河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5296号上诉人（原审原告）：黄永伟，男，1988年4月28日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。委托诉讼代理人:李新新,安阳市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：关进学，男，1973年2月24日出生，汉族，住河北省三河市。委托诉讼代理人：左咏中，河北燕灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马军伟，男，1985年3月2日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。被上诉人（原审被告）：河北舜石建设工程有限公司，住所地河北省石家庄桥西区槐安西路260号乐橙商务广场B座6层。法定代表人：王占波，职务：经理。上诉人黄永伟、关进学因与被上诉人马军伟、河北舜石建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2018）豫0506民初2337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄永伟及其委托诉讼代理人李新新，上诉人关进学及其委托诉讼代理人左咏中、被上诉人马军伟参加了诉讼。被上诉人河北舜石建设工程有限公司经本院合法传唤未参加诉讼。本案现已审理终结。黄永伟上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，改判由被上诉人关进学和河北舜石建设工程有限公司共同承担赔偿责任；二、请求依法改判赔偿金额应为199453.775元，一审法院判决赔偿金额为169270.98元计算数额错误，上诉人对少算的30182.775元部分不服；三、上诉费诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为河北舜石建设工程有限公司为出借资质的单位，根据法律规定，出借资质方与借用人应当共同承担施工过程当中的人身损害赔偿责任。一审法院认定河北舜石建设工程有限公司不承担责任没有法律依据。二、一审法院在计算赔偿金额时，将四个被扶养人的的时间起点都从鉴定作出时计算，属于适用法律错误，正确计算时间应该从损害发生之日起计算，少算四年，即少算了3117.6元。另外，上诉人虽然在农村居住，但其主要收入来源是进城打工，且在户籍所在地没有承包土地，没有生产资料，故应当按照城市居民标准计算伤残赔偿金，一审法院少算了27065.175元。针对关进学的上诉请求黄永伟辩称：1、对于马军伟是否承担责任由法院依法裁决。2、一审开庭前关进学已经提出了管辖权异议，已被一审法院驳回，关进学上诉后，二审法院也对其管辖权异议进行了驳回，故本案一审法院有管辖权，对该项上诉请求应予驳回。关进学上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2019)豫0506民初2337号判决第一项，改判由黄永伟和马军伟承担责任或将该案发回重审并移送到三河市人民法院审理；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。一、本案的起因是黄永伟受雇于马军伟给关进学在三河市高楼镇高楼村进行电表箱安装工作。因黄永伟私自将盗窃的电缆藏入外部具有明显警示标示，且有两层柜门安全防护的高压配电柜受到电击所致，其因盗窃电缆所受伤害与其安装电表箱没有任何关联，因此其所受伤害应由其自己承担。二、黄永伟明确认自己长期受雇于马军伟，工作用的脚扣等工具、住宿、交通车辆、伙食都由马军伟提供，在工地黄永伟等人听从于马军伟的指挥，接受其管理，马军伟从其他人处接活一般按每日每人500元计算，马军伟给黄永伟等人每人每日300元，该事实有黄永伟的证人在一审时予以证明，因此黄永伟与马军伟是雇佣关系，并不是合作关系，从雇佣角度，马军伟应承担赔偿责任。三、关进学是个体户业主，向法庭提交了营业执照，营业执照名称是三河市腾达吊装队，如果一审法院确定黄永伟受雇于关进学，二者之间应当是劳动关系，本案应驳回原告的起诉，告知其应向劳动部门申请工伤认定。四、黄永伟对本次事故的发生具有明显过错，其应当承担50%以上的责任。精神损害抚慰金应计入损失总额按比例分担，不应单独计算。针对黄永伟的上诉请求关进学辩称：1、黄永伟认可与河北舜石建设工程公司有一定的劳动关系，因为其在上诉请求中要求该公司承担连带赔偿责任。按照劳动部的相关法律规定及侵权人身损害赔偿有关规定，本案应适用工伤程序。2、被抚养人生活费从定残之日起计算符合法律规定。该抚养费产生的前提是构成残疾等级，只有在鉴定结论确定后才会产生被抚养人生活费。3、黄永伟的户籍是农业户口，且一直居住在农村，其没有提交充足的证据证明其持续工作，也没有提交证据证明其没有土地。综上，请求驳回黄永伟上诉请求。针对关进学的上诉请求马军伟辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求依法驳回上诉请求，维持原判。被上诉人河北舜石建设工程有限公司未参加诉讼，未答辩。黄永伟向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告医疗费279307.92元、误工费19744．94元（暂定）、护理费16584．