河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终6443号上诉人（原审被告）：三河市新新艺印刷有限公司，住所地河北省三河市皇庄镇平乡路东冯白塔村北。法定代表人：倪翠红，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宝辉，系该公司生产厂长。委托诉讼代理人：马静波，河北圣佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄纪霞，女，1984年9月6日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：王新平，三河市天源法律服务所法律工作者。原审被告：北京盛都建设有限责任公司，住所地北京市房山区良乡长虹西路翠柳东街1号-2325。法定代表人：彭冲，该公司执行董事。原审被告：屈力军，男，1983年11月5日出生，汉族，住河北省大厂回族自治县。上诉人三河市新新艺印刷有限公司（以下简称新新艺公司）因与被上诉人娄纪霞、原审被告北京盛都建设有限责任公司（以下简称盛都公司）、屈力军劳务合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三河市新新艺印刷有限公司上诉请求：撤销三河市人民法院所作(2019)冀1082民初469号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原判决遗漏当事人；按原审“查明”的事实，上诉人将案涉工程发包给原审被告盛都公司，而原审被告屈力军属借用该公司资质（需要说明的是：对于此点，上诉人与原审被告盛都公司签订协议时并不知晓），通过李某到庭的陈述可以证实，其组织被上诉人等人施工，其负责“记工”，亦负责向原审被告屈力军“要钱”，再向被上诉人等人发放报酬，显然，李某是典型的“包工头”。不难看出，被上诉人等人与上诉人、各原审被告均无直接法律关系，而与李某形成劳务关系。如果被上诉人主张权利，应将李某列为第一被告，而原审亦应将其追加。二、原判决认定的事实证据不足；首先，如前所述，所谓的“组织者”李某应成为原审被告，而且，其与本案存在重大利害关系，不应作为证人参加诉讼，其证言或相关证据材料不能作为认定案件事实的依据；其次，被上诉人提交的记工表与李某提供的记工表均系单方制作，在原审被告屈力军未到庭、上诉人又无其他证据的情况下，加以认定，实属草率。故，原审称“关于原告主张的人工费数额，以本院核实的原告提交的记工表和组织者李某提供的记工表”系滥用自由裁量权。三、原判决适用法律错误；原审以《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定为依据，判决上诉人承担连带给付责任，但《中华人民共和国劳动合同法》是调整劳动关系的，而按原审认定，被上诉人与原审被告屈力军形成劳务关系。另外，即使按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，作为发包方的上诉人“只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而原审认定上诉人已将案涉工程款全部给付，根本不存在“欠付”问题，其认定上诉人“违法发包”无事实依据，判决上诉人承担连带给付责任更无法律根据。被上诉人以装饰装修合同为案由提起诉讼，但其不是合同的相对方，根据本案现有证据显示案涉工程系上诉人与原审被告北京盛都建设有限责任公司，屈力军以及案外人张某签订的合同，被上诉人与上诉人之间不存在任何合同关系。盛都公司未答辩。屈力军未答辩。娄纪霞答辩称，三河市新新艺印刷有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。娄纪霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告共同给付原告人工费11840元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：关于施工经过和拖欠的人工费数额，原告表示：2016年8月12日，经被告屈力军介绍，由李某组织包括原告在内的工人到被告新新艺公司做二层办公楼的室内外装修工作，但双方没有签订书面施工协议。李某和被告屈力军谈好了具体施工项目及单价，当时李某并不知道被告屈力军和被告新新艺公司是什么关系，现在也不清楚；刚进厂干活时李某也不认识被告新新艺公司的生产厂长王宝辉，在施工过程中双方才认识；原告等人共计施工了3个月左右的时间，在2017年5月份又对装修部分进行了维修，另外还对王宝辉个人位于三河市皇庄镇郑辛庄村的二层住宅楼进行了室内外装修，装修项目和价格都是和王宝辉谈的，双方也未签订书面施工协议;上述被告新新艺公司办公楼和王宝辉住宅楼的装修总价款为220537.90元，其中原告的人工费共计为11840元。原告据此提交自己记录的记工表一份，显示原告在2016年8月份干活为15个日工，2016年9月份干活为29个日工,2016年10月份干活为30个日工，共计74个日工，每天160元，人工费共计11840元。被告新新艺公司对原告提交的记工表不予认可，认为记工表不能证明原告与该公司存在劳务关系，不能达到原告的证明目的。原告申请出庭作证的证人李某证实：2016年8月16日左右，其通过被告屈力军介绍，组织包括原告在内的工人为被告新新艺公司位于三河市内外装修。