山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9806号上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人：荆树波，董事长。上诉人（原审被告）：山东博泰建设集团有限公司济南分公司，住所地山东省济南市。负责人：田昭敏，经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张玉兰，女，山东博泰建设集团有限公司济南分公司职工。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘平起，山东天宇人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：师继魁，男，汉族，1973年2月28日出生，住山东省济南市。委托诉讼代理人：李鉴岫，山东强将律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秀，山东强将律师事务所实习律师。上诉人山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）、山东博泰建设集团有限公司济南分公司（以下简称博泰分公司）因与被上诉人师继魁建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博泰公司、博泰分公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判：博泰分公司于本判决生效之日起十日内向师继魁支付工程款1379847.06元。二、案件受理费由师继魁负担。事实和理由：一审法院认定博泰分公司与师继魁之间系挂靠关系，与事实不符。博泰分公司与师继魁之间应当是一种合作经营的法律关系，因师继魁与博泰分公司未作出结算，师继魁的权利未确定，所以师继魁不具备起诉的权利。济南市槐荫区社会福利中心项目系上诉人通过严格的招投标程序，中标后与济南市槐荫区民政局（以下简称民政局）签订了建设工程施工合同，合同签订后博泰公司安排郝文涛为项目负责人，博泰分公司代为管理，该工程并非是师继魁挂靠博泰分公司承揽的工程。博泰公司与博泰分公司为该工程的签订和施工付出了巨大的努力。上述合同签订后，鉴于师继魁在该区域人脉关系比较广泛，博泰公司、博泰分公司委托师继魁协助其联系工程中所需要的建筑材料、设备、施工人员，代为催收工程款等事项，博泰公司、博泰分公司将相关费用提前转给师继魁，师继魁支付后持相关费用发票给博泰公司、博泰分公司报账。根据以上事实可以认定，博泰公司、博泰分公司与师继魁之间应当是一种合作经营的法律关系。师继魁对建筑工程施工比较有经验，发现该工程的利润非常高，所以提出按照工程总造价的1.5%向博泰公司、博泰分公司支付管理费用，博泰公司、博泰分公司对此不认可，鉴于师继魁工程中的人脉关系，博泰公司、博泰分公司同意收取4.5%管理费,达成口头协议。待到工程款全部到账后，师继魁勾结博泰公司、博泰分公司内部人员王春汉毁约，故双方至今未作出结算。根据法律规定合作经营可以参照合伙法律关系解决纠纷，因双方未作出结算，所以师继魁不具备诉权。二、一审法院认定师继魁按照工程总造价的1.5%向博泰公司、博泰分公司缴纳管理费与相关证据证明的事实不符。首先，2019年2月22日师继魁的工作人员付继凯向博泰公司、博泰分公司的财务人员杨小艳发送的记账清单，一审法院要求师继魁庭后三日内提供给法院，但是师继魁一直不予提供。博泰公司、博泰分公司财务人员通过恢复手机系统，将上述照片打印后交给一审法院，但是一审法院没有对该证据组织质证。该证据明确记载了师继魁已经向博泰公司、博泰分公司缴纳了947511元的管理费用(师继魁提供记账清单与师继魁法庭出示收据一致）。一审法院依据师继魁自认的数额判决师继魁向博泰公司、博泰分公司支付管理费为573058.05元，与上述证据证明的事实完全不符。