山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终3616号 上诉人（原审被告）：高青县至诚房地产开发有限责任公司，住所地山东省高青县青城路107号。统一社会信用代码：9137032276971888XN。 法定代表人：蔡广，董事长。 委托诉讼代理人：刘健，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿国扬，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭增良，男，1972年8月10日出生，汉族，高青三中教师，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：李波，山东盛强律师事务所律师。 原审被告：彭江，男，1968年1月13日出生，汉族，高青威华房地产开发有限公司职工，现住山东省高青县。 原审被告：郑云汉，男，1960年6月17日出生，汉族，现住山东省高青县。 上诉人高青县至诚房地产开发有限责任公司（以下简称至诚公司）因与被上诉人郭增良，原审被告彭江、郑云汉合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人至诚公司的委托诉讼代理人刘健、耿国扬，被上诉人郭增良的委托诉讼代理人李波，原审被告彭江到庭参加诉讼；原审被告郑云汉经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 至诚公司上诉请求：1.撤销(2018)鲁0322民初3102号民事判决书，并依法改判被上诉人不承担返还上诉人购房意向金及赔偿利息损失的责任；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“彭江收取郭增良15万元款项系履行被告至诚公司和被告郑云汉之间合作协议的职务行为”，系认定事实错误、适用法律不当。1、职务行为通常是指工作人员行使职务、履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。结合本案而言，彭江收取涉案款项时，不仅挂名至诚公司监事，同时还是淄博安然物业管理有限公司（以下称安然公司）股东，并时任安然公司的法定代表人。也即，其虽然同时挂名至诚公司监事，但其主要负责安然公司的日常经营管理工作，其日常工作单位系安然公司而非至诚公司。另，彭江在担任至诚公司监事期间，从未从事过至诚公司的房屋销售工作及财务工作，故收取涉案款项也非彭江职权范围内的事项。因此，彭江收取涉案款项的行为显然不符合《民法总则》第170条规定的职务代理的构成要件，且至诚公司也从未授权彭江收取涉案款项。因此，一审认定彭江收取涉案款项系履行至诚公司的职务行为，显属认定事实错误。2、一审已查明，彭江共收取包括案涉原告在内的多人款项共计630万元，通过银行转账的方式分三次转入至诚公司银行账户款项共计400万元，但注明转款用途均为“土地款”，剩余230万元转入郑云汉指定账户，且载明用途为“房款”；至诚公司向高青县国土资源局缴纳389万元土地竞买保证金后，又将剩余11万元款项通过转账支票方式转回彭江，并注明用途为“退项目合作款”。结合至诚公司与郑云汉签订的《房地产合作开发协议》中关于“郑云汉负责筹措开发资金、至诚公司负责协调项目开发中各项手续的办理”的约定，足以认定案涉款项应系郑云汉筹措的资金款项之一，彭江系代表郑云汉收取案涉款项。因项目的开发需由至诚公司协助办理手续(包括参与土地的竞拍、以至诚公司名义缴纳土地竞拍保证金、土地出让金等)，故彭江代郑云汉收取款项后将其中一部分、即400万元转入至诚公司账户，用于缴纳土地竞拍保证金，而至诚公司在实际缴纳竞拍保证金389万元后，又将剩余11万元转回彭江处。由此，完全可以认定，在郑云汉与至诚公司履行合作协议过程中，彭江系代郑云汉收取款项，包括对外代郑云汉收取含被上诉人在内的多人缴纳的款项，也包括代郑云汉向至诚公司转入合作项目土地款项及代郑云汉收取至诚公司退还合作款项，而非代至诚公司收取款项。郑云汉虽与至诚公司存在合作关系，但其与至诚公司之间仍是两个独立的法律主体，不管对外还是对内，合作体及合作双方均不构成法律上的主体混同，彭江代郑云汉收取款项的事实，恰恰证实彭江收取涉案款项与至诚公司无关，因而也进一步证实了彭江收取涉案款项非履行至诚公司职务行为。因此，一审认定彭江系履行郑云汉与至诚公司之间合作协议的职务行为之说，不仅认定事实错误，且无任何法律依据，适用法律不当。