湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3185号上诉人（原审被告）：曾德华，男，1954年1月7日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：徐冰清，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹枝盛，男，1962年9月2日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：周磊，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海燕，湖南人和人律师事务所律师。原审被告：长沙凯通置业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区朝阳街农贸市场商住楼四楼。法定代表人：程宏利，董事长。委托诉讼代理人：陈钢，男，1968年2月26日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，系该公司员工。上诉人曾德华因与被上诉人尹枝盛、原审被告长沙凯通置业有限公司（以下简称凯通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人曾德华上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或依法发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人尹枝盛承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。一审程序中存在严重违法问题。因双方举证相关成本、收入、利润的数额相差过大，法院应通过审计评估来最终确定成本、收入、利润，但一审法院未经过审计就直接认定被上诉人及上诉人所举证的相关成本、收入等相关证据，未对成本、收入、利润进行审计评估，导致一审法院对成本、收入、利润无依据的确定，造成本案结果出现根本性错误，一审程序严重违法。被上诉人在举证期内并未申请评估审计鉴定确认，应承担举证不能的败诉后果。二、上诉人认为本案一审法院事实不清，且认定事实错误。1、一审法院认定“2014年2月28日，上诉人与被上诉人签订的《朝阳地块承包项目合作补充协议书》有效，并根据协议进行分配”的这--事实明显错误。该《协议书》中第八条明确约定：当凯通国际起诉六建集团公司时协议无效。协议生效是在非诉讼条件下，而本案凯通公司已起诉六建集团公司，故双方签订的《朝阳地块承包项目合作补充协议书》实际是一个根本不能执行的无效协议。福建六建建设集团有限公司（以下简称福建六建公司）与凯通公司建设工程施工合同纠纷一案，长沙市中级人民法院于2016年11月28日下达一审判决书，该案包含本诉和反诉的判决。并且该协议是在一个很特殊的情况下签订的。因被上诉人迟迟不将蓝皮书资料交给凯通公司，导致凯通公司无法结算，不能付款。在2013年11月26日，上诉人因想拿回蓝皮书资料，与被上诉人见面协商，双方因结算问题发生争执，上诉人被打伤住院，通过湖南省人民医院司法鉴定中心法医临床鉴定意见，综合评定为玖级伤残。上诉人为尽快解决债务问题，无奈之下与被上诉人签订了《朝阳地块承包项目合作补充协议书》，并且被上诉人在签订后多次向上诉人表示不认同该份协议，双方之间的矛盾一直未解决。2、一审法院在双方没有签订利润分配协议的情况下，根据《朝阳地块承包项目合作补充协议书》这一无效协议，“确认被上诉人尹枝盛对尹枝盛、曾德华共同承包并实际施工的朝阳地块土建安装工程项目的收益享有50%的份额。”，并以此作为双方分配利润的依据的这一事实明显错误。根据《合伙企业法》第三十三条的规定，在双方未约定分配利润的情况下，合伙人应按照实际出资的比例分配利润。（1）经过前面的充分论述，双方在2014年2月28日签订的《朝阳地块承包项目合作补充协议书》是一个根本无效协议。（2）根据现有证据充分证明，双方并未签订关于朝阳地块土建、水电安装、防水工程部分利润分配的协议。（3）在合伙双方没有签订利润分配协议的情况下，参照《公司法》第三十五条、并根据《合伙企业法》，合伙人应按照实际出资比例来分配利润。（4）根据上述几点，一审法院在双方签订协议无效，后续并未签订朝阳地块土建、水电安装、防水工程部分利润分配的协议的情况下，确认“确认被上诉人尹枝盛对尹枝盛、曾德华共同承包并实际施工的朝阳地块土建安装工程项目的收益享有50%的份额”，并以此作为双方分配利润的依据这一事实明显错误。《合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”在土建安装工程项目施工过程中，被上诉人前期未按双方的约定投入应有资金，上诉人提供了充分的证据证明其实际出资28761905.26元，上诉人占土建项目投资比例达72.05%；被上诉人实际出资11157491.49元，占土建项目投资比例27.95%，应按照双方实际出资比例来分配利润。现有证据充分证明被上诉人尹枝盛在水电安装及防水项目中未出资。3、朝阳地块水电安装及防水工程项目与土建工程项目是两个完全不同的项目，施工主体及内容均不同。本案上诉人在一审中提供了充分的证据证明朝阳地块水电安装工程及防水工程项目实际由上诉人个人单方以深圳建研的名义与福建六建公司签订施工合同，并由上诉人全部出资，独立组织施工，独立结算。被上诉人在此项目中从合同签订到施工均没有参与，被上诉人也没有提供任何证据证明参与了此项目，被上诉人不应参与该项目的利润分配。一审法院认定防水及水电安装工程系上诉人与被上诉人双方合伙完成，将水电安装及防水工程并入土建工程一并计算工程量，并享有50%的利润分配的这一事实是证据极不充分且极其错误的，根据这个错误的分配，对上诉人是极不公平的。（1）4＃地块土建工程与水电安装工程及防水工程主体、内容均不同，是两个完全不同的工程项目。土建项目由甲方庄茂祥、唐生发、乙方上诉人曾德华、被上诉人尹枝盛四方之间共同签订了《投资协议书》、《朝阳地块土建工程施工包工包料内部承包合同》。（2）朝阳地块工程水电安装及防水工程是上诉人个人挂靠深圳市建研防水保温工程有限公司名义与福建六建公司签订的施工合同，与被上诉人无关。（3）福建六建公司的代表庄茂祥、唐生发非常了解朝阳地块土建工程、水电安装及防水工程的情况，2017年2月27日，庄茂祥及唐生发专门出具“关于朝阳地块得股东投资过程的证明”，充分证明土建工程是上诉人与被上诉人共同完成，但水电安装及防水工程是由上诉人单独签订合同并由上诉人独立完成，上诉人个人还单独缴纳水电安装及防水工程的100万元保证金。庄茂祥、唐生发既是福建六建公司的代表，同时又是土建工程的合作方，他们对本工程的合同签订及施工是非常了解的。（4）上诉方在一审中还提供了多份证据证明水电工程项目由上诉人一人完成，与被上诉人无关。Ａ、朝阳地块7、8、9号楼及地下室施工项目经理郭齐元、陈归、汤星都出具证明，4＃地块水电安装及防水工程现场管理由上诉人个人负责，材料提供，工程进度款及结算款、保修费均是由上诉人支付。