云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1834号上诉人（原审原告）：游某，女，1968年5月15日生，汉族，无业，住个旧市。委托诉讼代理人：罗卫东，云南锡都律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：杨某，男，1970年10月24日生，汉族，个体，住个旧市。委托诉讼代理人：雷彬，云南法砝码律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人游某与上诉人杨某离婚后财产纠纷一案，双方均不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游某上诉：1.请求依法撤销云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初450号民事判决，改判对上诉人的原审诉讼请求予以支持；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对本案部分事实认定错误。1.原审判决认定云南天择劳务分包有限公司支付给被上诉人德政家园二期工程劳务费的时间为2013年5月27日起至2014年10月31日止是错误的，实际支付劳务费期间为2013年至2018年，其中2015年支付564742.29元；2016年支付412151.1元；2017年支付422520.32元；2018年支付176616.62元。4年共计支付杨某劳务费1576030.33元。2.原审判决认定杨某欠个旧市瑜全装饰五金建材经营部陈全武材料款800000元、欠其钢筋工左其明200000元劳务工资，杨某用云南锡业建设集团有限公司及云南锡业房地产开发经营有限公司低付给其价值577170元坐落于个旧市偿付上述欠款，此事实的认定无有效证据证实。二、原审中上诉人已履行了全部举证责任，且对不能调取的证据提出取证申请。但原审法院依上诉人的调取证据申请取证时，没有客观深入地调取实质证据导致被上诉人转移财产得逞。1.上诉人提交了云南天择建筑劳务分包有限公司支付被上诉人劳务费的涉及四个工程项目的四份辅助余额表，确认了被上诉人在该四个工程项目中承包劳务共计收取劳务费59927760.95元，上诉人己完成举证责任。对此应由被上诉人举证证明其支出，否则，其应对举证不能承担不利后果。2.针对上诉人原审取证申请，原审法院未对义务方支付的款项名目及给付对象、给付内容做出实质性的深入调查，致使该调查无任何法律意义。三、上诉人原审诉讼请求按陆仟万元劳务费的20%利润率计算，有事实和法律依据。1.早在2013年以前，上诉人与被上诉人感情己破裂，2013年被上诉人就曾提出离婚诉讼，因上诉人考虑到儿子正是就学关键时期，怕影响到儿子而不同意离婚，后被上诉人撤诉。虽然未离婚，但双方早己形同路人，被上诉人承包工程的所有收益从未用于家庭，更没有给过上诉人分文。2014年上诉人起诉离婚时，人民法院分割的财产均是双方早年经营所得，与本案的劳务承包利润无任何关系。2.原审中上诉人提供了被上诉人通过与个旧市平步房地产开发经营有限公司的和解协议，取得了1400000元的工程款，此款项在离婚案中未分割。上诉人提供了被上诉人承包四个工程项目的劳务共收取劳务费59927760.95元，连同上述1400000元，上诉人仅仅按总数陆仟万元计，已做出了较大让步。3.参照《企业所得税核定征收办法》第四条规定、《非居民企业所得税核定征收管理办法》第五条规定，税务机关对从事承包工程作业、设计和咨询劳务的利润率按15—30%确定。而被上诉人承包的是工程劳务，被上诉人的劳务利润率应在15—30%的范围内。在被上诉人拒不履行其举证责任前提下，上诉人在原审中折中提出20%的利润率，是客观的、依法有据的。三、上诉人原审诉求中要求分割建设工程机械出租收益和周转材料补偿款500000元及房屋补偿款250000元，同样符合法律规定。在被上诉人无有效证据的情况下，原审法院对上诉人的此请求不予支持是错误的。综上，原审判决认为2014年12月30日前被上诉人己结算的劳务费“应己在夫妻关系存续期间内消耗”完全是无依据的臆断。上诉人在被上诉人拒不履行举证责任应承担不利后果的法律原则内，依据税收法律规定提出的诉讼请求不应被驳回。针对游某的上诉，杨某辩称，1.