二、一审认定被上诉人支付的涉案款项为购房意向金性质，并据此认定上诉人应返还被上诉人本金及利息，系认定事实错误、适用法律不当。1、上诉人至诚公司从未与被上诉人达成口头或书面的房屋买卖协议及商品房预约合同，更未向被上诉人收取购房意向金。虽被上诉人主张双方曾达成口头买卖协议，但并未提供任何证据予以证实，且该主张也不符合常理。对于房屋等涉及款额较大的不动产的买卖及预定，不管是按照法律规定还是按照交易习惯，必然要先签订书面买卖预约合同或购房意向书后才交付房款或定金，在未签订任何书面合同且所谓预购房屋尚未取得土地使用权、无任何规划手续、更不符合预售条件，以及双方对所购买房屋基本情况、价格、交付期限、办证时间等均未做出明确约定的前提下，上诉人不可能收取购房款或意向金，被上诉人更不可能支付任何款项。并且从交易过程看，被上诉人系向彭江个人转款，收款收据的出具人也系彭江个人，且未注明款项性质，更未注明预购房屋的具体座落、楼号、房号，显然也不符合支付购房意向金的交易习惯，更不存在锁定房源的情形。因此，在无任何证据证实的情况下，一审法院违背客观事实，仅凭被上诉人陈述，即认定涉案款项系至诚公司与郑云汉共同收取的购房意向金，显然系认定事实错误。2、一审不仅错误的认定上诉人与被上诉人存在商品房预约合同关系，将涉案款项错误的认定为购房意向金，而且在已认定所谓的商品房预约合同无效的情形下，还在未区分过错责任的情况下参照民间借贷司法解释的相关规定，按照年息6%支持上诉人主张的全部利息损失，显然属适用法律不当。退一步讲，假设上诉人与被上诉人存在商品房预约合同关系，但如前所述，被上诉人在缴纳涉案款项过程中未尽到合理的注意义务，明知所谓预购房屋不符合预售条件，也即被上诉人也存在明显过错。在合同无效的情形下，其所谓的利息损失也应按照过错责任予以分担，一审全部判由上诉人承担，系适用法律不当。况且，既然一审已认定双方系预约商品房合同关系，而非民间借贷关系，显然也不应按照民间借贷的利率标准认定案涉款项利息。民间借贷关系中，因出借人本身就系以出借款项而获取利息对价作为其预期利益，因此法律允许在一定空间范围内，民间借贷利率标准高于一般银行同期贷款利率。但本案中，既然一审已将案涉款项认定为购房意向金，其与民间借贷法律关系显然不同，因此一审参照高于银行同期存款及贷款利率标准的民间借贷利率标准计算利息损失，无任何法律依据，同样系适用法律不当。三、一审认定上诉人与郑云汉之间的约定系内部约定，并判令上诉人与郑云汉共同返还被上诉人款项及利息，系认定事实错误，适用法律不当。1、如前所述，涉案款项系郑云汉在履行筹措案涉项目资金过程中自行向原告收取，不存在上诉人至诚公司与郑云汉共同收取的情形。且现已查明的，郑云汉对外收取的包括涉案款项在内的款项总计不低于630万元，除389万元用于缴纳土地竞拍保证金外，剩余款项均由郑云汉自行掌控，并未用于项目合作开发。而后期因郑云汉资金不到位，导致项目用地至今未予取得，后期合作开发更无谈起，而已缴纳至政府的土地竞拍保证金也至今未予退回。也即，郑云汉所筹集的款项，至诚公司分文未予获取。在此情形下，判令至诚公司对郑云汉对外形成的全部债务承担共同还款责任无任何事实和法律依据，且显失公平。2、虽上诉人至诚公司与郑云汉存在合作开发房地产关系，但双方仍系不同的法律主体，案涉款项系郑云汉个人与被上诉人发生的债权债务关系，按照《合同法》中确定的合同相对性基本原则，郑云汉对外形成的债务应由其自行清偿，至诚公司不应承担任何责任。一审判令至诚公司与郑云汉承担共同还款责任，系适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律不当，为此，上诉人特提起上诉，请求依法予以改判。 郭增良辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩理由：一、关于涉案款是什么性质的问题，按照上诉人一审提供的选房明细表的证据可以证明被上诉人所交纳的款项系购房款项。二、关于彭江经理是否是职务行为的问题，买房子不是小事，在买房时我方得知的消息是上诉人公司开发并对外售房，我方交纳房款是在上诉人公司一个办公楼的售楼房间中进行的，里面有涉案楼盘的宣传材料和进行选房，故彭江经理的行为是代表上诉人进行售房。三、被上诉人均不认识郑云汉，涉案款项向上诉人公司交纳，与郑云汉无关联性。故上诉人的上诉事实与理由不成立。请求法院查清事实，驳回上诉人的上诉。 