河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终7475号上诉人（原审被告）：河南省银兴建筑工程有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区辛店镇（原镇政府院内）。法定代表人：王学斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹阳，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李炎杰，男，1974年7月22日生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：周遂芳，河南开为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张炎伟，男，1976年5月30日生，汉族，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：焦绍军，河南津翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟津东辰置业有限公司，住所地河南省洛阳市孟津县城关镇小浪底大道与瀍河大道交叉口东北角。法定代表人：王炎，该公司总经理。委托诉讼代理人：王阿男，男，该公司员工。上诉人河南省银兴建筑工程有限公司（以下简称银兴公司）因与被上诉人李炎杰、张炎伟、孟津东辰置业有限公司（以下简称东辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2019）豫0322民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人银兴公司的委托诉讼代理人张忠裕、李丹阳，被上诉人李炎杰及其委托诉讼代理人周遂芳，被上诉人张炎伟的委托诉讼代理人焦绍军，被上诉人东辰公司的委托诉讼代理人王阿男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。银兴公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，发回重审或改判银兴公司不向李炎杰承担连带赔偿责任；2.由李炎杰、张炎伟、东辰公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：银兴公司与李炎杰未签订过任何的合同，双方没有合同关系。李炎杰起诉所依据的《承包协议书（3标段）》并不是与银兴公司所签订的，该份合同中加盖银兴公司印章系伪造，我公司从未与李炎杰签订过任何合同。并且该案并不是侵权类纠纷，一审法院要求银兴公司承担连带赔偿责任，没有任何法律依据。案涉工程即便是李炎杰施工，但该工程并未进行最终结算，一审法院直接按照银兴公司与张炎伟均不认同且是由张炎伟草签的决算单，认定结算总工程款，并且没有进行工程造价评估，因此判令银兴公司承担连带赔偿责任明显是错误的。一审判决遗漏了部分应当扣除的费用，二审应当查明事实后改判。一审判决遗漏了三门峡远洋公司起诉的钢材款、牛清礼起诉外墙保温应承担的费用、李刚起诉的钢材款的（利息、诉讼费、执行费）、技术员朱同镇的工资、防水工程款、洛阳越佳工贸有限公司起诉的钢材款等等。这些费用或者己经被人民法院判决执行，或者正在诉讼过程中，一审判决银兴公司对应当由李炎杰承担的费用承担连带责任是错误的，应当予以纠正。一审判决中认定的李炎杰、东辰公司、张炎伟之间的结算单中的质量保证金银兴公司并未收取，判决银兴公司对此承担连带责任是错误的，应当予以纠正。在一审中，李炎杰、东辰公司、张炎伟所支持诉求的主要证据为决算单，一审法院也据此认定李炎杰的主张，但该决算单为张炎伟与李炎杰之间的算账，并不能代表最终结算，且该决算单中有项目明确标注“不认可”，说明该决算单只是双方的对账，并不是最终结算。银兴公司在一审中己经提交了诸多涉及李炎杰及银兴公司相关材料款的法院判决，也能够印证该项目并未进行最终结算。并且在2019年10月25日（本案一审判决为2019年10月16日上诉人收到）孟津县人民法院开庭审理了洛阳越佳工贸有限公司诉李炎杰、银兴公司钢材买卖合同纠纷一案。在本案己经根据结算单做出判决的情况下又发生一起诉讼，充分说明本案一审认定结算依据的决算单，仅仅是张炎伟与李炎杰之间的对账，并不是最终项目结算，决算单中列明的相关项目及数额，有很大一部分存在争议且存在漏项。