河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24320号上诉人（原审被告）：刘亚彬，男，1976年8月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：王彩阁，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦晨，河南经东律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张伟涛，男，1988年10月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：侯双领，河南厚业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周观容，男，1969年4月10日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：上海正新食品集团有限公司。法定代表人：夏春雷。上诉人刘亚彬因与被上诉人张伟涛、周观容、上海正新食品集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2018）豫0108民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘亚彬的委托诉讼代理人王彩阁，被上诉人张伟涛及其委托诉讼代理人侯双领，到庭参加诉讼。被上诉人周观容、上海正新食品集团有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘亚彬上诉请求：1.撤销河南省郑州市惠济区人民法院（2018）豫0108民初2115号民事判决，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费由张伟涛承担。事实和理由：一、一审法院认定法律关系错误，一审法院认定刘亚彬与张伟涛之间成立雇佣关系，缺乏事实依据，张伟涛和刘亚彬及刘亚彬登记的经营部不存在雇佣关系。一审中张伟涛已经自认其工资或者劳务费用不是刘亚彬支付的，从张伟涛的诉状中可知其工资或者劳务支出系由上海正新食品集团有限公司发放，而非由刘亚彬发放，刘亚彬与张伟涛之间不存在劳务关系。二、即使一审法院认定张伟涛和郑州市××区豫新食品经营部存在劳务关系，那么事故发生时，刘亚彬已经不是实际经营人，刘亚彬已经离开郑州，只是还未办理注销手续，应当由实际经营人承担责任。张伟涛受伤时，其他人垫付的医疗费也说明了刘亚彬不是实际经营人，刘亚彬与张伟涛之间不存在劳务关系。三、张伟涛受伤其自身存在过错，应承担相应的过错责任，一审法院认定刘亚彬承担全部责任没有法律依据，也显失公平。本案中，张伟涛违反公司食品装卸流程规定，站在货物上卸货，自身存在过错，依法应当承担与其过错相应的责任。四、一审认定刘亚彬赔偿的数额偏高，应当依法改判。一审中张伟涛要求的交通费、护理时间、误工时间等都明显偏高，一审法院直接予以认定，明显错误。其父亲刚满61岁，具有完全生活能力，一审法院支持其被扶养人生活费错误，应当依法不予支持。张伟涛辩称：一、刘亚彬与张伟涛系雇佣关系，一审认定事实清楚，适用法律正确。第一，刘亚彬作为郑州市××区豫新食品经营部在工商企业信息中登记的经营者，在郑州市××区豫新食品经营部依法注销后，由登记的经营者刘亚彬承担法律责任符合法律规定。第二，刘亚彬在经营过程中是否离开、安排谁负责、发放工资来源等系其内部问题，对外不具有法律约束力，更不影响其对外承担法律责任。第三，刘亚彬主张其不应当承担法律责任，不是实际经营者，应当由其举证，否则应承担举证不利的法律后果。二、张伟涛在本案受伤过程中自身不存在过错，其作为搬运工根据工作需要站在货物上装卸是工作常态，是不可避免的，一审判决正确。三、一审法院认定张伟涛之父的被扶养人生活费符合事实和法律。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款和第二十八条之规定，张伟涛的父亲在事故发生之日已经60岁，没有工作和收入来源，并有村委会出具的其父母无生活来源证明，故需要张伟涛进行赡养照顾。因此，一审法院认定刘亚彬应承担张伟涛之父的被扶养人生活费符合事实和法律，应当予以支持。周观容、上海正新食品集团有限公司未到庭亦未提交书面答辩意见。张伟涛向一审法院起诉请求：1.判令刘亚彬、周观容、上海正新食品集团有限公司向张伟涛赔偿各项损失共计90129.7元；2.诉讼费、鉴定费由刘亚彬、周观容、上海正新食品集团有限公司承担。在审理过程中，张伟涛将第一项诉讼请求变更为：判令刘亚彬、周观容、上海正新食品集团有限公司向张伟涛赔偿各项损失共计103230.03元。一审法院认定事实：2016年6月，张伟涛经人介绍到郑州市××区豫新食品经营部从事搬运工作。同年7月23日，张伟涛在仓库装车时不慎从货物上摔落受伤。事故发生后，张伟涛即到郑州市惠济区人民医院就诊，后又到河南省鄢陵县人民医院住院治疗18天，花费医疗费13898.23元。张伟涛出院诊断为：左侧跟骨粉碎性骨折。出院医嘱显示：1.继续抬高患肢，足趾进行功能锻炼减轻患处肿胀半月；2.