浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3163号 上诉人（原审原告）：裘建华，男，1965年3月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：朱勇，浙江三惟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：嵊州市新浙印染有限公司，住所地浙江省嵊州市剡湖街道八何洋村八里洋。 法定代表人：裘建华，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审第三人）：宓慧明，男，1970年10月3日出生，汉族，住浙江省嵊州市经济开发区。 委托诉讼代理人：丁小兰，浙江齐蓝诚律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：嵊州市新浙实业投资有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区（浦口街道）三博路58号。 法定代表人：宓慧明，执行董事。 上诉人裘建华因与被上诉人嵊州市新浙印染有限公司（以下简称新浙印染公司）、宓慧明、嵊州市新浙实业投资有限公司（以下简称新浙实业公司）公司决议纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭。因案件审理需要，延长审限二个月。经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人裘建华的委托诉讼代理人朱勇、被上诉人宓慧明的委托诉讼代理人丁小兰到庭应询。本案现已审理终结。 裘建华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判支持裘建华一审诉讼请求，确认2019年2月18日的股东会决议不成立。事实和理由：一、一审判决采信证据、认定事实错误或不当，违反法定程序。1.对证据3的认证错误。一审判决对裘建华关于该证据的质证意见中由门卫收件的问题，因新浙印染公司实际已不经营，根本没有门卫遗漏的问题；对其他质证意见出于判决需要也未予以考虑。在邮件不可能送达裘建华或新浙印染公司的情况下采信认定第三人举证目的，认为提出要求、主张权利等的送达应为有效送达错误。2.对证据4裘建华质证中提出的调取证据申请未采信，该节事实认定不清或错误，违反法定程序。第三人举证的证据4，因裘建华已在另案中书面申请一审法院调取移动公司关于手机停机及销号事实的证据。本案审理时，裘建华代理人在提出质证意见同时，也提出了调取证据的要求。一审判决未采信裘建华该申请，但在认证中认定新浙印染公司及第三人已履行告知义务错误。已履行告知的认定是建立在有效送达即裘建华已收到通知的基础上，裘建华客观上没有收到也无法收到的情况下作出如此认证显然错误。同时，在事实认定上，一审判决一方面采信裘建华关于该事实的陈述。同时认定第三人以微信方式告知的事实，由此导致裘建华停机具体时间的事实不清，且同时认定裘建华停机又认定第三人微信告知，因裘建华不可能收到微信，二者事实认定显然自相矛盾。3.股东会会议召开的事实认定易产生误区，且对召开临时股东会议的前提事实未认定。监事提议召开临时股东会的前提是裘建华不履职，此事实是第三人提议及召开股东会程序是否有效的前提，一审判决在认定事实中对该节事实未予查明认定。基于新浙印染公司的实际情况，企业设立后，从未召开股东会会议，公司章程中关于股东会会议的约定只是形式约定。一审判决在庭审中查明了该事实，但在判决中却作出“因未召开2018年度股东会定期会议”的认定，致使产生股东会定期会议每年召开的误区。二、一审判决理解和适用法律错误。1.关于争议焦点中裘建华主张决议撤销或不成立的选择问题，因决议撤销受60天时限约束，该60天为除斥期间，裘建华获悉决议已经超过60天，已无法行使该权利。但裘建华在诉状中已明确提出要求行使法官释明权。一审法官对是否可以主张撤销问题未作释明，仅要求裘建华作出选择。根据公司法解释（四）的规定及其理解，如类似本案已经超过60天，而在通知程序上存在瑕疵的，可以通过决议不成立予以解决并应得到支持。2.关于股东会会议召集程序瑕疵的争议焦点。一审法院以决议真实性的问题回避，未作阐述、论证说明，且二者本非同一概念。3.根据第三人举证未提供会议记录、当庭回答询问也认可没有会议记录的事实，结合章程关于股东会应作会议记录的规定，在没有其他任何证据仅有决议的情况下，应当认定股东会会议没有实际召开。因为股东会决议可以在没有召开会议的情况下形成，且新浙印染公司实际已没有经营办公场所，根本不可能如决议所表述在办公室召开会议。4.关于股东会决议通过的股权比例的问题。民法总则中以上包含本数的规定不适用于公司法及公司范畴；且如允许50%股权通过有效，则裘建华也持有50%，按此观点，裘建华作出相反的决议也同样有效，岂非自相矛盾。