四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终1161号 原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘利刚，绰号“三哥”，男，1972年1月16日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省成都市龙泉驿区。2018年6月29日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年8月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市龙泉驿区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行。现羁押于龙泉驿区看守所。 指定辩护人胡华明，四川法锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）成正伟，男，1987年4月7日出生，汉族，初中文化，户籍地重庆市北碚区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年12月28日被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审，2013年12月27日解除取保候审。2018年3月2日因犯组织卖淫罪被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。2018年7月3日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局解回再审。现羁押于龙泉驿区看守所。 指定辩护人李吉星，四川新开元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘邦勇，曾用名刘勇，男，1982年9月3日出生，汉族，初中文化，户籍地四川省绵竹市。2018年7月5日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年8月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市龙泉驿区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行。现羁押于龙泉驿区看守所。 指定辩护人孟媛，四川秉济律师事务所律师。 原审被告人刘利强，绰号“刘二娃”，男，1964年11月24日出生，汉族，小学文化，户籍地四川省成都市龙泉驿区。1997年2月24日因犯盗窃罪被合川市人民法院判处有期徒刑二年，1998年11月22日刑满释放。2018年6月29日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年8月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被成都市龙泉驿区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局龙泉驿区分局执行。现羁押于龙泉驿区看守所。 原审被告人费开建，男，1972年10月4日出生，汉族，初中肄业，户籍地四川省成都市龙泉驿区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年12月28日被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审，2013年12月27日解除取保候审。2018年6月29日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局监视居住，同年12月28日变更为取保候审，2019年7月26日经成都市龙泉驿区人民法院决定逮捕。现羁押于龙泉驿区看守所。 原审被告人黄朝强，绰号“黄二娃”，男，1986年3月25日出生，汉族，小学文化，户籍地重庆市合川区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年12月28日被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审，2013年12月27日解除取保候审。2018年7月27日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局监视居住。2019年7月4日经成都市龙泉驿区人民法院决定逮捕。现羁押于龙泉驿区看守所。 原审被告人王应涛，男，1987年1月23日出生，汉族，小学文化，户籍地重庆市合川区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年12月28日被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审，2013年12月27日解除取保候审。2018年7月27日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局监视居住。2019年7月26日经成都市龙泉驿区人民法院决定逮捕。现羁押于龙泉驿区看守所。 原审被告人刘臻，绰号“毛子”，男，1973年11月6日出生，汉族，初中肄业，户籍地四川省成都市龙泉驿区。2012年12月4日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，同年12月28日被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审，2013年12月27日解除取保候审。2018年6月29日因涉嫌寻衅滋事犯罪被成都市公安局龙泉驿区分局监视居住，同年12月28日变更为取保候审。2019年7月26日经成都市龙泉驿区人民法院决定逮捕。现羁押于龙泉驿区看守所。 成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人刘利刚、成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻犯故意伤害罪一案，于2019年7月26日作出（2019）川0112刑初107号刑事判决。原审被告人刘利刚、成正伟、刘邦勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年下半年，被告人刘利刚伙同他人在龙泉驿区大面街道洪河惠王陵东路夜市开设“欢乐谷动漫城”（以下简称“欢乐谷”游戏厅），经营电子游戏娱乐项目及“捕鱼机”等赌博设施。2012年12月3日22时许，被害人李某1以在该“欢乐谷”游戏厅内因“捕鱼机”赌博输钱不满，要求退钱为由，安排罗某2以及被害人李某2（下称“李某21”）等多人到“欢乐谷”游戏厅滋事。游戏厅当日管理人员被告人刘邦勇遂将此事电话告知了同为该游戏厅管理人员的被告人成正伟，要求其前来处理解决。被告人刘利刚闻讯后赶到了“欢乐谷”游戏厅。22时10分许，被告人成正伟、刘利强、刘臻、费开建、黄朝强、王应涛、李祖兵（在逃）等人闻讯后先后赶到“欢乐谷”游戏厅，在被告人刘利刚的指挥下，手持钢管及游戏厅内的铁制圆凳等工具对李某21等人实施殴打后离开了游戏厅，致被害人李某21左腓骨及头部等受伤。