张炎伟辩称，首先，张炎伟不是该案施工的发包主体，只是银兴公司项目的负责人，不应该独立承担民事责任。其次，张炎伟经手与李炎杰所作的工程结算，只是粗略的计算，是为了给银兴公司及李炎伟结算所提供的依据，该结算银兴公司是否认可，应由银兴公司自行决定。李炎杰辩称，银兴公司的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，并改判银兴公司承担直接赔偿责任，不是连带责任。银兴公司与李炎杰签订了3标段合同，一审中提交过，双方存在合同关系，且对涉案工程的位置、数量、单价，包括违约。张炎伟是银兴公司的项目经理，代表银兴公司履行职务，这个事实有刑事判决及其他事实均能证明，银兴公司应该对自己项目经理的债务承担责任。张炎伟代表银兴公司与李炎杰签订了结算协议，银兴公司应依据双方的协议支付所欠李炎杰的工程款项。银兴公司所主张的项目遗漏部分，与本案不是一个法律关系，应另案另诉。上诉中的保证金及一审法院适用法律不当的，没有事实和法律依据，综上请求维持工程款数额，改判银兴公司承担赔偿责任。东辰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，我公司不承担任何责任。李炎杰向一审法院起诉请求：1.依法判令东辰公司、银兴公司、张炎伟给付李炎杰工程款1606386.13元及利息（自2018年8月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.依法判令东辰公司、银兴公司、张炎伟支付李炎杰违约金158203.79元；3.由东辰公司、银兴公司、张炎伟承担本案的诉讼、保全、保函等费用。一审法院认定事实：2015年10月15日，东辰公司与银兴公司签订了《汤街小镇和兴苑项目施工总承包协议书》，由银兴公司承建孟津县新城区汤街小镇和兴苑工程，合同价格形式为固定总价合同，其中签约合同价为76963715.83元，安全文明施工费为2054919.86元。2016年3月8日李炎杰（乙方）与银兴公司孟津和兴苑项目部（甲方）签订了《承包协议书（3标段）》，约定：由李炎杰承包孟津县新城区汤街小镇﹒和兴苑别墅，建筑总面积9022.66平方米，工程承包范围为图纸给定范围内的土建（外墙柒及门窗工程不做）、水电工程，承包形式为包工包料；开工日期为2015年7月10日，竣工日期为2016年5月31日；工程款结算方式为固定总价让利6%结算，承包总额11898945.90元，决算时按承包总价+预算外签证（调增调减）；付款方式为：工程经甲方及监理验收并达到竣工条件支付总工程款的50%，工程竣工并经五大责任主体验收合格，一个月内付至工程款总额的80%，交工验收合格后，乙方配合甲方二月内完成竣工备案，工程移交发包人，同时二个月内结算审计完成，审计完成后一个月内付至总工程款的95%，留5%保修金，竣工验收合格满一年且无质量缺陷支付保修金总款的50%，满两年且无质量缺陷支付至保修金总款的80%，余额保修期满1个月内无息退还（以大合同为准）。甲方落款处加盖了“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章（15）”印章，乙方落款处有李炎杰签字。合同签订后，李炎杰进场施工。2017年7月21日涉案工程经验收合格，涉案工程已施工完毕，业主也已经入住。2018年8月22日，李炎杰委托陈玉振与张炎伟就三标段进行决算，决算单中载明：三标段总工程款为7148486.08元，总决算价款为5787414.33元，李炎杰认可已支付款项总额为4591028.20元，未支付的决算款为1196386.13元，加410000元保证金，东辰公司、银兴公司、张炎伟共欠李炎杰工程款为1606386.13元，陈玉振与张炎伟在该决算单中签字。2019年6月3日，东辰公司与银兴公司签订了《关于结算协议书》，经双方核算，汤街小镇和兴苑项目一期63栋联排别墅结算价为5600万元，扣除东辰公司已支付给银兴公司的款项及银兴公司在施工过程中向东辰公司的借款本息，东辰公司剩余应支付给银兴公司的工程款为6543445.81元。2019年6月21日，银兴公司委托东辰公司将欠付工程款中的100万元支付至孟津县建筑领域农民工工资清欠工作办公室。2019年6月27日，东辰公司委托洛阳四季绿苑园林绿化工程有限公司向银兴公司支付欠付工程款6543445.81元。同日，洛阳四季绿苑园林绿化工程有限公司按照东辰公司的委托，将6543445.81元支付给银兴公司指定账户。银兴公司庭审中认可东辰公司已将涉案工程款结算完毕，一审法院对此予以确认。