内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申3029号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孔祥东，男，1968年12月8日出生，汉族，包头市东银汽车贸易有限公司法定代表人，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：李臻，内蒙古塞星律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：包头市东银汽车贸易有限公司。法定代表人:孔祥东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李臻，内蒙古塞星律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古兰德汽车销售有限责任公司。法定代表人：刘冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔俊峰，内蒙古卓铄律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵娟，内蒙古卓铄律师事务所律师。再审申请人孔祥东、包头市东银汽车贸易有限公司（以下简称东银公司）因与再审申请人内蒙古兰德汽车销售有限责任公司(以下简称兰德公司)租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院(2019)内02民终555号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。再审申请人孔祥东、东银公司再审请求：1、撤销原一、二审判决；2、依法重新审理并判令被申请人退还给申请人已支付的租金及保证金2968000元及以此为基数按同期贷款利率的1.5倍计算可得利益损失，计算起止时间为从2011年8月30日计算至本息还清为止；判令被申请人赔偿给申请人装修等损失6599405元及以此为基数按同期贷款利率的1.5倍计算可得利益损失,计算起止时间为从2012年1月1日计算至本息还清为止；判令被申请人支付给申请人违约金20万元。3、原审诉讼费、鉴定费、律师费由被申请人承担。具体理由：第一，二审判决关于违约责任的认定有误。（1）有新证据证明，该生效判决的责任分担认定有误。在二审开庭前孔祥东要求调取所承租的场地在2013年前后的用电情况，用以证明该场地是在使用状态还是闲置状态。庭审中兰德公司法人刘冰当庭承认2012年提起诉讼后，以变压器每月需缴纳自损耗电费为由，于2013年向供电局申请了停电。二审以“因已发生法律效力的（2018）内02民终44号判决已对双方当事人对案涉《租赁合同》不能履行的责任作出了认定”为由，未予准许孔祥东的申请,是怠于查清事实，宽宥兰德公司。既然《租赁合同》有效，兰德公司在租赁合同有效期内自行申请断电的行为是违法行为，严重侵犯了承租人的合法权益；（2）前述44号判决开庭及判决之前，孔祥东尚未发现新的证据，没有提交《专家论证意见书》。本案二审开庭前孔祥东提交了《调取证据申请书》和《专家论证意见书》，但二审法院不考虑新证据新情况，仍然以44号判决为依据作出不利于孔祥东的判决。（3）前述44号判决的合议庭组成人员和本案一致，这也是造成违约责任认定有误和判决结果显失公平的客观原因。（4）根据法律规定、《租赁合同》第11条之约定及已经查明的事实，兰德公司应依法承担全部违约责任。兰德公司履行合同的主要方式应根据合同法二百一十六条履行出租人基本义务“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。但是兰德公司自始至终未按照合同约定使用用途交付租赁物，未履行出租人基本义务；《租赁合同》第11条约定“合同签署后，甲方未履行合同，退还乙方未使用的租金，装修损失、营业损失后，甲方支付乙方违约金人民币20万元”；加之兰德公司在2013年从供电局申请断电的违法侵权行为，应依法、依约应当承担全部违约责任。所以兰德公司应该将申请人己支付的租金及保证金2968000元全部退还同时赔偿鉴定确定的损失6599405元。事实上，申请人的装修及购置设备、办公用品等所有直接和间接经济损失至少在1600万元以上。第二，申请人孔祥东没有违法违约行为，对租赁合同的解除及损失不承担任何法律责任；二审酌定孔祥东、东银汽车自行承担40%损失事实认定不清、法律适用错误。（1）申请人孔祥东已依约履行承租人的所有义务，没有违约行为，对租赁合同的解除及损失不承担任何法律责任。孔祥东拒绝继续交付租金，符合合同法关于履行义务先后的规定和行使不安抗辩权的规定。《租赁合同》虽然规定每期租金需提前交付，但根据合同法第二百一十六条，兰德公司应该按照约定用途，将租赁物交付给承租人，是收取租金的前提条件。合同法第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”孔祥东作为承租人要提前支付下一期租金，但根据合同法第六十八条，孔祥东有权行使不安抗辩权，中止履行。