贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民再43号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州方泰投资有限公司，住所地贵州省思南县思唐街道府后街9号。法定代表人：赵国艳，公司执行董事。委托诉讼代理人：胡兰芳，贵州锦江河律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：胡海英，男，1970年4月24日出生，汉族，居民，住贵州省黄平县。一审被告、被上诉人：思南县城新区建设征地和拆迁工作领导小组，住所地贵州省思南县府后街广场对面。负责人：田杰，思南县人民政府常务副县长。委托诉讼代理人：罗运坚，政府工作人员。再审申请人贵州方泰投资有限公司（以下简称方泰公司）与被申请人胡海英及一审被告、二审被上诉人思南县城新区建设征地和拆迁工作领导小组（以下简称思南新区建设领导小组）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）黔06民终1636号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年7月15日作出（2019）黔民申1474号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年9月16日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人方泰公司委托诉讼代理人胡兰芳、被申请人胡海英、一审被告、二审被上诉人思南新区建设领导小组委托诉讼代理人罗运坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方泰公司再审请求：撤销二审判决，维持一审判决；一、二审案件受理费由被申请人胡海英承担。事实和理由：一、二审程序违法。赵国鹏并不是方泰公司委托代理人，没有法定义务接收和通知方泰公司，但二审法院仅以微信方式与赵国鹏联系，确定举证期限至12月31日，后又更改到12月28日，判决书于12月29日作出，可见二审法院调整举证通知前已对判决结果有定论。二、剥夺方泰公司的陈述和辩论权。方泰公司已按调解协议要求将100万保证金打入指挥部账户，由指挥部退还胡海英。调解协议第三条载明“县城指挥部于2017年7月27日先从赵国鹏已退还的100万保证金中提取…。”说明保证金已退还指挥部，不能因为指挥部将这钱退还给其他地方，就认定方泰公司没有退还100万元保证金。虽然2017年8月17日、9月18日转入指挥部账户40万元没有明确转款性质，但应当认定包括已退还保证金占用费16万元。除返还保证金外，另有板房工程款、板房附属工程款两份协议，由于胡海英根本没有交付板房给方泰公司，双方对此存在争议，对资金占用费16万元没有争议，因而对于支付款项的性质应以方泰公司确认为准。且胡海英若认为方泰公司没有履行完毕另两份协议，他完全可以依据另两份协议起诉方泰公司，双方可就该问题由人民法院公断。但胡海英拒绝一审法院要求其一并诉请的主张，而二审法院却将其一并处理，认为方泰公司欠胡海英170万元，还欠50多万元，相当于直接认定方泰公司欠胡海英保证金和资金占用费的同时，还支持活动板房款和板房附属工程款，违背了不告不理原则，剥夺了方泰公司在板房问题上的陈述和辩论权。再审中，方泰公司当庭提出胡海英二审只要求方泰公司返还其保证金289,945元，二审判决支持返还36万元错误。胡海英辩称，方泰公司与胡海英除签订《思南县城新区思州医院综合服务项目土石方工程保证金纠纷调解协议书》（以下简称保证金调解协议）、《思南县城新区思州医院综合服务项目板房附属工程建设合同纠纷调解协议书》（以下简称板房附属工程调解协议）、《思南县城新区思州医院综合服务项目活动板房建设合同纠纷调解协议书》（以下简称活动板房调解协议）三份协议外，双方还签订《思南县城新区思州医院综合服务项目道路施工等工程纠纷调解协议书》，四份调解协议均是在思南新区建设领导小组主持下，双方自愿达成，且内容不违反法律法规禁止性规定，合法有效。四份调解协议所涉及的款项及支付时间都是同一阶段，是双方协商解决案涉工程项目纠纷的整体，缺一不可。活动板房建设工程和板房附属工程，均由思南新区建设领导小组实地核实、拟建清单，并经方泰公示反复核实签字盖章。胡海英及板房施工班组多次向方泰公司移交板房，但方泰公司均以第三方未进驻予以拒绝。方泰公司至今未按照协议给付20万元保证金及资金占用费16万元，二审判决方泰公司支付胡海英36万元正确，请求驳回方泰公司的再审请求。