南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）赣71行终4号 上诉人（原审原告）陈鹏，男，1956年7月25日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。 被上诉人（原审被告）江西省人力资源和社会保障厅，住所地南昌市东湖区北京西路69号。 法定代表人刘三秋，该厅厅长。 委托代理人王静，该厅工作人员。 委托代理人田志刚，该厅工作人员。 原审第三人国网江西省电力有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区湖滨东路666号。 法定代表人于金镒，该公司法定代表人。 上诉人陈鹏因与被上诉人江西省人力资源和社会保障厅（以下简称省人社厅）、原审第三人国网江西省电力有限公司（以下简称省电力公司）社保行政确认一案，不服南昌铁路运输法院（2018）赣7101行初344号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告陈鹏，1956年7月出生，1971年2月在吉安市继红小学参加工作，1971年9月转正。1981年9月，经原吉安市人事局同意，分配至吉安地区电力工业公司。1982年9月，因犯罪被吉安市人民法院判处有期徒刑三年。原告刑满释放后，1985年9月9日吉安地区电力工业公司下发《关于陈鹏复工的决定》（吉地电劳人发（85）第19号），“将陈鹏收回单位工作，并就收回以后的有关待遇，作如下规定：1．工龄合并计算，减去判刑的三年。合并计算为1974年2月。……3．干部身份在判刑时已经取消，现为工人编制”，并抄报地区劳动人事局。2016年7月，第三人省电力公司向被告申报办理原告的养老金待遇审批手续。2016年7月25日，被告省人社厅向原告陈鹏作出《江西省参保人员养老金待遇审批表（预算）》（编号为9400040133），确认原告参加工作时间为1995年10月，视同缴费月数为0个月，实际缴费月数为250个月，个人累计缴费月数（含视同缴费）为250个月，月应发基本养老金为2235.23元。原告不服该审批表，诉至法院请求：1．撤销被告省人社厅于2016年7月25日对原告作出的《江西省参保人员养老金待遇审批表（预算）》（编号为9400040133），确定原告参加工作至1995年9月底连续工龄为二十一年又两个月；2．责令被告补齐2016年8月以来少发给原告的养老金及利息等；3．诉讼费用由被告承担。 原审法院认为，本案争议的焦点为：能否将原告判刑前的工作时间和恢复工作后的工作时间合并计算为连续工龄。根据原内务部《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》［（59）内人事福字第740号］（以下简称第740号复函）规定“工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限”及最高人民法院、原国家劳动总局《关于判处有期徒刑缓刑仍留在原单位工作的被告人在缓刑期间是否计算工龄问题的批复》［（78）法办研字第11号（78）中劳薪字第20号］、原劳动人事部保险福利局《关于国家职工被判处有期徒刑宣告缓刑期间工龄或工作年限计算问题的复函》［劳人险局（1982）2号］规定的精神，被刑事处罚的人员只有在缓刑期内，未剥夺政治权利，且仍在原单位留用叙职的，在缓刑期间，可以计算工龄。结合本案情形，原告被判处有期徒刑三年，未存在缓刑及留在原单位叙职的事实，因此，原告的情形不符合上述规定，原告受刑事处罚前的工作年限应当从服刑完毕后重新参加工作时算起。而如何确认重新参加工作起点，根据最高人民法院、公安部、内务部、劳动部《关于刑满释放、解除教养后能否回原单位就业及其批准权限问题的批复》［（63）法研字第151号］（以下简称151号批复）及江西省人民政府《贯彻国务院发布的的试行办法》［赣府发〔1983〕38号］（以下简称38号试行办法）的相关规定，刑满释放人员回单位重新录用为工人的，须经主管的江西省劳动部门批准。本案中，第三人系国有企业，其招收原告入职应按照上述规定报江西省劳动部门批准，只有获得批准后，原告才能具备国有企业职工身份。但原告未举证证明其重新参加工作并获得劳动行政部门的批准材料，其仅以第三人复工决定及市劳动部门的资薪审批材料即视为劳动行政机关的批准文件，明显不符合上述规范性文件的规定。