广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21650号上诉人（原审原告）：王端春，男，1979年3月5日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。委托诉讼代理人：龙文洪，广东雄宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：钱礼明，男，1974年8月15日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：翁广清，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市骏安运输有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村大道中532号自编之一。法定代表人：乡金飞。上诉人王端春、钱礼明因与被上诉人广州市骏安运输有限公司（以下简称骏安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王端春上诉请求：请求变更一审判决第一项为：钱礼明应当向王端春赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计264493.92元。本案诉讼费由钱礼明和骏安公司承担。事实与理由：一、事故发生的原因是钱礼明的不合理安排导致的，王端春没有过错，不应承担30%的责任。钱礼明安排王端春、程某、程某某三人，于2019年1月15日凌晨从广州市荔湾区芳村停车场驾驶货车载着钢筋出发，并在当日早上八点多到达清远市阳山县杨梅镇。当时王端春已经驾车7个多小时，发现车辆有问题，便将车辆停靠在山路上，下车检查车辆，由于夜间驾驶时间很长较为疲惫，王端春双脚不适，不小心滑到在地，摔倒在马路旁边的山沟里，属于不可预料的事故。二、一审法院将王端春获得中华联合财产保险股份有限公司的60000元意外伤害保险金以及附加意外伤害住院补贴医疗保险1500元，予以抵扣本案的赔偿金，没有法律依据，侵害王端春的合法权益。钱礼明以骏安公司的名义给其购买团体意外险，是一种福利待遇，并非分担用工责任的商业保险。在司法实践中，工伤保险赔偿金与交通事故保险赔偿金可以同时获得，并不违反法律规定。三、一审法院将两份鉴定报告混淆，导致事实认定不清，本案应当以中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见作为定案依据。王端春为获得保险公司的理赔，到广东通济司法鉴定中心做司法鉴定。鉴定中心根据《人身保险伤残评定标准》，评定为九级伤残。王端春为了起诉钱礼明、骏安公司，向中山大学法医鉴定中心申请鉴定，鉴定中心依据《人体损伤致残程度分级》进行了评定。本案系雇员损害案件，应使用中山大学法医鉴定中心的定案依据。四、一审法院关于王端春的各项赔偿数额计算错误。1.误工费，本案应适用2019年1月30日中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定意见，误工费应当计算至评残前一天2019年1月29日，按照2018年同行业（道路运输业）67085元/年计算，误工费为69841.92元(67085÷365×380)。2.鉴定费1956元，中山大学法医鉴定中心作出的司法鉴定意见不属于重复鉴定，鉴定费应当得到支持。3.护理费11196元，住院期间护理费分别是1236元、360元，2018年1月30日至2018年4月29日全休期间的护理费是7200元(80元/天×90天)、2019年4月2日至2019年5月1日全休期间的护理费是2400元（80元/天×30天)。4.各项赔偿金共计264493.92元（误工费69841.92元+鉴定费1956元+护理费11196元+交通费800元+住院伙食费1800元+营养费1000元+伤残赔偿金163900元+精神损害抚慰金14000元）。钱礼明辩称，不同意王端春的上诉。钱礼明上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回王端春一审诉讼请求。本案受理费由王端春承担。事实与理由：第一，钱礼明与王端春是合伙关系，不是雇佣关系。王端春通过提供劳务入股运输车辆所有权的30%股权，双方口头约定共同承担风险及分配利润，有证人程某和阳某为证，程某虽与钱礼明有亲戚关系，但程某的证词与阳某基本一致，双方的证词应当被采纳，本案应按合伙关系来处理。第二，王端春的受伤是由于其自身原因造成，与履行职务无关，钱礼明不应承担责任。2018年1月15日王端春受伤是由于其扔沙包时摔下山沟造成的，其扔沙包的目的是涉嫌盗窃钢筋后销毁罪证，虽然受害者没有报警，但钱礼明有王端春扔沙包时的照片为证，也有证人的证词为佐证，如果王端春的行为不当没有受到法律的惩罚，还要来碰瓷钱礼明，是不公正的。王端春辩称，不同意钱礼明的上诉请求。骏安公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未提交书面意见。