安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终9202号 上诉人（原审原告）：施波，男，1974年9月26日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。 被上诉人（原审被告）：安徽一毛餐饮管理有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区莲花路558号合肥百乐门名品广场11幢办2206，统一社会信用代码91340100MA2MUXHK6C。 法定代表人：张涛，总经理。 委托诉讼代理人：张继斌，安徽润天律师事务所律师。 上诉人施波因与被上诉人安徽一毛餐饮管理有限公司（以下简称一毛餐饮公司）特许经营合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初1290号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施波上诉请求：撤销一审判决第二项和第三项，依法改判支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1、案涉合同虽已解除，但解除事由并非当事人协商一致解除，而是其行使法定解除权予以解除。2、一毛餐饮公司在缔约过程中，违反诚实信用原则，对经营利润存在虚假宣传行为，存在重大过错，应当承担缔约过失责任。3、其收取一毛餐饮公司支付的15万元，该款项与其诉请的装修、设备损失无关，并非一审法院认定的对其装修、设备等开办费用的补偿，而是店面转让费。因此，该笔款项不能作为酌定赔偿的扣减部分，一审法院对此认定错误，应予纠正。 一毛餐饮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 施波向一审法院起诉请求：1、判令解除其与一毛餐饮公司订立的《加盟协议书》；2、判令一毛餐饮公司返还加盟费70000元；3、判令一毛餐饮公司赔偿其装修损失、设备损失、店铺租金、房屋押金、中介费、办证费用、电力增容费用、人员工资等损失共计399631元。 一审法院认定如下事实：2016年4月28日，一毛餐饮公司成立，经营范围为餐饮服务、餐饮连锁加盟及餐饮品牌管理、餐饮企业及酒店管理、日用百货、酒店用品、厨房设备、清洁用品等。 2018年3月4日，施波（乙方）与一毛餐饮公司（甲方）签订《加盟协议书》，约定：甲方为从事餐饮经营与特许加盟经营之企业，拥有“肥叔”品牌商标权及相关配套生产技术、产品设计、营销推广策划等有形与无形资产，乙方拟加盟“肥叔”品牌，并自主投资经营该加盟项目。甲方负责技术、产品和品牌支持，乙方负责进行投资并依约自主开展经营活动。乙方须于本合同订立时向甲方缴纳7万元加盟费用，逾期3日未缴纳费用的，甲方有权解除合同。加盟期限为两年。甲方义务：1、甲乙双方协商一致，乙方经营“肥叔”品牌产品的具体地点由乙方进行选择并经甲乙双方审核同意后进行确定；同时甲方可自愿协助乙方寻找合适房屋并交由乙方进行经营，但并不构成甲方任何合同义务；2、无论采取何种方式确定乙方经营的具体房屋位置，双方协商由甲方与出租房签订租赁协议，并交由乙方经营，乙方在决定以该房屋经营前，应仔细查看房屋的相关情况，一经乙方确定该房屋经营的，则视为乙方自行决定以该房屋开展经营活动；3、对于甲方签订的租房合同内容及租金标准等条款，乙方均予以认可接受；4、下列技术资料和技术服务由甲方提供：店铺统一整体规划设计装修；为乙方提供宣传单页、营销以及推广，排烟、门头、灯箱由甲方统一设计、制作、安装；5、乙方开业后，甲方安排技术人员到店提供不低于3天的辅导；6、所有单据、优惠券及VIP卡由甲方统一设计制作；7、桌椅、灯饰、后堂等硬件、员工制服由甲方处统一设计采购。8、上述4、5、6、7条所涉及的费用由乙方支付，具体收费标准由双方在本合同签订后另行确定。乙方义务：1、乙方保证其在合同签订时或开始经营前已经具有依法成立的经济组织，乙方对合作店铺独立经营、盈亏自负，自行承担经营中的一切债务及经营风险、食品安全、劳动用工及消费维权责任。乙方自行停止经营、歇业以及拖欠店铺租金、水电及物业费用等达七日，视为乙方单方解除合同，并不再要求甲方退还任何费用；2、该店铺所涉及的相关证件，由乙方自行办理；3、乙方未经甲方同意不得转让、许可使用知悉的甲方知识产权；4、乙方应不定期接受技术使用情况的监督、检查，并向甲方报送营业情况。