山东省日照市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁11刑终143号 抗诉机关（原审公诉机关）山东省莒县人民检察院。 原审被告人魏玉超，曾用名魏放放，男，1996年1月27日出生于山东省日照市岚山区，汉族，高中肄业，农民，住日照市岚山区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月10日被取保候审。 辩护人张钧，山东海洋律师事务所律师。 原审被告人李照东，男，1989年10月9日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，住莒县，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月10日被取保候审。 辩护人娄伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。 原审被告人费立超，男，1995年12月13日出生于山东省日照市岚山区，汉族，中专文化，农民，住日照市岚山区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月7日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。 辩护人庄会花，山东弘圣律师事务所律师。 辩护人秦玉华，山东弘圣律师事务所律师。 原审被告人宋宜梅，女，1999年7月6日出生于山东省莒县，汉族，高中文化，农民，住莒县，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月10日被取保候审。 辩护人翟秀娟，山东辰静（日照）律师事务所律师。 被告人许豪瑞，曾用名许京，男，1992年2月17日出生于山东省日照市岚山区，汉族，初中文化，农民，住日照市岚山区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月9日被取保候审。 辩护人丁明仕，山东兆利律师事务所律师。 山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人魏玉超、李照东、费立超、宋宜梅、许豪瑞犯开设赌场罪一案，于2019年8月16日作出(2019)鲁1122刑初418号刑事判决。原审公诉机关莒县人民检察院不服，提出抗诉。本院于2019年10月12日立案，依法组成合议庭，并于2019年12月4日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员柳松香出庭履行职务。原审被告人魏玉超及其辩护人张钧，原审被告人李照东及其辩护人娄伟，原审被告人费立超及其辩护人庄会花，原审被告人宋宜梅及其辩护人翟秀娟，原审被告人许豪瑞及其辩护人丁明仕到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除，现已审理终结。 原审判决认定，2017年5月，被告人魏玉超经人介绍开始担任“保利”赌博网站的代理，并在自己的代理账号下先后注册2个下级代理账户，发展被告人李照东、费立超担任其下级代理，建立微信群招揽、管理参赌人员下注参赌“北京赛车PK10”，通过支付宝接收赌资，代为在“保利”赌博网站下注“北京赛车PK10”。网站根据魏玉超本人和其下级代理账户的投注金额的2%向被告人魏玉超返利。 2017年5月，被告人魏玉超将自己的代理账户下注册的其中一个下级代理账户（账号×××）提供给被告人李照东使用。被告人李照东伙同被告人宋宜梅建立微信群，李照东负责招揽参赌人员，宋宜梅负责为参赌人员操作上分（充值）下分（提现），二人通过微信、支付宝接收赌资，代为在“保利”赌博网站下注“北京赛车PK10”。自2017年5月至12月，被告人李照东先后招揽杜某、袁某、李某等人参加投注，被告人魏玉超从网站给其2%的返利中按李照东账户投注金额的1.7%向李照东、宋宜梅返利。 2017年5月，被告人魏玉超将自己的代理账户下注册的另一个下级代理账户提供给被告人费立超使用。被告人费立超建立微信群，伙同被告人许豪瑞招揽参赌人员，二人通过微信、支付宝接收赌资，代为在“保利”赌博网站下注“北京赛车PK10”。自2017年5月至12月，被告人费立超招揽刘某1、刘某3等人参加投注，许豪瑞招揽邱某、胡某2等人参与投注，被告人魏玉超从网站给其2%的返利中按费立超账户投注金额的1.7%向费立超、许豪瑞返利。 2017年12月18日，参赌人员李某到莒县公安局报称，其在网上被他人以“北京赛车PK10”的方式骗取现金1万元，该局于当日立案侦查。当日，被告人李照东在莒县二中门口处被民警抓获归案，被告人宋宜梅在莒县慧丽酒店内被民警抓获归案。2018年1月9日，被告人魏玉超主动到莒县公安局投案。2018年2月8日11时许，被告人费立超主动到济南铁路公安处巨峰派出所投案；当日13时许，被告人费立超之父在被告人许豪瑞陪同下到莒县公安局刑警大队询问情况，民警核查身份时确定该陪同人员系嫌疑人许豪瑞，遂将其抓获归案。五被告人到案后，对主要犯罪事实均供认不讳。 