山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3266号上诉人(原审原告)：荣成市元泰钢结构工程有限公司，住所地威海市荣成市黎明南路。法定代表人：姜进壮，总经理。委托诉讼代理人：于春江，山东威扬律师事务律师。委托诉讼代理人：赵福忠，北京市京师（威海）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛盛欣源金属材料工程有限公司，住所地青岛市市北区云溪路46号4单元501户。法定代表人：张凌晖，经理。委托诉讼代理人：管咏梅，山东鸿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜婧波，山东鸿源律师事务所律师。上诉人荣成市元泰钢结构工程有限公司（以下简称元泰公司）与被上诉人青岛盛欣源金属材料工程有限公司（以下简称盛欣源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元泰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判盛欣源公司支付工程款195751元、赔偿利息损失（以195751元为基数，自2019年7月12日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；2.一、二审诉讼费用由盛欣源公司负担。事实和理由：1.双方签订的钢结构施工合同约定本工程以实际工程量结算，且双方对实际工程量的确定并未约定具体的方法，也未明确约定以政府审计报告确定的工程量为准。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人己确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》和《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》的规定，国家明令禁止以政府审计结果作为竣工结算的依据，因此，而原判决仅以盛欣源公司提交的威海市审计局出具的工程结算审计定案书作为认定涉案工程的实际工程量错误。2.原判决不同意元泰公司通过申请鉴定的方式确认实际工程量存在程序上的瑕疵。一审庭审过程中，元泰公司对盛欣源公司提交的政府审计部门出具的工程结算审计定案书不认可，由此可知，双方当事人对涉案工程的实际工程量未达成一致意见。工程量的确定是支付工程款项的前提，在工程量没有确定的基础上就做出确定付款金额，事实认定错误。况且，元泰公司在一审庭审过程中强烈建议申请鉴定确定实际工程量原判决未予认定，剥夺元泰公司程序性权利，故原判决存在程序瑕疵。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)的规定，向二审法院申请关于实际工程量的鉴定，并提交鉴定申请书，望二审法院予以准许。3.涉案工程的加固费用，盛欣源公司应当结算，该工程由于设计图纸与现场施工不相匹配，导致钢结构无法安装，即使强行安装也不牢固，双方在施工过程当中临时增加加固项目，包括图纸，该加固项目由威海中立安装有限公司（以下简称中立公司）施工。元泰公司也已将该部分费用支付给了中立公司。加固的其中有四根钢柱，原设计图纸没有设计，工程现场现在也能清楚看出来是客观存在的。关于加固的问题，盛欣源公司方的张凌辉也在现场并同意，后来经过验收也是合格。4.双方的工程价款应按元泰公司已出具的发票数额结算。2012年7月份，元泰公司和部分项目的实际施工人、中立公司即应按照合同约定完成钢结构施工工程，实际涉案工程所用钢材是217吨，除去损耗为165吨。之后包括中立公司在内的三方一起核对了工程量、工程价款，最后达成一致，工程价款按照合同约定的160吨计算，再加上9万多元的加固费用，一共是164万，并且要求元泰公司向青岛东亚建筑装饰有限公司（以下简称东亚公司）出具了1645751元的增值税发票，之后双方即按此价款结算。盛欣源公司也连续支付了4次价款，且每年双方都进行对账，均认可双方的工程价款是164万。如果盛欣源公司不提供东亚公司的公司名称、纳税号、地址和电话等信息，元泰公司不可能为其出具发票。出具该发票时，元泰公司还缴纳了17%的税，故双方的工程价款应当以发票确定的数额为准。盛欣源公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1.涉案合同对钢结构的单价进行了约定，政府审计结果对实际数量进行了认定，并且该合同签订和履行于2012年，从工程竣工到本案一审起诉，元泰公司从未要求结算，故原判决按照双方签订的合同以及威海市审计局的审计结论作为竣工结算的依据，是合法有效的。2.