此证据进一步证明被上诉人尹枝盛自始至终没有参与4＃地块水电安装及防水工程的管理及施工，也没有承担任何费用。Ｂ、凯通公司将朝阳地块土建工程与水电安装、防水工程的工程款分开结算，在结算确认表上，水电安装及防水工程部分仅有上诉人曾德华的签名。此证据证明朝阳地块的土建工程与水电安装、防水工程是明显不同的两个工程项目。且凯通公司非常了解朝阳地块土建工程、水电安装及防水工程的情况，代理人在庭上及庭下都向法庭说明水电安装、防水工程是上诉人独立施工完成。该证据进一步证明了土建工程与水电、防水工程是明显不同的两个工程项目。Ｃ、上诉人作为甲方与乙方被上诉人尹枝盛签订的《朝阳地块总承包项目合作补充协议书》第二项约定，甲方需追讨的项目工程款为1.615亿，该协议虽未生效，但是可以证明该份协议所签工程仅为4＃地块的土建工程部分，不包含水电安装及防水部分。以上证据充分证明，朝阳地块水电安装、防水工程与土建工程是两个完全不同的项目，施工主体及内容均不同。朝阳地块水电安装工程及防水工程项目实际由上诉人个人单方以深圳建研的名义与福建六建公司签订施工合同，并由上诉人全部出资，独立组织施工，独立结算，上诉人还缴纳了水电分包工程部分100万元保证金。而被上诉人在此项目中从合同签订到施工均没有参与。（5）一审法院仅仅根据《关于朝阳地块项目承包的三方协议》这份证据，在被上诉人没有提供其他任何证据的情况下，就认定防水及水电安装工程系上诉人与被上诉人双方合伙完成，证据严重不足，对上诉人是极不公平的。而前面所提出的一系列证据已经充分证明4＃地块水电安装、防水工程是由上诉人单独签订合同，独立组织施工，独立结算，被上诉人并未参与。4、一审法院关于成本的确认是极其错误的。（1）一审法院在成本未经审计的情况下，单方面采纳被上诉人所提供的有关成本的证据。而上诉人在一审期间提供了成本参考证据，一审法院均未采纳，是极其错误的。根据“谁上诉，谁举证”原则，被上诉人应申请审计。而一审期间，被上诉人未申请对成本进行审计，应承担举证不能的败诉后果。（2）从现有确认的成本数据来看，明显是错误的：Ａ、4＃土建与水电是不同的工程，主体不同，内容不同，土建部分为双方合作完成，但是水电工程是上诉人独立完成。一审法院不应混在一起计算，混在一起计算明显是成本计算错误。Ｂ、在现有的成本计算中，除被上诉人提供的成本外，上诉人在一审期间，还分两次补充提供了有关土建成本，共计897.45万元。（具体详见一审期间其他开支证据）。但法院在没有审计的情况下，简单采纳了上诉人提供的其他开支证据中的后期收款开支10万元、诉讼费16.7万元、房租0.75万元及请客送礼费用13万元，共计40.45万元。未被采纳的部分出现了明显错误，属于实际发生且很合理且应当采纳的成本证据，律师费115万，上诉人已支付22万，还剩93万未支付。2016年工地维修费35万是在土建工程质保期内已经发生的，也是应当承担的，并且福建六建公司那边也有相关的票据证明。工伤赔款80万是该项目土建工程施工过程中发生的工伤赔偿事故，董国风作为项目施工负责人，已经提供了相关的收条证明，此款项应当计入项目成本开支。上诉人曾德华住院2次的7万元，是上诉人与被上诉人在讨论项目结算时，上诉人被打伤住院发生的费用，这也是为项目发生的意外事件，应当计入项目成本开支。2007年-2009年工程承接过程的业务开支（开工之前）的250万是上诉人在工程开始之前，为了承接业务所发生的应酬费用，应当计入项目成本。上诉人曾德华的工资为200万。因为上诉人在4＃地块工程劳心劳力10年（2008-2017年）的工资年薪为20万，10年共计200万元。评估费8万是法院在诉讼期间冻结房产，有评估机构出具的票据可以证明费用已经发生，应计入项目成本款项。请客等现金支出费用50万是上诉人在工程施工前后，必要的应酬开支，应当计入项目成本款项。尹枝兰的工资40万是她作为4＃地块项目部出纳应当领取的，工资为每月6000元，从2009年5月至2014年12月止，工资由项目部发放，福建六建公司出具的证明证实尹枝兰的工资标准。被上诉人的妹妹朱慧敏作为项目部会计，工资已全部发放，尹枝兰作为项目部的出纳，也应领取其应得的工资。故尹枝兰的工资应当计入项目成本款项。差旅费100万是上诉人在十年间，按照每年10万的标准计算。上诉人长期往返长沙协助处理案件、工程管理及结算、住宿、交通等产生的费用，应计入项目成本款项。一审法院未采纳该笔成本款项是错误的。5、一审法院关于收入的确认是极其错误的。（1）朝阳地块土建工程和水电安装、防水工程的收入应分开计算，一审法院将两个完全不同的工程项目收入全部混在一起，是极其错误的。（2）4＃地块工程总收入数字是错误的。一审法院认定工程总收入为195331415元的总数额是错误的。工程结算外的收入为1723609.94元，包括出售废品369719.94元、收配合费22000元、收地磅款20000元、出售板房60000元、退回黄金一块8865元、收劳保基金1243022元。但上述一-系列款项，据上述人了解到的，至少退回黄金-块8865元未拿、配合费22000元已退回，其余的都是需要核查的。一审法院认定的工程总收入数字不对。（3）4＃地块工程总收入并非上诉人一人拿了全部收入。一审法院在没有查实的基础上，且没有任何证据的情况下，就简单的推断工程总收入全部由上诉人收取，事实明显错误。Ａ、因朝阳工程开始于2008年，到现在已长达十年时间。期间工程收入有多种方式付款到项目部账上，也有很多是直接付给被上诉人或者被上诉人指定的账户上，因此上诉人收取多少钱，被上诉人收取多少钱，并未核查清楚，都是被上诉人单方面提供的证据。一审法院在没有通过审计，也没有双方签字确认的情况下，就简单的根据被上诉人提供的证据认定工程总收入全部由上诉人收取，是极其错误的。Ｂ、项目部的整个账务实际上是被上诉人和被上诉人的妹妹朱慧敏共同管理，记账Ｕ盘也在被上诉人手上，资金由被上诉人控制，账目存在极大问题。6、一审法院关于利润的数据及分配的数据是极其错误的。（1）上诉人在前面已充分论述，朝阳地块的成本及收入都计算错误，利润也明显的计算错误。且被上诉人只参与了土建项目，但从被上诉人自己提供的证据来看，在收回成本的基础上，还领取了一千多万的利润。根据行业惯例来看，被上诉人已经领取了超过其应分配的利润了，属于超支领取。（2）法院判决“上诉人曾德华在本判决生效后五日内向尹枝盛支付应分的合伙收入11346577元”，也就是被上诉人在本身已经领取了一千多的利润，还要领取11346577元的利润，这个1.6亿的土建项目，算起来居然有40000多万的利润，明显不合理。从行业惯例贺行业的平均利润来看，大大的超过了平均利润，一审法院的判决是极其错误的，此判决明显对上诉人极不公平。7、一审法院认定上诉人因欠材料款向被上诉人支付了2500000元并在本案利润中予以抵扣是明显错误的。从本案现有的证据来看，该2500000元明显属于另一个与本案无关的工程项目，而且双方已经实际结算完毕，是否应当支付以及支付的数额均存在重大争议，因此本案法院简单的抵扣是极其错误的，该存在重大争议的2500000元不应在本案中处理，而应另案起诉。二、一审法院在程序错误，本案事实不清，且认定事实错误的情况下，导致适用法律严重错误，二审法院依法应当发回重审或予以改判。