山西省高级人民法院   行政赔偿判决书   （2019）晋行赔终76号   上诉人（原审原告）董某，男，汉族，1959年7月7日出生，住太原市。   委托代理人刘某1、闫某，山西管辅律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区人民政府。   法定代表人侯某，该区区长。   委托代理人刘某2，该区司法局工作人员。   委托代理人王某，山西国华律师事务所律师。   上诉人董某因诉太原市杏花岭区人民政府（以下简称杏花岭区政府）行政赔偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行赔初52号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   原审法院查明，2017年6月9日，被告杏花岭区政府作出杏政房征决字〔2017〕7号《太原市杏花岭区人民政府关于耐火厂南片区改造工程的房屋征收决定》，决定征收耐火厂南片区改造工程用地规划范围内的房屋。具体征收范围西起解放北路，东至兵工南马路，南起享堂南街，北至北中环。原告董某的房屋位于太原市××路，在上述征收范围内。涉案房屋土地性质为国家划拨用地。原告房屋于2018年7月16日被强制拆除。山西省阳泉市中级人民法院于二〇一九年二月二十五日作出了（2018）晋03行初398号行政判决书确认被告太原市杏花岭区人民政府强制拆除原告房屋违法。   原审法院认为，虽然涉案房屋是由太原市杏花岭区涧河街道办事处委托山西吉源昌建筑有限公司实施的拆除，但根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作”之规定，被告杏花岭区政府是负责本行政区域内的房屋征收与补偿工作的合法主体。而太原市杏花岭区涧河街道办事处是被告杏花岭区政府确定的组织实施房屋征收与补偿工作的部门。只有被告杏花岭区政府才有权申请人民法院强制执行，房屋征收实施部门不具有该职权。因被告杏花岭区政府未依法履行上述职权，房屋征收实施部门对原告董某房屋实施了违法强拆，被告杏花岭区政府应对该行为承担法律后果。   被告太原市杏花岭区人民政府违法强制拆除行为给原告造成的损失应当予以赔偿。本案系在房屋征收过程中违法强制拆除被征收房屋引起的行政赔偿案件，赔偿金额既要依据《中华人民共和国国家赔偿法》，也要参照房屋征收补偿的相关规定。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）、（三）、（八）项规定：“处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产”；“应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能够恢复原状的，按照损害程度给付相应赔偿金”；“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，因原告董某所属房屋已被强制拆除灭失，故被告太原市杏花岭区人民政府应当就原告房屋和房屋内物品所受损失承担相应赔偿责任。关于原告之房屋损害赔偿问题，因被告发布的杏政房征决字〔2017〕7号《太原市杏花岭区人民政府关于耐火厂南片区改造工程的房屋征收决定》虽已被确认违法但并未予以撤销，仍旧有效，原告房屋被征收的法律事实并未改变，原告主张房屋损害赔偿问题应当通过被告依照上述房屋征收补偿方案确定的标准和程序补偿予以解决。   关于原告所提房屋内物品之损害赔偿问题，原告房屋内物品之损害，系由被告违法强制拆除行为所致，应当由其承担赔偿责任。原告所提房屋内物品损害赔偿数额并无具体证据予以支持，被告亦未就原告屋内物品损害情况提供相关证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，结合在案的其他证据，根据生活经验以及原告房屋的现实用途，原告在明知房屋随时可能被拆除的情况下，在被拆除房屋里存放大量贵重物品可能性不大，故酌情确定原告房屋内物品赔偿数额5000元。   综上，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项、第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、责令被告太原市杏花岭区人民政府依照《太原市杏花岭区人民政府关于耐火厂南片区改造工程的房屋征收决定》（杏政房征决字〔2017〕7号）和《太原市杏花岭区人民政府耐火厂南片区改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》的规定对原告董某所有位于太原市××路的房屋的进行征收补偿安置。二、责令被告太原市杏花岭区人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告董某屋内物品损失人民币5000元。三、驳回原告董某的其他诉讼请求。   董某上诉称，一、一审判决未遵循基本法理，法律适用存在严重错误，依法应当予以改判，改判为由被上诉人向上诉人支付赔偿金。