山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4013号 上诉人（原审原告）：许新年，男，1956年1月1日出生，汉族,现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：刘涛，淄博张店新正法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司淄博中心支公司,住所地淄博市张店区联通路22号。统一社会信用代码：91370300864134479L。 负责人：国先建，总经理。 委托诉讼代理人：李福荣，男，1964年6月21日出生，汉族，该公司职工，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：安立昌，男，1965年2月27日出生，汉族，现住淄博市周村区。 上诉人许新年、中国太平洋财产保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称太保淄博公司）因与被上诉人安立昌机动车交通事故责任纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 许新年上诉请求：1.依法判决被上诉人赔偿上诉人许新年误工费，上诉金额为36087.84元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人许新年自2002年1月开始在淄博市雄鹰包装制品厂从事管理工作，每月工资以现金方式发放，并提供相应材料，以证明上诉人许新年发生交通事故后工资停发。根据其发生交通事故前六个月工资表平均工资计算至伤残鉴定前一日实际减少收入36087.84元，并且又提供两份单位证明，调取了七份原始工资表，足以证明上诉人许新年在单位工作和因交通事故实际减少收入的事实。请求二审法院查明事实，依法判决。 太保淄博公司辩称，从许新年提供的材料来看，没有提供银行流水、纳税证明和劳动局备案的劳动合同，所提供的工资表没有法定代表人和劳资员的签字，许新年已年满63周岁，达到法定退休年龄，对其提供的证据材料不予认可。一审法院认定误工费因证据材料不足，不足以证明受伤后收入实际减少的事实，适用法律适当，事实清楚，对此，误工费答辩人不予承担。 安立昌未作答辩。 太保淄博公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁0306民初1762号民事判决，改判上诉人太保淄博公司不承担被上诉人许新年伤残赔偿金201699.90元；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：周村区人民法院在一审中判决太保淄博公司赔偿许新年伤残赔偿金201699.90元，许新年伤情为颈髓损伤，但后期肌电图为臂丛神经损伤，与外伤不符。另外，伤者颈部存在严重原发伤，椎间盘突出、黄韧带增厚，且椎管已狭窄(伤情描述)达不到8级伤残标准，在一审中上诉人太保淄博公司已提交对许新年的伤残等级重新鉴定申请书，一审法院并未采信，现请求二审对该项作出改判，同意上诉人太保淄博公司的重新鉴定申请或做因果关系鉴定，为此提起上诉。2018年12月12号安立昌驾驶鲁Ｃ×××××小型轿车发生涉案事故，撞伤两个人，一个是许新年，一个叫窦某，当时2人伤情较轻，两人都做门诊治疗，当时许新年是颈部损伤，窦某是腰部软组织伤。许新年于一周后又到医院住院治疗，这时候诊断就成为颈髓损伤、轴索损伤了，住院是2018年12月19日到12月31日共住院12天；考虑到伤者颈部存在严重的原发伤，椎间盘突出、黄韧带增厚，且椎管已狭窄。在鉴定时，伤者是颈髓损伤，但后期肌电图为臂丛神经损伤，与外伤不符，上诉人认为达不到八级伤残的标准，因此对于此伤残鉴定赔偿不予认可。 许新年辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人太保淄博公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院查清事实，维持原判。 安立昌未作答辩。 许新年向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计267626.73元；2.判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：鲁Ｃ×××××号小型轿车的登记车主系安涛，其为该车向被告太保淄博公司投保机动车交强险和商业三者险，并投保不计免赔险。2018年12月12日18时30分许，被告安立昌驾驶鲁Ｃ×××××号小型轿车顺周村丝绸路由北向南行驶至太和路路口处向西右转弯时，其车前部与在该路口人行道内由北向南步行的许新年、窦某的身体相撞，致许新年、窦某受伤，造成道路交通事故。经淄博市公安局交通警察支队周村大队认定，安立昌承担事故全部责任。