河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫12刑终241号原公诉机关灵宝市人民检察院。上诉人（原审被告人）王青华，男，1986年2月5日出生，汉族，大专毕业，深圳市东华互娱科技有限公司负责人，住江西省赣州市全南县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日在深圳市宝安区西乡街道“浪漫港湾”小区B座1203室被抓获，2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。辩护人孙海妮，河南新砥柱律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王增远，男，1980年10月4日出生，汉族，小学毕业，深圳市东华互娱科技有限公司股东，住吉林省白山市八道江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月6日在深圳市被抓获，同日被刑事拘留，寄押于深圳福田看守所，2018年11月11日被灵宝市公安局提回，2018年12月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）张承诚，男，1989年11月15日出生，汉族，大专毕业，深圳市东华互娱科技有限公司股东，住江西省彭泽县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日在深圳市宝安区西乡街道“浪漫港湾”小区B座1203室被抓获，2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。上诉人（原审被告人）唐水松，男，1987年10月20日出生，汉族，初中毕业，深圳市三只小熊科技有限责任公司员工，住广东省惠来县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月14日在云南省元阳县被抓获，2018年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。上诉人（原审被告人）邹猛，男，1992年11月28日出生，汉族，大专毕业，深圳市三只小熊科技有限责任公司员工，住江苏省邳州市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月14日在云南省元阳县被抓获，2018年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。辩护人高成，北京市炜衡律师事务所律师。原审被告人甘瑜，女，1984年2月28日出生，汉族，本科毕业，深圳市东华互娱科技有限公司员工，住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日在深圳市宝安区西乡街道“浪漫港湾”B座1203室被抓获，2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。2019年10月12日被灵宝市人民法院取保候审。原审被告人曹芳，女，1982年4月1日出生，汉族，高中肄业，深圳市东华互娱科技有限公司员工，住湖北省老河口市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日在深圳市宝安区西乡街道“浪漫港湾”B座1203室被抓获，2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。2019年10月12日被灵宝市人民法院取保候审。原审被告人韦志烨，男，1996年5月2日出生，汉族，大专学历，深圳市东华互娱科技有限公司员工，住广东省湛江市霞山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日在深圳市宝安区智谷H座126室被抓获，2018年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。2019年10月12日被灵宝市人民法院取保候审。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人王青华、王增远、张承诚、唐水松、邹猛、甘瑜、曹芳、韦志烨犯开设赌场罪一案，于2019年9月30日作出（2019）豫1282刑初160号刑事判决。原审被告人王青华、王增远、张承诚、唐水松、邹猛不服，提出上诉。