王端春一审诉讼请求为：钱礼明、骏安公司连带向王端春支付劳动报酬59665元、医疗费14424.3元、鉴定费1956元、护理费12396元、交通费1000元、住院伙食费1800元、营养费2000元、后续治疗费15000元、误工费69882.3元、残疾赔偿金163900元、精神抚慰赔偿金20000元，以上费用共计332599.3元；钱礼明、骏安公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2018年1月15日，钱礼明安排王端春运送货物到广东××市。王端春在运输货物途中临时下车检查车辆，意外滑倒，接着从马路上摔倒在马路旁边的山沟里受伤，后被送至卫生院救治，并于当天转至广州市正骨医院住院治疗，至2018年1月29日出院。被诊断为双侧跟骨粉碎性骨折。2018年8月28日，王端春自行委托广东通济司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，该中心于2018年9月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人王端春的双足损伤评为九级伤残。”骏安公司在中华联合财产保险股份有限公司佛山中心支公司投保了团体意外伤害保险A型（2014版），其中意外伤害每人保额300000元、意外医疗每人保额30000元、意外伤害住院补贴18000元，保险期间自2017年4月13日零时起至2018年4月12日二十四时止。特别约定附加意外伤害医疗保险免赔额100元，赔付比例100%；附加意外住院补贴每天补贴金额为100元，免赔天数为3天。另约定出险后请在48小时内报案。王端春为被保险人之一。2018年10月29日，王端春向广东省佛山市南海区人民法院提起与中华联合财产保险股份有限公司佛山中心支公司人身保险合同诉讼，请求判决中华联合财产保险股份有限公司佛山中心支公司支付其意外医疗费30000元、意外伤残保险赔偿金60000元、意外伤害住院补贴1200元，合计91200元。2019年1月29日，广东省佛山市南海区人民法院作出（2018）粤0605民初21812号民事判决书，判决中华联合财产保险股份有限公司佛山中心支公司赔偿王端春61100元（意外住院补贴1100元+意外伤残保险金60000元）。判后，双方均不服，向广东省佛山市中级人民法院提起上诉。2019年7月29日，广东省佛山市中级人民法院作出（2019）粤06民终5570号民事判决书，其中该院认为关于住院补贴，王端春2018年1月14日至2018年1月29日第一次住院14天，2019年3月28日至2019年4月1日第二次住院4天，根据保险条款特别约定意外住院补贴每天补贴金额为100元，免赔天数为3天，中华联合财产保险股份有限公司佛山中心支公司应赔付意外住院补贴1500元【100元×（14天+4天-3天）】。等等。终审判决中华联合财产保险股份有限公司佛山中心支公司赔偿王端春85168.56元（意外医疗赔偿23668.56元+意外住院补贴1500元+意外伤残保险金60000元）。2018年12月24日，王端春又自行委托中山大学法医鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。2019年1月30日该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“王端春伤残等级评定为《人体损害致残程度分级》九级伤残。”另查明，王端春长期居住在广州。粤Ａ×××××重型半挂牵引车及粤Ａ×××××重型平板半挂车登记在骏安公司名下。骏安公司与钱礼明于2014年9月28日签订《车辆挂靠协议书》，约定：粤Ａ×××××重型半挂牵引车及粤Ａ×××××重型平板半挂车的车辆所有人为钱礼明；骏安公司系钱礼明的挂靠单位；收取钱礼明的管理费；对钱礼明具有管理职能。一审庭审中,王端春以医疗费14424.3元,后续治疗费15000元因保险公司已赔付,故撤回。再查明，王端春于2018年11月2日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认王端春与骏安公司2016年9月20日至2018年11月21日期间存在劳动关系；二、骏安公司支付2016年9月20日至2017年12月31日工资75669元、2018年1月1日至1月15日工资3654元；三、骏安公司支付护理费1236元、医药费863.44元。2018年12月6日，仲裁委作出穗荔劳人仲案字（2018）980号仲裁裁决书，裁决驳回王端春的全部仲裁请求。该仲裁裁决已发生法律效力。一审法院认为：关于王端春追讨劳动报酬及要求人身损害赔偿是否应分案处理问题，追讨劳务报酬为王端春、钱礼明、骏安公司之间的劳务报酬纠纷，而王端春在劳务中受伤是提供劳务者受害责任纠纷，两者确属不同法律关系。本案是以提供劳务者受害责任纠纷进行立案审查，故对王端春、钱礼明、骏安公司之间的劳务报酬纠纷在本案中不予处理，王端春可另寻法律途径解决。本案争议焦点为：一、王端春与钱礼明、骏安公司之间的关系以及责任分担的问题；二、具体赔偿项目和费用计算。