湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2860号上诉人（原审被告）：旷清，女，1977年1月13日出生，汉族，农民，住湖南省衡阳市南岳区。委托诉讼代理人：旷亚林，衡山县光大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：汤海龙，男，1972年9月22日出生，汉族，医生，住湖南省衡阳市南岳区。委托诉讼代理人：刘美玲，衡山县法律援助中心律师。上诉人旷清因与被上诉人汤海龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院(2019)湘0412民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问、组织当事人质证，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。旷清上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1、旷清是在为众福保健食品店送货途中发生交通事故致人损伤，应由雇主众福食品店承担本案赔偿责任，因其不懂法，未在一审中将众福食品店追加为本案被告。2、一审认定事故责任比例不合理，应予修正。3、一审认定汤海龙误工期、护理期、后续治疗费、被扶养人生活费均错误，应予核减。汤海龙述称，请求人民法院依法判决。汤海龙向一审法院起诉请求，请求判令旷清赔偿因交通事故造成的医药费46706.39元、残疾赔偿金73396元、误工费48083.4元、护理费15096.6元、住院伙食补助费1200元、营养费1800元、后期康复治疗复诊、复查费用2200元、后期取内固定费用9000元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、被扶养人生活费26317.2元、法医鉴定费1600元、摩托车损失1000元，共计232099.59元中的20%，计46419.8元。一审法院认定事实：2019年3月26日15时22分，汤海龙驾驶湘Ｋ×××××普通二轮摩托车沿祝融路东侧辅道由北往南方向行驶至“国家电网”路段时，遇旷清驾驶电动摩托车沿祝融南路西侧机动车道由北往南行驶至该路段越中心双黄线左转弯进入辅道，由于汤海龙驾车未靠道路右侧通行，加之旷清进出道路未让道路内正常行驶的车辆先行，致湘Ｋ×××××普通二轮摩托车与旷清驾驶的轻便二轮摩托车相撞，造成汤海龙及摩托车受损的道路交通事故。汤海龙当即被送往南华大学附属第三医院住院治疗。入院诊断为：右胫骨平台骨折，右膝部韧带损伤。同年4月19日出院，共花医疗费46706.39元。出院医属：1.出院后加强患肢功能锻炼；2.术后3个月内患肢避免负重；3.控制体重，避免摔伤；4.定期复查（每2-3个月一次）；5.视骨折愈合情况拆除骨折内固定材料；6.不适随诊。2019年5月3日，衡阳市公安局南岳分局交通警察大队作出了第430412120191000008号事故认定书，认定汤海龙负事故的主要责任，旷清负事故的次要责任。旷清不服向衡阳市公安局交通警察大队申请复核，同月27日，该队作出了衡公交复字结论〔2019〕第099号事故复核结论，认定衡阳市公安局南岳分局交通警察大队所作事故认定“事实不清，程序违法”，责令重新调查、认定。次月3日衡阳市公安局南岳分局交通警察大队作出第430412120191000008复号道路交通事故认定书。认定汤海龙违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条：“机动车、非机动车实行右侧通行。”、第十四条：“国家实行机动车强制报废制度，根据机动车的安全技术状况和不同用途，规定不同的报废标准。应当报废的机动车必须及时办理注销登记。达到报废标准的机动车不得上道路行驶。报废的大型客、货车及其它营运车辆应当在公安机关交通管理部门的监督下解体。”之规定，负主要责任；旷清违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条第一款：“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过；没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过。”之规定，负次要责任。2019年7月3日，受汤海龙委托，衡阳市民典司法鉴定所作出了（2019）临鉴字第106号鉴定意见书：评定汤海龙构成十级伤残；认定汤海龙的误工期为180天，护理期为90天，营养期为50天；后期继续康复治疗、复诊、复查费用为2200元；治伤医疗费凭医疗单位的正规发票核算；取内固定费为9000元。汤海龙花鉴定费1600元。另查明，汤海龙之母宾佑珍生于1948年3月2日，长女汤明荃生于2003年9月16日，次女汤振枝生于2009年11月27日。上述事实，有汤海龙、旷清的陈述，汤海龙、旷清的身份信息，汤海龙之母、女儿的常住人口登记卡，道路交通事故认定书，司法鉴定意见书，病历资料，医疗费发票，费用清单，司法鉴定费发票，南岳区祝融街道办事处祝圣社区居民委员会出具的证明，医疗机构执业许可证及营业执照为据，足以认定。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。衡阳市公安局南岳分局交通警察大队所作事故责任认定，证据确实充分，适用法律、法规正确，可作为本案划分民事赔偿责任的依据。予以确认。据此，汤海龙应负本案的主要责任，旷清负本案的次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）并参照2018-2019年长湖南省处理交通事故的相关标准，汤海龙的事故损失，认定如下：1.医疗费，根据《解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。汤海龙的医疗费46706.39元有医疗费发票为据，予以确认。2.后续治疗费，《解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的，赔偿权利人可与已经发生的医疗费一并主张。汤海龙诉求后续康复、治疗、复诊、复查费2200元、取内固费9000元，有法医鉴定意见为据，且与上述规定相符，予以采纳。3.误工费，《解释》第二十条第一、三款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”据衡阳市民典司法鉴定所的鉴定意见，汤海龙的误工期为180天，对汤海龙主张的180天的误工期予以确认。汤海龙无固定收入，其误工费可参照2018-2019年度湖南省交通事故“卫生和社会工作业在岗职工”年平均工资标准计算为47554元（96429元/年÷365天×180天）。