河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3931号上诉人（原审原告）：吴金华，男，1970年5月15日出生，汉族，住息县。委托诉讼代理人：王刚，河南息州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：息县昇达生态农业有限公司，住所地为息县孙庙乡段庄村。法定代表人：翟芳旭，公司负责人。被上诉人（原审被告）：翟芳旭，男，1975年7月23日出生，汉族，住息县。上诉人吴金华因与被上诉人息县昇达生态农业有限公司（以下简称息县昇达公司）、翟芳旭建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省息县人民法院（2019）豫1528民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴金华及其委托诉讼代理人王刚，被上诉人息县昇达公司的法定代表人翟芳旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴金华上诉请求：一、撤销息县人民法院（2019）豫1528民初2844号民事判决，支持原审原告的诉讼请求；二、本案一审和二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：首先，吴金华所承建的息县产业扶贫产品展示厅建设工程已施工完毕并经验收合格，现已投入使用，吴金华的合同义务已履行完毕。按照双方的合同约定，吴金华为被上诉人承建的工程面积为300.32平方米，有息县孙庙乡人民政府关于对段庄村新建产业扶贫基地申请的批复，施工图纸相互印证。根据双方签订的《建设工程施工承包合同》第5条约定，合同价格按照建筑面积每平方米380元，计算总工程款为264000元。后吴金华手下班组在建完基础工程后，将该工程的钢构工程交给李志、孙守发施工，李志、孙守发按期完工，并经验收合格。财政拨款凭证等证据足以证明该工程经验收合格。因被上诉人没有支付上诉人工程款，造成上诉人无法向李志、孙守发支付工程款。后上诉人，被上诉人，李志和孙守发三方协商，由被上诉人直接向李志和孙守发支付钢构部分的工程款，被上诉人翟芳旭给李志、孙守发出具了一份142000元的钢构工程款的欠条。因此，被上诉人翟芳旭还应当向上诉人吴金华支付基础工程款122000元（总工程款264000元-142000元钢构工程款）。第二，本案不存在验收追责协议书，验收追责协议书是被上诉人伪造的。在上诉人与被上诉人在合作过程中，为了督促合同双方积极履行合同义务，双方签订了一份补充协议，协议的内容约定了双方的权利义务，是一份权利义务对等的协议，不存在追责的问题。后来，被上诉人不想支付工程款，就在该份协议上添加了“验收追责协议书”字样，并在该份协议的空白处私自添加了声明上诉人与被上诉人签订的该建设工程施工合同作废等内容。被上诉人事后添加的内容非常明显，常人都能看得出来。上诉人吴金华对该添加的内容并不知清，更不认可。因此，原审法院依据被上诉人私自添加的内容，认定上诉人与被上诉人签订的合同已解除是错误的。第三，本案被上诉人与李志所签的《建设工程施工合同》系涉案工程完工后，被上诉人在上诉人不知情的情况下找到李志补签的。目的是想达到与其伪造的《验收追责协议书》相互印证，以达到其不支付上诉人所建基础工程款的目的。本案的钢构工程是上诉人交给李志承建的，有2018年4月18日卢天华、张友功、李青松作为甲方，与乙方李志、孙守发签订《建筑工程承包协议合同》为证（卢天华、张友功、李青松系上诉人手下的施工班组）。因此，原审依据被上诉人与李志所签的《建设工程施工合同》认定上诉人仅依据合同和别人剩余工程款结算数额来主张其所完成的工程价款数额，认定本案证据不充分而驳回上诉人的诉讼请求，明显错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，请二审法院予以查明纠正，并依法支持上诉人的上诉请求。息县昇达公司及翟芳旭答辩称，1、对方上诉不是事实，上诉人和王守刚确实和我签订了施工合同，后来不给验收，进行追责，我不欠他任何钱，合同已经终止了，一审法院两次开庭，证据、证人都有。2、和他废除合同以后，我没有和他有任何的结算，他也没有阻拦，我又找了新的施工队。3、2018年4月28日，李志和我签订了合同以后，政府拨款之后，我和李志结算清楚了，没有任何问题。吴金华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告剩余工程款122000元；2、本案诉讼费及其它实际费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月22日，被告翟芳旭作为被告息县昇达公司法定代表人，代表息县昇达公司作为甲方，原告吴金华及王守刚作为乙方，双方签订一份《建设工程施工承包合同》，合同约定息县昇达公司将其位于息县孙庙乡段庄村的息县产业扶贫产品展示厅发包给吴金华及王守刚建设，承包方式为乙方总承包，即包工包料，承包价为880元/平方米，双方认可的总面积为300平方米，并约定了其他事项。2017年10月26日，王守刚与原告协商后退出合伙，合同权利义务由原告一人承担。后原告即组织卢天华（又名何群）、张有功、李青松等人带班组施工至基础基本完成。2018年1月31日，被告翟芳旭认为原告没有在合同要求工期内完成工程进度，要求原告与其签订一份《验收追责协议书》，声明双方于2017年10月22日签订的《建设工程施工承包合同》作废。