湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂01民撤5号原告：北京鹏泽置业有限公司，住所地北京市通州区潞城镇新城工业区一区79号。法定代表人：董晓红，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿伟，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张晓苗，北京德恒（武汉）律师事务所律师。被告：武汉银鹤置业有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区惠济路2号附1号。法定代表人：黄介西，该公司执行董事兼总经理。被告：湖北祥和建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区邾城街龙腾大街48号。法定代表人：吴凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨海华，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘少雄，北京市仁人德赛（深圳）律师事务所律师。第三人：罗东升，男，1960年11月6日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：高和利，湖北言达律师事务所律师。原告北京鹏泽置业有限公司（以下简称鹏泽公司）因湖北祥和建设集团有限公司（以下简称祥和公司）与武汉银鹤置业有限公司（以下简称银鹤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）鄂01民初1481号生效判决，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2019年3月25日立案后，案外人罗东升以其与本案处理结果具有法律上的直接利害关系为由，向本院申请作为无独立请求权第三人参与本案诉讼，本院经合议庭合议后，为查清案件事实，依法追加罗东升为本案第三人。本院依法适用普通程序，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。原告鹏泽公司的委托诉讼代理人耿伟、张晓苗，被告祥和公司的委托诉讼代理人杨海华、刘少雄及第三人罗东升的委托诉讼代理人高和利到庭参加了诉讼，被告银鹤公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。因采取公告方式送达，公告期间依法在审限中扣除。本案现已审理终结。原告鹏泽公司向本院提出诉讼请求：1.撤销（2018）鄂01民初1481号民事判决；2.本案的诉讼费用由银鹤公司、祥和公司承担。事实和理由：一、鹏泽公司作为案涉不动产之物权人，系（2018）鄂01民初1481号一案的利害关系人。鹏泽公司依据湖北省黄冈市中级人民法院（以下简称黄冈中院）作出的（2010）黄执字第8-8号执行裁定书，自该裁定书送达之日即2016年4月5日起成为案涉不动产的物权人。但（2018）鄂01民初1481号生效判决确认了祥和公司对于案涉不动产拍卖、变卖所得价款的优先受偿权，该判决的执行意味着需拍卖、变卖已经归属于鹏泽公司的案涉不动产。二、鹏泽公司因不能归责于本人的事由未参加（2018）鄂01民初1481号案件的诉讼。在祥和公司和银鹤公司建设工程施工合同纠纷案件的诉讼过程中，鹏泽公司从未收到过湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）或湖北省高级人民法院（以下简称湖北省高院）关于要求其参加诉讼的通知，其系在武汉中院向黄冈中院要求协助执行时，方才知晓（2018）鄂01民初1481号案件判决结果，应属不能归责于自己的事由未能参加原诉讼，符合案外人撤销之诉的构成要件。三、鹏泽公司有充分证据证明（2018）鄂01民初1481号生效判决存在错误。1.基本事实认定不清。（2018）鄂01民初1481号判决对于案涉工程价款的金额未能查明，仅凭双方当事人的所谓书面协议等资料之确认，就径行认定巨额工程款，没有事实依据。而银鹤公司与祥和公司之间系串通、虚报债务。（1）在（2010）黄执字第8号案件中，黄冈中院2010年11月26日执行笔录中载明，祥和公司明确其与银鹤公司建设施工合同金额大约5500万元，至笔录制作之时仅欠本息共计3000多万元；C栋已完成基础验收、结构验收，但因未完工故未能竣工验收，房屋尚未交付，剩下的工程量大约为200余万元。由此可见，2010年时银鹤公司与祥和公司之间的债权债务金额非常有限，工程款本金并非如祥和公司在（2018）鄂01民初1481号案件中主张的8220余万元。（2）中国华融资产管理公司武汉办事处的相关函件及银鹤公司未涉诉负债表、起诉情况表显示，在2011年初祥和公司对于银鹤公司几乎不享有债权。