山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终9800号上诉人（原审被告）：山东明道市政工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：苏晓明，经理。委托诉讼代理人：李珊珊，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：周元首，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东枞全园林绿化工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘龙，总经理。委托诉讼代理人：赵秀，山东鲁蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵树东，山东鲁蔚律师事务所实习律师。上诉人山东明道市政工程有限公司（以下简称明道公司）因与被上诉人山东枞全园林绿化工程有限公司（以下简称枞全公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明道公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回枞全公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由枞全公司承担。事实与理由：一、涉案工程系违法分包工程，双方签订的《山体景观绿化提升工程协议》及《补充协议》属无效协议，一审法院未对协议效力进行审查。涉案工程为政府招投标工程，经济南市市中区政府采购信息网公开招标采购。招标人为济南市市中区园林局，中标人山东阳光园林建设有限公司为枞全公司自认通过分包取得该工程，后再次分包给明道公司，明道公司提交的《济南市东南二环延长线(搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西验收公示》亦证实该事实，该转分包行为违反法律禁止性规定。依据《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款。一审法院未依职权对涉案协议及《补充协议》的效力审查，未对协议效力认定，判决明道公司按合同约定支付枞全公司违约金错误。二、明道公司提交证据显示涉案工程已于2018年12月份完工并经包括发包方等在内的各方验收合格，且济南市市中区政府采购信息网公示的涉案工程符合设计要求及施工规范的规定，满足使用功能，一审法院认定至庭审时涉案工程仍未完工，与事实相违背。三、枞全公司主张违约金计算的起始时间为2018年4月15日，截止时间为2019年4月28日，但一审法院超过枞全公司诉请时间段，判决明道公司支付自2019年4月15日计算至本案庭审时的违约金。枞全公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉求，维持原判。枞全公司向一审法院起诉请求：判决明道公司赔偿枞全公司违约金132万元；本案诉讼费用由明道公司负担。一审法院认定事实：2018年，枞全公司（甲方，发包方）与明道公司（乙方，承包方）签订一份山体景观绿化提升工程协议，工程名称内容为济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体景观绿化提升工程第三标段老波智、无名山4、石屋门及景观林带，合同总金额为1320万元，竣工时间为2018年12月10日以前竣工。合同第十四条违约条款约定：（1）合同一方违约，违约方向对方支付违约金，违约金额为合同金额的10%。2019年1月25日，明道公司向枞全公司出具一份承诺书，内容为：“济南明道市政工程有限公司（系明道公司的原名称，2019年3月27日变更为现名称，本院注）郑重承诺：1、我公司承建的济南市东南二环延长线山体景观绿化提升工程第三标段小岭施工区域的山体绿化工程，我公司承诺在2019年2月20日返场进行施工，在2019年3月31日前我方将严格按合同约定、设计要求及国家规范完成施工范围内全部工程并对未达到验收标准的施工内容进行彻底整改，包括苗木的更换和补植问题及土建工程的返工整改且对工地全面自检，达到质监站验收合格标准，如在此期限达不到验收合格标准，贵方有权扣除尾款；如在质监站验收时仍未达到合格标准，未通过验收，我方承担合同违约责任，自愿接受解除施工合同，由此引起的一切后果由我方自行承担，与贵方无关。