黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑08民终1568号上诉人（原审原告）：江岩，男，汉族，1968年10月19日出生，住佳木斯市东风区。委托诉讼代理人：吴建民，黑龙江于仁海律师事务所律师。委托诉讼代理人：常彦奎，黑龙江维安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景雪峰，男，汉族，1979年9月7日出生，住佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：贾丽，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。原审第三人：佳木斯巨丰房地产开发有限公司法定代表人：董影，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金龙，系该公司法务行政经理，男，汉族，1976年9月22日出生，住佳木斯市向阳区。原审被告：赵宏，男，汉族，1986年9月9日出生，现羁押于黑龙江省香兰监狱。上诉人江岩因与被上诉人景雪峰、原审第三人佳木斯巨丰房地产开发有限公司（以下简称巨丰公司）、赵宏案外人执行异议之诉一案，不服佳木斯市郊区人民法院（2019）黑0811民初1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。江岩上诉请求：一、请求依法撤销佳木斯市郊区人民法院（2019）黑0811民初1134号民事判决书，查明案件事实发回重审或依法改判；二、被上诉人承担诉讼费。事实和理由：一、原审认定双方非买卖合同关系属认定事实不清、适用法律错误。以物抵债是诺成性合同而不是实践性合同，最高人民法院2017年发布的第15批指导性案例72号，汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中已将以物抵债协议确定为诺成性合同，是买卖合同，由于是指导性案例，此后法院审理类似案件时应参照适用，因此自江岩与巨丰公司签订案涉佳木斯市唐人中心B号楼3单元8层1室的《佳木斯市“唐人中心”商品房认购书》，并为江岩出具收到购房款788371元的收据时江岩已取得了该房屋所有权。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”至于何时支付剩余房款，是双方约定的支付方式，并不影响买卖合同的成立。二、原审认定江岩没有办理该房屋的入户手续，否认其合法占有该不动产错误。关于对房屋的实际占有并非限定实际使用，只要房屋处于受让人实际管控之中即属于“实际占有”江岩有《佳木斯市“唐人中心”商品房认购书》及购房款收据，还有房屋钥匙，即可证明其已实际占有案涉房屋，而不管其双方支付全部房款及是否办理入户手续，因为在有房屋认购书和收据及房屋钥匙情况下，其他人根本无法买卖该房屋，显然江岩已实际管控该房屋，是房屋所有权人并占有该房屋。原审认为江岩提出执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条、第29条规定，不予支持是错误的，江岩与巨丰公司签订案涉房屋的《佳木斯市“唐人中心”商品房认购书》，相关司法解释已明确属于买卖合同，同时王某也证实江岩已支付超过房屋买卖合同实际价款百分之五十，至于房屋没有办理过户手续，并不是江岩原因导致，因此提起异议完全符合法律规定。另外江岩取得的房屋是巨丰公司欠龙佳公司的工程款顶账的，法律上龙佳公司是享有优先受偿权的，是在龙佳公司取得了优先物权后，转让给江岩，实际上自房屋顶给龙佳公司后，物权已经发生了转移，江岩再受让并善意取得了该房屋，所以江岩取得的房屋是建立在优先物权的基础上的，不仅仅可以排除开发单位再卖其他人，也同样排除开发单位其他债务执行。同理《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第28条、第29条的规定突破物权公示，排除执行也是考虑到物权取得的基础法律关系而规定的，为保护买受人的。综上，原审认定事实不清、适用法律错误，特此请求上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。景雪峰辩称：1、本案上诉人取得争议房屋的上一手是龙佳公司王某和李宴茹，所以龙佳公司与巨丰公司之间存在何种债务及最终形成以房抵债应是本案审理重点，一审法院认为龙佳公司与巨丰公司之间存在的工程款债权未实际履行完毕，没有最终结算，结合龙佳公司法人王某当庭证言也无法认定工程款债权实际数额，所以认为以房抵债中的债基础实施不清楚，那么未予支持是正确的。2、上诉人从上一手取得房屋双方之间没有买卖合同，出卖人王某对于江岩购房款的支付及收取也没有证据支持其观点，所以一审对双方之间的买卖关系未予认定也是正确的。3、原审上诉人并未提交相关入户手续且一审证人王某陈述房屋钥匙仍在其手中，因此原审认定房屋未被上诉人实际占有使用是正确的。4、上诉人名下经产权部门查询有其他用于居住的房屋，所以上诉人依据执行异议和复议规定第28条的规定其没有对房屋实际占有使用，依据第29条的规定其名下有用于居住的房屋，所以28条、29条都不符合，原审法院予以驳回，有事实法律依据。巨丰公司述称：1、原审判决适用法律错误原审第三人是基于与佳木斯龙佳公司工程合同产生的以房抵工程款的法律关系，双方对于实际发生的施工款以房屋抵账形式进行结算，并以出具认购书形式履行了结算工程款的目的，自抵账之日该房屋的物权转移龙佳公司，江岩认购书仅是原审第三人为龙佳公司出具的更名过程，对于案涉房屋因由工程款产生应当享有最高院规定的优先权，对于人民法院查封江岩的房屋应视为查封错误。2、案涉房屋已经通过合同及双方的交付形式完成了房屋的转移，该房屋应当以龙佳公司的完全物权形式排除人民法院的执行，本案应与原审第三人无关。案涉房屋没有进行产权登记的原因是因为第三人土地被抵押查封。江岩向一审法院提出诉讼请求：1.停止对佳木斯市向阳区唐人中心产籍号3-0001-040-140801房屋的强制执行；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月28日，巨丰公司与龙佳公司签订《佳木斯唐人中心弱电智能化工程设计、施工承包合同》，龙佳公司承包巨丰公司唐人中心弱电智能化工程，合同价款14080000元。