江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3830号上诉人（原审被告）：郑州百灵电子技术有限公司（原名称：郑州百灵电子技术股份有限公司），住所地河南省郑州市金水区东风路18号东2单元5层502号。法定代表人：张四妮，该公司总经理。委托诉讼代理人：王慧芳，该公司员工。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司河南省分公司，住所地河南省郑州市金水路229号。负责人：韦海波，该分公司总经理。委托诉讼代理人：岳玫合，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蒙，河南国银律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司，住所地江苏省常州市武进经济开发区祥云路6号。法定代表人：陈同刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦瑶，湖南智术律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆刚，湖南智术律师事务所律师。原审被告：河南京瑞通信技术有限公司，住所地河南省郑州市金水区东风路东18号2单元5层505号。法定代表人：梁尧坤，该公司总经理。上诉人郑州百灵电子技术有限公司（以下简称百灵公司）、中国联合网络通信有限公司河南省分公司（以下简称河南联通公司）因与被上诉人捷成华视网聚（常州）文化传媒有限公司（以下简称捷成华视公司）、原审被告河南京瑞通信技术有限公司（以下简称京瑞公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初3522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年11月1日组织询问各方当事人。本案现已审理终结。上诉人百灵公司上诉请求：1、撤销（2019）苏0412民初3522号民事判决第一项，并改判驳回捷成华视公司对百灵公司的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由捷成华视公司负担。事实和理由：一审判决认定事实有误，百灵公司未与京瑞公司共同运营域名为3ghn.com.cn和域名i3g.tv的网站。首先，百灵公司与京瑞公司均为独立的法人，虽京瑞公司系百灵公司的全资子公司，但双方并无共同经营的事实。第二，百灵公司不是网站××（IP地址61.158.153.23）实际使用、运营、维护者，侵权视频的传播、获利与百灵公司无关。1、捷成华视公司虽然提供了ICP备案信息，但该网站不是百灵公司实际运营、维护的，经公证书显示，该网站的IP地址61.158.153.23的服务器位于河南联通公司，其唯一对应的网站服务器由河南联通公司与京瑞公司共同运营、维护。2、网站××不具备经营资格，属于非经营性网站，没有收费、获利的权限和能力。3、根据ICP备案信息，最多只能认为百灵公司为网络技术服务提供者，而不能认为是网络内容服务提供者。百灵公司在得知网站存在侵权影片的链接之后，立即通知网站实际运营、维护方对相关侵权内容的链接进行了删除，符合法律为网络技术服务提供者确立的“通知与移除规则”，不应承担侵权责任。4、APP“沃视界”只是提供了一个链接和用户登录服务器的入口，该APP的简介描述十分清楚，“访问我视界WAP版本，请您登陆http://61.158.153.23”,该IP对应的服务器运营、维护者河南联通公司及京瑞公司，该APP本身不存在侵权内容。就百灵公司的上诉，河南联通公司述称，百灵公司应当承担责任。上诉人河南联通公司上诉请求：1、撤销（2019）苏0412民初3522号民事判决，并改判驳回捷成华视公司对河南联通公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由捷成华视公司负担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误。