2、春节前及时支付农民工工资及材料商货款，绝不发生民工讨薪等上访事件。如出现上述问题，由我方承担由此产生的一切法律后果，与贵方无关。特此承诺。”枞全公司（甲方）与明道公司（乙方）曾签订过一份补充协议，内容为：“经甲乙双方友好协商，为确保本工程顺利进行，经双方协商达成一致意见，就济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程-第三标段老波智、无名山4、石屋门及景观林带2019年施工的相关事宜，为明确各方的权利义务，订立本协议：1、2019年3月26日甲方向乙方支付20万元费用作为乙方施工的启动资金。2、第一批苗木进场（蜀桧1200株、白皮松550株、连翘6万株）甲方向乙方支付30万元。3、甲乙双方对已栽种的苗木进行复查，乙方对甲方所提出不符合设计要求及死亡的苗木进行更换补栽，更换完毕后经甲方现场确认，确认无误后，三个工作日之内甲方向乙方支付工程款100万元。4、乙方合同履行过程中必须服从甲方管理，乙方必须严格遵照设计图纸要求施工，所进苗木必须经甲方、监理验收合格后方可进场栽种。5、竣工日期为2019年4月15日，乙方根据合同数量及年前已栽苗木数量，编制相应剩余工程量的施工计划，经甲方审核后严格按照计划执行。如达不到计划要求甲方有权对乙方进行经济处罚；乙方按期完工，经甲方进行确认后支付合同额的40%。乙方因自身原因延期完工的，每延误一日，应向甲方支付2万元/天罚金。6、过程资料需乙方及时上报甲方（包括竣工图）。7、乙方施工完成后上报实际完成工程量报表，由甲乙双方共同审验确定作为结算依据。”济南市市中区政府采购信息网上的信息公开栏目于2010年1月23日发布济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程-第三标段－小岭西验收公示，所附的竣工验收报告显示上述工程于2018年12月31日完工。验收范围为：小岭西－景观林带，小岭片区（小南瓜山、饵山、无名山4、石屋门、老波智鱼）山体绿化，鱼鳞坑砌筑、水平阶挡土墙砌筑、苗木栽植、挖树穴等部分。一审法院认为，本案的争议焦点是明道公司是否存在延误工期的违约行为。对此分析如下：虽然济南市市中区政府采购信息网上显示的涉案工程于2018年12月31日完工，但从双方所签订的补充协议的内容来看，该补充协议应当是签订于2019年，如果明道公司实际完工日期为2018年12月31日，那么其就不会再与枞全公司签订该补充协议，并于2019年1月25日出具承诺书，故从现有证据来看，明道公司并未在2018年12月31日完成涉案工程的施工，构成违约。即使明道公司于2018年12月31日竣工，因其晚于山体景观绿化提升工程协议约定的完工日期2018年12月10日，枞全公司也可依据山体景观绿化提升工程协议的约定要求明道公司承担违约责任。关于违约金的计算，山体景观绿化提升工程协议约定的完工日期为2018年12月10日，并约定违约金为合同金额的10%，而补充协议约定的竣工日期是2019年4月15日，每延期一日罚金2万元，但补充协议中并没有免除明道公司自2018年12月11日至签订该补充协议期间应承担的延误工期违约金，即总价款10%的违约金。因明道公司除信息公示材料外未提交其他证据证明其已完成涉案工程的施工，故按照每天2万元的标准从2019年4月15日计算至本案庭审时的违约金已经超过按合同总价的10%计算的132万元，原告主张132万元的违约金并无不当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：山东明道市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付山东枞全园林绿化工程有限公司违约金132万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证：枞全公司提交第一组证据、枞全公司与济南翔富园林有限公司（以下简称翔富公司）就涉案工程签订的分包合同，拟证实涉案工程是由翔富公司分包给枞全公司进行施工，合同约定的总价款为20124394.8元。