广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9456号上诉人（原审原告）：张超雄，男，汉族，1991年10月30日生，户籍地址湖北省监利县，委托诉讼代理人：漆利平，广东格明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市泰和安科技有限公司，住所地深圳市光明新区公明街道楼村凤新路新健兴科技工业园。法定代表人：陈宇弘，总经理。委托诉讼代理人：牛海明，广东百利孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈喜瑶，广东百利孚律师事务所实习律师。上诉人张超雄与上诉人深圳市泰和安科技有限公司（以下简称泰和安公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粵0306民初7768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张超雄一审起诉请求：1、请求判令泰和安公司支付张超雄2017年第三季度、第四季度的业务提成人民币8442.76元；2、判令泰和安公司支付张超雄2017年8月14日-2017年12月18日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额27194.58元；3、判令泰和安公司支付张超雄2015年、2016年及2017年未休年休假工资30584.05元；4、判令泰和安公司支付张超雄违法解除劳动关系的经济赔偿金157080元；5、判令泰和安公司承担本案仲裁及一审的律师费10000元。以上合计233301.39元。原审判决：一、泰和安公司于判决生效之日起十日内支付张超雄2017年7月17日至12月31日提成3765.1元；二、泰和安公司于判决生效之日起十日内支付张超雄2015年、2016年及2017年未休年休假工资差额723.88元；三、泰和安公司于判决生效之日起十日内支付张超雄违法解除劳动关系的赔偿金差额2572.4元；四、泰和安公司于判决生效之日起十日内支付张超雄律师费差额91.2元；五、驳回张超雄其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由泰和安公司负担。上诉人张超雄上诉请求：1、请求法院依法改判泰和安公司支付张超雄2017年第三季度、第四季度的业务提成人民币8442.76元（6187.82+2254.94）；2、请求法院依法改判泰和安公司支付张超雄2015年、2016年及2017年未休年休假工资差额人民币26225.45元【27716.8元/月÷21.75天×12天×200%-4358.6元]；3、请求法院依法改判泰和安公司支付张超雄违法解除劳动关系的经济赔偿金差额人民币127408.4元【（7480元/月×3倍）×3.5个月×2倍-29671.6元】；4、请求判令泰和安公司承担本案仲裁及一审的律师费人民币10000元。泰和安公司针对张超雄的上诉意见答辩称，一、泰和安公司认为，泰和安公司在一审庭审中对张超雄提交的两份所谓的公司文件的真实性、合法性、关联性不予认可，而且明确表示公司从未实行提成制度。只是会根据员工提交的差旅费申请，按照公司财务制度经审查予以报销。二、泰和安公司认为张超雄提交的与王某某的微信聊天记录，并不能证明2017年7月17日之前存在提成约定。从该微信聊天记录中可看出的聊天时间为2017年11月28日，如何证明是2017年7月17日有过提成一说？况且张超雄也说了“算清楚，谈妥了，在签字”。泰和安公司认为张超雄仅提交了单方制度的所谓的“提成”计算表，除不具备法律规定的证据要求且缺乏证明力外，其所编造的表格不仅存在互相矛盾之处且明显不合常理。三、关于张超雄上诉状第二页第13-19行的内容，泰和安公司认为张超雄表述的事实与泰和安公司参与仲裁、一审庭审过程的陈述完全不同。泰和安公司认为，张超雄提货的“2017年11月8日费用报销单中”，备注处“2017年第二季度提成”字样，是张超雄自己书写上去的，泰和安公司原件并没有该字样。综上所述，泰和安公司认为为了查清本案事实，双方均应实事求是，并遵循以事实为依据，以法律为准绳的原则，依法维护各自当事人的权利。张超雄采取断章取义，任意拼接证据，不如实事描述仲裁、一审庭审的真实情况，混淆视听纯属浪费司法资源。具体答辩意见详见泰和安公司书面意见以及上诉状意见。上诉人泰和安公司上诉请求：请求撤销（2018）粤0306民初7763号《民事判决书》第一项判决，判令泰和安公司不必向张超雄支付2017年7月17日至12月31日提成3765.1元。张超雄针对泰和安公司的上诉意见答辩称，一审法院认可关于《关于商务中心激励方案的通知》是符合实际情况的，泰和安公司本身有明确的提成制度，适用公司业务员，张超雄作为业务员提成就是工资报酬的重要组成部分，具体的提成制度、资料由泰和安公司掌握。公司尚欠张超雄2017年7月1日至离职之日期间的提成也是事实，此外张超雄主张的提成均是100%的回款，对此已提交了部分的合同及相应的转账记录，而所有的合同均掌握在泰和安公司手上，因此请法院驳回泰和安公司的上诉。另外，一审法院对《关于商务中心激励方案的通知》，该通知的证据的适用理解及张超雄提交的其他证据的审查上存在错误。其余答辩意见详见张超雄的上诉状及一审庭审意见。