广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24946号上诉人（原审被告）：黄源新，男，汉族，1988年7月12日出生，户籍地址广东省普宁市，委托诉讼代理人：王怡妃，广东弘君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周容连，女，汉族，1976年8月14日出生，户籍地址广东省河源市源城区，委托诉讼代理人：黄维升，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场。法定代表人：尤程明。上诉人黄源新因与被上诉人周容连、原审第三人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险深圳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人黄源新上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判本案；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由周容连承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，周容连单方委托鉴定机构所作的鉴定结论不能作为认定事实的依据，据此伤残等级计算的残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神损害抚慰金有误。涉案事故发生后，周容连单方委托广东XX司法鉴定所对其伤情进行评估鉴定，该机构在没有其他案件当事人的参与下，出具【2018】临鉴字第445号司法鉴定意见书，评定周容连伤情构成玖级伤残。黄源新认为，该份鉴定意见书委托鉴定程序不合法，且鉴定结论缺乏依据，不能作为认定本案事实的依据。首先，鉴定机构的鉴定人员操作违法，鉴定意见书也没有明确计算标准、计算公式以及具体计算过程，鉴定结论更与常理不符。一方面，在鉴定意见书及附件中没有附带对周容连左、右膝伸展、屈曲角度进行测量时的方法和过程的照片或者录像，也没有相关数据的原始记录文本作为出具鉴定结论的参考依据，更没有明确意见书中所谓的“屈曲”、“伸展”含义。根据《司法鉴定程序通则》第27条“司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存”之规定，对于鉴定人员仅在鉴定意见书简单描述周容连“右膝关节活动负重受限，活动度：屈曲60°、伸展60°，左膝关节活动府中正常，活动度：屈曲130°、伸展130°”的做法，明显属于违规操作的行为。另一方面，该鉴定意见书中既简单得出评定九级的结论，该结论并未能体现一定的真实性以及客观性，对于黄源新而言，根本无法验证结论是否正确。而本案是黄源新在倒车时与周容连黄容连发生的碰撞，倒车的速度缓慢，冲击力并不大，按照常理，在此种情况下却能造成九级伤残，实在让人费解，所以鉴定人员所作的九级伤残的评定结论更是让人难以信服。其次，鉴定意见书为周容连单方委托鉴定机构所作，黄源新事先不知情，并且鉴定照片与鉴定内容相互矛盾。鉴定机构得出周容连“屈曲60°、伸展60°”的角度结论与鉴定意见书中随附的“被鉴定人受伤部位图”明显存在矛盾，因为根据照片，周容连在端坐时，右膝屈曲或者伸展角度都已经明显大于60°。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条，对于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。黄源新在原审中已提交了《重新鉴定伤残申请书》，对该份鉴定意见书不合理之处进行了说明，但原审法院仍无视黄源新提出的异议和重新鉴定申请，未同意黄源新的重新鉴定请求，不符合法律的规定。因此，为维护自身合法权益、实现法律公义，黄源新请求二审法院依法纠正该错误，同意黄源新的重新鉴定请求，并根据重新鉴定后的结论重新计算残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神损害抚慰金。另外，黄源新当庭增加以下上诉理由：一、黄源新并非专业的医护人员，对于鉴定意见的判别能力有限。二、在一审庭审以后，黄源新经与其他方鉴定机构了解，他方机构的鉴定人员在查阅本案周容连提交的鉴定材料后，均表示周容连的伤残评定为10级不合理，因此黄源新提出重新鉴定的意见是希望法庭给予黄源新一个公平公正的审判结果。被上诉人周容连答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求依法维持原判。一、黄源新在一审庭审中对司法鉴定意见书表示认可，但一审判决后，又以司法鉴定意见书不合法为由提起上诉，违反了禁止反言的原则。黄源新在一审庭审过程中，对周容连作为证据6提交的“司法鉴定意见书、鉴定费发票”的质证意见是“三性认可”（即认可真实性、合法性、关联性），但在一审判决下达后，却又以“鉴定程序不合法，鉴定结论缺乏依据”，为由提起上诉，明显违反了“禁止反言”的原则。