湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘06民终3638号 上诉人（原审被告）：李兴旺，男，1966年06月13日出生，汉族，湖南省汨罗市人，大学文化，住湖南省汨罗市。 上诉人（原审被告）：江红，女，1974年01月05日出生，汉族，湖南省汨罗市人，大学文化，住湖南省汨罗市。 被上诉人（原审原告）：姜楠，男，1967年01月27日出生，汉族，湖南省汨罗市人，大学文化，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：湛中卓，北京中卓律师事务所律师， 上诉人李兴旺、江红因与被上诉人姜楠民间借贷纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李兴旺、江红上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由:2016年2月2日，经好友张天铭在以贷款的姜楠手中借款20万元（其实是与张天铭各立借据10万元），月息定为2%、中介费4%，共计月息6%，事实上中介费就是套路贷的一种手段。在开始的一年多内李兴旺都按约付给姜楠月息与中介费。后因特殊原因三个月未付息，其实所付利息与中介费达20余万元，早已超过了本金。2017年12月3日晚姜楠纠集10余人到我入住的长沙市银华酒店对李兴旺进行殴打至昏迷，由同行人葵爹（联系电话138××××1866）拨打120送往医院急救。当时由省军区的一个朋友肖正宇报案。韭菜园派出所只对10余人的一个进行了治安拘留，李兴旺在医院住28天姜楠未曾到医院病房看过，且未付分文医药费。并将李兴旺告上法庭，而法庭又听姜楠的一面之词不作详细调查而轻易判处。特别是姜楠的诉讼请求是按月息2%，而法庭则以3%计算从而出现计算错误。就凭姜楠能纠集10余人在长沙银华大酒店将李兴旺殴打直至昏迷，就足以说明姜楠是一个地地道道的专业放贷户，养有十余马仔，打伤人不将被害人送至医院抢救，不出分文医药费，就是典型的目无法纪，顶风作案，其嚣张气焰不是一般。其二，关于江红的担保一事的判决也是不合理合法的，因为江红只在李兴旺的10万元借据上签了担保字，张天铭的10万元借款转移江红根本没有签字，所以江红只能承担李兴旺的十万元借据的担保责任，根本不存在承担张天铭的借款责任，那么法庭判决是错误的。请求纠正。 姜楠辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回李兴旺、江红的上诉请求，李兴旺、江红的陈述姜楠认为完全与本案没有关联性。 姜楠向一法院起诉请求：一、判令李兴旺、江红偿还借款本金100,000元给姜楠；二、判令李兴旺、江红支付自借款之日起的利息﹙自2016年02月02日起，按月息两分计算至清偿之日止﹚；三、本案诉讼费用由李兴旺、江红承担。事实和理由：2016年02月02日，李兴旺因生意周转需资金为由，向姜楠借款，借款时约定月息两分，由江红担保。当日，借款100,000元，出具借据，江红在李兴旺出具的借据上签名担保；2016年03月03日，由张天铭立据，向姜楠借款100,000元，约定月息两分，至2016年06月02日归还。该借款名为张天铭立据，实为李兴旺所借。李兴旺借款后，未按约归还。经多次催收未果，姜楠为维护其合法权益，特具状向法院提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认定事实：2016年02月02日，经人介绍，李兴旺向姜楠借款，并出具一张借据：“本人李兴旺，身份证号4306811966××××××××，因周转需向姜楠借款人民币壹拾万元整，自2016年2月2日至2016年6月2日归还，月息2﹪，中介费4﹪。特立此据。借款人签名李兴旺，担保人签名江红”。借据上有李兴旺、江红的签名。李兴旺出具借据后，姜楠扣除首月利息6000元外，实给付李兴旺94000元。2016年03月03日，由张天铭﹙另案被告﹚立据：“本人张天铭，身份证号4306811972××××××××，因周转需向姜楠借款人民币拾万元整，自2016年3月3日至2016年6月2日归还，月息6﹪。特立此据。借款人签名张天铭”。借据上有张天铭的签名。张天铭出具借据后，姜楠扣除首月利息6000元外，实给付张天铭94000元，张天铭收到该借款后，将该款交与李兴旺。诉讼中，李兴旺认可该事实并同意偿还，姜楠表示认可。以上借款只约定了借期内的利率但未约定逾期利率。