江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣11刑终362号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）许寿春，男，1967年9月21日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，务工，家住江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月14日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年12月22日被鄱阳县公安局取保候审，2019年5月23日经鄱阳县人民法院决定逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳县看守所。辩护人万红星，江西赣鄱律师事务所律师。原审被告人朱春香，女，1977年1月19日出生，汉族，江西省鄱阳县人，小学文化，个体户，家住江西省鄱阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年12月14日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年12月15日被鄱阳县公安局取保候审，2019年5月23日经鄱阳县人民法院决定逮捕，同年7月23日被鄱阳县人民法院决定取保候审，现取保候审在家。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人许寿春犯销售伪劣产品罪，原审被告人朱春香犯非法经营罪一案，于2019年7月23日作出（2019）赣1128刑初170号刑事判决。宣判后，原审被告人许寿春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员程某出庭履行职务，上诉人许寿春及其辩护人江西赣鄱律师事务所律师万红星到庭参与诉讼，现已审理终结。原判决认定：2016年3月份，微信名“陈宏锋”通过微信添加被告人许寿春为好友，“陈宏锋”向许寿春介绍自己专门向他人销售假烟。被告人许寿春为获取非法利益，在2016年3月至2017年12月期间，多次向“陈宏锋”购买硬中华香烟、芙蓉王香烟、利群香烟，购买价格累计为58.39万元。2017年11月份，微信名“烟烟商行”添加许寿春为好友，许寿春向“烟烟商行”购买黄鹤楼1916、大重九、和天下、芙蓉王、软中华、阳光利群等香烟，购买价格为8490元。许寿春在明知是假烟和未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋求非法利益，将香烟卖给被告人朱春香和杨某、熊某1、吴某、徐某、蔡波来、许喜春、漆某、范某等人以及其他做红白喜事的人。2016年3月份，被告人朱春香在鄱阳县城北农资大市场经营一家“中国通和商城”的实体店，被告人许寿春向朱春香介绍其有大量偷税漏税的香烟，询问朱春香是否需要购买，并且告诉朱春香不要放在柜台卖，要卖给做红白喜事的人，朱春香当即表示向许寿春购买香烟的意愿。在2016年3月至2017年12月期间，朱春香为获取非法利益，多次从许寿春处购买硬中华香烟、芙蓉王香烟、利群香烟，累计购买价格为16.41万元。被告人朱春香在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将购买的香烟销售给黄某、熊某2、胡某2、邓某等人以及其他做红白喜事的人。2017年12月12日，被告人许寿春在饶丰镇中通快递店取件时，被鄱阳县烟草专卖局行政执法人员与鄱阳县公安局民警当场查获，并被口头传唤归案。同日，被告人朱春香在其家中被公安机关抓获归案。经公安机关搜查，在许寿春和朱春家被查获多条软中华、芙蓉王、利群等多种品牌香烟，经江西省烟草质量监督检测站检测，在许寿春和朱春香处查获、扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另认定，2017年12月26日，被告人许寿春向鄱阳县公安局缴纳没收款10万元；2017年12月26日，被告人朱春香向鄱阳县公安局缴纳没收款2.5万元。