上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民再13号抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：薛某某。委托诉讼代理人：年磊，安徽元贞律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人)：凌某某。委托诉讼代理人：戴璐蓉，上海久光律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺艳玲，上海久光律师事务所律师。申诉人薛某某因与被申诉人凌某某合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终5576号民事判决，向上海市人民检察院第二分院申请监督，该院提请上海市人民检察院抗诉。2019年3月6日，上海市人民检察院以沪检民（行）监[2018]31000000204号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。2019年4月11日，本院作出（2019）沪民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年8月1日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察官杨某某、检察官助理斯某某出庭。申诉人薛某某的委托诉讼代理人年磊，被申诉人的委托诉讼代理人贺艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市人民检察院抗诉认为，二审判决对薛某某主张的违约金进行调整，适用法律存有不当。理由是：1、人民法院判定违约金是否过高，应当考量违约造成的损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，百分之三十标准，不是统一固定的比例标准。2、本案凌某某未按《退房协议》约定履行义务，构成违约，薛某某有权要求凌某某自2013年1月1日起至退款还清前某一特定日，按每日人民币6000元（以下币种相同）计算承担违约金责任。扣除前案生效判决已确定之违约金，本案薛某某向凌某某主张的违约金5,664,000元，计算起止时间应为2013年3月1日至2015年9月26日。认定凌某某违约对薛某某造成的所有损失，应当是退房款与该时间段内递增补偿款之和，计1847余万元，薛某某在前案与本案中主张所有违约金总额为590.8万元，即使按百分之三十比例计算，也不属于违约金过高情形。3、对于严重不履行合同与恶意违约的情况，违约金不仅具有补偿功能，也应兼具惩罚功能。前案与本案中凌某某均未按照《退房协议》约定的最后时限退款以及办理相关退房手续，完全未履行其合同义务，属于恶意违约。二审未以薛某某的实际损失为基础，未考量凌某某持续不履行约定义务薛某某损失不断扩大的事实，也未兼顾考量凌某某履行情况与主观过错等因素，不符合《合同法》及其解释（二）的相关规定。申诉人薛某某同意抗诉意见，还申请再审称：1、退房期间房价涨幅已超55.5%，前案与本案判决补偿不足以弥补退房损失。2、前案完全支持薛某某的诉讼请求，本案却仅支持部分时间段违约金，两者矛盾，属同案不同判情形，有违司法公正。3、薛某某在前案执行程序中，免除了凌某某87万余元执行款，已经远超于前案的判决，实质凌某某没有承担任何违约责任。有鉴于此，本案不存在违约金过高情形。故请求再审撤销二审判决，维持一审判决第一项，变更一审判决第二项为凌某某向薛某某支付2013年3月1日起至2015年9月26日止的违约金564万元。被申诉人凌某某答辩称，损失的界定并不包含购房款，实践中也仅以同地段房屋增值损失判决承担违约责任，抗诉将房款计入损失，于法无据。每日6000元违约金远超银行贷款利率，属于过分高情形。前案凌某某并未主张调整违约金，所以法院未予调整，本案中凌某某提出了调整主张，法院据此裁判，不属于同案不同判情形。请求维持二审判决。2015年11月12日，原告薛某某向上海市嘉定区人民法院起诉请求：被告支付自2013年3月1日起至付清之日止的退款补偿款和违约金（其中2013年3月1日至2015年9月30日的退款补偿款为2,085,084元，违约金为5,664,000元；2015年10月1日起至被告付清之日止的退款补偿款按每天2209元计算，违约金按每天6000元计算）。