湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终730号上诉人（原审被告）：湖南橘郡城镇置业有限公司，住所地湖南省长沙市天心区暮云街道北塘路8号。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：陈龙，男，1988年9月30日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系公司法务人员。被上诉人（原审原告）：时红艳，女，1986年10月6日出生，汉族，住安徽省临泉县。上诉人湖南橘郡城镇置业有限公司（以下简称橘郡公司）因与被上诉人时红艳商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人橘郡公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为按照房屋总价2%支付违约金或予以酌情降低至日万分之零点五；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人就逾期交房应支付的违约金金额作出了明确约定，上诉人与被上诉人均应当受该约定约束。尽管上诉人交房因天气及修建城际铁路的原因有所延误，但根据上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同补充协议第五条第九款的约定，出卖人逾期交房的，如被上诉人不解除合同，逾期交楼违约金上限为合同约定房款总价的2%，该约定是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。即便认定上诉人逾期交房，但被上诉人可以选择解除商品房买卖合同，以维护其利益，被上诉人在选择不解除合同的情况下，应当受该约定的约束，一审法院仅认定该约定不足以填补被上诉人的损失而忽视被上诉人还可以选择其他途径进行权利救济，从而判决上诉人按已付房款为基数，按万分之一每日计算违约金不符合双方合同的约定。2、一审法院判决上诉人按已付房款为基数，按万分之一每日计算自2016年7月1日开始向被上诉人支付逾期交房违约金，数额过高，且违反了我国民法规定的公平原则。即便认定上诉人逾期交房，但向上诉人主张逾期交房违约金不是合同约定的被上诉人权利的唯一救济途径，被上诉人还可以选择与上诉人解除合同以维护其权利，被上诉人享有选择的权利。被上诉人未选择解除合同，而是选择向上诉人主张逾期交房违约金的形式来维权，应当按照合同约定，受逾期交房违约金上限的限制。一审法院仅以违约损失以填补损失为由，脱离合同约定判决上诉人支付高额违约金，忽视被上诉人还可以通过其他途径行使权利，对上诉人不公平，也是不合理的。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法予以纠正。被上诉人时红艳未予答辩。被上诉人时红艳向一审法院起诉请求：一、橘郡公司继续履行合同义务，于本案判决生效后十日内交付房屋，并支付逾期交房违约金61665.26元（自2016年7月1日起暂计算至2018年6月28日，后续违约金仍以已付购房款642858元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款利率标准，继续计算至房屋实际交付之日止）；二、橘郡公司返还购房定金10000元；三、由橘郡公司承担本案所有诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、保险费等）。一审法院认定事实：2015年1月6日，橘郡公司（出卖人）与时红艳（买受人）签订买卖合同，主要约定：买受人购买橘郡项目第D7幢10层1026号房（以下简称1026房），建筑面积共99.94平方米，总金额642858元，买受人于本合同签订之日向出卖人支付首期房款（含定金）192858元，剩余房款450000元向银行申请贷款。出卖人应当在2016年6月30日前，将验收合格的商品房交付使用（即通过了设计、勘察、施工、监理和建设单位的五方验收）。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。商品房达到交付条件后，出卖人应当在交付日前7日内，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件，双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足约定的证明文件。买受人收到书面通知后7日内，办理该商品房的交接手续。买受人逾期未来办理交接手续，视为该商品房已经交付。出卖人未依约交房，逾期超过360日，买受人不选择退房的，可与出卖人继续协商继续履行本合同，自约定交付期限届满次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。补充协议第五条第9款约定：出卖人逾期交付房屋的，如买受人不解除合同，逾期交房违约金上限为合同约定房款总价的2%。合同签订后，时红艳缴纳了契税、维修基金及办理房屋权属证书的其他费用。橘郡公司至今尚未交付1026房。