北京市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）京03刑终983号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）王淼，男，40岁（1979年2月9日出生）。辩护人庞敬涛，北京市盈科律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张璐，女，34岁（1985年2月9日出生）。辩护人施永宝，北京市京师律师事务所律师。辩护人田济民，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告人）常宇，男，34岁（1985年9月26日出生）。辩护人张禹，北京市华泰律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人王淼、张璐、常宇犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月1日作出（2019）京0105刑初853号刑事判决。宣判后，王淼、张璐、常宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王淼、张璐、常宇，并听取三名上诉人的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院判决认定：2015年1月29日，国投汇海（北京）投资基金有限公司（以下简称国投汇海公司）成立，住所地北京市朝阳区，法定代表人王淼。2015年3月1日被告人张璐与国投汇海公司签订劳动合同。后被告人王淼、蔡某、张璐、常宇等人以国投汇海公司为平台，以投资影视基金可获得高额返利为诱饵，向社会不特定公众公开宣传吸收资金，承诺返本付息。自2015年3月至2016年10月间，共有30名投资人（含张璐、常宇）报案，共投资7100余万元，造成损失6200余万元。其中，王淼参与吸收资金7100余万元，张璐参与吸收资金6900余万元，常宇参与吸收资金4600余万元。后被告人张璐、常宇经公安机关电话通知后投案，王淼被抓获归案。现扣押在案款22万元（其中蔡某缴纳17万，王淼缴纳5万）。一审法院认定上述事实的证据有，投资人申某的证言，证人蔡某的证言及辨认笔录，申某等人的报案材料、基金计划合伙协议、基金计划说明书、出资确认书、银行汇款凭证等，被告人王淼、张璐、常宇的供述，北京某会计师事务所审计报告，国投汇海公司、北京某传媒有限公司、某汽车技术有限公司、北京某管理中心（有限合伙）工商登记信息，扣押手续、户籍身份信息、到案经过、受案登记表、立案决定书，张璐劳动合同书、私募投资基金管理人登记证明等。根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人王淼、张璐、常宇违反国家金融管理法规，以国投汇海公司为平台，借销售影视基金理财产品之名，面向社会公众公开宣传，以高回报率利诱的方式吸收资金，用于《丝绸之路传奇》等影视剧的制作、发行等经营活动，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人张璐在事发后组织带领投资人积极报案，协助投资人挽回损失，经电话通知后向公安机关投案，上述情节，虽然不构成刑法意义上的从轻或减轻情节，但对于张璐的上述行为，予以鼓励。在共同犯罪中，王淼作为国投汇海公司法定代表人和实际控制人，起主要作用，系主犯；张璐、常宇系销售人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对于张璐、常宇依法从轻处罚。常宇经民警电话通知后向公安机关投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法予以从轻处罚。对于王淼退赔的情节，量刑时酌情考虑。对于投资人的经济损失，责令被告人王淼继续退赔，对于被告人张璐、常宇的违法所得，依法予以追缴，在案款依法处理。故判决：被告人王淼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；被告人张璐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；被告人常宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；责令被告人王淼退赔全部投资人的经济损失（含在案款人民币二十二万元），继续追缴被告人张璐、常宇的违法所得，用于发还各投资人（名单另附）。王淼的上诉理由是，其并非国投汇海公司的实际控制人；一审法院认定其犯罪数额过高。王淼的辩护人的辩护意见是，王淼并非国投汇海公司的实际控制人，并未直接参与募集基金及兑付等行为；国投汇海公司所募集资金被用于偿还客户投资的本息及公司日常经营开销，并未从中获取高额利润；王淼在一审法院审理时自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，希望法庭对王淼从轻或减轻处罚。张璐的上诉理由是，其在国投汇海公司仅是普通的销售人员，且未向社会公众非法吸收资金；一审法院将常宇的非法集资数额计入其犯罪数额不当；其行为不构成非法吸收公众存款罪。张璐的辩护人的辩护意见是，张璐不存在犯罪主观故意，其亦将自有资金投入国投汇海公司，在发现公司存在问题后，陪同投资人前往公安机关报案；张璐仅是普通销售人员，所有行为均听命于领导，其的客户均是原来的客户，本人并未进行广泛宣传；张璐仅领取了常宇的少部分提成，不应将常宇的数额全部计入张璐名下。综上，张璐的行为不构成非法吸收公众存款罪。常宇的上诉理由是，其在一审法院审理期间曾退赔10万元，一审法院未予考虑，导致对其量刑过重。