本院经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年-2016年，熊虎、周超凡、赵明明（三人另案处理）合伙成立深圳市三只小熊科技有限责任公司（以下简称“三只小熊公司”）。被告人王青华2017年1月至2017年10月在该公司担任市场总监，被告人王增远2017年3月至2018年1月、被告人张承诚2017年3月至2018年1月、被告人唐水松2017年8月至2018年6月、被告人邹猛2017年9月至2018年6月在该公司市场部从事销售和推广工作，通过招募代理以及代理发展下线，推广该公司研发的未来棋牌麻将等赌博游戏，由代理建微信群组织玩家进行线上赌博，公司通过销售虚拟房卡“钻石”非法营利。2017年8月至9月，被告人王青华指派王增远、唐水松、邹猛去河南省信阳市发展市场，唐水松发展李宜春（另案处理）为信阳麻将代理，李宜春又发展河南省灵宝市的何晓东（已判决）为代理。2017年8月至2018年1月，何晓东在灵宝市区利用手机微信建立“鸡毛飞上天”微信群，从三只小熊公司游戏软件平台购买虚拟房卡“钻石”，开设网络房间，利用该公司“未来同城赛”游戏中的斗牛、炸金花等方式组织田王成、王可新等多人进行赌博，收取房间费和该公司的返利。经司法会计鉴定，何晓东运营赌场期间，赌资来源发生23275笔1007236.18元，赌资去向发生23943笔1033597.2元，从“未来同城赛”游戏后台共抽取群里好友购买钻石的返利现金15226.85元。2018年3月，被告人唐水松、邹猛等又被派往云南红河继续发展代理拓展市场，邹猛发展陈建刚、杨丽菊（二人另案处理）等人为云南弥勒麻将的代理，陈建刚、杨丽菊等人建立微信赌博群，从三只小熊公司购买虚拟房卡“钻石”，开设网络房间，组织多人进行赌博，收取房间费营利。2017年11月份，被告人王青华、王增远、张承诚、陈斌（另案处理）又另行合伙成立深圳市东华互娱科技有限公司（以下简称“东华互娱公司”）。王青华为该公司负责人，王增远、张承诚、陈斌为股东，招聘被告人甘瑜、曹芳、韦志烨及杨严、杨威（二人另案处理）等人为工作人员，研发、推广“陕西麻将来了”、“云南保山麻将”、H5、多米等赌博游戏，招募代理，让代理建立手机微信群组织多人进行网络赌博，通过销售赌博游戏房卡“钻石”非法营利。其中，张承诚、王增远招募多名代理组织人员进行网络赌博；甘瑜担任公司财务部会计，负责公司账目统计，并兼任赌博游戏客服，为赌博人员开通胜率和透视；曹芳担任公司办公行政人员，负责公司固定财物管理和报表制作等工作，也参与发展游戏代理；韦志烨负责解决赌博软件中出现的技术漏洞。根据扣押被告人手机现有微信记录统计：被告人王青华发展代理7人，参赌人数252人；被告人张承诚发展代理25人，参赌人数522人；被告人唐水松发展代理17人，参赌人数569人；被告人邹猛发展代理177人，参赌人数4679人；被告人王增远因手机微信群删除，无法统计其发展代理人数和群内参赌人数。经司法会计鉴定：2018年1月1日至6月30日，深圳市东华互娱科技有限公司涉赌非法收入为176577.99元。2018年3月至5月，被告人王青华利用H5游戏软件收入1次190元，咪咪游戏软件微信收入31次8258元，总计8448元。被告人王增远利用H5游戏软件收入3次966元，多米游戏软件收入8558元，咪咪游戏软件微信收入1次400元，总计9924元。被告人张承诚利用H5游戏软件收入14次16896.50元，多米游戏软件收入7539元，咪咪游戏软件微信收入20次14061元，总计38496.5元。被告人曹芳利用多米游戏软件收入9488元，咪咪游戏软件微信收入3次1200元，总计10688元。根据三只小熊公司财务账目统计：在三只小熊公司工作期间，被告人王青华领取工资、奖金及推广代理费共计67339.75元，被告张承诚领取工资、奖金及推广代理费共计74256.54元，被告人王增远领取工资、奖金及业绩提成等共计133126元，被告人唐水松领取工资36552.99元，被告人邹猛领取工资38151.55元。根据东华互娱公司财务账目统计：在东华互娱公司工作期间，被告人甘瑜领取工资及业绩提成等共计8229元，被告人曹芳领取工资及业绩提成等共计8134元，被告人韦志烨领取工资3229元。一审另查明：被告人曹芳协助公安机关抓获同案犯王青华、张承诚、甘瑜、曾元昌、杨威、王猛、由春林。案发后，公安机关冻结了东华互娱公司对公账户资金1646304.11元。审理中，被告人甘瑜亲属代其退缴违法所得8229元，缴纳罚金30000元，被告人曹芳亲属代其退缴违法所得10688元、8134元，缴纳罚金20000元。