河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终7871号上诉人（原审原告）：张世平，男，1966年8月11日出生，汉族，住东光县。委托诉讼代理人：李立华，河北理蕴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马树乔，男，1970年11月15日出生，汉族，住东光县。委托诉讼代理人：杨国华，河北冀星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王润台，男，1967年8月25日出生，汉族，住东光县。委托诉讼代理人：石树岗，河北建平（东光）律师事务所律师。上诉人张世平、马树乔因与被上诉人王润台提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张世平及其委托诉讼代理人任兵、被上诉人马树乔委托诉讼代理人杨国华、被上诉人王润台委托诉讼代理人石树岗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张世平上诉请求：1、请求二审法院依法撤销东光县人民法院(2019)冀0923民初656号民事判决书，依法改判或发回重审，上诉人不服只判决马树乔承担责任，应当二被上诉人承担连带赔偿责任，不服赔偿数额为9807元；2、本案上诉费由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认定上诉人张世平摁压开槽边上松动的石头，让上诉人承担过错，属于认定事实不清。被上诉人马树乔、王润台陈述上诉人自己摁压开槽边石头，属于自己的主张和陈述，依据法律规定，应当谁主张谁举证，马树乔、王润台并未提交任何证据证实此事实，一审法院却以此认定上诉人承担过错责任不当。2、上诉人提供了证人出庭作证，可以证实上诉人同其他工友经柴东介绍一起去为王润台干活，大工每人每天240元工资，一审法院已经认可了这一事实，却未按这一事实来认定法律责任，上诉人受雇于王润台，通过马树乔和王润台的录音可以证实由王润台接受了上诉人的劳务，王润台是直接雇佣者，通过王润台提交的证据可以证实此工程系由马树乔承揽，马树乔又违法发包给了王润台，王润台没有建筑资质，马树乔应当同王润台一起承担责任。上诉人的误工费也未按每天240元计算，上诉人是在马树乔、王润台的工地上受伤的，就应当按照施工时的工资标准来计算误工费，营养费的营养期限根据鉴定是60-90天，一审法院依据60天营养期判决营养费明显不符合上诉人伤情情况，一审法院误工费、营养费共计少判决数额为9807元。马树乔对张世平的上诉请求辩称：1、一审法院认定张世平受伤过程事实清楚。2、同意张世平陈述的系受王润台雇佣干活的事实。3、一审庭审中张世平提交的证据不足以证明张世平工资为240元每天的事实。马树乔未发包工程给王润台，不应承担相应责任。马树乔上诉请求：撤销(2019)冀0923民初656号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决认定事实不清。1、本案一审原告张世平在庭审中已明确表明，系受王润台雇佣从事建筑工程，张世平仅主张因为马树乔将工程承包给没有相应建筑资质的王润台，应承担连带赔偿责任。一审判决未涉及资质问题，直接认定马树乔和张世平之间存在劳务关系，由马树乔承担接受劳务方的法律责任，超出张世平的主张范围，违反民事诉讼不诉不理原则。2、本案中一审判决认定马树乔与张世平存在劳务关系主要依据为李某1证人证言，但李某1无正当理由未出庭做证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，无正当理由未出庭做证的证人证言不得作为认定案件事实的依据。该份证人证言甚至未提交证人身份证件，无法核实该份证人证言到底是何人出具，真假不明。3、一审判决以该虚假不明证据与我方提交的仁永刚证人证言相印证，认定张世平与马树乔存在劳务关系。一方面我方提交的仁永刚的证人证言同样证人未出庭做证，一审法院不应以两份未出庭做证的证人证言作为认定案件事实的依据，另一方面两份证人证言并不能互相印证认定的事实，实际情况是两份证人证言互相矛盾。李某1证言证明工程承包给马树乔，仁永刚证言证明工程承包给王润台，王润台将工程干坏以后，该工程于2018年7月6日才包给了马树乔，两份证言相互矛盾。且张世平于2018年7月1日已受伤回家，因此，张世平的受伤与马树乔无任何关系。4、马树乔一审提交马树乔与王润台通话录音一份，从通话内容看，能明显证明王润台认可张世平系给王润台提供劳务，一审法院认为无法证明该事实明显错误。张世平对马树乔的上诉请求辩称：马树乔应当对张世平的受伤损失承担赔偿责任。