河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终2406号上诉人（原审被告）：漯河正邦金运肉食品有限责任公司，住所地：漯河市召陵区人民东路98号。法定代表人：张广运，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄永祥，系该公司总工程师。被上诉人（原审原告）：河南泰鑫建筑工程有限公司，住所地：河南省许昌市劳动路19号。法定代表人：王会峰，系该公司总经理。被上诉人（原审原告）：遵冠军，男，汉族，1967年6月18日出生，住河南省许昌县。以上二被上诉人共同委托代理人：张明堂，河南平允律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托代理人：孟小童，河南平允律师事务所实习律师。上诉人漯河正邦金运肉食品有限责任公司（以下简称正邦公司）因与被上诉人河南泰鑫建筑工程有限公司（以下简称泰鑫公司）、遵冠军建设工程分包合同纠纷一案，不服召陵区人民法院（2018）豫1104民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正邦公司的委托诉讼代理人黄永祥，被上诉人泰鑫公司、遵冠军的共同委托诉讼代理人张明堂、孟小童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正邦公司上诉请求：1、撤销召陵区人民法院（2018）豫1104民初1052号民事判决，发回重审或依法改判。（不服标的442252.24元）2、请求改判一审判决中双方合同约定的工程总价下浮4%为乙方工程造价：177252.24元。3、请求改判支付曾术志劳务费330000元，其中150000元的临时设施费。4、请求改判被上诉人向上诉人支付事故所用电费。5、请求改判被上诉人依法对其工程总价应向税务部门缴纳应缴税金，并提交增值税税务发票。6、对涉案工程质量进行鉴定确认质量合格。事实与理由：1、依据上诉人与被上诉人签订的合同，剩余工程款应：3442053.83元。2、被上诉人进场通过转账垫付曾术志工程款320000元。在一审听审中，被上诉人已认可其中含曾术志买给被上诉人的办公用具、电脑、施工用的配电柜、电表、配电箱、地下电缆等物品共计：150000元。该款已含在工程款中临时设施费、安全文明施工费、管理费款项以内，且所述物品等已被上诉人卖于他人，被上诉人垫付的工程款应扣除150000元。3、一审判决给被上诉人的工程款已含应缴国家及地方税金。所以被上诉人应依照国家税部门增收国家增值税、营业税、所得税等等。并提交增值税发票4、一审庭审中被上诉人并未按照《建筑法》《建设工程质量管理条例》规定提供经设计单位、勘察单位、监理单位、建设单位和市主管部门验收依据，依据国家颁布与双方签订的施工合同，“剩余3%作为保修金，保修金在工程竣工验收合格之日起，一年内支付给乙方2%，保修金在工程竣工合格之日起三年内把剩余保修金付清。”该工程保修金额应按3%扣压，保修期内执行《建设工程质量管理条例》。5、回填土不应全部判给被上诉人，被上诉人对该项工程施工的50%。只能判定该项目工程款50%支付被上诉人。6、一审判决认定事实错误，被上诉人施工的是该工程基础与主体工程，是该工程结构安全最重要部位，决不能仅凭被上诉人几张试验室出的检测缴费票据，就判定被上诉人所施工的工程质量合格。7、自被上诉人进场施工，电费全由上诉人垫付。综上，请求二审判决支持上诉请求。泰鑫公司、遵冠军答辩称，1、被答辩人在一审时未提起反诉，其上诉请求超过了二审的审理范围，二审法院应当不予审查。2、一审法院依据河南汇丰工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书对工程价款进行认定完全符合事实和法律。在进行价格评估前，对用于评估的鉴定材料被答辩人与答辩人均进行了质证，评估机构在对现场进行勘验时被答辩人与答辩人也均派人到场并对无争议的材料进行了签字确认。该评估公司为答辩人申请评估后答辩人与被答辩人双方共同委托，并且该评估公司具有相应的资质，鉴定人员有相应的资质，其出具的工程造价意见书具有客观性、合理性、公正性。一审法院依据该工程造价意见书对工程款进行认定完全具有事实根据和法律依据。3、法院在进行工程款认定时，依据的是工程造价意见书中最低的标准进行认定，且判决的利息低于答辩人与被答辩人约定的利息，答辩人的合法权益没有全部得到保障。