李兴旺借款后，于2016年05月04日经农行银行卡转账12000元、2016年07月02日经建行ＡＴＭ转账10000元、2017年04月20日经建行银行卡转账30000元、2017年06月21日微信转账6000元、2017年09月27日经工行手机银行转账20000元、同日经建行银行卡转账20000元。庭审中，李兴旺主张还有其他款项的支付，因未提供证据，姜楠不认可，并提出以李兴旺提供的证据为证。为此，一审法院指定期限，在指定的期限，李兴旺未提供。后李兴旺又申请延期，一审法院准予，在申请延期的期限内，李兴旺仍未提供。另：2016年—2019年度内，同一或关联姜楠在一审法院民事诉讼中涉案6件，累计金额478000元，其资金来源于自有。以上事实，有当事人提交的证据，并在庭审中进行了证据交换和质证，并有当事人在庭审中的陈述在卷佐证。 一审法院认为，1.本案姜楠以发放借款收取高额利息，但其资金来源自有，虽以营利为目的，但近连续三年涉及民间借款案件6件，累计金额不足50万。其出借行为不具有反复性、经常性特征，从正常的民间借贷到职业放贷人有一个从量变到质变的过程，即案件达到一定的数量，标的额达到一定的数目。故该案根据现有证据不足以认定姜楠为职业放贷人。李兴旺提出姜楠为职业放贷人的主张，一审法院不予采纳；2.对姜楠提交“借条”、李兴旺的付款凭证以及庭审中陈述，其证据一审法院予以采信。对李兴旺主张的其他已付款项，因未证据证明，姜楠又不认可，并提出以李兴旺提交的证据为证。故对李兴旺未提交证据的支付款项主张，一审法院不予支持。3.张天铭立据借款后，将借款交给李兴旺，是债务转移．该债务转移，李兴旺认可，姜楠同意，该债务转移有效；除主债务外，李兴旺还应当承担与张天铭立据的有关从债务；4.姜楠与李兴旺之间的借贷以及债务的转移是相对方真实意思表示，除利率约定高于法律规定的利率上限外，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，姜楠与李兴旺之间的借款、债务转移行为受法律拘束，李兴旺借姜楠到期借款应予返还，债务应予清偿；5.根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。据此，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。故李兴旺自己借款本金为94,000元﹙立据100,000元﹚，债务转移94,000元﹙立据100,000元﹚，共计188,000元；6.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》相关规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24﹪，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36﹪，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36﹪部分的利息的，人民法院应予支持；约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利率的，人民法院应予支持。据此，利率以及以“中介费”等突破或者变相突破法定利率红线的，应当依法不予支持。李兴旺从姜楠处借款，双方约定借期内的利率高于法律规定的利率上限，即利息约定超过年利率36﹪的部分应为无效。本案中李兴旺与姜楠约定的年利率24﹪的为有效，超过年利率36﹪的，依法调整至按年利率24﹪计算。借期内已按年利率36﹪支付利息的，仍以年利率36﹪计算，超出部分本案宜抵扣借款本金，未给付利息的按年利率24﹪计算；⒍借款本金、利率和已支付利息的认定：根据上述第3项、第5项，李兴旺两次向姜楠实际借款本金为188,000元；两次借款约定的借期内月率2﹪﹙中介费4﹪不予保护﹚和6﹪，月率2﹪未超过法定利率红线，月利率6﹪超过法定利率红线。双方约定借期内的利率超过法定利率红线，认定年利率为24﹪，逾期之利率均按姜楠的诉请以年利率为24﹪确定；借期内已支付的利息年利率为24﹪的，按年利率24﹪计算，约定利息年利率超过36﹪的，已支付的借期内利息按年利率36﹪计算。从李兴旺提交的可采信证据，从2016年05月04日至2017年09月27日，期间李兴旺向原告姜楠多次支付款项，共计98,000元。对于李兴旺主张支付的另外款项，因姜楠不认可，李兴旺又未提交证据，其主张一审法院不予采纳。李兴旺尚欠姜楠本金和利息详见《附件》，由此可知，截至2017年09月27日，李兴旺尚欠姜楠本金167,023元；7.因江红与姜楠在“借据”上未约定保证方式，按连证责任保证承担保证责任。