上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终11302号上诉人(原审被告)：上海爱有网络科技有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：李明伟，总经理。被上诉人(原审被告)：杜甲科，男，1983年10月15日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：高军，北京市中银(上海)律师事务所律师。原审被告：上海原中文化传播有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：李明伟，总经理。原审被告：李明伟，男，1977年5月11日出生，汉族，住上海市宝山区。上诉人上海爱有网络科技有限公司(以下简称爱有公司)因与被上诉人杜甲科、原审被告上海原中文化传播有限公司(以下简称原中公司)、李明伟借款合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2018)沪0106民初40863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。爱有公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至五项，改判驳回杜甲科一审全部诉讼请求；2.改判杜甲科对爱有公司造成的经济损失承担赔偿责任；3.本案一审案件受理费、保全费、二审案件受理费均由杜甲科负担。事实与理由：根据2018年5月爱有公司与上海城甲投资有限公司(以下简称城甲公司)签订的《投资合作协议书》的约定，本案系争款项实际为城甲公司的投资款，《股权转让协议》、《借款合同》等均为《投资合作协议书》的配套协议，从属于《投资合作协议书》。一审法院对爱有公司提供的《投资合作协议书》及微信聊天记录等证据未予认定，但在裁判文书中将未认定的证据内容作为查明事实，前后存在矛盾。杜甲科向原中公司转账是代表城甲公司履行职务，因此本案应将城甲公司追加为第三人以查明事实。即使本案属于借款合同纠纷，基于杜甲科是职业放贷人，不具备发放贷款资质，其行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，因此，《借款合同》应属无效。杜甲科在合同约定的期限尚未届满前即进行恶意诉讼并保全，导致原中公司、爱有公司等投资失败，经营困难，责任应由杜甲科自行承担。杜甲科辩称，不同意爱有公司的上诉请求。爱有公司一审未就杜甲科对爱有公司造成的经济损失承担赔偿责任提出反诉，此请求不属于二审法院的审理范围。一审法院不存在遗漏查明事实的情形，杜甲科一审中提供李明伟与徐欣的语音聊天记录是为了证明原中公司、爱有公司、李明伟经济情况恶化，已无力偿还欠款。2018年7月26日各方签订的《补充协议》明确由城甲公司安排第三方提供借款，进一步说明系争款项为借款而非投资款。《借款合同》与《投资合作协议书》分属不同主体之间订立的合同，《投资合作协议书》未实际履行，因此不应将城甲公司追加为本案当事人。爱有公司未提供证据证明杜甲科是职务放贷人，本案《借款合同》有效，原中公司应按约定还款，爱有公司、李明伟在原中公司未按约还款的情况下应按约承担连带保证责任。杜甲科在本案起诉时进行诉讼保全，符合法律规定。据此，杜甲科请求维持一审判决，驳回爱有公司的上诉请求。原中公司述称，同意爱有公司的上诉请求。李明伟述称，同意爱有公司的上诉请求。杜甲科向一审法院起诉请求：1.原中公司提前偿还借款本金1,266万元并支付利息127.26万元、罚息(分别从2018年8月16日起至实际支付之日止以266万元为基数，从2019年7月13日起至实际支付之日止以1,000万元为基数，均按每日千分之一计算)；2.原中公司支付杜甲科律师费15万元；3.李明伟、爱有公司对原中公司的上述第1、2项付款义务承担连带责任；4.本案诉讼费和保全费由原中公司、爱有公司、李明伟负担。一审法院认定事实：2018年5月15日，杜甲科作为出借方与作为借款方的原中公司及连带责任保证人李明伟、爱有公司签订《借款合同》，约定原中公司向杜甲科借款1,000万元用于生产经营，借款年利率为12%，借款期限为1年，自原中公司收到借款之日起计算，利息自原中公司收到杜甲科借款之日起计算至借款期届满之日。原中公司应于借款期届满之日足额(本金+利息)一次性向杜甲科还款。若原中公司逾期支付本息，则按每日千分之一计算违约金。李明伟、爱有公司为连带责任保证人，担保范围为本合同项下的借款本金、利息(含复利)、罚息、违约金、赔偿金、补偿金以及杜甲科为实现债权和质权而支付的费用(包括但不限于因违约方发生的律师费、诉讼费)。保证人保证责任的保证期间自本合同生效之日起，至本合同项下债务履行期限届满之日起两年。原中公司、爱有公司、李明伟的经济状况发生恶化，或抵押物、质押物价值下跌的，杜甲科可要求原中公司在七天内提供新的担保，原中公司不提供的，杜甲科可以提前收回本息。