湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13736号上诉人（原审原告）：符盛飚，男，1982年3月2日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：袁迪平，广东宝城(宝安)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南欧速体育文化发展有限公司，住所地湖南省长沙市开福区捞刀河街道捞刀河社区八组340号。法定代表人：阳湘红。委托诉讼代理人：晏赛舟，湖南天润人合律师事务所律师。上诉人符盛飚因与被上诉人湖南欧速体育文化发展有限公司（以下简称欧速体育公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初8474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。符盛飚上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人赔付432220元；二、全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原判责任划分错误,应当由被上诉人承担全部责任。1、原判认定上诉人未减速无事实依据,不合逻辑。2、原判颠倒了举证责任,应当由被上诉人承担举证不能的法律后果,对本案承担全部责任。根据消费者权益保护法第十八条、侵权责任法第三十七条、最高院人损解释第六条的规定，本案系娱乐消费引起的纠纷,首先应当适用消费者权益保护法，严格经营者责任,首先应当由被上诉人举证证明其尽到了安全保障义务,举证证明其设施符合保障安全的要求和标准,否则就要承担举证不能的法律后果,没有证据证明上诉人有严重过错,就应当承担全部责任。事实上,上诉人在娱乐过程中并无操作不当之处,没有过错。被上诉人提供的证据不能证明其尽到了安全保障义务。其提供的《场内张贴及培训照片》、《事故现场照片》不能证明是事故发生前就有的。在场证人陈某庭审中证实没有看到张贴照片、没有留意到卡丁车安全驾驶须知、被上诉人未进行安全培训。其安全员谭落根庭审证实，培训会口头告知减速,但没有张贴。可见,被上诉人称张贴了这些安全告示纯属谎言。被上诉人提供的《游客驾车协议》虽有上诉人的签名,但只能证明游客出车前,工作人员将会讲解车辆驾驶方法及其他的注意事项,并不能证明实际向上诉人进行了讲解和说明,且协议的内容完全排除了被上诉人的责任,这种格式合同依消费者权益保护法第二十六条之规定应当认定为无效。被上诉人没有提供证据证明其卡丁车及卡丁车场的布局、跑道、附属设施和相关建筑等设施符合国家质量监督检验检疫总局发布的《普及（娱乐）类卡丁车通用技术条件》、《卡丁车分类与注册》、《卡丁车场建设规范》规定的安全标准。已有证据足以证明被上诉人的卡丁车刹车系统失灵、车道弯道设计不合理、弯度过大、车道油滑、车道边的废旧轮胎根本没有起到缓冲防护的效果等,这就是酿成本案损害结果的根本原因。在场证人陈某庭审中证实“赛道上有油迹、轮胎墙摆放太近、轮胎墙摆放的位置与赛道的距离离得近了点,我觉得可以放远点,留点缓冲的距离”，安全员谭落根庭审证实“外侧弯道可能会转不过”、发生事故是在“外侧”;现场照片和视频证实，卡丁车撞上防护轮胎后,冲击力立即被传到钢制护栏上,因为该冲击力没有缓冲的空间,钢制护栏立即将冲击力完整无遗的反弹到上诉人身上,造成上诉人严重受伤。二、原判认定的各项赔偿金错误。1、残疾赔偿金应当按照深圳市的57543元／年城镇标准计算。上诉人提供的《居住证》证明经常居住地在深圳、提供的《劳动合同》、银行流水清单证明工作单位在深圳、收入来源在深圳。上诉人的户口在长沙、在长沙做项目,并不能否认上诉人经常住居在深圳的事实。2、误工费应当按照上诉人实际工资50000元／月的标准计算。上诉人提交的劳动合同、单位工资收入证明、工资收入银行清单等证据充分证明上诉人月月有工资收入,只是金额不完全一致。3、三被扶养人生活费并未超过上年度城镇居民人均消费性支出。4、护理费应当按照湖南省2018年城镇非私营单位服务行业61227元／年的标准计算。