江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1215号上诉人（原审原告）：杨金良，男，1968年8月10日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县，被上诉人（原审被告）：龚锦平，男，1951年3月29日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县，委托诉讼代理人：冯胜平，男，1976年8月26日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县，代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：龚国康，男，1971年7月8日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县，委托诉讼代理人：冯胜平，男，1976年8月26日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县，代理权限为一般授权。原审原告：李月仙，女，1970年6月18日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县，原审第三人：金溪县捷安出租车有限公司，住所地：江西省抚州市金溪县秀谷中大道，统一社会信用代码913610277419678849。法定代表人：龚国康，该公司总经理。上诉人杨金良因与被上诉人龚锦平、龚国康、原审原告李月仙、原审第三人金溪县捷安出租车有限公司（以下简称“捷安公司”）与公司有关的纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，对双方当事人庭询后对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人杨金良上诉请求：1、撤销江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初1479号民事判决书，改判龚锦平、龚国康连带赔偿一审第三人经济损失238800元或发回一审法院重审；2、一审、二审诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：一审法院以一审第三人是否可以向黄平水主张追偿权及追偿金额是多少尚未确定为由，认定上诉人诉讼请求没有事实依据，驳回上诉人的诉讼请求属于事实认定不清、法律适用错误、程序违法。（一）两被上诉人因违反对一审第三人的忠实义务与勤勉义务造成一审第三人经济损失238800元，依照《中华人民共和国公司法》及其它法律相关规定应承担赔偿责任。挂靠于一审第三人名下的赣Ｆ×××××实际车主曾贻辉，于2015年9月18日将赣Ｆ×××××转让给持有增驾C1实习期至2016年9月9日却没有驾驶营运车辆从业资格证书的黄平水，两被上诉人明知此事实却违反一审第三人管理制度擅自为黄平水办理了赣Ｆ×××××出租车过户手续。2016年10月31日黄平水驾驶赣Ｆ×××××发生交通事故，事故受害人以黄平水、一审第三人、赣Ｆ×××××所投保的“交强险”及“商业三者险”的中国人民财产保险股份有限公司金溪支公司（以下简称“人保金溪公司”）为龚锦平、龚国康提起民事诉讼，虽然赣Ｆ×××××在人保金溪公司投保了不计免赔的100万“商业三者险”，但因黄平水没有驾驶营运车辆从业资格证书导致人保金溪公司被金溪县人民法院判决不需在“商业三者险”保险金额范围内承担赔偿责任，一审第三人被法院认定与黄平水存在挂靠关系而被法院判决承担连带赔偿熊胜明81853.90元((2017)赣1027民初416号民事判决书）、连带赔偿王健和168430.83元(（2017）赣1027民初415号民事判决书）。上述判决生效后，黄平水实际经营的赣Ｆ×××××被拍卖，价款74212元用于履行上述判决。一审第三人经与上述案件的原告协商，最后赔偿了238800元结案。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。两被上诉人多年来一直从事道路运输经营及管理活动，明知这一规定却违反相关法律规定与公司管理制度，同意没有驾驶从业资格证的黄平水受让了赣Ｆ×××××营运的士，一审第三人因此与黄平水形成挂靠关系，一审第三人因此处于承担民事赔偿等法律责任的高度风险状态。事实也是如此，黄平水于2016年10月10日驾驶营运的士因交通事故致他人人身损害而无充足赔偿能力，一审第三人为此代其承担了238800元赔偿责任。上诉人认为，一审第三人公司章程第22条第2款规定，公司聘任职员以全体股东同意，但作为被上诉人的龚国康却故意违反公司章程这一规定，擅自聘用其父亲龚锦平为一审第三人经理，并授权其全权代表其管理一审第三人。