湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13548号上诉人（原审被告）：文某，男，汉族，1991年5月17日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：罗再源，湖南骄阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某，女，汉族，1959年7月10日出生，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：黎明，湖南三协律师事务所律师。原审第三人：朱某，女，汉族，1984年4月14日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人文某因与被上诉人李某、原审第三人朱某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018)湘0102民初12745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文某上诉请求：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018)湘0102民初12745号民事判决如下中的第二条：文某在判决生效后十日内给付李某赔偿款52494.4元；二、本案诉讼费用由李某承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审判决认定本案李某与文某构成雇佣关系错误，文某与第三人“姐妹家政公司”系承揽关系，李某系“姐妹家政公司”员工，文某与李某之间没有直接关系。一审法院认为“姐妹家政公司”没有进行工商登记从而否定“姐妹家政”的存在，不独立承担法律责任是错误的，文某在一审过程中提供的证据可以证明“姐妹家政”真实存在，可以独立承担法律责任。且“姐妹家政”的经营者朱某与李某系母女关系，文某与“姐妹家政”经营者朱某有口头约定承揽事宜，文某在本案中至始至终都是承揽关系甲方，没有涉及雇佣关系。2、一审法院采用李某提供的马王堆司法鉴定中心2017年2月23日作出的鉴定意见作为事实依据错误，根据法律规定此鉴定意见对本案不发生任何效力。3、一审法院采信杨家山社区居民委员会的证明，明显违反法律规定。4、一审认定的交通费没有事实依据，其他酌情确定的费用明显偏高。二、一审法院适用法律错误。本案所有证据都可以证明李某系“姐妹家政”公司的员工，文某与“姐妹家政”公司构成承揽合同关系。因此本案只能适用合同法的相关规定，不能适用侵权责任法。三、一审判决违反了类案类判的原则。一审法院判决与中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申560号民事裁定书相悖，违反类案类判的原则。本案法律关系为承揽合同关系，而非雇佣关系。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予依法改判。李某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。姐妹家政公司并不存在，只是原审第三人朱某对外承接保洁业务的一个字号，朱某将从装修公司获得的保洁业务信息传递给李某，朱某并未在此获益。李某是直接从文某处领取劳动报酬，李某在上门进行保洁服务开始就明确告知文某服务的价格及工作方式，取得了文某的同意后才开始开工。李某不是所谓姐妹家政公司员工，是否构成工伤与朱某及本案没有关联。朱某将业务转交给李某做不属于工作指派，仅仅是同行之间的业务介绍。朱某述称，姐妹家政公司是朱某自己注册的微信名字，为便于自己对外承接保洁业务。文某房子的卫生是彭志庆介绍的，文某打电话给朱某，朱某答应了，文某也把地址告知予朱某，但是朱某因其他事情耽误没有前往。文某表示房子的卫生需要马上做好，需要进家具，要朱某介绍其他人进行家政服务，朱某遂介绍李某前往文某住宅进行保洁服务。姐妹家政公司本身就是朱某为便于自己承接保洁业务而注册的微信名，非公司或个体，李某也不是姐妹家政公司的员工，本案并非承揽关系，朱某与文某之间没有合同关系。