46元（暂定）、营养费5900元（暂定）、住院伙食补助费5900元（暂定）、住宿费5500元、交通费4586元等各项损失217523．32元（337523．32元－120000元）（暂定）；2．伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等其他损失待伤残鉴定后另行计算；3．判令被告承担本案诉讼费用和鉴定费用。一审中，原告最终明确要求被告赔偿医疗费273487.42元、误工费46277.69元、护理费10827.95元、住院伙食补助费5900元、营养费2360元、交通费4586元、伤残赔偿金63748.38元、精神抚慰金5000元、被抚养人生活费152171.34元（父母）、293848.1元（子女）、护工费4080元、住宿费5920元、鉴定费1900元。一审法院认定事实：原告黄永伟、被告马军伟等人曾共同在天津市、河北省附近打工。被告关进学通过吴永刚等人联系被告马军伟，并雇佣原告黄永伟、被告马军伟等人到河北省三河市高楼镇高楼村的一个项目工作。2017年11月7日，原告黄永伟、被告马军伟等人第一天到该项目工地工作，工作内容主要是在电线杆上安装电表箱等。2017年11月7日下午，原告黄永伟与另外两个案外人共同在项目工地安装电表箱，原告黄永伟等人通过绳子将电表箱拉上电线杆后借助附近的配电柜固定绳子，随后另外两个案外人在电线杆上固定电表箱，原告黄永伟一人在配电柜附近负责看管绳子，期间原告黄永伟不慎触电，随后原告黄永伟被送往京东中美医院治疗。京东中美医院病历显示：1、入院时间为2017年11月7日15时，出院时间为2017年11月28日5时，实际住院21天；2、××患者于入院前2小时余，在工作中不慎接触10千伏电压电线（具体受伤机制不详），当即出现意识不清，患者摔倒在地，脸色苍白、双目紧闭，约3分钟后，患者意识恢复，患者同事送其到燕郊××村某卫生院后（具体处理不详），拨打120急救电话，送到我院急诊；3、入院诊断为电击伤等。原告黄永伟在京东中美医院支出医疗费161314.82元（门诊收费4950.1元+住院收费156364.72元）。2017年11月28日，原告黄永伟到中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，住院病历显示：1、2017年11月28日入院，2018年1月18日出院，住院51天；2、××患者于2017年11月7日在工作中被1万伏高压电击伤，左胸壁为入口，头部、双足、右手为出口；患者从0.5米高度坠落，当时昏迷，随即至当地医院行抗炎补液治疗，并在全麻下行清创手术。原告黄永伟在中国人民解放军总医院第一附属医院支出医疗费112105.52元（门诊收费110元+住院收费111995.52元）。2018年1月19日，原告黄永伟到安阳市人民医院住院治疗，住院病历显示：1、入院时间2018年1月19日，出院时间2018年3月6日，实际住院46天；2、主要诊断为电击伤后残余创面，其他诊断为电击伤后全身多处瘢痕增生。原告黄永伟在安阳市第一人民医院支出医疗费4505.08元。2018年7月9日，安阳彰德法医临床司法鉴定所出具豫安彰德司鉴所【2018】临评字第-215号和安彰德司鉴所【2018】临鉴字第215号评估意见书，评估意见为，1、被评估人黄永伟本次受伤住院治疗，护理期限为100日，营养期限为100日；2、被鉴定人黄永伟电击烧伤，体表疤痕面积5.6%，构成十级伤残。原告黄永伟与妻子李春重育有两子黄俊鑫、黄俊涛，黄俊鑫出生于2010年7月23日，黄俊涛出生于2016年3月12日。原告黄永伟父亲黄天喜出生于1951年11月18日，原告黄永伟母亲袁凤云出生于1950年10月20日，黄天喜、袁凤云由二人之子黄永刚、黄强、黄永军、原告黄永伟共同抚养。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，对于原告黄永伟受伤的原因，原告黄永伟主张系在工作中不慎被电击伤，被告关进学主张系原告黄永伟向配电柜内私藏电线时被电击伤，根据查明的事实，难以确定与原告黄永伟接触的物品，更难以确定系原告黄永伟向配电柜内私藏电线时被电击伤，被告关进学庭后提供的三河市公安局高楼派出所的询问笔录等，亦不能证实原告黄永伟私藏电线。对原告黄永伟主张在工作中不慎被电击伤的事实，经审查并结合相关事实，该事实的存在具有高度可能性，故对原告主张的该项事实予以认可。对于原告黄永伟与被告马军伟、关进学之间的关系，根据证人证言及查明的事实，原告黄永伟、被告马军伟等人曾共同在天津市、河北省附近打工，经常由被告马军伟联系具体工作，然后由被告马军伟等人共同去完成工作，他们之间可以视为组成了劳务班组（队），在劳务班组（队）内通过一定方式分配报酬，但现有证据不能认定被告马军伟与原告黄永伟之间形成了劳务关系。被告关进学通过吴永刚等人联系被告马军伟等人，安排原告黄永伟、被告马军伟在内的多人在高楼村工作，具体由关进学指定的人员负责安排、管理，应认定被告关进学与原告黄永伟之间形成了劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对于原告黄永伟、被告关进学对原告黄永伟本次受到损害的过错责任，结合以下几点予以认定：1、原告黄永伟无专业资格（电力）靠近、接触已明确标识为危险的电力设备，且从受伤部位（左胸部）推测，原告黄永伟距离电力设备极近；2、被告关进学未尽到相应的管理职责，提供的设备较为简单；故酌定被告关进学对原告黄永伟除精神损害抚慰金以外的合理损失承担75%的赔偿责任；对于精神损害抚慰金，应由被告关进学承担全部的赔偿责任。