李某1知晓此事后遂来到游戏厅要求游戏厅老板处理解决李某21被打伤事宜，并纠集多人持钢管对游戏厅内的游戏设施进行打砸。洪河派出所民警接到群众报警后亦到达现场进行处置。22时50分许，被告人刘利刚在得知李某1等人返回“欢乐谷”游戏厅又进行了打砸后，指使被告人成正伟、费开建、刘利强、刘臻、黄朝强、王应涛等人返回“欢乐谷”游戏厅对李某1等人进行报复，上述人员持事先准备好的砍刀、铜管等冲进游戏厅即对被害人李某1、李某2（下称“李某22”）等人进行砍打，造成被害人李某1头部及左腕等受伤，被害人李某22右前臂、腕部等受伤。民警当即鸣枪制止，并现场挡获被告人成正伟、费开建、刘臻、王应涛，其余人员逃离现场。经鉴定，被害人李某22所受伤为重伤二级，被害人李某1、李某21所受伤均为轻伤二级。 2012年12月4日被告人黄朝强自动到公安机关投案。2018年6月28日、7月4日被告人刘利刚、刘利强、刘邦勇先后被公安机关挡获归案。 案发后，2012年12月19日、24日，被害人李某21、李某22、李某1分别对被告人成正伟、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻进行了谅解。 另查明，被告人成正伟因涉嫌组织卖淫罪于2017年9月20日被刑事拘留，2017年10月17日被逮捕，2018年3月2日被判处有期徒刑五年并处罚金人民币一万元。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、解除取保候审决定书、监视居住决定书，被告人刘利刚、成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的身份信息，到案经过、提押解回再审函，被害人李某1、李某21、李某22的住院病历资料，关于被告人成正伟、刘利强的前科材料（刑事判决书），民警王天应、刘全营出具的情况说明，公安机关出具的情况说明，公安机关于2019年7月17日出具的情况说明，社区戒毒决定书，户籍信息以及辨认照片说明，和解协议书、谅解书，龙泉驿区市场监管局出具的情况说明，公安机关情况说明，证人杨某、雷某、余某、邓某、罗某1、彭某、黄某、罗某2、王某、冉某的证言，被害人李某1、李某21、李某22的陈述，同案犯李祖兵的供述，被告人刘利刚、刘利强、刘邦勇、刘臻、费开建、成正伟、黄朝强、王应涛的供述，鉴定意见，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及指认笔录及照片，欢乐谷监控视频光盘及制作说明，视听资料等。 原判认为，被告人刘利刚组织、指使他人并积极参与持械聚众斗殴，造成对方一人重伤、二人轻伤，系首要分子。根据在案证据无法确定致人重伤的直接实施者和共同加害者，只对加害方的首要分子刘利刚按照转化型犯罪定罪处罚，故被告人刘利刚的行为构成故意伤害罪，应依法惩处。被告人成正伟受邀并带领他人且积极参与持械聚众斗殴，被告人刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻受邀后积极参与持械聚众斗殴，被告人成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的行为均已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人刘利刚是聚众斗殴的组织者系首要分子，在本案中起主要作用，系主犯。被告人成正伟相较于被告人刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的地位和作用，其仍起主要作用，系主犯。被告人刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻在本案中起次要作用，系从犯，从犯比照主犯从轻处罚；被告人成正伟此次犯罪系前罪宣判后刑罚尚未执行完毕前的漏罪，实行数罪并罚。被告人刘利强有犯罪前科，从重处罚。被告人黄朝强主动投案，到案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、王应涛、刘臻到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，从轻处罚。被告人成正伟、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被害人有过错，酌情从轻处罚。本案的作案工具因实物已不存在，故本案中不作处理。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二款，第二百三十四条第二款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十条的规定，判决：一、被告人刘利刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人成正伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。与前罪有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人刘邦勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；四、被告人刘利强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；五、被告人费开建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；六、被告人黄朝强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；七、被告人王应涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；八、被告人刘臻犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。 宣判后，原审被告人刘利刚、成正伟、刘邦勇不服，提出上诉。 上诉人刘利刚及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：1.一审认定刘利刚组织、指使他人并积极参与持械聚众斗殴，是首要分子，缺乏相应的证据证明，现有证据不能证明刘利刚是“欢乐谷”游戏厅的实际负责人（老板），也不能证明刘利刚参与了聚众斗殴行为，刘利强、刘邦勇、成正伟、黄朝强的供述相互之间存在矛盾不能作为定案依据，且部分被告人于2012年被挡获，2018年到案后的供述因时间久远属于瑕疵证据，应不予采信后面的供述。2.本案案发时未对被害人做伤情鉴定，时隔四、五年才作出，鉴定结论不能反映当时的准确情况，其真实性、客观性不能达到排除合理怀疑的程度，且在被害人的谅解书中被害人自愿放弃所受伤部位的相应司法鉴定，但证据中又出现了相应的伤情鉴定，不符合常理，因此伤情鉴定不能作为定案的依据，请求依法改判。 上诉人成正伟及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：1.