（3）黄冈中院作出的（2010）黄执字第8-8号执行裁定书、（2016）鄂11执异2号执行裁定书以及湖北省高院作出的（2016）鄂执复102号执行裁定书已认定案涉不动产自2009年7月被查封之后就未再投入、未再施工，（2018）鄂01民初1481号判决中涉及的2009年之后发生的所谓工程量都存在虚报债务的巨大可能性。2.适用法律错误。（1）建设工程价款优先受偿的范围限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等，但（2018）鄂01民初1481号判决认定的优先权范围却为工程款本金和利息1.02亿元以及该款按年利率6%标准计付自2017年10月18日起至清偿之日止的利息，将逾期付款利息纳入优先受偿权范围缺乏法律依据。（2）（2018）鄂01民初1481号判决支持了非金融机构收取复利。（2018）鄂01民初1481号判决主文第一项认定的6%年利率之基数是1.02亿元，该1.02亿元已包含工程款利息。（3）祥和公司行使优先受偿权的期间已超过法律规定期间。建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。银鹤公司与祥和公司之间存在多次对账结算，恶意推迟6个月除斥期间的起算时间，对此应按照合同约定时间作为应付工程款的起算时间，或至少以第一次对账时间作为优先受偿权起算时间，但（2018）鄂01民初1481号判决径行以银鹤公司与祥和公司间最后一个应付款时间起算，于法无据。四、（2018）鄂01民初1481号生效判决当然损害了鹏泽公司的民事权益。五、鹏泽公司提起本案诉讼尚在知道或者应当知道民事权益受到损害之日起六个月内。（2018）鄂01民初1481号判决于2018年8月16日作出，武汉中院作出协助执行通知书在2018年11月14日，鹏泽公司实际得知该判决结果的时间是2018年11月16日，故鹏泽公司知道其民事权益受损之日应当是2018年11月16日，提起案外人撤销之诉的六个月期间至2019年5月15日方才届满。即便以2018年8月16日即（2018）鄂01民初1481号判决作出之日起算，该六个月期间届满之日也为2019年2月15日。鹏泽公司在此日起之前提起诉讼，符合法律规定。祥和公司辩称，一、鹏泽公司不符合提起第三人撤销之诉的法律规定条件，应当裁定驳回鹏泽公司的起诉。1.鹏泽公司怠于行使权利而未参加祥和公司与银鹤公司之间的建设工程施工合同纠纷案的审理，其不具备“不能归责于本人”的起诉条件。鹏泽公司并未提供符合法律和司法解释规定的证据来证明是其因“不能归责于本人的事由未参加诉讼”；反之，鹏泽公司明知祥和公司与银鹤公司间的诉讼进行情况。祥和公司与银鹤公司间的建设工程施工合同纠纷案，是在鹏泽公司对银鹤公司的债权申请强制执行过程中提起的，湖北省高院因该案作出（2017）鄂执复57号裁定书，中止了黄冈中院对银鹤公司案涉房产的执行，因此鹏泽公司作为执行案件的申请人明显知晓祥和公司正在起诉银鹤公司并提出对案涉房产优先受偿的请求，其早就知道其与该优先受偿权的处理结果有利害关系，但鹏泽公司怠于行使诉讼权利，其未能参加原案诉讼的原因归责于其自身。2.鹏泽公司的证据不能证明（2018）鄂01民初1481号生效民事判决内容错误。鹏泽公司提交的黄冈中院执行笔录、中国华融资产管理公司相关函件等证据，均是截至2010年的债权数据，不能反映至2016年9月工程完工时银鹤公司应付给祥和公司的工程款本息总额；且鹏泽公司当庭提交的证据六黄冈中院函已明确该函制作时银鹤公司至少欠付祥和公司工程款6000万元。该函还证明（2010）黄执字第8-8号执行裁定书不具有合法性。3.（2018）鄂01民初1481号生效民事判决未损害鹏泽公司的利益。鹏泽公司对银鹤公司拥有的是普通债权，鹏泽公司欲通过以物抵债方式取得案涉不动产不属于案涉不动产的买受人，不得对抗祥和公司的优先受偿权。鹏泽公司的债权实现本就应当在祥和公司的工程价款优先权之后，也正因如此，湖北省高院才裁定鹏泽公司在黄冈中院申请的执行案件必须等待祥和公司的优先受偿权诉讼结束后才可以恢复。二、（2018）鄂01民初1481号生效民事判决认定事实清楚，适用法律正确，不应当被改变或撤销。1.武汉中院和湖北省高院两级法院就祥和公司与银鹤公司工程款金额等相关事实问题进行过多次调查，对双方的证据组织过多次质证；鹏泽公司主张祥和公司不享有工程款优先权本息的依据均只截至2011年，而涉案工程从2007年开始正式施工，因银鹤公司的原因直到2016年9月才施工完毕，2011年至2016年之间继续产生几千万元工程款是很正常的。2.（2018）鄂01民初1481号生效民事判决适用法律正确。鹏泽公司主张祥和公司没有优先受偿权是对期限问题的片面理解。最高人民法院司法解释和相关批复规定工程款优先受偿的起算时间首先要以双方当事人约定为准，祥和公司与银鹤公司在2016年7月12日达成结算协议书，约定竣工时间是2016年9月30日，付款时间是2016年11月20日，祥和公司在2017年2月14日提起优先权诉讼，完全在法律规定的期限内。