湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13196号上诉人（原审原告）：彭建生，男，1956年10月19日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托诉讼代理人：付端香，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路139号。法定代表人：周智广。委托诉讼代理人：钟鸣，男，1990年3月30日出生，土家族，住长沙市天心区，医院工作人员。上诉人彭建生与被上诉人中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0102民初11137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。彭建生上诉请求:1、请求撤销一审法院（2019）湘0102民初11137号民事判决,依法改判支持彭建生的一审诉讼请求；2、请求判令湘雅二医院承担本案诉讼费。事实与理由:一、一审判决认定事实不清,将彭建生的工资发放、月平均工资的计算均认定错误,显失公平。彭建生于2004年3月经人介绍至湘雅二医院处职工食堂从事煮饭工作,长达十五年之久。关于彭建生的工资发放,一审法院认为湘雅二医院向彭建生支付的工资:2019年1月14日支付3465元是2019年1月份工资,2019年2月26日支付3190元是2019年2月份的工资,2019年3月25日支付3190元是2019年3月份的工资,2019年5月6日支付2790元是2019年5月份的工资。这些工资发放,法院认定是当月发放当月的工资,从而推算湘雅二医院只拖欠彭建生4月份工资,这些完全违背事实。事实上,彭建生的工资,一直以来是当月发放上个月的工资。2019年2月2日,湘雅二医院还向彭建生发放了2018年的年终奖5238元,在2019年2月26日才向彭建生发放2019年1月份的工资3190元。2019年1月14日是大年农历正月初九,按照工作惯例,正月休息期间,湘雅二医院不可能在彭建生未提供实际劳动的情况下向彭建生支付工资3465元。对于工资的发放,湘雅二医院一直未提供对应的银行流水,也未提供工资发放标准和制度,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、第75条之规定,湘雅二医院应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定事实完全错误。二、湘雅二医院已解除与彭建生的劳动关系,应当支付相应的经济补偿金,不能单凭诉讼立案后补发工资就支持湘雅二医院的请求。关于离职前12个月平均工资的计算,应当将相应的奖金计算入内。一审法院认定彭建生的月平均工资为3080元系计算错误。2019年6月24日,彭建生第三次找职工食堂领导周技强要求上班,被直接告知“不要再上班了”。彭建生认为,湘雅二医院职工食堂周技强的行为系职务行为,应当认定湘雅二医院已解除了与彭建生的劳动关系。加之湘雅二医院在2019年4月、5月、6月均未向彭建生按时发放工资,彭建生确认其已被解雇,无奈才提起的仲裁、诉讼。一审法院调查事实不清,有违公正。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定,劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。2019年2月2日,湘雅二医院向彭建生发放了2018年的年终奖5238元。2019年6月离职前12个月工资和奖金分别为:2018年4月工资3130元（2018年5月21日发放）、2018年5月工资3250元（2018年6月15日发放）、2018年6月份工资3130元（2018年7月23日发放）、2018年7月份工资3330元（2018年8月23日发放）、2018年8月份工资3380元（2018年9月21日发放）、2018年9月份工资3330元（2018年10月17日发放）、2018年10月工资3130元（2018年11月19日）、2018年11月工资3130元（2018年12月18日发放）、2018年12月份工资3465元（2019年1月14日发放）2019年2月2日发放2018年年终奖金5238元、2019年1月份工资3190元（2019年2月26日发放）、2019年2月份工资3190元（2019年3月25日发放）、2019年3月份工资2790元（2019年5月6日发放）。以上合计43683元,月平均工资数额为3640.25元。一审法院明显计算错误。三、湘雅二医院得知彭建生提起诉讼,在本案一审诉讼立案后,又向彭建生支付工资的行为完全是为逃避法律责任,而且湘雅二医院在一审开庭前均未提供任何证据。其未在法定的举证期限内提供相应的证据,应当承担举证不能的法律后果。一审法院却依然采纳,并认定湘雅二医院未解除与彭建生的劳动关系,违背事实。2019年3月28日彭建生被诊断为××后,在合理的医疗期限内,湘雅二医院并未书面告知彭建生休假期限,也未发放彭建生治疗期间的工资。本案诉讼后补发工资的行为,实为逃避承担经济赔偿的法律责任。另外,因湘雅二医院未为彭建生依法购买医疗保险,导致彭建生不能得到合理的医疗保险补助,湘雅二医院应当依法赔偿相当于医疗费用的损失。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误，判决不公。请求二审法院撤销一审判决,依法改判。