河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终6881号上诉人（原审原告）：董江义，男，1985年9月26日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：董建民，男，1970年1月13日出生，汉族，户籍地保定市竞秀区，现住定州市，由定州市村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：河北诺亚人力资源开发有限公司定州分公司，住所地：定州市定曲路兴业大道28号。负责人：刘志会，该公司经理。委托诉讼代理人：谢硕，该公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆长安民生物流股份有限公司河北分公司，住所地：定州市西城区定曲路南侧长安工业园。负责人：彭博，该公司经理。委托诉讼代理人：张杰，河北顺治律师事务所律师。上诉人董江义因与被上诉人河北诺亚人力资源开发有限公司定州分公司（以下简称河北诺亚定州分公司）、重庆长安民生物流股份有限公司河北分公司（以下简称民生物流河北分公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董江义上诉请求：一、撤销错误的（2019）冀0682民初2001号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。二、一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定上诉人以未享受到同工同酬待遇单方到用工单位工作，违反用工单位的规章制度，用工单位根据本单位制定的规章及劳务派遣协议关于连续旷工3天，有权退回被派遣劳动者的规定，将上诉人退回派遣单位并无过错，明显认定事实、适用法律错误，不能成立。l、仲裁及一审阶段，第一被上诉人提供的劳务派遣协议系2019年1月份签订的劳务派遣协议，而上诉人所诉为2018年2月份之前的劳动合同纠纷，故此该协议内容与本案无关。劳务派遣协议的内容和上诉人劳务派遣期间的权利义务，上诉人并不知情，即便有协议二被上诉人签订协议的权利、义务也不适用于上诉人。2、第二被上诉人的规章制度不是合法有效的规章制度，不能作为认定解除的依据。根据《劳动合同法》第四条第二款用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定的规定，二被上诉人没有提供所谓《行为规范处罚条例》职工代表大会或者全体职工的讨论、职工代表提出方案和意见等民主协商的证据，所谓规章制度制订程序不合法。根据《劳动合同法》第四条第四款用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，二被上诉人也没有提供将所谓《行为规范处罚条例》合法公示、依法通知上诉人的证据，不能作为认定第二被上诉人有权退回的依据。3、一审法院认定上诉人连续旷工三天，明显没有事实依据。(1)根据《劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查的规定，第二被上诉人在一审庭审期间没有提供全部在岗职工名册，无法证明所谓培训记录等证据的真实性。(2)第二被上诉人在一审期间没有按全部在岗职工名册提供职工月考勤全部记录，无法证明上诉人连续旷工三天的事实。(3)第一被上诉人没有向上诉人依法送达解除劳动合同通知书，直接作出《解除（终止）劳动合同证明》，解除程序明显违法，上诉人认为该证明书只具有通知书的效力，只是证明上诉人于2018年3月31日送达，只具有仲裁时效的效力，并不能证明上诉人对第一被上诉人所认定的事实和法律依据予以认可，一审法院偷换概念将之认定为第一被上诉人解除劳动合同符合法定条件、履行法定程序，明显不能成立。4、一审查明第一被上诉人没有向原告送达解除劳动合同证明，而解除劳动合同，证明是上诉人依法求职、享受失业保险待遇的证明，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十五条、第十七条，上诉人不能合法就业与被上诉人合法送达解除劳动合同证明明显存在直接因果关系，二被上诉人应当承担上诉人的工资损失。同时第一被上诉人在一审期间没有提供依法办理职工档案和社会保险转移手续的证据、将失业保险报备等合法解除劳动合同手续的证据，被上诉人应承担相应法律后果。5、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出解除劳动合同、计算劳动者工作年限、劳动报酬等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任，二被上诉人在规章制度的合法性、认定上诉人连续旷工三天的事实、解除劳动合同的程序、办理解除劳动合同的手续等方面没有完成举证责任，故此应承担不利法律后果，应认定被上诉人违法解除劳动合同。二、一审法院认定上诉人以未享受同工同酬待遇解除与第一被上诉人的劳动关系不能成立，明显不能成立。