安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2693号 上诉人（原审被告）：张进礼，男，1967年2月13日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：解洪，安徽李治律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱庆三，男，1971年10月19日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：朱梅（系朱庆三的女儿），女，1995年9月9日生，汉族，住安徽省利辛县。 被上诉人（原审原告）：朱治三，男，1972年3月14日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：李飞，利辛县城关镇法律服务所法律工作者。 上诉人张进礼、朱庆三因与被上诉人朱治三健康权纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张进礼及其委托诉讼代理人解洪，上诉人朱庆三及其委托诉讼代理人朱梅，被上诉人朱治三的委托诉讼代理人李飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张进礼上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回对张进礼的诉讼请求；一、二审诉讼费由朱治三、朱庆三负担。事实和理由：一、朱治三承揽朱庆三的水电安装，在操作过程中，没有注意自身安全，应承担主要过错责任，一审法院仅判令朱治三承担40%责任不当，朱治三应承担自身不少于70%责任。二、朱庆三没有办理建房规划许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定。朱庆三给朱治三提供吊板、吊绳，但对吊板、吊绳的安全没有尽到责任，且在现场指挥朱治三施工，亦没有尽到安全责任，依法应承担责任。三、张进礼在朱治三受伤过程中没有过错，依法不应承担责任。朱治三施工的水电安装是朱庆三自建楼房工程的一部分，工程款是朱治三、朱庆三直接结算，张进礼没有经手；朱治三受伤当天，安排其施工的是朱庆三及其家人，受朱庆三及其家人直接指挥，张进礼根本不知情；工具是朱庆三及家人提供，张进礼更不知情。张进礼在朱治三受伤过程中没有过错，一审判决认定张进礼负有选任过错，且朱治三按照张进礼的指派，以每平方米8元的价格承揽外排水工作，与客观事实不符，一案判决判令张进礼承担30%责任错误，依法应予撤销。综上，张进礼无过错，不应承担责任。 朱庆三辩称，同意上诉意见第一项，我们已经把建房工程包给张进礼，由其与工人沟通。关于吊板、吊绳我们是无偿帮助朱治三借，受朱治三请求借的，其余意见同我方上诉意见。我方认为张进礼应承担相应责任。 朱庆三上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判朱庆三不承担责任或者承担较少的赔偿责任；一、二审诉讼费依法承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决认定“朱庆三应朱治三要求从别处借来吊板、吊绳，也未进行安全检查。对施工中可能存在的安全隐患存在疏忽大意，对朱治三的伤害具有直接因果关系，故对朱治三的损伤赔偿承担30%责任”错误。一、施工工具应由朱治三提供，朱庆三没有义务提供，朱庆三应朱治三的要求为朱治三向他人借施工工具的行为系对朱治三的无偿帮助行为。二、本案施工工具为吊板和绳子，朱治三作为工具的使用人，负有安全检查的义务，在使用前应当对安全性能进行必要的检查和测试，以确保能够安全使用。本案中朱治三没有对安全性能进行必要的检查和测试，对事故的发生存在疏忽大意的过失，是本次事故发生的直接原因。朱庆三对施工中的安全隐患不存在疏忽大意的过失和过错，施工工具为吊板和绳子，其不可能知道或应当知道绳子会发生断裂，因此其不存在疏忽大意，对朱治三的伤害不具有任何因果关系，更别谈直接的因果关系。三、朱庆三应朱治三要求从别处借来吊板、吊绳之外，还有配套的安全带，由于朱治三自信和大意，在施工工程中没有系安全带，是本次事故发生最直接的原因。四、本案中不应当认定朱庆三承担朱治三损害30%的责任，朱庆三不承担责任或者承担10%以下的责任较为适宜。 张进礼辩称，同意朱庆三的上诉意见。 朱治三针对张进礼和朱庆三的上诉，辩称，一审判决正确，要求维持原判。一、一审查明张进礼是从事建筑工程的个体工匠，不具有施工资质，张进礼给朱庆三所建楼房共五层，按建设部规定，超过三层必须找有资质的，张进礼与朱庆三之间的承揽合同系无效合同。张进礼与朱治三系雇佣关系，公安机关询问笔录证明张进礼将工程每平方8元转给朱治三。二、一审查明朱庆三为朱治三提供的吊板、吊绳存在隐患，是导致事故发生的直接原因。朱庆三应在施工过程中尽到谨慎义务，主观存在过错，应承担主要责任。因朱庆三将该工程发包给无资质的张进礼承揽，张进礼雇佣朱治三进行水电安装，也应承担过错责任。 朱治三向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、子女抚养费、交通费、伤残赔偿金、二次手术费，精神损害抚慰金、鉴定费等计1205938.6元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：朱庆三在，由张进礼进行承包，每平方170元，张进礼再以每平方8元将水电部分转包给朱治三。2018年6月18日，朱庆三联系朱治三为其实施外排水作业，因建筑布局不同需用吊板和绳子进行施工，朱治三没有这些工具，朱庆三从别处借来吊板和绳子，朱治三在四楼外围进行施工时，绳子断裂导致朱治三从高处摔下。