乙方应遵守甲方处的公司规章制度；5、为了使肥叔品牌健康持续的发展，为保证口味统一，乙方经营所涉及的食材，必须从甲方处订购；连续七日未向甲方订购食材、原材料，甲方有权解除合同，收回该店铺，不退还任何费用；7、乙方不得就知悉的甲方任何技术、方法等申请专利……。合同还对乙方承诺、合同解除、变更等作出约定。 2018年5月12日，施波（乙方）与一毛餐饮公司（甲方）签订《房屋租赁合同》，合同约定以下内容：乙方承租甲方在南京市浦口区，租赁期限为二年，自2018年3月15日至2019年3月14日，年租金为150000元，自2019年3月15日至2020年3月30日，年租金为145000元。支付方式为半年支付，乙方自接受租赁房屋之日向甲方交纳押金20000元。若乙方未按合同租金交租发生日推后7日，不缴纳房租，公司有权收回该店铺。租赁合同底部有手写条款载明1、该房屋租金第一年即2018年3月15日至2019年3月14日租金以一年方式支付；2、该房屋2019年3月16日至2019年3月30日为免租装修期。 2017年11月4日、2017年11月11日施波向一毛餐饮公司支付共计7万元加盟费用。2018年3月，施波向一毛餐饮公司支付共计226559元作为南京肥叔天润城1-4街区开办费。 2018年7月10日，施波与一毛餐饮公司签订《协议书》，内容为：施波因南京天润城菜场店经营问题，现向一毛餐饮公司提出申请，换新店经营，约定：一毛餐饮公司同意施波的申请，原天润城菜场店所涉及，店铺设备、设施、装修等保留，一毛餐饮公司在提供新店的基础上给予施波免费提供设备、设施、餐具、硬件等相关物品，新店装修费需要施波承担，具体金额根据实际装修为准，原南京天润城店装修费用不予补偿，店铺所涉及的转让费、剩余房租、一毛餐饮公司将根据店铺合同2年有效期减去实际使用时间予以退还。原南京天润城菜场店暂时由施波经营，直至新店确认后，全部移交公司。一毛餐饮公司将接店时间定为2018年8月5日前，所产生的房租根据实际使用予以扣除。 2018年9月27日、2018年10月8日，施波分别向一毛餐饮公司支付南京肥叔碧树园店开办费41391.9元、40000元。 2018年10月7日，施波向一毛餐饮公司提出申请，具体内容为：因肥叔南京碧树园店经一毛餐饮公司重新选址确认，给予装修，设备设施到位，因部分资金未到位，特向一毛餐饮公司申请给予支持装修的费用暂缓支付5万元，第一个月还11500元，第二个月还11200元，第三个月还10900元，第四个月还10600元，第五个月还10300元。庭审中，施波称其已支付11500元。 施波开店经营“肥叔锅贴”，天润城店经营4个月后停业，碧树园店经营4个月，于2019年2月28日停业。一毛餐饮公司提供了开店经营指导、技术支持、业务培训、开业物资等服务内容。后一毛餐饮公司与施波就房屋租金、货款等经营事宜发生争议，双方沟通未果，诉至法院。 2018年9月4日，一毛餐饮公司通过聂俊向施波退还15万元费用。庭审中双方均同意解除加盟协议书。 一审法院另查明：第18702259号“肥叔”注册商标，注册人安徽虾巢餐饮管理有限责任公司，有效期自2017年5月14日至2027年5月13日。2018年12月27日，一毛餐饮公司受让取得该注册商标。商务部业务系统统一平台显示一毛餐饮公司备案公告时间为2019年3月8日。安徽一毛餐饮管理有限公司七里香榭分公司，成立日期为2017年10月19日，安徽一毛餐饮管理有限公司大通路分公司，成立日期为2017年12月28日，负责人均为贾金龙。 一审法院认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，一毛餐饮公司将“肥叔”品牌授予施波经营使用，施波在一毛餐饮公司统一管理、统一模式下进行经营，一毛餐饮公司对经营进行指导、监督，故双方所签订的《加盟协议书》为特许经营合同。该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反我国现行法律、法规的强制性规定，应为合法有效。