甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘30民终251号 上诉人（原审原告）：尕藏才旦，男，生于1992年8月2日，藏族，住址甘肃省夏河县。 上诉人（原审原告）：道吉扎西，男，生于1971年7月11日，藏族，住址甘肃省夏河县。 二上诉人委托诉讼代理人：董剑南，甘肃本恒律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：郝德明，甘肃本恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：普华，男，生于1978年4月6日，藏族，住址甘肃省夏河县。 上诉人（原审被告）：仁考，男，生于1975年1月14日，藏族，住址甘肃省夏河县。 上诉人（原审被告）：桑吉东知，男，生于1990年1月9日，藏族，住址夏河县。 三上诉人委托诉讼代理人：李平，甘南羚城律师事务所律师。 尕藏才旦、道吉扎西与普华、仁考、桑吉东知合同纠纷一案，夏河县人民法院于2018年7月27日作出（2018）甘3027民初84号民事判决，宣判后普华、仁考、桑吉东知不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日作出（2018）甘30民终152号民事裁定：发回夏河县人民法院重新审理。夏河县人民法院于2019年3月13日作出（2018）甘3027民初214号民事判决。宣判后，尕藏才旦、道吉扎西不服，向本院提出上诉。本院于2019年5月23日作出（2019）甘30民终114号民事裁定：发回夏河县人民法院重新审理。夏河县人民法院于2019年9月5日作出（2019）甘3027民初164号民事判决。宣判后，尕藏才旦、道吉扎西、普华、仁考、桑吉东知均不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尕藏才旦、道吉扎西及其委托诉讼代理人董剑南、郝德明、上诉人普华、仁考、桑吉东知及其委托诉讼代理人李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尕藏才旦、道吉扎西的上诉请求：1、依法撤销(2019)甘3027民初164号民事判决书第一项，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一二审全部诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决驳回上诉人请求解除火锅店转让合同的诉讼请求明显不当，与一审法院认定事实自相矛盾。一审法院认定：1、“火锅店转让合同因被告方接受原告方实际履行主要义务而成立”；2、“被告以发出终止合同通知以及诉讼的方式明确表示不再继续履行合同，合同目的不能实现，该情形符合合同的法定解除条件，该合同已无法继续履行”。一审法院既然认定《火锅店转让合同》已成立，且该合同已经满足了法定的解除条件，却判决驳回上诉人解除火锅店转让合同的请求，自相矛盾，严重损害了司法的权威性。而且，该判决自始至终未明确本案当事人之间的合同是否已经解除，解除的时间点是什么时候?因为此细节关乎当事人承担违约责任的轻重以及损失承担的多少。同时，该判决忽略了一个重要的问题:违约方是否有合同解除权？最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要明确认为“人民法院在审查合同是否解除时，需要审查发出解除通知的一方是否享有合同解除权，不能仅仅以约定或法定的异议期限届满而受通知方未起诉表示异议就认定合同已经解除。”因此，违约方是没有合同解除权的。二、一审判决对上诉方原审诉讼请求被上诉方承担上诉方借款利息336720元，房屋装修费360600元，经营损失1020000元不予认定，显失公平。一审判决认定被上诉方违约，应当承担违约责任。上诉方在经营期间借款因转让给被上诉方后被上诉方不及时支付转让费导致上诉方不能及时还款产生的利息336720元，由于被上诉方违约造成上诉方的损失，应当由被上诉方承担全部责任。被上诉方放弃经营火锅店后因房屋维护不善，部分房屋装修吊顶坍塌，暖气漏水浸泡等原因造成房屋重新装修损失360600元，由于被上诉方原因造成房屋内设损坏，上诉方为了防止损失进一步扩大，对火锅店进行修缮装修从而达到转让或正常经营的目的。