广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终21978号上诉人（原审原告）：蒋克山，男，1962年7月22日出生，汉族，身份证住址江西省吉安市泰和县。被上诉人（原审被告）：深圳市鸿运物业管理有限公司，住所地深圳市宝安区新桥街道上星社区上德路上星商业街2栋八单元九层。法定代表人：麦绍康，经理。委托诉讼代理人：杨昌海，男，1976年10年11日出生，汉族，身份证住址河南省固始县，系该公司员工。委托诉讼代理人：邓俊祥，男，1967年8月15日出生，汉族，身份证住址广东省龙川县，系该公司员工。上诉人蒋克山因与被上诉人深圳市鸿运物业管理有限公司（以下简称鸿运公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初7578号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蒋克山上诉请求撤销一审判决并依法改判被上诉人支付上诉人：1.2018年11月1日到2018年12月5日期间的工资4612元；2.被迫解除劳动合同关系的经济补偿金22500元；3.2013年4月23日至2018年12月5日高温补贴4500元；4.2013年4月23日至2018年12月5日年休年假工资15517元；5.2013年4月23日至2018年12月5日平时加班工资差额147928元；6.2013年4月23日至2018年12月5日星期六、日加班工资148966元；7.2013年4月23日至2018年12月5日法定节假日加班工资34138元；8.失业保险金10224元；9.律师代理费6000元。二审庭审中，上诉人变更第一项诉讼请求为2018年11月1日到2018年12月5日期间的工资6242.24元；变更第二项诉讼请求为被迫解除劳动合同关系的经济补偿金37441.44元。事实与理由：上诉人于2013年4月23日入职鸿运公司任保安一职，于2018年11月3日通过律师事务所向上诉人邮寄《被迫解除劳动合同(关系）通知书》，依法被迫解除劳动关系。上诉人签订的劳动合同系空白合同，2013年4月23日的合同有固定期限、试用期、标准工作时制、每月工资1600元都为空白，关于其他约定及其他事项、落款日期2013年4月23日都不是上诉人填写。2016年8月8日的合同有固定期限，试用期，标准工作时制，每月工资2030元都为空白，其它事项处“本人确认所领工资均包含相关福利待遇和全部的加班费用”都不是上诉人填写，最后日期是上诉人写的。被上诉人以欺骗、隐瞒、伪造的方式提供上述劳动合同，请求就两份合同的真实性进行鉴定。被上诉人在一审时提交的2017年至2018年考勤及工资表不是真实考勤，且没有员工的确认签名。被上诉人提供工资记录也与事实不符，其并未全额支付加班工资。鸿运公司答辩称与一审的答辩意见一致。蒋克山向一审法院起诉请求鸿运公司支付如下款项：1.2018年11月1日至2018年12月5日期间的工资4612元；2.被迫解除劳动合同关系的经济补偿金22500元；3.2013年4月23日至2018年12月5日高温补贴4500元；4.2013年4月23日至2018年12月5日年休假工资15517元；5.2013年4月23日至2018年12月5日平时加班工资差额147928元；6.2013年4月23日至2018年12月5日星期六、日加班工资148966元；7.2013年4月23日至2018年12月5日法定节日加班工资34138元；8.失业保险金10224元；9.律师代理费6000元。一审法院认定，双方对以下事项无争议：一、入职时间：2013年4月23日。二、职务：保安。三、劳动合同签订情况：双方签订了书面的劳动合同，最后一期书面劳动合同期限从2016年4月22日起至2021年4月21日止。四、蒋克山的仲裁请求即要求鸿运公司支付如下款项：1.2018年11月1日至2018年12月5日期间的工资4612元；2.被迫解除劳动合同关系的经济补偿金22500元；3.2013年4月23日至2018年12月5日高温补贴4500元；4.2013年4月23日至2018年12月5日年休假工资15517元；5.2013年4月23日至2018年12月5日平时加班工资差额147928元；6.2013年4月23日至2018年12月5日星期六、日加班工资148966元；7.2013年4月23日至2018年12月5日法定节日加班工资34138元；8.失业保险金10224元；9.律师代理费6000元。五、仲裁结果：1.鸿运公司于仲裁裁决生效之日起五日内一次性支付蒋克山2018年11月1日至2018年12月5日期间工资4352.44元、被迫解除劳动关系的经济补偿金23117.52元、2017年6至10月和2018年6至10月期间的高温补贴1500元、2016年1月1日至2018年12月5日期间未休带薪年休假工资差额2832.18元、律师费491元；2.驳回蒋克山的其他仲裁请求。六、蒋克山的诉讼请求：同仲裁请求。双方对以下事项有争议：七、双方解除劳动关系的时间和原因：蒋克山主张其于2018年11月3日通过EMS邮政快递向鸿运公司邮寄了《被迫解除劳动合同（关系）通知书》，以鸿运公司“（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬及节假日的加班费”为由提出被迫解除劳动关系，并通知鸿运公司于2018年12月5日正式解除双方劳动关系。