江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3654号上诉人（原审原告、反诉被告）:金湖荣盛网业有限公司，住所地金湖县涂沟工业区。法定代表人：崔登荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：吉启标，江苏和成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:陈明，男，1968年12月24日出生，汉族，住陕西省延安市宝塔区。委托诉讼代理人：杨来，江苏梦溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：崔登荣，男，1964年10月20日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：吉启标，江苏和成律师事务所律师。原审被告：谢观洛，男，1966年6月6日出生，汉族，住沭阳县。委托诉讼代理人：杨来，江苏梦溪律师事务所律师。上诉人金湖荣盛网业有限公司（以下简称荣盛公司）因与上诉人陈明、被上诉人崔登荣及原审被告谢观洛买卖合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2019）苏0831民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣盛公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判被上诉人陈明支付货款595532.5元及资金占用利息；维持一审判决第二、四项。2.被上诉人陈明和原审被告谢观洛承担一、二审诉讼费。事实和理由：被上诉人陈明于2018年2月13日预付防雹网订金10万元，是预付2018年3月22日防雹网的订金。2018年3月25日双方签订合同当日，陈明付款20万元，其组成是签订本案购销合同的订金10万元、前笔未付款51162.5元、后期预付款48837.5元。双方于2018年3月25日签订合同之后，上诉人荣盛公司共发货1494360元，被上诉人陈明共支付货款898827.5元，陈明欠付货款为595532.5元。陈明辩称：2018年3月25日的合同明确约定订金为10万元，2018年2月13日支付的10万元订金是2018年3月25日合同的订金，而不是3月22日防雹网的订金，2018年3月22日的防雹网是2017年荣盛公司应当发的货。2018年3月25日支付的20万元是预付2018年的货款。陈明上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，依法改判由荣盛公司及崔登荣向上诉人陈明赔偿损失304920元，谢观洛的担保范围一并予以调整。2.一、二审诉讼费由荣盛公司及崔登荣承担。事实和理由：1.上诉人陈明一审提交的录音证据可以证明双方约定防雹网规格为12米，录音中崔登荣承认其供应了8米的防雹网，并认可应当在货款中扣除189包防雹网的价款，一审法院未予扣除是错误的。且189包不合格防雹网只是一部分，根据一审中陈明提交的两份政府函件，可以证明荣盛公司及崔登荣供应的不合格防雹网数量为396包，均应当扣减货款。2.上诉人陈明向延安市柳林镇、川口乡供货合同约定的单价是1520元，与采购价750元存在770元的价差，由于被上诉人荣盛公司及崔登荣供应的不合格产品导致上诉人陈明无法获得合同的正常收益，根据两份政府函件，上诉人损失的金额为304920元（396包*770元/包），应当由被上诉人赔偿。3.一审法院在庭审中要求上诉人陈明提交通话录音的文字稿，但在上诉人陈明要求提交文字稿并要求开庭时，一审法院不予理会并匆忙作出判决，即在案件未审理完毕的情况下作出判决，程序违法。荣盛公司、崔登荣辩称：荣盛公司销售的防雹网是合格产品，双方合同中仅要求防雹网规格为0.9*0.9cm，未要求防雹网宽度为12m，仅在2018年6月9日的还款协议书中要求宽度为12m，而荣盛公司在2018年6月10日的发货单中已经注明宽度为12m。被上诉人陈明有及时验收的义务，未在合理期限内通知出卖人且已经使用，视为质量合格，荣盛公司及崔登荣不存在违约行为，不应赔偿陈明的损失。此外，陈明与其客户之间的合同对荣盛公司没有约束力，如果陈明的客户要求防雹网宽度为12m，那么损失应当为更换防雹网的来回运费，如果陈明提出调换可以调换。且陈明的实际损失必须等到陈明向其客户履行赔偿义务之后方能确定，陈明要求计算预期利益损失无事实和法律依据。荣盛公司、崔登荣向一审法院起诉请求：1.判决被告陈明立即给付货款595532.50元以及从2018年4月18日起至实际还款之日按年利率6％计算的利息，被告谢观洛对其中的40万元债务承担连带还款责任；2.判决被告陈明赔偿损失109985.60元；3.被告承担本案诉讼费用。陈明向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告荣盛公司、崔登荣赔偿反诉原告陈明各项损失50万元；2.