广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1031民初1387号 原告：孙志信，男，1975年1月1日出生，汉族，个体户，户籍地：辽宁省东港市，现住广西隆林各族自治县。 委托诉讼代理人：梁耀文，北京市（南宁）京师律师事务所律师。代理权限：全权代理。 被告：叶思思，女，1974年3月24日出生，汉族，个体户，住广东省惠州市。 第三人：广西隆林华夏旅游发展有限公司。 法定代表人：陈铭东，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄仕正，广西锐州律师事务所律师。代理权限：全权代理。 原告孙志信诉被告叶思思建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告孙志信的委托诉讼代理人梁耀文、被告叶思思、第三人广西隆林华夏旅游发展有限公司的委托诉讼代理人黄仕正到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告孙志信向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告违约并判决解除原、被告签订的《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年8月，原告从业主广西隆林华夏旅游发展有限公司承包到百色市优质牛综合发展项目，并签订《建筑工程内部合作施工合同》。随后，经与被告充分协商，双方于2018年12月7日签订《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》及《建筑工程安全生产管理补充协议》，合同对双方的责任及权利义务都做了明确的约定。但是，合同签订后，被告方从始至终未依约履行，从2019年3月27日至今，被告方在做完临时板房后，迟迟未能按合同约定组织人员进行施工做临时便道以及1000立方水池，在进行板房施工中亦没有按照工程施工的标准要求，配备施工员等相关技术人员驻场。原告多次催促被告组织人员施工。但至今无果，于2019年7月16日最后一次与现场负责人黄和平，韦友实，监理公司唐城，同禄村主任韦帅等人在同禄村委会办公室内协商开工事宜，至今没有收到被告任何处理意见，而被告与万胜柳(被告施工员）始终找借口不予理睬和出面。被告已违反了《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》第十条第（二）项第1、2点，故原告有权利解除合同。被告从3月至今已5个月始终不出面，也未按照施工要求派人员、机械进场，经原告多次催促，万胜柳(被告施工员）一直拒绝开工，被告亦至今不出面与原告协商解决。 综上，被告的上述种种行为导致工程施工无法继续进行，其行为亦表明已无诚意继续履行合同，符合《合同法》第94条规定的法定解除条件和合同约定的解除条件。原告方于2019年8月24日通过微信发出解除合同通知书。因此，被告应依法承担违约责任。依据相关法律、司法解释之规定，为维护原告的合法权益，捍卫国家法律的尊严，原告特依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 原告孙志信为证明其主张，提供了以下4组证据，拟证明具备解除合同的事实： 1、《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》、《施工安全补充协议》复印件，证实原被告签订有效合同，应当依约履行；2、进场通知书、项目资料签收单，平面图等复印件，证实原告方已按合同履行；3、工作联系函、开工报告、现场会议纪要、道路、水池施工报告，证实被告建设施工不完善，原告从2019年3月27日开始多次催促八大员驻场完善建设施工、开工至2019年7月6日最后一次催促开工无果；4、解除合同通知书，证实解除合同通知书已送达。 被告叶思思辩称：首先必须明确的是在本合同中原告是甲方（项目管理方），被告是乙方（项目施工方），按照合同约定履行顺序必须是甲方先履行本合同的第十条第二项第1,2条，但是事实是被告方已经交付了现金800000元人民币作为安全生产管理保证金，并且被告已经垫付建好的生活板房。到目前为止被告方和工作人员在广西百色市隆林县基地住了将近一年，期间，并未收到原告方需要提供的《开工通知书》、坐标图以及红线图。另外，在这段期间被告有请示广西隆林华夏旅游发展有限公司董事长韦德希先生，得到的回复是手续不全暂时不开工，开工时会发通知。因此，是原告方不遵守合同约定在前，而被告则是守约的一方；二、原告起诉被告的行为是恶人先告状的行为，因为原告方的不作为，未按合同约定履行其责任和义务而造成了被告方的巨大损失，为此，被告要求原告赔偿被告方的经济损失共计1560080元。综上所述，原告起诉被告没有法律依据，原告不履行合同义务，致使合同无法进行，已经给被告造成了严重的损失。 被告为证明其主张，提供了以下2组证据，拟证明原告不具备开工条件的事实及收取的安全生产保证金事实：1、微信聊天记录截图一份，证实被告没有违反合同约定，被告不开工是有依据的；2、微信转账记录，证实被告将600000元的安全生产保证金转账给原告的事实及150000元转账给第三人广西隆林华夏旅游发展有限公司的事实。 第三人广西隆林华夏旅游发展有限公司（以下简称第三人）辩称：我方同意原告方要求解除合同的请求，被告方确实只做了生活样板房，对路面等其他设施没有进行施工，根据相关合同约定符合《合同法》解除的条件。 第三人为证明其主张，提供了3组证据，证实涉案的《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》存在的事实。 