广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19533号上诉人（原审原告）：杨胡容。上诉人（原审原告）：尹爱华。上诉人（原审原告）：李青炎。上诉人（原审原告）：李青香。上列四上诉人的共同委托诉讼代理人：刘海玉，广州市法律援助处指派广东金山石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市荔湾区宝蜜园大酒楼。经营者：黄睿凌。委托诉讼代理人：侯彦娥，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：林盛，广东启源律师事务所律师。上诉人李华明因与上诉人广州市荔湾区宝蜜园大酒楼（下称宝蜜园大酒楼）劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3061号民事判决，向本院提起上诉后，李华明于2019年10月9日去世，本院依法通知李华明的继承人杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香参加本案诉讼，并组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李华明一审起诉请求：1.判令确认李华明和宝蜜园大酒楼在2017年1月1日至2018年6月2日期间存在劳动关系；2.判令宝蜜园大酒楼向李华明赔偿因未缴纳医疗保险造成的医疗费损失38497.45元；3.判令宝蜜园大酒楼支付2018年1月至6月病假工资16800元；4.判令宝蜜园大酒楼支付2017年1月1日至2018年6月的住宿补贴1800元、餐费补贴3600元、交通补贴120元；5.判令宝蜜园大酒楼支付2017年1月1日至2017年12月31日的工资30000元；6.判令宝蜜园大酒楼支付2017年1月1日至2018年1月2日的延时加班费14474.88元、休息日加班费17470.88元、法定节假日加班费4137.84元；7.判令宝蜜园大酒楼支付解除劳动关系的经济补偿金5000元；8.判令宝蜜园大酒楼支付医疗补助费15000元；9.判令宝蜜园大酒楼支付残疾赔偿金20万元、护理费10万元。原审法院判决：一、确认李华明与广州市荔湾区宝蜜园大酒楼在2017年1月1日至2018年4月19日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起五日内，广州市荔湾区宝蜜园大酒楼向李华明支付解除劳动关系经济补偿金3750元；三、自判决发生法律效力之日起五日内，广州市荔湾区宝蜜园大酒楼向李华明支付2018年1月至4月19日期间病假工资5523.8元；四、自判决发生法律效力之日起五日内，广州市荔湾区宝蜜园大酒楼向李华明赔偿医疗费30239.01元；五、驳回李华明的其余诉讼请求。案件受理费10元，由广州市荔湾区宝蜜园大酒楼负担。判后，李华明与宝蜜园大酒楼均不服，向本院提起上诉。杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香作为李华明的继承人参加本案诉讼。上诉人杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香上诉请求：1.判决宝蜜园大酒楼支付2017年1月1号至2018年6月的住宿补贴1800元、餐费补贴3600元，交通补贴120元；2.请求判决宝蜜园大酒楼支付2017年1月1日至2018年1月2号的工资30000元；3.判令宝蜜园大酒楼支付2017年1月1日至2018年1月2日的延时加班费14474.88元、休息日加班费17470.88元、法定节假日加班费4137.84元；4.判令宝蜜园大酒楼支付医疗补助费15000元；5.判令宝蜜园大酒楼支付残疾赔偿金20万元、护理费10万元；6.本案一审二审诉讼费由宝蜜园大酒楼承担。事实与理由：一、李华明长期加班，宝蜜园大酒楼应当支付加班费用，一审判决以李华明未提供证据为由，驳回该项诉讼请求，不符合法律规定，宝蜜园大酒楼作为用人单位，应该保留二年以内的考勤记录，如宝蜜园大酒楼不提供考勤记录的，以李华明提供的上班时间为准。李华明1月至6月期间，每天均要上班，每天工作10多个小时，而且一个人从事的是两个人的工作，但宝蜜园大酒楼支付一个人的工资，2017年7月开始，每月休息4天，但法定节假日需要上班，李华明长期延时加班，休息日加班、法定节假日加班，宝蜜园大酒楼未支付过加班费。李华明要求加班费，合法合理，应当得到支持。