原审法院认为，被告人许寿春以谋取非法利益为目的，明知购买的香烟系伪劣卷烟，仍向他人销售，且销售金额超过五十万元，其行为同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚即以销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人朱春香以谋取非法利益为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向他人销售香烟专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。许寿春、朱春香归案后能如实供述自己的主要罪行，系坦白，可从轻处罚。许寿春认罪态度较好，系初犯，主动缴纳了没收款，酌情从轻处罚。朱春香罪态度较好，系初犯，主动缴纳了没收款，并积极缴纳罚金，酌情从轻处罚，且具备社区矫正条件，决定对朱春香宣告缓刑。根据许寿春、朱春香的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人许寿春犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人朱春香犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；三、对收缴的没收款十二万五千元，由收缴机关依法处理；四、在案扣押的香烟，由扣押机关依法处理。上诉人许寿春及其辩护人提出：一、没有确凿的合法证据证实许寿春犯有销售伪劣产品罪，一审法院以该罪名对许寿春予以定罪，是错误的。公安机关的“扣押决定书”、“扣押清单”、“指认笔录”、“检查笔录”中的见证人不符合规定，上述证据不能作为认定案件事实的依据；鉴定机构检验的香烟与侦查机关从许寿春处扣押物品的同一性无法得到确认，办案单位对许寿春被扣押物品的鉴定程序不合法；鉴别检验报告采用的是自行抽样送检，检验结论只对送检的样品有效，不能适用于其他香烟；委托鉴别检验要求是“鉴别真伪”，而鉴定结论增加了产品质量检验，该超出部分的检验结论无效；没有证据证明许寿春明知销售的产品系劣质产品。二、即使认定许寿春的行为构成销售伪劣产品罪，其的销售金额也应当认定为20余万元，而非一审法院所认定的58.39万元。许寿春微信转给“陈宏峰”58.39万元系其购买假冒卷烟而支付的款项，仅仅只有许寿春的供述，没有其他证据印证，即使认定58.39万元系购买假烟支付的款项，也不能等同于实际销售金额。许寿春本人及其亲属使用的部分不能计算在内，还有侦查机关查扣的（货值数万元）也不能计算在销售金额内，根据有利于被告人的原则，将许寿春的销售金额认定为50万元以下。三、许寿春在因为有违法嫌疑被公安机关口头叫去派出所接受一般盘查时，就将其主要犯罪事实予以交待，应认定为自首，可以减轻处罚；四、许寿春协助公安机关抓获同案人朱春香，其行为应当认定为立功，依法可以减轻处罚。五、许寿春自愿主动接受财产刑处罚，可以适当降低自由刑处罚。本院经审理查明：2016年3月份，微信名“陈宏锋”通过微信添加上诉人许寿春为好友，“陈宏锋”向许寿春介绍自己专门向他人销售假烟。许寿春为获取非法利益，在2016年3月至2017年12月期间，多次向“陈宏锋”购买硬中华香烟、芙蓉王香烟、利群香烟，购买价格累计为58.39万元。2017年11月份，微信名“烟烟商行”添加许寿春为好友，许寿春向“烟烟商行”购买黄鹤楼1916、大重九、和天下、芙蓉王、软中华、阳光利群等香烟，购买价格为8490元。许寿春在明知是假烟和未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋求非法利益，将香烟卖给原审被告人朱春香和杨某、熊某1、吴某、徐某、蔡波来、许喜春、漆某、范某等人以及其他做红白喜事的人。2016年3月份，朱春香在鄱阳县城北农资大市场经营一家“中国通和商城”的实体店，许寿春向朱春香介绍其有大量偷税漏税的香烟，询问朱春香是否需要购买，并且告诉朱春香不要放在柜台卖，要卖给做红白喜事的人，朱春香当即表示向许寿春购买香烟的意愿。在2016年3月至2017年12月期间，朱春香为获取非法利益，多次从许寿春处购买硬中华香烟、芙蓉王香烟、利群香烟，累计购买价格为16.41万元。