山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9862号上诉人（原审被告）:河南省卫原盐产品有限公司，住所地河南省新乡市原阳县。法定代表人：张敏，董事长。委托诉讼代理人：李东海，男，该单位职工。被上诉人（原审原告）:山东腾博塑料制品有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：武艳华，总经理。委托诉讼代理人：武艳萍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘浩，男，该公司员工。上诉人河南省卫原盐产品有限公司（以下简称河南卫原公司）因与被上诉人山东腾博塑料制品有限公司（以下简称山东腾博公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南卫原公司上诉请求：请求撤销济南市历城区人民法院(2019)鲁112民初5197号民事判决，依法改判、驳回山东腾博公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实及适用法律均有误，合同书第9条货款支付规定“预付总贷款30%，分批到货，分批付款，够5000个时可将预付款予以扣除”。目前，山东腾博公司共计供货4165个，尚未达到结算数目约定。二、一审判决程序错误，双方签订的《合同书》第17条合同纠纷处理约定向合同签订地人民法院提起诉讼。本案合同签订地是上诉人所在地，管辖法院应是上诉人所在地法院。山东腾博公司辩称，一、合同履行问题，已经过了15天的异议期，在一审中也未提出，应不予支持。二、货款支付方式，当时签的合同是预付总货款的30%，分批付款，够5000个时可将预付款予以扣除，这个付款方式的意思应该是5000个之前的托盘到了多少就应该把到货托盘的货款结清。河南卫原公司应把已到货的4165个托盘的货款1378165元扣除5%的质保金后全部支付给我们，由于河南卫原公司原因，2017年2月18日我公司发完4165个托盘后就不再要货，也未按合同要求向我公司下达送货通知，经与河南卫原公司协商，河南卫原公司表示后面的货不要了。河南卫原公司在2017年11月16日支付10万元，2018年12月26日支付40941.98元，12月28日支付2万元。河南卫原公司提出我公司只交货4165个托盘未达到结算数目约定无事实依据，与合同付款条件无关。山东腾博公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判决河南卫原公司向山东腾博公司支付货款金额200000元整并支付相应的违约金，暂计14000元。二、诉讼费由河南卫原公司承担。山东腾博公司变更第一项诉讼请求为：依法判令河南卫原公司向山东腾博公司支付货款金额131069.25元，并支付违约金96373.95元（暂时计算至2019年6月13日立案之日，立案后的违约金以131069.25元为基数，按照每日万分之五计算至河南卫原公司实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2016年12月30日，河南卫原公司（甲方）与山东腾博公司（乙方）签订合同书，相关内容为：一、货物名称：托盘，数量一万个，合同金额331万元。二、质量保证金：1.扣除合同总价的5%作为质量保证金；2.在质保期内中标供应商提供的货物质量和服务符合合同约定，经验收合格，一年满后10个工作日内该款无息退还；3.质保期为交货验收合格之日起一年，分批供货的按各批次交货验收合格时间为起始时间开始计算质保期。三、1.交货期：按照甲方要求，书面通知乙方；2.付款方式：预付总货款30%，分批到货，分批付款，够5000个时，可将预付款予以扣除。四、1.合同项下的货物质量保证期为自货物通过最终验收起12个月，在质保期内，因人为因素出现故障外，乙方对货物出现的质量及安全问题负责处理解决并承担一切费用；2.验收时乙方必须在现场，验收完毕后作出验收结果报告；3.如果甲方发出索赔通知后3日内，乙方未作答复，上述索赔应视为已被乙方接收。如乙方未能在甲方提出索赔通知后3个工作日内或买方同意的更长时间内，按照合同第14.2条规定的任何一种解决索赔事宜，甲方将从合同款中扣回索赔额。如果这些金额不足以补偿索赔额，甲方有权向乙方提出不足部分的补偿。五、甲方无故逾期验收和办理货款支付手续的，甲方按逾期付款总额每日万分之五向乙方支付违约金。六、本合同签订后，甲方在接收1000个托盘并验收合格后付给乙方总货款的30%（并扣除5%的质保金），作为预付款项。2016年12月17日至2017年1月16日期间，山东腾博公司向河南卫原公司供货3165个，货物价款共计1047615元。