安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终362号 原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪学东，男，1971年1月29日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住安庆市宜秀区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月3日被怀宁县公安局刑事拘留，2019年1月2日被怀宁县公安局取保候审，同年4月19日经怀宁县人民检察院决定取保候审，同年8月9日经怀宁县人民法院决定取保候审，同年11月15日经怀宁县人民法院决定，同日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 辩护人汪小敏，安徽人人律师事务所律师。 原审被告人陈兰英，女，1967年4月8日出生，汉族,大专文化，案发时系怀宁县石镜乡邓桥村党支部书记、主任，住怀宁县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年1月2日被怀宁县公安局刑事拘留，同年1月29日被怀宁县公安局取保候审，同年4月19日经怀宁县人民检察院决定取保候审，同年8月9日经怀宁县人民法院决定取保候审。 原审被告人陈一福，男，1968年12月12日出生，汉族，初中文化，案发时系怀宁县石镜乡邓桥村副主任，住怀宁县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年3月28日被怀宁县公安局取保候审，同年4月19日经怀宁县人民检察院决定取保候审，同年8月9日经怀宁县人民法院决定取保候审。 安徽省怀宁县人民法院审理安徽省怀宁县人民检察院指控原审被告人汪学东、陈兰英、陈一福犯非法采矿罪一案，于2019年11月14日作出（2019）皖0822刑初163号刑事判决。原审被告人汪学东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年7月4日，怀宁县石镜乡邓桥村村民代表大会表决通过，将该村香冲水库后稍山上的废渣用于回填村部广场，将多余废渣予以对外出售，所得资金用于美丽乡村建设的启动资金。后因换届选举,于2018年9月19日再次召开村民代表大会并表决通过。 2018年10月24日左右，在未取得采矿许可证的情况下，怀宁县石镜乡邓桥村书记、主任陈兰英、副主任陈一福与被告人汪学东约定，由被告人汪学东承建邓桥村新村部广场的回填工程，由汪学东雇佣挖掘机在石镜乡邓桥村香冲水库后稍曹家大排山上进行取土用于回填新村部广场，对山体进行排险，将可以外卖的矿产资源予以出售获利，邓桥村村委会按每吨11元的比例从矿石出售款中抽取分成，其余出售款用于挖机费用，并由汪学东先支付10万元保证金。2018年10月24日，被告人汪学东向邓桥村村委会支付10万元保证金，分两次转账，每次转账50000元。该保证金存放于被告人陈兰英提供的个人账户，2018年11月1日，被告人汪学东与邓桥村村民委员会签订协议。 2018年10月底，被告人汪学东安排挖掘机将香冲水库后稍曹家大排山老宕口里的废渣进行分拣，对废渣里分拣的石头进行破碎，对大排山山体进行破碎，将渣土装运回填邓桥村新村部广场，安排杨某的车队将破碎的石头运输至王某经营的怀宁县鑫某启航建材有限公司桐城新某渡石子加工厂出售。被告人陈兰英、陈一福负责协调与周边村民的相关事情，并对开采活动进行监督。被告人汪学东将每日出售的石头数量通过微信发送给被告人陈兰英、陈一福，于10月30日、11月1日将当天销售石头的抽成款4324.1元、4440.7元微信转账给被告人陈兰英，后经陈兰英提议，汪学东预付5万元抽成款，均由陈兰英保管，陈兰英将部分抽成款用于支付村民补偿款等。自2018年10月29日至2018年11月28日期间，被告人汪学东向王某出售开采的石头8651.84吨，获利358950元（含运费）；向轩某出售开采的石头177.6吨，获利7800元（含运费）；向何某出售开采的石头获利15510元；向查某出售开采的石头512.62吨，获利16403.84元。 经鉴定，怀宁县石镜乡香冲水库后稍曹家大排山非法开采建筑石料用大理岩矿资源储量3467立方米（合9362吨），价值人民币323925元。 案发后，被告人汪学东、陈一福自动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。被告人汪学东已向公安机关退出人民币250000元；被告人陈兰英已向公安机关退出人民币124764.8元。 另查明：被告人汪学东因涉嫌非法采矿罪于2018年12月3日被怀宁县公安局刑事拘留，2019年1月2日被怀宁县公安局取保候审，前期羁押31日；被告人陈兰英于2019年1月2日被怀宁县公安局刑事拘留，2019年1月29日被怀宁县公安局取保候审。 经司法行政机关评估，被告人汪学东不具备适用社区矫正条件；被告人陈兰英、陈一福基本具备社区矫正的条件。 上述事实，被告人汪学东、陈兰英、陈一福在一审开庭审理过程中无异议，并有归案情况说明、银行卡交易明细、怀宁县鑫某启航建材有限公司的对公账户交易明细、过磅单、情况说明、计量结算单、卸货照片、会议记录、村部门口回填土方记录、扣押决定书、存放证明、怀宁县国土资源局情况说明一份、社区影响评估意见书、户籍证明等书证，证人汪某1、汪某2、江某1、江某2、杨某、李某、潘某、郜某、虞某、陈某1、陈某2、汪某3、刘某、许某、轩某、何某、查某、张某、曹某、王某、陈某3、陈某4的证言，现场勘查笔录及照片，辨认笔录及照片，检查笔录及照片，矿产资源储量估算说明书，怀宁县价格认证中心怀价认定［2019］94号价格认定结论书、微信交易记录数据光盘等证据证实。 原判认为：被告人汪学东、陈兰英、陈一福违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，三被告人的行为已构成非法采矿罪。案发后，被告人汪学东、陈一福主动投案，如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，是自首，依法可以从轻处罚。被告人陈兰英归案后如实供述自己的犯罪事实，原审当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。被告人汪学东、陈兰英、陈一福退出全部违法所得，依法可以酌定从轻处罚。对被告人退出的违法所得，依法予以追缴。根据被告人汪学东、陈兰英、陈一福的犯罪事实、情节、社会危害性及认罪、悔罪表现等，经怀宁县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人汪学东犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈兰英犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年,并处罚金人民币一万元。三、被告人陈一福犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、对公安机关扣押在案的柴油1179.87升予以没收；对被告人已退出的违法所得三十二万三千九百二十五元予以追缴，上缴国库。 宣判后，汪学东提出上诉，称社区矫正评估意见不能真实反映其情况，不能采信，且其具有自首、认罪、退缴违法所得等情形，原判量刑过重，请求改判缓刑。其辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定的上诉人汪学东、原审被告人陈兰英、陈一福犯非法采矿罪一案，已列举充分证据予以证实，所列证据均经原审法院庭审举证、质证，并查证属实。本院审理期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据，故本院对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于汪学东及辩护人提出的社区矫正评估意见不能真实反映其情况，不能采信的上诉理由及辩护意见。经查，该意见书系司法行政机关依法调查并根据当地群众及司法所的意见综合形成的，意见书客观公正。原审法院依据汪学东的犯罪事实及量刑情节，结合该意见书依法对其作出的有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元的量刑适当。故汪学东的该节上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人汪学东、原审被告人陈兰英、陈一福违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。汪学东、陈一福主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；陈兰英到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；汪学东、陈兰英、陈一福退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。汪学东及辩护人提出其具有自首、退缴违法所得等情形，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇一九年十二月二十四日 法官助理刘婷婷 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。