广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终17862号上诉人（原审被告）：谢宏艺，男，1986年2月23日出生，汉族，住所地广西横县。委托诉讼代理人：华海荣，广东沁森律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗丹清，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市锦天物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西路61-65号一楼自编102B房。法定代表人：谭晓红，职务：总经理。委托诉讼代理人：黎后成，该公司工作人员。委托诉讼代理人：齐卫国，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人谢宏艺因与被上诉人广州市锦天物业管理有限公司（以下简称锦天公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人谢宏艺上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判谢宏艺支付2018年8月固定分摊费为38709.68元；2.撤销一审判决第二项，改判谢宏艺无须支付履约保证金150000元；3.撤销一审判决第四项，改判谢宏艺无须支付违约金；4.一、二审诉讼费由锦天公司承担。事实和理由：（一）一审未认定锦天公司违约以及按照租赁房屋现状认定违建部分，属于认定事实不清，适用法律不当。在案涉合同洽谈、签署、履行直至第一次庭审过程中，锦天公司一直拒不提供相关房屋权属证明资料，后经法院要求才进行部分提交，且房屋产权证、土地转让协议、建设规划报建批文等关联性材料均未提供原件予以核实，锦天公司上述行为已视为违约，谢宏艺有权解除案涉合同，合同解除责任在于锦天公司。而在此期间谢宏艺已通过多种方式进行了不安抗辩权，不存在违约情形，且锦天公司长期占有使用谢宏艺多缴的150000元足以冲抵可能的欠费，更不应计算违约金。现经过相关部门查实，案涉租赁房屋情况与锦天公司提供资料明显不符。（二）案涉合同履行过程中，锦天公司通过各种方式限制谢宏艺开展正常经营活动，致使合同目的无法实现。1.锦天公司未能及时清理其于2018年6月1日前签署的《锦天时尚公寓租赁协议》，不及时、妥善处理退租、退押等相关纠纷，导致多位租客闹事报警甚至威胁谢宏艺工作人员，造成了极其恶劣的影响。2.锦天公司在无理由且无预先告知的情况下收回并实际占用提供给委托人的经营场所，该场所在谢宏艺接手经营就用以对外开展租赁活动的“锦天公寓”唯一办公地点，谢宏艺接手后也一直沿用，直至锦天公司侵占，导致办公地点灭失，存放物品丢失，经营活动难以为继，谢宏艺只能报警处理。3.锦天公司通过张贴公告、拨打电话、发送信息、微信等多种方式，污蔑谢宏艺私刻公章，声称谢宏艺无案涉房屋经营权限，主动添加租户微信建立微信群聊，劝导租户退租、不交租，刻意以“维权群”散播谢宏艺“经营不善跑路”等谣言引导租户闹事等。以上行为足以构成严重违约，谢宏艺已提供了相关证据予以证实，锦天公司当庭也未全部否认。（三）一审判决对案涉合同“部分无效”的认定并不充分，实际违建部分超过60%，这一过高比例必然导致案涉合同目的无法实现，应认定案涉合同无效。根据谢宏艺持《律师调查令》前往相关部门查册信息，综合锦天公司庭审中提交的相关权属证明复印件资料，案涉房屋部分无任何报建及查册信息且存在违建情形。案涉房屋实际均为先拆后建的“钢筋混泥土”房，先拆后建未经报建报批的房屋也应直接认定整栋为违建建筑，不宜以楼层区分认定违建数目，违建比例实际将超过60%，经营规模大幅度缩水，与谢宏艺承租经营275间房屋的初衷相悖，合同目的无法实现，应认定合同整体无效。（四）谢宏艺实际上不存在拖欠任何款项行为，锦天公司在合同终止前也未提出催收（除8月租金外），不应支持违约金，并且违约金以每日万分之五计算明显过高。关于履约保证金150000元补缴问题，锦天公司所出具的合同并未清晰记载履约保证金为300000元，应按字面表述意思履行，即“押一付一”，这是双方的意思自治，合法有效。非法证据“电话录音”中谢宏艺在与锦天公司聊天中使用语气助词，根据不构成对合同的变更或承诺，该证据也不应作为定案依据。