浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初5537号 原告：张爱文，男，1961年5月14日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：许剑炳，象山县振兴法律服务所法律工作者。 被告：浙江中鄞工程技术有限公司（统一社会信用代码：913302047503858009）。住所地：宁波市鄞州区长寿南路555号1410室。 法定代表人：王海娜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:董君宏，男，该公司总经理。 被告：钱慧，女，1979年1月8日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 原告张爱文与被告浙江中鄞工程技术有限公司（以下简称中鄞公司）、钱慧建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后，由审判员陈建贞依法适用简易程序进行审理。本案于2019年12月24日公开开庭进行了审理，原告张爱文及委托诉讼代理人许剑炳，被告中鄞公司的委托诉讼代理人董君宏到庭参加诉讼；被告钱慧经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张爱文向本院提出诉讼请求：1.两被告共同支付原告工程款357959元及逾期付款利息损失32216元（上述利息金额以本金357959元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2018年4月3日暂计算至2019年12月2日止，实际利息计算至工程款实际全部付清之日止）；2.两被告共同支付原告代理费18000元；3.本案诉讼费由被告负担。在庭审中，原告明确逾期付款利息损失的标准变更为自2018年4月3日起至2019年8月19日前按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 事实与理由：两被告承建的宁波市社会福利院二期改扩建工程的内墙涂料由原告施工，约定每平方米21元。2018年4月13日，经原告与被告中鄞公司员工钱慧结算，原告共计施工24811.12平方米，其中：3号楼施工3457.20平方米、4号楼施工7408.14平方米、6号楼施工13945.78平方米，共计521033.52元，另加油漆人工费35426.20元，共计应支付原告556459元。扣除钱慧通过其他方式支付的198500元，尚欠357959元未付。同日，钱慧向原告出具结算说明一份，并让原告凭借结算单与被告中鄞公司进行结算，故原告据此提出本案诉讼主张。在审理过程中，原告认为，虽中鄞公司与钱慧之间存在承包合同，也是违法转包，但是原告坚持认为钱慧的行为代表中鄞公司，构成职务行为或者表见代理，要求两被告共同承担支付责任。 中鄞公司辩称，其与原告不存在建设工程施工合同关系，其不应承担工程款支付责任和原告诉请的其他赔偿责任。一是其与原告未签订任何合同，也未要求原告施工，对原告施工并不知情。二是钱慧并非其员工，钱慧的行为与其无关。涉案工程系其转包给钱慧施工，钱慧曾在2017年明确宁波市社会福利院二期改扩建工程的内装修和安装工程发生的工资薪金和材料款等所有款项均由钱慧支付，与中鄞公司无关。故，本案钱慧向原告出具的结算说明与其无关。三是其从未向原告支付任何款项。综上，钱慧的行为既不构成职务行为，也不构成表见代理。原告系与钱慧存在合同关系，应该向钱慧主张支付工程款以及损失赔偿。综上，请求法院依法驳回原告对其诉讼请求。 钱慧未作任何答辩，亦未提供任何证据材料。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。钱慧经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃行使质证的权利，张爱文提供的结算说明、委托代理合同、律师费发票均为原件，中鄞公司对形式真实性无异议，仅认为与其无关。本院经审查后，对张爱文提供的上述证据的真实性予以认定。 本案根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2018年4月3日，钱慧向张爱文出具结算说明一份，载明：宁波市社会福利院二期改扩建工程由浙江中鄞工程技术有限公司承包装修工程（项目负责人：钱慧），内墙涂料由张爱文施工，其中3号楼3457.2平方，4号楼7408.14平方，6号楼13945.78平方，合计24811.12平方，每平方人工费21元，共计521033.52元，另外增加油漆人工费35426.20元，共计556459元，钱慧已经支付张爱文198500元，共计剩余357959元，施工人张爱文凭结算单与浙江中鄞工程技术有限公司结算。 