反诉被告承担反诉费用。一审法院认定事实：原告荣盛公司与被告陈明于2018年3月25日签订产品购销合同，约定荣盛公司向陈明提供防雹网，型号为0.9×0.9cm，共11万公斤，单价15元每公斤，总金额165万元，付款方式为先付定金10万元，发货前付清货款。后荣盛公司从2018年3月28日至2018年6月10日陆续向陈明发送了价值1494360元的防雹网，陈明累计付款1049990元，尚欠货款444370元。为保证债的履行，被告谢观洛于2018年6月9日与荣盛公司签订协议，约定对陈明欠荣盛公司的债务在40万元范围内，在全部债务清偿前自愿承担连带付款责任。因陈明未能及时付款，2018年8月和12月，原告崔登荣向谢观洛催款，后提起诉讼。因认为原告提供的防雹网宽幅不符约定的12米，致自己在延安的购销合同违约，造成人工和其他损失，被告陈明向法院提起反诉，要求原告赔偿各项损失50万元。一审法院认为，荣盛公司向陈明提供防雹网，双方最初约定发货前付款，在实际履行过程中，双方将付款方式逐渐变更为发货后付款，但未约定具体的付款时间，从双方履行情况来看，法院酌定剩余货款的付款时间为最后一批货物发货后一个月内，即应于2018年7月10日前付清货款。原告主张的2018年3月22日的货款151162.50元，因该批货物发生在双方签订购销合同之前，且双方在之前一直有防雹网购销行为，故无法证明该笔货款与本案购销合同有关，该部分主张法院不予支持。原告提出被告陈明尚有155640元的防雹网未购买，该批防雹网已作为废品处理，为此要求陈明赔偿损失109985.60元，但原告未能提交该部分防雹网已经生产出来已经且必须按废品处理的证据，故对原告该主张，法院不予支持。被告陈明提出2018年6月10日所发的防雹网系补发，但无相应证据证明，对该抗辩意见，法院不予采信。原告崔登荣作为荣盛公司法定代表人，其行为代表荣盛公司，荣盛公司与陈明买卖防雹网形成的债权，属于荣盛公司，与崔登荣个人无法律上的利害关系，因此，崔登荣不是本案适格主体。被告陈明反诉要求原告赔偿各项损失50万元，虽然陈明提交证据证明了与原告之间确实存在质量争议，但未能就损失的具体数额及来源提交证据，故对其反诉请求，在本案中不予支持。陈明可就相关损失以及可能涉及的退货、换货等质量争议问题另案主张。被告谢观洛与原告签订协议，约定对陈明所欠40万元债务在全部债务清偿前承担连带还款责任，该债务范围应包括货款及逾期付款利息。而保证期间应视为约定不明，依法应从主合同履行期限届满起二年，至原告起诉时，尚在保证期间内，故谢观洛对陈明所欠40万元债务，应当承担连带偿还责任。综上，原告的部分主张具有事实和法律依据，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）陈明于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告（反诉被告）金湖荣盛网业有限公司给付货款444370元，并从2018年7月10日起至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付延期付款利息。二、被告谢观洛对陈明上述货款及利息，在40万元内承担连带给付义务。三、驳回原告（反诉被告）其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。本诉案件受理费10856元，由原告金湖荣盛网业有限公司承担4018元，被告陈明承担6838元；被告谢观洛对其中的6155元承担共同给付责任。反诉案件受理费4400元，由被告陈明承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、上诉人荣盛公司提交银行转账凭证7份，以证明从2018年2月13日开始，陈明共向其支付1049990元，其中2月13日陈明支付的10万订金是3月22日货物的订金，而非3月25日合同的订金。被上诉人陈明质证认为，对证据的真实性无异议，但不能达到证明目的，2018年2月13日的转账凭证中备注为“防雹网订金”，即为2018年3月25日合同中约定的订金10万元，而非2018年3月22日防雹网的订金或货款。2、上诉人陈明提交陈明与崔登荣于2019年1月31日、2019年3月25日的通话录音文字版2份，以证明荣盛公司的法定代表人崔登荣认可防雹网的宽度规格应当为12m，但荣盛公司供应了部分宽度为8m的防雹网，崔登荣同意扣除189包的防雹网货款。被上诉人荣盛公司、崔登荣质证认为：录音真实性无异议，但达不到证明目的，录音时间是2019年，销售防雹网时间是2018年，出售给陈明的防雹网已经被陈明对外销售完毕，超过质量异议期限，应当视为质量无异议；录音中陈明陈述63包防雹网为8m属实，但陈明既没有调换也没有退还，不同意扣除货款。录音中崔登荣陈述的同意扣除189包货款系为了尽快拿到货款作出的让步，但现已通过诉讼途径主张货款，故不同意扣除189包防雹网货款。本院经审查对上述证据的真实性均予以认可。本院二审审理查明：荣盛公司与陈明于2017年开始有防雹网交易往来。