广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21518号上诉人（原审原告）：宋文娥，女，1974年5月24日出生，汉族，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：陈龙怀，男，1972年5月14日出生，汉族，住址同上，系宋文娥的丈夫。上诉人（原审被告）：广州市万畅房地产有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区科学城东荟二街115号自编01房，统一社会信用代码91440101340174955A。法定代表人：杨凯，职务：董事长。委托诉讼代理人：王煌，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓靖龄，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人宋文娥因与上诉人广州市万畅房地产有限公司（以下简称万畅公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月7日，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宋文娥上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判万畅公司赔偿宋文娥损失150万元；2.一、二审案件诉讼费由万畅公司承担。事实和理由：一审判决万畅公司向宋文娥赔偿10万元远低于万畅公司通过其违约所获得的利益，属于变相鼓励万畅公司通过恶意违约获利。1.从万畅公司违约的性质及过错程度看，其在未通知宋文娥出售广州市黄埔区x商铺（以下简称案涉商铺），侵害宋文娥的优先购买权，且在出售案涉商铺后谎称因业态调整，要求解除双方签订的租赁合同。一审庭审中，万畅公司在可以调整其他商铺以继续履行合同的情况下，再次拒绝调整继续履行合同，其无视合同约定以及违法诚实信用原则，属于主观过错明显，恶意违约。2.万畅公司相比于宋文娥，对信息的获取有绝对的优势和商业判断能力，双方签订租赁合同时，案涉商铺所在位置交通不便，周边没有任何相关生活配套设施，故无人购买或租赁商铺。但《租赁合同》约定的租金仍是高于当时条件下的价格。现在因涉案物业楼盘升值，万畅公司恶意违约，剥夺宋文娥经营案涉商铺中获取收益的权利，属于恶意欺诈。3.从万畅公司通过其违约行为中获利的情况看，宋文娥提交的证据足以证明同一地段万畅公司出租的其他商铺的租金水平（150/㎡/月）与双方租赁合同中约定的租金标准（10元/㎡/月至55元/㎡/月）相差较大。更何况涉案租赁合同租赁期限长达6年，该商铺的地理位置远优于其他一般商铺。而万畅公司因违约赚取的商铺租金差额，应属于不法获利，一审判决的赔偿金完全违背其所认定的事实，违反公平原则基本要求。因此，一审判决混淆了法律关系，适用法律错误，且判决的赔偿金远远低于万畅公司因违约行为的获利，实数变相鼓励违约方通过恶意违约获利。请求二审法院支持宋文娥的全部诉讼请求。针对宋文娥的上诉，万畅公司二审辩称，不同意宋文娥的全部上诉请求，请求法院驳回其上诉请求并支持万畅公司上诉请求。宋文娥要求改判的150万元并非其自己的损失，如宋文娥所述，其认为150万元是万畅公司能够在本次租赁合同纠纷的解除中所获得的收益，但也没有相关的事实证据可以支持，且根据万畅公司与宋文娥所签订的租赁合同第11条第8点中明确“双方确认除本合同另有原定外，本合同项下双方的实际损失均指直接损失，不包括经营性损失等间接损失”。而本次宋文娥所主张的150万元显然与其损失并没有任何关联性，只不过是其认为万畅公司可以在本次解除合同中可以获得的收益，该收益也是没有依据的，因此宋文娥的请求没有任何法律和合同依据。在涉案合同中也找不到有相关的条款能支持其150万元的内容。一审判后，万畅公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判为：万畅公司按合同月租金的3倍向宋文娥支付解除合同的违约金；2.一、二审案件诉讼费由宋文娥承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。1.《商铺租赁合同》第8.5条、第8.6.4条以加黑加粗的方式分别对万畅公司享有完全自主的转让案涉商铺的权利和承租人承诺放弃对案涉商铺的优先购买权这两个内容进行了特别提示，且该承诺是不可撤销的，因此，当合同中第8.6.1条款（未加黑加粗）内容与此两条款冲突的情况下，应当以特别提示的条款为准。