江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9249号上诉人（原审原告）：龚洪根，男，1968年1月23日生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：龚经纬（系龚洪根之子），1993年9月16日生，汉族，住江苏省涟水县。被上诉人（原审被告）：杨金龙，男，1969年10月4日生，汉族，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：蒋斌，江苏天之权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏宜安建设有限公司，住所地江苏省宜兴市杨巷镇黄家村。法定代表人：黄建明。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司，住所地江苏省镇江市丁卯桥路138号。法定代表人：沙利民，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔水花，女，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：南京协鑫燃机热电有限公司，住所地江苏省南京市江宁区殷巷前庄路888号（江宁开发区）。法定代表人：王世宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲国敬，男，该公司法务。上诉人龚洪根因与被上诉人杨金龙、江苏宜安建设有限公司（以下简称宜安公司）、中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司（以下简称能源电力三公司）、南京协鑫燃机热电有限公司（以下简称协鑫公司）劳务分包合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚洪根上诉请求：1、撤销一审判决并迳行改判杨金龙给付工程款120202.33元。2、宜安公司、能源电力三公司、协鑫公司对上述工程款承担连带付款责任。3、由杨金龙、宜安公司、能源电力三公司、协鑫公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定工程款数额明显错误。主要表现为：1、工期延误补偿款，龚洪根在一审中已提供聊天记录等证据，足以证明延误工期120天的原因就是杨金龙材料供应不及时所造成，杨金龙没有提供任何证据进行反驳。龚洪根主张3万元，是根据合同约定每天250元计算而来，有客观的事实依据，而一审法院无视合同约定，滥用自由裁量权，酌定延误补偿款10000元，使龚洪根不能信服。2、关于因工期延误增加钢管、扣件等材料租赁费用16000元理应得到法院的支持。因延误工期120天，导致钢管、扣件等材料延长租赁期限，势必增加龚洪根租赁费用，该费用也应由杨金龙等承担。租金与延误工期补偿款是两个不同的款项，不能混为一谈。故一审法院认为给付了延误工期的补偿款，就不再给付钢管、扣件的租金，其观点不能成立。3、杨金龙庭审主张已给付工程款424850元，但是对该事实龚洪根认为应扣除7000元。因为在案涉工程以外，龚洪根因杨金龙的要求帮其降噪墙基础模板（一审中错误的陈述为管廊基础模板工程）施工，龚洪根在一审提供的2017年10月9日聊天记录，杨金龙要求龚洪根计算降噪墙模板面积，按照施工完成的降噪墙基础模板计算得出工程量为132平方，最终工程款是多余7000元，最终双方一致同意支付7000元，杨金龙是认可的，因此不应包含案涉工程款范围内。二、一审法院适用法律错误，一审仅判决杨金龙承担付款责任，驳回龚洪根的其他诉讼请求，明显适用法律错误。经过庭审查明案涉工程的业主为协鑫公司，总承包方为能源电力三公司，能源电力三公司将相关工程项目分包给宜安公司，杨金龙又与龚洪根就案涉工程签订了《建筑工程劳务承包协议书》，杨金龙在庭审中，自认挂靠在宜安公司经营，因此龚洪根是案涉工程实际施工人。根据建筑法第26条及最高人民法院建设工程司法解释一第26条的相关规定。本案龚洪根从事建设工程劳务工程分包没有相关资质，杨金龙、宜安公司之间存在挂靠关系，其各方当事人存在违法分包的事实，现工程已交付使用，实际施工人有权向发包方和总承包方主张权利并要求其承担连带付款责任，有法律依据。杨金龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、案涉工程确实存在延期，但造成工程延期的原因主要是龚洪根的人员调配问题以及不可抗力原因造成，并非是杨金龙的原因造成，一审法院酌定杨金龙应向龚洪根支付工期延误补偿款10000元合情合理。