河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫09刑终310号原公诉机关河南省南乐县人民检察院。上诉人（原审被告人）邵新强，男，1985年7月12日出生，汉族，山东省青州市人，高中文化，捕前住青州市。因犯非法制造、买卖弹药罪，于2018年3月16日被南乐县人民法院判处有期徒刑十一年；因涉嫌犯非法买卖弹药罪，于2018年12月7日被南乐县公安局从新乡监狱解回。辩护人侯志远，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）任席明，曾用名任明明，聋哑人，男，1996年7月12日出生，土家族，贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县人，初中文化，农民，住印江土家族苗族自治县。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，于2018年11月13日被南乐县公安局刑事拘留，同年12月20日被取保候审，2019年2月28日被执行逮捕。翻译人员刘亚芳，南乐县特殊教育学校教师。辩护人石国平、郭乐丹，河南豫石律师事务所律师。河南省南乐县人民法院审理河南省南乐县人民检察院指控原审被告人邵新强犯非法制造、买卖弹药罪，原审被告人任席明犯非法买卖弹药罪一案，于2019年11月22日作出（2019）豫0923刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人邵新强、任席明均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邵新强、任席明，并分别听取了其辩护人侯志远、石国平的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人邵新强将生产出来的气枪铅弹通过网络进行销售和招收代理商，被告人任席明看到其发布的代理广告后加入代理行列，并通过网络向外销售。如有人向其购买，任席明通过微信将买家订单发至邵新强，微信转账给邵新强，由邵新强通过快递寄送铅弹。经查，任席明向邵新强购买铅弹6800发，其中自用2000发，销售给他人4800发。邵新强于2018年3月16日因犯非法制造、买卖弹药罪被南乐县人民法院判处有期徒刑十一年。2018年12月7日，因发现漏罪，邵新强从新乡监狱转到南乐县看守所。在本案审理期间，被告人任席明家属代任席明退出非法所得六百元。二被告人具体犯罪事实如下：一、2017年4月3日，被告人任席明委托曹光胜（另案处理）以220元的价格向被告人邵新强代购铅弹1000发，同月4日，邵新强通过中通快递将1000发铅弹邮寄给曹光胜，后曹光胜将收到的铅弹邮寄给任席明。二、2017年4月22日，周勇（另案处理）通过被告人任席明以100元价格向邵新强购买铅弹。同月25日，周勇收到被告人邵新强通过中通快递邮寄的铅弹500发。三、2017年4月25日，被告人任席明以160元的价格向被告人邵新强购买铅弹1000发自用。四、2017年3月至6月，黄国通（另案处理）多次通过被告人任席明以100元至150元不等的价格向被告人邵新强购买铅弹共计2900发。五、2017年4月15日，郭星（另案处理）通过被告人任席明以200元的价格向被告人邵新强购买铅弹400发。六、2017年5月7日，余桂辉（已判决）通过网络订购的方式向被告人任席明购买铅弹1000发，并通过微信转账220元。任席明收到该款后，将部分款项转给邵新强，由邵新强将1000发铅弹发送给余桂辉。原判认定上述事实的主要证据有：被告人邵新强、任席明供述，同案人周勇、郭星、黄国通、余桂辉的供述，搜查笔录，扣押清单及照片，微信转账记录截图，交易记录明细，中通快递单，发破案经过、出所登记表，（2018）豫0923刑初15号刑事判决书，南乐县公安局物证鉴定所（濮）公（物）鉴（痕）字【2019】015号鉴定书等。根据上述事实和证据，河南省南乐县人民法院认为，被告人邵新强违反国家法律规定，非法制造、买卖气枪铅弹共计6800发，其行为构成非法制造、买卖弹药罪；被告人任席明非法买卖铅弹6800发，其行为构成非法买卖弹药罪。部分犯罪事实属共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第二条规定：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途，以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应”。本案二被告人制造、买卖的铅弹属于《批复》中所规定的气枪铅弹，购买者主要用途为打猎，被告人虽然从中牟取利益，但违法所得较少，到案后均能如实供述自己的罪行。本案对邵新强系漏罪，邵新强归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪；任席明无前科，系聋哑人，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，均未造成实际危害，在本案审理期间主动退出非法所得，予以从轻处罚。邵新强在刑罚执行完毕前发现漏罪，应当对其新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法数罪并罚；已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第二条之规定，认定被告人邵新强犯非法制造、买卖弹药罪，判处有期徒刑五年；与前判决所判处的有期徒刑十一年数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月。认定被告人任席明犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人任席明退出的非法所得六百元予以没收，上缴国库。上诉人邵新强上诉辩称及其辩护人辩护认为：一审采用数罪并罚审判程序不当，无法体现罪责刑相适应原则，建议发回重审,将一审法院生效判决通过审判监督程序与本案漏罪一并解决；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，对涉铅弹案件量刑不再唯数量论，原判对邵新强量刑畸重。上诉人任席明上诉辩称及其辩护人辩护认为：一审量刑未综合考虑全案案情，对任席明量刑过重；任席明具有自首情节，在共同犯罪中起次要作用，依法应认定为从犯，对其从轻、减轻处罚，改判适用缓刑；侦查阶段讯问程序违法，未能充分保护聋哑人的合法权益。经本院审理查明的事实及证据与原判一致，原判认定的证据经一审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人邵新强上诉及其辩护人辩护提出的相关意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第七十条规定，邵新强在（2018）豫0923刑初15号刑事判决宣告以后，刑罚执行完毕前，被发现还有漏罪没有判决，原判据此对新发现的漏罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚决定应执行的刑罚并无不当。南乐县人民法院前后两次判决认定邵新强非法制造、买卖气枪铅弹共计27800余发，虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》提出，对涉铅弹案件量刑不再唯数量论，但根据该《批复》规定，涉案铅弹数量同样是对被告人量刑的重要参照标准，原判综合考虑邵新强的犯罪情节及其漏罪与已判决前罪系同种罪行的情况，在数罪并罚决定应执行的刑罚时予以从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人邵新强上诉及其辩护人辩护提出的相关意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人任席明上诉及其辩护人辩护提出的相关意见。经查，任席明并非自动投案，不符合自首的认定条件。任席明在非法买卖弹药行为过程中，行为积极主动，不属从犯。任席明在庭审过程中认罪，其在侦查机关的供述并未直接作为定案证据采用。任席明参与非法买卖铅弹6800余发，不符合缓刑适用条件。故上诉人任席明上诉及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采信。本院认为，上诉人邵新强违反国家法律规定，非法制造、买卖气枪铅弹共计6800发，其行为构成非法制造、买卖弹药罪；上诉人任席明参与非法买卖铅弹6800发，其行为构成非法买卖弹药罪。二上诉人部分犯罪事实属共同犯罪。鉴于二上诉人制造、买卖的气枪铅弹，购买者主要用途为打猎，上诉人违法所得较少，到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。邵新强系漏罪，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪；任席明无前科，系聋哑人，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，均未造成实际危害，在本案一审审理期间主动退出非法所得，依法可以从轻处罚。邵新强在前罪刑罚执行完毕前发现漏罪，应当对其被新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法数罪并罚，决定执行刑罚。上诉人邵新强、任席明上诉及其辩护人辩护提出的相关意见均不成立。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马英杰审判员  冯利强审判员  于明杰二〇一九年十二月三十日书记员  张丽敏