其次，博泰公司、博泰分公司曾与师继魁在槐荫区人民法院工程中有过合作关系，该工程是在济南市槐荫区社会福利中心项目之前，该工程博泰公司、博泰分公司收到工程款为8032108.85元，收取管理费为35万元，占收到工程款的4.3%。因该工程剩余的工程款至今未到博泰公司、博泰分公司帐上，所以博泰公司、博泰分公司没能将该工程总造价4.5%的管理费全部扣留。总之，槐荫区人民法院工程系济南市槐荫区社会福利中心项目之前的工程，槐荫区人民法院工程按照工程总造价4.5%收取管理费，济南市槐荫区社会福利中心项目不可能按照1.5%收取管理费。第三，一审法院判决没有考虑企业所得税的情况，济南市槐荫区社会福利中心项目师继魁的利润至少在300万元以上，按照税务法的相关规定，企业所得税按照利润的25%缴纳，一审法院判决的数额都不够缴纳企业所得税的。补充意见：一、上诉人与被上诉人在济南市槐荫区社会福利中心项目上均无委托管理和挂靠关系书面合同，一审法院判决以被上诉人自认1.5%确定本案管理费数额，与事实不符，与行业同情况所收取管理费不符。1、一审法院以被上诉人自认的1.5%的比例确定本案的管理费，依据不正确。因为双方没有书面约定，被上诉人同上诉人的短信记录中提出的1.5%实际上是被上诉人谈判的基数，是技术手段，一审中被上诉人提供的两个会计聊天记录上明确注明，截止2016年12月27日，上诉人已扣管理费697511元，截止同日济南市槐荫区社会福利中心已付工程款30369805.7元，即被上诉人自己提交证据显示管理费已为2.38%，与被上诉人在短信中的1.5%矛盾，博泰分公司在向被上诉人支付工程款时，没有直接扣足4.5%是为了首先保证工程项目运营，博泰公司1.5%的管理费用，博泰分公司的管理费用在后期工程款中结算扣除。2、同行业同情况一般按3-5%计取。二、一审遗审了本案所涉建设工程的企业所得税的承担这一项目，涉案工程的企业所得税就应该由被上诉人承担，那涉案工程的企业所得税的多少，是否缴纳及已缴纳的主体应该查清，在没有查清该问题的前提下就确定除去管理费来确定尚欠工程款数额，不甚恰当，不甚公平。综上所述，请求二审法院依法查明事实支持博泰公司、博泰分公司的上诉请求。师继魁辩称,一、原审法院认定事实清楚，博泰公司、博泰分公司所述理由完全背离了本案已有证据证明的事实。1.博泰公司、博泰分公司上诉称与师继魁是合作经营关系，是博泰公司、博泰分公司委托师继魁实施的本案争议工程不是事实。事实是师继魁应博泰公司、博泰分公司需求借用了博泰公司、博泰分公司的资质，实际履行了本案争议工程。师继魁与博泰公司、博泰分公司无任何协议约定双方合作本案争议工程，也未接到任何博泰公司、博泰分公司委托师继魁实施本案争议工程的委托授权，原审中博泰公司、博泰分公司也未就自己主张的事实提供任何证据予以证实，而师继魁向原审法院提交的证据可以证实师继魁与博泰公司、博泰分公司接洽是通过博泰分公司副总经理王春汉联系，并经王春汉介绍、使用博泰公司资质实际实施了本案争议工程的施工。当时，博泰公司刚在济南设立分公司，因为在济南管理部门备案需要一定的业绩，承诺师继魁可以利用博泰公司资质承接两个工程项目，帮助博泰公司在济南市备案，博泰公司、博泰分公司免除师继魁的工程项目管理费。为此，师继魁使用博泰公司、博泰分公司的资质承接了济南市槐荫区人民法院工程和济南市槐荫区社会福利中心工程项目，济南市槐荫区人民法院工程项目顺利履行，双方未产生争议。本案之所以产生争议是博泰公司、博泰分公司见利忘义，在项目单位拨款后向师继魁提出要收取管理费的要求。博泰公司、博泰分公司为了迫使师继魁缴纳管理费一再拖延支付项目单位支付的工程款项。师继魁为了能够及时支付相关费用及工人工资，才无奈同意向博泰公司、博泰分公司支付1.5%的管理费且双方已按1.5%的比例履行了部分款项的支付。博泰分公司经理田昭敏又无理要求再加3%的管理费，否则拒绝支付工程剩余款项，为此双方产生争议，引起本案诉讼的发生。2.博泰公司、博泰分公司认为双方是合作经营关系,是博泰公司、博泰分公司委托师继魁协助其履行本案争议工程，没有证据支持。师继魁能够证明双方就涉案工程的关系与联系是博泰公司、博泰分公司出具资质完成招投标、合同的签订以及项目过程中相关手续的配合办理，而争议工程项目的招投标、合同的签订、工程项目的垫资和工程项目所需所有机械、人员等都是师继魁筹备并实际履行。