广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2963号原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐某将，男，1987年3月15日出生，水族，本科文化，户籍所在地广西壮族自治区环江**族自治县，系广西中驰财富企业管理有限公司法定代表人及实际股东，住广西南宁市。因本案于2019年4月24日被抓获，同日被刑事拘留，于2019年5月10日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人方*根，****律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭某辉，男，1986年9月21日出生，汉族，本科文化，户籍所在地广西壮族自治区南宁市江南区，系深圳市锦源工艺品有限公司法定代表人及股东，住广西南宁市江南区。因本案于2018年9月22日被抓获，同日被刑事拘留，于2018年10月30日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人邹*梅，****律师事务所律师。深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人唐某将、彭某辉犯诈骗罪一案，于2019年10月21日作出（2019）粤0305刑初894号刑事判决。原审被告人唐某将、彭某辉不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明：广东创意文化产权交易中心有限公司（以下简称广某所）不是国家证券监督管理部门批准设立的期货交易场所，也不具备组织期货交易活动或者从事期货业务的资质。广某所购买交易软件，虚构“飞天蜡像”、“银雕凤冠”、“兽纹铜鼎”等艺术品，套用纽约商业交易所原油期货、伦敦交易所伦敦铜等商品价格走势创建艺术品交易平台，组织运营商和会员单位对外发展投资者到平台入金交易。广某所及其运营商、会员单位以高额利润为诱饵，引导投资者按合约标的额的3%投入保证金交易（即约33倍杠杆）；在交易过程中，向投资者隐瞒其买入卖出对商品价格并不产生影响的事实，隐瞒投资者是在与会员单位进行对赌及每笔交易手续费高达10.56%的事实；平台通过后台调节汇率以调整商品价格，制造平台交易平稳的假象。投资者在广某所平台的交易手续费按12.5%和87.5%的比例在广某所与会员单位之间进行分成，投资者亏损则全部归属会员单位。刘某（另案处理）是广某所一级运营中心深圳市恒古金实业有限公司（以下简称：恒古金公司）的法定代表人及股东，为广某所发展会员单位。刘某伙同被告人唐某将、彭某辉以三人持股的中驰公司、锦源公司与广某所签订合作协议，成为广某所旗下会员，再发展下级代理商，通过QQ等网络聊天工具，以高额利润为诱饵诱使投资者到广某所平台开户并频繁交易，从中获取高额手续费。中驰公司通过下级代理商发展骆某、李某等投资者共计198人。这些投资者在平台的入金金额共计11066211.82元，交易手续费合计4615766.73元，仓息86507.62元，平仓盈亏2174506元，结算盈亏-2131688元，其中亏损的投资者共计187名，共计亏损5128811.93元，其中交易手续费亏损占总体亏损比例99%。中驰公司自2016年7月21日至2017年3月20日从广某所获利4037522.60元；锦源公司自2016年7月7日至2017年3月21日收到广某所转入255000元，向广某所转出40万，收支相抵转给广某所145000元；两家公司从广某所获利共计3892522.60元。另查明，案发后，唐某将家属对被害人骆某、李某分别退赔了21000元、20000元；彭某辉家属对被害人骆某、李某分别退赔了21000元、20000元，二被告人均取得二被害人谅解。认定上述事实的证据有：一、被害人陈述：（1）被害人骆某的陈述：其是广某所8868会员单位中驰公司的客户。2016年7月中驰公司下面的居间代理商一个叫芳芳的客服通过QQ引诱其炒艺术品，称炒艺术品其实就是炒原油，跟国际原油走势一样，可以规避现货交易的风险，但没有告知其中的风险和高额手续费。炒艺术品是T+0模式，公开公平公正，和国际盘接轨，广某所平台是正规平台，有申报立项，经过批准的，还说中驰公司有政府相关部门的股份参股，于是其开户入金。QQ群里的老师有时不时喊反单和频繁喊单促使客户频繁交易、赚取高额手续费的嫌疑。其在2016年7月19日至2017年3月27日期间亏损4.2万元。