2018年4月18日，卢天华、张有功、李青松作为甲方，与乙方李志、孙守发签订《建筑施工承包协议合同》，将该工程剩余部分（钢构）发包给李志、孙守发施工，承包价格为142000元。后李志组织施工完成后，与被告息县昇达公司负责人翟芳旭进行了工程款结算，并补签了时间为2018年4月28日的《展厅建筑工程承包协议书》，工程价款为142000元。原告现认为被告应该按照合同约定支付其基础工程款122000元（总工程款为264000元-142000元钢构工程款），被告认为原告违约在先合同已经作废不应支付，原告特具状起诉。上述事实，有原、被告的陈述及书证、证人证言等证据证明，足以认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告在与被告于2017年10月22日签订了《建设工程施工承包合同》后组织人员施工，至基础完成时被告以工程耽误工期为由对原告追责，声明合同作废，应视为双方对该合同的协议解除，根据法律规定合同解除后合同的权利义务终止，但是不影响合同中结算和清理条款的效力。由于双方并没有对原告合同履行情况进行结算，之后剩余工程又由别人承包完成，所以对于原告仅依据合同和别人剩余工程款结算数额来主张其所完成的工程价款数额，本院认为目前证据尚不充分，难以确认，待其双方进行结算或者有其他证据进行证明可再行主张。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（二）项、第九十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告吴金华的诉讼请求。本案诉讼费2740元，减半收取1370元，由原告吴金华承担。二审期间，案外人张有功、卢天华（又名何群）接受本案询问时陈述如下事实：张有功、卢天华、李清松三人自吴金华手中承包工程有本案300平米的小厂房和800平米的大厂房各一座，大厂房签合同了，小厂房没有签合同，涉及的工程款与吴金华进行结算。在承建300平米小厂房时，由于合伙人之一从事其他工作而中途退出，将工程转给李志施工。吴金华对该二人的陈述没有异议。翟芳旭称涉及的小厂房也签订的有合同，签订转包合同的时候，他们都在场。其他没有异议。本院根据当事人陈述及提交证据，查明以下事实：1、2018年1月31日，签订了两份所谓的“追责协议书”，一份的签订双方是翟芳旭和吴金华，另一份的签订双方是翟芳旭和卢天华、李清松、吴金华。其中翟芳旭和吴金华签订的一份上多出了“产品展示厅因乙方吴金华没能在合同要求工期内完成钢构主体，特此申明在2017年甲乙双方10月22日所签展厅合同即日作废。展厅损失由乙方独自承担责任，与甲方今后无关，双方签字后生效，特此证明！”的文字表述，其余部分，两份“追责协议书”约定内容基本一致。两份合同均只有一份原件，由翟芳旭持有。2、二审期间，翟芳旭自认在吴金华退场和李志进场之间，其没有找其他人施工。3、涉案厂房已经过政府相关部门验收。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，吴金华不具有建设工程施工资质而承包工程，其与被上诉人息县昇达公司、翟芳旭于2017年10月22日签订的《建设工程施工承包合同》属无效合同。该司法解释第二条规定，合同无效的，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案双方合同约定工程总价款为264000元，李志后续施工价款为142000元，且翟芳旭认可在吴金华退场与李志进场之间没有其他人施工，故据此可以认定吴金华施工价款为122000元。关于翟芳旭称2018年1月31日双方签订的“追责协议书”约定了吴金华的工程款与因为延期给翟芳旭造成损失相互冲抵的问题，本院认为，首先，2018年1月31日翟芳旭作为一方先后签订了两份“追责协议书”，而两份协议书中吴金华均作为一方当事人，而两份协议书中除了“另注明”的事项以外，其余部分基本一致，且该“追责协议书”仅有一份为翟芳旭持有，不能表明该“另注明”部分为双方协议达成时的合意；其次，“追责协议书”中仅注明该协议作废、展厅损失由乙方承担，并没有以工程款和因延期造成损失相互冲抵的意思表示；再次，工程款与因工程延误造成损失属两个不同的法律关系，两者所产生的基础关系不同，不属法定抵销情形。故翟芳旭要求按照约定将工程款与因工期延误给其造成损失相互冲抵的要求，本院不予支持。但翟芳旭可以据此项损失另行主张权利。涉案合同的一方虽然是息县昇达公司，但是此后的收款、支款、签订协议均是以其个人名义进行，表明其股东财产与公司财产存在混同，且翟芳旭没有证据表明其对公司履行了实际出资义务，故翟芳旭应与息县昇达公司一道承担责任。综上所述，上诉人吴金华上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销息县人民法院（2019）豫1528民初2844号民事判决；二、息县昇达生态农业有限公司、翟芳旭于本判决生效后十五日内支付吴金华工程款122000元。如不按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1370元，二审案件受理费2740元，均由息县昇达生态农业有限公司、翟芳旭负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  朱永超审判员  付 巍二〇一九年十二月十三日书记员  郑仪菲