广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21785、21786号上诉人（原审2543号案原告、原审2618号案被告）：广州市番禺区大石居艺家具店，住所地：广东省广州市番禺区大石街105国道富丽广场3-5座首、夹层广州市番禺大石家私城市场C座首层15-21仓。经营者：李兆坚。委托诉讼代理人兼广州市番禺区大石团祥家具店的委托诉讼代理人：李志华，广东宏普律师事务所律师。上诉人（原审2543号案第三人、原审2618号案被告）:广州市番禺区大石团祥家具店，住所地：广东省广州市番禺区大石街105国道富丽广场3-5座首、夹层大石家私城市场E座夹层全仓。经营者：李兆权。被上诉人（原审2543号案被告、原审2618号案原告）：莫汉明，男，1977年2月17日出生，汉族，住广东省高要市，现住广州市海珠区。委托诉讼代理人：蒋秀丽，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州市番禺区大石居艺家具店（以下简称“居艺家具店”）、广州市番禺区大石团祥家具店（以下简称“团祥家具店”）与被上诉人莫汉明劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2543、2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人居艺家具店、团祥家具店的委托诉讼代理人李志华，被上诉人莫汉明及其委托诉讼代理人蒋秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居艺家具店、团祥家具店上诉请求：1.改判一审判决第二项为居艺家具店、团祥家具店不支付莫汉明工资5044.84元；2.改判一审判决第三项为居艺家具店、团祥家具店不支付莫汉明未订立劳动合同二倍工资23660.9元；3.改判一审判决第四项为居艺家具店、团祥家具店不支付莫汉明解除劳动关系经济补偿金4446元；4.本案全部诉讼费用由莫汉明承担。事实和理由：1.关于2018年8月1日至9月2日的工资以及未签订劳动合同二倍工资23660.9元的问题，一审法院查明事实有误。2.关于经济补偿金4446元的问题。莫汉明是自行离职，其在职期间从未书面对社保问题提出异议。莫汉明答辩称：1.关于工资的问题，莫汉明的工资构成是基本工资+提成+小票，居艺家具店在仲裁时对此予以确认，且莫汉明一审提交的微信聊天记录可证明工资构成；2.关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题，莫汉明是团祥家具店和居艺家具店的员工，在两个家具店交接上班，两个家具店实际是一家人共同管理。团祥家具店和居艺家具店对该事实是确认的；3.关于经济补偿金的问题，莫汉明解除劳动关系的原因是两个家具店没有为其购买社保，莫汉明发出被迫解除劳动关系通知书，两个家具店已经收到，现其主张无需支付经济补偿金缺乏理据。2019年1月30日，居艺家具店向一审法院起诉请求：居艺家具店不予支付莫汉明解除劳动关系经济补偿金4379.33元并由莫汉明负担诉讼费。2019年1月31日，莫汉明向一审法院起诉请求：1.确认2018年2月23日至2018年9月3日，莫汉明与居艺家具店和团祥家具店存在劳动关系；2.居艺家具店和团祥家具店向莫汉明支付未签订劳动合同的双倍工资32861.84元；3.居艺家具店和团祥家具店向莫汉明支付2018年8月1日至9月2日未付工资7121.84元；4.居艺家具店和团祥家具店向莫汉明支付被迫解除劳动关系的经济补偿金6216.67元；5.居艺家具店和团祥家具店向莫汉明支付双休日加班费13517.24元，法定节假日加班费965.52元；6.居艺家具店和团祥家具店向莫汉明支付失业保险待遇损失40320元。一审法院认定事实：一、关于双方建立劳动关系的情况。居艺家具店系于2014年7月11日注册成立的个体工商户，经营者为李兆坚，团祥家具店系于2017年3月24日注册成立的个体工商户，经营者为李兆权。莫汉明称其于2018年2月23日入职，与居艺家具店及团祥家具店存在劳动关系，从事家具销售工作。居艺家具店与团祥家具店确认与莫汉明存在劳动关系，但主张莫汉明的入职时间为2018年6月1日，居艺家具店与团祥家具店还称因太忙未与莫汉明订立劳动合同。审理中，莫汉明提交了销售合同单，显示销售商品的情况，注明了每份合同单的订货日期及门市跟单为“汉明”或“莫汉明”。另外，莫汉明还提交了“开单奖金存根”，日期分别为2018年7月23日与7月6日，载明姓名为“汉明”及有关单号、奖励事项、奖金等。