湖北省咸宁市咸安区人民法院民 事 判 决 书（2019）1202民初3335号原告：何某堂，男，1960年6月24日出生，汉族，湖北省鄂州市人，务工，住湖北省鄂州市梁子湖区。委托诉讼代理人：周雪琴，湖北扬忠律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。被告：杨某轶，男，1993年4月16日出生，汉族，湖北省通城县人，挖掘机操作工，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。被告：湖北鄂南建设工程有限公司（以下简称鄂南公司），住所地：咸宁市长江工业园内天洁国际罗马城5幢21-22层2101。法定代表人：王文博，鄂南公司董事长。委托诉讼代理人：黎某钢，男，1970年11月17日出生，汉族，湖北省通城县人，鄂南公司工程管理人员，住湖北省通城县，委托代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴维，男，1994年3月25日出生，汉族，湖北省通城县人，鄂南公司工程管理人员，住咸宁市咸安区，委托代理权限为特别授权。原告何某堂与被告杨某轶、被告鄂南公司健康权纠纷一案，本案立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周雪琴，被告杨某轶及其委托诉讼代理人黎少云，被告鄂南公司委托诉讼代理人黎成刚、吴维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何某堂向本院提出诉讼请求：请求二被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、医疗费、精神抚慰金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、病例快递费、原告亲属照顾病人的生活费用等共计347243.05元。事实和理由：2018年原告受聘于河南省纳川基础工程有限公司通城分公司（以下简称纳川通城分公司）从事钢筋加工工作。2018年12月5日原告受纳川通城分公司指派到通城县妇幼保健院工地工作时，被告杨某轶操作的挖机将其挖伤，造成原告右肱骨粉碎性骨折、右肱动脉破裂、右锁骨粉碎性骨折、左侧血气胸、右上肢不全离断、右上肢肱肌、肱二头肌断裂、右上肢桡神经、肌皮神经、正中神经挫伤、左侧肋骨多发骨折、左上肢皮肤挫裂等。原告在受伤后立即被送往通城县人民医院急救，因原告伤势过重，于当日晚上6点多转到华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗23天。原告的伤情经咸宁市中心医院法医司法鉴定所鉴定为十级伤残，误工期270日，护理期90日，营养期90日，后期治疗费用19500元。被告鄂南公司将通城县妇幼保健院桩基工程劳务分包给纳川通城分公司施工，被告杨某轶系被告鄂南公司雇员，被告杨某轶操作失误致使原告受伤，被告杨某轶、被告鄂南公司应连带赔偿原告的各项损失。故原告诉至法院。被告杨某轶辩称，原告已经被认定为工伤，根据法律规定，本案不适用侵权与工伤的竞合；纳川通城分公司指定原告工作地点，应由纳川通城分公司负责，由用人单位承担雇佣人员的赔偿。故请求驳回原告对其的诉求。被告鄂南公司辩称，被告鄂南公司与纳川通城分公司签订合同及安全生产承诺书，安全责任应由纳川通城分公司承担，原告是纳川通城分公司的员工，不是鄂南公司的员工。根据当事人所提交的证据和当庭陈述，本院依法认定相应的证据，可以确认如下事实：原告与河南省纳川基础工程有限公司通城分公司存在劳动关系。2018年12月5日原告受纳川通城分公司指派到通城县妇幼保健院工地工作时，被告鄂南公司雇请的人员即被告杨某轶（中级操作挖掘机的资质）操作挖掘机时将其致伤，原告随即被纳川通城分公司送往通城县人民医院急救，因病情严重于当日下午六时11分转至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗至2018年12月28日止共计23天；原告先后在通城县人民医院和华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，共花费医疗费人民币160257.68元。2019年6月5日原告经咸宁市中心医院法医司法鉴定所咸中心鉴所（2019）临鉴字第329号《法医学意见书》鉴定意见：何某堂右上肢不全离断等，损伤程度评定为轻伤一级；两处评定为十级伤残，误工期270日、护理期90日、营养期90日，后期治疗费用19500元或以医院实际发生费用为准。同时查明，2018年11月14日，被告鄂南公司为甲方与纳川通城分公司（地基基础工程专业承包叁级资质）为乙方签订《桩基工程劳务协作合同》，约定鄂南公司将通城县妇幼保健院门诊楼及住院楼的桩基工程承包给纳川通城分公司等事宜。同日纳川通城分公司向被告鄂南公司出具《安全生产承诺书》，承诺对因管理缺失造成的一切后果承担相应的管理责任等事项。2019年6月11日，通城县人力资源和社会保障局出具隽人社认字（2019）99号《通城县人力资源和社会保障局决定书》中《关于对何某堂认定（视同）为工伤的决定》认定：何某堂属用人单位鄂南公司工伤。2019年11月12日，通城县人力资源和社会保障局出具隽人社认字（2019）192号《通城县人力资源和社会保障局决定书》中《关于对何某堂认定（视同）为工伤的决定》认定：何某堂与纳川通城分公司存在劳动关系，经鄂南公司同意并通过纳川通城分公司核实，同意撤销《隽人社认字（2019）99号》工伤决定，何某堂属用人单位纳川通城分公司工伤。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否存在侵权与工伤的竞合；二、被告杨某轶是否存在过错，是否应当承担原告的损失；三、鄂南公司是否应当承担原告的损失赔偿；四、原告的赔偿金额核实。