2018年7月12日，莒县公安局收缴被告人魏玉超、李照东、费立超、许豪瑞违法所得分别5万元、5万元、3万元、2万元。 上述事实，被告人魏玉超、李照东、费立超、宋宜梅、许豪瑞在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、常住人口基本信息查询、缴款说明、山东省非税收入通用票据、李照东微信交易记录、支付宝交易记录、宋宜梅微信交易记录、支付宝交易记录、费立超微信交易明细等书证，证人李某、袁某、杜某、邱某、刘某1的证言，辨认笔录及被辨认人照片，视听资料等证据证实，足以认定。 关于各被告人的违法所得数额问题。经查，公诉机关指控各被告人的违法所得数额均系其在侦查期间的自认，庭审中各被告人均予否认，辩称该违法所得包含其个人参赌营利，现有证据无法确认各被告人接受的投注金额及违法所得数额。根据案件事实，认定五被告人有非法获利，但公诉机关指控的非法获利的具体数额证据不足，不予支持。 原审法院认为，被告人魏玉超利用互联网、移动通讯终端等设备，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并招募下级代理，由下级代理接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重；被告人李照东、费立超、宋宜梅、许豪瑞为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其行为妨害了社会管理秩序，均构成开设赌场罪。五被告人在开设赌场犯罪过程中，不参与赌博网站日常管理，对赌博网站的资金运作、管理和分成并无决定权，在共同犯罪中均处于从属地位，系从犯，应对其从轻处罚。被告人魏玉超、费立超主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首；被告人李照东、宋宜梅、许豪瑞到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，均可从轻处罚。被告人魏玉超、李照东、费立超、许豪瑞积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚，鉴于其上缴公安机关的违法所得款未随案移送，且无法确认各被告人的违法所得数额，该款应由公安机关依法处理。五被告人在庭审过程中自愿认罪，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。被告人费立超到济南铁路公安处巨峰派出所投案，当日被莒县公安局办案民警带走接受调查，被告人许豪瑞在庭审中表示对费立超投案后被莒县的民警带走的原因不清楚，其陪同费立超之父到莒县公安局系打探情况，民警在核查身份时将其抓获。被告人许豪瑞的行为不具有投案的主动性和自愿性，其行为依法不构成自首。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条之规定，以被告人魏玉超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。以被告人费立超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。以被告人李照东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。以被告人宋宜梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。以被告人许豪瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 一审宣判后，莒县人民检察院提出抗诉，理由是：一审判决认定魏玉超、李照东、费立超为从犯系认定事实、适用法律错误，该三原审被告人在其所参与的开设赌场犯罪环节中均起主要、积极作用，应认定为主犯；一审判决未认定原审被告人李照东、费立超、宋宜梅、许豪瑞的行为系“情节严重”，属认定事实错误，适用法律错误；一审认定事实错误，适用法律错误，导致量刑不当。日照市人民检察院出具支持刑事抗诉意见书，认为莒县人民检察院抗诉正确，予以支持。原审被告人及其辩护人均认为原审认定事实正确，量刑适当，要求维持原判。 经二审审理查明:2017年5月，原审被告人魏玉超经人介绍开始担任“保利”赌博网站的代理，并在自己的代理账号下先后注册2个下级代理账户，发展原审被告人李照东、费立超担任其下级代理，建立微信群招揽、管理参赌人员下注参赌“北京赛车PK10”，通过支付宝接收赌资，代为在“保利”赌博网站下注“北京赛车PK10”。网站根据魏玉超本人和其下级代理账户的投注金额的2%向被告人魏玉超返利，魏玉超共获得网站返利分成4万元。 2017年5月，原审被告人李照东使用魏玉超注册的其中一个下级代理账户，作为魏玉超的下级代理接受投注。李照东伙同原审被告人宋宜梅建立微信群，李照东负责招揽参赌人员，宋宜梅负责为参赌人员操作上分（充值）下分（提现），二人通过微信、支付宝接收赌资，代为在“保利”赌博网站下注“北京赛车PK10”。