安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖06民终882号 上诉人（原审被告）：淮北市天安工贸有限责任公司，住所地安徽省淮北市相山区庆相桥南。 法定代表人：王传势，该公司经理。 委托诉讼代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淮北鑫丰建材科技有限公司，住所地安徽省淮北市濉溪县经济开发区。 法定代表人：崔安红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：盛勇，安徽胜方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董青，安徽胜方律师事务所律师。 原审被告：中国电建市政建设集团有限公司，住所地天津市华苑产业区榕苑路2号4-2101。 法定代表人：何占颂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张军超，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：焦时照，男，该公司员工。 上诉人淮北市天安工贸有限责任公司（以下简称天安公司）因与被上诉人淮北鑫丰建材科技有限公司（以下简称鑫丰公司）、原审被告中国电建市政建设集团有限公司（以下简称电建公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2018）皖0621民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天安公司的委托诉讼代理人张沛义、被上诉人鑫丰公司的委托诉讼代理人盛勇、原审被告电建公司的委托诉讼代理人焦时照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天安公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判驳回鑫丰公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由鑫丰公司承担。事实和理由：1.涉案《告知函》是鑫丰公司单方意见，内容不真实。根据双方签订《商品混凝土购销合同》约定的结算方式及付款情况，天安公司在出具告知函期间正在履行上述购销合同，不可能进行结算，不存在违约事实。截至2016年11月3日鑫丰公司收取商砼款为1500万元，与《告知函》中载明的10452315.24元不符。2.涉案《商品混凝土购销合同》、《告知函》中的手写部分均约定以审计图纸设计量作为结算商砼量的依据。一审法院以本案没有进行审计图纸设计量的必要否认合同约定，违背合同契约精神或约定优先原则。3.《商品混凝土购销合同》中未约定天安公司具有提供涉案图纸设计量义务，一审判决认定未提供图纸设计量的责任在天安公司，导致涉案商砼结算条件不成立无证据支持。另外，商砼审计图纸设计量须经发包方与承包方审计决算涉案工程后才能形成，而截至一审判决前该工程尚未完成审计决算。4.依据《商品混凝土购销合同》的约定，天安公司支付商砼款80%条件是建设单位审核量商砼款的80%，而审核量是工程施工中建设单位委托审计部门作出的工程进度款支付依据，是天安公司支付鑫丰公司商砼款的条件；因鑫丰公司未向一审法院提供工程进度审核量及天安公司与建设单位签订的主合同，无法证明天安公司支付商砼款时间点的情形下，认定天安公司存在违约支付商砼款事实，并判决天安公司于2017年8月9日应当支付剩余20%商砼款，承担相应违约金无事实和法律依据。5.截至2018年9月29日，天安公司向鑫丰公司支付商砼款1800万元，一审认定天安公司已支付商砼款为134452315.24元错误。6.天安公司以证据方式提交鉴定申请书，一审法院以涉案无需进行司法审计为由而否定天安公司的诉权，程序违法。 鑫丰公司辩称，《告知函》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该告知函 依据段某签字确认的商砼量及双方合同约定的价格确认商砼的总价款，有事实和法律依据。天安公司主张以审计图纸设计量作为结算商砼量的依据，但未提供涉案图纸，且约定的图纸设计量不是明确用量，不能反映真实的用量。 