内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2019）内03民终535号上诉人（原审原告）：金瑞迎，男，1957年6月12日出生，汉族，住乌海市。被上诉人（原审被告）：内蒙古新华建建设集团有限公司。法定代表人：张二飞，董事长。委托诉讼代理人：马仙凤，内蒙古邦铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜存基，男，1967年4月25日出生，汉族。上诉人金瑞迎因与被上诉人内蒙古新华建建设集团有限公司（以下简称“新华建公司”）、姜存基买卖合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金瑞迎，被上诉人新华建公司委托诉讼代理人马仙凤到庭参加诉讼。被上诉人姜存基经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。金瑞迎上诉请求：1、撤销（2017）内0302民初2159号民事判决书；2、改判新华建公司、姜存基给付货款642089元；3、改判新华建公司、姜存基赔偿损失2193450元；4、自2017年6月1日起至还清欠款日止每天赔偿损失901元。事实和理由：一、姜存基采购行为已被新华建公司追认。《建筑法》第五十九条强制规定：建筑施工企业必须对建筑材料进行检验，不合格的不得使用，此为包括新华建公司在内的所有施工企业必须遵守的强制规定。其将钢材送至新华建公司工地，项目部备案试验员在监理人员见证下取样送质检站做拉力测试，取得《钢筋力学性能试验报告》，否则监理方不允许使用，因此在监理公司现场监督下，新华建公司对姜存基采购的钢材必须依法送检系必经法定程序和众所周知的事实，故新华建公司对姜存基采购行为知情并已追认。一审明确认定新华建公司、姜存基系挂靠关系，而挂靠施工的特征是被挂公司只收取挂靠费，不参与施工管理，而由挂靠人自筹资金，自行采购材料、自行组织人员施工，故根本不存在被挂公司是否授权挂靠人采购材料的情形，因此，一审以“无证据证明姜存基的采购行为得到了新华建公司的授权或者事后追认”的判决理由与事实不符，且与认定的挂靠事实自相矛盾。二、一审法院将新华建公司免责，与二审、再审认定及最高法类案裁判规则完全相悖。1、（2015）乌中民一终字第267号判决书认为：“新华建公司允许姜存基个人挂靠其进行施工而规避法律强制性规定的行为，主观上具有过错，应对债权人承担其违反法律强制规定后所产生的责任”，判决新华建公司与姜存基承担连带责任。姜存基购买材料及分包工程均属挂靠施工行为，但一审将新华建公司主观上具有过错的行为免责，判其不承担连带责任，与一审法院对同一法律问题的认定完全相反。2、新华建公司对二审不服，申请再审。（2016）内民申315号裁定认为“姜存基以新华建公司的名义承包涉案工程，新华建公司收取管理费的同时，应当对工程的质量及工程款的支付等情况尽到管理义务，但新华建公司并未履行上述义务，……故生效判决判令新华建公司与姜存基对诉争工程款承担连带责任并无不当。”法释（2002）第16号司法解释第3条明确规定，工程款包括工资和材料款。新华建公司允许姜存基以其名义对外施工，但对姜存基所付工程款中占比最大的钢材款支付情况放任不管，未尽管理义务，依再审上述认定，新华建公司应当承担连带责任，一审将新华建公司的管理义务免除，与再审对同一法律问题的认定完全相悖。3、众所周知，最高法的裁判对全国各级法院的审判业务具有示范和标杆意义，最高法（2015）民申字第2687号裁判认为“施工合同履行中，张良义在该工程中全面负责施工，并将办公地点设在项目现场，据此应当认定工建三公司对张良义以该公司名义开展施工活动予以认可。张良义与王传华签订《钢材供应合同》，王传华按约将钢材运送至施工现场，嗣后结算时，王传华与张良义就供货钢材的结算提货明细表中注明的是‘省工建三公司张良义’。因此，虽然张良义以自己的名义与王传华签订了《钢材供应合同》，但基于上述事实，王传华有理由相信张良义的行为代表工建三公司，二审判决据此认定张良义的行为构成表见代理，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。”姜存基签名的8份收条已分别注明“新华建海南棚户区工地”即送货时我已相信姜存基采购行为代表新华建公司，后以工程负责人身份与其结算，与上述情形完全一致，但一审却作出了完全相反认定。