思南新区建设领导小组辩称，我们是居间调解，事先征求方泰公司和胡海英同意后，并按照协议约定支付相关款项，我们不应作为本案当事人。胡海英向一审法院起诉请求：1.判令方泰公司、思南新区建设领导小组退还履约保证金20万元及资金占用费16万元，并从2017年8月8日起每月按商业银行同期贷款3倍利率计算违约金至前述款项付清之日；2.诉讼费由方泰公司、思南新区建设领导小组负担。一审法院认定事实：2016年1月11日，方泰公司以业主身份与胡海英、案外人黄廷霞签订《思南县城新区医院综合服务项目工程土石方工程合作协议》，约定方泰公司将“政府所批思南县城新区医院综合服务项目”350亩范围的土石方开挖、爆破、运输、场地平整和清淤工程承包给胡海英、黄廷霞自负盈亏包干施工。随后胡海英以转包和分包形式组织人员进场施工，并向转承包人收取部分保证金，同时分别于2016年3月14日、3月17日、4月1日、4月25日、11月2日向方泰公司交纳了履约保证金共计100万元。由于该项目一直没有正式获准开工，致使相关进场人员和设备参与前期基础建设后闲置，并多方发生纠纷。2017年7月，思南县人民政府临时成立“思洲医院综合服务项目合同纠纷信访工作组”，分头召集工程前期建设各方调处。7月14日，方泰公司向思南新区建设领导小组账户汇入了100万元。2017年7月26日，方泰公司与胡海英在工作组主持下，就分包人杨光荣、罗宗彪承建的活动板房工程自愿达成调解协议，约定方泰公司于2017年8月20日前一次性支付胡海英工程款304,432元。7月27日就分包人樊开强承建的板房附属工程达成调解协议，约定方泰公司于2017年8月30日前先行支付胡海英工程款10万元，9月30日前支付218,281.71元，共318,281.71元。7月28日，就退还胡海英履约保证金事宜达成调解协议，约定方泰公司退还胡海英履约保证金100万元，其中8月3日支付80万元，余款20万元于8月15日一次性付清，并于8月8日前一次性支付资金占用费16万元。前述三份调解协议均约定方泰公司需在约定期限内先将资金打入思南县城新区指挥部（即思南新区建设领导小组）账户，届时再由胡海英到指挥部办理相关手续领取资金。若逾期不支付，方泰公司皆应按照商业银行同期贷款3倍利息支付胡海英。其间，胡海英也就自己应退还的保证金及应支付的工程款在“信访工作组”的主持下，与相关转承包人及分包人先后达成了调解协议。2017年8月1日，思南新区建设领导小组依据相关调解协议，并经胡海英签字认可，从方泰公司交纳的款项中代胡海英向转承包人郭军、邹付顺退付了保证金30万元，向分包人樊开强支付了板房附属工程款10万元；8月3日向转承包人吕风波、景轩退付了保证金50万元；8月4日向民工许发林、许发松支付了劳务工资2.7万元。2017年8月17日、9月8日，方泰公司又分别向思南新区建设领导小组账户汇入10万元、30万元，共计40万元。思南新区建设领导小组依据胡海英与相关分包人达成的调解协议，并经相关领导签字同意后，分别于2017年9月27日、2018年1月8日从该款项中代胡海英向分包人樊开强、杨光荣支付了活动板房及板房附属工程款180,202.71元、70,000元；2018年1月11日经胡海英签字认可后代其向张伍强支付了住宿餐饮费70,055元。此外，思南新区建设领导小组经相关领导签字同意后，于2017年8月4日从该款中直接代方泰公司向陈绍辉支付了砂石款16,560元；9月27日依据方泰公司与案外人黄廷霞达成的调解协议并经其代理人赵国鹏同意，向黄廷霞支付了挖机闲置补偿费8万元、道路维修等3.8万元，共11.8万元。综上，方泰公司共分三次向思南新区建设领导小组账户缴款140万元。思南新区建设领导小组代胡海英支付了保证金及工程款1,247,257.71元，代方泰公司支付了工程、材料款134,560元，两项共计1,381,817.71元，尚余18,182.29元。一审法院判决：驳回胡海英的诉讼请求。案件受理费减半收取3,995元，由胡海英负担。胡海英不服一审判决，提出上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审查明事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案争议焦点：胡海英主张的保证金、资金占用费及违约金是否有事实及法律依据。胡海英基于与方泰公司签订的工程合作协议，先后向方泰公司交纳履约保证金100万元，并组织人员进场施工。