5.本案讼争的股东会决议其决议事项的前提不成立，即第三人是否是裘建华所持股权的实际权利人，这一前提事实未经裘建华认可，也无生效判决确认。第三人另案起诉确认股权系为其代持的诉讼案件，一审法院才立案，尚未开庭审理。故从程序上，必须在该案诉讼结论由第三人胜诉的判决生效，才有本案股东会决议的前提。 宓慧明未在法定期间向本院提交书面答辩状，在庭询中答辩称，1.裘建华提出的新浙印染公司实际不经营，不符合客观事实。事实上公司是有门卫的，也有EMS的送达记录，可以印证门卫签收。2.对于裘建华提出一审法院未予调取证据问题，因裘建华申请调查取证事项并不是法院应申请调取证据的范畴，应由主张方自行调取，无论手机是否停机销号，微信是不影响的。只要被上诉人方把通知进行了送达包括邮寄给裘建华身份证登记的地址和公司登记的地址、微信等，被上诉人方已经履行了送达义务，就属有效送达，被上诉人方没有义务来证明对方已收到的事实，事实上，裘建华也已收到。3.根据公司法的规定，并不存在执行董事不履职的前提，只要是监事就可以按照法律规定提议召开临时会议。4.对于一审判决的法律适用问题，上诉人提出60天的撤销时间已经超过了除斥期间，以决议不成立进行补救为由是不成立，不可能以其他法条来突破60天的除斥时间。5.关于股东会会议程序瑕疵问题，上诉人认为没有会议记录及没有办公场地、办公室，实际上是有办公场所、有办公室的，事实上召开了股东会会议，会议记录的内容在股东会决议上都有阐明，没有必要另行写一份，该股东会决议是经过股东会议的召集召开，一审法院也认为召集程序没有严重的程序瑕疵。6.关于表决比例的问题，根据新浙印染公司章程第十四条规定，股东会的决议必须经二分之一以上股东通过，参照《民法总则》第205条规定，应当包括本数50%。至于上诉人提出另外的50%股权作出相反决定，这本身就是公司股权架构的问题，只因各股东对股权架构没有设置好，造成了公司有矛盾。7.本案股东会决议是否成立要严格按照公司法司法解释四进行实质性审查。在另两案中，裘建华自认股权是代持，并非自己所有。一审判决认定事实清楚、法律适用正确，请求驳回上诉。 新浙印染公司与新浙实业公司未作答辩。 裘建华于2019年5月5日向一审法院起诉请求：依法确认2019年2月18日由第三人作为股东签具的“嵊州市新浙印染有限公司2019年第一次股东会会议决议”不成立。 一审法院认定事实：新浙印染公司于2016年1月6日依法成立，成立时注册资金为100万元，其中宓慧明出资1万元，新浙实业公司出资99万元；2016年11月10日，新浙印染公司增资为102万元，新增股东裘建华出资2万元；2016年11月25日，新浙印染公司再次增资为200万元，其中股东裘建华出资达100万元。另裘建华为新浙印染公司执行董事兼总经理，宓慧明为新浙印染公司监事。 新浙印染公司《公司章程》第十三条规定，股东会会议每年召开一次，时间为每年12月31日召开；代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十四条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；股东会会议由执行董事召集主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持……；股东会的其他表决（除公司注册资本增减、分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程、公司为公司股东或实际控制人提供担保外）必须经代表二分之一以上表决权的股东通过；召开股东会会议，应详细作好会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名（盖章）。 2019年1月28日，因新浙印染公司未在2018年度定期召开股东会会议，新浙印染公司监事宓慧明提议召开2019年度第一次临时股东会会议。2019年1月30日，宓慧明将会议通知以EMS方式邮寄至裘建华户籍所在地，快递未妥投被退回后，又于2019年2月2日通过微信方式告知。其中通知对会议召开时间（2019年2月18日上午10时）、地点、召集及主持人、召开方式、出席人员、会议内容及注意事项进行了逐一列出。2019年2月18日，新浙印染公司作出2019年第一次股东会会议决议，决议对会议召开时间、地点、出席人员、主持人员、表决事项等内容进行了阐述记载，并由出席股东宓慧明及新浙实业公司之委托代理人茹雪君签字、盖章确认。 另查明，1.庭审中，该院要求裘建华明确本案请求权基础，裘建华以股东会决议不成立作为其主张请求；2.庭审中，裘建华之委托代理人陈述裘建华在临时股东会会议召开前后人未在浙江省嵊州市，且其手机号码（139××××4333）已于2018年年底或2019年年初停机使用；3.新浙印染公司公章由裘建华保管、持有。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。