居艺家具店与团祥家具店对此均不予确认，但无提交莫汉明的入职登记资料，也确认无证据证明其主张的莫汉明的入职时间。二、关于莫汉明的工资情况。莫汉明称其工资构成为3500元/月+提成+小票奖金，工资通过现金发放，需要签名签收，2018年3月至2018年9月的工资分别为6800元、5600元、5800元、6000元、6300元、6800元、321.84元，并主张离职前的平均工资为6216.67元/月。居艺家具店与团祥家具店称通过现金发放莫汉明工资，需要签名签收，并称莫汉明的工资构成为底薪2100元/月+提成+小票奖+年终奖。诉讼中，居艺家具店与团祥家具店提供了莫汉明2018年6月至8月的工资签收表打印件，并称将工资表拍照保存在电脑中，未保留工资签收表的原件。工资表载明莫汉明每月底薪为2100元，2018年6月出勤25天、提成1390元、加班1400元、小票140元，扣除借支200元后合计4480元；7月出勤23天、提成为1040元、加班1233元、小票210元、合计4093元；8月出勤20天、实际底薪1490元、提成1525元、加班1400元、小票150元、合计4565元。上述2018年6月与7月的工资表中签有莫汉明姓名，6月至8月的平均数额为4446元/月。莫汉明对工资表中的签名不予确认，也未提交证明其主张的工资构成与工资数额的证据。另，居艺家具店与团祥家具店确认未支付莫汉明2018年8月1日至9月2日的工资。莫汉明称其8月份工资为3500元+提成2000元+小票1300元=6800元，9月份工资按3500元/月的工资标准折算为321.84元，当月提成158元，合计479.84元，并提交了“8月份销售排行榜”与订货日期为2018年9月1日的销售合同单，拟证明其2018年8月与9月的销售业绩，主张按业绩总额的1%计算其当月提成。其中“8月份销售排行榜”列明莫汉明对应的销售数字为146650；9月销售合同单载明门市跟单为“莫汉明”，并列明销售的产品、数量及对应的销售金额16800元，合同单底部由客户签名确认。居艺家具店与团祥家具店对该组证据不予确认，但无提交证明莫汉明提成情况的证据。三、关于加班的情况。莫汉明称其在职期间每月休息2天，法定节假日均加班，上班打卡考勤。居艺家具店与团祥家具店称莫汉明按正常工作时间上班，休息日与法定节假日无加班，上班无需考勤。审理中，莫汉明提交了“7月份上班图示”照片打印件，载明各组人员上班的时间安排，无人员签名与盖章。此外，莫汉明还提交了销售合同单照片，称部分销售单可以证明其加班时间。其中销售合同单载明订货日期为休息日的分别为2018年7月29日、8月12日、18日。居艺家具店与团祥家具店对此不予确认。四、关于解除劳动关系的情况。莫汉明称其于2018年9月2日向居艺家具店发出通知，以单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，并要求支付经济补偿。一审诉讼中，莫汉明提交了“被迫解除劳动合同通知书”与快递查询单，通知书的主要内容为莫汉明以居艺家具店未签订劳动合同及未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。查询单显示2018年9月3日快递被签收。居艺家具店与团祥家具店确认未为莫汉明缴纳社会保险，也确认收到莫汉明的上述通知书，但对内容不确认，认为莫汉明自行离职。五、仲裁的情况。2018年9月26日，莫汉明向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，提出与本案诉讼请求基本一致的仲裁请求。该委作出穗番劳人仲案字[2018]第4156号仲裁裁决书，裁决：1.确认莫汉明与居艺家具店在2018年2月23日至2018年9月3日期间存在劳动关系；2.居艺家具店向莫汉明支付劳动争议款项合计22082.33元（未签订劳动合同二倍工资差额13138元、2018年8月1日至9月3日期间的工资4565元、解除劳动关系经济补偿金4379.33元）；3.驳回莫汉明对居艺家具店的其它仲裁请求；4.驳回莫汉明对团祥家具店的全部仲裁请求。居艺家具店与莫汉明不服上述裁决，先后诉至一审法院。一审法院认为：两案属劳动争议纠纷案。现居艺家具店与莫汉明对仲裁裁决不服，均提起起诉，故对双方有争议的请求一并处理。关于建立劳动关系的问题。审理中，双方当事人对莫汉明与居艺家具店、团祥家具店存在劳动关系的事实均无异议，一审法院对此予以确认。莫汉明称其于2018年2月23日入职，居艺家具店与团祥家具店则主张莫汉明的入职时间为2018年6月1日。