即使万畅公司转让案涉商铺未提前通知宋文娥，该行为仍属于万畅公司的自主处分权的范围，符合合同的约定。2.万畅公司不存在明显的违约故意，不应承担故意违约的法律后果。万畅公司在转让案涉商铺而无法继续向宋文娥出租后，及时通知了宋文娥，并积极协商调换商铺事宜，因宋文娥拒绝调换商铺，万畅公司也表示同意按照该租赁该合同关于违约责任及合同解除的约定，向宋文娥退还租赁保证金和支付租赁期最后一个月的租金的3倍作为违约金，因此，万畅公司并非故意违约。一审认为万畅公司谎称业态调整而未在出售案涉商铺前将相关情况告知宋文娥，属于未查明合同中的冲突条款，忽略万畅公司享有的自主处分权和解除合同后对违约责任的主动承担。（二）一审适用法律错误。1.一审对万畅公司解除合同法律后果的认定超出了合同约定的责任范围。涉案合同第11.4条已经对合同解除的后果作出了明确的约定，应当优先适用该合同的约定。从合同的整体看，万畅公司已经预设了其因业态调整等原因需要单方解除合同的情形下应承担的法律后果，并没有约定要承担预期转租损失或者租金差额损失的赔偿责任。一审超出合同约定范围认定宋文娥的损失，没有合同和法律依据，加重万畅公司的责任承担，损害万畅公司的合法权益。2.宋文娥主张因案涉商铺租金上涨而要求赔偿损失，应由其承担举证责任。双方对案涉商铺的市场租金标准存在争议，宋文娥主张案涉商铺租金水平上涨而要求差额损失赔偿，根据谁主张谁举证的原则，宋文娥应承担商铺租金上涨的举证责任。一审要求万畅公司提供案涉商铺最新的租赁合同证明租金标准，属于举证责任分配错误。针对万畅公司的上诉，宋文娥二审辩称，不同意万畅公司的上诉请求，万畅公司属于恶意违约而获利益，一审判决给10万元相当于鼓励了万畅公司恶意违约。一审庭审过程中，宋文娥已经提交了证据证明万畅公司因违约而获得的巨大利益。宋文娥于2019年2月21日向一审法院起诉请求：1.解除宋文娥与万畅公司签订的《商铺租赁合同》；2.万畅公司向宋文娥支付赔偿金150万元，退回租赁保证金15000元，合计1515000元及利息（利息从2017年7月1日起计算至万畅公司履行之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；3.万畅公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月8日，万畅公司（甲方）与宋文娥（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定，甲方将坐落于广州市黄埔区x商铺出租给乙方，预测建筑面积约107平方米。商铺交付标准为毛坯，规划用途为商业。租赁期限内，乙方承租该商铺用于零售行业、美宜佳品牌的经营，未征得甲方书面同意并经有关政府部门审批核准之前，乙方不得擅自改变经营的品牌、行业、品类。租赁期自2017年9月1日至2023年8月30日止，共计72月。自租赁期开始日起至次年同月前一日为第一个租赁年度，依次类推。装修期自2017年9月1日至2017年9月30日，装修期内乙方应按照本合同约定正常支付租金、物业服务费、水电费、通讯费、有线电视及网络费等。商铺交付，该商铺的暂定交付日为2017年9月1日之前，实际交付日以甲方发出的《商铺交付通知书》载明的交付时间为准。经甲方提前书面通知，甲方有权对交付日作出调整，且不因调整交付时间而承担违约责任，但调整幅度不得超过一百二十（120）日。交付调整后，甲方未能按时交付商铺超过三十（30）日的，乙方有权选择解除本合同，也有权选择继续履行本合同且要求甲方按照本合同约定承担违约责任。商铺租金，装修期、第一个租赁年度（不含装修期）租金单价10元/平方米/月，月租金1070元/月；第二、三、四、五、六个租赁年度租金单价分别为30、40、45、50、55元/平方米/月，月租金分别为3210、4280、4815、5350、5885元/月。上述租金不包括物业服务费、水电费等应由乙方承担的与商铺有关的其他各项费用。乙方应在本合同签订之日起5个工作日内向甲方支付租赁保证金15000元，租赁保证金不是乙方预付的租金、物业服务费、水电费等因使用、租赁商铺而产生的费用，仅作为乙方遵守本合同的保证。甲方有权从租赁保证金中直接抵扣乙方拖欠的租金、物业服务费、水电费或其他应付未付费用、乙方应承担的赔偿金及违约金、甲方代乙方承担的赔偿等。甲方权利义务，甲乙双方确认，甲方有权完全自主地抵押、出售该商铺或该楼宇，并有权在不违反国家法律法规的前提下完全自主地与抵押权人协议折价、拍卖或其他方式处分该商铺或该楼宇。