江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4818号上诉人（原审被告）：盐城市城南新区罗马皇宫沐浴中心，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道金庭苑23号楼106-107。投资人：蔡伟。上诉人（原审被告）：蔡伟，男，1990年8月19日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市大丰区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：董学明，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：黄加斌，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：盐城锡城装饰有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大桥镇工业园区。法定代表人：曹荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴广成，江苏臻爱律师事务所律师。上诉人盐城市城南新区罗马皇宫沐浴中心（以下简称罗马沐浴中心）、蔡伟因与被上诉人盐城锡城装饰有限公司（以下简称锡城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗马沐浴中心、蔡伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.锡城公司主张的金额系以双方之间的合同报价总金额减去合同约定的60%进度款而得出，明显缺乏双方最终结算的凭据，也没有权威部门对案涉工程价款进行评估。2.锡城公司没有全面履行合同义务，未实施的项目有顶面软膜、收银系统及电视机，该部分项目就应扣减15万元左右；锡城公司擅自将电子感应小便池变更为人工手按小便池，其提供的休闲桌椅也不符合要求、空调不制暖，罗马沐浴中心还因汗蒸房器材不合格被消防部门罚款1万元。3.罗马沐浴中心、蔡伟从未收到一审法院的开庭传票，故一审程序违法。4.一审判决罗马沐浴中心、蔡伟共同支付剩余款项没有法律依据。5.一审判决认为通过消防验收就能证明工程和产品均为合格没有法律依据。锡城公司辩称，1.锡城公司在合同约定期限内完成了装潢，罗马沐浴中心、蔡伟也接受了案涉装潢工程并开业使用三年多。罗马沐浴中心、蔡伟接受案涉装潢工程应当认定为对案涉工程质量没有异议，应当依照合同约定履行支付装潢款的义务。2.一审法院按照法律规定的送达方式向罗马沐浴中心、蔡伟进行送达，罗马沐浴中心、蔡伟在接到本案一审民事诉状时曾向一审法院提出管辖权异议，被一审法院驳回之后，还就管辖权异议向盐城市中级人民法院提起上诉。一审法院按照原送达地址向罗马沐浴中心、蔡伟送达开庭通知并无不当，罗马沐浴中心、蔡伟拒不到庭参加诉讼，应视为对其权利义务的放弃。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。锡城公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令罗马沐浴中心、蔡伟向锡城公司支付欠付的工程款1060000元，并承担自2017年9月10日起至实际还款之日止按月息2%计算的滞纳金、利息；2.由罗马沐浴中心、蔡伟承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，罗马沐浴中心系蔡伟个人经营。2016年7月22日，罗马沐浴中心（甲方发包方）与锡城公司（乙方）签订施工合同一份，约定：工程名称，罗马皇宫浴室装修；工程地点，金庭苑23#楼；承包方式，包工包料；施工日期，自2016年6月25日始至2016年9月10日止，工期共75天；工程总额，人民币2650000元；付款比例，工程开工正式进场（合同日）预付总工程款20%，工程一半时（八月五日）支付工程款20%，工程竣工（九月五日）支付总工程款20%，交付使用90天支付总工程款30%，预留10%质保金一年内结清；工程竣工办理验收移交手续五个工作日之后工程尾款，如未按以上约定付款方式及时付清款项，每延误一天，乙方有权向甲方按工程尾款0.3%的标准收取滞纳期费，直至甲方付清为止等。