江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2149号 上诉人（原审被告）：严德言，男，1955年7月8日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：叶平英（系严德言之妻），女，1956年1月21日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：费金宣，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张井华，男，1953年7月25日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：孙东强，江苏崇诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳琦，江苏崇诚律师事务所实习律师。 上诉人严德言因与被上诉人张井华土地承包经营权确认纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初4847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严德言上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1983年农村实行联产承包责任制时，严德言、张井华取得本组的部分土地承包经营权。1989年在实行大稳定、小调整时严德言户取得了现在的土地承包经营权（位置在张井华承包土地中间，在严德言自家门前），至今没有发生过任何变化，也没有张井华所述因建房换田的情况。1997年农村实行二轮土地承包时，由于村干部未到现场实地观察，凭自己的主观想象直接登记造册（二轮土地承包清册将案涉土地由三块登记成两块），导致登记错误。对此事实，张井华在一审中也是认可的。一审法院没有实地观察，以错误的登记资料为依据作出了错误判决。 张井华辩称，1.张井华主张确认恢复的土地承包经营权与二轮承包清册所载双方土地承包经营权相符，即张井华享有承包经营权的1.45亩土地与严德言享有承包经营权的0.8亩土地为东西相邻的两块土地，而非现在使用状态的三块土地。2.张井华在一审中关于二轮承包登记的陈述为“1997年二轮承包登记时，村干部没有到现场查看，直接做了清册，张井华也没有告诉村干部换田一事”，即张井华未更换过的土地四址与村干部登记在二轮土地承包清册上的记载内容相符，并非严德言所称的村干部凭自己主观想象直接登记造册，将案涉土地由三块错误登记成两块。因此张井华关于二轮承包登记的陈述不能视为对严德言所称土地登记错误事实的认可。因此，一审判决正确，请求驳回上诉。 张井华向一审法院起诉请求：1.判令严德言将占用张井华的承包土地归还其种植，恢复张井华二轮承包时1.45亩土地；2.诉讼费由严德言承担。 一审法院认定事实：张井华、严德言系亲兄弟，均系原通州市英雄乡九江口村（现为南通市通州区刘桥镇蒋一村）村民。1997年，农村二轮土地承包时，张井华户共分得2.7亩承包土地，其中包含一块1.45亩承包土地，四址为东至行人道、西至严德言、南至渠、北至行人道，长40.5米、宽23.8米。严德言户共分得2.05亩承包土地，其中包含地名或坐落为“大田”的0.8亩承包土地，四址为东至张井华、西至严德华、南至渠道、北至自然界，长38.4米、宽13.8米。2018年，张井华认为因双方曾换田，导致上述两块承包土地耕种的现状与承包清册不符，要求恢复二轮承包时的状态。张井华、严德言对承包土地的权属产生争议，导致双方的农村土地承包经营权确权工作搁置。南通市通州区刘桥镇人民调解委员会、南通市通州区刘桥镇蒋一村村民委员会曾组织双方进行调解，但未能达成一致意见。张井华遂诉至法院要求处理。 另查明，双方的兄弟严德华在二轮土地承包时分得的土地中，包含与讼争土地相邻的1.5亩土地，四址为东至严德言、西至严士有、南至渠道、北至河界。“东至严德言”即严德言二轮承包归户清册中的0.8亩土地。 审理中，张井华、严德言陈述案涉双方承包土地的现状为：严德言土地在中间，东、西各有一块张井华的土地，张井华西边一块土地西侧与严德华承包地相邻，东边一块土地东至人行道，三块土地整体与二轮承包归户清册中相邻的张井华1.45亩土地、严德言0.8亩土地整体的四址相同。