该商铺在租赁期间所有权发生变动的，不影响租赁合同的效力，乙方应与新的受让人继续履行本合同。甲方出售该商铺时，乙方在同等条件下有优先购买权。商铺出售后，新的受让人取代甲方成为本合同的出租方，继续履行并行使本合同项下出租方全部的义务及权利。甲方应在商铺出售前提前通知乙方，乙方应在收到甲方通知之日起7天内就是否同意购买该商铺书面答复甲方。如乙方在约定期间内书面同意按同等条件购买的，则必须在甲方通知要求的合理期限内签署买卖合同，否则，视为其放弃优先购买权；如乙方在约定期间内未明确表示购买的，视为放弃行使优先购买权。《商铺租赁合同》第11.4条约定，甲方有下列情形之一的，乙方有权解除本合同，甲方应退还乙方已支付但尚未使用完毕的租金及租赁保证金余额部分（如有），并向乙方按照租赁期最后一个完整日历月月租金的三倍支付违约金，同时乙方应于合同终止之日交还该商铺。11.4.1由于甲方原因，导致该商铺被法院强制执行而被查封，导致本合同无法继续履行的；11.4.2因甲方不履行本合同约定的维修义务，严重影响乙方使用该商铺，导致本合同无法继续履行的；11.4.3甲方破产或丧失继续履行本合同能力的；11.4.4出现法律法规或本合同其他条款允许乙方享有解除权的其他情形的。第11.8条约定，本合同项下，甲方所遭受的实际损失包括但不限于租金损失、租金差价损失、中介费、广告费、税费损失、装饰装修拆除费、留存物品保管费和处理费、物业服务费、法院诉讼费、仲裁费、律师费等，实际损失超过违约金的，乙方需按实际损失进行赔偿，双方确认，除本合同另有约定外，本合同项下双方的实际损失，均指直接损失，不包括经营性损失等间接损失。2017年3月8日，宋文娥向万畅公司支付了租赁保证金15000元，万畅公司开具了收款收据。2018年12月12日，万畅公司向宋文娥发出了《告知函》，载：因项目业态调整的原因，贵方承租之商铺无法交付给您，我司非常珍惜与贵方的合作机会，现函告贵方，请贵方于2018年12月15日前与我司接洽协商调铺事宜。若贵方未能按时接洽或双方协商不成的，我司很遗憾与贵方错过了本次合作机会，我司将解除贵我双方签订的租赁合同，贵方所缴纳的租赁保证金15000元我司将原路退还。2018年12月29日，万畅公司向宋文娥发出《解除函》，载：因项目业态调整的原因，贵方承租之商铺无法交付给您，现函告贵方，我司将解除贵我双方签订的租赁合同，并依据《租赁合同》约定承担以下责任：原路退还贵方所缴纳的租赁保证金15000元，按租赁期最后一个完整日历月月租金的三（3）倍支付违约金17655元。庭审中万畅公司主张解除合同及赔偿违约金的依据是《商铺租赁合同》第11.4.3条的约定。宋文娥主张该条约定的是宋文娥的合同解除权。万畅公司主张案涉商铺已经出售给他人，提交了《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》（合同编号：xx）及《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》（合同编号：xx），上述合同约定，万畅公司将位于万科山景园x层410号房、409号房，建筑面积为58.0525平方米、69.6321平方米，分别出售给广州市辰光科技有限公司、广州城宇贸易有限公司，合同附件六装饰、设备标准均约定，万科山景城商铺毛坯交楼标准2017年12月版20171227。宋文娥质证称，该证据证明了万畅公司违约的事实，其在出售之前没有咨询宋文娥的意见，侵犯了宋文娥的优先购买权，同时因为案涉商铺的位置比较优越，就在小区的路口，现在160元每平方米出租给美宜佳商铺的位置还不如案涉商铺。万畅公司确认在出售商铺之前没有通知宋文娥。宋文娥为证明其主张及损失，向一审法院提交了：1.案涉商铺现状照片，照片显示案涉商铺有悬挂横幅“钱大妈生鲜连锁店强势进驻”，拟证明案涉商铺已经另租他人。2.案涉商铺所在小区部分铺位的招租牌照片，显示相应铺位的编号、品牌、面积及租金为407、中国电信、约84㎡、160元/㎡/月；-103、美宜佳，约60㎡、180元/㎡/月；108-1，乐家生鲜、约82㎡、80元/㎡/月；507-508、健身俱乐部、约1176㎡、——；501-506、品牌、约506㎡、——；103、沙县、约60㎡、163元/㎡/月；104、蒸品尚小笼包、约60㎡、173元/㎡/月；221、门窗建材，约71㎡、145元/㎡/月；415、鲜花园艺、约65㎡、150元/㎡/月，宋文娥主张上述照片证明美宜佳超市的租金为160元/㎡/月，与案涉商铺经营美宜佳超市租金存在差额，按照差额的130%标准计算每月损失，损失一共计算72个月。万畅公司质证称，相关商铺价格与本案无关，相关品牌价值也高于美宜佳。