湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2719号上诉人（原审被告）：衡阳国旅国际旅行社有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区环城南路206号。法定代表人：陈宜金，该公司董事长。委托诉讼代理人：张京，湖南天牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭欣，系该公司执行总经理。被上诉人（原审原告）：黄柒英，女，1965年5月2日出生，汉族，湖南省耒阳市人，居民，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人:谭奇勇，耒阳市法律援助中心指派律师。原审被告人：资凤名，又名资凤鸣，男，1973年1月8日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，居民，住湖南省耒阳市。原审被告人：黄建华，男，1965年7月20日出生，汉族，湖南省耒阳市人，大专文化，居民，住湖南省耒阳市白沙电力公司北区。原审被告人：徐霞，女，1976年8月14日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，居民，住湖南省耒阳市。原审被告人：何平维，女，1975年3月15日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，居民，住湖南省耒阳市。原审被告人：衡阳市亲和力旅游国际旅行社有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区解放路121号宇元国际写字楼24036、24037室。法定代表人：黄勋，该公司执行董事。原审被告人：李鑫婷，女，1979年4月30日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，居民，住湖南省耒阳市。原审被告人：湖南旅游国际旅行社有限责任公司，住所地湖南省株洲市天元区庐山路庐山恋综合楼2101室。法定代表人：张丁山，该公司董事长。委托诉讼代理人:陶威，湖南万和联合（北京）律师事务所律师。原审被告人：贺圣秀，女，1985年7月9日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，农民，住湖南省耒阳市。原审被告人：湖南省衡阳汽车运输集团交通旅行社有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区衡祁路2号（汽车西站内）。法定代表人：雷双悬。委托诉讼代理人:彭辉，该公司经理。委托诉讼代理人：谢力平，湖南追正律师事务所律师。原审被告人：衡阳市骏达旅游客运有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区常胜西路3号，办公地点湖南省衡阳市蒸阳北路峰景国际1508室。法定代表人：何健，该公司总经理。原审被告人：刘大辉，男，1975年6月15日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，农民，住湖南省衡阳市蒸湘区。原审被告人：蒋晓战，男，1975年6月23日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，居民，户籍所在地湖南省衡阳市雁峰区，现住湖南省衡阳市华新开发区。委托诉讼代理人：伍和生，男，1951年5月5日出生，汉族，广东省深圳市人，初中文化，居民，住广东省深圳市福田区，系蒋晓战姑父。原审被告人：王少婵，女，1971年9月3日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，农民，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：段家君，男，1954年4月20日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，农民，住湖南省衡阳市石鼓区。原审被告人：湖南风光国际旅行社有限公司，住所地湖南省衡阳市先锋路160号附14号。法定代表人：黄小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶威，湖南万和联合（北京）律师事务所律师。原审被告人：谭新，男，1964年2月27日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，居民，住湖南省衡阳市雁峰区。原审被告人：周全，男，1987年12月21日出生，汉族，湖南省衡阳市人，高中文化，居民，住湖南省衡阳市雁峰区。原审被告人：郴州莽山旅游开发有限责任公司，住所地湖南省宜章县莽山瑶族乡枞树坝公园门口旁。法定代表人：刘承辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，广东法制盛邦律师事务所律师。原审被告人：宜章莽山珠江源漂流有限公司，住所地湖南省宜章县莽山国家森林公园内。法定代表人：钟山，该公司总经理。原审被告人：渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地湖南省衡阳市高新区紫云南街9号顺枫花苑1号楼104、901室。代表人：焦志忠，该公司经理。委托诉讼代理人：梁林，湖南金州律师事务所律师。原审被告人：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段106号湘豪大厦27楼。代表人：刘修华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢伟，湖南万和联合律师事务所律师。上诉人衡阳国旅国际旅行社有限公司（以下简称衡阳国旅国际旅行社）因与被上诉人黄柒英、原审被告人资凤名、黄建华、徐霞、何平维、衡阳市亲和力旅游国际旅行社有限公司（衡阳市亲和力旅行社）、李鑫婷、湖南旅游国际旅行社有限责任公司（以下简称湖南旅游国际旅行社）、贺圣秀、湖南省衡阳汽车运输集团交通旅行社有限公司（以下简称衡阳交通旅行社）、衡阳市骏达旅游客运有限公司（以下简称骏达公司）、刘大辉、蒋晓战、王少婵、湖南风光国际旅行社有限公司（以下简称湖南风光旅行社）、谭新、周全、郴州莽山旅游开发有限责任公司（以下简称郴州莽山旅游公司）、宜章莽山珠江源漂流有限公司（以下简称宜章莽山漂流公司）、渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称渤海财险衡阳中心支公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（太平洋财险湖南分公司）生命权纠纷案（简称“6.26”系列民事案），不服湖南省耒阳市人民法院作出的（2018）湘0481民初1769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷审查并询问各方当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。