河南省许昌市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫10行终158号上诉人（一审被告）鄢陵县自然资源局（原鄢陵县城乡规划局）。住所地鄢陵县花都大道与合欢路交叉口向北180米路西。法定代表人谷永祥，任局长。委托代理人陈伟锋，该局工作人员。委托代理人李绍晖，河南中豫律师事务所律师。被上诉人（一审原告）卢小飞，男，1969年3月21日出生，汉族，户籍地河南省鄢陵县。委托代理人刘云，北京市京师律师事务所律师。委托代理人黄姗，北京市京师律师事务所实习律师。上诉人鄢陵县自然资源局（原鄢陵县城乡规划局）因与被上诉人卢小飞撤销责令限期拆除违法建筑处罚决定纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人鄢陵县自然资源局的委托代理人陈伟锋、李绍晖，被上诉人卢小飞及其委托代理人刘云、黄姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省长葛市人民法院审理查明，2018年7月16日，被告鄢陵规划局向原告卢小飞作出鄢规调通字〔2018〕007号调查违法建筑通知书，被告鄢陵规划局的送达采用将该告知书张贴于原告卢小飞大门口的方式。2018年7月20日，被告鄢陵规划局作出鄢规拟罚告字〔2018〕007号鄢陵县城乡规划局拟行政处罚告知书，被告鄢陵规划局的送达方式采用将该告知书张贴于原告卢小飞大门口。2018年7月27日，被告鄢陵规划局作出鄢规罚决〔2018〕007号责令限期拆除违法建筑处罚决定书，送达方式仍然是将该告知书张贴于原告卢小飞大门口。河南省长葛市人民法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”据此，采用留置送达的方式应当为在受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的情形下才能采用，被告鄢陵规划局提供的证据不能证明原告卢小飞存在有拒绝接受的情形，故被告鄢陵规划局将送达文书直接张贴于原告卢小飞大门口的送达方式不符合法律规定，其程序违法。被告鄢陵规划局作出的鄢规罚决〔2018〕007号责令限期拆除违法建筑处罚决定书明显属于行政行为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”最高人民法院《关于适用的解释》第一条规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”据此，被告鄢陵规划局辩称的该决定书具有不可诉性的意见，本院不予采纳。基于以上法律规定及理由，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决:撤销被告鄢陵县城乡规划局作出的鄢规罚决〔2018〕007号责令限期拆除违法建筑处罚决定书。本案受理费50元，由被告负担。上诉人鄢陵县自然资源局不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定责令限期拆除行为为行政处罚行为认定事实不清，证据不足，依法应当改判或发回重审。1、行政机关作出限期拆除决定的目的是通过行政机关的决定意思表示而要求当事人做出消除违法状态恢复至之前的合法状态的行为，与行政处罚的惩罚性制裁不同。国务院法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》[国法秘函(2000)13号]、《国务院法制办公室对映西省人民政府法制办公室的复函》(国法秘研函[2012]665号)均明确指出，“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚，故案涉《限拆决定书》不是行政处罚决定，其案涉决定应适用行政处理的程序规定。2、责令限期拆除违法建筑物决定书其性质不是行政处罚，不具有惩罚性，其目的是为了告知当事人纠正违法行为，消除违法状态，恢复合法状态，不会对被上诉人的合法权益产生实际影响。原鄢陵县城乡规划局在作出责令期限拆除违法建筑物的决定后又依法作出强制拆除违法建筑物的决定，故而责令限期拆除违法建筑决定书的法律效力已经被后续的强制拆除决定所吸收、覆盖。前一行政行为已经演变为后一行政行为的条件、程序和环节。故被上诉人对先前责令其限期拆除的行政行为已不存在独立的诉的利益。因此，责令限期拆除违法建筑决定不是一个成熟的行政行为，具有不可诉性。二、一审法院认定送达程序不合法，违反法定程序，认定事实不清，证据不足。原鄢陵县城乡规划局工作人员在制作并送达法律文书的过程中，严格按照法律规定的方式予以送达，但被上诉人拒不配合，工作人员在通过电话、短信等诸多方式联系被上诉人，但该被上诉人要不拒不接受要不绝不配合，后执法工作人员邀请有关社区代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把文书留置送达给被上诉人符合民事诉讼法八十六条关于留置送达的规定，送达程序合法，以上程序均有照片等证据为证。三、涉案房屋是违法建筑，未过追溯时效，依法应当予以查处。