上诉人认为在如下方面，一审法院出现了明显的错误判决，属于明显适用法律错误：1、上诉人认为一审程序严重违法，成本、收入、利润均未审计，造成根本性错误，导致计算错误，后续分配利润错误，双方分利不均，明显有失公平。2、一审法院认定“2014年2月28日，上诉人与被上诉人签订的《朝阳地块承包项目合作补充协议书》”为无效协议，不应按协议所约定的50%分利，应当按照上诉人与被上诉人的投资比例进行分配。一审法院认定事实不清、认定事实错误，导致适用法律错误。3、4＃地块水电、安装及防水工程项目实际由上诉人组织独立施工，被上诉人未投资，未签订协议，也未参与工程管理，不应参与利润分配。一审法院判定被上诉人享有土建及水电工程部分各50%的利润。水电工程部分虽未写明，实际判定混入了工程总价里。一审法院事实不清，认定事实错误，导致适用法律错误。4、上诉人在前面已充分论述，朝阳地块的成本及收入都计算错误，利润也明显的计算错误。且被上诉人只参与了土建项目，但从被上诉人自己提供的证据来看，在收回成本的基础上，还领取了一千多万的利润。根据行业惯例来看，被上诉人已经领取了超过其应分配的利润了，属于超支领取。而且未将工程总收入中土建工程与水电工程部分分开计算，后续利润分配错误，利润分配不公平。5、从本案现有的证据来看，被上诉人提供的2500000元债务明显属于另一一个与本案无关的工程项目，而且双方已经实际结算完毕，是否应当支付以及支付的数额均存在重大争议，因此本案法院简单的抵扣是极其错误的，该存在重大争议的2500000元不应在本案中处理，而应另案起诉。综上，上诉人认为一审法院在本案程序严重违法，事实不清，且认定事实错误导致适用法律严重错误，本案是一个十分罕见的错案。故请求二审法院在充分查明事实的基础上，依法发回重审或予以改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人尹枝盛辩称，一、尹枝盛于一审提交的合伙事务全部财务凭证、会计记录与上诉人提供的证据十八及曾德华对尹枝盛所提证据的质证内容相互印证，合伙事务成本支出数额明确；生效法律文书载明的合伙事务收入数额不容质疑；收入减去成本支出即为利润，完全无需专业第三方机构进行审计的必要。1、关于成本问题。一审举证阶段，尹枝盛向法庭提交了全部合伙事务收支的原始凭证及根据凭证所记录的会计账目，并将全部凭证扫描后刻录在光盘中向法庭提交三份，并请法庭转交对方当事人，凭证原件在开庭时带至法庭供合议庭及曾德华核对。曾德华的代理人对原始凭证表示不予认可，但未指出凭证是虚假、不全面、还是会计账目对凭证记录不实。实际凭证中的支出大部分由曾德华签字确认，会计账目对凭证记录无误。最为重要的是曾德华的代理人关于成本数额的质证意见（见一审庭审笔录对尹枝盛证据十《朝阳二村2010年1月至2015年2月份支付明细（成本）》的质证意见）印证一审判决认定的成本支出数额准确无误：证据十成本支付有漏项，承接之前和过程中差旅费13万元，诉讼费16.7万元，房租7500元，工地维保费35万元、工地工伤80万元赔款、被上诉人致伤曾德华医疗费44000元，2007年-2009年期间开支工作费用250万元，共计442.45万元。该意见表明曾德华仅认为少记了442.45万元成本，且全部没有提交证据，仅有一张列明前述数额的表格。一审判决对该442.45所谓成本的评析如下：“2、被告对其主张的后期收款开支10万元、诉讼费16.7万元、房租0.75万元及请客送礼费用13万元等共计404500元原告表示认可，该予以采信，其他费用因没有证据支持，该院不予支持。”这一事实认定完全合符法律规定。故此以尹枝盛提交的证据十认定账面成本为152394760；账面外成本为尹枝盛代理人在庭审辩论阶段认可的404500元。合计为152799260元，数额准确无误。同时，曾德华的举证也印证工程成本为152394760元。曾德华一审第五组第十八份证据为《朝阳地块项目2010年1月至2015年1月支付明细（成本）》，该组证据提出的37项成本为152929426.5，与被上诉人提供的证据仅相差534666.5元，关于该相差数额，尹枝盛做了详细说明并附相应证据予以说明。尹枝盛负责任的向中院声明：曾德华上诉要求审计，为尽快了结纠纷，尹枝盛同意在二审中进行审计，放弃对成本数额这一事实认定的两审审级利益，但曾德华亦须放弃审级利益；且所有未获合伙人尹枝盛认可且无实际发生依据的不符合会计法与会计规则的或非法发生的如送礼、公关、接待费用等不得计入成本；并由二审法院按审计结果重新分配合伙利润。2、关于收益。一审判决认定收益的评析如下：“原、被告合伙事务的收入包括以下三部分：1、根据长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01131号判决和湖南省高级人民法院（2017）湘民终156号判决认定的事实，长沙凯通置业公司在福建六建公司提起诉讼前已支付180910000元；2、长沙市中级人民法院强制执行案件（2017）湘01执1568号执行到位12697805元；3、合伙事务的施工工程竣工后，合伙事务的工程项目结算外的收入为1723609.94元，包括出售废品369719.94元、收配合费22000元、收地磅款20000元、出售板房60000元、退回黄金一块8865元、收劳保基金1243022元。以上三项共计195331415元。”以上第一、第二项有法院的生效法律文书认定，不容质疑；第三项收入有原始凭证和会计账目证实，准确无误。需要说明的是，案涉工程全部由曾德华负责办理结算，曾德华的全权代理人在一审庭审中明确自认了这一事实。对于第一、第三项收益，财务原始凭证及会计记录都体现为进入曾德华、尹枝兰（曾德华妻子、尹枝盛姐姐）、尹沙沙（曾德华之子）账户；第二项收益，全部执行至福建六建公司，一审法院根据尹枝盛申请冻结了其中的一千万，其余被曾德华支取。尹枝盛负责任的向中院声明：除已领款项23253200元外，如另有收取其他合伙收益，请中院从尹枝盛应得利润中扣除；如有除曾德华、尹枝兰、尹沙沙之外的人侵占了合伙收入而为计入合伙成本，基于曾德华负责工程结算的事实，请曾德华告知并提供证据，尹枝盛愿意配合向他人追讨。3、关于利润。合伙收入减去成本，即为利润。收入为195331415元，成本为152799260元，净收益为42532155元。账目清清楚楚，证据扎实充分。二、《朝阳地块总承包项目补充协议书》合法有效，无无效事由，亦无约定附条件解除的解除事由，按该协议约定的各占50%分配利润，于约有据。50%的分配比例，曾德华在补充答辩意见中已自认。补充答辩意见第二条内容如下：本案被答辩人与答辩人合伙以福建六建公司的名义承接了凯通公司位于湖南省长沙市的“朝阳地块”（以下简称4＃地块）施工土建项目，但并不包含防水、水电安装工程。目前，该土建项目已经施工完毕，且已结算完毕。该土建项目由答辩人与被答辩人各自分配利润50%，最终各自分配多少利润以答辩人与被答辩人之间的结算为准。关于分配比例，一审判决如是评析：“原、被告在庄茂祥、唐生发退出合伙关系时，各方一致约定终止原合作协议，合伙事务由原、被告继续完成，但原、被告并未重新签订合伙协议，对双方的权利义务进行约定。