原告黄永伟的合理损失有：1、医疗费277925.42元（161314.82元+112105.52元+4505.08元），对于原告黄永伟主张的北京积水潭医院的70元费用，该费用发生的期间原告黄永伟系在医院住院治疗期间，原告未提供证据证实该费用发生的合理性、必要性，对此不予采信；对于2018年1月3日的弹力绷带（弹力套）费用没有医嘱，原告未提供证据证实该费用发生的合理性、必要性，对此不予采信；2、误工费22460.27元，原告未申请对误工期间进行鉴定，也未提供其持续误工的证据，故不应计算至定残日前一日。综合本案事实，参照出院医嘱、伤残等级、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》等，酌定原告住院外误工期为82天,共计误工天数为200天；原告主张应按电力行业标准计算误工费，其没有相关从事电力工作的证书，也不能提供其他证据证明应按电力行业标准计算误工费，故应按河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资计算，误工费共计40990元/年×200天÷365天=22460.27元；3、护理费12776.98元，原告主张护理费10827.95元、护工费4080元，原告未提供证据证实额外产生护工费用的必要性，故应按河南省居民服务业和其他服务业在岗职工上一年度平均工资计算住院期间的护理费，护理费共计39522元/年×118天÷365天=12776.98元；4、营养费2360元，原告的该项主张符合法律规定，故予以认可；5、就医交通费2500元，根据原告就医的地点、时间等，酌定2500元为宜；6、住院伙食补助费5900元，原告共计住院118天，原告的该项主张符合法律规定，故予以认可；7、外地就医住宿费4500元，虽然原告未提供住宿费发票，但该项费用已实际发生，结合原告就医地点、时间等，酌定4500元为宜；8、残疾赔偿金27661.48元，原告黄永伟户籍地显示在农村，其提供的证据不能证明应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，故应按农村居民计算残疾赔偿金，具体为13830.74元/年×20年×10%=27661.48元；9、被扶养人生活费21043.82元，其子黄俊涛至定残之日为2周岁，应按16年计算抚养年限；其子黄俊鑫至定残之日为7周岁，应按11年计算抚养年限；其母袁凤云至定残之日为67周岁，应按13年计算抚养年限；其父黄天喜至定残之日为66周岁，应按14年计算抚养年限；故被扶养人生活费为（16年÷2+11年÷2+13年÷4+14年÷4）×10392.01元/年×0.1=21043.82元；10、鉴定费1900元，有鉴定机构出具的票据为证，故予以认可。11、精神损害抚慰金5000元，原告黄永伟被电击伤构成十级伤残，酌定精神损害抚慰金为5000元。以上除精神损害抚慰金以外各项损失共计379027.97元。另外根据当事人陈述，被告关进学已经垫付120000元，故被告关进学应赔偿原告黄永伟各项损失共计169270.98元（379027.97元×0.75+5000元-120000元）。对于原告黄永伟要求被告马军伟、河北舜石建设工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，原告未提供证据证实被告马军伟、河北舜石建设工程有限公司负有法定的赔偿责任，该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告关进学于本判决生效后十日内赔偿原告黄永伟医疗费、营养费、护理费、误工费等各项费用共计169270.98元；二、驳回原告黄永伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8024元，由原告黄永伟负担5100元，由被告关进学负担2924元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。本院认为，关于河北舜石建设工程有限公司是否应当共同承担赔偿责任的问题。上诉人黄永伟没有提交证据证明河北舜石建设工程有限公司系出借资质的单位，也未提交其所从事的劳务需要资质的证据，故其认为河北舜石工程有限公司应当承担共同责任无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决确定的被扶养人生活费和残疾赔偿金并无不当，上诉人黄永伟要求从事故发生之日起计算被扶养人生活费及按照城镇标准计算残疾赔偿金无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人关进学承包了河北舜石工程有限公司在三河市高楼镇高楼村进行电表箱的安装劳务，被上诉人马军伟和上诉人黄永伟均是在其工地上提供劳务，关进学是接受劳务一方，应当认定马军伟和黄永伟均是受雇于关进学。关进学称黄永伟长期受雇于马军伟，受马军伟的指挥和管理证据不足，一审法院根据当事人陈述及证人证言，结合在案其他证据，认定黄永伟和马军伟系因外出务工，相互介绍劳务，结成劳务班组，视不同情况分配劳务报酬符合我国目前农民工外出务工的客观实际。关进学称黄永伟因盗窃电缆致自身受到伤害及黄永伟应当申请认定工伤等无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3479元，由关进学负担2924元，黄永伟负担555元。本判决为终审判决。审判长  宁小昆审判员  常 青审判员  江松涛二〇一九年十二月十三日书记员  徐 芮