最高法（2016）民申3743号裁定书载明：石家庄中院认为：建工集团二分公司与英杰公司所签协议，名为“分包”实为“挂靠”。英杰公司与材料商签订钢材购销合同，购买钢材并送往工地，材料商有充分理由相信购买行为系建工集团及其二分公司所为。河北高院认为：建工集团二分公司既然接受了英杰公司的挂靠，收取了管理费，相应地就必须承担这种挂靠关系所带来的风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。最高法再审认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。挂靠人英杰公司应与被挂靠人建工集团及建工集团二分公司共同承担支付钢材款的责任。本案与上述两案同为挂靠施工，因新华建只收取管理费，不参与施工管理，依行业惯例和实际需要姜存基必须在工地设立办公室，自行组织管理团队对7栋住宅楼的施工进行全过程管理，并以工程负责人身份与其结算。尤其最高人民法院将钢材送至工地和收货单注明工地名称作为认定供货商有充分理由相信采购行为系承建单位所为和构成表见代理的事实依据。本案与上述两案除当事人名称和欠款数额不同外，钢材采购行为、送货行为、收货单中注明的信息、诉讼请求、争议焦点均一致，系完全意义上的类案，但一审反而将新华建免责，与最高法的一贯裁判规则相悖，也与周强院长提出的“统一裁判尺度，确保类案同判”的要求背道而驰。法律规定表见代理行为有效，目的在于充分保护善意第三人合法利益、维护交易安全、促进经济发展，是突破合同相对性原则的特别制度安排，两者并不矛盾。判断是否构成表见代理的依据是订立合同时行为人是否有代理表象，而事后由谁付款不能作为认定是否构成表见代理的依据，一审中新华建公司的不能突破合同相对性原则的抗辩不符合《合同法》第49条规定及最高法上述裁判规则。三、将结算单视为买卖合同，系故意错误认定事实，并与最高法对同一法律问题的认定相悖。首先，判决书载明：本院认定事实如下，原告金瑞迎与被告姜存基进行了结算，百度对结算的解释为：结算是清偿商务活动中债权债务的最终结果，内蒙高院认为钢材结算单是对双方合同履行情况和债权债务的总结，系债权凭证，但一审将结算单视为买卖合同，与其明确认定的结算事实自相矛盾。合同违约金是指：当事人在订立合同时针对将来可能发生的违约行为，预先确定的损失赔偿数额或损失计算方法，预先设定是违约金的基本特征。《结算单》载明：2011年供货时商定，货款当月结清，并未约定逾期付款违约金。2015年6月4日商定，“现经双方协商同意，自欠款时起按每吨每天加10元赔偿占用供方资金的经营损失”，此系欠款四年后双方达成的损失赔偿意见，而非逾期还款前设立的违约金，该事实不可争议。但一审将债权凭证中确认的赔偿标准视为买卖合同履行前的约定违约金系故意错误认定事实，且不符合违约金预先设定的法定特征。其次，对于钢材《结算单》性质及效力，四级法院在类案中认定如下：1.最高法（2013）民申字第1714号裁判认为“当事人在自愿基础上达成的损失赔偿条款，只要不存在无效或可撤销的情形，即应当作为确认当事人权利义务的依据”。《结算单》是双方在自愿基础上，依8份收条为据进行结算而形成的，内容不违反法律禁止性规定，也未损害国家和他人利益，故不存在无效和撤销情形，依上述裁判规则，应当作为确认债务人承担民事责任的依据。2.（2011）民二终字第97号判决书裁判要旨是“在合同已经不能履行的情况下双方协商一致达成的清理补偿性支付，与《合同法》第114条规定的违约金在性质上并不完全相同。前者是在合同已经不能履行的情况下的清理补偿性支付，已经形成新的债权债务关系，双方均应依约履行”，因此一审将双方达成的清理补偿性支付的债权凭证视为约定违约金进行调整与最高法对同一法律问题的认定相悖。3.包头方通公司与包钢建筑公司因钢材结算单效力发生争议，自治区检察院通过最高检向最高法抗诉，内蒙高院被指令再审，其在（2003）内法民再字第104号判决书中认为“……在协议履行终结后，双方进行了结算，并签订了结算单，该结算单是对双方合同履行情况和债权债务的总结，是双方真实意思的表示，对双方均具有法律拘束力，双方应依诚实信用原则自觉履行”，并依《民法通则》第84条、108条债的规定判决包钢建筑公司按结算单履行义务。