广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9054号上诉人（原审原告）:陈慧崧，女，1961年1月7日出生，香港永久性居民，委托诉讼代理人：陈滨宏，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁剑标，广东圣和胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州吃香喝辣食品有限公司，住所地广东省广州市天河区体育西路75号一楼141。法定代表人：谢兰英。委托诉讼代理人：蒋小卫，系该司职员。委托诉讼代理人：陈梓健，系广东纬国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州金据投资管理有限公司，住所地广东省广州市白云区嘉禾街道望岗村第十、十一经济合作社地段自编16号首层广州市盈通综合批发市场B5栋206房。法定代表人：段文必，总经理。委托诉讼代理人：郑超，公司职员。被上诉人（原审被告）：广州市定品建筑装饰工程有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路18号2207房。法定代表人：温永红。上诉人陈慧崧、广州吃香喝辣食品有限公司（以下简称“吃香喝辣公司”）因与被上诉人广州金据投资管理有限公司（以下简称“金据公司”）、广州市定品建筑装饰工程有限公司（以下简称“定品公司”）物权保护纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈慧崧提起上诉称，1.变更原审判决第一项，改判被上诉人定品公司与其他二被上诉人共同依据编号为粤房地权证穗字第××号的《房地产权证》记载的面积、形状将广州市天河区体育西路75号2163房重新间隔后将上述房屋交还给上诉人使用；2.改判变更原审判决第二项，改判被上诉人定品公司与其他二被上诉人共同向上诉人支付自2017年2月15日起至实际返还上述房屋之日止的占有使用费（占有使用费按有房地产评估资质的评估机构核定的同期同类同地段商铺的租金标准计算）；3.撤销原审判决第三项，改判吃香喝辣公司、金据公司、定品公司共同立刻恢复二楼通道、机电设备房（空调设备房）及原房内供电供水设施、线路、消防设备的原状；4.本案一审、二审诉讼费用由吃香喝辣公司、金据公司、定品公司连带共同承担。事实与理由：1.定品公司明知吃香喝辣公司、金据公司无权使用上诉人的产权商铺，仍然与其共同实施违法侵害、占用上诉人产权商铺并实施违法改建的侵权行为，应与吃香喝辣公司、金据公司共同向上诉人承担侵权责任。2.吃香喝辣公司、金据公司、定品公司共同实施包括擅自扩建、改建等违法侵权行为的事实清楚并已严重损害上诉人合法权益，原审判决以未经行政机关先行处理为由驳回上诉人该项诉请属于适用法律错误，应予纠正。3.吃香喝辣公司、金据公司、定品公司擅自在案涉物业的首层公共通道外墙楼梯连接位等公共部位搭设建筑物以及故意毁损二楼机电设备房（含空调房）及原房内供电供水设施、线路、消防设备，已严重侵害包括上诉人在内的所有物业共有人的合法权益，上诉人提起本案诉讼具备合法依据，原审判决认定该项事宜属于物业自治范畴对此不予处理属法律适用错误。陈慧崧补充如下事实和理由：1.一审判决把陈慧崧的产权商铺定性为格仔铺，但即使为格仔铺，也应当依照物权法和侵权责任法对陈慧崧合理的诉讼请求进行处理。2.案涉商铺由广聚馨公司、吃香喝辣公司、定品公司接收并且进行了大幅度的改造，涉案商铺所在的二楼全部的通道已经被拆除，电房、电路、消防全部被改造，导致目前案涉商铺都已经被实际使用。如果说将来只是恢复原来的原始状况也无法进行使用，因为原始的电、水箱房等等都已经被处理过了。所以陈慧崧认为应该是按原来的水、电、消防系统以及通道来进行恢复。3.案涉物业所在的体育西路的首、二层物业，不是一个物权法上的独立的物业概念，根据房地产权属证明75号的首二层，实际上是61号到75号的全部物业，按照物权法的规定，只有61到75号的整体物业才具备成立业委会的条件，首二层只是当中的一小部分，不具备物权法上成立业委会的条件。4.一审法院向天河区国土委调取的函件答复也是错误的，实际上天河区国土委当中的答复，涉及的所谓的违建问题是61到75号，物业在建设之初，建设的规模和当时规划的规模有出入，存在着规划的审批的问题，并非指本案当中的争议问题，所以一审判决根据答复来作出处理也是错误。当然即使案涉物业有违法建设的情况，行政机关可以去处理，但行政机关的处理和诉讼处理是两个不同的程序，不应以行政机关没有处理来否决当事人的合法权利。对陈慧崧的上诉，吃香喝辣公司辩称，1.吃香喝辣公司并没有对陈慧崧的商铺打通或者拆除等行为，吃香喝辣公司从金据公司手上接手体育西路75号物业的时候，该商场的所有商铺已经是处于连通状态，是连成一片的，真正对商铺进行打通的是广聚鑫公司。所以陈慧崧要求吃香喝辣公司恢复原状是没有事实依据。2.吃香喝辣公司也没有占用陈慧崧的商铺，因为案涉的商铺是格子铺，整个商场里面商铺已经全部打通，是连成一片的，靠肉眼，根本没办法判断陈慧崧的商铺处于哪个位置，只能通过坐标进行测量才能最终定位陈慧崧商铺的位置，所以陈慧崧主张吃香喝辣公司占用其商铺，暂时没有相应证据。而从吃香喝辣公司向广州市天河区住房和建设和水务局调取的房屋租赁登记备案证明，可以看出陈慧崧主张吃香喝辣公司将商铺租赁给米央央寿司店，从而占用了其商铺，这个主张是不成立的。