避免患肢长期下垂，一旦肿胀抬高患肢；3.3月内避免患肢下床负重行走及过量活动、外伤，过早、过量活动将出现钢板、螺钉松动、退出、折弯或者折断骨折移位而二次手术;4.3月后来院复查，根据情况并指导下一步的功能活动锻炼及约定下次复查时间；5.出院后1年半-2年取出内固定器；6.不适随诊。2018年3月9日，张伟涛因“左侧跟骨骨折术后内固定存留1年半”到河南省鄢陵县人民医院取出固定物，住院治疗7天，花费医疗费5039.98元。出院医嘱显示：1.定期换药，术后12-14天根据情况拆线；2.避免患肢长期下垂；3.3月内避免患肢过量活动及不适当活动；4.一旦出现切口处渗液及皮缘发黑等情况立即来院；5.不适随诊。因本案事故，张伟涛曾于2017年将郑州市××区豫新食品配送商行诉至该院。在该案审理过程中，经张伟涛申请，该院委托河南同一法医临床司法鉴定所对张伟涛的伤残等级、护理期限以及护理人数进行了鉴定，该所于2017年5月8日作出的司法鉴定意见书显示：张伟涛左侧跟骨粉碎性骨折术后构成十（10）级伤残；评估意见书显示：根据张伟涛情况，住院期间需1人护理，出院后护理期限2个月，护理人数1人。张伟涛为此支付鉴定费1300元，检查费450元。该院于2017年8月16日作出（2017）豫0108民初797号民事裁定，以被告主体错误为由驳回了张伟涛的起诉。另查明，郑州市××区豫新食品经营部为个体工商户，于2017年3月21日注销，刘亚彬系经营者；事故发生后，周观容曾代表郑州市××区豫新食品经营部向张伟涛支付费用21000元。再查明，张伟涛父亲张新安于1957年5月29日出生，母亲杨麦英于1962年4月16日出生，张新安与杨麦英共有子女两名。张伟涛与妻子张敬婚生二子，长子张渝睿于2012年12月19日出生，次子张睿航于2015年2月8日出生。2018年河南省居民服务业平均工资为45677元/年，2018年度河南省农村居民人均纯收入为13830.74元/年，2018年度河南省农村居民人均消费支出为10392.01元/年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张伟涛为郑州市××区豫新食品经营部提供劳务，双方之间形成雇佣关系，张伟涛在提供劳务时摔伤，因该经营部已经注销，刘亚彬作为经营者，应对张伟涛的损失承担赔偿责任。关于刘亚彬辩称其受雇于上海正新食品集团有限公司，其被告主体不适格的意见，未提交证据，该院不予采纳。张伟涛要求周观容、上海正新食品集团有限公司承担赔偿责任，证据不足，该院不予支持。张伟涛的各项损失确认如下：1.医疗费18938.21元；2.住院伙食补助费为1250元；3.营养费为500元；4.关于误工费，张伟涛要求23054.50元，符合法律规定，该院予以支持；5.关于护理费，张伟涛要求按照85天计算护理期，结合评估意见和住院天数，该院予以支持，张伟涛主张护理费9203.80元，符合法律规定，该院予以支持；6.关于残疾赔偿金，张伟涛按照2018年度河南省农村居民人均可支配收入标准主张27661.48元（13830.74元/年×20年×10％），符合法律规定，该院予以支持；7.关于被扶养人生活费，张伟涛主张父亲张新安、长子张渝睿及次子张睿航的生活费共计25980.03元，符合法律规定，该院予以支持；张伟涛主张其母的生活费，依据不足，不予支持；8.关于精神损害抚慰金，张伟涛根据伤情主张5000元，较为适当，该院予以支持；9.张伟涛主张交通费500元，该院予以支持；10.鉴定费用1750元。综上，张伟涛上述各项损失共计113838.02元，扣除已垫付的21000元后，刘亚彬应再赔偿张伟涛92838.02元；张伟涛的其他诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定，判决：一、刘亚彬于本判决生效后十日内赔偿张伟涛各项损失共计92838.02元；二、驳回张伟涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2365元（张伟涛已预交），由张伟涛负担243元，刘亚彬负担2122元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据本案当事人提供的证据及查明的事实可知，张伟涛为郑州市××区豫新食品经营部提供劳务，双方形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张伟涛在提供劳务时摔伤，因郑州市××区豫新食品经营部已经注销，其经营者刘亚彬应对张伟涛的损失承担赔偿责任。刘亚彬上诉称其与张伟涛之间不存在雇佣关系，应由实际经营人承担责任，对此刘亚彬未提交充分有力的证据加以证明，对其该上诉理由本院不予采纳。刘亚彬上诉称张伟涛应承担相应的过错责任及一审认定的赔偿数额偏高，均与查明的事实不符，一审法院对此认定并无不当，对其该上诉理由本院亦不予采纳。综上所述，刘亚彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2365元，由上诉人刘亚彬负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  杨彦浩审判员  马 莉二〇一九年十二月十九日书记员  刘亚娟