朱春香在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将购买的香烟销售给黄某、熊某2、胡某2、邓某等人以及其他做红白喜事的人。2017年12月12日，许寿春在饶丰镇中通快递店取网上购买的香烟时，被鄱阳县烟草专卖局行政执法人员与鄱阳县公安局民警当场查获。同日，公安民警在许寿春带领下，前往朱春香位于鄱阳镇农资大市场的店铺蹲守并将朱春香抓获归案。经公安机关搜查，在许寿春和朱春香家查获多条软中华、芙蓉王、利群等多种品牌香烟，经江西省烟草质量监督检测站检测，在许寿春和朱春香处查获、扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另认定，2017年12月26日，许寿春向鄱阳县公安局缴纳没收款10万元，朱春香向鄱阳县公安局缴纳没收款2.5万元。上述事实，有下列证据予以证实：一、物证。（1）假烟照片七张。证实公安机关从许寿春处查获多条假香烟，许寿春经确认为其购买的假香烟。（2）在中通快递扣押香烟照片四张。证实许寿春在中通快递取件时被公安机关当场查获。二、书证。（1）鄱阳县烟草专卖局立案报告表及举报记录表、鄱阳县公安局受案登记表及立案决定书、拘留证、取保候审决定书等文书。证实许寿春因为出售假烟被人举报至鄱阳县烟草专卖局，2017年12月12日，许寿春在快递店取购买的假烟时被烟草专卖局工作人员当场查获。该案于2017年12月12日予以受理，同年12月14日对许寿春、朱春香涉嫌非法经营罪立案侦查，同日对二人刑事拘留；同年12月15日朱春香被取保候审，同年12月22日许寿春被取保候审。（2）人口信息查询两份。证实许寿春于1967年9月21日出生，朱春香于1977年1月19日出生，案发时二人均已到达刑事责任年龄。（3）归案情况说明及补充情况说明。证实鄱阳县公安局饶丰派出所于2017年12月12日接到鄱阳县烟草专卖局占新华报警，称许寿春涉嫌销售假烟，民警赶到现场后将许寿春传唤归案，经审讯许寿春得知其将假香烟卖给朱春香，当天由许寿春带路，民警前往朱春香位于鄱阳县鄱阳镇农资大市场的店铺蹲守并将朱春香抓获。（4）前科证明两份。证实经查询公安系统，朱春香、许寿春无违法犯罪前科。（5）鉴别检验报告三份。证实鄱阳县烟草专卖局将从许寿春、朱春香处扣押的各类香烟送往江西省烟草质量监督检测站检测，经该检测站检测，送检的各类香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（6）检查笔录四份及扣押决定书两份。证实公安机关、烟草专卖局依法对许寿春、朱春香家进行检查，在许寿春家中当场扣押了三十四条新版利群香烟、二十四条芙蓉王香烟（硬）、十九条软中华、三条阳光利群、二条黄鹤楼1916、一条大重九、四包钻石芙蓉王，在朱春香家中当场扣押了十七条硬中华香烟、四十六条芙蓉王香烟（硬）、五十条普通利群香烟。附：扣押清单、检查现场图片、指认照片。（7）证据先行登记保存批准书及通知书各三份。证实鄱阳县烟草专卖局对扣押的香烟予以先行登记保存。（8）抽样取证物品清单一份。证实烟草专卖局在对扣押的8条芙蓉王及4条阳光利群香烟进行抽样送检时得到上诉人许寿春确认。（9）“陈宏锋”“烟烟商行”微信资料截图两张。证实从许寿春微信好友中提取到“陈宏锋”“烟烟商行”微信资料，许寿春签字确认。（10）许寿春与“陈宏锋”微信转账记录。证实许寿春向陈宏锋微信转账584,700元，其中800元退款记录。（11）许寿春与“烟烟商行”微信转账记录。证实许寿春向“烟烟商行”微信转账了8,490元。（12）许寿春与朱春香微信转账、支付宝转账记录。证实朱春香共向许寿春微信转账140,481.2元，其中5,000元为购买其他物品的费用；朱春香通过支付宝向许寿春转账43,650元。（13）许寿春与杨某微信转账记录。证实从杨某微信中调取到杨某微信转账购烟款39,240元，从许寿春微信中调取到许寿春收取“杨兄”购烟款42,240元，两人微信转账记录基本一致，两份共计3,000元的微信转账记录被杨某删除。（14）许寿春与熊某1微信转账记录。证实熊某1与许寿春有金钱交易记录。（15）熊某1指认现场照片。证实从熊某1处搜出10条芙蓉王香烟。（16）杨某指认现场照片。证实从杨某家中搜出31条普通利群香烟、11条阳光利群香烟。（17）缴款书及非税票据七份。