电建公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 鑫丰公司向一审法院起诉请求：1.判令天安公司、电建公司向鑫丰公司支付货款等10186755元和截至2016年10月31日的利息717860元（后续产生的违约金及利息按约定计算至全部款项付清之日止）；2.诉讼费等与本案相关的所有费用均由天安公司、电建公司负担。 一审法院认定事实：2014年11月15日，天安公司作为需方（甲方），鑫丰公司作为供方（乙方），双方签订一份《商品混凝土购销合同》，合同约定：“一、工程概况建设单位：淮北市高岳办事处工程名称：东庄安置小区施工地点：市开渠路与光明路路口用砼数量：以图纸设计为准二、产品数量、单价及技术指标：本工程使用的所有型号商砼均按照《淮北工程造价》所标注信息价下浮20%（百分之二十）执行价格结算。使用添加抗冻、抗渗、细石等每方商砼将另加壹拾伍元整（￥15元），该价位不含发票，如需乙方提供普通增值税发票，每方将另加伍元（￥5元）。该工程商砼用量结算以图纸设计量为结算依据。三、货款结算、支付方式及期限：每月25号为该工程商砼使用结算点，施工方进行上报核算，该工程款到甲方账户后三日内结该批建设单位审核量商砼款的80%（百分之八十），根据甲方与建设单位签订的主合同付款方式执行结算余款20%（百分之二十）。八、违约责任1、甲方的违约责任：（1）甲方逾期支付货款，乙方有权停止供货，甲方应按照预期支付的金额向乙方每日支付3‰的违约金，并结清货款。”天安公司和鑫丰公司分别在合同上加盖了印章，天安公司法定代表人赵爱军在合同上签字。 合同签订后，鑫丰公司向涉案东庄安置房工地供应商砼，天安公司陆续委托电建公司支付商砼款。 2016年11月3日，鑫丰公司出具一份《告知函》，内容为：“淮北市天安工贸有限责任公司东庄安置小区工程项目部：根据编号20141115合同规定，贵方已构成严重合同违约，截止到2016年10月31日止，贵方共用商砼全款为贰仟贰佰陆拾叁万玖仟柒佰贰拾肆元肆角（￥22639724.40）整，按合同约定应付商砼款的80%，应付款为壹仟捌佰壹拾壹万壹仟柒佰柒拾玖元伍角贰分（￥18111779.52）。目前已支付壹仟零肆拾伍万贰仟叁佰壹拾伍元贰角肆分（￥10452315.24），尚欠应付商砼款柒佰陆拾伍万玖仟肆佰陆拾肆元贰角捌分（7659464.28）。现经双方协商达成一致意见：1、违约货款自违约之日起按1%月息计算利息。2、违约付款计算至2016年10月31日，应付利息柒拾壹万柒仟捌佰陆拾元（￥717860.00）整。3、2016年10月31日起两个月内仍按1%月息计算利息。4、2016年12月31日起违约货款将按合同规定计息和承担违约金。5、违约货款利息每月底之前必须付清。6、以上条款如不按照执行，我公司将依法起诉，贵方将承担由此造成的所有损失和责任。附：利息清单，对账清单。”2016年12月12日，天安公司法定代表人赵爱军在告知函上签字，并书写“同意以上条款，最终数量按合同规定执行（砼所供方量待审定后）”。 2016年11月-2017年4月，鑫丰公司又向天安公司供应商砼1920m³，共计商砼款661067.87元。2016年12月22日—2018年2月13日，天安公司支付货款300万元。 2017年8月9日，鑫丰公司因本案诉至一审法院，后于2018年2月28日撤回起诉。在本案一审审理期间，鑫丰公司申请诉讼财产保全，花费保全费5000元，财产保全责任险保费18324元。 另查明，涉案工程由第十三工程局（企业名称现已变更为电建公司）承包，该工程东庄安置小区业主已实际入住。 一审法院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于涉案商砼款的计算依据和数额问题；二、关于电建公司应否承担责任问题；三、关于涉案商砼款的付款条件是否成就问题；四、关于涉案商砼款的违约金计算方式问题；五、关于保全费、诉讼财产保全责任险保费是否应由被告承担问题。 一、关于涉案商砼款的计算依据和数额问题 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，鑫丰公司与天安公司签订《商品混凝土购销合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鑫丰公司按约履行了供货义务，天安公司应履行支付商砼款的义务。 