结合条文规定及各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1.股东会会议的召集程序是否合法；2.股东会会议是否实际召开；3.表决结果是否达到规定比例。 就第一个争议焦点，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。从该条款可以看出，召集程序违反规定属于“决议可撤销”范畴，现裘建华明确请求主张为“决议不成立”，故该争议焦点该院不予审查。退一步讲，即使该召集程序属于本案审理范畴，根据该院查明的以下事实，1.2018年度新浙印染公司确未召开定期股东会会议；2.裘建华作为新浙印染公司执行董事亦未提议召开股东会临时会议；3.裘建华外出且手机停机期间，召集人通过快递邮寄及微信通知等方式予以告知。该院认为，裘建华虽以其无收到会议召开通知为由认为召集程序存在瑕疵，但结合上述事实，在现有证据下，即使该瑕疵成立，亦不足以否定决议的真实性。 就第二个争议焦点，裘建华主张股东会临时会议无会议记录等足以证明股东会会议实际召开的事实。该院认为，1.新浙印染公司及第三人虽未提交会议记录等证明，但关于召开临时会议的通知及会议决议均对召开时间、地点、人员、表决事项及会议过程进行了阐述，且参与会议的股东新浙实业公司、宓慧明亦在决议上签字、盖章确认；2.召集人通过邮寄及微信等方式告知裘建华会议召开的时间、地点、内容等，召集人主观上并不清楚裘建华是否参加本次会议，如裘建华按约参加股东会临时会议，然实际又未予召开的，实际产生矛盾。综上，该院认为，新浙印染公司作为中小型公司，其公司股东会会议决议客观上已经陈述了股东会会议的开会记录过程，可以推定股东会会议已经召开的事实，故对裘建华之主张，该院不予认定。 就第三个争议焦点，《中华人民共和国民法总则》第二百零五条规定，民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。新浙印染公司公司章程载明第三人新浙实业公司、宓慧明的注册资本达50%，符合章程第十四条关于“股东会的其他决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过”的规定，故股东会决议的表决结果符合通过比例。 据此，涉案股东会会议决议经参会股东签字、盖章确认，系其真实的意思表示，裘建华亦未提供足以达到认定决议不存在或者未形成有效决议等标准的证据，故对裘建华之主张，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条，《中华人民共和国民法总则》第二百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回裘建华的诉讼请求。 二审期间，上诉人裘建华向本院提交了宓慧明与新浙实业公司作为原告另案起诉裘建华及新浙印染公司的两份起诉状，用来证明：1.从实体上股东会召开的前提不成立；2.从程序上未到股东会决议的时间节点，且对照《公司法》司法解释（四）属于可以导致股东会决议不成立的其他情形范畴。宓慧明质证认为，与本案没有直接关联性，裘建华在该两案开庭过程中亦承认只是代持股权，不符合《公司法》司法解释（四）中的其他情形。本院经审查认为，与本案争议焦点缺乏关联性，不能达到裘建华的证明目的。 三被上诉人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点是一审程序是否违法以及裘建华诉请确认2019年2月18日由第三人作为股东签具的股东会决议不成立能否予以支持。 一审中，裘建华主张其手机停机而无法收到被上诉人方的通知，并表示在另案审理中已向法院提出申请调取相关证据，但在本案审理中，裘建华既未向一审法院提出申请，亦未对其主张提供相关证据予以佐证，故一审法院并未违反法定程序。 对于当事人主张决议不成立的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条对存在的五种情形作出了明确规定。裘建华以召开股东会进行决议事项的前提不成立、未通知其参加股东会会议以及股东会决议表决结果未达到规定的过半数通过等为由主张决议不成立，对此，一审法院依据裘建华诉请的理由从股东会会议的召集程序是否合法、股东会会议是否实际召开以及表决结果是否达到规定比例等三方面作了详尽的论述，本院均予以认同，不再赘述。二审中，裘建华也未能提供涉案股东会决议存在可认定决议不成立的其他情形的有效证据，故本院不予支持。 综上所述，裘建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人裘建华负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  王安洁 审判员  彭丽莉 二〇一九年十二月三十日 书记员  冯 莹