（2）被害人李某的陈述：2016年11月左右其在网上加了QQ号35×××37，推荐其做现货，2017年2月，QQ号79×××71的网友称每天炒作蜡像艺术品，其于2017年3月3日在广某所平台开了账号，当时会员单位是中驰公司8868。亏损5.3万元。二、证人证言：（1）证人刘某证言：广某所获得深圳市金融办、文体局关于交易中心的批文，购买多元世纪软件公司开发的交易软件搭建交易平台，交易“飞天蜡像”、“兽纹铜方鼎”等艺术品，收取交易手续费。广某所没有从事证券期货交易的资质。我没有见过交易的艺术品，交易行情听说是套用伦敦铜、伦敦银的交易行情数据。我与黄某、覃显誉合作经营的深圳恒古金投资有限公司与广某所签约成为广某所的一级运营中心，为广某所开发会员单位。平台按双边万分之三十二收取交易手续费，交易有33倍杠杆，另外收取万分之一的隔夜费。会员单位拿客户手续费的87.5%，剩余的由广某所和运营中心分，客户亏损100%归会员单位，客户在广某所交易实际上是与会员单位对赌。会员单位的业务员通过QQ或者打电话、加微信拉客户开户交易，通过频繁交易产生手续费分佣获利。我和唐某将、彭某辉以三人持股的中驰公司和锦源公司是广某所的会员单位，其中锦源公司是产业会员，没有实际运营，中驰公司是经纪会员，这两家公司均没有从事证券期货资质。公司前期由彭某辉出资，公司股份我以妻子王某名义占40%，彭某辉占40%，唐某将占20%。彭某辉和唐某将不懂业务，靠向下发展代理商去开发客户，公司实际管理是唐某将，我负责与深文所对接，我推荐介绍了一个人挂在公司下成为下级代理商。每个代理商运营模式不一样，我听说一般是招聘业务员联系熟悉的人推广广某所业务。代理商的分佣比例占广某所分到公司佣金的85%-90%，公司从中留存至多15%作为公司盈利。公司经营了三四个月，业务量不大，后因被一终端客户赚走50多万，公司就无法继续经营，30万保证金广某所不给退，公司是亏钱的。公司账号应该是由唐某将负责控制管理的，我没有管理公司账号。（2）证人陶某（广某所后援服务中心经理）证言：广某所通过一个交易软件来实现客户的交易，交易的产品有飞天蜡像、兽纹铜方鼎等艺术品，但没有交割，交易系统的行情走势套用国外期货行情。公司寻找会员单位去发展客户到平台开户交易。广某所的交易方式是T+0。每笔交易收取交易总额万分之三十二的手续费（双边），手续费的87.5%会返给会员单位。恒古金公司是公司一级运营中心，主要负责人是刘某、覃显誉、黄某。如果会员单位是恒古金公司开发引进的，剩下的12.5%手续费其中70%给恒古金公司，剩下的30%留给广某所。会员单位要交30万保证金，保证金根据会员单位开发的客户投资总额1：5的比例缴纳，如果客户投资超过150万，就要向会员单位加收保证金。客户每笔交易的数额只是他实际交易总额的3%，也就是客户操作3万元的交易，实际上是100万的交易总额，手续费要按100万的万分之三十二交手续费，即要交3200元的手续费；如果客户买涨，行情跌1%，客户就损失1万元。（3）证人闫某（广某所风控部专员）证言：广某所平台交易行情对应国际期货市场伦敦铜、伦敦银、美国石油的走势，与平台艺术品交易无关，无论客户在平台上如何交易，都不可能改变行情走势。公司发展一级和二级会员单位，由二级会员单位具体开发客户，实际上是一级会员单位利用交易平台做庄，与二级会员单位进行交易，二级会员单位利用交易平台做庄，与客户进行交易。客户交易必须使用杠杆，具体多少倍不清楚，买进卖出都要收手续费，是按照杠杆多少倍收手续费。除手续费一般客户好像要赚到10%左右才能回本。平台收取手续费后按比例对一级、二级单位返佣，具体比例不清楚。（4）证人熊某（广某所信息技术部经理）证言：广某所通过交易软件进行现货交易，由市场部和一个运营中心去发展会员单位，再由会员单位去寻找投资者。公司的盈利是客户的交易手续费，手续费是按33倍杠杆双向收取，客户必须赚10.56%才能盈利，基本无法实现，会员单位都清楚这个情况，会用各种办法让投资者短时间内频繁交易。手续费的87.5%返给各会员单位，剩下12.5%给公司和运营中心。跟投资者不会提到杠杆，只是在电子签约页里有“3%预付款”字样，位置不明显，大多数投资者不会注意到，也不会去换算，交易后计算盈亏才会发现杠杆及高额手续费问题。3%预付金就是投资者投入的钱平台默认为预付金，也就是说必须接受33倍杠杆，平台刻意隐瞒了这个情况。平台上的K线图是假的，不是实际交易产生的，通过后台可以更改设置的汇率来影响报价和K线，以保证公司、会员单位不会亏钱，这样投资者肯定亏钱。风控部负责监控会员单位的风险率，风险率是投资者的盈利和会员单位保证金的比率，一般会员单位交纳30万元的保证金，投资者盈利超过一定比例会员单位要追加保证金，或者平台会自动将该会员单位全部投资者转至特别会员单位，即找一家有能力的会员公司承担风险。