江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3545号上诉人（原审原告）：连云港金明物业服务有限公司，住所地连云港市海州区通灌南路91号。法定代表人：王金明，该公司经理。被上诉人（原审被告）：刘林花，女，汉族，1968年1月7日生，住连云港市海州区。上诉人连云港金明物业服务有限公司（以下简称金明物业公司）因与被上诉人刘林花物业服务合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日受理后依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人连云港金明物业服务有限公司的法定代表人王金明到庭参加了诉讼，被上诉人刘林花经本院公告传唤未到庭参加诉讼，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人金明物业公司上诉请求：依法改判或发回重审；诉讼费用、公告费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院适用法律错误。1.关于违约金。根据苏高法审委（2009）36号文第九条的规定，合同约定的滞纳金应视为违约金。案涉合同第二条第5款约定了滞纳金，一审法院应当予以支持。2.关于二次供水电费。上诉人一审中提供了小区直至2019年3月份的水电费票据、街道2018年9月1日通知上诉人对墙面脱落进行整改的通知，但一审法院以合同约定的租赁期为由只支持了2014年9月1日至2018年9月1日的二次供水电费。3.一审法院没有支持2012年9月1日至2018年12月31日的垃圾费错误。第二，一审程序错误。刘林花经一审法院传唤未到庭参加诉讼，依法视为放弃答辩权利，但一审法院却主动以上诉人服务存在瑕疵为由对物业费酌减了30%。被上诉人刘林花未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。金明物业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令刘林花给付金明物业公司物业费、二次供水电费、垃圾处理费共计3593.48元及违约金（自2012年9月1日起至付清之日，以合同约定的日千分之三计算）；2.由刘林花承担一审诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年9月1日、2015年9月1日，盛世嘉缘业主委员会（甲方）与金明物业公司（乙方）分别签订了《盛世嘉缘小区自治管理委托合同》。主要内容：小区位于瀛洲路38号，1－10栋共430户，建筑面积5万平方米。经盛世嘉缘小区业主委员会研究，同意金明物业公司对小区进行物业自治管理服务。经甲、乙双方协商，就有关事项达成如下协议：“一.甲方责任、义务：1.服从物业公司的一切正常管理，协助乙方按时收取正常物管费用（业主委员会负责监督催缴）。2.小区如有公共设施需要出租，由乙方协助办理，出租所得款项由乙方和甲方三、七提留。小区内停车管理收取的费用，用于贴补物业公司。3.监督小区业主自觉遵守小区各项管理制度，自觉维护小区的设备设施，保持清洁卫生，争做文明市民。二.乙方职责、义务：1.负责整个小区的秩序管理工作（小区北门和东门安排24小时的门卫，地上停放车辆有偿看管，夜间巡视工作及监控资料妥善保管）。2.负责整个小区环境保洁服务工作（内容含小区内的道路、绿化带、楼梯走道及公共场所）。3.负责整个小区内所有设施设备及各个住宅共用部分的有偿维修服务。4.服务工作接受业主委员会监督。5.乙方对违反物业管理法规及业主公约的行为进行处理，包括：责令停止违章行为，要求赔偿经济损失及支付违约金日千分之三。并对无故不缴纳有关费用或拒不改正违章行为的责任人采取停水、停电等催缴、催改措施。四.物业管理服务费用标准：以房产证面积为准……。”合同签约期限自2012年9月1日至2018年9月1日。合同约定“2012年9月1日至2015年8月30日期间，该小区多层物业服务费标准为0.35元/每平方米·月、泵费每户每月5元；2015年9月1日至2018年9月1日期间，该小区多层物业服务费标准为0.45元/每平方米·月、泵费每户每月5元”。合同还对其他事项进行了约定。一审法院另查明，刘林花系该小区9号楼1单元602室业主，房屋建筑面积139.6平方米,刘林花自2014年9月1日起开始欠缴费用。一审法院认为，业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。盛世嘉缘业主委员会与金明物业公司签订的《盛世嘉缘小区自治管理委托合同》，系双方真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，依法成立且生效，刘林花作为小区业主，应当根据合同的约定缴纳物业管理费用，及时缴纳物业费用是小区物业管理正常运行的保障，也是业主应尽的义务。