河南联通公司仅提供网络接入服务，其提供网络接入服务的行为并无任何过错，不应认定构成侵权。2、一审判决遗漏影响责任承担的重要事实。即使法院认定河南联通公司与京瑞公司共同侵权，但基于两者之间的合作协议，该赔偿责任应由京瑞公司单独承担。即使河南联通公司承担了相应的赔偿责任，法院也应给予河南联通公司向京瑞公司追偿的权利。就河南联通公司的上诉，百灵公司述称，根据河南联通公司与京瑞公司的合作协议，河南联通公司还有其他的分工，而不仅仅是提供网络接入服务。就百灵公司、河南联通公司的上诉，被上诉人捷成华视公司综合辩称：一审法院认定事实清楚，百灵公司、京瑞公司、河南联通公司系涉案软件的运营主体，其未经许可传播涉案作品的行为构成共同侵权。本案一审查明，京瑞公司与河南联通公司签署《增值业务合作协议》，该协议明确了涉案“沃视界”平台是为用户提供视频上传、观看及转发等功能的手机视频类业务，其中京瑞公司提供涉案平台的内容组织、业务引进和营销推广等，河南联通公司提供通信网络资源、增值业务平台资源、用户资源，并且为京瑞公司提供内容的接入服务等。同时河南联通公司对“沃视界”平台产生的费用统一收取。收取之后费用由京瑞公司和河南联通公司按照比例分配（河南联通公司70%、京瑞公司25%）。依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。”本案中，京瑞公司和联通河南分公司有合作协议，且该合作协议就双方的合作产品、内容、利益分享等进行了明确具体的约定，依法可认定双方具有共同提供涉案作品的主观意思联络，理应属于双方以分工合作的形式提供涉案作品，构成共同侵权。另外，依据一审中查明涉案平台的网站备案许可号为豫ICP备13021979，该备案号的主办单位为百灵公司。同时依据（2016）湘宁证字第732号公证书显示涉案软件“沃视界”平台的备案许可证号为豫ICP备13021979。上述证据足以证明百灵公司系涉案“沃视界”平台的运营者之一。综上，捷成华视公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告京瑞公司未发表意见。捷成华视公司向一审法院起诉请求：判令百灵公司、京瑞公司、河南联通公司因非法传播电视剧《仙剑侠》连带赔偿捷成华视公司经济损失及合理费用开支人民币50000元。一审法院认定事实：一、涉案电视剧权属涉案电视剧的完整著作权归拉风传媒股份有限公司所有，集数46集。2015年7月18日，拉风传媒股份有限公司出具的《授权书》；将涉案电视剧独占专有的信息网络传播权授予华视网聚（常州）文化传媒有限公司，授权期限：柒年，自首轮卫视首集首播日（2015年7月18日）起满柒年。捷成华视公司曾用名华视网聚（常州）文化传媒有限公司。涉案电视剧于2015年7月18日在央视八套首播，由朱锐斌、陈伟滔执导，由蒋毅、刘庭羽等主演。二、关于手机应用程序“沃视界”APP的被诉涉案行为（一）关于百灵公司、京瑞公司、河南联通公司的主体资格江苏省常州市中级人民法院作出的（2018）苏04民终2409号民事判决载明一审法院（2018）苏0412民初1263号民事判决查明以下事实：（1）根据ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，ICP备案许可号为豫ICP备13021979号-1的主办单位为百灵公司，网站首页网址为“××”，审核时间为2016年10月27日。（2）《中国联合网络通信有限公司河南省分公司增值业务合作协议》（以下简称《增值业务合作协议》）记载：河南联通公司向京瑞公司有偿提供网络资源、增值业务平台资源及用户资源，为京瑞公司提供内容信息接入服务等；京瑞公司负责电信增值业务的内容开发、平台建设维护（由河南联通公司提供平台的除外）、市场推广和客户服务；京瑞公司对其向用户提供的信息内容、服务安全性与合法性负责。“沃视界”是为用户提供视频上传、观看等功能的手机视频类业务，客服及业务介绍网址为“××”。