同时原审判决既认定案涉合同“部分无效”，那该部分就自始无效，其所对应的履约保证金自始无须支付，不存在补交的必要性，更不存在为此支付违约金的事实基础。关于2018年8月的固定分摊费用问题，锦天公司一直拒不提供相关权属证明资料，谢宏艺迫于无奈行使了不安抗辩权要求中止合同的履行有理有据，责任在与锦天公司，不应以此加重谢宏艺责任。关于水电费、垃圾费问题，谢宏艺确实未予支付，但不存在拒不履行的情形，谢宏艺无从知晓具体金额，锦天公司在诉讼前也从未向谢宏艺主张，也未提供过相应的单据。锦天公司自行持有该部分单据，也未据此要求谢宏艺支付，即付款的条件没有形成，也就没有计算违约金的先决条件。另，谢宏艺于2018年4月份即多付了150000元在锦天公司处，并由锦天公司实际占用至今。欠付费用确实发生的情况下，锦天公司也可以迳行抵扣，不至于发生拖欠情形，锦天公司不存在任何金钱的亏损或者资金占用损失，也不应支持违约金。被上诉人锦天公司二审辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予维持。具体理由如下：（一）关于谢宏艺第一项诉请，根据锦天公司与谢宏艺签订的《经营合作协议》以及《补充协议（一）》，谢宏艺自从2018年4月24日实际占有、使用、收益涉案房屋及房屋不动产后，就应当向锦天公司支付有关租金或占有使用费。而根据约定，谢宏艺应当在2018年8月1日之前向锦天公司支付15万元，但谢宏艺以明确的行为表示其不履行支付2018年8月份的租金或占有使用费的义务，因此锦天公司向人民法院诉请要求谢宏艺支付有关款项，该诉请具有事实和合同依据，谢宏艺应当向锦天公司支付77419.35元。（二）根据双方签订《经营合作协议》的真实意思表示以及该协议第三条第5款约定，在签订协议当日谢宏艺需向锦天公司支付首月固定分摊费用15万元和履约保证金30万元，共计应当为45万元。但在合同签订后4月12日至4月18日，谢宏艺仅支付了30万元，尚欠15万元未予支付，一审法院判决认定谢宏艺应当向锦天公司支付15万元正确，应予维持。（三）一审认定谢宏艺应当向锦天公司支付8月份的固定分摊费用77419.35万以及支付履约保证金15万元认定事实清楚，适用法律正确，谢宏艺应按照一审判决履行支付本金及违约金的责任。（四）《经营合作协议》第四条第3款规定每日3%违约金，但一审认为过高，经双方协商调整为日万分之五，锦天公司对此予确认。该违约金支付具有合同依据，符合锦天公司与谢宏艺的真实意思，根据《中华人民共和国合同法》第8条，谢宏艺应当遵守合同约定，善意并诚信履行合同，应向锦天公司支付该比例的违约金。其他锦天公司代付的水电费、垃圾费等，在一审过程中锦天公司与谢宏艺对该金额也已予充分的质证和辩论，对该金额予确认。因此一审判决以该金额为本金，以每日万分之五比例支付违约金，该判决具有事实基础，应予维持。锦天公司于2018年11月23日向一审法院起诉请求：1.判令谢宏艺完成物资、蘑菇平台APP账户等的交接手续；2.判令谢宏艺向锦天公司支付拖欠的2018年8月的固定分摊费用15万元；3.判令谢宏艺向锦天公司支付拖欠的履约保证金15万元；4.判令谢宏艺向锦天公司返还代垫付的水、电、垃圾费共计57460.75元；5.判令谢宏艺向锦天公司返还冒用锦天公司名义收取的案涉房屋租户押金共计23470元；6.判令谢宏艺向锦天公司支付逾期交纳以上费用的违约金，按拖欠费用总额每天1‰计算，自谢宏艺拖欠之日起至实际付清之日止；7.案件诉讼费用由谢宏艺承担。锦天公司提交《违约金计算说明》，明确拖欠履约保证金的违约金从2018年4月12日起算，拖欠8月份固定分摊费用的违约金从2018年7月2日起算，拖欠代垫电费的违约金从2018年10月20日起算，拖欠水费、垃圾费的违约金从2018年10月1日起算。一审法院认定事实：2018年4月11日，锦天公司（甲方）与谢宏艺（乙方）签订《经营合作协议》，约定双方共同投资经营A栋黄埔区长洲街深井村房屋中的南田坊德厚里x号（除大门室内、A107仓库）的单间34套，B栋黄埔区长洲街深井村房屋中的南田坊德厚里x号之一的一房一厅9套，C栋广州市金洲南路南田大街x号（除一层房东套房外）的单间42套、一房一厅5套，E栋黄埔区长洲深井社区南田大街25号（除E101、102房外）的单间21套，F栋黄埔区长洲深井社区南田大街x号（除5楼的502的房东自住房外）的单间3套、一房一厅9套，G栋黄埔区长洲深井社区南田大街10号的单间14套，H栋黄埔区长洲深井社区南田大街x号的单间8套、一房一厅8套，J栋黄埔区长洲深井社区南田大街x号之六的单间18套、一房一厅2套（商铺），K栋黄埔区长洲深井社区圣塘中约下街x号（除3楼上梯后左边的房东自住房外）的单间15套、一房一厅3套，M、N栋黄埔区长洲镇深井村南田坊启明里横1号之一、三的单间53套，P、Q栋黄埔区长洲深井社区龙眼园二巷7号之一、之二的单间34套、一房一厅2套共计275套物业房屋（单间237套，一房一厅38套），合作期限自2018年5月1日至2022年3月31日止。