湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3440号上诉人（原审原告）：永州市梓东房地产开发有限公司，住所地永州市冷水滩区舜皇大道1-1号。法定代表人：宁服枚，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯德喜，男，1975年1月20日出生，汉族，该公司经理，住永州市冷水滩区（特别授权）。委托诉讼代理人：黎洪波，湖南金州（永州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永州市冷水滩仁湾粤湘陶瓷厂，住所地永州市冷水滩区仁湾镇黄甸村早禾岭。法定代表人：唐正步，该公司总经理。委托诉讼代理人：田志峰，湖南湘永律师事务所律师（特别授权）。上诉人永州市梓东房地产开发有限公司（以下简称“梓东房地产公司”）因与上诉人永州市冷水滩仁湾粤湘陶瓷厂（以下简称“粤湘陶瓷厂”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。梓东房地产公司上诉请求：1、依法追加判决粤湘陶瓷厂支付合同违约金200万元；2、依法追加判决粤湘陶瓷厂承担因故意毁约给上诉人造成的项目土地升值带来的可得利益的损失；3、依法改判原判决内容第三项“按年利率6%计算的利息”为“按年利率24%计算的利息”；4、本案一、二审案件受理费及鉴定费由粤湘陶瓷厂承担。事实与理由：1、应判决粤湘陶瓷厂支付合同违约金200万元，双方合同约定，粤湘陶瓷厂的违约行为造成项目无法进行，合同目的无法实现，双方应当解除合同，粤湘陶瓷厂应双倍返还上诉人给付的200万元押金及4%的月息；2、由于粤湘陶瓷厂违约，还应当赔偿上诉人可得利益的损失；3、原判年利率按6%计算不符合双方约定，双方在合同中约定按4%每月计算利息，一审法院违反了双方的合意；4、一审诉讼费及鉴定费用的承担不合理，一审认定粤湘陶瓷厂违约，却判决上诉人承担超过30%的诉讼费及鉴定费是错误的，应由粤湘陶瓷厂承担全部的诉讼费及鉴定费。粤湘陶瓷厂辩称，1、根据法律规定和双方合作开发合同约定，合同违约方系梓东房地产公司，原判认定事实错误，从合作开始，梓东房地产公司就不具备合同约定的房地产开发资质，构成根本性重大违约；2、梓东房地产公司2014年12月16日擅自将违法工程单方发包给个人戴某，再次构成根本性严重违约，根据法律规定，房产项目必须通过招标等合法程序交由有施工相应等级资质的企业完成，禁止发包给个人；3、根据法律规定和双方合作开发合同约定，答辩人并没有违约，原判认定事实错误，项目报建手续审批不到位，并不是违约条款；4、根据双方合作合同本意，必须是完全守约方才有权主张违约责任，如双方违约或违约方是不能单方面主张违约责任的；5、合同解除，根据公平公正原则，最多只应返还押金200万元，且不能计算利息；6、土建款103.35万元答辩人并不认可，因为鉴定程序不合法，且更不能计算6%的利息。粤湘陶瓷厂上诉请求：1、依法撤销永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初2672号民事判决书第二项、第三项判决；2、请求依法判决粤湘陶瓷厂与梓东房地产公司合作开发合同期间不存在违约，应以合同条款约定为依据，查清事实真相，认定梓东房地产公司以非法违法行为的违约事实，应判决梓东房地产公司违约及承担违约责任；3、请求依法判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：同答辩理由。梓东房地产公司辩称，1、粤湘陶瓷厂认为梓东房地产公司无房地产开发资质所签订的合作开发协议无效，不予认同。法律并无明文强制性规定公司没有资质在签订合同之时，该合同无效，该合同是双方真实意思表示且并没有违反法律强制性规定，该合同有效。