衡阳国旅国际旅行社有限公司上诉请求：1、撤销湖南省耒阳市人民法院作出的（2018）湘0481民初1769号民事判决对其判处的连带赔偿金17200元，；2、本案诉讼费按请求成立与否的比例承担。事实与理由：一、本次事故应按过错责任份额分担，不能用连带责任“一锅粥”；二、应严格审查赔偿标准，事故责任人员已经追究刑事责任，不应当再支持精神赔偿金；三、已付赔偿部分构成总的赔偿额，只能就差额索赔；四、郴州莽山旅游开发有限责任公司、宜章莽山珠江源漂流有限公司两公司应当承担责任。黄柒英答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。资凤名答辩称：现有证据只能证明衡阳市骏达旅游客运有限公司没有做到保障义务，我们（含旅游经营者）选择了有资质的衡阳市骏达旅游客运有限公司，尽到了安全保障义务。没有任何证据表明旅游经营者应对6.26事故负责。黄建华答辩称：黄建华的行为与本案事故的发生无直接必然的因果关系，本人亦是受害者，根据法律规定黄建华无需承担连带责任。蒋晓战答辩称：刘大辉、蒋晓战、王少婵负同等责任，不合理没有依据。其余当事人未答辩。黄柒英向一审法院起诉请求：21名被告连带赔偿原告因受伤造成的精神损害抚慰金15000元、鉴定费2200元、住院伙食补助费14700元，共计31900元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告资凤名自2015年5月建立“悦游山水户外群”的微信群和QQ群后，通过其单独组织人员或拼团去户外旅游。自2016年3月起，被告黄建华受被告资凤名邀请，两人共同组织旅游活动，除去开支，被告资凤名所获取的利润，由其二人平均分配。郴州莽山旅游公司成立于2003年8月13日。郴州莽山国家森林公园入园门票、交通车票由郴州莽山旅游公司出售。宜章莽山漂流公司成立于2005年7月26日，该公司从被告郴州莽山旅游公司租赁场地从事漂流服务，门票由被告宜章莽山漂流公司自行出售，利益亦归其所有。衡阳国旅国际旅行社成立于2007年2月14日。2011年1月4日，该旅行社在耒阳市设立衡阳国旅国际旅行社有限公司耒阳服务网点，该网点于2011年3月3日在衡阳市旅游局取得备案登记，经营范围为入境出境国内旅游报名、票务服务，被告徐霞系该网点的负责人。被告衡阳国旅国际旅行社在被告渤海财险衡阳中心支公司投保了旅行社责任险，保险期间自2016年1月12日起至2017年1月11日止，累计赔偿限额600万元，每人赔偿限额60万元，每次事故赔偿限额400万元。衡阳市亲和力旅行社成立于2001年9月26日。2016年4月27日湖南省万达亲和力旅游国际旅行社有限公司在耒阳市131号设立湖南省万达亲和力旅游国际旅行社有限公司耒阳市服务网点，负责人周静。该服务网点未在旅游行政管理部门备案。2015年12月18日被告衡阳市亲和力旅行社与被告何平维签订衡阳市亲和力旅游国际旅行社有限公司网点经营合同，聘用被告何平维为该网点的负责人，该网点未取得工商营业执照，亦未在旅游行政管理部门备案。被告衡阳市亲和力旅行社在太平洋财险湖南分公司投保了旅行社责任险，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。责任限额类别：基本险：每次事故责任限额及累计责任限额：每次事故责任限额400万元，累计责任限额400万元；每次事故每人责任限额：每次事故每人人身伤亡责任限额40万元，每人有责延误费用责任限额0.5万元，每人精神损害责任限额1万元；每次事故每人财产损失责任限额1万元；法律费用责任限额：每次事故责任限额的30%；无责救助费用责任限额：每次事故责任限额的10%；附加险：抚慰金附加保险责任限额：每次事故每人抚慰金责任限额为2万元。每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。湖南旅游国际旅行社成立于2010年6月30日。2016年4月29日，被告湖南旅游国际旅行社与被告李鑫婷订立劳动合同，聘用被告李鑫婷为被告湖南旅游国际旅行社在耒阳市设立的湖南旅游国际旅行社有限责任公司耒阳营业部从事旅游服务工作，并任命被告李鑫婷为该营业部副经理。至2016年6月26日止，该营业部未取得工商营业执照，亦未在旅游行政管理部门备案。被告湖南旅游国际旅行社在被告太平洋财险湖南分公司投保了旅行社责任保险，保险期间共366天，自2016年1月1日起至2016年12月31日止，责任限额类别如下：基本险：每次事故责任限额及累计责任限额：每次事故责任限额800万元，累计责任限额1200万元；每次事故每人责任限额：每次事故每人人身伤亡责任限额40万元，每人有责延误费用责任限额1万元，每人精神损害责任限额1万元；财产损失责任限额：每次事故每人财产损失责任限额2万元；法律费用责任限额：每次事故责任限额的30%；无责救助费用责任限额：每次事故责任限额的10%；附加险：抚慰金附加保险责任限额：每次事故每人抚慰金责任限额为2万元；免赔额：每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。衡阳交通旅行社成立于1999年6月22日。于2013年4月27日取得衡阳市旅游局备案登记证明。2016年3月11日被告衡阳交通旅行社向被告渤海财险衡阳中心支公司投保了旅行社责任险，累计赔偿限额400万元，每人赔偿限额20万元，每次事故赔偿限额200万元。保险期间自2016年3月12日起至2017年3月11日止。2012年3月19日，被告衡阳交通旅行社在耒阳市成立湖南省衡阳汽车运输集团交通旅行社有限公司耒阳市营业网点，2013年4月27日变更名称为湖南省衡阳市运输集团交通旅行社有限公司神农路营业网点并在衡阳市旅游局备案登记。2013年3月20日被告衡阳交通旅行社任命被告贺圣秀为耒阳网点经理。湖南风光旅行社成立于2001年12月26日。黄小春在被告湖南风光旅行社任总经理，系该旅行社的法定代表人。被告谭新属该旅行社的职工，系黄小春的丈夫，湖南风光旅行社为其在衡阳市直管企业职工基本养老保险。被告周全系黄小春的外甥。被告谭新、周全均不具有从事旅游业务资质、导游资质。被告湖南风光旅行社在被告太平洋财险湖南分公司投保了旅行社责任险，保险期间共366天，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。