施波要求解除与一毛餐饮公司签订的合同，一毛餐饮公司在庭审中对解除合同无异议，可见双方对解除合同事宜达成一致，故该院确认双方《加盟协议书》已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。关于施波主张返还的加盟费、开办费、房租等损失的主张。施波向一毛餐饮公司支付的7万元和319450.9元费用，系施波为履行《加盟协议书》经营天润城店、碧树园店前后向一毛餐饮公司所支付的各项费用，故该费用应为履行特许经营合同所支付的特许经营费用。因商业经营中商业风险是一种普遍存在的经济现象，特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人的指导下，使用特许人的相关经营资源，被特许人是否盈利并不是特许经营合同的根本目的。本案一毛餐饮公司提供店面的选址、设计、装潢、装修、供货等服务，对经营活动提供了一定的指导，涉案合同期限为2年，现施波已开展经营半年以上时间，实际使用了一毛餐饮公司经营资源，同时一毛餐饮公司已返还施波15万元，故根据合同性质、合同履行的情况、实际经营期限等情况，酌定一毛餐饮公司向施波返还费用6万元，其余损失及费用亦无相应的转账记录，不再支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认解除施波与一毛餐饮公司于2018年3月4日签订的《加盟协议书》；二、一毛餐饮公司于判决生效之日起十日内一次性向施波返还特许经营费用6万元；三、驳回施波的其他诉讼请求。案件受理费7294元，由施波负担2294元，由一毛餐饮公司负担5000元。 二审中，施波提供收据一份，证明其收取的15万元为转让费，并非一毛餐饮公司所称的补偿款。一毛餐饮公司对该证据真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查认为，该收据所载金额为85000元，收款人也为案外人，对该证据证明效力本院不予认可。 经过一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，施波与一毛餐饮公司签订的合同性质为特许经营合同，内容系双方真实意思表示，且不违反我国现行法律、法规的强制性规定，应为合法有效。施波上诉认为一毛餐饮公司对经营利润存在虚假宣传，依据是肥叔宣传手册，而施波作为商事主体，应当具有与普通消费者相比较高的风险意识和注意义务，对宣传的内容应当作出理性判断，该主张依据不足，本院不予支持。一审中，双方对案涉合同的解除已达成一致，一审法院已判决确认案涉合同予以解除。根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，一毛餐饮公司提供店面的选址、设计、装潢、装修、供货等服务，对经营活动提供了一定的指导，案涉合同期限为2年，施波已实际经营半年以上的时间，并使用了一毛餐饮公司的经营资源。根据本案查明的事实，施波对第一个店经营4个月后向一毛餐饮公司提出申请要求重新选址，一毛餐饮公司同意为施波提供新址，双方达成2018年7月10日的协议，该协议提到原南京天润城店装修费用不予补偿，店铺所涉及的转让费、剩余房租、一毛餐饮公司将根据店铺合同2年有效期减去实际使用时间予以退还。一毛餐饮公司为此退还了15万元，结合双方该协议书的内容及合同实际履行情况，该15万元款项应当是一毛餐饮公司对施波第一个店开办费用的补偿。随后，施波为经营第二个店交开办费8万余元，实际是在继续履行原加盟协议，第二个店实际经营4个月后停业，一审法院综合考虑合同性质、合同履行情况、实际经营期限等酌情确定一毛餐饮公司向施波返还6万元，该判决并无不当。施波上诉要求一毛餐饮公司返还加盟费7万元和赔偿各项损失无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，施波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7444元，由上诉人施波负担。 本判决为终审判决。 审判长 樊 坤 审判员 张宏强 审判员 汪 寒 二〇一九年十一月十五日 书记员 程灿灿 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审 理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。