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实:书证户籍证明、抓获证明、羁押证明、到案经过，微信聊天记录、营业执照、话术、报销单据、日记、销售钻石记录、工资发放记录、推广游戏收入记录、情况说明、破案报告等；物证扣押相关账目、手机、电脑等；证人高某飞、田某、纪某、王某、贾某、刘某等人的证言，司法会计鉴定意见书、代理及涉赌人数统计表、财务账目统计表，被告人王青华、王增远、张承诚、唐水松、邹猛、甘瑜、曹芳、韦志烨及其同案犯熊虎、何晓东、谢吉祥、杨威、杨严、由春林、王猛、曾元昌、朱亚芬等人的供述等。根据上述事实和证据，灵宝市人民法院作出判决：一、被告人王青华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币20万元；二、被告人王增远犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；三、被告人张承诚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；四、被告人唐水松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币8万元；五、被告人邹猛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币8万元；六、被告人甘瑜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3万元（已缴纳）；七、被告人曹芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元（已缴纳）；八、被告人韦志烨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元；九、深圳市东华互娱科技有限公司涉案违法资金1646304.11元（含涉赌资金176577.99元）予以没收。被告人王青华违法所得67339.75元，被告人王增远违法所得143050元，被告人张承诚违法所得112753.04元，被告人唐水松违法所得36552.99元，被告人邹猛违法所得38151.55元，被告人韦志烨违法所得3229元，予以追缴。被告人甘瑜已退缴违法所得8229元，被告人曹芳已退缴违法所得18822元，予以没收，上缴国库。十、涉案作案工具手机、电脑等，均予以没收。上诉人王青华上诉提出：何晓东的赌博行为与我无关，我的行为不符合开设赌场罪的法律规定，属于为他人开设赌场提供帮助属从犯。请求依法公正判决。上诉人王青华的辩护人孙海妮的辩护意见：1.何晓东的犯罪行为与被告人王青华无关，王青华不应对何晓东的犯罪行为承担责任，三只小熊公司和东华互娱公司及王青华均没有实施开设赌场的行为，王青华也不具有刑法意义上的明知和主观故意，不构成开设赌场罪；2.三只小熊公司并未被法院判决认定为有罪，一审法院认定王青华在三只小熊公司领取的工资67339.75元为违法所得错误，三只小熊公司和东华互娱公司均依法办理了工商登记，一审判决没收东华互娱公司1646304.11元注册资金款项错误；3.王青华具有坦白、初犯、偶犯，悔罪态度较好。上诉人王增远上诉提出：我的违法所得数额没有那么多，请求二审法院公正判决。上诉人张承诚上诉提出：1.我受公司蒙蔽，没有犯罪故意，工资收入共计约69000元，违法所得数额应为24435.5元，我发展代理25人均为在“东华互娱”公司工作期间招募；2.我在“东华互娱”公司工作一段时间后提出退股应构成犯罪中止。请求依法改判。上诉人唐水松上诉提出:我是从犯、初犯，归案后如实供述自己的罪行，请求二审法院从轻处罚。上诉人邹猛上诉提出：1.一审判决认定上诉人构成开设赌场罪的证据不足，我主观上不具有开设赌场的故意，客观上也不具有开设赌场的行为，不符合开设赌场罪的法律规定；2.我不认识陈建刚、杨丽菊，也没有发展他们为代理，一审判决认定我发展代理177人，参赌人数4679人、领取工资38151.55元的证据不足；3.灵宝市公安局、检察院、法院对本案没有管辖权。请求二审法院宣告我无罪。上诉人邹猛的辩护人高成的辩护意见：1.邹猛主观上没有开设赌场的故意，客观上不具有开设赌场的行为，不符合开设赌场罪的法律规定，一审判决认定上诉人邹猛构成开设赌场罪无事实依据和法律依据；2.一审认定的邹猛发展代理及参赌人数、涉赌金额等无证据支持，领取的工资38151.55元证据不足且不应认定为违法所得；3.