河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4494号上诉人(原审原告)：孙其林，男，1982年6月7日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：王振兴，河南小东律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄磊，男，1988年7月5日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：李凯，河南熙盛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南中冠户外休闲用品有限公司，住所地：平舆县西工业区西环路南段西侧丰产路528号。法定代表人：刘小垦，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭述华，男，1952年10月6日出生，汉族，住平舆县。上诉人孙其林因与被上诉人黄磊、河南中冠户外休闲用品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙其林及其委托诉讼代理人王振兴，被上诉人黄磊及其委托诉讼代理人李凯、河南中冠户外休闲用品有限公司的委托诉讼代理人郭述华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙其林上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费等各项损失272133.81元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定孙其林与黄磊系承揽关系不正确，双方之间是雇佣关系；2、河南中冠户外休闲用品有限公司作为电梯的管理人没有及时对电梯的安全性能进行检查，没有尽到一定的安全保障义务，应当承担相应的责任；3、上诉人共生育有三个子女均未成年，一审判决以两个未成年子女计算被抚养人生活费错误；4、一审判决鉴定费不予支持错误。黄磊辩称，1、黄磊与上诉人约定工程的数量质量以及工程的进度，由上诉人进行独立施工，完全属于承揽的特征，应认定为承揽关系。2、上诉人上诉称平时干活时受黄磊指挥是不属实的，因为黄磊根本不懂施工技术，何谈指挥。3、上诉人是在下班后乘坐货梯从3楼行至1楼的过程中，电梯走到2楼半时，电梯突然坠落。4、关于鉴定费票据，一审中上诉人没有提交，庭审结束后，法官向上诉人索要票据时，上诉人仍未提供。5、关于第三位子女，一审上诉人没有提供相应的证据材料。综上，黄磊认为无论是雇用还是承揽关系，上诉人在明知该电梯存在的重大的安全隐患的前提下，仍然乘坐货梯，应承担本次事故的主要责任或全部责任。河南中冠户外休闲用品有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。理由是：我方已尽到提醒义务，上诉人明知电梯不允许乘坐人，该电梯系货梯，而上诉人还乘坐已经不能乘人的电梯造成事故。上诉人系具有民事行为能力的人，明知不能乘坐电梯，但依然乘坐发生事故，与我公司无关，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙其林向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费等各项损失共计272133.81元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月7日，原告孙其林在河南中冠户外休闲用品有限公司施工乘坐货梯卸料时，货梯坠落，致原告孙其林受伤，后原告被送入平舆县人民医院住院治疗109天，花费医疗费62066.82元，并为购买药品与器具支出相关费用。后经驻马店申正法医临床司法鉴定所作出鉴定意见，原告孙其林的伤残等级为八级，后续治疗费需8000元。在原告孙其林住院治疗期间，被告黄磊为原告垫付医疗费24313元，原告在第一项诉讼请求中已扣减23000元。上述事实，原、被告均无异议，且有病历、医疗费票据、鉴定报告书、原告陈述、被告答辩及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。本案争议的焦点为：1、原告孙其林与被告黄磊之间是雇佣关系还是承揽关系；2、二被告是否应对原告孙其林承担赔偿责任以及责任划分问题，原告孙其林自身是否存在过错。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，如下：针对第一个争议焦点，原告在诉状中称其受雇于黄磊，被告黄磊辩称其与原告并非雇佣关系，而是承揽关系，但双方均未提供书面证据证明各自的主张。结合庭审查明事实，原告孙其林与被告黄磊均认可：涉案工程系原告孙其林经人介绍与被告黄磊联系的，双方约定工程平方数、单价，该约定符合法定的承揽合同的特征，原告孙其林与被告黄磊之间系承揽定作关系，故对原告诉称其与被告黄磊系雇佣关系的主张，本院不予采信。针对第二个争议焦点，原告提供鼎瑞模塑科技有限公司与河南中冠户外休闲用品有限公司签订的协议书一份，证明事故货梯由河南中冠户外休闲用品有限公司管理和使用，被告中冠公司应承担赔偿责任。被告中冠公司认为，其公司与原告受伤并无关联，其不发表质证意见。