浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7742号 上诉人（原审原告）：江西恒信建设工程有限公司，住所地江西省赣州市章贡区沙河镇沙河大道16号。 法定代表人：张艳明。 委托诉讼代理人：刘祥龙，江西冠城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州拓翔建设项目管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路533号4幢510室。 法定代表人：王建军。 被上诉人（原审被告）：王建军，男，1977年6月25日出生，汉族，住浙江省龙游县。 上诉人江西恒信建设工程有限公司（以下简称恒信公司）因与被上诉人杭州拓翔建设项目管理有限公司（以下简称拓翔公司）、王建军合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2017年4月16日，恒信公司（甲方）与拓翔公司（乙方）签订协议书一份，约定：乙方技术指导甲方企业资质由房建、市政工程施工总承包贰级升至房建、市政施工总承包壹级；咨询服务费用：建筑施工总承包600000元，市政公用工程总承包1500000元；预付款方式：甲方需在做（建筑施工总承包资料之前支付给乙方100000元，市政公用工程总承包30万元）作为做业绩资料及上传相关四库一平台的合作意向金，如本次升级审核公告未通过，房建扣除50000元，市政扣除100000元；付款方式：在住房和城乡建设部网上公告核准通过甲方领到资质证书一星期内一次性支付给乙方相应的剩余款项；甲方全部以转账或现金方式支付给乙方，账号：62×××72，账户：王建军，开户行：建行杭州绍兴路支行；双方权利和义务：甲方负责提供公司升级所需的相关资料，乙方负责对甲方企业资质升级申报材料的整理和入库。上述协议书由双方盖章，并由何远华在该协议书甲方代表处签字，王建军在该协议书乙方代表处签字。协议签订后，何远华先后三次向王建军转账共计600000元。之后恒信公司未完成资质升级，拓翔公司已返还恒信公司200000元。 恒信公司诉至原审法院，请求判令：1.确认恒信公司与拓翔公司签订的《企业资质升级（二升一）咨询服务协议书》无效；2.拓翔公司、王建军返还咨询服务费400000元；3.本案诉讼费及其他费用由拓翔公司、王建军承担。 原审法院认为：从上述协议书的内容看恒信公司与拓翔公司约定系由拓翔公司指导恒信公司进行企业资质升级，并负责对恒信公司企业资质升级申报材料的整理和入库，恒信公司支付咨询服务费用，该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定。恒信公司提出在签订协议书时其不具备企业资质升级的业绩条件，拓翔公司承诺可以做虚假的业绩资料提供给恒信公司，并为恒信公司升级资质，但未提交证据予以证明，且其提交的协议书双方权利和义务一栏明确载明系由恒信公司负责提供公司升级所需的相关资料，拓翔公司仅对申报材料进行整理和入库，故恒信公司与拓翔公司签订协议书系双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按约履行。本案恒信公司的诉讼请求及理由均基于协议书无效，在诉讼过程中，原审法院就协议书的效力向恒信公司进行释明，恒信公司坚持认为协议书无效，不愿意变更诉讼请求，但因有关效力问题已经当事人辩论，人民法院根据查明的事实依法对合同效力作出认定并作出相应的实体处理，符合诉讼效率的要求，也不损及当事人的程序利益。根据协议书约定，本次升级审核公告未通过，房建扣除50000元，市政扣除100000元，恒信公司对该条文的理解为本次资质升级未成功，房建扣除50000元、市政扣除100000元，其余费用应予返还，原审法院认为恒信公司对该条文的理解符合上下文文意和日常生活经验，予以确认。现恒信公司未完成资质升级，拓翔公司在扣除上述费用后的其余费用应于返还，恒信公司共支付600000元，扣除150000元以及拓翔公司已返还的200000元，剩余250000元予以返还。关于恒信公司要求王建军承担共同还款责任的诉讼请求，因王建军并非合同向对方，且恒信公司是基于《协议书》约定向王建军支付相应费用，故其要求王建军承担共同还款责任，于法无据，不予支持。拓翔公司、王建军经合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的审理。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2019年8月1日判决：一、拓翔公司于判决生效之日起十日内返还恒信公司咨询服务费250000元；二、驳回恒信公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，由恒信公司负担1369元，拓翔公司负担2281元。 宣判后，恒信公司不服，向本院提起上诉称：《企业资质升级（二升一）咨询服务协议书》系以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。