上诉人主张分割6000000元夫妻共同财产，是其根据夫妻共同生活期间推定出来的，我方不予认可，我方当事人在分包工程，大部分工程款是在夫妻共同生活期间取得且已经分割完毕，我方认为上诉人游某的上诉请求不成立；2.上诉人主张的和解协议已经在2011-2012年已经履行完毕且已经分割完毕；3.上诉人主张的金湖明珠小区的房屋，在一审诉讼当中，其认可房屋已经抵债，再进行主张没有事实依据；4.上诉人主张的建筑机械租赁费与杨某没有关系，没有法律依据证实。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。杨某上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定在被上诉人诉讼请求不具体的情况下，以红河州中级人民法院（2018)云25民终1344号民事调解书确定的劳务费850000元予以分割，违反法定程序。被上诉人游某在一审提起诉讼时起诉书的第一项诉讼请求为：请求人民法院判令被告给付原告应得建设工程利润1500000元（暂定）,在一审开庭时当庭增加诉讼请求至工程利润6000000元，被上诉人当庭要求一审法院查明被上诉人主张的工程利润6000000元是哪些工程利润构成，上诉人才能根据被上诉人的具体诉讼请求和事实及理由向法庭提交证据并进行抗辩，但被上诉人明确其系估算，并无具体的构成。根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，无具体的诉讼请求和事实、理由的，不符合起诉条件，应裁定驳回被上诉人的诉讼请求，但一审判决在被上诉人无明确诉讼请求和事实理由的情况下，以上诉人与被上诉人离婚后所取得的850000元直接认定为工程利润予以分割，违反诉讼程序。二、一审判决对上诉人取得的850000元工程款直接认定为工程利润，不查明该工程的成本和支出情况，认定事实不清。上诉人根据红河州中级人民法院（2018）云25民终1344号民事调解书得取得的工程款850000元系开远市水岸逸城工程项目的劳务承包费，该工程于2009年4月开工，2012年4月竣工，上诉人杨某内部分包劳务部分工程，承接该工程后，由于工程发包方拖延工程进度款的支付，一直是由上诉人垫资施工，工程竣工验收后，工程发包方一直拖延工程结算和支付，工程总承包方云锡建设集团有限公司不向上诉人支付工程款，导致上诉人拖欠农民工工资和大部分周转材料款，2018年2月28日上诉人向开远市人民法院提起工程款诉讼后，一审判决确认云南天择劳务分包有限公司和云锡建设集团有限公司应支付上诉人工程款2860000元余元，该案在二审中因工程存在质量问题，所以扣除质量返修费用后，双方达成最终支付850000元工程款的民事调解书，根据该调解书确定的工程款金额，上诉人在水岸逸城工程项目中不仅没有赚到利润，反而亏损300多万元，该亏损均以拖欠材料商的材料款和农民工工资的事实体现。2019年1月30日，云南天择劳务分包公司按调解书确定将850000元支付至上诉人的银行账户后，当天上诉人就支付了混凝土和砂石料款300000元给供应商刘东升，支付了黄文权泥工班组农民工资200000元，支付云南法砝码律师事务所二审律师代理费60000元，追索水岸逸城工程款交纳诉讼费43417元，剩余240000元余元均用于支付零星的材料款和农民工工资，850000元全部付完后，上诉人还欠刘东升材料款30多万元和黄文权的农民工工资230000元。上述事实均有银行转账明细表和刘东升、黄文权等人的律师调查笔录证明，一审判决却认定上诉人与被上诉人离婚后取得工程款850000元，但没有审查该工程项目的成本支出，没有计算该工程项目的盈余和亏损，就以850000元作为利润予以分配一半给被上诉人，认定事实和适用法律均有错误。针对杨某的上诉，游某辩称，1.杨某在上诉状提及的850000元的处理，我方在一审提供的证据可以证实每年都在支付工程款，结算可以看出并不是杨某垫资；2.开远水岸逸城工程的合同纠纷，杨某愿意承担60多万元的个人所得税，可以看出杨某财产不低；3.杨某所述其欠别人工程款、沙石款没有证据证实，我方不予认可杨某欠刘东升款项及农民工工资，不足以让人信服且有矛盾。游某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告应得建设工程利润，以20%正常利润率计算，诉讼请求为6000000元；2.