二、本案司法鉴定意见书有事实依据，鉴定程序合法，鉴定结论准确。本案司法鉴定意见书虽系周容连单方委托鉴定机构形成，但黄源新未提交足以反驳的相关证据。且在一审中对司法鉴定依据的材料即周容连的医疗病历材料的真实性没有异议，也未提供证据证明鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格，鉴定程序严重违法等情形。因此，本案司法鉴定意见书有事实依据，鉴定程序合法，鉴定结论准确，一审法院对该鉴定意见予以采信符合法律规定。三、黄源新认为其倒车速度缓慢，冲击力不大，不会造成严重后果，与事实不符。根据入院记录等材料，该事故导致了周容连“1、右侧胫骨平台粉碎性骨折；2、右膝关节外侧半月板前角Ⅲ度损伤；3、右膝外、内侧半月板后角II度损伤。”等严重后果。黄源新所受伤害，均有医疗病历材料可以证明，包括入院记录、手术记录、护理记录、麻醉记录、出院记录、疾病诊断证明书、CT检查报告，医嘱单等可以证明，且相关医疗病历材料已在一审庭审中经黄源新认可真实性。综上，黄源新的侵权行为导致周容连受伤，且经治疗及恢复，尚遗留右膝关节活动负重受限，右膝关节功能丧失已达50%以上（未达75%）等，日常生活受限；且依据医嘱，周容连尚需在骨折愈合后择期行内固定取出（约12-18个月），必要时膝关节镜修复半月板及韧带损伤等。因此，周容连的伤残评定符合客观事实及法律规定，应予以采信。原审被告平安公司深圳分公司经本院合法传唤，未出庭应诉，但向法院提交了以下书面答辩意见：一、涉案车辆粤Ａ×××××在本次事故中负全部责任，故平安保险深圳分公司对周容连的合理诉求仅需在交强险赔偿限额的各分项赔偿限额内承担责任。二、关于周容连的诉讼请求，部分请求不合理如下：1.交通事故与伤情关联性。首先，根据周容连提供的2018年1月2日至2月1日的出院记录证明了周容连因交通事故受伤，但是事故证明书明确注明黄源新在倒车时与周容连发生碰撞，并没有明确周容连是什么部位受伤，事故为1日凌晨，若是腿部受伤，活动受限，周容连当时必然会要求去医院检查，1号当天伤者上午十点多去医院检查，提示胫骨平台骨折以及髋臼陈旧性骨折。2号上午，伤者住院治疗，且伤情极其严重，平安保险深圳分公司对1月1日凌晨至1月1日上午之间伤者是否有其他意外导致腿部受伤不清楚，且当时的碰撞是否能够造成如此严重的伤情，伤者自身具有陈旧性疾病等因素请求法院对伤者腿部受伤与此次交通事故的关联性进行核实。2.住院期间护理费。伤者住院治疗，护理费220元每天，是属于全部护理依赖程度的费用，该伤者伤情是否需要全部护理依赖？平安保险深圳分公司仅认可部分护理依赖程度。3.营养费，本案周容连伤情构成伤残9级，级别较高，且该伤残是周容连自行鉴定，不符合鉴定流程。4、误工费，关于收入状况，周容连未提交深圳市社保参保缴费明细表，并未提交误工证明、劳动合同、完税证明等客观证据予以佐证，故不能佐证其存在误工损失，周容连提供的银行流水账仅能体现周容连受伤前有过转账，并不能证明是工资收入，故误工费主张不具有事实依据，请求法院予以驳回。5.残疾赔偿金，周容连未提交深圳市社保参保缴费明细表，并未提交误工证明，劳动合同、完税证明等客观证据予以佐证，周容连提供的银行流水账仅能体现周容连受伤前有过转账，并不能证明是工资收入，故不能作证其在受伤前在深圳居住满一年，并且收入来源于城镇，更不能证明伤残可以按照深圳城镇标准赔付，请求法院予以驳回，并且按照周容连户籍信息予以判决。6.鉴定费，属于商业险赔付范畴，不属于交强险赔付范围。7.诉讼费和鉴定费不应由平安保险深圳分公司承担。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条的规定，诉讼费和鉴定费不属于保险责任，且本案是机动车交通事故责任纠纷，属于民事侵权纠纷，平安保险深圳分公司在本事故中没有任何过错，不是侵权人，因此不应承担本案的诉讼费用。综上所述，请求法院支持平安保险深圳分公司的上述理由，驳回周容连对平安保险深圳分公司不合理的诉讼请求，依法裁判，维护平安保险深圳分公司的合法权益。周容连一审起诉请求：1、判令黄源新、平安保险深圳分公司共同连带赔偿因本案交通事故给周容连造成损害而产生的各项费用共计405515.13元，其中：医药费240.8元、后续治疗费20000元、残疾赔偿金211752元、鉴定费3276元、护理费5459.67元、误工费34600元、精神抚慰金20000元（优先在交强险中赔付）、交通费3000元、营养费2000元、住院伙食补助费3000元、抚养费102186.66元。2、请求判令平安保险深圳分公司，在其承保的交强险限额内对周容连的各项损失先行赔偿，且精神损害抚慰金优先在交强险限额内赔付。3、请求判令本案诉讼费由黄源新、平安保险深圳分公司共同承担。周容连在庭审过程中当庭撤回关于护理费的请求。