责任限额类别：基本险：每次事故责任限额及累计责任限额：每次事故责任限额400万元，累计责任限额400万元；每次事故每人责任限额：每次事故每人人身伤亡责任限额80万元，每人有责延误费用责任限额1万元，每人精神损害责任限额2万元；每次事故每人财产损失责任限额1万元；法律费用责任限额：每次事故责任限额的30%；无责救助费用责任限额：每次事故责任限额的10%；附加险：每次事故每人抚慰金责任限额为2万元。每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。骏达公司系由刘云辉和陈建华两位自然人共同出资组建的有限责任公司，于2008年12月9日取得《企业法人营业执照》。2010年6月28日，股东变更登记为陈建华，占70%的股份，何健占30%的股份，陈建华任监事，何健任法人代表、总经理；经营范围是县际包车客运、市际包车客运、市际旅游客运、省际旅游客运；该公司拥有大型客车32台，其中10台车辆为公司通过按揭贷款方式购买，其余车辆为车主自筹资金购买后带车加入公司。2013年1月，骏达公司成立安全生产委员会，主任陈建华，副主任何健。同时成立安全生产领导小组，组长陈建华，副组长何健。2013年1月，骏达公司制定了《安全生产委员会工作职责》等一系列规章制度。其中《车辆回场检测制度》规定：每天交班后，驾驶员应将车辆交回场检测中心，安检工对车辆安全部件、车身等进行检查，检测合格后由安检工在《驾驶员上岗资质、车辆例检专用本》上加盖检验合格章，方能派班。《营运车辆安全检查制度》规定：所有车辆三角木、警示牌、防滑链和安全应急锤必须备齐。《安全员安全生产工作职责》规定：对车辆消防设施设备是否齐全有效等情况进行监督检查，发现问题及时处理和整改，并建立好隐患治理台账。《长途客运驾驶员（旅游包车）休息制度》规定：合理安排运输任务，防止驾驶员疲劳驾驶。李红卫系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，任公司安全队长，全面负责公司日常的安全工作、安全隐患排查、GPS运行情况等；何跃进系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，是公司安全员，负责车辆回场及出车车辆的安全检查等；李彬系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，是公司GPS动态监控员，负责公司车辆动态监控等；王新军系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，是公司业务经理，负责公司包车业务承接及调派车辆、驾驶员等；刘运明系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，担任骏达公司安全员，负责公司营运车辆日常安全检查、安全隐患排查及车辆的年检年审、保险理赔等工作。按照骏达公司规定，刘运明与安全队长李红卫、回场检测员何跃进每月对公司所有运营车辆均须进行隐患排查工作，需检查车辆的方向系统、刹车系统、车容车貌、灭火器及安全锤等安全应急设备的配备等情况，并根据检查情况登记填写相关台账和档案。湘Ｄ×××××大型普通客车原由莫伍生出资购买，登记在骏达公司名下并挂靠该公司营运，莫伍生每月向该公司交纳1000元管理费。2014年10月莫伍生将该车辆转让给被告刘大辉、蒋晓战，此后被告王少婵以其弟弟王新军的名义出资参股，经被告刘大辉、蒋晓战、王少婵三人共同约定，蒋晓战占股50%，刘大辉、王少婵各占股25%。王少婵的股份由王新军负责管理，车辆由刘大辉驾驶。该车辆核载55人，仍登记在被告骏达公司名下并挂靠该公司经营公路客运。被告骏达公司每月从该车辆经营毛收入中抽取3%的费用代为办理车辆年检、保险等外，还向该车收取1000元／月的挂靠费及100元／月的ＧＰＳ管理费，由骏达公司负责车辆的派车管理、安全检查、包车证的办理、线路牌的申领等。被告骏达公司以自己的名义将湘Ｄ×××××客车在中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司投保了道路客运承运人责任险，每人（座）责任限额50万元，投保座位数54座，同时还在该保险公司投保了附加险即道路客运承运人责任保险附加司乘人员，每人责任限额50万元，投保座位数1座，上列保险期间自2015年8月14日起至2016年8月13日止。2016年5月，被告宜章莽山漂流公司为打开衡阳旅游市场，该公司经理钟山与被告谭新达成口头协议，给予被告谭新800个免费漂流指标，由其以湖南风光旅行社的名义分两次自行组织旅客进入莽山景区漂流，以期通过该方式提高莽山景区在衡阳的知名度，并有意由被告谭新做衡阳市至莽山景区的旅游专线。此后，被告谭新将被告周全介绍给被告宜章莽山漂流公司的经理钟山和被告郴州莽山旅游公司的工作人员王建林。被告周全以被告湖南风光旅行社的名义与被告郴州莽山旅游公司的工作人员王建林、成军及被告宜章莽山漂流公司的经理钟山达成口头协议，由被告湖南风光旅行社在衡阳地区宣传、推介组织莽山旅游活动，被告郴州莽山旅游公司提供800个免门票、免漂流费指标。2016年6月，被告周全通过微信网络平台对外发布“莽山珠江源漂流一日游99元”优惠活动信息，并和与其联系的旅行社、户外团体约定票价为99元/人，组织者赚取30元/人，其余的69元/人由组织者代收后交被告周全。每次旅游活动之前，被告周全均制作好计划书，加盖被告湖南风光旅行社的行程确认章后通过微信发给被告郴州莽山旅游公司的工作人员，并提前进入莽山景区为其组织的游客领取优惠票，由被告谭新和周全负责在景区接待游客。被告资凤名在手机微信朋友圈看到被告周全发布的优惠活动信息后，将该优惠活动信息发布在“悦游山水户外”QQ群和微信群。6月19日，资凤名组织20人参加了被告周全组织的莽山特价漂流活动，资凤名收取游客149元/人的旅游费，交给周全119元/人，从中赚取30元/人。此次活动顺利完成后，被告资凤名的“悦游山水户外”群的微信群还有不少人在报名，资凤名便与周全联系选个时间再组织一次去郴州莽山旅游，被告资凤名又从被告周全处获取了50个莽山特价漂流的指标，并商定6月26日出发。为组织6月26日的旅游活动被告资凤名、黄建华共招来了22名游客，其中资凤名招徕16人，黄建华招徕6人，具体名单如下：邓红霞、梁中标、邓春霞、邓凤霞、谢小平、资晓萍、刘小军、龙永红、谷鹃、刘宇曦；张金英、王新英、李慧平、谢文莲、廖福慧、周文结、黄芳、伍永成、谢润菊、曹立、肖新发、段海花。因在“悦游山水户外”群的微信群里报名的人数不够50人，被告资凤名便在“耒阳旅游同行合作交流”群内发布信息，其他旅行社获知信息后便与被告资凤名联系，被告资凤名再将情况告知被告周全。2016年6月18日，谢英芝通过电话询问被告徐霞所在网点有无去郴州莽山漂流的业务，被告徐霞回复称没有，谢英芝便要求徐霞帮忙打听，被告徐霞查找微信朋友圈，并在“耒阳旅游同行合作交流”的微信群里发现“悦游山水资凤名”的微信号里有莽山漂流的业务，经其询问并确认“悦游山水资凤名”有到莽山漂流的位置后，电话告知谢英芝该信息。