但是一方面，为了建设案涉工程，答辩人借了很多的高息借款，为了能够尽快依据判决拿到被答辩人应支付的欠款去还债，另一方面出于对法律的敬畏和对判决的尊重没有提起上诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，且审判程序完整合法，恳请二审法院查明事实后依法驳回上诉，维持原判。泰鑫公司、遵冠军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告垫付的信阳大清包劳务费330000元以及工程保证金900000元，两者合计1230000元。并按银行同期贷款利率支付利息；2、依法判令被告支付原告工程款6053490.31元，并按合同约定支付原告违约金。3、依法判令被告支付原告剩余的工程用料钢筋款150000元、方木款430000元，共计580000元；4、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院审理查明：2015年4月17日，正邦公司作为甲方，泰鑫公司作为乙方，双方签订一份《工程承包进驻框架协议》（以下简称《协议》）。以上《协议》主要载明：“工程承包进驻框架协议发包方：漯河正邦金运肉食品有限责任公司(简称：甲方)承包方：河南泰鑫建筑工程有限公司（简称：乙方）双方就漯河正邦金运肉食品有限责任公司开发的漯河正邦金运花园工程，建筑施工事项协商一致签订合同如下：一、工程名称及地点：工程名称：漯河正邦金运花园工程2#楼工程地点：漯河市人民东路98号二、工程承包内容：以施工图纸为准。该项目为2#楼的施工合同，工程施工图纸以内的土建、安装、装饰，图纸内是显示的工程均为乙方承包工程内容（其中消防、电梯由甲方摘除，不在承包范围，门窗由甲方指定品牌、材质、价格）三、工程承包设施工：采取包料、包质量、包安全的方式。合同价款：以实际预算价格作为付款方式（最终以总决算为依据）。五、工程要求：本合同签订后三日内进场，总工期为480天。六、付款方式：乙方施工至八层顶，结顶后五日内甲方向乙方支付已完成工程量80%,门窗安装，主体封顶甲方向乙方支付已完成工程量80%（不含二次结构）。二次结构结束后甲方向乙方支付已完成工程量的80%，内外粉刷完成毕后，甲方向乙方支付已完成工程量的80%，门窗安装完毕后甲方向乙方支付已完成工程量的80%，整体达到交工条件，甲方向乙方支付合同总造价的90%，工程竣工验收合格之日起30个工作之日内，甲方向乙方支付工程总造价的97%，如超过30日不能付款，甲方同意以房子抵押给乙方作为工程款，抵押给乙方作为工程款，抵押价按甲方销售价下浮5-10%（甲方已售房屋不在抵押范围之内）。七、剩余3%作为保修金，保修金在工程竣工验收合格之日起一年内支付给乙方2%。保修金在工程竣工合格之日起三年内一次付全部付清。八、在施工过程中，如遇到节假日、春节、秋收秋种、麦收麦种，工程没到付款时，甲乙协商处理，否则甲方不予承担。九、工程质量：合格乙方要严格按照施工设计图纸要求施工，达不到合格标准，甲方不予验收，如因乙方原因造成的质量问题，乙方无条件返工直至合格，工期不顺延。十、工程结算：以实际完成的工程量决算，执行河南省2008年最新的工程造价定额及相关政策性调整费用定额与政策调整后的工程总价下浮4%，为该项目总造价的工程款。乙方完成建设工程所用的材料价格以当地定额发布的最新信息市场价格为准（不以当地市场价格为准）。人工工资以河南省最新标准执行。十一、履约保证金：1、乙方向甲方交纳履约保证金五十万元立即签订以下施工图为准的建设合同，乙方进场十日内缴纳给甲方。2、履约保证金退还时间：所包工程至八层退贰拾万元，施工至十二层退贰拾万元，下余施工至封顶全额退还。十二｜约定事项：1、甲方确保开工前“三通一平”施工现场内的供电。2、甲方负责现场四邻和地方关系（包括抢装抢卸抢运）的协调，因此发生的一切费用由甲方承担；负责工程施工所需各种证件的办理及主管部门的关系协调。3、甲方应办理该项目工程施工许可证及相关手续。4、安全施工：乙方在施工过程中做到文明施工，按规定做好安全防护，特殊工种的施工人员必须持证上岗。施工期间所发生的人员伤害、物品损失与甲方无关。5、工程保修期：按照《中华人民共和国建设品种管理条例》规定执行。6、甲方不能按约定支付工程时，应以乙方所建楼每平方米以甲方销售价格换给乙方，甲方必须提供相关手续。十三、违约责任乙方应在施工过程中制定完整施工（月／周）进度计划，必须如期完成。如因乙方原因造成交工工期延误的，每延误一天乙方向甲方支付一千元罚金。