博泰公司、博泰分公司未对争议工程项目进行出资及现场管理。博泰公司、博泰分公司就本案争议工程项目向师继魁所要求的利益只限于管理费，由此可以证明双方的关系就是挂靠关系，而非博泰公司、博泰分公司主张的合作经营关系，原审证据能够证明以上事实。二、原审认定师继魁与博泰公司、博泰分公司约定的管理费为工程总造价的1.5%有证据支持，而博泰公司、博泰分公司上诉主张的4.5%没有事实依据，原审法院依据双方微信聊天记录及双方会计账目往来确认的事实正确。博泰公司、博泰分公司在原审提交的证据已经过充分质证，博泰公司、博泰分公司在本案上诉事实与理由中又一次罔顾事实提出，师继魁认为依法不能成立。三、原审在认定以上事实的基础上，适用的相关法律规定正确，依法维护了双方当事人的合法权益，应予维持。师继魁向一审法院起诉请求1．判令两被告支付原告工程款3099021.22元；2.赔偿原告损失（自起诉之日起至实际支付之日止，以3099021.22元为基数，按照银行同期贷款利率计算）；3.由被告承担原告为实现债权的费用（包括律师费、诉讼费、保全费、保函费等相关费用）。一审法院认定事实：2014年11月13日，博泰公司通过招投标程序中标民政局招标的济南市槐荫区社会福利中心建设工程项目。中标通知书中记载了承包人的项目负责人、技术负责人、施工员、安全员、质量员、造价员等技术人员名单。中标后，2014年12月18日，民政局作为发包人，博泰公司作为承包人双方签订《建设工程施工合同》一份，约定民政局将济南市槐荫区社会福利中心地下一层、地上六层综合楼一栋的工程发包给博泰公司建设。工期为300天，质量标准为合格，工程计价为固定综合单价。工程总价（二）为28005508.99元。博泰公司该项目的项目经理约定为郝文涛。上述协议还约定了其他内容。2016年1月25日，民政局又与博泰公司签订《建设工程施工合同》一份，约定民政局将济南市槐荫区社会福利中心室外配套工程发包给博泰公司建设。工期为60天，质量标准为合格，工程计价为固定综合单价。工程合同价为2196748.42元。博泰公司该项目的项目经理约定为刘司峰。上述协议还约定了其他内容。上述两份施工合同中约定的防水工程部分保修期五年，园建及安装维护与修缮期为三年，其他部分保修期两年，质量保证金为工程总造价的5%。上述两项工程均于2016年10月22日竣工验收合格。经审计，两项工程的工程造价分别为35825285.70元及2378584.44元。民政局已按照审计结果，将上述两项工程款（含质量保证金）全部支付给博泰公司。涉案工程已经竣工并已实际投入使用。当事人对以下事实和证据存有争议：师继魁称，博泰分公司刚在济南成立时，需要在济南市城乡建设委员会办理在济南承揽工程的备案，而备案又需要有一定的业绩。在此情况下，博泰分公司的副总经理王春汉找到师继魁，希望师继魁为其招揽工程，作为回报，同意师继魁借用博泰公司的资质承揽工程，且承揽的前两个工程不收取师继魁的管理费。达成该口头约定后，其实际借用博泰公司的资质承揽了济南市槐荫区人民法院西客站法庭工程及本案的涉案工程。民政局已向博泰公司支付了全部的涉案工程的工程款，按照其与博泰公司达成的付款程序，系由博泰公司支付给博泰分公司，再由博泰分公司向其支付。现博泰公司通过博泰分公司已向其支付工程款35104848.92元，故博泰公司尚欠其3099021.22元工程款。因博泰公司均是通过博泰分公司向其付款，故博泰分公司应当承担连带责任。为证明其上述主张，师继魁向一审法院提交如下证据：证据1.2015年3月5日，博泰公司刊发的《关于博泰分公司工作人员任职的通知》一份，载明的任命人员为田昭敏为博泰分公司总经理，王春汉为副总经理，杨小艳为财务科科长。证据2.落款时间为2014年7月10日，王春汉出具的《承诺》一份，载明其通过朋友认识了师继魁，发现师继魁有能力招揽工程，为了帮助博泰分公司在济南进行施工备案，其希望师继魁利用博泰公司的资质承接两个项目帮助博泰分公司在济南市备案，其向“田总”汇报后，承诺免交两个项目的管理费。