海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终561号   上诉人（一审被告）：香港海粤旅游服务公司。住所地：香港特别行政区九龙大角咀大全街33号大丰楼6/F11室。   法定代表人：孙涛，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘一凡，海南云帆律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：冯小平，香港特别行政区居民，男，1952年10月27日出生，现住海南省海口市。   上诉人香港海粤旅游服务公司（以下简称海粤公司）与被上诉人冯小平民间借贷纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民初105号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月23日对本案公开开庭审理。上诉人海粤公司的法定代表人孙涛以及委托诉讼代理人刘一凡，被上诉人冯小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   海粤公司上诉请求：1.依法裁定发回重审或改判驳回冯小平诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由冯小平承担。   事实和理由：一、一审判决认定海粤公司向冯小平借款512万元没有事实依据。一审判决认定孙涛与冯小平存在借贷关系，且该债务转让给海粤公司，这一事实是正确的。但是，对借款数额512万元的认定是不属实的。真实情况是：1995年，孙涛因资金紧张向冯小平实际借款200万元，1996年5月30日，双方就该借款按月息7%的利息计算，累计本息为377.83万元，双方就此签订书面《借款协议书》。冯小平当时真正借款为200万元，其余的177.83万元为利息（按月息7%计）。该协议签订后，因海粤公司未还该款项，双方于1997年3月7日签订《协议书》。《协议书》约定将海口德派新大厦1801房间及海口市金融贸易区玉沙村路120平方米土地以及地面建筑物等资产抵押并交付给冯小平管理使用（现该土地房屋门牌号为海口市国贸一横路11-2号房，至今由冯小平出租使用）。此后，孙涛通过银行转账向冯小平返还约150万元欠款（具体时间和数额以银行流水为准，目前尚在核查中）。   1996年5月30日《借款协议书》、2001年2月12日《借款补充协议》及1997年3月7日《协议书》均未对借款利息进行约定，作为借款而言，这是不正常的。事实上，1996年5月30日《借款协议书》中约定的377.83万元里面已经包含了高额利息（月息7%计）在内。一审判决在冯小平未出具任何借款凭据及银行转账记录的情况下，仅根据书面协议就认定孙涛向冯小平借款512万元是完全错误的，显然违反最高人民法院相关司法解释的规定。就算不计孙涛向冯小平返还的150万元，孙涛抵押并交付给冯小平位于海口市××区平方米土地以及地面建筑物出租收入，就足以清偿孙涛借款且还有盈余。据了解，冯小平将该抵押物对外出租，每月租金不低于4万元（年租48万元）。自1997年3月7日至2019年3月7日计22年，冯小平租金收入高达1056万元（22年×48万元）。仅该租金收入就足以抵偿孙涛向冯小平所借200万元的全部本息。因此，本案孙涛及海粤公司根本不欠冯小平的借款。如果要欠也是冯小平欠孙涛及海粤公司，孙涛及海粤公司保留另案主张的权利。   2孙涛系本案有独立请求权的第三人，一审未通知其参加诉讼，程序严重违法。本案审理期间，孙涛因他案蒙冤失去人身自由，被关押至四川省绵阳市××县。本案借款当事人系孙涛，对于借款的事实只有孙涛能说清楚。孙涛对本案不仅有利害关系且有独立的请求权，孙涛由于失去人身自由无法申请参加本案诉讼事出有因，法院应当依法追加其参加诉讼。由于孙涛未参加诉讼，海粤公司所请律师无法充分了解孙涛当时真实的借款情况，无法很好的应诉和答辩，导致一审判决认定基本事实与真实情况完全不符。由于孙涛未参加本案诉讼，从程序上剥夺了其抵销主张权，程序违法。请求二审依法改判或发回重审，以维护海粤公司与孙涛的合法权益。   