辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1446号上诉人（原审原告）：营口临潼通信设备有限公司，住所地：辽宁省营口市西市区宏升街33号。法定代表人：张火军，该公司董事长。委托诉讼代理人：高潮，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭志新，辽宁弘鼎胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天力高新科技能源（集团）有限公司，住所地：香港特别行政区新界元朗横州福庆村B184。法定代表人：梁德成，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：梁德成，1961年7月25日出生，中国香港籍，住址：香港特别行政区，证件号：C326134（2）。上诉人营口临潼通信设备有限公司因与被上诉人天力高新科技能源(集团)有限公司、梁德成股东出资纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日受案后依法组成合议庭，并于2019年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人营口临潼通信设备有限公司的委托诉讼代理人高潮，被上诉人梁德成本人并以天力高新科技能源（集团）有限公司的法定代表人身份出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。营口临潼通信设备有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、确认天力高新科技能源(集团)有限公司于2010年4月28日将出资款人民币13810000元以《购销合同》名义汇出的行为构成抽逃出资；2、确认梁德成构成协助抽逃出资；3、本案的全部诉讼费用由确认天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成承担。事实与理由：2010年4月，经营口市对外贸易经济合作局批准，天力高新科技能源(集团)有限公司拟向营口临潼维宁科技有限公司出资人民币6800万元，同时委派该公司法定代表人梁德成为营口临潼维宁科技有限公司副董事长，处理相关事宜、签署相关文件。2010年4月27日，一家名为“LIDESINTL”的公司代天力高新科技能源(集团)有限公司向营口临潼维宁科技有限公司汇入港币1574万元，标示为“代付天力高新科技能源(集团)有限公司投资款”，并于当日会计师事务所完成验资。次日，天力高新科技能源(集团)有限公司唯一委派代表梁德成携带早已准备好的虚假购销合同，加盖临潼科技印章，并带领自称“赵志云”等人，以该购销合同付款名义，将前一日投入的注册资本港币1574万元悉数转出，对应人民币13810000元。营口临潼维宁科技有限公司另一股东营口临潼通信设备有限公司和张火军对上述抽逃注册资本行为毫不知情。后因营口临潼维宁科技有限公司发现账户款项突然失踪并调取银行转款记录，才发现保存于银行的上述虚假购销合同及相关转款凭证。2014年9月10日，营口临潼维宁科技有限公司在辽宁法制报发布通知，要求天力高新科技能源(集团)有限公司返还全部出资，未果。天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成的行为严重侵害公司和另一股东营口临潼通信设备有限公司的合法权益，望支持营口临潼通信设备有限公司诉讼请求。天力高新科技能源(集团)有限公司、梁德成原审辩称，此案件最初的起诉就是张火军设计，借一些来历不明的经济纠纷，混进抽逃资金的虚假诉讼。本人是海外投资者，没有参与经营管理，亦从未掌管财务，从未沾手公司任何印章，因此根本不可能调动公司资金。抽逃资金，应向公司法人追究责任，本人没有当过法人，不应控诉本人。对方没有任何实质证据，一千多万元，法人不审核、银行不与法人确认，不能轻易转走。营口市工商局已证实张火军伪造假公章、假工商手续，非法变更了本人董事身份以达到侵吞全部公司财产的目的，希望法院转公安部门查证。原审法院审理查明：2010年4月21日，经营口市对外贸易经济合作局批准，天力高新科技能源(集团)有限公司拟向营口临潼维宁科技有限公司出资6800万元人民币，并于变更营业执照前缴付20%，同时委派该公司法定代表人梁德成为营口临潼维宁科技有限公司的副董事长，处理相关事宜，签署相关文件。2010年4月27日，一家名为“LIDESIINTLLTD”的公司代天力高新科技能源(集团)有限公司向营口临潼维宁科技有限公司汇入港币1574万元，标示为“代付天力高新科技能源(集团)有限公司投资款”。当日，辽宁新诚信会计师事务所有限公司出具验资报告(编号：辽新诚信验字(2010)第016号)，确认“截至2009年(注：原文如此)4月27日止，贵公司(注：指营口临潼维宁科技有限公司)已收到天力高新科技能源(集团)有限公司本次缴纳的新增注册资本(实收资本)合计人民币壹仟叁佰捌拾肆万贰仟肆佰柒拾伍元贰角伍分”。