王春汉出庭接受了质证，其称其在2011年9月份开始担任博泰分公司副总经理，2018年5月份博泰分公司不再为其发放工资，其不再到博泰分公司工作。上述《承诺》系其书写，但书写的时间为2019年3月，之所以落款2014年是为了还原2014年的事实。涉案工程为师继魁实际施工的第二个工程，按照约定，不应收取师继魁的管理费。证据3.周建生的证人证言。周建生出庭接受了质证。其称其系涉案工程的监理公司山东众成建设项目管理有限公司的总监代表，负责涉案项目的监理事宜。其在监理过程中认识师继魁，认为师继魁系博泰公司的人，是师继魁在项目工地进行实际负责管理，与其进行项目沟通的人员均是师继魁的工作人员。证据4.秦玉婷的证人证言。秦玉婷出庭接受了质证。其称其系济南市槐荫区民政局委托山东贝特建筑项目咨询管理有限公司在涉案工程项目现场的资料员。其知道公司的施工单位是博泰公司，其在工程现场见过师继魁，是师继魁在现场负责施工的全部问题。证据5.师继魁与杨小艳之间的微信聊天记录一份，其中杨小艳向师继魁发送付款统计表一份。统计显示2015年1月21日至2019年1月18日期间，博泰分公司（12次）、博泰公司（1次）向师继魁分13次共计付款35104848.92元。师继魁称，按照审计的工程总造价38203870.14元与上述已付款之差即两被告应向其支付的剩余工程款3099021.22元。证据6.师继魁与田昭敏之间的短信记录一份，记载了师继魁与田昭敏沟通的部分信息。其中2019年2月21日双方的短信中，师继魁向田昭敏发送信息：“今天在哪与您联系田总”，田昭敏回复：“安排人和你联系，落实一下工程总造价，和管理费的事情，一次性处理。”……师继魁发送：“不要太霸道田总，自己想怎样怎样，别太欺负人，人要讲诚信，以前咱们三人和王春汉（你副总）都定好的管理费1.5”。田昭敏回复：“总公司收分公司1.5管理费，分公司在1.5的基础上再加收队伍上总造价3个点的管理费，一共4.5。”师继魁称，工程开始之初双方未约定管理费，但是后来田昭敏要求其支付0.5%的管理费，后来又增加到1%，又增加到1.5%，在起诉前，田昭敏又要求其向博泰分公司交纳1.5%的管理费，向博泰公司交纳3%的管理费。上述管理费是两被告在一次次对其进行胁迫增加，基于该原因其才被迫提起了本次诉讼。证据7.银联商务签购单、网上银行电子凭证、发票及银行卡付款凭证、银行转账交易明细一组，显示博泰公司就涉案工程缴纳的税费，系通过师继魁的银行账户进行缴纳。两被告对上述证据质证认为：对证据1的真实性没有异议，王春汉是在该任命通知后任博泰分公司的副总经理，在此之前并非该职务。证据2的真实性不予认可，该承诺系王春汉后补的材料，且王春汉在2014年并非博泰分公司副总，该承诺系虚假证据。王春汉也系因在公司工作期间存在违法犯罪的嫌疑被公司开除，在开除后多次到公司吵闹，王春汉的证人证言不能证明师继魁的证明目的。证据3、4中的证人的身份没有异议，但是该两证人仅是看到了事情的表现形式，且两证人均认为师继魁是博泰公司的工作人员，从这一点可以看出师继魁并非实际施工人。证据5的真实性不认可，该证据为电子证据，不能证明对方的真实身份及案件事实。聊天记录中的付款明细也不属实，其单位已向师继魁付款4300余万，并不存在欠付的工程款。证据6是田昭敏的电话号码，该证据恰可以证明师继魁所称的免收管理费的陈述是虚假的。证据7的真实性认可，但是其已经将师继魁支付的税费转付给了师继魁，只是师继魁代博泰公司缴纳税费。两被告另称，博泰公司通过招投标中标了涉案工程，中标后博泰公司将工程交予博泰分公司实际管理，师继魁是博泰分公司委托进行现场管理的人员，负责联系工程中所需的建筑材料、设备、施工人员、代为催收工程款等事项，并非实际施工人。两被告向一审法院提交如下证据：证据1.博泰公司社会保险参保缴费名单一份，缴费名单中含有中标通知书中的工作人员名称。证据2.2018年8月16日“非金属矿物制品*混凝土”增值税普通发票一张，金额为451211.08元以及2018年11月12日“管材”增值税普通发票一张，金额为273173.50元。发票右上角手写“付继凯”的名字。其称该两份发票可以证明其委托师继魁购买建材等，并通过提供发票进行报账。证据3.