从该备案证明可以反映出出租房屋地址里面，并没有陈慧崧的商铺。综上陈慧崧请求吃香喝辣公司恢复原状以及支付占用费，均是没有法律依据的。上诉人吃香喝辣公司提起上诉称，1.撤销原审判决，改判驳回陈慧崧全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由陈慧崧承担。事实和理由：1.金据公司与广州广聚馨物业管理有限公司（以下简称“广聚馨公司”）于2016年7月7日签订《租赁合同》约定承租体育西路75号二层商场的房屋，建筑面积1233平方米出租给金据公司，包含了陈慧崧2163号商铺，金据公司是租赁了陈慧崧的商铺位置，双方的关系是租赁关系。2.广聚馨公司在2016年7月7日出租商铺时，已经把二层整个商场的“格子铺”拆除了，即便商铺要归还陈慧崧，恢复的责任也不应由吃香喝辣公司承担，吃香喝辣公司作为善意第三方并不知情陈慧崧有否授权广聚馨公司出租，如果广聚馨公司未得到授权而将商铺出租，应由广聚馨公司承担所有责任。3.金据公司也是根据《租赁合同》进入体育西路75号商场投资，现合同还未到期，要收回商铺势必导致投资没有办法回收，故请求法院判令金据公司依照原《租赁合同》支付租金给陈慧崧直到合同终止。4.体育西路75号是由众多“格子铺”组成，在吃香喝辣公司进来之前已经空置5、6年了，业主未收取一分钱租金，现在大家由租金收取了，而陈慧崧的商铺与其他商铺连在一起，如果陈慧崧的商铺单独间隔开来势必影响周边业主的商铺出租，吃香喝辣公司已经与大多数业主签订了租赁合同，如果因此导致周边商铺的业主无法出租，对整个商场是非常大的伤害。5.在（2017）粤0106民初5467号案中，一审法院判决金据公司与广聚馨公司的《租赁合同》不能撤销，也就是说租赁合同是有效的，因此，对于恢复、间隔陈慧崧的商铺的主张应该不予支持。对吃香喝辣公司的上诉，陈慧崧辩称，1.金据公司并未在一审过程中提交证据证明其向广聚馨公司承租体育西路75号二层物业。2.陈慧崧为与广聚馨公司签订过任何租赁合同。3.即便金据公司向广聚馨公司承租涉案商铺，现涉案商铺由金据公司、吃香喝辣公司改建后占用，则金据公司、吃香喝辣公司即构成侵权，依法应当承担侵权责任。4.金据公司、吃香喝辣公司、定品公司针对涉案商铺进行了大规模的改建，导致涉案商铺原有的间隔被拆除、周边的通道也被占用，故被答辩人的违法行为已导致案涉商铺完全无法利用，除恢复商铺原有的间隔外，更应同时恢复商铺周边正常的通道，保证商铺的合理利用。此外，金据公司、吃香喝辣公司未办理合法手续而改建了水电及消防系统，也应恢复商铺原有的供电供水，确保商铺能正常、独立使用。5.金据公司、吃香喝辣公司在进入体育西75号首、二层商铺经营后，了解到商铺产权人众多，抓住个别商铺产权人维权困难的特点，肆意侵占商铺进行改建，未事先征求商铺产权人的意见，先行改建占用物业经营权后对外出租获利。被上诉人金据公司、定品公司经本院传唤不到庭，亦未提交书面意见。一审法院认定事实：陈慧崧提交的广州市天河区体育西路75号2163房的《房地产权证》（编号粤房地权证穗字第××号），载明：涉案商铺的权属人为陈慧崧，共有情况为单独所有，建筑面积为12.35平方米，套内建筑面积为6.09平方米，登记时间为2011年10月20日。《房地产权证》中另附有《房地产分户图》载明涉案商铺的面积、形状及位置等。广州市房地产档案馆于2018年12月19日出具的《广州市不动产登记查册表》记载：涉案商铺的产权人为陈慧崧，共有情况为单独所有，登记时间为2011年10月20日。金据公司、吃香喝辣公司对上述证据的真实性予以确认。陈慧崧对其诉请提交以下证据：1、体育西路75号商铺（首、二层）规划平面图，拟证明金据公司、吃香喝辣公司、定品公司违法占用公共通道、外墙及楼梯新建商铺，金据公司、吃香喝辣公司、定品公司在涉案商铺上进行违法施工，破坏原有的设施，金据公司、吃香喝辣公司、定品公司违法拆除二楼设备用房，导致商场丧失用电条件；2、金据公司、吃香喝辣公司、定品公司现场违规施工行为及破坏后果视像资料。经质证，金据公司对证据1无异议，但认为仅能证明涉案商铺的位置，对证据2则认为该视频的形成时间为2016年1月至2月期间，当时其并未进驻涉案场地。吃香喝辣公司对证据1予以确认，对证据2认为其形成时间为2016年1月至2月期间，其进驻涉案商场时，已不存在任何间隔。金据公司对其辩称提供2016年7月7日案外人广聚馨公司与金据公司（承租方）签订的《广州市体育西路75号二层商场租赁合同》（以下简称《二层租赁合同》，该合同约定：出租标的为广州市体育西路75号二层商场内除2138房外的房屋，出租期限自2016年5月1日起至2021年4月30日止），拟证明金据公司进入体育西路75号二层使用涉案商铺是基于其与广聚馨公司之间的租赁合同，并非非法占用，在另案诉讼中广聚馨公司承认体育西路75号二层交给金据公司时，场地是连成一片，没有间隔，金据公司与广聚馨公司于2016年7月份签署租赁合同，而陈慧崧提交的视像资料的形成时间为2016年1月至2月，可以证明商铺间隔拆除是由广聚馨公司实施，并非由金据公司实施。经质证，陈慧崧对上述证据的真实性无法确认，认为广聚馨公司无权将涉案商铺出租给金据公司，并表示其并无授权或允许广聚馨公司使用或出租涉案商铺。吃香喝辣公司对上述证据予以确认。