谢英芝获知信息后陆续将去莽山漂流的名单发给被告徐霞。2016年6月20日谢英芝将14人的漂流费用2086元交给被告徐霞，被告徐霞出具了收款收据，并加盖了衡阳国旅国际旅行社有限公司耒阳服务网点的印章。扣除420元后，被告徐霞通过银行转账、微信转账的方式将余下的1666元付给被告资凤名，被告资凤名收款后通知被告徐霞定于2016年6月26日早上8点从耒阳市神农广场出发。实际通过被告徐霞所在网点报名参加漂流的具体人员有：谢英芝、伍琼、伍碧玲、伍娇、熊建菊、肖香林、周小珍、曹宇鹏、龙娟仔、刘利民、谢阶义、贺世杰、梁青秀、肖应伍、段茶英、黄柒英，共16人。被告徐霞所在网点未与游客签订书面旅游合同，亦未提示或代为投保人身意外伤害保险。2016年6月17日，被告何平维的朋友陈小凤通过微信向被告何平维所在的网点报名去莽山漂流，当时报了陈小凤和吴奇，后来又补报了伍绍国，并于当天将团费微信转账给被告何平维，而后被告何平维通过“耒阳旅游同行合作交流”微信群联系被告资凤名，将陈小凤、吴奇、伍绍国报给被告资凤名，同时从所收团费中扣除90元（30元/人）后，将余款207元微信支付给被告资凤名，将该三人挂资凤名悦游山水参团漂流。被告何平维以衡阳市亲和力旅行社的名义与陈小凤、吴奇、伍绍国签订了旅游合同，并通过江泰之旅网络平台代陈小凤、吴奇、伍绍国向中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司投保了责任限额均为10万元的平安交通工具意外伤害保险和平安旅行意外伤害保险。王一兆与被告李鑫婷相识，且知悉被告李鑫婷从事旅游业，便问被告李鑫婷是否有99元郴州莽山漂流的线路，被告李鑫婷回复称其公司没有，在王一兆的要求下，被告李鑫婷便进入“耒阳旅游同行合作交流”打听有无其他旅游公司在做这条线路，被告资凤名看到被告李鑫婷发的消息后便与被告李鑫婷联系。2016年6月15日被告李鑫婷与陈小喜、张帆、李解军、罗贞云、资书岳、罗伟、何欢、李涵晨、伍琛、雷小军、王一兆签订了团队境内旅游合同，约定于2016年6月26日出游。该合同未加盖李鑫婷所在网点及所属旅行社的合同章。被告李鑫婷将王一兆、李涵晨、伍琛、何欢、罗伟、雷小军6人报给被告资凤名参团。被告李鑫婷收取了该6人99元/人的费用，从中获取30元/人的利润，将余款交给了资凤名。被告李鑫婷通过江泰之旅网络平台以湖南旅游国际旅行社有限责任公司为投保人、以李艺林、伍琛、雷小军、李涵晨、王一兆、李芳为被保险人向中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司投保了责任限额为10万元的意外伤害保险和公共交通工具意外伤害保险。被告资凤名通过“悦游山水户外”群联系被告贺圣秀称，宜章莽山漂流公司推出活动价为99元的漂流项目，被告贺圣秀获知该信息后，接收了周静、周其让、李周芹、李小芳、刘雨湘、冯润梅、戴建华、邓荣玉八人，经报被告贺圣秀所属的被告衡阳交通旅行社同意后，将该八人报被告资凤名悦游山水户外俱乐部收客组团，被告贺圣秀代收了该八人的旅游费用，并以衡阳交通旅行社的名义与该八人签订了旅游合同，同时代该八人向中国太平洋财产保险股份有限公司投保了责任限额为10万元的旅游安全人身意外伤害保险。被告贺圣秀扣除游客交纳的费用（30元/人）后，将余款交给了资凤名。被告资凤名将从被告李鑫婷、何平维、徐霞、贺圣秀处收取的旅游费，微信支付给被告周全，并将统计的人数等情况告知被告周全。按照此前被告周全与资凤名的操作方式，由被告周全租赁客车、聘请导游，由被告资凤名发布旅游信息、收取费用、组织游客从耒阳市神龙广场登车，资凤名完成以上事项后，周全按游客人数向资凤名返利30元／人。2016年6月20日前后，周全告诉资凤名称客车紧张，要求资凤名自行联系车辆。于是被告周全便要求被告资凤名租一辆53＋2的大巴车，并约定于2016年6月26日早上在耒阳市神龙广场集合出发。周全、资凤名组织本次从耒阳市去郴州莽山景区旅游共租了三辆大巴车（包括湘Ｄ×××××），因友豪旅游客运公司的大巴车没有领队，周全便安排资凤名担任该车的领队，同时，资凤名将湘Ｄ×××××客车的领队交由黄建华担任，于是，被告资凤名便要其朋友谷鹃为其租车，谷鹃联系骏达公司业务经理王新军，租用了该公司的湘Ｄ×××××大型客车，口头约定前往莽山往返费用共计2500元。6月24日，王新军将调派车辆情况通过微信通知了正驾车（湘Ｄ×××××）在广西壮族自治区桂林市执行包车任务的刘大辉。次日，刘大辉通过微信将需要办理湘Ｄ×××××车26日去莽山的临时市际包车线路牌之事告知李彬。当晚，李彬在该车ＧＰＳ上传信息不正常且无回场检测合格单的情况下自制了一份包车合同，然后上网进入湖南省道路运输管理系统网站，利用衡阳市道路运输管理处雁峰运管所驻衡阳市中心汽车站管理办公室主任阴钧私自提供的账号密码，打印了湘Ｄ×××××客车26日去莽山的线路牌，并将线路牌及包车合同放在公司楼下的物业管理处。湘Ｄ×××××号车驾驶员刘大辉于2017年6月23日从衡阳出发，接旅游团前往广西桂林游玩，直至6月25日23时左右才返回家中。在回到家里后，刘大辉又用手机浏览新闻、观看视频，直至6月26日凌晨1时左右才休息。6月26日早晨，刘大辉驾驶未回场检测、未进行出车检查、安全设施不全的湘Ｄ×××××号车，携线路牌及包车合同到达耒阳市神龙广场搭载游客邓红霞、梁中标、邓春霞、邓凤霞、谢小平、资晓萍、刘小军、龙永红、谷鹃、刘宇曦（谷鹃之子、儿童）；张金英、王新英、李慧平、谢文莲、廖福慧、周文结、黄芳、伍永成、谢润菊、曹立、肖新发、段海花（以上人员由资凤名、黄建华共同招徕）、谢英芝、伍琼、伍碧玲、伍娇、熊建菊、肖香林、周小珍、龙娟仔、曹宇鹏（龙娟仔之子、儿童）、刘利民、谢阶义、贺世杰、梁青秀、肖应伍、段茶英、黄柒英（以上人员由徐霞招徕）、陈小凤、吴奇、伍绍国（以上人员由何平维招徕）、王一兆、李涵晨（王一兆之子、儿童）、伍琛、何欢、罗伟（何欢之子、儿童）、雷小军（以上人员由李鑫婷招徕）、周静、周其让、李周芹、李小芳、刘雨湘、冯润梅、戴建华、邓荣玉（以上人员由贺圣秀招徕），黄建华依资凤名的指定担任该车游客的领队并搭载该车辆，旅客连同司机、领队共57人。8时许，发车驶向郴州莽山风景区。当车由北往南行驶至宜凤高速公路（Ｓ31）33公里路段时，因驾驶员刘大辉过度疲劳驾驶车辆，造成车辆失控与道路中央护栏发生碰撞而起火燃烧，由于车辆右前角紧挨路侧护栏，车门无法有效展开，车上乘客不能及时疏散，且安全锤未按规定放置在车厢内，乘客无法击碎车窗逃生，造成乘客谢英芝、刘利民、龙娟仔、曹宇鹏、谢阶义、熊建菊、周小珍、伍琼、贺世杰、伍碧玲、肖应伍、梁青秀、肖香林、李慧平、周文结、黄芳、谢文莲、廖福慧、王新英、段海花、张金英、伍永成、谢润菊、曹立、肖新发、吴奇、伍绍国、陈小凤、伍琛、王一兆、雷小军、冯润梅、邓荣玉、戴建华、刘雨湘35人死亡、周静、周其让、李周芹、伍娇、黄柒英、段茶英、资晓萍、邓春霞、梁中标、邓凤霞、谢小平、邓红霞、刘小军、黄建华、龙永红等人受伤，车辆及公路交通设施受损的特别重大道路交通事故。