山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9766号 上诉人(原审原告)：夏国静，男，1985年12月2日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：张松华，莱西商城法律服务所法律工作者。 上诉人(原审被告)：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。 法定代表人：秦玉峰，总经理。 委托诉讼代理人：王晶，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：吕燕，女，该公司员工。 上诉人夏国静与上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿公司）因劳动争议纠纷一案，均不服山东省莱西市人民法院（2018）鲁0285民初7793号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人夏国静及其委托诉讼代理人张松华，上诉人东阿公司的委托诉讼代理人王晶、吕燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 夏国静上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持夏国静的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由东阿公司负担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均错误。一、夏国静执行的是标准工时制，东阿公司应支付加班费。根据一审庭审时双方提供的证据，可以看出虽然东阿公司公司实行不定时工时制已经相关部门批准，但从双方实际合同履行情况来看，双方实际执行的是标准工时制，一审庭审时夏国静提供的出庭证人及证人证言、东阿公司认可电脑截屏等均能够证实，夏国静上下班时间是固定的，而不是夏国静弹性安排工作时间，不符合不定时工作制的特点。双方约定的不定时工作制并未履行，其所谓的不定时工作制无非是东阿公司作为超时工作，变相减薪的手段，该行为严重侵害了夏国静的合法权益。此外，夏国静与东阿公司在本案诉讼前就关于加班费及待遇支付等问题进行沟通时，东阿公司对于应支付夏国静加班费亦予以认可。因此，东阿公司主张不定时工作制的理由不成立，一审对此认定错误。二、东阿公司欠发夏国静2018年1-8月工资的证据确实充分，应予支持。夏国静2018年的工资，由于东阿公司的数据维护不力，使夏国静维护的客户数据与东阿公司上传数据端口不对接，导致夏国静维护的部分客户数据无法上传，致使东阿公司依据公司上传的数据统计的业绩不完整，不准确，存在漏报问题，东阿公司在一审庭审时亦认可该事实。由此导致夏国静工资收入减少，东阿公司依法应予补发。夏国静一审庭审时提供的证据能够充分证明其2018年完成的工作量与2017年一致，故，夏国静参照2017年计算2018年1-8月欠发的工资合理合法，应予支持。三、一审关于带薪年休假及经济补偿金计算错误。一审法院依据2018年没有足额发放的错误的工资数额，认定夏国静的月平均工资、带薪年假及经济补偿金，结果必然错误，应更正。 东阿公司辩称，一、东阿公司执行的是不定时工作制，有相关的批复，不应支持夏国静加班费的请求。二、东阿公司的欠发事由与夏国静未上传流向导致，并非东阿公司的原因导致。三、一审计算2018年年休假的依据并没有错误。 东阿公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、诉讼费由夏国静负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定，东阿公司在2018年1-7月份期间的工资发放符合法律规定，夏国静主张东阿公司欠发工资，证据不足，关于欠发工资赔偿金的主张，没有法律依据，不予支持。但关于经济补偿金，又认定东阿公司存在未足额发放工资的情形，夏国静以此为由提出离职并要求支付经济补偿金，理由正当，予以支持。东阿公司并不存在不足额发放工资的情形，因有一小部分产品流向无法正常上传到公司系统，须经本人通过公司签报的方式上传流向，但夏国静未通过签报上传流向，导致东阿公司缺少数据无法准确计算其绩效工资，并非东阿公司欠发。一审认定事实不清，认定事实前后矛盾。二、一审判决适用法律错误。一审根据《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，认定东阿公司提交的2016年-2018年的工资清单，没有发放未休带薪年假工资项目，东阿公司应支付夏国静2017-2018年期间带薪年假休假工资。但《青岛市企业工资支付规定》仅规定用人单位工资清单至少保存两年备查，但未规定没有带薪年休假工资项目的应当支付其三年的带薪年休假工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，一审法院支持夏国静2016-2018年期间带薪年休假工资8707.34元于法无据。 夏国静辩称，一、东阿公司存在不足额发放工资的情形，2018年1到7月份工资因公司数据维护出现问题，客户数据与公司上传数据端口不对接，导致数据无法上传，影响夏国静的业绩，导致工资没有足额发放。东阿公司称可以个人通过签报上传不属实，本人无法上传，一审证人对该事实已予以证实。二、关于带薪年休假时效问题，根据相关规定可以跨年度安排，在东阿公司未安排、未发放年休假工资的情况下才可以视为权利被侵害，因此未超过仲裁时效。 