龚国康这一行为明显违背了《中华人民共和国公司法》第147条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”规定，依《中华人民共和国公司法》第149条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，两被上诉人对一审第三人所遭受的238800元经济损失应予承担赔偿责任；（二）上诉人关于龚锦平属于一审第三人高管人员的主张即使贵院不予采纳，但龚锦平作为一审第三人工作人员，依照相关规定，第三人有权对其工作人员因过错所造成的单位损失，一审第三人有权追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”依照上述观点，龚锦平作为一审第三人经理即使不被认定为一审第三人高管人员，但其作为一审第三人员工因其过错造成一审第三人的经济损失也应承担赔偿责任；（三）一审第三人依法对黄平水享有追偿权。一审法院认为一审第三人在上诉人提起诉讼时是否可向黄平水主张追偿权尚不确定，此观点不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第14条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”，可见第三人对黄平水享有追偿权法律有明文规定，不存在尚未确定之说，一审法院是否享有追偿权尚未确定观点不能成立；（四）一审法院认为：一审第三人向黄平水主张追偿金额多少尚未确定，据此认定上诉人诉讼请求没有事实依据，此观点不能成立。如上所述，一审第三人依照《中华人民共和国侵权责任法》第14条规定对黄平水享有追偿权，至于追偿份额则应由法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第4条第1款规定裁判，故追偿金额应是由一审法院依法裁量判定的法律问题。本案一审法院本完全可以依职权裁判一审第三人对黄平水享有的追偿金额，在此基础上再认定两被上诉人应向一审第三人的赔偿金额，从而彻底解决本案纠纷，根本无需一审第三人另行提起对黄平水的追偿诉讼。否则，让一审第三人先行提起追偿诉讼再据此诉讼裁判结果由上诉人再一次提起对两被上诉人的股东代表诉讼，无形中既增加了诉累，又浪费了司法资源。总之，一审法院以追偿金额尚未确定完全是回避其依法应行使的职权，违背了司法为民、避免诉累的司法政策；（五）退一步说，如果一审法院确实认定一审案件需解决一审第三人是否对黄平水享有追偿权及追偿金额，那么黄平水就应被一审法院通知参加诉讼，一审法院没有通知其参加诉讼，程序违法。如二审法院认可上诉人的这一观点，那本案应发回重审或由二审法院通知黄平水参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第2款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第73条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；第81条规定，无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。如果一审法院确实认定一审案件需解决一审第三人是否对黄平水享有追偿权及追偿金额问题，那么一审法院就应依上述规定通知黄平水参加诉讼。综上，一审法院依《中华人民共和国公司法》第151条规定认可上诉人享有诉讼主体资格，依《中华人民共和国公司法》第149条等规定认可两被上诉人违背应忠实与勤勉义务给一审第三人所造成的损失应承担赔偿责任，那么上诉人的一审诉讼请求就应予以支持。至于一审第三人对黄平水是否享有追偿权及追偿份额，这是应由一审法院依法裁判的法律问题，不属于上诉人需证明的事实问题，一审法院以一审第三人是否享有追偿权及追偿份额尚未确定为由驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定不清、法律适用错误，程序违法。一审判决依法应予撤销。龚锦平、龚国康答辩称，1、一审法院判决事实清楚、证据确凿、适用法律准确，应当依法判决驳回上诉人上诉请求；2、上诉人认为答辩人非法聘用黄平水为公司驾驶员与事实不符；3、上诉人杨金良为公司专职安全管理人员，因黄平水无从业资格证驾驶造成公司的损失，杨金良应该负有不可推脱的法律责任。李月仙、杨金良向一审法院起诉请求：1、判决龚锦平赔偿第三人经济损失238800元；2、判决龚国康承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由龚锦平、龚国康承担。事实与理由：李月仙、杨金良与龚国康均为第三人捷安公司的股东，其中龚国康持有第三人60%股权，李月仙持有第三人10%股权。龚国康为第三人法定代表人，执行董事，其在未召开股东会，且未经李月仙、杨金良两个股东同意情况下，聘用龚锦平为第三人经理职务，并授权其全权代表龚国康管理第三人公司。2015年9月18日，第三人的实际车主曾贻辉不想经营出租车，于是决定将赣Ｆ×××××出租车转让给买方黄平水，买方黄平水驾驶证为增驾C1，实习期至2016年9月9日，根据相关法律、法规及公司规章制度，其不符合出租车驾驶员资格。而龚锦平、龚国康在明知黄平水不符合法定出租车从业人员条件的情况下擅自违法为黄平水办理了赣Ｆ×××××出租车过户手续，并聘用其为第三人员工。