关于购房款支付情况。时红艳向该院提交定金收据一张、销售不动产统一发票两张，其中收据载明橘郡公司于2014年10月9日收到其购房定金10000元，发票载明购房款合计642858元（其中一张显示2015年1月16日首付购房款192858元）。时红艳认为已按约缴纳购房款，另有定金10000元未退还。橘郡公司对该组证据的真实性无异议，但认为依据合同约定和实际履行情况，定金10000元已经包含在首付款发票内，不存在退款。一审法院认为，橘郡公司与时红艳签订的买卖合同和补充协议，均系当事人真实意思表示，合法有效。双方均应按约履行义务，现时红艳已支付购房款及税费，橘郡公司未按约交付房屋，构成违约。关于逾期交房违约金的计算标准问题，违约金以填补损失为原则，双方在买卖合同中约定按日万分之一的标准计算违约损失，又在补充协议中约定逾期交房违约金上限为总房款的2%，因橘郡公司逾期交房时间较长，如按补充协议约定计算违约金尚不足以填补逾期交房造成的损失，故该院酌情认定违约金以已付购房款642858元为基数，按日万分之一的标准，从2016年7月1日起计算至橘郡公司实际交房之日。其次，橘郡公司与时红艳因定金返还问题发生争议，在起算诉讼时效时，适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，诉讼时效期间为两年。双方于2015年1月6日签订买卖合同，橘郡公司于2015年1月16日向时红艳开具销售不动产统一发票（首付款），如时红艳所交定金不包含在首付款内，此时其应当知道有权利要求橘郡公司退还定金。即时红艳应在2017年1月16日前向橘郡公司提出要求，或向人民法院提起诉讼。但时红艳未提交证据证明在该期间主张权利，或存有中断事由。另《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，此时，时红艳就定金返还的诉讼时效期间已届满，不因《中华人民共和国民法总则》的施行而变更。因此，时红艳诉请橘郡公司返还购房定金10000元，已超过诉讼时效，该院不予支持。综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、限湖南橘郡城镇置业有限公司在本判决生效后十日内向时红艳交付橘郡项目Ｄ7幢10层1026号房｛位于长沙市天心区暮云街道（原长沙县｝；二、限湖南橘郡城镇置业有限公司在本判决生效后十日内向时红艳支付逾期交房违约金（以已付购房款642858元为基数，按日万分之一的标准，从2016年7月1日起暂计算至2018年10月8日，后续仍按上述标准计算至湖南橘郡城镇置业有限公司实际交房之日）；三、驳回时红艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1592元，减半收取796元，由湖南橘郡城镇置业有限公司负担。（该受理费系时红艳预缴，由湖南橘郡城镇置业有限公司直接支付给时红艳。）二审中,双方均未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同及补充协议，均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照该合同的约定全面履行各自的义务。被上诉人已支付购房款及相应税费，上诉人未按约定交付房屋，已构成违约，除应向被上诉人履行交房义务外，还应当支付逾期交房违约金。关于逾期交房违约金的金额，考虑到以双方约定的违约金上限计算出的违约金金额尚不足以完全填补被上诉人实际损失，综合本案合同履行情况、违约情况、违约原因、过错程度，结合当事人的实际损失，并根据公平合理原则，本院酌情将逾期交房违约金的计算标准调整为按每日万分之零点五计算。综上，上诉人应向被上诉人支付按已付购房款642858元为基数，按日万分之零点五的标准，从2016年7月1日起暂计算至2018年10月8日，后续仍按上述标准计算至实际交房之日止。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4645号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4645号民事判决第三项；三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4645号民事判决第二项为：限湖南橘郡城镇置业有限公司在本判决生效后十日内向时红艳支付逾期交房违约金（以已付购房款642858元为基数，按日万分之零点五的标准，从2016年7月1日起暂计算至2018年10月8日，后续仍按上述标准计算至湖南橘郡城镇置业有限公司实际交房之日）；四、驳回时红艳的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费796元，二审案件受理费1592元，共计2388元，由湖南橘郡城镇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  刘 英二〇一九年十二月四日书记员  侯 也附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。