海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终976号   上诉人(一审原告)：陈李荣，男，汉族，1963年4月31日出生，住福建省政和县。   委托诉讼代理人：肖明德，海南肖明德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：肖纪峰，海南肖明德律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：儋州华盛房地产开发有限公司，住所地：儋州市中兴大街西延线广物雅拉湖畔A区A9-商铺103。统一社会信用代码：91469003082520519L。   法定代表人：叶剑清，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：董积诚，该公司员工。   委托诉讼代理人：洪昊伟，该公司员工。   上诉人陈李荣因与被上诉人儋州华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛公司）侵害商标权纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2019）琼97民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人陈李荣的委托诉讼代理人肖纪锋与被上诉人华盛公司的委托诉讼代理人洪昊伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   陈李荣上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或查明事实依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误，请求查清事实，依法做出公正判决。一、一审判决事实认定不清，理应给予撤销。（一）一审法院对案件“侵权标的”认定错误。本案侵权标的有两个，分别为“广物雅拉湖畔”和“碧桂园雅拉湖畔”。一审法院仅对已经侵权结束的广物雅拉湖畔进行认定，而对正在持续侵权的碧桂园雅拉湖畔不予认定，明显事实认定出现严重错误。（二）一审法院对案件“侵权行为”认定错误。华盛公司侵权行为有两个，分别为“广物雅拉湖畔”侵权行为和“碧桂园雅拉湖畔”侵权行为。一审法院仅针对广物雅拉湖畔是否构成侵权进行判决，明显事实认定出现严重错误。（三）一审法院对案件“侵权时间点”认定错误。本案侵权时间点有两个，分别为陈李荣申请成功商标之前的“广物雅拉湖畔”和申请成功商标之后的“碧桂园雅拉湖畔”，对此两个时间点的不同侵权行为，应该分别认定，但一审法院并未查明事实，明显事实认定出现严重错误。二、本案一审判决法律适用错误，理应给予撤销。一审法院认定房地产楼盘项目名称的商标为36类明显认定错误，陈李荣一审中已经明确，根据国家商标局《关于“商品房”如何确定类问题的复函》（商标函【2003】32号，以下简称商标局复函）已经确定，在商品房建筑销售环节中，建造永久性建筑的服务属于37类服务区分表，同时在近两年最高院指导判例中，对房地产项目名称的商标认定全部为37类，一审法院对36类的认定明显错误，既不符合法律规定，也不符合司法实践。三、一审判决观点严重错误。（一）关于一审法院认定商标权的问题。我国并没有规定商标权使用既成事实的说法，商标权以注册为准，华盛公司是否使用以及是否具有知名度，不影响陈李荣拥有商标使用权的合法性、排他性，一审法院仅仅以是否使用以及是否具有知名度而认定华盛公司合法使用，属违反商标法的认定。（二）关于一审法院认定商标未使用，因此华盛公司侵权免责的问题。对于商标权人未使用而产生的侵权免责，商标法有明确的三年期限的约定，而本案涉案商标获得到提起诉讼也才一年多时间，不适用于法条对免责认定。（三）关于一审认判决定华盛公司使用在先的问题。华盛公司侵权分两个阶段，不存在使用在先的问题。第一个阶段：2016年，陈李荣申请商标权和获得商标权同一时期，华盛公司使用“广物雅拉湖畔”侵权行为，因该侵权行为已经结束，因此不存在停止侵权的诉求，仅为要求补偿。第二个阶段：2018年，华盛公司申请商标权和获得商标权之后的“碧桂园雅拉湖畔”侵权行为，因该侵权行为在陈李荣获得之后，且在陈李荣不断与华盛公司协商要求停止侵权行为的同时，在华盛公司具有主观侵权恶意的前提下，侵害陈李荣的合法权益，对此行为，陈李荣要求停止侵权并给予补偿。陈李荣明确的是并不是被上诉人曾经使用过广物雅拉湖畔，那么他就可以任意使用所有带有雅拉湖畔的商标具有任意使用权，一审法院这一认定观点，具有严重的违法性。综上，一审法院判决事实认定不清，法律适用明显错误，属违法判决。   