上海市嘉定区人民法院一审查明：2007年8月22日，薛某某与案外人上海新安亭置业有限公司(以下简称新安亭公司)签订一份《上海市商品房预售合同》，约定由薛某某以总价1,220万元向该公司购买位于上海市嘉定区博园路XXXX弄的安亭高尔夫别墅XX号系争房屋。合同对付款、房屋交付日期及违约责任等作了约定，并明确本合同自上海市公证处公证之日生效。2007年10月11日，上述合同经上海市公证处出具了公证书。2008年6月25日，新安亭公司和薛某某签署房屋交接书，确认系争房屋实测面积为456.89平方米，总房价款为12,105,149元，薛某某已付清全部房价款，新安亭公司已开具发票，薛某某同意接受系争房屋。薛某某收房后，以对照规划和购房合同发现该房屋前方的集中绿地被严重缩小、原应建集中绿地的土地被凌某某名下的别墅庭院占用为由，向上海市嘉定区人民法院起诉要求新安亭公司恢复绿地。法院经审理后作出(2010)嘉民三(民)初字第118号民事判决，认为新安亭公司在施工期间对集中绿地进行调整，致集中绿地的面积小于规划面积，该公司存在过错，但占用绿地的34号房屋业主的土地面积已登记并颁发产权证，在产权证有效的前提下，绿地非新安亭公司能予以恢复，故判决驳回了薛某某的诉讼请求。薛某某不服，提起上诉，经上海市第二中级人民法院终审维持了原判。2012年6月5日，凌某某(甲方)和薛某某(乙方)签订《退房协议》，主要内容为：甲方与新安亭公司合作开发安亭高尔夫别墅并直接负责销售，乙方于2007年8月通过甲方办理了购买系争房屋相关手续，2007年11月付清全部购房款，2008年6月交收房，现双方经协商就退房事宜达成如下协议，双方共同遵守：一、甲方同意乙方退房并负责退款以及办理相关退房手续，退款包括：购房款12,105,149元、补偿款(以购房款12,105,149元为基数，以2007年人民银行发布的人民币贷款利率7.83%的八五折即6.66%为补偿利率，自2007年11月1日计算至还清购房款日)、乙方已向法院缴付的物业费执行款127,240元。此外，该房屋未付的物业费以及办理退房产生的全部税费(若有)均由甲方承担。二、双方签署本协议时，乙方即按房屋当前实际状况向甲方交付房屋及钥匙，此后房屋归甲方占有和使用，房屋的意外风险和管理责任由甲方承担。甲方向乙方付清退款后，乙方应配合甲方办理相关退房手续。三、甲方应于2012年9月30日前向乙方付清退款，如因特殊情况，最迟于2012年12月31日前付清，如至2012年12月31日退款仍未付清，则甲方应自2013年1月1日起每日另外向乙方支付违约金6000元直至退款全部付清。甲方向乙方付清退款后，如乙方拒绝配合甲方办理相关退房手续的，乙方应自甲方付清退款之日起每日向甲方支付违约金6000元直至配合办理相关退房手续。同日，双方签署房屋交接书，薛某某委托代理人将系争房屋及钥匙交付凌某某。2013年1月5日，薛某某委托律师发出律师函，要求凌某某履行《退房协议》并支付约定的违约金。2013年1月15日，凌某某委托律师发出律师函，要求薛某某在收到律师函后5个工作日内前来上海市博园路XXXX号领取系争房屋的退款并配合办理各项退房手续。嗣后，因凌某某未能履行《退房协议》，薛某某遂涉讼，要求凌某某退还房款12,105,149元、补偿款4,296,068元(自2007年11月1日暂计至2013年2月28日)、物业费执行款127,240元；支付违约金348,000元(自2013年1月1日暂算至2013年2月28日)。2014年11月14日，一审法院作出(2013)嘉民三(民)初字第391号（以下简称391号案）民事判决，支持了薛某某的全部诉讼请求。后双方均不服一审判决，提出上诉。2015年9月16日，上海市第二中级人民法院作出(2015)沪二中民二(民)终字第807号（以下简称807号案）民事判决，驳回上诉，维持原判。一审另查明，2015年12月3日，双方签订一份《执行和解协议》，其中约定本次执行和解仅针对生效判决判定的履行义务，薛某某另案起诉的(2015)嘉民三(民)初字第1724号案件由法院另行判决。2015年12月11日，薛某某收到对方支付的部分退款4,000,000元。上海市嘉定区人民法院审理后于2016年5月13日作出（2015）嘉民三（民）初字第1724号民事判决：一、被告凌某某应于判决生效之日起十日内向原告薛某某支付至2015年9月26日的利息损失（补偿款）人民币2,076,249元；二、原告薛某某的其余诉讼请求，不予支持。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66,043元，减半收取33,021.50元，由原告负担24,173.90元，被告负担8,847.60元。