江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终4100号上诉人（原审原告、反诉被告）：王某，男，1958年1月13日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：鲁浩，江苏永信律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：李某，男，1973年2月16日生，汉族，住连云港市海州区。上诉人（原审被告、反诉原告）：卞某，男，1964年2月19日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：骆洲，江苏海郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港六旺禽蛋有限公司，住所地连云港市海州区新海村沈庄后。法定代表人：张春平，该公司总经理。委托诉讼代理人：骆洲，江苏海郡律师事务所律师。上诉人王某、李某、卞某因与被上诉人连云港六旺禽蛋有限公司（以下简称六旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初7422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某、李某向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由卞某、六旺公司承担。事实与理由：第一，涉案工程已被卞某和六旺公司接收并占有使用，卞某和六旺公司应支付工程尾款99758元。双方口头达成建造“农村自建围墙”协议，卞某和六旺公司的目的是为了圈地，并未提供地质勘查、设计、施工图纸，对施工事项、技术标准、质量未能提出具体要求，仅明确围墙的长度、高度及单价，并要求快速完工。2018年6月工程完工后，卞某和六旺公司对围墙工程接收、占有使用并安装了大门，在围墙内建造了厂房及其他经营所需设施。经按实计算，围墙全长696.2米，高2.46米，每米价格337.2元，承包总价为234758.64元，卞某和六旺公司已支付13.5万元，余款99758元未付。第二，卞某和六旺公司属于发包人，应承担工程的全部责任。第三，涉案的质量鉴定结论无事实和法律依据，不能作为定案依据。涉案质量鉴定是以规范的工程标准验收“农村自建围墙”，并以此归责无法律依据，王某、李某在本案中不应承担任何法律责任。第四，没有证据证明涉案围墙的质量问题是王某、李某造成的，王某、李某对此也没有过错。卞某、六旺公司针对王某、李某的上诉答辩称：第一，围墙由卞某接收并占有使用与事实不符。在工程尚未完工的时候，卞某已向王某对围墙质量提出过异议，要求其对围墙进行加固或维修，而王某始终未履行该义务。第二，关于涉案质量鉴定结论的问题，卞某认为一审鉴定程序合法，双方对于围墙并没有明确的质量约定，按照合同法的相关规定，应当按照国家标准或行业标准进行认定。经具有法定资质的鉴定机构鉴定，该围墙安全性为DU级，应当立即采取整改措施。第三，关于王某、李某称其对围墙质量不存在过错的观点，卞某在一审中提供了两组谈话录音，足以证明王某施工中偷工减料的事实。综上，王某、李某上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。卞某向本院上诉请求：1、解除卞某与王某、李某事实上的合同关系；2、改判王某、李某退还卞某145000元；3、王某、李某承担本案一、二审案件受理费及鉴定费。事实与理由：一、本案应定性为承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷。建设工程所占用土地应为建设用地，而涉案围墙占用土地系农用地，所需的相关行政手续均已履行完毕，且涉案围墙非永久性建筑，围墙在建设之前及过程中并不需要建设部门的审批。如前所述，双方当事人之间形成的是承揽关系，不要求承揽人具有相应资质，涉案合同依法有效成立。第二，王某、李某交付的工作成果不符合质量要求，且拒绝履行修复义务，经鉴定属于危险构建，不予以拆除存在严重的安全隐患，导致卞某签订合同的目的无法实现，其作为定作人和守约方，有权解除合同。