另在本案中，广聚馨公司到庭表示：确认《二层租赁合同》为其与金据公司签订，广聚馨公司没有联系到陈慧崧本人，但有联系到陈慧崧的亲属，其亲属口头表示同意授权广聚馨公司出租涉案商铺，但对此无法提供书面证据予以证明，确认没有取得陈慧崧本人的书面授权。广聚馨公司另明确不参加本案诉讼。陈慧崧表示不同意广聚馨公司所述，其以及相关亲戚或受托管理人均无授权或允许广聚馨公司使用或出租涉案商铺。金据公司、吃香喝辣公司均表示无法提供陈慧崧授权或允许广聚馨公司使用或出租涉案商铺的证据。吃香喝辣公司为证明其主张另提交如下证据：1、吃香喝辣公司（乙方）与广州市天河区体育西路75号多个业主（作为甲方）签订的《租赁合同》多份，约定：甲方向乙方出租广州市天河区体育西路75号相关商铺，甲方将租金打入业主代表会指定监管账户等。2、2017年3月3日吃香喝辣公司（乙方）与广州市天河区体育西路75号一、二层业主代表会（甲方）（谭志伟、吕玉燕、陈凤娟、易江丰、赵雯）签订的《补充协议》，该协议约定：基于乙方与广州市天河区体育西路75号一、二楼业主单独签订之《租赁合同》而订立补充协议；甲方为广州市天河区体育西路75号一、二楼业主的共同代表组织，下称“业主代表会”；代表会的成立是经广州市天河区体育西路75号一、二楼过三分之二的业主共同协商、推举产生，按照《“体育西路75号一二层”业主公约》，以代理人身份为业主服务，代为监督管理各业主物业以及公共面积（含通道、外立面）、配套硬件（消防、安全、空调、水电、电梯等）设施和设备的使用、维护情况，并承担与乙方沟通、协调以及谈判的事宜；甲方成员为易江峰、吕玉燕、周若龙、陈凤娟、魏芳、赵雯、谭志伟；乙方须承认甲方的合法性代表性，及其行动的必要性、合理性；甲方代表全体业主的集体决策以及集体利益；本协议涉及物业位于广州市天河区体育西路75号一、二楼全层（以附件为准：物业清单、铺号、业主、面积，未取得联系业主的物业单列）；以上铺位物业已经由业主直接与乙方签订了《租赁合同》，出租给乙方作为商业用途；未取得联系或未签约的部分业主，乙方先以此面积缴交同层同等租金等相关费用，由甲方暂代保管；《租赁合同》明确的租赁范围为业主拥有之物业（以房产证建筑面积为准），并不包含物业所在地的外立面以及一二层总建筑面积扣除房产证总建筑面积之外的公共空间，外立面位置与公共空间仍然属于物业一、二楼全体业主集体支配的资源，由甲方代表业主进行管理，权益归属于本物业一、二楼全体业主；乙方如需使用以上资源，可与甲方协商，由甲方代为洽谈，但收益仍属于本物业一、二楼全体业主。个别未取得联系的业主，甲方暂时代为管理其物业，代为租赁予乙方使用，并连同其它连片物业一起进行监督管理；各业主与乙方已签署的《租赁合同》，一楼租赁期截止至2021年5月31日止（含当日），二楼租赁期截止至2021年4月30日止（含当日）；甲乙双方约定将所租赁场地用于打造成美食城，不得挪作他用，否则视为违约，若有重大改动，乙方须与甲方协商，由甲方与大部分业主商榷，一致同意之后，方可改动；物业内的任何部分均为全体业主资产，在合约期内，交予乙方使用，乙方负责保养、修缮和损耗支出；乙方在使用过程中，如有物业内有任何公共部分、硬件、设施和设备出现或发生妨碍安全、损坏或故障时，应及时通知甲方，并采取有效解决措施；若有关措施必须通过甲方协助才能实施，甲方在合理的情况下应配合乙方工作；乙方承诺进场经营前，负责投资完善商场排污工程（三级排污系统）、排烟工程（国家规定2.0标准）、消防工程（获得消防许可证）、商场内部线路铺排（国标）等软硬件建设，须取得有效合格证明，并符合国家相关法律法规；未来上述设备将成为全体业主的资产，即使结束租赁关系，乙方亦不得单方面拆除，否则视作乙方违约；乙方须于开始经营前完成完善上述软硬件建设以及取得相关政府批文，否则因此而影响经营，与甲方无关；租赁期内，乙方确需要对物业内部进行改建、拆装或装修，须经甲方同意后方可进行，甲、乙双方应就此另行签订协议，有关协议内容不可违反国家法律及《租赁合同》条款等。3、《体育西路75号商铺改造授权书》【下方授权人签字（业主代表）一栏有谭志伟、易江丰、魏芳、周若龙、吕玉燕五人签名】，该授权书主要内容：体育西路75号商铺业主授权吃香喝辣公司对体育西路75号商铺进行全面升级改造成美食城；商铺升级改造成美食城产生的所有费用（因电力增容产生的费用除外）按照业主铺面个数平均分摊，已将商铺出租给吃香喝辣公司的业主无需承担升级改造费用（因电力增容产生的费用除外），该费用（因电力增容产生的费用除外）由吃香喝辣公司承担；吃香喝辣公司可自行决定商铺改造范围：包括但不限于电力、空调、厕所、电梯、外墙、内墙、铺面拆除、地面、地下、供水、消防、管道、公共位置、门、通道、装修、围蔽、门头、安保、环保、物业管理等；同时吃香喝辣公司享有对75号商铺进行招租、出租、管理等商业行为的权利，商铺业主不得对此进行干预；物业管理按建筑面积每平方米70元收取（含中央空调费），每年的12月份到次年的4月份不开中央空调的物业管理按建筑面积每平方米35元收取，已将商铺出租给吃香喝辣公司的业主无需承担此物业管理费等。经质证，陈慧崧对证据1不予确认，认为其并非租赁合同的当事人，即使租赁合同为真实，也仅仅是个别业主签订，并不涉及陈慧崧的涉案商铺；证据2的真实性不予确认，认为该协议的签订主体甲方为广州市天河区体育西路75号一、二层业主代表会，所谓的业主代表会没有任何法律效力，也没有任何召开业主大会推选业主代表的相关程序或文件，即使根据该补充协议，也仅仅只是极少数个别业主与吃香喝辣公司之间的合同关系，吃香喝辣公司不能据此文件肆意拆毁涉案商铺或物业的相关区域进行改造；对证据3的真实性无法确认，该证据可以证明金据公司、吃香喝辣公司对包括涉案商铺在内的所有商铺进行拆除和改造构成侵权的事实。