合同签订后，锡城公司按约组织人员施工，完成合同约定的施工任务。2016年10月10日，盐城市公安消防支队城南新区大队向罗马沐浴中心颁发公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。截止2018年2月12日，罗马沐浴中心合计已向锡城公司支付工程款1590000元，余款经锡城公司多次向罗马沐浴中心、蔡伟催要未果，故诉至法院。一审法院认为，锡城公司与罗马沐浴中心签订的施工合同不违反法律规定,系合法有效。合同签订后,锡城公司按约组织人员施工,该工程并经盐城市公安消防支队城南大队消防验收合格。现锡城公司要求罗马沐浴中心、蔡伟支付剩余工程款1060000元，因罗马沐浴中心系蔡伟个人经营，且案涉工程早已超过合同约定的质保期一年，故罗马沐浴中心、蔡伟应按合同约定向锡城公司支付全部剩余工程款1060000元。对锡城公司要求罗马沐浴中心、蔡伟承担自2017年9月10日起至实际还款之日止按月息2%计算的滞纳金、利息，因合同约定的付款方式系“工程开工正式进场（合同日）预付总工程款20%，工程一半时（八月五日）支付工程款20%，工程竣工（九月五日）支付总工程款20%，交付使用90天支付总工程款30%，预留10%质保金一年内结清；故罗马沐浴中心、蔡伟应在2016年12月10日前应支付工程款的90%即2385000元，剩余10%的工程款265000元应在2017年12月10日前付清；另双方在合同中约定如未按约定付款方式及时付清款项，每延误一天按工程尾款的0.3%收取滞纳金，该约定的滞纳金的标准超过法律规定的范围，现锡城公司自愿要求罗马沐浴中心、蔡伟按月息2%即年息24%主张滞纳金、利息符合法律规定，故一审法院依法支持由罗马沐浴中心、蔡伟承担自2017年9月10日至2017年12月10日按795000元，2017年12月11日起至实际支付之日止按1060000元均按年息24%计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、罗马沐浴中心、蔡伟于判决生效后十日内支付锡城公司工程款1060000元，并承担自2017年9月10日至2017年12月10日按795000元，2017年12月11日起至实际支付之日止按1060000元均按年息24%计算的利息；二、驳回锡城公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，保全费5000元，合计19700元由罗马沐浴中心、蔡伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。罗马沐浴中心、蔡伟共同向本院提交了下列证据：证据一、2018年2月12日锡城公司出具的收据复印件1份，证明截止2018年2月12日锡城公司已收到工程款的60%，即159万元。证据二、2018年2月15日、2018年3月21日锡城公司出具的收条2份，证明锡城公司于2018年2月12日后在剩余40%工程款中又收取4万元。证据三、2017年11月12日空调调试记录1份、电费发票复印件13张，证明锡城公司购买的空调质量有问题，制冷不制热，造成罗马沐浴中心、蔡伟比同期电费多交20余万元。证据四、2017年2月购买的防火材料清单、2017年5月11日消防部门开具的罚款发票1份，证明锡城公司装修的汗蒸房材料不合格，罗马沐浴中心、蔡伟进行整改后仍被罚款1万元，此后消防部门要求拆除汗蒸房，现汗蒸房已全部拆除，造成损失19万余元。