第三，本案合同被解除的原因是王某、李某肆意偷工减料，致使围墙的质量严重不符合要求，卞某对合同的解除不存在过错，且未从合同中获得任何利益，卞某不应支付王某、李某任何费用，已支付给王某、李某14.5万元应予以返还。王某、李某针对卞某的上诉答辩称：卞某、六旺公司的上诉没有事实依据，不应得到支持。王某、李某向一审法院起诉请求：1.卞某、六旺公司支付工程款99758元；2.卞某、六旺公司承担本案诉讼费。卞某、六旺公司向一审法院反诉请求：1.解除王某、李某与卞某、六旺公司之间事实上的合同关系；2.王某、李某返还已收取的预付款145000元；3.王某、李某自行拆除涉案围墙；4.王某、李某承担本案全部的诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年上半年，王某、李某与卞某口头约定，由王某和李某以包工包料的形式承建海州区后六旺公司新厂区围墙。王某和李某称于2018年2月开工，卞某称于2018年4月开工。2018年6月涉案围墙完工，同时还承建了六旺公司新厂区的传达室地基基础部分。卞某从2018年4月6日付款4万元、2018年5月29日付1.5万元，2018年7月6日付1万元，2018年6月3日付款2万元，2018年4月24日付款2万元，2018年5月1日付款2万元，2018年5月10日付款1万元，2018年5月19日付款1万元，后再未付款。王某共收到卞某已付款145000元。但王某和李某称：“其中的1万元是做围墙墙头的，与本案中的围墙工程款99758元没有任何关系。围墙干完后，卞某又让我们在已盖好的围墙上加个帽，另外给钱。说好是2万元，后来才给了1万元，干到一半，就停下来不干了”。卞某称：“王某与李某所述不是事实，该1万元是属于工程款范围内的。工程主要是拉一圈围墙，不包括帽子。后来因为围墙出现了裂缝、倾斜，为防止雨水冲刷，王某和李某自己同意不要钱加帽子的。”一审中，卞某还称：“大约在2018年6月收麦的时候，当时还没有完全完工，因有一辆车调头一碰，墙头就倒了。这时我们发现砌墙的灰一抹就面了、粉了。我们要求王某进行维修，还有点尾款，等维修完再给他。后他就在墙头上加了一个檐子，但是干到一半他就不干了，要求把剩余的26600元都给他后，他才干。后来就撂在这个地方，加上雨水冲刷，西边的墙头就出现倾斜倒塌。然后我们发现东边的、北面的墙头也出现了倾斜，现在还没有倒塌，随时都可能倒塌。”2018年9月12日，卞某委托江苏海郡律师事务所律师李晓向王某发出律师函，主要内容是2018年9月7日，委托方卞某发现王某所修建的围墙工程存在倾斜、倒塌等严重质量问题。当日，卞某要求王某立即对倒塌的围墙进行维修、采取加固措施，但王某拒不履行。受托方代表委托方要求王某在收到本律师函之日起的7日内，对涉案围墙立即采取补救措施进行维修、加固。自围墙倒塌之日起，即自2018年9月7日起围墙倒塌造成路过人员伤亡的，均由王某承担全部赔偿责任。若王某在收到本律师函之日起的7日内，不采取上述措施，受托方将采取包括但不限于提起诉讼等的适当措施追究对方的法律责任。2018年9月13日王某签收该律师函。王某与卞某对涉案围墙的单价、规格陈述不一。王某称：“卞某让我怎么干我就怎么干，总长度是696.2米。墙头要求12横大砖，相当于2.4米的高，基础是20公分高，60公分宽，每米290元。完工后，以实际的来计”。卞某对此不认可，称：“谈是240元一米，结算也是按240元一米，我可以当庭发誓，如果说假话，出门就被撞死。290元/米是王某编造出来的。当时谈240元一米，按现有的土地外围一圈，12层大砖高，长就是按土地转，转多少就是多少。结算方式按690米*240元/米+传达室基础6000元-已支付的145000元=2.66万元。王某在考虑到围墙质量问题，同意剩余价格由2.66万元降至2.4万元计算。”双方对此均未提供证据证明。王某和李某申请对其所施工的围墙及传达室基础工程价款进行鉴定。一审法院委托江苏新时代工程项目管理有限公司对涉案围墙及传达室基础的工程量进行鉴定，鉴定单位出具的苏新鉴（2019）第0403号评估鉴定报告，载明鉴定结论为：涉案工程全部工作量工程造价（不开票）为209811.72元，（开票）为230792.89元。鉴定说明第2项传达室的地基因没有质量鉴定报告，且埋入地下，无法现场测量，所以没有进行评估鉴定。