（一）国家赔偿法明文规定，国家侵权导致财产损失，能返还原物或者恢复原状的应当返还原物或者恢复原状，不能返还原物或者恢复原状的，应当且只能支付赔偿金。结合本案，本案并非是要求被上诉人履行征收补偿的法定职责，而是要求其基于违法拆除行为承担国家赔偿之责。因此既然征收决定被确认违法而非撤销，且基于房屋己经被拆除的事实，返还原物或者恢复原状己经不可能或者返还原物、恢复原状有损公共利益，那么被上诉人承担责任的方式就应当是且只能是支付赔偿金，而不能是又将赔偿返回到补偿。特别是本案一审判决之第一项，不但将赔偿诉求变相为补偿，而且还将支付赔偿金的承担责任行使变为了征收补偿安置，明显适用法律错误。（二）赔偿判决结果应当明确具体，使判决具有可操作性，而非当司法而不司法，将上诉人的损失赔偿问题决定权给了作为侵权主体的被上诉人。所以本案争议焦点问题就是赔多少钱的问题，这个问题应该由法院来确定，而非由侵权的一方自己决定给受害方如何赔偿，否则岂不成了由行政机关代司法机关司法？那我们法院以及法官存在的价值将无法体现。（三）赔偿数额的确定应当按照赔偿吸收补偿、赔偿参照《征收补偿方案》进行、赔偿不低于补偿原则进行确定。当征收以及强拆被确认违法且上诉人主张被上诉人承担国家赔偿责任时，人民法院不宜再让上诉人再去另行主张征收补偿，否则不但与法理相悖且浪费司法资源。基于国家赔偿只赔偿直接损失的规定，在认定直接损失时，应当将合法合理的补偿方案以及根据国家或者地方制定的补偿法律法规等规范性文件中本身就应得的利益认定为直接损失。二、赔偿金金额特别是房屋本身价值不能依据补偿方案中的房屋单价进行确定，而要根据房屋本身的价值或者参照被拆房屋周边房屋价值进行确定，并在此基础上增加过渡期间租房损失以及室内财物损失得出总数。（一）关于房屋本身的价值，应当依据实测面积外加15平方米确认面积，以重新评估价或者周边房屋市场价确定单价，并在此基础上增加3万元得出总额。1、上诉人对其实测面积没有异议，但是在计算赔偿金时，依据的面积应当按照补偿应得属于直接损失的原则，在实测面积上增加15平米。2、关于房屋单价，不能以被上诉人制定的补偿方案中依据的咨询意见计算，而应当按照补偿应得属于直接损失和上诉人有权获得就近安置的两个基本法律规定和司法共识进行确认，即要么进行重新评估，要么参照附近房价确认。评估咨询意见之所以不能采信，原因有三，其一其评估机构给的单价明显低于市场价。房屋市场价己经上涨至近15000元，而评估价不过六千余元。当然其有重要的理由是本案涉案房屋属于划拨地上的建筑，但是上诉人需要说明的是，房子是用来住的，而不是用来卖的，所以就居住价值本身而言，一不影响居住，二不影响落户，将价钱评估的如此之低明显不合理；其二，该评估机构的选择程序违法、评估报告出具违法。在没有被征收人参与且未对选择评估机构过程进行公证的情况下就选择出评估机构，而且还是所谓的“御用”机构，其公正性显然不能保证。同时依据并非评估报告而是个所谓的评估咨询意见，不但如此，咨询意见上竟然无鉴定人或者评估从业人员用印或者签字，严重违反住建部制定的《房地产估价规范》；其三，评估时间节点与实际能获赔时间间隔过大。咨询报告确认单价时间节点为2017年6月9日，因房屋价格上涨，导致与上诉人能实际获得赔偿的时间间隔明显过大，因此其确定的价值对本案赔偿金额的确定基本没有参考价值。3、补偿方案中选择现金补偿的奖金3万元应当按照赔偿程序赔偿给上诉人。国家赔偿以支付赔偿金为主，所以本案的实体处理，除非是调解结案，否则判决结果必然是以货币计价，而不会存在恢复原状或者所谓产权调换的问题，因此，同样根据赔偿不应低于补偿的原则，该3万元应当作为房屋价值部分赔偿给上诉人。（二）上诉人主张过渡期间的房租损失，按照实际情况酌定，过渡时间按照3年计算，房租按照每月2000元计算，合理合法。根据经验法则可以推定：在房屋被强制拆除的情况下，上诉人的房租损失是必然存在的。同时房租损失的具体金额认定应当科学合理，以保障被征收人的基本居住条件为原则，而本案中上诉人或者上诉人同小区的当事人所举证据也能证明其为租房应支付的租金数额。同时结合太原市杏花岭区人民政府发布补偿办法的相关规定：临时安置补助费20元／平方米?月，按照被征收房屋的建筑面积计算，不足800元按照800元计算。同时搬迁费征收房屋建筑面积15元／平方米，现房安置计算一次，期房安置按两次计算。结合本案，本案所涉房屋实际建筑面积均比登记建筑面积多出10余平方，因此按照补偿方案上诉人可以获得的利益约55000元一60000元之间，本案证据可证实实际租房的支出高于该标准，因此同样基于赔偿不低于补偿的原则，上诉人以该安置补偿标准为基准，结合上诉人同小区当事人所举同期租房合同以及房屋租赁市场价（太原市房产管理局于2018年12月24日在官网发布的公告显示2018年太原市住房租金参考价为21.76元／平方米?月）等案件实际情况，按照每月2000元计算损失合理合法，何况本身还存在搬家的费用问题。至于计算周期三年的问题，上诉人需要再次强调的是本案的诉讼程序何时终结、上诉人何时能拿到赔偿款、拿到赔偿款时是否能马上找到合适房子、合适的房子何时能交房等问题都是未知数，所以上诉人按照三年进行主张计算出总数，并在总数基础上酌情降低主张仅主张70000元，合情合理合法，理当予以支持。