如因甲方原因造成工期停工，延误的（七日内不计算）含七日，超七日甲方应补偿乙方该工程总造价的日千分之一的损失。如阴雨天除外，不计工期，可以顺延。十四、未尽事宜由双方协商解决。如协商未果，由漯河市人民法院执行。十五。此合同一式四份，甲乙双方各执二份，签字盖章后生效。甲方（盖章）漯河正邦金运肉食品有限责任公司乙方（盖章）河南泰鑫建筑工程有限公司2015年4月17日”2015年4月25日,正邦公司负责人、遵冠军与曾术治联合签订一份书面证明，该份证明载明：“证明河南泰鑫建筑工程有限公司自2015年4月24日起接收正邦金运花园2号楼。因2号楼前期施工队伍有遗留问题，需付信阳大清包队伍前期工程款总计33万元整。河南泰鑫建筑工程有限公司项目部负责人遵冠军，已负责支付给信阳大清包队伍负责人曾术治前期遗留问题款项。经正邦金运肉食品有限公司、河南泰鑫建筑工程有限公司、信阳大清包三方协商已达成一致协议。信阳劳务队伍的费用由河南泰鑫建筑工程有限公司项目部负责人遵冠军先支付给信阳劳务负责人曾术志33万整，此款项最终由开发商返还河南泰鑫建筑工程有限公司项目部负责人遵冠军。协议签订后，前期正邦金运肉食品有限公司与信阳劳务公司各种工程、资金一切纠纷与河南泰鑫建筑工程有限公司负责人遵冠军无任何关系，特此证明正邦金运肉食品有限公司负责人孙结石河南泰鑫建筑工程有限公司负责人遵冠军信阳劳务大清包负责人曾术志同意支付曾术治33万元工程款孙结石2015年4月25日”同日，曾术治出具一份证明，证明载明:“证明我叫曾术志，身份证号：，保证以前给我干钢筋工、木工、工人的工资已足额发放给他们了，如果有工人再向金运肉食品责任有限公司讨要工资，我曾术治愿承担全部责任，小区名字：正邦金运花园2#号楼。保证人：曾术治2015、4、25”。以上协议签订后，2015年4月25日，原告遵冠军通过银行转帐方式转给曾术志工程款320000元，原告泰鑫公司及遵冠军组织人员对漯河正邦花园2号楼施工，漯河正邦花园2#楼施工至主体10层，后因双方结算工程款双方发生争执，2018年4月3日，原告泰鑫公司与遵冠军诉至法院，开成本诉。另查明，1、2019年3月18日，河南汇丰工程造价咨询有限公司接受本院指定委托，出具一份《漯河正邦金运花园2#楼10F以下主体工程造价意见书》。该意见书第五部分过程分析说明部分主要载明：“1、住所依据《2019.1.17》现场勘验笔录及现场实际情况，河南泰鑫公司10层以下主体结构已施工完成，地面以上部分挡墙钢筋支模完成未浇注混凝土。2、材料价按照施工当期信息指导价或双方认可价，漯河信息价缺失部分参考许昌地区信息价格。3、施工前期阶段截凿桩头、人工配合挖土方塔吊运输及安装费、铺设褥垫层、基础及-0.05标高以下柱墙钢筋绑扎、模板支护等双方存在异议，河南泰鑫对此有异议此部分虽未施工但工程费用是其支付的，故应定额正常计取工程费用。以上内容我单位按定额规定计算造价后进行分列，可由双方提供举证资料后法院进行裁决。4、双方对其他施工队项目中的部分内容存在争议,正邦金运认为-0.05标高以下的剪力墙柱钢筋绑扎，模板支护已完成且达到了浇注砼的标准，河南泰鑫进场后未再进行钢筋及模板工作；河南泰鑫认为此前剪力墙柱钢筋仅施工了竖向钢筋其余未绑所完，剩余工作由其进场继续完成后开始浇注砼，此部分无相关证据资料我单位无法判断故将此部分争议问题按双方各自意见分情况列出工程造价由法院进行裁决。六、工程造价结论：情况1（据“五.4”说明正邦金运意见）1.10层以下已完工程造价（不含其他施工队施工项）：4431306.07元；2、其他施工队施工项目：575565.58元情况2（据“五.4说明河南泰鑫意见”）：1.10层以下已完工工程造价（不含其他施工队施工项）：4513457.92元，2、其他施工队施工项目:493413.27元”2019年1月29日及2月27日，原告泰鑫公司支付工程造价服务费共计50000元。2、原告泰鑫公司于2015年6月2日支付给漯河市北辰建设工程质量检测咨询有限公司检测费200元；7月27日支付检测费260元；7月15日支付检测费1035元；7月10日支付检测费150元；8月3日支付检测费150元；6月13日支付检测费120元；7月4日支付检测费270元；5月11日支付检测费110元；6月13日支付检测费150元；6月15日，支付检测费500元；6月6日，支付检测费100元；6月19日，支付检测费250元；6月30日，支付检测费150元；6月19日，支付检测费1540元；5月29日支付检测费1660元；5月27日，支付检测费200元；5月4日，支付检测费100元；4月29日，支付检测费100元；5月14日，支付检测费250元；4月28日，支付检测费2950元；5月6日支付检测费465元；5月3日，支付检测费750元；5月25日，支付河南省水利基本建设工程质量检测中心站检测费90元。