湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终213号原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：覃权，男，1962年8月1日出生，汉族，四川省渠县人，高中文化，重庆市通川商会副会长，户籍所在地渠县，现住重庆市渝北区。因本案于2018年5月11日被湖北省通山县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于湖北省通山县看守所。辩护人：周雪琴，湖北扬忠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：李本路，男，1967年9月7日出生，汉族，重庆市璧山县人，初中文化，重庆市通川商会员工，户籍所在地重庆市九龙坡区，现住重庆市江北区。因诈骗、赌博、敲诈勒索，分别于1991年5月10日、1991年6月8日、1991年7月9日、1993年3月14日被重庆市公安局处行政处罚；因本案于2018年5月11日被湖北省通山县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕，2018年6月29日被湖北省通山县公安局取保候审。辩护人：涂晓军，湖北瀛平惟合律师事务所律师。辩护人：田觉，湖北瀛平惟合律师事务所实习律师。原审被告人：游世界（曾用名游洪亮），男，1972年5月18日出生，汉族，重庆市垫江县人，大专文化，重庆市通川商会员工，户籍所在地重庆市垫江县，现住重庆市江北区。因本案于2018年5月11日被湖北省通山县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年7月9日经通山县人民法院决定取保候审。辩护人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。原审被告人：张和平，男，1962年12月16日出生，汉族，重庆市巴南区人，初中文化，重庆市通川商会员工，住重庆市渝中区。因犯投机倒把罪，于1989年7月20日被重庆市铁路运输法院判处有期徒刑五年。因本案于2018年5月11日被湖北省通山县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年11月10日经湖北省通山县人民法院决定取保候审。原审被告人：李钢，男，1960年3月18日出生，汉族，重庆市南岸区人，高中文化，重庆市通川商会员工，户籍所在地重庆市南岸区，现住重庆市渝北区。因涉嫌诈骗罪，于2013年5月28日被重庆市公安局江北分局决定取保候审，2014年5月27日解除取保候审。因本案于2018年5月11日被湖北省通山县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。2019年7月10日经湖北省通山县人民法院决定取保候审。原审被告人：贺波，男，1966年9月6日出生，汉族，重庆市垫江县人，初中文化，重庆市通川商会员工，户籍所在地重庆市垫江县，现住重庆市渝北区。因本案于2018年5月11日被湖北省通山县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕，2018年6月22日被湖北省通山县公安局决定取保候审。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人覃权、游世界、张和平、李本路、李钢、贺波犯合同诈骗罪一案，于2019年6月24日作出（2019）鄂1224刑初78号刑事判决。原审被告人覃权、李本路不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人覃权、李本路及原审被告人游世界、张和平、李钢、贺波，对原审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，2017年2月至2018年5月间，被告人覃权先后在重庆市解放碑商圈、观音桥商圈租赁了高档写字楼作为办公地点，并以“中国中小企业协会重庆中心会员部”“重庆市南岸区通川商会”的名义先后招聘被告人游世界、张和平、李本路、李钢、贺波为业务员，在无实际出借资金的情况下，通过互联网等方式对外发布可融资200万至2亿元的虚假信息，吸引需要资金客户前来办理融资业务。当客商前来办理融资事项时，被告人覃权、游世界分别以“重庆市南岸区通川商会”常务副会长、“风险控制部”部长的虚假身份对客商进行所谓的考察，并组织所谓的“专家评审”通过，再由被告人张和平、李本路等人以资方代表身份与客商签订借款协议。