上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪03刑终7号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被害单位上海海典软件股份有限公司(以下简称海典公司)，住所地上海市浦东新区金湘路XXX号XXX室，法定代表人夏某1。诉讼代理人杨铉，男，1982年1月1日生。诉讼代理人马远超，北京市中伦(上海)律师事务所律师。上诉单位(原审被告单位)集诺软件(长沙)有限公司(以下简称集诺公司)，住所地湖南省长沙市开福区德雅路XXX号才子佳苑E栋905房，法定代表人汪某某。诉讼代表人祝云辉，男，1986年3月16日生。辩护人毕崇岩，上海毅也岩律师事务所律师。上诉人(原审被告人)汪某某，男，1982年12月12日出生，住湖南省长沙市。辩护人朱烨，上海毅也岩律师事务所律师。辩护人徐岚，上海毅也岩律师事务所律师。原审被告人杨某某，男，1981年6月15日出生，汉族，户籍地湖南省岳阳市，住湖南省长沙市。辩护人郑菊萍，上海市国和律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控被告单位集诺公司、被告人汪某某、杨某某犯侵犯著作权罪一案，于二○一八年十二月十日作出(2017)沪0115刑初3732号刑事判决。原审被告单位集诺公司及原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院于2019年2月18日立案并依法组成合议庭，依法通知上海市法律援助中心指派律师为杨某某提供辩护，召开了庭前会议，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员潘某、代理检察员房某某出庭履行职务。被害单位海典公司诉讼代理人杨铉、马远超、上诉单位集诺公司诉讼代表人祝云辉及辩护人毕崇岩、上诉人汪某某及辩护人朱烨、徐岚、原审被告人杨某某及辩护人郑菊萍、鉴定人高某到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民法院根据公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、工作情况、抓获经过、常住人口基本信息，海典公司的营业执照、计算机软件著作权登记证书、报案材料、书面说明、劳动合同、集诺公司简介及功能介绍、操作手册、用户手册、软件代码、(2013)沪东证经字第14907号公证书，集诺公司的工商登记资料、租房协议、计算机软件著作权登记证书、投资协议书、集诺软件全国销售协议、客户清单、合同记录、收款记录，中国工商银行股份有限公司长沙南航支行、长沙德雅路支行提供的账户交易明细等书证，上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、补充鉴定意见书，鉴定人高某的证言，证人夏某1、周某等人的证言，以及被告人汪某某、杨某某的供述等证据认定：海典公司于2004年12月9日注册成立，其开发的海典医药流通业务管理软件V1.311于2008年1月14日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书(软著登字第088083号，以下简称2008年著作权版海典软件)，首次发表日期2005年6月1日，权利取得方式为原始取得。汪某某于2006年8月至2011年5月在海典公司任职，参与软件开发及安装培训，杨某某于2006年至2012年年底在海典公司任职，负责相关软件的销售工作。2012年5月22日，汪某某与杨某某共同出资设立集诺公司，其中，汪某某担任公司法定代表人并负责公司的软件产品开发、账户管理，杨某某负责公司软件销售和配套的简介及功能介绍。2012年5月至2014年4月间，汪某某、杨某某在未经海典公司许可的情况下，由汪某某对其在海典公司从事软件编程过程中获取的海典医药流通业务管理软件源代码进行复制、修改后，制作成集诺公司的医药流通管理系统软件，杨某某对海典医药流通业务管理软件产品的说明书进行复制、修改，形成集诺公司上述软件的产品简介及功能介绍。2014年4月22日，集诺公司经申请，获得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书(证书号：软著登字第XXXXXXX号)，软件名称集诺软件医药流通管理系统V2.0，载明的开发完成时间2013年4月12日，首次发表日期2013年5月20日，权利取得方式为原始取得。集诺公司在四川省、湖南省、河南省、山东省等地销售上述软件，累计非法经营数额人民币4,308,489.50元(以下币种均为人民币)，均进入集诺公司及汪某某在工商银行开设的账户。2014年6月20日，公安机关将汪某某、杨某某抓获到案，并当场查扣涉案联想牌、戴尔牌笔记本电脑、移动硬盘、U盘、手机、网银U盾、收据、增值税专用发票、笔记本、集诺公司财务报表、软件开发合同、银行卡、印章等物。经鉴定和补充鉴定，涉案集诺软件与海典医药流通业务管理软件构成实质性相似。