金据公司对上述证据予以确认。另查明，2017年涉案商铺所在商场首层部分商铺的业主焦海松向一审法院起诉金据公司、吃香喝辣公司、定品公司，一审法院就上述案件作出（2017）粤0106民初12657号民事判决（以下简称“12657号判决”），查明以下事实：焦海松提交照片（其上显示1、吃香喝辣公司于2016年12月6日发出通知，因一二楼现整体办理消防、环保等手续，请各租户清理场地；2、吃香喝辣公司于2017年2月14日发出施工通知，现要拆铺、铺设排水管和装修，公司于2017年2月14日开始施工，工期大约45天至60天）作为证据；广州市天河区国土资源和规划局向一审法院复函称：1、体育西路75号地段建筑物前经原广州市规划局批准报建（穗城规建字【1991】第97号），建设单位是广州军区政治部企业管理局，首层的报建功能为综合百货、仓库、办公等，未查得上述地址规划验收记录；2、该建筑物存在违法建设（擅自扩建首、二层等），未查得扩建的违法建设处理记录，经处罚后临时保留的餐饮店铺，现超出保留期限已涉嫌构成新的违法建设；一审法院工作人员亦前往涉案商铺所在商场的二楼设备房位置进行现场勘查，勘查情况为房内有电表等设备。根据上述查明的相关事实，12657号判决判决：吃香喝辣公司按相关商铺《不动产权证》记载的面积、形状将相关商铺重新间隔后将铺位交还给焦海松使用；吃香喝辣公司向焦海松支付占有使用费等。在本案中，陈慧崧明确其第一项诉讼请求“要求金据公司、吃香喝辣公司立即停止违法占用涉案商铺用于经营的侵权行为”即要求金据公司、吃香喝辣公司向其返还涉案商铺；明确其第二项诉讼请求所指的商铺的原状具体是指按照《房地产权证》所附的《房地产分户图》恢复涉案商铺间隔，第二项诉请所指的经济损失是指涉案商铺的占用费。陈慧崧另明确无法举证证明涉案商铺的占用费标准，金据公司、吃香喝辣公司对陈慧崧主张的占用费标准表示不予确认。在本案中，各方就以下问题发表了各自观点：一、关于金据公司、吃香喝辣公司两者的关系。金据公司、吃香喝辣公司共同确认：两者是合作关系，金据公司进驻场地是希望以体育西路75号二层用作超市经营，后经调查发现不能经营超市，最终由吃香喝辣公司就体育西路75号二层对外进行招租；两者之间没有签订书面合同；吃香喝辣公司向金据公司支付部分租金，剩余部分租金支付给业主。二、关于涉案商铺的使用情况。金据公司、吃香喝辣公司共同确认涉案商铺为金据公司交给吃香喝辣公司使用，现涉案商铺已没有间隔。吃香喝辣公司确认其于2016年12月份接收涉案商铺，2017年3、4月份开始对外出租，涉案商铺的装修并非由其进行，由承租人进行装修。吃香喝辣公司另表示涉案商铺已由其出租给案外人使用。陈慧崧称其于2017年2月15日发现金据公司、吃香喝辣公司将体育西路75号一、二层的所有出入口进行围闭施工，因此主张从2017年2月15日起算占用费。陈慧崧另表示其第三项诉讼请求所指的设备是金据公司、吃香喝辣公司破坏，金据公司、吃香喝辣公司对此均不予确认。本案各方另确认涉案商铺所在的广州市天河区体育西路75号的首、二层尚未依法成立业主大会及业主委员会。另在本案中，一审法院于涉案商铺出入口张贴申报权利公告多张告知对涉案商铺主张权利的公民、法人或其它组织向一审法院申报权利。在一审法院指定的申报权利期间，无相关人员向一审法院申报权利。陈慧崧明确在本案中要求金据公司、吃香喝辣公司、定品公司承担责任，明确与他人的纠纷其另案处理。一审法院认为：陈慧崧持有的《房地产权证》载明其为涉案商铺的产权人，陈慧崧以涉案商铺被他人占有使用等为由提起本案诉讼，并无不当。一审法院于涉案商铺出入口张贴申报权利公告，其后无相关人员向一审法院申报权利，不影响本案的处理。陈慧崧称其于2017年2月15日发现金据公司、吃香喝辣公司将体育西路75号一、二层的所有出入口进行围闭施工。在本案中，金据公司、吃香喝辣公司共同确认涉案商铺为金据公司交给吃香喝辣公司使用，吃香喝辣公司确认其于2016年12月份接收涉案商铺，2017年3、4月份开始对外出租，涉案商铺的装修并非由其进行。另涉案商铺所在商场另一商铺的业主焦海松在一审法院（2017）粤0106民初12657号案中提交的照片亦显示：吃香喝辣公司于2016年12月6日发出通知表示因一二楼现整体办理消防、环保等手续，请各租户清理场地；吃香喝辣公司于2017年2月14日发出施工通知表示现要拆铺、铺设排水管和装修，公司于2017年2月14日开始施工，工期大约45天至60天等。根据金据公司、吃香喝辣公司上述确认的事实以及（2017）粤0106民初12657号案中的相关证据，一审法院对陈慧崧上述主张予以采信。陈慧崧作为涉案商铺的产权人，对商铺享有占有、使用、收益、处分的权利。金据公司据以主张其有权使用出租涉案商铺的《二层租赁合同》为其与广聚馨公司签订，金据公司、吃香喝辣公司无法举证广聚馨公司得到陈慧崧授权出租涉案商铺，广聚馨公司亦到庭确认无法提供证据证明其取得陈慧崧的授权出租涉案商铺，且陈慧崧亦明确其并无授权或允许广聚馨公司使用或出租涉案商铺，据此金据公司使用出租涉案商铺依据不足。