华盛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；陈李荣的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一、“容易导致混淆”是注册商标侵权的充分必要条件。本案中，华盛公司根据楼盘所在地常用地名及地理环境通俗名称命名“雅拉湖畔”楼盘名称，华盛公司对该名称使用在先且具备较高知名度，而陈李荣注册的商标未使用，一般公众在购房时能对楼盘进行显著识别和区分，不会产生混淆，一审法院对此认定正确。华盛公司2014年即以“雅拉湖畔”开发、2015年即以“雅拉湖畔”销售，均远早于陈李荣注册商标。经华盛公司多年的经营，“雅拉湖畔”楼盘在儋州甚至整个海南的房地产市场具备相当的知名度和影响力，一般公众在购房时看重的也是开发商的名称、信誉、实力，楼盘本身的条件等方面，既不会对服务的来源产生混淆也不会产生关联关系的混淆。陈李荣在注册商标后在不动产领域没有任何使用行为，自其2017年10月7日取得注册商标至今已逾两年，且其商标也不具有任何知名度，华盛公司不存在侵犯其商标专用权的行为。二、不动产项目的建造或销售的不同阶段，适用《类似商品和服务区分表》第36类或第37类不同类别的商标，国家商标局对此亦予以区分和明确。华盛公司楼盘对外销售、宣传等经营活动，与第36类商标有关联，与上诉人注册的第35、37类商标无关联。一审法院适用法律正确，陈李荣的上诉主张不能成立。商标局复函中对不动产项目的建造或销售的不同阶段适用的商标类别进行区分和明确：“……在‘商品房’建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于37类，以‘商品房建造’申报；出售‘商品房’的服务属于36类，以‘商品房销售服务’申报”。据此，不动产领域涉及的商标为第36类或第37类不动产销售、建筑服务类商标，而非陈李荣所述仅为第37类。具体到本案中，华盛公司楼盘对外销售、宣传等经营活动，与第36类商标有关联，而陈李荣注册的是第35类、第37类商标，其中第37类为建筑施工监督管理类商标，与第36类“商品房销售服务”商标无任何关联，陈李荣无权依据其注册的第37类商标要求华盛公司停止关于“雅拉湖畔”的宣传、销售等经营活动。而第35类中的广告宣传是指专业广告公司、广告部门为商业企业提供服务所应注册的商标类别，即觉的一般商品、零售商品的广告制作和广告发布行为，而非房地产领域的宣传推广行为。陈李荣的理解属于曲解该类商标类别的内涵。三、“雅拉湖畔”楼盘名称指向的对象唯一，即华盛公司名下不动产项目，华盛公司持续性使用该楼盘名称，不存在所谓不同侵权标的和侵权阶段的说法。“雅拉湖畔”楼盘的建设主体为华盛公司，自2015年开始华盛公司一直持续性使用该名称进行销售和宣传，在楼盘名称前冠以“广物”及“碧桂园”，是公司股权并购后进行区分识别而为，对于楼盘名称指向的对象没有任何变更。况且，“广物”及“碧桂园”也为注册的知名开发商的商标，华盛公司有权将开发商的品牌和楼盘名称结合使用，更能起到显著识别和区分作用，不存在侵犯陈李荣商标权的行为。综上，陈李荣的上诉无事实和法律依据，请求依法驳回，维护华盛公司的合法权益。   陈李荣向一审法院起诉请求：一、确认华盛公司“雅拉湖畔”地产项目侵犯了陈李荣第24461033号、第20971771号商标专用权；二、判令华盛公司立即停止一切关于“雅拉湖畔”的宣传、使用等侵权行为；三、判令华盛公司赔偿陈李荣经济损失300万元；四、判令华盛公司赔偿陈李荣因制止侵权行为所支付的诉讼费、律师费、鉴定费、差旅费等相关费用。   一审法院认定事实：2014年4月23日，华盛公司的“广物雅拉湖畔”项目获儋州市发展和改革委员批准备案。同年8月21日，“广物雅拉湖畔”项目A区修建性规划方案获儋州市住房和城乡建设局同意通过。2015年2月6日，“广物雅拉湖畔”项目A区取得商品房预售许可证，房屋座落地点位于儋州市那大中兴大街西延线南侧雅拉河以西。同年8月21日，“广物雅拉湖畔”项目B区规划方案变更申请获儋州市住房和城乡建设局同意通过。上述项目规划上属于儋州市雅拉河西岸片区，项目一侧道路为雅拉西路。2015年至2016年期间，《海南日报》房产周刊版面、《海南搜狐焦点网》《网易新闻》《我房网》等媒体对“广物雅拉湖畔”项目开盘销售推广等活动进行宣传报道。2018年，该项目以“碧桂园雅拉湖畔”名义印制发放宣传资料。2017年10月7日，商标局向陈李荣颁发第20971771号《商标注册证》，注册商标为行楷书写的“雅拉湖畔”的文字图标，注册日期2017年10月7日有效期至2027年10月6日，核定使用商品/服务项目为第37类：建筑施工监督、建筑咨询、建筑、拆除建筑物、工厂建造、建筑物隔热隔音、港口建造、安装门窗、室内装潢、室内外油漆。2018年6月7日，商标局向陈李荣颁发第24461033号《商标注册证》，注册商标为与上述“雅拉湖畔”相同的文字图标，注册日期2018年6月7日，有效期至2028年6月6日，核定使用商品/服务项目为第35类：广告、广告宣传、成本价格分析、替他人推销、商业评估、特许经营的商业管理、为建筑项目进行商业项目管理服务、为公司提供外包行政管理、补偿项目的商业管理（替他人）、市场营销。