王润台对张世平、马树乔的上诉请求辩称：张世平和王润台之间不存在劳务关系，一审认定事实清楚。张世平向一审法院起诉请求：1、判令被告给付受雇期间的劳动报酬2880元。2、被告给付受伤后医疗费、误工费、护理费、营养费等18200元。3、诉讼费由被告承担。张世平在审理中变更诉求为：增加诉讼请求数额受伤损失至33380元，劳动报酬另案起诉，本案中不主张。一审法院认定事实：原告经柴东介绍，和张世耀、柴庆忠、张慧珍四个人坐大巴去廊坊市牛驼镇干土建工程，约定大工工资每天240元，小工工资每天150元。去了之后先给被告马树乔干了四天垒砖的活，被告马树乔给以上四个人每人先发了300元工钱。后来跟着被告王润台去了棚村乡政府干活，主要是铺面包砖、垒下水道井子两项工程，工程是交叉干的。去了之后现开槽现垒砖。开的沟槽有一米半左右宽、一米深。当时原告负责垒砖，算是大工，别人把砖放到井子旁边的上面，集中放好了，原告自己拿自己垒。放的砖离井子边沿半米左右。7月1日上午10点左右，该工程边沿塌方，连土带着石头掉下来，一块石头砸到原告的左脚，造成原告左足第五跖骨基底骨折。事故发生后原告回家休养。原告述称，该工程是被告王润台承包被告马树乔的工程，并由王润台领着去了棚村乡政府干活，和王润台存在劳务关系，但没有提交证据予以证实。3个证人证言都证实是听案外人柴东说给王润台干活，但没有柴东证言予以佐证。而被告王润台提交证人李某1书面证词证明廊坊市棚村乡政府的工程承包方为马树乔，所有劳务费都由马树乔与发包方结算，且已全部结清。被告马树乔提交证人仁永刚的书面证词也印证了被告王润台的该主张，此工程款已和马树乔结算。被告马树乔提供录音一份，经质证，录音通话不完整，且无法确认马树乔想证明的事实，故不能证明原告为被告王润台提供劳务。但李某1、仁永刚的两份证词能够互相印证原告和被告马树乔形成劳务关系，而被告王润台不负责给工人开支，也不负责工程款结算。综上，三位证人的证言能证明原告的日工资为240元及在棚村乡政府这个工程上受伤。案外人李某1、仁永刚两份证词能印证原告张世平和被告马树乔存在劳务关系的事实，一审法院依法对以上事实予以认定。原告主张与被告王润台存在劳务关系的事实的证据不足，依法不能认定。一审法院认为：根据侵权责任法的相关规定，提供劳务一方因劳务自己受伤，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告张世平与被告马树乔形成事实上的劳务关系，被告马树乔作为接受劳务一方有义务为提供劳务一方提供安全生产的保障措施，未提供必要安全保障措施或安全措施不完备的，且给提供劳务一方造成受害的，接受劳务一方应当承担赔偿责任，故被告马树乔应当承担赔偿责任。而原告张世平从事土建工程多年，施工经验丰富，应当具有防范工程塌方、砖头滑落等最基本建筑安全常识，更不应该去摁压开槽边上松动的石头，自身存在过错，应担承担相应的过错责任。又因原告受伤过程没有目击证人和视频监控，原告也没提交证据证明受害责任中自己不存在过错，被告马树乔也没提交证据予以证实已尽到具有安全施工的保障义务，故无法确定双方责任份额。根据相关法律规定，一审法院依法推定责任双方各承担50%责任。即：原告张世平自己承担损失11511（23021.9元×50%）元；被告马树乔承担原告的损失11511（23021.9元×50%）元；被告王润台不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条的规定，判决如下：一、于本判决生效后十日内被告马树乔给付原告受害损失11511元；二、被告王润台不承担赔偿责任；三、驳回原告的其它诉讼请求；案件受理费634元，减半收取计317元，原告张世平承担217元，被告马树乔承担100元。本院二审期间，张世平为证实其上诉请求，申请证人柴某出庭作证，证人证言主要内容为：“2018年6月19日，王润台介绍我们去廊坊牛驼镇打工、彭村乡政府院内修下水道、砌花砖、垒井子，我们一天工资是240元，我们一共去了四个人，张世平、柴庆忠、张世耀、还有我，我们四个一起由王润台介绍干活。7月1日上午，我和张世平垒井子时，听到张世平哎呦了一声，张世平受伤了。王润台、马树乔拉着张世平去看伤，张世平当天就回到了东光老家，我们又去东光县中医院拍了片子。我们是到廊坊的当天晚上因为马树乔请我们吃饭才认识的马树乔，马树乔和王润台是什么关系，我们不知道。王润台雇的我们干活，我认为应该由王润台给我们开工资。我们去的时候是由林政带着去的，林政是马树乔的工人。彭村乡政府的工程应该是马树乔的。”马树乔质证称：证人出庭作证能够证明张世平受雇于王润台的事实，但证人陈述王润台和马树乔是合伙，彭村乡政府工程系马树乔的工程，林政系马树乔的工人，均非对事实的陈述，而是自身的推测，以上事实均不应认定。