另外，在履行合同过程中，梓东房地产公司已经具有房地产开发资质，可以进行房地产开发，因此该合同有效；2、对方称工程单方发包给戴某，我们也不认同，首先合同约定有梓东房地产公司进行设计施工，对方只是出力和报建相关手续，合同分工明确，梓东房地产公司作为工程发包方，完全可以自行找相关队伍进行施工，不是一个承包法律关系，实际上是梓东房地产公司自行来施工；3、不认同粤湘陶瓷厂提出条款上不属于违约条款，属于一般性事务约定的观点，合同上明确约定双方权利义务和如何履行的前后顺序，而且合同的违约条款体现了，违反合同任一约定都应承担违约责任；4、合同有先履行和后履行的约定，粤湘陶瓷厂在他们应当先履行的义务的时候没有履行，已经造成违约事实，而且粤湘陶瓷厂没有任何证据证明梓东房地产公司有违约行为；5、对于土建工程是违章建筑不承担相关款项，我们不认可，对方认为土建工程鉴定程序不合法，但是没有违反相关法律规定，粤湘陶瓷厂没有证据推翻，那么作为第三方机构，是公平公正的，该土建工程后面是否是违章建筑，合同履行中粤湘陶瓷厂由土建工程受益方，应当承担土建工程的款项，土建工程由粤湘陶瓷厂作为正道天年项目的营销中心一直继续使用，进一步证明其获得利益，且对土建工程认可。梓东房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令被告违约；2、判令被告返还押金200万元，支付合同违约金200万元，返还已投入建设资金202.84016万元及利息（①挖运土方83万元，利息自2012年12月1日起计息，月息2.0750万元×57个月=118.2750万元；②建设房屋及各项开支119.84016万元，建设资金2015年8月12日起计息，月息2.996万元×25个月=74.9万元），以上合计796.01516万元；3、本案诉讼费用由被告承担。后诉讼请求变更为：1.判令被告故意毁约，并依法解除合同；2.判令被告返还合同押金200万元，并支付合同违约赔偿金200万元；3.判令被告支付合同押金200万元4%的月利息（利息自2011年12月29日计算至清偿为止）；4.判令被告支付土建工程款150.183118万元和紫东嘉园项目部费用8.16949万元（详见鉴定书）并按4%月息计算利息至清偿为止（其中78.265410万元自2012年12月1日计算利息，71.917708万元及8.16949万元自2015年8月12日计算利息）；5.判令被告因故意毁约给原告造成的项目土地升值带来的可得利润损失；6.请求法院判决被告承担所有诉讼费用及鉴定费。一审法院认定事实：2011年12月28日，原告梓东房地产公司作为乙方与被告粤湘陶瓷厂作为甲方签订《合作开发合同》，约定乙方须经主管部门批准获得房地产开发企业资质，甲方提供冷国用（2004）字第AD-334号地块的土地使用证及目前现状作为与乙方合作开发的条件。签订合同时，乙方向甲方交纳合同押金200万元，项目实施至甲方收到售房款时200万押金如数退还乙方。签订合同六个月内，甲方应将该地所有矛盾处理清楚，搞好三通一平基础施工及修筑好围墙，费用双方必须一致认可，且甲、乙方各付一半。如六个月内甲方没有搞好三通一平基础施工及修筑好围墙，视为甲方违约，甲方五日内双倍返还乙方押金。签订合同二年内，甲方未将项目报建手续审批到位，导致该合同无法履行，甲方应负担乙方在此期间用于该块地三通一平、修筑围墙及各项前期费用之总和损失，视为甲方违约，乙方如愿意与甲方协商继续合作事宜，则双方协商增加补充条款，否则甲方须在五日内双倍返还乙方的合同押金及4%的月利息。甲方负责将现有土地使用证到市国土局换证并承担相关费用，并负责办理该宗地建房的相关报批手续并承担报建的一切费用。乙方负责项目设计，设计的相关方案及费用，须经甲方审核同意方能进行设计。违约责任约定为违约方向守约方赔偿200万元违约金作为守约方的损失费用。合同还约定了其他事项。2011年12月29日，被告向原告出具收据收到原告200万元履约金。2012年5月5日，原、被告作为发包方与袁德军作为承包方签订了《土石方工程承包合同》挖运土石方，双方同时找队伍，费用各自负担。2013年6月24日，双方对合作开发土地开支费用进行确认。2014年9月26日，原、被告双方在规划示意图上签字，“双方一致同意合作开发项目紫东嘉园（暂命名）工程项目部营销中心，具体位置如左图标示，从2014年9月26日计半年内完工”。2014年12月16日，原告（甲方）与戴德砖（乙方）签订《建筑工程承包合同》，约定甲方在仁湾梓塘路早禾岭建一栋商住楼将该工程承包给乙方，工程名称紫东嘉园商住楼。戴德砖建设了商住楼地上一层工程、东边一套房基础工程、围墙工程。