博泰分公司制作的《济南市槐荫区人民法院拨款统计表》一份，载明其收到发包方工程款8132108.85元，支付师继魁7782108.85元，师继魁交付管理费25万元，扣减管理费10万元。管理费35万元，占总工程款的4.3%。证据4.博泰分公司制作的涉案工程向师继魁支付工程款的统计表格一份，共计支付24笔43136957.77元，其中有6笔与证据2中记载的支付西客站工程款的金额及时间一致，剩余的记录则与师继魁提交的杨小艳向其发送的微信聊天记录中的记载的工程款支付时间及金额一致。证据5.建设银行交易明细及收款收据三份。交易明细显示2016年4月11、4月27日，张春灵分别向田昭敏转账20万元及5万元。其称张春灵为师继魁的妻子，该25万元为师继魁交纳的西客站法庭项目的管理费，之前师继魁还交纳过10万元管理费。收款收据为博泰分公司开具的师继魁西客站法庭项目管理费收据，分别为2015年9月22日10万元，2016年4月11日20万元，2016年4月27日5万元。证据6.博泰分公司出具的收款收据六份，收款项目为师继魁管理费，其中2015年1月21日10万元、5月4日3万元、2016年1月14日10万元、12月27日117511元、2017年3月28日508827.70元、9月28日25万元。其称上述管理费为其向师继魁支付工程款时在工程款中以4.5%的比例进行的扣减，故没有相应的付款凭证，仅是在财务凭证中开具了收据。师继魁对上述证据质证认为：证据1的真实性没有异议，该证据证明了向其发送微信的杨小艳系博泰公司财务人员。证据2的真实性认可，但相应的发票是其实际施工工程中购买建材的发票，且发票上签字的付继凯即是跟随其工作的人员。证据3的真实性不予认可，法院项目博泰公司通过博泰分公司实际向其支付了800多万元工程款，并非两被告所称的金额。证据4的真实性也不予认可，同时该证据中显示与证据3中重复的款项均是法院项目的工程款，并非本案涉案的工程款，其他的款项则与其所提交的付款记录相符合，不能证明两被告向其付款4300余万元的事实。证据5中的两笔共计25万元是田昭敏向其借款、还款的明细，并非涉案工程款。该证据中的收据及证据6中的收据系两被告自行制作，没有其确认，其也对相应的收据自始不知情，相关收据是两被告为争取本案利益自行制作，是虚假的。一审法院认为，从本案查明的案件事实看，博泰公司在收取发包人支付的工程款后，绝大部分通过博泰分公司支付给了师继魁。工程项目的监理方及资料保管方的证人证言也体现出师继魁对外系以博泰公司工作人员的身份进行项目现场的实际管理。此种事实的存在，更加符合工程挂靠经营的特点。且博泰分公司负责人田昭敏与师继魁的短信记录中，涉及到了双方对管理费问题的争议，这也更加印证了双方之间挂靠经营的事实。因此，一审法院采信师继魁的主张，认定师继魁系挂靠博泰公司承揽了涉案工程，其系涉案工程的实际施工人。本案中，师继魁作为无施工资质的自然人，挂靠博泰公司承揽工程的行为，因违反法律的强制性规定应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程已经竣工并已实际投入使用，因此，虽然师继魁与博泰公司之间挂靠施工的合同关系无效，但是师继魁有权参照双方之间对于工程款的约定主张工程款。现师继魁称其与博泰公司之间并未约定管理费，故发包方支付的剩余全部工程款均应归其所有，为此，其申请王春汉出庭为其作证。一审法院认为，师继魁提交的任命通知显示王春汉在2015年被任命为博泰分公司副总经理，其在2014年是否为副总经理，证据不足。且王春汉系被博泰分公司解除劳动合同，双方尚存争议，王春汉与本案之间存在利害关系，故一审法院对该证人证言不予采信。另，从师继魁提交的短信记录显示，其与博泰分公司负责人田昭敏之间就涉案工程的管理费进行了协商，即使存在签订施工合同时未约定管理费的情况，上述证据也足以证明双方在后续合同履行过程中对管理费进行了重新约定。现双方对管理费的比率存有争议，从短信可以证明，师继魁已经自认了管理费至少为工程造价的1.5%，而两被告则提出了管理费应为工程造价的4.5%。