山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁08刑终548号原公诉机关山东省曲阜市人民检察院。上诉人(原审被告人)武某，女，1994年7月7日出生于吉林省舒兰市，汉族，中专文化，住吉林省舒兰市。因涉嫌犯制作、传播淫秽物品牟利罪于2018年5月25日被曲阜市公安局刑事拘留，同年6月27日经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人陈岩，山东众立律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张某，男，1995年11月7日出生于安徽省固镇县，汉族，高中文化，住安徽省蚌埠市固镇县。因涉嫌犯制作、传播淫秽物品牟利罪于2018年4月26日被曲阜市公安局刑事拘留，同年5月31日经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。指定辩护人齐绪鹏，山东开正律师事务所律师。上诉人(原审被告人)崔某，女，1989年4月10日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，住江苏省东台市。因涉嫌犯制作、传播淫秽物品牟利罪于2018年4月23日被曲阜市公安局刑事拘留，同年5月31日经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于济宁市看守所。指定辩护人吴杰，山东开正律师事务所律师。上诉人(原审被告人)周某，男，1998年7月30日出生于湖南省涟源市，汉族，中专文化，住湖南省涟源市。因涉嫌犯制作、传播淫秽物品牟利罪于2018年4月26日被曲阜市公安局刑事拘留，同年5月31日经曲阜市人民检察院批准由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。辩护人万祖军，上海锦天城（济南）律师事务所律师。山东省曲阜市人民法院审理曲阜市人民检察院指控原审被告人武某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，原审被告人张某、崔某、周某犯组织淫秽表演罪一案，于二〇一九年八月二十九日作出（2019）鲁0881刑初20号刑事判决。原审被告人武某、张某、崔某、周某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：为非法牟利，被告人张某、崔某、周某招募主播，分别担任家族长，组织多名主播从事网络淫秽直播。在犯罪活动中，主播由各自的家族长进行管理，主播在淫秽直播平台开通直播需通过家族长与平台认证；直播结束后平台与家族长结算收益，家族长再根据一定比例与主播结算；直播平台首先通过衣着暴露、挑逗性语言、偶尔进行淫秽表演吸引观众；观看者若要进一步观看需开通会员进入直播间，通过支付宝或微信给平台充值换取平台币取得会员资格，以平台币购买虚拟礼物并“打赏”给主播后，观看淫秽表演，主播通过收取礼物非法牟利；为非法牟利、吸引关注，主播还提供付费加微信或QQ服务，并向付费会员发送自拍或下载的淫秽视频。具体情况如下：2017年10月以来，被告人张某在“小魔女”等淫秽直播平台带领主播叶某诗（“R临儿”，已判决）等人进行淫秽表演，收取观众“礼物”牟利。直播平台与家族长被告人张某结算其名下的主播收益后，张某从中抽取10％左右的提成，部分抽取5%的提成，截止到案发共抽取提成66396元。2017年11月以来，被告人崔某在“九月”等淫秽直播平台带领主播张某（“小二妹”，另案处理）等人进行淫秽表演，收取观众“礼物”牟利。直播平台与家族长被告人崔某结算其名下的主播收益后，崔某从中抽取10％的提成，截止案发共抽取提成64642元。2017年11月以来，被告人周某在“小魔女”（多次换壳，名称有“宝贝秀”、“九月”、“九月久”等）、“小仙女”、“蜜汁”等淫秽直播平台带领被告人武某等人进行淫秽表演，收取观众“礼物”牟利。直播平台与家族长被告人周某结算其名下的主播收益后，周某从中抽取10％左右的提成，截止案发共抽取提成31413元。2018年2月以来，被告人武某在“小魔女”、“小仙女”等淫秽直播平台担任主播，在其家族长被告人周某的组织下进行淫秽表演，武某共获得淫秽表演提成247873元。2018年4月25日，被告人张某在昆明边防检查站被公安机关抓获，被告人周某在湖南省长沙市天心区文某领秀小区被公安机关抓获。同年4月20日，被告人崔某在江苏省苏州市吴中汽车站旁的七天连锁酒店被公安机关抓获。同年5月22日，被告人武某在吉林省长春市宽城区万达公寓被公安机关抓获。