灵宝市公安局、检察院、法院对本案没有管辖权。请求二审法院宣告邹猛无罪。经审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审审理期间，原审被告人王青华、王增远、张承诚、唐水松、邹猛、甘瑜、曹芳、韦志烨及辩护人孙海妮、高成均未提交新的证据。二审审理期间，检察机关提供证据：1.灵宝市公安局证明一份及发展的代理群明细，主要证明各被告人发展的代理群数和参与赌博的人数；2.三门峡市中和会计师事务所司法会计鉴定意见书、两个银行账号的转账证明、霍尔果斯西疆信息技术有限公司账号交易流水明细、飞羽洛林科技（北京）有限公司账号交易流水明细，主要证明各被告人的违法所得数额。本院主持上述证据已经检察机关与各被告人及辩护人质证。检察机关提交的证据经举证、质证，来源合法，内容客观真实，与各被告人的供述及证人证言相互印证，能够证实各被告人的违法所得数额及发展代理的数量及参赌人数，本院予以认定。关于上诉人王青华、邹猛及二上诉人的辩护人提出何晓东的赌博行为与王青华无关，王青华及邹猛的行为不符合开设赌场罪的法律规定的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人王青华2017年1月至2017年10月在三只小熊公司担任市场总监，该公司研发的未来棋牌麻将等赌博游戏，由代理建微信群组织玩家进行线上赌博，公司通过销售虚拟房卡“钻石”非法营利。2017年8月至9月，原审被告人王青华指派王增远、唐水松、邹猛去河南省信阳市发展市场，唐水松发展李宜春（另案处理）为信阳麻将代理，李宜春又发展河南省灵宝市的何晓东（已判决）为代理。王青华等人以营利为目的，开发、提供棋牌游戏软件赌博平台，以返利吸引层层发展代理，由代理组建微信群邀请玩家进行线上赌博，通过销售游戏房卡“钻石”抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。故上诉人王青华、邹猛及二上诉人的辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人张承诚、王增远、邹猛及辩护人高成、王青华的辩护人孙海妮提出违法所得数额不准及不应认定为违法所得的上诉理由及辩护意见，经查，王青华等人构成开设赌场罪，王青华等人在该公司的工资收入、奖金、代理费均应认定为违法所得，违法所得数额有飞羽洛林科技（北京）有限公司建行账户明细、霍尔果斯西疆信息技术有限责任公司建行账户明细及三门峡市中和会计师事务所司法会计鉴定意见书、计算证明等为证，本院予以确认。王青华等人以营利为目的而开设东华互娱公司开发转件邀请玩家进行线上赌博，一审判决没收东华互娱公司1646304.11元注册资金款项符合法律规定。故上诉人张承诚、王增远、邹猛及辩护人高成、王青华的辩护人孙海妮该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人邹猛及辩护人提出邹猛不认识陈建刚、杨丽菊，也没有发展他们为代理，一审认定邹猛发展代理177人，参赌人数4679人没有证据的上诉理由及辩护意见，经查，该事实有侦查机关从各被告人手机中提取的代理群及情况说明为证，且有陈建刚、杨丽菊等人证言相互印证，足以认定。故上诉人邹猛及辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人邹猛及辩护人提出管辖权异议的上诉理由及辩护意见，经查，灵宝市公安局作为本案开设赌场罪最初发现地公安机关，依法对本案进行侦查并无不当。故上诉人邹猛及辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人唐水松及王青华的辩护人提出唐水松及王青华系初犯偶犯、坦白的上诉理由及辩护意见，经查，该情节原审法院已经予以考虑，本院不再重复考虑。关于上诉人张承诚提出其构成犯罪中止的上诉理由，经查，上诉人张承诚的行为不符合犯罪中止的法律规定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定原审被告人王青华、王增远、张承诚、唐水松、邹猛、甘瑜、曹芳、韦志烨犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）王青华、王增远、张承诚、唐水松、邹猛的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘胜利审判员  周正茂审判员  袁晓毅二〇一九年十二月十三日书记员  马 冰