湘雅二医院辩称：1、彭建生2019年3月28日诊断出××要求回家休息，实际上湘雅二医院一直在支付彭建生病假工资，无论工资发放当月和上个月，湘雅二医院一直有工资进账，彭建生以为湘雅二医院没有给他发放工资导致内心不安从此认定了湘雅二医院跟他解除了合同，这是没有事实依据的。湘雅二医院没有与彭建生解除劳动关系。2、本案中彭建生是否收到工资均可在个人账户体现，湘雅二医院只能从银行后台调取发放工资的证据，因此无法在举证期内完成举证义务。彭建生向一审法院提出诉讼请求：1.湘雅二医院因违法解除劳动关系支付彭建生经济赔偿金（二倍经济补偿金）112847.75元；2.湘雅二医院支付彭建生病假期间即2019年4月-2019年6月工资共4740元（按长沙市最低工资标准1580元×3月）；3.湘雅二医院承担诉讼费用。一审法院认定：彭建生在湘雅二医院职工食堂从事煮饭工作，双方未签订劳动合同。自2019年3月28日彭建生被长沙市中心医院诊断为××起，彭建生一直在家休养，未到湘雅二医院处上班。2019年湘雅二医院向彭建生支付工资的情况如下：2019年1月14日支付3465元，2019年2月26日支付3190元，2019年3月25日支付3190元，2019年5月6日支付2790元，2019年7月23日支付1875元（备注2019年6月工资），2019年8月29日支付3025元（备注2019年7月工资）。一审法院认为：一、彭建生、湘雅二医院建立事实劳动关系，彭建生要求湘雅二医院支付违法解除劳动关系的经济赔偿金112847.75元，但其提供的证据不能证明湘雅二医院已违法解除和彭建生之间的劳动关系。而湘雅二医院在本案立案后仍有向彭建生支付工资的行为，且湘雅二医院在庭审中明确未与湘彭建生解除劳动关系，因此一审法院认为彭建生与湘雅二医院之间的劳动关系仍然存续，故对彭建生的该项诉讼请求，一审法院不予支持。二、彭建生主张湘雅二医院支付其2019年4月-6月的工资共4740元。根据庭审查明事实，湘雅二医院已向彭建生支付了2019年5月和6月的工资，仅2019年4月工资未支付。由于彭建生、湘雅二医院均未提供湘雅二医院的月工资标准，一审法院根据彭建生最近的12个月工资记录（从2018年7月计算到2019年7月，其中无2019年4月的工资记录）计算出彭建生的月平均工资为3080元（四舍五入，下同），并按该月平均工资计算彭建生2019年4月的工资。故对彭建生的该项诉讼请求，一审法院支持湘雅二医院向彭建生支付2019年4月的工资计3080元，其余部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湘雅二医院于判决生效之日起十日内向彭建生支付2019年4月份工资3080元；二、驳回彭建生的其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院决定免收本案受理费。本案二审过程中，彭建生提交了一份劳动监察的证据材料，湘雅二医院未提交新的证据材料，本院组织双方当事人进行了质证。本院将结合一审程序中的证据材料综合考量。本院二审查明：一、彭建生因与湘雅二医院的争议问题向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁请求为：1、湘雅二医院支付彭建生解除劳动关系经济补偿金51040元（按每满一年补偿一个月的标准，16＊3190）；2、湘雅二医院支付彭建生2004年3月至2019年6月期间二倍工资612480元（12＊16＊3190）；3、湘雅二医院支付彭建生住院医疗费7061.68元；4、支付治疗××疾病后续费用以及康复期间的正常工资。该仲裁委于2019年7月4日制作《不予受理案件通知书》并送达彭建生。2019年7月17日彭建生向一审法院提起诉讼，诉讼请求如前所述。二、彭建生在二审庭审中陈述：彭建生2019年3月28日生病请病假。彭建生生病后，口头向食堂主任周技祥、管理员刘建国请过假，没有办理书面手续。湘雅二医院对彭建生2019年生病请假情况无争议。三、湘雅二医院认可对彭建生的工资发放是“当月发上个月工资”的模式，彭建生陈述的2018年工资发放情况和2019年4月、6月没有支付彭建生工资的银行流水记录。湘雅二医院主张没有发放彭建生2019年4月工资的原因是“彭建生因病没有提供劳动”，2019年6月没有支付彭建生工资流水“是财务做账的问题”，“2019年5月6日工资流水是支付彭建生5月工资”，但均没有提供证据材料。本院经审查彭建生的工资银行账户流水情况，彭建生2018年4月至2019年3月工资情况为：2018年4月3130元、5月3250元、6月3130元、7月3330元、8月3380元、9月3330元、10月3130元、11月3130元、12月3465元、2019年2月2日发放2018年年终奖金5238元、2019年1月3190元、2月3190元、3月份工资2790元(2019年5月6日发放)。彭建生2018年4月至2019年3月月平均工资数额为3531元（3130+3250+3130+3330+3380+3330+3130+3130+3465+3190+3190+2790+5238/12*9/12）。四、彭建生在二审庭审中陈述入职时间为2004年3月1日。湘雅二医院认可彭建生2005年开始在食堂工作，对2004年是否入职有争议，但没有向法院提交2004年彭建生所在食堂员工花名册、工资发放签字凭证和值班表之类的相关证据材料予以佐证。五、彭建生在湘雅二医院工作期间，湘雅二医院没有为彭建生缴纳社会保险。六、彭建生在本案一审庭审中陈述：湘雅二医院自2019年4月开始没有发放彭建生工资，2019年6月24日口头通知彭建生不要到单位上班了。彭建生在二审庭审中表示：愿意与湘雅二医院解除劳动关系。