湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终2400号上诉人（原审被告）：北京中宅印象装饰设计有限公司，住北京市门头沟区石龙经济开发区永安路。法定代表人：谢浩波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭思雨，女，1986年10月18日出生，系该公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：何勇，湖南公言律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：杨育林，男，1982年7月26日出生，汉族，住益阳市资阳区长春镇永兴村杨家垸村民组。委托诉讼代理人：冯树健，湖南求剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：益阳市资阳区顺意油漆店，住益阳市资阳区长春西路。经营者：钟运兰。委托诉讼代理人：傅杨，湖南博敏律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人北京中宅印象装饰设计有限公司（以下简称中宅公司）因与被上诉人杨育林、益阳市资阳区顺意油漆店（以下简称顺意油漆店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人中宅公司委托诉讼代理人彭思雨、何勇、被上诉人杨育林及其委托诉讼代理人冯树健、被上诉人顺意油漆店的经营者钟运兰及其委托诉讼代理人傅杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中宅公司上诉请求：撤销益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初983号民事判决第二项改判驳回杨育林对中宅公司的诉讼请求，并由杨育林、顺意油漆店承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定杨育林与顺意油漆店形成雇佣关系错误。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定：用人单位招用劳动者，同时具备以下三种情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，顺意油漆店与杨育林之间符合建立劳动关系的主体资格，杨育林也接受顺意油漆店的安排管理，并以计件的方式领取报酬，杨育林从事的油漆工作也是顺意油漆店工作业务的主要组成部分。故杨育林与顺意油漆店之间是劳动关系，而非劳务关系。2、杨育林在工作中受伤应认定为工伤，而不能按提供劳务者受害责任纠纷处理。顺意油漆店为个人独资企业，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第二条之规定，应当为杨育林购买工伤保险。杨育林在工作中受伤，应按工伤保险条例的规定处理。3、一审认定中宅公司与顺意油漆店承担连带责任错误。（1）中宅公司与顺意油漆店之间应为加工承揽关系并非发包关系；（2）中宅公司没有过错，无需与顺意油漆店承担责任。4、一审认定杨育林的损失错误。（1）残疾赔偿金应按农村标准计算；（2）误工费、营养费、被扶养人生活费及精神抚慰金均认定过高。杨育林答辩称：1一审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨育林与顺意油漆店系雇佣关系，杨育林并不是为顺意油漆店的日常经营提供劳动，而是为中宅公司发包给油漆店的工程提供劳务，顺意油漆店并没有承包资质，中宅公司属于违法发包，根据相关法律规定，中宅公司与顺意油漆店应对杨育林所受到的伤害承担连带责任；2、一审判决认定杨育林各项损失及计算标准符合法律规定，但一审没有将后续治疗的误工、护理期间进行计算。顺意油漆店答辩称：1、一审认定本案系雇佣关系正确，杨育林与钟运兰之间形成雇佣关系。2、一审按提供劳务者受害责任纠纷处理正确。3、一审认定中宅公司与顺意油漆店承担连带责任适用法律正确。4、杨育林的误工时间应按126天计算。杨育林向一审法院起诉请求：1、判令中宅公司、顺意油漆店连带赔偿损失235000元；2、由中宅公司、顺意油漆店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月12日，中宅公司与顺意油漆店签订《单项工程承包合同书》，约定中宅公司将其承包的位于沧水铺牛头领（户主为“李放文”）的别墅装修中墙、顶面腻子（含墙漆）单项工程分包给顺意油漆店。