应当视为“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用”。原告在正常经营火锅店期间每日营业额约7000-8000元，按照餐饮行业平均利润率30%计算，每日利润2000元，一个月60000元，被上诉方放弃经营至今17个月经营损失约1020000元。上述三部分损失均是上诉方实际产生的损失，也是被上诉方放弃经营后火锅店闲置至今给上诉方实际产生的损失，上诉方是守约方，被上诉方是违约方，其责任完全在被上诉方，被上诉方应当承担损失赔偿责任。一审法院对上诉方的实际损失仅仅认定房租部分，对上诉方的其他损失均不予认定，显失公平。三、一审法院判决上诉人承担本案损失50%的责任比例缺乏事实和证据支持，属于认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定“被告违约，应承担违约责任。但原告未与被告积极协商解决问题，且在诉讼中拒不变更诉讼请求致使诉讼时间延长，损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第百一十九条:…由违约方承担”据此一审法院“酌定原被告各承担本案损失50%的责任”，一审法院在没有任何事实和证据的支持下判决上诉人承担损失50%的责任，显然是不公正和不公平的。首先，一审法院认定火锅店转让合同成立，被上诉人违约不继续履行合同。被上诉人作为违约方无单方解除合同的权利，所以不能仅仅依据被上诉人发的终止履行火锅店转让合同通知就认定该合同已经解除。合同应当依据上诉人的请求判决解除，上诉人是守约方，被上诉人是违约方，应承担全部的违约责任。其次，上诉人经过与被上诉人沟通无果的情况下于2018年5月8日提起诉讼，积极解决与被上诉人的纠纷，本案上诉两次且诉讼时间周期是上诉人所不能控制的客观事实，在诉讼期间上诉人认为通过法院判决还能促使被上诉人继续履行合同，上诉人没有恶意拖延致使损失扩大。但是，本案被法院两次发回重审，最后一次发回重审的理由就是因为一审法院未向上诉人释明变更诉讼请求而程序违法，所以，一审法院关于“原告未与被告积极协商解决问题，且在诉讼中拒不变更诉讼请求致使诉讼时间延长，损失扩大”的认定明显是认定事实错误。根本不存在上诉人拒不变更诉讼请求的问题。再次，上诉人在知道合同不能继续履行的情况下积极配合法院贴出店面转让广告进行再次转让，在无法转让的情况下与房东协商对因被上诉人维护不善造成的部分房屋装修吊顶坍塌，暖气漏水浸泡等损害设施进行了重新装修，从而防止了损失的进一步扩大。在上诉人采取如上所述措施后，一审法院却认定上诉人未采取适当措施防止损失扩大并适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条显然是错误的。上诉人已经尽自己的能力最大限度防止损失的进一步扩大，被上诉方单方放弃经营与上诉方无关，导致合同解除的过错责任在被上诉人，被上诉人应当承担违约行为给上诉人造成损失的全部责任。综上所述，甘肃省夏河县人民法院作出的(2019)甘3027民初164号民事判决书存在认定事实不清，适用法律错误等问题，上诉人为维护自身合法权益特上诉至贵院，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。普华、仁考、桑吉东知辩称，答辩意见与上诉状一致，再不做答辩。 普华、仁考、桑吉东知的上诉请求:1、请求撤销夏河县人民法院作出的(2019)甘3027民初164号民事判决，依法改判或发回重审；2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由:一、一审法院就本案的事实认定不清。1、被上诉人尕藏才旦、道吉扎西是否有该被转让火锅店的处分权一审法院没有查清。本案中，被上诉人起诉至一审庭审结束都没有提供对被转让火锅店拥有所有权的证据。对此，上诉人多次要求其提供相关手续，但被上诉人尕藏才旦一直不予提供，一审法院对此没有查明。2、本案中的转让合同尚未依法成立。(1)本案中被上诉人提交的合同是双方在磋商阶段的草稿，且有3个不同的版本，双方就合同的主要条款根本没有达成一致的意思表示，甚至合同的标的、价格、双方的主要权利义务、违约责任等均为空白，不具备书面合同成立的要件。更为重要的是被上诉人提交的该书面合同的草稿居然没有双方的签字画押。