证实许寿春向公安机关缴纳十万元没收款，朱春香缴纳两万五千元没收款，杨某缴纳三千八百元没收款，吴某缴纳四千元没收款，熊某1缴纳九百元没收款，胡某1缴纳四百元没收款。徐某向鄱阳县烟草专卖局缴纳8170.39元罚款。（18）调取证据材料通知书。证实鄱阳县公安局向财付通支付科技有限公司调取微信号：×××（朱春香）、微信号：×××（陈宏锋）、微信号：×××（许寿春）的转账流水，朱春香与他人的微信转账记录已经调取，但是没有查询到许寿春与陈宏锋与他人的相关转账流水。附：光盘两张（19）快递单五份。证实陈宏锋向许寿春通过快递销售假香烟。（20）现场检测报告两份。证实朱春香、许寿春的检测结果为阴性，无吸毒情况。（21）残疾人证一份。证实许寿春为三等肢体残疾人。（22）关于债权置换股权的协议和营业执照各一份。证实黄山天旺农业科技有限公司与许寿春签订债权置换股权协议，许寿春将其对黄山天旺公司的112,476.47元债权转换为股权，汪军华和杨某向“黄山天旺”投资了15,000元。（23）情况说明七份。证实①被告人蔡波来已死亡；②从杨某、熊某1家查获的香烟被鄱阳县烟草局当场没收；③许寿春与熊某1、吴某，朱春香与黄某、邓某、熊某2、胡某2之间的微信、支付宝交易记录已过期限，无法调取；④鄱阳县烟草公司在中通快递查获的许寿春香烟时未制作扣押物品清单；⑤无法查明“陈宏锋”“烟烟商行”的真实身份，无法发送协查通报；⑥许寿春与朱春香微信聊天记录大部分是语音通话或者语音聊天记录，无法调取文字版聊天记录；⑦公安机关制作的现场检查、辨认等笔录中的证人“刘剑”和“刘建”是同一人。三、证人证言。（1）证人熊某1的证言。证实公安机关当场在熊某1家中查获十条芙蓉王香烟、十一条普通利群香烟，熊某1供述是从许寿春处购买的假香烟。熊某1通过杨某与许寿春认识，之后向许寿春购买了80条普通利群牌香烟（90元一条），10条硬中华牌香烟（260元一条），30条芙蓉王牌香烟（160元一条），部分留下自己抽和办酒席，其他的普通利群牌香烟以95元一条，硬中华牌香烟以270元一条，芙蓉王牌香烟170元一条卖给别人，总共获利900元。熊某1与许寿春的交易方式是通过微信转账，但其中4,000元不是购买假香烟的钱，其他的都是购假烟款。（2）证人吴某的证言。证实许寿春叫吴某跟他做烟草生意，不需要出资金，只要联系客户，双方结账是这样的，吴某这里有人要烟草，就叫许寿春发货，这时不给钱的，胡某1从吴某这里进烟草，也是先拿烟草过去的，等胡某1卖出去后，胡某1就到街上来给现金给吴某，吴某再通过微信转账给许寿春。吴某从许寿春处共购买70条白利群、10条芙蓉王、30条硬中华。（3）证人胡某1的证言。证实胡某1从2017年10月底至12月初，分三次从吴某处进了37条白利群香烟、2条芙蓉王香烟、2条硬中华香烟，分别转卖给李雪平、胡青生、汪姓男子，从中获利400元。（4）证人杨某的证言。证实自2016年下半年开始，杨某在明知许寿春销售是香烟是假香烟的情况，仍向许寿春购买假香烟约190条，向许寿春微信转账2万余元，购买之后抬高价格转卖给他人，非法获利4,100元。（5）证人徐某的证言。证实徐某是2016年开始从许寿春手中购进香烟，2017年被鄱阳县烟草公司处罚了，之后再次向许寿春手中拿了两次货，徐某总共从许寿春手中购买了2万元的香烟，每次都是等烟卖完再通过现金或者微信支付给许寿春。（6）证人许某的证言。证实许某向许寿春处买了3,000元左右的硬中华香烟。价格是150元左右，许某是现金支付给许寿春的。（7）证人漆某的证言。证实2016年6月份左右，漆某父亲过世了，家里正准备操办葬礼酒席，许寿春突然到漆某家，问是否需要香烟招待客人，许寿春说有好多不同牌子香烟，并且说硬中华180元一条，这些烟是偷税漏税的，不是假烟，漆某就向许寿春买了3,000元左右的硬中华香烟，以现金支付给了许寿春。（8）证人范某的证言。证实2016年上半年，范某向许寿春买了白利群和硬中华两种牌子的香烟，花了1,600余元。（9）证人邓某的证言。证实2016年3月份开始，邓某在明知是假烟的情况下，硬中华香烟以230元一条的价格向朱春香购买了六七条，芙蓉王香烟以150元一条的价格向朱春香购买了一百条左右，普通利群香烟以70元价格向朱春香购买了两百条左右，共购买了二万八千元左右。（10）证人黄某的证言。证实黄某从朱春香处买过八次香烟，一共是两种香烟，一种是芙蓉王（黄）牌香烟，另外一张是新版白利群香烟。