双方在合伙事务即朝阳地块施工工程项目完工后，签订《朝阳地块总承包项目合作补充协议书》，明确约定原、被告双方各占50%的股份，该约定系双方对合伙份额的约定。签订该协议时，施工工程已完工，不存在继续投入，同时考虑被告欠原告欠款，在双方就合伙事务结算的多次协商过程的录音中，原告多次要求计入为原告对合伙事务的投入，被告表示认可，虽然原告对合伙事务的现金投入虽少于被告的现金投入，但双方关于各占50%的股份的约定，系双方对合伙收益的分配的比例的约定。”关于利润分配比例的约定，尹枝盛补充说明如后。《朝阳地块总承包项目合作补充协议书》如此约定：并在此以书面形式确认甲乙双方股份各占50%，该项目承包过程中的权益与义务是完全对等，且无任何等级责任之分。该约定是对以往口头约定事实的确认，而非权利义务的重新分配，事实确认不存在无效之可能。民事合同行为语系中的无效指依照《合同法》五十二条的规定对已成立合同行为的价值判断，属人民法院依法强制审查事项，合同行为有效、无效的价值判断无当事人自行约定的余地。一审判决审查认为该协议不存在无效事由，故而认定该协议有效，于法有据。且从文义解释角度看，即使将该约定认定为合同解除约定，也不符合解除条件。补充协议第八条约定如下：以上条款如凯通国际起诉六建集团公司，该协议无效，同时造成的经济损失由甲乙双方共同负责。但案件事实中并无凯通国际起诉福建六建公司，只在曾德华操控下，福建六建公司起诉凯通国际，而后凯通国际迫于无奈才提起反诉。起诉与反诉是不同的法律概念，且曾德华作为收回工程款的义务主体，若无其执意提起诉讼，工程款早已收回，更不会有凯通反诉。三、关于水电防水工程是否属于合伙事务范畴。一审判决关于水电、防水工程是否属于合伙事务范围做了如下评析：“关于防水和水电工程，原、被告与庄茂祥、唐生发签订的《投资协议书》第十二条第4项约定防水及水电工程优先给予乙方（原、被告），而且2011年11月5日的三方协议中也明确了庄茂祥与尹枝盛、被告共同完成了一下内部合同的签署，其中包括防水施工分包合同和水电分包合同，从这些书证可以直接看出诉争的防水、水电工程实际也是由尹枝盛、被告共同实施，只是因为个人没有资质，后由原、被告设立的、原、被告各占50%股权的深圳建研公司与项目部签订施工承包合同实际是尹枝盛、被告借用深圳建研公司名义承包防水及水电工程施工。被告对该事实主张所提供的证据包括未到庭的证人书写的证言、被告签字的工程结算表、加盖深圳建研公司公章的成本利润清单。被告提供的证人证言因证人未出庭作证，不具备合法性。被告系合伙事务管理人，防水和水电工程部分的施工人员证明与合伙事务管理人即被告发生承包关系，不能证明该部分工程系被告单独完成。庭审时，被告认可深圳建研公司未实施防水及水电工程的施工，深圳建研公司也没有收取过工程款，被告签字的工程结算表、加盖深圳建研公司公章的成本利润清单两份证据不能证明防水及水电工程由被告单独完成。在施工过程中，原告提供的财务记录和财务原始凭证体现，防水及水电工程并未从整个施工工程中分离出来，所有防水及水电工程的成本支出从合伙事务的收入中支付，建设方支付工程款时也未将防水和水电部分的工程款单独支付，根据优势证据规则，本院认定原告主张的防水及水电工程系尹枝盛、被告双方合伙事务范围的事实成立。”以上评析，尹枝盛认为最核心的理由是：防水、水电工程的所有支出是从合伙收入中支出，即一起投的钱，当然也应一起分配收益。为了说明这一事实，尹枝盛从财务原始凭证中将部分为水电和防水支付成本的原始凭证进行了复制、装订，充分说明，不管是材料、人工工资，还是管理费，都没有从合伙收支中分离出来，无法完全统计防水、水电工程的实际成本支出。最为重要的是，到目前为止，曾德华没有举出任何证据证实防水、水电工程是曾德华另行支付成本而施工完成的，其主张没有证据支持。四、关于曾德华以合伙收入偿还尹枝盛2500000元，不能从尹枝盛收款中扣除的问题。该2500000元系曾德华从合伙收入中支付给尹枝盛，用于偿还对尹枝盛的欠款。一审判决对该2500000元的定性做了如下评析：“被告为合伙事务的管理人，所有的合伙事务收支一直在被告妻、子的银行账户上操作；被告自认由被告负责与发包方实施结算；财务原始凭证由被告签署以及原、被告多次协商的内容可以说明实际是被告在管理合伙事务的收......又因被告欠原告材料款，被告妻子尹枝兰从其用于合伙事务收支的账户上支付了2500000元给原告，被告之子尹沙沙要求原告对该2500000元出具了收款收据，原告持有该收条的附联并有尹沙沙签字，该支出的银行汇款凭证及收款收据的存根装订进合伙事务的财务原始凭证，在财务记录上登记为材料款，原告收到的该2500000元应认定为被告借用合伙事务收入偿还原告欠款。”上述评析与证据证实的内容相互印证。2011年2月1日，曾德华妻子尹枝兰从自己账户上向尹枝盛的账户支付1000000元；2014年3月18日，尹枝兰从账户上向尹枝盛支付1500000元。两项合计2500000元。该款系从合伙收支中支付，会计账簿中体现为付尹枝盛材料款。2015年4月15日，曾德华之子尹沙沙要求尹枝盛对该2500000元出具收据，尹枝盛出具收据两张，收据记载的时间为两次付款的时间，即2011年2月1日和2014年3月18日，并注明是2015年4月15日补签此据。两份收据的存根联归尹枝盛保存，并有曾德华之子尹沙沙签字确认。以上事实说明，2011年2月日和2014年3月18日支付从合伙体公用账户（即尹枝兰账户）支付给尹枝盛的2500000元，系偿还尹枝盛欠款，而非分配合伙收益，应从合伙收入中扣除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，曾德华的上诉没有事实依据，应予以驳回。原审被告凯通公司辩称，1、本案中，尹枝盛与曾德华之间关于建设工程利润争议与凯通公司没有关系。尹枝盛将凯通公司列为共同被告不当，原审法院没有予以纠正，请求二审法院予以纠正。2、原审法院认定凯通公司在本案中无需承担责任正确无误。3、本案中，福建六建公司作为涉案工程的名义承包人，福建六建公司就涉案工程违法转包给尹枝盛和曾德华，且签署了相关协议。因此，福建六建公司是本案充分而必要的第三人。原审法院遗漏必要的第三人导致程序错误，并可能产生错误的判决。为此，请求二审法院依法发回重审。被上诉人尹枝盛向一审法院起诉请求：一、确认尹枝盛对尹枝盛、曾德华共同实际施工的朝阳地块土建安装工程项目的收益享有50%的份额；二、请求判令曾德华立即支付尹枝盛应分得的工程承包收益1200万元（暂定为1200万元，具体数额按工程项目实际收款减去实际支出并乘以50%计算）；三、判令凯通公司在位付工程款范围内对第二项诉讼请求承担连带责任；四、判令曾德华、凯通公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年7月，建设方长沙凯通置业有限公司（以下简称“凯通公司”）对外发包朝阳地块项目土建安装工程。2008年7月12日，凯通公司（甲方）与福建六建公司（乙方）签订《朝阳地块项目施工补充协议》，约定本补充协议作为案涉工程项目的“正式履约文件，一切条款均以本补充协议为准”，案涉工程项目约10万平方米以上，暂定工程价款16000万元，承包方式为包工包料。