山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终3777号上诉人（原审被告）：高唐县齐鲁液压机械有限公司，住所地：山东省高唐县丁张村。法定代表人：张鲁军，总经理。委托诉讼代理人：李洪军，男，1963年4月5日出生，汉族，该公司法务人员，住高唐县。被上诉人(原审原告)：房忠华，男，汉族，1969年11月20日出生，农民，住山东省高唐县。原审第三人：高唐县东岳建筑安装工程有限公司，住所地：山东省高唐县经济开发区商务楼中心309室。法定代表人：王海滨，经理。委托诉讼代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。上诉人高唐县齐鲁液压机械有限公司（以下简称齐鲁液压公司）因与被上诉人房忠华、原审第三人高唐县东岳建筑安装工程有限公司（以下简称东岳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2017）鲁1526民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。齐鲁液压公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回房忠华的诉讼请求；上诉费由房忠华承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。2013年6月，齐鲁液压公司与第三人签订《建设工程施工合同》，合同价款为1882752元，房忠华只是该项目的负责人。竣工后，齐鲁液压公司尚欠工程款19万元，但因第三人对预支的工程款没有开具增值税发票，齐鲁液压公司扣留了工程余款19万元。后来，余款因房忠华未履行法律文书确定的义务，被法院冻结。房忠华在一审中自称挂靠第三人资质，是实际施工人,但没有向一审法院提供任何证据。第三人辩称，因该公司于2017年12月份股东及法定代表人变更（实际是该公司转让），对涉案工程不清楚。关于房忠华是否是借用转让前的第三人资质，一审法院对该事实没有查清楚。2.一审法院适用法律不当。一审法院认定涉案《建设施工合同》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决齐鲁液压公司支付全部工程款以及利息，是不正确的。该条的规定是是“参照”合同约定的工程款支付，不是“按照”合同约定的工程款支付。依据民法总则、合同法的规定，合同无效，双方应根据各自过错的大小，承担缔约过失责任。本案中，造成合同无效的责任在房忠华，房忠华存在重大过错。据此齐鲁液压公司认为，参照合同约定的工程款，应当扣除房忠华的非法所得和应当缴纳的税金，或责令房忠华向齐鲁液压公司开具增值税发票。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法支持齐鲁液压公司的上诉请求。房忠华辩称，驳回上诉，维持原判。东岳公司述称，没有要说的。房忠华向一审法院起诉请求：1.依法判令齐鲁液压公司向房忠华清偿办公楼、职工餐厅工程欠款19万元，职工公寓、警卫室等24项附属设施工程款（以司法鉴定数额为准）及利息；2.本案诉讼费由齐鲁液压公司承担。审理中，房忠华将诉讼请求明确为：办公楼职工餐厅工程欠款190000元，职工公寓及警卫室等24项附属工程款523000.01元，鉴定费10000元，合计共计723000.01元及利息。一审法院认定事实：2013年6月1日，齐鲁液压公司与房忠华签订《建设工程施工合同》，约定，发包人为齐鲁液压公司、承包人为东岳公司，工程名称：高唐县齐鲁砖机办公楼、职工餐厅，工程地点齐鲁砖机院内，工程内容：办公楼、职工餐厅土建、水电暖总承包，开工日期：2013年6月1日，竣工日期：2013年11月30日，工程质量标准：合格，合同价款1882752元；房忠华作为承包人委托代理人的身份签字，加盖东岳公司公章，发包方由齐鲁液压公司法定代表人张鲁军签字并加盖该公司公章。该合同文本由房忠华提供。后房忠华组织进行了施工，施工期间预支款项均是由房忠华向齐鲁液压公司支取。2017年4月22日，经双方结算，齐鲁液压公司公司财务出具齐鲁液压公司应支付房忠华款19万元，由该公司总经理张鲁军予以签字认可。因房忠华其他案件欠款，高唐县人民法院从该应付款项中于2017年7月21日扣划10000元用于支付工人王庆华工程款，2017年9月扣划24000元用于支付工人刘树梅工程款，2018年2月份扣划26000元用于偿还房忠华欠款，对此房忠华予以认可。以上事实有房忠华提交的施工合同、办公楼工程结算凭证、齐鲁液压公司提交的扣划款项证明以及当事人当庭陈述在卷佐证。