河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终5763号上诉人（原审原告）:赵继红，男，1971年9月15日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人:朱相宇，河南明辩律师事务所律师。委托诉讼代理人:于洪亮，河南明辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘东升，男，1978年7月12日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：王胜，河南弘基律师事务所律师。上诉人赵继红因与被上诉人刘东升买卖合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2019）豫1627民初5926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵继红及其委托诉讼代理人朱相宇，被上诉人刘东升的委托诉讼代理人王胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵继红上诉请求：1.改判一审判决第二项为“刘东升将QTZ40号起重机送回，运费由刘东升承担”；2.改判一审判决第三项为“刘东升赔偿赵继红损失54000元，鉴定费用2000元由张继红承担”；3.本案上诉费用由刘东升承担。事实和理由：第一，双方合同解除的过错在刘东升，应由导致合同解除的过错方承担责任，一审已经明确，赵继红和刘东升签订的买卖协议，因刘东升迟延履行债务，导致不能实现合同目的，双方的合同无法履行，合同应予以解除。根据相关法律规定，导致合同解除的过错方应当承担相应的过错责任，及赔偿因解除合同给守约方带来的实际损失。就本案而言，刘东升因过错给赵继红造成的标的物贬值损失54000元，即81000元当时的价值，减去现存价值26520元，54480元应为赵继红的合理损失；该损失是赵继红的直接损失，该损失是对刘东升债务不履行的赔偿，本案中合同标的物已经在刘东升处放置多年，标的物已经基本丧失使用功能，即使赵继红行使取回权后，已经无法再次出卖，赵继红的损失应当得到弥补。第二，2014年7月份，赵继红将货物运至太康县，便多次催促刘东升履行剩余付款义务，但是刘东升多次推诿，赵继红2017年便向法院主张权利，并未怠于主张权利的情形。即便在赵继红多次主张权利的情况下，刘东升至今为止都没有积极的履行合同义务，也不对标的物采取任何措施，赵继红对损失的扩大不应承担责任。因此，本案中合同标的物的损失责任在于刘东升，但是一审在判决损失承担时，包含定金10000元与酌定赵继红损失10000元，赵继红只得到了20000元损失赔偿，相对于赵继红的实际损失54000元，赵继红相当于承担了63%的过错责任，这明显是不合理的。在一审开庭时，赵继红并未提出主张适用《中华人民合同法》第一百一十九条关于防止损失扩大的规定，一审法院不应主动适用引用该条规定处理本案。第三，对于赵继红所支出的鉴定费、取回时所支出的运费，均应是过错方导致合同解除后，赵继红的实际损失，理应由刘东升承担。过错方应赔偿赵继红因本案花费的鉴定费2000元，该笔鉴定费用的支出是赵继红主张权利支出的必要花费，也是刘东升不履行合同所导致的必要的诉讼支出，应由导致合同解除的过错方承担；因刘东升过错导致合同解除，其标的物取回时的运费也应由刘东升承担。刘东升辩称，第一，赵继红的第一项上诉请求超过一审诉求，对于该上诉请求，二审不应当审理。第二，赵继红的第二项上诉理由没有事实根据和法律依据，因为赵继红提供的设备手续不全，不符合合同目的，刘东升并未实际接收，赵继红在刘东升不予接收的意思表示之后，没有及时处理设备，是其自身追求或者放任损害事实的发生，因而赵继红应当承担设备损失的全部责任，结合双方当事人签订的合同可以看出，本案设备的所有权和管理权一直归赵继红所有，只有在全部款项支付完毕后，刘东升才成为管理人，所以案涉设备一直在赵继红的管理和支配之下，所以该设备减少损失应当由赵继红承担，刘东升基于人道主义，愿意按照一审判决支付赵继红1万元。赵继红向一审法院起诉请求：1.解除赵继红、刘东升签订的买卖合同；2.赵继红要求对现由刘东升占有的QTZ40型号的塔式起重机行使取回权，并要求刘东升赔偿该标的物的财产损失56000元；3.诉讼费由刘东升负担。一审法院认定事实：2013年12月5日，赵继红、刘东升签订了一份买卖协议，约定：“赵继红将济南恒升机械有限公司生产的QTZ40型塔式起重机转让给刘东升刘东升，转让费81000元，赵继红免费送货到刘东升指定的地方（太康）。付款方式，刘东升首付给赵继红壹万元定金，赵继红并出具收据，刘东升在没有付清全款时，产权归赵继红，若付清全部余款之后起重机与赵继红无关，刘东升将成为管理负责人，所有使用权归刘东升所有”。合同签订后，刘东升交付定金10000元，赵继红于2014年7月将该起重机运至太康县未来路西侧、支农路北侧、如意花园路南边工地。现起重机依就在原处。后刘东升没有支付转让费，双方发生纠纷。赵继红于2017年诉至一审法院，一审法院作出(2017)豫1627民初3018号民事裁定书，驳回赵继红的起诉。2018年赵继红诉至本院，要求刘东升支付下余起重机款71000元及利息，一审法院作出（2018）豫1627民初2493号民事判决书，驳回赵继红的诉讼请求。赵继红不服判决上诉至本院，本院作出（2018）豫16民终4261号民事判决书，维持一审判决。赵继红为QTZ40型塔式起重机的实际所有人。赵继红申请对涉案起重机评估，一审法院委托河南省易德价格评估有限公司进行评估，该公司于2019年3月11日作出评估报告书，涉案起重机现价值为26520元，评估费2000元。一审法院认为，本案中，赵继红、刘东升签订的买卖协议，因刘东升迟延履行主要债务即付清余款，导致不能实现合同目的，双方签订的合同应当解除，故赵继红要求解除合同，予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条规定：当事人约定使用权保留，在标的物所有权转移前，未按约定支付价款的，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持。