请求判令被告给付原告建筑工程机械出租收益500000元；3.请求判令被告给付原告房屋补偿款250000元；4.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告游某与被告杨某原系夫妻关系，双方于1995年经人介绍认识后同居生活，于××××年××月××日补办结婚登记手续。2015年，经红河州中级人民法院（2015）红中民一终字第486号民事判决书判决双方离婚。在离婚诉讼中，因诉争工程是以云南天择建筑劳务分包有限公司名义承包，当时未作结算，且被告杨某的收入来源于工程，也无支出方面的证据，故未予认定。被告杨某以云南天择劳务分包有限公司名义承包以下工程：1.开远恒虹世纪园，支付劳务费时间为2009年6月9日起至2014年5月27日止的期间内；2.水岸逸城工程，支付劳务费时间为2010年至2019年，其中，2015年4月2日，云南锡业房地产开发经营有限公司、云南锡业建设集团有限公司与被告杨某签订《三方协议》，约定云南锡业房地产开发经营有限公司以金湖明珠项目4-2104号房屋抵偿云南锡业建设集团有限公司应付给被告杨某的劳务费577170元。另，经红河州中级人民法院（2018）云25民终1344号民事调解书调解，被告杨某与云南天择建筑劳务分包有限公司、云南锡业建设集团有限公司达成调解协议，由云南天择建筑劳务分包有限公司于2019年2月5日前支付被告杨某劳务费850000元，该款已扣除管理费和税金；3.德政家园廉租房一期，支付劳务费时间为2011年4月25日起至2015年2月5日止的期间内；4.德政家园廉租房二期，支付劳务费期间为2013年5月27日起至2014年10月31日止的期间内。2012年7月6日，被告杨某与个旧市平步房地产开发经营有限公司就新景家园一期住宅小区3幢、4幢建设施工工程款结算事项达成和解协议，约定个旧市平步房地产开发经营有限公司于2012年7月7日前一次性支付杨某工程款400000元，于2012年9月31日前支付工程款1000000元，杨某不承担任何税收及费用。被告杨某在承包个旧市德政小区一期和二期工程期间，欠个旧市瑜全装饰五金建材经营部老板陈全武材料款约80万元、欠其钢筋工人左其明200000元劳务工资。而左其明也欠陈全武材料款。因云南锡业房地产开发经营有限公司以金湖明珠项目4-2104号房屋抵偿云南锡业建设集团有限公司应付给被告杨某的劳务费577170元，故被告杨某与陈全武、左其明达成协议，金湖明珠项目4-2104号房屋归陈全武所有，抵扣其欠陈全武的377170元，抵给左其明200000元劳务工资，由左其明与陈全武抵消材料款。协议达成后，陈全武直接与云锡建设集团签订了《商品房购销合同》，该房屋目前由陈全武居住使用。一审法院认为，首先，对于被告杨某提出原告游某的起诉是否已经超过诉讼时效的问题，诉讼时效设立制度的目的在于促使权利人积极、及时行使权利，以维护稳定的交易秩序，降低诉讼中的证明成本。法律对此的规定是“知道或者应当知道权利被侵害”。本案中，红河州中级人民法院就被告杨某与云南天择建筑劳务分包有限公司建设工程施工合同纠纷一案于2018年10月8日作出调解，云南天择建筑劳务分包有限公司应于2019年2月5日前支付杨某劳务费850000元。原告游某在得知该情况后于2019年3月1日即向我院起诉，并未超过诉讼时效，故被告杨某提出的时效抗辩不成立，不予认可。其次，关于原、被告双方是否存在离婚后尚未分割财产的问题？原告游某于2014年12月30日起诉与被告杨某离婚，自此并未参与被告杨某所承揽工程的财务管理，且在离婚诉讼中，云南锡业建设集团有限公司、云南天择建筑劳务分包有限公司红河分公司与被告杨某之间的工程款虽属夫妻共同债权，但并未得到认定，故原、被告双方确实存在离婚后财产纠纷的事实基础，对被告杨某关于所诉争的劳务费、工程款均已在离婚前付清并用于支付农民工工资后无剩余的辩解，不予认可。第三，关于原告游某的诉讼请求是否明确的问题，一审法院认为，原告游某要求分割6000000元工程利润系其估算，无事实及法律依据。本案诉争的开远恒虹世纪工程、开远水岸逸城工程、个旧德政家园廉租房一期工程、个旧德政家园廉租房二期工程均系在原、被告夫妻关系存续期间内开工，每年均进行结算，故2014年12月30日前所结算的劳务费应已在原、被告夫妻关系存续期间内消耗，不予认可；而自2014年12月30日后结算所得的劳务费仅有经红河州中级人民法院（2018）云25民终1344号民事调解书调解，由云南天择建筑劳务分包有限公司于2019年2月5日前支付给被告杨某劳务费850000元（已扣除管理费和税金）这一笔。