欧速体育公司辩称，一、符盛飚受伤的主要原因系通过弯道时未减速，欧速体育公司已充分尽到了安全管理义务，一审事实认定清楚，责任划分合理。1、通过事发当时的监控视频明显可以看出，符盛飚通过弯道时未减速，导致事故发生，其自身存在重大过错。2、欧速体育公司作为卡丁车项目经营者，已经充分尽到安全管理义务，不存在过错，承担40%责任已属酌情补偿。卡丁车本身是一项高风险的娱乐项目，为降低风险，欧速体育公司按照规定设置了轮胎墙，且驾驶卡丁车前，给上诉人更换赛车服、佩戴安全头盔，并为其安排专业卡丁车教练员培训讲解规范操作及驾车途中知悉的注意事项及相关风险后，自愿签订《游客驾车协议》。上诉所述卡丁车及跑道、布局、附属设施存在问题，纯属其主观臆测，没有任何证据予以证实。二、上诉人主张的赔偿金额明显超出法定标准，缺乏事实和法律依据，一审判决金额合理合法。1、关于残疾赔偿金标准，应当按照受诉法院所在地居民收入标准计算，事实证明，上诉人实际居住地为长沙，上诉人主张按深圳标准，没有任何依据。2、关于误工费计算标准，上诉人未提交能够证明其真实收入的证据材料，一审判决以长沙软件行业年平均工资计算符合法律规定。上诉人在一审中承认其受伤后属于“半休息状态”，实际误工时长明显未达300天。符盛飚向一审法院起诉请求：一、判令欧速体育公司赔偿符盛飚医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、营养费、后续治疗费、精神抚慰金等合计432,220元（详见赔偿清单）；二、诉讼费由欧速体育公司承担。一审法院认定事实：符盛飚系湖南欧速体育文化发展有限公司“欧速年卡”VIP会员，2018年10月31日，符盛飚在欧速体育公司场所消费，在驾驶卡丁车过程中，在拐弯处因速度过快撞向弯道处的橡胶轮胎，造成符盛飚身体损伤。符盛飚受伤后被送往湖南省中医院住院治疗14天，经医院检查，符盛飚诊断为左股骨干粉碎性骨折。符盛飚花费门诊、住院医药费共计42,892.9元，其中欧速体育公司垫付20,000元。2019年5月7日，经符盛飚的委托，湖南省人民医院司法鉴定中心针对符盛飚的伤残程度评定、后期治疗费用评估、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年5月11日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具省人医司鉴中心［2019］临鉴字第439号《司法鉴定意见书》，认为符盛飚因外伤致左股骨干上段粉碎性骨折，评定为十级伤残，根据目前情况，符盛飚需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要人民币12,000元，或以实际发生医疗费用为准，结合损伤恢复情况，符盛飚误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日。符盛飚支付鉴定费1977元。另查明，符盛飚与深圳康捷软件有限公司签订了《劳动合同》，约定符盛飚月工资为5万元，或者年薪不低于60万元。符盛飚担任项目负责人，工作地点为深圳（具体地点根据项目情况来安排）。符盛飚提供的银行流水中未体现深圳康捷软件有限公司向符盛飚发放工资的完整记录。符盛飚已办理深圳的居住证，但其户籍所在地、工作所在地均在长沙市。符盛飚在2003年10月取得计算机软件程序员证件。符盛飚与符迪、符灏、符雨辰系父子关系，符盛飚的三个子女均系未成年人，需要符盛飚及其配偶共同抚养。且符迪、符灏、符雨辰的户籍所在地为长沙市岳麓区。符盛飚与2018年10月31日符盛飚欧速体育公司处签署了《游客驾车协议》：内容为1、游客出车前，工作人员将会讲解车辆的驾驶方法及其他的注意事项，游客如有不明白，可举手发问，否则一经发车，将视作游客已完全明白；2、驾驶车辆时，租车人需遵守工作人员的指示，不得将车辆驶离跑道以外的地方或者故意碰撞别人驾驶的车辆，如发现有人不遵守指示驾车或无法控制车辆，本中心有权立即停止其驾驶活动且无须退还所有费用；3、游客在收、发车区域和跑道上，不论任何原因（包括被人碰撞）造成车辆损坏，游客本人需按价赔偿；4、游客在收发车区域和跑道上因为意外（包括机械方面的原因）造成财物损失均由游客本人负责，一切与本中心无关；5、游客在收发车区域和跑道上因为意外（包含机械方面的原因）造成的人身伤害，其损失由游客本人承担，并由游客本人支付所有治疗费用。