2008年7月21日，福建六建公司（甲方）与庄茂祥（乙方，项目承包人）签订《朝阳地块工程承包合同》，约定乙方完成案涉工程施工，工程概况、工程范围、承包方式、质量要求、工期要求均以福建六建公司与凯通公司签订的《朝阳地块项目施工补充协议》为准；甲方按工程总造价的0.8%向乙方收取工程管理费，所有税费以及与工程相关的代缴费用、规定费用均由甲方代缴乙方承担。2008年7月25日，庄茂祥、唐生发（甲方）与尹枝盛、曾德华（乙方）签订《投资协议书》，福建六建公司作为见证方，合同约定案涉土建安装工程为甲、乙双方共同投资项目。乙方投资现金及其他工程款壹仟万元，从甲方开具收据之日起按2%／月计算利息，项目分红按甲方占78%，乙方占22%的比例进行分配，曾德华参与现场管理，尹枝盛不参与现场管理，并约定案涉工程的防水及水电分包工程在同等条件下优先给与乙方分包承揽。2009年9月10日，福建六建公司朝阳地块项目部（甲方）与深圳建研防水保温工程有限公司（乙方，以下简称“深圳建研公司”）签订《朝阳地块工程项目水电分包合同》，2009年11月21日，双方又签订《朝阳地块防水施工合同》，将水电和防水分项工程发包给深圳建研公司。深圳建研公司系尹枝盛、曾德华共同出资设立的公司法人，各占50%的股权。根据尹枝盛提供的原始会计凭证及会计账目，水电、防水工程的施工材料采购、人工工资支付、与建设方结算没有与土建工程分开。建设方未向深圳建研公司支付过工程款，而是一并计算在朝阳地块项目施工工程的价款中。曾德华亦认可深圳建研公司没有对防水和水电工程进行施工，但认为系曾德华单独施工。2009年12月25日，庄茂祥、唐生发（甲方）与尹枝盛、曾德华（乙方）签订《朝阳地块项目投资协议之股权变更协议书》，终止原四人签订的投资协议，庄茂祥、唐生发退出合作。2011年11月5日，福建六建公司（甲方）、庄茂祥（乙方）、尹枝盛、曾德华（丙方）签订了《关于朝阳地块项目承包的三方协议》，三方约定在给与庄茂祥补偿后，庄茂祥退出项目合作。合同第三条明确约定乙、丙双方共同完成了以下内部合同的签署：朝阳二村4地块劳务合同、劳务承包合同补充协议、朝阳二村防水施工分包合同、朝阳二村4地块工程水电分包合同等。涉案工程已于2012年6月21日竣工。2012年7月30日，案涉工程项目竣工验收，工程结算总造价为188969526.37元。2014年2月28日，曾德华（甲方）与尹枝盛（乙方）双方签订《朝阳地块总承包项目合作补充协议书》，约定“并在此以书面形式确认甲乙双方股份各占50%，该项目承包过程中的权益与义务是完全对等，且无任何等级责任之分”。该协议第二条约定：现甲方要求按自己的方式与意愿催讨该项目工程款：1、保证该项目1.615亿元的工程结算款未支付完的所有款项在2014年7月30日前全部追回至湖南长沙福建六建集团有限公司长沙分公司朝阳地块项目部43001789061052501905的账户。2、相关利息等款项的催讨工作，所有工程款及保证金延迟支付产生的利息争取协调解决，也可走司法途径解决，具体时间暂时不确定。3、当甲方不能按以上期限追回所有被拖欠工程款时，乙方应进的资金由甲方自行垫付，垫付资金不能按时到位时按月利率2%支付利息到全额到账为止，因此产生的经济损失与法律责任均由甲方承担。4、在追讨工程款的过程中产生的8-10万元费用由双方承担。自2015年5月10日至2017年1月2日，尹枝盛、曾德华双方为工程款的结算、分配，多次进行协商。尹枝盛多次提出，曾德华欠尹枝盛的四百余万材料款，应计入尹枝盛对工程的投入，或由曾德华偿还给尹枝盛。曾德华多次同意计入尹枝盛对施工工程的投入。曾德华之子尹沙沙认可从尹枝兰账户中支付2500000元给尹枝盛，并由尹枝盛出具收条给尹沙沙。在财务记录及原始凭证中显示该2500000元计入了尹枝盛已经领取的23253200元中。根据合伙事务的会计原始凭证及会计账目，尹枝盛对合伙事务的现金投入为10833699元，该数额不包括尹枝盛主张的应转为投资款的曾德华对尹枝盛的欠款。曾德华对合伙事务的现金投入为15203905.26元。合伙事务支出的成本为152394760.5元，该成本包括福建六建公司收取的管理费和代扣、代缴的税费，共计13879817.12元。另合伙事务的工程项目结算外的收入为1723609.94元，包括出售废品369719.94元、收配合费22000元、收地磅款20000元、出售板房60000元、退回黄金一块8865元、收劳保基金1243022元。合伙事务收到工程款后已支付尹枝盛23253200元，其中2500000元注明为付尹枝盛材料款。本院在庭审中查明，尹枝盛、曾德华合伙的施工工程由曾德华办理结算。本院根据长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01131号民事判决和湖南省高级人民法院（2017）湘民终156号民事判决，认定朝阳地块施工工程项目的工程款总额为188969600元，已支付福建六建公司180910000元。长沙市中级人民法院判决：一、长沙凯通置业有限公司于本判决生效后十日内支付福建集团有限公司工程余款2390512元及质量保修金5519088元；二、长沙凯通置业有限公司于本判决生效后十日内支付福建六建集团有限公司逾期付款至2016年6月7日止的利息11098280元，以及2016年6月8日起至长沙凯通置业有限公司实际支付完工程余款、质量保证金共计7909600元之日止的利息（该2016年6月8日及之后的利息的计算方式为：以7909600元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算从2016年6月8日起至凯通公司实际支付完该7909600元之日止）；三、福建六建集团有限公司于本判决生效之日起是日内支付长沙凯通置业有限公司逾期完工赔偿款7983472元；四、驳回福建六建集团有限公司的其它诉讼请求；五、驳回长沙凯通置业有限公司的其它反诉请求。本案本诉案件受理费166438元，由福建六建集团有限公司负担39525元，长沙凯通置业有限公司负担126913元；反诉案件受理费33965元，由福建六建集团有限公司负担33817元，长沙凯通置业有限公司负担148元。双方不服一审判决，上诉至湖南省高级人民法院，湖南省高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141627元，由福建六建集团有限公司负担53238元，由长沙凯通置业有限公司负担88389元。现该案已经长沙市中级人民法院执行终结，案号为（2017）湘01执1568号，已执行长沙凯通置业有限公司现金12697805元，并支付至福建六建集团有限公司长沙分公司。一审法院认为，尹枝盛、曾德华共同承包朝阳地块施工工程，因对工程收益的分配发生争议而提起诉讼，因此，本案双方的争议焦点如下：一、尹枝盛、曾德华之间的法律关系性质；二、尹枝盛、曾德华合伙事务收益的分配比例；三、尹枝盛、曾德华合伙事务的范围是否包括水电和防水工程；四、合伙事务的实际收益；五、曾德华是否还应当向尹枝盛分配合伙收益，数额是多少。