2019年4月15日，陈李荣以华盛公司侵害其商标专用权为由起诉。   一审法院认为，本案的争议焦点为：华盛公司对“雅拉湖畔”的使用是否构成侵权并承担相应责任。依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，方构成侵犯注册商标专用权。首先，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高院商标纠纷解释）第十条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，华盛公司在商业宣传中使用“雅拉湖畔”与案涉商标虽有近似之处，但陈李荣未提交证明其使用案涉商标的证据，案涉商标因未使用而不具有知名度，华盛公司不具有攀附案涉商标声誉的故意。而早于陈李荣注册商标前，华盛公司即使用“雅拉湖畔”开发宣传销售案涉楼盘，相关媒体亦曾宣传报道，在当地具有一定知名度，不会导致相关公众对案涉楼盘产生混淆和误认。故，华盛公司的行为不构成对陈李荣商标专用权的侵犯。其次，依据最高院商标纠纷解释第十二条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。参照《类似商品和服务区分表》第三十六类：“保险、金融、货币事务、不动产事务”的规定，本案中华盛公司使用“广物雅拉湖畔”“碧桂园雅拉湖畔”是对特定地点楼盘名称的介绍，虽不属于在服务项目的使用，但是其在开发销售中将楼盘名称进行商业宣传推广，具有一定的标识性，相关公众很难将含有楼盘名称的服务商标与楼盘本身截然区分，可以认定楼盘是与不动产服务类似的商品或服务，即第36类规定中的不动产事务。而陈李荣注册商标“雅拉湖畔”核定使用商品或服务项目为第35类、第37类，主要针对建筑施工监督管理等项，依据商标法第五十六条：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，其注册商标专用权仅在核定范围内予以保护，于不动产事务上并无商标专用权。退一步说，即便陈李荣对案涉商标在不动产事务上享有商标专用权，但其商标专用权的排斥力因商标不具知名度且华盛公司在先使用而应受到一定的限制，其亦无权禁止华盛公司在原有的范围内继续使用。综上所述，陈李荣关于华盛公司侵犯其商标专用权的诉讼请求于法无据，不予支持。依据商标法第五十六条、第五十七条第二项、最高院商标纠纷解释第十条、第十二条之规定，判决：驳回陈李荣的诉讼请求。案件受理费30800元，由陈李荣负担。   二审期间，双方均未提交新证据。   本院对一审查明事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是华盛公司使用“雅拉湖畔”的行为是否侵犯陈李荣的商标权，如果构成侵权，应当如何承担责任？   关于涉案楼盘名称商标分类的问题，商标局复函认为：“……在‘商品房’建筑、销售等环节中，建造永久性建筑的服务属于37类，以‘商品房建造’申报；出售‘商品房’的服务属于36类，以‘商品房销售服务’申报”。华盛公司将“雅拉湖畔”用于涉案楼盘的销售，属于第36类，而陈李荣的注册商标为第35类和第37类。   另外，涉案楼盘座落于儋州市那大镇的雅拉河以西，项目一侧道路为雅拉西路。“湖畔”一词为湖边的书面语，涉案楼盘位于雅拉河边，“雅拉湖畔”作为楼盘名称有其合理的由来，且华盛公司自2014年4月23日以“广物雅拉湖畔”作为项目名称获儋州市发展和改革委员批准备案起，一直持续使用“雅拉湖畔”这几个字作为楼盘名称的一部分。而陈李荣未提交证据证明其实际使用了“雅拉湖畔”并具有一定知名度而令华盛公司知道或应当知道。即华盛公司使用“雅拉湖畔”这几个字是始自2014年的持续使用行为，且其并不知晓“雅拉湖畔”这几个字成为注册商标，所以，华盛公司不构成在陈李荣注册商标后的恶意侵权行为。同时，“广物雅拉湖畔”和“碧桂园雅拉湖畔”指的是同一个楼盘，而陈李荣“雅拉湖畔”商标，不包含“广物”和“碧桂园”。   因此，涉案楼盘未侵犯陈李荣的注册商标专用权，陈李荣的主张不能成立，本院不予支持。   综上，陈李荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费30800元由上诉人陈李荣负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 赵英华   审 判 员 祁永杰   审 判 员 高俊华     二○一九年十二月二十六日   法官助理 杨 倩   书 记 员 李 倩   附适用的法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。