本案的法律关系发生在元泰公司与盛欣源公司之间，并且因为是政府工程，政府审计结论出具于2014年，双方不可能在2012年就确定工程价款，更不存在盛欣源公司要求元泰公司开具发票的事实。原判决认为本案不需要通过鉴定的方式确定实际工程量，合法正确。3.关于增加的加固的费用，并非元泰公司所称的图纸发生了变更，一审法院也要求元泰公司就图纸变更的事实提供证据，元泰公司并不能提供。事实是元泰公司因其施工行为导致返工，从而导致了钢材使用量的增加，故该部分增加或者变更应由元泰公司自己承担。在该工程审计时，相关的监理部门也没有就工程变更或者图纸变更做过任何签证，更不存在盛欣源公司的法定代表人张凌辉同意增加工程款9万余元的事实。元泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令盛欣源公司立即支付元泰公司工程款共计195751元，并赔偿元泰公司利息损失（以195751元为基数，自2019年7月12日起，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；2.诉讼费用由盛欣源公司承担。一审查明，2012年双方签订《钢结构施工合同》，约定，工程概况：工程名称为威海市环翠区公园管理房A、B，工程地点为威海市环翠楼公园，工程内容为钢结构制作、安装；承包范围：施工图纸中的钢结构工程及设计变更的工程施工（甩项分项工程除外）。合同工期：开工日期为2012年6月27日，竣工日期为2012年7月，合同工期总日历天数为45天（自预付款支付开始）。合同价款：暂按1550000元计算。付款方式：签订合同后，盛欣源公司支付给元泰公司工程款50万元作为预付款，钢架到施工现场付工程款30万元，工程完成80%支付工程款20万元，工程完工并验收合格后三个月内付至结算金额的95%，剩余5%作为保修款，保修期结束后，一个月内一次性付清。附报价清单：1.本工程采用单价包干方式，综合单价9700元/吨，暂按160吨估算；2.钢结构防火涂料不在本次承包范围内；3.本工程以实际工程量结算。合同签订后，元泰公司开始施工，2012年年底竣工。2014年7月25日，威海市审计局出具工程结算审计定案书，审定环翠楼公园管理房A钢结构工程量为2.71吨，环翠楼公园管理房B钢结构工程量为154.58吨。盛欣源公司于2015年2月向元泰公司支付最后一笔工程款项，盛欣源公司共计向元泰公司支付工程款145万元，庭审中，盛欣源公司主张尚欠付元泰公司工程款75713元，并表示该笔款项盛欣源公司随时可以支付。庭审中，元泰公司主张因施工图纸设计存在问题，元泰公司在盛欣源公司认可的情况下对涉案工程进行加固，导致工程量增加，元泰公司为证实其主张，提供证据、建筑业统一发票（自开）记账联15份。证明工程完工且经过盛欣源公司验收合格后，元泰公司根据盛欣源公司要求，按照双方确认的工程量为东亚公司开具1645751元发票；证据二、2012年7月17日制定的涉案工程追加加固部分报价单。证明元泰公司根据施工图纸，并征求盛欣源公司许可后确认的追加工程部分价款为95751元，结合证据一，应由盛欣源公司承担付款责任。证据三、元泰公司实际采购钢结构材料的明细。证明元泰公司实际采购钢结构材料的价款为159余万元，且全部用在涉案工程项目上，再算上人工费用等，涉案工程的总价款为1645751元是合理和合法的，盛欣源公司理应承担支付责任。盛欣源公司质证称，对证据一真实性无法确认，系元泰公司自己财务人员的记账联，且付款单位为东亚公司，并不是本案盛欣源公司，盛欣源公司也没有收到该系列发票。对证据二、三的真实性有异议，该两份证据系元泰公司自行制作的，并无盛欣源公司签字盖章认可，不具备证据的效力。盛欣源公司并不认可元泰公司的加固行为系经过盛欣源公司同意，元泰公司亦未提供变更后的图纸及签证。一审法院认为，本案的争议焦点有二，1.元泰公司的诉讼请求有无超过诉讼时效；2.元泰公司的诉讼请求有无事实及法律依据。针对第一个焦点问题，庭审中，盛欣源公司自认其尚欠付元泰公司工程款，并同意履行义务，盛欣源公司再辩称元泰公司的诉讼请求超过诉讼时效，不予采纳。针对第二个焦点问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。根据双方签订的合同，元泰公司施工工程采用单价包干方式，综合单价为9700元每吨，结合威海市审计局出具的工程结算审计定案书，涉案威海市环翠区公园管理房A、B钢结构工程量共计157.29吨，以实际工程量计算则元泰公司施工工程款共计1525713元。元泰公司为证实盛欣源公司欠付工程款195751元，提供了自行制作的报价单、材料采购明细、东亚公司出具的发票，盛欣源公司均不予认可，报价单及材料采购明细均系元泰公司自行制作，没有盛欣源公司签字或盖章确认，东亚公司出具的发票与本案的关联性无法确认，对元泰公司提交的以上证据不予采信。