1、百色市发改委备案通知书；2、营业执照、身份证，证实我方主体适格；3、环境资源局文件，证明养殖场是不需经过环境资源局批准就可以建设的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 被告叶思思对原告孙志信的证据质证意见是：1、对第一组证据没有异议，合同确实是被告与原告签订的；2、第二组证据的进场通知书、项目资料签收单是真实的，但是平面图我从未收到；3、第三组证据的工作联系函、开工报告、现场会议纪要、道路、水池施工报告我都没有收到；4、第四组证据是原告通过微信的方式发给我的，这是不合理的请求我没有接收。 第三人对原告孙志信的证据质证意见是：1、第一组证据的《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》、《施工安全补充协议》我方从未见到过，我方不清楚有这两份合同的存在；2、第二组证据中的进场通知书是真实的，项目资料签收单我方没有见过，平面图是真实的；3、第三组证据的工作联系函是原、被告两方的内部资料，我方不清楚，现场会议纪要是真实的，施工报告只是一张白纸，没有任何人的签名，是不真实的；4、第四组证据也是原、被告两方的内部材料，我方作为发包方不清楚这些材料。 原告孙志信对被告叶思思所举证据的质证意见是：1、对第一组证据的真实性、合法性、关联性有异议，被告没有办法证实其真实性，这是原、被告的合同约定，被告没有按照约定做，请示第三方是没有道理的，被告没有按照合同要求做好临建设施，原告不发开工令也是因为被告没有具备开工条件；2、对第二组证据的真实性没有异议，原告收到这笔钱后已经将钱转到第三人广西隆林华夏旅游发展有限公司的账户。 第三人对被告所举证据的质证意见是：1、对第一组证据的质证意见与原告方一致；2、第二组证据与本案无关的，我方与被告没有直接的合同关系，是跟原告有合同关系，但是保证金被告方认可是其转进来的钱，我方也予以认可。 原告孙志信对第三人所举证据质证意见是：对第三人提供的三组证据没有异议，这正好能证实原、被告双方进行的这个项目是合法的。 被告叶思思对第三人所举证据的质证意见是：未发表质证意见，但已按合同约定向第三人的项目负责人韦德希支付了150000元的安全生产管理保证金。 本院认为，对原、被告、第三人所举证据本院审查后认为，对无异议的证据予以采信。综合当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点归纳为：一、原告与被告签订的《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》及《建筑工程安全生产管理补充协议》效力问题；二、原告要求解除与被告的合同关系是否有法律依据问题；三、被告要求原告及第三人返还安全生产管理费及赔偿损失的法律依据问题。 关于争议焦点一：原告与被告签订的《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》及《建筑工程安全生产管理补充协议》的效力问题。 本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，2018年12月7日，原告孙志信为施工方（乙方）与第三人广西隆林华夏旅游发展有限公司为项目方（甲方）签订了《广西百色优质牛综合发展项目：建筑工程内部合作施工合同》，由原告孙志信承建广西百色市隆林县的工程项目，工程项目范围有土方、基础、土建、一性建筑装修（公共部分）、弱电管理预埋、室内外排水、防雷。合同价款暂定人民币170000000元。合同未约定开工日期和竣工日期。同日，以原告孙志信为甲方与被告叶思思为乙方又签订了《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》及《建筑工程安全生产管理补充协议》。合同约定，原告孙志信将工程项目范围包括土方、护坡、结构基础、建筑道路、绿化、给排水、弱电、沼气池、钢结构等图纸包含的内容转包给被告进行施工，合同价款仍按发包方给的价格暂定人民币170000000元。合同也未约定开工日期和竣工日期。因此，原告转包的涉案合同行为，违反了法律、法规的规定。双方签订的《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》及《建筑工程安全生产管理补充协议》，属无效合同，合同自始至终没有法律效力。 窗体底端 关于争议焦点二：关于原告要求解除与被告的合同关系是否有法律依据问题。 本院认为，由于原告与被告签订的涉案合同归于无效，合同自始至终都不发生法律效力。原告以被告违反了《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》第十条第（二）项第1、2点的规定，要求解除与被告的合同关系，没有法律依据，原告的诉讼主张，本院不予支持。 关于争议焦点三：被告要求原告及第三人返还安全生产管理费及赔偿损失的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，本案中，原告孙志信因《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》及《建筑工程安全生产管理补充协议》向被告叶思思收取的安全施工履约金（安全生产保证金）600000元应当予以返还；第三人作为项目发包方，知道自已与被告没有合同上的关系，但实际上又向被告叶思思收取了150000元的安全生产管理保证金，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，第三人广西隆林华夏旅游发展有限公司负有共同连带返还被告安全生产管理保证金的责任。