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定的是工程价款“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，而不是鹏泽公司所称工程价款不包括利息，祥和公司也未起诉要求银鹤公司承担违约金，更没有要求违约金优先受偿；（2018）鄂01民初1481号生效民事判决于2018年8月作出，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》尚未发布和实施，不能依该解释来认定适用法律错误。罗东升称，其同意鹏泽公司的起诉意见及理由。银鹤公司未向本院提交答辩意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并基于以上证据查明以下事实：2009年8月6日，鹏泽公司起诉银鹤公司，主张：解除其与银鹤公司签订的《武汉市商品房买卖合同》和《房屋买卖合同补充协议》、银鹤公司返还鹏泽公司已付的购房款107314700.5元，并按中国人民银行同期贷款利率（5.58%）支付利息至全额返还购房款之日、银鹤公司向鹏泽公司支付逾期交房的违约金，以房屋总价款214629401元为基数按日1.5‰计算至合同解除之日以及银鹤公司向鹏泽公司支付违约金25000000元。2009年11月25日，黄冈中院就该案作出（2009）黄民一初字第2号民事判决，判决：一、解除鹏泽公司与银鹤公司于2008年7月13日签订的《武汉市商品房买卖合同》和《房屋买卖合同补充协议》；二、由银鹤公司退还鹏泽公司已付购房款107314700.5元；三、由银鹤公司支付鹏泽公司利息5637814.54元并赔偿鹏泽公司损失38633292.18元，合计44271106.72元；四、由银鹤公司支付鹏泽公司支付违约金15000000元；五、驳回鹏泽公司的其他诉讼请求。（2009）黄民一初字第2号民事判决生效后，鹏泽公司就该判决内容向黄冈中院申请执行，在执行过程中，黄冈中院于2016年3月28日作出（2010）黄执字第8-8号执行裁定载明：2015年7月20日，鹏泽公司向黄冈中院申请，同意在依法计算迟延利息后按第三次拍卖保留价301500000元整体接收抵偿债务，差价部分以现金返还，并裁定：一、将被执行人银鹤公司所有的位于武汉市江汉区新华下路183号银鹤?上林某C栋第一层、第二层、第三层及第四层9号房屋（建筑面积13047.38平方米）所有权及对应土地使用权（以下简称案涉不动产）按第三次拍卖保留价301500000元，抵偿欠申请执行人鹏泽公司296233835.29元债务，差价款5266164.71元鹏泽公司已汇至黄冈中院指定账户。以上房产及土地使用权自裁定送达申请执行人鹏泽公司时起发生转移。二、申请执行人鹏泽公司可持裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2016年4月5日，黄冈中院将该裁定送达双方当事人。2016年4月7日，银鹤公司向黄冈中院提出书面异议，黄冈中院于2016年7月8日以（2016）鄂11执异2号执行裁定，改正该院作出的（2010）黄执字第8-8号执行裁定第一项为将被执行人银鹤公司所有的案涉不动产作价301500000元，交付申请执行人鹏泽公司抵偿281204093.90元债务。上述房产所有权及土地使用权自裁定送达申请执行人鹏泽公司时起发生转移。后祥和公司不服（2010）黄执字第8-8号执行裁定及（2016）鄂11执异2号执行裁定，向黄冈中院提出执行异议申请，黄冈中院于2017年2月6日作出（2016）鄂11执异15号执行裁定书，裁定驳回祥和公司的异议。祥和公司继而向湖北省高院申请复议，湖北省高院于2017年6月14日作出（2017）鄂执复57号执行裁定，以本院（2017）鄂01民初379号一案的裁判结论与以物抵债执行裁定【即（2010）黄执字第8-8号执行裁定及（2016）鄂11执异2号执行裁定】认定的标的物抵债价值有直接关系为由，裁定撤销黄冈中院（2016）鄂11执异15号异议裁定，由黄冈中院作出中止执行的裁定，待中止的情形消失后，恢复执行。本案庭审中，鹏泽公司认可湖北省高级人民法院在作出（2017）鄂执复57号执行裁定后已向其送达该裁定书。2017年2月14日，祥和公司作为案涉不动产的工程项目承包人向本院提起诉讼，主张银鹤公司支付案涉不动产所涉工程款本息并对工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。2017年10月31日，本院作出（2017）鄂01民初379号民事判决后，因祥和公司不服该判决，上诉至湖北省高院，湖北省高院以（2018）鄂民终24号民事裁定撤销原判决，发回重审。本院于2018年4月23日再次立案，祥和公司主张：银鹤公司立即支付工程款10200万元、银鹤公司承担工程欠款10200万元自2017年10月18日起按年利率6%标准计付至清偿之日止的利息以及祥和公司对工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。