一审法院查明以下事实：1、事故基本情况：2018年1月1日1时32分许，黄源新驾驶粤Ｖ×××××号车在大浪街道英泰六路倒车时，车尾与行人周容连发生碰撞，造成周容连受伤的道路交通事故，黄源新驾车在未察明车后情况，确认安全后倒车，负事故的全部责任，周容连不负事故责任。2、车辆情况：黄源新是粤Ｖ×××××号小型轿车车辆驾驶人和登记所有人，平安保险深圳分公司为该车承保交强险，交强险保险凭证号为10578003900263602098，事故发生在保险期限内。3、治疗情况：事故发生后，周容连前往深圳龙华区人民医院住院治疗，共住院30天，出院诊断：1、右侧胫骨平台粉碎性骨折；2、右膝关节外侧半月板前角Ⅲ度损伤；3、右膝外、内侧半月板后角II度损伤。出院医嘱：1、患肢避免负重，每月定期复查X线决定下地时间；2、若有不适，随诊；3、住院期间陪护1人，加强营养；4、骨折愈合后择期行内固定取出（约12-18个月），必要时膝关节镜修复半月板及韧带损伤；5、暂休三月。2018年8月12日，周容连经广东XX司法鉴定所鉴定，周容连的伤残等级为九级伤残。平安保险深圳分公司申请重新鉴定，经审查，鉴定机构的鉴定意见有事实依据，鉴定程序亦无不当，平安保险深圳分公司无证据予以反驳，故一审法院对其重新鉴定的申请不予准许。4、付款情况：黄源新已垫付护理费6820元，平安保险深圳分公司垫付医疗费10000元，周容连自付医疗费240.8元。5、残疾赔偿金及被扶养人生活费：周容连为城镇户口，故残疾赔偿金应按深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入计算。关于被扶养人生活费，自周容连定残之日起计算，周容连父亲周某某，1952年12月2日出生，母亲黄某某，1952年12月2日出生，分别需周容连兄妹三人共同抚养14.3年，周容连之女刘某某，2008年3月26日出生，需周容连及其前夫共同抚养7.6年。根据周容连身份情况，被扶养人生活费可以按照城镇居民人均消费性支出计算。6、后续治疗费：根据医嘱，周容连需在骨折愈合后择期行内固定取出（约12-18个月），必要时膝关节镜修复半月板及韧带损伤，但结合周容连提交的证据一审法院无法确定该项费用的金额，故周容连可在鉴定后或该项费用实际发生后另行主张权利。7、误工费：周容连主张受伤前在境外从事美容行业，月收入约10000元，但周容连提交银行流水不足以证明其工作及收入情况，故一审法院参照广东省城镇私营单位就业人员2017年度年平均工资53347元计算，结合医嘱计误工120天。8、交通费：周容连未提交票据，结合周容连伤情及治疗情况，一审法院酌情认定。一审法院认为：本案所涉交通事故，经交警部门认定，黄源新在本次交通事故中承担全部责任，周容连不承担责任，有事实和法律依据，一审法院予以确认。因本次事故系发生在机动车与行人之间，黄源新应承担全部赔偿责任。根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，周容连的损失共计人民币359894.5元（不含平安保险深圳分公司已在交强险责任限额内垫付的医疗费10000元）。以上损失应由平安保险深圳分公司在交强险责任限额内承担110000元，余款249894.5元由黄源新承担。一审法院判决：一、确认周容连因本案道路交通事故应得赔偿总额为人民币359894.5元；二、平安保险深圳分公司自判决生效之日起十日内赔偿周容连人民币110000元（其中精神抚慰金在交强险限额内优先赔付）；三、黄源新自判决生效之日起十日内赔偿周容连人民币249894.5元；四、驳回周容连的其他诉讼请求。本案受理费人民币1264元，由周容连承担人民币142元，黄源新承担人民币780元，平安保险深圳分公司承担人民币342元。本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。黄源新上诉主张，周容连单方委托鉴定机构所作的鉴定结论不能作为认定事实的依据，鉴定机构做出的鉴定意见书程序不合法，鉴定结论缺乏依据，不能作为认定本案事实的依据。本院认为，黄源新在一审庭审前一个月左右收到了周容连提交的证据，其有时间及能力对包括司法鉴定意见书在内的所有证据进行详细分析或向相关机构咨询，但其在一审庭审质证时，对司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均予以了认可，庭审之后又提出异议，违反了禁止反言的原则，且无合法的依据推翻上述意见，故本院对其该上诉意见不予采纳。原审以该鉴定意见评定的伤残等级，核算出的周容连应得的各项赔偿费用，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人黄源新的上诉理由不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人黄源新负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇一九年十二月十八日书记员 陈娱芬(兼)附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。