鸿运公司主张蒋克山无故未到岗位工作，故依法与其解除劳动关系。鸿运公司提供了其于2018年12月11日贴出的通告，通知记载如蒋克山未在通知发出之日起三日内回到工作岗位或办理相关手续，鸿运公司将依法与其解除劳动关系。一审法院认为，根据蒋克山提交的妥投证明显示，鸿运公司已于2018年11月5日签收了蒋克山寄出的《被迫解除劳动合同（关系）通知书》，该通知书载明蒋克山通知鸿运公司于2018年12月5日正式解除双方劳动关系并请求鸿运公司支付经济补偿金、加班费、补缴社会保险等。故双方解除劳动关系的时间应为2018年12月5日，蒋克山被迫解除劳动关系的原因为鸿运公司未购买社会保险、未及时足额支付劳动报酬以及未支付加班费。八、离职前十二个月平均工资：3750元。根据鸿运公司提交且有蒋克山签名确认的2018年10月份至2017年10月份的工资表，经一审法院核算，蒋克山主张其离职前十二个月平均工资为3750元，于法有据，一审法院予以支持。九、2017年度及2018年度的高温补贴：1500元。蒋克山主张鸿运公司未支付2013年4月23日至2018年12月5日期间的高温补贴。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第三条规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额；第十一条规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况由用人单位承担举证责任；本案中，鸿运公司作为用人单位未提供证据证明蒋克山近两年实际工作场所温度低于33℃，其提交的工资表中未列明高温补贴项目及数额，亦未有证据证明鸿运公司已支付蒋克山近两年6月至10月的高温补贴。根据《广东省高温天气劳动保护办法》以及《关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，鸿运公司应支付蒋克山2017年度以及2018年度的高温补贴1500元【150元/月×5个月×2年】。至于2013年4月23日至2016年10月期间的高温津贴，因用人单位对于高温作业情况以及高温津贴发放情况的记录保管义务为两年，故两年外的高温津贴支付情况应由蒋克山承担举证责任，蒋克山未能提供相关证据予以证实，缺乏事实依据，故一审法院不予支持。十、2016年度至2018年度未休带薪年休假工资差额：2721.84元。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。经核算，蒋克山依法享有2016年度带薪年休假5天、2017年度带薪年休假5天，2018年1月1日至12月5日享有带薪年休假4天（339天÷365天×5天）。鸿运公司未能提供证据证明两年内蒋克山已休带薪年休假情况，亦未能提供证据证明其已依法足额支付蒋克山应休未休带薪年休假工资，应承担举证不能的不利后果。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，参照深圳市同期最低工资标准及蒋克山工资表基本工资情况，经核算，鸿运公司尚应支付蒋克山2016年度至2018年度未休带薪年休假工资差额2721.84元【2030元÷21.75天×5天×2倍+2130元÷21.75天×5天×2倍+2200元÷21.75天×4天×2倍】。蒋克山于2018年12月11日申请劳动仲裁，其应对申请仲裁之日起两年外的工资支付情况承担举证责任，由于蒋克山未举证证明其2016年12月11日以前的未休年休假工资支付情况，其应对此承担举证不能的不利后果，故蒋克山主张该期间未休年休假工资差额的请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。十一、平时加班工资差额、周末加班工资、法定节假日加班工资：不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中蒋克山主张其每天上班12小时，每月上班28天，并提交了其与公司主任谈话录音资料作为证据，鸿运公司以录音地点、人员身份与本案没有直接关系为由不予认可。鸿运公司主张已及时足额支付蒋克山劳动报酬，鸿运公司为证明蒋克山工作时间及结算工资的依据提交了考勤表及有蒋克山签名的工资表，蒋克山以没有蒋克山签名确认为由对考勤表不予认可，但认可工资表上为本人签名。一审法院认为，首先，蒋克山提供的证据不足以证明其2013年4月23日至2018年12月5日每月上班28天，每天上班12小时的事实。其次，鸿运公司提供的2014年4月至2018年10月工资表载明了蒋克山每月基本工作时数、基本工资、加班工资、应发工资等情况，工资表上均有蒋克山签名确认，蒋克山亦对该签名予以确认，故一审法院依法采信上述工资表。经核算，鸿运公司提供的考勤表的加班时数与经蒋克山确认的工资表的加班工资能够相互印证，鸿运公司支付的加班小时工资既未低于深圳市同期最低工资标准，也无证据证明蒋克山曾就上述工资发放向鸿运公司提出异议，故一审法院认定鸿运公司已足额发放蒋克山加班工资。对于蒋克山要求鸿运公司支付2013年4月23日至2018年12月5日平时加班工资147928元、周末加班工资148966元、法定节假日加班工资34138元的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。