原告薛某某、被告凌某某均不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提出上诉。薛某某上诉称：《退房协议》约定的违约金，是针对凌某某不履行2012年12月31日前付清退款义务，或其付清退款后，薛某某拒绝配合办理相关退房手续等违约行为所规定的违约责任，该违约金并非一审法院认定的系对“因退房产生的损失”的补偿。凌某某支付上述协议约定的系争房屋的补偿款不具有对逾期付款违约行为所造成损失进行补偿的作用。一审法院将上述补偿款及生效法律文书判决的违约金相加，以有关违约金已达购房款的55.52%为由，认为足以弥补薛某某因退房产生的损失，存在混淆了合同权利和义务，忽视了因时间跨度造成的房价上涨等重大错误。凌某某存在逾期付款的违约行为，双方的合同对逾期付款违约行为的违约金有明确约定，且凌某某无证据证明其违约行为造成薛某某的损失额，故应结合其他法律规定判断双方合同约定的违约金是否过高。合同当事人请求法院适当减少违约金的数额的前提条件是约定的违约金过分高于造成的损失。由于对方违约造成薛某某自2013年1月1日始无法运用约定的退房款等获得收益，且凌某某也无证据证明薛某某的损失额，一审法院在不能确定该损失额的情况下，完全免除凌某某长达940余天的违约金，整体削减合同约定的违约金达94.2%，显将该合同约定的违约金条款判定无效。一审法院通过完全违背合同事实的置换概念的方法，错误适用法律相关调整违约金的条款，有关判决也不符合相关司法解释规定的标准和司法实践。一审法院对于本案讼争的违约金判决，亦与生效的相关法律文书适用的标准相反，违背了法律的统一和稳定，以及公平和正义，损害了司法机关的权威。此外，前案生效的法律文书履行期限与本案的诉请不存在重复计算违约金的情况，且前案的执行和解不包括本案的诉请，故对于凌某某迟延给付所承担的违约金，应参照相关司法解释的利率标准，自2015年9月27日起计算至实际付清违约金和补偿款之日止。据此，薛某某认为双方《退房协议》合法有效，有关条款约定应全面履行，故请求二审依法维持一审判决第一项，撤销第二项，改判凌某某支付其补偿款和违约金7,716,249元的利息(自2015年9月27日起至付清之日止，按日万分之一点七五利率计)等。凌某某上诉称：薛某某在391号案件应就其本案讼争的补偿款及违约金提出主张或提出保留诉权，法院业经对其相关权利作出了申明，但其至上述案件审理完毕，从未提出相关主张。现上述法律文书生效后，在未发生新的事实情况下，薛某某再次起诉，违背“一事不再理”原则，故应依法裁定驳回其起诉。薛某某主张的利息以6.66%标准计算，远超过银行五年期的4.9%贷款利率，上述391号案生效判决支持其的违约金等，亦远低于其与案外人签订的系争房屋《上海市商品房预售合同》约定的利息及违约金。凌某某认为民事赔偿应以填平原则，以弥补守约方的损失为限。在薛某某未举证其存在损失的情况下，生效法律文书的判决足以弥补其损失，但一审判决却仍支持其部分诉请，两案支持薛某某的利息、损失及违约金高达其实际购房款的55.52%，显不合理。由于凌某某系出于受朋友所托之故，帮助对方解决纠纷，实际至今未能出售系争房屋、取得收益，一审法院再次判决凌某某承担相应的责任，有悖诚信和互助的社会建立。据此，凌某某请求二审依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回薛某某的全部一审诉请。二审审理期间上诉人凌某某以其自愿息讼为由，向二审法院申请撤回上诉。上海市第二中级人民法院二审查明，一审法院查明的事实无误。该院二审认为：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。一审法院基于已经生效的法律文书，以及双方当事人就本案讼争所进行的举证，认定薛某某有权主张至2015年9月26日的利息损失，并对其主张的损失等，酌情依法进行调整，符合事实和法律规定，并无明显失当，二审予以认同。薛某某的上诉请求，因无足够的理由，难以支持。凌某某基于其真实的意思表示，自愿撤回其上诉，符合法律规定，二审应予准许。一审认定事实清楚，判决并无不当。据此于2016年10月24日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51,510元，由上诉人薛某某负担39,805元、上诉人凌某某负担11,705元。薛某某不服二审判决，向本院申请再审。本院于2018年3月15日作出（2017）沪民申1699号民事裁定：驳回薛某某的再审申请。