辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民终2339号上诉人（原审被告）：刘文财，男，1964年12月2日出生，汉族，辽宁省建昌县人，农民，现住建昌县。委托诉讼代理人：张翠玲，女，1962年6月10日出生，汉族，辽宁省建昌县人，农民，现住建昌县。系上诉人刘文财妻子。委托诉讼代理人：李雷明，辽宁兴连律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘飞，男，1975年6月18日出生，汉族，辽宁省建昌县人，农民，现住建昌县。被上诉人（原审原告）：刘艳梅，女，1976年1月2日出生，汉族，辽宁省建昌县人，农民，现住建昌县。上诉人刘文财因与被上诉人刘飞、刘艳梅排除妨害纠纷一案，不服建昌县人民法院（2019）辽1422民初2233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘文财及其委托诉讼代理人张翠玲、李雷明、被上诉人刘飞、刘艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文财上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，作出了错误的判决。上诉人与被上诉人确实是换过地，但确是等面积的调换，而不是简单的两块调换。一审认定对争议面积权属认定的问题上，仅采信了两名不相关证人的证言，显然是片面的，错误的。2011年被上诉人想建房，曾找到中间人徐建华与上诉人协商换地事宜，但当时没有协商成，主要原因就是两块土地的面积不相等，因为上诉人不同意将大块地换小块地。对于知晓此事的徐建华被上诉人并未让其出庭作证，而选择另外两名毫不相关的人出庭作证。本案一审中虽然被上诉人提供了两名证人，但是两名证人根本没有参与换地的事，在一审的庭审笔录中两名证人也明确表示没有具体参与，而地的权属问题，也只是听被上诉人刘飞的陈述，两名证人的所谓的证言，不过是刘飞的话被证人转述而己，不但不能算证人证言，甚至连传来证据都不能算，一审法院怎么能仅凭“证人证言”确定权属问题。更何况证人与被上诉人存在亲属关系，明显是作伪证，不可采信。综合本案来看，被上诉人并没有举证证明案涉的地块是通过换地取得，其所要求排除防碍也缺少基本的权利依据，请求法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人合法权益。刘飞、刘艳梅辩称，一、刘文财上诉不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确。二、本案事实清楚，原告、被告及出庭作证的证人均能确定：原、被告因建房互换地的事实情况，另本案还有不争的事实：争议的“三角地”位于原告的房后，一直由原告经营使用管控，在此地上，原告不但修建了厕所，还打了窖井，堆放柴禾等杂物。根据三角地所处的位置、面积，争议地块绝不可能属于被告一方。双方又是家族叔侄，建房剩下的三角地又与被告不接、不连，在道的另一侧，怎么可能没换给原告。三、上诉人提出互换地面积不等，以及曾找中间人徐建华等情况，并不影响双方互换地的建房事实，不影响争议三角地已换原告的事实情况。从2011年换地到现在已有八、九年之久，没有争议，足可证明三角地属原告。四、一审中原告提供的证人虽不能证明协商换地的过程，但能够证明换地结果。换地后原告在地里修建了厕所和沉水井，这是事实，证人所述内容是符合实际的。如果当时三角地没有换给原告，原告不会在三角地修建厕所和沉水井，被告也不会允许原告施工。五、一审庭审中，被告对于在三角地堆放柴禾、放灰土、挪小墙都认可。刘飞、刘艳梅向一审法院起诉请求：1．要求被告将堆放在原告房后园子内的灰土和柴禾等杂物清除，园子墙恢复原状，排除妨害；2．本案诉讼费、邮寄费由被告承担。一审法院认定事实：原告刘飞与原告刘艳梅系夫妻关系，被告刘文财系原告刘飞的叔父。原、被告居住在同村同组，被告家老房子和原告家房子前后相邻，中间相隔一条道路。2011年之前，原、被告两家土地东西相邻，从东向西，第一块是被告刘文财家土地（东西宽约6、7米，南北走向），第二块是原告家土地（东西宽约10米，南北走向），向西有一条道（东西宽约1.5米），道西是原告家老房子，房子西是被告刘文财土地。二原告想建房，2011年找被告协商互换土地，之后，原告方建成现在居住的房屋，北院墙后有一块三角地，西北墙长约15米，原告方在建房时在三角地内建厕所和排水井。该三角地系原来被告刘文财家东西宽约6、7米、南北走向土地的一部分，其余部分被原告建房所用。一审法院在现场测量时，被告方称西北墙从西向北5.6米处与三角地东墙电线杆子向南0.6米处相连，该线以南土地归原告，以北土地归被告家。被告在2018年农历12月份在三角地内堆放柴草和灰土，之后，被告将该三角地西北墙从原告家北院墙为起点向西北长度约2米的墙向墙内挪20厘米。