王某为此支付鉴定费用5000元。卞某和六旺公司申请对王某和李某所建围墙的质量是否符合国家标准、行业标准，是否属于“危墙”申请鉴定。经一审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定，鉴定单位出具的鉴定报告中的“四、检测鉴定结果：1、现场情况调查六旺公司厂区围墙位于海州区后的一处耕地上，围墙及围墙砖柱均采用370毫米*180毫米*170毫米（长*宽*高）混凝土空心砌块砌筑，墙高约定2.2米，围墙每隔约8米左右设有一砖柱，围墙基础直接置于地面（原耕地）上，采用无筋混凝土扩大条形基础，围墙均未设钢筋混凝土压顶，其南侧、北侧围墙采用烧结瓦压顶，东侧、西侧未做压顶，该围墙于2018年上半年施工，并于同年6月完工，施工时无地质勘查、设计、施工等相关资料，为农村自建围墙，围墙西侧已倒塌约定16米。……五、鉴定结论：1、六旺公司厂区围墙所测项目施工质量部分不满足设计规范及施工质量验收规范的要求。详见表6。2、六旺公司厂区围墙地基基础、上部承重结构安全性等级均为DU级。”表6围墙施工质量鉴定结果汇总表载明：检测项目基础尺寸，基础截面高度不满足《砌体结构设计规范》GB50003－2011的最低限值。基础外观质量部分位置混凝土基础出现断裂现象，存在严重缺陷，外观质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204－2015的要求；砌筑砂浆抗压强度均不满足《砌体结构设计规范》GB50003－2011及《室外工程》苏J08－2006的最低限值。砌块抗压强度所测一组砌块的抗压强度平均值及最小值满足《砌体结构设计规范》GB50003－2011及《室外工程》苏J08－2006规定的最低限值。墙面垂直度多数不满足《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203－2011的相关要求。墙体外观质量部分墙体出现裂缝、外观质量不满足GB50203－2011的相关要求。该鉴定结论中还载明：AU/ASU级：表示安全性符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对AU/ASU级的要求，不影响整体承载，可能有极少数一般构件应采取措施。CU/CSU级：表示安全性不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对AU/ASU级的要求，显著影响整体承载，应采取措施，可能有极少数构件必须及时采取措施。DU/DSU级：表示安全性极不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对AU/ASU级的要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施。六旺公司为此支付鉴定费用34900元。一审法院另查明，李某与王某一起与卞某洽谈承建围墙事宜，并与王某一起组织工人进行施工。王某和李某均无相关资质。一审中，六旺公司明确表示撤回反诉，其所交纳的反诉费实为卞某所交。本案一审争议焦点：1、涉案的合同是承揽合同还是建设工程施工合同及其效力问题。2、王某和李某主张卞某支付工程款99758元有无事实和法律依据？3、卞某反诉要求解除涉案事实上的合同关系、要求王某和李某自行拆除涉案围墙，以及要求王某和李某返还已收取的145000元有无事实和法律依据？4、六旺公司在本案中是否承担责任？5、关于李某是否是本案适格原告？一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一、涉案合同是承揽合同还是建设工程合同及其效力问题。一审法院认为，王某、李某与卞某虽然未签订书面的合同，但从施工的项目内容看，王某和李某以包工包料的形式承建六旺公司养鸡厂围墙和传达室地基，因该活动引发的纠纷应属于建设工程合同纠纷。王某和李某与卞某间形成事实上的建设工程合同关系。因王某和李某系个人且没有施工资质，故该建设工程合同应为无效合同。二、关于王某和李某主张工程款99758元有无事实和法律依据的问题。