重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝05刑终920号原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。上诉人（原审被告人）金鑫，男，1988年11月20日出生于重庆市巴南区，汉族，初中文化，无业，住重庆市巴南区。2010年4月23日因犯贩卖毒品罪被重庆市渝北区人民法院判处有期徒刑三年二个月，2012年10月3日刑满释放。因本案于2019年1月18日被捉获，同日因吸毒被行政拘留五日，同年1月23日被刑事拘留，2月28日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。辩护人夏圣彬、刘万富，重庆渝礼律师事务所律师。重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人金鑫犯非法持有毒品罪一案，于2019年9月2日作出（2019）渝0107刑初361号刑事判决。原审被告人金鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官李毅、检察官助理师亮亮出庭履行职务。上诉人金鑫及其辩护人夏圣彬、刘万富到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年11月，被告人金鑫向梅某（另处）购买了9000元人民币的液态冰毒，金鑫收到快递寄送的酒瓶装的黄色液态冰毒，并购买烧杯、防毒面具、滤纸等工具在家中尝试提炼固态冰毒。2019年1月18日10时许，梅某通知金鑫有一个包裹寄到了金鑫楼下，叫其帮忙收取，并将取件码发给了金鑫。该快递单号为“310××××××7846”包裹到重庆市火炬大道巴国锦苑小区后，金鑫让陈某帮忙收取包裹时陈某被民警抓获。民警当场查获快递包裹中液态冰毒疑似物一瓶，经称重净重520.7克。后民警在金鑫居住的重庆市火炬大道巴国锦苑小区×幢××的阳台桌子上，查获了透明玻璃烧杯盛装的黄色液态冰毒疑似物净重38.05克和带扶手玻璃杯盛装的黄色液态冰毒疑似物净重172.81克。经重庆市公安局物证鉴定中心检验，上述查获的冰毒疑似物均检出甲基苯丙胺，其中净重520.7克冰毒疑似物含量为12.4%，净重172.81克冰毒疑似物含量为痕量。当日13时许，民警在巴国锦苑小区大门口捉获金鑫。上述事实，有《受案登记表》《立案决定书》《指定管辖决定书》《调取证据通知书》《快递单》《租房合同》、提取、封存、称量、扣押笔录、辨认笔录及照片、指认照片、微信聊天记录、截图、《情况说明》《行政处罚决定书》《毒品检验报告》、侦查人员熊东的证言、证人陈某的证言及被告人金鑫的供述等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人金鑫非法持有甲基苯丙胺558.75克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予处罚。金鑫曾因贩卖毒品被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人金鑫犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；二、扣押在案的液态甲基苯丙胺558.75克、作案工具手机一部及滤纸、防毒面具等予以没收。上诉人金鑫提出：1.民警对其讯问存在疲劳审讯、威胁、诱导等情形；2.“梅大哥”在微信中承诺取完包裹后给他一定数量的毒品，微信聊天记录中“160克肉、加了340毫升水”与包裹中查获520.7克的毒品数量不符，该聊天记录反映的并非本案查获的包裹；3.“梅大哥”电话联系他取包裹时，他因忙着帮陈某借钱，“梅大哥”遂在电话中让陈某帮忙并得到陈某同意，并非他安排陈某去取快递包裹；4.他主观上不明知包裹内系毒品。其辩护人提出查获包裹中的520.7克甲基苯丙胺不应计入金鑫非法持有毒品的数量，理由是：1.对金鑫第二、三、四次讯问的同步录音录像声音模糊不清，不能确认讯问笔录记载是否与金鑫的供述一致；2.手机电子物证检验对金鑫手机微信删除数据如何进行恢复缺乏记载，微信聊天双方身份无法确定，且金鑫与梅某的微信记录未载明“85×××0”取件码，而金鑫与陈某的聊天记录显示了该取件码，不排除该微信记录被增加、删除、修改的可能，故微信聊天记录的真实性存疑，应作为非法证据排除；作为聊天记录存储介质的手机未进行断电、阻断、屏蔽等方式封存，提取过程亦无见证人，不符合电子证据存储、提取的规定，应作为非法证据排除；3.