3、原告遵冠军名下卡号62270002556560237663个人存款明细单显示，2015年4月25日，原告遵冠军支付曾术志工程款320000元；2015年4月17日，原告遵冠军转帐支付被告正邦公司（被告公司会计郭端阳）100000元；2015年3月31日转帐支付被告正邦公司（被告公司会计郭端阳）100000元。4、原告遵冠军名下建设银行卡号621700255000176978个人明细意显示，2015年3月27日，遵冠军通过转帐支付被告正邦公司（被告公司会计郭端阳）199995.30元。5、原告遵冠军名下卡号为623059113300277795个人存款明细交易单显示，2015年5月24日，原告遵冠军支付被告正邦公司（被告公司会计郭端阳）300000元。6、被告正邦公司出具二份收到条显示：原告收到被告正邦公司工程款212000元。7、被告正邦公司主张二被告垫付混凝土款660000元，被告遵冠军只认可垫付540000元。8、2017年7月22日，被告正邦公司与2号楼木工组代表张彦伟、李保利、李中强及钢筋组代表张红涛、陈永良签订一份书面协议，被告正邦公司先行支付正邦金运花园2号楼工人工资60000元。2017年1月25日、2018年2月13日、2019年1月30日，施工代表张彦伟、李保利为被告出具三份收条，收据载明以上人员收到工资60000元。9、原告遵冠军与被告正邦公司工作人员孙结石通电记录显示，原告遵冠军另支付被告正邦公司保证金现金300000元。一审法院认为，原告泰鑫公司及遵冠军与被告正邦公司之间存在漯河正邦金运花园2#楼建筑施工分包合同法律关系的事实，有原告提供的工程承包进驻框架协议、施工日记、书面证明在卷佐证，且双方对以上事实均不持异议，法院予以认定。原告泰鑫公司、遵冠军与被告正邦公司对分包建筑工程量产生争议，原告泰鑫公司、遵冠军对其分包工程完成量申请评估，法院依法委托具有专业资质的河南汇丰工程造价咨询有限公司对其完成工程量造价进行工程造价评估，双方在评估过程中产生争议，河南汇丰工程造价咨询有限公司出具的工程造价意见书出具两种情况的工程造价结论，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，法院认定被告正邦公司工程量造价意见，即认定原告泰鑫公司、遵冠军完成漯河正邦金运花园2#楼10F以下主体工程造价4431306.07元。原告泰鑫公司与被告正邦公司双方签定的工程承包进驻框架协议，系双方真实意思表示，就分包工程、及支付工程款的约定均有明确约定，且不违反法律强制定规定，法院予以认定。现原告泰鑫公司已按约定履行了分包施工业务，且有专业资质部门作出的工程造价在卷佐证，原告泰鑫公司主张被告正邦公司支付工程款6053490.31元的诉讼请求，法院认定原告分包工程工程造价4431306.07元，庭审中，被告正邦公司辩称，被告正邦公司为原告泰鑫公司垫付混凝土款660000元，原告泰鑫公司只认可垫付540000元，被告正邦公司只提供支付凭证，被告正邦公司尚有其它楼施工，没有证明以上支出全部用于该案分包工程，法院只认定被告正邦公司为原告泰鑫公司垫付混凝土款540000元。被告正邦公司辩称工程结束后，为原告垫付工资60000元的事实，提供有书面协议及收条在卷佐证，且能相互印证，经法院电话核实，以上情况属实，法院予以认定，在施工过中，原告认可被告支付工程款212000元，且有原告工作人员出具的收条在卷佐证，法院予以认定。以上款项应予扣除，故本院支持被告正邦支付原告泰鑫公司、遵冠军工程款4431306.07元-540000元-60000元-212000元=3619306.07元。双方签订的《工程承包进驻框架协议》第十二条第6项规定：“甲方不能按约定支付工程时，应以乙方所建楼每平方米，以甲方销售价格换给乙方。乙方有权售楼到工程款齐为止，甲方同时必须提供相关手续”，以上约定不具有确定性，法院考虑到被告正邦公司拖欠原告泰鑫公司工程款给原告造成损失实际，酌定违约金，自原告起诉之日起，以下欠工程款为本金，至清偿之日止，按年利率6%计算违约金为宜。原告泰鑫公司主张被告返还原告工程用料钢筋款150000元及方木款430000元的诉讼请求，未提供相关证据予以证实，法院不予支持。原告遵冠军开工前为原告正邦公司垫付支付给曾书志330000元的事实，有原告遵冠军支付给曾书志转款记录及被告认可的书面证明在卷佐证，本院予以认定。