江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终1021号原公诉机关上犹县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄海莲，女，1976年12月30日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地广东省广州市从化区，现住广州市白云区。因本案于2019年4月18日被广州铁路公安处刑警支队民警抓获，同年4月20日被上犹县公安局刑事拘留,同年5月17日被逮捕。现押于赣州市看守所。辩护人邹传洪，江西海青律师事务所律师。原审被告人黄水连，女，1973年2月16日出生于江西省上犹县，汉族，小学肄业，务农，家住上犹县。因本案于2019年4月12日被上犹县公安局刑事拘留,同年5月17日被逮捕。现押于赣州市看守所。上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人黄海莲、黄水连犯诈骗罪一案，于2019年9月9日作出（2019）赣0724刑初110号刑事判决。原审被告人黄海莲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年3月份左右，被告人黄海莲经朋友介绍成为“鸿鹂植物SOD含片”的代理。2018年暑假期间，被告人黄海莲从广东回到上犹县五指峰的老家休假，并从被告人黄水连（系黄海莲姐姐）处了解到本村村民陈某患有膀胱癌（实为前列腺恶性肿瘤），遂伙同被告人黄水连一起到陈某家中推销“鸿鹂植物SOD含片”，声称该含片可以治疗各种重大疾病，并带陈某到吉安市患有淋巴癌晚期的患者段永贞家中，告诉陈某段永贞服用该含片后身体情况大有好转，后在回途中二被告人极力鼓动被害人陈某购买该含片。随后，被害人陈某听信了被告人黄海莲、黄水连的推销，分别于2018年7月21日、8月13日、9月3日向被告人黄水连打款10000元、7000元、6000元购买了3盒“鸿鹂植物SOD含片”。被害人陈某购买“鸿鹂植物SOD含片”后，被告人黄海莲、黄水连告诉被害人陈某可以适当减少或者停止服用医生所开药物。而后，被害人陈某停止服用医生所开药物，并持续服用“鸿鹂植物SOD含片”，服用后被害人陈某的病情并无好转，并因持续血尿于2018年9月21日被送往赣州住院治疗。2018年6月期间，被害人蔡某的妻子郑某因患有严重白血病经医院药物治疗无效后出院回到家中。期间，被害人蔡某从黄海莲哥哥黄某1处听说“鸿鹂植物SOD含片”效果很好，便找到黄某1并经黄某1介绍添加了被告人黄海莲的微信，在微信聊天中被告人黄海莲告知被害人蔡某“鸿鹂植物SOD含片”对治疗其妻子的白血病有很大帮助，并鼓动被害人蔡某购买该含片，被害人蔡某遂委托黄某1在被告人黄海莲处以10000元的价格购买了一盒“鸿鹂植物SOD含片”。郑某服用该含片后病情并无好转，并于十天后去世。经上犹县市场和质量监督管理局在国家市场监管总局网站查询，涉案“鸿鹂植物SOD含片”的执行标准为SB/T10347，该标准是糖果（压片糖果）的执行标准，非保健食品的执行标准。“鸿鹂植物SOD含片”的属性是糖果（压片糖果），非保健食品，不具备保健食品功能。在庭审及公安机关讯问笔录中,被告人黄海莲亦供认“鸿鹂植物SOD含片”系食品，不具有治疗癌症、白血病等功能。案发后，被告人黄水连于2019年4月11日被上犹县公安局办案民警电话传唤到案；被告人黄海莲于2019年4月18日在广州市铁路公安处刑警支队民警抓获归案。被告人黄海莲家属于2019年5月20日退赔被害人蔡某10000元，被告人黄水连家属于2019年5月20日退赔被害人陈某23000元，被害人陈某、蔡某对二被告人表示谅解。原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈某、蔡某的陈述，证人蓝某、黄某1的证言，受案登记表，立案决定书，二被告人基本情况登记表，常住人口信息，归案情况说明，辨认笔录，微信聊天记录截图，SOD含片产品照片，鸿鹂植物SOD含片相关信息协助查询结果，银行转账回单，谅解书，二被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人黄海莲以非法占有为目的，明知其推销的“鸿鹂植物SOD含片”不具备治疗癌症、白血病等功效，仍虚构事实、夸大说辞，诱使他人购买该产品，骗取他人财物达33000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄水连以非法占有为目的，伙同被告人黄海莲以虚构事实的方法，骗取他人财物达23000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究二被告人的刑事责任，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人黄海莲辩称其没有叫陈某停止服用医院所开的药、被告人黄水连辩称其没有参与推销诈骗均与审理查明的事实不符，不予支持。