冯小平答辩称，海粤公司的上诉理由不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。海粤公司一方面认为一审判决认定孙涛与冯小平存在借贷关系，该债务转让给海粤公司事实正确，另一方面又称一审法院认定事实有误，自相矛盾。一、借款512万元是海粤公司自认的。冯小平1995年7月三次借款250万元给孙涛，但其一分欠利息都未支付，每年写借条、承诺及欠据。2007年9月7日，海粤公司单方面出具一份《承诺函》承诺：1995年7月期间，海粤公司三次借冯小平的512万元，由于资金周转困难，一直至今未能归还，同意用对三亚市规划局享有的债权来冲抵，借款利息按原来协议的每月5%计算。2007年9月7日，海粤公司对前期借款250万元的债务结算后，向冯小平重新出具512万元的债权金额，是后期本金的金额。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，关于出具借条凭证的规定，对前期借款本金结算后，将利息计入后期的借款本金，并且利息没有超过年利息的24%规定，人民法院应予支持。这也是海粤公司的真实意思表示。二、2009年9月8日，海粤公司与冯小平共同签署《债权债务转让协议书》再次确认借款金额512万元。十多年过去了，由于资金紧缺一直没有归还冯小平。为了解决拖欠冯小平多年的债务问题，同意将其对三亚市规划建设局的债权债务全部转移给冯小平以冲抵借款及利息。并于2009年9月10日向三亚市中级人民法院出具《债权债务转移函》，同意将三亚市规划局应偿还海粤公司土地开发费428.79万元本金、利息和案件受理费等款项的债权债务转移给冯小平名下，冲抵拖欠冯小平的借款。海粤公司法定代表人孙涛签名并加盖海粤公司公章。三、海粤公司明知512万元的借款事实，却恶意诉讼，污告冯小平私刻公章、偷公章、保管公章、伪造文件、把文件夹在审批文件中骗盖公章、冒名签署《债权债务协议书》等莫须有七大罪状，目的是掩盖512万元借款的事实。从2012年至2018年，海粤公司申请对512万元债权进行司法鉴定。2018年11月12日，海南公平司法鉴定中心作出鉴定意见，确认《债权债务转让协议书》上落款处“孙涛”是孙涛本人所写。2019年2月22日，西南政法大学司法鉴定中心做出鉴定意见，确认《债权债务转让协议书》是先打字后签名盖章的，原件上印文形成打印字迹之后。一审庭审质证时，海粤公司对《债权债务转让协议书》的真实性、合法性、关联性三性没有异议。四、海粤公司主张借款存在高额利息，月息7%的陈述没有事实依据。按照海粤公司7%的逻辑推算，250万元×7%=17.5万元（月）×144个月=2520万元利息。因此，月息7%不存在。（一）双方借款协议名义上约定每月5%利息，但十多年来，海粤公司从来就没有支付一分钱利息给冯小平。（二）512万元本金和利息是海粤公司自我结算。1995年7月期间，海粤公司向冯小平三次借款至2007年7月6日，扣除去本金，利息仅262万元。如按照年利息24%计算，利息需要支付730万元，加上本金应支付980万元，而判决数额仅512万元。海粤公司自愿支付262万元利息，仅仅是年利息8%，显然不违反最高人民法院关于民间借贷的规定。五、一审时海粤公司主张不存在借款事实，二审期间海粤公司却说归还150万元欠款，而未提供任何证据予以证明不符合常理。从海粤公司向海南省高级人民法院申诉，到向海南省人民检察院抗诉，从本案再审至发回海口市中院重审，海粤公司没有出具一份证据来证明其诉求，而是不断诬告冯小平。综上所述，海粤公司不诚信行为，严重妨碍了司法公正，损害司法权威。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。   冯小平向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决海粤公司返还冯小平借款512万元本金及利息共计562万元；2.海粤公司承担案件受理费。   一审法院认定事实：1995年7月间冯小平借款250万元给孙涛，口头约定月息5%。1996年5月30日，冯小平和孙涛签订《借款协议》，对前述借款及利息进行确认。