经纪会员的账号主要收取手续费返佣，产业会员账号是存放保证金、投资者在平台上的盈亏及隔夜费。（5）证人那某（广某所交易结算部总经理）证言：广某所通过发展会员单位推广公司的艺术品交易平台，通过收取交易手续费来盈利。手续费是万分之十六，按投资金额33倍杠杆收取。平台交易的艺术品不存在真实的产品，是虚拟交易。平台K线图是照搬纽约商业交易所原油、铜、银的K线图，与艺术品交易没有关系。平台管理员在平台上修改汇率，控制K线波动。有的客户赚钱，就会通过后台对这些客户进行权限限制，这样能达到会员单位不亏损的目的。客户的交易手续费87.5%给会员单位，剩下12.5%给公司，客户亏损的钱全部给会员单位，客户赚的钱由会员单位给客户。（6）证人王某证言：中驰公司主要由唐某将、彭某辉负责，唐某将在公司负责日常经营管理，我在公司兼职做财务工作，每个月去公司几天给公司的下级代理商转佣金，给公司缴纳水电、管理费、给员工转工资等工作，唐某将会给我一张报表，报表上有下级代理商的姓名、账号、转账金额等数据，唐某将会把钱转到我的工商银行卡上，我再按照报表，通过网上银行给代理商转账。我不认识公司的代理商，公司的下级代理商流动性很大，报表上显示每个月的代理商都不一样，我不知道具体由哪几个代理商，公司员工流动性也很大，最多时是十几个人，少的时候就几个人。三、书证（1）受理案件登记表、立案登记表。（2）被告人唐某将、彭某辉户籍信息。（3）抓获经过：证实2018年9月22日16时许，南宁铁路公安局南宁公安处南宁站派出所民警将被告人彭某辉抓获；证实于2019年4月24日，南宁铁路公安处南宁东站派出所民警将被告人彭某辉抓获。（4）工商登记资料：锦源公司法定代表人彭某辉，彭某辉、王某、罗某1分别占股40%、40%、20%。中驰公司法定代表人唐某将，唐某将、彭某、王某分别占股25%、25%、50%。经营范围未包含证券类。（5）深圳证监局关于广某所有关信息和业务性质认定的复函（2份）：广某所存在为会员单位提供交易系统、客户端、报价行情，由会员单位担任做市商以集中交易方式与客户进行标准化合约交易且不以实物交割为目的的行为，该行为具备期货交易特征。广某所未取得中国证监会核准的经营期货业务资格，也不是中国证监会批准设立的期货交易场所。（6）深文所合作协议（两份）：中驰公司是广某所的经纪会员，会员编号8868，合同签名是唐某将；锦源公司是产业会员，会员席会号868，合同签名是彭某辉。（7）中驰公司建设银行账户45×××91交易明细及唐某将的建设银行账户62×××82的交易明细：证实中驰公司将广某所账号转来的款项转至唐某将个人账户，唐某将个人账户有多笔款项转到王某账户。（8）王某尾号8175的工商银行账户流水，显示有多笔款转出记录，至2017年3月底（案发）账户内只剩7000余元，目前账户仅剩9.51元，经证人王某确认，其中转给罗*开共计330497.8元、转给吴*琪194587.34元、转给*莉的共计955999.37元，应该是转给代理商的钱款。（9）情况说明，由深圳市公安局南山派出所2019年8月7日出具，证实彭某辉、唐某将经营的中驰公司、锦源公司没有专职财务，对公司经营情况从未盘算过，但按照公司经营模式可以算出公司获利是总手续费的10-15％，约40万，但因公司前期投入及运营开销至公司关闭都是亏本状态。公司没有直接发展终端客户，公司客户都是发展代理商去发展，代理商获得利润是总手续费的85-90％。中驰公司、锦源公司员工不参与诱导投资者买卖行为。公司代理商是深文所总公司推荐和刘某推荐成为公司代理商。（10）情况说明，由深圳市公安局南山派出所2019年8月30日出具，证实经向中驰公司财务人员王某核实，因时间久远王某无法提供公司提供给其用于转账之用的月报表，也未能确认谁是公司的代理商，对疑似代理商吴某、罗某2、梁某等人身份资料及联系方式现未能查实，无法核实代理商资金获利情况，特此情况说明。四、鉴定意见（1）广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书(粤鑫证司法鉴定所[2017]司某1字195号)：对广某所投资平台的后台数据中的会员单位及机构下投资者的“基本信息”、“交易汇总数据”、“交易明细数据”等进行了提取。（2）广东鑫证声像资料司法鉴定所出具的检验报告书(粤鑫证司法鉴定所[2017]司某1字196号)：对广某所平台的功能检验和数据分析。证实：1.广某所平台上的商品报价的基础数据来源于纽约商业交易所的对应月份的原油期货报价及伦敦铜报价;2.广某所管理后台具有修改汇率的功能；3.广某所平台的交易的商品保证金是3%，手续费是0.16%，1天递延费是0.01%；4.广某所平台上的投资者和其对应的会员单位是直接进行交易的（即数据对等）；5.