审理过程中，武某家属代为退缴违法所得10000元，被告人张某家属代为退缴违法所得50000元，被告人崔某家属代为退缴违法所得50000元，被告人周某家属代为退缴违法所得31413元。上述事实，有业经原审开庭审理时质证并确认的下列证据证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证实曲阜市公安局治安警察大队于2017年12月15日对案件立案侦查。2、抓获经过、临时羁押证明、寄押证、办案说明等，证实周某于2018年4月25日20时许被长沙市公安局芙蓉分局定王台派出所民警抓获，2018年4月25日1时36分，张某被昆明边防检查站执勤人员抓获，2018年4月20日17时30分许，崔某被苏州市公安局公交分局汽车南站地区派出所民警抓获，2018年5月22日17时许，武某被长春市公安局南关区分局全安广场派出所民警抓获；被告人被临时羁押等情况。3、扣押决定书、扣押清单，证实搜查出的被告人手机、笔记本电脑等物品均扣押于曲阜市公安局。4、户籍信息，证实本案各被告人均已达完全刑事责任能力年龄。5、银行交易明细查询及支付宝交易记录等，证实被告人武某共获得非法收入247873元。（二）勘验、辨认笔录，视频等视听资料1、主播叶某诗、张某、武某等人在“宝贝秀”、“小魔女”等直播平台进行淫秽表演的部分截图及视频等。2、辨认笔录证实周某、张某、崔某等辨认出其他家族长及各自主播情况。（三）鉴定意见1、曲某字【2018】第10号淫秽物品审查鉴定书，证实经鉴定，武某组建的QQ群远程取证的视频文件中86个视频中有72个视频文件为淫秽视频。2、曲某字【2018】第12号淫秽物品审查鉴定书，证实经鉴定，叶某诗QQ群远程取证的153个视频中116个视频文件为淫秽视频。3、曲某字【2018】第15号淫秽物品审查鉴定书，证实经鉴定，张某QQ群远程取证的193个视频中162个视频文件为淫秽视频。（四）被告人供述和辩解1、张某供述，“小魔女”等淫秽直播平台通过“哈尔滨倾顺霖商贸有限公司”、“前郭尔罗斯蒙古族自治县峰超商贸有限公司”、“前郭尔罗斯蒙古族自治县凡宇科技公司”通过支付宝共计支付给其702867元，其一般抽取5%的提成后把剩余的钱再发给主播，有个别和其关系比较好的主播其不抽取提成，比如主播“娃哈哈”、“冰柠檬”。还有个别其他家族长挂靠在其手下的主播，其也不提成。其黑色苹果X手机的微信群里微信昵称“AA瘾啊（超人不会累）”就是其本人，这个微信号实名注册的身份信息是李亚坤，还有绑定的李亚坤身份信息的浦发银行卡是其花钱买的。群里昵称“A瘾”也是其本人。群里微信昵称“娃哈哈”、“缘分”、“灵儿”、“猫咪”、“可爱妹”、“批发手机全网最低保证品诚信经营宁”、“小肥肥”、“@@猫”、“残落”、“臭居”都是黄播，她们在“九月”、“夜律”、“小公某”等平台上主要牟利方式是“诱惑”和“刷跑车”发“福利”等。其手下带“R”的主播有“r临儿”、“R梅花洞”、“R坏坏蛋”、“R小热妹”、“R血色玫瑰”、“R婷婷求守护”。其主播“R临儿”从2017年11月底开始跟着其在“小魔女”平台直播，她在平台通过穿着性感的衣服，让观众刷礼物加微信有“福利”。2、崔某供述，2017年11月份开始，当时“小魔女”比较火，其做了家族长。手下有多个主播女，但很多不经常播，就有两个比较固定的。其建了一个主播群，把主播都拉到了群里，平常给他们在群里发二维码开播，告诉她们尺度不能大，只能诱惑闪。就是“闪露”，然后刷跑车加微信。其中一个黄播主播微信昵称“小二妹”,挂其马甲“ML”，从平台换壳为“宝贝秀”的时候就开始跟着其干，其给她发了大约3万元的工资，上家老板通过支付宝发给其，其留下10%的提成后发给主播。其带“小二妹”在“九月”平台和“美少女”平台直播，“小二妹”在直播平台的“房间里”闪露乳房和生殖器诱惑观众，让观众刷礼物“跑车”加微信，然后给对方发送淫秽小视频也就是“福利”来挣钱。3、周某供述，其微信号×××（吃土中），在“九月”、“小仙女”、“喵污”、“抖咪”、“80零”等几个平台做家族长，这几个平台都是黄播平台。“九月”平台之前叫过小魔女、男人团、宝贝秀等名字，后来改为九月久直播平台，换名字就是换壳。其手下主播主要有吉大医院小护士、橘子茶茶、WG圆圆，吉大医院小护士名字叫武某。当时其是通过小公某平台认识的武某，从2018年2月份开始跟着其干的，当时主要在小公某、小魔女等平台上做黄播，其一般提成五个点，一开始的时候也拿过十个点。前前后后大概给武某提现了30万元左右，其干这行也就挣了大约两三万。“奈木子”于2017年12月下旬在其家族干过，其当时是在“女神”平台做家族长，但是没从她身上挣到钱。4、武某供述，其是2018年春节过后开始干主播的，家族长微信昵称是×××吃土中，族长给其一个二维码，其用手机扫描后自动生成一个链接，进入一个直播平台，基本是“小魔女”和“宝贝秀”。