该协议约定：孙涛以海南南山电力有限公司500万元股份作为抵押，向冯小平借款377.83万元，至今无法归还，冯小平同意延期三个月，即1996年5月19日至1996年8月19日止，利息每月5%。1997年3月7日，冯小平（甲方）、孙涛（乙方）签订《协议书》，约定：以房屋、土地、小轿车等四项财产作为借款的抵押物，不再以海南南山电力有限公司500万元股票作为抵押，签约人：冯小平、孙涛，在孙涛签名处加盖了海南海粤旅业有限公司的公章。1998年8月10日，孙涛出具承诺书一份，承诺还款按原定的协议执行，在孙涛签名处加盖了海南海粤旅业有限公司的公章。1999年8月11日，孙涛出具承诺书一份，承诺继续按原来的协议执行，孙涛签名。2001年2月12日，冯小平和孙涛签订《借款补充协议书》，约定：孙涛在今年年底或者明年初归还欠款，原签订的《借款协议》条款不变。2004年1月24日，孙涛出具欠据一份，载明其于1996年借款377万元，经济形势好转立即还款。   2007年9月7日，海粤公司向冯小平出具了一份承诺书，称其于1995年7月间，分三次向冯小平借款共计512万元，由于资金周转困难至今未能归还，其于1992年在三亚投资红沙商住区428.793725万元未收回，可提供相关材料委托冯小平全权办理追回该欠款，追回后用以冲抵欠冯小平的借款，借款利息按原来协议的每月5%计算。该承诺书加盖了海粤公司的公章，但无孙涛签名。   2009年9月8日，海粤公司（甲方）与冯小平（乙方）签订了一份《债权债务转让协议书》，约定：2008年1月8日，三亚市中级人民法院依法判处三亚市规划建设局返还海粤公司土地开发费本金428.79万元、利息和案件受理费，但三亚市规划建设局未自动履行还款义务；海粤公司同意将其对三亚市规划建设局享有的428.79万元土地开发费本金、利息及案件受理费等应偿的债权债务全部转移给冯小平，抵冲借用冯小平512万元及利息；本协议经三亚市中级人民法院获准同意债权债务转移，裁定将申请执行人甲方变更为乙方之后生效。该协议书上有冯小平、孙涛签名，并加盖了海粤公司的公章。且经司法鉴定，该协议书上法定代表人落款处的“孙涛”是孙涛本人所签，甲方印文形成于打印字迹之后。   2009年9月10日，海粤公司向三亚市中级人民法院出具《债权债务转移函》，称同意将三亚市规划建设局应偿还本公司的土地开发费428.79万元本金、利息和案件受理费等款额的债权债务转移给冯小平名下，抵冲拖欠冯小平的借款，请求将其与三亚市规划建设局土地开发费纠纷一案的申请执行人变更为冯小平。但该项债权已被海粤公司其他债权人执行，故海粤公司未能偿还冯小平借款，冯小平遂提起诉讼。海口市中级人民法院于2010年7月19日立案受理，向海粤公司公告送达了相关诉讼文书，于2011年6月17日作出（2010）海中法民三初字第29号民事判决书，判令海粤公司向冯小平支付欠款512万元，并偿付利息损失50万元。该判决已执行完毕后，海粤公司向检察机关申诉，海南省人民检察院遂向海南省高级人民法院提出抗诉，海南省高级人民法院于2017年12月11日作出（2017）琼民再58号民事裁定，裁定撤销（2010）海中法民三初字第29号判决，发回海口市中级人民法院重审。   另查，2005年1月5日，海粤公司向三亚市城市规划局发通知，称委托下属企业海南海粤公司收回支付的土地预付款4287937.75元。2005年3月25日，海粤公司出具《全权委托书》，称委托本公司执行董事冯小平办理、处理三亚市城市规划局4287937.75元土地预付款追讨事宜。   2007年8月15日，海粤公司起诉三亚市规划局，要求退还土地开发预付款及利息，加盖“海粤旅游服务公司”公章。同日，海粤公司出具授权委托书，委托冯小平（职务：副董事长）办理其与三亚规划局土地开发预付款纠纷一案，代理权限为代为承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或者上诉，加盖“海南海粤旅业有限公司”公章。2007年8月23日，海粤旅游服务公司出具授权委托书，委托冯小平追讨三亚市规划局土地开发预付款，加盖“海粤旅游服务公司”公章，该委托书经香港律师所公证。2007年9月6日，海粤旅游服务公司修订名称为香港海粤旅游服务公司。   