湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘01行终1066号上诉人（原审原告）喻淑珍，女，1949年7月19日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托代理人陈晓鹏，湖南湘天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市望城区城市管理和综合执法局，住所地长沙市望城区望府路188号。法定代表人谢孟，局长。委托代理人房炬，湖南首乐律师事务所律师。委托代理人伍秋萍，湖南首乐律师事务所律师。上诉人喻淑珍因与被上诉人长沙市望城区城市管理和综合执法局（以下简称望城区城管局）城建行政处罚一案，不服长沙市望城区人民法院作出的（2019）湘行0112行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，原告喻淑珍于2007年7月在长沙市望城区××街道原××村枫树××组建设一处一层砖混结构的建筑物，占地面积121.38平方米。2018年10月11日，原长沙市望城区综合执法局工作人员对该房屋进行现场勘验，并制作了现场检查笔录，当日对原告喻淑珍下达《责令整改通知书》。2018年12月11日，原长沙市望城区综合执法局工作人员对原告喻淑珍进行询问调查。2018年12月14日，长沙市城乡规划局望城区分局应望城区乌山街道办事处请求作出《关于对喻淑珍户个人建房进行专业咨询意见的复函》，该复函认为：喻淑珍户于2007年在乌山街道原××村枫树咀组建设的一栋砖混结构一层房屋，占地面积121.38平方米。该栋房屋未在我局办理规划审批手续，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，系违法建筑，该栋房屋存续至今未取得规划审批手续，也未采取其他措施对违法建设进行改正，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，属无法采取改正措施消除影响的情形。2018年12月21日，长沙市望城区国土资源局作出《的回复》，该回复认为：喻淑珍户无个人建房用地呈报审批手续，属于未批先建行为。喻淑珍户籍属于岳麓区，不属于乌山街道原××村的集体经济组织成员，不具备使用村集体土地建房的必要条件，在原佳村所建建构筑不具有合法性，属于非法占地。2018年12月27日，原长沙市望城区行政综合执法局向原告送达了《限期拆除告知书》，告知拟作出的限期拆除决定内容以及原告享有陈述、申辩及要求听证的权利。在告知的期限内，原告未提出听证申请。2019年7月2日，望城区城管局作出《限期拆除决定书》认为：当事人喻淑珍2007年的建设行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条，所建房屋存续至今且未取得《建设工程规划许可证》，也未采取其他措施对违法建设进行改正，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定：限期当事人喻淑珍在接到本决定之日起十五日内自行拆除位于长沙市望城区××街道原××村枫树××组的涉案建筑物（建筑面积121.38平方米），并告知原告有申请行政复议及提起行政诉讼的权利。该决定书于当日留置送达给原告。原告认为，望城区城管局作出的《限期拆除决定书》违反法律规定、适用法律错误，故向本院提起行政诉讼，请求撤销上述决定。另查明，2011年8月26日，《湖南省人民政府关于望城区进一步推进相对集中行政处罚权工作的批复》就望城区进一步推进相对集中行政处罚权工作批复，将“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权”调整为“行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。2011年12月7日，《长沙市望城区人民政府关于推进相对集中行政处罚权工作的意见》明确长沙市望城区行政综合执法局行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权，强制拆除违反城乡规划管理规定的违法建筑物、构筑物和设施（包括由乡镇人民政府行使的行政处罚权）。再查明，根据2002年11月10日《国务院关于长沙市城市总体规划的批复》，望城区为城市规划区。2019年3月8日，因望城区机构改革，原长沙市望城区行政综合执法局与长沙市望城区城市管理局职责整合，组建长沙市望城区城市管理和综合执法局。原审认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《湖南省人民政府关于望城区进一步推进相对集中行政处罚权工作的批复》及《长沙市望城区人民政府关于推进相对集中行政处罚权工作的意见》规定，长沙市望城区行政区划内有关违反国土和城乡规划管理方面法律法规规章规定的行政处罚权划归原长沙市望城区行政综合执法局集中行使，故被告望城区城管局具备作出被诉行政处罚决定的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，望城区城管局于2018年10月11日对涉案建筑物进行了现场勘验并制作了现场检查笔录，并拍摄现场照片。根据长沙市城乡规划局望城区分局于2018年12月14日作出“喻淑珍户房屋未办理规划审批手续，根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，系违法建筑，该栋房屋存续至今未取得规划审批手续，也未采取其他措施对违法建设进行改正，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，属无法采取改正措施消除影响的情形。”的认定意见，望城区城管局结合其调查取得的现场检查笔录、现场照片等其他证据，认定喻淑珍建房属于未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，作出被诉《限期拆除决定书》具有事实依据。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”本案中，涉案建筑未取得建设工程规划许可证，由于涉案建设行为违反城乡规划的事实及违法后果始终存在，应当认定相应的违法建设有连续或继续状态，望城区城管局适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条作出本案处罚决定，适用法律正确。望城区城管局在收到违法线索后，进行了现场检查、调查询问等调查取证程序，并在处罚决定作出前向原告送达了《限期拆除告知书》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。2019年7月2日，望城区城管局向喻淑珍作出《限期拆除决定书》，程序合法。关于原告提出房屋系拆旧建新并取得审批，并非违法建设的主张。本院认为，村民建设住宅使用集体经济组织农民集体所有的土地需依法批准，本案中，原告履行了审批流程的部分前置程序，但尚未取得个人建房用地许可及建设工程规划许可，所谓合法建筑登记卡系所在街道针对辖区建筑物的排查登记，非认定合法建筑依据。原告建设房屋时，房屋所在区域属于城市规划区，国土及规划部门的复函对原告建设是否取得用地及规划许可这一事实的证明具有证明效力。综上，原告主张其房屋非违法建设的主张无事实依据，本院不予支持。