其通过在平台进行诱惑表演，获取非法利益，直播时的名字叫“吉大医院小护士”。主要是用手机直播，按照家族长教的，穿性感衣服，直播时通过色情诱惑、挑逗，说刷跑车加微信看“福利”，“福利”即淫秽小视频，有其自己制作的洗澡和自慰的视频，其发的大部分福利是粉丝给的别人的淫秽视频。粉丝给其刷跑车（一辆跑车66元至99元不等），平台不一样，价格也不一样，因为家族长收取15%的提成，后来家族长收取10%的提成，平台要抽取30%的提成，剩下的才是其工资。粉丝给其刷了跑车，其就加对方微信，然后给对方发送其下载、制作的淫秽视频。工资结算基本上是每天一结算。（五）同案参与人供述1、张某（上诉人崔某的主播）供述，其2017年12月份开始在“小魔女”淫秽直播平台担任主播，先后在“小魔女”、“九月”、“九月久”、“新乐园”、“夜郎”、“夜律”等平台进行淫秽直播表演牟利，共挣了8万元左右。在直播时，也让游客给其刷跑车，然后给游客发淫秽小视频。其在直播平台上叫过“流氓兔”、“小二妹”，前面还要带上家族长的马甲。其第一个家族长马甲是“ML”和“MT”。2、叶某诗（上诉人张某的主播）供述，2017年10月份其开始做淫秽直播，因为其父亲治病需要钱，其就跟着“瘾”干淫秽直播了。“瘾”是其第一个家族长，其跟着“瘾”在“gougou”、“夜律”、“小魔女”平台进行淫秽直播，是通过手机直播的，用的是一部美图手机、一部苹果6S和一部小米手机。在“小魔女”主播期间，通常是打广告，刷跑车进群看福利，偶尔闪露乳房和生殖器官。观众刷了跑车之后其就把对方拉进QQ群，其把网上下载的淫秽视频剪辑成四五分钟的小视频放到群文件中，供群成员浏览下载。观众刷了礼物之后，家族长“A瘾”按照55%到60%的提成分给其。（六）电子数据1、叶某诗使用Qwsxz331微信号、20887722110913400支付宝账号接受家族长张某结算的淫秽直播平台的非法所得共计人民币114562元。2、崔某支付宝交易记录，证实其收到小魔女淫秽直播平台收入共计646423.78元。3、张某支付宝交易记录，证实其收到小魔女等淫秽平台的收入752089元。4、周某支付宝交易记录，证实其收到小魔女等淫秽直播平台的收入314131元。原审法院认为，被告人张某、崔某、周某招募主播，组织进行淫秽表演，情节严重，其行为均已构成组织淫秽表演罪。被告人武某以牟利为目的，在直播平台上从事淫秽表演并传播淫秽视频，情节严重，其行为已构成制作、传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的事实清楚、证据确实充分，定性准确，本院予以支持。辩护人提出的各被告人具有自愿认罪，系初犯等辩护意见属实，予以采纳。各被告人归案后均如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人周某积极退缴违法所得，被告人武某、张某、崔某积极退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定以制作、传播淫秽物品牟利罪判处被告人武某有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元，以组织淫秽表演罪分别判处被告人张某有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；被告人崔某有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元；对被告人周某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；依法追缴被告人武某违法所得247873元（已退缴10000元）、被告人张某违法所得66396元（已退缴50000元）、被告人崔某违法所得64642元（已退缴50000元）、被告人周某违法所得31413元（已退缴31413元），上述已退缴的违法所得均予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的供犯罪所用的各被告人本人财物，予以没收，由扣押机关依法处置。宣判后，原审被告人武某以“其构成组织淫秽表演罪，且系从犯；其向少数人群传播淫秽视频且传播数量少，不属于情节严重；其主观恶性小，社会危害性不大，到案后如实供述犯罪事实，系坦白，自愿认罪悔罪，系初犯、偶犯,一审法院量刑过重”等为由提出上诉，请求二审法院对其减轻处罚。二审审理期间，辩护人提出相同辩护意见。原审被告人崔某以“只是为主播提供帮助，系从犯；未造成严重后果，其针对一名主播多次组织的行为不属于情节严重,一审量刑过重”等为由提出上诉，请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同辩护意见，并提出：1、认定崔某违法所得6万余元的数额认定不准确；2、崔某如实供述自己的犯罪行为，认罪、悔罪态度好，并积极退赃，系初犯、偶犯，无前科劣迹。