吃香喝辣公司据以主张其有权使用出租涉案商铺的《租赁合同》《补充协议》《体育西路75号商铺改造授权书》均非陈慧崧签订，据此吃香喝辣公司使用出租涉案商铺亦依据不足。金据公司、吃香喝辣公司未取得陈慧崧的许可占有使用涉案商铺，陈慧崧诉请要求金据公司、吃香喝辣公司返还涉案商铺并支付从2017年2月15日至实际返还商铺之日止的占有使用费，有事实及法律依据，一审法院予以支持。鉴于陈慧崧无法举证证明涉案商铺的占用费标准，金据公司、吃香喝辣公司对陈慧崧主张的占用费标准亦不予确认，占用费标准应按有房地产评估资质的评估机构核定的同期同类同地段房屋的租金标准计算，如上述租金评估标准超过陈慧崧主张10000元/月则按照10000元/月的标准计算。金据公司、吃香喝辣公司确认涉案商铺已没有间隔，涉案商铺的《房地产权证》所附的《房地产分户图》载明涉案商铺的面积、形状及位置等，陈慧崧诉请要求金据公司、吃香喝辣公司按照《房地产权证》所附的《房地产分户图》恢复商铺间隔并无不当，一审法院予以支持。陈慧崧并未充分举证涉案商铺内原有二次消防的硬件设施以及设施的状态，陈慧崧诉请要求金据公司、吃香喝辣公司恢复涉案商铺内原有二次消防的硬件设施依据不足，一审法院不予支持。涉案商铺建筑面积仅为几平方米，俗称“格子铺”，独立使用价值大打折扣，区别于普通住宅或商铺。从实际情况看，涉案商铺所在广州市天河区体育西路75号的首、二层由众多有独立产权的格子铺组成，单个格子铺须与相邻格子铺连通使用并达到一定面积数后才具有普通商铺的使用价值，获取租金收益，与此相关则涉及公共通道、公用设施的改造利用。根据一审法院（2017）粤0106民初12657号案发函调查情况，涉案商铺所在广州市天河区体育西路75号首、二层涉及违法建设，有关违法建设仍有待行政机关进一步处理。陈慧崧亦未举证证明涉案商铺原房内供电，供水设施、线路、消防设备的原状以及上述设施被金据公司、吃香喝辣公司破坏，金据公司、吃香喝辣公司已对此否认。综上，陈慧崧诉请要求金据公司、吃香喝辣公司恢复二楼机电设备房（空调设备房）及原房内供电、供水设施、线路、消防设备的原状，理据不足，一审法院不予支持。从审理情况看，目前涉案商铺所在广州市天河区体育西路75号的首、二层尚未依法成立业主大会及业主委员会，有关众格子铺业主不同利益诉求的协调等问题本质上仍属业主自治范畴，应由全体业主依照我国《物权法》及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题解释》等法律、司法解释的相关规定解决。陈慧崧未能提交充分证据证明定品公司与金据公司、吃香喝辣公司共同实施侵权行为，陈慧崧诉请要求定品公司对此共同承担责任，一审法院不予支持。定品公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、广州金据投资管理有限公司、广州吃香喝辣食品有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内，依据编号为粤房地权证穗字第××号的《房地产权证》记载的面积、形状将广州市天河区体育西路75号2163房重新间隔后将上述房屋交还给陈慧崧使用；二、广州金据投资管理有限公司、广州吃香喝辣食品有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内，向陈慧崧支付自2017年2月15日起至实际返还上述房屋之日止的占有使用费（占有使用费按有房地产评估资质的评估机构核定的同期同类同地段房屋的租金标准计算，如上述租金评估标准超过10000元/月则按照10000元/月的标准计算）；三、驳回陈慧崧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4800元，由陈慧崧负担100元，广州吃香喝辣食品有限公司负担4700元。本院二审查明，陈慧崧提交以下证据：1.一审法院（2017）粤0106民初12657号案的民事判决书。再次提交的目的是想说明案涉商铺还有其他大量的争议。2.广州市公安局天河区公安分局作出的行政处罚决定书，该行政处罚决定书在一审法院（2017）粤0106民初5467号民事判决书当中也已经引用，拟证明金据公司曾经把案涉的商铺用作超市经营，然后再引入吃香喝辣公司改做餐饮行业经营。从行政处罚的过程可以反映金据公司和吃香喝辣公司都对案涉商铺进行使用和改造。3.广州市天河区住房和建设水务局关于何昳彤等信访事项的回复函，拟证明金据公司、吃香喝辣公司、定品公司共同实施的违法改建行为，导致涉案物业存在建筑安全隐患，应当承担违法责任后果并负责恢复原状。4.房屋面积测量成果报告书，是在2019年4月底查询获得。该报告书反映，商铺二层平面图显示商铺在登记产权时是有明确的公共通道的，所有商铺除了有间隔之外，周边还有公共的通道，现在这些通道都金据公司、吃香喝辣公司、定品公司全部拆除，形成一个整体对外经营餐饮。同时，当时二层机电设备房和空调设备房等等，它的总面积是46.99平方米。而当时一审法院（2017）粤0106民初12657号案在现场进行勘查的时可以看到，整个设备房已经缩小到10平方左右，也就是意味着金据公司、吃香喝辣公司、定品公司已经拆除了原来的设备房，而且进行了大量的改造，占有了接近40个平方的面积。5.61号到75号物业的开发商广州佳地投资公有限责任公司在2019年5月28日所作的情况说明，反映了涉案项目的整个建设情况，同时反映在一审法院（2017）粤0106民初12657号案中，天河区国规委的复函存在错误。