一审法院认为，本案的争议焦点为冯小平与海粤公司之间是否存在民间借贷关系。第一，冯小平与孙涛之间是否存在民间借贷关系。根据冯小平与孙涛于1996年签订的《借款协议》、1997年签订的《协议书》、2001年签订的《借款补充协议书》，以及孙涛多次出具承诺书或欠据对借款的认可，一审法院认定冯小平与孙涛之间存在民间借贷关系，且一直未偿还借款。第二，孙涛个人债务是否转移给海粤公司。海粤公司于2007年9月7日向冯小平出具承诺书，委托冯小平全权办理向三亚市规划建设局追偿428余万元欠款，追回后用以冲抵欠冯小平的借款，借款利息每月5%，并加盖了海粤公司的公章。这应视为海粤公司自愿为孙涛偿还所欠冯小平的借款512万元及利息，即孙涛的个人债务已转移给海粤公司。且《债权债务转让协议书》和《债权债务转移函》，都载明了海粤公司愿意将428余万元的债权转移给冯小平，以冲抵借用冯小平的512万元及利息。这表明了海粤公司同意作为孙涛债务的承受人。第三，经司法鉴定，《债权债务转让协议书》上落款处“孙涛”是孙涛本人所签，甲方印文形成于打印字迹之后，证明了债权债务转移协议的真实性。孙涛对债权债务转让协议书的内容是清楚的，海粤公司主张系冯小平保管公司公章期间私自所盖，不符合逻辑，也缺乏证据。故该转让协议书并非海粤公司所陈述的系伪造的。第四，孙涛系海粤公司的法定代表人，且该公司系孙涛夫妻独资公司，存在个人与公司财产的混同问题。综上，一审法院认为冯小平与孙涛之间存在民间借贷关系，后海粤公司通过与冯小平签订债权债务转让协议的方式自愿承受了孙涛个人债务，债权人冯小平也予以认可。由此认定海粤公司成为孙涛个人债务的承受者和新的债务人。冯小平请求海粤公司偿还借款512万元本金及利息有事实和法律根据，应予以支持。冯小平在原一审中主张海粤公司赔偿利息50万元（自2007年9月7日起按中国人民银行规定的流动资金一年期贷款利率标准计算至起诉之日2010年7月17日止），不违反法律规定，一审法院予以照准。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条规定，判决：海粤公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向冯小平支付欠款人民币512万元，并偿付利息损失人民币50万元（备注：已执行完毕）。案件受理费51140元，冯小平诉讼保全费5000元，海粤公司诉讼保全费5000元，均由海粤公司负担。   本院二审审理期间，海粤公司提交两份证据：1.《房屋宅基地赠送字》（复印件）。证明冯小平妻子陈玉花1997年在该字据上签字，收取了海粤公司的抵押物。2.抵押铺面的现场照片。两份证据均证明冯小平在1997年的时候按合同约定收取了抵押房屋和土地，该房屋位置在海口市××路房。   冯小平质证意见：认可两份证据的真实性，但对关联性、合法性和证明目的均不认可。两份证据与孙涛、冯小平均没有关系，与本案无关联性。该字据上显示该土地为农村宅基地，是别人的土地，不是孙涛的。合同约定的抵押物孙涛都全部拿走了，没有实际抵押。   本院认证意见：海粤公司提交《房屋宅基地赠送字》系复印件，但冯小平对该证据及铺面照片的真实性予以认可，本院对该两份证据的真实性予以确认。《房屋宅基地赠送字》载明翁月娥因生活困难得到陈基松的帮助，将一块宅基地赠送给陈基松。陈玉花在字据上签字：“领到原件”。该字据所列陈基松、陈玉花系案外人，并无其他证据证明与本案有关联，因此，该字据及照片不能证明系孙涛与冯小平约定的抵押物，对该两份证据的关联性及证明力不予认定。   冯小平提交海粤公司商业登记文件，欲证明海粤公司2014年已经结业。   海粤公司质证意见：对真实性及证明力不予认可，海粤公司目前正常经营。   本院认证意见：冯小平提交的海粤公司商业登记文件系从香港取得，未履行公证认证手续，且与海粤公司在本院（2017）琼民再58号案中提交的经公证认证的海粤公司商业登记文件内容不相符，对其真实性及证明力不予认定。   本院查明，二审庭审时孙涛承认本案一审审理时其在海南省海口市，并未被拘押，在一审鉴定时曾出现。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。   