该条文规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。”兰德公司符合上述两种情形，即隐瞒政府相关部门通知，多次催办后始终拒绝申请变更土地用途，违背诚实信用原则，无意履行出租人基本义务，致使合同约定的使用目的无法实现。根据合同法第一百零七条和一百一十三条之规定，《租赁合同》第11条约定，兰德公司应承担下列违约责任：退还己付租金2968000元；赔偿装修改造费用本金及可得利益并按《租赁合同》约定支付20万元违约金。（2）兰德公司违约给申请人造成可得利益损失的问题，前述44号判决认定《租赁合同》的不能履行兰德公司负主要责任，同时认定由“孔祥东向兰德公司赔偿占有使用费损失，按每月115900元计算”。事实上，东银公司在2012年底就搬离该场地，该场地一直处于闲置状态，却被判决赔偿占有使用费。然而孔祥东实实在在支付了租赁费、花销了装修等各项费用，由于兰德公司的根本违约行为，使得孔祥东的以上投资没有任何收益，而孔祥东要求可得利益损失，却在本案中没有支持，与44号判决认定兰德公司负主要违约责任相悖。可得利益的计算应以本项目经营规模为基础，优先参照近邻地段本行业经营情况和平均利润率，确定合理的可得利益数额。若无参照，根据最高人民法院法释【1999】8号文件和中国人民银行银发【2003】251号文件，以已付租金296800元和装修等损失6599405元两项本金为基数按同期贷款利率的1.5倍计算可得利益损失。再审申请人兰德公司申请再审请求：请求撤销（2019）内02民终555号民事判决第二项、第三项、第四项判决内容，改判驳回孔祥东、东银公司的全部诉讼请求；案件诉讼费用由孔祥东、东银公司负担。具体理由：第一，认定案件事实不清，将有效合同按照无效处理，未按合同约定处理添附物。申请人认为本案应在对方签订的《租赁合同》及《租赁合同补充件》均为有效且所有合同条款均未被撤销的前提下进行审理，双方合同第7条约定所有装修改造需要办理行政审批、备案，双方明知租赁物不能直接使用，承租人也清楚土地、厂房为工业性质，不存在兰德公司欺骗隐瞒的事实。（1）二审认定有明确归属约定的设备、设施附属物属于添附物错误，双方合同约定因基础性改造发生的费用由孔祥东及东银公司承担，属于可移动物而非添附物，二审判决兰德公司赔偿50%损失错误。（2）二审认定装修、设备价值属于造价，不属设备现值并要求分担损失错误。司法解释明确规定分担损失应当按“现值”进行分担，举证责任在东银公司和孔祥东，法院对于明显错误的鉴定结果不能采信。（3）二审判决将已经“丢失”的设备按照现存设备认定错误。鉴定意见中对于“丢失”的判断没有根据，厂区一直在对方控制下，其保管的设备缺失让兰德公司赔偿没有依据。（4）二审认定孔祥东、东银公司有赔偿请求权错误，合同约定期满后东银公司在场地装修改造的全部归属权为兰德公司，将正常营业状态的4S店交还兰德公司，故装修损失赔偿请求权因合同期满而丧失。第二，二审适用法律错误。依据《最高人民法院关于城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁解释》）第九条、第十条规定，没有形成附合的装饰要看出租人是否有收购的意愿，承租人能拆走应拆走。合同有效之下按照双方约定处理，没有约定法院酌情补偿；合同无效下由双方按照过程程度按照现值分担。法院认定合同有效但按照无效方法处理附和物，回避了司法解释采用“现值”处理的规定。本院经审查认为，本案为租赁合同纠纷，在案涉《租赁合同》已被认定为有效的情况下，应当以此为基础，依据查明的事实，并根据相关法律规定及合同约定，区分责任并确定相应的法律后果。财产租赁合同为双务有偿合同，在有证据证明合同一方不履行合同主要义务时，相对方有权提出拒绝履行本方义务的抗辩，对此的事实认定和法律适用是确认是否构成违约的重要方面。根据合同法第二百一十六条规定，出租方的基本义务为“应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。根据合同法第二百二十六条规定，承租人的基本义务为“按照约定的期限支付租金”。本案中，双方当事人约定孔祥东承租场地的用途是“经营中高端汽车4S店、沙滩摩托、农机、海星汽车销售和维修”，但是兰德公司向孔祥东交付场地和建筑物，因其性质为工业用房、工业用地而不能适应于约定的商业用途，对此相关政府管理部门已在第一个租赁期内责令停业及作出相应处罚，并由此引发双方纠纷。对此，原审在处理双方纠纷中，仅笼统认定双方违约，确认了合同解除并按照合同无效情况下的过错责任原则由双方分担损失，既没有对孔祥东拒绝交付租金的履行抗辩是否具有合理、合法性予以审查，也没有严格按照双方合同的约定及合同法的规定确定违约责任，形成了事实认定与法律责任及法律后果的不相适应，应当在再审中予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令内蒙古自治区包头市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  梁建武审判员  梁 宏审判员  薛 敏二〇一九年十二月二十六日书记员  王 剑