请求二审法院对崔某从轻处罚。原审被告人张某以“其微信记录中记载是按照5%抽取叶某诗的提成，不应认定其按照10%抽取提成，违法所得66396元的数额不准确；其曾提醒主播不能进行闪现等行为，主观恶性不大，系初犯，到案后如实供述犯罪事实且自愿认罪，积极退赃，一审法院对其量刑过重”等为由提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出相同辩护意见。原审被告人周某以“其自2018年2月通过微信联系武某进行淫秽表演，不能依据武某多次淫秽表演认定其多次组织；《远程勘验笔录》没有见证人和勘验人签字，不能作为证据；其具有自愿认罪、坦白、主动检举揭发、积极且全额退赃等情节，其为主播武某进行结算，并不控制武某的直播次数和内容，组织时间短，获利较少，一审法院量刑过重等”为由提出上诉，其辩护人提出相同辩护意见，并提出：1、认定周某违法所得3万余元的证据不足，2、武某跟随多人直播，周某不应对其全部淫秽表演的行为承担责任。请求二审法院对周某从轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据,已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。本院认为，上诉人武某以牟利为目的，复制、贩卖、传播淫秽视频和图片，情节严重，其行为已构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，上诉人张某、崔某、周某招募并组织主播进行淫秽表演，情节严重，其行为均已构成组织淫秽表演罪。关于上诉人武某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经审理认为，上诉人武某通过网络直播进行淫秽表演，并向其粉丝传播自己录制和下载的淫秽视频，吸引粉丝为其刷“礼物”以牟利，其行为构成制作、传播淫秽物品牟利罪，且违法所得达到5万元以上，情节严重。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经审理认为，第一,根据上诉人张某微信记录中提成表格和相关证人证言可以认定张某一般按照10％的抽取提成，根据转账记录和叶某诗的证言可以认定，从2017年11月起，上诉人张某组织叶某诗进行淫秽表演，对叶某诗按照5%抽取提成。第二,根据5%和10%比例对应的数额分别计算可认定张某违法所得共计66396元。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人崔某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经审理认为，第一,上诉人崔某通过微信等方式联系其家族内的主播，为主播通过认证从而得以在平台上进行淫秽表演，并为主播结算和发放工资，从中抽取提成获利，其多次组织的行为属于情节严重；第二，根据崔某微信和支付宝交易记录结合其关于抽取提成的比例、获利情况的供述和相关证人证言等，足以认定其违法所得64642元。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周某所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经审理认为，第一，上诉人周某作为主播武某的家族长，为武某通过平台认证从而进行淫秽表演直播，并为其结算和发放工资并抽取提成获利，其行为构成组织淫秽表演罪；第二，认定周某违法所得3万余元有经上诉人周某签字确认的支付宝和微信转账记录等证据予以证实。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于各上诉人所提其他上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，一审法院已经查明各上诉人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，并在量刑时进行充分考量，量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人武某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，上诉人张某、崔某、周某分别犯组织淫秽表演罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵相国审判员  于建淞审判员  马 敏二〇一九年十二月六日书记员  李 琰