一审法院认为，从两被告提交的中标通知书、社会保险缴纳人员表可知，虽然师继魁挂靠博泰公司承揽涉案工程，但是博泰公司的工作人员也实际参与了工程的管理，博泰公司有权收取一定的管理费。至于管理费的标准，因管理费属于在工程款中进行扣减的项目，属于减少对方权利的合同约定，故应当由工程款的支付方举证证明其有权扣减的管理费金额。博泰公司为举证证明双方约定的管理费为工程造价的4.5%，其提交了案外工程及涉案工程的工程款付款统计表、管理费收据。但其所提交的两项工程的统计表中的付款项目存在多处明细的重合，相应的收款收据仅是单方出具而无相应的凭证，上述证据均不足以证明涉案工程双方约定的管理费为4.5%，也不足以证明两被告向师继魁已付工程款为4300余万元。因此，应以师继魁自认的已付工程款金额，及在短信中所自认的管理费比率，认定已付工程款为35104848.92元，双方约定的管理费为工程总造价的1.5%。涉案工程造价为38203870.14元，故应扣减的管理费为573058.05元。博泰公司已付工程款35104848.92元，故剩余应付的工程款为2525963.17元。师继魁主张3099021.22元不准确，应以一审法院认定的数额为准。师继魁还要求博泰公司向其支付上述工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付的工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。本案涉案工程已在起诉前实际交付，故师继魁在本案中以起诉之日计付利息，并不违反上述规定，一审法院予以准许。师继魁未提交律师费及保全保险费的证据，且该两项费用并非诉讼必然产生的费用，双方亦未进行约定，故对其该两项诉讼请求，一审法院不予支持。师继魁还要求博泰分公司对工程款及利息承担连带清偿责任。一审法院认为，博泰分公司系博泰公司的分支机构，其在涉案工程中为向师继魁直接付款的相对方，系与博泰公司共同履行与师继魁之间的挂靠关系，故该分支机构应当与其总公司博泰公司承担连带清偿责任。判决：一、山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向师继魁支付工程款2525963.17元；二、山东博泰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向师继魁支付工程款利息（以2525963.17元为基数，参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2019年3月1日起计算至实际付款之日止）；三、山东博泰建设集团有限公司济南分公司对第一、二项判决承担连带清偿责任；四、驳回师继魁其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31592元，减半收取计15796元，由师继魁负担3000元，山东博泰建设集团有限公司与山东博泰建设集团有限公司济南分公司共同负担12796元；诉讼保全费5000元，由山东博泰建设集团有限公司与山东博泰建设集团有限公司济南分公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人在二审中提交以下证据：证据一、博泰公司会计杨小艳与被上诉人的会计人员付继凯微信聊天记录中付继凯发过来的向博泰公司支付管理费的证明复印件1份，欲证明截止到2016年12月27日被上诉人向上诉人支付的管理费总额为722845.94元，远远超过1.5%的比例，达到了2.38%，证明一审认定1.5%管理费有误。证据二、被上诉人向上诉人博泰公司提交的涉案工程成本的证据复印件一宗，经统计总额为1948106.11元，根据一审认定的挂靠关系，该涉案工程的企业所得税应该由被上诉人承担，由此证明一审漏审了涉案工程企业所得税的数额及应该由被上诉人承担的问题，因此也能够证明一审认定双方尚欠工程款的数额有误。