浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8335号 上诉人（原审原告）：余飞，男，1988年6月27日出生，汉族，住湖北省随县。 委托诉讼代理人：耿伟，湖北君谐律师事务所。 被上诉人（原审被告）：杭州创赢实业有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道新安村。统一社会信用代码：91330109685846438G。 法定代表人：单美春，总经理。 委托诉讼代理人：焦王琪，浙江湘湖律师事务所律师。 上诉人余飞因与被上诉人杭州创赢实业有限公司（以下简称创赢公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初6228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2009年4月13日，余飞进入创赢公司工作。创赢公司未为余飞缴纳社会保险费。2019年2月16日，创赢公司通知余飞不开工，到时安排其他工作。后余飞向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年3月15日不予受理。2019年3月20日，余飞诉至原审法院，请求：一、解除余飞与创赢公司之间的劳动合同关系，一审庭审中变更为确认余飞、创赢公司之间的劳动关系于起诉日解除；二、创赢公司支付经济补偿金36390.8元；三、创赢公司支付2017年1月至2018年12月加班工资94565.51元；四、创赢公司支付2019年2月至3月工作12天的工资2007.72元，庭审中撤回该项诉讼请求；五、创赢公司补缴2009年4月至2019年3月的社会保险费。 原审法院认为，余飞、创赢公司之间的劳动关系依法成立并有效。余飞要求确认其与创赢公司之间的劳动关系于其起诉之日即2019年3月20日解除，创赢公司认为双方之间的劳动关系于2019年2月16日因余飞自行离职解除。关于双方劳动关系的解除问题，参照浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第八条规定，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款单方面解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出，劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。劳动者主张确认解除劳动关系的，应当以向对方作出解除意思表示的通知时间为准。该通知应当直接向相对方作出，而不应以劳动者起诉的方式作出。本案中余飞未事先向用人单位提出解除劳动关系，而直接请求法院解除劳动关系，故对余飞要求确认劳动关系解除的诉讼请求不予支持。因余飞无证据证明其向创赢公司做出过解除劳动关系的意思表示，更无证据证明其向创赢公司于解除劳动关系时说明了符合经济补偿金支付情形的理由，基于本案事实，创赢公司通知余飞公司停产停业，而非通知与余飞解除劳动关系，余飞对创赢公司通知其停产而非通知解除劳动关系的事实也无异议，故双方之间的劳动关系并无证据表明已经解除，该院对余飞主张经济补偿金的诉讼请求不予支持。余飞主张加班工资，然未提供经双方确认的考勤记录，即使余飞单方面提供的考勤记录属实，余飞也无证据证明存在被安排加班的情形，而依据劳动法第四十四条规定，加班费应以用人单位安排劳动者加班为前提，故该院对余飞的该项诉讼请求不予支持。余飞主张创赢公司补缴2009年4月至2019年3月期间的社会保险费，创赢公司无异议，该院予以支持，依据社会保险费缴纳的政策，社会保险费的具体险种、补缴时段、金额由社保机构依据政策确定，其中个人应负担部分由个人自行缴纳。 据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州创赢实业有限公司于判决书生效之日起三十日内为余飞缴纳2009年4月至2019年3月期间的社会保险费（具体险种、补缴时段、金额由社保机构依据政策确定），其中个人应负担部分由个人自行缴纳；二、驳回余飞的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州创赢实业有限公司负担，予以免交。 宣判后，上诉人余飞不服，向本院提起上诉称：一、原审认为余飞未向创赢公司提出解除劳动关系，从而作出不予支持余飞要求确认劳动关系解除的诉讼请求判决，属认定事实错误。1.2019年春节后余飞及其他工友按照创赢公司年前的部署返回公司正常上班。但在同年2月16日，创赢公司的法定代表人姚震涛在公司管理岗工作群，告知余飞杭州生产已经取消。创赢公司至此未再给余飞安排工作，也就是说创赢公司实际已经解除与余飞劳动关系。随后，余飞于同年2月21日向宁围街道劳动人事争议协调委员会申请调解，在该协调委员会调解无果的情况下，余飞向萧山区劳动人事争议仲裁委员会以书面形式递交劳动争议仲裁申请书，该申请书请求事项第一条则明确要求“解除余飞与创赢公司的劳动关系”，经该委初审认为创赢公司已经非正常经营，而作出不予受理案件通知书。