云南省河口瑶族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)云2532刑初141号 公诉机关云南省河口瑶族自治县（以下简称河口县）人民检察院。 被告人王和顺，男，汉族，1964年8月28日生，初中文化，农民，云南省罗平县人，住云南省罗平县。曾因犯非法经营罪，于2011年12月5日被云南省罗平县人民法院判处有期徒刑九个月，刑期至2012年5月21日止。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月20日被河口县公安局刑事拘留，同年7月26日经河口县人民检察院批准逮捕，次日被河口县公安局执行逮捕。现羁押于河口县看守所。 辩护人张磊，云南桦源律师事务所律师。 河口县人民检察院以河检一部刑诉〔2019〕21号起诉书指控被告人王和顺涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案。河口县人民检察院指派检察员胡佳佳出庭支持公诉，书记员侬丽萍到庭记录，被告人王和顺及其辩护人张磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 河口县人民检察院指控：2018年9月份左右，被告人王和顺帮助胥某（另案处理）在师宗、金鸡等地收购无证烟叶，并将收购的无证烟叶存放于其租赁的罗平县窦某家住房内。2018年11月27日左右，驾驶员卢某（另案处理）根据电话指使，来到罗平县窦某家住房内，装载了王和顺收购来的无证烟叶共计18195.44公斤，并于次日0时20分左右，驾驶车牌号为豫Ａ×××××号货车从罗平县出发，准备运往河口县，在行至河口县坝洒水头山庄附近时，被河口县公安局民警查获。经河口县发展和改革局鉴定，被查获的烟叶的平均调拨价格为人民币捌拾肆万捌仟零捌拾玖元整（人民币848089元）。2019年2月19日，罗平县烟草专卖局联合罗平县公安局在窦某住房内查获王和顺收购的无证烟叶21792公斤，经罗平县发展县和改革局鉴定，价格认定标的价格为人民币玖拾伍万贰仟伍佰贰拾捌元整（人民币952528元）。 针对上述指控，公诉机关向法院提交了受案登记表、立案决定书、户口证明及刑事判决书、抓获经过、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、证人俞某、窦某的证言、现场勘查笔录、称量笔录、移送物品清单、价格认定结论书、另案处理被告人卢某的供述、辨认笔录及照片、被告人王和顺的供述和辩解等证据，认为被告人王和顺为谋取利益，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖部门许可，非法收购烟叶，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王和顺到案后，能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人王和顺在犯罪中处于次要地位，系从犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。被告人王和顺认罪认罚，依法可以从宽处罚。建议对被告人王和顺在有期徒刑二年零六个月至三年零六个月之间量刑，并处罚金。 被告人王和顺辩称，其在本案当中仅是帮助他人收购烟叶。其曾是抗越反击战的老兵，由于当时部队生活艰苦，落下伤病，于1985年带病退伍，而现在其和妻子身体也不好，请求法院对其从轻处罚。 辩护人张磊的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人王和顺的行为构成非法经营罪的定性无异议；2.由于在罗平县查获的烟叶没有现场查获和指认照片、称量照片，没有直观证据证实查获烟叶的数量，根据“终点利益归于被告人”的原则，故只能根据被告人王和顺供述的烟叶数量进行认定；3.根据两高关于非法经营烟草制品的司法解释第四条的规定，涉案烟叶的价格应当以销售或收购的价格认定，只有无法查清的情况下，才按照上年度平均调拨价格计算。被告人王和顺收购的每公斤烟叶仅是0.8至1元，被告人王和顺供述收购的烟叶仅39万余元，但按照价格认定书认定收购烟叶的价格高达180万元，根据“终点利益归于被告人”的原则，故应当按照被告人王和顺供述的收购价格来认定；4.被告人王和顺认罪态度较好，且自愿认罪认罚；5.被告人王和顺收购的烟叶已全部查获，并未流入社会，社会危害性较小；6.被告人王和顺在本案中的作用较小、地位较低，系从轻；7.被告人王和顺曾参加过对越作战，系为维护国家主权和领土完整做出过贡献的军人。综上所述，建议法院对被告人王和顺从轻、减轻处罚，并在有期徒刑三年以下量刑，并宣告缓刑。 经审理查明：2018年9月份左右，被告人王和顺帮助胥某（另案处理）在师宗、金鸡等地收购无证烟叶，并将收购的无证烟叶存放于其租赁的罗平县窦某家住房内。2018年11月27日左右，驾驶员卢某（另案处理）根据他人电话指使，来到罗平县窦某家住房内，装载了王和顺收购来的无证烟叶372包共计18195.44公斤，并于次日0时20分左右，驾驶车牌号为豫Ａ×××××号货车从罗平县出发，准备运往河口县，在行至河口县坝洒水头山庄附近时，被河口县公安局民警查获。经河口县发展和改革局鉴定，价格认定标的在2018年11月30日的平均调拨价格为人民币84.8089万元。2019年2月19日，罗平县烟草专卖局联合罗平县公安局在窦某住房内查获王和顺收购的454包共计21792公斤无证烟叶，经罗平县发展和改革局鉴定，价格认定标的在2019年2月19日的调拨价格为人民币95.2528万元。 被告人王和顺非法经营的犯罪事实清楚，被告人王和顺及其辩护人在开庭审理过程中对该事实亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、户口证明及刑事判决书、抓获经过、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、证人俞某、窦某的证言、现场勘查笔录、称量笔录、移送物品清单、价格认定结论书、另案处理被告人卢某的供述、辨认笔录及照片、被告人王和顺的供述和辩解等证据在卷证实。上述证据经法庭举证、质证、认证，内容客观真实，取证程序和证据形式合法，能互相印证，本院依法予以采信。 本院认为，被告人王和顺违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖部门许可，非法收购烟叶，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人王和顺受他人指使实施违法犯罪，系从属地位，属从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人王和顺到案后如实供述自己的犯罪事实，且认罪、认罚，依法予以从轻处罚。被告人王和顺积极缴纳罚金，认罪态度好，酌情可从轻处罚。罗平县烟草专卖局的工作人员和罗平县公安局民警在不能确定被告人，在房主窦某在场的情况下，在罗平县窦某住房内查获并扣押在案454包，净重21792公斤的烟叶客观真实，被告人王和顺帮助胥某收购烟叶，系共同犯罪，承担的是一人行为全部责任，故被告人王和顺应对454包，净重21792公斤的烟叶承担刑事责任。庭审中查明，被告人王和顺不能提供烟叶卖主的名单，并且也无法分辨哪部分烟叶是从谁的手中收购，故无法按照两高关于非法经营司法解释第四条的规定，即涉案烟叶的价格应当以销售或收购的价格认定。被告人及辩护人虽然对价格认定提出异议，但并未提交重新鉴定申请书，而涉案烟叶的价格系有资质的机构和人员按照国家相关规定和评估方法做出的认定，且无其他证据予以推翻和否决，故对价格认定书认定的价格予以采纳。故被告人王和顺及其辩护人张磊关于“在罗平县查获的烟叶，没有直观证据证实查获烟叶数量，应当根据被告人王和顺供述的烟叶数量进行认定；价格认定书认定收购烟叶的价格过高，根据“终点利益归于被告人”的原则，应当按照被告人王和顺供述收购价格来认定”的辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳；其他辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。在罗平县窦某住房内查获并扣押在案的454包，净重21792公斤烟叶，系专营、专卖物品，依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人王和顺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币5万元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日计算） 二、扣押在案的454包，净重21792公斤的烟叶，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  邱云霞 人民陪审员  苏祖群 人民陪审员  王德刚 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  陶 然