彭江述称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于物业公司法人的问题，该物业公司是我挂名，五个股东中除我之外，一个是上诉人公司经理，一个是副经理，还有一个是财务，还有一个是董事长的司机，职工大多是员工家属。关于收取购房款的收据及转账凭证，都未体现购房款与现金，这是出于项目还未拿到预售许可证，避免公司受到行政处罚，公司安排我收取款项当时我不知道为什么，大概也是出于该目的，郑云汉与上诉人签订的房地产开发协议中双方的责任分工当时我本人不知道。 郑云汉未作答辩。 郭增良向一审法院起诉请求：1.判令被告共同返还原告缴纳的购房意向金15万元，共同赔偿原告违约赔偿金2.7万元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2013年7月5日，被告至诚公司（甲方）与被告郑云汉（乙方）按照平等自愿、利益共享、风险共担的原则，签订高青交运城工程的房地产开发合作协议，共同开发高青交运城工程，协议约定该项目由至诚公司代开发，并负责协调项目开发过程中各项手续办理、后期按揭工作，乙方负责开发资金的筹措，保证项目的正常运行，同时规定项目开发过程中产生的各项税费乙方应保证按时交付，因项目开发过程中违规开发造成的各种罚款乙方负责承担。双方约定甲方行使开发公司的职能，以甲方的名义对外开展业务。双方在指定银行成立共管账户，乙方应于每月的15-20号将项目支出原件交甲方归账，甲方应将该部分复印件交还乙方，以便乙方控制收入支出，甲方保证项目收入及时转交乙方。二、2013年10月14日，原告将15万元交于被告彭江，同日被告彭江为原告出具收据一份，收据上载明交款单位为郭增良，金额为15万元，未载明收款事由，被告彭江在经手人处签字确认；三、2013年10月12日，被告彭江通过银行转账的方式将357万元转入被告至诚公司的银行账户，在附加信息及用途一栏注明为土地款；2013年10月14日被告彭江通过山东省农村信用社将20万元转入被告至诚公司的银行账户，在附加信息及用途一栏注明为土地款；2013年10月14日被告彭江通过中国建设银行将23万元转入被告至诚公司的银行账户，在款项来源一栏注明为土地款；被告彭江分三次共向至诚公司的银行账户转入400万元；四、2013年10月14日，被告至诚公司向高青县国土资源局缴纳389万元的竞买保证金；2014年8月29日被告至诚公司通过中国建设银行转账支票方式将11万元转给被告彭江，款项用途为退项目合作款，被告在转账支票存根“会计”处签名确认。五、2012年至2014年，被告彭江为被告至诚房地产公司的职工。 一审法院认为，1、本案中原告交纳的15万元款项，有被告彭江出具的收据为证。在涉案合同签署及履行过程中，彭江系至诚房产公司的工作人员，结合彭江在本案中收付款的事实，彭江收取原告15万元购房意向金的行为系履行被告至诚公司和被告郑云汉之间合作协议的职务行为，故被告彭江行为的法律后果应当由至诚房产公司及郑云汉负担。故对原告郭增良请求判令被告彭江承担还款责任及利息损失的诉讼请求，不予支持。 2、被告至诚房产公司和被告郑云汉应当返还原告购房意向金15万元并支付相应利息。原告支付的15万元款项究其用途而言具有购房意向金性质，作为缴款方而言，其目的是在一定时间内与被告签订商品房买卖合同，抢购自己中意的房屋；作为收款方而言，其目的是在一定时间内锁定购房者，获得筹措资金的渠道和时间。基于以上分析，一审法院认为，原告与被告至诚房产公司、郑云汉之间应存在口头的商品房预约合同关系。因涉案房地产项目并未实际开发，未达到房屋预售条件，预售行为违反法律强制性规定，应为无效。无效预售行为致使原告拟与被告签订商品房买卖合同的意愿不能实现，理应返还原告购房意向金，并承担相应的利息损失。 原告所主张的利息损失27000元，系自2013年10月11日起至起诉日共3年，以15万元为本金，按年利率6%计算得来。原告主张按照年利率6%计算利息损失，与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中民间借贷年利率6%的标准相一致，可以参照执行，不违反法律规定，予以确认。因此，对原告主张的利息损失27000元予以支持。 被告至诚公司与被告郑云汉之间的房地产合作开发协议系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同。被告至诚房产公司、郑云汉之间的约定系内部约定，不具有对抗缴款人的效力。因此，被告至诚房产公司、郑云汉均有返还购房意向金并承担相应利息损失的义务。