证据五、罗马沐浴中心于2016年8月17日和盐城恒万电子科技有限公司签订的协议书1份，证明罗马沐浴中心安装的收银系统应在锡城公司的报价清单中扣除55000元；罗马沐浴中心于2016年8月16日和靖江市鼎嘉建筑装饰工程有限公司签订的装修合同1份，证明罗马沐浴中心安装的浴区吊顶花费的58896元应在报价清单中扣除；罗马沐浴中心于2016年8月17日和深圳创维电子有限公司淮安分公司签订的创维商用购销合同1份，证明罗马沐浴中心购买的电视机32000元应在报价清单中扣除。证据六、效果图2张，证明锡城公司在工程施工前，规划给罗马沐浴中心、蔡伟的样品、名称、标准与锡城公司现交付的产品、安装均不符合标准，如：水笼头不是感应的，而是人工的；门庭门铃装修不足；消防材料不达标；纱窗、电脑、电视机不到位、空调产品劣质、吊顶未装修等。证据七、2017年12月26日的竣工图33张，证明竣工图封面日期为2017年12月26日，进一步证明竣工时间为2017年12月26日，不是合同约定的2016年9月10日。证据八、2016年7月22日施工合同复印件1份及2016年6月28日的报价单复印件1份，施工合同证明合同约定2016年9月10日为交付工程日期，实际交付日期为2017年12月26日，锡城公司施工的工程存在逾期违约的情形。合同第2.1.5条约定，预留质保金10%即265000元在一年内结清，但至今工程竣工未到一年，一审判决支付全部工程款认定错误。报价单证明其中第24页第8、12、16项应在剩余工程款中扣除，合计145896元。证据九、锡城公司分别于2016年10月24日、2017年12月1日出具的6000元欠条、1万元收条及杨正昌于2017年3月18日出具的1万元收条，用于证明锡城公司收到罗马沐浴中心、蔡伟合计26000元会员卡，该款项应在工程款中扣减。证据十、朱日静于2017年2月11日出具的2000元收条，证明罗马沐浴中心、蔡伟帮锡城公司支付花洒龙头2000元，该款项应在工程款中扣减。证据十一、锡城公司于2017年1月17日出具的收到13000元工程款的收条、刘建荣于2017年8月28日出具的3700元广告费收条，证明罗马沐浴中心、蔡伟帮锡城公司支付广告费，该款项应在工程款中扣减。证据十二、案外人于2016年11月18日、2017年7月21日出具的合计42000元收条，证明锡城公司装修的空调存在制暖问题发生的维修费用，该部分维修费用应由锡城公司承担。锡城公司对罗马沐浴中心、蔡伟提交的证据质证意见为：对证据一的“三性”均没有异议，该证据可以证明双方在2018年2月12日进行对账时，双方对总工程款265万元没有异议，对罗马沐浴中心、蔡伟支付给锡城公司159万元占工程总价款的60%没有异议。对证据二收条的真实性没有异议，同意扣减4万元。对证据三的调试记录的真实性无法确认，与本案无关，调试记录发生日期是2017年11月12日，双方在2018年2月12日对总工程款没有提出异议。对电费发票的“三性”均不予认可，也与本案无关。对证据四的罚款票据及防火材料清单的真实性均无异议，但认为与本案无关。对证据五的真实性无法确认，上述合同系罗马沐浴中心、蔡伟与第三方所签订，与本案也无关。对证据六的效果图来源不清楚，不是锡城公司提供给罗马沐浴中心、蔡伟的。对证据七的真实性无异议，只能证明锡城公司将竣工图提供给罗马沐浴中心、蔡伟的时间为2017年12月26日，并不能证明案涉工程是2017年12月26日完工。对证据八施工合同的真实性、关联性没有异议，可以证明案涉工程锡城公司于2016年9月10日已经按合同约定将工程交给罗马沐浴中心、蔡伟。对报单价的真实性认可，报价单总价款是2795186.1元，罗马沐浴中心、蔡伟将总价款变更为265万元，报价单总价款265万元是双方认可的价格，2018年2月12日双方在对账时仍对该价款没有提出异议。对证据九中2016年10月24日、2017年12月1日的条据真实性予以认可，但该款已包含在锡城公司收取的60%的工程款范围内。对2017年3月18日收条的真实性不予认可。对证据十的真实性不予认可。对证据十一中2017年1月17日收条的真实性予以认可，但该款也已包含在锡城公司收取的60%的工程款范围内。对刘建荣于2017年8月28日出具的3700元广告费收条不予认可。对证据十二收条的真实性均不予认可。锡城公司提交了一组签证，证明罗马沐浴中心的装修存在增项工程，建设单位虽没有在签证单中签字盖章，但签证单形成时间均是在2016年10月。