双方还陈述，二轮承包归户清册中双方的其它土地与讼争土地无关，不相邻，与讼争土地相邻的严德华的1.5亩承包土地从未发生变化。因村里修建东西向道路，占用了一部分讼争的土地。 严德言为证明二轮土地承包归户清册登记有误，申请证人汤某,4出庭作证，证人陈述：证人与张井华、严德言均是同一生产队的邻居。1986年至1997年9月17日期间，证人在原九江口村担任村干部。1983年分田到户以及1989年进行土地调整时，证人均参与并知情，1989年调整后，双方讼争的两块承包地就与现状一致，之后没有再进行调整，证人也从未听说双方之间调换过田。1997年二轮承包造册时，没有去现场看，是村干部直接做的。本案所涉的二轮承包归户清册中“建册人签名”处“汤某,4”的名字并非证人所签，建册时证人已不在村里任职。本案讼争土地为何登记的与实际不一致，面积是如何确定的，证人均不清楚。张井华质证认为，证人并不清楚双方承包土地的具体情况，且证人与严德言的妻子叶平英系堂姐弟，对证人证言不予认可。 严德言还向法院举证了2016年12月30日颁发的苏（2016）通州区农村土地承包经营权第212597号农村土地承包经营权证书的复印件，其中载明严德言共有三块承包土地，与讼争土地一致的是1.37亩土地（东至张井华、西至张井华、南至沟渠、北至道路，承包面积为0.8亩），严德言认为该证书中确认的土地与现状相符。张井华质证认为，严德言仅提供了复印件，真实性不予认可，该证书载明的严德言0.8亩承包土地的位置与现状相符，但与二轮承包不符，且张井华得知村里给严德言确权后已经数次向村委会提出异议，且因为有争议，张井华户没有进行确权。法院为此向南通市通州区刘桥镇蒋一村村民委员会调查核实，该村民委员会向法院反映：在本次确权工作中，先对严德言户进行测绘、确权，严德言户没有提出异议，并在确认表中签字。确认到张井华户时，其提出双方的土地坐落存在出入，故依据政策，该两户均不进行确权、发证。严德言户的土地承包经营权证书当时已经制作完成，但村委会得知双方存在矛盾后，并未发放，原件仍在村委会，在双方解决争议前不会发证。严德言曾向村委会反映二轮承包登记有误，村委会也向政府汇报了情况，但并未有任何答复。 审理中，法院曾数次向严德言释明，如其认为二轮承包归户清册登记错误，有权申请更正，并可依法提起土地仲裁或行政诉讼，法院亦给予严德言一定期限进行仲裁、诉讼，但至案件判决，严德言并未依法主张权利，并表示因为没有钱而不愿意进行主张。 一审法院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。我国农村自80年代初开始大规模实行家庭承包经营，张井华、严德言在第一轮土地承包时均取得土地承包经营权。第一轮承包合同到期，根据“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”的政策，张井华、严德言所在农村集体经济组织于1997年开展第二轮土地承包工作，并形成二轮土地承包归户清册。现二轮承包期限尚未届满，目前农村正在进行的土地确权工作亦是在二轮承包基础上对土地承包经营权进行的确认和颁证，并非对二轮承包的否定。张井华主张以二轮土地承包归户清册确定双方各自的土地承包经营权，于法有据，法院予以支持。严德言抗辩认为二轮土地承包归户清册中对案涉张井华的1.45亩土地、严德言的0.8亩土地在面积和位置上均登记错误，严德言申请出庭的证人汤某,4系严德言亲属，且其不能具体陈述张井华、严德言承包土地的面积、位置，亦不能对登记与实际不符的原因做出解释，其证言不能达到证明目的。在法院释明后，严德言并未依法主张权利以对错误进行更正。故法院对严德言该抗辩意见不予采纳。 根据二轮承包归户清册记载，张井华的1.45亩承包土地与严德言的0.8亩承包土地为东西相邻的两块土地，而非现在的三块土地。张井华要求按照二轮承包归户清册确认并恢复双方各自的承包土地，符合法律规定，法院予以支持。比照二轮承包归户清册所记载的土地四址和现状，双方均部分占用了对方的承包土地，恢复时应由双方相互返还各自占用的对方的承包土地。