一审非但不要求债务人自觉履行《结算单》义务，反而依权对其变更，与内蒙高法对同一法律问题的认定背道而驰。4，（2015）乌勃民一初字第00740号判决书认为，钢材“结算单将买卖合同之债转化为明确数额的债权债务关系”，同样适用民法通则第104、108条债的规定判债务人按结算单內容履行债务，（2016）03民终213号判决中认为“结算单中计算的违约金数额，系双方自行结算所得，……本院不予调整”，两案均系钢材买卖合同终结后经算账形成的结算单，尤其在同一法院审理，前者依法不予调整，对本案已产生预决效力，但后者依权变更，系典型的任性裁判。四、故意违背事实和法律，依权枉法裁判。上述四案一致认定，结算单已形成新的债权债务法律关系，一审在认定双方已经结算的情况下，反而将结算单视为买卖合同，系故意违背结算事实。《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定是针对“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”的特定场合下，可按银行罚息计算损失。假设按一审认定，债权凭证是买卖合同，一审已认定“按合同约定每吨每天加10元”，即在确认有违约金的情况下，反而适用该规定以银行利息赔偿损失，系故意违背法律。五、驳回第三项请求于法无据。《结算单》尾部载明：损失赔偿至付清款日止，该内容不违反禁止性法律规定，也未损害国家和他人利益，故不存在无效和可撤销情形，依最高法类案裁判规则，“已经形成新的债权债务关系、系清理补偿性支付、应当作为确认当事人权利义务的依据、双方均应依约履行”。因此其请求债务人赔偿损失至付清款日止具有合法事实依据及合理性，理应支持。但一审将该项请求驳回，不但于法无据，也与最高法裁判规则相悖。（2015)乌勃民一初字第00393号案中其的第三项请求同为损失赔偿至付清款日止，已被支持。（2018）内03民终694号文书认为一审判决正确，予以维持。即在同一法院就完全相同的请求前后竟作出了完全相反的判决，再次违背周强院长“类案同判”的要求。综上，一审免除新华建公司责任，依权变更债权凭证实质性内容，无理由、无法律依据驳回合法请求，均属错误，请二审依法改判。新华建公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。金瑞迎在本案一审时要求其公司对金瑞迎与姜存基之间的买卖关系承担责任，但其向一审法院提交的证据仅是其与姜存基之间的凭据，并无其公司的签章，也未向一审法院提交有关向其公司供货的相关证据。一审法院经审理后认为，姜存基个人与金瑞迎商谈钢材采购、送货以及货款结算等事宜，并无证据证明姜存基的行为得到其公司的授权或追认，也未能举证证明姜存基构成表见代理，判决驳回了对其公司的诉讼请求。答辩人认为，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应予维持。二、金瑞迎的上诉请求无事实基础及法律依据，不应得到支持。1、按照相关规定建设工程所需材料必须进行质量检测后方可使用是事实，其公司送检工程上准备使用的钢材也是事实，其公司在本案的案涉工程上所需钢材大约1700吨左右，向检测中心送检钢材属正常情形，金瑞迎因为其公司向检测中心送检了钢材，就要认定新华建公司追认了姜存基的购买行为，并认为姜存基构成了表见代理，证据明显不足，金瑞迎要想证明其与新华建公司存在买卖合同关系，必须提供相关证据，否则金瑞迎的上述说法没有事实基础，不能成立。2、首先，我国不是判例法国家，最高院的案例仅有参考作用。其次，个案都有个案的特点，每一案件均有其不同的地方，但法院审理案件的原则是一样的，不会单凭当事人的陈述去认定案件事实，是要依据证据来认定案件事实的，如金瑞迎提到的（2015）民申字第2687号裁定书，金瑞迎只片面的提到了本院认为（一）中的对其有利的一段话，而该案“本院认为”有四部分，涉及到许多方面，有关于授权委托方面的，有关于合同加盖公章方面的，还有关于提供证据方面的，总之该案与本案有许多不一样的细节，但法院审理案件的原则还是看证据，证据能够证明的事实才予以认定。同是最高院的案例也有判决工程负责人不构成表见代理的，如（2016）最高法民申908号案件，该案与本案的一些细节相似，最终最高院认为，工程负责人唐有来以项目的名义签订合同，不是以腾达建筑公司的名义签订，腾达建筑公司没有在合同上盖章，不构成表见代理。