北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终11271号上诉人（原审被告）：北京乡居楼餐饮有限公司，住所地北京市昌平区小汤山镇南官庄村南。法定代表人：杨秀清，经理。委托诉讼代理人：杨德山，男，北京乡居楼餐饮有限公司经理，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张春月，北京张春月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷鑫亚，男，1993年7月10日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：王佳，北京奉公律师事务所律师。上诉人北京乡居楼餐饮有限公司（以下简称乡居楼餐饮公司）因与被上诉人殷鑫亚劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初18771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乡居楼餐饮公司的委托诉讼代理人杨德山、张春月，被上诉人殷鑫亚的委托诉讼代理人王佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乡居楼餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回殷鑫亚的一审诉讼请求或将本案发回重审。其上诉理由为：1、乡居楼餐饮公司以旷工解除劳动合同符合法律规定与合同约定，一审法院认定违法解除有误。乡居楼餐饮公司拆除腾退经营地点系配合政府拆违，不是企业的过错造成的，且停业不代表企业解散，只是要求全体职工搬至樱桃园继续上班、准备重新开业，对此有多次会议记录和影像资料为证；双方《劳动合同》明确约定，职工同意根据企业经营需要调整工作岗位、变更工作地点，据此职工必须遵守临时在樱桃园工作的安排。而本案中，职工采取极端方式拒绝工作、抗拒拆除腾退，违反《劳动合同》和企业规章制度，依据《劳动合同》第三条、第四条以及《员工学习手册》第二章的内容，乡居楼餐饮公司享有劳动合同解除权。2、职工主张的2017年未休年假工资属于福利性质，已超过1年的仲裁时效，且该职工已休过2017年年假，不存在未休年假工资的情况。乡居楼餐饮公司一审提交的工资表缺少部分职工的签字，是因为公司留存的是经理签字版本，但全部职工曾在劳动仲裁中到庭，承认收到工资表中的工资，职工诉讼代理人的陈述不足以否认工资表的真实性。殷鑫亚辩称，同意一审判决，不同意乡居楼餐饮公司的上诉请求和理由。殷鑫亚向一审法院起诉请求：1、支付2017年未休年假工资4483元；2、支付2010年11月7日至2019年3月19日违法解除劳动合同赔偿金110500元。一审法院认定事实：乡居楼餐饮公司原为北京乡居楼酒家（以下简称乡居楼酒家），于2018年6月29日变更为现名称。2010年11月7日，殷鑫亚入职北京乡居楼酒家。殷鑫亚陈述其月工资为6500元。乡居楼餐饮公司（甲方）与殷鑫亚（乙方）签订《劳动合同》，约定：合同期限自2018年2月9日起至2019年2月8日止；每月15日发放工资，乙方岗位工资不低于国家或地区政府规定的最低工资标准；乙方违反企业制度纪律，甲方有权依据制度、纪律的有关条款给予处理处罚，直至解除本合同。2019年2月24日，乡居楼餐饮公司在网站发布《停业通告》，内容为“根据政府通知洼里乡居楼项目整体拆除。现决定：游乐园区于2019年2月25日(星期一)关闭停业。餐饮于2月26日关闭停业。对关注、支持、帮助洼里乡居楼的客户和朋友深表歉意！并希望大家通过各种方式关注洼里乡居楼的后续安排”。2019年2月28日，乡居楼餐饮公司的总经理杨德山与劳动者、小汤山派出所民警在昌平区小汤山镇政府协商劳动合同解除一事，杨德山陈述2019年2月工资正常发放，2019年3月工资因岗位调整待定，肯定不低于北京市最低工资标准。后双方发生言语争执，协商未果。2019年3月19日，乡居楼餐饮公司以向殷鑫亚发出解除劳动合同通知，内容为“因你累计旷工已超过5天，已经严重违反公司规章制度和劳动纪律，并给公司造成重大经济损失，根据你与公司签订的劳动合同第三条、第四条相关内容，依据员工手册的有关规定，基于你严重违反单位规章制度，公司决定与你解除劳动（务）关系，请你在3月20日前到公司办理交接等相关手续并领取剩余工资。公司自3月起将停止为你缴纳社会保险。并保留追究你赔偿公司经济损失的权力”。殷鑫亚于2019年4月19日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认双方自2010年11月7日至2019年3月19日期间双方存在劳动关系；2、支付2019年2月工资6500元、3月1日至2019年3月5日工资1000元；3、支付2017年、2018年带薪年休假工资8966元；4、支付解除劳动合同赔偿金110500元。