另查明：1.2013年9月27日，被告中鄞公司（甲方）与钱慧（乙方）签订了《宁波市社会福利院改扩建（福利院地块）工程室内装修及安装工程全额风险经济承包合同》一份，约定乙方对以上项目按工程中标造价暂定1600万元进行承包，最终造价以业主单位审计后的结算总造价为准，乙方上交给甲方结算总造价10%的税管费。承包范围按施工平面图分布合理分配，其中1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼、7#楼由乙方按图施工，另外整个装修工程中的空调工程由乙方统一施工。甲方任命蒋朝设为本工程项目负责人。合同另行约定了双方其他权利义务。 2.2017年1月19日，钱慧向中鄞公司出具声明一份，载明：我本人钱慧声明，宁波市社会福利院改扩建（福利院地块）工程室内装修及安装工程项目实际由我本人全权承包及施工。该项目所发生的任何工资薪金及材料款等所有费用由我本人负责支付并清算，与中鄞公司无涉。 3.原告为实现本案债权，委托象山县振兴法律服务所许剑炳提起本案诉讼，支出代理费18000元。 本院认为，本案的争议焦点主要为张爱文与中鄞公司还是钱慧或者两被告存在建设工程施工合同法律关系。首先，张爱文并未提供任何证据证明两被告共同承包宁波市社会福利院改扩建（福利院地块）工程室内装修及安装工程，因此张爱文要求两被告承担共同支付责任的依据不足。其次，张爱文认为钱慧系中鄞公司员工、钱慧要求其施工以及与其结算系代表中鄞公司行使职务行为或者钱慧行为构成表见代理，则张爱文应主张中鄞公司承担法律责任。事实上，张爱文并未提供任何证据证明钱慧的行为系职务行为，也未举证钱慧行为有构成代表中鄞公司的外观，如张爱文未提供证据证明中鄞公司委托钱慧要求其施工或者钱慧系有权代表中鄞公司进行结算，也不能举证实际施工过程中已经支付的款项系中鄞公司支付，故张爱文以钱慧系中鄞公司员工、钱慧行为为职务代理或者钱慧行为构成表见代理为由要求中鄞公司承担支付工程款的诉讼请求不予支持，本院对中鄞公司的相关辩解予以采纳。再次，因中鄞公司与钱慧就宁波市社会福利院改扩建工程的1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼、7#楼之间签订了《宁波市社会福利院改扩建（福利院地块）工程室内装修及安装工程全额风险经济承包合同》，即张爱文所诉工程由钱慧向中鄞公司承包，钱慧承包后，再交由张爱文施工，施工后，钱慧向原告出具结算说明（仅凭该结算说明不能证明钱慧系代表中鄞公司进行结算），故，本案应为张爱文与钱慧之间存在建设工程施工合同关系。根据合同的相对性，张爱文可以向钱慧主张支付工程款。因钱慧在2018年4月23日向张爱文出具结算清单，故钱慧应支付相应工程款，但钱慧未及时支付，依法应承担相应法律责任。故本院对张爱文要求钱慧支付剩余工程款357959元以及赔偿自2018年4月23日起支付逾期付款利息损失的诉请予以支持。至于张爱文诉请被告承担律师费支出，因该费用的支出并未事先约定，且张爱文可以自行提起本案诉讼、并非必须委托专业人士参与，即本案代理费支出并非必要支出，故本院对张爱文要求钱慧赔偿律师费的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、钱慧于本判决生效后十日内支付张爱文工程款357959元以及逾期付款利息损失（以357959元为基数、自2018年4月23日起至2019年8月19日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回张爱文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7423元，减半收取计3711.50元，由张爱文负担125元；由钱慧负担3586.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员  陈建贞 二〇一九年十二月二十五日 记员代书记员练茹萍 附一：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二： 裁判履行告知书 一、发生法律效力的民事判决、裁定和调解书，当事人必须履行。如涉款项支付的,付款义务人可将款项交付至宁波市江北区人民法院执行款专户，账号：35×××79，开户银行：中国银行宁波市江北支行营业部。一方当事人拒绝履行的，另一方当事人可在法律文书规定履行期间届满之日起二年内向人民法院申请执行。 二、一方当事人未按生效判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；逾期未履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、对逾期不履行裁判义务的一方当事人，法院可依法将其纳入失信人名单、限制出入境、限制高消费，一方当事人属于人大代表、政协委员、党员或公务员的，将向人大、政协、纪委、组织部门通报。对有能力履行而拒不履行、逃避或规避执行的一方当事人，法院将根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ??1?