《合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”故，本案中被上诉人提交的合同仅仅是双方磋商阶段的合同草稿，就合同的主要条款并没有达成一致的意思表示，也无签字，因而合同并没有成立。(2)被上诉人在庭审中提交的定金收据，也证明上诉人给付该定金仅仅是为了保障日后合同的顺利签订，被上诉人自己也明确知道这一点。(3)被上诉人主张合同已经成立的说法与其证人证言相互矛盾。庭审中，被上诉人提供的证人均证实:因上诉人方答应抵押给被上诉人的房屋已经被抵押给他人，双方就房屋的抵押问题没有达成一致，不欢而散。而房屋的抵押问题，正是被上诉人、上诉人双方签订该合同的前提，也是合同的主要条款，该问题没有解决，合同最终也没有成立。(4)被上诉人认为，双方虽未签字但被上诉人方已经履行了合同的主要义务，据此认定合同成立。但被上诉人所说的已经履行的“主要义务”(交付一把钥匙)并非《合同法》37条规定的主要义务，第37条规定:“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案合同的标的是火锅店，根据商业惯例和交易习惯，火锅店的转让并不是简单到交付一把钥匙就视为履行了主要义务，况且该火锅店的钥匙不止一把。要履行主要义务，至少应当就目标火锅店的装饰、装修、设备、火锅店房屋的性质和概况、火锅店的经营状况及债权债务、产权证照等重要事项进行书面交代、交接，而本案中仅仅给付一把钥匙，不足以认为已经履行了主要义务，故合同未成立。3、即便本案合同成立，也自2018年3月14日被告正式通知被上诉人终止合作之日起已解除。通过本案的庭审可以明确的看出来，因双方没有达成签订合同的条件，合同也没有成功签订，并且在2018年3月14日被告正式以书面形式通知双方终止合作关系，与2018年3月22日向夏河县人民法院起诉要求退还收取的1万元定金(后撤诉)，以上事实足以说明，即便本案合同成立，也自2018年3月14日的通知之日起已经解除。4、本案中被上诉人的转让行为违反行政法规的强制性规定。本案中合同转让的标的是火锅店，而该火锅店属于个体工商户。依据国务院《个体工商户条例》第10条规定:“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”而本案中被上诉人作为个体工商户在未办理注销登记的情况下，私自转让经营权，其行为违反了行政法规的禁止性规定。《行政许可法》第九条明确规定:“依法取得的行政许可，除法律、行政法规规定依照法定条件和程序可以依法转让的外，不得转让。”本案中火锅店的个体经营权是因行政许可而取得，而非通过转让取得。只有获得行政许可，才能在一定范围内行使权利。对个体户而言，只有获得营业执照，才能进行经营行为，才能有这个经营的权力。因此，被上诉人想要转让火锅店必须办理注销登记，而被告想要经营该火锅店必须重新申请办理注册登记。5、一审法院依据第三人的起诉状来认定房屋的租赁费，并将该租赁费确定为违约损失，缺乏客观性，不符合民事案件证据认定规则。二、原审判决法律适用错误。一审法院认定上诉人与被上诉人的合同自2018年3月14日解除，但却将损失计算至2019年8月20日，并以缺乏客观证据予以支持的房租直接认定为被上诉人的损失，显然不符合法律规定。上诉人在2018年3年14日已经明确告知被上诉人，不再继续合作，被上诉人对这一点也是明知的，但故意不予管理火锅店，导致损失不断扩大，该扩大的损失应当由被上诉人自己承担，而不应该是分担，并且就损失的计算标准也超过了合同法及其司法解释的规定。综上所述，一审法院在事实认定及法律适用上都存在严重问题，恳请二审法院查清事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。尕藏才旦、道吉扎西辩称，1、本案中的转让合同依法成立并且生效，本案上诉人、被上诉人共同起草了转让合同，上诉人通过交接火锅店并且告诉供货渠道、供货商联系方式，约定了合同中的义务，并且被上诉人也实际接受火锅店并经营，改变了经营模式，更换服务员，变更工资及服务模式，对上诉方履行合同转让协议主要义务的接受，根据合同法37条规定，当事人一方已经履行义务，合同依法成立，依法成立的合同自成立时生效。对于本案中对方说违反了行政法规的强制性相关规定，我方认为该转让协议的内容没有违反行政法规的效力性、强制性规定，没有损害国家和社会公共利益。我们认为该协议是有效的。2、协议依法成立并生效。