元泰公司主张增加的工程量系因施工图纸设计存在问题，与盛欣源公司沟通后元泰公司才对涉案工程进行了加固，盛欣源公司不认可，元泰公司亦不能提供工程变更签证，对于元泰公司主张，不予采纳。综上，盛欣源公司已经实际支付工程款145万元，盛欣源公司自认尚欠付元泰公司工程款75713万元并同意支付，予以照准。综上所述，元泰公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：青岛盛欣源金属材料工程有限公司于判决生效后十日内向荣成市元泰钢结构工程有限公司支付工程款75713元，并以75713元为基数，自2019年7月24日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。如青岛盛欣源金属材料工程有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2108元，荣成市元泰钢结构工程有限公司负担1293元，青岛盛欣源金属材料工程有限公司负担805元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、盛欣源公司自认其借用东亚公司施工资质从威海建设集团承包涉案工程。元泰公司主张其承包涉案工程后，因设备原因无法施工，遂将工程另行委托中立公司施工，但其提供技术管理及施工材料。二、盛欣源公司自认其要求元泰公司向东亚公司开具发票，并向元泰公司提供了东亚公司的名称等信息，但认为双方并未就工程量、工程造价结算，元泰公司于2012年12月向盛欣源公司开具的1645751元的工程款发票，系元泰公司单方估算数值。三、根据双方诉辩，双方当事人对元泰公司施工过程中进行了加固工程施工无争议，对加固施工的原因持有争议。1.元泰公司为支持其主张，提供证据一，其与中立公司签订的施工合同，拟以证明因为施工工期紧张，其又委托中立公司施工；证据二，中立公司与元泰公司的现场签证，拟以证明中立公司和元泰公司共同对涉案工程进行了加固；证据三，元泰公司与中立公司之间的结算清单，拟以证明涉案工程所用钢材是217.6吨，除去损耗等为165.3吨；证据四，部分加固施工图纸，拟以证明如其按照设计图纸进行施工，不加固，则无法安装，其在设计图纸以外，增加了钢柱等工程项目；证据五，证人王某（中立公司生产经理），拟以证明加固项目及加固的原因。经质证，盛欣源公司对证据一的真实性无法确认，其不知道元泰公司与中立公司签订该份转包协议，也不知道中立公司参与实际施工。证据二无法确认其真实性，本案的双方当事人是元泰公司与盛欣源公司，工程变更签证应由盛欣源公司为元泰公司出具方为有效。元泰公司与中立公司之间的签证不能够证实实际发生了工程变更。证据三的质证意见同证据二。证据四因为是专业性的图纸，一审法官也要求元泰公司提供图纸，元泰公司不能提供，对证据四的真实性当庭无法确认。但是当庭可以说的是，该结构设计最后通过了综合验收，不能够证明元泰公司所称的图纸无法施工的事实。另外证据1到4的形成时间都是2012年，并不是民诉法所规定的新证据。证据五，证人证实元泰公司将工程转包给中立公司，并未告知盛欣源公司；不存元泰公司上诉补充理由中主张的元泰公司、中立公司和盛欣源公司三方就增加的钢材部分的工程款达成一致意见或者是协议的事实；元泰公司称因甲方提供的图纸无法施工，由盛欣源公司张凌辉画了一个图纸，交给元泰公司施工。而证人证实是元泰公司提供图纸给中立公司，盛欣源公司并不知情；证人证实在涉案工程发生图纸变更的情况下，按照规定应当有监理、盛欣源公司签证以及图纸变更的记载，而元泰公司不能够提供该方面证据。该证人证言不能证实元泰公司的主张。本院认为，虽然盛欣源公司对上述证据一至证据四与证据五相互印证，可以证明元泰公司将涉案工程委托中立公司施工，中立公司施工过程中对工程进行了加固，故对上述证据的真实性予以认定，但对该证据与本案诉争待证事实即加固原因的关联性还需结合本案其他证据与事实综合予以认定。2.盛欣源公司提供涉案工程竣工图纸，经质证，元泰公司主张其未见过该图纸，且该图纸没有加固部分的工程量。本院认为，按照建筑规范工程设计变更应由建设单位向设计单位提出申请，由设计单位变更设计后，由施工单位按照变更设计进行施工并作工程签证记录。元泰公司作为有经验的专业施工单位，应当知道工程设计变更程序，但其未能按照上述程序申请设计变更；元泰公司的自述及提供的证人证言表明，施工过程中发现钢柱、钢梁整体倾斜后，停止施工并请示设计单位，设计单位回复要其自行做主解决，该设计单位的回复表明设计单位未予认可元泰公司主张的原设计存在缺陷而导致钢柱、钢梁整体倾斜；元泰公司主张系因原设计缺陷导致其加固，未能提供有建设单位、设计单位、盛欣源公司签字确认的工程签证，未能提供其他证据证明系经建设单位或设计单位同意进行加固，亦未能提供证据证明系因设计缺陷而加固，且其陈述的加固经过尤其是加固施工图纸的出具与证人证言不尽一致，故本案现有证据尚不足以使本院认定系因原设计原因导致元泰公司主张的加固施工行为，亦不足以认定该加固施工行为经过盛欣源公司同意，元泰公司要求作为其合同相对方的盛欣源公司承担该部分加固费用，证据不足，亦不符合建筑规范，不予支持。