1、被上诉人在起诉中所述其具有宅基地证，但根据卢小飞的户籍证明，卢小飞并非原本村村民，其作为公职人员通过非法买卖宅基地方式获得的宅基地使用权，不符合土地管理法及《河南省宅基地用地管理办法》第八条、第九条的规定，况且根据城乡规划法第41条的规定，被上诉人主张的建筑物未取得规划许可证，故卢小飞办证程序也不合法。2、根据城市规划法第四十条及城乡规划法第十四条均的规定，建房需要办理规划审批手续，被上诉人建房未取得规划审批手续，且全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关间题的意见》(法工办发[2012]20号)中，认为违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据行政处罚法第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算以及住房和城乡建设部2012年9月1日实施的《关于规范城乡规划行政处罚栽量权的指导意见》第十四条规定:对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施的规定，可以得知涉案房屋是未取得规划许可证的违法建筑物，且违法状态一直持续，未过追溯时效，是违法建筑物，依法应当予以查处。四、本案限期拆除决定，不仅充分体现了有法可依、执法必严的基本原则，还符合行政的正当性、裁量的比例原则，被上诉人的生活未受影响，权益更未受侵害，故依法应当予以维持。1、如上所述，上诉人作出案涉限期拆除决定，符合法律规定，体现了有法可依、执法必严的基本原则。同时，为了消除对规划的实际影响，案涉房屋虽应予以拆除，但上诉人本着尊重历史，考虑到被上诉人实际生活及具有合法有效宅基地的客观情况，在作出限期拆除的同时，仍按照《新庄社区拆迁改造补偿安置方案》的相关规定对被上诉人进行了相应的补偿安置，未对被上诉人的生活产生影响，不存在侵害被上诉人权益的情形。事实上，被上诉人生活质量反而得到了很大程度的提高，故案涉行为符合行政的正当性。2、行政行为一般应符合比例原则，兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。本案中，案涉房屋依法拆除，但按照补偿安置方案的规定，被上诉人不仅有足以居住的安置房，且还有高额的补偿款。故案涉行为未侵害被上诉人的居住权益且充分平衡了规划秩序利益与农村居民安居利益，兼顾了各项法益。为此，案涉行为应当予以维持。综上，请求：1、撤销河南省长葛市人民法院作出（2019）豫1082行初6号行政判决，并依法裁判驳回诉请或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人卢小飞辩称，一、上诉人作出该行政行为认定事实错误。首先，被上诉人建造的房屋属于合法建筑物，根据《物权法》、《宪法》、《土地管理法》的规定，不动产以登记为主，被上诉人全部有土地使用权证，且被上诉人所使用的土地使用证上分明记载的土地性质是住宅用地，所以被上诉人在该土地上建造房屋并不违反规划要求。对于上诉人所说的使用证不合法的问题，被上诉人认为该土地证是县政府为被上诉人颁发的，政府机关行政应当具有公信力，被上诉人基于对政府的信赖，不存在任何过错。其次，被上诉人的房屋不适用城市规划法以及城乡规划法，被上诉人的房屋建造于2008年之前，不适用城乡规划法，且建造房屋的时候被上诉人的区域也不是城市区域。被上诉人的土地都是通过村委会同意以及取得相关部门批准的土地使用手续，均是合法取得的，不违反法律规定，因此不应当以违法建筑认定。再次，被上诉人的房屋不属于被限期拆除的范围，根据《河南省实施实施办法》第七十一条的规定对无法采取改正措施消除影响的情形作出明确规定，本条第一款所指无法采取改正措施消除影响的情形包括:（一）危害公共卫生、公共安全的；（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；（五）违反规划强制性内容和标准的；（六）其他严重违反城乡规划的情形；被上诉人的房屋不属于上述6种情形，上诉人所说的征收更不是不能补办手续的情况，因此不属于被限期拆除的范围，而应当依据城乡规划法第64条的规定，责令改正、补办审批手续。最后，被上诉人建造的房屋因为至今已经十几年之久，即便是被上诉人没有办理规划手续也属于历史遗留问题，由于受农村发展程度及行政管理实际情况的影响，我国农村集体土地上房屋普遍存着未办理建设工程规划许可的情况，这一客观现实不是农村居民个人一方能够克服和解决的，很大程度上是由行政执法不规范，管理不到位造成的，所以这种情况应该属于历史遗留问题，不应当认定为违法建筑。二、上诉人作出的涉案行政行为也没有合法有效的事实依据（包括对被上诉人房屋建房时间以及建筑面积均存在错误的认定）。上诉人仅仅凭借一份村里非工作人员出具的言词证据，不能认定被上诉人的房屋有没有建房手续以、建房时间及建房面积，该份证据不仅具有主观性，而且因为被上诉人所在的村面临征收，所以对于该份证据产生的背景难以确定，是否在利诱的情况下作出的也难以辨别。对于一份证言，如果证人未到庭作证的话，且没有其他客观证据佐证的话，作为一份孤证，法院不应适用。