2018年3月14日对方通知终止合同，违约方没有解除合同的权利，因此，上诉人与被上诉人之间的转让合同并未在2018年3月14日解除；3、一审法院依据第三人起诉状认定租赁费问题，每个月3万元，与一审法院认定的一致，并不缺乏客观性。4、因违约方行为导致实际损失的发生，就对方违约后，损失的扩大，我方不存在过失，对方违约是实际损失发生的充分条件；5、损失的发生是被上诉人的过失造成的，对被上诉人造成的违约损失及其他损失由被上诉人自行承担。 尕藏才旦、道吉扎西向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告的火锅店转让合同。2、判令被告赔偿因解除合同给原告造成的损失2232320元(其中房租费515000元，原告借款利息336720元，房屋装修损失360600元，经营损失1020000元)。3、庭审中主张适用定金罚则。4、诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告方欲转让其经营的位于夏河县交通局二楼“周渔府”火锅店。三名被告经过实际考察，欲接手该火锅店。2018年3月10日，被告桑吉东知起草一份藏文版火锅店转让合同，该合同写明：1、原告将其经营的火锅店以70万元的价格转让给三被告；2、火锅店转让费分三次付清，第一次为火锅店交付之日起的20天内付15万元，第二次为火锅店交付之日起的一个月内付20万元，第三次为原告尕藏才旦、道吉扎西在银行贷款30万元给三名被告，被告方再付给原告35万元；3、由三名被告先向原告支付定金1万元。2018年3月11日原告将火锅店经营权转让给被告，火锅店之前所有费用由原告方承担。因双方均同意合同内容进一步细化后再签字，所以当时并未在该份合同上签字。当日，被告交付1万元定金后，原告将火锅店钥匙交给被告方，次日被告方开始实际经营，经营期间，被告方改变了火锅店原来的经营模式并更换了服务员。2018年3月13日，双方细化转让合同，在原有合同基础上增加了房屋抵押条款，即“甲方若贷款30万元，乙方将以房屋作为抵押”，因双方对此条款未达成一致，亦未在第二份合同上签字。后三被告因内部出现矛盾，停止经营火锅店，原告多次催要转让费，被告方至今未给付。在本案诉讼期间，被告方不但不履行双方之前约定的火锅店转让合同，而且拒绝配合法院要求对暖气漏水进行修缮的工作，法院通知其开门配合法院对漏水暖气片进行检修，但被告拒绝到场，在原告到场后，法院强行剪开门锁后才进入火锅店进行了检修，避免了给邻居造成更大的损失。而且在甘南州中级人民法院二审开庭期间，被告明确表示其不再经营火锅店。《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”，第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”原告认为，原被告双方签订并实际履行的火锅店转让合同合法有效，被告仅支付1万元定金后就拒绝支付剩余转让费，并且在接手经营过程中，因自身原因停业至今。被告如今又明确表示不再履行合同，导致原告不得不解除火锅店转让合同，由此给原告造成巨大的损失。合同解除的过错责任在被告方，遂诉至法院请求依法追究被告的违约责任，支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实:2018年3月10日，原被告双方就位于夏河县交通局二楼“周渔府”火锅店转让事宜进行协商，约定原告尕藏才旦将其经营的“周渔府”火锅店转让给被告经营，转让内容包括火锅店的经营权，店内设施及物品，以及原告承租期内该房屋的使用权。商议期间前后共起草三份合同，约定转让价款为70万元，分三次付清：第一次付15万元（火锅店交付之日起20天内付清）；第二次付20万元（火锅店交付之日起一个月内付清）；剩余35万元（先由原告贷款30万元给三名被告，三名被告再向原告付35万元，由三名被告以自己所有的房屋为原告贷款提供担保）。后因约定由被告提供担保的房屋存在瑕疵，故双方就抵押贷款一事没有达成一致，遂未在合同上签字。2018年3月11日三名被告在向原告方支付定金1万元后，原告将火锅店钥匙交于被告，被告接手并经营三天，期间更换了包括保洁在内的服务员，降低了员工工资标准，并收取了经营期间的所有收入。2018年3月14日，被告方向原告发出书面终止合同的通知，原告收到通知后表示不同意终止合同，2018年3月14日被告方将火锅店钥匙放在吧台并离开了火锅店。