四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终979号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈明阳，男，1973年5月8日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人（特别授权）：颜明华，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦祥，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：谭飞（曾用名谭灰兵），男，1966年3月18日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：周仁贵，四川智力律师事务所律师。 上诉人陈明阳因与被上诉人谭飞合伙协议纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2019）川0922民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈明阳的委托诉讼代理人秦祥，被上诉人谭飞的委托诉讼代理人周仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈明阳上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并驳回被上诉人的全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。其一，双方的合作中，上诉人按照合伙协议的约定负责前期跟踪合作项目，积极履行自身义务，被上诉人多次单方违约行为导致承包项目失败，并非被上诉人所称的其在履行出资义务发现项目被第三人承包导致项目的合作不能；其二，原审判决对上诉人履行协调义务寻找挂靠单位并与项目发包方签订承包协议的基本事实与本案无关而不予认可，不符合案件实际情况和逻辑，事实上上诉人是在积极履行自身义务促成项目的成功；其三，最终未承包案涉项目的根本原因在于被上诉人未及时足额缴纳保证金，上诉人作为协调方，被上诉人作为实际权利义务承受者，案涉的500万元保证金应当由被上诉人承担，但被上诉人仅仅支付了180万的保证金。2.原审判决适用法律错误。被上诉人怠于行使自身义务，所造成全部损失应当由被上诉人承担，根据合同法第一百零七条的规定，被上诉人应当承担因其违约导致承包项目失败的后果，一审法院判决双方共担损失明显违反法律规定，同时被上诉人作为违约方，除应当承担自身的损失外，还应当赔偿上诉人直接损失以及预期合理损失，上诉人包括196700元的直接损失以及300000元的合理损失在内，总计496700元。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 谭飞辩称，1.本案为合伙关系并非居间关系，上诉人主张的50万元的报酬违背了合伙关系的基本原则；2.被上诉人向上诉人缴纳了235万元的履约保证金后，案涉工程已另有他人施工，即巴中市通江县诺江文化商业发展有限公司存在一个项目多个承包人；3.上诉人收取被上诉人履约保证金235万元后并没有如数交给发包方，上诉人存在挪用款项的事实；4.由于案涉项目无法完成，发包单位已向上诉人全额退还了上诉人缴纳的180万元的保证金，并向被上诉人赔偿了相应损失，上诉人收取了相应款项，并没有按合伙关系退还被上诉人合伙财产，被上诉人多次向上诉人提出过权利主张，对于合伙事务造成的损失在本案中应当依法赔偿。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。 陈阳明一审诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付直接损失196700元，并按月息2%支付自起诉之日起至款项还清之日止资金占用利息；2.请求判令被告向原告支付预期可得利益等间接损失30万元；3.本案诉讼费用、保全费用等由被告承担。 谭飞一审法院反诉诉讼请求：1.判令被反诉人立即向反诉人返还合伙财产800000元，并从2013年9月15日起赔偿反诉人资金利息损失560000元（截至反诉人提起反诉时计算）；2.判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2013年3月19日，原告（反诉被告）陈明阳与被告（反诉原告）谭飞签订《合作协议》，主要约定：“由巴中市通江县诺江文化商业发展有限公司开发的《通江诺江文化商业综合体项目》，一期通江诺江廊桥项目，建设总投资约壹亿元人民币。由合作人陈明阳进行前期全程跟踪活动。