（3）北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初6929号民事判决书，确认“我视界”网站（网址“××”）的ICP备案许可号“豫ICP备13021979号-1”主办单位为百灵公司，“我视界”网站（网址“××”）的运营者包括百灵公司和京瑞公司、河南联通公司。（4）在(2016）湘长宁证字第732号公证书中，在下载“沃视界”APP后，该页面下方显示“豫ICP备13021979号”备案号与百灵公司（网址“××”）在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中的备案号信息相近。（二）关于手机应用程序“沃视界”APP在线播放涉案作品的情况（1）2016年5月4日，湖南省宁乡县公证处公证人员对捷成华视公司委托代理人在该公证处使用其自带的手机及摄像机，进行了清洁性检查，确认上述摄像机及手机未存储与本次证据保全相关的内容。委托代理人在公证处工作人员的监督下，进行了如下相关操作：……返回手机主界面，点击“应用市场”，在应用市场搜索并下载进入“沃视界”，根据软件提示升级至最新版本，软件显示名称为“我视界”；进入“设置”-“关于”，查看“我视界”相关介绍；点击“我视界”wap版http://61.158.153.23，查看该网站并点击登录；使用“我视界”软件搜索播放“仙剑侠”等影视作品，在播放过程中，采取随机拖动进度条的方式快进播放。结束播放，关闭摄像。以上操作过程，均在公证人员的监督下进行。嗣后，公证员将上述手机及摄像机内的相关数据导出复制至公证处的电脑上，将截屏取得的有关图片予以打印，共打印一式两份，每份共计180页。将摄像机所拍摄的文件刻录成光碟，共刻录一式两份，每份二张；由公证处封存后一份交由申请人收持，一份公证处存档。湖南省宁乡县公证处为上述操作过程出具了(2016）湘长宁证字第732号公证书。（2）在本案审理中，经运行验看上述公证书所附电子光盘：“沃视界”2万次下载，“更新提示福利来了，河南联通4G用户省内使用我视界免流量了，小伙伴们快快更新版本畅享新视界吧！”升级软件显示名称为“我视界”；相关页面显示“欢迎访问我视界，河南联通用户省内使用流量全免”；“设置”-“关于”：“我视界简介我视界手机客户端是为河南联通用户打造的以浏览、上传、分享为主线功能的一款视频服务产品。本地特色的视频资源，良好的上传和浏览体验。访问我视界wap版，请您登陆http://61.158.153.23，客服电话：0371-69515919，中国联合网络通信集团有限公司河南分公司版权所有”。相关页面显示“最新推荐”“原创排行”“热门分享”“最多观看”等分类列表。在搜索栏内搜索“仙剑侠”，“视频详情”界面显示“温馨提示河南联通用户在省内使用我视界，观看和下载不收任何流量费，请放心使用！”另相关页面有涉案作品内容简介，共收藏30次，播放1179次，上传时间2015年7月19日。经查验，取证播放的涉案作品《仙剑侠》，与捷成华视公司提供的涉案作品音像制品DVD光盘的内容一致。三、关于经济损失及维权合理费用的事实认定捷成华视公司对该涉案电视剧信息网络传播权被侵权所遭受的经济损失，以及维权合理费用等，未提供直接证据予以证明。但捷成华视公司认为百灵公司、京瑞公司及河南联通公司传播涉案作品时间长，对涉案作品予以编辑、整理；涉案APP不仅提供影视作品的在线观看，还提供分享、缓存等多种形式，其主观恶意明显。百灵公司、京瑞公司及河南联通公司未就其播放涉案作品的收益，提供相关证据证明。但京瑞公司提交了《增值业务合作协议》（签字日期2015年9月30日）及补充协议，用以证明京瑞公司已于2017年2月底将涉案作品下线；在《增值业务合作协议》中规定了信息费上限标准，京瑞公司与河南联通公司运营“沃视界”APP的共同收入是确定的。京瑞公司另对涉案作品信息网络传播权取得日期、上传时间，以及播放次数、资费上限等内容的进行了信息统计，用以证明就播放涉案作品的收益少，对捷成华视公司造成的损失小。