二被告人在诈骗被害人陈某中系共同犯罪，在共同犯罪过程中所起作用相当。被告人黄水连案发后经公安机关电话传唤主动到案并如实供述所犯罪行，但在庭审过程中被告人黄水连翻供称，其仅是在被害人陈某家中喝茶，其没有向被害人陈某推销SOD含片，同黄海莲、陈某去吉安，其也是去看望其丈夫，不是推销SOD含片，被害人陈某购买SOD含片的钱都给了被告人黄海莲，其没有获利等。被告人黄水连在法庭翻供的事实与其在侦查阶段的供述不符，且公安侦查阶段没有刑讯逼供行为，被告人黄水连的翻供是对主要事实进行翻供，又没有提供证据证明自己翻供的主张，对被告人黄水连不能认定为自首和坦白；鉴于被告人黄水连能够自愿认罪，具有一定的悔罪表现，且系初犯，可酌情从轻处罚。被告人黄海莲归案后，能如实供述所犯罪行，对主要犯罪事实没有异议，依法可认定为坦白，可从轻处罚；二被告人退赔了被害人全部损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人黄海莲有期徒刑二年至二年六个月，判处被告人黄水连有期徒刑一年至一年六个月，量刑均偏重，予以调整。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：一、被告人黄海莲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人黄水连犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。黄海莲上诉请求：从轻改判拘役或管制。主要理由：1.被害人陈某第二次和第三次系主动要求购买，不是在上诉人鼓动之下购买；2.上诉人没有保证产品对蔡某妻子的病情有什么益处，只是说对她的病有效；也没有说可以停服其他药物，只是说这个药品很好，可以补充人体自然机体而增强体质。蔡某原本想在网上购买，但又怕上当，才委托黄某1买了一盒SOD产品，这1万元金额不应属于诈骗数额；3.上诉人并非明知SOD含片不具有治疗癌症、白血病等功效，只是按照宣传内容进行宣传推广。其辩护人亦提出相同的意见。二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。原审法院认定的证据经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。关于上诉人诈骗的客观行为问题。根据微信聊天记录，结合被害人陈某、蔡某的陈述及二被告人的供述与辩解，证实上诉人告知被害人陈某可以减少或停止服用医生所开药物，告知被害人蔡某对其妻子的病有很大帮助，存在虚构SOD含片可以治疗各种重大疾病的事实，被害人陈某和蔡某正是基于错误认识才购买。上诉人辩称陈某主动购买，蔡某1万元金额不属于诈骗数额，与事实不符。关于上诉人提出其不明知SOD含片不具有治疗癌症、白血病等功效的辩解。经查，上诉人在侦查阶段的多次供述SOD含片本身是一种食品，在原审法院庭审中亦承认按常识不能包治百病；原审被告人黄水连供述称，上诉人说SOD含片是一种保健食品。因此，上诉人应当知道SOD含片不具有治疗癌症、白血病等功效。本院认为，上诉人黄海莲以非法占有为目的，明知其推销的“鸿鹂植物SOD含片”不具备治疗癌症、白血病等功效，仍虚构事实、夸大说辞，诱使他人购买该产品，骗取他人财物达33000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人黄水连以非法占有为目的，伙同被告人黄海莲以虚构事实的方法，骗取他人财物达23000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法均应予惩处。原审法院认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖福林审 判 员  赖国东二〇一九年十二月二十日代理书记员  何丹曦代理书记员  钟 琳