夏国静向一审法院提出诉讼请求：东阿公司支付夏国静欠发的2018年1月-8月工资45768.36元、赔偿金45768.36元；东阿公司支付夏国静2013年1月-2018年8月期间的加班费243208.53元；东阿公司支付夏国静未休带薪年休假工资24734.15元；东阿公司支付夏国静经济补偿金111115.70元。 一审法院认定事实:夏国静于2009年11月11日到东阿公司工作，从事生产工作，2010年10月起从事市场维护工作，岗位为营销岗位，工作地点位于莱西，但无固定工作场所，考勤方式为手机定位。双方签订书面劳动合同，劳动合同约定东阿公司安排夏国静执行不定时工作制，东阿县劳动和社会保障局于2009年11月12日作出东劳社函[2009]6号文件，同意东阿公司高中层管理人员、司机、采购、营销岗位的职工实行不定时工作制。夏国静在职期间，东阿公司为夏国静缴纳了社会保险。东阿公司工资计发周期为每月1日至月底，每月25日发放上月工资。 2018年8月28日，夏国静以东阿公司未足额发放工资、未安排年休假、不支付加班费为由，与东阿公司解除劳动合同关系，并再未回单位上班。东阿公司为夏国静发放工资至2018年8月。因系统原因夏国静有部分业绩未能录入系统，导致夏国静2018年8月存在工资差额440.08元。根据仲裁期间双方确认的工资明细表及东阿公司提交的业绩差额明细，夏国静离职前12个月月均应发工资为4367.43元。夏国静在职期间，已休2018年带薪年休假2天。 夏国静提出离职后向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年11月16日作出西劳人仲案字[2018]第590东阿公司支付夏国静未休带薪年休假工资3048.53元，驳回夏国静其他仲裁请求。该裁决书向双方当事人送达后，夏国静对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，夏国静于2009年10月到国风药业莱西公司工作，双方存在劳动关系事实清楚，一审法院予以确认。关于2018年1-8月份欠发工资及赔偿金。根据东阿公司提交的工资表，东阿公司在2018年1-7月份期间的工资发放符合法律规定，夏国静主张东阿公司欠发工资，但未提供证据予以证实，一审法院不予采信。本案诉讼期间，经东阿公司核实，2018年8月欠发夏国静绩效工资440.08元，一审法院予以确认。关于欠发工资赔偿金的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金。夏国静在职期间，东阿公司存在未足额发放工资的情形，夏国静以此为由提出离职并要求支付经济补偿金，理由正当，一审法院予以支持。根据夏国静工作年限，东阿公司应支付夏国静经济补偿金39306.87元（4367.43元/月×9个月）。关于加班费，根据双方劳动合同约定，夏国静执行的是不定时工作制，且夏国静所处的营销岗位人员实行不定时工作制已经东阿县劳动和社会保障局批复同意。根据法律规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。夏国静主张实行的是定时工作制，要求东阿公司支付加班费，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条的规定，用人单位工资清单至少保存两年备查，东阿公司提交的2016年-2018年工资清单，没有发放未休带薪年休假工资项目，东阿公司应支付夏国静2016-2018年期间带薪年休假工资8707.34元。（7082.93元/月÷21.75天×5天×200%+11118.39元/月÷21.75天×5天×200%+3685.74元/月÷21.75天×1天×200%）。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，一审判决：一、东阿阿胶股份有限公司于判决生效之日起十日内支付夏国静欠发工资440.08元；二、东阿阿胶股份有限公司于判决生效之日起十日内支付夏国静经济补偿金39306.87元；三、东阿阿胶股份有限公司于判决生效之日起十日内支付夏国静维修带薪年休假工资8707.34元；四、驳回夏国静的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东阿阿胶股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，夏国静在东阿公司工作期间，从事营销岗位，该岗位已经当地劳动行政主管部门审批实行不定时工作制，夏国静主张加班费，证据不足，本院不予支持。东阿公司欠发夏国静2018年8月工资440.08元，违反了劳动合同法的相关规定，夏国静有权据此提出解除劳动关系并主张经济补偿金，一审对此处理正确。因夏国静的工作岗位是营销，其工资构成主要为基本工资加提成，其劳动报酬所得很大程度上取决于其营销业绩，夏国静按照2017年月平均工资11118.39元的标准主张其2018年1-8月份的工资差额，证据不足，本院不予支持。因东阿公司未支付夏国静解除劳动合同前两年的未休年休假工资，一审据此判决其支付夏国静未休年休假工资8707.34元，未超过仲裁时效，并无不当，本院予以确认。东阿公司主张不应支付夏国静解除劳动关系的经济补偿金、未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。 综上所述，夏国静、东阿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人夏国静、上诉人东阿阿胶股份有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇一九年十二月五日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英