原告泰鑫公司、遵冠军主张被告正邦公司支付保证金900000元的诉讼请求，有原告遵冠军提供的转帐记录及通话记录在卷佐证，法院予以认定，原告主张利息，双方未有明确约定，法院考虑到被告拖欠以上款项给原告遵冠军造成损失实际，酌定自起诉之日起，以1230000元为本金，以年利率6%为利率，至清偿之日止计算利息为宜。原告泰鑫公司系具有建筑施工资质，原告在施工过程中，委托专门的检测部门进行质量检测，以上事实有原告提供的检测票据在卷佐证，法院予以认定，被告正邦公司与原告泰鑫公司在《工程承包进驻框架协议》中对支付工程款均有明确约定，双方均应按约定履行各自的合同义务。被告庭后提出异议和工程质量鉴定申请，未提供相关证据支持，故对被告正邦公司以上申请及异议不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：判决如下：一、被告漯河正邦金运肉食品有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告河南泰鑫建筑工程有限公司分包工程款3619306.07元及违约金（违约金计算方法：以3619306.07元为本金，自2018年4月3日起，至清偿之日止，按年利率6%计算）。二、被告漯河正邦金运肉食品有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告遵冠军工程保证金900000元及垫付工程款330000元共计1230000元及利息（利息计算方法：以1230000元为本金，自2018年4月3日起，至清偿之日止，按年利率6%计算）。三、驳回原告河南泰鑫建筑工程有限公司与遵冠军的其它诉讼请求。案件受理费66840元，保全费5000元，评估费50000元，以上共计121840元，由被告漯河正邦金运肉食品有限责任公司承担102230元，原告原告河南泰鑫建筑工程有限公司与原告遵冠军承担19610元。二审庭审结束后，双方当事人同意，上诉人2019年11月26日委托河南省基本建设科学实验研究所有限公司对涉案工程质量进行鉴定，2019年12月5日河南省基本建设科学实验研究所有限公司出具《鉴定报告》结论为：该工程（基础-十层）符合设计图纸及施工验收规范相关要求，主体结构现在满足正常使用要求。2019年12月5日河南省基本建设科学实验研究所有限公司出具《检验检测报告》结论为：1、该建筑物室内外地面与主体结构之间没有出现相对位移，上部结构中未出现因地基不均匀沉降而引起的裂缝、倾斜等情况。2、采用回弹法对该工程混凝土构件强度进行检测，结构实体（基础-十层）现浇构件龄期混凝土抗压强度推定值符合设计要求。3、采用电磁感应法对该工程混凝土构件钢筋保护层厚度进行检测，结构实体（基础-十层）现浇构件（顶梁、顶板）钢筋保护层厚度检测结果合格。4、所检测混凝土构件（顶梁、顶板）截面尺寸符合设计图纸及验收规范相关要求。5、所检测混凝土构件梁底部受力钢筋数量及顶板底部钢筋间距符合设计图纸要求。6、未发现该工程结构实体钢筋连接部位有裂缝、变形和位移现象。7、未发现该工程结构实体主要称重构件有裂缝和其他外观质量缺陷。经法庭询问，各方当事人对鉴定结论无异议，上诉人对鉴定结论认可。本院二审查明的事实与一审相同外，另查明：涉案工程双方一致认为质量合格。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人未提供新证据证实其上诉请求成立，其应当承担举证不能的法律后果。对于上诉人所主张的工程总价下浮4%作为乙方工程造价的问题。据以定案的工程造价结论含优惠，即是在扣除下浮4%的基础上得出的结论。因此，上诉人的此项上诉请求无事实依据，二审不予支持。对于涉案的330000元问题，有遵冠军支付给曾术志转款记录及上诉人认可的书面凭证为证。其二审上诉要求扣除150000元费用，无证据证实，二审亦不予支持。在涉案工程质量合格的情况下，一审法院据实判决，并无不当。对于二审上诉人的其他上诉请求，因上诉人在一审未提起反诉主张，且是否缴纳税费，与本案非同一法律关系，二审不予处理，其可以另案解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7934元，由漯河正邦金运肉食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕茹辛审判员  林晓光审判员  张素丽二〇一九年十二月十九日书记员  李晶晶