金鑫只是代为收取包裹，且实际系陈某收取的包裹，陈某作出对金鑫不利的证言系为了推卸自身责任，证言不属实；4.金鑫主观上并不明知包裹内是毒品，其被禁毒支队民警抓获后合理猜测，据此作出包裹内系毒品的供述；5.本案未涉及到毒品价格及毒资往来，不能证实包裹是寄给金鑫的或者与金鑫有关；6.即使认定金鑫代梅某收取包裹的行为构成犯罪，也系共同犯罪，金鑫处于从属地位，系从犯，应从轻或减轻处罚。请求对金鑫按照毒品甲基苯丙胺38.05克的数量进行定罪量刑，改判有期徒刑二年并处罚金的辩护意见。重庆市人民检察院第五分院的出庭意见认为，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人金鑫及其辩护人提出的上诉和辩护理由不能成立。建议二审依法裁判。经二审审理查明，2018年11月左右，被告人金鑫向梅某购买了9000元人民币的液态冰毒，金鑫收取快递寄送的酒瓶装的黄色液态冰毒，并购买烧杯、防毒面具、滤纸等工具在家中尝试提炼固态冰毒。2019年1月18日10时许，梅某称有一个包裹寄到了金鑫楼下，让金鑫帮忙收取。金鑫遂安排陈某到重庆市火炬大道巴国锦苑小区快递柜帮忙收取，并通过微信将取件码发送给陈某。后陈某前往收取包裹时被民警抓获，民警当场查获包裹中“王者藏酒”字样盒子装的净重520.7克液态冰毒疑似物一瓶。后民警在该小区金鑫租住的×幢××家中查获透明玻璃烧杯盛装的黄色液态冰毒疑似物净重38.05克和带扶手玻璃杯盛装的黄色液态冰毒疑似物净重172.81克。经鉴定，上述查获的冰毒疑似物均检出甲基苯丙胺，其中净重520.7克冰毒疑似物甲基苯丙胺含量为12.4%，净重172.81克冰毒疑似物甲基苯丙胺含量为痕量。当日13时许，民警在该小区大门口抓获金鑫。上述事实，有经二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.《受案登记表》《立案决定书》《指定管辖决定书》证实，2018年12月，重庆市涪陵区公安局禁毒支队民警在侦办其它毒品案中，发现梅某通过快递从云南省向多个省市邮寄疑似液体毒品。2019年1月16日，该禁毒支队民警接到情报，梅某与金鑫联系后，已于同月15日向金鑫邮寄了快递单号为“310××××××7846”的装有疑似液体冰毒的包裹。1月18日10时20分许，民警在重庆市九龙坡区火炬大道巴国锦苑小区门口守候，将前来取快递的陈某抓获，并从陈某处查获“王者藏酒”酒瓶装的液态冰毒520.7克。随后从该小区×栋××金鑫家中查获210.86克液态冰毒。当日13时30分许，民警在该小区大门口蹲守抓获金鑫。经重庆市公安局指定管辖，重庆市涪陵区公安局于2019年2月13日对该案立案侦查。2.《行政处罚决定书》《尿检检测报告》证实，2019年1月18日金鑫因吸毒被重庆市涪陵区公安局决定行政拘留五日。3.《刑事判决书》《罪犯档案资料》《常住人口登记表》证实，被告人金鑫的身份情况和前科情况。4.提取、封存、称量、扣押笔录及照片、《毒品检验报告》证实，2019年1月18日，民警在巴国锦苑门口捉获陈某，从陈某处提取华为手机一部、尾号7846的快递包裹。包裹内为一个“王者藏酒”的红色盒子，盒内是一瓶黄色液态毒品疑似物；随后民警在巴国锦苑×幢××金鑫的住宅内，从沙发旁的白色桶内提取到一瓶白色液态毒品疑似物，从阳台桌上提取到一个玻璃烧杯盛装的黄色液态毒品疑似物、一个带扶手的玻璃杯盛装的黄色液态毒品疑似物，在客厅餐桌上提取一个“王者藏酒”的黑色盒子，另提取滤纸、防毒面具等物品；民警从被告人金鑫身上提取136××××××27的金色iPhone6s手机一部，均予以扣押。经称量、鉴定，从包裹内查获的黄色液态毒品疑似物净重520.7克，从中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为12.4%；从金鑫住宅沙发旁查获的白色液态毒品疑似物净重350.3克，未检出毒品成分；从扶手玻璃杯中查获的黄色液态毒品疑似物净重172.81克，从中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为痕量；从玻璃烧杯中查获的黄色液态毒品疑似物净重38.05克，从中检出甲基苯丙胺成分。5.