二、宝蜜园大酒楼长期让李华明一个人做两个人的工作，每天工作十几个小时，不给休息，导致李华明体力严重透支，李华明上班的时候已很不舒服，还是坚持做完工作之后再下班，在下班的途中脑内出血而晕倒，送医院治疗后还是没办法恢复，出院诊断为多发性脑梗死，脑内出血后遗症、高血压3级（极高危组），现在生活完全不能自理，李华明进宝蜜园大酒楼单位的时候，是通过医院检查，办了健康证，完全没有任何病症，在宝蜜园大酒楼处上一年的班，就出现高血压3级，导致脑内出血，多发性脑梗死，李华明现在的这种状况与宝蜜园大酒楼无视劳动者的身体健康长期加班行为有因果关系，宝蜜园大酒楼让李华明长期高强度的加班行为，严重危及李华明的身体健康，是对李华明身体健康的严重侵害行为，宝蜜园大酒楼应当支付部分残疾赔偿金及护理费给李华明，李华明要求部分残疾赔偿金及护理费符合事实及法律规定，应当予以支持。三、根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定：“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费，对患重病或者绝症的，还应适当增加医疗补助费。”李华明在劳动关系存续期间因劳累过度下班途中晕倒，送医院治疗后，一直没有恢复，2018年4月4号已对其劳动能力进行鉴定，中国残疾联合会已确认为叁级残疾，而现在生活完全不能处理，残联已明确表示，这种情况可以升级残疾等级，一审判决已确认李华明与宝蜜园大酒楼解除劳动关系，宝蜜园大酒楼也一直强调劳动合同到期后，给予医疗期后就终止劳动合同，那么，对于李华明这种患生病并确定安全无劳动能力的，应当按照上述法律规定支付不低于六个月的医疗补助费。因此李华明要求支付15000元的医疗补助费符合法律规定，应当予以支持。四、宝蜜园大酒楼单位员工上一个星期的班之后，全部是包吃包住，李华明作为宝蜜园大酒楼的员工，理由同工同酬，享受包吃包住的福利，因此，李华明要求同其他员工一样的包吃包住的待遇，要求2018年1月至6月期间的住宿补贴1800元、餐费补贴3600元、交通补贴120元只是要求同等待遇而已，应当得到支持。基于上诉事实的理由，请求二审法院在查明事实的基础上予以改判如上诉所求。另请求新增加一项上诉请求：根据劳动法，用人单位与劳动者未签订劳动合同，宝蜜园大酒楼应支付李华明2017年2月1日起到2017年12月30日止11个月的双倍工资共计33000元。同时答辩称不同意宝蜜园大酒楼的上诉请求和理由。上诉人宝蜜园大酒楼上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判确认宝蜜园大酒楼与李华明于2017年1月1日至2018年6月2日不存在劳动关系；三、改判驳回杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香的全部诉讼请求；四、本案诉讼费用由杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香承担。事实与理由：一、2017年7月至2017年9月，李华明确实受李进民雇佣，在酒楼工作；但2017年9月之后李华明已不受李进民雇佣，已不在酒楼工作。酒楼对李进民雇佣的劳务人员均有制作考勤表，并依据考勤记录支付承包费等款项。根据考勤表，2017年7月至2017年9月期间，李华明在酒楼工作，之后李华明已经不在宝蜜园大酒楼处工作。二、李华明虚假陈述。根据医疗记录，李华明就诊时间为2018年1月3日凌晨1时50分。李华明陈述下班后回家途中晕倒送至医院急救。而酒楼每日停业时间为晚上9时30分。因此，客观上李华明不可能从酒楼下班。因此，根据李华明提交的证据足以证明其在作虚假陈述。三、李进民与宝蜜园大酒楼存在劳务承包合同关系。宝蜜园大酒楼提交《承包洗碗和楼杂部协议书》，可证明宝蜜园大酒楼将洗碗和楼杂业务发包给了李进民。李进民雇佣李华明指派其到宝蜜园大酒楼处从事洗碗、杂工等工作。故李进民与宝蜜园大酒楼成立承包合同关系。该合同关系合法有效，受法律保护。故李华明只与李进民存在雇佣关系，并未和宝蜜园大酒楼形成法律上的劳动关系。据此，请求法院驳回李华明全部诉讼请求。四、本案一审事实与李华明在一审中所陈述的发病时间以及到院的记录相矛盾，在记录的事实与理由中，李华明陈述在2018年1月3日，由家属送到医院救治，而在李华明提交的病历证据中，记载发病时间是1月3日的凌晨1时开始头晕，头晕后家属呼叫120到场救治。五、李华明到宝蜜园大酒楼上班的时间，虽然一审中宝蜜园大酒楼未能提交入职时间，李华明提交的入职体检报告显示是7月1日，但在双方没有证据证明的情况下，体检报告的时间就是李华明的入职时间。六、针对李华明离职的时间，从宝蜜园大酒楼的财务处的考勤表、登记表也证明了李华明上班的时间2017年7月17日至2017年10月份，因为10月份之后已经没有李华明的考勤表签字，李华明发病时已经不在宝蜜园大酒楼上班很长时间，因此，李华明与宝蜜园大酒楼不存在劳动雇佣事实。