被告至诚房产公司可在履行支付义务后，根据双方约定另行向被告郑云汉主张权利。 3、被告郑云汉经依法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为对自己相应诉讼权利的放弃。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告高青县至诚房地产开发有限责任公司与被告郑云汉共同返还原告郭增良购房意向金150000元，并赔偿原告郭增良利息损失27000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告郭增良的其他诉讼请求。案件受理费1920元，保全费1420元，由被告高青县至诚房地产开发有限责任公司与被告郑云汉共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。至诚公司提交证据一：淄博安然物业管理有限公司工商登记信息一份，拟据此证明彭江收取案涉款项时，担任淄博安然物业管理有限公司法定代表人，系安然公司股东，负责安然公司日常经营管理工作。淄博安然物业管理有限公司住所地为高青县，即与至诚公司在同一栋办公楼办公。提交证据二：高青安邦置业服务有限公司工商登记信息、婚姻情况证明各一份，拟据此证明彭江收取案涉款项时，其时任妻子房林开立的高青安邦置业服务有限公司住所地也系高青县，即与至诚公司也在同一栋办公楼办公，实际上被上诉人交纳款项就是在安邦置业服务有限公司交纳。提交证据三：至诚公司售楼中心统一社会信用代码证一份，拟据此证明至诚公司售楼中心的住所地为高青县，并不在高青县。提交证据四：山东省高级人民法院（2019）鲁民再204号、204-1号民事判决书、民事裁定书各一份、（2019）鲁民申5065号、5052号、5060号、5057号民事裁定书各一份，拟据此证明与本案同一情形的（2017）鲁03民终2164号案件作出与本案一审相同判决结果后，上诉人提起再审申请，被山东省高级人民法院提审后以认定基本事实不清为由发回一审重审。但一审法院在此情形下，仍置山东省高级人民法院意见于不顾，再次作出与原二审相同的裁判结果。而此后原一、二审判决的与本案同一情形的（2018）鲁03民终2484号、2487号、2485号、2486号案件在作出与本案原一审相同判决后，再次被山东省高级人民法院于2019年10月28日裁定提审，由此证实本案一审判决存在认定事实及适用法律方面的错误。郭增良质证认为，对证据一真实性无异议，但与本案无关，不能证明上诉人的主张。对证据二真实性无异议，但与本案无关，不能证明上诉人的主张。对证据三真实性无异议，但证明内容与本案无关，不能证明上诉人的主张。对证据四真实性无异议，但不能证明上诉人的主张。彭江质证认为，对证据一无异议。对证据二真实性无异议，安然物业的办公地点是在银岭世家小区，安邦置业的办公地点在行政服务大厅，安邦置业从未进行过房地产中介服务，只是给开发商办理不动产手续，所以不存在收取房款的事实。对证据三真实性无异议，但公司的住所地不影响我的职务行为。对证据四的真实性无异议。郭增良提交从高青县行政审批局调取的上诉人公司经理、监事聘用证明、董事会选举证明、股东发起人名录以及变更事项登记各一份，拟证明彭江收款时系上诉人公司的监事，系其公司的工作人员。上诉人质证：对该证据的真实性无异议，但该证据仅能证明彭江当时兼任上诉人公司的监事，但根据上诉人提交的证据证实彭江同时还是安然物业公司的股东及法定代表人，因此仅凭该证据不能证实彭江收取涉案款项系代表上诉人收取，况且彭江作为监事收取购房款并非其工作职责范围的事项，其收取款项也没有上诉人公司的授权。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：至诚公司提交的证据经对方当事人质证后对证据的真实性无异议，故对上述证据的真实性予以确认。但至诚公司提交的证据一、二、三与本案不具关联性，证据四中并未对相关案件事实作出认定，故对上述证据在本案二审中的证明效力，本院依法不予采信。郭增良提交的证据，对其真实性上诉人无异议，故对其真实性予以认定，但其证明效力结合本案其他证据予以确认。 二审查明：在一审法院审理的与本案事实基本相同的郭立民诉彭江、郑云汉、至诚公司民间借贷纠纷一案，即（2014）高民初字第852号一案的庭审中彭江的代理人陈述，至诚公司与郑云汉签订合作协议后，郑云汉曾找过彭江，请彭江帮助其组织团购。后包括彭江在内的40余人进行了团购，参加团购的人将房屋的首付款先交给了彭江，由彭江代交至至诚公司与郑云汉处。 