安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终1080号原公诉机关合肥市庐阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨明，男，1981年11月24日出生于安徽省合肥市，汉族，大学本科文化程度，安徽希文贸易有限公司总经理，户籍地安徽省合肥市包河区。2018年9月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2018年11月1日经合肥市庐阳区人民检察院批准由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。辩护人韦文津，安徽华人律师事务所律师。辩护人朱勇，安徽华人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙莎莎，女，1983年03月25日出生于安徽省合肥市，汉族，大学本科文化程度，安徽希文贸易有限公司股东、副总经理，户籍地安徽省合肥市蜀山区。2018年9月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2018年11月1日经合肥市庐阳区人民检察院批准由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市女子看守所。辩护人王大宏，北京京师（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张德俊，男，1980年07月07日出生于安徽省舒城县，汉族，高中文化程度，安徽希文贸易有限公司员工，户籍地安徽省合肥市瑶海区。2018年9月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被合肥市公安局庐阳分局刑事拘留，2018年11月1日经合肥市庐阳区人民检察院批准由合肥市公安局庐阳分局执行逮捕，现羁押于合肥市看守所。辩护人黄多俊，安徽国天律师事务所律师。安徽省合肥市庐阳区人民法院审理合肥市庐阳区人民检察院指控原审被告人杨明、孙莎莎、张德俊犯合同诈骗罪一案，于2019年10月17日作出(2019)皖0103刑初228号刑事判决。原审被告人杨明、孙莎莎、张德俊均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2014年7月，被告人杨明以其母亲罗某、妻子杨某名义注册成立安徽希文贸易有限公司（以下简称希文公司），主要经营办公用品、文具的销售等，杨明任公司总经理，为实际控制人。2016年，被告人孙莎莎入股希文公司，占股15%，为公司副总经理。2017年10月左右，被告人杨明因资金紧张遂萌生出诈骗合肥新华书店有限公司（以下简称新华书店）预付款的想法。为掩人耳目，2017年11月初，被告人杨明安排被告人孙莎莎以“李霞”的虚假身份以北京优信达贸易公司的名义在网上招聘实习生刘某1，由刘某1出面办理注册公司等相关手续。为隐藏身份，被告人孙莎莎使用专门的手机号及微信号与刘某1联系。刘某1根据被告人孙莎莎的指示，在合肥工业学校毫不知情的情况下，冒充合肥工业学校财务人员到合肥公共资源交易中心使用虚假材料办理数字证书和电子签章，后又根据被告人孙莎莎安排使用张乐园、冯平平的身份证申请注册成立安徽科太克科技服务有限公司（以下简称科太克公司），刻制公章、开立对公账户。上述准备工作就绪后，被告人杨明安排希文公司售后副经理被告人张德俊以科太克公司经理“李斌”的身份与新华书店总经理易利明接洽，要求合作。期间，被告人张德俊根据被告人杨明的安排向易利明谎称合肥工业学校新建学生机房，需要采购交换机等物品，科太克公司已与合肥工业学校谈妥供货合作，因合肥工业学校需要在徽采网上进行采购，而科太克公司无徽采网供货资质，需要向新华书店借用资质。经多次谈判，新华书店同意与科太克公司合作，双方约定由合肥工业学校在徽采网上订购新华书店挂网的交换机等商品，实际由科太克公司直接向合肥工业学校供货，在合肥工业学校在徽采网上完成下单后，新华书店向科太克公司预付总货款的70%，待科太克公司向合肥工业学校供货并经验收合格且新华书店收到合肥工业学校的货款后，7个工作日内再将剩余货款支付给科太克公司。合作意向达成后，新华书店也与科太克公司签订采购合同，并依约将供货标的在徽采网上挂出。2017年12月20日，被告人张德俊在被告人杨明的指使下，使用杨明提供的合肥工业学校的电子签章UK锁，登陆徽采网，以合肥工业学校的名义下单订购了新华书店挂网的商品。新华书店遂根据合同约定于2017年12月26日向科太克公司的对公账户转账预付款2311804.88元。款项到账后，被告人杨明、孙莎莎安排刘某1分别于2018年12月27日、28日，分两次从科太克公司的对公账户上取走150万、75万。被告人杨明又通过科太克公司的对公账户给易某的银行卡转账6万元作为好处费。2018年1月20日，被告人杨明按照事先约定支付给张德俊3万元好处费，剩余款项由其本人支配使用。2018年1月10日，新华书店员工孙某联系被告人张德俊要一起去合肥工业学校签署书面合同，被告人张德俊将被告人杨明提供的号码发给孙某，谎称是合肥工业学校联系人的联系方式，让孙某自行联系前往。被告人杨明安排他人至合肥工业学校假冒“王主任”从孙某处拿走合同，谎称加盖学校公章后返还，后续以学校放假等理由拖延时间。新华书店因迟迟未收到合肥工业学校货款，发现被骗，遂于2018年8月15日委托员工王俊报案至合肥市公安局庐阳分局，2018年8月21日合肥市公安局庐阳分局立案侦查。2018年9月26日，被告人杨明在合肥市庐阳区规划局宿舍8幢306室被民警抓获归案，同日，被告人孙莎莎在庐阳区金池路与凌湖路交口的融侨悦城富邦产业园G1幢1单元安徽希文贸易有限公司的办公室被抓获归案，被告人张德俊在合肥市新站区新蚌埠路209号皖江社区24幢602室被抓获归案。案发后，被告人杨明亲属退赔了新华书店被骗的全部款项，合肥新华书店出具谅解书，对被告人杨明、孙莎莎、张德俊表示谅解。被告人张德俊亲属代为退缴违法所得人民币30000元。原判认定上述事实的证据有：被告人杨明、孙莎莎、张德俊供述和辩解，新华书店报案委托书及报案材料、受案登记表、立案决定书、归案经过、中国工商银行网上银行电子回单、银行交易流水清单、徽采商城订单、工商注册登记材料、合肥工业学校的情况说明及相关材料、张德俊的笔记本、微信聊天记录截图、新华书店出具的情况说明、谅解书、户籍信息、前科查询证明、拘留证、逮捕证、暂存款收据等书证，被害单位委托人王俊的陈述笔录，证人蔺某、韦某、易某、孙某、王某1、刘某1、朱某、王某2、罗某、杨某、虞某、刘某2的证言，辨认笔录及照片等。