2016年7月14日，湖南省高速公路交通警察局郴州支队宜章大队作出高郴宜公交认字［2016］第00002号道路交通事故认定书，该道路交通事故的形成原因、当事人的过错及责任认定如下：1、刘大辉过度疲劳，但其仍继续驾驶机动车，导致事故发生前其已经失去对车辆的控制，以致在天气、路面状况良好及通行正常情况下，车辆失控偏离行驶车道，与中央混凝土墙式护栏刮擦，刘大辉仍未能及时采取有效措施，车辆连续刮撞中央混凝土墙式护栏，左前部碰撞中央混凝土墙式护栏端头，左侧油箱破裂，车辆起火，是导致事故发生的直接原因。2、刘大辉驾驶的湘Ｄ×××××号大型普通客车，虽配有5把应急手锤，但均未放置在规定的装备部位，不符合ＧＢ7258-2004《机动车运行安全技术条件》12.6.4.2“安全窗应采用易于迅速从车内、外开启的装置；或采用安全玻璃，并在车内明显部位装备击碎玻璃的手锤”之规定，属于安全设施不全，存在安全隐患。事故发生后，大客车乘客门处于开启过程中，因停车位置靠近桥梁右侧水泥护墙，致使车门无法打开，在车辆起火的情况下，乘客无法在规定的装备部位发现应急手锤，且刘大辉也未能提供应急手锤，导致乘客无法使用应急手锤破窗逃生，是加重事故损害后果的重要原因。3、刘大辉驾驶的湘Ｄ×××××号大型普通客车核载55人，实载57人，其中有一名9岁、两名10岁和一名12岁共4名儿童，经查4名儿童身高均超过1.2米，不属于免票儿童，因此，认定该车超员2人，在一定程度上加重了事故的损害后果。4、乘车人刘雨湘、周静等乘车人在此事故中无与事故发生有因果关系的过错行为。驾驶人刘大辉过度疲劳仍继续驾驶安全设施不全的机动车，且驾驶客运车辆载客超过核定人数，其行为分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，其过错行为造成本次事故，应负事故全部责任。乘车人刘雨湘、梁青秀、王一兆、王新英、张金英、邓荣玉、伍琛、段海花、雷小军、刘利民、谢文莲、伍绍国、肖香林、周小珍、伍永成、谢润菊、熊建菊、陈小凤、冯润梅、李慧平、周文结、廖福慧、龙娟仔、肖新发、戴建华、曹宇鹏（儿童）、曹立、吴奇、谢阶义、肖应伍、伍碧玲、黄芳、谢英芝、贺世杰、伍琼（以上人员在本次事故中死亡）在此事故中无与事故发生有因果关系的过错行为，不负事故责任。乘车人周静、龙永红、周其让、黄柒英、黄建华、段茶英、伍娇、邓红霞、邓凤霞、谢小平、资晓萍、刘小军、李周芹（以上人员在本次事故中受伤）等人在此事故中无与事故发生有因果关系的过错行为，不负事故责任。事故发生后，国务院成立了湖南郴州宜凤高速“6.26”特别重大道路交通事故调查组，国务院事故调查组作出了《湖南郴州宜凤高速“6.26”特别重大道路交通事故调查报告》，调查认定：湖南郴州宜凤高速“6.26”特别重大道路交通事故是一起生产安全责任事故。认定事故直接原因是：驾驶员刘大辉疲劳驾驶造成车辆失控，与道路中央护栏发生碰撞事故。碰撞导致车辆油箱破损，柴油泄漏，右前轮向外侧倾倒，轮毂上的螺栓螺母与地面持续摩擦产生高温。车辆停止后，路面上的柴油遇到因摩擦产生高温的右前轮后起火。车辆右前角紧挨路侧护栏，车门无法有效展开，车上乘客不能及时疏散，且安全锤未按规定放置在车厢内，乘客无法击碎车窗逃生，造成重大人员伤亡。核定事故造成直接经济损失2290万元。该《调查报告》还认定骏达公司违规安排事故车辆发车运营，未按有关规定要求开展企业日常安全管理工作：（1）未按规定对事故车辆开展安全检验。（2）未落实车辆动态监控管理规定。（3）非法打印旅游包车客运标志牌。（4）未采取有效措施防止驾驶人疲劳驾驶。（5）未落实应急管理各项规定要求。2018年6月15日宜章县人民法院作出（2016）湘1022刑初169号刑事判决：被告人刘大辉犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年。2018年6月15日宜章县人民法院作出（2017）湘1022刑初18号刑事判决：一、被告人陈建华犯重大责任事故罪，判处有期徒刑七年。二、被告人王新军犯重大责任事故罪，判处有期徒刑六年。三、被告人何健犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年六个月。四、被告人李红卫犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年。五、被告人何跃进犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年。六、被告人刘运明犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年。七、被告人李彬犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年。八、被告人周全犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳清。九、被告人资凤名犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年。十、被告人黄建华犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。十一、被告人周全违法所得人民币58811元，予以追缴，上缴国库。被告人陈建华、王新军、何健、李红卫、何跃进、刘运明、李彬、资凤呜均不服不判决，分别提起上诉。2018年10月29日，经湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10刑终393号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。原告受伤后，在郴州市第一人民医院住院，于2016年11月23日出院，共住院147天。经郴州市精诚司法鉴定所评定：原告左上肢损伤，左尺侧腕伸肌指腹大部分断裂，左指总伸肌腱部分断裂，左肘关节关节囊部分并行手术治疗，现左上肢活动功能丧失累计46.36%，评定为九级伤残；胸12椎体压缩性骨折，现腰部活动丧失55%，评定为八级伤残；原告误工期150日、护理期90日、营养期60日。经衡阳市经纬司法鉴定所评定，原告尚需后续治疗费55790元。原告为此支付鉴定费用2200元。另查明，6.26事故中，伤者有龙永红、黄柒英、周静、周其让向一审法院提起诉讼主张权利。邓凤霞、资晓萍、邓春霞、伍娇、黄建华、谢小平、李周芹、刘小军、邓红霞、梁中标向一审法院提起诉讼后，因损失已在中国人民财产保险股份有限公司衡阳分公司的道路客运承运人责任保险限额内获得赔偿，均撤回起诉。35名已死亡的旅游者近亲属亦向本院提起诉讼。事故发生后，中国人民财产保险股份有限公司衡阳分公司在道路客运承运人责任保险限额内共支付死者和伤者赔偿款共19827539.93元，其中死者赔偿款17500000元，未按承保比例分摊。