罗马沐浴中心、蔡伟当时和锡城公司约定增项和减项相冲抵，合同总价还是265万元。罗马沐浴中心、蔡伟对锡城公司提交的该证据“三性”均有异议。本院经审核对罗马沐浴中心、蔡伟共同提交的证据一、证据二的真实性予以认可，可以证明锡城公司截止2018年2月12日已收取案涉工程款的60%，即159万元。锡城公司在2018年2月12日以后在剩余工程款中又收取了4万元。罗马沐浴中心、蔡伟认为其提交的证据三2017年11月12日空调调试记录系维修之后的记录，该记录中载明空调调试后运行正常，其亦未能提交相关维修协议及支付相关维修费用的凭据，故其提交的空调调试记录及电费发票复印件不能证明锡城公司购买的空调质量存在问题；证据四中2017年5月11日城南新区消防大队开具的罚款发票仅能看出罗马沐浴中心于2017年5月11日被城南新区消防大队罚款1万元，无法得出罗马沐浴中心被罚款的原因，罗马沐浴中心在本院规定的举证期间内亦未提交相关消防决定书证明被罚款的具体原因，加之罗马沐浴中心自认于2016年10月10日已经取得了盐城市公安消防支队城南大队颁发的消防安全验收合格证书，故2017年5月11日城南新区消防大队开具的罚款发票及2017年2月购买的材料清单1份，不能证明锡城公司装修的汗蒸房材料不合格，罗马沐浴中心、蔡伟进行整改后仍被罚款1万元；针对证据五，罗马沐浴中心、蔡伟虽提交了其于2016年8月17日和盐城恒万电子科技有限公司签订的协议书、于2016年8月16日和靖江市鼎嘉建筑装饰工程有限公司签订的装修合同、于2016年8月17日和深圳创维电子有限公司淮安分公司签订的创维商用购销合同，但未能提交相应的付款凭据，故本院对3份协议形式上真实性予以认可，但不能证明罗马沐浴中心、蔡伟具体支出的费用。对证据六效果图，锡城公司不认可系其交付给罗马沐浴中心、蔡伟，且该效果图中亦无相关人员签名或印章，不能达到罗马沐浴中心、蔡伟的证明目的；对证据七2017年12月26日的竣工图的真实性予以确认，但不能达到罗马沐浴中心、蔡伟的证明目的；对证据八施工合同的真实性予以确认；对证据九中2016年10月24日、2017年12月1日条据的真实性予以确认，但2016年10月24日的条据不能证明锡城公司在2017年4月2日出具的139万元收条之外另行收取了工程款。2017年12月1日的条据明确载明“今收到罗马浴室的浴卡壹万元整（消防杨总代）”，双方均认可的2018年2月12日条据中已经载明了“2017年12月1日卡给老杨1万元”，说明2017年12月1日条据中载明的1万元已包含在锡城公司认可的收取60%工程款范围内，而2017年3月18日的收条并没有锡城公司法定代表人的签名或锡城公司的盖章，故不能达到罗马沐浴中心、蔡伟的证明目的；证据十没有锡城公司法定代表人的签名或锡城公司的盖章，不能达到罗马沐浴中心、蔡伟的证明目的；对证据十一2017年1月17日收条的真实性予以确认，但该收条不能证明锡城公司在2017年4月2日出具的139万元收条之外另行收取了工程款。2017年8月28日的3700元广告费收条并没有锡城公司法定代表人的签名或锡城公司的盖章，故不能达到罗马沐浴中心、蔡伟的证明目的；证据十二没有锡城公司法定代表人的签名或锡城公司的盖章，不能达到罗马沐浴中心、蔡伟的证明目的。锡城公司提交的签证没有罗马沐浴中心、蔡伟的签字或盖章，罗马沐浴中心、蔡伟对此亦不予认可，故本院对锡城公司提交的签证不予认定。二审另查明，锡城公司为自然人独资的有限责任公司，其经营范围为：建筑装饰工程施工；建筑材料销售等。二审还查明，锡城公司于2018年2月15日收取了2万元案涉工程款，于2018年3月21日又收取2万元案涉工程款。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，锡城公司与罗马沐浴中心签订的施工合同不违反法律规定,合法有效。双方应按照合同约定履行各自的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。