李某向一审法院起诉请求：一、判决文某支付李某劳务费175元；二、文某承担李某医疗费15746.8元、护理费9000元、住院伙食补助费1600元、交通费2000元、残疾赔偿金146792元、后续治疗费10000元、误工费18681元、营养费9000元、鉴定费1550元、精神损害抚慰金10000元及辅助器具费85元等各项损失，共计224454.8元；三、判令文某承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：“姐妹家政”是朱某使用的一个微信名称，朱某长期以“姐妹家政”的名义对外承接家政工作，从事装修工作的案外人彭志庆与其有过业务往来。文某位于长沙市辉煌国际城2期5栋2单元2005房的装修工程完工后，文某向装修负责人彭志庆提出房屋需要做保洁，彭志庆向文某推荐了“姐妹家政”，并提供了“姐妹家政”负责人朱某的电话号码。文某的母亲电话联系朱某后，朱某称将派人前往。朱某的母亲李某于2016年12月27日下午前往从事保洁工作5小时，按35元／小时计费。当日下午李某站在凳子上撕扯玻璃上的胶带时不慎摔倒受伤，随即被送往湖南省人民医院治疗。2016年12月28日李某转入浏阳市骨伤科医院入院治疗，于2017年1月13日出院，共住院治疗16天，李某在上述两医院治疗共花费医疗费15746.8元。李某的伤情诊断：左胫骨平台骨折，左膝外侧半月板损伤。李某的伤情经湖南省马王堆司法鉴定中心鉴定，认定李某为九级伤残，误工期六个月，护理期三个月，营养期三个月，后期治疗费一万元，该鉴定中心出具的鉴定意见根据《职工工伤与职业病致疾等级分级》进行伤残评定，理由是因属2016年12月31日以前受伤。李某为此支付鉴定费1550元。另外李某还支付辅助器具85元。另长沙市芙蓉区荷花园街道杨家山社区居委会出具证明证实李某自2008年起至今一直居住在其子朱本文位于杨家山第12栋3单元606房家中。一审法院认为，案件的争议焦点在于李某在文某家中从事保洁工作，双方之间形成何种法律关系。承揽关系是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的关系。雇佣关系是指雇主与雇员之间约定在一定期间内雇员向雇主提供劳务并由雇主交付报酬所形成的权利义务关系。在本案中，李某的工作场地在文某家中，在提供劳务的过程中受文某安排，受伤时使用的凳子也系文某提供，而李某收取劳动报酬的方式系按小时计费。李某与文某之间的关系更加符合雇佣关系而不是承揽关系的法律特征。文某辩称李某为姐妹家政公司员工，李某是受家政公司委派，自己仅与姐妹家政公司之间存在承揽关系。但经查明，“姐妹家政”仅为朱某对外联系家政业务的自用名称，没有进行工商登记，文某也没有与朱某代表的“姐妹家政”签订任何承揽协议，实际情况是文某找人上门做保洁，工作内容受文某的现场指定，故其辩称一审法院不予采信。双方过错责任划分问题。李某从事保洁工作，应该具有一定的安全防范意识，明知踩在凳子上撕扯胶带具有一定的危险性却仍坚持作业，自身存在一定过错，应自行承担40%的责任。文某作为雇主，在李某没有自带梯子的情况下为其提供了凳子，在李某站在凳子上撕扯胶带时没有及时发现并制止，也存在一定过错。而朱某以“姐妹家政”的名义对外联系业务，李某受“姐妹家政”指派上门保洁，让文某产生是与姐妹家政公司往来的错觉，承接工作的主体不同，产生的法律后果不同，朱某的行为，令文某承担其意料之外的法律责任，故朱某应与文某共同承担60%的雇主责任，朱某与文某各承担30%的赔偿责任。对于文某所称鉴定意见标准使用错误应属无效的意见，鉴定书上已写明因属2016年12月31日以前受伤，故采用以前的鉴定标准而非新标准，且文某在一审法院释明后未向一审法院申请重新鉴定，一审法院对文某的该项辩称不予采信。关于李某主张的具体赔偿项目及金额，一审法院经审核，认定如下：1、医药费15746.8元。后续治疗费根据鉴定结论为10000元；2、护理费9000元(根据鉴定结论，护理期限为3个月，酌情100元/天×90天)；3、住院伙食补助费960元（酌情60元/天×16天）；4、交通费，一审法院酌情确定为500元；5、营养费，一审法院酌情确定为2000元；6、精神损害抚慰金，一审法院酌情确定为10000元；7、误工费，李某未提供工资证明，且李某已届法定退休年龄，故对误工费的主张不予支持；8、残疾赔偿金125136元(李某提供证据证明其一直居住在城镇，故以城镇标准计算，即31284×20×20%)；9、鉴定费1550元；10、辅助器具85元。