2、关于龚洪根主张的降噪墙模板施工，杨金龙不予认可，该部分费用包含在案涉工程的管廊基础模板工程费用中。宜安公司未到庭，未答辩。能源电力三公司辩称：1、龚洪根以追索劳务报酬为诉由要求能源电力三公司承担责任没有事实及法律依据，其应当向劳动关系的相对方主张权利。2、能源电力三公司依法分包工程，符合法律规定，并且工程款严格按照合同约定足额支付，不存在欠付工程款的事实。3、龚洪根与杨金龙所签订的协议与能源电力三公司无关，其要求能源电力三公司承担连带责任没有法律依据。协鑫公司辩称，协鑫公司与龚洪根并无任何合同关系，且协鑫公司作为业主方已经按照与能源电力三公司合同约定的付款节点按时足额支付了工程款项，并不存在拖欠工程款的情形。因此，龚洪根要求协鑫公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。龚洪根向一审法院起诉请求：1.判决杨金龙、宜安公司、能源电力三公司、协鑫公司向龚洪根支付工程款110059.19元，工期延误经济补偿30000元，车费和班组长工资20000元，计160059.19元；2.判决杨金龙、宜安公司、能源电力三公司、协鑫公司向龚洪根支付室内施工用活动脚手架租金、运费、装卸保管等人工费1300元，木工提前拆除现浇混凝土楼板模板增加人工费5000元，审计咨询费4500元，因工期延误增加钢管、扣件和看管材料人工费16000元，计26800元；3.依法判决杨金龙、宜安公司、能源电力三公司、协鑫公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年，能源电力三公司与宜安公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定能源电力三公司将其承接的协鑫公司2×200MW级燃气-蒸汽联合循环机组工程中的材料库、循环水加药间、厂区道路等零星工程施工项目中的劳务工作分包给宜安公司施工；本工程劳务报酬按确认的合格劳务工程量乘以单价计算，本合同暂定总价4514855.07元。2017年7月18日，龚洪根（乙方）签订《建筑工程劳务承包协议书》一份，该份协议抬头处列明甲方为宜安公司，约定甲方将南京蓝天燃机热电联产项目检修材料楼及循环水加药间和废水池工程分包给龚洪根施工，承包范围为检修材料楼及循环水加药间和废水池的钢筋工、木工、瓦工、架子工和所有钢管扣件；该工程开工和竣工日期暂定：2017年7月15日至2017年9月30日，总天数为75天，雨天工期顺延，以实际开工日期为准；因甲方材料、工器具等未能及时提供给乙方施工时，乙方有权向甲方提出250元/工日的经济补偿，甲方必须予以认可，工期予以顺延；承包价格检修材料楼及循环水加药间和废水池按建筑面积460元/平方米，付款方式为每月在规定时间按班组实际出勤人员每人2000元发放生活费，并对本月处罚款进行当月扣除，所有工程量结束后支付200000元，三公司验收交付后支付150000元，春节工程款全部付清。杨金龙在该合同甲方处签字，龚洪根在该合同乙方处签字。签订协议后，龚洪根对案涉工程进行施工。经结算，合同内的建筑面积确认为973.7平方米，按单价460元/平方米计算，为447902元。现该工程已投入使用。一、关于责任承担龚洪根主张与其签订《建筑工程劳务承包协议书》的相对方系宜安公司，杨金龙系履行职务行为，故要求宜安公司承担支付工程款的责任；杨金龙系签订合同的经办人，且前期工程款均由杨金龙向其支付，故要求杨金龙承担相应的责任；能源电力三公司和协鑫公司未对工程及工程款的支付履行监督和管理责任，也应承担相应的责任。杨金龙质证后陈述其与宜安公司系挂靠关系，能源电力三公司将工程款支付给宜安公司后，宜安公司再转付给其，其与宜安公司的工程款尚未结清，其将案涉工程分包给龚洪根，愿意承担案涉工程的相关责任。能源电力三公司与协鑫公司质证后均认为其与龚洪根无合同关系，不应承担相关责任。一审法院认为，当事人应就自己的主张提供证据。龚洪根主张分包合同的相对方系宜安公司，但未提供充分的证据证明，且合同签订人杨金龙亦陈述其系挂靠宜安公司将案涉工程分包给龚洪根施工，其愿意承担合同责任，故龚洪根以宜安公司系合同相对方为由要求宜安公司承担支付工程款的责任，于法无据，一审法院不予支持。龚洪根据此要求能源电力三公司及协鑫公司承担管理责任，亦于法无据，一审法院不予支持。杨金龙愿意承担案涉工程责任，不违反法律规定，故对龚洪根要求杨金龙支付相关工程价款的诉讼请求中，符合法律规定的部分，一审法院予以支持。二、案涉工程价款的确定龚洪根主张案涉工程价款为527909.19元，包括合同内价款447902元及增项价款80007.19元。