又因江红在答辩和庭审中陈述只对李兴旺于2016年02月02日向姜楠借款100,000元承担担保责任。故江红对李兴旺向姜楠借款94,000元及利息，予以承担连带保证责任。因债务混同，又不能分清李兴旺支付给姜楠的款项是两笔债务的哪笔，故对李兴旺所负主、从债务的一半承担连带保证责任。综上所述，李兴旺向姜楠借款，截止2017年09月27日，李兴旺尚欠姜楠本金167,023元，此前利息已清，之后应支付利息，其年利率按24﹪计算。江红在本案中承担李兴旺所负主、从债务的一半清偿连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八十一条、第八十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，判决如下：一、李兴旺返还借款本金167,023元给姜楠；二、李兴旺支付利息﹙利息从2017年09月28日起至清偿之日止，按本金167,023元，年利率24﹪计算﹚给姜楠；三、江红对李兴旺尚欠姜楠借款167，023元及利息承担一半的连带保证责任；四、驳回姜楠的其他诉讼请求。案件受理费5,800元，减半收取2,900元，由姜楠负担1,228元，李兴旺、江红负担1,672元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明，根据李兴旺2016年04月05日、2016年05月04日、2016年07月02日向姜楠的转款流水，姜楠认可李兴旺案涉的两笔借款从借期之日起均按月息6%支付了四个月。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，姜楠自起诉至庭审均认可李兴旺案涉两笔借款从借期之日起均按月息2%计算，系其真实意思表示且符合法律的规定，本院予以认可。一审判决认定2016年03月03日由张天铭向姜楠借款转给李兴旺借款借期内以年利率36﹪计算确有不当，本院予以纠正。本院确认2016年03月03日由张天铭向姜楠借款转给李兴旺借款借期内按年利率24﹪计算利息。关于李兴旺向姜楠实际还款本息如何认定的问题。李兴旺认为已向姜楠转款20余万元（含高额利息中介费）已还清本金，但未提供证据予以证明，本院不予支持。李兴旺向姜楠实际还款本息应当按照李兴旺实际还款数额，以合法利息重新计算确认是否已还清借款本息。首先，本案中，李兴旺、姜楠双方均认可实际借款本金为188000元。其次，根据李兴旺的还款银行流水、微信转帐和姜楠的自认，可以确认从2016年02月02日至2017年09月27日，期间李兴旺向姜楠支付款项，共计128000元。因姜楠对李兴旺向其转款数额不能确定，又因李兴旺对已还清本金涉及高息的抗辩主张，本院重新对本案尚欠本息予以计算：以出借款188000元为借款本金，按照李兴旺实际还款金额，以先付息，后还本为总计算原则。具体计算方式：按照时间先后顺序、对每期还款按照先付当期利息（按月利率2%计）、当期还款超过月利率2%标准的，再扣除前期欠付利息，之后，仍有剩余的则抵扣本金。经计算（见附件：尚欠本息计算明细），截止2017年09月27日李兴旺尚欠姜楠本金121439.73元。关于江红对李兴旺于2016年02月02日向姜楠借款承担连带保证的问题。江红上诉请求只对李兴旺于2016年02月02日向姜楠借款100,000元承担担保责任。经查明，江红确实只在李兴旺于2016年02月02日向姜楠借款100,000元的借据上签字，且江红在上诉请求和庭审陈述中也表示只对李兴旺该款承担担保责任。一审判决认定江红对李兴旺所负主、从债务的一半承担连带保证责任确有不妥，本院予以纠正。因案涉两笔借款金额相同，借款时间相近，根据公平原则，故将李兴旺向姜楠所支付款除姜楠自认的外均平摊到案涉两笔借款中，经计算（见附件），本院认为江红应对李兴旺于2016年02月02日向姜楠借款本金59307.46元及利息承担连带保证责任。 综上所述，李兴旺、江红的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八十一条、第八十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2019）湘0681民初1554号民事判决； 二、李兴旺返还借款本金121439.73元给姜楠； 三、李兴旺支付利息﹙利息从2017年09月28日起至清偿之日止，按本金121439.73元，年利率24﹪计算﹚给姜楠； 四、江红对李兴旺尚欠姜楠借款本金中59307.46元及利息承担连带保证责任； 五、驳回姜楠的其他诉讼请求。 