罗马沐浴中心主张工程结束后曾多次电话要求锡城公司整改，未能提交书面证据，双方虽没有书面的交付、竣工验收手续，但罗马沐浴中心擅自使用案涉工程的情形应视为其对锡城公司的装修工程予以认可。同时，罗马沐浴中心在2016年10月10日已经取得了盐城市公安消防支队城南新区大队颁发的公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，并在2016年10月进行了开业经营，故一审法院对罗马沐浴中心、蔡伟主张案涉工程质量不符合约定的抗辩不予支持并无不当。关于案涉工程款数额应如何认定的问题。锡城公司认可原报价单中的液晶电视机、顶面软膜、监控系统由罗马沐浴中心购买或自行施工，也存在安装的手动小便池与约定的感应小便池不一致的情形，但锡城公司法定代表人于2017年4月2日在罗马沐浴中心负责案涉工程的王广林笔记本中写明“今收到罗马皇宫浴室装修工程款139万元整，工程款按60%付款差20万元整”，于2018年2月12日在王广林的笔记本中又写明“2018年2月12日付皇宫浴室工程款33000元整，合计工程款付款总价的60%付清曹荣2018年2月12日”，由此可见，锡城公司在2017年4月3日至2018年2月12日期间共收到案涉工程款合计20万元整，而上述两张条据均明确了工程款的60%数额为159万元，且上述条据均记载在罗马沐浴中心案涉工程负责人王广林的笔记本中，说明罗马沐浴中心在工程结束后认可以合同约定的工程总价款265万元结算案涉工程。关于一审判决罗马沐浴中心、蔡伟共同承担责任是否恰当的问题。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案中，案涉工程的发包方系罗马沐浴中心，而罗马沐浴中心系蔡伟个人经营，蔡伟对罗马沐浴中心承担的是无限连带责任，故一审法院判决罗马沐浴中心、蔡伟共同承担责任并无不当。关于一审送达程序是否违法的问题。经查，一审法院于2019年1月16日向罗马沐浴中心、蔡伟邮寄了应诉通知书、起诉状副本、诉讼权利义务告知书、证据副本等，邮寄地址为罗马沐浴中心的注册地址，即盐城市城南新区新区街道金庭苑23号楼106-107，蔡伟于2019年1月17日签收。一审法院又于2019年7月10日向罗马沐浴中心、蔡伟邮寄了开庭传票，邮寄地址仍为盐城市城南新区新区街道金庭苑23号楼106-107，但因人不在和电话关机原因被退回。而罗马沐浴中心、蔡伟在此期间并未告知一审法院变更送达地址，可见，一审送达程序符合法律规定。由于罗马沐浴中心、蔡伟在二审中提交了证据证明锡城公司在2018年2月15日、2018年3月21日合计收取了4万元工程款，锡城公司对此亦予以认可，故本院对该4万元依法予以扣减。综上所述，罗马沐浴中心、蔡伟的上诉请求部分成立。因本案出现新证据导致事实认定发生变化，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初157号民事判决；二、盐城市城南新区罗马皇宫沐浴中心、蔡伟于本判决生效后十日内支付盐城锡城装饰工程有限公司工程款1020000元，并承担自2017年9月10日至2017年12月10日按755000元，2017年12月11日起至实际支付之日止按1020000元均按年息24%计算的利息；三、驳回盐城锡城装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，保全费5000元，合计19700元，由盐城市城南新区罗马皇宫沐浴中心、蔡伟负担19340元，盐城锡城装饰有限公司负担360元；二审案件受理费14700元，由盐城市城南新区罗马皇宫沐浴中心、蔡伟负担14340元，盐城锡城装饰有限公司负担360元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一九年十二月二十一日书记员  刘 湘附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自已的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。