陕西省陇县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0327民初1094号 原告：王宏科，男，生于1942年5月4日。 委托诉讼代理人：吴晓彤，陕西衡真律师事务所律师。 被告：祁林刚，男，生于1970年8月20日。 委托诉讼代理人：张万红，陕西法豪律师事务所律师。 原告王宏科诉被告祁林刚合伙协议纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理，依法由审判员李敏适用简易程序，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告王宏科及其委托诉讼代理人吴晓彤，被告祁林刚及其委托诉讼代理人张万红到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。 原告王宏科向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告按照清算约定返还应属原告所有的5米钢管41.5根、2.5米钢管9根、扣件175.5个（价值3265.25元）；2、判令被告按照清算约定给付合伙期间租赁费分成款301007元整；3、判令被告按照清算约定支付违约金5000元整；4、由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2013年4月，原、被告在协商一致的基础上，各出资295672元开办了一家建材设备租赁站。初期二人合作尚可，但从2016年起，双方因租金的回收和分配问题逐渐产生纠纷，难以继续合伙经营。经过2017年8月4日及2017年8月10日两次协商，原、被告在中间人的参与下，就散伙清算问题达成协议：共同购置的建材设备以2017年8月12日为截止日期双方平分；2017年8月15日前的租赁费收入双方平分。但此后被告却违反约定，占有应分配给原告的部分建材设备及租赁费分成301007元拒不给付，原告多次交涉均无结果。综上，被告在合伙关系终止后，不按清算约定分配合伙财产及支付合伙分成款的行为严重侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼，请依法公正判决。 被告祁林刚未向本院提交书面答辩意见，但在庭审中口头答辩称：原、被告于2013年初有合伙意向后，边购买器材设备边对外出租。2016年之后双方出现矛盾，收回来的器材设备再没有往外出租过，只是逐渐回收器材及租赁费。在这期间，原告对外自己有公司，没有与被告协商的情况下，把自己的设备对外出租，租赁费没有给被告分成。被告知道后与原告发生纠纷，被告便也独自租赁他人器材设备往外出租，在这一期间双方各租各的，与对方没有关系。原告诉求第一项证人张某某清楚，双方合伙期间钢管设备有丢失，在使用过程中，部分管子被截短了，散伙时原告只要原长度的管子，短的管子都给被告。尤其是建豪公司租赁的建材损失较大，但原告已将建豪公司赔偿的钱都收了，没有分给被告，现在是原告欠被告的，不是被告欠原告的。东紫花城项目是原告自己租赁他人的器材再对外转租，自己承担运费，与原告没有关系，若原告要求分成，原告应承担租赁费和运费，且东紫花城的租赁费现在未结清。君安公司的租赁费当时已分给原告，吴宏星的租赁费只要原告有证据，被告就认可。关于第三项诉求，被告未违约，不存在支付违约金。诉讼费由法院依法判决。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对证据进行如下认定： 对原告提交的证据认定如下：1、协商记录（2017年8月4日、2017年8月10日），被告对协议的真实性无异议，但认为2017年8月4日未达成一致意见，本院认为上述协商记录能够证实原、被告于2017年8月10日协商终止合伙关系，就二人共有钢管设备和租赁费结算事宜达成一致意见，本院予以认定；2、张某某证明，结合张某某庭审证言，两者能够相互印证，证实原、被告钢管设备平分后，被告尚欠原告5米钢管41.5根、2.5米钢管9根及扣件175.5个，被告虽提出异议，认为丢失的设备宝鸡建豪公司已进行赔偿，原告领取赔偿款后未给被告分成，本院认为，因租赁单位赔偿损失在前，散伙清算在后，从提供的证据无法反映在散伙清算时就该部分费用是否进行了协商及协商结果，故应以最后清算时达成的钢管、扣件分配意见为准，故对张某某证明及庭审证言予以认定；3、东紫花城项目租赁费清单1组，被告对真实性无异议，但认为租赁的设备是被告自己外租然后转租给东紫花城项目的，租赁费现尚未结清，且里面含有被告工资、租赁成本及运费，与原告没关系。本院认为结合庭审查明的事实，上述证据能够证实被告对外租赁部分钢管设备然后转租给东紫花城项目部的事实，本院予以认定；4、君安十分公司租赁费清单，被告对真实性无异议，但主张已将租赁费分给原告，原告亦认可，故对该证据予以认定；5、对吴宏星证明，被告当庭予以认可，本院予以认定。 