虽然双方在协议书第三条双方权利和义务一栏明确载明由恒信公司负责提供公司升级所需的相关资料，但如果拓翔公司的义务仅为对申报材料进行整理和入库，却可以获得如此高额的咨询服务费，其权利和义务完全不对等，也不符合实际。拓翔公司实际义务为提供虚假的业绩资料给恒信公司并帮助恒信公司完成资质升级。企业建筑业相关资质的认定，需符合法律、法规规定的相关条件，而恒信公司在签订协议书时确不具备企业资质升级的业绩条件，该协议书系以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储……”。恒信公司虽然是基于协议书约定向王建军支付相关费用，但王建军作为拓翔公司的法定代表人和实际控制人，其提供个人账户作为公司账户使用，股东人格和公司人格混同、财产混同。且王建军未举证证明将咨询服务费转至公司账户，无法证明该款项用于公司的生产经营。另外，拓翔公司返还的200000元亦是通过王建军的个人账户，充分说明个人财产与公司财产极其混乱，不能严格区分。拓翔公司随意使用个人账户对外交易，证明该公司财产独立化程度与权利义务的归属不对称，法人独立存在的根据丧失，不具备法人独立人格，公司和股东人格混为一体，股东应与公司共同承担责任。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，确认双方签订的《企业资质升级（二升一）咨询服务协议书》无效；2.改判拓翔公司、王建军返还恒信公司咨询服务费400000元；3.本案诉讼费及其他费用由拓翔公司、王建军承担。 针对恒信公司的上诉，拓翔公司、王建军未做答辩。 二审期间，恒信公司向本院提交证据材料如下： 1.公示意见1份（打印件），用以证明业绩资料均由恒信公司如实整理好提供给王建军，王建军根本就不清楚要提交的材料内容，未起任何积极作用的事实，王建军做的整理入库材料为普通文员的工作内容，根本不值150000元，不应当扣减150000元的事实。 2.企业信用信息1份（打印件），用以证明拓翔公司经营范围为帮助第三方企业办理企业资质升级事项，违规办理企业资质升级也系违法行为，实系王建军个人行为。 3.王建军私人银行卡（复印件）、微信聊天记录（打印件）、智慧柜员机业务回执（打印件）各1份，用以证明恒信公司委托人何远华与王建军沟通企业升级，是以王建军人脉资源办理企业升级的事实；签订协议是应王建军的要求，协议约定的收款账户以王建军帐户，恒信公司信任及合作的仍然是王建军，即义务主体包括王建军；不能完成企业资质升级退款时由王建军、拓翔公司共同承担的事实；王建军同意全额退款，但先行部分退款200000元，退款时银行业务回执备注为“退款”的事实；王建军后来又违约不退还，且对恒信公司拒不理会的事实。 本院经审查后认为，上述证据与在案其他有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，拓翔公司、王建军均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。（一）关于协议效力。恒信公司与拓翔公司于2017年4月16日签订《企业资质升级（二升一）咨询服务协议书》，该协议对技术指导内容、咨询服务费用及付款方式等相关权利义务进行了约定。本院经审查后认为，该协议书系双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定之情形，亦不违背公序良俗，应属合法有效。恒信公司关于协议书无效的上诉理由，缺乏法律依据，无法予以采信。（二）关于费用的返还。综前所述，涉案《企业资质升级（二升一）咨询服务协议书》合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。该协议书约定，本次升级审核公告未通过，房建扣除50000元，市政扣除100000元。对此，恒信公司认为本次资质升级未成功，房建扣除50000元、市政扣除100000元，其余费用应予返还。在拓翔公司、王建军未进行抗辩的情况下，原审法院对恒信公司的该主张予以确认，并无不当。本案中，恒信公司并未完成资质升级。同时，在未完成资质升级后，拓翔公司已向恒信公司返还费用200000元；结合恒信公司在本案中提出的诉讼请求，双方当事人均以相关行为表明不再继续履行《企业资质升级（二升一）咨询服务协议书》。在此情形下，恒信公司所支付的费用600000元，在扣减协议约定的150000元以及拓翔公司先行返还的200000元后，原审法院认定本案中拓翔公司尚应向恒信公司返还250000元，并无不当，应予以确认。关于恒信公司要求王建军承担返还费用责任的问题。本案中，《企业资质升级（二升一）咨询服务协议书》由恒信公司与拓翔公司签订，并由恒信公司与拓翔公司分别在协议落款处甲方、乙方加盖各自印章，而王建军仅作为拓翔公司的代表在落款处代表栏签字。根据合同相对性原则，王建军并非该协议的当事人，恒信公司要求王建军返还费用的请求，依据不足，无法予以支持。原审法院驳回恒信公司要求王建军返还费用的诉讼请求，也无不当，亦应予以确认。综上，恒信公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由江西恒信建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年十二月三日 法官助理秦海龙 书记员董悦