辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2568号上诉人（原审原告）：孙丽雪，女，1988年7月8日出生，满族，住抚顺市新抚区。上诉人（原审被告）：抚顺威尼斯水城商业管理有限公司，住所地：抚顺市新抚区武功街20号2层2室。法定代表人：吴存高，该公司经理。委托诉讼代理人：宁强，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李嘉爽，该公司工作人员。上诉人孙丽雪因与被上诉人抚顺威尼斯水城商业管理有限公司（简称威尼斯水城公司）劳动争议一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案并依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙丽雪，被上诉人威尼斯水城公司委托诉讼代理人宁强、李嘉爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙丽雪上诉请求：1、维持一审判决第一项，纠正第二项，改判威尼斯水城公司解除劳动合同行为不合法，并支付非法解除劳动合同的赔偿金3800元。2、由威尼斯水城公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的威尼斯水城公司提供的《员工手册》为威尼斯水城公司事后伪造的材料，孙丽雪在请假时依照当时正常执行的《员工手册》程序履行了向主管领导请假的流程，并进行了报备，虽然因事后公司解除劳动合同的行为没有办法履行充分的书面请假流程，但也已经符合公司规定的病假要求，不属于旷工。因此，威尼斯水城公司解除劳动合同行为不合法，应当对孙丽雪做出赔偿。威尼斯水城公司辩称，1、孙丽雪未按公司管理制度向威尼斯水城公司履行过请假手续，连续旷工三天已严重违反了威尼斯水城公司的管理制度，威尼斯水城公司依法履行了解除劳动合同的手续，不存在违法解除劳动合同的事实，不应承担赔偿金。威尼斯水城公司于2018年10月28日向单位新入职的一批员工公示了公司管理制度，员工认可后再尾页签字确认，孙丽雪也同样签字认可了在职期间接受本公司管理制度的管理。该管理制度第九条规定了关于员工旷工、脱岗的处理方式，第十一条规定了员工请病假需要履行的手续。3月6、7、8日均为工作日，孙丽雪均未上班，仅向公司总经理发送微信表示要请假，总经理明确要求其应按规定向直接负责人和人事部填表报备，并未直接批准其请假应要求，并且按制度规定无论是请事假或请病假都应履行向人事部报备审核的手续，但孙丽雪均未履行。在其连续旷工3天后才向人事部负责人通过微信进行的请假，并且此时仍未提供病假证明，人事部也未予认可。因此依据威尼斯水城公司的管理制度，孙丽雪已满足连续旷工三日单位可以解除劳动合同的情况，因此威尼斯水城公司依据管理制度第9条及《劳动合同法》第三十九条第二款规定，于2019年3月9日通知孙丽雪单位已解除劳动合同并于2019年3月13日办理了解除劳动关系证明书，及时为其办理了解除合同的相关手续。2、双方于2018年11月1日签订了劳动合同，同时将劳动合同情况在抚顺市新抚区人力资源和社会保障局进行了备案，并为孙丽雪缴纳了社会保险，不存在所谓的迟延签订劳动合同17天的情况，不应按照17天支付工资差额。威尼斯水城公司上诉请求：1、驳回孙丽雪要求加付未签订书面合同期间17天工资2153元的请求；2、孙丽雪承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：双方于2018年11月1日签订了劳动合同，同时将劳动合同情况在抚顺市新抚区人力资源和社会保障局进行了备案，劳动局认定劳动合同从11月1日生效，并为其缴纳了社会保险，孙丽雪也认同合同是从2018年11月1日开始计算，试用期工资为3000元，因此不存在孙丽雪所谓迟延签订劳动合同17天的情况，也不应按照17天支付工资差额。孙丽雪辩称，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，起算时间为用工之日满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日。