后因所涉项目一直没有获准开工，致使胡海英撤场，最终经思南新区建设领导小组协调，方泰公司与胡海英先后达成三份调解协议，约定方泰公司向胡海英支付活动板房工程款304,432元、板房附属工程款318,281.71元，退还履约保证金100万元及支付资金占用费16万元，上列款项均由方泰公司打款至思南新区建设领导小组指定账户上，再由思南新区建设领导小组转交给胡海英，且根据约定截止2017年9月30日前，方泰公司应支付胡海英上列金额共计1,782,713.71元，但至一审期间，方泰公司共向思南新区建设领导小组指定账户转账140万元。思南新区建设领导小组代胡海英向第三人支付保证金及工程款共计1,247,257.71元。然而胡海英认可思南新区建设领导小组向第三人支付的金额仅有997,055元（其中80万元保证金，197,055元工程款），对自己未签字的250,202.71元代付款又不予认可，即使认定1,247,257.71元代付款视为胡海英收到方泰公司支付的金额，那么根据方泰公司与胡海英达成的调解协议书约定，方泰公司仍有535,456元未支付胡海英。综上，鉴于方泰公司未按照双方约定支付完毕胡海英相应款项，同时思南新区建设领导小组及胡海英均认可保证金仅支付80万元，即在方泰公司未举证证明对胡海英还有其他支付或者代付款项的情况下，应认定方泰公司未按双方协议如期退还胡海英案涉履约保证金及支付资金占用费，故方泰公司应按约履行资金占用费及剩余保证金的支付义务并承担相应的违约责任。关于违约金计算问题，双方在协议中约定的违约责任是“若未按期付款，方泰公司应按照商业银行同期贷款利率3倍利息支付违约金”，该约定计算标准符合法律规定，但应按照人民银行同期贷款利率的三倍予以计算。二审法院判决：1、撤销一审判决；2、贵州方泰投资有限公司退还胡海英履约保证金200,000元及支付资金占用费160,000元；并以360,000元为基数，按照3倍中国人民银行同期贷款利率支付违约金（从2017年8月15日开始至款项付清之日止）。一审案件受理费3,995元，由贵州方泰投资有限公司负担；二审案件受理费7,990元，由贵州方泰投资有限公司负担。再审审理查明：2017年7月思南新区建设领导小组出具《收条》，载明收到赵国鹏（思洲医院工程建设）交来应退还胡海英保证金100万元。2017年9月8日思南新区建设领导小组出具《收条》，载明收到赵国鹏（思洲医院工程建设）交来应退还胡海英工程款及资金占用费40万元。另查明，1、2017年7月28日方泰公司（甲方）与胡海英（乙方）签订《保证金调解协议》，约定：甲方退还乙方土石方工程履约保证金100万元，2017年8月3日前甲方退还乙方80万元，余款20万元于2017年8月15日前一次性退还，资金占用补偿费16万元于2017年8月8日前一次性支付给乙方。2、2017年7月26日方泰公司（甲方）与胡海英（乙方）签订了《活动板房调解协议》，约定：甲方应支付乙方活动板房工程款共计304,432元，甲方于2017年8月20日前一次性支付给胡海英304,432元。3、2017年7月27日方泰公司（甲方）与胡海英（乙方）签订《板房附属工程调解协议》约定：甲方支付乙方板房附属工程款318,281.71元，甲方于2017年8月30日前支付10万元，于2107年9月30日前支付218,281.71元。三份调解协议均要求方泰公司先将资金打入思南县城新区指挥部账户，由乙方胡海英到指挥部办理手续领取资金，逾期，甲方方泰公司按照商业银行同期贷款3倍利息支付违约金。再查明，2017年7月28日，胡海英（甲方）与郭军、邹付顺（乙方）签订《思南县城新区思州医院综合服务项目土石方工程保证金纠纷调解协议书》，约定：甲方退还乙方土石方工程履约保证金60万元，2017年8月3日前甲方退还乙方30万元，余款30万元于2017年8月8日前一次性退还，资金占用补偿费9.6万元于2017年8月8日前一次性支付给乙方。同日，胡海英（甲方）与景轩、吕风波（乙方）签订《思南县城新区思州医院综合服务项目土石方工程保证金纠纷调解协议书》，约定：甲方退还乙方土石方工程履约保证金100万元，2017年8月3日前甲方退还乙方50万元，余款50万元于2017年8月8日前一次性退还，资金占用补偿费16万元于2017年8月8日前一次性支付给乙方。2份调解协议均要求胡海英先将资金打入思南县城新区指挥部账户，由乙方到指挥部办理手续领取资金，逾期，甲方胡海英按照商业银行同期贷款3倍利息支付违约金。2017年7月26日胡海英（甲方）与杨光荣（乙方）签订《思南县城新区医院综合服务项目活动板房建设合同纠纷调解协议书》，甲方于2017年8月20日前一次性支付乙方140,441元。2017年7月27日胡海英（甲方）与樊开强（乙方）签订《思南县城新区思州医院综合服务项目板房附属工程建设合同纠纷调解协书》，甲方支付乙方板房附属工程款340,202.71元，甲方于2017年7月27日前先行支付乙方10万元，于2017年9月30日前将剩余的240,202.71元全额支付给乙方。