湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终1932号上诉人（原审原告、原审并案被告）：戴政文，男，1969年11月11日出生，汉族，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：张国强，湘潭市雨湖区潭城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审并案原告）：湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司，住所地湖南省湘潭市经济技术开发区。法定代表人：徐新明，董事长。委托诉讼代理人：尹智高，湖南潭州律师事务所律师。上诉人戴政文、湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司（以下简称“天宏公司”）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。戴政文上诉请求：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1944号民事判决，改判天宏公司口头辞退戴政文应支付的违法解除劳动关系经济补偿金2倍计36000元，支付戴政文两年加班工资40617元，或者发回重审；二、天宏公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2009年4月27日，戴政文与天宏公司建立劳动关系，从事保安工作，每月工作30天且未支付加班费，天宏公司未替戴政文购买各项社会保险，双方解除劳动合同前戴政文月平均工资1800元。2019年2月28日，天宏公司口头提出不让戴政文上班，系违法解除劳动关系，应当支付双倍经济补偿金。天宏公司提交的工资表记录戴政文每月工作30天，实际构成自认加班事实，应当支付加班费。2019年2月28日，戴政文投诉至湘潭市劳动保障监察局，在此后较长时间天宏公司才通知戴政文去上班，天宏公司口头辞退戴政文的法律后果已经产生，双方劳动关系实际已解除。天宏公司答辩称：一审判决认定天宏公司不存在违法解除劳动关系的行为、无须支付加班工资事实清楚，戴政文的上诉没有事实和法律依据，请求驳回戴政文的上诉。天宏公司上诉请求：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初1944号民事判决，改判天宏公司无须支付戴政文失业保险待遇损失26860元及未休年休假工资报酬1658.65元；二、由戴政文承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、天宏公司从未主动解除与戴政文的劳动关系，戴政文无故旷工并离职，不符合领取失业保险待遇的条件。二、天宏公司每年已将年休假和春节假期放在一起，戴政文在职期间已享受年休假，天宏公司无须再向戴政文支付未休年休假报酬。三、即使戴政文符合领取失业保险待遇的条件，一审判决计算的标准有误，戴政文领取失业保险金的时间只有18个月，每月失业保险金应为1264元（1580元/月×80%），一审判决按1343元/月计算错误。四、失业保险待遇应按月发放，一审判决一次性支付缺乏法律依据。戴政文答辩称，天宏公司的上诉没有事实和法律依据。戴政文向一审法院请求：1、判令被告支付口头辞退原告未支付的违法解除合同经济补偿金2倍3.6万元（10年*2个月*1800元）；2、判令被告赔偿未购买失业保险导致原告不能享受失业保险待遇损失29546元（1343元*22个月）；3、判令被告支付原告两年加班工资40617元（1800元/21.75天*8天*24个月*200%+1800元/21.75天*5天*2年*300%）；4、判令被告支付原告未休年休假工资两年合计5057元（1800元/21.75天*10天*300%）。天宏公司向一审法院请求：1、判令被告不承担失业保险待遇26860元；2、判令被告不承担原告未休年休假工资报酬1452.9元；3、判令被告不承担本案诉讼费用。一审法院认定：戴政文于2009年4月27日进入天宏公司从事保安工作。同日，双方签订《劳动合同》约定：本合同期限自2009年4月27日起至2015年12月31日止。戴政文工资计算方式为月基本工资1400元整加各项任务提成、绩效奖金、社会保险费等。2019年3月1日起戴政文没有到天宏公司上班，戴政文认为是天宏公司口头辞退他，天宏公司认为是戴政文自动离开公司，双方均无充分的证据证实各自的主张。天宏公司于2019年4月10日短信通知戴政文去报到或办理离职手续，戴政文未去报到也未办理离职手续，现双方对已解除劳动关系的事实没有异议。在劳动关系存续期间，天宏公司没有为戴政文缴纳失业保险。从2018年2月起，天宏公司在发放给戴政文每月工资中支付社保补贴800元，2018年2月至2019年1月，戴政文月平均工资在扣除社保补贴后为1132.5元，湘潭市城区从2017年7月1日起最低工资标准为1580元/月，失业保险标准为1343元/月。戴政文主张在天宏公司进行了加班并提交了天宏公司的工资发放表，天宏公司未认可戴政文加班，天宏公司认为工资发放表中的工作日数是财务计算问题并非考勤记录，不能作为计算加班的依据。在劳动关系存续期间，被告无证据证实安排了原告休年休假，原告主张未休年休假的天数为10天，对该事实予以确认。一审法院认为，戴政文自2019年3月1日起没有去天宏公司上班，天宏公司于2019年4月10日短信通知戴政文去报到或办理离职手续，戴政文未去报到也未办理离职手续，现双方对已解除劳动关系的事实没有异议，故双方的劳动关系已解除。戴政文并无充分证据证实天宏公司口头解除劳动合同，况且在戴政文未去上班后，天宏公司曾通过短信通知戴政文上班，故对戴政文认为天宏公司违法解除合同并要求天宏公司支付双倍经济补偿金的诉讼请求不予支持。