原审法院认为：被告人杨明以非法占有为目的，伙同被告人孙莎莎、张德俊在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，共计人民币2311804.88元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，应按照各被告人在共同犯罪中的地位、作用分别依法予以惩处。被告人杨明、孙莎莎、张德俊归案后均如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；案发后退赔被害人的经济损失并取得谅解，被告人张德俊积极退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币400000元。二、被告人孙莎莎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币60000元。三、被告人张德俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元。四、被告人张德俊退缴的违法所得人民币30000元，上缴国库。上诉人杨明上诉称：原判认定其系个人共同犯罪与事实不符，本案应当定性为单位犯罪，且罚金过重。请求二审法院依法改判或发回重审。其辩护人提出：上诉人杨明主观上非法占有的证据不足，存在与合肥新华书店的工作人员相互勾结共同犯罪的可能，从目前证据中没有排除国家工作人员利用职权参与骗取或者挪用公款的合理性怀疑，请求二审法院发回重审。孙莎莎上诉称：本案应定性为单位犯罪；其在共同犯罪中系从犯。请求二审法院依法公正判决。其辩护人提出：上诉人孙莎莎的行为构成合同诈骗罪，但孙莎莎参与程度、作用比杨明轻，在共同犯罪中起次要作用，请求二审法院依法对孙莎莎减轻处罚。上诉人张德俊上诉称：本案应定性为单位犯罪；其在共同犯罪中系从犯，原判对其量刑过重，请求二审法院依法公正判决。其辩护人提出：张德俊在共同犯罪中系从犯，请求法院对其减轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人杨明、孙莎莎、张德俊犯合同诈骗罪的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。在二审期间，上诉人杨明的辩护人提出新的证据：1、希文公司与安徽航天信息科技有限公司签订的销售合同、转账记录、增值税专用发票，旨在证明：希文公司分四次购买安徽航天信息科技有限公司产品，希文公司于2017年11月17日及11月21日向安徽航天信息科技有限公司汇款2016.8万元，希文公司向合肥新华书店开具了2016.8万元的增值税专用发票。2、合肥新华书店与希文公司签订的销售合同、转账记录、增值税专用发票、签收单，旨在证明：希文公司分四次合同以1996.54万元向合肥新华书店销售产品，新华书店于2017年11月17日及11月21日向希文公司汇款1996.54万元，希文公司向合肥新华书店开具1996.54万元的增值税专用发票，合肥新华书店在货物签收单上签字确认。辩护人认为上述证据证明希文公司在帮助合肥新华书店易利明完成2017年销售任务承担了利润损失，才导致希文公司挪用合肥新华书店货款。经查，辩护人提供的上述证据与本案无关联性，本院不予采纳。本院认为：上诉人杨明以非法占有为目的，伙同上诉人孙莎莎、张德俊在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，共计人民币2311804.88元，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，按照各上诉人在共同犯罪中的地位、作用予以处罚。上诉人杨明、孙莎莎、张德俊归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚；案发后退赔被害人的全部经济损失并取得谅解，上诉人张德俊积极退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。对上诉人杨明、孙莎莎、张德俊上诉称本案应定性为单位犯罪的上诉理由及上诉人杨明的辩护人提出上诉人杨明主观上非法占有的证据不足，存在与合肥新华书店的工作人员相互勾结共同犯罪的可能，从目前证据中没有排除国家工作人员利用职权参与骗取或者挪用公款的合理性怀疑，请求二审法院发回重审的辩护意见，经查，希文公司虽是经过合法注册登记的有限责任公司，但公司没有独立的财产，公司的所有事务、财务支配和决策均由杨明个人决定，并不是希文公司依公司议事程序决定后实施，体现的是杨明的个人意志。杨明指使孙莎莎等人冒用他人身份注册成立了科太克公司，安排张德俊冒充科太克公司与新华书店进行接洽、商谈直至签订合同，科太克公司系杨明为实施违法犯罪活动而设立的公司，属于“不应以单位犯罪论处”的情形；涉案的230余万元由杨明以现金方式取出并由杨明完全支配、控制，无证据证实杨明将涉案款项用于支付公司货款和办公楼的首付款。上诉人杨明主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为构成合同诈骗罪。根据本案已查明的事实及证据，能够证实杨明的行为不能体现希文公司法人的意志，不属于单位犯罪，应认定为个人犯罪。故上诉人杨明、孙莎莎、张德俊上诉理由及杨明的辩护人提出的辩护意见，理据不足，不予采纳。对上诉人孙莎莎、张德俊及其辩护人关于孙莎莎、张德俊系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人孙莎莎、张德俊在共同犯罪中各司其职，分工明确，积极、主动，共同配合完成了骗取被害单位财物的犯罪行为，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，不宜划分主从犯，故上诉人孙莎莎、张德俊及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不予采信。原判量刑时已考虑孙莎莎、张德俊系受杨明的安排和指使参与犯罪，获利较少的情节，对二人酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 兴审判员 汤晓红审判员 汪 泳二〇一九年十二月三十日法官助理王玲玲书记员王倩附：本裁定引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；