针对上述焦点，本院评析如下：一、关于本案尹枝盛、曾德华之间的法律关系性质问题。长沙凯通置业有限公司作为建设方，向外发包朝阳地块的施工工程，福建六建公司与建设方签订建设工程施工合同，庄茂祥、唐生发与尹枝盛、曾德华签订《投资协议书》，约定共同完成朝阳地块项目的施工工程，共同投资、共享收益。《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。所以庄茂祥、唐生发以及尹枝盛、曾德华之间成立个人合伙关系，合伙事务为朝阳地块施工工程项目。后庄茂祥、唐生发退出合伙关系，尹枝盛、曾德华继续完成该施工工程，尹枝盛、曾德华之间仍为个人合伙关系。在合伙事务实施的过程中，原《投资协议书》约定尹枝盛不参与管理，曾德华参与管理；原《投资协议书》终止后，从财务管理、结算等证据看，曾德华在庭审中认可工程结算由曾德华负责，所以曾德华实际作为合伙关系的管理人实施合伙事务。二、关于尹枝盛、曾德华合伙收益的分配比例问题。尹枝盛、曾德华在庄茂祥、唐生发退出合伙关系时，各方一致约定终止原合作协议，合伙事务由尹枝盛、曾德华继续完成，但尹枝盛、曾德华并未重新签订合伙协议，对双方的权利义务进行约定。双方在合伙事务即朝阳地块施工工程项目完工后，签订《朝阳地块总承包项目合作补充协议书》，明确约定尹枝盛、曾德华双方各占50%的股份，该约定系双方对合伙份额的约定。签订该协议时，施工工程已完工，不存在继续投入，同时考虑曾德华欠尹枝盛材料款，在双方就合伙事务结算的多次协商过程的录音中，尹枝盛多次要求计入为尹枝盛对合伙事务的投入，曾德华表示认可，虽然尹枝盛对合伙事务的现金投入虽少于曾德华的现金投入，但双方关于各占50%的股份的约定，系双方对合伙收益的分配的比例的约定。三、关于尹枝盛、曾德华合伙事务的范围是否包括水电和防水工程。曾德华主张水电和防水工程由曾德华单独完成，故该部分收益不应计入双方合伙的收入范围。关于防水和水电工程，尹枝盛、曾德华与庄茂祥、唐生发签订的《投资协议书》第十二条第4项约定防水及水电工程优先给予乙方（尹枝盛、曾德华），而且2011年11月5日的三方协议中也明确了庄茂祥与尹枝盛、曾德华共同完成了以下内部合同的签署，其中包括防水施工分包合同和水电分包合同，从这些书证可以直接看出诉争的防水、水电工程实际也是由尹枝盛、曾德华共同实施，只是因为个人没有资质，后由尹枝盛、曾德华设立的、尹枝盛、曾德华各占50%股权的深圳建研公司与项目部签订施工承包合同，实际是尹枝盛、曾德华借用深圳建研公司名义承包防水及水电工程施工。曾德华对该事实主张所提供的证据包括未到庭的证人书写的证言、曾德华签字的工程结算表、加盖深圳建研公司公章的成本利润清单。曾德华提供的证人证言因证人未出庭作证，不具备合法性。曾德华系合伙事务管理人，防水和水电工程部分的施工人员证明与合伙事务管理人即曾德华发生承包关系，不能证明该部分工程系曾德华单独完成。庭审时，曾德华认可深圳建研公司未实施防水及水电工程的施工，深圳建研公司也没有收取过工程款，曾德华签字的工程结算表、加盖深圳建研公司公章的成本利润清单两份证据不能证明防水及水电工程由曾德华单独完成。在施工过程中，尹枝盛提供的财务记录和财务原始凭证体现，防水及水电工程并未从整个施工工程中分离出来，所有防水及水电工程的成本支出从合伙事务的收入中支付，建设方支付工程款时也未将防水和水电部分的工程款单独支付，根据优势证据规则，本院认定尹枝盛主张的防水及水电工程系尹枝盛、曾德华双方合伙事务范围的事实成立。四、关于合伙事务的实际收益。尹枝盛、曾德华合伙事务的收入包括以下三部分：1、根据长沙市中级人民法院（2015）长中民三初字第01131号判决和湖南省高级人民法院（2017）湘民终156号判决认定的事实，长沙凯通置业公司在福建六建公司提起诉讼前已支付180910000元；2、长沙市中级人民法院强制执行案件（2017）湘01执1568号执行到位12697805元；3、合伙事务的施工工程竣工后，合伙事务的工程项目结算外的收入为1723609.94元，包括出售废品369719.94元、收配合费22000元、收地磅款20000元、出售板房60000元、退回黄金一块8865元、收劳保基金1243022元。以上三项共计195331415元。根据尹枝盛提供的合伙事务财务记录、财务原始凭证，曾德华主张的账面外支出，合伙事务的成本支出包括以下两部分：1、账面成本为152394760元，该支出包括了福建六建公司收取的管理费和代扣代缴的税费、支付的人工工资、采购材料的支出、因工地事故的支出、为解决工程资金而借款产生的利息、对原合伙人庄茂祥、唐生发退出合伙的补偿、其它尹枝盛、曾德华认可计入成本的支出；2、曾德华主张的其他开支以及其本人的工资。尹枝盛对其主张的后期收款开支10万元、诉讼费16.7万元、房租0.75万元及请客送礼费用13万元等共计404500元表示予以认可，本院予以采信，其他费用因没有证据支持，本院不予支持。以上两部分共计152799260元。以总收入195331415元减去总支出152799260元，合伙事务的净收益为42532155元。五、关于曾德华是否还应当向尹枝盛分配合伙收益，数额是多少。经营合伙事务所产生的收益，属于合伙人共有，在合伙事务结束后，应当根据合伙双方的收益分配比例进行分配。曾德华为合伙事务的管理人，所有的合伙事务收支一直在曾德华妻、子的银行账户上操作；曾德华自认由曾德华负责与发包方实施结算；财务原始凭证由曾德华签署以及尹枝盛、曾德华多次协商的内容可以说明实际是曾德华在管理合伙事务的收支。如尹枝盛仍有收益可分配，应当由曾德华从收回的合伙事务收入中向尹枝盛支付。根据本院对前述焦点的分析，合伙事务的净收益为42532155元，尹枝盛、曾德华按各占50%的比例分配，尹枝盛、曾德华应各分得21266077.5元。尹枝盛、曾德华各自向合伙事务的投入的现金并未计入合伙事务的收入，又因曾德华欠尹枝盛材料款，曾德华妻子尹枝兰从其用于合伙事务收支的账户上支付了2500000元给尹枝盛，尹枝兰要求尹枝盛对该2500000元出具了收款收据，尹枝盛持有该收条的附联并有尹沙沙签字，该支出的银行汇款凭证及收款收据的存根装订进合伙事务的财务原始凭证，在财务记录上登记为材料款，尹枝盛收到的该2500000元应认定为曾德华借用合伙事务收入偿还尹枝盛材料款。故尹枝盛收到的款项应扣除尹枝盛投入的10833699元以及曾德华偿还的2500000元，方为尹枝盛所收到的合伙事务收益。具体数额为尹枝盛收到的23253200元减去10833699元和2500000元，尹枝盛已收到合伙收益9919501元，尹枝盛应分得的合伙收益为21266077.5元，已收到9919501元，尹枝盛还应分得11346576元（四舍五入）。现合伙事务全部收入的剩余部分也已由长沙市中级人民法院强制执行支付至福建六建公司，曾德华应在领取后向尹枝盛支付尹枝盛剩余的应分得的收益11346577元。凯通公司在本案中无需承担责任。综上，对尹枝盛要求确认尹枝盛对尹枝盛、曾德华共同承包并实际施工的朝阳地块土建安装工程项目的收益享有50%的份额的诉讼请求予以支持。