该委于2019年7月2日作出京昌劳人仲字〔2019〕第3083号判决书，认定殷鑫亚2018年月实发平均工资6318.58元，裁决：“1、殷鑫亚自2010年11月7日至2019年3月19日期间与北京乡居楼餐饮有限公司存在劳动关系；2、北京乡居楼餐饮有限公司自本判决书生效之日起十日内，支付殷鑫亚2019年2月1日至2019年3月5日工资7259.18元；3、北京乡居楼餐饮有限公司自本判决书生效之日起十日内，支付殷鑫亚2018年带薪年休假工资2905.1元；4、驳回殷鑫亚其他申请请求。”殷鑫亚对该裁决不服，诉至该院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。殷鑫亚对仲裁裁决的第1、2、3项无异议，乡居楼餐饮公司虽有异议，但未在法定期限内提起诉讼，对该三项裁决，该院予以确认。殷鑫亚要求支付2017年未休年假工资，乡居楼餐饮公司提交工资表以证明殷鑫亚已休年休假，殷鑫亚不认可工资表的真实性，且该工资表无殷鑫亚的签字确认，对该项诉求合理部分，该院予以支持。乡居楼餐饮公司应给付的具体数额为6318.58元/21.75天*5天*2=2905.09元。殷鑫亚要求支付违法解除劳动合同赔偿金，乡居楼餐饮公司陈述因殷鑫亚存在旷工行为，且给公司造成经济损失，系合法解除。该院认为，依据双方提交的证据和陈述，乡居楼餐饮公司在接到整体拆除通知后，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，双方就新的岗位和工资情况协商未果情形下，乡居楼餐饮公司未提交充足证据证明已告知殷鑫亚新的工作岗位和工资情况并取得殷鑫亚同意。在此情形下，乡居楼餐饮公司以殷鑫亚旷工为由提出解除劳动合同系违法解除，应支付殷鑫亚违法解除劳动合同赔偿金6318.58元*8.5月*2=107415.86元。综上所述，该院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、殷鑫亚自2010年11月7日至2019年3月19日期间与乡居楼餐饮公司存在劳动关系。二、乡居楼餐饮公司自判决书生效之日起十日内，支付殷鑫亚2019年2月1日至2019年3月5日工资7259.18元。三、乡居楼餐饮公司自判决书生效之日起十日内，支付殷鑫亚2018年带薪年休假工资2905.1元。四、乡居楼餐饮公司自判决书生效之日起十日内，支付殷鑫亚2017年带薪年休假工资2905.09元。五、乡居楼餐饮公司自判决书生效之日起十日内，支付殷鑫亚违法解除劳动合同赔偿金107415.86元。六、驳回殷鑫亚其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方当事人争议的焦点问题是：1、乡居楼餐饮公司是否构成违法解除劳动合同；2、乡居楼餐饮公司是否应支付殷鑫亚未休年假工资。针对第一个焦点问题，本院认为，在本案双方的劳动合同履行期间，因政府整体拆除项目的启动，使得双方订立劳动合同时的客观情况发生变化，在此情况下，作为用人单位的乡居楼餐饮公司有义务为劳动者提供新的工作地点及工作岗位，并应积极与劳动者协商劳动合同变更的相关事宜，但乡居楼餐饮公司提交的证据不足以证明其已履行了上述义务，即与殷鑫亚协商新的工作岗位及工资，因双方并未就变更事项达成一致意见，故乡居楼餐饮公司关于一审法院认定违法解除有误，乡居楼餐饮公司以旷工为由解除劳动合同符合法律规定与合同约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对第二个焦点问题，本院认为，虽然乡居楼餐饮公司在一审中提交了工资表证明殷鑫亚已休年休假，但因该工资表上并无殷鑫亚的签字，且殷鑫亚在一审中亦表示不认可工资表的真实性，一审法院据此支持其诉求的合理部分并无不当，乡居楼餐饮公司关于职工已休过2017年年假，不存在未休年假工资情况的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。关于乡居楼餐饮公司主张的2017年未休年假工资超过时效问题，因2017年未休年假工资的时效应当从2018年12月31日开始计算，故乡居楼餐饮公司的该项上诉理由不能成立。综上，乡居楼餐饮公司的上诉理由不能成立，其上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京乡居楼餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  徐 冰审 判 员  刘 婷二〇一九年十二月二十日法官助理  杨迪菲书 记 员  范慧娟