另经查实，京瑞公司系百灵公司的全资子公司。本案当事人因(2016）湘长宁证字第732号公证书所涉作品的侵权事宜，于2018年2月诉至一审法院，一审法院经审理于2018年5月23日作出（2018）苏0412民初1263号、1265号民事判决书，已生效。另捷成华视公司因诉百灵公司、京瑞公司及河南联通公司运营“沃视界”APP侵权事宜，一审法院曾于2017年2月21日立案受理，后于2017年9月15日裁定其撤诉。一审法院认为，如无相反证明，在作品上署名的为作者，作者享有著作权。电视剧作品和以类似摄制电视剧的方法创作的作品的著作权由制片者享有，著作权人有权许可他人行使其享有的权利。本案中，根据捷成华视公司提交的涉案电视剧《仙剑侠》的《国产电视剧发行许可证》、及相关权利人《授权书》等证据，可以确认捷成华视公司经合法授权，享有涉案电视剧的信息网络传播权，应受到相关法律的保护。捷成华视公司提供的公证机关出具的(2016）湘长宁证字第732号公证书的证明力高于其他证据，百灵公司、京瑞公司及河南联通公司未能提供证据推翻公证书的真实性，故可以确认该公证书的证明力。捷成华视公司因百灵公司、京瑞公司及河南联通公司运营“沃视界”APP侵权事宜，就取证公证书中部分作品维权，曾于2017年2月21日、2018年2月24日诉至一审法院，京瑞公司对该公证书中涉案作品的取证保全情况应已知悉。故捷成华视公司的诉讼时效未过。京瑞公司与河南联通公司签订的《增值业务合作协议》附件四显示：京瑞公司的客服及业务介绍网址为百灵公司的网址“××”，京瑞公司、百灵公司未对该情形做出合理解释，且考虑到京瑞公司系百灵公司的全资子公司的事实，有理由认定百灵公司与京瑞公司系共同运营“沃视界”APP。在京瑞公司、百灵公司运营的“沃视界”APP平台上，通过信息网络向公众提供涉案作品在线播放服务，属于通过信息网络提供作品的行为，该行为侵犯了捷成华视公司的信息网络传播权。河南联通公司作为涉案软件的版权所有人，又系涉案软件的联通用户手机上网流量的提供方，其提供的媒体传输服务与京瑞公司提供的内容服务进行合作运营涉案“沃世界”APP，尽管分工不同，但河南联通手机用户实现对涉案作品的在线观看，是百灵公司、京瑞公司及河南联通公司分工合作的结果；且河南联通公司也未提供证据证明，其对在涉案播控平台在线播放涉案作品是否经合法授权已尽审查义务。综上所述，百灵公司、京瑞公司及河南联通公司构成共同侵权，应连带承担赔偿损失的民事责任。关于百灵公司、京瑞公司及河南联通公司应赔偿经济损失及合理维权开支的具体数额，虽然捷成华视公司诉请百灵公司、京瑞公司及河南联通公司共计赔偿50000元，但捷成华视公司既未举证证明其因被控侵权行为所受实际损失或百灵公司、京瑞公司及河南联通公司获利的数额，亦未提交证据证明涉案作品信息网络传播权许可费用的市场价格等，以现有证据无法确定捷成华视公司的实际损失或者百灵公司、京瑞公司及河南联通公司的违法获利。关于赔偿数额，应综合考虑如下因素：一、结合对涉案电视剧的相关简介和相关媒体的宣传报道等，可见涉案电视剧《仙剑侠》的影响力和知名度；二、百灵公司、京瑞公司及河南联通公司运营的软件“沃视界”平台播放涉案影片，为涉案电视剧的广泛传播提供了客观条件，进而对捷成华视公司就涉案作品享有的信息网络传播权构成严重侵犯。三、结合涉案作品的《国产电视剧发行许可证》取得时间，作品上传时间、收藏、播放次数、及时将涉案作品下架、主观过错、经营规模等因素考量后酌情确定赔偿数额。此外，百灵公司、京瑞公司及河南联通公司对捷成华视公司因本案维权合理支出应一并予以赔偿，一审法院考虑合理性、必要性酌情予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，一审法院判决：一、百灵公司、京瑞公司及河南联通公司于判决生效之日起十日内，共同赔偿捷成华视公司经济损失及维权合理开支共计20000元；二、驳回捷成华视公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元减半收取525元，由百灵公司、京瑞公司及河南联通公司共同负担。