事故发生后，许新年被送至解放军第九六〇医院急诊留观室，经检查诊断为：颈髓损伤。2018年12月14日，该院建议许新年住院治疗。2018年12月19日，许新年因双侧颈背部麻木感加重，入解放军第九六〇医院住院治疗12天，原告共计支付医疗费6198.99元，原告入院时，该院诊断为：颈髓损伤；颈椎退行××变。该院建议：注意休息，避免剧烈运动，继续颈托外固定4周，四肢适当功能锻炼；四周复查；继续口服营养神经药物治疗。另查明，2019年7月30日，经淄博周村区人民医院法医司法鉴定所鉴定：许新年颈脊髓损伤，构成八级伤残。原告支付鉴定费1300元。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。淄博市公安局交通警察支队周村大队就涉案交通事故做出的责任认定划分适当，且各方当事人均不持异议，应当作为本案定案的依据。本案系交通事故引发的侵权纠纷，依据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案中，对于原告超出交强险以外的损失，一审法院确定由被告方承担全部赔偿责任。被告太保淄博公司辩称的为另一伤者预留交强险份额的辩解意见，因另一伤者未向法院主张权利，依据《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，一审法院依法不予采纳。对原告许新年主张的各项损失，依据相关法律规定及有效证据，一审法院确定如下：1.原告主张的医疗费6198.99元，证据充分，予以确认，被告辩称的原告相关检查费用属于过度医疗行为及扣除15%非医保用药的辩解意见，无证据证实，一审法院不予采纳；2.原告主张的住院伙食补助费360元，被告无异议，一审法院予以支持；3.原告提交的证据不足以证明其受伤后收入实际减少的事实，一审法院不予支持，可待补充证据后另行主张；4.结合原告的实际伤情、医疗机构的诊断并参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，一审法院确定原告因伤住院12天、出院后60天需1人护理，护理费标准参照淄博市非全日制护工每天120元计算，护理费为8640元；5.原告因伤住院、复查等，必然产生交通费，其主张的交通费，酌情支持200元；6.原告主张的营养费，有医嘱证明，一审法院酌定为2000元；7.庭审中，被告太保淄博公司对原告的伤残等级提出异议，并对原告的伤残等级提出重新鉴定申请，一审法院认为，被告未提交相关证据，其辩解意见不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，一审法院不予采纳，对被告太保淄博公司提出的重新鉴定申请，一审法院依法不予准许。原告主张残疾赔偿金201699.90元的诉讼请求，计算标准和计算方法均符合法律规定，一审法院予以支持；8.此次事故致原告许新年八级伤残的后果，给原告造成较大精神痛苦，原告主张的精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院酌定为3000元；9.原告支付的鉴定费1300元，是为了查明事故造成的具体损失而支出的必须、合理的费用，被告太保淄博公司应当赔偿给原告。综上，原告许新年的损失合计223398.89元，被告太保淄博公司应在交强险及商业三者险限额内赔偿给原告许新年。被告安立昌在本案中不再承担民事赔偿责任。被告安立昌经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，一审法院可依据庭审查明的事实依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司淄博中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险范围内赔偿许新年医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计223398.89元；二、安立昌在本案中不再承担民事赔偿责任；三、驳回许新年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2657元，由许新年负担657元，安立昌负担2000元。 二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。许新年提交单位证明两份、原始工资表七份，系淄博市雄鹰包装制品厂提供，拟证明许新年一直在单位工作及因误工减少收入的情况。太保淄博公司质证认为，对上述证据不予认可，上诉人许新年没有提供银行流水、纳税证明和劳动局备案的劳动合同，所提供的工资表没有法定代表人和劳资员的签字，其已年满63周岁，达到法定退休年龄，对其提供的证据材料不予认可。二审中，许新年申请证人杨某出庭作证，拟证明其误工费损失情况，本院依法准许其申请。