贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔01民终9565号上诉人（原审原告）：刘莉，女，1968年3月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审原告）：曹阳，男，1967年8月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴万兴，贵州成济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭朝正（曾用名彭朝政），男，1947年2月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：彭莹（彭朝正之女），住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：彭莹，女，1983年2月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杜毅，贵州黔鹰律师事务所律师。原审第三人：中铁二局第一工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区四通街3号金鹏大厦。法定代表人：文舟，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘季玉，男，该公司职工。原审第三人：杨大康，男，1941年11月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人刘莉、曹阳因与被上诉人彭朝正、彭莹，原审第三人中铁二局第一工程有限公司、杨大康占有物返还纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初12600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终终结。刘莉、曹阳上诉请求：1、撤销原判，判令二被告停止侵害，将位于南明区××号的房屋腾空并搬出房屋；2、本案一、二审诉讼费由二被告承担。事实和理由：一、一审判决认定《房屋抵押协议》无效违反了法律的基本原则，该协议仅是对争议房屋使用权的处分，双方均按协议约定全面履行了义务，原告已经实际取得该房使用权二十多年，得到了房屋产权单位的认可，被上诉人也从未提出异议。二、一审判决变相支持了被上诉人的违法行为。彭朝正明知房屋的使用权人是上诉人，却绕开上诉人私下找到杨大康，杨大康未经上诉人同意收了彭朝正3万元钱后，私自将该房交给彭朝正使用，杨大康与彭朝正的行为严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人彭朝正、彭莹辩称：1、涉案房屋的性质是拆迁安置房，彭朝正是被拆迁安置的省建三公司职工；2、物权法是强行法，对物权的种类、内容、公示方法是明确的，土地使用权、房屋使用权不能作为抵押的标的物，本案中的抵押行为也未经过抵押登记，违反法定的原则而无效。不履行《房屋抵押协议》才是依照诚信原则，才是维护交易安全。3、上诉人称居住案涉房屋20余年，但我国不存在时效取得规则，本案实际是借款合同关系。原审第三人中铁二局第一工程有限公司述称，请依法判决。原审第三人杨大康未作陈述。原告刘莉、曹阳向一审法院起诉请求：1、判令二被告停止侵害，将位于南明区××号的房屋腾空并搬出该房屋；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：位于贵阳市××××号，使用面积为46.07平方米房屋一套，系第三人中铁二局第一工程有限公司的单位公房，原由被告彭朝正向该公司租用，并以其名义办理了住房使用证。1995年11月1日，被告彭朝正经余某某介绍作为甲方，与原告曹阳、刘莉（双方系夫妻关系）作为乙方签订《房屋抵押协议》，约定“1.乙方愿将12000元作为居住房屋的条件，居住期为3年，即1995年11月1日至1998年11月1日止；2.甲方在3年内必须给付乙方20000元，最迟不得超过1999年1月10日；3.若甲方在规定期限内不能将20000元归还给乙方，此房屋将归乙方所有；4.乙方居住后，对房屋作出的装饰、待乙方居住期满后，甲方按原装饰价格70%补偿给乙方；5.乙方在居住的3年中，如遇其他原因或甲方要求乙方搬出，甲方将负责乙方的全部经济损失……”。同年11月8日，被告彭朝正收到原告曹阳支付的12000元后，将上述房屋交付给二原告使用。原告刘莉在使用涉案房屋期间，经第三人中铁二局第一工程有限公司同意，将涉案房屋住房使用证上被告彭朝正的名字改为原告刘莉。后与原告刘莉又将涉案房屋交给其母亲吴振华居住。2000年1月2日，吴振华与第三人杨大康在贵阳市中东街道办事处登记结婚后，一同在涉案房屋中居住。2018年3月，吴振华死亡后，涉案房屋由第三人杨大康居住。2018年11月7日，第三人杨大康与被告彭朝正达成口头协议，约定由被告彭朝正向第三人杨大康支付相关费用，第三人杨大康将涉案房屋交给被告彭朝正使用。同日，第三人杨大康给被告彭朝正出具收条，内容为“今收到彭朝正12000元房屋抵押费，另收到房屋装修补助18000元。房屋抵押费以前的协议作废，与刘莉无关，钱是我和老伴吴振华给的，而且房屋费也是我和老伴交的……与刘莉无关。此款一次付清30000元，并注明我和刘是继父女关系。”