广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18858号上诉人（原审原告、互诉被告）：邓丽萍，女，1980年3月22日出生，汉族，身份证住址：广东省东源县.委托诉讼代理人：谢晨云，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹幼迪，广东华途律师事务所律师。上诉人（原审被告、互诉原告）：深圳复华国际人才培训有限公司，住所地：深圳市南山区，统一社会信用代码：。法定代表人：范朝斌，总经理。委托诉讼代理人：陈桢汉，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：董前进，广东广和律师事务所实习律师。上诉人邓丽萍因与上诉人深圳复华国际人才培训有限公司（以下简称复华公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初19353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邓丽萍一审起诉请求:1、复华公司支付违法解除劳动合同赔偿金111402元；2、复华公司支付2016年8至10月、2017年1月至4月、7月、8月、12月、2018年5月份岗位工资共计22000元；3、复华公司支付2017年10月22日至2018年4月21日加班费3337元；4、复华公司支付2017年11月23日至2018年5月3日期间招收的学生第二期学费的提成共15726元；5、支付劳动仲裁律师费5000元。以上合计157465元。复华公司一审起诉请求:1、复华公司无需支付邓丽萍违法解除经济补偿金65300元；2、复华公司无需支付邓丽萍2016年8月份至10月份、2017年1月份至4月份、2017年7月份至8月份、2017年12月份、2018年5月份的岗位工资22000元；3、复华公司无需支付邓丽萍律师费2862.95元；4、邓丽萍承担本案诉讼费用。原审判决：一、复华公司应于本判决生效之日起十日内支付邓丽萍2016年8月至10月、2017年1月至4月、7月、8月、12月、2018年5月的岗位工资22000元；二、复华公司应于本判决生效之日起十日内支付邓丽萍2017年10月22日至2018年4月21日期间的休息日加班工资3337元；三、复华公司应于本判决生效之日起十日内支付邓丽萍违法解除劳动合同赔偿金111402元；四、复华公司应于本判决生效之日起十日内支付邓丽萍律师费4484元；五、驳回邓丽萍其他诉讼请求；六、驳回复华公司全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉、互诉案件受理费均为5元，由复华公司负担。邓丽萍上诉请求：1、复华公司支付违法解除劳动合同赔偿金111402元；2、复华公司支付2016年8至10月、2017年1月至4月、7月、8月、12月、2018年5月份岗位工资共计22000元；3、复华公司支付2017年10月22日至2018年4月21日加班费3337元；4、复华公司支付2017年11月23日至2018年5月3日期间招收的学生第二期学费的提成共15726元；5、支付劳动仲裁律师费5000元。以上合计157465元。复华公司上诉请求：1、复华公司无需支付邓丽萍违法解除劳动合同赔偿金111402元；2、复华公司无需支付邓丽萍尚位工资22000元及加班工资3337元；3、复华公司无需支付邓丽萍律师费4484元；4、由邓丽萍承担本案诉讼费用。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另，复华公司确认第二期学费已经实际缴纳。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院针对双方上诉请求逐一分析如下：一、关于违法解除劳动合同赔偿金。复华公司以《劳动合同法》第四十条第（三）项为依据与邓丽萍解除劳动合同。该条款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。据此，复华公司首先应当对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的事实承担举证责任。复华公司提交的《解除劳动合同通知书》系该公司单方意思表示，邓丽萍对复华公司解除劳动合同的原因并未予以认同。二审期间复华公司另提交与案外人张东青之间的《解除劳动关系协议书》，该协议为复华公司与案外人之间就双方权利义务的约定，仅代表该协议当事人的意思表示。本院认为复华公司未能提交充分证据证明因该公司EMBA项目终止导致订立劳动合同时的客观情况发生重大变化。此外，即便存在劳动合同无法履行的客观事由，复华公司也应当与劳动者协商变更劳动合同内容，协商不成方可解除劳动合同。复华公司未能提交证据证明其与邓丽萍进行协商，应承担举证不能的不利后果。综上，一审认定复华公司系违法解除劳动合同并判决该公司支付邓丽萍违法解除劳动合同赔偿金，适用法律正确，本院予以维持。二、关于违法解除劳动关系前十二个月平均正常工作时间工资数额。复华公司于2018年6月7日与邓丽萍解除劳动合同，2017年6月16日发放的50000元及6月18日发放的42209.36元，均发生于2017年6月之后，应当计入邓丽萍离职前十二个月的收入。三、关于岗位工资。争议焦点在于双方是否对发放该部分工资的标准予以约定，邓丽萍是否达到约定发放标准。《复华国际员工绩效管理指引》中记载：招生考核为每月最少完成1人报名，以缴报名费为准，如未完成月工资自动降幅一个等级：如目前级别是：1，则月基本工资降幅标准为1000元/月。首先，对于邓丽萍任职期间各月份是否完成1人报名并缴报名费的情况，复华公司并未提交证据证明。其次，《指引》规定如未完成考核标准，月工资自动降幅一个等级。对于邓丽萍应承担的工资降幅等级及降幅金额，双方并未予以明确，复华公司也未能举证说明。综上，复华公司不予支付邓丽萍2016年8月至10月、2017年1月至4月、7月、8月、12月、2018年5月共11个月的岗位工资，并无合同依据。一审认定复华公司应补发邓丽萍上述月份岗位公司合计22000元正确，本院予以维持。四、关于加班工资。根据复华公司提交的工资表，2018年6月邓丽萍应发工资项合计3150元，并备注正常上班5天，剩余调休6天。如前所述，按照邓丽萍每月工资合计8300元计算（基本工资6000元+岗位工资2000元+电话补贴300元），邓丽萍2018年6月正常上班时间的工资应为1908元，其余部分1242元作为加班工资发放。邓丽萍6天未调休的工作时间按休息日加班计算工资数额为4579元，扣除已发放的加班工资1242元，复华公司尚欠邓丽萍加班工资3337元。本院对复华公司关于已足额支付加班工资的上诉意见不予采纳。五、关于学费销售提成15726元。复华公司于二审期间确认第二期学费已经实际缴纳，该公司向邓丽萍支付提成的条件已经成就。邓丽萍请求支付2017年11月23日至2018年5月3日期间招收学生第二期学费的提成15726元，理由充分，本院予以支持。六、关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，复华公司应按邓丽萍胜诉比例支付其全部律师费5000元。综上所述，上诉人邓丽萍的上诉请求成立，本院予以支持。复华公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。二审期间因上诉人邓丽萍提交新的证据，本院对一审判决认定的部分事实予以纠正，并据此予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初19353号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初19353号民事判决第五项；三、变更广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初19353号民事判决第四项为：深圳复华国际人才培训有限公司应于本判决生效之日起十日内支付邓丽萍律师费5000元；四、深圳复华国际人才培训有限公司应于本判决生效之日起十日内支付邓丽萍学费提成15726元。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由深圳复华国际人才培训有限公司负担；二审案件受理费20元，由深圳复华国际人才培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  思  罕审判员 邓    媛二〇一九年十二月九日书记员 罗愉婷(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。