于2013年3月19日由合作方项目负责人谭飞签订工程承包合同，经合作双方协商一致，按项目结算总价6%（不含税）作为陈明阳固定利润，（费用包括前期活动经费至签订合同），施工过程中陈明阳负责与业主方的协调工作，协调主要内容为按约支付工程款和合同外签证，做到工程完工为止，该项固定利润支付方式为：本协议签订时谭飞支付陈明阳50万元……”2013年5月4日，谭飞（甲方）与陈明阳（乙方）签订《建设工程合作承包协议》，主要约定：甲方负责与通江诺江文化商业发展有限公司签订承建项目合同后，七日内向挂靠公司（重庆渝海建设（集团）有限公司）交保证金500万元（资金组成方式乙方不干涉）；甲方与乙方共同签订挂靠公司的内部协议，共同签订通江诺江文化商业发展有限公司所有工程的承建合同；乙方负责协助甲方签订挂靠公司及通江诺江文化商业发展有限公司的承建《协议》（工程总价约四亿元人民币）；乙方与甲方共同商议承建施工队伍的上下问题；乙方负责协调处理业主及地方周边关系；同时约定利润分配为各占总额的50%；乙方负责通江诺江文化商业发展有限公司收到保证金后一月内，办完工程所有手续，使甲方顺利进场，否则属违约，负责向通江诺江文化商业发展有限公司收取双倍赔偿。2013年5月9日，谭飞通过银行向陈明阳转账190万元。同日，陈明阳向谭飞出具《收条》，载明：“今收到谭飞现金200万元整（大写贰佰万元整）作为通江诺江商业文化有限公司的保证金，如本工程遗失，由陈明阳负全部责任，必须按原签订合同执行。此款打入陈明阳农行卡6228450460038005114。”同日，陈明阳向谭飞出具《收条》，载明：“今收到谭飞现金35万元整，大写叁拾伍万元整，作为通江诺江商业文化有限公司的保证金。”2013年9月10日，通江诺江文化商业发展有限公司出具《委托承诺函》，主要载明：“兹委托证明陈明阳全权负责：通江县文化商业综合体项目景观设计、绿化小品、水景布景、立体绿化、街道家具等景观艺术类附属工程；项目名称：通江县文化商业综合体景观绿化工程；项目内容：本工程暂定人民币壹仟万元（具体以通过的设计方案详细核算）；委托单位：通江诺江文化商业发展有限公司……” 2013年8月19日，陈明阳向谭飞转款50万元；2013年8月31日，陈明阳向谭飞转款20万元；2013年9月1日，陈明阳向谭飞转款20万元；2013年9月18日，陈明阳向谭飞转款20万元；2013年9月30日，陈明阳向谭飞转款10万元；2013年10月16日，陈明阳向谭飞转款2万元；2013年10月17日，陈明阳向谭飞转款18万元；2013年10月26日，陈明阳向谭飞转款15万元；2013年9月18日，谭飞向陈明阳出具《收条》一份，载明：“今收到陈明阳现金贰拾万元整。”以上款项共计155万元。2013年9月15日，谭飞与陈明阳经对账后签订项目开销统计确认单，确认了以下内容：“1、条子200万，实际190万；条子35万，现金5万，2万转款，共计232万，谭飞支；2、现有电脑、租房、五一送礼、其他用品8.7万、渝海公司管理人员工资9700元，共计96700元，陈明阳支；3、前期开支，2012年4月-2013年8月，合计60万元，陈明阳支；4、谭飞开支酒、来往油费、生活费30000元，合计3万，谭飞支。”2013年11月6日，谭飞向案外人陈明忠出具借条，载明：“今借到陈明忠现金贰拾万元（200000.00元）以转账为准：农行卡号：62284904600100714116228490460010071417借款人：谭飞二零一三年十一月六日担保人：陈明阳2013.11.6。”2015年12月26日，案外人陈明忠向陈明阳出具收条，载明：“今收到陈明阳代谭飞还借款加利息250000元（大写贰拾伍万元整）。此据，收款人：陈明忠，2015年12月26日。”后谭飞、陈明阳因故未实际承包案涉工程，双方为合伙事宜发生纠纷，陈明阳于2019年4月8日诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为，原告（反诉被告）陈明阳与被告（反诉原告）谭飞的合伙关系依法成立，双方合作开发通江诺江文化商业综合体项目工程，因故未能实际施工。谭飞称陈明阳代其偿还的25万元包含在陈明阳向其返还的155万元中，不符合逻辑，不予采信；谭飞又称该25万元的本金20万元予以认可，对利息5万元不予认可，一审法院结合陈明忠向陈明阳出具收条中载明了“收到陈明阳代谭飞还借款加利息25万元”的内容，故一审法院确认陈明阳代谭飞偿还的金额是25万元。陈明阳主张支出2万元协调费未在开销统计确认单上载明，谭飞不认可，陈明阳无其他依据佐证该主张，故对陈明阳的该主张不予支持。经双方结算后形成的项目开销统计确认单是双方对支出的清算和确认，应属合法有效。谭飞总计支出235万元，扣减收回的155万元和陈明阳代其偿还陈明忠借款本息25万元，谭飞实际支出55万元；陈明阳得到谭飞转账232万元，扣减共支出696700元，再扣减其向谭飞转回的155万元和代谭飞偿还陈明忠借款本息25万元，则陈明阳实际支出17.67万元。