山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终11401号 上诉人（原审被告）：牛宏伟，男，1986年7月1日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：陈伟箴、刘原，山东天华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：范玉玺，男，1955年2月5日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王忠国，山东首辰律师事务所律师。 上诉人牛宏伟与被上诉人范玉玺民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初6442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 牛宏伟上诉请求：1、撤销原审判决，2、驳回范玉玺的全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案原牛宏伟之间虽然签订了“借条”，形成了借贷关系。但实际上，被上诉人从未向上诉人履行过支付借款的合同义务，故上诉人不应当承担返还借款本息的民事责任。本案被上诉人声称按照借条中“此款转入丛福琴账户”的约定，向上诉人履行了支付借款的合同义务。但是，该“此款转入丛福琴账户”字样，并非上诉人所写。另外，该“此款转入丛福琴账户”字样，系对合同文本的修改、变更。上诉人并没有认可该修改、变更。 范玉玺辩称，一、牛宏伟承认签订借条形成借贷关系，但以未收到借款为由，认为不应承担返还借款本息的民事责任的观点错误。2014年5月28日，范玉玺与牛宏伟约定，将借款直接转入牛宏伟的妈妈丛福琴账户，范玉玺依双方约定将借款转入丛福琴账户系履行合同约定，是双方当事人的真实意思表示，也不违反法律规定，牛宏伟作为借款人应当偿还借款本息。二、借条中除“此款转入丛福琴账户”外还有借款金额、时间、抵押房屋的坐落位置均由案外人翟某书写，按照牛宏伟的观点上述手写部分牛宏伟均可不予承认，但实际情况是牛宏伟也是基于借条中书写的坐落位置的房屋到房产管理部门进行了抵押登记，并对借条中的约定签字予以认可。借条中“此款转入丛福琴账户”时双方当事人的约定，并非对合同文本的修改、变更。请求维持原判。 范玉玺向一审法院起诉请求：1、判令牛宏伟偿还范玉玺借款本金679000.00元及利息约780850元（以借款本金679000.00元为基数，按照月息2%，自2014年5月29日计算至实际支付之日止，暂计算至2019年3月12日共计57.5个月约为780850元）,合计1459850元；2、判决范玉玺对牛宏伟提供抵押担保的青岛市黄岛区（开发区）珠江路1389号3栋1单元1703户房屋的拍卖、变卖、折价价款享有优先受偿权；3、判令牛宏伟向范玉玺支付律师代理费20000.00元；4、判令本案诉讼费用由牛宏伟承担。 一审法院认定事实：1、2014年5月28日，借款人即本案牛宏伟及担保人丛福琴给出借人即本案范玉玺出具借条，载明：借款人今借到人民币700000元整，借款人保证在2017年5月27日前全部还清借款本息。借款人如在上述还款期限届满后15日内仍不偿还借款……须按借款金额的30%对出借人承担惩罚性违约金，并对未清偿的全部借款每日按1‰承担逾期还款违约金，同时，还应按约定的借款利率（月息2%）加收50%后的逾期贷款利率即月息3%支付逾期借款利息，并承担出借人实现债权的一切费用。担保人自愿对借款人承担连带保证责任，担保范围为借款本息、违约金及出借人实现债权的一切费用，担保期限直至借款人还清全部借款本息为止……抵押人以开发区珠江路1389号3栋1单元1703室作为借款人借款抵押物抵押给出借人……此款转入丛福琴账户。借款人：牛宏伟（签字捺印）担保人：丛福琴（签字捺印）。 2、范玉玺提交的中国建设银行转账凭条、中国工商银行个人业务凭证显示，2014年5月29日，范玉玺通过银行账户向丛福琴的银行账户转款600000元，2014年5月29日，翟某通过银行账户向丛福琴的银行账户转款79000元。 3、翟某出庭作证称，因为以前欠了范玉玺100000元款，范玉玺需要用款，我就按照范玉玺的要求于2014年5月29日将79000元款转到了丛福琴的银行账户，剩余的款另行支付给了范玉玺。 4、2014年5月29日，范玉玺牛宏伟到有关部门就借条中约定的担保房屋：位于青岛开发区，办理了抵押登记，领取了青房地权市他字第××号房地产他项权证。该他项权证载明：房地产他项权利人：范玉玺房地产权利人：牛宏伟他项权利种类：房地产抵押债权数额：700000元。 5、2019年3月23日，范玉玺与山东首辰律师事务所签订委托代理合同，约定：范玉玺委托山东首辰律师事务所律师王忠国、王晶代理本案一审诉讼，代理费为20000元。2019年3月25日，山东首辰律师事务所给范玉玺出具了收取律师代理费20000元的青岛增值税普通发票。 6、范玉玺在本案中未对担保人丛福琴一并提起诉讼，丛福琴与牛宏伟系母子关系。范玉玺称牛宏伟未偿还过借款。 一审法院认为，范玉玺提交的证据，经审查未发现瑕疵，故对范玉玺提交的证据的真实性、合法性及与本案的关联性，予以确认。