湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1610号上诉人（原审被告及反诉原告）：湖南振兴股份有限公司。法定代表人：石斌。委托诉讼代理人：张智强，男。被上诉人（原审原告及反诉被告）：袁毕胜，男，1977年6月2日出生，湖南省花垣县人。委托诉讼代理人：姚敏娜，湖南边城律师事务所律师。原审第三人：胡安利，女，1977年5月18日出生，汉族，湖南省花垣县人。上诉人湖南振兴股份有限公司因与被上诉人袁毕胜，原审第三人胡安利买卖合同纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2019）湘3124民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人湖南振兴股份有限公司上诉请求：1、请求判令撤销花垣县人民法院（2019）湘3124民初496号民事判决;2、请求判令被上诉人向上诉人赔偿损失23.2845万元,并向上诉人支付两万元的损失鉴定费;3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、对基本事实认定错误,被上诉人违反程序切割设备构成违约，应向上诉人赔偿损失23.2845万元。上诉人与被上诉人签订的《废铁收购协议》，对废铁收购范围和拆除程序作了约定。该协议第一条约定“甲方（上诉人）同意将甲方原二公司、三公司生产车间厂房及天马公司已安装未撤除的生产设施、旧机械设备、钢铁等打包卖给乙方(被上诉人)，由乙方自行拆除”。第四条约定“乙方拆除的设备须经甲方所派的监管人员同意”。被上诉人违反上述拆除程序，构成违约。被上诉人在拆除切割上诉人花200万元购买且系半成新的4台压缩机时，未经上诉人的监管人员同意，违反关于拆除程序的约定，应当向上诉人赔偿损失。被上诉人为了规避违约责任，采取了一些措施。(1）)指使其代理律师姚敏娜忽悠上诉人的监管人员石维邦作证。在其制作的2018年4月26日的笔录中，对石维邦分段监管的事实故意不予记录，造成石维邦一直在现场监管和表态同意拆除切割的假象。(2)安排证人做假证。被上诉人的拆除切割实施人员杨顺民出庭作证称,是经过振兴公司同意后才切割。但杨顺民不能指出谁表态同意。即振兴公司没有人表态同意拆除切割。其关于已经同意才拆除切割的证言,是明显的虚假证言。(3）误导法官认定错误事实(4)促使承办法官向甲方监管人员石维邦取证,使石维邦受到压力。违反了《民事诉讼法》第64条“谁主张、谁举证”的规定，不能作为认定本案事实的依据。上述事实说明，被申请人切割上诉人4台压缩机，未履行《废铁收购协议》约定的拆除程序，构成违约，事实清楚，证据确凿。依据《合同法》第107条的违约规定，应当按司法鉴定的23.2845万元的损失数额，向上诉人赔偿。但是，一审法院却不顾事实，认定被上诉人没有违约，判决错误，应当依法撤销。二、对鉴定费2万元系经过法院认可,由上诉人垫付，被上诉人应当向上诉人支付。三、适用程序不当。本案审理适用的是简易程序。民事诉讼法及司法解释规定对争议不大，无需人民法院调查收集证据即可查明事实的,适用简易程序。而本案对切割是否违约?争议极大,且承办法官到上诉人的管理人员家里取证，与简易程序相悖。为此，适用简易程序，明显不当。综上所述，一审认定事实错误，适用程序不当，而被上诉人切割违约，事实清楚，证据确凿，应承担违约赔偿责任，请求二审法院主持公道。被上诉人袁毕胜答辩称:1、上诉人与被上诉人签订的《废铁收购协议》约定，上诉人将其原二公司、三公司及天马公司已安装未拆除的生产设施、旧机器设备、钢铁等打包卖给被上诉人，由被上诉人自行拆除。协议签订前，上诉人与被上诉人公司管理人员，进行了现场查看和确认，并未明确不能拆除和切割4台压缩机。2、在拆除、切割过程中，上诉人均派员现场指挥，被上诉人未擅自拆除上诉人不同意切除的任何设备。3、根据法律规定，鉴定费由败诉方承担并无不妥。4、本案事实清楚，权利义务关系明确，可以适用简易程序审理，一审仅向证人核实证据，而非调取新的关键性证据。上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。