一审法院认为，《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项规定，建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，王郭民、李某和卞某对涉案的围墙质量标准、技术标准均没有约定。经鉴定，王某和李某所施工的涉案围墙安全性属于DU级，不符合《民用建筑可靠性鉴定标准》对AU/ASU级的要求，严重影响整体承载，必须立即采取措施。结合卞某的陈述和提供的现场照片和一审法院现场查勘情况看，涉案的围墙存在随时坍塌的危险，属于危险构建，需要及时拆除。发包人卞某对质量不合格又不能修复的涉案围墙工程可以不支付工程款。故一审法院对王郭民和李某请求卞某给付围墙工程价款的诉讼请求，不予支持。另，关于王某和李某诉讼中称传达室地基8743元，从其起诉状主张的工程款99758元的计算明细即“围墙工程款234758.64元（696.2米*337.2元/米），扣除已付的135000元后为99758元”看，显然王某和李某在本案的诉求中仅是主张涉案围墙的工程款，并未主张传达室地基工程款。诉讼中，也未增加诉讼请求，且王某和李某称传达室地基8743元，卞某称作价6000元，王某和李某与卞某对传达室地基工程款陈述不一，结合鉴定结论载明的“传达室地基因没有质量鉴定报告，且埋入地下，无法现场测量，所以没有进行评估鉴定”，故一审法院在本案中对传达室地基款不予处理，王某和李某可另案主张。三、卞某反诉要求解除涉案事实上的合同关系、要求王某和李某返还已收取的145000元，以及要求王某和李某自行拆除涉案围墙有无事实和法律依据。关于卞某反诉要求解除涉案事实上合同关系的反诉请求，一审法院认为，合同解除的前提是有效，而本案中，因涉案的建设工程施工合同为无效合同，故一审法院对卞某要求解除涉案事实上合同关系的反诉请求，不予支持。关于卞某要求返还145000元的反诉请求，一审法院认为，涉案的围墙安全性经鉴定系DU级，须立即采取措施。但根据鉴定结论载明的现场调查情况看，“涉案的围墙高约2.2米，围墙每隔约8米左右设有一砖柱，围墙基础直接置于地面（原耕地）上，采用无筋混凝土扩大条形基础，围墙均未设钢筋混凝土压顶，其南侧、北侧围墙采用烧结瓦压顶，东侧、西侧未做压顶，施工时无地质勘查、设计、施工等相关资料，为农村自建围墙”，显然王某和李某、卞某对涉案围墙质量要求、技术标准约定不明，对涉案围墙安全性为DU级均有过错。虽然涉案围墙的安全性为DU级，须立即采取措施，但鉴于涉案的围墙建设存在人、材、机的费用，根据鉴定结论，涉案围墙不开票的工程价款为209811.72元，扣除企业管理费20299.2元和利润9752元后，涉案围墙的人、材、机费用为179760.52元。因王某和李某、卞某对建设工程施工合同无效和涉案围墙所产生的费用均有过错。卞某作为发包方，对涉案围墙仅要求承包方就涉案地块拉一圈围墙，未进行地质勘查、设计，选用没有资质的施工人；王某和李某作为承包方，没有施工资质，施工时将围墙基础直接置于地面（原耕地）上，采用无筋混凝土扩大条形基础，使用的砌筑砂浆抗压强度不符合安全性标准；发包方和施工方未签订的书面建设工程施工合同，对施工事项、技术标准、质量要求均无约定，故一审法院认定发包方卞某和承包方王某、李某对涉案围墙的费用应承担同等责任，即各自承担该人材机费用的50%为89880.26元（179760.52元*50%）；现卞某已付款145000元，故王某和李某应返还卞某55119.74元（145000元－89880.26元）。关于卞某要求王某和李某自行拆除涉案围墙的反诉请求，一审法院认为，因王某和李某所施工的围墙安全性经鉴定属于DU级，属于危险构建，严重影响整体承载，必须立即采取措施，不予以拆除存在严重的安全隐患，故一审法院对卞某要求王某和李某自行拆除涉案围墙的反诉请求依法支持。四、六旺公司在本案中是否承担责任问题。一审法院认为，从王某、李某和卞某洽谈涉案围墙合同的过程、卞某的付款情况看，王某、李某和卞某系涉案工程的双方当事人，王某也未能举证卞某的行为构成六旺公司职务行为，根据合同相对性原则，王某和李某无权要求六旺公司承担付款责任，六旺公司也无权就本案提起反诉。五、关于李某是否是本案适格原告问题。一审法院认为，诉讼中，卞某认可与王某商谈承建围墙事宜时，李某在场。王某和李某均称系两人带领工人对涉案围墙进行施工。故李某是本案适格原告。