一审审理期间，原审法院对集诺公司及汪某某在中国工商银行股份有限公司开立的账户分别予以冻结。原审法院认为，被告单位集诺公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，情节特别严重，被告人汪某某、杨某某均系该单位直接负责的主管人员，其行为均已构成侵犯著作权罪。被告单位集诺公司、被告人汪某某、杨某某如实供述自己的罪行，均可以依法从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百二十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(一)项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、第三款、第四条、第六条之规定，判决：一、被告单位集诺软件(长沙)有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币一百五十万元；二、被告人汪某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币三十五万元；三、被告人杨某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三十万元。；四、违法所得予以追缴；五、扣押的作案工具笔记本电脑、移动硬盘、U盘予以没收。上诉单位集诺公司及上诉人汪某某提出：第一，扣押在案的集诺软件在扣押后被运行，存在人为修改的可能性，相应检材不能作为证据使用；第二，鉴定程序和比对过程存在瑕疵和错误；第三，海典公司提交的样本程序与2008年著作权版海典软件不一致，样本程序真实性存疑。集诺公司及汪某某的辩护人还认为：第一，公安机关没有对扣押的软件存储介质予以封存，其出具的情况说明不属于合理解释，扣押在案的集诺软件不能作为定罪量刑的证据；第二，海典公司提交的样本软件功能数量小于2008著作权版海典软件，样本程序缺失《药品经营质量管理办法》规定的药品质量管理、执业医师信息、不合格药品管理等功能，样本程序的创建、修改时间存在造假的可能性，对海典公司提交的样本程序的著作权在先性及合法性提出质疑；第三，鉴定过程没有完全根据《电子物证软件一致性检验技术规范》和《软件相似性鉴定实施规范》的要求进行，鉴定过程记录不全面，鉴定程序违法，并直接导致20余处比对错误，且二份鉴定报告均没有剔除第三方开发工具自动生成的代码，鉴定结论不当。庭前，汪某某的辩护人提交了国家食品药品监督管理局网站截图、《样本软件缺失对应源代码文件列表》《数据库中存在样本程序中被删除的模块》《鉴定报告中样本程序和涉案程序的20处比对错误》《关于软件自动生成的说明》等材料。庭后，汪某某及其辩护人还提交了其认为包含自动生成代码文件的对比截图。原审被告人杨某某对原审判决的事实和证据没有提出异议，请求本院对其从轻处罚。杨某某的辩护人认为，涉案检材没有封存，检材存在受到污染的可能，故涉案检材及相应鉴定报告均不能作为定案依据，本案证明杨某某有罪的证据存疑。上海市人民检察院第三分院认为，原判认定集诺公司、汪某某、杨某某构成侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉单位集诺公司、上诉人汪某某的上诉理由及各辩护人的辩护意见，与事实和法律不符，均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。庭前，检察院提交了侦查机关《情况说明》、证人夏某1的证言等证据。海典公司的诉讼代理人认为，上诉单位集诺公司、上诉人汪某某的上诉理由及各辩护人的辩护意见均不能成立，请求本院驳回上诉，维持原判。庭前，诉讼代理人提交了《2005年12月-2006年11月黑龙江省食品药品监督管理局审查备案通过的药品广告情况表》等证据。经二审审理查明的事实和证据与原判相同。根据审理查明的事实和证据，现就上诉单位、上诉人及各辩护人提出的上诉理由和辩护意见综合评判如下：一、关于涉案程序源代码的争议上诉单位、上诉人及辩护人提出，装载有侵权软件的涉案笔记本电脑在被侦查机关扣押后近6小时后有修改记录，侦查机关出具的《情况说明》不能视为合理解释，涉案检材不能作为定案证据。原审被告人的辩护人提出，涉案检材因没有封存而被污染，不能作为检材使用。经查，侦查机关的《扣押笔录》记载，侦查人员从汪某某处扣押相关涉案电脑、移动硬盘等物品的时间是2014/6/20晚17-18时。上海辰星电子数据司法鉴定中心《司法鉴定意见书》记载，涉案程序源代码文件的最后修改时间为2014/6/19晚21：11，涉案程序源代码对应的数据库文件最后修改时间2014/6/20晚23：13。浦东公安分局出具的《工作情况》称，侦查人员于扣押当晚，为查看涉案电脑中是否存有涉案文件，打开过其中一台黑色笔记本电脑，查看里面文件内容，对电脑的文件内容无任何改动。上海市公安局自由贸易试验区分局刑事侦查支队出具的《情况说明》称，2019年6月20日23时许，侦查人员打开涉案电脑，仅查看是否存有涉案文件，并未对文件作出任何修改。