首先是涉案工程商砼用量结算是否以图纸设计量为结算依据问题。天安公司辩称该工程商砼用量结算应以图纸设计量为结算依据，不能以段某签字确认的用砼量作为结算依据问题。因《商品混凝土购销合同》虽然约定了工程商砼用量结算以图纸设计量为结算依据，但同时约定了每月25号为该工程商砼使用结算点。合同履行中，天安公司未提供图纸设计量，双方亦未按合同约定每月25号进行结算，但天安公司从2015年起向鑫丰公司支付了大部分商砼款，段某和赵爱军对用砼数量的签字确认，已构成对合同内容的实际变更，该变更是双方自愿履行的结果，双方应受变更后合同内容的约束。鑫丰公司自2014年12月供货至2017年4月，目前结束供货已超过两年的时间，天安公司至今未提供图纸设计量。天安公司亦未向一审法院提交审计或鉴定申请，仅将鉴定申请书作为证据在庭审中提交，且天安公司自认在施工过程中购买了他人的商砼，因此即使有图纸设计量，亦不能明确区分鑫丰公司供应商砼的数量，一审法院认为，本案没有进行审计图纸设计量的必要。天安公司认可段某系其公司员工，系涉案工地的收料员，天安公司虽不认可段某签字确认的用砼量，但未提供其他证据证明段某签字确认的供货数量确有错误。故对天安公司提出按图纸设计量确定鑫丰公司所供商砼的具体方量的主张，不予支持。 其次是《告知函》能否作为本案计算依据问题。天安公司辩称，《告知函》是鑫丰公司单方意见，内容不真实，结算违反合同约定。一审法院认为，《告知函》虽然是鑫丰公司单方制作，但天安公司法定代表人赵爱军已在《告知函》上签字，载明“同意以上条款”，应视为双方协商一致，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。至于“最终数量按合同规定执行（砼所供方量待审定后）”并非对欠款数额和应付利息的否定，而是表明尚处于合同履行过程中，并不是对用砼数量的最终结算。天安公司未提供相应证据予以否认该《告知函》，因此，对其抗辩理由，不予采纳。 再次是关于涉案欠款数额计算问题。2016年11月3日鑫丰公司的《告知函》上载明，截止到2016年10月31日，天安公司共用商砼款为22639724.40元。根据段某签字确认的单据，2016年11月-2017年4月，天安公司又使用商砼款为661067.87元。因此，天安公司共用商砼款为23300792.27元（22639724.40元＋661067.87元）。《告知函》上载明，截止2016年10月31日天安公司共支付商砼款10452315.24元，2016年10月31日以后，天安公司又付款300万元，故，天安公司共支付商砼款13452315.24元（10452315.24元＋3000000元）。综上，天安公司尚欠鑫丰公司商砼款为9848477.03元（23300792.27元-13452315.24元）。 二、关于电建公司应否承担责任问题 鑫丰公司主张其提供了收据、转款凭证、增值税发票，用以证明电建公司是实际买受人，应与天安公司共同承担付款义务。电建公司辩称其并非买卖合同相对人，其是按照天安公司的委托履行买卖合同中的付款义务。因《商品混凝土购销合同》系鑫丰公司与天安公司签订，根据合同的相对性原则，应当认定为天安公司与鑫丰公司订立的买卖合同。且电建公司提供了付款通知书、转账支票等证据，足以证明其是接受天安公司的委托履行了付款义务，并非合同当事人，电建公司在本案中不承担民事责任。对电建公司的抗辩理由，予以支持。对鑫丰公司要求电建公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。 三、关于涉案商砼款的付款条件是否成就问题 天安公司辩称，目前结算涉案商砼量（款）条件未成就，且条件未成就原因并非基于天安公司存在过错。一审法院认为，上述焦点问题一已经论述，本案的结算依据并不以图纸设计量为依据，鑫丰公司提交的《告知函》和商砼销售结算表，经赵爱军和段某签字确认后已成为合同的重要组成部分,应作为双方对鑫丰公司供货量及货款结算数额的确认依据。从查明的情况看，未提供图纸设计量的责任在天安公司，并非鑫丰公司，天安公司不能以此作为拒绝支付鑫丰公司商砼款的理由。涉案东庄安置小区的业主已经实际入住，且目前鑫丰公司完成供货已超过两年时间，天安公司至今未提交图纸设计量，应视为涉案商砼款的付款条件已经成就。 