（三）一审判决关于室内财物损失的判词违反基本法律常识，且属于蓄意攻击人民政府以及社会主义市场经济取得的巨大成就。其一，在没有签订补偿协议且未收到补偿决定的情况下，上诉人没有预见到也不可能预见到房屋随时会被拆。在没有签订补偿协议或者送达补偿决定的情况下，认定房屋随时可能被拆，且要求上诉人预见到房屋随时被拆，无异于认为人民政府随时会违法并要求上诉人预见到政府随时会违法。该种观点请恕上诉人无法苟同，上诉人相信人民政府一定会依法进行行政征收、行政补偿、行政强制。且即使强拆也应当是申请人民法院强拆。所以在没有签订补偿协议且未收到补偿决定的情况下，上诉人没有预见到也不可能预见到房屋随时会被拆。其二，上诉人所索赔的室内损失，既不属于“大量”，也不属于“贵重物品”，而是适量的、日常的用品，并且是按照正常的合理的价值去主张的。首先，室内财物基于被上诉人的违法行为导致毁损及上诉人无法举证，在上诉人根据自己回忆列出清单后，应当由被上诉人承担不存在的举证责任，否则则应推定存在；其次，关于价值问题，上诉人主张的价值是合理的、符合日常经验法则的。在没有相反证据证明主张价格不合理的情况下，应当予以确认。即使酌定，也不能由三万酌定成五千。综上，上诉人认为，国家赔偿案件，实际上是对国家机关违法的惩戒，因此在对财产无法返还和恢复原状的情况下，人民法院应当作出明确、具体、具有可操作性的金钱给付判决，即判令被上诉人支付上诉人130万元的赔偿金，而非判决其承担补偿的职责并授权被上诉人依据违法的评估意见确定补偿数额。因此，上诉人提出上诉，请求二审法院作出支持上诉人赔偿诉求的判决。   太原市杏花岭区人民政府答辩称，原审判决结合本案的实际情况，虽然没有做具体金额的判决项，但已经明确了上诉人应予赔偿的范围、方式、标准。同样，原审判决也符合赔偿不低于因依法征收所应得到的补偿的原则，原审判决结果充分维护了上诉人的合法权益，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。   本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，涉案房产位于被上诉人杏政房征决字〔2017〕7号《太原市杏花岭区人民政府关于耐火厂南片区改造工程的房屋征收决定》的征收范围之内，被上诉人在未与上诉人达成安置补偿协议的情况下，于2018年7月16日将上诉人的房屋强制拆除，因被上诉人杏政房征决字〔2017〕7号《太原市杏花岭区人民政府关于耐火厂南片区改造工程的房屋征收决定》已被生效判决确认违法，故上诉人有权提起本案的行政赔偿之诉。   根据行政法的基本原理，行政机关基于合法行政行为造成他人损失产生的是补偿责任，反之因违法实施行政行为造成他人损害产生的是赔偿责任。如果在依法给予被征收人补偿之前，房屋被征收机关违法强制拆除，原本需要给予被征收人补偿的房屋及相关财产的价值转化为违法强制拆除行为造成的财产损失，被征收人作为赔偿权利人可以请求行政赔偿。即，在征收拆迁范围内房屋被非法强制拆除后，原有的补偿问题可依法转化为赔偿程序解决，人民法院应直接进行实体审理并就赔偿问题作出行政赔偿判决，无需另行通过征收补偿程序解决。人民法院在确定赔偿数额时应坚持全面赔偿和公平合理的理念，既要体现出对行政机关违法拆除行为的惩戒，又要确保赔偿请求人的合法权益得到充分保障，最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用。即，体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的体恤。行政案件审理应当以实质性化解纠纷为宗旨，及时解决行政争议，在当事人已经提出明确的赔偿请求的情况下，无需将房屋损失视为另一法律关系，判决当事人另行通过征收补偿程序解决。人民法院直接判决赔偿更有利于公平、公正解决问题，避免行政机关在行政行为被确认违法后对补偿问题不予处理、拖延处理或者作出不合理的补偿，最后当事人仍然需要通过司法裁判寻求救济，增加当事人的诉累。原审法院将本案行政赔偿之诉通过判决被上诉人以行政补偿方式进行征收补偿安置欠妥，应予纠正。   鉴于本案需要行政主体先行作出行政判断，因此本院判决被上诉人在60日内作出赔偿决定。具体到赔偿数额，应包括被征收房屋的价值、违法强制拆除造成的物品损失等一并予以赔偿，上诉人按照补偿安置方案应当获得的搬迁费、临时安置费等可以视为《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的“直接损失”。至于赔偿时的标准不应低于上诉人依据补偿安置方案可以获得的补偿标准。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   撤销山西省阳泉市中级人民法院（2018）晋03行赔初52号行政赔偿判决；   责令太原市杏花岭区人民政府于本判决生效之日起六十日内对强制拆除董某涉案房屋作出赔偿决定。   本判决为终审判决。   审判长 李振华   审判员 刘晓芬   审判员 程彦斌     二○一九年十二月十六日   书记员 吴 婷