常宇的辩护人的辩护意见是，一审法院对常宇家属退赔10万元的情节未予认定；常宇在案发后带领投资人向公安机关报案，且在接到公安机关电话后主动投案并如实供述犯罪事实，应认定为自首；常宇在本案中并无犯罪主观故意，并非国投汇海公司员工，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；常宇在被抓获前已退赔部分投资人100余万元的损失，且得到大部分投资人的谅解；常宇在一审法院审理时当庭认罪，且系初犯，希望法庭对常宇从宽处理并适用缓刑。经本院审理查明：2015年1月29日，国投汇海公司成立，住所地北京市朝阳区，法定代表人王淼。2015年3月1日被告人张璐与国投汇海公司签订劳动合同。后被告人王淼、张璐、常宇伙同蔡某等人以国投汇海公司为平台，以投资影视基金可获得高额返利为诱饵，向社会不特定公众公开宣传吸收资金，承诺返本付息。自2015年3月至2016年10月间，共有30名投资人（含张璐、常宇）报案，共投资7100余万元，造成损失6200余万元。其中，王淼参与吸收资金7100余万元，张璐参与吸收资金6900余万元，常宇参与吸收资金4600余万元。后被告人张璐、常宇经公安机关电话通知后投案，王淼被抓获归案。现扣押在案款32万元（其中蔡某缴纳17万元，王淼缴纳5万元，常宇缴纳10万元）。该事实有北京市朝阳区人民法院案款收据及已经一审法院当庭举证质证的上述证据予以证实。对于各上诉人、辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：现有证据证明，上诉人王淼系国投汇海公司的法定代表人及实际控制人，在以国投汇海公司及合伙企业名义非法募集资金过程中，起组织、领导作用，其应对全部非法吸收公众存款犯罪数额负责；王淼虽系初犯且退赔了部分钱款，但由于其犯罪行为给投资人造成了巨大经济损失，尚不足以在一审法院判决基础上对其再予从宽处罚。故王淼的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。现有证据证明，上诉人张璐在国投汇海公司负责基金销售，其虽非国投汇海公司领导，但在国投汇海公司的非法集资过程中起到了重要作用，其在主观上应当明知以获取高额返利为条件向社会公众募集资金的违法性；张璐在国投汇海公司工作的收入不仅包括工资收入、本人非法集资的提成，还包括通过常宇非法集资所产生的部分提成，上述提成收入所对应的非法集资数额均应计入张璐的犯罪数额。故张璐的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人常宇在本案中起次要和辅助作用，应依法认定为从犯；常宇在国投汇海公司不能兑付投资人投资本金及利息的情况下，带领投资人报案，并在接到公安机关电话后自动投案，如实供述犯罪事实，依法应认定为自首；在一审法院审理期间，其家属代为退赔10万元，根据上述情节，可在一审法院量刑基础上对其再行从宽处罚。对于常宇及其辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。而其辩护人所提常宇在本案中并无犯罪主观故意及常宇在被抓获前已退赔部分投资人100余万元损失且得到大部分投资人谅解的辩护意见，经查，考虑到常宇的任职经历，其对于以获取高额返利为条件向社会公众募集资金的违法性在主观上应当明知，其主观上存在犯罪故意；就本案认定的非法吸收公众存款数额而言，大部分非法集资均系常宇所为，虽然其退赔了部分投资人的损失，并得到一部分投资人的谅解，但考虑到本案投资人遭受损失情况，不足以据此对其从宽处罚。故对于常宇辩护人的该部分辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人王淼、张璐、常宇违反国家金融管理法规，以销售影视基金理财产品为名，向社会公众公开募集资金，数额巨大，三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民法院认定王淼、张璐、常宇构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对王淼、张璐的量刑适当，但因未认定常宇家属代为退赔10万元的情节，导致对常宇的量刑过重，本院依法纠正。鉴于王淼具有退赔情节；张璐具有自动投案情节，且在共同犯罪中系从犯；常宇具有自首情节、退赔情节、且在共同犯罪中系从犯，故可对三人分别予以从轻处罚。本院根据王淼、张璐、常宇犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初853号刑事判决第一项、第二项，即被告人王淼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；被告人张璐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初853号刑事判决第三项、第四项，即被告人常宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；责令被告人王淼退赔全部投资人的经济损失（含在案款人民币二十二万元），继续追缴被告人张璐、常宇的违法所得，用于发还各投资人（名单另附）。三、上诉人常宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月10日起至2021年6月9日止。罚金于本判决发生法律效力后三个月内缴纳。）四、责令被告人王淼退赔全部投资人的经济损失（含在案款人民币三十二万元），继续追缴被告人张璐、常宇的违法所得，用于发还各投资人（名单另附）。本判决为终审判决。审 判 长  宋环宇审 判 员  麻学军审 判 员  刘 泽二〇一九年十二月二十三日法官助理  毛乃赜法官助理  段惠云