关于第一个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”王端春在从事雇佣活动中遭受人身损害，钱礼明作为雇主应当承担赔偿责任。钱礼明主张双方系合作关系，称王端春通过提供劳务入股，双方依据口头约定共同承担风险以及利润，为此在庭审中申请了证人出庭作证，证人程某自述系钱礼明的外甥，证人阳某系钱礼明的同事。首先，关于证人证言，两证人与钱礼明均有利害关系，且证人证言具有主观性，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”钱礼明提供的证人证言依法不能作为单独认定事实的依据。其次，除了证人证言之外，钱礼明没有提供相应的入股协议或合伙协议以证明其主张的与王端春之间的合作关系。仅有证人证言，其证明力并不能支撑钱礼明的主张，一审法院对于钱礼明的主张不予支持。一审庭审中，双方均没有提供有足够证明力的证据如劳动合同或劳务合同等，并已经确认系王端春受钱礼明指派驾驶车辆送货，在送货途中出现事故，双方符合为个人提供劳务关系的事实构成要件，故一审法院认定王端春与钱礼明之间为提供劳务关系。钱礼明与骏安公司系挂靠关系，故王端春要求骏安公司承担连带责任的意见，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”王端春作为成年人在运输过程中忽视自身安全，未对自身安全尽到合理的必要的注意义务，亦有过错。因此，一审法院根据各方的过错程度认定王端春对其自身损害自行承担30%的责任;挂靠人钱礼明承担70%的责任；被挂靠人骏安公司对挂靠人钱礼明应承担的责任承担连带责任。关于第二个焦点问题。综合本案证据，王端春损失项目，一审法院认定如下：1.误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”由于王端春对其收入情况的举证不足，故参照2018年同行业（道路运输业）67085元/年计算，至评残前一天（即2018年9月12日），误工费为44294.48元（67085元/年÷365天×241天）。2.鉴定费，王端春主张的鉴定费1956元系其于2018年12月24日自行委托中山大学法医鉴定中心出具司法鉴定意见书所产生，鉴于其已于2018年8月28日委托广东通济司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，因此其又自行委托中山大学法医鉴定中心属于重复鉴定，且未得到钱礼明、骏安公司的认可，故对于王端春此项主张，一审法院不予支持。3.护理费，王端春提供的发票显示其于第一次住院期间2018年1月14日至2018年1月29日共14天产生护理费为1236元，一审法院予以支持。王端春要求出院后的护理费遵医嘱全休三个月期间即2018年1月30日至2018年4月29日护理费合理，但关于计算标准问题，应按当地护工从事同等级别的劳务报酬标准80元/天计算，该期间的护理费为80×90=7200元。至于王端春全休期间的护理费标准120元/天计算，于法无据，一审法院不予支持。其又要求第二次住院期即2019年3月28日至2019年4月1日的护理费360元属于重复，一审法院不予支持。4.交通费，交通费应根据王端春及其必要的陪护人员因就医而实际发生的费用计算。王端春没有提供交通费票据，参考王端春就医的时间、地点、护理人数等情况，一审法院酌定其交通费损失为800元。5.住院伙食费，王端春住院18日，住院伙食补助费应为1800元（18日×100元/日），一审法院予以支持。6.营养费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，根据王端春提供的病历及出院小结等，一审法院依法酌定营养费为1000元。7.残疾赔偿金，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”结合前述认定的事实，王端春长期居住在广州且伤残等级为九级，一审法院确认该项残疾赔偿金为163900元（40975元×20年×20%）。以上合计220230.48元（44294.48元+8436元+800元+1800元+1000元+163900元）。另王端春因提供劳务造成伤残,一审法院依法酌定精神损害抚慰金为14000元。但骏安公司在中华联合财产保险股份有限公司佛山中心支公司为王端春等投保了团体意外伤害保险。广东省佛山市中级人民法院对此已作出（2019）粤06民终5570号终审民事判决书，骏安公司要求抵扣，根据公平原则，王端春基于该人身保险合同所获得的理赔金额（意外住院补贴1500元、意外伤残保险金60000元）应予以抵扣。综上核算，钱礼明需要承担的赔偿金额合计106661.34元（220230.48元×0.7-1500元-60000元+14000元）。骏安公司承担连带责任。据此，一审法院于2019年9月23日作出判决如下：一、钱礼明自判决发生法律效力之日起十日内向王端春赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计106661.34元。二、骏安公司对上述第一项判决承担连带责任。三、驳回王端春的其他诉讼请求。