同时彭村乡政府工程与马树乔没有任何关系。马树乔同本案涉案工程无关，不应承担责任。王润台质证称：证人应当证实亲自感知的事实，对证人陈述的经王润台介绍与张世平一起到牛驼彭村乡政府干活，该工程系由马树乔所承包，马树乔已经向证人及其他施工人员支付了300元施工费用，对以上事实认可。对其推测性的言论，尤其是和王润台之间是否是雇佣关系，工资应当由谁来支付，因其不符合证人作证规则，其推测性言论不能作为定案依据。其当庭陈述受到了张世平一方的诱导，证人本身对法律概念一无所知，对雇佣和介绍不能分清，对该部分事实不予认可。针对张世平一方的陈述我方认为本案需要解决两个问题，第一个问题张世平与谁存在劳务关系，从本案现有证据两方面能够证实，其一张世平由谁来支付工资，马树乔已经支付了部分工资，其二涉案工程由谁来承包施工，现有证据也已经证实是马树乔承包的，因此，关于接受劳务一方本案唯一确定的结论是马树乔。本案第二个问题，张世平的赔偿责任应当根据侵权责任法第35条的规定，由张世平一方就接受劳务一方存在过错向法庭提供证据，至今我们没有见到张世平一方向法庭提供马树乔或者王润台存在过错的任何证据。我们认为一审在认定过错和责任分担比例上是公平合理的，应予维持。马树乔为证实其主张，提交证人李某2、证人仁永刚的书面证言，证明的事实是彭村乡政府工程承包给沧州的王润台，在王润台施工期间包括张世平受伤以后，因王润台的工程质量不合格，后甲方将工程重新发包给了马树乔，张世平受伤所涉工程系王润台承包。该两份证人证言是一审后提供的，李某2的证人证言证明一审判决认定的事实中“李某1”根本不存在。张世平质证称：证人证言可以证实张世平在受伤时受雇于王润台。王润台质证称：首先对李某2和仁永刚签字的两份证言真实性不予认可，而且根据证言记载的内容，是2018年6月28日承包给了王润台，张世平以及证人出庭作证是在6月19日、20日就已经开始提供劳务，很显然该证据证明的事实与本案没有关联性。并且证人没有出庭作证，其证人证言没有证明效力。我们认为张世平和马树乔存在劳务关系，和王润台之间并不存在劳务关系，其陈述没有证据证实。本院认为：关于劳务关系问题。上诉人张世平诉称其经由柴某介绍到王润台的建筑队干活，在一审庭审中与张世平共同工作的张世耀、柴庆忠、张会贞三人作为证人出庭作证，证实张世平是在给王润台工作，在二审庭审中柴某亦认可其和张世平在为王润台工作，工资应由王润台支付。因此，本院认定张世平是在向王润台提供劳务，王润台应对张世平的损害承担赔偿责任。二审庭审中马树乔提交了李某2、仁永刚两人的证人证言，一审庭审中王润台提交了李某1的证人证言、马树乔提交了仁永刚的证人证言，该四份证人证言的出具人均未出庭作证，且四份证人证言中陈述的事实相互矛盾，不能作为认定本案事实的依据，因此本院不予采信。关于民事责任承担及赔偿数额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。张世平作为从事土建工程多年的工作人员，其在工作中未尽到谨慎注意义务，王润台在张世平工作时未能尽到安全注意和劳动保护的职责义务，因此对张世平的受伤损害张世平本人及王润台均具有过错，本院酌定责任比例为张世平承担30%，王润台承担70%。张世平主张日工资为240元，但未提交充足的证据予以证实，一审法院比照河北省2019年度交通事故人身损害赔偿中建筑业相关数据标准计算并无不当，本院予以支持。沧州科技事务司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中，写明张世平的营养期限为60-90日，一审法院酌定为60日，符合鉴定意见，本院亦无异议。综上所述，张世平应承担的损害赔偿数额是6906.57元（23021.9元*30%），王润台承担的数额是16115.33元（23021.9*70%）。王润台承担赔偿责任后，若认为其与马树乔之间存在其他法律关系，可另案主张权利。综上所述，张世平的上诉请求部分成立，马树乔的上诉请求成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初656号民事判决；二、王润台于本判决生效后十日内给付张世平受害损失16115.33元；三、驳回张世平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费317元、由张世平负担217，王润台负担100元；二审案件受理费137元，由王润台负担；二审案件中张世平预缴诉讼费320元，多收取270元，予以退回，马树乔预缴诉讼费100元，多收取13元，予以退回。本判决为终审判决。审判长 张 梅审判员 余志刚审判员 李悦萍二〇一九年十二月二十三日书记员 尤凌霄