取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人签订的买卖协议，属于保留标的物所有权的买卖合同，涉案起重机所有权没有转移，赵继红要求取回QTZ40型号的塔式起重机，予以支持。赵继红、刘东升双方没有约定支付货款的期限，且是保留所有权的买卖合同，赵继红为了防止损失的扩大，应当及时主张取回起重机而没有主张，放任损失的扩大，赵继红有责任。刘东升在决定不购买赵继红的起重机时应当及时通知赵继红，刘东升没有及时通知赵继红，给赵继红造成一定的损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：买卖合同的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。本案中，赵继红的损失超过定金10000元，刘东升的定金10000元，赵继红不予返还，酌定刘东升还应赔偿赵继红损失10000元。赵继红的其他诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百三十条、第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、解除赵继红与刘东升于2013年12月5日签订的QTZ40型号塔式起重机的买卖合同；二、QTZ40型号塔式起重机由赵继红自己取回；三、刘东升于判决生效之日起五日内赔偿赵继红损失10000元；四、驳回赵继红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由赵继红负担200元，刘东升负担400元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.赵继红是否存在怠于主张权利的情形；2.赵继红主张的损失54000元是否应当支持，一审确定的损失数额是否适当；3.本案涉及的鉴定费应当如何处理；4.赵继红主张因取回标的物产生的运费应当如何处理。焦点1，关于赵继红是否存在怠于主张权利的问题。本案赵继红2014年7月将案涉起重机运送至太康县，因刘东升未能按照约定支付款项，赵继红于2017年首次提起诉讼，并于2018年再次提起诉讼，在其诉讼请求均未能被支持的情况下，赵继红提起本案诉讼，从赵继红提起诉讼的时间可以看出，赵继红并不存在怠于主张权利的情形。焦点2，关于赵继红主张的损失54000元是否应当支持，一审确定的损失数额是否适当的问题。赵继红与刘东升2013年12月5日签订买卖协议，该协议约定“赵继红免费送货到刘东升指定的地方（太康）”，赵继红2014年7月将案涉起重机运送至合同约定的指定地点，刘东升主张因案涉起重机缺乏相关手续，已经与赵继红明确表示不予接收，但是刘东升并未提供充分的证据，本院对刘东升的该项辩解，不予采信；赵继红将案涉设备从商水县运送至太康县，在无人接收的情况下，赵继红不可能将案涉起重机放置不管而自行离开，刘东升主张其并未接收案涉起重机，并不符合常理，因此，综合本案实际情况，应当认定赵继红履行了买卖协议约定的送货义务。根据赵继红于刘东升签订的买卖协议，案涉起重机的转让费为81000元，经一审委托评估机构评估的现有价值为26520元，案涉起重机的价值显著减少，则赵继红的损失数额应为54480元。本案为所有权保留买卖，在刘东升未能支付全部款项时，虽然案涉起重机的所有权并未转移，但是自案涉起重机运送至刘东升指定的地方后，刘东升对于案涉起重机应当尽到管理维护的义务，即使刘东升认为赵继红提供的起重机无法正常使用，刘东升也应当对案涉起重机尽到相应的管理义务，并及时与赵继红联系沟通后续事宜，但是刘东升并未提供相应的证据证实其实施了上述行为，因此，刘东升应当对赵继红的损失承担相应的赔偿责任。根据刘东升与赵继红之间的买卖合同约定，赵继红作为案涉起重机的所有人，其在2017年首次提起诉讼时，就应当知道刘东升未支付买卖协议约定的价款，存在违约行为，且刘东升在已经知道案涉起重机现状的情况下，未能及时采取相应措施防止损失的扩大，赵继红对于案涉起重机的损失也应当自行承担相应的责任。综合本案的实际情况，刘东升应当对赵继红的损失承担80%的责任，赵继红应自行承担20%的责任，则刘东升应当承担的赔偿数额应为43584元（54480元×80%﹦43584元）；由于刘东升已经支付定金10000元，则刘东升实际应向赵继红支付的损失赔偿数额为33584元；一审确定刘东升支付的定金10000元不应返还后，仅酌定刘东升赔偿赵继红损失10000元，明显不足以弥补赵继红的损失，判决不当，应依法予以纠正。焦点3，关于本案涉及的鉴定费应当如何处理的问题。为了确定案涉起重机的现有价值，赵继红依法申请对案涉起重机进行评估，经评估，案涉起重机的现有价值为26520元，一审对于赵继红支付的鉴定费未进行处理，是不适当的；综合本案的实际情况，本案涉及的评估费2000元，由刘东升负担1500元，赵继红负担500元，较为适宜。焦点4，关于赵继红主张因取回标的物产生的运费应当如何处理的问题。赵继红关于运费的上诉请求，由于赵继红并未在一审起诉时主张运费，其在二审增加诉讼请求，本院不予审理。综上所述，赵继红的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但判决不当，应依法纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太康县人民法院（2019）豫1627民初5926号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更太康县人民法院（2019）豫1627民初5926号民事判决第三项为：刘东升于本判决生效之日起五日内赔偿赵继红损失33584元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元，评估费2000元，共计2600元，由赵继红负担700元，刘东升负担1900元；二审案件受理费1200元，由赵继红负担800元，由刘东升负担400元。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇一九年十二月二十六日法官助理石磊书记员种一行