本院经再审查明，2013年1月15日，原告薛某某以被告凌某某不履行《退房协议》约定的付款义务为由，起诉至上海市嘉定区人民法院，要求：1、被告凌某某按《退房协议》约定向原告支付退款16,528,457元（包括购房款12,105,149元、补偿款4,296,068元、原告已向法院缴付的物业费执行款127,240元）；2、被告向原告支付违约金348,000元（从2013年1月1日起计算至2013年2月28日，按每天6000元计），以上合计为16,876,457元。上海市嘉定区人民法院以391号案立案后依法追加新安亭公司作为该案第三人参加诉讼。经审理，该院认为，《退房协议》是薛某某与凌某某双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属合法有效、双方均应恪守履行。在薛某某已按约将系争房屋交付凌某某后，凌某某未能按期支付退款属违约，应承担相应的民事责任……。此外，第三人新安亭公司无须就《退房协议》承担相关义务。理由是：首先，销售代理合同中新安亭公司未给予销售代理公司、更未给予作为销售代理公司法定代表人的被告以退房的授权，销售代理公司和其法定代表人均无权代表新安亭公司作出同意原告退房的意思表示。其次，目前本案尚无证据证明新安亭公司知晓《退房协议》的相关内容，更无证据证明新安亭公司作出过同意退房的意思表示。被告虽然在庭审中对是否告知过新安亭公司《退房协议》之事作出过完全相反的表述、但无论何种表述都是被告的单方主张，新安亭公司始终明确表示对《退房协议》不知情，并明确表示不同意退房。因此，即便被告是作为销售代理公司的代表与原告签署《退房协议》，亦无权代理，且事后未获新安亭公司追认，该协议对新安亭公司不发生效力，应由行为人承担责任。据此于2014年11月14日判决：一、被告凌某某应于判决生效之日起十日内向原告薛某某支付退款人民币16,528,457元；二、被告凌某某应于判决生效之日起十日内向原告薛某某支付违约金348,000元。2015年9月16日，上海市第二中级人民法院作出807号民事判决：驳回上诉，维持原判。原一、二审查明的其余事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系由凌某某继续不支付《退房协议》所约定的退款补偿款和违约金而引发，由于生效的391号、807号民事判决已就房屋买卖纠纷中涉及新安亭公司的权利义务内容作了论述，并明确涉案《退房协议》对新安亭公司不发生效力，故作为391号案延续的本案，亦认可《退房协议》仅在薛某某与凌某某之间产生法律效力。根据双方当事人在再审中的诉辩主张，本案的争议焦点仅为薛某某与凌某某双方约定的违约金是否过分高，应否调整，如何调整。对此，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定，人民法院判定违约金是否过高，应当考量违约造成的损失、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中薛某某的损失包括两项：一是占用资金的利息损失，二是预期利益损失，退房款本身不应计入损失范围。而预期利益损失则应为《退房协议》无法履行的预期利益，而非违反《商品房预售合同》的预期利益损失，因此申诉人薛某某主张的房价上涨等损失不应纳入本案考量范围。而薛某某主张的投资利益损失，虽与《退房协议》的预期利益损失相关，但由于该部分损失非双方签订《退房协议》当时所能预期，且薛某某亦难以证实其确切数额，故本院难以支持。至于占用资金的利息、合同履行情况、当事人的过错程度等其余诸项考量因素，原一、二审已在计算本案违约金数额是否过高时作了综合考量与比对，并无不妥。申诉人主张在307号案执行程序中曾免除过被申诉人凌某某87万余元执行款，要求再审计算本案违约金时予以相应增加。对此，本院认为，申诉人在前案执行程序中所作出的减让，系其对自身利益的自愿放弃，申诉人主张在本案中予以弥补缺乏法律依据，本院难以支持。综上，原一、二审事实清楚，适用法律正确，裁判恰当。申诉人主张原一、二审计算本案违约金失当，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终5576号民事判决。原一、二审案件受理费用的负担不变。本判决为终审判决。审判长  沈盈姿审判员  朱蔚云审判员  陈 岚二〇一九年十二月九日书记员  刘 霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。