被告黄磊提交事故货梯照片7张，证明事故货梯简陋、存在安全隐患，且操作手册上明令禁止写着“升降平台严禁载人”，而原告在明知货梯不能载人的情况下仍然乘坐，原告对自己受伤的事实存在重大过错，原告孙其林与被告中冠公司对上述证据并未提出异议。被告中冠公司提交货梯严禁载人的告示及战略合作协议一份，证明其公司已经尽到提醒注意义务，其公司不应承担赔偿责任。被告黄磊对告示认可，但对协议书提出异议认为，中冠公司作为电梯的使用和管理者，应承担赔偿责任。本院经审查认为，中冠公司与案外人鼎瑞模塑科技有限公司之间签订的战略合作协议终止的时间无法查清，但中冠公司对货梯严禁载人的告示，从原告孙其林陈述、被告黄磊答辩以及原告申请的证人证言中，可以看出涉诉当事人对事故货梯严禁载人的情况是明知的，由此可看出中冠公司已尽到其提醒注意义务，而原告孙其林对其自身受伤存在重大过错。一审法院认为，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告孙其林作为承揽人，在明知自己没有相关资质仍参与施工，且在施工中明知货梯不能载人而依然乘坐，其未注意自身安全和做好防护措施，是导致其受伤的主要原因，应对其自身受伤承担主要责任，亦即70%的责任。被告黄磊作为定作人，应注意审查承揽人孙其林是否具备相应资质及提供安全生产工作的条件，但其未尽审查和安全保障义务，也有过错，亦应承担相应赔偿责任，即30%的责任。另被告中冠公司已尽到注意义务，故对原告要求被告中冠公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告孙其林请求的各项损失如下：1、医疗费66446.82元（门诊费1262.74元＋住院费60804.08元＋药品器具费4380元，以票据为准）；2、住院伙食补助费50元×109天＝5450元；3、营养费20元×109天＝2180元；4、误工费40990元÷365天×235天＝26390.82元，以原告请求的9662.57元为准；5、护理费39522元÷365天×109天＝11802.46元；6、交通费20元×109天=2180元；7、被抚养人生活费10392.01元×（11年＋8年）÷2人×0.3＝29617.22元，以原告提供户口本上所载家庭成员为准；8、残疾赔偿金13830.74元×20年×0.3＝82984.44元；9、后续治疗费8000元；10、精神抚慰金酌定为30000元，另因原告并未提供鉴定费票据，故对其主张的鉴定费，本院不予支持。以上1至10项合计为248323.51元，被告黄磊应赔偿给原告孙其林的数额为74497.05元，扣除被告黄磊已经垫付的24313元，被告黄磊还应赔偿给原告50184.05元。综上所述，依照《最高人民法院》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告黄磊于本判决生效后十日内赔偿原告孙其林医疗费等各项损失共计50184.05元；二、驳回原告孙其林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5382元，由被告负黄磊负担993元，由原告孙其林负担4389元。本院二审期间，上诉人为证明其主张提交以下证据：1、上诉人户口本，证明上诉人有三个未成年人子女，一审判决认定的抚养费不正确；2、鉴定费票据存根，有鉴定机构的相关人员签名，并加盖鉴定机构的相关印章，证明鉴定费为1300元。被上诉人黄磊的质证意见是：户口本是一审庭审后上诉人提供的证据，不属于新证据；对鉴定费票据，对鉴定机构关联性提出异议，不能很好的提供证明，即使该证据是真实的，上诉人应该在一审中提出。被上诉人河南中冠户外休闲用品有限公司的质证意见是同黄磊质证意见。上诉人提交的证据可以证实孙其林有三个未成年子女，缴纳鉴定费1300元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，孙其林与黄磊约定了工程平方数及单价，符合承揽合同的特征，一审判决认定孙其林与黄磊之间系承揽关系正确。河南中冠户外休闲用品有限公司虽已尽到提醒注意义务，但其作为货梯的使用和管理者，应保证货梯质量，因货梯突然坠落到底层，使孙其林受伤，河南中冠户外休闲用品有限公司应承担20%的赔偿责任。孙其林的被抚养人生活费为10392.01元×（11年＋8年＋5年）÷2人×0.3＝37411元，鉴定费1300元，孙其林的损失共计257417.29元，河南中冠户外休闲用品有限公司应赔偿给孙其林的数额为51483.4元，黄磊应赔偿给孙其林的数额为77225.19元，扣除黄磊已经垫付的24313元，黄磊还应赔偿给孙其林52912.19元。综上所述，孙其林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平舆县人民法院（2019）豫1723民初1637号民事判决；二、黄磊于本判决生效后十日内赔偿孙其林医疗费等各项损失共计52912.19元；三、河南中冠户外休闲用品有限公司于本判决生效后十日内赔偿孙其林医疗费等各项损失共计51483.4元；四、驳回孙其林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5382元，黄磊负担1046元，河南中冠户外休闲用品有限公司负担1018元，孙其林负担3318元。二审案件受理费5382元，黄磊负担1046元，河南中冠户外休闲用品有限公司负担1018元，孙其林负担3318元。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇一九年十二月十八日书记员  赵聪聪