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于彭建生的工作年限；二、湘雅二医院是否违法解除及应否支付赔偿金；三、彭建生提出的工资请求如何支持。本院分析如下：关于焦点一。经审查，彭建生在本案中陈述入职时间为2004年3月1日，并提供了证人证言。湘雅二医院认可彭建生2005年开始在食堂工作，不认可2004年已经入职，但没有向法院提交2004年彭建生所在食堂员工花名册、工资发放签字凭证和值班表之类的相关证据材料予以佐证。湘雅二医院的此项抗辩理由不能成立，本院不予采信。本院认定彭建生入职时间为2004年3月1日关于焦点二。经审查，本案当事人双方认可湘雅二医院支付彭建生工资模式为当月发上个月的工资。湘雅二医院在彭建生提起仲裁即2019年7月前半年度向彭建生发放工资的情况为2019年1月14日支付3465元，2019年2月26日支付3190元，2019年3月25日支付3190元，2019年5月6日支付2790元；由此可以推定湘雅二医院实际发放彭建生工资的月份为：2018年12月，2019年1月，2019年2月，2019年3月（2019年5月6日支付的2790元）。湘雅二医院2019年4月至2019年6月没有按照正常的工资发放模式实际发放彭建生工资。湘雅二医院对于没有发放彭建生工资的行为，认为是“彭建生因病没有提供劳动”和“财务做账的问题”，但湘雅二医院认可彭建生关于2019年3月生病请假情况陈述，湘雅二医院上述主张显然证据不足，对此本院不予采信。鉴于此，彭建生提出“湘雅二医院口头将其辞退”的理由可以采信，湘雅二医院实际已经解除彭建生的劳动关系。至于湘雅二医院在彭建生提起仲裁和诉讼后，于2019年7月23日、8月29日向彭建生工资账户支付1875元、3025元，并备注为2019年6月工资、2019年7月工资的行为，不影响彭建生在提起仲裁和诉讼时对湘雅二医院前述行为的判断。彭建生因与湘雅二医院的用工争议问题向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁请求第一项为：湘雅二医院支付彭建生解除劳动关系经济补偿金51040元（按每满一年补偿一个月的标准，16*3190）。该仲裁请求内容显示彭建生没有主张湘雅二医院违法解除，且彭建生在庭审中表示愿意与湘雅二医院解除劳动关系，对此可以视为当事人双方协商一致。彭建生入职后，湘雅二医院没有为彭建生建立社会保险，虽然达到法定退休年龄但没有享受养老保险待遇或领取退休金，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，湘雅二医院应当支付彭建生经济补偿金，其支付年限应当从2004年3月1日至2019年6月连续计算。关于彭建生经济补偿金的标准问题，湘雅二医院认可彭建生关于2018年工资情况和2019年3月生病请假情况陈述，经济补偿金的12个月平均工资的时间应为2019年3月至2018年4月。彭建生仲裁请求计算经济补偿金的12个月平均工资的标准为3190元，该标准没有超出彭建生2018年4月至2019年3月实际发放的月平均工资3531元，对月3190元标准本院予以认可。鉴于此，湘雅二医院应当支付彭建生经济补偿金为49445元（15.5个月*3190元）。一审判决此项认定不当。关于焦点三。经审查，彭建生提起仲裁的申请中，有要求湘雅二医院“支付治疗××疾病后续费用以及康复期间的正常工资”的请求；彭建生在一审法院诉讼期间明确为“要求湘雅二医院支付彭建生病假期间即2019年4月-2019年6月工资共4740元（按长沙市最低工资标准1580元×3月）”，该诉讼请求没有超出仲裁请求的时间范畴。在彭建生提起仲裁和诉讼后，湘雅二医院于2019年7月23日、8月29日已经向彭建生工资账户支付1875元、3025元，合计为4900元，该数额已经超出彭建生请求支付的范围。鉴于此，对彭建生要求湘雅二医院支付彭建生病假期间即2019年4月-2019年6月工资共4740元的请求，本院不予支持。一审法院此项认定不当。对于彭建生提出的“因湘雅二医院未为彭建生依法购买医疗保险,导致彭建生不能得到合理的医疗保险补助,湘雅二医院应当依法赔偿相当于医疗费用的损失”的上诉理由，因彭建生没有诉讼请求，本院不予审查。综上所述，彭建生上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，判处有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条和第九十七条的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初11137号民事判决；二、中南大学湘雅二医院于本判决生效之日起十日内向彭建生支付经济补偿金49445元；三、驳回彭建生的其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费免受，二审受理费10元，由中南大学湘雅二医院负担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇一九年十二月十二日书记员 方思琪附本案适用法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二十四条经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第二十八条用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。