安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖15民终2802号上诉人（原审被告）：李真，男，1954年11月10日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：郭俊艳，安徽皋城律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑书军，男，1977年2月10日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：王其炳，安徽安能律师事务所律师。委托诉讼代理人：严正祺，安徽安能律师事务所实习律师。原审被告：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路696号，统一社会信用代码91341200151820778N。法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋曼，安徽春源律师事务所律师。上诉人李真因与被上诉人郑书军、原审被告安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李真上诉请求：1.撤销原判，改判其支付郑书军工程款46506元；2.本案二审诉讼等费用由郑书军负担。事实和理由：依据其与郑书军签订的《六安市委党校迁建新校一标保温分项工程分包协议》第六条第一项的规定，涉案工程外墙保温采用聚氨酯复合板薄抹灰系统，具体操作工序在合同中作出了明确约定，但是郑书军并没有按照合同约定对涉案工程外墙保温的保护层做抗裂砂浆和增强耐碱玻纤网格布。按照市场行情，应当在应付工程款中每平米扣除2元。郑书军的施工面积为12955平方，应扣除工程款25910元。一审法院忽略这一事实，错误判决其支付郑书军72416元，显然错误。郑书军辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。2、李真与其进行结算时，所有明细非常清楚，增减项目已经得到双方确认不存在任何误解，因此双方已经确认过的工程量决算单应当得到法庭的支持。阜阳建工集团辩称，郑书军未施工抗裂砂浆、增强耐碱玻纤网格布相应工程，理应减少相应价款。郑书军向一审法院起诉请求：1.判令阜阳建工集团、李真立即支付工程款94180元；同时判令以94180元为基数，按照银行同期贷款利息向原告支付自2018年3月17日起至付清之日的违约金（至起诉之日暂计4097元）；2.本案诉讼费用、保全费用等由阜阳建工集团、李真承担。一审庭审中，李真当庭变更第一项诉讼请求为：判令阜阳建工集团、李真立即支付工程款92416元；同时判令以92416元为基数，按照银行同期贷款利息支付自2018年3月17日起至付清之日的违约金。一审法院认定事实：2016年9月11日，郑书军（乙方）与阜阳建工集团设立的“阜阳建工集团六安市委党校迁建Ⅰ标项目部”（甲方）签订一份《六安市委党校迁建新校Ⅰ标保温分项工程分包协议》，合同约定：甲方因承建“六安市委学校迁建新校区Ⅰ标”工程的需要，将该工程项目教学楼、体育馆及报告厅的外墙保温分项工程发包给乙方负责施工；承包方式为包工包料，以实际面积为准；付款方式：1、本外墙保温分项工程付款依据与建设单位签订的大合同付款节点为付款时间，付至本段时间内所完成工程量总款的80%；2、竣工验收合格后付至工程量总款的97%，余款3%作为治理保修金，竣工验收合格一年后付清。合同甲方由李真签字确认、乙方由郑书军签字确认。合同签订后，郑书军按照协议约定履行了合同的相关内容。2019年1月27日，郑书军与案涉工程项目部施工员査同超进行结算，并出具一份《党校Ⅰ标保温班组工程量结算单》，确认：已付工程款632000元，未付工程款92416元，扣除质保金21764元（一年后无息付清）（竣工日期2018年9月起）。李真于2019年3月17日在该份结算单上签字确认。期间于2019年2月3日，阜阳建工集团向郑书军支付工程款20000元。另查明，案涉的六安市委党校迁建新校Ⅰ标工程系由六安市重点工程建设管理局和六安市城市建设投资集团发包，阜阳建工集团中标承包，后该工程转包给李真进行施工。2018年6至8月份，涉案的教学楼、体育馆及报告厅工程分别通过竣工验收，现已经投入使用。李真与阜阳建工集团之间至今尚未进行结算。一审法院认为，阜阳建工集团作为“六安市委党校迁建新校区Ⅰ标”工程的承包人，将工程转包给被告李真施工，后又以涉案工程项目部的名义，将其中的保温工程分包给郑书军负责施工。因李真、郑书军均无相关建设施工资质，且案涉工程多次进行违法转包、分包，上述转包、分包行为均因违反法律强制性规定而无效。但鉴于郑书军实际施工的保温工程已经竣工验收合格，其有权参照建设工程合同主张相应的建设工程价款。李真作为案涉工程的实际施工人，对于欠付郑书军工程款出具结算单，对于确认的欠付工程款72416元应承担给付责任。对于李真辩称郑书军分包的保温工程中的“保护层抗裂砂浆，增强耐碱玻纤网格布”项目未实际施工的意见，未提供相关证据予以佐证，故该院对该辩解意见不予采纳。对于郑书军诉请要求自结算之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付该未付工程款的违约金，双方在涉案协议中虽未明确约定违约金，但规定了“竣工验收合格后付至工程量总款的97%”，在本案中，由于阜阳建工集团、李真未按协议约定支付工程款，确实给郑书军造成了其他经济损失，故根据我国《合同法》第一百一十二条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，郑书军要求支付违约金的诉讼请求，符合有关法律规定，该院予以支持。同时，涉案的《六安市委党校迁建新校Ⅰ标保温分项工程分包协议》是李真以“阜阳建工集团六安市委迁建Ⅰ标项目部”名义签订，且阜阳建工集团亦派人参与现场施工管理和工程款支付，故该合同对阜阳建工集团具有约束力，其应承担相应的责任。根据审理中查明的事实，李真系案涉工程的实际施工人，也是案涉工程权利义务的最终享有者和承担者，鉴于其至今未与阜阳建工集团进行最终结算，基于公平、合理原则考量，可由阜阳建工集团在本案中承担连带责任。这既不损害郑书军依据合同应得到的权利保护，也未扩大阜阳建工集团的责任范围，亦不影响阜阳建工集团与李真之间的最终结算。阜阳建工集团关于其不承担责任的辩解意见，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告李真于本判决生效之日起十日内支付原告郑书军工程款72416元；二、被告李真于本判决生效之日起十日内支付原告郑书军违约金（违约金以72416元为基数，自2019年3月17日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至工程款付清之日止）；三、被告安徽阜阳建工集团有限公司对上述一、二项款承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元，减半收取计1180元，诉讼保全费1170元，合计2350元，由原告郑书军负担540元、被告安徽阜阳建工集团有限公司、李真负担1810元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，二审中，经与郑书军电话核实，郑书军认可抗裂砂浆及增强耐碱玻纤网格布的确未施工，本院对此事实予以确认。李真向本院申请鉴定抗裂砂浆及耐碱玻纤网格布是否施工，因无鉴定必要，不予采纳。虽然郑书军未施工抗裂砂浆及耐碱玻纤网格布，但据李真陈述，在与郑书军结算时已经提出了抗裂砂浆及耐碱玻纤网格布未施工的问题，说明结算时李真对于该两项未施工是知晓的，结算时应对此进行处理。然，结算单上并未有该部分事项的说明或备注。实际上，结算单记载了“补防火墙隔离带及粘合剂”的款，亦扣除了“保温板及车保险”的钱，并列明了借支款项和质保金，说明双方的结算是充分、详尽的，该结算单应作为确定双方工程价款的依据。李真现要求扣除抗裂砂浆及耐碱玻纤网格布对应的工程价款，并申请本院对该部分价款进行鉴定，依据不足，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2360元，由李真负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一九年十二月十四日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。