2018年3月25日，荣盛公司与陈明签订产品购销合同，约定荣盛公司向陈明提供防雹网，型号为0.9×0.9cm，共11万公斤，单价15元每公斤，总金额165万元，付款方式为先付定金10万元，发货前付清货款。荣盛公司从2018年3月28日至2018年6月10日陆续向陈明发送了价值1494360元的防雹网，陈明自2018年3月25日起累计付款949990元，尚欠货款544370元。为保证债的履行，谢观洛于2018年6月9日与荣盛公司签订协议，约定对陈明欠荣盛公司的债务在40万元范围内，在全部债务清偿前自愿承担连带付款责任。因陈明未能及时付款，2018年8月和12月，荣盛公司的法定代表人崔登荣向谢观洛催款无果后向一审法院提起诉讼。另查明，2018年4月，陈明向崔登荣提出防雹网宽度不足约定的12m，致自己在延安的购销合同违约，造成人工和其他损失，崔登荣前往延安现场查看。因双方未就货款抵扣及损失赔偿问题达成一致，陈明向一审法院提起反诉，要求荣盛公司及崔登荣赔偿各项损失50万元。本案二审争议焦点：1.陈明在本案购销合同中欠付荣盛公司防雹网货款的具体金额？2.陈明要求荣盛公司、崔登荣抵扣396包防雹网货款以及赔偿损失304920元是否有事实和法律依据？本院认为，关于争议焦点一，陈明在本案购销合同中欠付荣盛公司防雹网货款的具体金额，双方自2018年3月25日签订购销合同后，荣盛公司累计发货1494360元，陈明累计付款949990元，事实清楚，证据充分，足以认定陈明在本案购销合同中欠付的防雹网货款金额为544370元。一审判决对陈明已付本案购销合同的货款认定有误，本院予以纠正。陈明主张其于2018年2月13日付款的10万防雹网订金系2018年3月25日购销合同的订金，但该付款时间在双方签订购销合同之前，且在该笔付款后、签订购销合同前的3月22日，荣盛公司向陈明发了货，故无充分证据证实该笔10万元系2018年3月25日购销合同的订金。荣盛公司于2018年3月22日发出的防雹网亦在本案购销合同签订之前，且该份送货单中载明防雹网单价为13.9元每公斤，与本案购销合同中约定的15元每公斤并不一致，可以证明2018年3月22日的防雹网与本案购销合同并无关系，荣盛公司也未提供证据证明陈明于2018年3月25日付款的20万元中包含2018年3月22日的货物未付款51162.5元。且双方自2017年起就有防雹网交易，双方可就2018年3月25日之前防雹网的货、款另案主张，本案不予理涉。关于争议焦点二，陈明要求荣盛公司、崔登荣抵扣396包防雹网货款以及赔偿损失304920元是否有事实和法律依据。本院认为，陈明提交的通话录音可以反映出荣盛公司的法定代表人崔登荣认可防雹网中有63包宽度为8m，但双方在录音中对于宽度为8m的防雹网总数量以及应当抵扣防雹网货款的具体金额等事宜均未达成一致。由于双方自2017年开始即发生防雹网交易往来，且2018年3月22日荣盛公司的发货单中也注明8m宽度的防雹网有50件，因此不能确定录音中崔登荣认可的63包宽度规格为8m的防雹网系在本案2018年3月25日的购销合同签订之后发出。陈明主张由于防雹网宽度不符合约定的12m致使自己在延安的两份合同违约，造成巨大损失，但陈明并未提交其已向合同相对人延安市宝塔区川口乡人民政府及延安市宝塔区柳林镇人民政府履行赔偿义务的证据。因此，陈明要求荣盛公司扣减396包防雹网货款并赔偿损失的主张，在本案中不予支持，陈明可就相关损失以及可能涉及的退换货运费等问题另案诉讼。综上，上诉人荣盛公司的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人陈明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持金湖县人民法院（2019）苏0831民初981号民事判决第三、四项；二、撤销金湖县人民法院（2019）苏0831民初981号民事判决第一、二项及案件受理费部分；三、上诉人陈明于本判决发生法律效力之日起十日内，向金湖荣盛网业有限公司给付货款544370元及利息（利息以544370元为基数，自2018年7月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、原审被告谢观洛对陈明上述货款及利息，在40万元范围内承担连带给付义务。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审中本诉案件受理费10856元，由金湖荣盛网业有限公司负担2480元，陈明负担8376元；谢观洛对其中的6155元与陈明承担共同给付责任。反诉案件受理费8800元，由陈明负担。二审中陈明预交的案件受理费11293元，由陈明负担；金湖荣盛网业有限公司预交的案件受理费3324元，由金湖荣盛网业有限公司负担1125元，陈明负担2199元。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  梁新星审 判 员  马玉宝二〇一九年十二月十八日法官助理  朱 强书 记 员  陶晓航