二审查明的其他事实，有当事人提供的证据及庭审陈述等在卷为证，本院予以确认。 本院认为，商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。而本案当事人提供的证据均不具备上述商品房预约合同应有形式及内容，因此，一审法院将本案案由定为商品房预约合同纠纷不当，本院予以纠正。综合本案案情，本院将本案案由确定为合同纠纷。 关于案涉《房地产开发合作协议》的效力问题。从至诚公司与郑云汉签订的案涉《房地产开发合作协议》的内容看，名为合作开发房地产，实为郑云汉借用至诚公司资质进行房地产开发，且在该协议签订时双方均未取得协议中约定土地的使用权，因此，至诚公司与郑云汉签订的案涉《房地产开发合作协议》因违反法律及行政法规的强制性规定应属无效。一审法院认定案涉《房地产开发合作协议》有效错误，本院予以纠正。 本案当事人二审中争议的主要焦点是至诚公司应否与郑云汉共同承担返还案涉彭江收取的购房意向金并赔偿相应利息损失，即彭江收取案涉款项的行为是否代表至诚公司。首先，彭江在收取案涉款项时虽为至诚公司员工，但其并非至诚公司法定代表人或至诚公司财务人员，其为郭增良出具的收据上亦未加盖至诚公司印章，其亦未提供有效证据证明其收取案涉款项系受至诚公司委托。其次，从案涉款项的走向看，彭江收取包括案涉款项在内的资金（总额600余万元）后将400万元打入至诚公司账户，将230万元打入郑云汉指定账户，至诚公司在2013年10月14日缴纳389万元土地竞买保证金后，于2014年8月29日将剩余11万元退还彭江。如果彭江系受至诚公司委托收取案涉款项，至诚公司将剩余款项再退还给彭江明显与常理不符。同时，根据至诚公司与郑云汉签订的房地产开发合作协议约定，“双方在指定银行成立共管账户，乙方应于每月的15-20号将项目支出原件交甲方归账，甲方应将该部分复印件交还乙方，以便乙方控制收入支出，甲方保证项目收入及时转交乙方”，据此合同约定，如该收款行为确实系至诚公司与郑云汉双方共同意向所为，则依照合同约定应当设立双方共管账户，款项收支均通过该共管账户进行，即至诚公司与郑云汉双方均对款项收支有知情权等管理权限，但本案情形显然未按此约定办理；而是收取的款项仅在郑云汉或郑云汉与彭江的管理之下，该种情形显然不是履行双方房地产开发合作协议的行为，应当认定为郑云汉的个人筹集资金行为。第三，虽然彭江在本案中主张其是受至诚公司和郑云汉共同委托收取款项，但在与本案事实基本相同的郭立民诉彭江、郑云汉、至诚公司民间借贷纠纷一案即（2014）高民初字第852号一案的庭审中彭江的代理人陈述“至诚公司与郑云汉签订合作协议后，郑云汉曾找过彭江，请彭江帮助其组织团购。后包括彭江在内的40余人进行了团购，参加团购的人将房屋的首付款先交给了彭江，由彭江代交至至诚公司与郑云汉处”，结合案涉款项的走向以及案涉《房地产开发合作协议》中关于由郑云汉负责开发资金筹措的约定等，应当认定彭江是受郑云汉的委托收取案涉款项，彭江关于其是受至诚公司和郑云汉共同委托收取案涉款项的主张，没有证据证明，不能成立。第四，如前文所述，至诚公司与郑云汉名为合作开发房地产，实为郑云汉借用至诚公司资质进行房地产开发。彭江提供的楼房分布图上仅有郑云汉的签名，未加盖至诚公司印章，郭增良亦未提供其他有效证据证明其与至诚公司、郑云汉之间存在商品房预约合同关系。综上，一审法院认定郭增良与至诚公司、郑云汉之间存在口头的商品房预约合同关系，并据此作出至诚公司和郑云汉共同返还案涉购房意向金并赔偿利息损失的判决，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。 综上所述，至诚公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初3102号民事判决； 二、原审被告郑云汉返还被上诉人郭增良购房意向金15万元，并赔偿被上诉人郭增良利息损失27000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回被上诉人郭增良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1920元，保全费1420元，由原审被告郑云汉负担；二审案件受理费3840元，由原审被告郑云汉负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  徐连宏 审判员  杨继生 二〇一九年十二月十三日 书记员  周京京