2017年8月4日胡海英出具收条，同意思南新区建设领导小组将农民工工资27,000元从指挥部直接汇入许发林个人账户。对于张伍强住宿费70,055元，胡海英认可思南新区建设领导小组从其保证金款项中予以抵扣。再审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案争议焦点：1、胡海英要求方泰公司退还保证金及资金占用费的诉求应否支持；2、二审程序是否违法。关于焦点一。方泰公司与胡海英在思南新区建设领导小组主持下，于2017年7月28日、7月26日、7月27日分别达成《保证金调解协议》、《活动板房调解协议》、《板房附属工程调解协议》，其中，方泰公司于2017年8月15日前退还胡海英保证金及资金占用费116万元；于2017年8月20日前支付胡海英活动板房工程款304,432元；于2017年9月30日前支付胡海英板房附属工程款318,281.71元，共计1,782,713.71元。同日，胡海英与各班组达成相应的退还保证金、支付板房附属工程及活动板房工程款的调解协议。尽管思南新区建设领导小组向方泰公司出具的《收条》载明140万元是保证金及资金占用费和工程款，但三份调解协议均系2017年7月下旬签订，并未明确思南新区建设领导小组代方泰公司退还胡海英保证金、支付活动板房及板房附属工程款的先后顺序，亦未约定方泰公司未足额缴纳工程款项的前提下，思南新区建设领导小组代方泰公司退还胡海英保证金、支付活动板房及板房附属工程款的比例及数额。方泰公司未提供向思南新区建设领导小组提出对《板房附属工程调解协议》、《活动板房调解协议》有异议的相关证据，经胡海英同意，思南新区建设领导小组代胡海英将保证金80万元、板房附属工程280,202.71元、活动板房工程7万元直接退还和支付给各班组，上述行为并无违反调解协议的约定。道路维修、挖机闲置补偿款11.8万元，经方泰公司赵国鹏同意，由思南新区建设领导小组代方泰公司支付给黄廷霞。经胡海英同意，思南新区建设领导小组代胡海英支付给张伍强住宿费70,055元和许发林农民工工资27,000元。思南新区建设领导小组代胡海英退还给各班组保证金、支付活动板房、板房附属工程、住宿费、农民工工资共计1,247,257.71元；代方泰公司支付黄廷霞工程款11.8万元，共计1,365,257.71元。思南新区建设领导小组支付上述工程款项均符合各方达成的调解协议的约定，且已征得胡海英及方泰公司的书面认可，亦未超过代胡海英支付给各班组工程款项的数额。方泰公司按照《保证金调解协议》应当退还胡海英保证金116万元，思南新区建设领导小组代胡海英退还各班组保证金80万元，加上代胡海英支付张伍强住宿费70,055元和许发林农民工工资27,000元，胡海英实际收到保证金共计897,055元，方泰公司应当支付尚欠胡海英保证金262,945元，并以262,945元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率三倍支付违约金，从2017年8月15日起至付清之日止。二审未将张伍强住宿费70,055元、农民工工资27,000元计入胡海英保证金总额不当，本院予以纠正。方泰公司再审提出活动板房、板房附属工程均存在争议，其汇入的140万元只能支付保证金，不应履行《板房附属工程调解协议》、《活动板房调解协议》，二审判决剥夺其陈述和辩论权的再审理由，本院不予支持。关于焦点二。赵国鹏原系方泰公司法定代表人和公司股东。虽然在一、二审中并无方泰公司的授权委托书，但一审中《当事人送达地址确认书》系赵国鹏签字确认，并代表方泰公司领取所有应诉通知书等诉讼文书。二审通过微信向赵国鹏送达二审诉讼文书并无不当。综上所述，贵州方泰投资有限公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十八条规定，判决如下：一、撤销本院（2018）黔06民终1636号民事判决及贵州省思南县人民法院（2018）黔0624民初1885号民事判决；二、贵州方泰投资有限公司退还胡海英履约保证金及资金占用费262,945元，并以262,945元为基数，按照三倍中国人民银行同期贷款利率支付违约金（从2017年8月15日起至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,995元（胡海英预交），由贵州方泰投资有限公司负担。二审案件受理费7,990元（胡海英预交），由贵州方泰投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓慧审判员  田亚勇审判员  王电赏二〇一九年十二月十三日书记员  张 罗