因张井华、严德言均陈述在讼争土地西侧、与讼争土地相邻的严德华的1.5亩承包土地并未发生变化，张井华现主张以与严德华1.5亩承包土地东侧相邻为界，以北至道路、南至沟渠为界，确定0.8亩为严德言的承包土地；以严德言该0.8亩土地东侧相邻为界，以北至道路、南至沟渠、东至人行道（现为道路）为界，确认为张井华的承包土地，因修建道路导致土地面积减少，故张井华土地不足1.45亩，但张井华对此无异议。一审法院认为，张井华该主张符合二轮承包归户清册中确认的双方的土地承包经营权范围，法院予以支持。在优先确认严德言的0.8亩承包土地后，上述范围内剩余的承包土地若不足1.45亩，张井华表示自愿放弃不足部分的权利，法院不予置异，但如超出1.45亩，张井华的土地承包经营权仍应以1.45亩确定。 为此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第二十二条、第五十三条之规定，判决：一、位于南通市通州区西至严德华1.5亩承包土地、东至道路、北至道路、南至沟渠的土地中，严德言对0.8亩土地（西至严德华、东至张井华、南至沟渠、北至道路，长38.4米、宽13.8米）享有土地承包经营权；张井华对1.45亩土地（西至严德言、东至道路、南至沟渠、北至道路，长40.5米、宽23.8米）享有土地承包经营权。二、张井华、严德言于判决发生法律效力后十五日内依据上述第一项确定的土地承包经营权范围恢复承包土地，相互返还占用对方的土地。案件受理费80元，由张井华、严德言各半负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。严德言提交证明材料一份，内容为“兹证明严德言与张井华两户责任田的坐落自分田到户至今一直都没有变动过”，并有严德言、张井华所在村民小组28名村民签字、摁手印，证明从1983年分田开始，双方责任田的位置一直没有变化过。张井华认为，证明材料上所签名人员对1997年的分田事宜均不知情。这份证据也不具有合法性，这是严德言按照自己的意思表示形成相应内容后,寻求相应人员签名、摁手印，这种材料的形成过程不符合证人作证表达自己真实意思的过程，甚至对证明内容是否准确等村民均未进行过审查，因此不具有证明效力。本院认为，该证明材料属证人证言，证人无正当理由未到庭接受质询，真实性无法确认。其中“汤某,4”曾在一审中出庭作证，对1989年严德言户、张井华户田地位置表示“具体不记得了”，因此对该证据本院不予采信。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，二审中本案的争议焦点为：能否依据1997年二轮土地承包清册记载情况支持张井华案涉土地返还请求。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。本案中，二轮土地承包经营权清册载明的两户承包土地坐落与实际情况并不一致。严德言虽称清册登记错误，但经一审释明后并未就此申请更正登记，对其主张不予确认。张井华认为双方存在换地。承包方之间就同一集体经济组织土地的土地承包经营权互换，于法有据，互换后的土地承包经营权仍应受到法律保护。现张井华诉称现年老体弱，要求按承包清册恢复耕地原状，但案涉地块与其宅院距离相差不多，实际耕种并无太多不便，而且农村土地承包经营权是以户为单位，张井华即使存在上述情况，并不妨碍其他家庭成员进行耕种。本案系农村土地承包经营权确认纠纷，人民法院一般应当根据二轮承包情况认定土地承包经营权。但本案双方本系同胞兄弟，彼此长期相邻，且房田距离相近，耕地质量并无差别，双方又一致认可，约从1990年至争议前一直维持现有的耕种状况二十多年，从尊重历史客观事实，稳定农村土地承包经营权，保障双方耕种合理期待出发，双方在二轮承包工作完成之后对此前的耕地互换仍予以确认具有较高的盖然性，一审直接变更双方承包土地位置，于法无据。另，本案双方系同胞兄弟，两家又紧密相邻，宜应慎终追远，顾念手足之情，尽力消弥彼此隔阂。 综上所述，严德言的上诉请求成立，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初4847号民事判决。 二、驳回张井华的诉讼请求。 一审案件受理费80元，由张井华、严德言各半负担。二审案件受理费80元，由张井华、严德言各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 吕 敏 审判员 杨 谦 审判员 卢 丽 二〇一九年十二月二十七日 书记员 何梦玲