对于伤者的赔偿款，因客车核载55人，实载57人，交警队认定超员2人，中国人民财产保险股份有限公司衡阳分公司核定该次事故承保座位比例为96.49%，并按该比例于2017年1月5日向湘雅医院支付了周静、周其让医药费964900元，于2017年7月4日向耒阳市交通运输局6.26重大交通事故处理专户支付其他受伤者赔偿款1362639.93元。其中原告黄柒英的医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、财产损失已在道路客运承运人责任保险限额内受偿。庭审后，原告经核实，住院伙食补助费也已在道路客运承运人责任保险限额内获赔。一审法院对本案争议的焦点作如下评析：一、关于湘Ｄ×××××大客车的实际车主、登记车主分别是谁、二者之间是否存在挂靠关系、对该车辆具有运行支配权、运营利益分配权的主体是谁的问题。湘Ｄ×××××大客车原由莫伍生出资购买，登记在被告骏达公司名下并挂靠该公司营运，莫伍生每月向该公司交纳1000元的管理费。2014年10月，莫伍生将该车辆转让给被告刘大辉、蒋晓战，此后，被告王少婵以其弟王新军的名义出资参股，并约定被告蒋晓战占股50%，被告刘大辉、王少婵各占股25%。受让车辆之前，被告刘大辉、蒋晓战、王少婵对该车辆挂靠经营的情形均知情，受让车辆后，该车辆仍登记在被告骏达公司名下并挂靠该公司经营，由被告骏达公司每月从该车辆经营毛收入中抽取3%的费用代为办理车辆年检、保险等外，还向该车辆收取1000元／月的挂靠费及100元／月的ＧＰＳ管理费，由被告骏达公司负责车辆的派车管理、安全检查、包车证的办理、线路牌的申领等。车辆属于动产，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。莫伍生已将车辆交付给被告刘大辉、蒋晓战、王少婵，自交付之日起，该车辆的所有权亦随之转移，除去交纳被告骏达公司的费用后，所剩经营利润由被告刘大辉、蒋晓战、王少婵共同分配。根据该车辆的经营管理模式可以看出，被告骏达公司仅在形式上对车辆的运行具有一定支配权，但实际运行支配、运营利益分配权的实际主体属被告刘大辉、蒋晓战、王少婵。二、关于湘Ｄ×××××大客车在本次事故当中有无超员情形？若有，是否加重了损害后果以及所加重的程度比例怎样的问题。湘Ｄ×××××大客车核载55人，实载57人，其中有一名9岁、两名10岁和一名12岁共4名儿童，根据《道路交通安全法实施条例》第五十五条第（一）项“公路载客汽车不得超过核定的载客人数，但按照规定免票的儿童除外，在载客人数已满的情况下，按照规定免票的儿童不得超过载客人数的10%”的规定，允许超过核定载客人数的10%是指免票儿童；根据交通运输部、国家发改委《汽车运价规则》第十二条“成人及身高超过1.5米的儿童乘车购买全票，身高1.2米以下、不单独占用座位的儿童乘车免票，身高1.2-1.5米的儿童乘车购买儿童票……”。本次事故中，湘Ｄ×××××大客车搭载的4名儿童身高均超过1.2米，不属于免票儿童，因此交警部门认定该车超员2人符合客观事实，亦不违反相关规定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条“机动车载人不得超过核定的人数……”之规定，行为人的超载行为具有过错，增加了事故发生的危险程度，结合本次事故的发生经过及成因，该超载行为在一定程度上加重了事故的损害后果。三、关于涉及本次旅游活动的旅游经营者、旅游辅助服务者、旅游从业人员具体是哪些？上述主体实施了哪些行为，其行为有无过错，是否负有并尽到了旅游安全保障义务？其行为与本次交通事故的发生是否具有因果关系？对本次交通事故造成的损害后果应否承担民事赔偿责任；是按份承担还是连带承担，行为人是否具有减轻或免除赔偿责任的事由的问题。经查，2016年5月，被告谭新、周全代表被告湖南风光旅行社与被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司达成了衡阳地区莽山景区推广的口头协议，由被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司提供800个免门票、免漂流费的指标，由被告谭新、周全以被告湖南风光旅行社的名义组织游客进入莽山景区漂流。被告谭新、周全获取免费漂流指标后，向被告资凤名有偿提供漂流指标，由被告资凤名、黄建华合伙收客组团。被告徐霞以衡阳国旅国际旅行社有限公司耒阳网点的名义、被告何平维以衡阳市亲和力旅行社的名义、被告李鑫婷以湖南旅游国际旅行社的名义、被告贺圣秀以衡阳交通旅行社的名义招徕游客并将所招徕的游客名单报给被告资凤名拼团；被告资凤名统计人数后将情况报给被告周全，周全与谭新负责从景区领取优惠票并负责在景区接待游客。被告资凤名委托谷鹃从被告骏达公司租赁湘Ｄ×××××大客车，被告骏达公司安排被告刘大辉驾驶该车辆。从以上一系列行为，可以确定被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司、湖南风光旅行社、资凤名、黄建华、衡阳国旅国际旅行社、衡阳市亲和力旅行社、湖南旅游国际旅行社、衡阳交通旅行社、周全均是本次旅游活动的旅游经营者；被告谭新、徐霞、何平维、李鑫婷、贺圣秀属旅游从业人员；被告骏达公司、刘大辉、蒋晓战、王少婵属旅游辅助服务者。被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司代表景区为推介旅游产品与被告谭新、周全达成口头协议，由被告谭新、周全以被告湖南风光旅行社的名义组织游客进入莽山景区漂流。因被告谭新属被告湖南风光旅行社的职工，同时被告谭新、周全与被告湖南风光旅行社法定代表人黄小春的特殊身份关系，且被告周全向景区提供了加盖湖南风光旅行社行程确认章的行程单，依此，被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司有理由相信被告谭新、周全的行为，对外是代表被告湖南风光旅行社。就推介旅游产品活动本身而言，被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司作为景区一方，其行为并无过错。况且，景区经营者仅对进入其管理界限的场所或区域的旅游者具有提供浏览服务、负有安全保障的义务，本次事故发生在其管理界限的场所、区域之外，故被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司对与其不具有旅游合同关系的游客不负有法定和约定的义务，对本次事故的损害后果不应承担民事赔偿责任。被告湖南风光旅行社为被告谭新在衡阳市直管企业职工基本养老保险，由此可以确定被告谭新系湖南风光旅行社的职工，被告谭新以被告湖南风光旅行社的名义对外开展旅游业务，所从事的本次旅游活动亦未超越湖南风光旅行社的经营范围，客观形式上表现为执行被告湖南风光旅行社的工作任务。