原告作为劳动者被第三人单位录用，第三人对原告受到刑事处罚的情形明确知晓，但未按规定报请相应的劳动行政机关批准，导致本案争议的发生，行政机关对此不应承担责任。 综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告陈鹏的诉讼请求。 上诉人不服原审判决，上诉称，一、原判决引用法律条文不完整，第740号复函规定：“……如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算为工作年限。但受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子，他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算”。国家劳动总局《关于刑满释放人员就业安置问题的复函》（82）劳总劳字29号（以下简称29号复函）规定：“刑满释放人员，服刑期间保留职工身份的，可仍回原单位安置工作，或由原单位的上级主管部门分配到其他单位工作。其工龄按现行规定办理。其工资待遇，可按捕前的工资等级执行。”151号批复规定：“二、刑满释放、解除教养后，对已被开除公职的人，是否可以批准录用为国家职工问题。我们的意见，对这些刑满释放和解除劳教的人员，目前一般不重新录用。但是，人民内部犯法分子，原来罪行情节较轻，改造期间一贯表现良好，有关部门又很需要的，可以录用。录用为干部的，须经人事部门批准，录用为工人的，须经劳动部门批准。录用后对他们要加强教育。”依据上述法律规定，上诉人服刑期间单位为其保留职工身份，刑满后经劳动部门批准是可回原单位工作，……如果情节较轻，经过任免机关批准的，受处分以前的工作时间，也可以合并计算工作年限。二、原判决用废止了的法律规章来判定本案。38号试行办法在2010年11月就被江西省人民政府废止。以废止的文件来确定“刑满释放人员回原单位重新录用为工人的，须经主管的江西省劳动部门批准”是不对的。而151号批复则是“录用为干部的，须经人事部门批准，录用为工人的，须经劳动部门批准”。对于一般职工的招录、工龄计算等问题应是原单位的上级主管劳动部门批准，并不是江西省内所有的国有企业对职工的招录、工龄计算都需要经江西省社保厅直接批准。另，吉安电力公司1999年前属于吉安市管辖的地方国有企业，单位招工用人、职工工龄核定都是由吉安市劳动人事局核定审批的。1999年以后才上划到国网江西省电力公司，成为其分公司，所以1999年以后吉安电力公司的招工、职工工龄的审查、核定审批等业务才会通过国网江西省电力公司上报给江西省劳动部门批准。1985年上诉人复工只要得到当时吉安电力公司的上级主管部门即吉安地区劳动部门的批准即可。上诉人个人档案中是缺失了复工表格，但上诉人提供的吉地电劳人发（85）第19号文件、85年6月国营企业职工工资改革增资审批表右上角注明的参加工作时间、1995年以前历年经劳动部门批准的国营企业职工晋级增资审批表、1995年9月由吉安市社会保险事业管理局审核批准的“第一部分养老金审核表”上参加工作的时间等证据均证实上诉人复工是经过劳动部门批准的这一事实，上诉人系国有企业职工的身份毋庸置疑。三、第三人提交的《国网江西省电力有限公司关于对陈鹏同志诉省人保厅一案的情况说明》及上诉人提交的《国网江西省电力有限公司吉安供电分公司关于陈鹏同志退休情况的报告》均认同1995年9月30日由吉安市社会保险事业管理局审核批准的“第一部分养老金审核表”中核定陈鹏参加工作至1995年9月底连续工龄为21年2月的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、出名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”原审判决应当要采纳第三人的观点。四、原判决认定上诉人复工为经劳动部门批准既无实证也无法律依据。原判决引用了151号批复和38号试行办法来认定上诉人复工为经劳动部门批准。1.38号试行办法在2010年就已经被废止，原判决作为依据不负责也不严肃；2.151号批复规定“录用为工人的，须经劳动部门批准。”1985年吉安供电公司只是属于吉安地区管理的地方企业，劳动人事的管理权在吉安地区劳动局，在办理招工、退休、职工工龄计算等事宜只会报吉安地区劳动局，不可能越级上报到省劳动部门；3．如果未经劳动部门批准，上诉人如何能进入由劳动部门掌管的国有企业职工花名册，单位又如何每年通过年检。