杨金龙质证后对于龚洪根主张的合同内价款447902元予以认可。关于双方争议的增项价款，龚洪根陈述因双方未对合同外增项工程的计价方式进行约定，故该部分工程应按照定额计价，龚洪根提交其单方委托江苏永和工程管理咨询有限公司审计并出具的《增加工程结算总价》报告对其主张的增项价款进行佐证，报告中增项价款80007.19元由分部分项工程费用、措施项目费、规费、税金等多项费用组成。杨金龙质证后认可《增加工程结算总价》报告中确认的龚洪根施工的工程量，亦认可增项工程按照定额计价，但认为龚洪根仅提供了劳务，故仅认可该报告中分部分项工程中的人工费21747.72元，对其他项目费用均不予认可。协鑫公司质证后认为其作为业主方，仅和总包能源电力三公司结算，对其他情况不清楚，无法确定。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，杨金龙将其承接工程中的检修材料楼及循环水加药间和废水池的钢筋工、木工、瓦工、架子工和所有钢管扣件工程分包给没有资质的龚洪根施工，属于违法分包，案涉工程已实际使用，故龚洪根有权向杨金龙主张工程价款。对于合同内的工程价款，双方均认可为447902元，一审法院予以确认。对于合同外的工程增项部分，虽龚洪根承接的系劳务部分的工作，但必要的组织管理、税金的缴纳等亦会产生相应的费用，故一审法院认定合同外增项部分的价款为40600.33元（80007.19元-规费36699.10元-利润2707.76元）。三、龚洪根主张的其他损失龚洪根主张：1、合同约定的施工时间为2017年7月15日至2017年9月30日，但因杨金龙等材料供应不及时，造成工期延误120天，故要求杨金龙等赔偿其工期延误补偿款30000元（250元/天×120天）并支付因工期延误增加钢管、扣件和看管材料人工费16000元，龚洪根提供与杨金龙等人的聊天记录予以佐证；2、补偿车费和班组长工资20000元，龚洪根提供2018年1月4日的南京市公安分局治安调解协议书复印件予以佐证；3、室内施工用活动脚手架租金、运费、装卸保管等人工费1300元；4、木工提前拆除现浇混凝土楼板模板增加人工费5000元；5、审计咨询费4500元。杨金龙质证后认为：1、对聊天记录的真实性认可，对案涉工程存在延期的事实亦予以认可，但工期延误并非系龚洪根主张的因材料供应不及时导致的，而是因为龚洪根组织的工人人手不够，且龚洪根手下的工人在施工过程中没有尽责，导致质量生产不过关，多次返工造成了工期延误，故导致工期延误的主要原因在龚洪根，龚洪根向其主张工期延误损失无依据，杨金龙提供质量生产处罚和安全考核处罚通知书及考勤表对上述事实予以佐证；2、对治安调解协议书复印件的真实性认可，但该协议书与本案无关，且内容中亦没有龚洪根主张的补偿20000元的约定；3、对于龚洪根主张的室内施工用活动脚手架租金、运费、装卸保管等人工费1300元认可；4、对于龚洪根主张的提前拆除增加人工费5000元不认可；5、对于龚洪根主张的审计费4500元不认可。协鑫公司对上述主张及证据质证后基本同意杨金龙的意见。一审法院认为，当事人应就自己的主张提供证据。龚洪根提交聊天记录等证据证明其向杨金龙催要材料的事实，但未提供充分的证据证明工期延误120天均系由杨金龙材料供应不及时造成，综合本案双方的陈述及举证情况，一审法院酌定杨金龙应向龚洪根支付工期延误补偿款10000元。另龚洪根主张因工期延误增加钢管、扣件和看管材料人工费损失16000元，但未提供证据证明，且其已就工期延误主张了补偿金，故对龚洪根主张的该项损失，一审法院不予支持。龚洪根主张补偿车费和班组长工资20000元及木工提前拆除现浇混凝土楼板模板增加人工费5000元，但未提供充分的证据证明，且杨金龙等亦不予认可，故对龚洪根的上述主张不予支持。龚洪根主张室内施工用活动脚手架租金、运费、装卸保管等人工费1300元，杨金龙予以认可，一审法院对其主张的该项损失予以支持。对于龚洪根主张的其单方委托鉴定增项价款产生的审计咨询费4500元，一审法院认定杨金龙应负担2250元。四、杨金龙已付工程款的数额审理中，杨金龙陈述其已向龚洪根支付工程款424850元，但另有12600元罚款需从应付工程款中扣除，杨金龙提交质量生产处罚及安全考核处罚通知书予以佐证。龚洪根质证后认可收到杨金龙支付的款项424850元，但认为其中7000元系其帮杨金龙做的管廊基础模板工程的劳务费，不属于案涉工程范围，故该7000元不应计入案涉工程的已付款，另外根据合同约定，如有罚款应在每月发放生活费时当月扣除，但杨金龙从未向其提及罚款事宜，故对杨金龙要求扣除罚款的要求，其不予认可。