二审中，百灵公司提交了（2017）郑黄证经字第01283号公证书，百灵公司陈述其证明目的是证明网站××的IP地址61.158.153.23的服务器位于河南联通公司。河南联通公司、捷成华视公司均质证认为，该证据不能达到百灵公司的证明目的。本院审查认为，该证据的取证时间为2017年3月3日，晚于捷成华视公司对涉案平台的取证时间2016年5月4日，不能证明捷成华视公司取证时服务器的情况，故不能达到百灵公司的证明目的，本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：百灵公司、京瑞公司、河南联通公司是否侵害了捷成华视公司对涉案作品的信息网络传播权。本院认为：根据捷成华视公司提交的涉案电视剧《仙剑侠》的《国产电视剧发行许可证》及相关权利人《授权书》等证据，可以确认捷成华视公司经合法授权，享有涉案电视剧的信息网络传播权，应受到相关法律的保护。根据河南联通公司与京瑞公司签订的《增值业务合作协议》，双方合作的业务是为用户提供视频上传、观看及转发等功能的手机视频类业务“沃视界”项目；河南联通公司向京瑞公司有偿提供网络资源、增值业务平台资源、用户资源及内容信息接入服务等，京瑞公司则负责电信增值业务的内容开发、平台建设维护、市场推广和客户服务，且双方对“沃视界”项目的信息服务费结算比例也进行了约定（河南联通公司70%、京瑞公司25%），京瑞公司为此合作项目提供的客服电话是0371-69515919、客服及业务介绍网址为××。而点击涉案“沃视界”APP关于“我视界简介”，有“我视界手机客户端是为河南联通用户打造的以浏览、上传、分享为主线功能的一款视频服务产品。……客服电话：0371-69515919访问我视界WAP版，请您登陆：http://61.158.153.23”内容，并标示“中国联合网络通信集团有限公司河南分公司版权所有”；点击上述http://61.158.153.23，则进入名称为“我视界”的网站，播放包括涉案影片在内的相关影片时，“视频详情”界面显示“温馨提示：河南联通用户在省内使用我视界，观看和下载不收任何流量费，请放心使用”的内容。根据上述事实，足以认定“沃视界”APP即是河南联通公司与京瑞公司合作的“沃视界”项目。“沃视界”APP虽标示其版权人为河南联通公司，但从《增值业务合作协议》内容看，实际系由河南联通公司与京瑞公司通过分工合作的方式共同经营、共享收益，河南联通公司并非单纯地提供网络接入服务。涉案“沃视界”APP及关联的“我视界”网站由河南联通公司与京瑞公司分工合作经营，应由双方共同承担法律责任。在下载“沃视界”APP软件后，在其登陆/注册界面下方显示“豫ICP备13021979号”字样，京瑞公司为“沃视界”项目即“沃视界”APP提供的客服及业务介绍网址为××,而根据ICP/IP地址/域名信息备案查询，备案号为“豫ICP备13021979号-1”对应的网站首页网址即为××，网站主办单位为百灵公司。百灵公司作为上述ICP备案号的所有人、××网站的开办单位，应视为“沃视界”APP及其关联的“我视界”网站的共同经营者，与京瑞公司、河南联通公司共同对“沃视界”APP及关联的“我视界”网站承担法律责任。百灵公司、京瑞公司及河南联通公司共同经营的“沃视界”APP及其关联的“我视界”网站未经许可，擅自提供涉案电视剧《仙剑侠》的在线播放，侵害了捷成华视公司的独家信息网络传播权，应共同向捷成华视公司承担赔偿责任。至于河南联通公司与京瑞公司之间如何分担赔偿责任以及如何追偿的问题，是两家公司基于合作协议的内部关系，不影响两家公司对捷成华视公司的侵权赔偿。一审判决对此未予理涉，并无不妥。综上，百灵公司、河南联通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由百灵公司、河南联通公司各负担150元。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇一九年十二月二十五日书记员  陈煜雪