湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3609号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司，住所地广东省韶关市浈江区风采路17号。负责人：李劲松，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘骏祥，湖南福城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪卫东，男，1975年1月7日生，汉族，住湖南省桂阳县。原审第三人：汪金田，男，1945年12月28日生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：汪小东（系汪金田之子），男，1974年7月13日生，汉族，住湖南省桂阳县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司（以下简称人保韶关市分公司）因与被上诉人汪卫东及原审第三人汪金田保险合同纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。人保韶关市分公司上诉请求：1.改判其不予赔偿汪卫东理赔金19,400元；2.一、二审诉讼费用由汪卫东负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1.一审认定汪卫东与汪金田存在雇佣关系错误，汪卫东在一审时并未提供任何证据证明其二人存在雇佣关系；2.一审认定汪金田是从投保车辆上下车时摔伤错误，没有任何证据证明，同时认定其公司并未安排人员勘测事故现场、事后也未对事故进行调查也与事实不符，因为汪卫东并不是在事发时报警，而是将汪金田送到医院后才报险，其公司去现场时已经没有第一现场了；3.退一步说，即使汪金田是受雇佣于汪卫东且是在从事雇佣过程中受伤，也不能按照一审认定的赔偿项目来赔偿。依照其公司与汪卫东签订的《雇主责任保险（1999版）》投保单中特别约定的第四条的规定，汪金田住院97天，其误工费最多计算90天，误工费为9000元；根据该合同第十条第三款的约定，陪护费、伙食费、营养费、交通费不属于雇主责任险的赔偿范围，且在签订保险合同时保险公司已就保险条款的内容向汪卫东做了详细的说明。综上，请求二审法院支持其上诉请求。汪卫东辩称，1.请求二审法院依法支持一审的诉讼请求，判令承保公司支付42,567元；2.一、二审诉讼费由承保公司承担。汪卫东购买了雇主责任险、座位险，发生意外时承保公司理应赔付。汪金田未发表陈述意见亦未提交书面陈述。汪卫东向一审法院起诉请求：一、判令人保韶关市分公司支付汪卫东理赔金42,567元；二、本案诉讼费由人保韶关市分公司承担。一审法院认定事实：2018年7月20日，汪金田从汪卫东的车牌号为鲁Ｃ×××××号牌车辆下车时滑倒摔伤，受伤后被汪卫东送往桂阳县中医医院治疗。经诊断，汪金田右足第2、3、4跖骨基底部粉碎性骨折，治疗后于2018年10月25日出院。事故发生当日，汪卫东通过手机向保险公司进行了事故报案，但是保险公司并未安排人员勘测事故现场，事后也未对事故进行调查。汪金田出院后，汪卫东将汪金田的医药费资料递交给保险公司索赔。保险公司于2018年11月9日出具一份退案说明，内容为：1、汪金田1945年出生，现已72岁，不符合劳动法年龄限制；2、雇主与雇员签订的劳动合同，无劳动部门的签字公章；3、雇员受伤，无工伤认定报告书；4、雇员无合理的银行流水工资表…综上所述，汪金田不符合雇主责任保险的赔偿对象，我司将案件退回你处。一审法院认为：本案的争议焦点：一、汪卫东与汪金田之间是否存在雇佣关系；二、汪卫东的诉讼请求金额42,567元能否得到支持。关于争议焦点一。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。根据当事人的陈述及双方当事人提交的证据，汪卫东有9台吊车，因汪金田有吊车工作经验，在人手不够时汪卫东会临时雇请汪金田工作，不会签订书面合同，工资不定额，且以现金方式支付。在保险事故发生后，汪卫东将汪金田送往医院进行治疗。后报保险事故时，保险公司以汪金田超过法定劳动年龄，汪卫东与汪金田无书面劳动合同且双方存在利害关系为由退案。根据《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版）》第三条：本保险单所称“所聘用员工”是指在一定或不定期内，接受被保险人给付薪金工资而服劳务，年满十六岁的人员及其他按国家规定和法定途经审批的特殊人员。汪金田虽然已超过法定退休年龄上限，但是并不代表汪金田自身实际劳动能力已经丧失，因此汪金田符合保单中关于“所聘用员工”的规定。本案中，汪卫东与汪金田虽是父子关系且未签订书面合同，但是亲属关系并不构成雇佣关系的排除理由。且汪金田受伤后，医疗费用由汪卫东支付。综上，汪卫东与汪金田构成雇佣关系。关于争议焦点二。汪卫东诉讼的42,567元由以下部分组成：医疗费13,079元，误工费9700元，伙食补助费9700元，护理费9700元，交通费388元。1、医疗费13,079元：汪卫东对于医疗费的诉讼请求只提供了湖南省医疗住院收费票据的复印件，并未提交原件，一审法院对医疗费的金额不予认可；2、误工费9700元：根据汪卫东与保险公司双方签订的《雇主责任保险（1999版）》投保单中特别约定的第4条：对于本条款赔偿处理中，约定误工费按100元/天进行赔偿，每次事故误工费免赔三天，雇员医疗期满或确定伤残程度后停发，最长不超过90天，购买多份不累加。保险合同中约定赔偿天数不超过90天，但是保险条款一般为格式条款，投保人在投保时处于弱势地位。汪金田在工作过程中受伤，住院期间为2018年7月20日至2018年10月25日共计97天，保险合同条款中90天的约定免除了保险公司依法应承担的义务，依法应当认定无效。