2015年6月8日被告委托原告方代表冯德喜办理合作项目土地的有关事项，但该项目报建手续一直未办理下来，2016年12月22日，永州市正道房地产开发有限公司成立，被告为其股东之一。2017年2月8日，湖南正道天年养老产业发展有限公司成立，被告为其股东之一。被告未将项目报建手续审批到位，原告修建的土建工程由被告使用经营“正道天年”项目。2017年5月12日，“（粤湘陶瓷厂）唐正步”作为甲方与“（梓东房地产）冯德喜”作为乙方签订《调解协议书》，甲乙双方合作开发纠纷调解一事，经双方商定如下条款：一、甲方付清乙方肆佰万元人民币投入本金（其中押金贰佰万元整，投入挖土、建筑等开支贰佰万元）后，乙方再退出此开发项目，合作开发合同自动终止。二、甲方付款方式为两次，在此协议签订后十天内即2017年5月22日前付给乙方贰佰万整（￥2,000,000.00元），此协议签订后三个月内即2017年8月22日前付给乙方贰佰万元整（￥2,000,000.00元）。如果甲方在十天内没有付清第一批款项，则此协议失效，甲方必须无期限停工，直至按双方签订的合作开发协议赔偿清楚后（按合同双方初步估算甲方赔偿给乙方的金额为陆佰万元整，小写6,000,000.00元）后再行开工，甲方没付清此违约赔偿金给乙方前，甲方不得以任何理由开工，如再强行开工由此引起的一切后果和法律责任由甲方独承担。三、如第二次款项未按此协议规定时间内支付到位，延期的第一个月甲方需支付给乙方违约赔偿金肆拾万元整（￥400,000.00元），以后每延期一个月甲方支付给乙方赔偿金壹拾万元整，直至付清为止，没付清该款前甲方不得以任何理由开工和开展一切工作，否则一切后果和法律责任由甲方独自承担。四、此协议甲方、乙方、担保见证方均无异议，签字生效，担保方担保见证。2017年5月18日，原告与戴德砖对紫东嘉园项目工程进行了结算。后被告给付了原告55万元，未按调解协议书内容履行义务，酿成本案纠纷。经原告申请对涉案土地上已做的土建工程进行造价鉴定，鉴定结果为已做土建工程造价150.183118万元，包含土石方工程78.265410万元（只计算了1／2的造价）、一层楼土建工程63.404603万元、东边一套房基础4.806423万元、围墙工程3.706682万元。一审另查明，原告为成立紫东嘉园项目部，开支81694.9元。一审法院认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，对双方的争执焦点问题评析如下：1.原告梓东房地产公司与被告粤湘陶瓷厂签订的《合作开发合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方均应按约定全面履行各自义务；合同约定甲方负责项目报建手续审批到位，乙方负责项目设计，本案中被告未将项目报建手续审批到位导致双方联合开发建房的合同目的不能实现，属于被告违约，原告提出解除合同符合法律规定，法院予以支持；2.原告与被告合作的项目应先报建审批，后才需要项目设计，被告虽出具委托书委托了原告方代表冯德喜办理项目土地的情况，但报建审批合同义务还是由被告承担的，不能以此将合同约定的责任转由原告承担，故被告答辩称其没有违约的理由不能成立；3.为解决纠纷，原、被告双方自行签订的《调解协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规，应合法有效，依照《调解协议书》被告未将原告的赔偿（约定估算6,000,000元）到位，被告擅自经营正道天年项目，已构成再次违约；4.合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据合同性质，原告交纳被告的押金200万元被告应予返还，对原告的投资建设的损失，被告应当赔偿；涉案土地上原告投资的土建工程造价为1,501,831.18元，紫东园项目部开支81,694.9元，扣减被告已支付55万元，共计1,033,526.08元，该款项被告应当支付，原告要求被告按月息二分计算利息无法律规定及合同约定，法院支持按年利率6%计算利息；5.合同解除后，并不影响合同中结算和清理条款的效力，原告要求被告支付200万元4%的月利息，该利息过高，法院予以支持2%的月利率，原告要求被告给付违约金200万元，因为押金的利息损失已足够赔偿原告的经济损失，故该项请求法院不予支持；6.