确认存有文件后，侦查人员即对涉案电脑予以扣押并封存，后交司法鉴定机构进行鉴定。综合上述证据，本院认为：第一，《扣押笔录》及《司法鉴定意见书》证明，涉案程序源代码文件在扣押后没有修改记录，而该程序对应的数据库文件在扣押后有修改记录。第二，《工作情况》《情况说明》与《司法鉴定意见书》能够相互印证，证实侦查人员因打开电脑查看文件内容导致数据库文件存在修改记录，但并没有改动文件内容，也不可能导致源代码文件被修改。据此，侦查机关对数据库文件的修改记录作出了合理解释，排除了集诺软件源代码被人为修改、删除、调整的可能性，可以作为检材使用，故上诉单位、上诉人及各辩护人关于涉案程序源代码不能作为检材使用的辩护意见，本院不予采纳。二、关于样本程序的争议1.样本程序功能的个数问题上诉单位、上诉人及辩护人提出，补充鉴定书中截图的样本软件功能个数为78个，而2008著作权版海典软件在国家版权局登记的用户手册中记载功能数为115个，上诉方根据鉴定报告中样本程序代码对比列表自行计算得出样本程序的功能个数为147个，据此质疑样本程序与2008著作权版海典软件不一致。经查，第一，海典公司《用户手册》记载，2008著作权版海典软件在国家版权局登记时记录了115个软件功能。第二，证人夏某1的证言称，海典公司提交著作权登记的《用户手册》中记载的功能子模块高于78个，大概有115个。第三，鉴定人高某当庭陈述称，《补充鉴定书》中的78个功能截图只是样本程序在实验环境下能够检验出的功能个数，还有一些功能需要联网并在多台主机之间才能实现，只能在真实环境中予以体现，故《补充鉴定书》中的78个功能并非样本程序的全部功能。综合上述证据，本院认为，第一，《用户手册》《补充鉴定书》、证人夏某1的证言与鉴定人高某的证言能够相互印证，证实样本程序功能个数大于78个。第二，软件功能个数的计算方式具有一定的主观性，不同的计算方式会得出不同的功能数量，比如对于相近似的功能，在计数时可存在合并或者分别计数的差异。综上，上诉单位、上诉人及辩护人对样本程序功能个数提出的质证意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。2、样本程序著作权的在先性问题上诉单位、上诉人及辩护人提出，样本程序与2008著作权版海典软件仅有少部分功能重合，怀疑样本程序系案发后海典公司反借鉴了集诺软件源代码，在2008著作权版软件基础上自行修改删减后形成的专门用于比对的软件，其著作权缺乏在先性，不能作为比对样本。经查，第一，鉴定人于一审期间提交的《样本程序文件属性截图》显示，样本程序源代码文件的创建日期及修改日期区间为2006年12月22日至2007年10月18日。第二，上海辰星电子数据司法鉴定中心《司法鉴定意见书》记载，鉴定人对软件著作权登记的源代码与样本程序源代码进行了比对，比对结果为软件著作权登记的源代码分别被包含于样本程序源代码的4个文件中。第三，上诉方提出通过改变系统日期就能修改文件创建日期及修改日期的观点是一种主观臆测，并未提供样本程序源代码中存在部分代码形成时间与文件创建日期或修改日期不符的具体矛盾点，缺乏有效证据证明其观点。第四，在案证据表明，海典公司没有接触过被侦查机关依法扣押的集诺软件源代码。第五，鉴定人高某当庭陈述称，程序文件创建后再修改系统时间，会牵一发而动全身，相互关联的功能和文件也会受到影响必须全部修改甚至重写，需要投入巨大工作量，才能使整个软件成功运行；如果提出具体的质疑点，鉴定人可以进行判断，否则完美修改只是理论上存在的可能性。综上，本院认为，上诉单位、上诉人及辩护人关于样本程序著作权不具有在先性的上诉理由及辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。3、样本程序著作权的合法性问题上诉人的辩护人提出，样本程序缺失《药品经营质量管理办法》规定的药品质量管理、执业医师信息、不合格药品管理等功能，样本程序著作权合法性存疑。本院认为，海典公司的《计算机软件著作权登记申请表》《海典医药流通业务管理软件著作权登记证书》《用户手册》《软件代码》《关于海典公司提供的检材的具体说明》及上海辰星电子数据司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》《补充鉴定书》等证据，充分证明海典公司提供的样本程序系海典公司取得计算机软件著作权之前形成，系刑法所保护的合法知识产权。辩护人指责样本程序缺失《药品经营质量管理办法》规定的功能而不符合市场销售要求，不影响海典公司对其自主创作的计算机软件享有著作权，也不影响本案上诉单位、上诉人及原审被告人侵犯他人合法著作权的犯罪事实认定。故辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。4、样本程序数据库文件中的药品上市时间问题上诉人的辩护人提出，《补充鉴定书》第25页图19中的洛赛克(奥美拉唑镁肠溶)药品系2008年10月方被批准上市的药品，并提供了国家药品监督管理局网站的相应截图。