十二、2018年11月1日至2018年12月5日期间工资:4255.75元。关于11月份工资，根据鸿运公司提交的2018年11月份工资表显示，蒋克山2018年11月应发工资为3750元，蒋克山对此亦未提出异议，故一审法院认定蒋克山2018年11月份工资为3750元。关于12月份工资，根据鸿运公司提交的工资表显示，蒋克山2018年9月份以后的工资结构为基本工资2200元+加班费工资或其他应扣项目，蒋克山于2018年12月5日离职，故其12月份基本工资为505.75元【2200元÷21.75×5天】。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因蒋克山未提交充分有效证据证明其12月份加班情况，依法应当承担举证不能的不利后果，对其在12月存在加班的主张，一审法院不予采信。因此，蒋克山关于支付该月加班工资的诉求无事实依据，一审法院不予支持。综上，鸿运公司应支付蒋克山2018年11月1日至2018年12月5日期间的工资4255.75元【11月份工资3750元+12月份工资505.75元】。十三、失业保险金10224元：不予支持。根据鸿运公司提交的深圳市社会保险历年参保缴费明细表显示，鸿运公司已为蒋克山缴纳失业保险。失业保险金应由社保基金予以支付，蒋克山应到相关行政部门寻求救济。关于失业保险金的请求，一审法院不予支持。十四、被迫解除劳动关系的经济补偿金：22500元。根据《劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，蒋克山主张鸿运公司未依法为其缴纳社会养老保险，并于2018年11月3日通过《被迫解除劳动合同（关系）通知书》向鸿运公司提出补缴请求。因并无证据显示鸿运公司在一个月内已按规定为蒋克山办理补缴社会养老保险，故蒋克山以未依法为劳动者缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。经核算，鸿运公司应支付蒋克山经济补偿金22500元【3750元/月×6个月】。十五、律师费：398.8元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，蒋克山的请求并未全部获得支持，故应按其请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定鸿运公司应支付的金额。经核算，鸿运公司应支付蒋克山律师费398.8元【30977.59元÷388385元×5000元】。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、鸿运公司于判决生效之日起五日内向蒋克山支付2018年11月1日至2018年12月5日期间的工资4255.75元；二、鸿运公司于判决生效之日起五日内向蒋克山支付被迫解除劳动劳动合同经济补偿金22500元；三、鸿运公司于判决生效之日起五日内向蒋克山支付2017年度至2018年度高温补贴1500元；四、鸿运公司于本判决生效之日起五日内向蒋克山支付2016年度至2018年度未休年休假工资差额2721.84元；五、鸿运公司于本判决生效之日起五日内向蒋克山支付律师费398.8元；六、驳回蒋克山的其他诉讼请求。如果鸿运公司未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由鸿运公司承担。本院查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人存在劳动合同关系。上诉人上诉称被上诉人一审提供的劳动合同在其签名时工作时间、工资标准等事项以及手写部分均为空白，但其签名属实。本院认为，上诉人签名即表示对劳动合同的内容予以认可，其对合同内容提出的异议，本院不予采信。关于加班时间和加班工资，被上诉人提交了考勤表及上诉人签名的工资表予以证明，工资表上记载了上诉人的工作时间和工资发放情况，且与考勤表的加班时间相互印证，原审据此认定被上诉人足额发放了加班工资，本院予以确认。上诉人上诉主张其每月上班28天，每天上班12小时，但其提交的陈小林判决书不能证明陈小林的工作时间与其相同，其提交的录音证据谈话人的身份不能确认，故上诉人上诉主张的依据不足，本院不予采信。一审判决认定双方于2018年12月5日因被上诉人未购买社会保险上诉人被迫解除劳动合同，双方对此并无异议，故被上诉人应当向上诉人支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。经本院审核，一审对于上诉人2018年11月1日至2018年12月5日的工资、2017年度和2018年度的高温补贴、2016年度至2018年度未休年休假工资差额以及解除劳动合同的经济补偿金计算准确，本院予以认可。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉求请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蒋克山负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年十二月二十日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。