同时答辩称不同意杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香的上诉请求和理由，答辩意见与上诉状意见一致。不同意杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香增加的上诉请求，因为经过法庭核实已经过了上诉期限。对于原审判决查明的事实本院予以确认。另查：根据杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香提交的《居民死亡医学证明（推断）书》、《遗体火化证》、湖南省洞口县山门镇清水村民委员会出具的《证明》显示，上诉人李华明于2019年10月9日死亡。根据杨胡容、尹爱华分别提交的户口簿、湖南省洞口县山门镇清水村民委员会出具份的4份证明，以及洞口县公安局黄泥江派出所2019年11月11日出具的《证明》，李德堂是李华明的父亲，已于2012年死亡。杨胡容是李华明的母亲，尹爱华是李华明的妻子，李青炎和李青香是李华明与尹爱华生育的子女。宝蜜园大酒楼表示对杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香提交的继续参加诉讼当事人身份证明无异议。再查：二审中，宝蜜园大酒楼称由于一审的法院传票寄到酒店前台收取，律师不知道，后来法院打电话通知到律师才匆忙去开庭，要求提交证人证言作为二审新证据，拟证明李华明发病时已不在宝蜜园大酒楼工作。杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香不同意证人证言作为二审新证据，不同意宝蜜园大酒楼当庭申请证人出庭作证，由于这份不属于新证据，也过了举证期限，解释的理由和事实不符。宝蜜园大酒楼作为用人单位，没有收到传票的理由不能成立；对于证人证言，其不同意宝蜜园大酒楼拟证明的事实，因为无法核实该证明的来源，即使证人是该公司的员工，该真实性也存疑，对于关联性也不予认可。宝蜜园作为用人单位，应当保留员工的入职、离职证明，对于宝蜜园大酒楼所提交证明的真实性、合法性和关联性不予认可。本院认为：本案主要争议焦点是：（一）双方是否存在劳动关系；（二）工资和补贴支付；（三）赔偿请求。关于焦点（一）双方是否存在劳动关系的争议。宝蜜园大酒楼虽主张其已经将洗碗等劳务转包给案外人李进民，李华明由李进民雇请，且李华明发病前早已不在宝蜜园大酒楼，但宝蜜园大酒楼提交的证据不足以证实其主张的劳务外包和李华明由案外人雇请在宝蜜园大酒楼工作的事实，因双方对于宝蜜园大酒楼是李华明的工作地点，其工作内容是宝蜜园大酒楼的业务组成部分均无异议，结合李华明提交的工衣和宝蜜园大酒楼安排李华明体检，对李华明存在用工管理的事实，原审认定双方存在劳动关系，理据充分，并无不当。宝蜜园大酒楼上诉请求确认双方不存在劳动关系的证据不足，本院不予支持。关于焦点（二）工资和补贴支付争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”规定，杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香应就其主张的李华明加班的事实承担举证责任，由于其提交的证据不足以证实加班的事实，原审判决驳回其加班工资支付请求并无不当。其二，关于2017年1月1日至2017年12月31日的工资支付请求，由于杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香未能提交证据证实李华明与宝蜜园大酒楼约定李华明同时兼任两项工作并领取双份工资，杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香该项请求缺乏事实和法律依据，原审判决驳回并无不当。其三，关于病假工资的支付，原审根据李华明住院治疗记录和病情，原审依法确定其病假工资合法合理，本院认可原审的认定和处理意见，不再赘述。宝蜜园大酒楼上诉请求无需支付的理由不成立，本院不予支持。其四，关于补贴，现无证据显示双方就住房补贴、餐费补贴、交通费补贴进行约定，宝蜜园大酒楼同意向李华明支付该三项补贴，杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香该项请求缺乏事实和法律依据，原审判决驳回并无不当。关于焦点（三）相关补偿争议，对于解除劳动合同的经济补偿金和赔偿医疗费的支付请求，本院认可原审法院的认定和处理意见，不再赘述，宝蜜园大酒楼请求确认其无需支付该两项费用的理由不成立，本院不予支持。