之后原被告未能协商解决纠纷，原告遂起诉来院。2018年3月22日，本案被告普华、仁考曾起诉尕藏才旦、道吉扎西要求其二人退还该店铺转让定金1万元，支付帮助经营火锅店的报酬1800元，该案于同年4月20日撤诉。本案在一审及二审诉讼期间，火锅店处于关门状态。为防止损失扩大，2018年7月13日，在本院工作人员劝说下原告尕藏才旦向外贴出涉案火锅店转让广告。另查明，“周渔府”火锅店是原告尕藏才旦及其父亲道吉扎西于2016年4月23日，经房东同意从原经营人扎西当知处接转经营，房屋租赁费为每月30000元。扎西当知并非该房产的所有权人，其是该房屋原承租人。再查明，在2018年12月12日，由于店内水管破裂致使邻居房屋遭水浸泡，双方推诿不下，本院遂组织工作人员同原告将大门门锁剪开，修理水暖。店内部分装修亦因漏水损毁。本案的争议焦点有：1、火锅店转让合同是否成立。被告认为，未签字的三份合同是双方在磋商阶段的草稿，双方并未就合同主要条款达成一致，亦无双方的签字确认，依据《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”原告仅仅给付一把钥匙的行为，不足以认为已经履行了合同的主要义务。此外，该合同为附条件的合同，双方就抵押贷款一事达成协议并签字确认后合同才能成立并生效，现约定条件未成就，因而合同未成立。原告认为，双方虽未签字，但原告已向被告方交付火锅店钥匙，且被告方接收钥匙并实际经营火锅店的行为表明其已接受该合同，该行为证明原告已履行合同主要义务，《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定，火锅店转让合同已经成立。一审法院认为，本案“周渔府”火锅店的转让包括经营权转让、店内物品设施的转让以及原告承租的用于火锅店经营的房屋在租期内使用权的转让。虽然双方因抵押贷款一事未达成一致，致使没能在转让协议上签字，但双方在书面合同中未明确约定该合同为附条件的合同，亦未明确约定生效条件，且在2018年3月10日，被告交付1万元定金后，原告将火锅店钥匙交于被告，被告方开始接手经营火锅店，期间曾更换过包括保洁在内的服务员，降低了服务员工资标准并收取了经营期间的营业收入，证明被告已经以作为的方式明确表示接受原告履行的交付义务，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，故该转让合同因被告方接受原告方实际履行主要义务而成立。2、原被告双方就本案的损失应承担的责任比例是多少。原被告就抵押贷款一事未达成一致，致使合同未签字，2018年3月14日，被告桑吉东知向原告尕藏才旦发出终止履行火锅店转让合同的手机短信通知，原告尕藏才旦表明不同意终止合同，后三名被告未及时找原告协商解决此事，而是直接将火锅店钥匙放在吧台上离去，服务员因找不到老板遂将火锅店关门，之后原被告双方均未过问此事，亦未协商解决。2018年3月22日，被告起诉原告退还押金支付佣金，后撤诉。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，被告应承担违约责任。原告尕藏才旦于2018年5月8日起诉被告继续履行该转让合同，本案上诉两次，诉讼时间过长导致损失逐步扩大。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，合同的法定解除条件有：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。在本案中，被告以发出终止合同通知以及诉讼的方式明确表示不再继续履行合同，合同目的不能实现，该情形符合合同的法定解除条件，该合同已无法继续履行，原告应主张被告违约责任并积极采取措施以防止损失扩大。原告在接到被告的拒绝履行合同的通知后未就如何解决火锅店经营问题与被告商议，在诉讼中，原告明知该合同已无法继续履行的前提下未主张被告承担违约责任，而是提出继续履行合同的诉求且本院说明利害关系并多次提醒变更诉讼请求而拒不变更，其继续履行合同的请求系强人所难；其次，在起诉至本院后，本院主持调解，建议原告为防止损失进一步扩大继续接手经营或将该火锅店转让，原告尕藏才旦一直未予理会，直到2018年7月13日贴出店面转让广告。一审法院认为，被告违约，应承担违约责任。