原审第三人胡安利未到庭陈述意见。被上诉人袁毕胜向一审法院起诉请求：1、判令被告立即退还原告预付的购铁款24.467万元或者责令被告继续按照《废铁收购协议》标准提供相应价值的废旧钢铁。2、判令被告自原告起诉之日起，按照人民银行同期贷款利率的二倍支付原告24.467万元预付款的资金占用费，直至被告将原告预付的购铁款24.467万元退还完毕或者被告继续按照协议标准提供相应价值的废旧钢铁履行完毕之日止。3、判令被告支付原告拆除未收购部分废铁的工时费3万元。在诉讼中，变更诉讼请求第一项变更为：判令被告立即退还原告预付的购铁款24.601万元。第二项变更为：判令被告自原告起诉之日起，按照人民银行同期贷款利率的二倍支付原告24.601万元预付款的资金占用费。上诉人振兴公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人赔偿损失180万元（暂计算至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；2、反诉的费用由被反诉人承担。诉讼过程中，变更反诉请求为：1、请求判令袁毕胜赔偿振兴公司损失23.2845万元及从损失之日起的利息（按月息2分计算）：2、请求判令袁毕胜向振兴公司支付违约金3.2万元（截止2019年9月15日止，此后的另行计算）；3、振兴公司反诉的2万元鉴定费、诉讼费由袁毕胜承担。一审法院认定的事实：2018年5月14日，原告与被告签订《废铁收购协议》，协议第一条约定：甲方（即振兴公司）同意将甲方原二公司、三公司生产车间厂房及天马公司已安装未撤除的生产设施、旧机械设备、钢铁等打包卖给乙方（即原告袁毕胜），由乙方自行撤除；二、经双方协商，撤除的废铁、钢材按1500／吨结算，不锈钢按8000元／吨结算。在签订本合同后乙方先预付购铁款50万元，之后必须先付款后装车，在甲方同意的情况下才能出厂，装车后到磅房进行过磅结算，结算后甲方才放行。甲方将460个电解槽的软塑板及木板、木方包干作价10万元打包卖给乙方，合同签订后乙方一次性付款给甲方；四、乙方撤除的设备须经甲方所派的监管人员同意，甲方指定要撤除的一定撤除，否则甲方有权解除合同，由此所造成的损失甲方不负任何责任；六、乙方未经甲方同意或过磅将废铁装出厂，视为偷盗，只要发现或抓到一次就作为偷盗处理，所预付的购铁款全部作为违约金支付给甲方。造成甲方损失应照价赔偿。以上协议签订前，被告振兴公司的管理人员石维邦、石万清、陈明骄、何永贵、隆章等人从天马公司到该公司二车间和三车间对须撤除的生产设施、旧设备以及哪些废铁须撤除变卖，哪些有用的须留下来均现场进行查看和确认。协议签订当天，原告通过其本人和其妻子石梅花的银行账户分别向振兴公司指定的工作人员胡安利个人账户中转入预付购铁款20万元和30万元，共计50万元。胡安利收到预付款后，已将该款转给振兴公司，公司已给其出具收款收据。协议签订后，原告就开始组织人员在被告方所派的监管人员指挥、监督和要求下，对废旧机械设备等实施撤除。同年5月19日，原告通过其妻子石梅花的银行账户向振兴公司指定的工作人员胡安利个人账户中转入电解槽打包款10万元，胡安利收到该款后，已将该款转给振兴公司，公司已给其出具收款收据，原告经被告振兴公司同意后，已将打包电解槽软塑板及木板、木方撤除并运走，双方已结算。自2018年6月14日至9月28日止，振兴公司共收到工作人员胡安利和财务人员彭秀娟交购铁款589130元，其中原告袁毕胜通过转账和现金方式交购铁款527130元，通过案外人向玉兰转购铁款3万元，通过案外人杨秀晚转购铁款3.2万元，原告袁毕胜已将案外人向玉兰和杨秀晚所转给被告振兴公司的购铁款如数支付给案外人。原告交款后，经被告振兴公司同意，已将废铁运走，双方已结算。2018年9月28日后，因被告振兴公司不允许原告运走废铁，原告要求被告退回已交的预付款50万元，双方发生争议。后经协商，被告又同意原告继续收购废铁，并同意从原告所交的预付款中予以抵扣，被告振兴公司提供的废铁发货收款明细已予以证实。