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、王某和李某于判决发生法律效力之日起十日内返还卞某55119.74元；二、王某和李某于判决发生法律效力之日起十日内拆除涉案的海州锦屏镇新海村沈庄后六旺公司新厂区围墙；三、驳王某和李某的诉讼请求；四、驳回卞某的反诉请求。本诉案件受理费1600元，由王某和李某负担。反诉案件受理费2294元，其中卞某负担1156元，王某和李某负担1138元。鉴定费用共计39900（5000元+34900元）元，其中王某和李某负担19950元，卞某负担19950元。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，王某、李某申请证人周某,4、刘某,4到庭证明建设涉案工程使用的水泥、沙子卞某是认可的。卞某对证人证言质证认为：没有任何证据证明王某、李某将二位证人所提供的材料全部用于围墙建筑，围墙的质量经过鉴定程序鉴定为DU级，原材料是否合格是围墙安全标准的考量之一，而不是全部的标准。即便二位证人所提供的材料是符合相关标准的，也不能免除王某、李某应当对围墙质量负责的义务，而且证人证言与本案事实无关联。本院对证人证言的认证意见为：建设工程质量与施工工艺、施工材料是否合格有关，施工材料合格与工程质量合格枝江不存在必然关系，证人证言不能达到王某、李某的证明目的，本院对该证人证言不予采信。二审期间，本案的争议焦点为：1、涉案合同应如何定性及其效力应如何认定；2、一审的鉴定结论能否采信;3、卞某和六旺公司是否应当支付工程款，如果应当支付，应当支付的数额是多少，如果不应当支付，王某和李某应当返还的工程款是多少。关于第一个争议焦点，本院认为，建设工程施工合同属于特殊类型的承揽合同，两者之间是特殊与一般的关系，建设工程施工合同区别于一般的加工承揽合同最大的特征在于合同标的物为建设工程；而建筑活动包括各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，王某、李某与卞某协商承建的是围墙，系为六旺公司建设附属设施，故一审法院将其定性为建设工程施工合同并无不当。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应认定无效。本案中，王某、李某个人均无施工资质，一审法院认定其与卞某口头达成的建围墙协议系无效合同并无不当。无效合同自始无效、当然无效，不存在解除的前提，故本院对卞某上诉称口头建围墙协议属于承揽合同应予以解除的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。王某、李某上诉称质量鉴定报告不能采信，未提供任何证据予以证明，本院对该上诉理由不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，已完工的建设工程质量不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。涉案围墙经质量鉴定为DU级，严重影响整体承载，必须立即采取措施，且围墙已经出现倒塌情况，故王某、李某请求支付工程款不符合法律规定，本院不予支持，王某、李某称围墙倒塌系卞某为逃避支付工程款而故意推倒与常理不符，本院不予采信。至于王某、李某是否应返还已收取的全部工程款的问题，因卞某作为涉案工程的发包人，负有选择合适的承包人、监督施工过程的义务，对涉案围墙的质量问题，其存在选任施工人不当、监督失察的过错，一审法院酌定其承担50%的责任并无不当，本院对其称应全部返还已付工程款的上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人王某、李某、卞某的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费（王某、李某已预交3894元，卞某已预交3200元），由王某、李某、卞某各自承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇一九年十二月十八日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。