为此，莫汉明提供了部分销售合同单据予以证明，尽管居艺家具店与团祥家具店不予确认，但并无举证反驳，也未提交莫汉明的入职登记资料证实其主张莫汉明的入职时间，对此负举证责任。另外，仲裁裁决对莫汉明所主张的劳动关系存续期间予以采纳及认定，居艺家具店与团祥家具店也未对仲裁裁决的相关裁决提起起诉。因此，综合上述情况，一审法院对莫汉明主张的入职时间予以采纳，并认定莫汉明与居艺家具店、团祥家具店于2018年2月23日至2018年9月3日存在劳动关系。关于2018年8月1日至9月2日的工资。诉讼中，居艺家具店与团祥家具店提交了2018年8月工资表，载明莫汉明当月出勤20天、底薪2100元、实际底薪1490元、提成1525元、加班1400元、小票150元、合计4565元。莫汉明对该工资表不予确认，称其当月工资为3500元+提成2000元+小票1300元=6800元，但根据莫汉明提交的当月销售业绩的证据及其主张的提成计算标准所统计出的工资数额，明显低于其上述主张的金额，且莫汉明也无充分的证据证实其主张的工资构成与工资数额。综合全案证据与事实，一审法院对上述工资表载明当月的工资数额予采纳。而关于莫汉明主张的2018年9月工资数额321.84元与提成158元，并不超出莫汉明的实际工资标准，且与当月销售合同单的情况相吻合，一审法院一并予以确认。故居艺家具店与团祥家具店应向莫汉明支付上述期间的工资合共5044.84元。关于加班费问题。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，莫汉明主张休息日与法定节假日存在加班，仅提交了部分销售合同单据，并不能完全证明其主张的全部加班时间，且莫汉明也无证据证明本案属于用人单位掌握加班事实存在的证据又不提供的情形。因此，莫汉明对此负相应的举证责任。其次，从居艺家具店与团祥家具店提交的工资表中载明莫汉明的出勤天数表明，莫汉明确实存在休息日加班的情况，尽管莫汉明对该工资表中的签名不予确认，但也无任何证据反驳，一审法院对该工资表载明的有关情况予以采纳。按照工资表载明莫汉明的出勤天数，结合莫汉明提交的销售合同单据载明的订货日期统计出莫汉明的加班时间为:2018年6月休息日加班5天，7月休息日加班1天，8月休息日加班2天。以工资表载明莫汉明底薪2100元/月的标准核算出上述期间莫汉明应得休息日加班费为2100÷21.75×8×200%=1544.83元，而工资表显示同期实际发放了的加班费金额不低于莫汉明上述应得的加班费数额，故莫汉明要求支付加班费的请求缺乏足够的事实与法律依据，一审法院不予支持。关于未订立劳动合同的二倍工资问题。案件事实表明，双方当事人上述劳动关系存续期间，居艺家具店与团祥家具店未与莫汉明订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条与第八十二条的规定，应向莫汉明支付2018年3月23日至2018年9月2日期间未订立劳动合同的二倍工资。关于该期间莫汉明的工资数额问题。居艺家具店与团祥家具店提交了2018年6月至8月莫汉明的工资表，且主张莫汉明于2018年6月1日入职，无提交莫汉明2018年3月至5月的工资表，无法核算莫汉明上述期间的实际工资数额。同时，莫汉明主张的在职期间的工资数额也无任何证据证实，且与上述工资表载明同期的金额也不一致，一审法院不予采纳。因此，综合双方的陈述与举证情况，一审法院酌情按居艺家具店与团祥家具店提交的2018年6月至8月的工资表中载明的平均工资数额作为上述期间二倍工资的计算标准，核算金额为4446÷21.75×7＋4446×5=23660.9元。关于解除劳动关系经济补偿金。居艺家具店与团祥家具店确认未为莫汉明缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，莫汉明可以解除劳动关系，并依据该法第四十六条的规定，要求经济补偿。按上述认定莫汉明的平均工资，核算此项经济补偿金为4446×1=4446元。关于失业保险金的问题。本案中，莫汉明在居艺家具店与团祥家具店工作未满一年，也无证据证明其入职前存在可领取失业保险金的期限，故莫汉明不符合领取失业保险金的条件，其要求支付失业保险金损失40320元的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认莫汉明与广州市番禺区大石居艺家具店、广州市番禺区大石团祥家具店于2018年2月23日至2018年9月3日期间存在劳动关系；二、广州市番禺区大石居艺家具店（李兆坚）、广州市番禺区大石团祥家具店（李兆权）应于判决发生法律效力之日起五日内向莫汉明支付2018年8月1日至9月2日的工资合共5044.84元；三、广州市番禺区大石居艺家具店（李