陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终3000号 上诉人（原审被告）：丁创峰，男，汉族，1981年3月7日出生，住陕西省武功县，公民身份号码：61043XXXX103070615。 被上诉人（原审原告）：贾高航，男，汉族，1987年9月25日出生，住陕西省乾县，公民身份号码：61042XXXX709252655。 上诉人丁创峰因与被上诉人贾高航承揽合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 丁创峰上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人继续履行与被上诉人签订的大理石安装协议；2、改判上诉人不应退还被上诉人4000元定金；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人和被上诉人达成协议后，确定2019年7月10日进场。上诉人便组织了五名工人准备进场，并与工人约定承担工人的生活费和住宿费，直到2019年7月19日进场，进场后还无法施工，直到7月21日开工。施工过程中因提供的景观墙花某某石材尺寸与现场固定架尺寸不符，导致工作量增加。上诉人要求增加费用，双方多次协商无果，上诉人于2019年7月24日暂停工作，电话通知被上诉人后离场。当天晚上，被上诉人打电话要求上诉人第二天进场施工，但不同意增加费用，直到2019年7月27日再未打电话。被上诉人在未征得上诉人同意的情况下，私自将剩余工程转包给他人，也未向上诉人支付前期五名工人误工损失及生活费、住宿费3000元。 贾高航辩称，在支付定金时，他告诉上诉人挂石材的钢架到位后才能进场。石材毕竟是需要加工的，差距不大的就不用修改。上诉人要求涨价的主要理由是天气太热，人工工资上涨。2019年7月28日，他给上诉人发微信、打电话，上诉人没有回复。由于找不到上诉人才起诉。 贾高航一审请求：1.解除贾高航与丁创峰之间的大理石安装协议；2.丁创峰双倍返还定金10000元并赔偿经济损失5181元；3.诉讼费由丁创峰承担。 一审法院认定事实如下：2019年6月9日，贾高航与丁创峰达成口头协议，约定丁创峰为贾高航承包的梅园广场景观墙工程安装大理石，景观墙共计23幅。当日，贾高航向丁创峰提供了图纸。贾高航向丁创峰给付了5000元定金。丁创峰向贾高航出具了收条，内容为：“今收到石材安装定金5000元整，安装费每个1400元整（双面）。”双方未约定开工时间和完工时间，但约定贾高航在开工前提前打电话通知。 景观墙由“光某某”和“花某某”拼接而成。丁创峰根据图纸核定所需的“光某某”和安装材料并下单，由贾高航购买。“花某某”则由贾高航根据图纸直接向石材厂购买。贾高航根据丁创峰的要求购买了云石胶、AB胶、平凿、美纹纸，共计花费1413元。贾高航还根据丁创峰的要求购买了“光某某”。2019年7月19日，丁创峰率工人进场。2019年7月21日上午，丁创峰开始施工。施工过程中丁创峰认为贾高航购买的“花某某”尺寸与图纸不符，在安装时需要裁切，导致工作量增加，要求贾高航增加费用。贾高航则认为是丁创峰下单的“光某某”尺寸不符合图纸。两人就增加费用未达成一致意见，丁创峰于2019年7月24日下午撤场。 从双方认可的照片可以看出，丁创峰只对部分景观墙的部分石材进行了安装。丁创峰自称安装了三幅半景观墙，自认其中三幅还有一道程序没有完成。双方都认可撤场时还剩下一半的安装材料。 一审法院认为，定作人可以随时解除承揽合同。本案中，贾高航与丁创峰系承揽合同关系，贾高航作为定作人可以随时解除合同。故本院对贾高航要求解除合同的诉请予以支持。 当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。本案中，根据双方当庭陈述能够认定，实际工作量增加是造成丁创峰不履行合同的原因。但双方对造成工作量增加的原因各执一词，贾高航认为是丁创峰下单的“光某某”尺寸与图纸不符，丁创峰认为是贾高航购买的“花某某”尺寸与图纸不符。根据证据规则，丁创峰应就其下单的“光某某”尺寸与图纸相符进行举证，贾高航应就其购买的“花某某”尺寸与图纸相符进行举证，但双方均未举证，因而无法认定“光某某”、“花某某”尺寸与图纸相符。由于景观墙由“光某某”和“花某某”拼接而成，因此推定工作量增加是双方造成的。据此，贾高航和丁创峰应各自分别承担相应的定金罚则责任，数额相抵后，丁创峰应向贾高航返还定金5000元。 贾高航表示当时已经同意了丁创峰增加费用的请求，但未提交证据证实，故不予认定。 丁创峰辩称5000元是预付款而非定金，因丁创峰出具的收条明确载明5000元的性质为定金，故对其辩解不予采信。 