自2017年5月至12月，李照东先后招揽杜某、袁某、李某等人参与投注，魏玉超从网站给其返利中按李照东账户投注金额的1.7%向李照东返利，李照东共获得网站返利分成4万元，宋宜梅未获得返利。 2017年5月，原审被告人费立超使用魏玉超注册的另一个下级代理账户，作为魏玉超的下级代理接受投注。费立超建立微信群，伙同原审被告人许豪瑞招揽参赌人员，二人通过微信、支付宝接收赌资，代为在“保利”赌博网站下注“北京赛车PK10”。自2017年5月至12月，费立超招揽刘某1、刘某3等人参与投注，许豪瑞招揽邱某、胡某2等人参与投注，魏玉超从网站给其返利中按费立超账户投注金额的1.7%向费立超返利，费立超共获得网站返利分成2.4万元，许豪瑞获得分成1.5万元。 2017年12月18日，参赌人员李某到莒县公安局报称，其在网上被他人以“北京赛车PK10”的方式骗取现金1万元，该局于当日立案侦查。当日，原审被告人李照东在莒县二中门口处被民警抓获归案，原审被告人宋宜梅在莒县慧丽酒店内被民警抓获归案。2018年1月9日，原审被告人魏玉超主动到莒县公安局投案。2018年2月8日11时许，原审被告人费立超主动到济南铁路公安处巨峰派出所投案；当日13时许，原审被告人费立超之父在被告人许豪瑞陪同下到莒县公安局刑警大队询问情况，民警核查身份时确定该陪同人员系嫌疑人许豪瑞，遂将其抓获归案。5被告人到案后，对主要犯罪事实均供认不讳。 2018年7月12日，原审被告人魏玉超、李照东、费立超、许豪瑞分别向莒县公安局交款5万元、5万元、3万元、2万元。 上述事实有以下经庭审质证的证据予以证实： （一）证人证言 1、证人李某的证言证实，其于2017年5月份在一个微信群内玩“北京赛车PK10”游戏，通过微信发红包、转账的方式把钱转给群主1万元，对方的微信号是×××。 2、证人袁某的证言证实，2017年5、6月，李照东将其拉进一个名叫“小手发热”的微信群内玩“北京赛车PK10”游戏，通过微信发红包、转账的方式把赌资转给李照东，玩了3个月，赌资有2000余元。 3、证人杜某的证言证实，2017年5月份，李照东将其拉进一个微信群内玩“北京赛车PK10”赌博游戏，通过微信转账的方式把赌资转给李照东和一个女的，玩了不到7个月，输了有30余万元。其还把两个朋友李某、潘某也拉进群里赌博了。 4、证人邱某的证言证实，2017年9月份，许豪瑞将其拉进一个微信群内玩“北京赛车PK10”赌博游戏，玩了1个月，输了大约有4、5千元。 5、证人刘某1的证言证实，2017年9月份，费立超将其拉进一个微信群内玩“北京赛车PK10”赌博游戏，通过支付宝把钱打到费立超的账户，玩了半个月，输了大约有3000多元。 （二）辨认笔录 原审被告人李照东所做的辨认笔录及被辨认人照片证实，其辨认出向其出售游戏网站外号叫“小三”的人系魏玉超。 （三）书证 1、受案登记表、立案决定书证实，本案由参赌人员李某于2017年12月18日报案，公安机关当日立案侦查。 2、抓获经过、办案说明证实，各被告人的归案情况。 3、常住人口基本信息查询证实，各被告人的身份情况。 4、缴款说明、山东省非税收入通用票据证实，2018年7月12日，原审被告人魏玉超、李照东、费立超、许豪瑞分别向莒县公安局交款5万元、5万元、3万元、2万元。 5、李照东微信交易记录、支付宝交易记录、宋宜梅微信交易记录、支付宝交易记录、费立超微信交易明细及微信账号情况说明等证实，被告人李照东、宋宜梅、费立超微信、支付宝交易记录情况。 （四）原审被告人供述和辩解 1、原审被告人魏玉超的供述证实，其自2016年在北京工作，经一个朋友介绍参与“北京赛车PK10”的赌博游戏，后于2017年5月担任该“保利”赌博网站的代理，费立超和李照东想建个微信群干网络赌博，其通过网站的上级开设了两个账户，把账户和密码给了他们两人；费立超和李照东将赌资转到其支付宝账户后，其再将赌资转到网站客服的支付宝账户上面；其不清楚上级是谁，上级从参赌流水中按2%向其返利，其再从该返利中按费立超和李照东账户投注金额的1.7%向二人返利，其实际赚取流水的0.3%；其在组织网络赌博过程中也参赌，共非法获利4万余元，都让其赌博输掉了。 2、原审被告人李照东的供述证实，2017年五六月份，其想弄个赌博账户自己玩，就从魏玉超那里买了个软件，魏玉超在赌博平台上注册了账号是×××，密码也是这个号，然后与宋宜梅建立微信群，其负责招揽参赌人员，其中有其姐夫杜某和朋友袁某，宋宜梅负责为参赌人员操作上分（充值）下分（提现），二人通过微信、支付宝接收赌资，通过支付宝账户将赌资转给魏玉超，魏玉超按赌资的1.7%向其返利；至2017年12月，其本人通过微信、支付宝接收赌资共计918911元，其共非法获利4万余元，没有给宋宜梅提成。期间其也参与赌博，输了8万元。 3、原审被告人宋宜梅的供述证实，2017年5月，其男友李照东从他的朋友处买了一个软件，在网上操作北京赛车赌博游戏，李照东负责在微信群拉人，其通过微信、支付宝收钱后转给李照东，再给参赌人员上分，参赌人员有二十多人，其就认识李照东的姐夫（姓杜的）和一个姓袁的；至2017年10月，其通过微信、支付宝接收赌资共计469900元；其不清楚具体盈利了多少钱，李照东不给其发工资，平常给其买衣物和生活用品。 