余飞认为其为维护自己的权益已穷尽救济手段，而原审法院却在判决本院认为部分认为余飞没有向创赢公司做过解除劳动关系的意思表示。2.在原审判决中，创赢公司辩称也认可解除双方劳动关系。因此，余飞认为原审法院置客观事实于不顾，而判决驳回余飞诉讼请求，即确认余飞与创赢公司之间的劳动关系解除的诉讼请求，属认定事实错误。二、原审判决驳回余飞要求创赢公司支付经济补偿金及加班工资的诉讼请求，是适用法律错误。1.原审认为：“因余飞无证据证明其向创赢公司做出过解除劳动关系的意思表示，更无证据证明其向创赢公司于解除劳动关系时说明了符合经济补偿金支付情形的理由……本院对余飞主张经济补偿金的诉讼请求不予支持。”余飞认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一款第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，劳动者可以单方解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，原审法院驳回余飞的该项诉讼请求，属于适用法律错误。2.依据《劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。余飞认为原审法院应当按照上述司法解释的规定，责令创赢公司提供没有安排加班证据。况且余飞为了支持自己的主张还向原审法院提供了包括余飞在内的所有员工上下班打卡清单，该证据记录余飞的工作时间，而原审法院却置事实与法律于不顾，固执地认为余飞主张加班工资，不仅要提供经双方确认的考勤记录，还要提供证据证明存在被安排加班的情形。因此，原审法院判决予以驳回该项请求适用法律错误。综上所述，余飞认为一审法院认定事实错误、适用法律错误。故提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判支持余飞一审全部诉讼请求。 被上诉人创赢公司发表答辩意见称：首先，创赢公司认为一审法院对事实的认定和裁判结果正确。其次，余飞的上诉请求超出了一审的诉讼请求。余飞的第一项上诉请求超出原审诉讼请求。 二审期间，余飞与创赢公司均未提交新的证据材料。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。另查明，二审审理过程中，余飞明确表示2019年2月16日之后有回创赢公司上班，但创赢公司未正常生产，只是安排其从事搬运设备的工作。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”余飞上诉要求确认其与创赢公司之间的劳动关系于其起诉之日解除，并要求创赢公司支付经济补偿金及加班工资，对此应当提供证据证明。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第八条明确规定：“劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定单方解除劳动合同的，应当事先向用人单位提出。劳动者未事先向用人单位提出，直接请求仲裁或法院裁判解除的，一般不予支持。”余飞并无证据证明其在起诉之前向创赢公司作出过解除劳动关系的意思表示，故原审法院对余飞要求确认其与创赢公司之间的劳动关系于起诉之日解除的诉讼请求不予支持，并无不当。余飞上诉认为，2019年2月16日，创赢公司法定代表人姚震涛在微信工作群中要求解除与其的劳动关系。但该微信聊天记录中，姚震涛虽表示了“不开工，杭州生产线已经取消了”的意思，但同时表示“你们（罗中德、余飞）全部等到我下周五过来开会看怎么定，你们两个（罗中德、余飞）到时我回来看看安排什么地方工作”。可见，创赢公司并未表示解除与余飞的劳动关系，而是要求余飞等待安排。且2019年2月16日之后，余飞亦根据创赢公司的安排回公司从事设备搬运工作。故，余飞主张创赢公司于2019年2月16日单方解除与其劳动关系的上诉理由不成立。因余飞并无证据证明其与创赢公司之间的劳动关系已经解除，原审法院对其关于经济补偿金的诉讼请求不予支持，并无不当。余飞要求创赢公司支付加班费，应当提供证据证明其存在加班的事实。但其一审提供的考勤记录并无公司盖章，公司对该考勤记录真实性不认可，余飞亦无其他证据证明其存在加班的事实，故原审法院对其加班费的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，余飞的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予以支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下； 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人余飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  胡 宇 审判员  陈 艳 二〇一九年十二月四日 法官助理赵勤 书记员朱创威