证人杨某出庭作证称，其系淄博市雄鹰包装制品厂经营者，营业执照登记该厂系股份合作制企业，但实际该厂系其个人全额出资；许新年系其雇佣的该厂管理人员，负责车间计划，许新年自2002年1月在该厂工作；淄博市雄鹰包装制品厂以现金形式发放工资，现金来源有货款，该厂工人有十来人，均未为其缴纳社会保险；许新年二审提交的原始工资表系存在于该厂财务部门，许新年因伤未上班期间，未再向其发放工资。对杨某证人证言，许新年质证认为，对证人证言没有异议；虽然证人的单位规模较小，人员较少，制定的工资待遇等工资标准，不如大单位和国企单位制定的相关文件规范，但证人证言证实上诉人许新年的工作情况和收入情况比较真实；上诉人虽然超过退休年龄，但未丧失劳动能力，确实因误工减少收入，应当得到赔偿。太保淄博公司质证认为，证人出庭作证称未给伤者交“五险一金”，没有签订劳动合同，无法证明伤者的工作情况，其开具的工资表内也没有法人签字，对此证据材料上诉人太保淄博公司不予认可；对其主张的误工费不承担。其不与职工签订劳动合同和不交“五险一金”严重违反劳动法。本院经审查认为，上诉人提交的原始工资表七份，系其原审提交的工资表复印件的原件，尽管有淄博市雄鹰包装制品厂公章，但并无其他工资实际发放的证据佐证；其提交的收入减少证明与一审提交的证明内容基本一致，证明原始工资表记载工资发放属实的证明与淄博市雄鹰包装制品厂负责人杨某出庭作证的证人证言一致，但从杨某证言看，杨某系该厂经营者和出资人、系该厂负责人，以淄博市雄鹰包装制品厂名义出具的上述两份证明与其出庭作证的证言实际是证明内容相同的、来源一致、证明效力同等的证据材料的重复，在无其他证据佐证的情形下，无法证实许新年主张的误工费事实。综上，对许新年提供证据的证明效力，本院不予采信。 二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、许新年主张的误工费在本案中应否予以支持；二、一审采信淄博周村区人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书认定许新年伤残等级并计算其残疾赔偿金是否具有法律依据。 关于焦点一。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。许新年主张其案涉交通事故发生之前在淄博市雄鹰包装制品厂工作，因交通事故受伤在家休息产生误工损失，其应当举证证明其在案涉交通事故发生时其工作情况以及因误工收入减少情况，但本案一审、二审中其提交的证据不足以证实其主张的在淄博市雄鹰包装制品厂从事管理、每月工资收入及误工损失的情况，即无法使其主张的事实达到高度盖然性，故对其主张的误工费，在本案中不予支持。 关于焦点二。一审中淄博周村区人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见系许新年提出鉴定申请，一审法院对外委托作出，鉴定机构系当事人双方共同选择的，鉴定机构和鉴定人员均具备相应资质，且鉴定意见亦在庭审中进行了质证；鉴定意见书中载明了依据的病历摘要、检验过程、鉴定依据等内容。太保淄博公司上诉主张被上诉人伤情为颈髓损伤，后期肌电图为臂丛神经损伤，不相吻合，对此，许新年2018年12月19日住院病案记载患者病史：患者发生车祸伤及颈背部，即感双侧肩背部麻木不适……昨日肩背部麻木感加重，伴有行走不稳；2018年12月31日出院记录记载许新年左上肢、左下肢肌力4级。根据临床医学知识，颈髓损伤易导致肢体和肌肉功能损伤。从上述检查记录和医学知识看，一审鉴定意见书中载明2019年7月26日淄博市职业病防治院检查许新年左臂丛神经损伤与许新年此前住院治疗的症状和检查记录一致，亦符合颈髓损伤的常见临床症状，故对太保淄博公司该项上诉理由不予支持。太保淄博公司上诉主张许新年颈部存在原发伤，椎间盘突出、黄韧带增厚等，并申请因果关系鉴定，但太保淄博公司并未提供证据证实在本案交通事故之前许新年颈部受过外伤；许新年住院病案显示其颈椎退行××变、椎体骨质增生等均系因年龄增长而出现的常见症状，但上述病症即非许新年之主观过错、亦与本案交通事故损害后果之间并无法律上的因果关系，对各方当事人赔偿责任认定并无影响，故对太保公司该项上诉理由不予支持，对其因果关系鉴定申请不予准许。太保淄博公司主张许新年伤残达不到八级程度，但据前述分析，该伤残等级鉴定意见系一审法院依法委托鉴定机构作出，太保淄博公司未提出足以反驳该鉴定意见的相反证据，亦未提供证据证实存在重新鉴定的法定情形，故一审据此采信该鉴定意见并无不当，对太保公司上诉主张重新鉴定的申请，不予准许。 综上所述，许新年、太保淄博公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5028元，由许新年负担702元，中国太平洋财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担4326元。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  王 娜 审判员  李灵福 二〇一九年十二月十三日 书记员  徐 钊