河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5796号上诉人(原审原告)：刘继龙，男，汉族，1956年4月16日生，住郸城县。委托诉讼代理人：李运良，周口市川汇区公平法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：中共郸城县委办公室。住所地：河南省郸城县新华路县委一楼。统一社会信用代码：1141172674252679XP。负责人：马超，主任。委托诉讼代理人：张广明，河南洺水律师事务所律师。上诉人刘继龙因与被上诉人中共郸城县委办公室餐饮服务合同纠纷一案，不服河南省郸城县人民法院（2019）豫1625民初5572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘继龙及其委托诉讼代理人李运良，被上诉人中共郸城县委办公室的委托诉讼代理人张广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘继龙上诉请求：1、依法撤销原判，查清事实后改判如一审原告所请;2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决“本院认为，当事人对自己的主张,有责任提供证据证明，本案中原告刘继龙要求被告中共郸城县委办公室偿还欠款484719.8元及约定利息,所提供的证据存在诸多瑕疵,也没有对此作合理的解释,没有完成举证责任,不足以证明自己的主张,应当承担对其不利的法律后果。”是非常错误的。1、上诉人已经完成了举证责任。①《合同法》第37条:“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务,对方接受的，该合同成立。”被上诉人偿还的295835.80元是欠款总条484719.80元中的四笔欠款,双方没有约定偿还的是本金还是利息。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十一条明确规定:“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一）实现债权的有关费用;(二）利息;(三）主债务。”因为被上诉人之前所还过的欠款之和,不足以清偿主债务的利息,上诉人仍以被上诉人欠款484719.80元本金及剩下约定利息,再次起诉，符合上述法律规定，符合人情常理。②上诉人所提供的证据不存在瑕疵。上诉人提供的被上诉人欠款484719.80元是总数,一共6笔,被上诉人偿还的295835.80元是其中的4笔,有县委书记刘广明签字，还有几位领导审核签字,又经县委主要领导崔卫国签字:“情况属实”。有抬头:“县委办公室在刘继龙承包县委小所餐厅期间,由县委办副主任侯继本，县委办秘书李保民,县委办总务会计杨子珠，县委办现金会计周学政分别与刘继龙结算”，有经办人:“侯继本、李保民、杨子珠、周学政。”有公章:“郸城县委办公室财务专用章”。《合同法》第三十二条:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”签字、盖章合同都成立。《合同法》第三十六条:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”即使没有签字、没有盖章,被上诉人已经履行主要义务(已还4笔),上诉人已经接受，合同成立。2、被上诉人没有完成举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款:“对合同是否履行发生争议的，由负责履行义务的当事人承担举证责任。”①被上诉人仅仅陈述不认可上诉人提供的证据，没有举证。②被上诉人当庭申请对上诉人提供的证据进行鉴定,但没有预交鉴定费,应当对事实承担举证不能的法律后果。③判决书中“被告中共郸城县委办公室认为多还了欠款4164.20元。”法院应当查明。依据生活常识和经验法则来分析判断，具有以下三种可能。其一，被上诉人方重大失误。4164.2元属于数额较大，被上诉人方有多年担任会计工作的主管会计、现金会计,具有丰富的会计工作经验和会计知识，参与层层把关的各位领导又都是社会精英，不可能造成如此重大的失误。其二，参与人员或某些人或个别人不可能故意多给上诉人4164.20元。其三，被上诉人欠上诉人的款还没有得到清偿。所欠债务应当继续结算，继续履行义务。这些情况，不仅不能说明被上诉人多还了4614.2元，反而更能够证明被上诉人欠款没有还清。一审法院仅以“被告中共郸城县委办公室认为多还了欠款4164.2元,要求原告返还,也没有事实依据，其观点不予采纳。”不能使人心服口服。二、一审判决适用法律正确。一审判决书:“依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定”适用法律是正确的。《合同法》第一百零七条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条:“当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十二条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”上述法律规定,不适用上诉人、对被上诉人完全适用。《民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”被上诉人对自己的主张没有提供任何证据,违背了上述法律规定。三、一审判决错误。一审法院由于认定事实错误，虽然适用法律正确,也会必然导致判决结果错误。被上诉人中共郸城县委办公室辩称，一审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。刘继龙向一审法院起诉请求：1、依法判决中共郸城县委办公室偿还欠款484719.80元及约定利息；（已还利息300000元）；2、诉讼费用由中共郸城县委办公室负担。一审法院认定事实：1993年至2002年刘继龙承包郸城县委招待所餐厅，中共郸城县委办公室在刘继龙处曾多次就餐，拖欠招待费具体数字不详。在2013年5月9日刘继龙的一份诉状中写明，拖欠招待费295835.80元；在刘继龙当庭出示的一份材料中写明拖欠刘继龙招待费484719.80元，并注明从欠账之日起到还清之日止，以每月每元2分利率计算还本还息，但此材料没有抬头、没有落款时间、没有负责人签字、没有经办人签字，存在诸多瑕疵，刘继龙本人也无法说清，该材料由谁书写，并转交给他的。中共郸城县委办公室已偿还刘继龙餐费371000元。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明，本案中刘继龙要求中共郸城县办公室偿还欠款484719.80元及约定利息，所提供的证据存在诸多瑕疵，也没有对此作合理的解释，没有完成举证责任，不足以证明自己的主张，应当承担对其不利的法律后果；中共郸城县办公室对刘继龙证据的形式、内容及效力等也不予认可。综上，刘继龙的诉讼请求，一审法院不予支持。中共郸城县委办公室认为多还了欠款4164.2元，要求刘继龙返还，也没有事实依据，其观点不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘继龙的诉讼请求。案件受理费8571元，由刘继龙负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议集中于被上诉人是否拖欠上诉人餐饮费48万余元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。刘继龙上诉称中共郸城县委办公室欠其餐饮费484719.8元及利息，但其提交的证据不足以证明该主张，该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，刘继龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8571元，由刘继龙负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇一九年十二月二十六日法官助理石磊书记员潘克宇