第二组证据、枞全公司与翔富公司的工作联系单、翔富公司的的回复函、银行转账凭证两份，拟证明2019年1月14日，枞全公司因无力支付农民工工资向翔富公司申请付款，翔富公司以未达到竣工验收标准为由，提前向枞全公司拨付了290万元工程款，并约定按月息2分的标准收取利息，后翔富公司于2019年2月2日、2月3日向枞全公司实际拨付了上述款项；第三组证据、枞全公司与翔富公司签订的借款合同、银行转账凭证五份、绿化苗木购销合同三份、发票一宗及向翔富公司的付款凭证两份，拟证明在2018年6月15日、2018年8月16日、2018年10月25日，枞全公司与南京市浦口区如松苗圃场共签订5118200元的苗木购销合同，自2018年11月28日起，南京市浦口区如松苗圃场向枞全公司开具了购买发票并索要购买款。因无力支付上述款项，2019年3月7日，枞全公司与翔富公司签订550万元的借款合同，约定月息2分。自2019年3月8日起，翔富公司共分五次向枞全公司出借共计5217900元。2019年4月19日，枞全公司向翔富公司还款76万元；第四组证据、枞全公司法定代表人刘龙个人活期存款账户交易明细，拟证明枞全公司法定代表人刘龙因公司资金链紧张，为维持公司运营，于2019年5月28日以个人名义向银行借款4300000元，用于公司经营，每月支付银行利息2.4万元左右，该借款合同的借款主体虽为刘龙，但合同中载明的借款用途用于枞全公司正常经营，银行将款项直接转入枞全公司。上述证据拟综合证明因翔富公司给枞全公司的合同标的额为2000万元，枞全公司与明道公司约定的合同价款为1320万元，若明道公司正常完工，枞全公司可获利680万元，因明道公司逾期完工导致枞全公司无法获利，但又不得不维持公司的运转，只能向翔富公司借款支付工人工资及其他工程的苗木款，给枞全公司造成144余万元的利息损失。第五组证据、枞全公司向明道公司的付款凭证两份，拟证实枞全公司分别于2019年3月26日、4月4日向明道公司付款20万元、30万元。明道公司发表如下质证意见：对第一组证据的真实性无法核实，该合同注明工程验收合格支付至合同价款的30%，明道公司已完工且经验收合格，发包方、总包方及上述转分包方应行付款。对第二组证据工作联系单、回复函真实性不认可，是枞全公司单方制作，枞全公司与翔富公司为关联公司，其工商登记显示同一高管均在两个单位任职；对转账凭证真实性无异议，但该转款与本案无关，转账凭证备注明为“往来款”，并非借款；对第三组证据的真实性不予认可，上述证据与本案没有关联性，涉案工程已整体转包给明道公司，不存在采购苗木开具发票的问题，枞全公司主张的损失并非履行涉案合同产生的损失，且发票开具时间在涉案工程验收后，借款合同形成的时间亦在涉案工程验收完工后，银行转账凭证备注栏中为“转账”，并非借款。枞全公司主张的获得的收益更无法律依据，依据《招标投标法》及实施条例的规定，涉案合同属无效合同，违法所得应予没收，故680万元不能作为枞全公司的收益。对第四组证据的真实性无异议，该借款形成时间是2019年5月，与本案无关，不认可枞全公司的证明目的。对第五组证据的真实性无异议，明道公司收到上述两笔转款。明道公司提交如下证据：第一组证据、自济南市历下区行政审批服务局调取的翔富公司、枞全公司的企业信息、股东会决议，董事、监事、经理信息，拟证明枞全公司与翔富公司的监事均为潘莎莎，两公司工作人员、实际办公地址相同，枞全公司提交的两公司之间的转款并非借款，亦非正常的经济往来，而是公司股东转移公司利益的行为。枞全公司提交的转款凭证、借款合同等不具有真实性，实属关联公司之间的利益输送，与本案无关。第二组证据、企业网银记账凭证六份、委托对外付款回单三份，拟证明截至2019年2月3日山东三箭资产投资管理有限公司（以下简称三箭公司）向翔富公司累计支付工程款12062791元，三箭公司的付款比例超过了总工程价款的60%，说明涉案工程已如期完工，达到了包括发包方在内的各方验收要求，并已验收合格，本案诉讼是枞全公司恶意拖欠工程款，逃避付款责任故而提起的虚假诉讼。第三组证据、发票一宗，拟证实枞全公司于2019年1月份要求明道公司开具工程款发票94份，共计10304200元，枞全公司已收取上述发票并进行抵扣，说明涉案工程已完工并经验收合格，但至今未按约定向明道公司支付工程款。枞全公司对上述证据发表如下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，枞全公司和翔富公司均为个人独资企业，股权不存在交叉，潘莎莎在两个公司均是挂名监事。两公司之间的交易是真实的，借款发生后枞全公司已经偿还翔富公司76万元，两公司之间不存在关联关系。对第二组证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性，翔富公司与三箭公司之间有很多工程。对第三组证据的真实性无异议，明道公司为枞全公司开具发票仅是为了付款申请，涉案工程没未实际完工。