如果钱礼明、骏安公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6289元，由王端春负担4272元，由钱礼明负担2017元；骏安公司对钱礼明应承担部分承担连带责任。本院另查明:2019年3月28日至2019年4月1日，王端春因“双跟骨骨折术后”入广州市正骨医院住院治疗，于同年3月29日行硬腰麻下行双跟骨骨折术后内固定取出术。《广州市正骨医院病程记录》记载出院医嘱为：定期门诊换药、不适随诊、患肢避免活动、避免剧烈活动，注意保护患肢、适当加强功能锻炼、全休一个月等，没有医嘱要求予以护理。《陪护专用收据》显示，王端春在此次住院期间2019年3月28日至2019年3月31日共4天产生护理费为360元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于王端春与钱礼明之间法律关系的认定，一审法院根据双方的诉辩意见、提交的证据情况，认定王端春与钱礼明之间成立个人提供劳务关系，证据充分，认定准确，钱礼明虽上诉主张双方系合伙关系，但审查其提交的证人证言等在案证据均不足以证实钱礼明该主张，应由钱礼明承担举证不能的后果。关于责任认定问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间劳务关系，提供劳务的人因提供劳务受伤的，按双方过错分担责任。王端春称其在运输货物途中下车检查车辆状况时，因腿脚发麻而失足摔到路边山沟。根据王端春该陈述，应认定王端春存在未注意自身安全的过失。一审判决依法认定王端春自负30%的民事责任符合法律规定，本院予以维持。关于鉴定费、误工费、护理费的计算。本案共有两次鉴定，王端春于2018年8月28日、2018年12月24日分别委托广东通济司法鉴定中心、中山大学法医鉴定中心进行了鉴定，两次鉴定均认定王端春为九级伤残，现王端春主张2018年12月24日即第二次委托鉴定的鉴定费1956元应由钱礼明负担。本院认为，第一次鉴定评定王端春所受伤残等级为9级伤残，该次鉴定意味着王端春所受伤情已经稳定，所受伤残情况已经能够予以评定。两次鉴定均是王端春自行委托，两次鉴定评残标准虽不同，但两次鉴定伤残等级一致，其自行委托第二次伤残鉴定并无必要。一审法院根据其第一次鉴定意见，认定2018年9月12日为评残前一天，符合王端春所受伤残的客观情况，以此计算王端春的误工费为44294.48元，并无不当，本院予以确认。王端春请求计算其误工时间为第二次定残前一天无充分依据，本院不予支持，对其请求的第二次鉴定费用本院不予支持。关于护理费。王端春2018年1月14日至1月29日第一次住院期间以及2018年1月30日至2018年4月29日全休期间，应计算护理费为8436元（1236元+7200元），王端春请求其2019年3月28日至4月1日第二次住院进行内固定取出术的住院期间护理费360元并提供了相应收据，符合法律规定，应予以支持。王端春请求第二次住院出院后全休1个月的护理费，因无医嘱证明其在出院后需护理，也无充分证据证明其出院后实际发生了护理费，本院不予支持。据此，王端春应得护理费为8796元。关于王端春获赔的意外住院补贴1500元、意外伤残保险金60000元应否抵扣的问题。依据《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”本案中，骏安公司为王端春投保团体意外伤害保险，王端春基于保险合同约定获得意外住院补贴、意外伤残保险金理赔后，仍有权向钱礼明主张人身损害赔偿，该两项保险金不应抵扣。一审法院扣除王端春所获意外住院补贴1500元、意外伤残保险金60000元保险金不符合法律规定，本院予以纠正。据此，王端春所受物质性损失为220590.48元（44294.48元+8796元+800元+1800元+1000元+163900元），另有精神损害抚慰金14000元。经计算，王端春应得赔偿金额为168413.34元（220590.48元×70%+14000元）。综上所述，王端春关于不应抵扣两项保险金以及第二次住院期间护理费的上诉请求基本成立，本院予以支持；其他上诉请求不成立，本院不予支持。钱礼明的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初742号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初742号民事判决第一项为：钱礼明应当自本判决发生法律效力之日起十日内向王端春一次性赔偿误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计168413.34元。一审案件受理费6289元，由王端春负担3184元，由钱礼明与广州市骏安运输有限公司共同负担3105元。二审案件受理费3456元，由王端春负担1728元，由钱礼明负担1728元。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 年 亚审判员 崔利平审判员 乔 营二〇一九年十二月二十四日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