芙蓉王大概二十条左右，新版白利群香烟八十条左右，漆某买来的价格是芙蓉王（黄）牌香烟130元一条，新版白利群80元钱一条，合计购买了9,247元钱的香烟。（11）证人胡某2的证言。证实从2016年3-4月份开始在朱春香店里购买了少量的硬中华香烟，以及芙蓉王香烟、普通利群香烟，但是会多一点，共购买了四万元左右的假香烟，是通过微信向朱春香转账的，胡某2的微信昵称是思念朋友圈，微信号是186××××0968。（12）证人熊某2的证言。证实熊某2从朱春香处共购买过硬中华、芙蓉王、普通利群，硬中华是以380元（两条）、260元（一条）购买的，芙蓉王是以每条120元购买的，一共购买了5-6条。普通利群是以每条80-90元的价格购买的，一共购买了5-6条。（13）证人洪某的证言。证实洪某是鄱阳县饶丰镇红土山集镇中通快递店的收发员，许寿春经常来店里拿快递，刚开始不知道他拿的是什么，快递单子上都写着衣服和生活类物品，直到2017年12月12日在洪某家里被公安抓了，洪某才知道许寿春快递里是假烟。许寿春去年拿快递的次数比较少，今年十月份到现在拿快递的次数比较多，一个月十次左右，寄快递的地址都是外省地址。（14）证人汪某和的证言。证实汪某和是开出租车子的，车牌号码是赣Ｅ×××××，今年五月份在鄱阳汽车站认识许寿春，除了接送他，汪某和还帮他送过货，具体是什么货不知道，汪某和问过许寿春，许寿春说是茶叶，但是汪某和猜想是烟。第一次汪某和把烟送到城北世纪城，送到一个女的接的，大概40-50岁之间，两箱（一箱50条）；第二次送到农资大市场，也是一个女的，叫朱春香，也是一箱半；第三次是送到洪门口，一个男的，大概40多岁，也是一箱半；最后一次是送到南庄，一个男的接的，也是一箱半，年纪是50岁左右。许寿春是通过电话联系，告诉接货人汪某和的车牌号码，在指定地点等接货人，货交之后汪某和就返回，一般运费是按照接人的价格付给汪某和，货到了之后，许寿春会微信转账给汪某和。四、上诉人许寿春的供述与辩解。（1）许寿春2017年12月12日的供述与辩解。证实许寿春在网上购买假香烟后在饶丰镇中通快递店取包裹时被鄱阳县烟草公司的工作人员当场查获，然后被移送饶丰派出所。2016年腊月至案发时截止，许寿春多次通过微信向微信昵称“陈宏锋”、“烟烟商行”购买假香烟，双方通过微信商量购买假香烟条数与价格，对方通过快递邮寄假香烟给许寿春，许寿春通过微信向对方转账，许寿春购买假香烟之后再以低价转卖给朋友、办酒席人员等，从中赚取差额利润。向“陈宏锋”购买的假香烟只有硬中华香烟、芙蓉王香烟、白利群香烟，每月购货量2万元左右，总共获得大约6万元钱左右利润；向“烟烟商行”购买的假香烟包括黄鹤楼1916牌香烟、大重九牌香烟、和天下牌香烟、钻石芙蓉王牌、软中华、阳光利群等香烟，总共有三次。许寿春没有个体工商户营业执照、特种行业许可证、烟草专卖零售许可证。（2）许寿春2017年12月13日的供述与辩解。证实许寿春自2016年3月份开始销售假烟给朱春香，朱春香每月基本向许寿春购买两次左右，一次购买50条，两人通过微信联系并且微信或支付宝转账。另外许寿春还销售假烟给蔡波来、吴某、徐站青、杨某、熊某1等人。（3）许寿春2017年12月14日、12月15日的供述与辩解。证实许寿春购买假香烟再卖给朱春香、杨某、熊某1、吴某、徐某、蔡波来等人，其他的都是买一两条自己抽的，人数不多，记不清楚。许寿春微信中与朱春香的转账记录都是销售假香烟的转账记录，共计135,481.2元，朱春香用支付宝转账给许寿春记录共计43,650元，其中有12,500元是许寿春与朱春香一起投资中联巴蜀、天旺网络平台分几次转给许寿春的钱，因此微信与支付宝转账记录共计166,631元。许寿春微信中与杨某的转账记录总额是42,240元，其中15,000元钱是与杨某一起投资天旺网络平台的转账，其他的都是杨某向许寿春购买香烟的钱。与熊某1的微信转账记录是14,600元，都是购买假香烟的钱；与吴某的微信转账记录是9,700元，是吴某向许寿春购买假香烟的钱；蔡波来到许寿春这里购买了7-8万元左右的假香烟，都是现金支付的。通过销售假香烟许寿春总共赚了16万余元利润，许寿春向“陈宏锋”“烟烟商行”购买假烟都是通过微信转账给对方，微信转账记录就是许寿春购买假香烟的金额，其中许寿春微信中与“陈宏锋”的转账记录都是购买香烟的转账记录，总共是583,900元。