被告人覃权、游世界等人则以“中国中小企业协会重庆中心会员部”“重庆市南岸区通川商会”的名义作为服务方参与，并约定借款方与服务方各向相关律师事务所缴纳同等金额的律师见证、代办费用。在融资客商按约定缴纳了所谓律师见证、代办费用后，被告人覃权则以借款方抵押不符合手续，无法进行抵押登记为由，终止借款协议，将收取的律师费用除少量的给律师事务所外，其余的大部分非法占有。经查证，被告人覃权及被告人游世界、张和平、李本路、李钢、贺波等人以向律师事务所缴纳律师费的名义，共骗取武汉新都房地产策划有限公司、广元国鹏矿业有限公司、台山市金稻投资有限公司、中宁县志鑫农业开发有限公司、桦甸市鑫利隆矿业有限公司、通山县元亨技工学校、四川省田宝生物科技有限公司、江西青花汇信息技术有限公司、四川省巴中市洁新物业管理有限责任公司、江西省嘉好运实业有限公司、福建省漳榕食品有限公司、山东省东阿绿地生物能源科技有限公司、湖北泰发房地产开发有限公司、江安友好机动车安全技术检测有限公司、湖北孝武电器集团有限责任公司、呼和浩特市卓然食品有限责任公司、重庆市水井农业开发有限公司等17家公司，共计人民币218.5万元。另查明，被告人覃权等人除以律师费名义进行诈骗外，另要求被骗单位人员到高消费娱乐场所消费，购买高档烟酒，造成受骗单位及个人经济损失。案发后，被告人游世界个人赔偿了客户经济损失1181580.56元，被告人李本路赔偿了损失200000元，张和平赔偿了50000元，贺波赔偿了30000元。被告人覃权被扣押存款373605.29元，相关律师事务所退回所得赃款260000元。原审判决根据户籍证明、到案经过、借款协议、相关财务凭证、收据、谅解书、汇款票据等书证；证人龙某、蔡某、周某1、白某、赵某、周某2的证言；报案材料及被骗情况说明、被害人陈某、杨某、黄某、张某等人的陈述、被告人覃权等人在互联网发布的虚假信息截图及与被害人网上联系截图视频等信息资料、扣押清单、被告人覃权、游世界、张和平、李本路、李钢、贺波的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审法院认为，被告人覃权为首组织，被告人游世界、张和平、李本路、李钢、贺波以非法占有为目的，采用编造虚假融资信息，在无资金能力的情况下与他人签订借款合同，并以交纳律师见证费、代办费的名义，骗取17家公司单位人民币218.5万元（其中律师所收取26万元），数额特别巨大，六被告人的行为均构成合同诈骗罪。被告人覃权、游世界、张和平、李本路、李钢、贺波归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人覃权起组织、指挥作用，且诈骗金额亦归属其支配、所有，是主犯，应对全案负责。被告人游世界、张和平、李本路、李钢、贺波起辅助和次要作用，依法可从轻或减轻处罚。案发后，被告人游世界积极赔偿了绝大部分的经济损失，取得了部分当事人的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人张和平、李本路、李钢、贺波退回了全部违法所得，依法可酌情从轻处罚。被告人覃权退回了部分经济损失，依法可酌情从轻处罚。本案在审理过程中，对被告人游世界、李本路、贺波进行了社会调查，调查证实游世界、李本路、贺波平时表现尚好，社区矫正机关建议适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人覃权犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。二、被告人张和平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。三、被告人李钢犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5万元。四、被告人游世界犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10万元。五、被告人李本路犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5万元。六、被告人贺波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5万元。七、被告人覃权、游世界、张和平、李本路、李钢、贺波给被害人造成的经济损失，应予退还。上诉人覃权及其辩护人提出：1.原审法院对覃权参与诈骗17家公司及诈骗金额为218.5万元的事实认定错误；2.原审法院认定覃权为本案主犯系事实认定错误。覃权参与作案次数和作用均小于游世界，认定为主犯与本案事实不符。覃权与游世界、张和平、游某等人同等金额出资，覃权参与起诉指控的公司仅13家。覃权是谢某、龙某聘用的管理人员，不是组织、领导者，商会全部收入均进入商会对公账户统一管理支配；3.