广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23842号上诉人（原审原告）：广州雷登电子有限公司。法定代表人：林文生。委托代理人：陈东洋，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍群卿。上诉人广州雷登电子有限公司（下称雷登公司）因与被上诉人霍群卿劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人雷登公司一审起诉请求：1、无须支付解除劳动合同的经济补偿28266元；2、本案诉讼费用由霍群卿承担。原审法院判决：一、广州雷登电子有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向霍群卿支付解除劳动关系的经济补偿金28266元。二、驳回广州雷登电子有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州雷登电子有限公司负担。判后，上诉人雷登公司不服，向本院提起上诉。上诉人雷登公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判雷登公司无须向霍群卿支付劳动合同经济补偿金28266元。2、本案的全部诉讼费用由霍群卿承担。事实与理由：1、原审法院查明事实错误。霍群卿虽然在2006年曾进入雷登公司工作，但在2010年11月已离开雷登公司，然后在2012年6月5日重新进入雷登公司工作。2012年6月5日前的工作年限，不应计入本次经济补偿金的范畴。根据霍群卿提供的个税记录，社保记录，银行流水及劳动合同，个税记录显示霍群卿最后一次在雷登公司工作的时间是从2012年7月至现在，霍群卿的社保记录显示霍群卿最后一次在雷登公司工作的时间从2012年6月至现在，霍群卿的银行流水显示最后在雷登公司支付的工资是从2012年7月至现在，霍群卿提供的劳动合同中缺少2011年至2012年一年多时间的劳动合同。2012年前，霍群卿与案外人建立的劳动关系，与雷登公司无关。不应计入经济补偿金的计算年限。2、原审判决适用法律错误。霍群卿在2012年6月5日重新进入雷登公司时，按公司规定重新办理了相关的入职手续，工号也是重新换了新的工号。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。霍群卿不存在原场所原岗位工作的情形，霍群卿另行参加的是案外人独立的另外的公司；雷登公司就霍群卿的离职和参加案外人公司的入职不存在委任或调动情形；雷登公司与案外人公司不存在合并分立等情形；雷登公司与案外人公司也并非关联企业。霍群卿自行离职并到别处参加工作是劳动者个人追求高工资而做出的自主行为。故原审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条要求雷登公司承担霍群卿在案外人处工作的经济补偿金属于适用法律错误。故雷登公司提出上诉，望判如所请。被上诉人霍群卿答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，雷登公司要求提交广州住房公积金管理中心发出的《催告书》[穗公积金中心番禺催字（2019）1306号]和广州住房公积金管理中心发出的《责令限期办理决定书》[穗公积金中心番禺责字（2019）581号]作为二审新证据，拟证明霍群卿在2011年1月至2012年5月在案外人广州港钜电子实业有限公司（下称港钜公司）工作，在此期间霍群卿并非雷登公司的员工。霍群卿不同意上述证据作为二审新证据，质证称，现在是对工龄的争议，而不是公积金。霍群卿2004年入厂，2010年因为生产线调到了港钜公司，没人通知用人单位变更为港钜公司，不同意雷登公司拟证明的事实。本院认为：本案主要争议焦点：（一）劳动关系的存续期间；（二）解除劳动合同的经济补偿。关于焦点（一），《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中，雷登公司在一审中主张霍群卿2005年11月至2010年11月入职该公司工作，曾于2010年11月离职，2012年6月5日重新入职该公司，二审中又称霍群卿2006年入职，陈述前后不一致。且未举证证实霍群卿的入职时间，应承担举证不能的不利后果。原审采信霍群卿的主张的入职时间认定双方于2004年10月14日建立劳动关系并无不当。其二，除本案争议的劳动关系存续期间外，霍群卿与雷登公司双方无争议的劳动关系存续期间中的2005年3月至4月存在由案外人港钜公司代缴社保的情况，结合雷登公司和港钜公司的住所地是同一地址，经营范围也存在重合，雷登公司的经理陈某权同时担任港钜公司董事，足以证实雷登公司与案外人港钜公司存在一定关联关系。其三，虽然雷登公司就其主张的霍群卿在双方建立劳动关系后，中途离职又重新入职，双方终止劳动关系后又重新建立劳动关系，在一审中提交了霍群卿填写的员工履历表显示填写时间为2012年6月5日，二审中又提交了公积金管理机构催告案外人港钜公司为霍群卿补缴2011年1月至2012年5月期间公积金的通知，但有鉴于：前述入职履历表中没有入职时间内容，且表中关于工作经历处为空白的内容与霍群卿此前入职雷登公司工作的事实不符。其次，霍群卿辩称该入职履历表应雷登公司要求填写，其入职后工作内容，工作主管均没有变化，由于原厂房拆除，其被安排到港钜公司厂房工作有一定合理性。据此，原审不予采信员工履历表的证明效力，认定争议期间霍群卿基于雷登公司的工作安排在港钜公司工作并无不当。其四，雷登公司是否以自己名义或其他公司名义为霍群卿购买社保，属于雷登公司可以单方操作的行为，现无证据显示雷登公司明确告知霍群卿争议期间用人单位发生变更。由于雷登公司提交的证据不足以证实其主张霍群卿入职后中途离职，又重新入职的事实，本院对雷登公司关于双方2010年11月至2012年6月4日期间不存在劳动关系的主张不予支持。关于焦点（二）解除劳动合同的经济补偿。双方劳动关系因雷登公司以经济性裁员为由解除，虽然雷登公司在诉讼中并未就其所主张的经济性裁员进行举证，用以证实其解除劳动合同的合法性，但霍群卿劳动仲裁仅请求雷登公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，属于其对于自身权利的合法处分行为。有鉴于双方在本案诉讼中均未举证证实解除劳动合同的事由，结合双方劳动合同已经事实解除的情况，本院推定视为由雷登公司提出，经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”；第四十六条第一款第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”；第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”规定，雷登公司应向霍群卿支付解除劳动合同的经济补偿金。原审按双方确认的解除劳动合同经济补偿金的月工资，即番禺区同期最低工资标准2100元作为计算基数，从2004年10月14日入职之日至仲裁确认的离职之日2018年9月28日，依法核定解除劳动合同的经济补偿金正确。霍群卿仲裁请求支付的解除劳动合同的经济补偿金28266元低于法定标准，原审予以照准并无不当。雷登公司主张无需支付的理由不充分，本院不予支持。本案劳动关系存续期间不存在用人单位变更的情形，原审适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条不当，本院予以纠正。但原审判决处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州雷登电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十二月二十七日书记员  薛淑婷赵智荣