（4）许寿春2018年10月23日、10月25日的供述与辩解。证实许寿春向徐某销售假烟持续了两年时间，销售金额10万左右，期间，徐某只购买白色利群香烟、黄色芙蓉王香烟、硬中华香烟三类香烟。许寿春销售的假香烟都是从微信“陈宏锋”“烟烟商行”买的，许寿春和“陈宏锋”维持了两年的香烟交易情况，“陈宏锋”的微信号是×××,微信名“陈宏锋”，许寿春知道“陈宏锋”卖的香烟是假香烟。（5）许寿春2019年3月7日的供述与辩解。（补充侦查卷P1-6）证实许寿春除了将假香烟销售给杨某、熊某1、吴某、朱春香、蔡波来、徐某等人，一年中，大约有30家左右亲朋好友和邻居会到许寿春这里购买假烟，一次购买三四千元。许寿春在“烟烟商行”只购买了一次香烟，但是他是分三次给许寿春发货，第二次许寿春去取货时被烟草公司和公安机关抓住了，还有第三次的货被公安机关取走了。许寿春与“烟烟商行”的微信转账记录共计8,490元，都是购买假香烟的记录，许寿春与他没有其他经济往来。许寿春和熊某1除了购买假香烟之外，没有其他的经济往来，许寿春没有向熊某1借过钱，熊某1也没有向许寿春借过钱。徐某大约在许寿春这里购买了十万元的假香烟，一种是通过现金付账，还有一种是通过微信转账。（6）许寿春2019年3月29日的供述与辩解。证实许寿春知道从“陈宏锋”和“烟烟商行”购买的香烟是假烟且是低档的烟草制作的。许寿春跟朱春香说过涉案香烟都是偷税漏税的，嘱咐朱春香不要放在他人店里或明目张胆的销售，主要以他人做喜事为主。五、原审被告人朱春香的供述与辩解。（1）朱春香2017年12月13日的供述与辩解。证实2017年12月12日22时许，饶丰派出所民警依法到朱春香家中将其传唤归案。2016年3月份，许寿春告诉朱春香自己手中有假香烟的货源，朱春香就拿了一条硬中华香烟（进价150元一条，售价200元一条）、一条芙蓉王香烟（进价100元一条，售价130元一条）、一条普通利群香烟（进价60元一条，售价80元一条）放在鄱阳县城北农资大市场的店里销售，此后朱春香一直在许寿春处购买假香烟并转卖给他人，从中赚取利润。每月至少购买两次，一次购买5,000元左右，一般通过微信联系购买的数量，再由微信或者支付宝转账给许寿春，截止案发朱春香共购买了20万元左右的假烟，纯获利3万余元。朱春香没有个体工商营业执照和烟草专卖零售许可证。（2）朱春香2017年12月13日的供述与辩解。证实朱春香从许寿春购买假香烟之后，将其转卖给胡伟华、邓某、黄某、“高德诊所”三人，出售的假香烟一般是硬中华香烟、芙蓉王香烟、普通利群香烟。（3）朱春香2017年12月14日、2018年10月24日、2018年11月15日的供述与辩解。证实朱春香通过微信转账给许寿春的135,481.2元都是向许寿春购买假香烟的钱，另外朱春香在2017年7-8月份还通过支付宝向许寿春支付购买假香烟的烟款，但是其中12,500元是转给许寿春投资中联巴蜀、天旺网络平台的投资款。朱春香从许寿春购买假香烟之后，将香烟卖给黄爱琴、胡伟华、邓某、高德诊所医生、方炳龙，朱春香通过销售假烟共获利25,000元。（4）朱春香2019年1月12日、2019年3月29日的供述与辩解。证实朱春香除了将香烟卖给胡某2、邓某、黄某、熊某2之外，朱春香老公占梁爱的弟弟结婚时在朱春香店里购买了20,000余元的香烟，还有朱春香女儿结婚时也用了10,000余元的香烟，平常朱春香老公、朱春香父母都会抽这些香烟。朱春香一开始认为是偷税漏税的烟，案发后才知道是假烟。六、视听资料、电子数据。腾讯公司微信转账记录光盘两张。证实许寿春购买和销售伪劣卷烟的微信转账记录。上述证据均经过庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院经审核后予以确认和采信。本院认为，上诉人（原审被告人）许寿春以谋取非法利益为目的，明知购买的香烟系伪劣卷烟，仍向他人销售，且销售金额超过五十万元，其行为同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚即以销售伪劣产品罪定罪处罚。原审被告人朱春香以谋取非法利益为目的，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，向他人销售香烟专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。