朱庆三和其他人将朱治三送往安徽省立医院进行抢救治疗，经诊断为：累及胸部伴有下背和骨盆及腰椎骨折、腰部脊髓损伤，股骨颈骨折，股骨干骨折，耻骨骨折，骰骨骨折，外踝骨折等，住院18天。出院医嘱为：建议回当地医院继续抗炎及康复治疗。遂于2018年7月7日转入利辛县人民医院康复科进行治疗，住院36天，共花去医疗费101844元。经安徽世平司法鉴定鉴定：构成一个四级伤残，一个九级伤残，一个十级伤残；误工期限180天，营养期限90天，护理期限90天；定残后仍需部分护理依赖；二次手术费约需24000元；二次手术期间需误工期限30天，营养期限15天，护理期限15天。鉴定费2600元。朱庆三对该鉴定报告不服，提出异议，要求对伤残等级、护理依赖、后续治疗费进行重新鉴定。一审法院委托安徽百友司法鉴定所鉴定为：一个四级伤残，一个九级伤残，一个十级伤残；取出股骨干内固定的后续治疗费10000元-12000元；取出椎体内固定的后续治疗费需10000元-14000元；需部分护理依赖。鉴定费2400元。另查明，事故发生后，朱庆三为朱治三垫付12270.35元。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案朱庆三承建楼房为五层，依据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》及《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》的规定，三层（含三层）以上的农民住房建设需要相应的施工资质，本案应受《中华人民共和国建筑法》等相关法律调整，朱庆三、张进礼是建设工程施工合同关系，因张进礼无建筑资质，双方合同无效，张进礼在承建后又将外排水工程转包给无资质的朱治三属于非法转包，具有选任过错，由于建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，本案适用承揽合同的相关规定，本案中，朱治三是以自己的设备、人员和技术，按照张进礼的指派以每平方8元的价格承揽张进礼承建的朱庆三楼房的外排水工作。张进礼在未对朱治三的施工资质进行审查的前提下，将房屋的外排水交由朱治三，存在选任过错，承担30%的责任。朱治三明知自己没有施工资质而承揽项目，在施工的过程中没有尽到安全注意义务，导致事故的发生，应承担40%的责任，朱庆三应朱治三要求从别处借来吊板、吊绳也未进行安全检查，对施工中可能存在的安全隐患存在疏忽大意，对朱治三的伤害具有直接因果关系，故对朱治三的损伤赔偿承担30%责任。朱治三此次受伤的损失为：医疗费101844元、误工费23747元（41274元/年÷365天×210天）、护理费12965元（45070元/年÷365天×105天）、住院伙食补助费5400元（100元/天×54天）、营养费3150元（30元/天×105天）、后续治疗费酌情23000元、残疾赔偿金204342元（13996元/年×20年×73%）、精神抚慰金酌定为40000元、交通费酌定为4000元、护理依赖450700元（45070元/年×20年×50%）、鉴定费2600元，以上共计871748元。朱治三要求被抚养人生活费，因未提供被抚养人数，故无法认定被抚养人生活费具体数额，本案不作处理。一审判决：一、张进礼于判决生效之日起五日内赔偿朱治三各项损失871748元的30%即261524.4元；二、朱庆三礼于判决生效之日起五日内赔偿朱治三各项损失871748元的30%即261524.4元（履行中扣除已垫付12270.35元）；三、驳回朱治三其他诉讼请求。本案受理费10122元，第二次鉴定费2400元，朱治三承担4049元，张进礼承担3037元，朱庆三承担5437元（含第二次鉴定费）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对朱庆三二审新提供的照片不予认定，因该照片系其自己拍摄，拍摄的也并非事发当时的情形，而是庭审不久前拍摄，且张进礼、朱治三对此也不予认可。 对当事人争议的事实，本院二审查明同一审，另查明：朱庆三在利辛县，无合法审批手续，张进礼不具备相应建设工程施工资质，朱治三具有电工作业证书，准操项目为低压电工作业。 本院认为，本案的争议焦点为：一审责任比例划分是否恰当。 因涉案房屋是五层，一审认定朱庆三、张进礼是建设工程施工合同关系，张进礼无建筑资质并无不当。根据张进礼在公安机关的陈述，其在承建涉案房屋后又将水电、钢筋、木工分包给他人，其中水电工程分包给朱治三。张进礼与朱治三之间是建设工程分包关系，朱治三作为水电的分包人，虽具有电工资质，但建设工程施工合同的主体应为具有相应资质的企业，因此朱治三不具有相应的资质，一审认定张进礼选任过失并无不当。朱庆三作为房主，其本身不具有为朱治三提供相应绳子、吊板等施工所需工具的义务，其为朱治三找来绳子、吊板系无偿帮助行为。 朱庆三将工程发包给不具有建筑资质的张进礼，张进礼在施工过程中未采取相应的安全防护措施并将涉案的水电工程分包给朱治三，其存在选任过失。同时，朱庆三为朱治三提供的绳子断裂，致使朱治三摔下，张进礼、朱庆三对朱治三的受伤存在均一定过错。朱治三不具有建设工程的分包资质，其作为从事水电施工的人员，自身应提供相应的施工工具（绳子、吊板）而未提供，对朱庆三借来的绳子、吊板也未经认真检查，在施工现场无相应的安全保护措施下贸然作业，疏于对自身安全的注意，具有相应的过错。综合考虑各方的过错程度，一审酌定各方应承担责任比例并无不当，本院对此予以认定。 综上，张进礼、朱庆三的上诉请求不能成立，应予驳回支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3216元，由张进礼负担1608元，由朱庆三负担1608元。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 王桂燕 审判员 陈 芹 二〇一九年十二月十八日 书记员 张 红