对于被上诉人建房的时间、面积，上诉人完全可以提供近几年航拍图纸等类似的客观证据予以证明，但是上诉人却一份客观证据都没有，由此可以判断上诉人作出的涉案限期拆除决定没有事实依据，而且也可以证明上诉人未履行调查职责。三、上诉人作出涉案行政处罚决定适用法律错误，且欠缺程序法依据。首先，上诉人做出的行政处罚决定以及之前的行政拟处罚告知都表明上诉人作出的责令限期拆除行为属于行政处罚行为，但是上诉人在答辩状中也引用了国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》[川府法(2000)68号]作出的答复，该答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，城市规划法第四十条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。因此作出限期拆除行政行为不适用行政处罚法。但是上诉人在答辩状中一边否认限期拆除行为属于行政处罚，一边又适用行政处罚作出处罚决定，显然上诉人属于自相矛盾。况且从上诉人作出的多个文书名称以及拟处罚告知书所引用的行政处罚法，均可以得出上诉人使用的是行政处罚法，因此其适用法律错误。上诉人作出的涉案行政行为内容严重违法，违背了《行政强制法》第44条的规定，由此可见只有在行政相对人在法定期限内不起诉也不复议的，行政机关才可以作出强制拆除决定，也就是说，在行政复议及行政诉讼期限内该限期拆除决定应当停止执行，但是上诉人不但没有停止执行，还作出强制拆除决定，显然是违背法律规定的。其次，上诉人作出的涉案行政处罚决定程序违法。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知（国发〔2004〕10号）》第20款规定：“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会。”同时依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条第一款第五项、第六项之规定，行政机关实施行政强制之前应该当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，听取当事人的陈述和申辩。本案中，上诉人作出的涉案《行政处罚决定书》不仅没有进行过现场勘验，更没有通知当事人到达现场说明事由并听取当事人的意见，相关的法律文书都未依照法定程序送达，应当视为未送达，故上诉人作出涉案行政行为之前未告知行政相对人陈述及申辩的权利。四、上诉人执法目的不合法，具有不正当性，作出涉案行政行为超过时效。参照河南省高级人民法院作出的（2017）豫行终2450号行政判决的审理宗旨：由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错。相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。县自然资源局以及县政府推进征收实施工作，已与大部分村民签订补偿协议，因案涉当事人未签订补偿协议，县自然资源局便不遵循法定的程序，而径行将涉案房屋认定为违法建筑并强制拆除，其执法目的不是为了严格农村土地的管理使用，而是为了避开法定的组织实施程序、加快拆除进程，属于滥用职权。五、涉案行政行为具有可诉性。行政行为是否具有可诉性以行政行为的内容确定，本案中，上诉人以行政处罚决定书的形式作出的对行政相对人有拘束力的行政行为，而且明确告知行政相对人起诉的权利。综上，上诉人作出的涉案行政行为认定事实不清，适用法律错误，程序违法，一审法院审理结果正确，应当依法予以维持。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，涉案责令限期拆除违法建筑处罚决定书中载明：“如你单位不服本处罚决定，可以自接到本处罚决定书之日起60日内申请行政复议或6个月内向人民法院起诉，复议和诉讼期间，本决定不停止执行。”。本院认为，上诉人向被上诉人作出涉案责令限期拆除违法建筑处罚决定的行为应为行政行为，而所涉行政文书留置送达程序在无法律、法规或规章明确规定的情形下，应依照民事诉讼法所规定的留置送达程序执行。本案中，上诉人在一审提交的证据，不能有效证明其在留置送达涉案责令限期拆除违法建筑处罚决定书时，依照民事诉讼法履行了相应的程序和义务，故而一审法院认定涉案留置送达程序违法，并无不当。关于上诉人认为涉案建筑物为违法建筑应予查处的主张，参照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，违法建筑应予查处但查处行为也应符合法定程序。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，裁判结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人鄢陵县自然资源局（原鄢陵县城乡规划局）承担。本判决为终审判决。审判长  王五周审判员  袁 野审判员  董盼利二〇一九年十二月十九日法官助理段明明书记员牛萌附：本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；