湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2752号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司，住所地湖北省荆州市北京中路259号。主要负责人：孔凡波，男，该支公司经理。委托诉讼代理人：纪岳森，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：黄昭红，女，1974年3月4日出生,汉族，居民，住湖南省安乡县。被上诉人(原审被告)：陶开明，男，1970年6月2日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司（以下简称人保财险荆州公司）因与被上诉人黄昭红、陶开明机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院(2019)湘0721民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险荆州公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判在一审判决基础上少赔偿35684.56元，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.误工时间应为126天，不是290天；2.非医保用药应该核减20%。黄昭红辩称：不同意人保财险荆州公司的上诉意见。陶开明辩称：不同意承担诉讼费和鉴定费。黄昭红向一审法院起诉请求：1、要求人保财险荆州公司、陶开明赔偿自己的各项损失共计285485.76元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月24日7时，陶开明驾驶鄂Ｄ×××××的中型货车，沿大鲸港七家←→西城←→大鲸港行驶至大鲸港七家←→西城←→大鲸港2公里100米（大堤上）时，与陈学平（后载黄昭红）驾驶的湘Ｊ×××××的普通摩托车碰撞，造成车辆受损，黄昭红、陈学平受伤的道路交通事故。根据交通事故认定书认定陶开明负主要责任，陈学平负次要责任，黄昭红无责任。事故发生后，黄昭红被送往安乡县人民医院入院治疗24天，花费医药50726.77元（黄昭红垫付13000元医药费，剩余部分已由陶开明支付，且陶开明还为黄昭红支付了5000元的护理费），出院后经安乡县公安局交警大队事故中队委托常德市潺陵司法鉴定所对黄昭红的伤残程度、”三期“及后期医疗费用进行评定。1、黄昭红构成九级伤残，误工期为290日，护理期为140日，营养期为110日；2、后期医疗费用酌定10000元。另查明，黄昭红的父亲黄孔香1950年10月6日出生，母亲刘抗美1952年3月3日出生，黄昭红有三姊妹，分别黄昭红、黄昭兵和黄雪兰。对有争议的证据和事实，认定如下：保险公司对黄昭红提供的工作证明、工资收入三性均持有争议，认为黄昭红出具的证据达不到证明目的。一审法院认为，黄昭红虽未提交其与安乡宴遇餐厅的劳动合同，但根据黄昭红所提供的工资表、工作证明以及营业执照等证据均显示黄昭红于2017年10月至2018年12月23日离职前一直在宴遇工作的事实，并且提供的证据可以相互印证，故对黄昭红在宴遇工作的事实及收入情况予以认定。一审法院认为，双方发生交通事故，造成黄昭红受伤的交通事故属实。经交警认定，陶开明负本次事故次要责任，陈学平负本次事故主要责任，黄昭红无责任。人保财险荆州公司认为黄昭红应对此次交通事故的发生承担相应的责任，但保险公司未提交相应证据，且交警大队出具的责任认定书中并未对黄昭红进行责任承担，故对该事故认定书中的责任划分予以采信。鉴于本案实际情况，陶开明所驾驶的鄂Ｄ×××××中型货车在人保财险荆州公司投保了交强险和100万元的三责险。投保车辆在保险期内发生交通事故，应由保险公司在保险限额内对黄昭红的损失予以赔偿，超出限额部分应由陶开明按其所负事故责任比例承担相应的赔偿责任。关于黄昭红主张的赔偿项目、标准及赔偿数额，应根据相关法律法规，结合双方提供的证据予以确认。一、医疗费用（68639.77元）1、医药费：黄昭红在事故发生后被送往安乡县人民医院住院治疗24天花费医药费50739.77元，有住院费票、疾病诊断证明书等相关证据予以证实，故予以认定；2、住院伙食补助费：因黄昭红住院24天，故住院伙食补助费为24天*100元/天=2400元；3、营养费：根据司法鉴定，黄昭红的营养期为110天，即营养费为110天*50元/天=5500元；4、后期治疗费：根据司法鉴定意见，黄昭红的后期治疗费酌定为10000元。