侦查人员熊东的当庭证言、《抓获经过》、抓获视频及照片证实，2019年1月18日，民警在巴国锦苑小区门口将取快递的陈某捉获，随后在巴国锦苑门口守候抓获金鑫。抓获视频证实，民警在抓获现场询问金鑫时，金鑫称系他让陈某去取的包裹，包裹内装的是毒品。民警证实对金鑫进行依法讯问，讯问过程有同步录音录像证实，无疲劳审讯、威胁、诱供的情形。6.《调取证据通知书》《快递跟踪记录》证实，运单号为“310××××××7846”的快递于2019年1月15日从云南省西双版纳发出，同年1月18日13时31分许在重庆市九龙坡区二郎公司巴国城分部被签收。7.《电子物证检验报告》、微信聊天记录截图及说明、指认照片证实，经对金鑫手机进行电子物证检验，（1）金鑫xinxin54××××0的微信删除记录中与微信号ml60××××33的微信2019年1月18日0时10分至0时30分许的聊天记录如下：ml60××××33的微信对金鑫说“发张你那个烧杯里面有液体的照片”“嗯......对了,这次东西没有多少,你操作的时候,一定要小心,不要心慌暴躁的......把损耗控制得最少最少”“差不多160克肉,我加了340毫升水进去”、“看起有点黄”。金鑫指认ml60××××33系“梅大哥”的微信。（2）金鑫xinxin54××××0的微信删除记录中，其向cj1869××××140的微信发送了“85×××0”的内容。金鑫指认cj18696××××140系陈某的微信，陈某亦对金鑫向其发送“85×××0”取件码的手机微信截图进行了指认。8.证人陈某的证言、辨认笔录证实，他的微信号是cj1869××××140。金鑫的电话是136××××××27、微信号是xinxin54××××0。2019年他在巴国锦苑×幢××金鑫家借住，期间见金鑫在茶几上烤液体，金鑫说那液体是冰毒。金鑫通过电话或者微信跟“大哥”联系，他听到“大哥”在教金鑫怎么将液体提炼成固体冰毒。几天前，他听到金鑫在和对方讨论“货”遭了没，怎么还没到。1月18日9时许，他听到金鑫和别人通话。后金鑫说东西到了，让他去帮忙拿一下。他问金鑫怎么不自己去，会不会“遭”。金鑫称他没有案底，被警察逮到毕竟不是他的，并让他下楼后先去小区保安亭看有无其他人，如果有其他人就不安全，就不要去拿包裹。他下楼在保安亭看到只有一个保安，遂去储物柜用金鑫发的取件码打开柜子，刚把包裹取出来就被警察抓获。金鑫说的东西到了，指的是提炼冰毒的液体。包裹里查获的玻璃瓶子装的液体，与他看到金鑫在家提炼的液体相同。案发后，陈某从十二张不同的男性正面免冠照片中辨认出让其帮忙取快递的金鑫。9.上诉人金鑫的第一次供述、《房屋租赁合同》、辨认笔录、指认照片证实，他的电话是136××××××27、微信号是xinxin54××××0。陈某的微信号是cj186×××××140，梅某的微信号是ml60××××33。2019年1月18日凌晨，他让陈某到渝中区上清寺拿了3颗麻古到他租住的重庆市九龙坡区火炬大道巴国锦苑×幢××吸食。当日早上，“梅大哥”即梅某打电话说包裹已到他居住的小区大门口，发了取件码给他让他帮忙去取，并让他注意安全，说20日有人来找他拿该包裹。他当时不想自己去，遂将取件码转发给陈某让陈某帮忙去取。几分钟后他见陈某仍未上楼，后到阳台看到陈某被民警抓获。梅某之前提示他包裹内是毒品，但未告诉他具体怎么包装和数量。他看到陈某被抓后，担心他让陈某去取装冰毒的包裹的事牵扯到他，遂删了和梅某的通话、微信记录，并出门到小区楼梯间待了一个多小时，后来在小区里被民警抓获。他将取件码发给陈某之后亦删除了记录。案发一个月前，他支付9000元从梅某处购买了30克冰毒，但邮寄过来的是“王者藏酒”字样的盒子包装的液态冰毒，后他按梅某教他的方法步骤准备把冰毒从液态变为固态，但未成功。案发后，金鑫对其向“梅大哥”转账9000元的微信截图进行了指认，并分别从十二张不同的男性正面免冠照片中辨认出帮他取快递的陈某、向他邮寄液态冰毒的“梅大哥”即梅某。针对上诉人金鑫及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1.关于提出民警对金鑫讯问存在疲劳审讯、威胁、诱导等情形，对金鑫第二、三、四次讯问的同步录音录像声音模糊不清，不能确认讯问笔录记载是否与金鑫的供述一致；金鑫只是代为收取包裹，且实际系陈某收取的包裹，陈某作出对金鑫不利的证言系为了推卸自身责任，证言不属实的上诉理由和辩护意见。