我是9月26日入职威尼斯水城公司，截止10月25日满一个月，10月26日到11月11日共17天，我们实际签订劳动合同是11月12日，我的请求是合理的，由聊天记录为证，11月12日让我到办公司签订劳动合同。孙丽雪向一审法院提出诉讼请求：1、解除劳动合同行为不合法，威尼斯水城公司作出书面道歉，重新出具《解除终止劳动合同证明》，并支付非法解除劳动合同的赔偿金3800元。2、威尼斯水城公司给付未签订书面合同期间17天的工资2153元。3、威尼斯水城公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：孙丽雪原系威尼斯水城公司职工，2018年9月26日入职，双方约定实习期1个月，实习期工资3000元/月。2018年10月28日，包括孙丽雪在内的21名员工在威尼斯水城公司制定并加盖了骑缝印的《员工手册》上签字，该员工手册中管理制度项第九条旷工、脱岗规定：无故连续旷工三日或全年累计旷工七日予以解除劳动合同。第十一条病假制度规定：员工请病假需要提前报备，在病假发生24小时内到人事部填写请假条并上缴医院证明（门诊证明或住院证明），如员工突患疾病12小时内须由本人或亲属以电话的形式告知人事部，并在病假发生24小时内把医院证明以微信照片的形式发送至人事处作为补病假证明，否则视为旷工。各岗位员工三天内以病假为由部门经理批准并向人事部报备，三天以上（包括三天）病假由总经理批准并向人事部报备，否则视为旷工。2018年11月12日，孙丽雪与威尼斯水城公司签署正式劳动合同，合同期限为自2018年11月1日起至2019年10月31日止，工作岗位为营运经理，工资3800元/月，孙丽雪上岗后实行上一天休一天的作息制度。威尼斯水城公司于2018年11月13日就该劳动关系在抚顺市新抚区人力资源和社会保障局进行了备案，备案合同起止时间2018年11月1日至2019年10月31日。2019年3月5日为孙丽雪休息日，孙丽雪通过微信向威尼斯水城公司总经理申请周三、周五（既2019年3月6日、8日）休病假看病，被告总经理答复"什么情况？问题大吗？填单子，和熬雪（既威尼斯水城公司部门经理）、佟柳（既威尼斯水城公司人事部门职员）报备，下面的工作安排好"，孙丽雪未向威尼斯水城公司人事部门报备。2019年3月6日，孙丽雪到大连市中心医院门诊就诊，诊断为腰间盘突出。2019年3月6日，威尼斯水城公司制定"关于运营部上班时间调整的通知"并于当日将该通知在威尼斯水城公司微信工作群中予以公示，该通知的内容为：将运营部上班时间调整为做六休一，并于2019年3月7日开始执行。2019年3月7日，孙丽雪向威尼斯水城公司总经理表示"苏总，我看见通知了我们要改成倒班了，我这边需要治疗，要是还是原来班制我可能就不用请假了，休息时我去，但是现在班制我就得请病假了，我去开病假条！工作也这么长时间了，如果这面工作有影响我也可以离职，这月保险给我交了就行！别的要求我也没有"。威尼斯水城公司总经理表示"建议先病假，过段时间看"。2019年3月9日，威尼斯水城公司出具解聘通知，内容为"运营部经理孙丽雪，未经上级领导同意且未提前向人事报备无故旷工三天，无假条，无电话微信告知。根据员工管理制度考勤制度第九条，无故连续旷工三日予以解除劳动关系。根据劳动法第三十九条严重违反用人单位制度的，用人单位可以解除劳动合同，无任何赔偿。现经公司领导与人事行政部决定，对孙丽雪予以解除劳动合同处理"。2019年3月13日，威尼斯水城公司在抚顺市新抚区人力资源和社会保障局将该解除劳动关系进行备案。一审法院认为：试用期是指包括在劳动合同期限内，用人单位与劳动者相互了解、相互考察的期限。仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资，直到双方补签书面劳动合同的前一日止。孙丽雪于2018年9月26日至威尼斯水城公司处工作，双方虽约定1个月试用期，但该试用期应计算为劳动合同期限内，威尼斯水城公司应于2018年10月25日前与孙丽雪订立书面劳动合同。孙丽雪与威尼斯水城公司于2018年11月12日补签劳动合同，威尼斯水城公司应按孙丽雪工资3800元/月的2倍给付自2018年10月26日起至2018年11月11日止工资（3800元/月÷30日×2×17日），鉴于该月工资已经给付，仍应给付工资差额人民币2153元。