本院认为，关于本案的法律适用问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条规定，人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区××区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。海粤公司系在香港特别行政区注册成立的企业法人，冯小平是香港特别行政区居民，本案参照涉外案件处理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案双方当事人没有选择合同适用的法律。本案所涉及合同履行地在海南省海口市，与该合同有最密切联系的法律为我国内地法律，本案应适用我国内地法律。   关于实体处理问题。本案的争议焦点为：1.海粤公司是否应当向冯小平返还欠款512万元及利息损失50万元。2.一审程序是否违法。   1关于海粤公司是否应当向冯小平返还欠款512万元及利息损失50万元的问题   （一）关于借款本金问题。海粤公司对一审判决认定孙涛与冯小平存在借款关系，孙涛的个人债务已转移给海粤公司并无异议，对借款本金有异议，认为借款本金应为200万元。本院认为，1995年7月，冯小平借款250万元给孙涛，口头约定月息5%，1996年5月30日，冯小平和孙涛签订《借款协议》，确认至1996年5月19日止，孙涛向冯小平借款377.83万元，月息5%。该数额与以250万为本金，月息5%，借款10个月计算的数额基本吻合。2001年2月12日，冯小平和孙涛签订《借款补充协议书》，确认1996年5月30日双方借款377.83万元，原签订的《借款协议》条款不变，孙涛尽快还款。2004年1月24日，孙涛出具欠据一份，确认其于1996年向冯小平借款377万元，经济形势好转立即还款。综上，孙涛与冯小平多次签订借款协议对借款数额进行了确认，可以认定孙涛向冯小平借款的本金为250万元，月息5%。海粤公司主张借款本金为200万元，月息7%，与上述事实不符，亦未提供证据予以证明，其主张不能成立。   （二）关于租金抵偿及还款问题。1.海粤公司主张孙涛向冯小平交付海口市金贸区玉沙村120平方米及地上建筑物，冯小平收取租金已超额偿还借款。其在二审提交的字据所列陈基松、陈玉花系案外人，无其他证据证明与本案有关联，因此不能证明孙涛已向冯小平交付涉案抵押物，冯小平因此收取了租金，其主张不能成立。2.海粤公司主张孙涛通过银行转账向冯小平返还约150万元欠款未提供证据证明，其主张没有事实依据，不予支持。   因孙涛自1995年7月向冯小平借款后，一直未能偿还借款及利息，海粤公司于2007年9月7日向冯小平出具《承诺书》，确认借冯小平512万元，因未能归还，委托冯小平全权办理向三亚市规划建设局追偿428余万元欠款以冲抵欠借款，并加盖了海粤公司的公章。应视为海粤公司自愿为孙涛偿还所欠冯小平的借款512万元及利息，孙涛的个人债务已转移给海粤公司，海粤公司对此并无异议。因此，一审判决认定海粤公司应当向冯小平支付512万元及利息并无不当，应予维持。   2关于一审程序是否违法问题   如前所述，孙涛的个人债务已转移给海粤公司，海粤公司应当向冯小平支付512万元及利息。海粤公司在本案一审审理时委托诉讼代理人参加了诉讼。孙涛在本院二审庭审时承认在本案一审审理时其在海南省海口市，并未被拘押，在一审鉴定时曾出现。因此，海粤公司主张孙涛在本案一审审理时因失去人身自由，无法参加本案诉讼与事实不符。其主张一审判决因此认定事实错误。遗漏有独立请求权的第三人程序违法的主张不能成立，本院不予支持。   综上所述,海粤公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费51140元由香港海粤旅游服务公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 赵英华   审 判 员 李 菁   审 判 员 祁永杰     二〇一九年十二月二十七日   法官助理 张天馨   书 记 员 肖 沁   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。