4、原审被告人费立超的供述证实，2017年9月，其从魏玉超那里买了个软件，组织人员赌博，魏玉超按赌资流水的1.7%返利，其经营了一段时间，挣了8000元左右。后其联系许豪瑞，让他参与跟其一起干，其负责上分，许豪瑞负责拉人进群赌博，赚的钱两人平分；其给了许豪瑞1万多块钱。其本人一共非法获利约2.4万元，都让其赌博输掉了；参赌人员有许豪瑞、刘某3、胡某1、刘某1，其他人不认识。 5、原审被告人许豪瑞的供述证实，2017年7月，费立超将其拉到一个群里玩北京赛车赌博游戏，后两人合伙，其负责拉人进群赌博赚取提成，其把朋友胡某2、于某、邱某拉进群赌博，费立超分给其1.5万元左右，其自己也参与网络赌博。 本院认为：原审被告人魏玉超、李照东、费立超、宋宜梅、许豪瑞以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受网络赌博投注，并从中提成获利，情节严重，其行为妨害了社会管理秩序，均构成开设赌场罪。原判定性准确。 关于抗诉机关提出“一审判决将魏玉超、李照东、费立超认定为从犯错误，该三原审被告人在其所参与的开设赌场犯罪环节中均起主要、积极作用，应认定为主犯”的抗诉理由，经查，原审被告人魏玉超注册代理账号，并将其注册的两个下级代理账号给原审被告人李照东、费立超使用，李照东与费立超又分别联络原审被告人宋宜梅、许豪瑞参与，5人招募人员参赌，为参赌人员结算赌资，并从中抽成获利，构成共同犯罪。其中，魏玉超、李照东、费立超作为代理账号的管理者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，宋宜梅、许豪瑞受李照东和费立超指挥，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。原审判决认定魏玉超、李照东、费立超均为从犯错误，应予纠正，抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以支持。 关于抗诉机关提出“一审判决未认定原审被告人李照东、费立超、宋宜梅、许豪瑞的行为系情节严重，属认定事实错误，适用法律错误”的抗诉理由，经查，各原审被告人在侦查机关的供述较为稳定，且能相互印证，能够证实，通过赌博网站利润分成，李照东与宋宜梅共获得4万元，费立超与许豪瑞共获得3.9万元，4人均应认定为犯罪情节严重，抗诉机关的该抗诉理由成立，本院予以支持。 原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致对各原审被告人的量刑不当，本院依法予以调整。原审被告人魏玉超、费立超主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，对魏玉超可以从轻处罚。原审被告人李照东、宋宜梅、许豪瑞到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人宋宜梅、许豪瑞系从犯，应当减轻处罚。各原审被告人均认罪、悔罪，魏玉超、李照东、费立超、许豪瑞还积极退缴违法所得，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以酌情从轻处罚并宣告缓刑，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。原审被告人魏玉超、李照东、费立超、许豪瑞违法所得款依法应予追缴。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第七十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第三项之规定，判决如下： 一、维持山东省莒县人民法院(2019)鲁1122刑初418号刑事判决第一、二项对原审被告人魏玉超、李照东、费立超、宋宜梅、许豪瑞的定罪部分。 二、撤销山东省莒县人民法院(2019)鲁1122刑初418号刑事判决第一、二项对原审被告人魏玉超、李照东、费立超、宋宜梅、许豪瑞的量刑部分。 三、原审被告人魏玉超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。 四、原审被告人李照东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。 五、原审被告人费立超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。 六、原审被告人宋宜梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。 七、原审被告人许豪瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。缓刑考验期内依法实行社区矫正。罚金已缴纳）。 八、原审被告人魏玉超违法所得四万元、李照东违法所得四万元、费立超违法所得二万四千元、许豪瑞违法所得一万五千元依法予以追缴。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 胡凤霞 审判员 周 涛 二〇一九年十二月十七日 法官助理周立晓 书记员张永乐