1、根据《劳动合同法》第七条，第二被上诉人负有举证全部职工名册的义务，同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，第二被上诉人对包括合同工、派遣工在内等全部职工名册职工的工资待遇负有举证责任，以此对比是否存在同工不同酬的情形，但一审法院对此没有要求第二被上诉人提供，直接以上诉人没有完成举证责任，明显是将举证责任强加给上诉人，以达到偏袒二被上诉人的目的。2、高某是第二被上诉人职工之一，第二被上诉人给上诉人送达的解除劳动合同证明明确写明高某与上诉人同工，为商品车驾驶员，一审法院在第二被上诉人没有提供高某的劳动合同、考勤记录、全部职工名册的情形下，仅凭证人证言直接认定上诉人不是同工同酬，明显认定事实错误。3、上诉人以同工不同酬为由要求解除劳动合同，被上诉人作为用人单位和用工单位没有完成举证责任，应负不利法律后果。三、一审法院根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项以上诉人严重违反规章制度为由解除劳动合同，适用法律错误。本案应适用《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第六十五条第一款用人单位未及时足额支付劳动报酬作为解除劳动合同的依据。河北诺亚定州分公司辩称，上诉人旷工的事实在仲裁和一审已经自认,并经一审法院查实认定,我司根据与上诉人之间的劳动合同约定,解除与上诉人之间的劳动关系合理合法,一审法院认定事实正确，适用法律正确,应依法驳回上诉。上诉人认为劳动者依照合同约定为用人单位提供劳动是劳动者的应有义务，上诉人旷工拒绝为用人单位及用工单位提供劳动的事实已经经法院认定。民生物流河北分公司辩称，上诉人于2010年与诺亚公司定州分公司建立劳动关系后，上诉人被诺亚定州公司派遣到民生物流河北分公司，上诉人自2018年2月22日也就是2018年春节假期结束后的第一个工作日起连续旷工，严重违反了民生物流河北分公司制度，我司根据劳动合同法第六十五条规定，于2018年3月12日向劳务派遣单位诺亚定州公司出具了退工函，依法将上诉人退回诺亚定州公司，后上诉人解除（终止）劳动合同证明书上签字确认，解除劳动合同原因为严重违反用人单位规章制度，解除劳动合同后上诉人依法享受失业保险待遇，上诉人在上诉状中第二条第三项称其以同工不同酬为由要求解除劳动合同与事实不符，要求解除合同为由来掩盖旷工的事实，上诉人一直认可其自2018年2月22日起没有到我司上班。上诉人的上诉请求、理由均缺乏事实及法律依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。董江义向一审法院起诉请求：1.判令第一被告给付原告差额工资44500元，25%额外经济补偿金11125元；2.判令第一被告给付原告赔偿金42303.92元；3.判令第一被告向原告给付经济补偿金21151.96元；4.判令第一被告暂付原告不能正常就业、求职的工资损失59827.17元；5.第二被告对上述一至四项诉讼请求负连带法律责任。诉讼期间，原告增加诉讼请求：1.撤销第一被告主张的解除劳动合同决定；2.判令第一被告为原告出具解除劳动关系证明和转移劳动关系手续。一审法院认定事实：民生物流河北分公司因本公司的生产需要与定州诺亚人力资源开发有限公司签订了劳务派遣协议。协议约定劳务派遣单位以劳务派遣的方式为用工单位提供劳务服务并管理被派遣劳动者的人事档案及社会保险等事务。2010年10月4日，原告董江义与定州诺亚人力资源开发有限公司签订了劳动合同，合同期限自2010年10日4日起至2012年10月4日止，试用期3个月。合同约定公司派遣原告在用工单位民生物流（重庆长安民生物流股份有限公司河北分公司）从事司机岗位工作，工作地点为定州。合同期限届满后，双方又重新签订了劳动合同，合同期限为2012年10月5日至2017年12月31日。2014年6月16日定州诺亚人力资源开发有限公司变更公司名称为河北诺亚人力资源开发有限公司定州分公司。2014年10月1日新成立的河北诺亚定州分公司在原合同基础上与原告签订了劳动合同，劳动合同期限至2016年9月30日。合同期限届满后，双方又重新签订了劳动合同，合同期限为2016年10月1日至2019年9月30日止。2018年2月22日原告认为自己在用工单位民生物流河北分公司上班期间未享受同工同酬待遇，故不再去该单位上班，原告称2018年2月25日向被告河北诺亚定州分公司提出解除劳动合同请求，2月26日河北诺亚定州分公司以董江义严重违反用工单位制定“不得无故旷工，三天以上辞退”的规章制度作出解除与董江义之间的劳动合同，公司将解除劳动关系决定书送达本公司工会组织，公司工会收到后进行了回函。用工单位民生物流河北分公司于3月12日对原告董江义旷工5天以上作出退工决定，并函告劳务派遣单位河北诺亚定州分公司。3月31日原告董江义、被告河北诺亚定州分公司在解除（终止）劳动合同证明书上各自签字、盖章，在定州市人力资源和社会保障局进行了备案。该证明书载明解除劳动合同原因：“严重违反用人单位的规章制度，未欠发工资、未欠缴社会保险费及补缴情况、未拖欠其他债务及偿还情况”，但该证明书未向原告董江义送达。另查明，原、被告对解除劳动合同的原因以及应支付劳动报酬等发生劳动争议后，双方不能协商解决。2019年1月13日原告董江义遂向定州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2019年3月28日仲裁委作出仲裁裁决：驳回申请人董江义的诉讼请求。