安徽省宿州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖13行终176号 上诉人（一审原告）：吴昌鸣，男，1978年10月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托代理人：谢茂亮，北京本录律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宿州市埇桥区汴河街道办事处，住所地安徽省宿州市埇桥区汴河一路72号，统一社会信用代码113413020031925038。 法定代表人：苏庆，主任。 出庭负责人：高雪，该办事处党委委员。 委托代理人：黄辉，安徽黄淮律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：宿州市埇桥区人民政府，住所地安徽省宿州市埇桥区胜利路，统一社会信用代码113413020031917117。 法定代表人：张建军，区长。 出庭负责人：杨维海，副区长。 委托代理人：赵庆文，安徽大泽律师事务所律师。 上诉人吴昌鸣因其诉被上诉人宿州市埇桥区汴河街道办事处（以下简称汴河办事处）确认强拆拆除行为违法及宿州市埇桥区人民政府（以下简称埇桥区政府）行政复议决定一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2019年8月16日作出的（2019）皖1302行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人吴昌鸣及委托代理人谢茂亮，被上诉人汴河办事处负责人高雪及委托代理人黄辉，被上诉人埇桥区政府的负责人杨维海及委托代理人赵庆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：吴昌鸣系汴河办事处梅庵村小吴家组村民，经营养鸭场多年。2017年3月21日，埇桥区政府办公室印发《关于印发宿州市埇桥区奎濉河北沱河沿岸违法畜禽养殖场清理取缔工作实施方案的通知》（埇政办秘[2017]27号），要求各乡镇、街道为关闭拆除工作实施主体，区直相关部门积极配合，清理取缔30米禁养区范围内违法畜禽养殖场，并对相关拆除奖励标准作出规定。2017年10月31日，埇桥区政府下发《宿州市埇桥区人民政府关于萧濉新河引河污染整治的通告》（埇政秘[2017]74号），要求对萧濉新河引河埇桥濉溪界至入新汴河口范围的河槽、河滩、大堤直至背水坡脚外30米以内全长14.2公里的禁养区予以整治。吴昌鸣的鸭棚在整治范围内。2017年11月17日，汴河办事处对吴昌鸣的养鸭场鸭棚予以拆除。 2018年3月12日，吴昌鸣以埇桥区政府为被告向宿州市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认埇桥区政府强拆行为违法。2018年7月15日，宿州市中级人民法院作出[2018]皖13行初68号行政裁定书，驳回吴昌鸣的起诉。2018年9月12日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖行终1018号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。吴昌鸣于2018年10月22日向埇桥区政府申请复议，请求确认汴河办事处强拆行为违法。2018年10月29日，埇桥区政府以超过法定期限为由作出埇政复决（2018）50号《不予受理行政复议申请决定书》。吴昌鸣不服，提起行政诉讼。2018年12月4日，宿州市中级人民法院作出（2018）皖13行初273号行政判决，撤销埇桥区政府作出的埇政复决（2018）50号不予受理行政复议申请决定，埇桥区政府对吴昌鸣的行政复议申请予以受理。 埇桥区政府受理复议申请后，送达了行政复议答复通知书，因案情复杂，作出行政复议延期决定通知书，于2019年3月4日作出埇政复决[2019]6号行政复议决定，认为汴河办事处实施强制拆除时，自行拆除的期限尚未届满，且没有履行相应法定程序，决定确认汴河办事处强拆行为违法。 另查明：汴河办事处已对吴昌鸣鸭棚予以补偿，并将补偿款存入吴昌鸣账户。 一审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》七十九条规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。本案中，汴河办事处按照埇桥区政府制定的治理方案取缔违法养殖场，应当按照相关法律法规的规定，依法行政。汴河办事处在实施强制拆除时，未履行相应法定程序，应确认强拆行为违法。埇桥区政府受理吴昌鸣的行政复议申请后，送达了相关手续，作出的复议决定已确认了汴河办事处强拆行为违法，对吴昌鸣的行政复议请求作出了明确答复，实现其权利主张，履行了复议机关的职能，复议程序合法。吴昌鸣起诉请求确认汴河办事处强拆行为违法已无必要，其请求撤销埇桥区政府作出的行政复议决定理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回吴昌鸣的诉讼请求。