2016年10月31日，黄平水驾驶赣Ｆ×××××出租车自西向东行驶至金溪县浒湾镇山下汤家村弯道下坡路段未降低行驶速度，紧急制动撞上一辆因发生单方交通事故停在左侧路肩熊胜明的赣Ｆ×××××号小车及路人熊胜明、吴福根、王健和，造成路人熊胜明、吴福根、王健和受伤及两车受损的交通事故。本次交通事故经金溪县交警大队认定由黄平水负全部责任，熊胜明、吴福根、王健和治疗终结后向江西省金溪县人民法院提起了民事诉讼，江西省金溪县人民法院2017年3月3日开庭审理了黄平水交通事故案。经审理查明黄平水赣Ｆ×××××出租车购买了交强险和100万第三者不计免赔的商业险。因黄平水未获取出租车从业资格，故江西省金溪县人民法院仅判决人保金溪公司在交强险责任范围内按以上三人经济损失比例来赔偿，未支持上述三人在第三者不计免赔的商业险要求保险公司赔偿的请求。2017年8月17日江西省金溪县人民法院作出了（2017）赣1027民初415号民事判决书，判决黄平水及本案第三人连带赔偿给王健和各项经济损失共计168430.83元，以上三项标的赔偿款合计343284元。判决生效后，黄平水没有履行民事判决书赔偿款的义务，江西省金溪县人民法院执行局依法拍卖赣Ｆ×××××出租车，将拍卖所得款74212元按照经济损失比例分给上述三人，另有269072元执行款经第三人公司和熊胜明、吴福根、王健和协商解决，实际由第三人公司支付238800元。现上述案件已经结案。综上，因龚锦平、龚国康非法聘用黄平水为第三人公司出租车驾驶员，在发生交通事故后，导致无法获得商业保险赔偿，造成第三人捷安公司经济损失238800元，根据《中华人民共和国公司法》第149条的规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第151条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限公司监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。故李月仙、杨金良为公司股东，且杨金良为公司监事，现依法提起诉讼。龚国康答辩称，一、李月仙、杨金良不具备诉讼主体资格，应该依法驳回李月仙、杨金良的诉讼请求。《中华人民共和国公司法》第151条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限公司监事向人民法院提起诉讼；监事会、不设监事会的有限公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据该规定，李月仙、杨金良作为一般股东，其应该先向监事提出书面申请提起诉讼，在监事收到书面起诉请求之日起三十日内未提起诉讼，李月仙、杨金良才可以以自己名义直接向法院提起诉讼，而本案中李月仙、杨金良并没有向监事提起过任何书面请求，因此李月仙、杨金良不具备直接以自己名义诉讼的主体资格。二、在办理黄平水车辆过户手续过程中，答辩人不存在任何过错，无需承担责任。第一，答辩人是按照规定，根据黄平水申请，经办人石会计签署意见，然后由公司盖章确认同意才办理过户，因此，答辩人在此次办理过户手续过程中不存在任何过错；第二，此次损失是因为黄平水驾驶出租车过程中自己本人没有办理从业资格证，保险公司在第三者商业险范围内拒赔，黄平水与公司又系挂靠关系才导致公司承担连带赔偿责任，而办理车辆过户手续本身不会必然造成公司损失，因此，此次损失与答辩人也没有关系。第三，根据法院判决，公司承担损失之后，可以向黄平水追偿，这样也不会造成公司损失；第四，根据黄平水与曾贻晖于2015年10月29日签订的协议书也可以看出，公司知晓黄平水没有办理从业资格证而驾驶公司的出租汽车，公司对其无从业资格驾驶行为予以认可，即使有过错，该过错也在于公司，而不在答辩人。三、李月仙、杨金良认为是龚锦平非法聘用黄平水为公司驾驶员与事实不符。第一，黄平水与公司是挂靠法律关系，而不是雇佣法律关系，这一事实在江西省金溪县人民法院生效判决书中也明确，因此李月仙、杨金良认为龚锦平聘用黄平水为公司驾驶员不属实。第二，公司从未向黄平水发放过任何工资，反而是由黄平水向公司交纳管理费，并且挂靠费用在公司分配时李月仙、杨金良也获得相应费用，即李月仙、杨金良也认可黄平水与公司的挂靠关系。四、杨金良为公司专职安全管理人员，因黄平水无从业资格证驾驶造成公司的损失，杨金良应该负有不可推卸的法律责任。龚锦平答辩称，一、李月仙、杨金良将答辩人列为被告明显错误，应该依法驳回李月仙、杨金良的诉讼请求。龚锦平既不是该公司的董事，也不是公司的高级管理人员，仅仅是捷安公司的一名普通雇佣人员，月工资为1000元/月，因此根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，答辩人龚锦平不是本案的适格被告，应该依法驳回李月仙、杨金良的诉讼请求。二、在办理黄平水车辆过户手续过程中，答辩人不存在任何过错，无需承担责任。第一，答辩人是按照规定，根据黄平水申请，经办人石会计签署意见，然后由公司盖章确认同意才办理过户，因此，答辩人在此次办理过户手续过程中不存在任何过错；第二，此次损失是因为黄平水驾驶出租车过程中自己本人没有办理从业资格证，保险公司在第三者商业险范围内拒赔，黄平水与公司又系挂靠关系才导致公司承担连带赔偿责任，而办理车辆过户手续本身不会必然造成公司损失，因此，此次损失与答辩人也没有关系；第三根据法院判决，公司承担损失之后，可以向黄平水追偿，这样也不会造成公司损失；第四，根据黄平水与曾贻晖于2015年10月29日签订的协议书也可以看出，公司知晓黄平水没有办理从业资格证而驾驶公司的出租汽车，公司对其无从业资格驾驶行为予以认可，即使有过错，该过错也在于公司，而不在答辩人。