的补齐2016年4月至9月全额工资一节，因张海龙此间实发工资确低于其原实发工资，用人单位在未给出合理解释的情况下应当予以补齐，结合张海龙该段期间实发工资数额，支持被告应予补发16564.2元。之后产生的部分因未经过仲裁前置程序，不予审理。关于张海龙仲裁请求的由被告出具解除劳动关系书面证明、失业金领取证明和住房公积金提取证明，并依法补偿相应的损失一节，鉴于张海龙与鹏博士集团劳动关系已经解除，作为用人单位为员工出具解除劳动关系证明手续、失业金领取手续和住房公积金提取手续系其法定义务，鉴于张海龙社会保险、住房公积金系以鹏博士北京公司名义缴纳，应由鹏博士集团和鹏博士北京公司依照劳动部门规定为张海龙出具解除劳动关系证明手续、失业金领取手续和住房公积金提取手续，张海龙主张依照北京失业金领取的标准主张10000元一节于法无据，不予支持；关于张海龙仲裁请求的由被告给付经济补偿金一节，张海龙与鹏博士集团解除劳动关系，系由于鹏博士集团未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费所致，鹏博士集团应当按照张海龙工作年限支付经济补偿金，张海龙2014年8月至2017年4月为鹏博士集团工作，经济补偿金计算方法为7201.48元×3个月=21604.44元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告鹏博士电信集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告张海龙差额工资16564.2元；二、被告鹏博士电信集团股份有限公司和鹏博士电信传媒集团股份有限公司北京技术开发分公司于本判决发生法律效力之日起立即按照劳动部门规定为原告张海龙出具解除劳动关系证明手续、失业金领取手续和住房公积金提取手续；三、被告鹏博士电信集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告张海龙经济补偿金21604.44元。四、驳回原告张海龙的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张海龙提交其与赵敬的手机短信截图，证明张海龙是以租房的名义提取公积金，2017年4月8日，并没有辞职。三被上诉人质证称，对真实性没有异议，但该证据只能证明公积金是以租房名义提取的，辞职和提取公积金没有直接关系。张海龙于2017年4月18日书面提出辞职申请，劳动合同已经解除。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该证据只能证明张海龙提取公积金系以租房名义办理，与本案争议焦点无关。本院另查明：2017年4月18日，张海龙给鹏博士北京公司总经理张光剑发邮件，主题为张海龙申请辞职请出具手续。内容为：因未足额和长期拖欠劳动报酬（工资、福利待遇、住房公积金和社会保险），现向鹏博士北京公司提出辞职申请，先出具提取住房公积金解除劳动关系手续（开具提取住房公积金手续，不代表同意补偿和赔偿不要），然后根据现在进行的诉讼支付未签劳动合同双倍差额工资，六年（六个月）的经济补偿与未足额缴纳的五险一金及拖欠八个月工资补偿。并根据劳动法和相关的劳动损害进行补偿和赔偿。住房公积金管理中心规定缴纳单位盖章出具解除劳动关系手续才能提取住房公积金。和现在的劳动争议诉讼不发生冲突。不管怎样你都要盖章，出具手续才能将公积金取出。今天是2017年4月18日。且予以马上办理。张海龙。一审法院查明的事实，除月平均工资外，其他事实有相关证据证明，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为与张海龙形成劳动关系的用工主体确定、劳动合同能否继续履行、补发工资、解除劳动关系的经济补偿金、月平均工资、未签订书面劳动合同的二倍赔偿及张海龙主张的赔偿损失、虚假诉讼等问题。关于张海龙的用工主体。张海龙主张其与鹏博士北京公司存在劳动关系。在本案二审中，被上诉人鹏博士北京公司承认其与张海龙之间曾经存在劳动关系，但已于2017年4月18日解除。因此就鹏博士北京公司与张海龙存在劳动关系的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。关于张海龙主张继续履行劳动合同一节。根据张海龙发出的辞职邮件，可以认定张海龙已经向鹏博士北京公司明确提出辞职申请。张海龙抗辩该辞职申请系为提取公积金发出，并非辞职，且最终提取公积金也没有以解除劳动合同的名义办理，而是以租房名义办理。对此，不论张海龙申请辞职的真实意图为何，其辞职信的发出，必会产生相应的法律后果，至于其真实意图是否实现，与其辞职没有必然关系。且张海龙提出解除劳动关系的理由系单位没有足额支付劳动报酬，该理由是劳动者单方解除劳动合同的法定理由。因此该邮件产生解除张海龙与鹏博士北京公司间劳动关系的法律效力。劳动关系解除后，鹏博士北京公司不同意继续履行劳动合同，是否用工是用工单位和劳动者之间的意思决定，因此，张海龙的此项上诉请求本院无法支持。关于补发工资。2015年12月-2016年3月的实发工资为每月7713.4元，2016年4-7月的实发工资为每月5200.7元，2016年8月实发工资1200元，一审判决认定张海龙在2016年4-8月实发工资确实低于其原实发工资，用人单位在未给出合理解释的情况下，应以实发工资数额7713.4元为标准补齐工资为16564.2元，符合本案实际情况。关于解除劳动关系的经济补偿金。因张海龙提出离职的原因是鹏博士北京公司未及时足额支付劳动报酬，鹏博士北京公司应当按照张海龙工作年限支付经济补偿金。关于月平均工资，张海龙上诉请求2016年4-8月未足额支付工资，应在补齐工资后再计算平均工资。此节上诉请求符合法律规定，本院予以支持。将2016年4-8月工资补足后，计算月平均工资，张海龙上诉主张补齐后的足额平均工资为7870.9元，本院予以支持。一审判决按3个月计算经济补偿金，对此张海龙没有提出上诉，因此张海龙经济补偿金为7870.9元/月×3=23612.7元。关于张海龙主张因未签订书面劳动合同赔偿二倍工资一节。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据该规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，已视为双方订立了无固定期限劳动合同。故劳动者再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由请求支付二倍工资，不应予以支持。即用人单位自用工之日起满一年后不再支付未签订书面劳动合同的二倍工资。张海龙主张从2015年9月至今的未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资一节，张海龙仲裁请求仅提出了2015年9月-2016年8月的双倍工资差额的请求于法无据。关于张海龙陈述2014年7月到鹏博士北京公司工作，2014年9月-2015年8月11个月没有签订书面劳动合同的双倍工资差额，在劳动仲裁及一审时并未提出，不属二审审理范围。关于张海龙主张赔偿损失从2016年9月至今一节，该项请求在劳动仲裁及一审时均未提出，对此二审不予审理。关于张海龙主张的三被上诉人恶意提管辖异议、虚假诉讼、提供伪证等问题亦不属劳动争议案件审查范围。综上所述，上诉人张海龙上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初332号民事判决第四项；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初332号民事判决第一、二、三项；三、鹏博士电信传媒集团股份有限公司北京技术开发分公司与本判决生效之日起三十日内支付张海龙工资差额16564.2元；四、鹏博士电信传媒集团股份有限公司北京技术开发分公司与本判决生效后立即按照劳动部门规定为张海龙出具解除劳动关系证明手续、失业金领取手续和住房公积金提取手续；五、鹏博士电信传媒集团股份有限公司北京技术开发分公司与本判决生效后三十日内给付张海龙经济补偿金23612.7元。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由鹏博士电信传媒集团股份有限公司北京技术开发分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  刘晓菲审判员  王 爽二〇一九年十二月十六日书记员  祝微微