广某所平台的投资者在同一时期，同一商品的买卖数量是不对等的；6.广某所平台的商品交易无实物交割记录；7.广某所平台的后台有限制“投资者”的出金和交易的设置；8.广某所平台用户的交易不会影响商品价格K线图的变化（附光盘一张）。（3）广东鑫证司法鉴定所司法鉴定意见书（粤鑫证司法鉴定所[2019]司某1字第579号:经鉴定，机构代码为8868机构下归属会员单位深圳市锦源工艺品有限公司的有交易记录的投资者共有198个，入金共计11066211.82元，交易手续费为4615766.73元，仓息86507.62元，平仓盈亏2174506元，结算盈亏-2131688元（附光盘一张）。（4）广东财安司法鉴定所关于广某所个人投资者盈亏状况的司法鉴定书（粤财安[2017]司某2字第032号）及归属会员8868的投资者账号补充信息的说明。证实：广某所平台8609个个人投资者账号，亏损账号6628个，亏损419388621.99元；盈利账号557个，盈利金额14413597.74元；盈亏持平账号1424个。归属会员编号8868的个人投资账号187个账号亏损总金额为5128811.93元，另被冻结资金17665.04元。（5）广东财安司法鉴定所司法鉴定意见书（粤财司2018会鉴定字第054号）：对中驰公司和锦源公司开立的三个银行账户资金来源及去向进行审计：1.中驰公司的平安银行11016640495003自2016年7月21日至2017年3月20日从广某所11×××07账号合计收款4037522.60，除337元手续外4037100元转至本公司建设银行账户45×××91。2.中驰公司的建设银行账户45×××91向唐某将62×××82账号转账4036000元。3.深圳市锦源公司平安银行账户11×××00自2016年7月7日至2017年3月21日合计收款655007.56元，其中收到彭某辉个人账户转入30万元，收到广某所11×××07账户转入255000元，对其转出40万；锦源公司平安银行账户11×××00向王某622208102000620053账号净转出15万。五、被告人供述和辩解（1）被告人唐某将的供述和辩解：2016年6月，刘某找我和彭某辉一起合作做广某所业务，彭某辉到深圳考察，之后我们三人就确定成立锦源公司与中驰公司，与广某所签订合作协议，由彭某辉先期出资30万向广某所缴纳保证金。广某所平台交易飞天蜡像、铜方鼎、银雕凤冠等艺术品，我没见过实物，交易有33倍杠杆，需要双边收取手续费。公司成为广某所会员后发展代理商去发展投资者到广某所平台注册账户并入金交易，公司从客户交易手续费分佣获利，广某所将手续费的87.5%拨到公司账户内，我公司与下级代理商做二次分佣，一般比例是公司占12%，下级公司占87%。公司有三家代理商，都是广某所招商部一名姓王的经理推荐挂在其公司名下，成为其公司下级代理商，他们都是以个人名义挂的，具体名字记不住了。姓王的经理是刘某引荐的，未见过面，通过电话联系业务。我是中驰公司的法人，我和彭某辉（以彭某名义）各占股25%，刘某以其妻子王某的名义占股50%。2016年6、7月中驰公司开始运营广某所的业务，由我与彭某辉管理运营，彭某辉和刘某负责跟广某所对接工作，我负责公司行政、后勤等具体工作，公司财务是王某。锦源公司没有实际运营，只是开设账户与广某所对接手续费、佣金结算。两家公司申请了网上银行，我与彭某辉、刘某手上各有一个网银的U盾，转账三人都必须知道并同意，须使用三个U盾的授权才能完成全部转账业务，公司外聘了兼职财务人员在执行转账业务，其三人轮流将其中两个U盾交给财务，财务操作完前几个步骤后，致电第三个人使用第三个U盾授权才可以完成转账业务。我尾号5082的个人建设银行账号绑定公司对公账号，广某所转到公司的手续费获利转到我个人账号，再转到王某的账号按比例二次分佣给下级代理商。锦源公司与中驰公司没有从事证券期货业务的资质。挂靠公司下面的下级代理商流动性比较强，我记得四个代理商，分别是吴某分得佣金50多万，罗某2分得佣金20多万、梁某分得佣金80多万、姓周的分得佣金100多万，公司与代理商的手续费获利分成是代理商占85-90％，公司占到总手续费的10-15％。（2）被告人彭某辉的供述和辩解：我与唐某将、刘某合伙以锦源公司、中驰公司名义与广某所签订合作协议成为会员单位，缴纳了30万保证金。广某所业务就是发展客户在广某所交易平台上交易飞天蜡像、铜方鼎、银雕凤冠等艺术品，交易有33倍杠杆，且平台双边收取手续费，我记得手续费是交易金额的万分之八。平台提供的K线图实际上复制美国原油期货、铜期货的K线图。我公司从客户交易的手续费分成获利，锦源公司是皮包公司，实际运作是中驰公司，通过发展下级代理商去发展客户，公司下级代理商都是刘某介绍来的。