二、伤残赔偿金（237302.87元）1、残疾赔偿金：黄昭红出院后经常德市潺陵司法所鉴定其伤残等级为九级，又因黄昭红在事故发生前一直在安乡宴遇餐厅工作，其主要收入来源于城镇，其残疾赔偿标准参照2018年度城镇居民人均可支配收入计算，故黄昭红的残疾赔偿金为36698元*20年*20%=146792元；2、护理费：经鉴定黄昭红的护理期为140日，故护理费为140天*130元/天=18200元；3、误工费：经鉴定黄昭红的误工期为290日，根据黄昭红出具的工资证明，黄昭红每月只有1900元的工资，故其误工费为290天*1900元/30天=18366.67元；4、被抚养人生活费:因黄昭红受伤时父亲黄孔香68周岁，其被扶养人生活费应为20051.2元（25064元/年*12年*20%/3=20051.2元），母亲刘抗美66周岁，其被抚养人生活费应为23393元（25064元/年*14年*20%/3=23393元）；5、精神抚慰金：因黄昭红在本次交通事故中构成九级伤残，对其将来的生产、生活造成影响，且交通事故认定书上认定黄昭红无责任，故其精神抚慰金为10000元；6、交通事故发生后，入住安乡县人民医院住院治疗24天，虽黄昭红未提供交通费票据，故酌情认定交通费500元。三、鉴定费1500元综上所述，黄昭红的总损失为医疗费68639.77元，伤残赔偿金237302.87元，共计305942.64元。肇事车辆在人保财险荆州公司投保了交强险和100万元的三责险，本次交通事故中造成黄昭红、陈学平两人受伤，双方系夫妻关系，黄昭红在诉讼中明确表示自愿放弃对陈学平的民事诉讼权利，并且陈学平在本案中亦明确表示将交强险限额内的医疗费及伤残赔偿金全部赔偿给黄昭红，即120000元。差额部分保险公司应在第三者责任险中按责任大小予以赔付即130159.85元（305942.64元-120000元）*70%，故保险公司共向黄昭红赔付250159.85元（120000元+130159.85元=250159.85元）。但是在住院期间，陶开明垫付医药费及护理费共计42729.77元（50729.77元-13000元+5000元=42729.77元），最后人保财险荆州公司应赔付黄昭红各项损失应为207430.08元（250159.85元-42729.77元），并返还陶开明垫付的费用42729.77元。至于人保财险荆州公司辩驳称应核减非医保用药，因人保财险荆州公司未提交证据予以证实，故对人保财险荆州公司的辩驳意见不予采纳。至于鉴定费1500元，按照陶开明和陈学平的责任大小，陶开明承担1050元。综上所述，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条之规定，判决：一，中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在收到判决之日起五日内一次性向黄昭红赔付各项损失共计207430.08元；二，中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司在收到判决之日起五日内一次性返还陶开明垫付的费用共计42729.77元；三，驳回黄昭红的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（安乡县人民法院标的款帐户：户名:安乡县人民法院，开户行，工商银行安乡支行潺陵分理处，账号：19×××10）本案受理费5582元，减半收取2791元，鉴定费1500元，共计4291元，陶开明负担3004元，黄昭红负担1287元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为,本案二审的争议焦点为一审判决对误工费、非医保用药的认定是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费是受害人如未遭受人身损害本应获得却因侵权人的侵害行为而无法得到的利益，是受害人实际减少的收益损失。一审判决根据常德市潺陵司法鉴定所的鉴定认定黄昭红的误工期为290日并无不当。医疗费用的产生与本案交通事故具有直接因果关系，医疗机构治疗时也是根据伤者的伤情需要自主用药，投保人及受害人并不能进行有效的控制和审核，即使其中存在部分非医保用药，也是因医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。人保财险荆州公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但未提供证据证明受害人的医疗费用超过国家基本医疗保险同类医疗费用的标准，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”规定，对人保财险荆州公司关于超过医疗保险用药免赔的主张，不予支持。综上所述，人保财险荆州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费692元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 李 冲审 判 员 周立军二〇一九年十二月十九日法官助理 陈小莲书 记 员 修 妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。