次日，即2010年4月28日，相关人员持一份营口临潼维宁科技有限公司与深圳市旺如初贸易有限公司的《购销合同》到中国农业银行股份有限公司营口分行，要求使用前日实收的注册资本金对深圳市旺如初贸易有限公司进行支付。根据农业银行的支付记录，上述注册资本金4月28日折合人民币13810276元，其中人民币13810000元支付给深圳市旺如初贸易有限公司，仅余人民币276元。经查阅营口临潼维宁科技有限公司的历史财务记录，2010年4月28日前后的合理期间内，该公司并无依《购销合同》所购买的资产进账。根据现有证据，《购销合同》记载的接货人胡绪宇、持《购销合同》办理向深圳市旺如初贸易有限公司付款的经办人身份无法确认。深圳市旺如初贸易公司已于2013年2月11日被登记机关吊销营业执照，其工商登记地址深圳市宝安区石岩街道官田社区官田新村东八巷16号304无该公司。2014年9月10日，营口临潼维宁科技有限公司于辽宁法制报发布公告通知，要求天力高新科技能源(集团)有限公司返还全部出资。营口临潼维宁科技有限公司法定代表人张火军曾向营口高新技术产业开发区管理委员会反映天力高新科技能源(集团)有限公司、梁德成抽逃出资情况。原审法院认为，天力高新科技能源(集团)有限公司住所地在香港、梁德成住址在香港，本案应按照涉外程序进行审理。因被诉抽逃出资行为发生时《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》尚未施行，根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》第二条“涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定”，在被诉行为发生时无相关股东抽逃出资涉外民事纠纷法律适用的规定，因此本案参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定确定适用的法律。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条“涉外民事关系的定性，适用法院地法律”的规定，对本案法律关系性质的认定适用中华人民共和国法律。本案中，营口临潼通信设备有限公司与天力高新科技能源(集团)有限公司均为营口临潼维宁科技有限公司股东，营口临潼通信设备有限公司主张天力高新科技能源(集团)有限公司抽逃出资及梁德成的帮助行为侵害其利益，故本案性质为侵权。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。鉴于本案当事人一致同意适用内地法律审理本案，故本案适用内地法律作为准据法。本案的争议焦点为：天力高新科技能源(集团)有限公司是否实施了抽逃出资行为，梁德成是否实施了协助天力高新科技能源(集团)有限公司抽逃出资的行为。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，营口临潼通信设备有限公司主张天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成分别实施了抽逃出资和协助抽逃出资行为，而天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成否认自己有转资行为，营口临潼通信设备有限公司作为被转资企业的另外股东即应承担相应的举证证明责任。现营口临潼通信设备有限公司提交的证据虽然能够证明2010年4月28日营口临潼维宁科技有限公司账户转出1381万元人民币且未收到相对应的货物，但支付资金时留存银行的《购销合同》载明的接货人无法查证，交易相对方深圳市旺如初贸易有限公司已经被吊销无法核实，营口临潼通信设备有限公司主张梁德成在案涉款项转出的合理期间内曾借用公司印鉴但并未提供证据予以证明。天力高新科技能源(集团)有限公司完成向营口临潼维宁科技有限公司注资后，原则上该笔资金应由营口临潼维宁科技有限公司占有、管理和支配，依据现有证据证明的事实：天力高新科技能源(集团)有限公司注资次日资金被转出，梁德成在注资后并未参与公司经营，到银行实际办理款项支出业务的人员系外地口音等，不足以认定天力高新科技能源(集团)有限公司实施了抽逃出资的行为，营口临潼通信设备有限公司应承担举证不能的法律后果。关于营口临潼通信设备有限公司主张按照《公司法解释》(三)第二十条之规定，本案应由天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成承担举证责任的问题，该规定内容为：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”现本案原告并未提供该笔交易(包括资金流向)系公司股东天力高新科技能源(集团)有限公司及梁德成所为或与二者有何关联性的初步证据，不属于司法解释中原告提供了对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的情形，不应将举证责任分配给天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成，故对营口临潼通信设备有限公司的诉讼请求不予支持。