一审认定成正伟主犯地位有误，应认定为从犯，其系普通员工，不具备组织及管理的能力，作为员工在处理突发事件中相互联系，不能成为认定其主犯地位的依据。2.一审量刑及判决合并执行过重，成正伟到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，取得了被害人谅解，悔罪态度好，且被害人有过错，具有减轻情节，请求依法改判。 上诉人刘邦勇及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：1.本案共发生两次斗殴，应当对这两次斗殴进行区分、分别认定，第一次斗殴，刘邦勇没有聚众斗殴和伤害他人的意图，客观上也未参与斗殴；第二次斗殴并不是刘邦勇通知的其他人，全程也未参与；对刘邦勇参照其他被告人从轻或减轻处罚，适用缓刑。2.刘邦勇无犯罪前科，到案后主动如实供述犯罪事实，认罪悔罪，系坦白，可以从轻处罚，一审量刑过重。 二审审理查明的事实和采信的证据与一审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人刘利刚组织、指使他人并积极参与持械聚众斗殴，造成对方一人重伤、二人轻伤，系首要分子。根据在案证据无法确定致人重伤的直接实施者和共同加害者，故只对加害方的首要分子刘利刚按照转化型犯罪定罪处罚，上诉人刘利刚的行为构成故意伤害罪，且致人重伤。上诉人成正伟受邀并带领他人且积极参与持械聚众斗殴，上诉人刘邦勇，原审被告人刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻受邀后积极参与持械聚众斗殴，成正伟、刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的行为均已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴。 在持械聚众斗殴的共同犯罪中，上诉人刘利刚是案涉游戏厅老板，是组织、指挥聚众斗殴的首要分子，在本案中起主要作用，系主犯。上诉人成正伟相较于上诉人刘邦勇，原审被告人刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻的地位和作用，其仍起主要作用，系主犯。刘邦勇、刘利强、费开建、黄朝强、王应涛、刘臻在本案中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚；上诉人成正伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当依法对其进行数罪并罚。原审被告人刘利强有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人黄朝强主动投案，到案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法对其减轻处罚。上诉人成正伟、刘邦勇，原审被告人刘利强、费开建、王应涛、刘臻到案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人成正伟，原审被告人费开建、黄朝强、王应涛、刘臻取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被害人有过错，酌情从轻处罚。本案的作案工具，因实物已不存在，本案中不作处理。 对上诉人刘利刚及其辩护人提出的刘利刚不应认定为聚众斗殴的首要分子和主犯的上诉理由和辩护意见。经查，证人杨某、王某的证言，与刘利强、刘邦勇、成正伟等人的供述相互印证，证实刘利刚系游戏厅的老板；刘利强、刘邦勇、刘臻、黄朝强等人的供述，结合游戏厅现场监控视频及同案犯对视频照片的指认情况相互印证，证实刘利刚系本次聚众斗殴的组织者，通过电话联络、现场唆使等行为，积极组织相关人员参与斗殴。在案证据足以证实，刘利刚系此次聚众斗殴共同犯罪中作用最大的首要分子，依法应认定为主犯。刘利强、刘邦勇、成正伟、费开建、黄朝强、王应涛等人无论是2012年归案后的供述亦或2018年归案后的供述，均系公安机关依法取得，供述内容与本案其他证据相互印证，足以证明案件事实，且刘利刚及其辩护人也未提供材料或线索，证实相关供述系非法取得，本案其他同案犯也未提出非法证据排除的申请，因此本案同案犯的供述依法应予采信。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人刘利刚及其辩护人提出的案涉伤情鉴定意见不具有客观性，不应采信的上诉理由和辩护意见。经查，案涉伤情鉴定意见来源合法、客观真实，能够证明被害人的损伤程度，且通过原审庭审质证，并未发现该鉴定存在违背事实依据、程序和实体规范之处，原判采信该鉴定意见并无不当。2013年3名被害人均不愿意做伤情鉴定，并不影响2018年公安机关依法委托鉴定机构进行鉴定的效力认定。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人成正伟及其辩护人提出的原判认定成正伟主犯地位错误的上诉理由和辩护意见。经查，证人王某的证言，刘邦勇、费开建、成正伟等人的供述，结合游戏厅现场监控视频、成正伟及其同案犯对视频照片的指认情况相互印证，证实在持械聚众斗殴中，成正伟积极邀约、组织他人参与斗殴，自己亦持刀参与斗殴，系作用较大的积极参加者，起主要作用，应认定为主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人成正伟及其辩护人提出的原判合并执行量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，成正伟本罪的刑期为有期徒刑四年六个月，前罪的刑期为有期徒刑五年，依法应在有期徒刑在五年以上，九年六个月以下，决定执行的刑期。原判决定执行有期徒刑九年三个月，没有超过法定的数罪并罚刑期。综合考虑成正伟2012年12月在本案的犯罪事实及情节，以及2018年3月又犯组织卖淫罪的犯罪事实和情节，其主观恶性较深，社会危害性较大，原判决定的合并执行刑期适当。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人刘邦勇及其辩护人提出的本案共发生两次斗殴，应当对这两次斗殴进行区分、分别认定，二次斗殴中刘邦勇并未参与，也未邀请他人参与，对刘邦勇参照其他被告人从轻或减轻处罚，适用缓刑，原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，成正伟、刘邦勇等人供述，结合游戏厅现场监控视频、刘邦勇及其同案犯对视频照片的指认情况相互印证，证实在此次持械聚众斗殴共同犯罪中，无论是第一次还是第二次斗殴，刘邦勇均积极参与，且通过电话联络他人参与斗殴。本案刘邦勇参与的持械聚众斗殴人数众多，造成二人轻伤，一人重伤的严重后果，且在警察已经出警处置的情况，仍然聚众斗殴，犯罪情节恶劣，原判根据其犯罪事实及情节，相比本案其他同案犯，已对其做出了较轻的刑罚，刘邦勇此次犯罪的社会危害性极大，依法不能适用缓刑。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  李抒璟 审判员  王晓燕 二〇一九年十二月六日 书记员  李 岚