天宏公司没有为戴政文参保和缴纳失业保险，造成戴政文失业后无法享受失业保险待遇，天宏公司应向戴政文支付其无法享受失业保险待遇的损失。戴政文于2009年4月27日进入天宏公司，于2019年3月1日离职，原告失业保险待遇损失为26860元（1343元/月*），故天宏公司应向戴政文支付失业保险待遇损失26860元。天宏公司未认可戴政文加班，且天宏公司认为工资发放表中的工作日数是财务计算问题并非考勤记录，不能作为计算加班的依据。在戴政文无其他充分证据佐证加班事实的情况下，对戴政文要求天宏公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。原告按规定享有休年休假的权利，被告未安排原告休年休假。原告主张未休年休假的天数为10天，被告应按原告日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，被告已按月工资1132.5元的标准支付了原告正常工作期间的工资，故被告还应向原告支付应休未休年假工资报酬1658.65元（1580/21.75*10*2+/21.75*10），故对原告要求被告支付应休未休年休假工资报酬的诉讼请求予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第1号）第十条第一款、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《湖南省实施办法》第九条规定，判决：一、湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司于本判决生效之日起十日内向戴政文支付失业保险待遇损失26860元、未休年休假工资报酬1658.65元，上述款项合计28518.65元；二、驳回戴政文的其他诉讼请求；三、驳回湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由戴政文负担。并案案件受理费10元，减半收取5元，由湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司负担。二审中，戴政文向本院提交了证明、工资表、考勤表、值班表等证据复印件，拟证明天宏公司解聘员工都是口头解聘。天宏公司质证认为，出具证明的证人没有出庭作证，且都是与天宏公司有利害关系的人，其他证据均系复印件，对其真实性不予认可。本院经审查认为，上述证据不属于二审期间的新证据，且均系复印件，本院不予确认。天宏公司提交了解除（终止）劳动关系证明书，拟证明天宏公司依据一审判决书的内容确认与戴政文之间的劳动合同解除。戴政文质证认为，一审判决尚未生效，该证明书不能作为证据使用，也不能证明戴政文是自动离职，恰好证明戴政文在天宏公司从事保安工作。本院经审查认为，天宏公司出具该证明书时，本案一审判决尚未发生法律效力，本院不予采信。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于天宏公司是否口头辞退戴政文并应双倍支付违法解除劳动合同经济补偿金的问题。戴政文自2019年3月1日起没有去天宏公司上班，天宏公司于2019年4月10日短信通知戴政文去报到或办理离职手续，戴政文未去报到也未办理离职手续，故戴政文并未提交充分的证据证明天宏公司口头解除劳动合同，现双方对已解除劳动关系的事实没有异议，本院认定双方的劳动关系已解除。因戴政文无充分证据证明天宏公司口头解除劳动合同，戴政文认为天宏公司违法解除合同并要求天宏公司支付双倍经济补偿金的上诉请求不能成立，不予支持；二、关于天宏公司是否应当支付戴政文两年加班工资40617元的问题。天宏公司未认可戴政文加班，且天宏公司认为工资发放表中的工作日数是财务计算问题并非考勤记录，不能作为计算加班的依据。在戴政文无其他充分证据佐证其存在加班事实的情况下，戴政文要求天宏公司支付加班工资的上诉请求不能成立，本院不予支持；三、关于天宏公司是否应当支付戴政文失业保险待遇损失的问题。天宏公司没有为戴政文缴纳失业保险，造成戴政文失业后无法享受失业保险待遇，故天宏公司应向戴政文支付其无法享受失业保险待遇的损失，戴政文的失业保险待遇损失为26860元（1343元/月*）。天宏公司上诉认为无须支付失业保险待遇损失的上诉请求不能成立，本院不予支持；四、关于天宏公司是否应当支付戴政文未休年休假报酬的问题。戴政文按规定享有休年休假的权利，天宏公司未安排戴政文休年休假，戴政文主张未休年休假的天数为10天，故天宏公司应按戴政文日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，天宏公司已支付戴政文正常工作期间的工资（日工资收入的100%），故还应按日工资收入的200%向戴政文支付应休未休年假工资报酬1658.65元。天宏公司上诉认为无须支付戴政文未休年休假工资报酬1658.65元的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。五、戴政文申请调取劳动合同原件、工资表、考勤表，其已提交部分证据复印件，因未提交的部分不影响本案的处理，故本院不予准许。综上，上诉人戴政文、天宏公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人戴政文负担5元，湘潭天宏机动车驾驶人场内考试中心有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 尧二〇一九年十二月十六日书记员 陈 石附:本案适用的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……