经本院审理查明：张超雄一审时提交了两份委托代理合同，分别为仲裁及一审阶段，并提交了相应的律师费发票共两张，金额分别为5000元，合计10000元。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人之间的劳动合同合法有效，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。本案二审争议焦点在于张超雄诉请的提成工资、未休年休假工资差额、解除劳动关系赔偿金及律师费应否得到支持。关于提成工资问题。张超雄主张泰和安公司未足额支付其2017年第三、四季度的业务提成。对此，本院认为，发文日期为2017年7月17日的《关于商务中心激励方案的通知》虽为复印件，但该通知记载了详细的提成计算方式及不同员工的奖励方案，结合张超雄提交的银行转账记录，张超雄对其主张已经初步提交了证据证明，符合证据规则的规定。泰和安公司对此不予认可，但未提交证据反证，应承担举证不能的法律后果。一审对《关于商务中心激励方案的通知》的真实性予以认定并据此核算出张超雄应得的提成并无不当，本院予以维持。张超雄上诉主张更高数额的提成工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。泰和安公司主张无需支付上诉人张超雄2017年第三、四季度的业务提成3765.1元，本院亦不予支持。关于未休年休假工资的问题。双方对泰和安公司是否应支付未休年休假工资没有异议，张超雄对计算未休年休假工资的基数有异议。根据相关法律法规的规定，计算未休年休假的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。经核算，泰和安公司应支付张超雄未休年休假工资5428.6元[（4606元/月+3765元÷12）÷21.75天×12天×200%]，仲裁裁决后上诉人泰和安公司已支付4358.6元，故泰和安公司还需支付张超雄未休年休假工资差额1070元。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。双方对泰和安公司应支付违法解除劳动合同赔偿金没有异议，张超雄对违法解除劳动合同赔偿金的数额有异议。根据相关法律法规的规定，计算违法解除劳动合同赔偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，本案计算张超雄离职前十二个月平均工资应包含提成工资在内。经核算，泰和安公司应支付张超雄违法解除劳动合同赔偿金34438元[（4606元/月+3765.1元÷12）×3.5个月×2倍]。泰和安公司已支付29671.6元，还应支付4766.4元。一审对此认定有误，本院予以纠正。关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。张超雄提交了两份委托合同及律师费发票，总共金额为10000元，本院依据张超雄的胜诉比例，酌情认定泰和安公司应向张超雄支付律师费1762元，泰和安公司已按仲裁裁决支付了812.8元，还应支付949.2元。综上，上诉人张超雄的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回。上诉人泰和安公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律和处理部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粵0306民初7768号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粵0306民初7768号民事判决第五项；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粵0306民初7768号民事判决第二项为：上诉人深圳市泰和安科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张超雄未休年休假工资差额1070元；四、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粵0306民初7768号民事判决第三项为：上诉人深圳市泰和安科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张超雄违法解除劳动合同赔偿金差额4766.4元；五、变更广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粵0306民初7768号民事判决第四项为：上诉人深圳市泰和安科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张超雄律师费949.2元；六、驳回上诉人张超雄其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人深圳市泰和安科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇一九年十二月十八日书记员 陈娱芬(兼)附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工。日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。