内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5834号上诉人（原审被告）刘某，男，1969年6月18日出生，户籍地内蒙古自治区赤峰市宁城县，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）孙某，女，1979年2月4日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）钱某，男，1975年11月25日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）张某，男，1967年4月23日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）李某，男，1979年2月19日出生。上诉人刘某因建设工程合同纠纷一案，不服喀喇沁旗人民法院（2019）内0428民初795号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：撤销喀喇沁旗人民法院（2019）内0428民初795号民事判决，发回重审或改判。事实与理由：原审法院认定事实不清。一、2018年4月29日，上诉人与案外人（发包人）孛尔只斤汗·布日固德签订建筑施工合同，上诉人负责为发包人建设一栋二层的住宅，双方签订的合同中，明确约定了上诉人的承包范围。上诉人对工程主体施工完毕后，发包人要求将刷涂料改为刷液态理石漆，因刷涂料和刷液态理石漆价格相差较大，发包人愿意自己承担该部分费用，仅要求上诉人帮其找人施工即可，对于材料费及工人工资由发包人承担。因此，液态理石漆部分不属于上诉人承包范围，不应由上诉人承担。二、原审中，被上诉人申请案外人（发包人）孛尔只斤汗·布日固德出庭作证，因发包人与本案有利害关系，其证言不能作为证据使用。至今，孛尔只斤汗·布日固德仍未将工程款结算完毕。所以，四被上诉人应向孛尔只斤汗·布日固德主张施工费用。综上所述，请赤峰市中级人民法院撤销喀喇沁旗人民法院（2019）内0428民初795号民事判决，发回重审或改判。被上诉人答辩服判。孙某、钱某、张某、李某向一审法院起诉请求：1.判令刘某偿还孙某、钱某、张某、李某欠款，具体以鉴定结论为准；2.诉讼费用由刘某负担。一审法院认定事实：2018年4月29日，刘某作为乙方（承包人），案外人孛尔只斤汗·布日固德作为甲方（发包人），双方签订了一份建筑施工合同，合同约定“工程范围为坐落于××区，现场为一拆除房屋的宅基地，宅基地为集体建设用地，乙方根据甲方提供的图纸，为甲方建设一栋二层的住宅，具体如下，主体工程为按甲方提供图纸施工，基础回填由甲方负责，室内地面高于路基，具体高度甲方现场决定，本工程为砖混结构。主体完工后，需要对主体内墙抹灰，外墙做保温，刷涂料，前脸墙粘瓷砖，屋内卫、厨及楼顶防水。包括给水、排水电管路的铺设，以图纸为主。劳动报酬为主体、内外简单装修，防水合计160000元。本工程为合格产品，发包人不能妨碍承包人正常作业，可以对工程质量随时检查，如质量有问题乙方负责返工，损失自己负责。施工期间工人不准打架斗殴，喝酒闹事，乙方负责自己监督并处理。发包人提供给承包人水电、图纸、原材料、资料，承包人负责工人吃住，负责自己的使用机械工具，费用乙方负责。由于场地有限，乙方配合甲方将材料运至乙方施工现场，费用甲方负责。拨款方式为乙方进入场地拨10000元，基础回填完后拨款20000元，主体一层封顶拨款30000元，二层封顶拨款20000元，对主体进行装修时拨款5000元，外墙保温及粘砖完拨款20000元，内部打完垫层、防水拨款20000元，剩余35000元整体验收后，一次性付清。”刘某在签订合同后开始进行施工，在施工到外墙保温、刷涂料及前脸墙粘瓷砖时，发包人要求将外墙刷涂料及前脸墙粘瓷砖改为刷液态理石漆。刘某在网上发布信息后雇佣孙某、钱某、张某、李某四人进行外墙保温及刷液态理石漆施工。在刷液态理石漆时，因未达到发包人要求的颜色，返工面积85平方米。孙某、钱某、张某、李某四人主张当时与刘某约定保温面积20元/㎡，液态理石漆23.5元/㎡，施工面积包含窗口面积。刘某先是否认雇佣孙某、钱某、张某、李某四人做保温，主张其承包的是两层楼土建工程，后又认可保温在合同范围内，是18元/㎡，且不包含门窗口面积，同时主张液态理石漆面积及返工部分面积产生的费用都应由发包人承担。因刘某与孙某、钱某、张某、李某四人对工程量以及价格争议较大，孙某、钱某、张某、李某四人申请对施工面积及施工价格进行施工评估。赤峰万泰华工程造价咨询有限公司接受该院委托，出具了鉴定报告，鉴定结果为“外墙苯板保温实际施工面积为382.55平方米；液态理石漆工程的实际施工面积为415.07平方米。外墙苯板保温扣除门窗口的价格为23元/㎡，液态理石漆工程扣除门窗口的价格为28元/㎡。外墙苯板保温不扣除门窗口的价格为20元/㎡，液态理石漆工程不扣除门窗口的价格为25元/㎡。”鉴定结论中不包含返工液态理石漆的工程量。此次评估花费3000元。一审法院认为：刘某以清包工的方式承包了案外人孛尔只斤汗·布日固德发包的的位××旗房建造工程，并雇佣孙某、钱某、张某、李某四人进行施工的事实，双方均认可，该院予以确认。刘某辩称在主体工程完成后，其不再是承包人，而是受雇于发包人当工长，刘某并未提供证据证明，且发包人已经向刘某支付了工程款155000元，仅剩余5000元未付是因刘某未刮大白、做防水，故对刘某该辩解意见，该院不予采信。孙某、钱某、张某、李某四人主张外墙保温及液态理石漆面积包含门窗口面积，因未提供证据证明，故施工面积及相应的价格应以评估报告结论为准。对于液态理石漆返工面积85平方米，孙某、钱某、张某、李某四人及刘某均认可，该院予以确认。故刘某应向孙某、钱某、张某、李某四人支付的施工费为22800.61元（382.55平方米×23元+415.07平方米×28元+85平方米×28元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决刘某于原审判决生效后立即向孙某、钱某、张某、李某给付施工费22800.61元。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费350元，减半收取计175元，由刘某负担。鉴定费3000元，由孙某、钱某、张某、李某负担1000元，刘某负担2000元。以上款项已由孙某、钱某、张某、李某预缴，刘某负担部分于原审判决生效后立即给付孙某、钱某、张某、李某。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：是否应追加发包人孛尔只斤汗·布日固德参加诉讼。围绕争议焦点，双方均未向本院提交新证据。本院认为，上诉人刘某作为本案工程承包人，其在网上发布信息雇佣四被上诉人孙某、钱某、张某、李某进行外墙保温及刷液态理石漆施工，该事实双方予以认可，根据合同相对性原则，上诉人刘某是向被上诉人支付施工费的主体。发包人孛尔只斤汗·布日固德与四被上诉人孙某、钱某、张某、李某无直接关系，其并非本案必须参加诉讼当事人，且是否追加其参加诉讼并不影响本案的认定，故不应追加孛尔只斤汗·布日固德参加诉讼。上诉人刘某称其曾在建筑施工合同中与发包人孛尔只斤汗·布日固德约定外墙保温及刷液态理石漆施工费由孛尔只斤汗·布日固德承担，但建筑施工合同中并没有具体的关于该项的约定内容，上诉人亦无其他有效证据证明其主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由上诉人刘某承担举证不能的不利后果。故对上诉人刘某的上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费371元，由上诉人刘某承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 赵 杰审判员 陆广华 二〇一九年十二月十六日书记员 聂利博