自2018年6月14日至2019年1月18日止，原告袁毕胜共撤除和运走废铁562.08吨，应支付被告振兴公司废铁款84.3120万元，加上电解槽打包款10万元，共计应支付被告废铁款94.3120万元，已支付购铁款589130元和电解槽打包款10万元，加上已交的预付购铁款50万元，实际交款118.9310万元，扣除应交的废铁款94.3120万元，尚有24.601万元预付款在振兴公司。因被告振兴公司拒绝退还原告预交的购铁款，双方发生争议，原告向本院提起诉讼，请求判如所请。被告振兴公司在提交答辩状的同时，以原告擅自切割其安装在天马公司的四台氮气压缩机向本院提起反诉，并向本院提出书面申请，请求对被申请人袁毕胜擅自切割申请人的压缩机设备台数数量及经济价值进行司法鉴定。经组织双方选择价格评估机构，均表示同意由法院指定，经本院到人民法院诉讼资产网进行公开摇号，确定长沙天时价格评估事务所有限公司为评估机构。评估机构经评估，作出长天时评字（2019）第69号价格评估结论报告书，确定评估的四台氮气压缩机价格为232845元，振兴公司已支付评估费2万元。本案审理过程中，原、被告双方共同确认原告撤除振兴公司安装在天马公司厂房内的氮气压缩机具体时间为2018年7月20日。经庭审调查，被告振兴公司除安装在天马公司厂房的四台氮气压缩机外，无其他已安装未撤除设施和旧设备。一审法院认为，原告（反诉被告）袁毕胜与被告（反诉原告）振兴公司签订的《废铁收购协议》是买卖合同关系，是双方当事人的真实意思表示,不违背法律法规强制性规定,应为有效买卖合同关系，双方当事人均应按照协议的约定,履行各自的义务。本案在本诉的争议焦点为：一、袁毕胜与振兴公司签订的《废铁收购协》议是否有效，振兴公司是否应退还原告预付款，应退还的金额是多少；二、合同是否应解除？被告振兴公司是否构成违约，振兴公司是否应按中国人民银行同期贷款利率的二倍支付原告24.601万元预付款的资金占用费；三、振兴公司是否应支付袁毕胜拆除未收购部分废铁工时费3万元。本案反诉的争议焦点为：袁毕胜是否应赔偿振兴公司损失23.2845万元及从损失之日起的利息（按月息2分计算），是否应支付违约金3.2万元（截止2019年9月15日止，此后的另行计算），是否应支付2万元鉴定费及承担诉讼费。一、关于袁毕胜与振兴公司签订的废铁收购协议是否有效，被告振兴公司是否应退还原告预付款应退还的金额是多少。通过审理查明案件基本事实，确认本案系买卖合同纠纷。袁毕胜与振兴公司签订的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行各自义务。本诉原告袁毕胜已按照协议约定将废铁预付款50万元和电解槽打包款10万元汇入被告指定的工作人员账户中，被告振兴公司已收到以上款项，并向其工作人员出具了收款收据。振兴公司在答辩状中，已明确认可原告已预交50万元预付购铁款，予以确认。按照双方签订的协议第二条约定，电解槽打包款10万元应在合同签订后，由原告袁毕胜一次性付款给被告振兴公司。原告已在合同签订后，及时一次性将电解槽打包款支付给被告，且原告已将电解槽的软塑板及木板、木方等予以撤除，并经被告方同意后出厂，双方已结算，予以确认。经双方核算，原告袁毕胜自2018年6月14日至2019年1月18日止，共撤除和运走废铁562.08吨，应当支付被告振兴公司废铁款84.3120万元，加上电解槽打包款10万元，共计应支付被告废铁款94.3120万元，原告已支付购铁款589130元和电解槽打包款10万元，加上已交的预付购铁款50万元，实际交款118.9310万元，扣除应交的废铁款94.3120万元，尚有24.601万元废铁预付款在振兴公司。因振兴公司未按合同约定继续向袁毕胜提供废铁收购，故应将剩余预付款返还给原告袁毕胜。袁毕胜请求振兴公司退还预付款24.601万元，依法予以支持。本诉被告振兴公司辩称，“袁毕胜还尚欠振兴公司购铁款11.5990万元”，未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，依法不予采信。二、关于合同是否应解除，被告振兴公司是否构成违约，被告振兴公司是否应按中国人民银行同期贷款利率的二倍支付原告24.601万元预付款的资金占用费。