许寿春、朱春香归案后能如实供述自己的主要罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；许寿春认罪态度较好，系初犯，主动缴纳了没收款，可以酌情从轻处罚；朱春香认罪态度较好，系初犯，主动缴纳了没收款，并积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚，具备社区矫正条件，可以对朱春香宣告缓刑。关于上诉人许寿春及其辩护人提出公安机关的“扣押决定书”、“扣押清单”、“指认笔录”、“检查笔录”存在瑕疵，上述证据不能作为认定案件事实的依据的意见。经查，原审庭审过程中，公诉机关已就以上证据的问题作了补正或者合理解释，依法可以采用，故对许寿春及其辩护人的该项意见不予采纳；关于上诉人许寿春及其辩护人提出办案单位对许寿春被扣押物品的鉴定程序不合法，鉴别检验报告不能作为认定许寿春所销售物品系伪劣产品的依据的意见。经查，本案中办案机关依法制作了扣押物品清单，鉴定机构依法制作了抽样取证物品清单，本案中烟草鉴别检验符合烟草鉴别检验管理有关规定要求，故鉴别检验报告样本来源明确，鉴定程序合法，故对许寿春及其辩护人的该项意见不予采纳；关于上诉人许寿春及其辩护人提出没有证据证明许寿春明知销售的产品系劣质产品，即使认定许寿春的行为构成销售伪劣产品罪，其的销售金额也应当认定为20余万元的意见。经查，原审法院已就认定许寿春主观上明知购买的是伪劣卷烟仍然予以销售，以及销售的伪劣卷烟的销售金额按照58.39万元计算的问题作了详细论理分析，本院不再赘述。故对许寿春及其辩护人的该项意见不予采纳；关于上诉人许寿春及其辩护人提出许寿春的行为构成自首的意见，经查，根据鄱阳县烟草专卖局立案报告表、举报记录表，被告人归案情况说明等证据证实，本案中许寿春因为销售伪劣卷烟被群众举报至鄱阳县烟草专卖局，许寿春在前往快递网点收取网上购买的伪劣卷烟时当场被烟草专卖局工作人员查获，故许寿春不具有主动投案的行为，不应认定为有自首情节。故对许寿春及其辩护人的该项意见不予采纳；关于上诉人许寿春及其辩护人提出许寿春协助公安机关抓获同案犯朱春香，其行为应当认定为立功的意见，经查，根据上诉人许寿春、原审被告人朱春香的供述和辩解，以及鄱阳县公安局饶丰派出所出具的归案情况及补充情况说明，可以证实2017年12月12日16时许，上诉人许寿春被鄱阳县公安局饶丰派出所民警调查时，交代了将网上购买的伪劣卷烟出售给朱春香等人，并交代了朱春香在鄱阳县农资大市场里面开店，当天由许寿春带路，民警前往朱春香位于鄱阳县农资大市场的店铺蹲守并将朱春香抓获。故许寿春的行为属于协助公安机关抓获其他被告人，应当认定为具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综合考虑许寿春归案后如实供述自己销售伪劣卷烟的犯罪事实，具有坦白情节，徐寿春供述一直稳定，认罪悔罪，协助公安机关抓获朱春香，有立功表现，本院决定对其予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、维持江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初170号刑事判决第（二）、（三）、（四）项，即（二）被告人朱春香犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元；（三）对收缴的没收款十二万五千元，由收缴机关依法处理；（四）在案扣押的香烟，由扣押机关依法处理；二、撤销江西省鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初170号刑事判决第（一）项，即（一）被告人许寿春犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；三、上诉人（原审被告人）许寿春犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月14日起至2024年5月13日止。罚金在判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 陈 荣审判员 肖 萍审判员 赵凌云二〇一九年十二月二十七日书记员 林 敏