一、关于是否存在侵权与工伤的竞合的问题。原告与纳川通城分公司存在劳动关系，因工作原因受到伤害已经社会保险行政部门认定属用人单位纳川通城分公司的工伤，而原告受伤是由被告杨某轶所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，故本案虽构成侵权与工伤的竞合，但原告向二被告主张侵权责任纠纷，二被告作为侵权人便应当承担侵权责任；同理被告杨某轶在庭审中认为“不存在侵权与工伤竞合的问题，原告及被告杨某轶都是纳川公司的员工，不存在第三人，本案应中止审理”的观点不成立。二、关于被告杨某轶是否存在过错、是否应当承担赔偿原告损失的责任，被告鄂南公司是否应当承担赔偿原告损失的责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”的规定，被告杨某轶由被告鄂南公司雇佣，其在操作挖掘机时存在重大过失致原告受伤，应与被告鄂南公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”，原告因身体受伤害所遭受的损失，理应得到赔偿。原告作为完全民事行为能力人，对自身安全没有尽到安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，故原告也应当对自身损失承担一定责任。被告杨某轶在庭审中提出本事故属纳川通城分公司现场指挥人员指挥失误，纳川通城分公司应是本案被告，但被告杨某轶没有向本院申请追加纳川通城分公司为本案被告，也没有提交证据证实纳川通城分公司指挥失误，故本案不应将纳川通城分公司列为被告之一。被告鄂南公司虽与纳川通城分公司签订《桩基工程劳务协作合同》、《安全生产承诺书》约定安全责任由纳川通城分公司承担，不属于本案的处理范畴，被告鄂南公司可与纳川通城分公司协商处理或另行主张权利。结合本案的实际情况和法律关系，本案由被告杨某轶与被告鄂南公司承担连带赔偿责任原告损失的80%，原告自行承担20%。关于原告诉讼标的金额的核算的问题。经本院审核，对原告主张的赔偿项目及数额，结合相关法律规定和原、被告提交的证据作如下认定：1、医疗费156295.68元，根据原告提交医疗机构出具的票据，结合原告的病历和诊断证明确定。2、误工费：39757.32元（虽原告单位仅出具固定工资8000元/月的收入证明，没有提交劳动合同、社保、工资财务报表或发工资银行流水，不足以证明该工资金额，只能按《2019年度湖北省交通事故损害赔偿标准》中的建筑业标准、司法鉴定意见书误工期270日按1人计算53746元/月÷365天×270天=39757.32元）3、住院伙食补助费2300元，（根据病历原告的实际住院天数、参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算23天为100元/天×23天=2300元）。4、营养费1350元，（根据原告提交的咸宁市中心医院法医司法鉴定所咸中心鉴所（2019）临鉴字第329号《法医学意见书》确定的营养天数90天计算即15元×90天＝1350元）。5、护理费9591.04元，（根据《2019年度湖北省交通事故损害赔偿标准》中的居民服务、修理和其他服务业标准，咸宁市中心医院法医司法鉴定所咸中心鉴所（2019）临鉴字第329号《法医学意见书》确定的护理90日、陪护1人计算38897元÷365天×90天=9591.04）6、交通费2000元，（根据原告的治疗地点、天数等具体情况本院酌情认定）。7、残疾赔偿金75801元，（根据原告的伤残等级两处十级伤残、参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入确定即：34455元/年×20年×10%＋34455元/年×20年×1%=75801元）8、精神损害抚慰金3000元，（根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合原告过错、伤残等级认定，但不再纳入受害人总损失并按过错比例分担）9、鉴定费2570元，（根据原告垫付鉴定费和鉴定费收费票据确定）10、后期治疗费19500元，根据原告提交的咸宁市中心医院法医司法鉴定所咸中心鉴所（2019）临鉴字第329号《法医学意见书》可以医院实际发生费用为准。综上所述，原告的人身损害总损失金额为309164.96元（不包含精神损害抚慰金3000元），由被告杨某轶与被告鄂南公司共同承担损失金额的90%，即连带赔偿278248.41元（309164.96元×90%=278248.41元），原告自行承担30916.5元（309164.96元×10%=30916.5元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告杨某轶与被告鄂南公司在本判决生效后10日内承担连带赔偿责任赔偿原告何某堂医疗费、误工费、残疾赔偿金、营养费、护理费、交通费、鉴定费、后期治疗费等损失共计278248.41元、精神损害抚慰金3000元，共计281248.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告何某堂其他诉讼请求。本案案件受理费5019.8元，减半收取为2509.9元，由原告何某堂负担251元，被告杨某轶、被告鄂南公司2258.9元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审判员  镇家明二〇一九年十二月二十三日书记员  王 明附：附相关法律及司法解释条文《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》第一个项目城镇居民可支配收入（年）34455元/年第四个项目建筑业53746元/年第四个项目居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资38897元/年。