对被告提交的证据作如下认定：1、分账记录，原告对真实性不持异议，本院予以认定；2、杨家庄建筑机具租赁站设备清单，原告对四万五千多米钢管米数予以认可，该清单能够与双方陈述及证人证言相互印证，本院予以认定；3、被告租赁他人设备转租东紫花城的清单，原告对真实性不认可，本院认为该清单仅能证实被告租赁过他人的钢管器材，但不能证实是否为东紫花城项目所用，被告还应提供其他证据进行佐证，但被告未提供，故对该证据的证明目的不予认定；4、天瑜陇府工地2016年3月至10月租赁费票据1张，中苑名都调解协议，崎川劳务公司证明，原告对关联性提出异议，认为上述证据不能证实在此期间原、被告共有的钢管已全部出租，本院对该质证意见予以采纳，对上述证据的证明目的不予认定；5、对君安十分公司的收款收据3张，原告对真实性无异议，本院予以认定；6、建筑机具租赁站租赁器具清单（陇县民政局）及建星九公司出租单（天瑜陇府），原告对真实性不认可，本院认为仅从上述证据内容上无法直接反映在合伙期间，原告以个人名义对外租赁二人共有钢管器材并收取租赁费的事实，无法达到其证明目的，故对上述证据不予认定；7、宝鸡市建豪房地产公司出具财产损失赔偿清单1张，收款收据2张、证明，原告对真实性不持异议，本院予以认定。 被告祁林刚申请证人张某某、祁某某出庭作证，证实2017年8月10日在证人的见证下，双方对合伙期间的钢管设备进行了散伙清算，达成散伙协议，对张某某、祁某某证言，双方当事人均不持异议，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告系同村村民，原告经营一家建筑机具租赁公司。2013年4月，原、被告口头达成合伙协议，各出资50%共同购置钢管器材等开办一家建筑机具租赁站，利润按照各50%的比例分配。2017年8月10日晚，原、被告就散伙事宜进行协商并形成文字记录，最终达成一致意见，对二人合伙期间共同购买的钢管设备予以平分，对外出租钢管收取的租赁费从2017年8月15日截止，之后仍在外出租未收回的钢管分给被告，产生的租赁钢管费由被告进行结算，归被告所有。祁某某、张某某作为见证人在协商记录上签字。2017年8月13日，原、被告对共同购买的钢管设备由张某某主持进行了分配，并出具分配清单。被告祁林刚将他应分的设备拉走后，下欠原告王宏科5米钢管41.5根，2.5米钢管9根及扣件175.5个，至今未还。2014年、2015年吴宏星租赁原、被告共同购买的钢管设备，支付租赁费共计5700元，被告收取后未给原告分成。现原告以被告未按散伙清算协议的约定分配合伙财产及支付合伙分成款为由提起诉讼，致纠纷产生。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原、被告之间虽然没有签订书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，双方对合伙关系不持异议，合伙关系成立。后原、被告因不愿意继续经营，已达成散伙协议，对合伙经营期间的财产进行了清算，双方均应按照散伙协议履行各自的义务。因原、被告在经营过程中,经营不规范,未建立财务账,租赁费均是收取后及时分成，致本案无法通过合伙经营账目来全面查清双方合伙经营期间真实客观的账目情况。鉴于此情况,只能根据双方提供的现有证据与本案事实的关联程度进行综合分析判断,从而作出确认。 关于钢管及扣件返还问题，双方在散伙清算时已对钢管及扣件进行了分配，原告主张由被告返还5米钢管41.5根、2.5米钢管9根及扣件175.5个的诉讼请求，证人张某某出庭对此进行了陈述并出具了书面证明，本院予以支持。钢管及扣件单价问题，原告主张的单价未提交证据证实，被告主张按照钢管8.5元/米、扣件4元/个计算，提供了宝鸡市建豪房地产开发有限责任公司对租赁期间丢失的钢管扣件赔偿的证明予以证实，故关于钢管及扣件单价问题，本院对被告的辩解意见予以采纳。关于给付合伙期间租赁费分成款问题，对原告主张的君安十分公司租赁费，被告提供证据证明已向原告给付了分成款，原告当庭表示不再主张该部分费用，本院予以支持。对原告主张的吴宏星租赁费，被告无异议，本院予以支持。对东紫花城租赁费，原告主张属于二人合伙期间租赁的项目应予分成，被告对此不认可，认为该项目全部系被告自己外调钢管进行的转租，不属于二人合伙，因原告亦认可二人自有钢管不够，确实需要外调，但却未提供证据证实该项目是否属于二人合伙及共有钢管出租数量、租赁费用、最终结算情况等，致使该项目租赁费用无法计算，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告要求被告给付东紫花城租赁费分成款的诉讼请求，本院不予支持。关于违约金问题，双方在2017年8月10日晚达成散伙协议，并备注：8月12号8点钢管平分，如有一方违约，罚款5000元。2017年8月13日双方在张某某的主持下对于钢管设备进行了平分，被告不存在违约，平分后对于拖欠钢管设备如何处理问题，双方并未进行详细约定，因此对于原告主张的违约金本院不予支持。为了维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由祁林刚返还王宏科5米钢管41.5根、2.5米钢管9根及扣件175.5个，若不能原物返还，则按照钢管8.5元/米、扣件4元/个折价赔偿，合计2657元； 二、由祁林刚给付王宏科合伙期间收取租赁费5700元的50%计2850元； 三、驳回原告王宏科的其余诉讼请求。 上述有执行内容的款项于判决生效后30日内履行完毕。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5939元，依法减半收取2970元，由王宏科负担2945元（含超诉部分），祁林刚负担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判员  李敏 二〇一九年十一月二十七日 书记员  张丹 1