经查，民警2019年1月18日13时许抓获金鑫后，于当日16时50分至18时22分对金鑫进行了第一次讯问，不存在疲劳审讯情形，且该次讯问全程同步录音录像，不存在威胁、引诱等非法取证情形，金鑫亦阅看笔录并签字确认；证人陈某的证言系民警依法搜集，与金鑫的第一次供述内容、手机电子物证检验记录及抓获视频等证实的内容印证一致，故对金鑫的第一次讯问笔录及证人陈某的证言应予采信；金鑫的第二、三、四次讯问笔录均存在不同程度的辩解，本院并未作为证据采用。故金鑫及其辩护人的该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于提出手机电子物证检验对金鑫手机微信删除数据如何进行恢复缺乏记载，微信聊天双方身份无法确定，且金鑫与梅某的微信记录中无“85××××0”取件码，而金鑫与陈某的聊天记录显示了该取件码，不排除该微信记录被增加、删除、修改的可能，故微信聊天记录的真实性存疑，应作为非法证据排除；作为聊天记录存储介质的手机未进行断电、阻断、屏蔽等方式封存，提取过程亦无见证人，不符合电子证据存储、提取的规定，应作为非法证据排除的辩护意见。经查，抓获视频、现场提取笔录及扣押清单证实民警抓获金鑫后对从金鑫处查获的手机依法扣押、封存并由金鑫签字确认，后公安机关依法对上述手机进行了电子物证检验，检验报告证实检验过程中将手机放入屏蔽箱进行相关操作；检验报告附件光盘内容及微信截图关于xinxin54××××0与ml60××××33的微信聊天内容一致，金鑫供述并指认上述微信分别系他和梅某使用，公安机关出具《说明》证实聊天记录中“差不多160克肉，我加了340毫升水进去”等内容系梅某向金鑫发送，且上述聊天记录发生时间为金鑫被抓获前当日凌晨0时许，可排除上述记录系事后增改的可能；虽然金鑫供述梅某通过微信向其发送快递取件码的说法未得到上述微信记录印证，但金鑫与陈某的微信截图、手机电子物证检验报告、陈某的证言及金鑫的供述均能证实金鑫向陈某发送了该取件码的事实。故相关证据系依法搜集、内容客观真实，应予采信。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于提出“梅大哥”在微信中承诺取完包裹后给金鑫一定数量的毒品，微信聊天记录中“160克肉、加了340毫升水”与包裹中查获520.7克的毒品数量不符，该聊天记录反映的并非本案查获的包裹；本案未涉及到毒品价格及毒资往来，不能证实包裹是寄给金鑫的或者与金鑫有关；“梅大哥”电话联系金鑫取包裹时，金鑫因忙着帮陈某借钱，“梅大哥”遂在电话中让陈某帮忙并得到陈某同意，并非金鑫安排陈某去取快递包裹；金鑫被禁毒支队民警抓获后合理猜测而作出包裹内系毒品的供述，主观上并不明知包裹内是毒品；查获包裹中的520.7克甲基苯丙胺不应计入金鑫非法持有毒品的数量的上诉和辩护意见。经查，陈某证实他系受金鑫安排前往收取包裹，该证言内容得到二人微信聊天记录、抓获视频及金鑫第一次供述内容的印证；抓获视频及金鑫的第一次讯问笔录中金鑫亦明确供述其主观上知道包裹中是毒品，结合陈某证实金鑫不愿亲自取包裹、让陈注意安全及金鑫供述其见陈某被抓后到小区楼道躲避等行为分析，足以认定金鑫的主观明知，该包裹中的520.7克甲基苯丙胺应当认定为金鑫非法持有的毒品。金鑫及其辩护人的相关上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于提出即使认定金鑫代梅某收取包裹的行为构成犯罪，也系共同犯罪，金鑫处于从属地位，系从犯，应从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，金鑫安排他人收取装有毒品的快递包裹的行为，在非法持有毒品犯罪中并非起次要作用，不能认定为从犯。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人金鑫非法持有毒品甲基苯丙胺558.75克，其行为已构成非法持有毒品罪。金鑫曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法从重处罚。金鑫及其辩护人提出对金鑫予以改判的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员的意见成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  洪 涛审 判 员  江 玲审 判 员  马成楷二〇一九年十二月四日法官助理  谭鸿科书 记 员  李巧彦