汤海龙诉求误工费48083.4元不当，不予采纳。4.护理费，《解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”据衡阳市民典司法鉴定所的鉴定意见，汤海龙的误工期为90天，汤海龙诉求的护理费可参照2018-2019年度湖南省交通事故“居民服务业”平均收入标准计算为11880元（132元/天×90天）。汤海龙诉求护理费15096.6元不当，不予采纳。5.住院伙食补助费，《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”汤海龙诉求住院伙食补助费1200元符合法律规定，予以采纳。6.营养费，《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”汤海龙诉求营养费1500元符合法律规定，予以采纳。7.残疾赔偿金，《解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”第三十五条规定：“城镇居民人均可支配收入”按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。汤海龙诉求残疾赔偿金73396元（36698元/年×20年×10%）符合法律规定，予以采纳。8.被抚养人生活费，《解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”汤海龙诉求被抚养人生活费26317.2元（母亲25064元/年×9年×10%÷2人=11278.8元；长女25064元/年×3年×10%÷2人=3759.6元；次女25064元/年×9年×10%÷2人=11278.8元）符合法律规定，予以采纳。9.精神损害抚慰金，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”，汤海龙因此次交通事故造成十级伤残，其身体健康因事故遭受创伤，给本人精神带来一定的痛苦，汤海龙主张5000元精神损害抚慰金，具有事实和法律依据，予以支持。10.交通费，《解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”汤海龙诉求交通费1000元，没有提供任何交通费发票佐证，不予采纳。11.鉴定费，汤海龙主张鉴定费1600元，有票据为凭，予以支持。12.汤海龙另主张摩托车损失1000元，但未提交证据证明摩托车的损失价值，故对汤海龙的该项请求不予支持。综上，汤海龙的损失为：医疗费46706.39元、残疾赔偿金73396元、误工费47554元、护理费11880元、住院伙食补助费1200元、营养费1500元、后续康复、治疗、复诊、复查费2200元、取内固费9000元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费26317.2元、法医鉴定费1600元，共计226353.59元。汤海龙的部分诉讼请求不当，应承担相应的诉讼责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第一、三款，第二十一条第一、二款，第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、汤海龙的损失：医疗费46706.39元、残疾赔偿金73396元、误工费47554元、护理费11880元、住院伙食补助费1200元、营养费1500元、后续康复、治疗、复诊、复查费2200元、取内固费用9000元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费26317.2元、法医鉴定费1600元，共计226353.59元，由旷清赔偿其中的20%计45270.72元，限旷清于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回汤海龙的其他诉讼请求。如旷清未按判决上述指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费960元，减半收取计480元，由汤海龙负担30元，旷清负担450元。财产保全费520元，由旷清负担。二审中，上诉人旷清提交了7份证据及两位证人出庭作证。证据一、调查笔录；证据二、照片一组；证据三、工资发放微信照片；证据四、营业执照；证据五、调查笔录；证据六、事故现场照片。证据七、衡阳市南岳区社会保险服务中心的《证明》；其中，证据一至证据六及两位证人拟证明旷清系衡阳市南岳区众福保健食品店员工，事发时在运送牛奶，应当由雇主衡阳市南岳区众福保健食品店承担本案赔偿责任。证据七拟证明一审对汤海龙被扶养人生活费认定不当。被上诉人汤海龙诉讼代理人提出，请求法院依法认定。本院经审查认为，对上述证据一至六及证人证言与本案无关，不属本案认定范围。对证据七的真实性予以认定，对其证明目的不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，一、本案是否错列诉讼主体，旷清是否应承担本案赔偿责任？二、一审划分责任比例是否合理？三、一审认定汤海龙的误工费、护理费、后续治疗费、被扶养人生活费是否合理？经查，上诉人旷清在一审中未提出应由其雇主承担责任的抗辩也未申请追加其雇主众福保健食品店作为一审被告参与诉讼。旷清与众福保健食品店是否系雇佣关系及责任的承担可以另行处理。故本院对旷清提出一审错列诉讼主体，其不应承担本案赔偿责任的上诉请求不予支持。衡阳市公安局南岳分局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定由旷清承担本次事故次要责任，汤海龙承担本次事故主要责任，认定事实清楚，责任划分正确，一审据此认定本案民事责任比例，由旷清承担20%赔偿责任，汤海龙自负80%责任符合法律规定，并无不当，本院予以确认，对上诉人旷清提出一审划分责任不合理的主张依法不予支持。一审根据民典司法鉴定所的司法鉴定意见书认定汤海龙护理费、误工费、后续治疗费符合法律规定，本院予以确认，对旷清认为汤海龙护理费、误工费、后续治疗费不合理的上诉主张，本院不予支持。汤海龙母亲宾佑珍年满71周岁，汤海龙具有扶养义务。汤海龙在事故中因伤致残，丧失部分劳动能力使得其应尽的扶养义务受限，宾佑珍具有收入来源并不减轻汤海龙的扶养义务，故对上诉人旷清要求核减汤海龙被扶养人生活费的主张本院亦不予支持。综上所述，旷清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费960元，由上诉人旷清负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 尹运健审 判 员 朱 玥二〇一九年十二月六日法官助理 尹奇捷书 记 员 王湘艳