如果不同意以上条款或对条款内容不清晰，可办理退票手续或停止买票。符盛飚在该协议上签名并同意。欧速体育公司提供《卡丁车安全驾驶须知》、《游客驾车协议》拟证明，欧速体育公司将驾驶卡丁车的相关事项予以告知。符盛飚认可其提交的医药费已通过工作单位进行报销，且票据原件已经遗失，符盛飚放弃本案医药费的主张。一审法院认为，本案的焦点集中于符盛飚的损失和符盛飚、欧速体育公司责任承担问题之上，分列如下：一、关于符盛飚因本次损伤造成的损失，一审法院综合相关证据和事实，依法认定如下：1、住院伙食补助费840元。符盛飚共计住院14天，住院伙食补助费参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情认定60元/天，故对其住院伙食补助费计算为840元（60元/天×14天），对于超出部分不予支持；2、营养费4,500元。在《司法鉴定意见书》中，鉴定意见认为符盛飚营养期为90日。对于营养费计算时间，采纳《司法鉴定意见书》的鉴定意见，认定为90天。对于营养费标准，酌情认定为50元/天，故对营养费计算为4,500元（90天×50元/天），符盛飚主张的4,500元（90天×50元/天）营养费，予以确认。3、残疾赔偿金73,396元。符盛飚户籍信息登记卡显示为城镇家庭户口，且工作于城镇，其残疾赔偿金应当按照受诉法院所在地城镇标准计算，故应参照湖南省长沙市2018年城镇居民人均可支配收入标准，即36,698元/年计算残疾赔偿金；符盛飚于1982年3月2日出生，未满60周岁，故残疾赔偿金应按20年计算；符盛飚因本次事故构成十级伤残，故其残疾赔偿金应计算为73,396元（36,698元/年×20年×10%），对于超出部分不予支持；4、护理费12,037.15元。在《司法鉴定意见书》中，鉴定意见认为符盛飚护理期为120日。对于护理时间，本院采纳《司法鉴定意见书》的鉴定意见，认定为120天。对于护理费标准，现符盛飚的户籍地、工作生活地均在长沙市，故参照2018年城镇私营单位居民服务业、修理和其他服务业年平均水平收入标准，即36,613元/年计算为12,037.15（36,613元/年÷365天×120天）元，对于超出部分不予支持；5、误工费44,298.9元。在《司法鉴定意见书》中，鉴定意见认为符盛飚误工期为300日。对于误工期，本院采纳《司法鉴定意见书》的鉴定意见，认定为300天。符盛飚主张按照5万元/月，但是符盛飚未向本院提供符盛飚工作单位向符盛飚发放工资的明确证据，符盛飚主张其收入的证据不足，故对于误工费标准，因符盛飚的工作地在长沙市，故对误工费参照2018年城镇私营单位信息传输、软件和信息技术服务业年平均水平收入标准，即53,897元/年计算为44,298.9元（53,897元/年÷365天×300天），超出部分的诉求不予支持；6、被扶养人生活费25,064元。符盛飚与符迪（6岁）、符灏（1岁）、符雨辰（9岁）系父子关系，且符盛飚3个子女均系未成年人，需要符盛飚及其配偶共同抚养，符盛飚的三个子女户口所在地为长沙市，故其被抚养人生活费应按照2018年城镇居民人均消费性支出标准，即25,064元/年计算，对被扶养人生活费计算为47,621.6元（符雨辰：25,064元/年×9年÷2×10%＝11,278.8元；符迪：25,064元/年×12年÷2×10%＝15,038.4元；符灏：25,064元/年×17年÷2×10%＝21,304.4元），由于已经超过了上一年度城镇居民人均消费性支出，故对符盛飚主张的被抚养人生活费25,064元予以支持，超出部分的诉求不予支持；7、交通费1,500元。符盛飚因伤住院，其本人与家属确有交通费用的支出，酌情认定其交通费损失为1,500元，对于超出部分的诉求不予支持；8、鉴定费1,977元。符盛飚主张鉴定费为1,977元，该项费用有司法鉴定意见书和票据为证，予以支持；9、后续治疗费12,000元。在《司法鉴定意见书》中，鉴定意见认为符盛飚后续治疗费需要人民币12,000元。对于后续治疗费，本院采纳《司法鉴定意见书》的鉴定意见，认定为12,000元，对于符盛飚的该项诉请，予以确认；10、精神损害抚慰金5,000元，符盛飚因此次事故致十级伤残，给符盛飚造成了精神损害抚慰金5,000元，故对符盛飚该项诉求予以支持。