四、关于涉案商砼款的违约金计算方式问题 天安公司逾期支付商砼款9848477.03元，应承担相应的违约责任。截止到2016年10月31日，产生的违约金为717860元，该数字经赵爱军签字确认，且不违反法律规定，予以确认。对于2016年10月31日以后所产生的欠款违约金，一审法院认为，《商品混凝土购销合同》约定的每日支付3‰的违约金过高，由于鑫丰公司未对天安公司给其造成的损失提供有效证据予以证实，按照双方认可的2016年11月3日鑫丰公司的《告知函》上约定的月息1%支付违约金较为合情合理合法。在违约金足以弥补利息损失的情况下，鑫丰公司同时主张违约金和利息的请求不能同时成立，故对鑫丰公司提出的利息损失的诉讼请求，不予支持。合同约定，每月25号为该工程商砼使用结算点，施工方进行上报核算，该工程款到甲方账户后三日内结该批建设单位审核量商砼款的80%，鑫丰公司最后一次供应商砼是2017年4月，因此天安公司应于2017年4月底支付商砼款的80%，即7878781.62元（9848477.03元×80%），天安公司未付款，应于2017年5月1日起按月息1%计算违约金至欠款实际付清之日止。合同约定，根据甲方与建设单位签订的主合同付款方式执行结算余款20%，该约定不明确，该20%商砼款，即1969695.41元（9848477.03元×20%）的违约金宜自鑫丰公司第一次起诉之日即2017年8月9日起按月息1%计算至欠款实际付清之日止。 五、关于保全费、诉讼财产保全责任险保费是否应由天安公司承担问题 《告知函》约定，“以上条款如不按照执行，我公司将依法起诉，贵方将承担由此造成的所有损失和责任。”鑫丰公司基于天安公司拖欠商砼款的违约行为，向一审法院提起诉讼主张权利。在诉讼过程中，鑫丰公司申请财产保全需要向一审法院交纳申请保全费5000元，该费用属于诉讼费用的范畴，诉讼费用应由败诉方负担，因此，天安公司应负担保全费。鑫丰公司申请财产保全，需要提供担保，鑫丰公司可以提供保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。鑫丰公司为此向保险公司交纳的诉讼财产保全责任险保费系鑫丰公司支出的合理必要费用，属于鑫丰公司的损失部分。天安公司抗辩该损失不应由其承担的主张不能成立，鑫丰公司支出的诉讼财产保全责任险保费18324元应由天安公司承担。 综上所述，天安公司支付给鑫丰公司货款的条件已经成就，应依法履行付款义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、淮北市天安工贸有限责任公司于判决生效之日起10日内，支付给淮北鑫丰建材科技有限公司商砼款9848477.03元及相应违约金（违约金截至2016年10月31日是717860元。此后违约金的计算，以7878781.62元为基数，自2017年5月1日起按月息1%计算至欠款付清之日止；以1969695.41元为基数，自2017年8月9日起按月息1%计算至欠款付清之日止）；二、淮北市天安工贸有限责任公司于判决生效之日起10日内，支付给淮北鑫丰建材科技有限公司财产保全责任险保费18324元； 三、驳回淮北鑫丰建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87228元、保全费5000元，由淮北市天安工贸有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天安公司提供证据一：对证人段某的调查笔录，拟证明段某系天安公司材料员，不具备对涉案商砼材料供应量进行结算的职权，其在“销售结算表”签字明示仅对商砼供应中“小票数量”的统计确认，不能理解为对涉案商砼材料供应量的结算确认。证据二：支付（或委托他方代为支付）鑫丰公司商混款明细表，拟证明2015年9月24日至2018年2月9日期间，鑫丰公司共收取天安公司商砼款1800万元，其中2015年9月24日至2016年11月3日之间收取商砼款1500万元；能够印证“告知函”支付款项内容不具有真实性。证据三：销售结算表两份、2017年4月淮北市建筑材料市场信息价一份，拟证明1.鑫丰公司违背《商品混凝土合同》第二条“本工程使用的所有型号商砼均按照《淮北工程造价》所标信息价下浮20%（百分之二十）执行价格结算之约定，擅自在信息价格基础上加价30元／方进行结算行为；2.