其二，关于残疾赔偿金和护理费的支付请求，因李华明并未被认定为工伤或工亡，杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香该两项费用的支付请求缺乏事实和法律依据，原审判决驳回并无不当。其三，关于医疗补助费，根据李华明一审提交的广州医科大学附属第三医院荔湾医院出具的《出院记录》诊断意见，结合审查原审认定双方劳动关系于2018年4月19日解除时，李华明的病情未经相关职权机构鉴定其劳动能力等级，是否符合用人单位可以依法解除的情形，以及李华明在解除劳动关系发病至死亡的期间不足2年的情况，杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香主张支付相当于六个月工资的医疗补助费15000元（2500元/月×6个月），符合《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费”规定，合法有据，本院予以支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额请求，因属于杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香二审新增加的诉讼请求，本院依法不予调处。有鉴于李华明在本案上诉移送期间死亡，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条“在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效”的规定，杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香二审中作为当事人承担诉讼，原审判决第二、三、四、五项的当事人相应予以变更。综上所述，宝蜜园大酒楼的上诉请求和杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香除医疗补助费外的其余上诉请求理由均不充分，本院不予支持。原审判决第一项并无不当，本院予以维持；原审判决第二、三、四、五项当事人应予变更；原审判决驳回杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香要求支付医疗补助费的请求不当，本院予以纠正。参照《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条规定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3061号民事判决第一项；二、变更广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3061号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力之日起五日内，广州市荔湾区宝蜜园大酒楼向杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香支付解除劳动关系经济补偿金3750元；三、变更广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3061号民事判决第三项为：自本判决发生法律效力之日起五日内，广州市荔湾区宝蜜园大酒楼向杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香支付2018年1月至4月19日期间病假工资5523.8元；四、变更广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3061号民事判决第四项为：自本判决发生法律效力之日起五日内，广州市荔湾区宝蜜园大酒楼向杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香赔偿医疗费30239.01元；五、变更广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3061号民事判决第五项为：驳回杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香的其余诉讼请求。六、自本判决发生法律效力之日起五日内，广州市荔湾区宝蜜园大酒楼向杨胡容、尹爱华、李青炎、李青香支付医疗补助费15000元。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元共20元，均由上诉人广州市荔湾区宝蜜园大酒楼负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十二月十八日书记员  薛淑婷赵智荣