此后，第三人杨大康将涉案房屋交给被告彭朝正，被告彭朝正又将房屋交给其女儿被告彭莹居住至今。被告彭莹并以被告彭朝正的名义向第三人中铁二局第一工程有限公司交纳了2019年的房屋租金739.8元。原告知道后，遂起诉来院，提出如前诉请。审理中，经一审法院释明第三人中铁二局第一工程有限公司，未明确表示涉案房屋的使用权归原告还是被告彭朝正。一审法院认为，本案当事人争议的焦点是：原告对涉案房屋是否享有合法的使用权。依法成立的合同受法律保护。本案中，原告与被告彭朝正签订的《房屋抵押协议》，虽名为房屋抵押协议，但根据协议内容来看，双方的真实意思表示应为被告彭朝正向原告借款12000元，期限为3年，被告彭朝正还款时要向原告支付20000元。被告彭朝正在借款时，将其仅有使用权的涉案房屋作为借款的抵押并交给原告居住3年。3年借款期满后，若被告彭朝正不能向原告支付20000元，则抵押的涉案房屋将归原告所有。故双方实为借款担保合同关系，其中借款合同为主合同，担保合同为从合同。因被告彭朝正并未取得涉案房屋的所有权，故协议中关于若甲方在规定期限内不能将20000元归还给乙方，此房屋将归乙方所有的约定，应为无效。协议中关于涉案房屋使用权的约定，因事后经过房屋所有人的追认，故系有效的。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”之规定，因本案中存在合同关系与侵权关系的竞合，经一审法院释明，原告选择侵权关系起诉，可从其自愿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”及《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”之规定，原告取得涉案房屋的使用权，系基于与被告彭朝正签订的《房屋抵押协议》取得的，但期限只有3年。现双方约定的房屋使用权的期限早已届满，且现房屋所有权人也未明确原告继续享有涉案房屋的使用权。因原告现并不享有涉案房屋的使用权，其无权就涉案房屋主张物权。故对原告要求被告停止侵害并搬出涉案房屋的诉请，不予支持。至于原告与被告彭朝正之间的借款纠纷、与第三人杨大康关于涉案房屋的转让纠纷，因与本案不属同一法律关系，可由双方另行解决。诉讼中，第三人杨大康经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国担保法》第三十四条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审缺席判决：驳回原告刘莉、曹阳对本案的全部诉讼请求。诉讼费30元（已减半），由原告刘莉、曹阳承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘莉、曹阳提交《委托书》一份，拟证明彭朝正因在《房屋抵押协议》约定的期限到期后不能履行还款义务于2000年5月7日同意将案涉房屋过户给刘莉。被上诉人彭朝正、彭莹质证认为，不认可真实性，即便是真实的，所表达的意思与《房屋抵押协议》没有任何出入，抵押权不存在就不存在过户的问题，不能证明上诉人取得了房屋的使用权，二审提交的证据不予质证。原审第三人中铁二局第一工程有限公司质证认为，真实性不确认，但是当时中铁二局第一工程有限公司同意把使用权过户给刘莉，办理手续时确实有一个彭朝正出具的委托书。另查明，彭朝正于2000年5月7日出具《委托书》，载明：彭朝正无力按《房屋抵押协议》的条款支付给曹阳、刘莉所欠现金，按协议规定将房屋过户的相关事宜委托刘莉进行办理。在以彭朝正名义向中铁二局第一工程有限公司交纳2019年房租款的《收款收据》上，备注栏注明“代交”。中铁二局第一工程有限公司在一审庭审中陈述，案涉房屋至今未办理产权证。二审审理查明的其余事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，虽然本案各方当事人均非中铁二局第一工程有限公司员工，但案涉房屋系该公司管理的单位公房，没有相应的房屋产权证书，本案涉及的房屋占有使用关系是由于历史原因形成，租金也非按照市场价格支付，无论是刘莉还是彭朝正与中铁二局第一工程有限公司之间都不存在平等主体之间的民事租赁关系，在中铁二局第一工程有限公司未对案涉房屋的使用权归属作出明确认定的情况下，本案应属于因单位自管房屋分配使用而引起的占房、腾房等房地产纠纷，根据《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》第三条“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决。”之规定，本案不属于法院受案范围，应由中铁二局第一工程有限公司内部自行解决或申请有关部门予以解决，故一审法院对本案作出判决错误。综上所述，刘莉、曹阳的诉讼请求不属于人民法院的管辖范围，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以撤销。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初12600号民事判决；二、驳回刘莉、曹阳的起诉。一审案件受理费诉讼费30元（已减半），二审案件受理费60元，均退还刘莉、曹阳。本裁定为终审裁定。审判长 龙 珑审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇一九年十二月三十一日法官助理陶海峰书记员杨欢