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案振兴公司未继续按合同约定向原告袁毕胜提供废铁收购，又未退还剩余的预付款，致使原告合同目的无法实现，依法应予以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案双方在合同中，未约定振兴公司的违约责任。根据上述法律规定，按照公平、诚实信用和权利义务对等原则，振兴公司的行为已构成违约，依法应承担违约责任。袁毕胜请求被告振兴公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付24.601万元预付款的资金占用费符合法律规定，依法予以支持，但按2倍计付没有法律规定，不予支持。对于支付期限，原告自愿从起诉之日（即2019年5月9日）至预付款付清之日止，予以确认。三、关于被告是否应支付原告拆除未收购部分废铁工时费3万元。本案原、被告双方均对证人石维邦的证言无异议，该证人证言证实，袁毕胜请人撤除的废铁，大约有30—40吨振兴公司未出售给原告，撤除该废铁大约需10天左右时间，振兴公司未支付工时费。证人杨顺民的证言证实，撤除四台压缩机需请两人切割，两人杂工，需一周时间撤完，工时费切割工每人每天300元，杂工每人每天160元。振兴公司在本诉答辩和反诉状中，均以袁毕胜系擅自切割其设备，明确表示不承担工时费。以上事实均证实袁毕胜确实请人撤除了设备，且被告未将撤除的废铁出售给原告。因原告袁毕胜未提交其撤除废铁的具体数量和支付工时费具体数额的相关凭据，故根据公平和诚实信用原则，酌情考虑原告撤除设备的工时费为2万元，对于超出的部分依法予以驳回。对于振兴公司的答辩意见，不予采信。关于反诉被告袁毕胜是否应赔偿反诉原告振兴公司损失23.2845万元及从损失之日起的利息（按月息2分计算），是否应支付违约金3.2万元（截止2019年9月15日止，此后的另行计算），是否应支付2万元鉴定费及承担诉讼费。反诉被告袁毕胜是否需赔偿反诉原告振兴公司损失、违约金以及支付鉴定费和承担诉讼费，关键是要根据双方所签订的买卖合同约定条款，结合本案已查清的事实进行分析与认定。本案原、被告双方签订的买卖合同第一条约定：甲方（反诉原告振兴公司）将原二公司、三公司生产车间厂房及天马公司已安装未撤除的生产设施、旧机器设备、钢铁等打包卖给乙方（反诉被告袁毕胜），由乙方自行撤除。证人石维邦的证言证实：原、被告双方签订协议前，反诉原告振兴公司的管理人员从天马公司到该公司二车间和三车间对须撤除的生产设施、旧设备以及哪些废铁须撤除变卖，哪些有用的须留下来均现场进行查看和确认。且已明确该公司安装在天马公司厂房内的四台压缩机属于撤除和废铁收购范围。庭审中，经一审法院向振兴公司调查，该公司未能举证证实除四台氮气压缩机安装在天马公司厂房内外，尚有其他已安装未撤除的生产设施、旧机械设备。以上事实均证实反诉被告袁毕胜切割的四台氮气压缩机属于撤除和收购废铁范围。至于反诉被告是撤除还是切割，因是作废铁处理，故可由具体施工的人员视现场施工的具体情况而定，且切割后形成的废铁并未导致废铁重量减少。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序、全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案反诉原告振兴公司反诉主张要求反诉被告赔偿损失、承担违约金、支付鉴定费及承担诉讼费的请求，因未能提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，故对反诉原告振兴公司的反诉请求予以驳回。综上所述，对本诉原告袁毕胜的部分诉讼请求予以支持，部分予以驳回，对反诉原告振兴公司的反诉请求予以驳回。遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十四第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百三十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖南振兴股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）袁毕胜预付款24.601万元；并按中国人民银行同期同类贷款利率以24.601万元为基数自2019年5月9日起至预付款付清之日止承担未退还预付款数的资金占用费。