浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终1069号 原公诉机关金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张皓，男，1988年2月17日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2018年4月18日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人王晓春、杜炜彪，浙江八风易咏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）卢嘉乐，男，1993年2月1日出生于浙江省金华市，汉族，中专文化，家住金华市婺城区。2018年3月26日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人吴伟军，男，1994年2月12日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住金华市婺城区。2018年3月20日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年4月9日变更强制措施为取保候审，2019年4月8日继续取保候审。现在家候审。 金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人张皓、卢嘉乐、吴伟军犯开设赌场罪一案，于2019年9月29日作出（2018）浙0702刑初936号刑事判决。被告人张皓、卢嘉乐不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年3月至2018年3月20日期间，被告人张皓（开心山庄银商总代理）开设了2个银商工作室，在明知“开心山庄”等游戏平台具有赌博性质的情况下，仍为玩家提供将游戏币和人民币进行兑换的功能，分别通过“八号公馆”和“鑫享世成”2个银商帐号向他人收购或出售游戏平台的游戏币，从中赚取差价获利。现查明，在2017年10月10日至2018年3月20日期间，两个工作室帮助赌博游戏平台收取赌资达人民币5589万余元，非法获利人民币268万余元。 被告人卢嘉乐于2017年3月加入该工作室，工作至2018年3月20日，使用“鑫享世成”银商号进行交易。现查明，2017年10月10日至2018年3月20日期间，“鑫享世成”银商号帮助赌博游戏平台收取赌资人民币2164万余元，非法获利人民币103万余元。 被告人吴伟军于2018年3月1日加入该工作室，工作至3月20日，使用“八号公馆”银商号进行交易。现查明，在此期间，“八号公馆”银商号帮助赌博游戏平台收取赌资人民币346万余元，非法获利人民币16.63万元。 2018年3月20日，被告人吴伟军被公安机关抓获归案；同年3月26日，被告人卢嘉乐被公安机关抓获归案；同年4月18日，被告人张皓被公安机关抓获归案。民警从各被告人处查扣到手机、电脑主机、新手卡、银行卡等物品。归案后，被告人卢嘉乐、吴伟军如实供述涉案事实。 在一审审理过程中，被告人卢嘉乐的家属代其退出违法所得人民币5万元。 为此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪，分别判处被告人张皓有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币八十万元，判处被告人卢嘉乐有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元，判处被告人吴伟军有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；追缴违法所得，依法上缴国库。 被告人张皓上诉称：其作为“开心山庄”的银商总代理只是一个名头，实际控制者还是公司领导和股东，且公司不止其这一个代理及出分口。其非法获利没有这么大，有时会给买家返点或赠送游戏币，获利最多几十万元。另外，应认定其为坦白和从犯。综上，原判对其量刑过重，罚金过高，请求二审法院依法改判。 其辩护人辩护提出：1、一审根据相关支付宝、微信流水认定张皓的犯罪金额为5589万余元，非法获利268万余元虽具有一定的客观性和真实性，但认为并不能简单的相加就能得出本案的犯罪金额，因为张皓等人存在自己购买游戏币使用或者推广赠送的情形，有时还会事后以红包形式返回部分金额给买家，这些应予剔除。2、被告人张皓应构成坦白。综上，希望二审法院依法改判。 被告人卢嘉乐上诉称：和同案被告人张皓比较，其作为他的员工系从犯，具有坦白情节，已退出全部赃款，一审对其量刑显然过重，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定被告人张皓、卢嘉乐、吴伟军开设赌场的事实，有证人王某、徐某、李某、王欣刚等人的证言，扣押决定书及清单、照片，关于银商非法所得收入情况说明，调取证据清单，盘石软件有限公司计算机司法鉴定所鉴定意见书，扣押笔录，辨认笔录，搜查笔录，鑫享世成、八号公馆平台数据光盘，抓获经过及人口信息等证据证实，各被告人亦有供述在卷，足以认定。以上证据均经一审庭审出示、质证，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查： 1、一审认定被告人张皓的两个工作室帮助“开心山庄”赌博游戏平台收取赌资5589万余元只是2017年10月10日至2018年3月20日期间的数据，而张皓从2017年3月即开始为“开心山庄”赌博游戏平台收取赌资，故实际金额远不止5589万余元，一审已经就低认定。根据被告人张皓、卢嘉乐及同案犯徐某、李某的供述，张皓作为“开心山庄”游戏平台的银商总代理，平台给张皓的游戏币价格是4500元每亿，而张皓卖给下面银商的价格是4750元每亿，卖给玩家的价格是5000元每亿，向玩家收购的价格是4760元每亿，从中赚取差价获利，一审按240元每亿的差价即获利率4.8%计算，得出获利金额268万余元亦已经就低认定。张皓辩解有时会给买家赠送游戏币或返点，实际获利没有这么多，但又说不出具体的获利金额及赠送的游戏币数额或返点金额。根据法律规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明哪些金额是合法来源的，均可以认定为赌资，且赠送的游戏币并不会体现在款项的交易流水中。再者，赠送游戏币或返点亦可理解为是一种推广、促销手段，属于犯罪成本，依法不需要在犯罪所得中扣除。被告人张皓及其辩护人就此所提的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2、被告人张皓归案之初否认自己是“开心山庄”游戏平台的银商总代理，公安机关根据前期工作已经掌握张皓的犯罪事实，之后张皓才如实交代自己的犯罪事实，依法不认定坦白。被告人张皓及其辩护人就此所提的意见不能成立，本院不予采纳。 3、被告人张皓作为“开心山庄”游戏平台的银商总代理，为银商和玩家提供资金结算，负责该游戏平台大部分的暗分出口即平台的收入，在共同犯罪中所起的作用大，不能认定为从犯。被告人张皓就此所提的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人张皓伙同被告人卢嘉乐、吴伟军在明知游戏平台系赌博网络平台的情况下，仍为其提供资金结算服务，帮助收取赌资，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人张皓在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其所参与、组织、指挥的全部犯罪负责；被告人卢嘉乐、吴伟军在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人卢嘉乐、吴伟军归案后如实供述罪行且认罪态度较好，均可从轻处罚。被告人卢嘉乐退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪与适用法律正确，审判程序合法，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，并已考虑被告人卢嘉乐是从犯、坦白、退赃等情节，所作量刑适当。被告人张皓及其辩护人、被告人卢嘉乐提出原判量刑过重，罚金过高，请求二审改判的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）张皓、卢嘉乐的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 范继军 审 判 员 金 琳 二〇一九年十二月二十四日 代书记员 项蓓蕾