董江义不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。庭审中，原告向法院提供了证人高某的书面证言，证明二人同在民生物流河北分公司上班，均从事成品车辆转送工作，但工资待遇不同。原告提供了二人的工资银行发放记录，证明2017年3月份至2018年2月份原告平均月工资为2816.26元，同时期高某平均月工资为3637.49元。被告庭审称原告此期间岗位为成品车转运工，高某在此期间岗位为成品车库位工。证人高某在劳动争议仲裁开庭审理时出庭作证，庭审笔录记载高某证明自己是库位工，董江义是商品车司机。一审法院认为，原告董江义与被告河北诺亚定州分公司签订了劳动合同，原告被派遣到用工单位民生物流河北分公司工作。劳动合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，法院予以确认。原告庭审述称自己在用工单位工作期间从事车辆转运司机的工作，未享受到同工同酬待遇，但原告没有向劳动行政部门反映问题，而是单方以此为由拒绝到用工单位工作，违反了用工单位的规章制度。用工单位根据本单位制定的规章制度及劳务派遣协议关于连续旷工3天，有权退回被派遣劳动者的规定，将原告退回派遣单位并无过错。原告向用人单位河北诺亚定州分公司提出解除劳动合同的意愿后，用人单位因原告严重违反用工单位的规章制度，解除了与原告的劳动合同，用人单位工会在收到与原告解除劳动合同的通知后未提出存在违法解除劳动合同的意见，原告亦在解除（终止）劳动合同证明书上签了字，证明原告知晓解除劳动合同的事由、内容及法律后果。原告提供了证人高某的书面证言证明自己未在用工单位享受同工同酬待遇，但该证言不能证明二人从事同一岗位工作，且不能证明双方在工龄、工作量、工作熟练程度等各方面均一致，二人存在工资差别亦属正常。原告诉称未享受同工同酬待遇的理由无充分的证据证实，法院不予采信。鉴于本案不存在用人单位违法解除劳动合同的事实，原告主张被告支付经济赔偿金、经济补偿金、差额工资无事实和法律依据，法院不予支持。被告河北诺亚定州分公司作出解除（终止）劳动合同证明书后，未及时向原告送达，用人单位应予纠正。原告亦可到用人单位领取该证明书以减少可能对原告再就业产生的不利影响。本案原告未提供证据证明用人单位没有向其送达解除劳动合同证明书与其不能正常就业主张的经济损失具有法律上的因果关系，故法院对该项诉求亦不支持。原告庭审增加的诉求属于独立的劳动争议，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告董江义的诉讼请求。案件受理费10元，由原告董江义负担。本院二审期间，上诉人董江义提交一审结束后与其一起派遣用工的宋玉辉为申请人的定州市劳动人事争议调解仲裁委员会2019年11月8日作出的定劳人仲案（2019）271号仲裁裁决书，称宋玉辉2019年11月18日领取裁决书后给了上诉人，欲证明定州市仲裁委查明诺亚定州分公司的劳务派遣工与用工单位民生定州分公司的劳动者同工不同酬，证明定州诺亚公司未按照合同约定支付劳动报酬，迫使董江义提出解除劳动合同，从而印证了董江义在仲裁时及一审时的主张成立。河北诺亚定州分公司认为董江义提交的裁决书不属于证据种类且与本案无关，也不属于新证据。董江义系劳务派遣工，《劳动合同法》第六十三条规定，同工同酬是用工单位义务，不是用人单位直接义务，河北诺亚定州分公司没有违反同工同酬。二审查明事实与一审查明一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，董江义与河北诺亚定州分公司签订了劳动合同后，被派遣到用工单位民生物流河北分公司工作。一审法院根据董江义庭审述称自己在用工单位工作期间未享受到同工同酬待遇，其没有向劳动行政部门反映问题，而是单方以此为由拒绝到用工单位工作，违反了用工单位的规章制度的事实，认定用工单位根据本单位制定的规章制度及劳务派遣协议关于连续旷工3天，有权退回被派遣劳动者的规定，将其退回派遣单位并无过错，符合情理且不违反法律规定。因董江义向用人单位河北诺亚定州分公司提出解除劳动合同的意愿，用人单位解除了与其的劳动合同后，用人单位工会未提出该解除劳动合同存在违法的意见，且董江义亦在解除（终止）劳动合同证明书上签了字，一审法院认定董江义知晓解除劳动合同的事由、内容及法律后果，并无不当；董江义一审提供了证人高某的书面证言及二审提交定劳人仲案（2019）271号裁决书，均不能证明董江义与其二人在同一岗位，且在工龄、工作量、工作熟练程度等各方面均一致的事实，故一审认定其与他人存在工资差别亦属正常，符合情理。河北诺亚定州分公司作出解除（终止）劳动合同证明书后，未及时向原告送达，一审法院认定用人单位应予纠正，或董江义到用人单位领取该证明书以减少可能对其再就业产生的不利影响，合理合法，判决结果并无不当。因董江义未提供证据证明因用人单位未向其送达解除劳动合同证明书造成其经济损失，一审法院对该项诉求不予支持，亦无不妥。综上所述，董江义的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董江义负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年十二月二十五日法官助理周超楠书记员张佳伟