鑫丰公司结算商砼前面选择含税价格，后面选择不含税信息价格计算，前后两份结算均未得到天安公司认可。针对天安公司提供的证据，鑫丰公司质证认为，对证据一的真实性部分有异议，但该证言能够证明天安公司实际接收商砼的数量。对证据二的真实性有异议，该份支付款明细表是天安公司单方制作，没有相应的银行转账凭据予以证明。但认可2015年9月24日至2018年2月9日期间，鑫丰公司共收到天安公司1800万元，其中2015年9月24日至2016年11月3日之间为1500万元，但其中部分款项不是支付的商砼款。告知函中载明的天安公司已支付商砼款10452315.24元系经双方确认的。对证据三的关联性有异议，销售结算表没有鑫丰公司的签字予以认可，2017年4月淮北市市场信息价与本案无关联性。鑫丰公司提交二组证据：第一组证据天安公司于2016年1月25日出具的借条、银行转账电子回单。第二组证据东庄安置房工程商混核算单、扣缴税款明细表、转账凭证、银行转账电子回单。以上二组证据拟证明告知函中天安公司已支付商砼款10452315.24元的依据。天安公司质证认为，上述证据能够证明天安公司已多支付了货款，不存在违约事实，足以证明涉案告知函的内容虚假。电建公司对天安公司、鑫丰公司提交的上述证据均无异议。本院认证如下：天安公司所举证据一、证据二与本案一定的有关联性，本院予以认定。证据三销售结算表没有鑫丰公司的签字，鑫丰公司不予认可，本院不予认定。2017年4月淮北市市场信息价与本案无关联性。对鑫丰公司向本院提交二组证据的真实性予以认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。 在本院审理期间，天安公司申请:1.依据建设单位(淮北市高岳办事处）审核量商砼，确认2014年11月15日到2016年11月3日期间天安公司应向鑫丰公司支付商砼货款金额进行司法审计鉴定。2.以案涉工程图纸设计为准，对被鑫丰公司供应商砼结算量进行司法审计鉴定。本院认为，天安公司在一审法院审理时虽未提交审计或鉴定申请，但以提交证据的方式已经提出，一审法院以天安公司至今未提供图纸，且自认在施工过程中也购买了他人的商砼，无法明确区分鑫丰公司供应商砼的数量等理由，认为本案没有进行审计图纸设计量的必要并无不当。本院同理不予准许。 本院认为：天安公司与鑫丰公司签订的《商品混凝土购销合同》约定，用砼数量以图纸设计为准，货款结算、支付方式及期限以每月25号为该工程商砼使用结算点，施工方进行上报核算，该工程款到甲方账户后三日内结算该批建设单位审核量商砼款的80%。但双方在合同履行中，天安公司未提供图纸设计量，亦未按合同约定每月25号进行结算。2016年11月3日，鑫丰公司以天安公司的材料员段某签字确认已接收的商砼方量为依据，出具《告知函》确认天安公司已接收商砼的总价款、应付款以及对违约付款等进行了重新约定。天安公司的法定代表人赵爱军亦在《告知函》上签字载明“同意以上条款”。该《告知函》应视为双方协商一致，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，天安公司应按约定履行。天安公司认为上述《告知函》的内容不真实，但其向一、二审法院提交的证据均不足以证明。对《告知函》中赵爱军书写的“最终数量按合同规定执行（砼所供方量待审定后）”，一审法院认为并非对欠款数额和应付利息的否定，而是表明双方尚处于合同履行过程中，并不是对用砼数量的最终结算的理解并无不当。因涉案东庄安置小区的业主已经实际入住，且目前鑫丰公司完成供货已超过两年时间，天安公司至今未提交图纸设计量。一审法院以《告知函》作为本案的结算依据，判决天安公司支付鑫丰公司剩余商砼款及相应违约金有事实和法律依据。 综上，天安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87228元，由淮北市天安工贸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔   晓   光 审判员 范向阳审判员李向荣 二〇一九年十二月十日 法官助理王辉 书记员胡雨桐 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。