案件受理费50元，由吴昌鸣负担。吴昌鸣不服，提起上诉。 吴昌鸣上诉称：一、一审法院对汴河办事处、埇桥区政府逾期提供的证据予以确认，违反法律规定。吴昌鸣于2019年7月4日上午到法院领取了传票、受理通知书、埇桥区政府答辩状等材料，但并没有汴河办事处提供的材料，汴河办事处逾期举证。一审法院于2019年3月12日受理本案，2019年7月4日领取埇桥区政府的答辩状，按照行政诉讼法关于五日内送达答辩状的规定，可以推定埇桥区政府逾期举证。二、一审法院认定事实错误。埇桥区政府虽复议确认汴河办事处的强拆行为违法，但并未对实体进行审查仅以程序确认违法，吴昌鸣认为汴河办事处无论实体上还是程序上均违法，且在复议决定中认定被拆除鸭棚属于违法建筑。请求撤销一审判决，改判支持吴昌鸣的一审诉讼请求。 汴河办事处答辩称：一、埇桥区政府复议决定及一审法院判决认定事实清楚，汴河办事处依据埇桥区政府作出的相关规范性文件，依法进行拆除，符合法律规定。二、汴河办事处在收到应诉通知书后依法提供证据，吴昌鸣以电话询问推定汴河办事处逾期举证，没有事实依据。三、强拆行为已被确认违法，吴昌鸣再次提起诉讼属于重复起诉，滥用诉权。请求依法驳回上诉，维持原判。 埇桥区政府答辩称：一、同意汴河办事处的答辩意见。二、吴昌鸣在上诉状中将强制拆除行为和被拆除建筑物属于违法建筑混为一谈，强制拆除行为系汴河办事处实施，违法建筑是埇桥区政府在复议决定书中的表述，与是否强拆不存在必然联系，其上诉理由不能成立。综上请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明：一审判决认定案件基本事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为汴河办事处拆除吴昌鸣养殖场的行为是否合法。 《河道管理条例》第二十条规定，有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地；第二十四条第二款之规定，在堤防和护堤地，禁止建房、放牧、开渠、打井、挖窖、葬坟、晒粮、存放物料、开采地下资源、进行考古发掘以及开展集市贸易活动。《中华人民共和国水污染防治法》第十九条第一款规定，新建、改建、扩建直接或者间接向水体排放污染物的建设项目和其他水上设施，应当依法进行环境影响评价；第五十六条第二款规定，畜禽养殖场、养殖小区应当保证其畜禽粪便、废水的综合利用或者无害化处理设施正常运转，保证污水达标排放，防止污染水环境。本案中，埇桥区政府针对萧濉新河引河污染较重，严重影响宿州市第四自来水场水源地安全，河道范围内众多非法设施危害堤防安全、妨害河道行洪等情况，对萧濉新河引河进行专项整治，符合上述法律规定，本院予以支持。吴昌鸣经营的养殖场位于整治范围之内，且未办理任何审批手续，属于综合整治对象。 强制拆除属于行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条规定了行政强制执行的一般程序，行政机关作出强制执行决定前应当事先催告当事人履行义务并告知当事人享有陈述权和申辩权，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核和记录，经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，可以作出强制执行决定。换言之，行政机关只有在制作强制执行执行决定，履行相应的程序后，方可实施强制拆除行为。本案中，吴昌鸣的养殖场虽位于整治范围之内，但汴河办事处并未按照上述法律规定对吴昌鸣作出强制执行决定且履行相应程序，属主要证据不足、程序违法。但鉴于该强拆行为已实施完毕，不具有可撤销内容，依法应确认违法。故埇桥区政府行政复议予以确认违法的结果正确，但确认违法的理由不当，本院予以指正。关于吴昌鸣上诉称埇桥区政府在行政复议决定中认定吴昌鸣的养殖场认定属违法建筑错误的理由，本院认为复议机关对汴河办事处的实施拆除行为的合法性进行审查，其无权在行政复议决定中认定养殖场属违法建筑，该表述不当，本院予以纠正。 关于汴河办事处及埇桥区政府的一审举证问题，埇桥区政府于2019年3月13日签收应诉通知书及起诉状副本，2019年3月25日埇桥区政府作出答辩状，并且判决书载明事实方面证据为埇桥区政府和汴河办事处一并提交，故吴昌鸣上诉认为汴河办事处及埇桥区政府举证超期的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，埇桥区政府复议决定确认汴河办事处的拆除行为违法的结果正确，相关的不当之处本院已经予以指正。虽吴昌鸣的部分上诉理由成立，但不影响案件判决结果的正确性，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴昌鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 旭 审判员 郝菊香 审判员 庄明义 二〇一九年十二月十九日 法官助理武晓程 书记员戚萍 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。