万畅公司另提交了用于经营美宜佳品牌的商铺的《广州市商品房买卖合同（一手房现售）》（合同编号：x），约定万畅公司将位于万科山景园自编号x号房，建筑面积为90.2594平方米，出售给广州市创衡工程咨询有限公司，拟证明，该美宜佳超市的租金是广州市创衡工程咨询有限公司与承租人协商而来，故宋文娥主张的美宜佳超市的租金水平与万畅公司无关。庭审中，宋文娥称万畅公司确实带其去其他商铺看过，但地段比较差，同时租金也上涨了十几倍，所以无法接受。万畅公司另提交了其与高毅签署的《商铺租赁合同》，约定黄埔区瞰山x楼泳池与洗浴间，预测建筑面积约1176.35平方米，出租给高毅用于健身行业、奥斯健身品牌的经营。租期自2018年11月1日至2024年10月31日止，租金标准：2018年11月1日至2019年8月31日为装修免租期，2019年9月1日至2020年10月31日25元/㎡/月，2020年11月1日至2021年10月31日为30元/㎡/月，2021年11月1日至2022年10月31日为35元/㎡/月，2022年11月1日至2023年10月31日为40元/㎡/月，2023年11月1日至2024年10月31日为45元/㎡/月。万畅公司主张该商铺租金与案涉商铺租金大致相当，不存在宋文娥所称的同地段租赁类似商铺的租金价格将增长数十倍的说法。宋文娥对《商铺租赁合同》质证称，该租赁商铺处于5楼6楼，且面积1000多平方米，按照现有的交易习惯，每上1层都会有20%的降幅，该证据不能证明案涉商铺的现行租金价格。庭审中，一审法院询问宋文娥是否同意继续履行合同，由万畅公司置换其他同地段商铺给宋文娥，宋文娥表示如万畅公司同意按原租金标准置换同地段商铺，可以继续履行合同。万畅公司称不同意继续履行合同，要求解除合同、退还保证金。因双方对目前案涉商铺的市场租金标准存在争议，一审法院责令万畅公司提交案涉商铺的新业主在物业管理处备案的租赁合同，万畅公司称物业管理处无备案该合同，其也无法提供。一审法院认为，宋文娥、万畅公司签订的《商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。万畅公司在未提前通知并与宋文娥协商的情况下，将租赁标的物出售给他人，致使案涉商铺无法交付，构成根本违约。宋文娥在庭审中要求解除双方的《商铺租赁合同》，一审法院予以准许。一审法院确认双方的《商铺租赁合同》于2019年4月9日解除。因万畅公司构成根本违约，宋文娥要求万畅公司退还保证金，一审法院予以支持。本案争议的焦点在于宋文娥主张的赔偿金数额是否合理。关于赔偿金的数额，一审法院认为需综合考虑万畅公司的违约性质及过错程度。首先，万畅公司在出售案涉商铺前未将相关情况告知宋文娥，同时谎称“业态调整”需调整租赁商铺，其违约存在明显的故意。其次，庭审中，宋文娥提出同意以同等价格置换同等地段商铺以继续履行合同，但万畅公司在具备履行条件的前提下仍无理拒绝。再次，根据宋文娥提交的招租广告照片，相关商铺的租金均10倍于案涉商铺的租金，虽然万畅公司提交了507、508房的《商铺租赁合同》主张案涉商铺并未出现租金大幅增长，但该《商铺租赁合同》另包含“六楼泳池与洗浴间”，且建筑面积达1176.35平方米，与案涉商铺面积107平方米及楼层不具备可比性。一审法院庭审中要求万畅公司提交案涉商铺新的产权人与新的承租人签订的租赁合同，万畅公司未能提供。一审法院认为，案涉商铺为毛坯交付，相应的商铺出租必然涉及装饰装修，按照常理，房屋的装饰装修需要向物业公司备案，同时即便物业公司确实未能留存租赁合同等资料，但物业公司作为案涉楼盘的物业服务单位，亦可要求案涉商铺的新业主及承租户补充提交租赁合同，而万畅公司作为案涉房屋的开发商，有能力与物业公司沟通调取相关的租赁合同，故万畅公司称物业公司处没有留存相关材料不足为信。其未能提交相关租赁合同以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。另结合宋文娥在庭审中表示愿意以同等价格置换同等地段商铺时，万畅公司予以拒绝的行为，一审法院对万畅公司陈述的案涉商铺不存在租金上涨的意见不予采信。综上，万畅公司在合同履行过程中根本违约，在租赁合同存在继续履行可能的情况下坚持解约，并从其违约行为中获益。