但原告尕藏才旦未与被告积极协商解决问题，且在诉讼中拒不变更诉讼请求致使诉讼时间延长，损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”之规定，其就损失扩大应承担主要责任。其次，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，被告在原告履行了交付火锅店钥匙、移转火锅店经营等主要义务的前提下应按照双方约定履行自己的义务。本案中，被告在接受火锅店并经营三天后拒绝履行合同的行为有违诚实信用原则，为维护民事法律“信赖保护”制度，应增加被告过错比例，故本院酌定原被告各承担本案损失50%的责任。3、本案的损失为多少，应如何承担。自原告起诉至本院以来，涉案火锅店一直处于停业状态，被告违约，原告在明知合同无法继续履行后应积极采取措施防止损失扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，因此原告就被告违约后造成的营业损失无权主张赔偿。此外，原告起诉至本院后产生的房屋租赁费属于客观原因造成，故本院对原告主张的房屋租赁费损失予以支持，自产生合同法定解除事由之日2018年3月14日至本案本次法庭辩论终结之日2019年8月20日共524天，产生的实际房屋租赁费用损失为30000元÷30天×524天＝524000元，但原告方只主张515000元，，故以原告主张为准，认定租赁费损失数额为515000元，且原告拒不变更诉讼请求的过错造成本案诉讼时间延长，本院酌定其应承担房屋租赁费损失50%的过错比例，故原被告应各自承担损失257500元。另外，由于营业损失和现在的装修费用不是为了防止损失扩大支出的合理费用，且向他人的借款与本案无关，故本院对原告主张的以上赔偿不予支持。4、本案被告给付给原告的定金1万元的处理。原本原被告经平等协商达成一致，预在本案转让合同细化后签字确认，被告遂支付定金1万元给原告，用以担保之后交易的进行。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，被告作为给付定金的一方，拒不履行合同义务，违约在先，故该定金应由原告收取不予返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十七条、第九十四条、第一百一十五条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、由被告普华、仁考、桑吉东知向原告尕藏才旦、道吉扎西支付违约损害赔偿金257500元；二、被告方支付给原告方的10000元定金，由原告尕藏才旦、道吉扎西保留，不予返还；三、驳回原告其他诉讼请求。上述款项限本判决生效后30日内付清。案件受理费24658元免缴。 本院二审期间，尕藏才旦、道吉扎西提交了3份证据：1、租房合同。证实上诉人与原承租人扎西当知、张洪涛就案涉火锅店签订租赁合同，租期为2017年12月15日至2019年11月10日，约定年租金为36万元，付款方式为每年10月10日一次性支付（自该年10月10日至下一年的租金）。普华、仁考、桑吉东知认为，承租的期限这部分是空白的，并且该合同与本案火锅店的转让没有直接关系，该合同的真实性存疑，名为租房合同实际上还有一个火锅店的转让行为存在，合同第四条约定的乙方依法经营，不得利用从事违法活动，并且在办理相关证件和营业手续。他并非是一个单纯的房屋租赁合同，达不到上诉人尕藏才旦的证明目的，请求法庭不予认可。2、调解书。证明房屋租赁合同的真实性；证明租金给付方式为每年10月10日一次性给付自该年10月10日至下一年的租金；证明2018年10月10日至2019年11月10日的租金39万元已被扎西当知、张洪涛诉至夏河县人民法院，在法院审理过程中上诉人已给付21万元的租金，剩余18万元双方已达成调解协议分期给付。普华、仁考、桑吉东知认为，调解书的真实性不持异议，但是与本案无关，不存在关联性；所述合同签订时间2017年12月15日，与刚才的租房合同的签订时间不一致，该调解书中所述合同是否与之前的合同是同一份合同持异议。本院认为，该2份证据证明尕藏才旦、道吉扎西与原承租人扎西当知、张洪涛就案涉火锅店签订租赁合同，租期为2017年12月15日至2019年11月10日，约定年租金为36万元，付款方式为每年10月10日一次性给付。2018年10月10日至2019年11月10日的租金39万元，夏河县人民法院在审理该案的过程中尕藏才旦、道吉扎西已给付租金21万元，剩余18万元双方已达成调解协议分期给付。