上述费用共174977.8元，根据责任承担比例，文某、朱某各承担30%的责任共52493.4元。另文某还需向李某支付劳务费175元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及二十六条之规定，判决如下：一、文某在判决生效后十日内给付李某劳务费175元；二、文某在判决生效后十日内给付李某赔偿款52493.4元；三、朱某在判决生效后十日内给付李某赔偿款52493.4元；四、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费1364元，由文某负担409.2元，朱某负担409.2元，李某负担545.6元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、文某与李某之间的法律关系如何认定；2、李某所提交的鉴定意见能否采信；3、李某的损失应否按照城镇居民标准计算。一、关于文某与李某之间的法律关系的认定。文某认为其与“姐妹家政”公司进行电话约定保洁工作的内容可作为口头性质的承揽合同，李某作为“姐妹家政”公司的员工受伤应按照工伤程序进行赔偿。经查，“姐妹家政”并没有进行工商登记，实际上只是原审第三人朱某使用的社交平台昵称。文某没有询问朱某“姐妹家政”公司是否进行了工商登记，也没有询问“姐妹家政”公司是否真实存在，将“姐妹家政”当作用工主体，系其自身疏忽。文某与朱某在电话中约定的保洁服务工作的时间地点价格等内容可以作为口头合同，但朱某未在约定时间前往约定地点进行保洁服务，打电话询问文某是否可以修改时间后，文某拒绝修改时间，接受了朱某的母亲李某上门进行保洁服务，且李某在上门服务伊始即告知文某服务计费方式是按照小时计算，服务的内容也由文某指定。故本院认为，文某与“姐妹家政”微信昵称拥有者朱某之间关于保洁服务的口头合同因双方合意而解除。李某在上门进行保洁服务前将服务的价格、方式等内容告知文某，文某表示接受后，指定李某开展保洁工作视为李某与文某成立口头合同关系。李某明确告知文某保洁服务工作按照35元/小时计算劳动报酬，属于典型的雇佣关系劳动报酬计算方式，故一审法院认定李某与文某之间的法律关系为雇佣关系，并无不当。二、关于李某提交的鉴定意见能否采信的问题。文某认为李某提供湖南省马王堆司法鉴定中心出具的鉴定意见没有适用2017年1月1日生效的《人体损伤致残程度分级》而无效，但文某在一审法院审理过程中知悉鉴定意见中表明受伤日期为《人体损伤致残程度分级》生效日之前，采用的2017年前的标准进行的鉴定，却没有向一审法院申请重新鉴定。本院认为，文某在一审过程中对李某提交的鉴定意见不认可，可以请求一审法院委托第三方机构重新进行鉴定，文某在知悉湖南省马王堆司法鉴定中心作出的鉴定意见采用的是2017年前的规定时，没有提出重新鉴定的申请，应当承担不积极行使其权力的不利后果，一审法院根据李某提供的鉴定意见作为认定本案事实的依据并无不妥，本院予以确认。三、关于李某的损失应否按照城镇居民标准计算的问题。李某提交了长沙市芙蓉区荷花园街道杨家山社区居委会出具的证明，证实李某自2008年起至今一直居住在其子朱本文位于杨家山第12栋3单元606房家中，文某对该证明的真实性未提出异议。此证明表明李某在2016年受伤时已在杨家山社区生活达八年，故本院认为杨家山第12栋3单元606房是李某的经常居住地，李某居住在杨家山社区，应当按照城镇居民标准计算赔偿金额。李某因伤客观上必然产生交通费、营养费、护理费、住院伙食补助费等各项费用，一审法院根据李某实际受伤情况，参照相关标准，酌情认定李某的各项损失合理有据，并无不当，本院予以确认。综上所述，文某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由文某负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  罗艳华二〇一九年十二月十七日法官助理陆曼曼书记员粟欢附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。