杜甲科分别于2018年5月21日、24日、31日向原中公司转账138万元、200万元、100万元，于2018年6月4日、7日、14日、20日向原中公司转账100万元、60万元、80万元、188万元，于2018年7月5日、11日、12日、13日转账支付100万元、50万元、100万元、150万元，共计出借1,266万元。2018年7月26日，杜甲科与原中公司、爱有公司、李明伟签订《补充协议》，约定根据各方于2018年5月15日签订的《投资合作协议书》、《借款合同》，四方协商后签订本《补充协议》：“1.截止2018年7月26日共计借款1,266万元，超过原《投资合作协议书》、《借款合同》约定的1,000万元总额，超过部分266万元的利息和分红参照原《投资合作协议书》、《借款合同》执行，按实计算。2.2018年8月15日前的还款优先用于返还266万元本金，直至还清本部分款项，整体借款本金金额缩减至原协议约定的1,000万元。”爱有公司分别于2018年10月12日、31日转账给杜甲科2万元、30万元，摘要均为还款。因原中公司未还款，杜甲科委托北京市中银(上海)律师事务所向一审法院提起诉讼。为此，杜甲科支付律师费15万元。一审法院认为，本案争议的焦点在于案件的性质是借款合同关系还是投资关系。经查，系争的《借款合同》及《补充协议》明确约定由原中公司向杜甲科借款，爱有公司、李明伟提供担保。原中公司、爱有公司、李明伟辩称的投资合作关系并不能否定本案借款的事实。杜甲科共计向原中公司出借1,266万元，原中公司应按约还本付息。鉴于杜甲科分十余次将借款给予原中公司，未注明由哪几笔构成1,000万元，《借款合同》及《补充协议》也未予明确。因此，从2018年5月21日杜甲科第一笔转账开始即应计入1,000万元，直至额满，超出部分计入266万元。《补充协议》约定“2018年8月15日前的还款优先用于返还266万元本金，直至还清本部分款项”，杜甲科确认收到归还的32万元，应视作归还266万元的本金。原中公司、爱有公司、李明伟关于此节事实的辩称可予采信，故原中公司现欠借款为1,234万元。杜甲科主张的罚息实质为逾期利息，《借款合同》约定逾期按每日千分之一计算高于法律规定的上限，可按年利率24%计算。系争合同约定了律师费由败诉方承担，杜甲科关于律师费的诉讼请求可予支持。李明伟、爱有公司按约应承担相应的保证责任，在承担保证责任后，有权向原中公司追偿。据此，为维护社会正常经济秩序，保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下：一、原中公司应于判决生效之日起十日内归还杜甲科借款1,234万元；二、原中公司应于判决生效之日起十日内支付杜甲科利息127.26万元；三、原中公司应于判决生效之日起十日内支付杜甲科逾期利息(分别从2019年7月13日起以1,084万元为基数、从2019年7月14日起以150万元为基数均至实际支付之日止，按年利率24%计算)；四、原中公司应于判决生效之日起十日内支付杜甲科律师费15万元；五、李明伟、爱有公司对原中公司上述第一、二、三、四项付款义务承担连带清偿责任；李明伟、爱有公司承担保证责任后，有权向原中公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费107,270元，保全费5,000元，由原中公司、李明伟、爱有公司负担。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：杜甲科支付给原中公司的1,266万元款项性质属于投资款还是借款。涉案《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的相关规定，各方当事人均应按约履行各自的合同义务。《借款合同》签订主体为原中公司与李明伟，爱有公司辩称系争款项实际为案外人城甲公司的投资款，但城甲公司并非《借款合同》签订主体，且从《借款合同》内容来看，亦无款项性质为投资款的意思表示。2018年7月26日各方签订的《补充协议》再一次明确借款本金金额及利息计算，由此可见，杜甲科支付给原中公司的款项为借款，爱有公司对其辩称未提供证据证明，本院对其辩称不予采信。针对爱有公司关于杜甲科对爱有公司造成的经济损失承担赔偿责任的上诉请求，爱有公司在一审中并未就此项诉请提起反诉，因此爱有公司此项上诉请求不属于本院审理范围，其可另行起诉。爱有公司另称杜甲科系职业放贷人，因此《借款合同》应为无效，但其对此亦未提供证据加以证明，本院对其辩称亦不予采信。杜甲科已经按约共计向原中公司出借1,266万元，原中公司应按约还本付息，爱有公司、李明伟作为担保人，在原中公司无法按约还款的情况下应承担担保责任。综上所述，上诉人爱有公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107,270元，由上诉人上海爱有网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理马颖裔审判长  陈晓宇审判员  肖光亮审判员  陈显微二〇一九年十二月十九日书记员  沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……