一审法院认为，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。证人证实了原、被告两家在2011年换地时，被告家已将争议三角地换给了原告家，且该地在换完后一直由原告家经营管理，故对原告要求排除妨害的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定，判决：被告刘文财于本判决生效后十日内将堆放在原告家北院墙外三角地内的灰土、柴草等杂物清除，原告刘飞、刘艳梅方自己将三角地西北墙中原告家北院墙为起点向西北长度约2米的墙向墙外挪20厘米，被告刘文财不得妨害原告方对三角地的经营管理。案件受理费100元，减半收取50元，由被告刘文财承担。二审庭审中，对于刘飞在案涉三角地建厕所、挖厕所井和排水井，刘文财对此的解释为：“他挖井时我们根本不知道，他在里面挖的厕所，在法院一审开庭时他说了我才知道的。”对于刘飞在案涉三角地用红瓦堆砌成围墙，法庭询问刘文财“你说这个红瓦的部分墙是刘飞垒的，你如果没和他换地你为什么允许他在这里垒墙，瓦的墙和石头墙东西走向还有别的墙吗”，刘文财回答：“东西没有，南北原来有，刘飞建房的时候给拆了。”法庭询问刘文财“一审判决把红瓦墙这部分往外挪20厘米，当时你把墙往里边挪了20厘米是什么目的”，刘文财回答：“当时在换地的时候，我们协商好了，说换完地不管是谁家都要把墙垒直，他码出弯来了，我为了把墙弄直，所以往里挪了20厘米”，刘飞质证称：“不认同，2013年左右我垒这个瓦的时候，他和他儿子都在场，我说换地我留这些行不行，当时应该更往里，他说过车不得劲，让我往里窜点。这个墙本身就是弯的，因为道是弯的。”一审法院曾于2019年8月26日到现场勘查并绘制现场测量图，在图中争议三角地中电线杆子处注明“被告（刘文财）称两家分界线”，刘飞与刘文财妻子张翠玲签名确认。一审庭审中，刘文财本人自述：“法院现场测量争议地我方已经指定了边界，边界的北面我就没有换给原告（刘飞），边界的南边我换给了原告方，但是原告家2011年建院套，向我这方，占我土地了，应该补偿我土地，我现在要求将争议三角地，除了我以前所有的还有占我的额，我要求归我。现在农村换地都是一分换三分，我现在堆柴草的不够我的，以后还得补给我。”二审庭审中，法庭询问刘文财“在一审法官勘察现场的时候，你说你们之间的地有界对吗”刘文财回答“不是界，靠着大墙那边有2米多的地方，他盖房子的时候堆放杂物来的，北边是我猪圈的石头，那个地方不算是界。”刘文财并改称三角地没有换过。法庭询问为什么一审的时候说有一部分换了，张翠玲解释称：“法官去的时候刘文财没在家，我当时在家，刘飞说他一直在那里换柴火，我说让他堆点柴火，但是没给他。”刘文财解释称：“刘飞在2011年换我的地建房，是对等互换，所争议的三角地是对等互换的剩余部分。”刘飞质辩称三角地全都换了。二审查明，案涉三角地15米的西北墙，贴靠刘飞房屋的部分墙体是刘飞用红瓦堆砌的。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，本案双方无争议的事实是，双方系亲叔侄关系，2011年双方曾互换过土地，双方没有书面换地协议，亦没有中间人。双方争议的焦点是案涉三角地是否在双方互换土地的范围之内。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，刘文财对于争议地块为何一直由刘飞管理使用，如建厕所、挖下水井及堆砌红瓦墙，其解释称在刘飞起诉法院前，他始终不知道刘飞建厕所挖井，但刘文财与刘飞两家相邻，该辩称不符合一般常理，如刘文财未曾换地应会提出异议并予以阻止，或通过法律途径解决。此外，刘文财在一审法院勘查现场示意图及一审庭审笔录中，均自述三角地中有边界，有一部分互换，而二审又改称三角地都没有互换，前后陈述不一致，对此其亦没有做出合理解释。而根据双方当事人一、二审开庭的陈述，以及一审法院的现场勘查情况，案涉三角地自刘飞2011年换地建房后就一直由刘飞占有、使用、管理，并建有厕所和下水井，三角地的部分围墙亦是刘飞用红瓦堆砌而成，多年来双方并无争议。结合这一既成事实的状况和农村社会的风序良俗，足以让人确信，刘飞主张的案涉三角地包含在2011年与刘文财互换的土地范围内的事实，具有高度可能性，故一审判决认定的事实并无不当。本案双方当事人系亲叔侄，虽经本院调解双方未能达成和解意见，但双方判后应顾及叔侄情谊，换位思考，互谅互让，把有限的时间和精力用于生产生活，共同富裕。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘文财负担。本判决为终审判决。审判长  赵明航审判员  吴加才审判员  梁珏景二〇一九年十二月五日法官助理赵欣书记员刘诗茜本判决书援引的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。