被告周全虽不是被告湖南风光旅行社的职工，但被告周全对外以被告湖南风光旅行社的名义开展旅游业务，且本次旅游活动的行程单加盖了被告湖南风光旅行社的行程确认章，依社会共同经验足以认为被告周全的行为与被告湖南风光旅行社的业务具有相当关联；被告周全本人不具有从事旅游业务的资质而组织营利性旅游活动，被告湖南风光旅行社在周全的旅游活动行程单上加盖行程确认章，该行为完全可视为双方形成旅游挂靠关系。从被告周全与被告资凤名就旅游信息的发布、车辆安排、费用收取、利润分配、门票的领取、旅游行程单的提供等一系列行为看，双方就旅游经营，分工明确、利益共兼，可以确定被告资凤名与周全形成合伙经营关系，二者应互负连带责任。被告谭新、周全获取免费漂流指标后，选定由不具有从事旅游业务资质的被告资凤名组团，明显具有选任过失，应承担本次事故的侵权责任。根据侵权责任法第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故被告谭新承担的责任部分应由被告湖南风光旅行社承担。设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备法定条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记。旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予准许。被告湖南风光旅行社作为旅游经营者，准许不具有从事旅游业务资质的被告周全对外以被告湖南风光旅行社的名义从事营利性旅游业务，违反了法律的强制性规定。从以上两个方面来看，被告湖南风光旅行社对被告谭新、周全、资凤名的共同过错造成旅游者损害的责任，应当承担侵权责任，其中对被告周全与资凤名承担的是连带责任。根据旅游法相关规定，只有具备合法资质的主体才能够进行旅游的组织经营活动。被告资凤名、黄建华不具有从事旅游业务资质，亦不是专业的旅游从业人员，贸然组织他人，特别是多人的集体旅游活动，明显超出其个人的组织管理及安全保障能力。其二人对外提供营利性旅游服务，招徕游客并接收其他组团社招徕的游客组团出游，在生产、作业中违反有关安全管理规定，未尽到合理的安全保障义务，发生本次重大伤亡事故，其行为明显具有过错，应承担相应的民事赔偿责任，因被告资凤名与黄建华属合伙关系，故其二人应相互承担连带赔偿责任。旅游过程中必然包含的交通、浏览、住宿、饮食、购物、娱乐等事务的服务并非旅行社直接提供，但是任何一个环节都属于旅游过程的一部分，旅行社对于各个环节的制定与选择具有主导性，旅行社应当就各个环节对旅游者履行合理的安全保障义务。被告徐霞作为被告衡阳国旅国际旅行社所属的网点负责人，其虽未与其招徕的游客签订书面旅游合同，但以网点名义收取了游客的旅游费用，据此可以确定双方形成了旅游合同关系，对其行为应视为执行被告衡阳国旅国际旅行社的工作任务。被告徐霞将其旅游业务转让给不具有从事旅游业务资质的被告资凤名，亦未按规定提示参团的旅游者投保人身意外伤害保险，未尽到合理的安全保障义务，其行为具有过错，与损害后果的发生具有因果关系，由此产生的侵权责任应由作为用人单位的衡阳国旅国际旅行社承担。被告徐霞属职务行为，依法不承担侵权责任。被告贺圣秀系被告衡阳交通旅行社耒阳网点工作人员，其接收旅游者周静、周其让、李周芹、李小芳、刘雨湘、冯润梅、戴建华、邓荣玉8人后，经衡阳交通旅行社同意后，将该8人报资凤名悦游山水户外俱乐部收客组团，并以被告衡阳交通旅行社的名义与该8人签订了旅游合同，同时代该8人向中国太平洋财产保险股份有限公司投保了人身意外伤害保险。被告贺圣秀的该系列行为均属于执行职务范围，被告衡阳交通旅行社将旅游业务转让给不具有从事旅游业务资质的资凤名，未尽到合理的安全保障义务，其行为具有过错，与本次事故的发生具有因果关系，应承担侵权责任。被告贺圣秀属职务行为，依法不承担侵权责任。本案原告不是被告何平维、李鑫婷招徕的旅游者，故在本案中，被告何平维、衡阳市亲和力旅行社、李鑫婷、湖南旅游国际旅行社依法不承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”，故被告衡阳国旅国际旅行社、衡阳交通旅行社分别对其旅行社自行招徕的旅游者造成的损害承担侵权责任；被告湖南风光旅行社对被告资凤名、黄建华直接招徕并与周全合伙组织的旅游者造成的损害承担侵权责任，被告资凤名、黄建华、周全承担连带赔偿责任。被告刘大辉为本次旅游活动提供交通旅游服务过程中，过度疲劳仍连续驾驶安全设施不全的机动车，且驾驶客运车辆超过核定人数，其行为造成重大道路交通事故，对损害后果的发生具有重大过错，应承担侵权责任。被告蒋晓战、王少婵与被告刘大辉属合伙关系，被告刘大辉在执行合伙事务过程中产生的侵权责任，其三人应负连带赔偿责任。被告骏达公司在为本次旅游活动提供交通旅游服务过程中，未尽到合理的安全保障义务，违反有关安全管理规定，同时其作为湘Ｄ×××××大客车的被挂靠人，故应与被告刘大辉、蒋晓战、王少婵承担连带责任。根据侵权责任法的相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。本次事故中，旅游者无与事故发生有因果关系的过错行为，因此，行为人不具有减轻或免除赔偿责任的事由。四、关于涉案被告保险公司应否承担保险责任以及承担的范围、是否具有免除保险责任的法定或约定事由的问题。旅行社责任险，是指旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费用，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，因旅行社的疏忽、过失导致游客人身、财产遭受损害，而承担赔偿保险金责任的险种。被告衡阳国旅国际旅行社、衡阳交通旅行社向被告渤海财险衡阳中心支公司投保了旅行社责任险，本次事故发生在保险期内，根据合同相对性原理，被告衡阳国旅国际旅行社、衡阳交通旅行社对其招徕的旅游者所承担的赔偿责任，应先由被告渤海财险衡阳中心支公司在责任险责任限额内赔偿；被告太平洋财险湖南分公司承保了被告湖南风光旅行社的旅行社责任险，被告湖南风光旅行社与本次旅游活动中的旅游者虽不具有直接的合同关系，但其准许被告周全挂靠经营，被告周全与被告资凤名属合伙关系，因未尽到合理安全保障义务，故该旅行社应对本次事故造成被告资凤名通过“悦游山水户外微信群”直接招徕的22名游客的损害后果承担连带责任，由被告太平洋财险湖南分公司在其承保的旅行社责任险保险责任限额内先行赔付。五、对原告提出的各项赔偿项目及数额的确定及损失如何承担的问题。经审查，精神损害抚慰金、鉴定费不在客运承运人责任保险赔偿范围，该损失为原告已发生的实际损失，原告提起诉讼,具有事实依据，不违反法律规定。