上述应支付的款项限当事人在本判决送达之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，减半收取2900元，由姜楠负担1228元，李兴旺、江红负担1672元；二审案件受理费1800元，由姜楠负担1000元，李兴旺、江红负担800元 本判决为终审判决。 审判长 刘 玲 审判员 许震鹏 审判员 乔宝全 二〇一九年十二月十九日 书记员 何佳源 附件: 借期内利息 一、（1）2016年02月02日借据100000元，实借94000元，借期4个月，年利率24%.利息为:94000×（4／12)年×24%=7520元; 姜楠认可2016年02月02日至2016年06月01日李兴旺已向其支付共计24000元，扣除利息7520元，剩余16480元抵本金，尚欠本金77520元。 （2）2016年03月03日借据100000元，实借94000元，借期三个月，年利率24%.利息为:94000元×(3/12)年×年利率24%=5640元; 姜楠认可2016年03月03日至2016年06月02日李兴旺已向其支付共计18000元，扣除利息5640元，剩余12360元抵本金，尚欠本金81640元。 二、逾期利息(从逾期之日起至2016年07月02日止)，逾期年利率24% （1）2016年06月01日，本金77520元，逾期1个月1天。利息为:77520元×0.086年(1个月1天)×24%=1600.01元; 2016年06月02日，本金81640元，逾期1个月。利息为:81640元×0.083年(1个月)×24%=1626.27元; 2016年07月02日付款10,000元，因姜楠认可李兴旺对2016年03月03日借款支付至2016年07月02日，据此该款应认定李兴旺对2016年03月03日借款支付6000元，2016年02月02日借款支付4000元。故对①2016年02月02日借款：2016年07月02日支付4000元，2016年06月01日，本金77520，扣除利息1600.01元，剩余2399.99元抵本金，尚欠本金75120.01元；②2016年03月03日借款：2016年07月02日支付6000元，2016年06月02日，本金81640，扣除利息1626.27元，剩余4373.73元抵本金，尚欠本金77266.27元。 （2）据公平原则以下每支付一笔款均平分到案涉两笔借款； ①从2016年07月03日起至2017年04月20日，该日付款30,000元， 2016年02月02日借款，2016年07月02日，本金75120.01元，逾期9个月17天。利息为:本金75120.01元×0.80年(9个月17天)×24%=14423.04元。该日付款15000元，剩余576.96元抵本金，尚欠本金74543.05元。 2016年03月03日借款，2016年07月02日，本金77260.27元，逾期9个月17天。。利息为:本金77260.27元×0.80年(291天)×24%=14835.12元。该日付款15000元，剩余164.88元抵本金，尚欠本金77101.39元。 ②从2017年04月21日起至2017年06月21日止，该日付款6000元。 2016年02月02日借款，2017年04月20日，本金74543.05元，逾期2个月1天。利息为:本金74543.05元×0.17年(2个月1天)×24%=3041.36元。该日付款3000元，尚欠利息41.36元，尚欠本金74543.05元。 2016年03月03日借款，2017年04月20日，本金77101.39元，逾期2个月1天。利息为:本金77101.39元×0.17年(2个月1天)×24%=3145.74元。该日付款3000元，尚欠利息145.74元，尚欠本金77101.39元。 ③从2017年06月22日起至2017年09月27日止，该日付款40000元 2016年02月02日借款，2017年06月21日，本金74543.05元，逾期3个月5天。利息为:本金74543.05元×0.264年(3个月5天)×24%=4723.05元，加上此前尚欠利息41.36元，共欠利息4764.41元，该日付款20000元，剩余15235.59抵扣本金，尚欠本金59307.46元。 2016年03月03日借款，2017年06月21日，本金77101.39元，逾期3个月5天。利息为:本金77101.39元×0.264年(3个月5)×24%=4885.14元，加上此前尚欠利息145.74元，共欠利息5030.88元，该日付款20000元，剩余14969.12抵扣本金，尚欠本金62132.27元。 三、从2017年09月28日起至清偿之日止，按本金121439.73元，年利率24%计算。