实际上该复函想说明的问题是当时物业开发建设过程中，有超出原报建图的情况，即存在违反规划的情况。但是这种违反规划的情况和案涉当中陈慧崧所主张的金据公司、吃香喝辣公司、定品公司拆除占有物业的情况是两码事，所以一审法院判决错误。上述证据1、4、5有原件。吃香喝辣公司针对陈慧崧提交的上述证据发表如下质证意见：1.对（2017）粤0106民初12657号案判决书真实性确认，但关联性不确认，该判决书至今还没有生效，吃香喝辣公司已经针对该判决向本院提起上诉。2.证据2由于没有原件，对其真实性不予确认。就算是真实的，该证据也并不能证明案涉的商铺或者其公共部位是吃香喝辣公司拆除。3.证据3只是案外人单方向天河区住房和建设水务局的信访，但没有反映该局作出了具体处理，以并不能证明吃香喝辣公司实施了相关的改造行为。4.对证据4的真实性予以确认，关联性不予确认，该证据也不能证明改造行为是由吃香喝辣公司实施。5.对证据5的真实性予以确认，但关联性不予确认，该情况说明只是广州佳地投资公有限责任公司单方作出，并不能推翻天河区国规委对案涉商铺是否属于违法建设的认定。吃香喝辣公司提交以下证据：1.房屋租赁登记备案证明，拟证明吃香喝辣公司并未占有陈慧崧的商铺。2.一审法院（2017）粤0106民初5467号民事判决书以及该案的庭审笔录，拟证明吃香喝辣公司并未拆除陈慧崧的商铺，广聚馨公司将商铺移交给金据公司时，该商铺已经处于打通状态。陈慧崧对吃香喝辣公司提交的上述证据发表如下质证意见：1.对房屋租赁登记备案证明的真实性没有异议，但对其合法性、关联性都有异议。租赁备案证明出具时间在2017年9月18日，也即在本案诉讼之前，吃香喝辣公司完全有条件向一审法庭提交这份租赁备案证明的，现逾期提交则不能作为新证据采信。同时，租赁备案登记登记是一个被动的行政管理行为，是由承租人和出租人共同向行政部门申请对租赁行为进行备案，也就是说，承租人和出租人有权选择对部分进行备案，部分不作备案，且从备案的房屋地址来看，也可以看到吃香喝辣公司只是承租了部分商铺，无权占有全部商铺，但实际情况是其把整个商场二楼都占用了，所以这份证据反而证明吃香喝辣公司的侵权行为。2.对于判决书和庭审笔录的真实性没有意见，但对关联性有异议。吃香喝辣公司所组织的证据只反映了广聚馨公司曾经把二楼商铺交给金据公司，但本案争议是在2016年底到2017年3月份之间，金据公司、吃香喝辣公司、定品公司的装修行为，该情况在本案一审判决及（2017）粤0106民初12657号案的判决当中均作了查明。陈慧崧提交的现场装修期间的照片，金据公司、吃香喝辣公司、定品公司共同在现场张贴的公告，均证明其要对整个商场进行改造，该改造持续了四个月，原先广聚馨公司只是把商铺打通变成一片空地，而金据公司、吃香喝辣公司、定品公司装修之后的现状是把整个商场全部改建，分割成一个个小空间，作为经营餐饮业使用，其中包含了陈慧崧的商铺，而且金据公司、吃香喝辣公司、定品公司的改造不仅仅针对空间部分，还将消防、供电、供水全部破坏，导致哪怕陈慧崧收回商铺之后也无法使用。一审法院（2017）粤0106民初12657号案判决后，该案原告焦海松及被告吃香喝辣公司不服上诉，本院作出（2019）粤01民终12231号判决，认为：本案的争议焦点是吃香喝辣公司等三公司是否侵犯了焦海松对涉案75号首层42间商铺的所有权，是否应承担相应的侵权民事责任。焦海松以吃香喝辣公司等三公司未经其同意擅自拆除焦海松所有的42间商铺内设施并占用该商铺，擅自占用其享有共有权的首层公共通道搭设商铺进行经营，擅自拆除其享有共有权的二楼供电及消防设施设备为由，主张吃香喝辣公司构成侵权，对此，本院认为：其一，对于焦海松主张吃香喝辣公司等三公司侵占其42间商铺一项，一方面，吃香喝辣公司提交的照片仅能反映吃香喝辣公司曾对该42间商铺所处的75号首层场地进行施工，但不足以证明吃香喝辣公司实际破坏了该42间商铺内的装修或设施，也不足以证明吃香喝辣公司占用了该42间商铺。另一方面，依据焦海松提交的证据，吃香喝辣公司发出通知对涉案场地进行施工的时间是2017年2月14日，而在此之前，焦海松已将42间商铺的部分出租给案外人到啦公司，其与到啦公司解除租赁合同关系的时间是2017年2月23日，但焦海松未举证证明到啦公司何时将商铺交还焦海松，也未举证证明到啦公司向焦海松交还商铺时该商铺的具体样貌及状况。相反，吃香喝辣公司在二审提交的证据反而证明焦海松在2017年4月还在收取案外人高携公司支付的租金。焦海松虽对此予以否认，但未提供相反证据予以反驳，也未就此作出合理解释；其二，对于焦海松主张吃香喝辣公司等三公司侵占首层共用部位进行经营及破坏二楼供电及消防设施设备一项，一方面，焦海松并未就此充分举证证明，另一方面，首层共用部位及二楼供电及消防设施设备属于首二层全体业主共有，而吃香喝辣公司提交的证据证实其接受了首二层部分业主的委托对部分商铺进行升级改造后统一经营管理，故吃香喝辣公司基于统一经营管理的需要对部分共用设施设备进行改造和完善符合委托业主的共同利益，焦海松以共有人之一的身份对属于全体业主共有的部位及设施设备主张权利，要求吃香喝辣公司承担拆除及恢复原状的责任，缺乏法律依据。综上，焦海松并未就吃香喝辣公司等三公司对焦海松所有的42间商铺存在侵权事实充分举证证明，故焦海松诉请吃香喝辣公司等三公司承担返还原物、恢复原状及赔偿损失的侵权民事责任，缺乏事实根据与法律依据，原审判决对此予以支持有失妥当，应予纠正。