但鉴于被告在本案中没有正式向原告及第三人提出反诉请求，也未交纳反诉诉讼费，对返还安全生产管理保证金及赔偿损失的问题，本院不作一并处理，被告可另行起诉主张权利。 依据上述证据及当事人的陈述意见，本院确认以下案件事实： 2018年12月7日，第三人（为甲方）与原告孙志信（为乙方）签订了《广西百色优质牛综合发展项目：建筑工程内部合作施工合同》，由原告孙志信承建广西百色市隆林县的工程项目，工程项目范围包括土方、基础、土建、一性建筑装修（公共部分）、弱电管理预埋、室内外排水、防雷等。合同价款暂定人民币170000000元，资金来源由企业自筹。合同未规定开工日期和竣工日期。同日，以原告孙志信为甲方与被告叶思思为乙方，双方签订了《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》及《建筑工程安全生产管理补充协议》。合同约定，原告孙志信将工程项目范围包括土方、护坡、结构基础、建筑道路、绿化、给排水、弱电、沼气池、钢结构等图纸包含的内容转包给被告叶思思进行施工，合同价款仍按第三人（发包方）暂定人民币170000000元。合同也未规定开工日期和竣工日期。合同签订后，被告叶思思按照合同约定先后两次通过转账方式给付原告孙志信安全生产保证金600000元。之后，被告按合同约定进场到广西百色市隆林县进行了项目施工的前期准备工作，并投入了一定的资金进行路基开挖、建民工居住的铁板房等。被告进场后多次催促原告孙志信及第三人（发包方）项目负责人韦德希尽快理顺关系，提供施工图纸，但原告孙志信及发包方第三人项目负责人韦德希以正在办理及理顺各种关系等。由于第三人（发包方）及原告孙志信没有做好项目征地工作，理顺与当地征地补偿等各方面的关系和未提供施工图纸及边界界线等，致使承建所谓广西百色市隆林县的工程项目从合同签订起，就没有具备开工的条件和施工环境。 另查明，第三人（发包方）的法人代表为陈铭东，注册资本5000万元，股东为李俊斌、陈铭东、韦德希、韦玉立。经营范围旅游业、文化业、体育业、建筑业等。第三人作为项目发包方，于2018年12月7日与原告孙志信签订的《广西百色优质牛综合发展项目：建筑工程内部合作施工合同》，是公司股东韦德希代表公司发包项目工程，而韦德希代表公司发包的《广西百色优质牛综合发展项目：建筑工程内部合作施工合同》第一部分内部合作施工合同协议书第七条承诺：1、“发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按合同约定的期限和方式支付合同价款。”2、“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”。同日，原告孙志信就将合同中的全部工程项目及合同价款全部违法转包给被告叶思思，并签订了《百色市优质牛综合发展项目工程联营施工合同》及《建筑工程安全生产管理补充协议》,约定由乙方（被告）先交纳安全生产管理保证金850000元，乙方（被告）进场时交纳650000元，乙方开工前交齐安全生产管理保证金200000元，并按甲方（原告）指定的银行账户上（开户名称：广西隆林华夏旅游发展有限公司银行账号：20×××24）。根据双方合同约定，被告叶思思进场时已先后两次通过银行转账给原告孙志信600000元；于2019年7月12日、7月15日、7月16日，被告叶思思三次通过银行转账方式汇入第三人广西隆林华夏旅游发展有限公司150000元安全生产管理合同保证金。在庭审过程中，第三人（发包方）也没有对收取被告交纳的所谓全生产管理合同保证金提出异议，应当视为对涉案合同的追认。但所涉案合同违反了法律、法规的强制性规定。 本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，原告孙志信的转包行为，违反了法律、法规的规定，属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但鉴于被告在本案中没有正式向原告及第三人提出反诉请求，并交纳反诉诉讼费用，故对返还安全生产管理保证金及赔偿损失的问题，本院不作一并处理，被告可另行起诉主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条第（二）、（三）、（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百六十七条、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下： 一、驳回原告孙志信的诉讼请求； 二、案件受理费150元，由原告孙志信承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。 审判员  王思实 二〇一九年十二月六日 书记员  黄海领 附相关法律条文 《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 《中华人民共和国合同法》第四十二条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 窗体顶端 第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 窗体底端 《中华人民共和国民法总则》 窗体顶端 第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 第一百六十七条代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效 窗体底端