陕西省西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕西省西 安 市 中 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2019）陕01民终13310号上诉人（原审原告）：王某，男，1983年11月19日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：商瑶，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：于沁菲，陕西博纳新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张某，男，1974年XX月XX日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：刘巧芸，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人张某房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初10067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某的委托诉讼代理人商瑶、于沁菲，被上诉人张某的委托诉讼代理人刘巧芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。  王某上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判；2、一、二审受理费及鉴定费由张某承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，未能准确认定张某的违约行为给王某造成的损失。首先，王某不存在违约情形，王某不再支付剩余房款的原因是张某明确拒绝交付房屋，王某想要支付剩余款项也不知交往何处，且双方还未签订《房屋买卖三方合同》。张某在第一次开庭时未完成涉案房屋的抵押权注销登记，买卖行为因张某的违约行为中断。王某因房价上涨另购房支出了溢价属于实际损失。故因合同履行程度不能得出需要向低调整王某所获赔偿金额的结论。其次，张某明确拒绝履行，张某违约是房屋买卖无法继续进行的全部原因。基于此，即使对溢价损失调整也应在鉴定结论的基础上结合诉讼请求向高调整，并非向低调整。再次，已支持王某定金罚则主张不能成为调低赔偿比例的原因。张某在订立合同时预见到或者应当预见到房屋价格大幅上涨，那么21.74万元的溢价损失就应被全部支持。综上，在张某能预见、鉴定有结论、定金有约定、王某无过错的情况下，王某的损失21.74万应得到支持。张某辩称，本案是由于王某违约导致合同无法履行，并非张某违约。按照双方约定，王某向张某支付定金的履行期限为2017年3月2日，张某完成撤押取得房产证的履行期限为2017年4月16日，双方签订正式网签合同并办理过户的履行期限为2017年5月1日。在实际履行中，张某自行筹集资金将剩余的公积金贷款于2017年3月15日一次性还清，并办理抵押权注销登记手续。而张某却在2017年4月1日履行期限尚未届满且合同并未终止的情况下，擅自另行购买房屋，该行为必然导致本案合同无法履行，王某以自己的行为表明不再履行合同。故本案系王某违约。王某提供的录音证据，不能证明是在合同约定的履行期限届满前进行的录音，王某主张张某违约导致合同无法履行证据不足。关于定金的收取问题，张某自签订《定金合同》后，从未收到过王某支付的购房定金，也未收到居某甲转交的定金。虽然《定金合同》第四条约定，买方在签订本合同时支付定金3.54万元以确立买卖关系，定金由居某甲代收。但按照《合同法》第四百零四条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”故，即便是居某甲收取了上述定金，而经王某催要，其始终未将上述3.54万元的定金转交给王某。关于合同约定的补交的定金，王某也从未收到。按照《定金合同》第八条手写部分的约定，针对补交的定金，张某并未授权居某甲代收，故王某应向张某履行交付定金的义务，而非向他人履行。双方当事人签订的合同为预约合同，并非本约合同，可得利益损失并非预约合同保护的范围，故所谓的涨幅损失不应予以支持。双方仅仅签订《定金合同》，该合同为预约合同，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，若未达成本约，仅丧失订立合同的机会，赔偿范围仅限于实际损失。王某在一审期间申请鉴定已经超过举证期限，一审法院鉴定程序的启动不符合法定程序。