2013年7月12日，双方就该工程签订补充协议，约定龙佳公司以不低于合同总价30%的资金，全款购买唐人中心住宅物业，并确定了包括本案争议房屋的六套房屋，由龙佳公司先行认购，总价款4191557.14元，其中案涉房屋价款829326元。补充协议还约定，龙佳公司的购房款在巨丰公司向其支付工程进度款时扣回，在完全扣回购房款前，巨丰公司不支持龙佳公司办理出售房屋的产权手续；此时，龙佳公司的售房收入应首先进入巨丰公司账户，然后，巨丰公司与龙佳公司共同与买受人签订房屋销售合同，并履行相关手续。2013年7月14日，巨丰公司与龙佳公司法定代表人王某签订抵款协议，将包括本案争议房屋在内的六套房屋出售给王某，价款合计4191557元。2014年6月11日，巨丰公司与龙佳公司签订《智能应急照明及疏散指示系统工程施工合同》，龙佳公司承建巨丰公司唐人中心应急照明及疏散指示系统工程，合同总价为7800000元。2015年9月15日，双方就该工程签订补充协议，约定上述两项工程的剩余工程款，巨丰公司以唐人中心住宅和商业的房源抵付龙佳公司剩余工程款，待竣工结算时按实际施工范围结算，多退少补。2015年8月21日，王某的妻子李宴茹（当时二人尚未办理结婚登记）与巨丰公司签订《佳木斯“唐人中心”商品房认购书》，巨丰公司将案涉房屋顶账给李宴茹，并为李宴茹出具收到房款820957元的收据。2016年6月2日，江岩与巨丰公司签订案涉房屋的《佳木斯“唐人中心”商品房认购书》，并为江岩出具收到购房款788371元的收据。王某出庭证实江岩在其处购买的案涉房屋，价款600000元，已交纳320000元，剩余房款待房屋能够办理入户时交纳。另查明，江岩名下另有其他住房一套。江岩尚未办理案涉房屋的入户手续。2013年10月18日，景雪峰与巨丰公司签订了多份《佳木斯“唐人中心”商品房认购书》，巨丰公司以房屋买卖的形式为赵宏向景雪峰借款提供担保。2016年3月2日，景雪峰向本院提起诉赵宏、巨丰公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月18日作出（2016）黑0811民初284号民事判决，判决赵宏偿还景雪峰借款300万元及利息；巨丰公司对赵宏应偿还景雪峰的300万元本金及利息在抵押物价值范围内承担抵押担保责任。巨丰公司上诉至佳木斯市中级人民法院，佳木斯市中级人民法院于2017年10月10日作出（2017）黑08民终513号民事判决，维持了本院（2016）黑0811民初284号民事判决。判决生效进入执行程序后，本院于2019年1月11日作出（2018）黑0811执56-4号执行裁定书，裁定查封本案争议的房屋。江岩向本院提出异议，本院于2019年5月29日作出（2019）黑0811执异36号执行裁定书，驳回了江岩的异议请求，江岩不服，向本院提出案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点为江岩对案涉房屋享有的权利能否对抗本院对该房屋的执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，江岩的买受行为，不符合上述情形：1.江岩虽与巨丰公司签订了房屋认购合同，但其购房款系通过抵顶龙佳公司的工程款，而巨丰公司将该房抵顶给了龙佳公司法定代表人王某的妻子李宴茹，李宴茹虽与巨丰公司签订了认购协议，但该认购协议系“以房抵账”，双方之间的基础法律关系是建设工程施工合同关系，而非买卖关系；2.龙佳公司与巨丰公司之间尚未进行工程款结算，庭审中，双方均表示施工合同尚未完全履行，亦没有提供相关证据确认双方之间具体的债权债务数额，故双方之间虽然签订了抵顶工程款的合同，但该合同是否已经履行尚无法确认；3.江岩至今也没有办理该房屋的入户手续，尚未合法占有该不动产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。因江岩名下另有用于居住的其他房屋，江岩的买受行为，亦不符合上述规定。综上所述，江岩的买受行为，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的相关规定，依法不能排除本院对佳木斯市向阳区唐人中心B号楼3单元8层1室房屋的强制执行。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决：驳回江岩的诉讼请求。案件受理费9800元，由江岩负担。本院二审期间，上诉人江岩围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。证据一、2019年1月15日佳木斯市信访工作联席会议《会议纪要》复印件4页，2019年3月佳木斯市回迁安置和不动产权证办理工作专班文件复印件2页。意在证明：2019年3月案涉房屋才可以更名并办理不动产产权证，佳木斯市龙佳公司及上诉人无法办理房产更名过户是政府文件原因导致。本院经审查，对该证据的真实性予以确认，对该证据的关联性不予以确认。证据二、佳木斯市巨丰房地产开发有限公司顶账给佳木斯市龙佳公司的房屋4套房屋认购书及商品房买卖合同。意在证明：巨丰公司顶账给龙佳公司的房屋，龙佳公司已实际占有并有权处分，其中4套房屋龙佳公司已转卖给他人，巨丰公司认可并签订认购书的商品房买卖合同，涉案房屋因被查封无法签订商品房买卖合同。本院经审查，认为该证据与本案没有直接关联性不予确认。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，江岩虽与巨丰公司签订了房屋认购合同，通过抵顶龙佳公司工程款购买巨丰公司抵顶给龙佳公司法定代表人王某妻子李宴茹的房屋，但由于江岩未办理该房屋的入户手续，尚未合法占有该不动产，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，江岩对案涉房屋享有的权利不能排除强制执行。另，案涉房屋并非江岩唯一居住房屋，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，江岩对案涉房屋享有的权利亦不能排除强制执行。综上，江岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人江岩负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 高明峰审判员 尚 君二〇一九年十二月十日书记员 高 爽