辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽02行终566号上诉人（原审原告）窦本超，男，1981年12月1日出生，汉族，住大连市西岗区。被上诉人（原审被告）大连市西岗区市场监督管理局，住所地大连市西岗区北京街39号。负责人董海峰，局长。委托代理人刘瑶，辽宁刘魏李律师事务所律师。原审第三人大连富泰房地产开发有限公司，住所地大连市西岗区长春路358号。法定代表人张宗发，该公司总经理。委托代理人史庆峰，该公司工作人员。原审第三人大连市公安局西岗分局，住所地大连市西岗区长江路565号。负责人高锋，局长。委托代理人于凤展，该局工作人员。上诉人窦本超诉被上诉人大连市西岗区市场监督管理局、原审第三人大连富泰房地产开发有限公司、原审第三人大连市公安局西岗分局不履行法定职责一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212行初44号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年6月7日，原告窦本超与第三人大连富泰房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于大连市××××号的房屋，小区名为“悦泰福里”。2016年9月22日，原告取得该房屋的《不动产权证书》，证号为辽(2016)大连市内四区不动产权第00053059-1号。2017年7月3日，原告窦本超通过12345在线服务平台提出投诉，其问题描述为：大连悦泰房地产开发有限公司悦泰福里售楼处通过广告牌宣传，西岗区悦泰福里小区孩子入学的学校是实验小学和37中学，保证孩子就读重点学校，但实际上该小区孩子入学的学校为建设小学和71中学(这两所学校不属于重点学校)。故认为售楼处虚假宣传，希望委办单位调查处理并答复诉求人。被告收到该转办投诉(编号：20170703-00988)后，于2017年7月19日立案调查。被告认为富泰房产公司涉嫌发布虚假广告，决定将该案件移送大连市公安局西岗分局查处，并于8月18日制作西市监涉罪移字〔2017〕3号《涉嫌犯罪案件移送书》。因该案案情复杂，被告分别于2017年10月17日、11月15日决定延期。另查，2018年12月3日，原告就上述相同投诉事项，要求被告给予书面回复。2019年2月1日，被告作出《关于窦先生举报富泰房地产开发有限公司发布虚假广告的回复》，内容为：2017年7月6日，我局接到编号为20170703-00988的12345诉求工单，您投诉大连富泰房地产开发有限公司开发的“悦泰福里”小区广告虚假宣传，其广告宣传“悦泰福里”小学学区为大连实验小学和大连市第三十七中学，但实际该小区对口学校为大连市建设小学和大连市第七十一中学。您提供了售楼处宣传照片、传单照片、购房网宣传内容截图、银寰国际小区电梯旁广告牌四项证据，同时要求富泰房地产开发有限公司进行调解。我局于2017年7月19日立案调查。在调查过程中，富泰房地产开发有限公司授权委托人否认发布虚假广告，拒绝调解。在调查进行期间，我局了解到，相关事项西岗区人民法院已于2017年10月受理，根据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》(工商总局令第62号)第十六条“下列投诉不予受理或者终止受理：(五)法院、仲裁机构或者其他行政部门已经受理或者处理的”之规定，我局决定对该投诉事项终止受理。再查，2017年，原告与其妻子黄明月共同以大连富泰房地产开发有限公司为被告向大连市西岗区人民法院提起房屋买卖合同纠纷的民事诉讼，认为富泰公司以其开发的楼盘是实验小学、37中学重点学区房进行虚假宣传的做法，属于欺诈误导消费者，侵害了二原告的合法权益，请求富泰公司赔偿二原告经济损失及利息。大连市西岗区人民法院经审理后，认为原告提供的证据不足以证明在签订《商品房买卖合同》之前及签订合同当时，富泰公司关于案涉房屋学区规划的宣传系虚假宣传，更无法证明该公司关于案涉房屋学区规划的说明和允诺对签订《商品房买卖合同》构成了重大影响，故于2017年12月25日作出(2017)辽0203民初3408号民事判决，驳回窦本超、黄明月的诉讼请求。二人不服，向大连市中级人民法院提起上诉，该院经审理后于2018年4月11日作出(2018)辽02民终1356号民事判决，驳回上诉，维持原判。原审法院认为，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)第十四条规定：“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。任何单位和个人对行政执法机关违反本规定，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报。”第十六条第二款规定：“行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；。”从上述规定可见，行政机关是否移送案件到公安机关，是人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关对行政机关及其公务人员等实施的监督行为，行政权的内部监督不属于司法审查权限范围。原告窦本超认为富泰公司涉嫌发布虚假广告是刑事案件，被告应将该案移送大连市公安局西岗分局立案侦查而未移送的行为违法，可根据上述规定向相关职能部门举报，由相关部门依法依规处理。如果要求人民法院对行政机关是否应移送案件到公安机关作出行政判决，法院则势必要对所涉案件是否构成犯罪进行认定，而认定是否构成犯罪已超出行政审判权限范围。因此，行政机关对违法行为人涉嫌犯罪向公安机关的移送行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项和《最高人民法院关于适用上诉人窦本超上诉称，请求撤销原审裁定，将本案发回重审或二审依法审理此案。主要事实与理由：1、在庭审中，原审第三人开发商在诸多实物证据、谈话录音等证据面前依然矢口否认其曾经做过虚假广告宣传。鉴于此，上诉人当庭向法院递交了针对上诉人在原审第三人开发商售楼处内拍摄的照片进行司法鉴定，以及针对上诉人同原审第三人开发商售楼处邵姓经理的谈话录音进行司法鉴定的申请书。原审法院没有应上诉人要求对该关键证据进行司法鉴定，所以原审法院认定事实不清。2.原审法院可以在进行司法鉴定的情况下，依法认定开发商涉嫌虚假广告宣传，非法获取重大经济利益，进而依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条第一款、第二款，综合本案案情判定确认被上诉人行政不作为。3.被上诉人在原审时当庭提交了西市监涉罪移字[2017]3号《涉嫌犯罪案件移送书》作为其行政作为的证据。但原审法院己经查明，根据原审第三人大连市西岗区公安分局对原审法院的调查答复文书，公安机关明确说“未收到相关《涉嫌犯罪案件移送书》”，在此情况下，被上诉人被迫当庭承认了其从未将该案向公安机关移送。4.原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项的规定驳回了上诉人的起诉，适用法律错误。5.原审裁定书中引用了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十四条以及第十六条，认为行政机关是否将案件移送至公安机关，是人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关对行政机关及其公务人员等实施的监督行为，行政权的内部监督不属于司法审查权限范围。但原审法院的说法没有法律支持。综上，原审法院没有查清事实，适用法律错误。请求二审法院在查清事实的基础上依法裁判。被上诉人大连市西岗区市场监督管理局、原审第三人大连富泰房地产开发有限公司、大连市公安局西岗分局未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令第310号)第十四条、第十六条第二款规定，行政执法机关是否移送案件到公安机关，应由其上级行政机关予以层级监督，行政权的内部监督不属于司法审查权限范围。故上诉人窦本超认为富泰公司涉嫌发布虚假广告是刑事案件，被上诉人应当将该案移送大连市公安局西岗分局立案侦查而未移送的行为违法，可根据上述规定向相关职能部门举报，由相关部门依法依规处理。因此，上诉人提起本案诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（四）项规定的法定起诉条件，原审法院裁定驳回其起诉并无不当。综上，原审裁定适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项、第三款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 刘 杰审判员 胡俊杰审判员 马小红二〇一九年十二月五日书记员 周 丹附：本裁定适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。