关于宋文娥主张按照租金上涨的差额及合同期限赔偿损失，一审法院认为，《商铺租赁合同》中仅对宋文娥的违约行为导致万畅公司的损失赔偿范围做出了约定“实际损失包括但不限于租金损失、租金差价损失、中介费、广告费、税费损失、装饰装修拆除费、留存物品保管费和处理费、物业服务费、法院诉讼费、仲裁费、律师费等”，而未对万畅公司的违约行为导致宋文娥的损失赔偿范围作出约定，参照上述《商铺租赁合同》约定实际损失的范围，案涉商铺及周边地段确实存在租金上涨，万畅公司构成根本违约且从违约中获益，同时综合考虑案涉《商铺租赁合同》尚属于履行初期，宋文娥尚未实际投入资金使用商铺，为综合平衡双方利益，一审法院酌情确认万畅公司赔偿宋文娥损失100000元。关于宋文娥主张的利息，因上述赔偿额已足以弥补其保证金的利息损失，对于其利息的主张一审法院不予支持。关于本案诉讼费，因《商铺租赁合同》的解除原因为万畅公司的根本违约行为，本案纠纷因万畅公司的违约行为而起，一审法院酌情确认本案的诉讼费全部由万畅公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第一款第二项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年8月13日作出如下判决：一、确认宋文娥与万畅公司签订的《商铺租赁合同》于2019年4月9日解除；二、万畅房公司于判决发生法律效力之日起十日内向宋文娥返还保证金15000元；三、万畅公司于判决发生法律效力之日起十日内向宋文娥赔偿损失100000元；四、驳回宋文娥的其他诉讼请求。一审案件受理费18435元，全部由万畅公司承担。上诉人宋文娥与上诉人万畅公司对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审另查明，宋文娥与万畅公司签订的《商铺租赁合同》第8.6.4条约定，双方确认，在租赁期内，若甲方将该商铺和该商铺所在区域或楼宇的其他商铺整体出售的，乙方不可撤销地承诺放弃该商铺和/或该楼宇的优先购买权。该承诺自本合同签署之日生效，且无需针对该商铺具体转让事宜另行确认。二审诉讼中，双方当事人均表示对一审判决第一项、第二项没有异议。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合宋文娥、万畅公司的上诉请求和理由以及答辩，本院确定本案争议的焦点是：万畅公司应向宋文娥赔偿损失的金额认定问题。现评析如下：其一，一审法院已就万畅公司在合同履行过程中存在根本违约，在租赁合同存在继续履行可能的情况下坚持解约，并从其违约行为中获益，作出了详细、充分的阐述，本院予以确认，并不再赘述。万畅公司认为根据《商铺租赁合同》第8.5条、第8.6.4条的约定，其转让案涉商铺不存在违约行为，但万畅公司并无提供证据证明其转让案涉商铺后，已按上述合同约定，保证了新的受让人与宋文娥继续履行上述合同，或者举证证明其出售案涉商铺是属于依照上述合同约定与该商铺所在区域或楼宇的其他商铺整体出售的情形，因此，万畅公司以上述合同约定否认存在违约行为，理据不足，本院不予支持。其二，虽然双方当事人签订的《商铺租赁合同》第11.4条对于合同解除情况下，万畅公司应按照租赁期限租后一个完整日历月月租金的三（3）倍支付违约金等作出了约定。但宋文娥提出本案主张万畅公司赔偿合同解除后的损失为1500000元，该诉请实质上就是认为合同约定的违约金低于给其造成的损失，要求增加违约金，而《商铺租赁合同》对于万畅公司的违约行为导致宋文娥的实际损失赔偿范围并无作出约定，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“违约的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”之规定，一审法院参照《商铺租赁合同》中关于宋文娥违约导致万畅公司的实际损失赔偿的范围、案涉商铺及周边地段确实存在租金上涨、万畅公司构成根本性违约金且从违约中获益，同时综合考虑案涉《商铺租赁合同》尚属履行初期，宋文娥尚未实际投入资金使用商铺，综合平衡双方利益，酌情确认万畅公司赔偿宋文娥损失100000元，并无不当，本院予以维持。万畅公司上诉认为应按合同约定月租金的三倍赔偿损失以及对一审判决举证责任分配提出异议，理由均不充分，本院不予支持。而宋文娥在本案中，并无就万畅公司在带租约出售案涉商铺与不带租约出售案涉商铺的存在的价格差异提供充分证据予以举证，故其上诉坚持要求赔偿损失为1500000元，依据不足，本院亦不予支持。综上所述，宋文娥、万畅公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20735元，由宋文娥负担18435元，由广州市万畅房地产有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一九年十二月二十七日书记员 李志康谢金泽