二、被告（反诉原告）湖南振兴股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）袁毕胜拆除未收购部分废铁的工时费2万元。三、驳回本诉原告袁毕胜的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告湖南振兴股份有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费2653元，反诉案件受理费21000元，共计23653元，减半收取计11826.5元，由本诉被告（反诉原告）湖南振兴股份有限公司承担。本院二审期间，上诉人湖南振兴股份有限公司围绕上诉请求提交了以下三组证据：1、振兴天马公司除4台氮气压缩机比外的12种设备清单；天马公司厂房内旧机器设备照片，拟证明被切割的4台氮气压缩机设备不是合同中约定的唯一设备，也不是应切割作废铁收购的必然对象。2、证人石维邦、张金菊、何永贵、陈明娇、石万清、隆章的证人证言，拟证明振兴公司人员现场查看废旧设备时，没有具体确认哪台设备可以拆卸切割，袁必胜切割4台压缩机设备振兴公司无人表态同意。3、《价格评估结论报告书》、《评估收费通知单》，拟证明被切割的设备价值23.28万元，与此相关的评估费2万元。被上诉人袁毕胜质证认为，对第一组证据已经超过举证期限，不属于新证据。并且上诉人提交的照片不能达到其证明目的。与上诉人在一审法庭调查中陈述的事实是相互矛盾的。第二组证据的证人证言，石维邦和隆章已经在一审出庭作证了，在二审再作为证人，证据的形式都不合法。其他证人证言不属于新证据，在二审也没有出庭作证，不能采信。且这些证人都是上诉人公司的工作人员，与上诉人有利害关系，对其证言不予认可。第三组证据的真实性没有异议，部分已在一审举证，在一审判决中已经作出认定，部分不属新证据。上诉人湖南振兴股份有限公司还申请通知证人石维邦、何永贵到庭作证。证人石维邦证明，被上诉人袁毕胜拆除切割4台压缩机设备时，因被撤销法定代表人职务正在休假期间。证人何永贵证明，厂里旧设备拆除前，老板让其看一下新厂哪些设备可以用，哪些不能用。因新厂不使用氮气，所以不需要氮气压缩机。被上诉人袁毕胜对证人石维邦、何永贵未提出实质异议。本院质证认为，上诉人所举三组证据及证人石维邦、何永贵证言虽不是新证据，但证实了部分案件事实，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。本院二审查明的事实与一审认定一致，予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求，本案争议焦点是：被上诉人袁毕胜拆除分割4台氮气压缩机是否存在过错，是否应当承担赔偿责任，即是否应当赔偿上诉人损失23.2845万元,并支付鉴定费2万元。经查，在上诉人与被上诉人签订《废铁收购协》前，上诉人公司管理人员、技术人员与被上诉人一同查看了拆除现场，何永贵作为该公司技术人员，到场指认建设新厂需要的设备，明确表示4台氮气压缩机不是新厂需要的设备，并对需要留用的旧设备进行确认。被上诉人在拆除设备中，上诉人曾派人现场监督，无证据证明上诉人一方曾书面或口头表示不能拆除4台氮气压缩机。被上诉人在拆除该4台氮气压缩机的一周左右时间内，没有证据证实上诉人派人现场提出不能拆除的意见，被上诉人未违反合同约定,没有过错，依法不承担拆除4台氮气压缩机赔偿责任。关于鉴定费2万元，系上诉人为支持其反诉请求，申请鉴定垫付的费用。案件判决时，人民法院根据其诉讼请求是否得到支持决定由败诉方承担。由于上诉人向一审法院提出的反诉请求未得到人民法院支持，应当自行承担鉴定费用。综上所述，上诉人湖南振兴股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳8988元，由上诉人湖南振兴股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇一九年十二月十三日书记员  张 艺