黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑03民终868号上诉人（原审被告）：黑龙江农垦建工路桥有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区千山路19号。法定代表人：朱以春，董事长。委托诉讼代理人：李鑫，黑龙江龙岩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李学春，男，1958年6月2日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：王新革，鸡冠区宏源法律服务所法律工作者。上诉人黑龙江农垦建工路桥有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人李学春建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人李鑫、被上诉人李学春及其委托诉讼代理人王新革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1．依法撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初498号民事判决，将本案发回重审或查明事实驳回李学春的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼全部费用由李学春承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.本案应追加高德福为当事人，李学春与高德福是共同施工人，以查明案件事实；2.李学春没有证据证明其实际的施工量，虽一审法院调取了相关工程量清单，但该清单不能直接反应李学春的实际施工量，且该清单没有加盖调取单位的公章，也无经手人签字，不能起到证明目的。一审法院未经鉴定即计算工程量，属程序违法；3.无证据证实双方约定了工程款计算标准是9元/立方米，一审判决按此计算错误。路桥公司一再表示双方约定的9元是个大概的计算方法，最后以实际付款和结算为准，不是按9元的标准准确计算；4.对于本案已付工程款，路桥公司主张按李学春自行提交的付款清单中的数额计算，但一审庭审中，李学春对付款时间和金额予以否认，一审法院未调查清楚，判决有误。二、一审判决适用法律错误。一审法院在李学春没有完成实际施工人主体、施工工程量、工程单价的举证责任基础上，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》计算工程款明显适用法律错误。李学春辩称，路桥公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。李学春向一审法院起诉请求：1.判令被告黑龙江农垦建工路桥有限公司立即支付工程款10万元；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月24日，因被告黑龙江农垦建工路桥有限公司中标鸡图公路鸡西过境段改建工程，与鸡图公路鸡西过境段改建工程建设指挥部签订《鸡图公路鸡西鸡冠区过境段改建工程建设项目土建工程施工合同协议书（A2合同段）》，承包了该工程A2合同段K4＋500至K9＋029，长约4.529公里公路路基、桥涵及平交道工程。通过高德福介绍，被告将涉案工程部分路段的挖运土石方工程分包给原告，双方没有签订书面合同。2011年年中，李学春组织人员进行了施工，现该工程已实际投入使用。后因原、被告对工程款给付发生争议，原告于2015年2月28日起诉到法院，即（2015）鸡冠民初字第361号案件，要求被告给付拖欠的工程款，在该案件中，原、被告均认可已给付工程款的数额是127万元，被告自认原告施工范围是K4+500至K6+500范围内2公里，被告工作人员张金平作为被告方证人出庭作证，证明工程款按照9元/立方米土石方计算，但在该案件中双方均未提交充分、有效证据证实原告施工的土石方量，后李学春在该案件中撤诉。本案中，李学春向法院申请到鸡西市交通局调取了鸡图公路鸡西市鸡冠区过境改建工程A2标段K4+500至K6+500路段路基土石方数量表。被告在本次诉讼中变更称原告主张的施工范围应为K4＋500至K6＋400，但未作出合理解释，也未提交证据证实，原告同意按照K4＋500至K6＋450路段土石方数量计算，在交通局调取的鸡图公路鸡西市鸡冠区过境改建工程A2标段路基土石方数量表中，K4+500至K6+450路段土石方量为198874立方米。该工程其他部分的挖运土石方工程承包给案外人李鹏宇，被告自认李鹏宇工程款是参照9元/立方米土石方计算。诉讼过程中，原告明确表示不申请对涉案工程造价进行鉴定。