综上所述，上诉人吃香喝辣公司的上诉请求成立，本院予以支持；焦海松的上诉请求与理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第七十条、第七十六条第一款第七项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初12657号民事判决；二、驳回焦海松的全部诉讼请求。一审法院（2017）粤0106民初5467号案判决后，该案原告金据公司不服上诉，本院作出（2019）粤01民终4619号民事判决，本院认为，被上诉人广聚馨公司承认其曾将涉案商铺中的部分商铺出租给鸣妍公司，但主张其与鸣妍公司的租赁合同没有实际履行而将涉案商铺交付给上诉人金据公司使用。事实上，上诉人金据公司确认被上诉人广聚馨公司于2016年5月1日将涉案商铺交付给其使用，其直至二审庭询中亦承认接收了涉案商铺，涉案商铺现由其合作方吃香喝辣公司在经营。故一审判决考虑到现有证据并未显示上述被上诉人广聚馨公司与鸣妍公司的租赁合同关系导致上诉人金据公司一直无法使用案涉商铺，认为上诉人金据公司以被上诉人广聚馨公司隐瞒其在2015年12月2日已将案涉商铺出租给鸣妍公司的事实为由主张撤销《合同》依据不足而不予支持正确。上诉人金据公司主张其在使用涉案商铺时受到鸣妍公司的骚扰而无法正常使用，但对此未能举证证明，本院不予采信。被上诉人广聚馨公司已自认其没有取得涉案商铺全部业主关于出租商铺的授权，其亦未能举证证明其在签订《合同》前曾向上诉人金据公司出示涉案商铺的业主委托其出租商铺的书面资料或曾向上诉人金据公司披露其没有取得涉案商铺全部业主出租商铺的委托的情况，故一审判决认定被上诉人广聚馨公司存在过错正确。但如前所述，上诉人金据公司已自认其于2016年5月接收涉案商铺及于2016年12月收到前述的《行政处罚决定书》，一审判决考虑到该《行政处罚决定书》包括上诉人金据公司在二层商铺开办超市且在未经消防安全检查的情况下擅自投入使用等内容，结合上诉人金据公司在17719号案（即本案）中关于其向被上诉人广聚馨公司承租涉案商铺之后与吃香喝辣公司是合作经营涉案商铺的关系、由吃香喝辣公司对外招租和经营餐饮至今并向上诉人金据公司支付涉案商铺的租金等陈述，认定现有证据未显示上诉人金据公司的权利受损，其以被上诉人广聚馨公司隐瞒未获得涉案商铺的全体业主的出租授权和大部分业主已经解除对被上诉人广聚馨公司的出租授权为由要求撤销《合同》的理由亦不成立而不予支持正确。同理，上诉人金据公司关于绝大部分业主把商铺出租给了吃香喝辣公司导致其无法实际使用、无法履行合同的上诉意见不成立，本院不予采纳。由于上诉人金据公司关于撤销《合同》的诉讼请求不成立，且其合作方吃香喝辣公司现仍在使用涉案商铺，故一审判决对其关于返还租赁押金的诉讼请求不予支持正确。综上，上诉人金据公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。经查，在该案一审庭审中，广聚馨公司确认其将涉案商场二楼出租交给金据公司，整个二层商铺没有间隔墙，是打通连片使用。一审法院（2017）粤0106民初15372号案判决后，该案原告何昳彤不服上诉，本院作出（2019）粤01民终1462号民事判决，本院认为：体育西路75号的首、二层由众多（吃香喝辣公司称有多达350多个）有独立产权的格子铺组成，何昳彤的涉案商铺为其中的一个格子铺。单个格子铺与相邻格子铺连通使用并达到一定面积数后才具有普通商铺的使用价值，获取租金收益，与此相关则涉及公共通道、公用设施的改造利用。单个格子铺有别于普通商铺，独立使用价值大打折扣。根据一审法院现场勘查亦可知涉案商铺原与其他商铺连通使用。此外，据一审法院（2017）粤0106民初12657号案发函调查情况，体育西路75号的首、二层涉及违法建设，有关违法建设仍有待行政机关进一步处理。因此，何昳彤在本案中要求商场经营方吃香喝辣公司拆除在体育西路75号首、二层公共通道、外墙、楼梯连接位等物业公共部位的搭建物、围蔽设施并恢复上述物业公共部位的原状以及恢复二楼设备房及原设备房内机电、空调、消防设施的原状的诉请，理据不充分，本院不予支持。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，因陈慧崧系香港特别行政区居民，本案属于涉港物权保护纠纷案件，应参照涉外民事案件确定法律适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。一审法院适用我国内地法律作为处理本案实体争议的准据法正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。根据本案以及上述生效案件查明的事实，涉案体育西路75号首、二层由众多具有独立产权的格子铺组成，陈慧崧的涉案商铺为居于二层的其中一个格子铺。金据公司根据其与广聚馨公司的租赁合同接收涉案二层商铺，广聚馨公司在（2017）粤0106民初5467号生效案件中已确认其交付涉案商铺时，整个二层商铺没有间隔墙，已连片打通。即造成涉案二层商铺打通成连片状态的并非金据公司、吃香喝辣公司。陈慧崧一审期间提交的视频等证据，亦不足以证明拆除陈慧崧涉案商铺的是金据公司、吃香喝辣公司、定品公司。同时，单个格子铺与相邻格子铺连通使用并达到一定面积数后才具有普通商铺的使用价值，获取租金收益。