11、医药费，因符盛飚未向法院提供医药费的原件，欧速体育公司不予认可，而且符盛飚在审理过程中对该医药费予以放弃，不向欧速体育公司主张，故对符盛飚主张医药费的该项主张不予支持。以上各项损失共计180,613.05元。二、关于符盛飚、欧速体育公司责任承担问题。1、卡丁车运动为存在一定风险性的娱乐项目，符盛飚作为成年人且拥有机动车驾驶证，应当根据自己的实际情况谨慎操作驾驶，但是符盛飚驾驶卡丁车在拐弯处并未减速，是事故发生的重要原因，应当为此次事故承担主要责任。2、欧速体育公司对符盛飚的安全培训不到位，而且在车辆防撞设施上，欧速体育公司未尽到更好的安全保障义务，欧速体育公司也应当为此次事故的发生承担次要责任。3、综上所述，认定符盛飚应承担60%的责任，欧速体育公司应承担40%，具体而言，总损失为180,613.05元，欧速体育公司需向符盛飚赔付72,245.22元（180,613.05元×40%），因欧速体育公司已垫付医药费20,000元，综上欧速体育公司应向符盛飚赔付各项损失共计52,245.22元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、湖南欧速体育文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔付符盛飚住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、后续治疗费共计52,245.22元；二、驳回符盛飚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2,460元，减半收取1,230元，由符盛飚负担738元，湖南欧速体育文化发展有限公司负担492元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭，对当事人提交的证据，本院认证如下：对于符盛飚提交的证据一、深圳市居住证、证据二、中国铁路订票信息、证据三、银行交易流水，真实性、合法性、关联性予以认可。对于证据四、卡丁车通用技术条件及证据五、卡丁车场建设规范，真实性、合法性、关联性予以认可。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点为：一、本案的责任承担问题；二、符盛飚的残疾赔偿金计算标准；三、符盛飚的误工费、被扶养人生活费、护理费计算问题。一、本案的责任承担问题。本案中，卡丁车运动虽是一种娱乐休闲活动，但驾驶卡丁车本身存在相当的人身危险性，因此，欧速体育公司作为涉案卡丁车及驾驶场地的经营者，更应积极履行安全保障义务，即事先进行一定程度的安全告知和安全提示，并配置有效的安全防护装置，然而，欧速体育公司提供的《游客驾车协议》主要涉及对自身责任免除的内容，并无充分、有效的证据表明在签署该协议的同时，欧速体育公司已经将其所提交的《卡丁车安全驾驶须知》所涉驾驶禁忌、驾驶规范、安全告知、安全警示等内容向符盛飚进行了提示、告知，也无证据表明欧速体育公司严格依照《卡丁车场建设规范（GB19197-2003）》设置了有效的安全防护，综上，并无证据表明欧速体育公司已履行上述安全保障义务，故对于符盛飚的损害，欧速体育公司应当承担侵权责任。由于卡丁车运动本身存在相当的人身危险性，即使穷尽各种手段，亦无法完全预防和避免损害的发生，符盛飚明知该项运动存在的危险性，仍然自愿选择在涉案场地驾驶卡丁车，带有一定自甘冒险成分，同时，符盛飚作为具备完全民事行为能力的成年人，且具备一定机动车驾驶经验，而根据驾驶规范和驾驶常识，驾车通过弯道时理应减速慢行，但是，符盛飚在驾驶涉案卡丁车通过危险性很高的弯道时，未有效控制车速和谨慎操作，放任自身安危于不顾，从而直接撞上防撞轮胎导致受伤，其自身对事故损害的发生也存在一定过错。综上，考虑欧速体育公司、符盛飚对于损害的发生均存在过错，且驾驶卡丁车的行为本身存在一定的人身危险性，带有自甘冒险的成分，而符盛飚的损害系自身驾驶行为直接导致，因此，欧速体育公司、符盛飚的过错难以分清孰轻孰重，应由欧速体育公司、符盛飚各承担50%责任为宜。二、符盛飚的残疾赔偿金计算标准。