四、关于元泰公司施工工程量、工程造价认定问题元泰公司主张其诉讼请求的计算依据为施工工程总造价1645751元[其中加固费用为95751元（钢材6.455吨），其他工程造价为1552000元（9700元*160吨），]，扣减已支付145万元，尚欠付195751元。元泰公司提供的上述证据三即元泰公司与中立公司之间的结算清单显示共用钢材165.3吨，中立公司工作人员王某亦证实其施工包括加固工程共用钢材165.3吨。后，元泰公司又主张其与中立公司结算时未将其原有部分钢材计入结算，故该165.3吨仅系涉案合同范围内工程量，加固工程6.455吨，共计钢材171.7吨。元泰公司该陈述违反禁反言原则，与其诉讼请求的计算依据、提供的证据三即元泰公司与中立公司的结算清单以及证人王某的证言不一致，且未有证据证明其与中立公司结算时还有部分钢材未计入结算，不予采信。本院认为，元泰公司提供证据显示其共用钢材165.3吨，扣减其自行主张的加固工程所用钢材6.455吨，应认定除加固工程其共用钢材158.845吨。二审诉讼中，盛欣源公司同意对除加固工程外的工程量按照160吨计算，系对其自身权利的处分，亦未实质损害元泰公司权益，予以照准。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，盛欣源公司承包涉案工程后，将工程转包元泰公司施工，双方签订施工合同因违反法律法规强制性规定而无效。因涉案工程施工完毕并交付使用，元泰公司要求按照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。本案争议焦点问题为威海市审计局出具的审议意见能否作为认定双方当事人工程量结算的依据，元泰公司施工工程量如何认定。本院就此评判如下：涉案工程的工程量经威海市审计局审计工程量为157.29吨，元泰公司未参与该次审计，双方合同亦未约定以政府审计意见为结算依据，根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定的审核结论问题的答复》、2015年《全国民事审判工作会议纪要》49条规定，该审计意见对元泰公司无约束力。根据元泰公司的诉讼请求，其主张工程总造价为1645751元，其中包括加固费用95751元（钢材6.455吨），加固外工程价款为1552000元（9700元*160吨），承前所述，元泰公司主张系因原设计缺陷导致该加固，未有证据，其要求作为涉案合同发包人的盛欣源公司承担该部分费用，于法相悖，不予支持。关于加固外工程价款，元泰公司该部分诉讼请求系按照160吨计算，盛欣源公司于二审诉讼中亦同意按照160吨计算，符合节约诉讼成本及诉讼经济原则，本院予以确认。据此，认定元泰公司施工工程总造价为1552000元，扣减已支付工程款145万元，尚欠付102000元。元泰公司申请工程造价鉴定，已无必要。元泰公司虽开具了总额为1645751元的工程款发票，但未有证据证明该款项系其与盛欣源公司协商一致后的工程造价结算总额，其要求以此确定工程造价，依据不足，不予支持。涉案施工合同系由盛欣源公司与元泰公司签订，工程款亦系盛欣源公司支付，且元泰公司提起本案诉讼前业已知道其向东亚公司开具发票，其仍未将东亚公司列为诉讼主体参加诉讼，二审期间又申请追加东亚公司参加诉讼，不予支持，其可就与东亚公司之间的问题另行处理。综上，元泰公司上诉请求部分成立，予以支持；部分不能成立，应予驳回；原判决以政府审计意见认定涉案工程造价，系适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初4210号民事判决；二、青岛盛欣源金属材料工程有限公司于本判决生效后十日内向荣成市元泰钢结构工程有限公司支付工程款102000元及利息（以102000元为基数，自2019年7月24日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际支付之日止计算）。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2108元，荣成市元泰钢结构工程有限公司负担1010元，青岛盛欣源金属材料工程有限公司负担1098元。二审案件受理费4215元，由荣成市元泰钢结构工程有限公司负担2752元，青岛盛欣源金属材料工程有限公司负担1463元。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年十二月三十一日书记员  刘双双