单个格子铺有别于普通商铺，独立使用价值大打折扣。因此，即便陈慧崧的商铺恢复原间隔，客观上也难以得到理想的租金收益。另外，目前涉案二层商铺已经连片使用，水、电等设施也只适用于目前的使用性质，若单独将陈慧崧的格子铺还原，在不具备单独供水、供电等设施的情况下，陈慧崧格子铺的实际使用也会受到影响。需要指出的是，陈慧崧请求恢复其原格子铺的原状，其依据是涉案2163号格子铺的房地权证，但该房地权证所附房地产分户图上仅标注了连同2163号铺位在内的二层众多格子铺的大致方位，且从图中所示数据并未反映2163号铺与相邻铺位间隔墙厚度等状况，陈慧崧亦未提交能证明当初购房收楼时该格子铺原状的证据，因此，现有证据无法确定涉案格子铺的真实原状。综上，一审法院判决金据公司、吃香喝辣公司按照相关《房地产权证》将陈慧崧的涉案格子铺重新间隔交还其使用不当，本院予以纠正。关于陈慧崧主张拆除违法建设及恢复通道、机电设备房的问题。首先，据一审法院（2017）粤0106民初12657号案发函调查情况，体育西路75号的首、二层涉及违法建设，有关违法建设仍有待行政机关进一步处理。陈慧崧在本案二审中提交案外人出具的《情况说明》，拟证明上述行政机关的复函存在错误。本院认为，该《情况说明》为案外人单方制作，并不足以推翻行政机关对涉案商铺是否存在违法建设的认定。同时，对违法建设的认定和处理，是行政机关依法行使职权的问题，在行政机关未就涉案商铺是否存在违法建设并作出处理之前，法院不宜对陈慧崧关于拆除违法建设的诉求作出处理。其次，根据上述已生效案件查明，涉案商场首层共用部位及二楼供电及消防设施设备属于首、二层全体业主共有，而吃香喝辣公司提交的证据证实其接受了首、二层部分业主的委托对部分商铺进行升级改造后统一经营管理，故吃香喝辣公司基于统一经营管理的需要对部分共用设施设备进行改造和完善符合委托业主的共同利益，陈慧崧以共有人之一的身份对属于全体业主共有的部位及设施设备主张权利，要求吃香喝辣公司承担拆除及恢复原状的责任，缺乏法律依据。鉴于陈慧崧的该诉求涉及体育西路75号其他众多格子铺业主的权益，而该问题协调属于业主自治范畴，一审据此认定应由全体业主依照我国《物权法》及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题解释》等法律、司法解释的相关规定解决并无不当，本院依法予以维持。关于陈慧崧涉案商铺的房屋使用费问题。虽然，吃香喝辣公司在本案二审中提交的房屋租赁登记备案证明未记载陈慧崧涉案格子铺的备案情况，但房屋租赁登记是出租人与承租人共同向相关行政机关的主动作为，因此难以确认租赁登记内容全面真实，不能仅凭租赁登记资料未有记载陈慧崧涉案格子铺的情况就认定金据公司、吃香喝辣公司没有占有使用陈慧崧的商铺。金据公司、吃香喝辣公司并未否认其实际使用了涉案商铺二层经营，而陈慧崧的2163号商铺位于二层区域，结合广聚馨公司在本案中确认其在与金据公司签订《二层租赁合同》时，没有联系到陈慧崧本人，也确认其并未得到陈慧崧的书面授权；广聚馨公司在（2017）粤0106民初5467号生效案件中，亦承认其没有取得涉案商铺全部业主关于出租商铺的授权，而吃香喝辣公司、金据公司亦未举证证明其已取得陈慧崧的许可占有使用其商铺，鉴此，一审法院认定吃香喝辣公司、金据公司占有使用的涉案商场区域包含了陈慧崧的涉案商铺，判令金据公司、吃香喝辣公司从2017年2月15日起支付房屋占有使用费给陈慧崧并无不当。如前所述，鉴于涉案商场的现状，本案不支持陈慧崧关于间隔后返还商铺的主张，则房屋占有使用费应从2017年2月15日暂计至本案发生法律效力之日为宜。占有使用费按有房地产评估资质的评估机构核定的同期同类同地段房屋的租金标准计算，如上述租金评估标准超过10000元/月则按照10000元/月的标准计算。至于陈慧崧主张定品公司应与金据公司、吃香喝辣公司共同承责的问题。因陈慧崧的举证不足以证明定品公司与金据公司、吃香喝辣公司共同占有使用其涉案商铺，本院对其该主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17719号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17719号民事判决第一项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初17719号民事判决第二项为：广州金据投资管理有限公司、广州吃香喝辣食品有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内，向陈慧崧支付自2017年2月15日起至本判决发生法律效力之日止的占有使用费（占有使用费按有房地产评估资质的评估机构核定的同期同类同地段房屋的租金标准计算，如上述租金评估标准超过10000元/月则按照10000元/月的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费4800元，由陈慧崧负担100元，广州金据投资管理有限公司、广州吃香喝辣食品有限公司共同负担4700元；二审受理费4800元，由上诉人陈慧崧负担200元；广州吃香喝辣食品有限公司负担4600元。本判决为终审判决。审判长  陈晓红审判员  张明艳审判员  罗 毅二〇一九年十二月十七日书记员  陈蕴琦刘嘉欣