因张某对鉴定事宜不知情，司法技术中心将案卷退回后，王某重新申请鉴定亦不符合规定。本案的履行期限为2017年5月1日，王某于2017年4月1日另行购买房屋止损，按照《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《评估报告》确认的评估时间节点为2017年3月2日至2017年8月2日，缺乏法律及事实依据。在房屋买卖合同类型纠纷中，在出卖方履行期限届满未履行合同事实成立的情况下，合同无继续履行的可能，买受方有义务防止损失的扩大，故应当以履行期限届满之日作为确定损失的期限，对于此后可能产生的损失不应由出卖方承担。王某申请对4月1日以后的差价损失进行评估，于法无据。综上，双方签订的合同是预约合同，非本约合同，可得利益损失非预约合同保护的范围，不应对预期利益即溢价损失予以认定判决。本案违约方是王某，其重新购买的房屋与张某的房屋性价比不同，以此作比对要求赔偿，与事实不符。一审法院支持王某要求返还定金10万元的判决也不符合本案的客观事实。表示不同意王某的上诉请求。一审法院认定事实：位于西安市曲江新区XX路XX园XX栋XX单元XX室（权属登记证书载明的房屋为7幢3单元30301室，以下简称案涉房屋）于2010年12月10日取得不动产登记，登记所有权人为张某。2017年2月25日，王某（买方）、张某（卖方）及居某乙签订的《房屋买卖定金合同》约定，张某将案涉房屋以118万元出售给王某；付款方式为银行贷款；王某在合同签字之时支付定金3.54万元以确立买卖关系，定金由居某甲代张某收取；签字确认同意出售后，王某于5日内补齐定金10万元；王某补齐定金当日，张某承诺45天内负责办理完结银行撤押手续并领取房屋产权证，后王某于15日内配合张某办理过户手续。双方还约定于2017年3月25日前至居某甲签订《房屋买卖三方合同》，同时买卖双方备齐文件，并委托居某甲权证中心办理过户手续；违约方承担守约方主张权利而产生的包括律师费、交通费、诉讼费等费用。合同签订后，2017年2月25日，王某向居某乙支付了定金3.54万元，于2017年3月2日将定金补齐至10万元。张某于2017年3月15日结清案涉房屋的按揭贷款本息，后完成了案涉房屋的抵押权注销登记手续。但双方未签订《房屋买卖三方合同》。张某称因无人通知其，故未签订《房屋买卖三方合同》。2017年4月20日，张某在其与居某乙工作人员对话中称其尚未取得案涉房屋房产证，不再出售案涉房屋，其需将案涉房屋交由亲戚结婚使用。庭审中，王某主张其诉请是基于张某存在根本违约行为导致合同目无法实现，合同解除而提出诉请。张某认可合同已解除的事实，但认为是因王某另行购买房屋的原因而解除。在本院审理期间，王某申请对案涉房屋溢价损失进行鉴定。经西安市中级人民法院委托鉴定机构评估，案涉房屋在价值时间点2017年3月2日至2017年8月2日的市场公允价值涨幅约为21.74万元，每平方米涨幅约为1500元。庭审中，王某确认其已收到居某乙退还的定金10万元。另查明，王某自认其于2017年4月1日在案涉房屋的同一小区购买了约173平方米的房屋一套。一审法院认为，《房屋买卖定金合同》是王某、张某双方为买卖案涉房屋而签订合同，是双方真实意思表示，在王某、张某之间形成债权债务关系，对合同双方均具有法律约束力，对合同当事人之外的人并不具有法律约束力。张某是否取得共有人的同意而处分案涉房屋，仅涉及合同能否继续的问题，并不属于合同无效的情形，且未取得共有权人的同意不属于合同法关于合同无效的规定。故案涉《房屋买卖定金合同》属合法有效的合同。从合同约定来看，双方已明确约定居某甲可代收签字之时的定金3.54万元。虽然双方未直接明确约定居某甲有权代收补齐的定金，但双方就定金补齐部分的约定是围绕买卖案涉房屋进行的约定，在双方未明确约定相反内容的情形下，按照合同所使用的定金词句、定金的相关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，应认定居某乙有权代收定金补齐部分。王某在合同签订后已依约支付定金3.54万元并将定金补齐至10万元，已履行了合同义务。至于王某是否存在逾期违约行为的问题。张某虽然在前期履行了结清按揭贷款本息、完成抵押权注销登记手续等合同义务，但在其与居某乙工作人员对话中又称尚未取得案涉房屋房产证，并表示不再出售案涉房屋，需将案涉房屋交由其亲戚结婚使用。由此来看，张某在合同履行阶段已明确表示不再出售案涉房屋。在此情形下，王某主张因张某原因而未签订《房屋买卖三方合同》的事实的存在具有高度可能性，本院予以认定。王某在张某未依约签订《房屋买卖三方合同》情形下，签订合同购买其他房屋的行为，属防止损失扩大的止损行为，不构成预期违约。