原告请求判决被告因故意毁约给原告造成的项目土地升值带来的可得利润损失，因原告没有提供可得利润损失的证据，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、解除原告永州市梓东房地产开发有限公司与被告永州市冷水滩仁湾粤湘陶瓷厂于2011年12月28日签订的《合作开发合同》；二、被告永州市冷水滩仁湾粤湘陶瓷厂于本判决生效之日起十日内支付原告永州市梓东房地产开发有限公司合同押金200万元及其利息损失（自2011年12月29日计息，至被告实际给付时止，按月利率2%计算）；三、被告永州市冷水滩仁湾粤湘陶瓷厂于本判决生效之日起十日内支付原告永州市梓东房地产开发有限公司土建工程款及开支1,033,526.08元及按年利率6%计算的利息（其中782,654.1元自2013年6月24日计算利息，250,871.98元自2017年5月18日计算利息）；四、驳回原告永州市梓东房地产开发有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费67,521元，鉴定费40,000元，共计107,521元，原告永州市梓东房地产开发有限公司负担35,902元，被告永州市冷水滩仁湾粤湘陶瓷厂负担71,619元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。2011年12月28日，上诉人梓东房地产公司与上诉人粤湘陶瓷厂签订《合作开发合同》，该合同属于双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规，属于真实有效的合同。上诉人梓东房地产公司主张粤湘陶瓷厂违约，要求解除合同。经查，粤湘陶瓷厂未按合同约定将项目报建手续审批到位，又在未经上诉人梓东房地产公司同意的情况下经营“正道天年”项目，导致双方合同目的不能实现，应当承担相应的违约责任，上诉人梓东房地产公司的请求合法有据，一审法院判令上诉人粤湘陶瓷厂返还押金200万元及利息损失并无不当。现上诉人粤湘陶瓷厂主张其在合同签订期间不存在违约，事实是上诉人梓东房地产公司不具备合同约定的房地产开发资质，其一开始就构成根本违约。经查，在起诉前上诉人梓东房地产公司已经取得房地产开发经营资质，上诉人粤湘陶瓷厂上诉要求不返还押金200万元及利息损失无事实及法律依据证实，本院不予支持。根据一审查明的事实，上诉人梓东房地产公司修建的土建工程由上诉人粤湘陶瓷厂使用经营“正道天年”项目，上诉人粤湘陶瓷厂是土建工程的直接受益方，因为上诉人粤湘陶瓷厂的违约行为，导致了上诉人梓东房地产公司的投资建设损失，该工程产生的造价成本应由上诉人粤湘陶瓷厂承担。对于上诉人梓东房地产公司上诉要求粤湘陶瓷厂支付违约金200万元及土地升值带来的可得利益损失的问题，一审法院判令的押金利息损失，已经可以赔偿上诉人梓东房地产公司的经济损失，且上诉人梓东房地产公司并未提供充分证据证明其因粤湘陶瓷厂违约造成的其它损失；对于土地升值带来的可得利益损失，上诉人梓东房地产公司未提供相关证据证实。故对于上诉人梓东房地产公司上诉要求粤湘陶瓷厂支付违约金200万元及土地升值带来的可得利益损失的主张，本院不予支持。而上诉人梓东房地产公司上诉称，一审按年利率6%计算利息不符合双方约定应按4%每月计算，虽然双方约定按4%每月计算利息，但该约定的利率过高，一审法院酌情调整为按年利率6%计算利息，是适当的，对于上诉人梓东房地产公司的上诉请求，本院不予支持。综上，永州市梓东房地产开发有限公司、永州市冷水滩仁湾粤湘陶瓷厂的上诉理由均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56,532元，由上诉人永州市梓东房地产开发有限公司负担10,117元，由永州市冷水滩仁湾粤湘陶瓷厂负担46,415元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  李秋云审判员  魏 蓉二〇一九年十二月四日书记员  伍世兴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。