天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成抗辩本案存在犯罪嫌疑，应将犯罪线索移交公安机关，因其未提供证据证明本案存在涉嫌犯罪的线索或材料，对其该项抗辩亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于适用宣判后，营口临潼通信设备有限公司不服原审判决上诉称：1.“前日注入、次日全额转出”行为不被认定为抽逃，严重偏离正常人的心理认知。2.根据《公司法》解释（三）第二十条之规定，抽逃出资举证责任在天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成，而一审庭审中天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成“一证未举”，且不能证明《购销合同》交易的真实性。3.营口临潼通信设备有限公司有证据证明天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成借用公司印章用于抽逃出资。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由天力高新科技能源(集团)有限公司和梁德成承担。天力高新科技能源(集团)有限公司、梁德成二审共同答辩称：梁德成从未拿走公司的法人章、公章，天力高新科技能源(集团)有限公司完成出资之后，营口临潼通信设备有限公司还找了合作伙伴，除了注册资本之外还投了工程，2018年7月深圳市人民法院作出的判决，证明张火军当时是收过我们的钱的，他把那些收过钱的帐户都注销了。2015年营口临潼维宁科技有限公司把梁德成的董事身份给注销了，转成张火军的妻子，2019年3月18日经过营口市审批局鉴定营口临潼维宁科技有限公司做了假文件，把梁德成的董事身份恢复。其实是营口临潼通信设备有限公司在造假，当年1000多万的款额法人不出面是不可能转走的，抽逃资金梁德成根本没有参与过。所以营口临潼通信设备有限公司提供的所有东西都是假的，虚构的，原审判决结果是准确的。原审法院查明并认定的事实，有相关证据予以佐证，本院对原审查明并认定的事实予以确认。二审期间，营口临潼通信设备有限公司提供了梁德成从营口临潼维宁科技有限公司借走房产证的《借条》、《签收据》、《借款协议书》、《购销合同》、梁德成的借款《借条》、《受案回执》等证据证明梁德成用营口临潼维宁科技有限公司公章和法人章将转入营口临潼维宁科技有限公司账户的注册资金以虚假的《购销合同》转走，抽逃出资。梁德成除认可其从营口临潼维宁科技有限公司借走房产证的《借条》外，对其他证据均不予认可。庭审时梁德成提出对《签收据》、《借款协议书》进行鉴定，后又书面申请撤回鉴定申请。本院认为，营口临潼通信设备有限公司提供的证据并未得到梁德成的全部认可，即使上述证据均为真实，相应证据记载的内容仅能证明梁德成曾经借用过营口临潼维宁科技有限公司的财务小印，且梁德成借用过营口临潼维宁科技有限公司财务小印的时间还不能确定，而且仅凭财务小印并不能从银行转走大额资金，故营口临潼通信设备有限公司提供的证据不能证明梁德成持有营口临潼维宁科技有限公司公章和法人章将转入营口临潼维宁科技有限公司账户的注册资金以虚假的《购销合同》转走。虽然《借款协议书》中记载了天力高新科技能源(集团)有限公司和营口临潼维宁科技有限公司将营口临潼维宁科技有限公司的营业执照原件、法人身份证、印章、银行资料等材料交给出借方用于保证借款安全的内容，但营口临潼通信设备有限公司否认《借款协议书》上营口临潼维宁科技有限公司董事长张火军的签字为其本人所签，而营口临潼通信设备有限公司又没有合理的理由说明为什么将营口临潼维宁科技有限公司的公章和法人印鉴交与梁德成，故同样不能证明梁德成持有营口临潼维宁科技有限公司公章和法人章将转入营口临潼维宁科技有限公司账户的注册资金以虚假的《购销合同》转走。因此，本院对营口临潼通信设备有限公司提供上述证据的证明目的不予认可。本院认为，本案系营口临潼通信设备有限公司要求确认天力高新科技能源(集团)有限公司构成抽逃出资、梁德成构成协助抽逃出资产生的争议，故本案为股东出资纠纷。根据各方的诉辩主张，原判认定营口临潼通信设备有限公司提供的证据不能证明天力高新科技能源(集团)有限公司构成抽逃出资、梁德成构成协助抽逃出资是否恰当为本案二审的争议焦点。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。《最高人民法院关于适用综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38400元，由营口临潼通信设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘善超审判员  郭 丽审判员  张岩松二〇一九年十二月十日法官助理冯万平书记员林斌