丁创峰辩称其已经进行了施工，5000元不应退还。由于定金抵抵作价款的前提是承揽人履行了合同义务，但丁创峰只安装了部分石材，且没有一幅全部完工，故本院酌定在5000元中扣除1000元抵作价款。 由于定金本身就有违约赔偿损失的作用，且能够认定的损失数额（1413元的一半）小于定金数额，故对贾高航要求赔偿经济损失的请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十五条、第一百二十条、第二百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，判决：一、解除贾高航与丁创峰之间的大理石安装协议。二、丁创峰于本判决书生效后十日内，向贾高航给付4000元。三、驳回贾高航的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90元，由贾高航负担40元、丁创峰负担50元。 二审期间，丁创峰向法庭提交了：1.石材的尺寸及需要加工的尺寸照片，证明石材的尺寸与安装的尺寸与固定架尺寸不符，需要重新加工；2.向五名工人支付工资的清单，共计7180元。 贾高航质证，对照片真实性认可，但辩称只有部分需要加工；对工资清单不认可，认为与他无关。 贾高航向法庭提交了1.与丁创峰对话的微信截图一张，2.石材厂老板发送的石材尺寸短信，3.现场尺寸照片，证明选购的石材与现场固定架尺寸大致相符。 丁创峰对微信截图认可，对短信不认可，对于照片辩称少部分符合，大部分不符合。 本院审查认为，丁创峰提交的证据1，贾高航提交的证据1、2、3客观真实，予以认定。丁创峰提交的工资清单系单方制作，无收款人签字，不具备真实性、合法性，故不予认定。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。 另查明，2019年7月26日，丁创峰以微信方式告诉贾高航涨价的原因是：1.迟延进场天气太热，导致人工工资上涨占50%；2、雕花石材尺寸加大不规格，加工量增加占40%；3、钢架安装不规格占10%。2019年7月28日早上和晚上，贾高航两次给丁创峰发微信，内容分别是：“丁师，你昨晚来都没来，该给你解决的我都一直帮你。你现在电话都不接，干不干你给句话。今天晚上之前等不到你回复，咱就走司法程序。”“丁师，电话不接，信息不回，工地上的活得干，事也得处理。你再不回话，明天不来的话，我就想我的办法了。刘总介绍的，我已经做到仁至义尽了。你自己考虑考虑”。 本院认为，本案的争议焦点为：1.贾高航与丁创峰之间的承揽合同应否解除；2.丁创峰应否向贾高航返还4000元定金。 关于贾高航与丁创峰之间的承揽合同应否解除的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除合同。本案中贾高航作为定作人，请求法院判令解除双方间的合同符合法律规定。第二、丁创峰要求涨价未获得贾高航同意后，于2019年7月24日离开施工场地。贾高航通过微信要求丁创峰尽快复工，并限定了日期，但丁创峰在限定的时间未复工，表明其不愿意继续履行原合同。在这种情况下，贾高航重新与他人签订承揽合同，由此可见双方已解除了合同。第三、目前，装修工作已完成，不可能再继续履行双方间的合同。因此，一审判决解除双方间的合同正确。 关于丁创峰应否向贾高航返还4000元定金的问题。从双方的陈述可以看出，承揽合同之所以未履行其中一个原因是双方就工作量增加的原因产生分歧。双方都认为是对方选择的石材尺寸与图纸不符导致工作量增加，但都无法证明。因此双方对于合同无法履行都有责任，各自的损失应各自承担。更何况，丁创峰在给贾高航发送的微信中未提及前期五名工人误工损失及生活费、住宿费3000元的问题。由于双方间的合同已解除，丁创峰应向贾高航返还收取的定金。鉴于丁创峰已完成了部分工作，原审扣减1000元作为丁创峰的报酬，判令丁创峰向贾高航返还4000元公平合理，应予维持。 综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人丁创峰上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人丁创峰承担。 本判决为终审判决。 审判长  张宇童 审判员  魏永锋 审判员  赵建辉 二〇一九年十二月二十日 书记员  张 越 附相关法律： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 执行提示： 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。