根据上述证据及双方当事人陈述，本院认定如下事实：济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西发工程是济南市市中区园林局发包建设的项目，经市中区园林局组织招投标程序，山东阳光园林建设有限公司中标该工程。山东阳光园林建设有限公司将涉案工程分包给翔富公司，后翔富公司转包给枞全公司，枞全公司又转包给明道公司。翔富公司与枞全公司签订的转包合同约定的工程价款为20124394.8元，约定的合同工期为2018年12月10日前竣工；枞全公司与明道公司签订的转包合同约定的价款为1320万元，约定合同工期为2018年12月10日前竣工。枞全公司向明道公司已付款数额为270万元。枞全公司另述称市中区园林局招标的涉案项目实际是山东三箭资产投资管理有限公司以山东阳光园林建设有限公司的名义中标，并以该公司名义分包给翔富公司施工的。明道公司对此表示不知情。枞全公司与翔富公司均为自然人独资的有限责任公司，两公司监事均为潘莎莎。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、第二款规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”涉案工程所属的济南市东南二环延长线（搬倒井、小岭片区等）山体绿化景观提升工程—第三标段—小岭西工程是济南市市中区园林局发包建设的项目，经市中区园林局组织招投标程序，山东阳光园林建设有限公司中标该工程。山东阳光园林建设有限公司将涉案工程分包给翔富公司，后翔富公司转包给枞全公司，枞全公司又转包给明道公司，该转分包行为违反了上述法律规定的中标项目不得肢解后分包，分包后亦不得再行转分包的规定，故枞全公司与明道公司就涉案工程签订的《山体景观绿化提升工程协议》属无效协议，合同中约定的违约条款亦属无效条款，枞全公司以明道公司逾期竣工为由，要求明道公司按合同约定的违约金条款承担违约责任无法律依据，本院不予支持。关于枞全公司提出明道公司承担逾期竣工损失赔偿责任的主张，本院认为，双方签订的合同约定竣工日期为2018年12月10日前，明道公司提交的竣工验收报告单及政府采购信息网公示信息显示涉案工程的验收时间为2018年12月31日，逾期时间仅21天，枞全公司提交的证据不足以证实明道公司逾期21天给其造成了损失。退一步讲，即使如枞全公司主张的涉案工程至今未竣工验收，因明道公司与枞全公司现仍继续履行合同，双方尚未进行结算，枞全公司就明道公司已完工工程量的付款数额为270万元，合同约定至竣工验收合格支付至合同价款的40%，并未约定该付款额为竣工验收合格时一次性支付，枞全公司作为转包方负有陆续支付工程款的义务，270万元的已付款额未达到合同约定的竣工验收付款节点时40%的付款额。翔富公司作为枞全公司的转包方，亦负有向枞全公司陆续支付工程款的义务，其向枞全公司已付款数额290万元，亦未达到双方合同约定的竣工验收的付款节点支付至工程价款30%的付款额，故枞全公司以翔富公司回复函中拟以290万元为基数，按月息2分收取利息的说明，作为明道公司给其造成的逾期竣工损失无事实及法律依据，本院不予支持。关于枞全公司主张因明道公司逾期竣工，致翔富公司未能在合同约定的竣工验收之日支付工程款，使枞全公司不能及时获得转包利益680余万元，枞全公司为维持正常经营向翔富公司借款或向银行贷款，故而造成利息损失的意见，本院认为，翔富公司向枞全公司支付工程款290万元，枞全公司向明道公司支付工程款270万元，该付款并非枞全公司对外融资后支付，对于其维持正常经营对外借款所支出的利息损失与明道公司逾期竣工并无直接的因果关系，且翔富公司能否按合同约定向枞全公司履行付款义务存在很多不确定因素，故枞全公司以明道公司逾期竣工为由向明道公司主张对外融资的利息损失无事实及法律依据，本院对其该项主张不予支持。枞全公司因明道公司违约造成的其他损失，可待双方结算后另行主张。综上所述，明道公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初5125号民事判决；二、驳回被上诉人山东枞全园林绿化工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费16680元，减半收取计8340元,二审案件受理费16680元，均由被上诉人山东枞全园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十二月十六日书记员  田 琳