历年的国有企业职工增资调级表、第一部分养老金审核表都是有力的佐证。五、原审判决书所述“经人民法院查明事实后，发现争议发生的根本原因和解决途径不归于行政机关的过错，就应当用解释的方式予以告知，促使矛盾解决找到方向”过分相信了被上诉人。法庭应当从维护法律尊严依法行政以及维护政府的形象和信誉出发，遵循契约精神，按1995年吉安市社会保险事业管理局批准的《第一部分养老金审核表》认定上诉人的工龄。 综上，请求二审法院：1．撤销原判，撤销被上诉人对上诉人作出的个人编号为9400040133的《江西省参保人员养老金待遇审批表（预算）》，维持1995年9月由吉安市社会保险事业管理局审核批准的“第一部分养老金审核表”确定的上诉人参加工作至1995年9月底连续工龄为二十一年又两个月；2．责令被上诉人补齐2016年8月以来因工龄计算错误少发给上诉人的养老金及利息等；3．本案诉讼费、上诉费用由被上诉人承担；4．支付上诉人来南昌参加行政诉讼、上诉期间差旅费以及与本案相关的费用。 被上诉人省人社厅答辩称，一、本机关对上诉人作出的参保人员养老金待遇审批决定事实清楚、程序合法。二、本机关对上诉人作出的参保人员养老金待遇审批决定适用政策依据准确。1．国家及省对职工经人民法院判处徒刑后，其工作和职务自然撤销、单位应开除其公职有明确规定。根据政策规定，上诉人收监执行后就不再具有经市、县（区）劳动行政部门招录或备案的固定工或劳动合同制工人身份。同时，上诉人刑满释放后，未经劳动部门批准重新招收为国有企业正式职工，吉安供电分公司保留上诉人国有企业正式职工身份并恢复其工作，是双方重新建立劳动关系的用工行为，不能视为恢复上诉人的国有企业正式职工身份，且该企业也无权恢复；2．国家及我省对服刑人员连续工龄计算等问题有明确规定，依据政策规定，上诉人不能计算连续工龄，应按实际缴费年限确定参加工作时间。三、上诉人要求本机关补齐2016年8月以来少发给其的养老金及利息的请求不符合事实和政策规定。上诉人从办理了领取基本养老金手续的次月起按月领取基本养老金，要求本机关补齐2016年8月以来少发给其的养老金及利息的请求不符合政策规定。综上，结合上诉人的职工档案，本机关认为，本机关对上诉人作出的参保人员养老金待遇审批决定事实清楚、证据充分、程序合法，本机关也不存在少发上诉人养老金的情况，故请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 本院经审理查明的事实和原审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发［1997］26号）第五条规定：“本决定实施前参加工作、实施后退休且个人缴费和视同缴费年限累计满15年的人员，按照新老办法平稳衔接、待遇水平基本平衡等原则，在发给基础养老金和个人账户养老金的基础上再确定过渡性养老金，过渡性养老金从养老保险基金中解决。”视同缴费年限必须是按照国家规定计算的连续工龄，而非一般工龄。我国并没有制定关于连续工龄的相关部门法律规范，连续工龄的计算标准散见于诸多政策层面的国家规定之中。连续工龄的计算需要全面考量职工的个人工作经历，并依据相关国家规定进行审核。 1982年12月劳动人事部《关于刑满释放人员就业安置问题的意见》（劳人计局（82）10号）第二条规定：“企业事业单位职工凡经人民法院判处徒刑或者剥夺政治权利的，其职务自然撤销，不保留职工身份……”1983年1月劳动人事部《关于印发若干问题的解答意见的通知》（劳人劳（83）2号）第（八）条规定：“职工的错误行为，情节严重，触犯刑律，是否要同时开除公职？答：企业职工中被判刑的犯罪分子，可予开除。依照刑法处以管制以及宣告缓刑者，一般可不予开除。”结合文件精神，第（八）条的立意是企业对因故意犯罪被羁押者应予开除，对处以管制及宣告缓刑者一般不予开除。根据《中华人民共和国立法法》第九十二条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”的规定，1983年2号文与1982年10号文都是劳动人事部制定，1983年2号文发布在后，应优先适用。陈鹏于1982年9月被判处有期徒刑三年，其吉安地区电力工业公司职工身份自然撤销，不保留职工身份，应予开除。吉安地区电力工业公司于1985年9月9日作出吉地电劳人发（85）19号文件，追认决定保留陈鹏职工身份，显然不符合上述法律规定。省人社厅作为办理本行政区域内行业统筹单位职工养老金待遇审批的法定单位，对下级社会保险事业管理机构的养老金核算行为具有审查纠错权。