参照湖南省统计局公布的本案法庭辩论终结时的上一年度即2017年度的相关统计数据，对原告的损失确定如下：1、精神损害抚慰金，因本次事故，虽有部分行为人被追究刑事责任，但并非全部责任主体被追究刑事责任，故对原告主张的精神损害抚慰金予以支持，原告有两处伤残，一处八级、一处九级，酌定为15000元；3、鉴定费2200元，共计17200元。根据前文查明的事实和对责任的分析认定，原告的损失，应先由承保湘Ｄ×××××大客车的道路客运承运人责任险的保险公司在保险责任限额内赔偿，不足部分，由承保相应旅行社的旅行社责任险的保险公司在责任限额内赔偿，如还有不足，则按下列方式承担，其中：对被告徐霞招徕的旅游者造成的损失，由被告衡阳国旅国际旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任；对被告贺圣秀招徕的旅游者造成的损失，由被告衡阳交通旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任；对被告资凤名通过“悦游山水户外微信群”直接招徕22名游客的损失，由被告湖南风光国际旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任。原告黄柒英系被告衡阳国旅国际旅行社招徕的游客，被告衡阳国旅国际旅行社向被告渤海财险衡阳中心支公司投保了旅行社责任险，每次事故赔偿限额400万元，每人赔偿限额60万元。由于6.26系列案死者亲属在道路客运承运人责任险未获赔的损失有5086572元，已先行向一审法院提起了诉讼，一审法院已判决被告渤海财险衡阳中心支公司在每次事故赔偿限额400万元中对死者近亲属进行了赔付，故本案原告未在道路客运承运人责任险中获得赔偿的损失17200元，由被告衡阳国旅国际旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第三十四条、第三十七条第一款、《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款、第三十条、第三十四条、第五十三条、第六十三条第二款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、第十条第二款、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告衡阳国旅国际旅行社有限公司赔偿原告黄柒英的损失17200元，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、衡阳市骏达旅游客运有限公司负连带赔偿责任；限在本判决生效之日起20日内履行完毕；二、驳回原告黄柒英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费598元，由被告衡阳市骏达旅游客运有限公司、刘大辉、蒋晓战、王少婵、湖南风光旅行社、周全、资凤名、黄建华、衡阳国旅旅行社共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。经审理查明，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题如下：一、本案的责任如何划分，上诉人衡阳国旅国际旅行社是否应当承担责任，承担怎样的责任；二、郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司两公司是否应当承担责任；三、本案赔偿责任如何核定，精神抚慰金应否得到支持；四、已付赔偿部分是否构成总的赔偿额，受害人家属已经获得的赔偿应否在赔偿额中扣减。一、关于本案的责任如何划分，上诉人衡阳国旅国际旅行社是否应当承担责任，承担怎样的责任的问题。上诉人衡阳国旅国际旅行社提出本次事故应按过错责任份额分担。经查，徐霞系衡阳国旅国际旅行社耒阳网点的负责人，实际通过被告徐霞所在网点报名参加漂流的具体人员有谢英芝等16人（包含本案受害人），徐霞向其中的14人出具了收款收据，并加盖了衡阳国旅国际旅行社有限公司耒阳服务网点的印章。本院认为，徐霞因其职务身份，以网点名义揽客、收费，与招揽的16人形成了旅游合同关系，且其行为应认定为职务行为。本案中，被上诉人徐霞以上诉人衡阳国旅国际旅行社的名义与旅游者签订旅游合同，将旅游业务转让给不具有从事旅游业务资质的资凤名，未尽到合理的安全保障义务，亦未按规定提示参团的旅游者投保人身意外伤害保险，其行为具有过错，与本案事故的损害后果存在因果关系。因徐霞的行为属职务行为，故由此产生的侵权赔偿责任由用人单位衡阳国旅国际旅行社承担。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”，故上诉人衡阳国旅国际旅行社对其自行招徕的旅游者造成的损害与资凤名等承担连带赔偿责任。二、关于郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司两公司是否应当承担责任的问题。上诉人衡阳国旅国际旅行社提出，郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司两公司在本案中存在过错，应当承担相应责任。经查，本案中，郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司两公司是景区经营者，6.26事故发生在进入景区之前。本院认为，景区经营者仅对进入其管理区域内的旅游者负有安全保障的义务，而本案事故发生在该两公司管理区域之外，景区经营者对与其不具有旅游合同关系的游客不负有法定或约定的义务，故郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司对本案事故的损害后果不应承担民事赔偿责任。三、关于本案赔偿责任如何核定，精神抚慰金应否得到支持的问题。上诉人衡阳国旅国际旅行社提出应严格审查赔偿标准，事故责任人员已经追究刑事责任，不应当再支持精神赔偿金。本院认为，本次事故只有部分行为人被追究刑事责任，其他原审被告是因民事侵权行为而承担赔偿责任，且根据本案实际情况，精神损害抚慰金符合相关法律规定，故应予支持。四、关于已付赔偿部分是否构成总的赔偿额，受害人家属已经获得的赔偿应否在赔偿额中扣减的问题。衡阳国旅国际旅行社有限公司上诉提出，已付赔偿部分构成总的赔偿额，只能就差额索赔。经查，本案中，原审原告的各项损失已经在道路客运承运人责任险中赔偿了一部分，一审法院将该已赔偿部分予以了扣减，而原告未获赔偿的17200元，上诉人衡阳国旅国际旅行社应当与其他责任人承担连带赔偿责任。综上所述，衡阳国旅国际旅行社有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费598元，由上诉人衡阳国旅国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周福元审 判 员 唐福元审 判 员 王若中二〇一九年十二月十六日法官助理 邓 斌书 记 员 颜丽辉