根据范玉玺提交的借条，可以确认范玉玺牛宏伟之间存在着借贷合意。范玉玺提交的中国建设银行转账凭条、中国工商银行个人业务凭证及证人证言证实了范玉玺所出借给牛宏伟的款系通过银行转账支付给牛宏伟的，故一审法院确认范玉玺牛宏伟之间的借贷关系成立，受法律保护。虽然，牛宏伟给范玉玺出具的借条载明的借款数额为700000元，但范玉玺提交的证据证实范玉玺实际出借给牛宏伟的款本金为679000元，范玉玺在本案中诉求牛宏伟偿还的借款本金也是679000元，故牛宏伟应偿还给范玉玺的借款本金为679000元。范玉玺牛宏伟约定的借款期限已经届满，牛宏伟应将所借款偿还给范玉玺。牛宏伟未按约定的时间还款，范玉玺诉求牛宏伟支付自实际出借款之日起（2014年5月29日）至实际给付之日止，按月利率2%计算的利息，符合法律规定，予以支持。范玉玺牛宏伟对牛宏伟提供抵押担保的位于青岛开发区房屋办理了抵押登记，故范玉玺诉求对该房屋的拍卖、变卖、折价价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。范玉玺牛宏伟在借条中约定的“借款人如在上述还款期限届满后15日内仍不偿还借款……承担出借人实现债权的一切费用”，该“一切费用包含律师费”，故范玉玺诉求牛宏伟支付律师费，符合双方的约定，且经计算范玉玺诉求的律师费不超出法律规定的计算标准，据此，对范玉玺的该项请求，予以支持。牛宏伟经一审法院依法传唤不到庭参加诉讼，放弃了自己的诉讼权利，依法适用缺席判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、牛宏伟于判决生效后十日内偿还范玉玺借款本金679000元；二、牛宏伟于判决生效后十日内支付范玉玺以借款本金679000元为基数，自2014年5月29日起至实际给付之日止，按月利率2%计算的利息；三、牛宏伟于判决生效后十日内支付范玉玺律师费20000元；四、范玉玺对牛宏伟用于抵押担保的位于青岛开发区房屋（登记债权数额700000元）的拍卖、变卖、折价价款享有优先受偿权；如果牛宏伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18119元，范玉玺已预交，减半收取9059.50元，由牛宏伟承担，限牛宏伟于判决生效后十日内支付给范玉玺。 本院二审期间，上诉人提交房屋抵押借款合同一份，证明本案双方于2014年5月28日在黄岛区不动产登记中心签订房屋抵押借款合同，合同明确约定由范玉玺自取得房地产他项权证当日向牛宏伟发放贷款，并无将贷款转入他人账户的约定，我方认为本案双方之间确系存在民间借贷合同关系，但范玉玺未履行向牛宏伟发放贷款的合同义务，故其诉讼请求不应得到支持。被上诉人对抵押合同的真实性没有异议，通过该抵押合同可以看出本案借款人就是上诉人牛宏伟，也是本案的抵押人。被上诉人质证称将款项打入丛福琴的账户，是基于双方当事人合同中的约定，被上诉人按照约定打入丛福琴的账户系履行合同的行为。 被上诉人提交录音光盘及录音书面材料，证明上诉人曾向翟某通话认可借款事实。上诉人认为录音发生在一审判决之后，通话的原因是因为牛宏伟的父亲碍于情面而给牛宏伟点钱来处理此事，系基于调解，如调解不成不应作为证据使用。 被上诉人申请证人翟某出庭作证，证明2014年5月28日签订的借条除了当事人签字、身份证号、联系电话外其他内容均系证人翟某手写。翟某陈述称，其是双方借款的介绍人，合同中除了双方当事人签字、身份证号及联系电话外，其他手写部分都是我书写的，“此款转入丛福琴账户”也是我写的，写的时候牛宏伟同意把款项转入丛福琴的账户，我、牛宏伟、牛宏伟母亲丛福琴、范玉玺均在场。上诉人称牛宏伟确实因需要资金而借款，通过丛福琴联系到范玉玺借款70万，双方于2014年5月28日到黄岛区房产交易中心签订了房屋借款合同，后又签订了借条，借条上的手印是牛宏伟本人按的，其他部分尤其是“此款转入丛福琴账户”部分，在签订借条时并没有该部分内容，因此牛宏伟对此部分内容并不知情，直到一审判决后才知道借条上有“此款转入丛福琴账户”的手写部分。被上诉人认为证人已经对借款事实进行了陈述，如果上诉人认为“此款转入丛福琴账户”的手写部分不是当日书写可申请笔迹鉴定。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系范玉玺是否按照双方约定履行了出借款项的义务。上诉人牛宏伟主张借条中“此款转入丛福琴账户”系事后添加，牛宏伟未收到借款，被上诉人范玉玺对此予以否认。证人翟某出庭证明借条除了当事人签字、身份证号、联系电话以外其他手写内容均系翟某书写，“此款转入丛福琴账户”系范玉玺、牛宏伟协商约定，牛宏伟同意把款项转入丛福琴账户。借条签订后，范玉玺将借款转入了担保人丛福琴账户，牛宏伟也依约办理了抵押登记。牛宏伟虽主张未收到借款，但亦未要求撤回抵押。综上，牛宏伟未能举证证明“此款转入丛福琴账户”系事后添加，应认定该内容为双方合同的约定，范玉玺依约履行了出借款项的义务，牛宏伟应当还款。 综上，上诉人牛宏伟上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18119元，由上诉人牛宏伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十二月十六日 法官助理 冷晓燕 书记员翟国媛