四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终1489号 上诉人（原审被告）：翟枝光，男，1970年6月9日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 被上诉人（原审原告）：周桂明，男，1965年12月25日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：马林祥，广元市利州区上西法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何建明，男，1964年11月10日出生，汉族，住四川省广元市昭化区。 被上诉人（原审被告）：甯玉清，男，1974年10月3日出生，汉族，住四川省广元市利州区。 上诉人翟枝光因与被上诉人周桂明，何建明、甯玉清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2019）川0811民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 翟枝光上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判由被上诉人甯玉清承担55%的责任，上诉人不承担赔偿责任；3、本案一、二审诉讼费由甯玉清、周桂明承担。主要事实和理由：一、一审法院认定上诉人把粉水施工以包工的形式交由甯玉清、周桂明、范正银完成是错误的，理由：1、甯玉清常年带领民工在外承包粉刷作业工程，周桂明是甯玉清雇佣的众多粉刷工之一。甯玉清先后从上诉人处承包了包括何建明在内的五家人的粉刷作业工程。上诉人只是按照室内8元／㎡、室外13元／㎡的价格将工程款计发给甯玉清（双方有工程款结算凭证）。甯玉清系粉刷作业工程的承包人，具体负责粉刷工人的召集雇佣，工人的考勤、工资结算发放等全部由甯玉清在负责组织实施。2、上诉人既不认识周桂明、范正银，也没有把粉刷作业工程交给他们做。上诉人是把该工程包给甯玉清的，周桂明、范正银是甯玉清直接雇佣的。3、事实上粉刷作业工程是甯玉清承包后，其雇佣包括周桂明、范正银在内的五个人完成的。4、甯玉清给周桂明支付工资是按平方计算的，并非是平均分配的。二、一审法院认定周桂明是在为上诉人提供劳务，双方形成雇佣关系是错误的。理由：1、判断雇佣关系应从形式要件和实质要件进行考虑，是否订立书面和口头协议；双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；雇员是否受雇主控制、指挥和监督等。2、本案中，上诉人没有对周桂明进行控制、指挥和监督，与其没有订立书面或口头协议，也没有给周桂明支付报酬，故双方之间不形成雇佣关系。三、一审法院以甯玉清把工程款给了工人，其没有获利，即认定甯玉清不是雇主，其判决理由不符合法理。理由：1、一审法院没有任何证据来证明甯玉清没有获利。2、是否获利不是法律规定构成雇佣关系的前提条件。四、一审法院认为粉刷作业工程是上诉人承包工程的组成部分，因此认定甯玉清雇佣的工人就是在给上诉人提供劳务，其理由不充分，而且违背建筑行业的自然规律。建筑工程大多存在层层转包的现象，由总承包方承担所有的责任，与“合同相对性”原则不符。五、一审法院在计算赔偿费用时，依据2018年标准，没有事实依据。本案应当按照2017年的标准计算相关的赔偿项目。理由：1、周桂明起诉的时候是按照2017年的标准主张的赔偿项目。2、本案一审辩论终结的时间是2019年6月6日，当时四川省高院并没有公布上年度（即2018年新标准）。3、川高法民一（2019）2号通知（即2018年新标准）公布的时间是2019年6月17日。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 周桂明辩称，一审法院查明的事实与客观事实相符。案涉工程是何建明承包给上诉人，上诉人雇佣我进行粉刷作业，甯玉清是和我一起干活的工友。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 何建明辩称，因修建自家房屋，即把整个工程承包给了上诉人的，对一审判决无异议。 甯玉清辩称，是我与上诉人谈的工钱，后我去找的周桂明等人一起做的粉水工程，报酬也是大家平分的，我并不是雇主，不应承担赔偿责任。 周桂明向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失费共计90580.73元；2.依法判决三被告承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定的事实：2018年，被告翟枝光以包工不包料的形式承包了被告何建明农村自建房的修建施工，主体完工后，翟枝光联系被告甯玉清为该房屋做粉水施工，甯玉清及其他粉水工人自带粉水作业工具。随即甯玉清邀约原告周桂明，周桂明又邀约范正银，3人一起进行粉水作业，另邀约了2名零工进行辅助作业，零工工资为100元/天，粉水施工总价款中，除去零工工资后，3人按照各自出工的天数进行平均分配。粉水施工现场，翟枝光未提供相关的安全用具或采取相关的安全措施。 2018年12月18日，原告周桂明与范正银搭建了粉刷外墙的脚手架，原告在没有任何安全防护措施的情况下，在搭建好的架板上进行粉水作业，因架板上的一根木棒断裂，从架板摔下受伤，随后被送往广元市利州区中医医院住院治疗18天，经诊断，原告的伤情为“腰1椎体爆裂性骨折伴椎管轻度狭窄、全身多处软组织挫伤”，急诊医疗费为1679.1元，住院期间医疗费为36332.64元，出院后复查费用为362元。2019年4月18日，经广元利州司法鉴定中心鉴定，原告的损伤程度为十级伤残。 另，原告的户籍性质为农村居民，从事建筑业；被告翟枝光于2016年9月取得了建筑工匠培训结业证书；被告何建明的自建房第二层楼上还建有可堆放杂物的瓦架房间。此外，翟枝光已经向原告支付了急诊医疗费1679.1元及住院费1000元，合计2679.1元。 一审法院认为，本案中，被告翟枝光虽取得合法的建筑工匠培训结业证书，但是，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，被告翟枝光作为个体建筑工匠，就只能承建不超过2层（含2层）的农村或集镇的住宅。