本案通山县司法机关没有管辖权；4.覃权共退赔了628605.29元，除扣押存款外，覃权家属对被害人陈某退赔了255000元，而一审法院对该255000元未予认定。覃权具有法定从轻、减轻及酌定从轻、减轻处罚的情节，原审法院认定事实错误导致其量刑畸重，请求二审法院依法改判或发回重审。上诉人李本路上诉提出：原审将其所缴的暂扣款200000元认定为赔偿损失属认定事实错误，其从未供述造成受害人损失200000元。上诉人李本路的辩护人提出：1.李本路系覃权等人招聘的工作人员，在诈骗活动中起辅助作用，应对其个人行为负责；2.一审法院将李本路缴纳的200000元暂扣款认定为赔偿损失，存在事实不清、证据不足。即使需要退赔损失，也应严格按照李本路在本案中的地位和作用依法进行确定。原审被告人游世界的辩护人提出：1.游世界对起诉指控的事实无异议。本案应以单位犯罪定罪量刑；2.原审判决认定游世界犯合同诈骗罪的依据不足。咸宁市人民检察院认为：1.游世界直接参与了对武汉新都房地产策划有限公司等16家公司的诈骗活动，一审认定其是从犯、积极退赃的减轻、从轻情节，但其同时还具有多次实施合同诈骗的从重情节，一审对其量刑偏轻；2.一审判决认定事实不清，未准确区分犯罪集团首要分子与其他共犯应承担的刑事责任，导致李本路应承担的退赔数额目前无法确定。建议对该案发回重审。经二审审理查明，原判认定上诉人覃权伙同上诉人李本路、原审被告人游世界、张和平、李钢、贺波以非法占有为目的，采用编造虚假融资信息，在无资金能力的情况下与他人签订借款合同，并以交纳律师见证费、代办费的名义，骗取17家公司财物人民币218.5万元的事实清楚。案发后，重庆市南岸区通川商会退还被害人陈某及其所属通山县元亨技工学校61.5万元，被害人陈某对重庆市南岸区通川商会、张和平、覃权、游世界等相关所有人的行为给予谅解，不再追究刑事责任和民事责任。游世界退赔被害人经济损失1181580.56元，被告人李本路退赔损失200000元，贺波退赔30000元，覃权被扣押存款373605.29元，相关律师事务所退回所得赃款260000元。张和平向通山县人民法院缴纳150000元。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，二审核实，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人覃权伙同上诉人李本路、原审被告人游世界、张和平、李钢、贺波以非法占有为目的，采用编造虚假融资信息，在无资金能力的情况下与他人签订借款合同，并以交纳律师见证费、代办费的名义，骗取17家公司单位人民币218.5万元（其中律师所收取26万元），数额特别巨大，六被告人的行为均构成合同诈骗罪。覃权、游世界、张和平、李本路、李钢、贺波归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，覃权起组织、指挥作用，是主犯，应对全案负责。游世界、张和平、李本路、李钢、贺波起辅助、次要作用，依法可从轻或减轻处罚。案发后，覃权退回了部分经济损失，游世界积极赔偿了绝大部分的经济损失，张和平、李本路、李钢、贺波退赔被害人经济损失，均取得了部分当事人的谅解，依法均可酌情从轻处罚。关于上诉人覃权及其辩护人提出“原判认定诈骗金额不当，覃权不是主犯，通山县司法机关无管辖权，原判对其量刑畸重”的上诉理由及辩护意见。经查，覃权伙同游世界、张和平、李钢、贺波以非法占有为目的，骗取他人财物218.5万元的事实有各被告人的供述、借款抵押担保协议、相关财务凭证、收据、谅解书、银行流水等书证；证人龙某、蔡某、周某1、白某、赵某、周某2的证言；被害人及被害单位的报警材料等证据证实上述事实，且证据之间相互印证。被害单位通山县元亨技工学校住所地在湖北省通山县，该公司法定代表人陈某在公司被骗后向通山县公安局报案，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定，本案犯罪地的司法机关对本案具有管辖权。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李本路及其辩护人提出“李本路所缴纳的暂扣款认定为退赔损失不当，应按其在本案的地位和作用依法确定”的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决依据李本路在本案中的地位和作用，认罪态度及退赔被害人损失等情节，对其从轻量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 王益民二〇一九年十二月三十一日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。