对尹枝盛要求判令曾德华立即支付尹枝盛应分得的工程承包收益1200万元的诉讼请求，本院依据如上事实和理由支持11346577元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认尹枝盛对尹枝盛、曾德华共同承包并实际施工的朝阳地块土建安装工程项目的收益享有50%的份额；二、曾德华在本判决生效后五日内向尹枝盛支付应分的合伙收入11346577元；三、驳回尹枝盛对长沙凯通置业有限公司的诉讼请求；四、驳回尹枝盛的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93800元，保全费5000元，由尹枝盛负担8800元，曾德华负担90000元。二审中，上诉人曾德华向本院提交如下证据：证据1、广东诚公（长沙）律师事务所委托代理合同，证据2、广东诚公（长沙）律师事务所律师费结算函，拟证明，1、双方共同以福建六建公司的名义委托广东诚公（长沙）律师事务所代理凯通公司关于工程款纠纷的诉讼。2、根据该结算函，截至2018年3月22日，福建六建公司未支付律师费共计931412.7元及未支付利息2945.41元。该纠纷双方正在调解中，等待最终的仲裁结果。3、该证据虽已提交过，但一审时被漏掉，二审进行重申，该笔律师费应计入项目成本中。证据3、福建六建公司与湖南金州律师事务所委托代理协议、广东诚公（长沙）律师事务所的仲裁申请书、长沙仲裁委员会向福建六建公司送达的仲裁通知书，证据4、福建六建公司向湖南金州律师事务所支付律师代理费的客户专用回单，拟共同证明，1、福建六建公司因与广东诚公（长沙）律师事务所诉讼代理合同纠纷案，委托湖南金州律师事务所代理，律师代理费用为60000元。2、该仲裁目前双方正在调解中，等待最终的仲裁结果。3、福建六建公司已于2018年10月31日向湖南金州律师事务所支付了律师代理费60000元。4、该笔律师费应计入项目成本中。证据5、福建六建公司的评估费发票，拟证明福建六建长沙分公司在与凯通公司的诉讼中，财产保全期间所作评估费用为75000元，应计入项目成本中。证据6、福建六建公司与董国风签订的欠款付款约定协议，拟证明，1、董国风签订的劳务合同总价53300000元，与尹枝盛提供的成本证据为5180.401089万元有很大的差距，成本计算有问题。2、证明公司财务管理极不规范，尹枝盛提供的财务账目不能真实反映其经营结果。证据7、朝阳地块项目部的付款通知书，证据8、福建六建公司湖南分公司向尹枝盛转账190万的银行进账单回执，拟证明，1、福建六建公司湖南长沙朝阳地块项目组于2010年8月27日向尹枝盛个人账户付款190万元，向尹枝兰个人账户付款1930000元。2、项目收入并非曾德华本人及项目公司所得，尹枝盛提供的其收款比实际收款明显要少。3、公司财务管理极不规范，公司收入与成本对方当事人所提供的证据不完整，收入、成本严重不实。证据9、福建六建公司出具的曾德华与尹枝兰工资证明，拟证明，1、曾德华是福建六建公司长沙朝阳地块项目部总负责人,工资标准从2009年5月起，至2012年12月每月18000元;从2013年1月到2017年12月工资标准为25000元，由公司代发工资，纳入项目成本。2、尹枝兰为项目部出纳，工资为每月6000元，从2009年5月至2014年12月止，工资由项目部发放。3、曾德华、尹枝兰应得工资收入共计270万元，应作为项目公司的成本支出。证据10、曾德华与郭齐元签订的水电系统分包合同，拟证明，1、水电项目是曾德华个人承包的,尹枝盛实际未参与水电工程项目。2、因尹枝盛没有参与水电工程项目，故不应分得水电安装项目的工程款。证据11、曾德华之子尹沙沙关于本案中250万元的20-25情况说明，拟证明，1、尹沙沙在项目上没有负责财务工作。2、该笔材料款是另一个工程的，并且已经结算清，不应再另算。3、尹沙沙是在舅舅尹枝盛的欺骗、胁迫下签字;其误签收据也并未得到曾德华的授权。证据12、唐生发与曾德华的微信截图，拟证明，1、证明水电、防水工程项目都是曾德华一个人承包，尹枝盛并未参与水电、防水工程项目，不应分得水电、防水工程项目产生的利润。2、证实唐生发、庄茂祥提供的证据是其本人亲签。被上诉人尹枝盛发表如下质证意见：1、对证据1、2、3、4合法性、真实性、关联性有异议。前述证据并非在一审审结后发生的证据，不属于新证据。2018年10月份，一审法院组织双方对账、调解，曾德华向法院补充提交了证据，但从未提及律师费的问题。本案一审，上诉方的代理人系鲍宇辉，但其自己也未提出有如此高昂的律师费，明显不合常理。即使根据该委托合同约定，律师费最高也只有531984元（800万以下的3%为240000;800万至1050万的4.5%为112500元;超出1050万部分的30%为179484元），在一审时尹枝盛已自认收款开支10万元，对于曾德华先期支付的12万元，尹枝盛愿意成本增加2万元。共计律师费成本增加551984元，尹枝盛承担一半，可扣除尹枝盛可分收益275992元。曾德华与尹枝盛在《朝阳地块总承包项目合作补充协议书》中第二条第4项约定，在追讨工程款的过程中产生8--10万元的费用由双方承担，如此高昂的律师费，超出了双方的约定，曾德华也未与合伙人尹枝盛商议，对尹枝盛没有约束力。2、对证据5的真实性、合法性、关联性有异议。该证据从时间上看不属于新证据，无原件核对。2018年3月份，福建六建公司与凯通公司的诉讼在此时早已结案，不存在发生评估费，其诉讼中发生的评估费可纳入诉讼费由败诉方承担。该发票的发生原因依据不明，无法证实与案涉项目成本的关联性。3、对证据6的合法性、真实性、关联性皆有异议。该证据不属于新证据。无法核实真实性，曾德华极有可能通过与董国风串通损害尹枝盛利益。董国风签字的并做入财务凭证的最终工程款数额与一审认认定一致。假设该证据确属董国风与曾德华所签，在董国风已签字确认工程款数额情形下，曾德华再次同董国风就工程款以此方式约定，明显不合常理、故该证据只可能是虚假的。4、证据7、8的真实性没有异议，对合法性不提异议，对关联性有异议。该笔款项在汇入尹枝盛账户两日后，尹枝盛又汇给姐姐尹枝兰。2009年12月25日，庄茂祥、唐生发退出合作后，福建六建公司明知合伙项目是曾德华、尹枝盛各占50%的比例，所以在2010年10月份第一次支付进度款时，采取向各方各付一平的做法。尹枝盛收到后立即汇至姐姐尹枝兰账户。朱慧敏所做的会计账簿上有明确记录，整个项目账目清晰，上诉方无非想混淆视听，拖延诉讼。5、对证据9的真实性、合法性、关联性皆有异议。该“证据”不是新证据。从内容看，不属于对案件事实的证明，系对本案成本及范围的判断，替代了人民法院的司法审判职能。尹枝盛、曾德华系桂靠福建六建公司，曾德华与尹枝盛系合伙关系。各合伙人是否应计取工资，系合伙内部事务，福建六建出具该工资证明没有任何法律、合同依据。尹枝盛一直在参与合伙事务，主要负责外围工作，中院审理的福建六建公司与凯通公司一案中，提交了大量会议纪要，这些纪要的内容主要是催讨工程款，尹枝盛全程参与，足见尹枝盛参与了合伙事务。个人合伙系共同出资、共同经营、共享收益的民事法律关系，尹枝盛共同参与经营，没有计算工资，故曾德华亦不能计取工资。6、对证据10、12的合法性、真实性、关联性有异议。