师继魁对上述证据质证称，对证据一的真实性没有异议，但不能证明上诉人的上述主张，该凭证并非是会计出具的付款凭证，另外出具凭证的人并非是被上诉人的会计人员，该凭证是协商对账凭证，该凭证涉及的内容为双方协商管理费支付的数额及上诉人已经收到的被上诉人转借款的记录，还有被上诉人在博泰公司会计杨小艳的要求下结本案涉案工程最后一批工程款时，就结工程款金额范围内向博泰分公司负责人支付的11余万元的管理费，该凭证既非证明，而且是由多项内容组成，上诉人将该凭证中未支付款项和支付款项累加主张被上诉人应向其交纳管理费的数额，偷换了凭证上记载内容的概念，该证据不能证明上诉人的证明目的。对证据二中上诉人单方制作的济南市槐荫区社会福利中心会计明细真实性不予认可，对其他真实性没有异议，被上诉人成本统计，该统计表为上诉人制作，其统计的人工费用表格为被上诉人施工工人工资，被上诉人提交该表的目的是在要求上诉人代开工程发票时刨除30%的人工费为目的，该证据与上诉人预证明的事实没有法律上的必然联系，关于企业所得税的问题，在挂靠关系当中不会产生，原审法院审理范围应在被上诉人起诉范围内进行审理。师继魁在二审中提交以下证据：证据一、博泰公司会计杨小艳与被上诉人的短信记录打印件1份，欲证明原审认定的被上诉人应按1.5%向上诉人交付管理费的事实。证据二、建设银行银行对账单原件，证明被上诉人按博泰公司会计杨小艳短信通知向博泰公司分公司负责人田绍敏支付了最后一笔工程款的管理费117511元。上诉人对上述证据质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，被上诉人与上诉人的工程款38203870.14元，已付35104848.92元，证据中所涉及的7834064元的总公司1.5%的管理费为117512元，上交时间为2016年12月27日，而其中一份审核报告为2017年1月18日，审核结果没有出来，怎么认定是最后一笔工程款，只能证明是2016年12月27日之前所交的，不能证明是最后一笔工程款的管理费，从而印证上诉人与被上诉人聊天记录当中的短信记录当中的总公司收1.5%，分公司收3%的真实性。对证据二真实性无异议，但是对证明目的有异议，无法确定是最后一笔总的管理费，也无法确实被上诉人不欠上诉人的管理费。以上事实由双方当事人在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审中，博泰公司、博泰分公司与师继魁均认可师继魁借用博泰公司的资质施工了涉案工程，且师继魁实际施工了涉案工程，故一审法院认定师继魁是涉案工程的实际施工人，并无不当，本院对此予以确认。师继魁所施工的涉案工程造价为38203870.14元，博泰公司、博泰分公司已向师继魁支付涉案工程款35104848.92元，双方对上述事实均无异议，本院亦予以确认。本案二审争议的焦点为博泰公司、博泰分公司就涉案工程应按1.5%还是4.5%扣除管理费的问题。首先，师继魁作为无施工资质的自然人，借用博泰公司的资质承揽涉案工程，因违反法律的效力性强制性规定应认定无效，但涉案工程已经竣工并已实际投入使用，双方均应参照双方的约定进行结算工程价款。其次，因双方当事人对涉案工程的结算标准或扣除管理费的比例并无明确约定，且法律对出借建设工程施工资质的行为亦作出了禁止性规定，但鉴于博泰公司的工作人员实际参与了工程的管理，博泰公司收取一定的管理费亦无不当。另从师继魁提交的短信记录显示，师继魁与博泰分公司负责人田昭敏之间就涉案工程的管理费进行了协商，能够证明双方在后续合同履行过程中存在计取管理费的问题，且师继魁也同意按工程总造价的1.5%计取。虽然博泰公司、博泰分公司提出管理费应按工程总造价的4.5%计取，但其并未提交充分有效的证据予以证明。最后，鉴于建设工程的综合税率为3.48%左右，该税费已由师继魁交纳的事实，综合考虑建设工程施工的成本和利润，一审法院按涉案总工程造价1.5%的比例确定管理费，并无不当。综上所述，博泰公司、博泰分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14373元，由上诉人山东博泰建设集团有限公司、山东博泰建设集团有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月九日书记员  杨 娟