该工程是被告屈力军承包的，费用按实际施工面积计算，其中吊顶每平方米90元，内墙刮腻子、刷涂料每平方米25元，外墙刷涂料每平方米18元，石膏线每延米15元，费用共计22万多元，还欠工人工资18万多元。当时被告屈力军说完工后找他要钱，但现在已经找不到屈力军，故应由被告新新艺公司支付。证人李某在庭审时当庭提供了自己记录的所有工人的记工表，证明每个工人的施工天数和应付的工资数额。被告新新艺公司对证人李某提供的记工表不予认可，认为证人已经认可工程是由被告屈力军承包，干完活后找被告屈力军结算；该记工表可以作为原告向被告屈力军主张给付工资的依据，与被告新新艺公司没有任何关系。庭审中，被告新新艺公司提交2016年3月初以该公司为发包人（甲方）、张某为承包人（乙方），双方签订的《协议书》一份及2016年3月9日以该公司为甲方、张某为乙方，双方签订的《补充协议》一份，证明张某为该公司承建位于三河市皇庄镇冯白塔村北的公司二层办公楼，总建筑面积约1290平方米，承包方式为包工包料，承包范围包括基础开挖、基础施工、钢结构运输、加工、安装、土建部分砌筑、一层顶板浇筑、二层顶板安装、装修部分（地砖、门窗、吊顶等）、水电安装等，合同工期为90天，计划开工日期为2016年3月16日，单价为每平米850元，《协议书》后手写部分注明张某与屈力军为此工程的合伙人；提交《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》两份，其中一份《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中注明工程面积为2564平方米，单方造价为866.80元，工程总造价为2222674元，另一份《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》中注明工程面积为2564平方米，单方造价为857.99元，工程总造价为2199908元；提交被告北京盛都建设有限责任公司的营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、委托书及张某的身份证复印件，证明被告北京盛都建设有限责任公司委托张某代理负责新新艺公司的办公楼建设项目，授权其代表该公司对项目的建设施工、安全管理、文件签署、工程款代收等所有一切工程上的事务；提交2016年5月20日王宝辉（即被告新新艺公司的委托诉讼代理人）与被告屈力军签订的《施工协议书》一份，证明被告屈力军为王宝辉个人位于三河市皇庄镇郑辛庄村的二层楼房进行建设施工，施工范围包括基础建设和室内外装修等，工程款为250000元；提交张某和屈力军于2016年10月30日出具的《新新艺厂工程付款》明细一份，显示新新艺厂工程总造价1090550元（共计1283平方米、每平方米850元），已陆续给付924332元，尚欠施工方166218元；提交2017年1月23日被告新新艺公司与张某、屈力军签订的《补充工程合同》一份，证明被告新新艺公司所建的二层办公楼由张某、屈力军承包建设，于2016年年底完工，双方就楼房质量及付款事宜签订了补充协议，并注明张某、屈力军欠其他人货款及别人工资等与新新艺公司无关；提交2017年8月17日王宝辉与张某、屈力军签订的《工程付款协议》一份，证明2016年由张某、屈力军合伙经营的建筑公司为新新艺公司所建的办公楼和王宝辉老家的二层住宅楼已竣工，因张某提前离世，双方就如何支付风险滞纳金达成协议；提交张某、屈力军分别于2016年3月15日至2016年11月1日为被告新新艺公司及王宝辉出具的收条共计12张，证明工程款已经全部付清；提交王宝辉于2018年7月3日列举的《新新艺盖办公楼工程、办公楼辅助工程及郑辛庄盖住宅楼账目明细》一份，证明上述工程的总承包价为146.9553万元，其中盖办公楼109.65万元、办公楼辅助工程12.3053万元、郑辛庄盖住宅楼25万元，自2016年3月15日至2017年8月17日共计给付承包人148.1585万元，实际多支付了1.2032万元；提交李某于2017年1月为王宝辉出具的书面证明一份，证明王宝辉老家的二层住宅楼是由屈力军、张某承包的。被告新新艺公司表示：李某组织原告等人施工的项目包含在该公司和屈力军、张某签订协议的施工项目中，但工程款已经全部给付了承包人张某和被告屈力军；张某已于2017年5月1日前后在大厂回族自治县潮白河中游泳时溺水身亡，被告屈力军现在下落不明。原告表示：对被告新新艺公司提交的上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可，该公司与案外人张某及屈力军签订的合同与本案施工的内容不一致，原告诉被告新新艺公司施工的内容为该两项工程主体完工后的室内外装修，而且均为原告等工人为被告新新艺公司进行施工，该公司应向实际施工人支付劳务报酬，该公司给案外人张某及屈力军已结的工程款并不包含应给付本案原告的劳务报酬；被告屈力军是李某组织工人为被告新新艺公司进行装修的介绍人，张某是李某在干活中认识的，并不清楚屈力军和张某是什么关系；听王宝辉说张某已经于2017年溺水身亡，屈力军现在下落不明，李某曾按屈力军身份证上的地址去他家找过多次，没有见过屈力军本人，但见过他的父亲，他父亲说和屈力军没有联系；李某找屈力军的目的是因屈力军是李某给被告新新艺公司施工的介绍人，想通过他向被告新新艺公司要钱。