第三人东岳公司主张该公司于2017年12月份进行了股东及法定代表人的变更，现公司工作人员对该工程不知情，且未参与施工与工程款的结算，房忠华不是该公司员工，也不存在挂靠关系。房忠华主张系挂靠该公司，未能提交证据证实。另外，一审审理中，房忠华就争议的全部零活部分施工费用与齐鲁液压公司达成和解，申请撤回该部分诉讼请求，法院依法予以准许并另行制作民事裁定书。一审法院认为，本案争议的焦点为，房忠华对于涉及施工合同的工程款是否具有诉讼主体资格，齐鲁液压公司是否应向房忠华支付该工程款。房忠华以东岳公司名义与齐鲁液压公司签订建设工程施工合同，具体施工由房忠华组织施工，东岳公司并未参与该工程施工，该合同应认定为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”，该施工合同应认定为无效，但该涉案工程已实际使用，应认定已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，作为实际施工人的房忠华请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，齐鲁液压公司应将剩余工程款支付给房忠华。齐鲁液压公司主张东岳公司系建设工程施工合同相对方，主张房忠华代表东岳公司签订合同，房忠华并非东岳公司员工，其对房忠华实际施工是明知的，且工程款的结算支付也是同房忠华进行，对其主张不予采信。所欠工程款数额应为双方确认的19万元扣除已被法院扣划的6万元，剩余13万元。因双方对付款时间没有约定，房忠华请求支付利息可以自房忠华主张权利之日即2017年11月24日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、高唐县齐鲁液压机械有限公司于判决生效后十日内支付房忠华工程款130000元及利息（自2017年11月24日起按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回房忠华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由房忠华负担1200元，由高唐县齐鲁液压机械有限公司负担2900元。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、房忠华是否有权就涉案工程向齐鲁液压公司提起诉讼；二、齐鲁液压公司是否欠付房忠华工程款，如欠，数额为多少，利息如何计算。关于焦点一，《建设工程施工合同》于2013年6月1日签订，在该合同中，承包人处加盖了东岳公司的印章，房忠华在委托代理人处签字；2017年4月22日，张鲁军出具齐鲁液压公司应支付房忠华款19万元，张鲁军系齐鲁液压公司总经理；东岳公司称其未对涉案工程进行施工。通过该19万元的结算单载明的“余额应支房忠华款19万”及东岳公司的陈述可知，齐鲁液压公司知道涉案工程的实际施工人为房忠华。因此，在达到付款条件的情况下，房忠华可以向齐鲁液压公司请求支付欠付的工程款。关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。”在本案中，房忠华没有相应的资质，应当属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”，因此2013年6月1日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。涉案工程已经实际使用，应当认定为已经验收合格，齐鲁液压公司应当向房忠华支付工程款。结算单中载明的剩余工程款数额为190000元，因房忠华其他案件欠款，高唐县人民法院从以上应付款中于2017年7月21日扣划10000元，于2017年9月扣划24000元，于2018年2月扣划26000元，剩余款项为130000元，齐鲁液压公司应向房忠华支付剩余款项130000元。因双方未对付款时间进行约定，一审法院认定利息计算日期从房忠华主张权利之日（2017年11月24日）起至实际付清之日止合情合理。一审判决并无不当。齐鲁液压公司主张房忠华应向其开具增值税发票，因齐鲁液压公司并未就该请求提起反诉，齐鲁液压公司可就该问题另行主张权利。综上所述，齐鲁液压公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由高唐县齐鲁液压机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 鑫审判员 孙久强审判员 郭召勇二〇一九年十二月十九日法官助理刘豪书记员郭静