三、李月仙、杨金良认为是龚锦平非法聘用黄平水为公司驾驶员与事实不符。第一，黄平水与公司是挂靠法律关系，而不是雇佣法律关系，这一事实在江西省金溪县人民法院生效判决书中也明确，因此李月仙、杨金良认为龚锦平聘用黄平水为公司驾驶员不属实。第二，公司从未向黄平水发放过任何工资，反而是由黄平水向公司交纳管理费，并且挂靠费用在公司分配时李月仙、杨金良也获得相应费用，即李月仙、杨金良也认可黄平水与公司的挂靠关系。四、杨金良为公司专职安全管理人员，因黄平水无从业资格证驾驶造成公司的损失，杨金良应该负有不可推卸的法律责任。原审法院经审理查明：杨金良、李月仙与龚国康系第三人捷安公司股东。案外第三人黄平水驾驶的赣Ｆ×××××号小型轿车挂靠在第三人捷安公司从事出租车运营服务，黄平水定期向第三人缴纳挂靠费用。2016年10月31日，黄平水驾驶赣Ｆ×××××出租车发生交通事故，经金溪县公安局交警大队认定，黄平水负事故全部责任，后经江西省金溪县人民法院依法判决黄平水与第三人捷安公司承担连带赔偿责任。原审法院认为：第三人捷安公司虽与案外第三人黄平水承担了连带赔偿责任，但是第三人捷安公司是否可以向黄平水主张追偿权以及追偿金额是多少尚未确定，因此目前尚无法确定第三人的实际损失金额，即李月仙、杨金良的诉讼请求没有事实依据，李月仙、杨金良亦未能提供证据加以证明，故对李月仙、杨金良要求龚锦平、龚国康赔偿第三人经济损失的诉讼请求本院不予支持。综上所述，杨金良、李月仙的诉讼理由不成立，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回杨金良、李月仙的诉讼请求。案件受理费4882元，减半收取2441元，由杨金良、李月仙负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，双方当事人对原审经审理查明事实没有异议，本院对以上无争议事实予以确认。关于原审原告的主体是否适格的问题。本院认为，本案为股东代表诉讼，即公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案件。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“【公司权益受损的股东救济】董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，本案上诉人（原审原告）作为出租车公司的股东及公司监事，若认为出租车公司的经理及其管理人员存在损害公司利益的情形，有权代表公司向人民法院提起诉讼。故上诉人作为原审原告的诉讼主体适格。两被上诉人是否在办理黄平水出租车过户手续上违反对原审第三人的忠实义务及勤勉义务的问题。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，“【董事、监事、高管人员的损害赔偿责任】董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”上诉人在一、二审均未提供证据证明被上诉人在执行职务时违反了法律、行政法规或者公司章程的规定，故对其主张不予支持。虽江西省金溪县人民法院（2017）赣1027民初209号、415号、416号民事判决均认定，出租车公司向人保金溪公司提供了虚假的黄平水的城市出租运输驾驶资格证，同时根据保险合同的免责条款约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部分核发的许可证书或其他必备证实，保险人不负责赔偿。以上生效判决确定的该损失依法可由出租车公司向黄平水另行主张，现本案一、二审诉讼期间内，原审第三人出租车公司尚未向黄平水依法主张权利，最终损失如何承担未确认。上诉人作为出租车公司的股东及公司监事，若认为被上诉人作为出租车公司的经理及管理人员存在损害公司利益的情形，或他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有权代表公司向人民法院起诉讼。但当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故上诉人要求两被上诉人就黄平水案的赔偿款的连带赔偿还款造成的公司损失承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，本院认为，故上诉人要求两被上诉人就黄平水道路交通事故案的出租车公司支付的赔偿款连带还款承担赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原判裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4882元，由上诉人杨金良负担。本判决为终审判决。审判长  万燕飞审判员  王一敏审判员  黎 璆二〇一九年十二月十六日法官助理董珍书记员鄢雅萍