鉴于原告游某未参与被告杨某的财务管理，其要求被告杨某就成本支出进行举证的要求予以支持。被告杨某无证据证明该笔劳务费的成本支出情况，由其承担举证不能的责任。原告游某认为被告杨某以其姐夫王先红的名义将属于夫妻共同财产的机械设备设施出租给个旧市隆泰房地产开发公司，每月租金10万余元，租期为2015年2月至2016年12月，故请求将2015年出租建筑机械设备设施的租金收益作为夫妻共同财产予以分割，因无证据予以证实，由原告游某承担举证不能的责任，不予支持。原告游某认为被告杨某把属于夫妻共同财产的位于个旧市房屋，价值500000元，抵给钢筋工人左其明，故要求被告杨某补偿其250000元房屋补偿款。其当庭表示清楚该房屋抵给陈全武的事实，且有被告提交的《商品房购销合同》、律师询问笔录予以佐证，故对该项诉讼请求，不予支持。据此，一审法院认为，属于原告游某与被告杨某在离婚后尚未分割的夫妻共同财产有红河州中级人民法院（2018）云25民终1344号民事调解书中明确的由云南天择建筑劳务分包有限公司于2019年2月5日前支付给被告杨某的劳务费850000元（已扣除管理费和税金）。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告杨某于于本判决生效之日起十日内给付原告游某夫妻共同财产折价款425000元。二、驳回原告游某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59050元，由原告游某与被告杨某各负担50%即29525元。二审中，上诉人杨某的代理人向本院提交了7份证据。1.向刘东升调查询问笔录，欲证明在个旧德政小区施工期间向刘东升购买材料，欠其材料款，杨某在得到850000元工程款以后支付了部分材料款给刘东升，还欠其30多万元的材料款；2.向黄文权调查笔录，欲证明在在个旧德政小区一期施工期间欠其230000元的民工工资；3.向傅昌维调查笔录，欲证明2019年1月30日至杨某拿到850000元工程款以后支付了100000元的工资，还欠其135000元的工资。4.向熊佳调查笔录，欲证明2019年1月30日，杨某收到850000元后支付其所欠德政小区施工的材料款100000元，是通过杨某现妻转账至熊佳账户；5.向杨志友调查笔录，欲证明2019年2月1日，杨某通过现在的妻子转账30000元是2014年德政二期外墙漆的劳务费至杨志友账户；6.向袁义平调查笔录，欲证明杨某欠其30多万元的工程劳务费，支付部分以后，杨某还欠20多万的工程劳务费。7.杨某、刘凤的银行流水明细，欲证明850000元全部是用于水岸逸城、德政小区的工程欠款。对杨某代理人提交的7份证据，经游某的代理人质证，认为证据1-6份证据不应作为新证据提交，不符合新证据的规则，对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可；对证据7，认为850000元的支出不能证实其工程是亏损，对证明目的不予认可。对上诉人杨某的代理人提交的证据，本院认为，没有其它证据与之相印证，并且个旧德政小区的劳务费云南天择建筑劳务分包有限公司已向杨某支付完毕，不能证明其证明目的，不予采信。二审中，上诉人游某未向本院提交新的收据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.游某以杨某应得建设工程利润12000000元作为夫妻共同财产，分割6000000元的诉讼请求是否应当得到支持；2.游某要求杨某支付建筑工程机械出租收益500000元和房屋补偿款250000元的诉讼请求是否应当得到支持；3.一审法院以红河州中级人民法院（2018）云25民终1344号民事调解书确定的劳务费850000元作为夫妻共同财产予以分割是否有事实和法律依据。对上述争议焦点本院评判如下;关于游某以杨某应得建设工程利润12000000元作为夫妻共同财产，分割6000000元的诉讼请求是否应当得到支持的问题。本院认为，夫妻共同财产系夫妻关系存续期间取得的属于夫妻共有的财产，并且应是真实存在可以分割的财产。