省人社厅依据相关法律规定认定吉地电劳人发（85）19号文件违反相关规定，不予认定“保留陈鹏职工身份”并无不当。 1983年5月公安部等五部《关于犯人刑满释放后落户和安置的联合通知》规定：“已被原单位开除或除名，但改造表现较好有符合下列情形之一的人员，…原单位如有增人或补员指标，同意接收的，经考核合格，劳动人事部门批准，可以录用……过去有关刑满释放人员落户和安置问题的规定，凡与本通知有抵触的，均不再适用。”依据上述规定，吉地电劳人发（85）19号文件同意将陈鹏收回单位工作，应视为吉安地区电力工业公司同意在陈鹏刑满释放后接收陈鹏回原单位安置工作。 29号复函规定：“服刑期间已被原单位除名或开除的，原单位同意接收，又有增人指标，可回原单位按重新就业对待。”151号批复规定：“……录用为干部的，须经人事部门批准，录用为工人的，须经劳动部门批准。”吉安地区电力工业公司1999年并入省电力公司，在此之前吉安地区电力工业公司的人事管理权隶属于吉安地区劳动人事局。原审判决以38号试行办法的规定认为省电力公司招收陈鹏入职应报江西省劳动部门批准无事实依据。吉地电劳人发（85）19号文件抄报吉安地区劳动人事局一份，吉安地区劳动人事局并未严格审查提出异议、指正或要求陈鹏办理相关复工手续，且于1986年5月审核批准国营企业职工工资改革增资审批表，同意改定陈鹏工人工资，其后又多次审核批准陈鹏的晋级增资审批表。本院全面考量陈鹏个人的工作经历，从保护其劳动者权益角度出发，认为1985年陈鹏刑满释放在家等待六个月的时间后回原单位安置工作，虽缺少相关复工材料，但应视为与原单位重新建立事实劳动关系。应依据第740号复函“工作人员受过开除处分或刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限。”的规定，认定其工龄从1986年4月起开始计算。 依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”用人单位是保管劳动者职工档案的义务主体和责任主体，劳动者个人是无法直接接触到自身档案。因此，法律规定在涉及劳动争议案件中，由用人单位对上述列举的行为负举证责任。本案涉及到劳动者工作年限的认定，省电力公司作为上诉人陈鹏的用人单位，理应由省电力公司对认定陈鹏工作年限负举证责任。本案中，上诉人陈鹏提交的存于其职工档案中的证据（由国网江西省电力有限公司吉安供电分公司人力资源部盖章予以确认）可以形成一个完整的证据链，用以证明其刑满释放后参加工作至1995年9月底连续工龄9年5月。而这一事实的认定直接关系到陈鹏养老金的认定进而影响其养老金的正常发放。被上诉人省人社厅作出的《江西省参保人员养老金待遇审批表（预算）》（编号为9400040133）认定事实不清，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上，吉安地区电力工业公司作出的吉地电劳人发（85）19号“保留陈鹏职工身份”文件不符合当时法律法规及政策规定，原劳动主管部门并未提出异议或指正，亦未要求原单位办理相关复工手续，而其后多次审核批准陈鹏的晋级增资表，理应将陈鹏刑满释放后回原单位安置视为与原单位重新建立事实劳动关系。被上诉人省人社厅以陈鹏缺乏相关复工手续为由作出《江西省参保人员养老金待遇审批表（预算）》（编号为9400040133），不予认定其参加工作至1995年9月底的连续工龄，认定事实不清，依法应予撤销。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销南昌铁路运输法院（2018）赣7101行初344号行政判决； 二、撤销江西省人力资源和社会保障厅作出的《江西省参保人员养老金待遇审批表（预算）》（编号为9400040133）； 三、责令江西省人力资源和社会保障厅在本判决生效之日起60日内按本判决依法对陈鹏养老金待遇重新进行核定，作出《江西省参保人员养老金待遇审批表》； 四、驳回上诉人陈鹏其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，由江西省人力资源和社会保障厅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  项 伟 审 判 员  刘 巍 审 判 员  张庆文 二〇一九年十二月六日 法官助理  郑 怡 书 记 员  刘世莹