本院于2018年8月16日作出（2018）鄂01民初1481号民事判决载明：一、银鹤公司于判决生效后十五日内向祥和公司支付工程款本息10200万元，并承担该款按年利率6%标准计付自2017年10月18日起至清偿之日止的利息；二、祥和公司以判决主文第一项银鹤公司欠付工程款本息为限，对其施工的工程在银鹤公司尚未销售部分的范围内，就该部分工程折价或拍卖的价款优先受偿。该判决发生法律效力后，鹏泽公司不服该判决而向本院提起本案第三人撤销之诉。另查明，罗东升诉银鹤公司民间借贷纠纷一案，本院于2011年6月2日作出（2011）武民商初字第45号民事判决载明，银鹤公司向罗东升偿还借款本金1525万元；银鹤公司向罗东升支付逾期借款的利息（自2010年5月7日起至判决生效之日止，按年利率21.24%计算）。罗东升诉银鹤公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2011年9月14日作出（2011）武民商初字第44号民事调解书载明：银鹤公司应于2012年6月1日前向罗东升返还购房款420万元及赔偿损失180万元，合计600万元；银鹤公司如逾期付款，应以逾期付款数额为基数按每日万分之五的标准向罗东升支付逾期付款违约金；案件诉讼费70600元，减半收取35300元，财产保全费5000元，均由银鹤公司负担。后罗东升根据已经发生法律效力的（2011）武民商初字第44号民事调解书、（2011）武民商初字第45号民事判决书向本院申请执行，本院作出（2012）鄂武汉中执字第00217-5、00176-5号执行裁定，裁定：一、继续查封被执行人银鹤公司所有的位于武汉市江汉区新华下路183号银鹤?上林苑C栋1、2、3层、第4层9室房产；在查封期内，不得转移被查封的房地产，不得对被查封的房地产设定权利负担、不得有妨碍执行的其他行为；查封期限为一年（从2017年1月21日起至2018年1月20日止）。需要继续查封的，应当在查封期限届满前30日内向本院提出书面申请；被执行人履行义务后可以申请解除查封。本院经审查认为，本案争议焦点为：鹏泽公司是否具有第三人撤销之诉的原告主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”据此，提起第三人撤销之诉的原告必须是原案的有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人，本案中即需首先考量鹏泽公司是否为（2018）鄂01民初1481号案件的有独立请求权第三人或无独立请求权第三人。首先，有独立请求权第三人是指对当事人之间的诉讼标的的全部或一部分，以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求进而参加诉讼的人。本案中，（2018）鄂01民初1481号案件的诉讼标的是祥和公司与银鹤公司之间的建设工程施工合同法律关系。鹏泽公司不是该法律关系的主体，在该法律关系中，鹏泽公司既不享有法律权利，也不承担法律义务，其不具有独立的实体权利人的资格。故鹏泽公司不是（2018）鄂01民初1481号案件有独立请求权第三人。鹏泽公司关于其系（2018）鄂01民初1481号案件有独立请求权第三人的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，无独立请求权第三人是指虽对他人之间的诉讼标的没有独立请求权，但他人之间的诉讼结果与自己有法律上利害关系，而申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼的人。而“法律上利害关系”，一般是指作为当事人争议诉讼标的的法律关系与第三人参与的另一法律关系具有牵连性。本案中，认定鹏泽公司是否是（2018）鄂01民初1481号案件无独立请求权第三人，关键是看（2018）鄂01民初1481号案件的诉讼结果与鹏泽公司是否具有法律上的利害关系。本案中，鹏泽公司与（2018）鄂01民初1481号案件的诉讼标的没有牵连性；（2018）鄂01民初1481号案件的处理结果，也未导致鹏泽公司承担法律义务或责任。即，鹏泽公司未受（2018）鄂01民初1481号案件的处理结果所约束。虽（2018）鄂01民初1481号案件的处理结果对鹏泽公司债权的实现可能会有一定影响，但这仅仅表明鹏泽公司与（2018）鄂01民初1481号案件的处理结果存在事实上的利害关系，而非存在法律上的利害关系。故鹏泽公司不是（2018）鄂01民初1481号案件无独立请求权第三人。因此，鹏泽公司并非原案第三人，并不具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，裁定如下：驳回原告北京鹏泽置业有限公司的起诉。案件受理费641800元，退还北京鹏泽置业有限公司。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年十二月十四日法官助理叶优子书记员徐刚