另查，原告李学春诉高德福委托合同纠纷生效判决中认定事实为：“李学春为黑龙江农垦建工路桥有限公司承建的鸡图公路鸡西市鸡冠区过境改建工程A2标段的部分工程施工，因有部分工程款没有结清，李学春委托高德福为其索要工程款”。一审法院认为，1.原、被告之间合同效力问题。本案中，黑龙江农垦建工路桥有限公司将其中标的鸡图公路鸡西鸡冠区过境段改建工程建设项目土建工程A2合同段工程的K4＋500至K6＋450路段挖运土石方工程违法分包给不具有施工资质的个人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，黑龙江农垦建工路桥有限公司与李学春之间的分包合同无效。2.关于工程款是否应给付问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，现涉案工程已实际投入使用，故原告请求被告给付工程款的条件已成就，李学春主张支付拖欠的工程款，本院予以支持。3.关于工程款数额问题。庭审中，虽被告主张双方是以一口价计算工程款，但未提交充分、有效证据证实。原告主张以9元/每立方米计算工程款，因被告自认原告与李鹏宇在涉案工程的不同路段挖运土石方均是参照9元/立方米计算工程款，被告工作人员张金平也证实的李学春以9元/立方米计算工程款，被告未提交参照9元/立方米计算后，原、被告另行协商，并达成一致意见的证据，故对李学春主张的单价，本院予以支持。按照从鸡西市交通局调取的鸡图公路鸡西市鸡冠区过境改建工程A2标段路基土石方数量表中K4+500至K6+450路段土石方量为198874立方米，因此工程款总额应为1789866元（9元/立方米×198874立方米）。原告主张扣除已给付的82万元工程款，但在（2015）鸡冠民初字第361号案件中，原、被告均认可已给付的工程款为127万元，故对原告仅扣除82万元的主张，本院不予支持。被告虽主张还给付了其他油款，但在本院限期内未提交证据证实给付其他油款的证据，本院不予支持。4.原告诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。因涉案合同系无效合同，且原、被告未对案涉工程结算完毕，故被告关于原告起诉超过诉讼时效的主张不能成立。原告有权主张权利，本院对被告诉讼时效的抗辩不予支持。综上所述，被告黑龙江农垦建工路桥有限公司应给付原告李学春工程款519866元（9元/立方米×198874立方米-1270000元）。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告黑龙江农垦建工路桥有限公司于本判决生效后十日内给付原告李学春工程款519866元。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于本案是否应追加高德福为当事人的问题。2012年7月29日，高德福从路桥公司收“李学春机械费、运费款77万元”，为此李学春以高德福为被告提起诉讼索工程款即（2017）黑0302民初2446号案件，该案认定李学春委托高德福索要工程款，双方形成的是委托合同关系，且李学春第一次起诉路桥公司索要工程款一案即（2015）鸡冠民初字第361号案件中，高德福作为证人出庭，其自认将案涉工程介绍给李学春，77万元工程款帮忙取出给李学春，其本人未参与工程的施工。故高德福并非为案涉工程的共同施工人，本案不需追加当事人。关于工程价款的问题。在李学春第一次起诉路桥公司索要工程款一案即（2015）鸡冠民初字第361号案件中，路桥公司的工作人员张金平出庭作证，证实李学春挖运土石方工程价款为9元/立方米，路桥公司亦自认案外人李鹏宇在案涉工程的不同路段挖运土石方参照9元/立方米计算工程价款。路桥公司对9元/立方米工程价款不认可，但未提供充分有效的证据证明案涉工程价款如何计算及计算标准。关于工程量的问题。一审法院调取了鸡西市交通局的鸡图公路鸡西市鸡冠区过境改建工程A2标段路基土石方数量表中K4+500至K6+450路段土石方量为198874立方米，路桥公司对此不予认可，亦未提供充分有效证据证实其辩解理由。关于已付工程款数额的问题。在（2015）鸡冠民初字第361号案件中，路桥公司与李学春均认可已付工程款为127万元，一审对此认定并无不当。二审庭审中，路桥公司提出为李学春垫付油款的问题。路桥公司未提供垫付油款的充分证据，在一审审理时亦未提出反诉，李学春对此不认可，本院不予评审。综上所述，路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13506元，由上诉人黑龙江农垦建工路桥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高雪峰审判员  武建明审判员  刘兆宇二〇一九年十二月二十三日书记员  赵婧珺书记员  刘香蓉