因现有证据不能证明双方在合伙过程中有过错，双方虽约定利润分配各占50%，但未约定债务如何承担以及出资比例，故一审法院根据公平原则，酌定双方各自承担债务的50%即[（谭飞实际支出55万元＋陈明阳实际支出17.67万元）÷2]＝36.335万元，则陈明阳还应向谭飞支付186650元。陈明阳主张由谭飞支付直接损失196700元及利息、间接损失30万元，没有事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持，对谭飞超出前述认定金额的诉讼请求，也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、由原告（反诉被告）陈明阳于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）谭飞支付186650元；二、驳回原告（反诉被告）陈明阳的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）谭飞的其他反诉请求。本诉案件受理费8750元，由原告（反诉被告）陈明阳负担；反诉案件受理费17040元，由原告（反诉被告）陈明阳负担2340元，被告（反诉原告）谭飞负担14700元。” 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案查明的事实，上诉人陈明阳与被上诉人谭飞合伙挂靠重庆市渝海建设（集团）有限公司，计划承包通江诺江文化商业发展有限公司发包的案涉工程，陈明阳与谭飞二人合伙关系依法成立，二人对合伙事务应当共同经营，共担风险，共负盈亏。本案二审的争议焦点为：1.案涉工程未承包成功是因谁的过错导致。上诉人陈明阳称其已经根据合伙协议的约定履行了自己作为合伙人的义务，导致合伙承包工程未成功的原因是因为被上诉人谭飞未及时足额缴纳履约保证金，导致无法与工程发包方签订正式的工程施工合同，故应由谭飞承担因违约导致承包项目失败的后果，并承担因此造成的全部损失。通江诺江文化商业发展有限公司（甲方）与重庆市渝海建设（集团）有限公司（乙方）于2013年4月1日签订《通江县文化商业综合体项目建设工程总承包框架协议》，该协议加盖有通江诺江文化商业发展有限公司印章和该公司法人曲强的签名及私章，同时加盖有重庆市渝海建设（集团）有限公司印章及公司代表陈明阳的签名。该《框架协议》内容载明：“……六、保证金1.本合同签订后五个工作日内，乙方向甲方指定账户……内注入人民币五百万元，作为本合同的履约保证金。该合同最终对甲方产生义务需具备两个条件：（一）签字盖章并先行缴纳履约保证金；（二）乙方负责在合同签订后30日内为甲方提供融资人民币（伍仟万至一亿元）并保证资金到达甲方指定账户。具备以上两项条件后本合同才完全生效。……”根据上述协议约定，《框架协议》生效需支付履约保证金和融资资金到位两个条件具备，而根据重庆市渝海建设（集团）有限公司与陈明阳于2013年4月9日签订的《补充协议》约定，由作为乙方的陈明阳自愿负责履行上述《框架协议》第六条第一款第（二）项的义务，为通江诺江文化商业发展有限公司提供融资渠道。陈明阳与谭飞的内部合伙协议中对于该项融资责任应当由谁来承担并无约定，双方当事人在一、二审中也未提供任何证据证实双方已经按《框架协议》约定保证了该融资资金的到位。结合一审中《会议记录》、《关于要求尽快赔偿陈明阳和谭飞损失的致函》等证据和双方当事人对于未成功承包项目原因的陈述，现有证据无法充分证实陈明阳、谭飞二人未合伙承包到案涉工程的原因系谭飞未及时足额缴纳保证金，也无法充分认定双方当事人在承包案涉工程的过程中存在过错，故上诉人陈明阳称系被上诉人谭飞的过错导致合伙事务失败的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.上诉人陈明阳要求被上诉人谭飞支付直接损失19.67万元及利息和预期可得利益等间接损失30万元的请求能否得到支持。上诉人陈明阳称因谭飞的过错导致合伙承包项目失败，应由谭飞承担因此造成的全部合伙损失，并赔偿陈明阳相应的直接损失和间接损失。因现有证据无法证实合伙失败是由于合伙人一方或双方的过错，且双方合伙协议对合伙债务承担并无约定，一审法院根据双方约定的利润分配的原则，认定二合伙人各自承担50%的合伙债务并无不当。因上诉人陈明阳与被上诉人谭飞对双方于2013年9月15日经对账后签订的项目开销统计确认单上载明的双方各自合伙支出情况并无异议，一审法院根据50%的债务承担比例认定陈明阳还应向谭飞支付186650元正确。上诉人陈明阳要求谭飞支付的直接损失和间接损失，无事实和法律依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人陈明阳的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8750元，由上诉人陈明阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  康 英 审判员  周 歧 二〇一九年十二月十八日 书记员  张 琪