一审法院认为，虽然被告盛都公司和屈力军没有出庭，但通过到庭的原告及被告新新艺公司的陈述、证人李某出庭作证的证言及双方分别提交的证据综合分析后可以确认，被告屈力军和张某为建筑合伙人，张某借用被告盛都公司的资质，与被告屈力军共同承包了被告新新艺公司的二层办公楼和王宝辉个人的二层住宅楼的建造和室内外装修工程，此期间被告屈力军找到李某，由李某组织包括原告在内的工人为被告新新艺公司的二层办公楼和王宝辉个人的二层住宅楼进行室内外装修，故被告屈力军及张某与原告形成劳务关系。被告新新艺公司提交的施工协议书、付款协议、账目明细及收条等系列证据显示，被告新新艺公司虽然将工程款全部给付了工程实际承包人被告屈力军及张某，但二人并未将应付原告的人工费给付原告，故作为合伙人之一的被告屈力军对原告负有付款义务。被告盛都公司作为建筑资质出借人，应对被告屈力军的付款义务承担连带给付责任。关于被告新新艺公司是否应对原告承担付款义务，根据相关法律规定，个人承包经营违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，被告新新艺公司作为工程发包方，将工程发包给不具备用工主体资格且实际没有建筑资质的张某和被告屈力军，从而导致承包方拖欠工人人工费至今未付，故其应对被告屈力军给原告造成的人工费损失承担连带给付责任。被告新新艺公司系基于违法发包而承担连带责任，其是否结清工程款不影响其承担的连带责任义务；其在向原告履行付款义务后，可向被告屈力军或被告盛都公司予以追偿。关于原告主张的人工费数额，以一审法院核实的原告提交的记工表和组织者李某提供的记工表为准。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告屈力军于本判决生效后三日内给付原告娄纪霞人工费人民币11840元。二、被告北京盛都建设有限责任公司、被告三河市新新艺印刷有限公司对被告屈力军的付款义务承担连带给付责任。案件受理费96元，由被告屈力军全部负担（于本判决生效后三日内交纳）。本院二审期间，新新艺公司申请证人王某1、王某2证实案外人张某死亡之后，两名证人及屈力军找到新新艺公司索要质保金，屈力军当时说只差5万元质保金，后新新艺公司给付2.5万元的质保金，偿还其他人一万元债务后，实际领取1.5万元质保金。屈力军没有领该笔钱，给付张某作为丧葬费。两证人在工程付款协议书中签字捺印。新新艺公司质证意见为，两位证人证言客观真实，且能够相互印证，证明案涉工程的实际施工人系北京盛都公司的张某和屈力军。且工程完工后上诉人已向两位实际施工人支付了全部工程款。被上诉人质证意见为，对证人证言不予认可，证人在规避屈力军、张某、新新艺公司的责任，二证人与所谓的王总王宝辉有利害关系，证人证言不真实，不能作为本案定案依据。一审法院已经认定新新艺公司虽然将工程款全部给付工程实际承包人屈力军和张某，但是并未将被上诉人的人工费给付，故作为合伙人之一的屈力军对被上诉人有付款义务。本院认为，证人证言可以证实在张某死亡后，屈力军、两名证人曾向新新艺公司索要涉案工程质保金，经协商一致后，在工程付款协议书中签字确认。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据新新艺公司一审期间提交的新新艺公司与张某签订的《协议书》、《补充协议》、新新艺公司与张某、屈力军共同签订的《补充工程合同》、王宝辉与屈力军签订的《施工补充协议书》及盛都公司出具的委托书等证据可以证实，张某借用盛都公司的资质与屈力军共同承包了新新艺公司发包的新建办公楼项目及王宝辉个人二层住宅楼的建造及室内外装修工程。工程施工期间，屈力军通过李某组织包括娄纪霞在内的工人为案涉工程进行施工，娄纪霞的工资报酬均系跟屈力军商定，故娄纪霞与屈力军形成劳务合同关系，娄纪霞与新新艺公司之间并不存在合同关系。本案中，娄纪霞起诉主张人工费，根据其诉请内容，本案应为劳务合同纠纷，一审确定的案由错误，本院予以纠正。因屈力军与娄纪霞形成劳务合同关系，屈力军应对娄纪霞的人工费承担给付义务。一审判决屈力军给付娄纪霞人工费11840元，盛都公司承担连带给付责任，屈力军及盛都公司均未上诉，应视为盛都公司及屈力军对一审判决的认可，本院对该判决结果依法予以维护。因上诉人新新艺公司与娄纪霞之间并不存在劳务合同关系，且根据新新艺公司提交的工程付款协议及二审中证人的出庭证言可以证实新新艺公司已将全部工程款支付给张某、屈力军，故一审判决新新艺公司承担连带给付责任适用法律错误。综上所述，三河市新新艺印刷有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初469号民事判决第一项，即：“被告屈力军于本判决生效后三日内给付原告娄纪霞人工费人民币11840元”；二、变更河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初469号民事判决第二项，即：“被告北京盛都建设有限责任公司、被告三河市新新艺印刷有限公司对被告屈力军的付款义务承担连带给付责任”为“北京盛都建设有限责任公司对屈力军的付款义务承担连带给付责任”；三、驳回娄纪霞其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费96元，由屈力军负担；二审案件受理费96元，由屈力军负担。本判决为终审判决。审判长  盖秀红审判员  李成佳审判员  史纪红二〇一九年十二月二十三日书记员  孙 帅