杨育林在顺意油漆店负责的该工程任务中，主要负责墙面粉饰工作，工资按照粉饰面积计算，每平方米37元，另按照上述标准支付0.5%的郊区补助。2018年10月29日，杨育林在进行墙面粉饰过程中，从高处摔落受伤，随后，被送入益阳市中心医院住院进行治疗，住院25天，产生医药费46409.64元。出院后，产生检查费246元。2019年3月5日，经益阳市银城司法鉴定所鉴定，认为杨育林构成十级伤残，误工270天，护理110天，营养90天。后续治疗费8000元。杨育林支付鉴定费1200元。中宅公司于2019年6月10日向申请对杨育林的伤残等级、误工周期、护理周期、营养周期重新鉴定，经湖南省湘雅司法鉴定中心重新鉴定，作出结论：杨育林构成十级伤残，误工期为8个月，护理期为3个月，营养期为3个月。产生鉴定费1710元、油费270元，由中宅公司垫付。另查明，杨育林系农村户口，为家中独子，一直从事装修工作。杨育林的儿子杨畅于2004年7月15日出生，杨子旭于2011年11月16日出生。父亲杨学安于1956年10月10日出生，母亲王凤英于1957年5月22日出生。杨育林父母亦为农村户口。杨育林在益阳市赫山区茶亭街社区滨江花园购买了房屋一套。其父母从2017年8月起随其共同生活。又查明，顺意油漆店为个人独资企业，投资人为钟运兰。事故发生后，钟运兰共支付了医药费47000元，另给付杨育林现金5000元。杨育林出院后，在益阳市资阳区医疗保障管理所获得基本医疗补偿金额16243元。一审法院认为：杨育林在顺意油漆店负责墙面粉饰装修工程中工作，由顺意油漆店支付工资待遇，双方形成劳务关系。杨育林在从事雇佣活动中遭受人身损害，顺意油漆作为雇主应承担赔偿责任。中宅公司将承包的工程，发包给没有资质的顺意油漆店，故应当与顺意油漆店承担连带赔偿责任。杨育林作为成年人应当对自身的安全尽到一定的注意义务，其在脚手架上刷漆，不注意安全防范，存在疏忽大意的过失，对自身损害结果应承担一定的过错责任。结合本案案情及责任大小，杨育林对自身的损害后果承担30%的责任。中宅公司、顺意油漆店共同承担损害后果70%的责任。经双方庭审确认的有医药费46655.64元、鉴定费1200元。杨育林虽户口为农业户口，但其居住在城市，在城务工。赔偿标准可以按照城镇人员的标准计算，故产生的残疾赔偿金为73396元（36698元/年×20年×10%）。根据重新鉴定意见，杨育林的伤后误工期为240天，杨育林从事的装修行业，故参照建筑行业标准计算杨育林的误工费为31953元（48596元/年÷365天×240天）。根据鉴定意见，杨育林的护理期为90天，参照湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资47885元/年的标准计算杨育林的护理费为11807元。杨育林主张的营养费2700元、住院伙食补助费1250元。该两项费用计算标准符合法律规定，应予以确认。杨育林因伤致残，给其造成了精神损害，结合当地的生活水平，支持精神抚慰金4000元。杨育林主张的后续治疗费8000元，因中宅公司申请重新鉴定时未对该部分提出异议，故对杨育林的主张予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均消费性支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案事故发生时，王凤英已年满61周岁，杨学安已年满62周岁，且两人于2017年开始跟随杨育林在城市生活，故王凤英、杨学安的被扶养人生活费可按照城镇标准计算为92736.8元（25064元/年×（19＋18）年×10%）。杨育林的婚生小孩一直随父母在城市生活，其被扶养人生活费计算标准可按照城镇标准计算为18798元（25064元/年×（4+11）×10%÷2）。杨育林主张交通费1000元，虽未提供票据予以证实，但考虑到杨育林受伤产生了实际的交通费用，酌定支持交通费500元。综上，杨育林因本次事故造成的各项损失共计292996.44元，扣除已获得的基本医疗补偿金额16243元，故损失金额为276753.44元。杨育林自行承担83026.03元。扣除顺意油漆店已经支付的52000元，还应支付141727.41元。因重新鉴定内容对伤残等内容基本予以维持，故中宅公司因重新鉴定产生的费用由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、益阳市资阳区顺意油漆店于本判决生效之日起十五日内向杨育林赔偿各项经济损失费用141727.41元。