关于原告提出被诉行政行为适用法律错误的问题。本院认为，《中华人民共和国城市规划法》（自1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件”；第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”，上述规定的调整对象系城市规划区范围内的建设行为。被告望城区城管局认为原告未经规划审批建设建筑物的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，所建房屋存续至今未取得《建设工程规划许可证》，也未采取其他改正措施，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（自2008年1月1日起施行）第四十条第一款关于在城市、镇规划区内进行建筑物建设应当申请办理建设工程规划许可证的规定，应依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定予以限期拆除的行政处罚，均针对的是在城市、镇规划区范围进行建筑物建设行为。根据查明的事实，本案原告建设涉案建筑物的时间为2007年。2002年11月10日，经《国务院关于长沙市城市总体规划的批复》批准，望城区为城市规划区，故原告2007年建设房屋时适用《中华人民共和国城市规划法》相关规定。鉴于原告一直没有取得建筑工程规划许可证，该房屋的违法状态一直存续至今，故无论是依照建设行为发生时的《中华人民共和国城市规划法》第四十条或现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，该情形均属违法建设，被告望城区城管局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定予以限期拆除的行政处罚，适用法律并无不当。关于原告提出其房屋不属于无法采取改正措施消除规划影响情形的主张。该院认为，因涉案建筑所占土地已经纳入征收范围，并进入征收实质阶段,涉案建筑客观上已无法采取改正措施消除对规划实施的影响,故被告认定其属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形,并无不当。综上，原告喻淑珍请求撤销被告长沙市城管局作出的《限期拆除决定书》缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，该院判决：驳回原告喻淑珍的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告喻淑珍负担。上诉人喻淑珍不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人具有对违法建筑责令强制拆除的行政处罚权，但并没有违法建筑的认定权限，其行政处罚需以规划部门的违法建筑认定为前提，但到目前为止，没有任何的正式文件认定上诉人的房屋是违法建筑。二、被上诉人的行政处罚超过了时效。上诉人的房屋建成于2007年，违法行为（房屋建设行为）早已终了，只是违法行为产生的后果（违法建筑）一直存续，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，被上诉人应在房屋建成2年内予以行政处罚，如今已经十二年之久，早已超过处罚时效。三、被上诉人依据《城乡规划法》对上诉人予以行政处罚就是适用法律错误。上诉人的房屋建成于《城乡规划法》之前，被上诉人应依据《城市规划法》而不是《城乡规划法》来对上诉人予以行政处罚，如果以违法建筑一直存在为由适用新法，那以后涉及违法建筑的案例将不存在“法不溯及既往”的原则。四、被上诉人应对自己的失职行为承担责任，不利后果不应由上诉人一人承担。被上诉人作为行政管理部门，在长达十二年之久的时间内都没有发现违法建筑的存在，存在重大失职；上诉人的房屋严格遵照“原地址、原面积、原高度”的要求重建，对城市规划没有造成哪怕一丝一毫的影响，如果被上诉人能及时发现违法行为存在，早点督促告知采取改正措施，也不会到今天就直接以“无法采取改正措施消除规划影响”为由要求限期拆除，造成上诉人重大损失和生活困境。如此严重的后果只由上诉人承担显失公平。五、被上诉人的行政行为不符合比例原则，不具有正当性。比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。被上诉人之所以在十二年后才对上诉人房屋采取行政强制措施，完全是因为上诉人房屋所在地被纳入征收补偿范围，被上诉人为了配合低成本征收、达到“以拆违代拆迁”的非法目的，从而作出的严重侵害上诉人基本生存权利的行政行为，该行政行为完全违背了行政法规规范的目的，不具有正当性，应当予以撤销。综上，请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人望城区城管局答辩称：与一审答辩意见一致。本院二审查明的事实与一审无异本院认为，一、关于行政主体的职权问题。根据《湖南省人民政府关于望城区进一步推进相对集中行政处罚权工作的批复》［湘政函（2011）203号］及《长沙市望城区人民政府关于推进相对集中行政处罚权工作的意见》［望政发（2011）139号］的规定，望城区城管局具有作出涉案决定书的法定职权,主体适格。二、望城区城管局作出涉案决定书具有相应的事实依据,符合法定程序。本案中,该局在作出涉案限期拆除决定之前，依法进行了现场检查、调查取证，告知上诉人拟作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知上诉人依法享有陈述、申辩及要求听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚的程序规定。经过调查,该局查明涉案房屋位于原佳村，房屋存续至今未取得规划审批手续，系违法建筑且无法采取改正措施消除影响。该局在查明上述事实的基础上，根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定作出涉案决定事实依据充分，符合法定程序。三、上诉人喻淑珍提出的其他问题。1、关于涉案房屋是否已经超过行政处罚时效问题。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。本案中，涉案房屋建于2007年，建设时即违反当时有效的《中华人民共和国城市规划法》的有关规定，其建设房屋违法状态一直处于继续状态至今，不属于上述条文规定的已经超过行政处罚时效的情形，上诉人该项主张不符合法律规定，本院不予支持。2、关于喻淑珍提出望城区城管局作出涉案决定书不符合比例原则问题。本院认为，关于涉案房屋是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形问题，属于建设规划方面专业问题，喻淑珍虽对规划部门出具的意见提出异议，但并无充分证据和依据推翻规划部门出具的专业意见，故本院对其该项主张亦不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人喻淑珍承担。本判决为终审判决。审判长  杨林华审判员  董强强审判员  刘 青二〇一九年十二月二十日书记员  廖 苏附：法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。