我负责出资50万元，公司由唐某将负责管理，我没有参与具体业务的管理。我与唐某将、刘某三人约定获利四六分，我占四份，唐某将和刘某占六份。中驰公司收到广某所转来的4,037,522.6元是分给我公司的手续费，但这笔钱的85%左右都分给公司的下级代理商；锦源公司平安银行账号11×××00的资金是向广某所缴纳保证金的资金往来情况。公司一直亏钱，运营四五个月就倒闭，没有进行利润分成。彭某辉辨认出合伙人唐某将。原审认为，被告人唐某将、彭某辉未经国家主管部门批准，非法经营期货业务，数额为人民币11066211.82元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，指控的罪名不准确，依法予以纠正。被告人彭某辉、唐某将的辩护人发表辩护意见称，二被告人均系从犯，审理认为，被告人彭某辉、唐某将作为涉案公司股东、实际经营人，分工配合，被告人彭某辉负责与平台、代理商对接相关业务，被告人唐某将负责公司的行政管理，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，二被告人在犯罪中具体负责事项不同在量刑时酌情予以区分，辩护人的辩护意见缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。关于二被告人犯罪数额的认定，本案系共同犯罪，二被告人作为公司股东、负责人，应当对公司名下下级代理商发展的所有客户的投资数额负责，根据司法鉴定意见书及审计报告，锦源公司名下的投资者共计198人，入金金额为11066211.82元，依法认定为本案的犯罪数额，辩护人的相关辩护意见缺乏法律依据，依法不予采纳，中驰公司、锦源公司的实际获利金额在量刑时予以考量。被告人唐某将在到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。案发后，被告人唐某将、彭某辉家属代为退赔二名被害人的部分损失并取得二名被害人的谅解，依法从轻处罚。综合本案二被告人犯罪的数额、手段、持续时间、非法获利的金额、造成的危害后果、认罪态度等事实情节及公诉机关的量刑建议，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人彭某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人唐某将犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；三、继续追缴被告人彭某辉、唐某将犯罪所得财物，按比例退赔各被害人。上诉人唐某将提出上诉称：1.公司并未获利。2.本案经营涉及的金额虽然为11066211.82元，但是上诉人公司实际获利数额只有40万元左右，扣除公司的运营成本后，上诉人基本上没有获利，不宜认定为情节特别严重。3.公司只是广某所的一个会员单位，通过下级代理商发展投资者，公司在广某所整个案件中是属于从属地位的，因此应认定上诉人唐某将为从犯。4.原审量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。上诉人彭某辉提出上诉称：1.上诉人是从犯、有坦白情节。2.上诉人所犯非法经营罪不属于情节特别严重，原审量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。本院认为，上诉人唐某将、彭某辉未经国家主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于二上诉人及其辩护人提出本案不构成情节特别严重的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人非法经营数额高达人民币11066211.82元，系情节特别严重，上诉人的上诉理由本院不予采纳。关于二上诉人及其辩护人提出二上诉人系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，涉案公司系广某所会员单位，发展代理商，以高额利润吸引投资者至广某所平台开户交易，从中获利。涉案公司系非法经营活动的直接实施者，上诉人彭某辉、唐某将作为涉案公司股东、实际经营人，分工配合，其中上诉人彭某辉负责与平台、代理商对接相关业务，上诉人唐某将负责公司的行政管理，二人在共同犯罪中均起主要作用，应认定为主犯。上诉人的上诉理由本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 白  鉴  波审判员 涂  平  一审判员 袁    琰二〇一九年十二月十八日书记员 谢欣琪（兼）