综上来看，张某未与王某签订《房屋买卖三方合同》且拒绝出售房屋的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。本案中，王某要求张某返还定金罚则中的10万元，符合《合同法》关于定金的规定，予以支持。本案中，王某主张的房屋溢价损失属合同履行利益损失。张某作为违约方应向王某赔偿溢价损失。但在认定溢价损失时还需兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，案涉房屋在价值时点的市场公允价值涨幅约为21.74万元。前述溢价损失约21.74万元即属合同履行利益。综合考虑王某实际支付款项占房屋总价款的比例、张某明确拒绝履约的过错程度以及已支持王某的定金罚则主张等因素，判令张某向王某赔偿定金罚则之外的房屋溢价损失2万元，故对王某主张房屋溢价损失的超出部分，不予支持。关于居某乙是否实际向张某转交定金的问题。居某乙代收定金后是否实际转交给张某的问题，属居某乙与张某之间关系，并不影响对王某已履行支付定金事实的认定。关于王某主张的律师费问题。因王某未提交其因本案产生律师费数额的证据材料，故对其关于律师费的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、被告张某于本判决生效之日起十日内向原告王某返还定金100000元。二、被告张某于本判决生效之日起十日内向原告王某赔偿房屋溢价损失20000元。三、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6691元、鉴定费14000元，共计20691元（王某已预交），由王某负担10000元，张某负担10691元。因王某已预交费用，故张某应于本判决生效之日起十日内将其负担的费用直接支付给王某。二审中，当事人均没有新证据提交。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，王某与张某于2017年2月25日签订的《房屋买卖定金合同》是双方为进行涉案房屋交易而签订的定金合同，该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，王某依照该合同约定支付共计10万元定金，依照《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定给付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”之规定，该定金合同生效，对王某、张某均产生法律约束力。王某按照约定实际支付10万元定金，张某也按照约定履行了结清按揭贷款本息、完成抵押权注销登记手续等义务，按照该定金合同双方应于2017年3月25日前至居某甲签订《房屋买卖三方合同》。但最终双方并未签订房屋买卖合同。那么到底是王某违约还是张某违约，未能签订《房屋买卖三方合同》。经查，王某在一审审理期间提交的录音证据即本案居某甲陕西境商房地产营销策划有限公司西安第十分公司工作人员同张某的录音及与张某配偶的录音资料，张某对两份录音证据真实性认可，结合陕西境商房地产营销策划有限公司西安第十分公司工作人员与张某的短信截图及该公司向张某出具的《告知函》等证据，形成证据链，足以证明张某表明其不愿再出卖涉案房屋，不愿签订《房屋买卖三方合同》，故张某构成违约。从本案《房屋买卖定金合同》内容看，该定金合同系立约定金，为双方订立正式的房屋买卖合同而签订的定金合同。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故张某因违反定金合同的约定，应承担向王某双倍返还定金的责任。张某在订立定金合同时，应当预见因违反定金合同而承担的定金罚则。王某主张房屋溢价损失属于合同履行利益损失，因双方仅签订定金合同，未签订正式买卖合同，故王某主张的溢价损失，按理不应支持。但一审法院判令张某向王某赔偿定金罚则之外的房屋溢价损失2万元，张某对此并未提出上诉，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理，没有提出请求的不予审理，该项予以维持。关于张某辩称王某于2017年4月1日另购房屋一套构成违约，因在本案定金合同履行过程中，王某依约履行了给付定金的义务，张某未提交充分证据证明王某不愿继续履行该协议，不能因王某另行购买房屋推定王某构成违约，故张某该辩称理由，不能成立。综上所述，王某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由王某负担。本判决为终审判决。  审  判  长   朱筱滢审  判  员   张 伟审  判  员   辛 娟   二〇一九年十二月二十一日(院印) 书  记  员   胡雨欣      1