海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1194号     再再审申请人（一审原告，二审上诉人）：王康前，男，汉族，1970年6月3日出生，现住海南省海口市。   被申请人（一审被告，二审上诉人）：海南省第五建筑工程公司，住所地海南省海口市银湖路2号都市森林紫薇苑1幢一、二层1-07、08、09号房。统一社会信用代码：91460002012447818。   法定代表人：吴军，总经理。   委托诉讼代理人：马嘉懿，海南瑞来律师事务所律师。   再审申请人王康前因与被申请人海南省第五建筑工程公司（以下简称五建公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市中级人民法院（2018）琼01民终4858号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   王康前申请再审称，（一）二审判决认定五建公司的上诉理由部分成立存在错误。1.海口中院2012年民事调解书已确认王康前与五建公司在2012年11月后劳动关系继续存续，2012年11月五建公司安排王康前从事保安工作，但未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定，五建公司应于2012年11月1日起即与五建公司签订无固定期限劳动合同，五建公司直至2017年7月21日才与王康前签订无固定期限劳动合同。因此，根据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，五建公司应向王康前支付2012年11月至2017年6月期间的二倍工资差额140280元。2.五建公司作为用人单位没有按照国家有关规定与王康前协商一致签订劳动合同，而是违反劳动法有关规定，以欺诈的手段排除劳动者权利，免除自己的法律责任,强制性拟定劳动合同，且以该劳动合同的各项条款约定来对王康前实施强制性管理，造成王康前自2012年11月至2017年6月期间的权利受到侵害。根据《劳动合同法》第二十六条，《劳动法》第九十七条以及《劳动部违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条第二项规定，五建公司应依法向王康前支付2012年11月至2017年6月期间工资收入25%的赔偿金35070元。3.五建公司不但没有与王康前签订劳动合同，而且与全部职工都没有签订劳动合同，2017年7月经过海口市劳动保障监察支队立案调查要求整改后，才通知全体职工签订劳动合同的，法院可以到五建公司人力资源部调查核实这一事实。4.五建公司长期拖欠王康前的各项工资报酬，多次向其讨薪未果后，2017年1月20日向海口市劳动保障监察支队投诉后，该队立案调查要求五建公司提供关于王康前《劳动合同书》等相关材料，此时，王康前才知道其权利受到侵害，根据海劳保监告字(2017)f170011号调查结果告知书，王康前于2017年7月18日向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故2016年7月至2017年6月的二倍工资差额处于仲裁时效内，因此五建公司应依法向王康前支付二倍工资差额35974元及25%的经济补偿金8993.5元。（二）1.一审法院认定王康前的加班工资13026元有误，五建公司应依法向王康前支付2014年1月至2016年12月双休日加班工资26949元（115.17元x156天x150%）。2.五建公司并未举证证明其已按《劳动法》第九十三条的规定对王康前采取了其他休息办法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案适用法律若干问题解释（三）》第九条规定劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。3.二审法院不予支持经济补偿金错误。王康前在2017年7月18日申请劳动仲裁的请求事项中第2、3项均有经济补偿金，且先经过海口市劳动保障监察支队调查处理作出海劳保监告字(2017)f170011号调查结果告知书，因此，根据(2018)琼0106民初73号民事判决书，关于2014年1月至2016年12月的加班工资及25%经济补偿金的问题，该情形应适用《劳动合同法》第八十五条规定。因此，五建公司应依法向王康前支付2012年11月至2017年6月期间的二倍工资差额35974元；支付2012年11月至2017年6月期间工资收入25%的赔偿金35070元；支付2014年1月至2016年12月双休日加班工资26949元及25%经济补偿金6737.25元。故王康前依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项的规定申请再审。   五建公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）关于王康前一审主张的“支付2012年11月-2017年4月的二倍工资差额379730元及25%补偿金94932元”的诉讼请求。1.五建公司未与王康前签订书面劳动合同的两倍工资差额的仲裁时效，应从未签书面劳动合同满一年的次日起计算，即从2013年11月起算。劳动仲裁时效为一年，故王康前应于2014年11月前提起劳动仲裁。但是王康前于2017年才申请劳动仲裁，已超过了仲裁时效。2.除已超过仲裁时效之外，本案不存在《劳动合同法》第八十五条列举的情形，补偿金问题也不应支持。（二）关于王康前一审主张的“支付2014年1月-2016年12月的加班工资31425元及25%的经济补偿金7856元”的诉讼请求。1.一、二审法院认定的在上述期间内以加班156天及月工资2505元为基数计算加班工资，事实认定正确。2.因王康前并不能提供劳动行政部门责令五建公司限期支付补偿金的证据材料，故应视为未经劳动行政部门先行处理，故不予审理，法律适用正确。王康前于再审申请阶段提交的证据，并非属于证明劳动行政部门先行处理的证据材料。（三）关于王康前一审主张的“2013年-2016年未休年假休假工资”的诉讼请求，一、二审法院认定上述期间内未休年假的时间分别为10天、3天、7天、7天，并按照劳动合同上约定的月工资2505元为基数计算加班工资，事实认定正确。二审判决适用《职工带薪年休假条例》，法律适用正确。（四）王康前的再审申请，不符合《民事诉讼法》第二百条第一、二、三、四项的再审申请理由，应予驳回。1.王康前于再审申请阶段提交的证据，不属于法律意义上的新证据，不是新形成的，也不是因客观原因新获得的，且该份材料在一审期间王康前已经递交了法庭，故不存在足以推翻原判决、裁定的新证据的问题。2.原判决认定的事实清晰，且有证据证明，即王康前所述的工资计算基数的问题、年休假的计算起始时间问题，均有证据予以证明。反而王康前历次庭审期间的庭审表述，前后矛盾，曾自己举证证明其1993年退役，现又主张其到海建工作的时间1990年，而实际上，经公司核查，其进入五建工作时的资料填写时间是虚假的，前后自认矛盾。3.本案不存在伪造的证据，王康前主张五建公司伪造合同的事实是不存的，五建公司自本案起始，一直承认与王康前没签合同，且一、二审判决也均作此认定，五建为此也承担了不利后果，不存在任何伪造证据的问题。4.本案所有证据均经过开庭质证，不存在遗漏。综上，请求法庭驳回王康前的再审申请。   本院经审查认为，王康前的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，案经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：   一、指令海口市中级人民法院再审本案；   二、再审期间，中止原判决的执行。   审 判 长 黄爱玲   审 判 员 邱 忠   审 判 员 杜成鑫     二○一九年十二月三十日   法官助理 代 敏   书 记 员 曾繁胜   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   第二百零六条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。