兆坚）、广州市番禺区大石团祥家具店（李兆权）应于判决发生法律效力之日起五日内向莫汉明支付未订立劳动合同的二倍工资23660.9元；四、广州市番禺区大石居艺家具店（李兆坚）、广州市番禺区大石团祥家具店（李兆权）应于判决发生法律效力之日起五日内向莫汉明支付解除劳动关系经济补偿金4446元；五、驳回广州市番禺区大石居艺家具店的诉讼请求；六、驳回莫汉明的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由广州市番禺区大石居艺家具店、广州市番禺区大石团祥家具店负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审庭审中，团祥家具店明确其上诉请求第一项对一审法院判决有异议的为2018年9月1日—2日工资，主张应以2100元为底薪计算。二审期间，团祥家具店、居艺家具店主张未签订劳动合同的过错在莫汉明，但是其司没有发出终止劳动关系的通知。即使要支付二倍工资差额也应从莫汉明实际入职的2018年6月1日起算。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为团祥家具店、居艺家具店是否应向莫汉明支付2018年8月1日至9月2日工资、未签订劳动合同的二倍工资差额和解除劳动关系的经济补偿金。关于团祥家具店、居艺家具店是否应向莫汉明支付2018年8月1日至9月2日工资的问题，因双方对莫汉明2018年8月未提出上诉，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，本案中，双方均确认莫汉明领取工资需要签收工资条，团祥家具店、居艺家具店已提交莫汉明签名的工资表，虽该工资表为复印件，存在一定的瑕疵，莫汉明不予确认。但莫汉明未能举证证明自己所主张的工资结构及数额，故一审法院合理采纳团祥家具店、居艺家具店提交的工资表并无不当。经查，2018年9月1日-2日为休息日，故团祥家具店、居艺家具店应向莫汉明支付2018年9月1日-2日工资386.21元（2100元÷21.75天×2天×2倍）。因莫汉明主张团祥家具店、居艺家具店向其支付2018年9月1日-2日工资321.84元并未超出该数额，本院予以采纳。至于莫汉明主张的158元提成问题，双方均确认莫汉明的工资构成中包含提成项目，莫汉明已提交订货日期为2018年9月1日的销售合同单，团祥家具店、居艺家具店岁对此不予确认，但未能提供任何证据予以推翻亦未能举证证明莫汉明的提成情况，故一审法院采信莫汉明的主张，判令团祥家具店、居艺家具店支付莫汉明2018年9月份提成158元，并无不当，本院予以维持。关于二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”之规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，团祥家具店、居艺家具店虽然主张未签订书面劳动合同的过错在于莫汉明，但是其亦确认在法定期间内未行使法律赋予其的劳动关系解除权，而选择继续用工，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，故团祥家具店、居艺家具店应承担未签订书面劳动合同的法律责任，支付莫汉明未签书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，在双方存在劳动关系的情况下，应由团祥家具店、居艺家具店承担相应的举证责任证明莫汉明的入职情况，团祥家具店、居艺家具店虽主张莫汉明于2018年6月1日入职，但未能提供职工名册、员工登记表、劳动合同等属于用人单位掌握的资料予以证明，故本院由此采纳莫汉明的主张，认定莫汉明于2018年2月23日入职团祥家具店、居艺家具店处。故一审法院从2018年3月23日开始计算莫汉明的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，本案中，团祥家具店、居艺家具店确认未依法为莫汉明缴纳社保，故莫汉明以此为由提出解除劳动合同符合法律规定，团祥家具店、居艺家具店应向莫汉明支付解除劳动合同的经济补偿。综上所述，居艺家具店、团祥家具店所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，均由上诉人广州市番禺区大石居艺家具店、广州市番禺区大石团祥家具店共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  年 亚审判员  康玉衡二〇一九年十二月二十八日书记员  赵洋洋谢兵