2017年2月17日，山东腾博公司向河南卫原公司供货共计1000个，货物价款共计331000元。上述款项共计1378615元（含质保金68930.75元）。河南卫原公司于2017年1月19日向山东腾博公司支付预付款项993000元。山东腾博公司于2017年8月11日开具增值税专用发票13张，合计金额1378615元。河南卫原公司于2017年10月16日通过银行转账、银行承兑汇票向山东腾博公司支付货款100000元，于2018年12月26日通过承兑汇票向山东腾博公司支付货款40941.98元，于2018年12月28日通过银行转账向山东腾博公司支付货款20000元，于2019年1月22日通过银行转账向山东腾博公司支付货款24673.02元。上述共计支付货款185615元，折抵预付款993000元后，河南卫原公司尚有货款200000元（含质保金68930.75元）未支付。2019年6月11日，河南卫原公司向山东腾博公司发出企业询证函一份，内容为：“山东腾博塑料制品有限公司：本公司聘请的希格玛会计事务所（特殊普通合伙）河南分所正在对本公司进行专项审计，按照中国注册会计师准则要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明；如有不符，请在‘信息不符’处列明不符项目。如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在‘信息不符’处列出这些项目的金额及详细资料。回函请直接寄至希格玛会计事务所（特殊普通合伙）河南分所审计部。本公司与贵公司的往来账项列示如下：截至2019年3月31日欠贵公司200000元，备注应付账款。”自2019年6月11日至今，河南卫原公司未向山东腾博公司支付该款项。一审法院认为，山东腾博公司与河南卫原公司之间签订的合同书，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。截至起诉之日，山东腾博公司已经向河南卫原公司供货4165个，货物价款共计1378615元（含质保金68930.75元）。根据河南卫原公司的企业询证函及山东腾博公司的陈述，双方均同意将993000元预付款折抵货款，折抵后河南卫原公司尚欠货款200000元（含质保金68930.75元），山东腾博公司主张河南卫原公司支付货款131069.25元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据双方分批到货、分批付款的合同约定，河南卫原公司未能按约定支付货款，已构成违约，山东腾博公司主张河南卫原公司按日万分之五支付违约金的诉讼请求，符合双方约定，予以支持。因河南卫原公司付款时，未注明所付款项系哪一批货物，违约金应以扣除质保金后的货款为基数，自山东腾博公司最后一次供货完成之次日即2017年2月18日起算。一审法院判决：一、河南省卫原盐产品有限公司于判决生效之日起十日内支付山东腾博塑料制品有限公司货款131069.25元；二、河南省卫原盐产品有限公司于判决生效之日起十日内支付山东腾博塑料制品有限公司违约金59374.37元（以131069.25元为基数，自2017年2月18日起至2019年8月13日止，按照每日万分之五计算）；自2019年8月14日起至实际给付之日止的违约金，以131069.25元为基数，按照每日万分之五另行计付；三、驳回山东腾博塑料制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4712元，减半收取2356元，由山东腾博塑料制品有限公司负担383元，河南省卫原盐产品有限公司负担1973元。二审中，河南卫原公司、山东腾博公司均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，二审中，河南卫原公司认可仅向山东腾博公司订货4165个，之后未再订货，河南卫原公司以供货数量未到5000个为由不予结算的上诉理由，不能成立。河南卫原公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，一审法院根据河南卫原公司发送的企业询证函以及山东腾博公司提交的证据，判决河南卫原公司支付山东腾博公司货款131069.25元及违约金并无不当。关于管辖问题，河南卫原公司一审中未提出管辖权异议，对管辖问题，本院不予审理。综上所述，河南卫原公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4712元，由上诉人河南省卫原盐产品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李耀勇审判员  王京波审判员  崔宝宁二〇一九年十二月九日书记员  程晓燕