孙丽雪的该诉讼请求，一审法院予以支持。劳动者与用人单位签订劳动合同后，应当遵守用人单位的规章制度，孙丽雪在入职前已经在威尼斯水城公司提供的《员工手册》上签字，应当认定为对该《员工手册》内容的认可及知晓。该《员工手册》对员工病假、旷工及劳动合同解除条件均有明确约定，孙丽雪生病后虽向威尼斯水城公司总经理申请了病假，但未按照该经理及《员工手册》指示履行向威尼斯水城公司人事部门的报备手续，威尼斯水城公司依据《员工手册》的相关规定认定孙丽雪旷工并无不当。孙丽雪主张该《员工手册》系威尼斯水城公司事后伪造，其内容与孙丽雪签订时内容不符，并向一审法院提交《员工手册》一份。经查，孙丽雪向一审法院提交的《员工手册》的内容除第九条旷工、脱岗规定外尚有其他部分亦与威尼斯水城公司加盖了骑缝印的《员工手册》存在差异，且孙丽雪未向一审法院提交其他证据证明由孙丽雪提交之《员工手册》系签字时约定内容，该主张一审法院不予支持。关于孙丽雪主张其休假时系上一休一制度，3月7日系其休息日，其真正未到班日为二日（既3月6日、3月8日），不满足旷工三天的规定。经查，威尼斯水城公司作为用人单位，有权就员工上班时间作出调整，威尼斯水城公司已经于2019年3月6日将调整上班时间为做六休一的通知在职工工作群中予以公示，职工应当按照公示通知内容予以执行，孙丽雪的此项主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十九条之规定，判决：一、威尼斯水城公司于本判决生效后十五日内给付孙丽雪人民币2153元；二、驳回孙丽雪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院减半收取5元，由威尼斯水城公司负担。二审期间，威尼斯水城公司向本院提交：工资流水二份，考勤记录一份，证明：孙丽雪9、10月工资均为3000元。孙丽雪发表如下质证意见：当时我们约定的试用期是一个月，对工资没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、威尼斯水城公司是否应给付孙丽雪未签订书面合同期间17天工资2153元。2、威尼斯水城公司是否存在违法解除劳动合同的情形，是否应支付孙丽雪违法解除劳动合同赔偿金3800元。关于争议焦点1、经查，一审庭审中孙丽雪提供了微信聊天记录截屏，证明其与威尼斯水城公司于2018年11月12日签订书面劳动合同，对此威尼斯水城公司在一审庭审中表示没有异议，现威尼斯水城公司主张双方签订书面劳动合同时间为2018年11月1日，但未能提供证据证明其主张，其在一审期间提交的劳动合同登记备案名册新签记载出表日期为2018年11月13日，亦无法证明双方实际签订书面劳动合同时间为2018年11月1日，威尼斯水城公司未能提供证据证明其不存在已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的情况，故一审判决威尼斯水城公司给付孙丽雪未订立书面劳动合同期间2倍的工资并无不当。关于争议焦点2、威尼斯水城公司提供的员工手册可以证明，威尼斯水城公司在员工入职时向孙丽雪告知了公司的请假制度，孙丽雪在员工手册尾页签字确认。按照威尼斯水城公司2018年3月6日公布的“关于运营部上班时间调整的通知”2018年3月6日-8日为孙丽雪工作日，孙丽雪仅通过微信向威尼斯水城公司总经理请假，而未按公司规定的请假流程履行请假手续，违反了公司的请休假制度，属无故连续旷工三日，威尼斯水城公司以此为由与其解除劳动合同并不存在违法情形，一审判决认定威尼斯水城公司不存在违法解除劳动合同的情形并无不当。关于孙丽雪主张威尼斯水城公司提交的员工手册是虚假的，但并未提供证据证明其主张，故对该上诉理由，本院不应采纳。综上，上诉人孙丽雪、威尼斯水城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人孙丽雪预交二审案件受理费10元，由上诉人孙丽雪承担，上诉人抚顺威尼斯水城商业管理有限公司预交二审案件受理费10元，由上诉人抚顺威尼斯水城商业管理有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 岩审判员 李 艳审判员 李依桐二〇一九年十二月二十七日书记员 李耀南