因此，一审法院对于误工的天数核定为住院天数97天，误工费9700元（97天×100元/天）；3、伙食补助费9700元，护理费9700元，交通费388元：《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版）》第十条第三款虽然对于医疗费用的赔偿范围进行了限定，排除了受伤员工的陪护费、伙食费、营养费、交通费、取暖费、空调费及安装假肢、假牙、假眼和残疾用具费用。雇主责任险强调合同双方的意思自治，同时在客观上也具有一定的损失填补功能。为公平起见，法律对保险条款制定方，即保险公司的要求更高。当合同条款存在免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任，排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的内容，依法应当认定无效。汪卫东诉请住院期间伙食补助费9700元，即100元/天符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助规定，一审法院予以认可；对于护理费9700元及交通费388元，汪卫东未提交相应的发票予以证明该项支出，一审法院不予认可。综上，保险公司应支付汪卫东理赔金19,400元（包括误工费9700元，伙食费9700元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，作出如下判决：“一、被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司支付原告汪卫东理赔金19,400元（包括误工费9700元，伙食费9700元），限判决生效后十日内履行；二、驳回原告汪卫东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费864元，减半收取432元，原告汪卫东负担235元，被告中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司负担197元。”本院二审期间，汪卫东提交了其留存于自己手机上、时间显示为2018年7月20日上午9:59分的短信两条，拟证明雇员受伤且已报案的事实。人保韶关市分公司质证认为：对证据真实性无异议，对证明方向有异议，汪卫东报险以后这个信息是保险公司后台自动发送的短信，只能证明汪卫东曾有报案的事实，但不能证明其主张的事实。汪金田的代理人质证认为对该证据无异议。本院认证认为：该证据能证明汪卫东于2018年7月20日上午向人保韶关市分公司报案的事实，该事实一审已经予以了认定，对该证据的真实性予以认定，但对其证明方向不予采信。保险公司与汪金田均未提交新证据。本院二审认定事实如下：2018年7月20日上午，汪卫东用手机向中国人保乐昌支公司报险，称其雇员汪金田从车牌号为鲁Ｃ×××××号牌车上下车时摔伤，右脚受伤，保险受理自动平台于当日上午予以自动回复。2018年7月20日上午，汪金田到医院住院接受治疗，诊断结果为右足第2、3、4跖骨基底部粉碎性骨折，2018年10月25日出院后，汪卫东用微信将汪金田受伤住院等相关的资料发给中国人保乐昌支公司负责销售的保险公司员工郭某，主张索赔雇主责任险。中国人保乐昌支公司于2018年11月9日出具一份《退案说明》，以汪卫东虽向其提交了汪金田的医药费资料进行雇主责任险索赔，但经过认真审核，基于：1、汪金田1945年出生，现已72岁，不符合劳动法年龄限制；2、雇主与雇员签订的劳动合同，无劳动部门的签字公章；3、雇员受伤，无工伤认定报告书；4、雇员无合理的银行流水工资表等原因，认为汪金田不符合雇主责任保险的赔偿对象，将案件退回汪卫东。汪卫东于2019年6月19日向人民法院提起本案诉讼。另查明，汪卫东系车牌号为鲁Ｃ×××××号牌的吊车车主，2018年2月26日向中国人保乐昌支公司购买了雇主责任险，保险责任期限为2018年3月30日至2019年3月29日，被保险所聘用人员为2人，投保单中特别约定，本保险使用条款名称为《雇主责任保险条款（1999版）》，雇员在驾驶或乘坐保单指定的车辆过程中或为了维护车辆继续运行的临时停车过程中，如加油、加水、故障处理、换胎、装卸货物、途中住宿休息等情形而遭受意外伤害，公司按条款规定承担赔偿责任；出险后，要提供与雇主有雇佣关系的证明等等。《雇主责任保险条款（1999版）》规定：本保险单所称“所聘用员工”是指在一定或不定期内，接受被保险人给付薪金工资而服劳务，年满十六岁的人员及其他按国家规定和法定途径审批的特殊人员。再查明，案涉投保车辆鲁Ｃ×××××号牌的吊车系特种用途车辆，汪金田没有取得操作吊车的特殊作业工作证。汪金田与汪卫东系父子关系。中国人保乐昌支公司系人保韶关市分公司旗下的支公司。本院认为，本案为保险合同纠纷，争议的焦点为：人保韶关市分公司对汪金田的损伤是否承担雇主责任险。根据本案当事人签订的雇主责任险合同约定，人保韶关市分公司对汪金田的损伤承担雇主责任险的条件是汪金田是适格的雇员且是在驾驶或乘坐保单指定的鲁Ｃ×××××号牌的吊车过程中或为了维护该车辆继续运行的临时停车过程中遭受意外伤害。而本案经审理查明的事实表明，投保人汪卫东没有提交证据证明汪金田系符合《雇主责任保险条款（1999版）》规定条件的雇员，汪卫东仅提交了电话报险证据和汪金田住院治疗的证据，无法证明汪金田受损伤系驾驶或乘坐保单指定的鲁Ｃ×××××号牌的吊车过程中或为了维护该车辆继续运行的临时停车过程中所遭受的意外伤害，故汪金田的损伤事实不构成雇主责任险的理赔条件，依据合同约定及法律的规定，人保韶关市分公司不须对汪金田的损伤承担理赔责任，其上诉请求应予支持。一审法院认定汪金田系雇员并认定系从投保车辆上下车时摔伤无证据支持，判决人保韶关市分公司赔偿汪卫东理赔金19400元缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2019）湘1021民初1423号民事判决；二、驳回汪卫东的诉讼请求。一审案件受理费432元，二审案件受理费864元，合计1296，由被上诉人汪卫东负担。本判决为终审判决。审判长  罗燕青审判员  刘 军审判员  林海波二〇一九年十二月十三日法官助理赖春媚书记员杨杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。