普华、仁考、桑吉东知对这2份证据有异议，但结合一审法院认定的起诉书，予以认定。第3份证据：企业信用公示报告，证明尕藏才旦对案涉火锅店具有处分权。普华、仁考、桑吉东知无异议，本院予以认定。证人扎西当知证明：房租费是2019年10月10日到期，2019年11月11日经我们与尕藏才旦协商将火锅店交还给了原房东；2018年10月至2019年11月份的房费共计39万元，经协商后除了18万元未付清外，其余房租已全部付清；房屋交付时还发现后厨的防水被损坏。尕藏才旦、道吉扎西认为证言客观可信，尤其是证明2018年10月至2019年11月的这时间段内产生房租的事实，予以采信。普华、仁考、桑吉东知对证人证言无异议。本院认为双方对证人扎西当知的证言无异议，本院予以认定。证人张洪涛证明2017年10月至2018年10月的房租费，尕藏才旦于2017年10月交清了36万，2018年10月至2019年11月的房租费，已交了21万元，还欠18万元，火锅店经我们协商后已经交付给了原房东。尕藏才旦、道吉扎西认为证言可以证明：1、火锅店转让他同意，合同有效；2、39万元已给付21万元，欠18万元，在夏河县人民法院达成调解协议，分三期付清，我们认可。普华、仁考、桑吉东认为与尕藏才旦、道吉扎西有利害关系，希望法庭综合全案考虑。本院认为证人张洪涛虽然与尕藏才旦、道吉扎西有利害关系，但结合扎西当知的证言以及起诉书、调解书，应予以认定。证人罗卜藏证明：2018年3月10日晚上，被上诉人普华给我打电话说他们接手了火锅店让我过来帮忙写个协议，但是当天我们没有等到尕藏才旦，3月14号我给普华打电话问了一下，普华说他们没有达成协议，不需要帮忙，我也就再没过去帮忙。尕藏才旦、道吉扎西称我们从未见过他，对他的证言持有异议，不予认可，他是在起草转让协议过程中一个参与行为。他并没有实际参与到签订合同这个过程中，所以与本案的关联性不大，没有关联性。普华、仁考、桑吉东知认为证人证言客观真实的陈述了这件事情的过程，虽然没有去，但是这个过程的确是他说的这样的，到最终因为没有达成协议而接受火锅店，完整的证明了这样一个事实，希望法庭予以采信。本院认为证人罗卜藏的证言与本案无关联，不予认定。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 另查明，尕藏才旦是夏河县“周渔府”火锅店的实际经营者。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，尕藏才旦、道吉扎西将“周渔府”火锅店转让给普华、仁考、桑吉东知，普华、仁考、桑吉东知经营3天后通知尕藏才旦终止转让合同，尕藏才旦明确表示不同意终止合同，普华、仁考、桑吉东知未及时找尕藏才旦、道吉扎西协商解决此事，而是直接将火锅店钥匙放在吧台上离去，服务员因找不到老板遂将火锅店关门，之后双方均未过问此事，亦未协商解决。对此，一审法院判决将房租损失各承担50%正确。尕藏才旦、道吉扎西上诉称，一审判决对其借款利息336720元，房屋装修费360600元，经营损失1020000元不予认定，显失公平。对于尕藏才旦主张的借款利息，其未提供证据证明该借款与本案有关联，一审法院不予认定正确。对于装修费，其未提供证据证明装修费系普华、仁考、桑吉东知违约造成的；对于经营损失系预期收益，且未提供充分有效的证据证明，一审法院不支持正确。一审法院认定合同成立，判决房租损失各承担一半，但未解除合同不当，应予纠正。上诉人普华、仁考、桑吉东知的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人尕藏才旦、道吉扎西的部分上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项之规定，判决如下： 一、维持夏河县人民法院(2019)甘3027民初164号民事判决一、二、三项即：由被告普华、仁考、桑吉东知向原告尕藏才旦、道吉扎西支付违约损害赔偿金257500元；被告方支付给原告方的10000元定金，由原告尕藏才旦、道吉扎西保留，不予返还；驳回原告其他诉讼请求； 二、解除火锅店转让合同。 二审案件受理费24658.00元，尕藏才旦、道吉扎西承担24658.00元，予以免交；普华、仁考、桑吉东知承担24658.00元。 本判决为终审判决。 审判长  郭丽华 审判员  王聪兰 审判员  赵 斌 二〇一九年十二月二十日 书记员  杨建青