总之，金瑞迎想要其公司承担付款责任，就必须提供强有力的证据来证明，不要单凭自己的一己之词。3、金瑞迎在上诉状中陈述“《结算单》已将之前的买卖合同关系转化为新的债的法律关系，是债权凭证”，按照金瑞迎自己的陈述，买卖关系已不存在，现在存在的是新的债权债务关系，《结算单》中记载的债务人是姜存基，那么，该《结算单》的内容也仅是姜存基自己的意思表示，并未得到其公司的认可，既然是新的债的法律关系，未经其公司认可对新华建公司不具有约束力。鉴于上述理由，答辩人认为，金瑞迎的上诉请求无事实基础及法律依据，不应得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持；金瑞迎的上诉请求无事实基础及法律依据应予驳回。姜存基未到庭答辩。金瑞迎向一审法院起诉请求：1、判令新华建公司、姜存基给付欠款642089元；2、赔偿损失2193450元（1、2项共计2835539元）；3、自2017年6月1日起至还清欠款日止每天赔偿损失901元。一审法院认定事实：2011年姜存基挂靠新华建公司承建了乌海市海南区棚户区11区5#、6#、9#、10#、13#、14#、17#楼的建设工程，姜存基在建设该工程中，向金瑞迎购买钢材，双方未签订书面买卖合同。2015年6月4日，金瑞迎与姜存基进行了结算，姜存基欠货款642089元，双方并商定自欠款时起按每吨每天加10元赔偿占用供方资金的经营损失至付清款日止。后姜存基未支付货款，金瑞迎诉至法院。一审法院认为：金瑞迎以姜存基与新华建公司之间系挂靠关系为由，主张其与新华建公司之间存在买卖合同关系。案涉工程系由新华建公司承包，姜存基为实际施工人，在工程建设过程中，姜存基个人与金瑞迎商谈钢材采购、送货以及款项结算等事宜，并无证据证明姜存基的行为得到了新华建公司的授权或者事后追认。且金瑞迎未能举证证明其在订立合同当时已知道姜存基具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份，姜存基的行为并未在客观上形成其具有新华建公司代理权的表象，亦不构成表见代理，故金瑞迎主张其与新华建公司之间存在买卖合同关系并要求新华建公司承担付款义务的依据不足，不应予以支持。该院对金瑞迎主张姜存基给付货款642089元的诉讼请求，依法予以支持。金瑞迎请求给付逾期付款损失，称结算书中的欠款有128.8吨钢材价款未付，按双方合同约定每吨每天加10元，每天损失901元，共计2337706元（金瑞迎减让损失30%），以结算书实际欠款金额计算逾期付款损失。该项请求，系金瑞迎要求的逾期付款违约金。依据《合同法》及最高人民法院法释〔2012〕8号《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对逾期付款违约金的规定及解释，逾期付款违约金具有补偿违约产生的损失和惩罚违约方的双重作用，补偿损失以违约造成的实际损失为基础。因金瑞迎未能充分说明逾期付款对其产生的损失，故对金瑞迎要求逾期付款违约金标准，根据该案情形，姜存基应按照《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率（罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%）标准支付原告自2015年6月5日至2017年11月7日的逾期付款违约金112133元，并以欠款642089元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，参照逾期罚息利率（罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%）计支付金瑞迎自2017年11月8日至欠款清偿止的逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告姜存基于本判决生效后十日内给付原告金瑞迎货款642089元，并支付逾期付款利息112133元（计算方法：自2015年6月5日至2017年11月7日，以642089元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，参照逾期罚息利率，罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%计算），两项合计754222元；二、被告姜存基以欠款642089元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，参照逾期罚息利率（罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%计）支付原告自2017年11月8日至欠款清偿止的逾期付款利息；三、驳回原告金瑞迎的其他诉讼请求。