另查明，张炎伟借用银兴公司资质承建东辰公司汤街小镇和兴苑项目，期间张炎伟作为该项目的实际负责人，在未取得银兴公司授权的情况下，私刻“河南省银兴建筑工程有限公司项目专用章（15）”，并多次在合同、付款承诺书、工程结算单等资料上加盖该印章，后因不能履行合同和支付货款，致使银兴公司陷入多起民事诉讼。该事实已被一审法院（2019）豫0322刑初73号生效刑事判决书确认，一审法院确认该事实。同时查明，李炎杰在起诉后一审法院申请财产保全，一审法院审查后依法予以准许，李炎杰向一审法院交纳保全费5000元。一审法院认为，本案中李炎杰与银兴公司孟津和兴苑项目部签订的《承包协议书（3标段）》，因系张炎伟借用资质且私刻印章，以银兴公司名义与李炎杰签订的，违反了法律的效力性强制性规定而属于无效，但因建设工程已经竣工验收合格，作为实际施工人的李炎杰就欠付的工程款主张权利仍应得到支持。本案争议焦点为：1、本案东辰公司、银兴公司、张炎伟在本案中是否应当承担责任？如何确定各方责任？2、李炎杰主张工程款数额的确定？利息是否应当计算？如应计算怎样确定？3、李炎杰主张的违约金是否有事实根据与法律依据？4、东辰公司、银兴公司、张炎伟的抗辩意见能否被法院采纳？综合李炎杰与东辰公司、银兴公司、张炎伟提交的证据、质证意见，一审法院对上述争议焦点逐一分析论证如下：一、关于本案东辰公司、银兴公司、张炎伟在本案中是否应当承担责任及承担何种责任问题。张炎伟借用银兴公司资质承包涉案工程，且未经银兴公司授权，私刻印章与李炎杰签订承包合同，因无力支付工程款导致本案诉讼，应当依法向李炎杰履行支付工程款、利息及违约金的责任。庭审中，银兴公司辩称与李炎杰之间没有签订任何合同，不应承担付款义务，但银兴公司举证时提交了洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终3018号民事判决书，该判决书中记载银兴公司自认李炎杰是其建设项目的分包商。银兴公司的辩称意见与其提供的生效裁判文书记载的自认内容不一致。同时，银兴公司提交了李炎杰出具的付款承诺书、代李炎杰支付案外人款项的收条等证据，主张应在给付工程款中予以扣除。一审法院认为，虽然张炎伟私刻公章与李炎杰签订承包合同，但银兴公司借用其资质给张炎伟，导致本案诉讼的发生，与银兴公司规章制度不健全、对工程管理人员监管不力密不可分，银兴公司在本案中具有明显过错。同时，银兴公司在施工过程中也代李炎杰向案外人支付过款项，可见其对合同的履行是知情并参与了的，故其应对张炎伟欠付李炎杰的工程款、利息及违约金承担连带责任，一审法院对其辩解意见不予采纳。东辰公司作为发包人，已向银兴公司履行了全部工程款的支付义务，在本案中不再承担责任。二、关于李炎杰主张的工程款数额的认定问题。结合李炎杰与东辰公司、银兴公司、张炎伟提供的证据、质证意见，一审法院审查后认为，双方就已付款的数额的异议部分，银兴公司提供了三标决算单一张、三标段已付款及未付款明细，李炎杰质证后不予认可，该两份证据中没有李炎杰的签字确认，在其不予认可的情况下，一审法院对该两份证据不予采纳。李炎杰及银兴公司提供的2018年8月22日三标决算单内容一致，张炎伟当庭也认可了该决算单的真实性，一审法院对该决算单的真实性予以确认。经李炎杰及张炎伟确认，尚欠李炎杰的工程款为1606386.13元。银兴公司主张应从欠付工程款中扣除李炎杰不认可的部分款项：1、银兴公司因李刚案件支付的一审诉讼费3173元、二审诉讼费2920元，利息64581元，三四五标李刚钢材执行费共9450+15000元。银兴公司提交了洛阳市中级人民法院（2017）豫03民终3018号民事判决书，一审法院审查该证据后认为，该民事判决书系银兴公司与案外人之间的纠纷，东辰公司、银兴公司、张炎伟主张因此支出诉讼费从应支付李炎杰的工程款中扣除，证据不足，一审法院对其辩解意见不予采纳，该争议银兴公司可另案处理。2、华拓商砼利息69889元。银兴公司未提供任何证据支持其辩解意见，一审法院对其该辩解意见不予采纳。3、三门峡远洋商贸有限公司的钢材款。银兴公司提供了三门峡远洋商贸有限公司起诉银兴公司的起诉状、双方签订的民事调解协议、2015年9月25日李碧波与三门峡远洋商贸有限公司签订的《钢材供货合同书》、2015年9月24日李炎杰出具的《付款承诺书》，李炎杰质证后对该四份证据均不予认可。一审法院审查后认为，首先，银兴公司未提供与三门峡远洋商贸有限公司之间纠纷的生效裁判文书，一审法院无法核实其提供的起诉状及调解协议的真实性；其次，银兴公司提供的《钢材供货合同书》系案外人李碧波与三门峡远洋商贸有限公司签订的，与李炎杰没有关系；再次，即便2015年9月24日李炎杰出具的《付款承诺书》系真实的，银兴公司也未举证证明应扣除的款项数额。