在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均生活消费支出）的标准。本案中，符盛飚户籍地属于湖南省，其虽于2013年在深圳市办理居住证，但其自身认可的事实是，事故发生前其长期居住、工作在长沙市，因而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”之规定，其经常居住地与受诉法院所在地均为湖南，故一审法院按照湖南省2018年城镇居民人均可支配收入标准36,698元/年计算其残疾赔偿金并无不当。三、符盛飚的误工费、被扶养人生活费、护理费计算问题。关于误工费。本案中，符盛飚主张应当按照5万元/月计算其误工费，然而，符盛飚虽与深圳康捷软件有限公司签订了《劳动合同》，约定月工资为5万元，或者年薪不低于60万元。但是，符盛飚提供的招商银行转账记录显示自2017年10月30日至2018年10月30日期间深圳康捷软件有限公司每月仅向其发放的工资仅为2000元左右，而中信银行转账记录显示深圳康捷软件有限公司法定代表人胡斯杨的个人账号虽然自2017年12月9日至2018年11月7日期间向符盛飚的账户转入多笔款项，总计约70余万元，但是否系代替深圳康捷软件有限公司履行上述《劳动合同》不明，退一步讲，即使符盛飚所主张上述时期的收入为真，由于侵权损害采填补原则，误工费亦以其实际存在收入减损为前提，按照符盛飚所述，上述两银行账户的流水情况可以反映其收入情况，但符盛飚未提供其受伤后上述银行账户的流水情况，以证实其收入是否减损以及减损的实际状况，并且，其所主张的误工费计算标准5万元/月远远超过个人所得税缴纳标准，并无纳税凭证予以佐证。综上，符盛飚提交的证据虽不足以确实证明其固定收入为5万元/月或其最近三年的平均收入状况，但其银行流水反映的收入水平显然高于同行业城镇私营单位的收入标准，故应按照2018年城镇非私营单位信息传输、软件和信息技术服务业年平均水平收入标准，即98791元/年计算为81198元（98791元/年÷365天×300天）。关于被扶养人生活费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”之规定，本案中，符盛飚被扶养人生活费计算为47621.6元，其三个被扶养人的扶养年限分别为9年、12年、17年，年赔偿总额累计显然并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，一审法院认定不当，应予纠正。符盛飚被扶养人生活费应为47621.6元。关于护理费。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，符盛飚未举证证明其实际护理支出，但鉴定意见认定其护理期为120天，一审法院酌情参照2018年城镇私营单位居民服务业、修理和其他服务业年平均水平收入标准，即36,613元/年计算其护理费，符合湖南本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，并无不当。综上，符盛飚的损失总计240069.75元，欧速体育公司需向符盛飚赔付120035元（240069.15元×50%），因欧速体育公司已垫付医药费20,000元，综上欧速体育公司应向符盛飚赔付各项损失共计100035元。综上所述，符盛飚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初8474号民事判决；二、湖南欧速体育文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿符盛飚100035元；三、驳回符盛飚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,460元，减半收取1,230元，由符盛飚负担230元，湖南欧速体育文化发展有限公司负担1000元；二审案件受理费2,460元，由符盛飚负担1460元，湖南欧速体育文化发展有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇一九年十二月二十日书记员  刘 静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。