二、北京中宅印象装饰设计有限公司对益阳市资阳区顺意油漆店的上述给付义务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2412元，由杨育林负担954元，北京中宅印象装饰设计有限公司、益阳市资阳区顺意油漆店负担1458元。二审中，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审经审理查明，顺意油漆店的营业执照显示其经营范围：油漆、稀释剂批发、零售。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，顺意油漆店的业务组成部分并不包含墙面、顶面腻子（含墙漆）的粉刷，杨育林与顺意油漆店的劳动关系不成立。中宅公司上诉所提“杨育林与顺意油漆店为劳动关系，应按工伤保险条例规定处理”的上诉理由，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中宅公司将其承包别墅装修中墙、顶面腻子（含墙漆）单项工程分包给顺意油漆店，而顺意油漆店的经营范围为油漆、稀释剂的批发与零售，明显超出了其经营范围，没有相应资质。之后，顺意油漆店的经营者钟运兰雇请杨育林在进行墙面粉饰过程中，杨育林从高处摔落受伤，根据上述法律规定，中宅公司应当与雇主顺意油漆店承担连带赔偿责任；同时，杨育林作为成年人应当对自身的安全尽到一定的注意义务。其在脚手架上刷漆，不注意安全防范，存在疏忽大意的过失，对自身损害结果应承担一定的过错责任。一审法院结合本案案情及责任大小，认定杨育林对自身的损害后果承担30%的责任，中宅公司与顺意油漆店连带承担损害后果70%的责任，责任划分恰当，二审应予维持。故中宅公司上诉所提“一审认定中宅公司承担连带赔偿责任错误”的上诉理由不能成立，本院不予采信。杨育林的损失本院认定如下：1、各方当事人对医药费46655.64元、鉴定费1200元、护理费11807元，住院伙食补助费1250元，后续治疗费8000元、交通费500元均未提出异议，本院予以确认。2、杨育林虽为农村户口，但从2017年开始居住在城市，在城市务工，一审判决按城镇标准计算残疾赔偿金73396元、被扶养人生活费111534.8元处理正确，二审应予维持。中宅公司上诉提出“杨育林残疾赔偿金和被扶养人生活费”应按农村标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、一审酌情认定营养费2700元、精神抚慰金4000元，并无不当，二审应予维持。4、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，虽然鉴定机构认定的误工时间为240天，但首次鉴定确认杨育林构成十级伤残的时间为2019年3月5日（受伤时间为2018年10月29日），根据上述法律规定，故杨育林的误工时间应当为从2018年10月29日至2019年3月4日共计126天，参照建筑行业标准计算杨育林的误工费为16776元（48596元/年÷365天×126天）。中宅公司上诉所提“杨育林的误工费计算过高”的上诉理由成立，本院予以支持。综上，杨育林因本次事故造成的各项损失为277819.44元，扣除杨育林获得的基本医疗补偿金额16243元。故损失金额为261576.44元，杨育林自行承担78472.93元。扣除顺意油漆店已经支付的52000元，还应支付131103.51元。因重新鉴定内容对伤残等次内容基本予以维持，故中宅公司因重新鉴定产生的费用由其自行承担。综上，中宅公司上诉理由部分成立，对成立部分应予以支持。一审认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初983号民事判决。二、益阳市资阳区顺意油漆店于本判决生效后十五日内赔偿杨育林各项经济损失费用131103.51元。北京中宅印象装饰设计有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回杨育林的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2412元，由杨育林负担1086元，北京中宅印象装饰设计有限公司、益阳市资阳区顺意油漆店负担1326元；二审案件受理费3135元，由杨育林负担1411元，北京中宅印象装饰设计有限公司、益阳市资阳区顺意油漆店负担1724元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年十二月二十日书记员  姚 瑜