综上，一审法院对银兴公司的该辩解意见不予采纳，该争议银兴公司可另案处理。4、银兴公司代李炎杰支付张荣光的30039.52元，银兴公司提供了2019年7月8日张荣光出具的收条，2016年4月21日李炎杰出具的证明。李炎杰质证后不予认可。一审法院审查后认为，虽然李炎杰对这两份证据不予认可，但并未提供证据予以反驳，一审法院该两份证据的真实性、关联性予以认可，银兴公司代李炎杰支付给张荣光的30039.52元应从欠付李炎杰工程款中予以扣除。5、汤街小镇的外墙保温、真石漆李炎杰未施工部分费用403632.8元。银兴公司提供了洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初684号民事判决书。一审法院审查该证据后认为，该判决书记载的内容与本案没有关联性，银兴公司该辩解意见一审法院不予采纳。综上，一审法院确认张炎伟欠付李炎杰拖欠工程款的数额为1576346.61元（1606386.13元-30039.52元）。三、关于李炎杰主张东辰公司、银兴公司、张炎伟支付欠付工程款利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，双方在合同中对欠付工程价款利息没有约定，本案涉案工程竣工验收合格的时间为2017年7月21日，李炎杰与张炎伟结算的日期为2018年8月22日，李炎杰主张利息从2018年8月23日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，不违背法律规定，一审法院予以支持。四、关于李炎杰主张违约金问题。李炎杰与东辰公司、银兴公司、张炎伟在合同中并未约定违约金及其计算方法，且李炎杰已要求东辰公司、银兴公司、张炎伟支付欠付工程款的利息，李炎杰没有证据证明因东辰公司、银兴公司、张炎伟违约给其造成其他损失，故该主张没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张炎伟于本判决生效之日起十日内支付拖欠李炎杰的工程款1576346.61元及利息（利息以1576346.61元为基数，自2018年8月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、银兴公司对上述款项及利息承担连带赔偿责任；三、驳回李炎杰其他诉讼请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20680元，保全费5000元，由李炎杰负担3283元，张炎伟、银兴公司负担22397元。东辰公司、银兴公司、张炎伟承担的诉讼费在本判决生效后七日内向一审法院缴纳，逾期不缴纳一审法院移交执行。本院二审期间，银兴公司提交了相关证据，本院组织双方进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的问题为银兴公司对张炎伟欠付李炎杰的工程款是否承担连带付款责任及工程款数额。虽然张炎伟私刻公司印章与李炎杰签订承包合同，但是根据查明的事实，银兴公司借用其资质给张炎伟，并提交了李炎杰的付款承诺书，代李炎杰从公司账号给案外人支付款项，因此，足以认定银兴公司与张炎伟共同参与了涉案工程的承包及转包事宜，故一审法院判决银兴公司与张炎伟承担连带付款责任正确，其上诉不承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于工程款数额问题，李炎杰与张炎伟进行了结算，一审法院依据该结算认定张炎伟欠付工程款的数额并无不妥。银兴公司上诉称该结算不是最终结算，但是在结算后双方并未再达成结算共识，因此，其关于不能使用该结算的上诉理由亦不能成立。关于银兴公司上诉称应当扣除其向案外人支付的外墙保温、真石漆的款项及钢材款，但其提交的证据不能证明该款项与李炎杰完成的工程有关，因此，一审法院未予扣除并无不当。综上，银兴公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，银兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20680元，由河南省银兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一九年十二月二十四日书记员  李圆圆