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，游某主张的杨某应得的建设工程利润12000000元，系杨某以云南天择建筑劳务分包有限公司红河分公司名义承包的开远恒虹世纪工程、开远水岸逸城工程、个旧德政家园廉租房一期工程、个旧德政家园廉租房二期工程四个工程的利润，上述四项工程均系在游某与杨某夫妻关系存续期间内开工，每年均进行结算，且在2015年的离婚诉讼中，个旧市人民法院（2015）个民一初字第36号民事判决和红河州中级人民法院（2015）红中民一终字第486号民事判决对云南锡业建设集团有限公司、云南天择建筑劳务分包有限公司红河分公司与杨某之间的工程款是否属于夫妻共同债权，未予以认定。现游某不能提供证据证实杨某在承包四项工程中取得的利润12000000元真实存在且属于夫妻共同财产，是现金还是存款、如果是存款存于哪家银行账户，游某应承担举证不能的不利后果，故对游某以杨某应得建设工程利润12000000元作为夫妻共同财产，分割6000000元的诉讼请求，本院不予支持。关于游某要求杨某支付建筑工程机械出租收益500000元和房屋补偿款250000元的诉讼请求是否应当得到支持的问题。本院认为，游某主张杨某以其姐夫王先红的名义将属于夫妻共同财产的建筑机械出租给个旧市隆泰房地产开发公司，每月租金100000元，租期为2015年2月至2016年12月，共收取租金1000000元，杨某的租金收益1000000元，应作为夫妻共同财产予以分割500000元的诉讼请求。因游某无证据证实1000000元的租金系杨某收取，不能认定1000000元租金属于夫妻共同财产，游某应承担举证不能的不利后果，对该诉讼请求，本院不予支持。游某主张位于个旧市房屋，价值500000元，要求杨某补偿其250000元房屋补偿款。游某在一审庭审中认可该房屋抵给左其明、陈全武的事实，且杨某在一审中提交的《商品房购销合同》、律师询问笔录能够证实该房屋已抵偿杨某欠左其明劳务工资和陈全武材料款的事实，该房屋已不属于夫妻共有财产，故对游某要求杨某支付房屋补偿款250000元的诉讼请求，本院不予支持。三、关于一审法院以红河州中级人民法院（2018）云25民终1344号民事调解书确定的劳务费850000元作为夫妻共同财产予以分割是否有事实和法律依据的问题。本院认为，自2014年12月30日游某起诉与杨某离婚后，杨某所承包的工程结算所得只有开远水岸逸诚项目中云南锡业建设集团有限公司和云南天择建筑劳务分包有限公司的工程欠款，2018年2月杨某以云南锡业建设集团有限公司和云南天择建筑劳务分包有限公司作为被告，向开远市人民法院起诉，要求二被告支付所欠工程款4577176.29元，开远市人民法院判决云南锡业建设集团有限公司和云南天择建筑劳务分包有限公司支付杨某工程款2868840.96元，后经红河州中级人民法院（2018）云25民终1344号民事调解书确认，由云南天择建筑劳务分包有限公司于2019年2月5日前支付给杨某劳务费850000元，该笔劳务费云南天择建筑劳务分包有限公司已支付给杨某，应认定为游某与杨某在离婚后尚未分割的夫妻共同财产，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条规定，判决由杨某给付游某夫妻共同财产折价款425000元并无不当，本院予以支持。杨某提交的证据不能充分证实其在开远水岸逸诚项目中不仅没有利润，反而亏损300余万元的事实，其主张云南天择建筑劳务分包有限公司支付的850000元不应认定为工程利润的理由不成立，故对其主张850000元劳务费不应作为夫妻共同财产进行分割的上诉主张，本院不予支持。关于一审法院是否违反法定程序的问题，本院认为，游某起诉的诉讼请求和事实、理由是明确的，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合的条件，至于是否得到支持是实体审理的问题，故一审法院并不存在违反法定程序的问题。综上所述，游某、杨某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66486元，由游某负担59050元，由杨某负担7436元。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇一九年十二月十日书记员  朱 琳