案件受理费30639元（原告已申请缓交）、公告费600元（原告已预交），两项合计31239元，由原告负担22857元，被告姜存基负担8382元，被告负担部分于上述付款期交至本院。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，买卖合同的双方为出卖人与买受人。现金瑞迎实际持有案涉钢材买卖收条、欠条，并据此主张权利，故其应为买卖合同中的出卖人，在2011年4月至8月钢材买卖往来期间，原始手写收条、欠条落款处均为姜存基个人签字，故姜存基应为买卖合同中的买受人。原始收条、欠条中并未加盖新华建公司公章或合同专用章，亦无新华建公司授权委托姜存基签订合同相关手续或其他足以构成表见代理的法定要件，故金瑞迎诉请新华建公司向其承担给付货款及赔偿损失责任，理据不足，一审法院未予支持该请求，并无不当。现姜存基尚欠金瑞迎2011年4、5月的货款共计为642089元，根据2015年6月4日欠条约定，货款应当月结清，如未结清，自欠款时起按每吨每天加10元赔偿占用经营损失，至付清款日止。据此，金瑞迎主张赔偿损失成立，但因欠条约定的赔偿损失计算标准过高，且金瑞迎未提供实际损失相关证据，原审法院调整损失金额以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率（罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%）标准予以计算，并无不当，本院予以支持。但原审法院判决以2015年6月5日开始计算逾期付款违约金，与金瑞迎诉讼请求不符，亦与欠条约定违约起算时间不符，姜存基应以中国人民银行同期人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率（罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%）标准，向金瑞迎支付自2011年6月1日至2017年11月7日的逾期付款违约金，共计为422026.63元。综上所述，金瑞迎的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初2159号民事判决第二、三项，即：被告姜存基以欠款642089元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，参照逾期罚息利率（罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%计）支付原告自2017年11月8日至欠款清偿止的逾期付款利息；驳回原告金瑞迎的其他诉讼请求。二、变更乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初2159号民事判决第一项为：被告姜存基于本判决生效后十日内给付原告金瑞迎货款642089元，并支付逾期付款利息422026.63元（计算方法：自2011年6月1日至2017年11月7日，以642089元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准，参照逾期罚息利率，罚息利率在贷款基准利率基础上上浮50%计算），两项合计1064115.63元；一审案件受理费30639元（金瑞迎已申请缓交）、公告费600元（金瑞迎已预交），两项合计31239元，由金瑞迎负担20083.23元，姜存基负担11155.77元。二审案件受理费29484.31元，公告费600元（金瑞迎已预交），两项合计30084.31元，由金瑞迎负担18794.33元，由姜存基负担11289.98元。本判决为终审判决。审判长 周敬审判员 张娜审判员 杨硕 二〇一九年十二月十六日书记员 尉兰