被告何建明作为发包人，在将自建房发包给翟枝光时，应当对翟枝光的建筑资质和是否具备安全生产条件进行审查，然而其所建房屋已超出2层，仍将该房屋承包与资质不符规定的翟枝光承建施工，在承包人的选任上具有过失，故应当对原告的损失承担相应的过失补偿责任，酌定为10%的份额为宜。 被告翟枝光承建该房过程中，将房屋建修中的粉水施工以包工的形式交由被告甯玉清、原告周桂明及范正银3人完成，但作为该房建修的承包人，翟枝光应对承包建筑施工的安全生产负全面责任，粉水施工系其承建该房施工的组成部分，甯玉清及周桂明等3人的粉水施工作业，实为向翟枝光提供劳务，其辩称已将粉水工程分包出去的主张，不能作为免除其应承担接受劳务一方责任的理由。原告为被告翟枝光承建的房屋提供粉水作业劳务，双方形成事实上的劳务关系，被告翟枝光作为接受劳务一方，因其未提供安全的搭架材料和必要安全防护工具，对施工现场未尽监督管理和安全保障义务，导致原告在施工作业过程中受伤，应当承担主要的赔偿责任，根据《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，对原告要求被告翟枝光承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持，根据其过错程度，被告翟枝光应承担55%的赔偿份额。事发当天，原告在脚手架板上作业，未做人身安全防护，因架板木棒断裂而摔伤，庭审时被告甯玉清及原告陈述，外墙架板由原告与案外人范正银搭建，木棒也是自行在房主家选用，故原告作为具有完全民事行为能力的人，且从事建筑工作多年，应当预见到所搭架板的安全隐患，又没有采取必要的安全防护措施，因此，周桂明对于自身损害结果的发生也有较大过错，故应自行承担35%的损失份额。被告甯玉清及原告均以自己提供的劳务计算报酬，相互之间并不存在从他人提供的劳务中获取收益，双方之间形成的是松散型劳务合作关系而非雇佣关系，故被告甯玉清对原告的损失不应承担赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等…”，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案辩论终结时间为2019年6月6日，故应按2018年度统计数据计算，结合本案查明的事实，原告周桂明受伤的损失费用确认如下：1.医疗费，凭广元市利州区中医医院、广元市利州区第二人民医院的医疗费票据，确定为38373.74元；2.误工费，根据原告住院时间、出院医嘱、从业情况，按照原告的主张，确定为13548.5元；3.护理费，参照2018年度四川省“居民服务、修理和其他服务业”平均工资标准，确认为1935.54元（107.53元/天×18天×1人）；4.住院伙食补助费，原告就医地点为本市医院，确认为540元（30元/天×18天）；5.营养费，依据医嘱，确定为180元（10元/天×18天）；6.交通费，酌定为300元；7.后续治疗费，根据出院医嘱，确定为6860元；8.残疾赔偿金，参照2018年度四川省农村居民人均可支配收入标准，确定为26662元（13331元/年×20年×0.1）；9.鉴定费，凭票据确定为1000元；10.精神抚慰金，根据受伤程度及过错责任比例，酌定为1000元。上述1-10项费用共计90399.78元，按照过错责任比例的划分，由被告何建明补偿上列费用的10%，被告翟枝光赔偿上列费用的55%，其已经先行支付的2679.1元应予扣减，原告自身负担上列费用的35%。 据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告何建明于判决生效后7日内给付原告周桂明9039.98元；二、被告翟枝光于判决生效后7日内给付原告周桂明47040.78元；三、驳回原告周桂明的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提供新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、关于周桂明由谁雇请的问题；二、关于一审判决是否超出诉讼请求，以及确认损害赔偿的计算标准是否适当的问题。 一、关于周桂明由谁雇请的问题。翟枝光以包工不包料的方式承包修建何建明的房屋，对该事实各方当事人均无异议，本院予以确认。在具体施工工程中，翟枝光主张其将粉水作业工程分包给了甯玉清，周桂明及其他粉水作业人员系甯玉清所雇请。甯玉清则称是受翟枝光的雇请与周桂明等人一起提供的粉水劳务，且报酬是平分，自己未从该劳务中获取利益。对此，双方各执一词。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据证实。因案涉房屋系翟枝光承建，是否将其中粉水工程另行进行了分包，其应当提供相应的证据证实。具体到本案，翟枝光在一审中申请的证人出庭作证，其证言仅证实案涉房屋的粉水是由甯玉清、周桂明等人施工，并不能证实粉水工程系分包给了甯玉清。虽翟枝光提供了与甯玉清就何建华、吴连银（案外人）两家粉水的结算单及微信转账记录，拟证实包括何建明在内的五家人的粉刷工程都承包给了甯玉清，并向其支付了工程款。但甯玉清代表其他工人与翟枝光结算劳务报酬的行为并不能推定其为粉水工程的分包人。且该结算单所反映的粉水工程是否与案涉工程有关，亦无其他证据证实。故翟枝光是否将粉水工程分包给了甯玉清，在其未提供有书面协议的情况下，翟枝光所提供的上述证据不足以证实其主张，故本院不予支持。 二、关于一审判决是否超出诉讼请求，以及确认损害赔偿计算标准是否适当的问题。人民法院根据当事人的主张审查案件相关事实，裁判范围不得超出当事人的诉讼请求，但在一审庭审中，周桂明主张了按照新标准计算损害赔偿的金额。故一审判决并未超出诉讼请求。关于损害赔偿计算标准是否适当的问题。四川省高级人民法院所公布的统计数据是以每年5月1日至次年4月30日视为一个统计年度，即每年自5月1日起适用前一年度的统计数据。本案一审辩论终结时间为2019年6月6日，故一审判决按2018年度统计数据计算相关赔偿金额，并无不当。 综上所述，上诉人翟枝光的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费784.00元，由上诉人翟枝光负担。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇一九年十二月五日 书记员  曾梦佳