刘林花应当向金明物业公司缴纳2014年9月1日至2018年9月1日期间的物业管理费：其中2014年9月1日至2015年8月31日期间为586.32元（0.35元/月/平方米×139.6平方米×12个月）；2015年9月1日至2018年9月1日期间为2261.52元（0.45元/月/平方米×139.6平方米×36个月），共计2847.84元；鉴于金明物业公司提供的物业服务存在瑕疵，一审法院酌情扣减物业服务费30%，刘林花应当缴纳物业服务费1993.5元（2847.84×70%）;关于金明物业公司主张的二次供水电费250元，经查金明物业公司向一审法院提供了相关票据，且《盛世嘉缘小区自治管理委托合同》也约定泵费每户每月5元，刘林花应当缴纳该项费用，但根据该合同约定的服务期间，刘林花所应缴的该费用为240元（2014年9月1日至2018年9月1日期间，48个月×5元）；关于金明物业公司主张的垃圾处理费370元，因其提供的证据并不足以证实该费用实际发生，一审法院不予支持；关于金明物业公司主张的2018年9月2日至2018年10月31日期间的物业服务费及二次供水电费，经查，金明物业公司提供的合同所载明的服务截止日期为2018年9月1日，金明物业公司亦未提供证据证实该期间其提供了实际的物业服务，故对该期间的费用一审法院不予支持。关于金明物业公司主张的违约金，因其提供的物业服务存在瑕疵，一审法院也不予支持。刘林花经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应承担举证不能的法律后果。综上所述，刘林花应向金明物业公司缴纳物业服务费及二次供水电费共计2233.5元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、刘林花于一审判决发生法律效力之日起十日内支付金明物业公司2233.5元。二、驳回金明物业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元（金明物业公司已预交），由刘林花负担，于一审判决生效后十日内给付金明物业公司。本院二审期间，上诉人金明物业公司提交了（2018）苏0706民初7633号民事调解书、（2019）苏0706民初3892号民事调解书、（2019）海诉调字第11号人民调解协议书、（2019）苏0706民初3431号民事判决书，证明上述文书均全额支持物业费等费用至2019年3月，也支持了物业费、水电费的滞纳金。本院对上诉人金明物业公司所举证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2018年9月2日至2018年10月31日，金明物业公司为盛世嘉缘小区提供物业服务，并缴纳二次供水电费。本案二审争议焦点为：1.物业费是否应当酌减，违约金是否应当支持，垃圾处理费是否应当支持；2.2018年9月2日至2018年10月31日期间的物业费、二次供水电费是否应当支持。关于第一个争议焦点，本院认为，刘林花系涉案小区的业主，因一审法院中对其是公告送达，在刘林花一审未到庭参加诉讼并未对金明物业公司的物业服务提出服务不到位的抗辩的情况下，一审法院对物业服务费酌减30%没有事实及法律依据。关于金明物业公司提出的业主逾期支付物业费、二次供水费的违约金是否应当支持的问题，本院认为，因金明物业公司与盛世嘉缘业主委员会在《盛世嘉缘小区自治管理委托合同》中对逾期付款违约金没有约定，所有金明物业公司主张的逾期付款违约金没有合同依据。金明物业公司上诉认为委托管理合同第二项第五条就是对逾期付款违约金的约定，对此本院认为，该条并未明确是对逾期付款违约金作出的约定，金明物业公司不能因此要求业主承担逾期付款违约金。金明物业公司还上诉认为苏高审委（2009）36号第九条规定，合同约定的滞纳金，应当视为违约金，人民法院应当支持。对此本院认为，本案中的委托管理合同并未约定滞纳金，金明物业公司要求支持其逾期付款滞纳金也没有依据。关于垃圾处理费是否应当支持的问题。因委托管理合同并未约定业主应当支付垃圾处理费，金明物业公司也未实际向环卫部门缴纳垃圾处理费，所以金明物业公司向业主主张垃圾处理费没有依据，本院依法不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，虽然金明物业公司未能提供其与盛世嘉缘业主委员会签订的2018年9月2日之后的物业委托合同管理合同，但是因金明物业公司继续为该小区提供物业服务，也没有其他物业服务公司向业主主张物业费，结合金明物业公司提供的2018年9月、10月的水电费发票，能够认定金明物业公司实际上为该小区提供物业服务，并交纳了二次供水电费。金明物业公司依据之前与业主委员会签订的委托管理合同向业主主张2018年9月、10月物业费及二次供水电费应当予以支持。综上，刘林花应当支付金明物业公司2014年9月1日至2018年10月31日物业费2973.48元（0.35元/月/平方米×139.6平方米×12个月+0.45元/月/平方米×139.6平方米×38个月）、二次供水电费250元（5元×50个月），合计3223.48元。综上所述，上诉人金明物业公司上诉认为物业费不应当酌减以及2018年9月2日至2018年10月31日期间的物业费、二次供水费应当支持的诉讼请求能够成立，对成立部分，本院依法予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初8450号民事判决；二、刘林花于本判决发生法律效力之日起十日内支付连云港金明物业服务有限公司3223.48元;三、驳回连云港金明物业服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元（连云港金明物业服务有限公司已预交），由刘林花负担。二审案件受理费50元、公告费600元（连云港金明物业服务有限公司已预交），由被上诉人刘林花负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  乔永礼审 判 员  吴雪莹二〇一九年十二月五日法官助理  韩增丽书 记 员  邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×