不属于新证据，证据10的真实性无法核实;证据12不符合证人证言的法定形式，真实性无法核实。除水电、防水工程外，土建及装饰工程对外发生合同时同样由曾德华签订协议，尹枝盛负责协调工作，故不能因为曾德华签订了合同就表明是曾德华单独完成。最实质的是曾德华是否另行为防水和水电支付了成本、垫付了资金。目前为止，曾德华向法庭举出了大量莫须有的成本，但没有一处是为防水、水电支付的。曾德华二审代理人承认防水、水电的对外付款是从尹枝兰的账户支出，但尹枝兰的账户从未区分土建工程款和防水水电工程款；所有财务资料从未对防水水电单独记账并装订凭证，在朱慧敏担任会计前系一位姓周的会计，防水水电同步进行，但从未分开记账和分开装订凭证;福建六建公司转付工程款时也从未区分土建工程款和防水水电工程款;曾德华、尹沙沙、朱慧敏、尹枝兰、尹枝盛多次讨论合伙结算问题，但曾德华从未提及防水、水电要从项目中分离出来。直到本案发生，才提出这一主张，明显是逃避责任之举。7、对证据11的合法性、真实性、关联性都有异议。不是新证据，且不符合证人作证的法定形式。关于合伙结算，双方有多次讨论，这些讨论有曾德华、尹沙沙、尹枝兰、尹枝盛、朱慧敏的参与。没有一次是尹枝盛私下与尹沙沙的接触，更不存在尹枝盛诱骗、逼迫尹沙沙。从谈话内容来看，负责处理尹枝盛与曾德华生意往来结算的是尹沙沙，不存在尹沙沙对舅舅与父亲的材料往来不知情。尹沙沙是在曾德华认可后代表曾德华与尹枝盛结算的，本案本身具有特殊性，即家庭成员及亲属参与合伙经营和结算，尹沙沙的签字行为符合常理。尹沙沙在众人面前承认大幺幺（朱慧敏）的帐没有错，现又说帐是错误的，尹枝盛作为舅舅无意去指责尹沙沙，但其在本案中的证言明显是不真实的。原审被告凯通公司对上诉人提交的证据无异议。被上诉人尹枝盛向本院提交如下证据：尹枝盛的个人活期明细账查询单，拟证明已收到的190万元，2日后立即支付给尹枝兰用于工地项目开支。上诉人曾德华发表如下质证意见：对该证据的“三性”均有异议，从现有证据不能证明转给尹枝兰是用于该项目，与常理不符。原审被告凯通公司对被上诉人提交的证据表示不清楚。本院对上诉人曾德华提交的证据认证如下：证据1、2、3、4，被上诉人质证时认可律师费成本增加551984元，愿意承担275992元，且在本院询问时对上诉人所发生的律师费予以认可，愿意承担一半，故本院对上诉人提交的证据1、2、3、4予以认定。证据5，因无原件核对，不予认定；证据6，因达不到其证明目的，不予认定；证据7、8，因真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以认定，但不能达到上诉人的证明目的，对其关联性不予认定；证据9，在本院询问时，被上诉人对尹枝兰的工资认可40万元，对曾德华的工资不予认可，考虑到曾德华长期在工程项目现场管理的实际情况，对合伙事务付出较大，从利益均衡兼顾公平原则出发，酌情认定工资16000元/月，从2009年5月至2017年12月，共计104个月为1664000元；证据10、11、12，因无其他证据予以佐证，且不能直接达到上诉人的证明目的，故本院不予认定。本院对被上诉人尹枝盛提交的证据认证如下：该证据系银行出具的尹枝盛个人活期明细账查询单，对其真实性、合法性予以认定；但无证据予以佐证，不能直接达到被上诉人的证明目的，对其关联性不予认定。本院经二审查明，根据二审认定的相关证据和双方陈述，上诉人曾德华与被上诉人尹枝盛的合伙事务增加开支部分如下，律师费为991412.7元及利息2945.41元，尹枝兰工资40万元，曾德华工资1664000元，共计3058358.11元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人曾德华与被上诉人尹枝盛对涉案工程项目共同投资、合伙经营，共享收益，双方之间构成了个人合伙关系。本案系上诉人与被上诉人之间就涉案项目收益分配产生的纠纷，上诉人与被上诉人在本案中均未提及与福建六建公司存在纠纷，且原审被告凯通公司与福建六建公司之间的工程款纠纷已通过诉讼方式予以解决，故凯通公司提出本案遗漏诉讼主体，福建六建公司应为本案必要第三人参与诉讼的答辩意见，无事实依据，本院不予支持。上诉人与被上诉人系个人合伙关系，双方对合伙收益的分配比例问题，在涉案合伙工程项目完工后，签订了《朝阳地块总承包项目合作补充协议书》，明确约定双方各占50%的股份。该协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。上诉人提出该协议约定了适用条件，当凯通公司起诉福建六建公司，该协议无效，但凯通公司并未主动起诉福建六建公司，而是福建六建公司起诉凯通公司，凯通公司就此反诉，故一审判决认定该协议有效，并无不当。上诉人提出应按投资比例分配收益的上诉意见，因与双方约定不符，本院不予支持。上诉人与被上诉人的合伙收入为195331415元，合伙事务的支出，一审判决认定为152799260元，二审中增加认定3058358.11元，总支出应为155857618.11元，收益为39473796.89元，双方应各分得19736898元。被上诉人已收到收益9919501元，仍应分得9817397元，本院对一审判决认定被上诉人应分得的合伙收益予以调减。上诉人若认为涉案合伙工程还存在其他支出，可凭相关证据另行主张权利。上诉人提出被上诉人未参与防水和水电工程的施工，被上诉人不应分得防水和水电项目收益的上诉意见，与财务凭证所证明防水及水电工程并未从整个施工工程中分离出来的事实不符，故上诉人的该上诉意见，因证据不足，本院不予支持。上诉人认为尹枝兰支付给被上诉人的250万元不应在利润中抵扣的问题，因财务记录上该250万元为材料款，故一审判决对此在利润中予以扣除，并无不妥。上诉人提出本案的收入、成本、利润应该通过审计评估确定，一审法院未经审计评估，程序违法的上诉意见，本院经审查认为，根据双方目前提供的证据，经过计算可以得出收入、成本及利润的金额，且双方均未提交审计评估的鉴定申请，一审法院未委托鉴定，无明显程序违法情形。综上所述，上诉人曾德华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初205号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初205号民事判决第四项；三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初205号民事判决第三项为：曾德华在本判决生效后五日内向尹枝盛支付应分的合伙收入9817397元；四、驳回尹枝盛的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费93800元，保全费5000元，二审案件受理费93800元，共计192600元，由尹枝盛负担32600元，曾德华负担160000元。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  金新贵二〇一九年十二月二十六日法官助理冷子剑书记员陈娇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。