一审法院认为，龚洪根主张杨金龙已付款项中的7000元不应计入案涉工程的已付款，但未提供证据证明，且杨金龙亦不予认可，故一审法院对龚洪根的该项陈述不予采信。杨金龙要求从应付款中扣除12600元罚款，亦依据不足，一审法院亦不予采信。据此，一审法院认定杨金龙已向龚洪根支付案涉工程的已付款为424850元。综上，杨金龙应向龚洪根支付案涉工程的总工程款项为502052.33元（合同内工程款447902元＋合同外增项的工程款40600.33元＋工期延误补偿款10000元＋室内施工用活动脚手架租金、运费、装卸保管等人工费1300元＋审计咨询费2250元），杨金龙已支付424850元，尚欠77202.33元未支付，故一审法院判令杨金龙还应向龚洪根支付工程款77202.33元，龚洪根的其他诉讼请求，超出法律规定，一审法院不予支持。宜安公司、能源电力三公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、杨金龙于判决发生法律效力之日起十日内支付龚洪根工程款77202.33元；二、驳回龚洪根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取4038元，由杨金龙负担2000元，由龚洪根负担2038元。本院审理期间，龚洪根、杨金龙、能源电力三公司、协鑫公司对一审认定的事实无异议，本院依法予以确认。二审中，龚洪根、杨金龙、能源电力三公司、协鑫公司未提供新的证据。本院另查明，一审中，杨金龙提供其妻蒋小琴银行个人账户交易清单，证明杨金龙已支付龚洪根424850元。龚洪根认可杨金龙已付417850元，主张另外7000元是其工人给杨金龙管廓基础模板工程帮忙所得的工资，不应算在案涉工程款内。二审中，龚洪根称其一审提供的2017年10月9日信息记录可证明其上述主张，其一审中误将降噪墙基础模板工程陈述为管廓基础模板工程。上述2017年10月9日信息记录主要内容为：“杨老板你好，做降噪墙木工要结账，打几个电话了，你看明天能结了”；“你先账算好，明天给我”；“132平方”。本院认为，龚洪根提供的建筑工程劳务承包协议书抬头处甲方虽列为宜安公司，但协议书落款处仅有杨金龙个人在项目负责人处签字，并无宜安公司盖章确认，且龚洪根已取得的劳务报酬均由杨金龙个人支付，故龚洪根与宜安公司之间不存在劳务承包关系，龚洪根仅与杨金龙之间存在债权债务关系，龚洪根可依合同相对性原则，向杨金龙主张劳务报酬。龚洪根与杨金龙系劳务合同关系，其依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释规定，要求宜安公司、能源电力三公司以及协鑫公司承担连带付款责任，于法无据，本院不予支持。龚洪根与杨金龙签订的劳务承包协议虽无效，但因案涉工程已投入使用，龚洪根要求杨金龙支付劳务报酬，有相应的依据。双方对施工过程中存在工期延误的事实均不持异议，对于工期延误的原因，龚洪根主张系杨金龙材料供应不及时所造成，并提供聊天记录予以证明。龚洪根提供的聊天记录虽能反映其曾多次向杨金龙催促施工所需材料，但无法反映因施工材料不到位导致工期延误的天数，龚洪根亦未能提供其他证据佐证工期延误120天皆系杨金龙原因所致，且根据龚洪根提供的聊天记录，龚洪根在施工过程中亦存在人员安排不协调的情形。一审法院根据双方当事人陈述及举证情况，酌定杨金龙应向龚洪根支付工期延误补偿款10000元并无不当。杨金龙与龚洪根在劳务承包协议书中约定因甲方材料、工器具等未能及时提供给乙方施工时，乙方有权向甲方提出250元/工日的经济补偿。根据上述约定，250元/工日的补偿涵盖了所有因材料、工器具等供应不及时给龚洪根所造成的经济损失，在龚洪根已得到工期延误补偿的情况下，龚洪根再主张钢管、扣件等材料租赁费用，没有相应的依据，本院不予支持。龚洪根上诉称在杨金龙已付款项中有7000元系其应杨金龙要求，帮杨金龙施工降噪墙基础模板所得的费用，降噪墙基础模板工程不在其劳务承包协议内，该7000元不应计算为杨金龙支付给龚洪根的款项，并提供2017年10月9日聊天记录予以证明。本院认为，从聊天记录的内容来看，降噪墙基础模板施工已完成，杨金龙同意结算。但仅凭上述聊天记录，尚不足以认定降噪墙基础模板工程系龚洪根为杨金龙帮忙施工，不在龚洪根承包范围内。故对龚洪根要求在已付款内扣减该7000元的上诉请求，本院不予支持。龚洪根可待证据充分后，另行主张权利。综上所述，龚洪根的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由龚洪根负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一九年十二月五日书记员  汪海燕