辩护人认为，由于样本程序数据库文件的修改时间为2007年10月19日，不应出现一年后才批准上市的药品，据此质疑样本程序文件及数据库文件的真实性和在先性。海典公司诉讼代理人于庭前提交的《2005年12月-2006年11月黑龙江省食品药品监督管理局审查备案通过的药品广告情况表》记载，奥美拉唑镁肠溶片(洛赛克MUPS)药品的批准文号为国药准字JXXXXXXXX。经本院审查，该药品上市时间早于样本程序文件创建日期及修改日期，故上诉人的辩护人提交的国家药品监督管理局网站截图不能证明其辩护观点，本院不予采纳。三、关于鉴定意见的争议1.鉴定程序是否违法及是否存在比对错误的问题上诉人的辩护人提出，鉴定机构未根据公安部《电子物证软件一致性检验技术规范》及司法部司法鉴定管理局《软件相似性鉴定实施规范》的要求对涉案程序和样本程序进行功能性比对，导致20余处比对错误，鉴定程序违法，鉴定结论不正确。经查，第一，鉴定人首先依据《电子物证软件一致性检验技术规范》判断涉案程序和样本程序文件是否一致，得出不一致的结论后再依据《软件相似性鉴定实施规范》进行源代码比对。第二，《软件相似性鉴定实施规范》4.3规定，分析检材和样本，根据检材和样本的内容选择以下一项或者多项内容进行检验：a)源代码间的比对；b)目标程序间的比对；c)源代码和目标程序间的比对；d)文档的比对；e)文档和源代码/目标程序间的比对。据此，鉴定人选择只进行源代码比对的做法符合上述规定，鉴定程序合法。第三，海典公司提交的样本光盘中仅存在源代码文件，不存在目标程序文件。鉴定人从涉案检材中也提取到了涉案侵权软件的源代码文件，故本案具备源代码比对的条件，应当进行源代码比对。第四，汪某某曾多次供述称，海典公司的软件源代码是其在海典公司工作的时候获得的，离职时没有移交，一直保存在自己的移动硬盘里，其在抄袭时进行了常量、变量、函数的修改，增加部分代码，改变了排列顺序，但是逻辑控制没有发生变化。由此可见，汪某某直接抄袭了海典公司的软件源代码，故鉴定人进行源代码比对更符合客观实际。第五，源代码比对相较于目标程序比对而言，更具有直观性和精准性，能够具体反映出涉案程序与样本程序之间的相似点和差异点，并能够计算出二者相似的具体比例，故源代码比对的结论正确，应当予以采纳。第六，源代码与目标程序功能之间系充分非必要关系。源代码生成目标程序，源代码相似，则生成的目标程序功能一定相似；而反过来，目标程序功能相似，源代码则不一定相似。故辩护人以功能比对为依据提出鉴定存在20余处比对错误的观点缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2、自动生成代码是否需要扣除的问题上诉人及辩护人提出，集诺软件与海典软件使用同一开发工具Powerbuilder进行开发，该开发工具自动生成的代码不享有著作权，应当予以扣除。庭后，上诉人及辩护人提交了其认为包含自动生成代码文件的对比截图。经查，自动生成代码是软件开发者为了减少开发工作量，根据需求和编写目的，设置条件后由开发工具自动生成代码，或者预设参数由开发工具自动生成代码后再进行二次修改。结合本案，本院认为：第一，自动生成代码需要软件开发者预先设置条件或者生成后二次修改，属于软件开发者智力成果的一部分，自动生成代码与原创代码的有机结合应整体评价具有独创性，不宜割裂评价。第二，根据汪某某的在案供述，其是按照海典软件的设计思路编写集诺软件源代码，其和杨某某对涉嫌侵权有些担心，在咨询朋友建议后，进行了常量、变量、函数等文件名的修改，增加了部分代码，导致排列顺序发生了变化，但是逻辑控制没有发生变化。集诺公司成立后，其继续在海典软件源代码的基础上对集诺软件进行修改、完善，才逐步开始对外销售。据此，集诺软件是汪某某在复制海典软件的基础上再进行修改、添加后形成的，而非独立开发借鉴海典软件。第三，汪某某作为海典公司前技术开发人员，明知海典公司采用Powerbuilder开发工具开发软件，不仅离职时擅自保留海典软件源代码，而且仍然选择使用同一款工具开发集诺软件，具有侵犯他人著作权的直接故意。综上，上诉人及辩护人关于扣除自动生成代码的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉单位集诺公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人计算机软件作品，情节特别严重，上诉人汪某某、原审被告人杨某某作为上诉单位直接负责的主管人员，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。集诺公司、汪某某、杨某某到案后如实供述自己的罪行，均可以依法从轻处罚。上诉单位、上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈惠珍审判员  高卫萍审判员  朱 瑜审判长  陈惠珍审判员  高卫萍审判员  朱 瑜二〇一九年十二月十六日书记员  王懿敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……