双方权利义务：双方同意共同向业主承租以上房屋，由甲方负责向业主支付租金和出资配套前期物资物品，乙方负责组织人员对案涉房屋进行经营管理。三、收入分配和费用承担：1.甲方负责每月向物业房东交付租金和承担前期投入配套物品的费用。2.合作期间，首月乙方只需按实际收入向甲方支付分摊费用，次月起乙方每月1日前向甲方支付下月150000元的固定分摊费用，用作分摊甲方前期投资物资配套成本和交付业主房租。本费用在每合作满二年期后，自动在上一年费用的基础上递增5%的金额。乙方对以上固定分摊费用的支付义务不受经营状况的影响。3.乙方承担经营过程中的一切费用，包含但不限于合作期间所产生的人员工资、宣传费用、水电费、网络通讯费、电视费、垃圾费、治安费及经营相关费用（均由乙方按国家或地区政策的标准向相关部门缴纳）。4.收入分配：当月房租收入不足支付每月固定分摊费用，由乙方补足支付；当月房租收入小于250000元时，优先扣除每月固定分摊费用后所有房租收入归乙方，当月房租收入大于250000元的部分的30%收入分付给甲方，并在每月5日前双方进行结付。5.在签订本协议当日乙方需向甲方支付首月固定分摊费用和履约保证金300000元，甲乙双方房屋交接当日乙方需向甲方支付首月固定分摊费用150000元。乙方付款直接转账至xx，户名：谭x，开户行：中国工商银行石牌支行。四、违约责任：3.乙方需按时交付相关费用，逾期交纳需向甲方支付每天3%赔偿金，逾期15天视乙方违约。如若乙方违约，甲方有权解除协议，收回经营管理权，没收场内物品和收回场地，可停止供应物业水电，并且履约保证金作为违约金支付给甲方，同时甲方有权追究由此造成配置物品投入的折旧等造成的损失（双方约定按相当于乙方需交付三个月的固定分摊费用计算），以及要求赔偿甲方重新招商的场地闲置损失（双方约定按相当于乙方需交付两个月的固定分摊费用）。4.交接当天若双方对约定交接物品或房屋资质等有异议，异议方应当天内以书面的形式再作补充说明并由双方协商解决，否则视为双方完成交接；5.若甲方中途出现单方终止合作的违约行为，则甲方除需退还履约保证金给乙方外，还需赔偿相应履约保证金的金额给乙方。2018年4月24日，锦天公司与谢宏艺在《房屋交接表》上签字盖章，该《房屋交接表》上载明：A栋5层，B栋5层，C栋5层，E栋5层，F栋5层，G栋5层，H栋4层，J栋5层，K栋3层，M栋5层，N栋5层，P、Q栋5层。谢宏艺确认案涉房屋符合交验条件，同意接收。同日，双方还签订《补充协议（一）》，双方约定同意就2018年4月11日签订的《经营合作协议》作如下补充修改：原《经营合作协议》第三条第5款“甲乙双方房屋交接当日乙方需向甲方支付首月固定分摊费用150000元”修改为“甲乙双方房屋交接当日乙方需向甲方支付次月固定分摊费用150000元”。因为原《经营合作协议》第三条第2款约定“首月乙方只需按实际收入向甲方支付分摊费用”，所以2018年5月31日前租客费用还是经由甲方负责收取。2018年4月12日、4月17日，谢宏艺分三笔共计将150000元保证金转账至锦天公司指定的收款账户；4月17日、4月18日，谢宏艺转账150000元至锦天公司指定的收款账户；4月24日，谢宏艺转账150000元至锦天公司指定的收款账户，同日锦天公司出具《收据》确认收到谢宏艺转账交付2018年6月1日-30日的合作固定分摊费用15万元。庭审中，谢宏艺主张2018年4月17日、4月18日支付的150000元为2018年5月的固定分摊费用，2018年4月24日支付的150000元为2018年6月（次月）的固定分摊费用，锦天公司确认谢宏艺所述。2018年6月1日，锦天公司与谢宏艺对案涉房屋中的113套的租户财务情况进行核对，锦天公司已收113套房屋的租户六月租金47805.48元，经核对租金、水电费等财务数据后，双方确认前期水电等费用双方均已全部结付清算，锦天公司需向谢宏艺退还43820.85元，双方约定43820.85元在2018年7月1日前谢宏艺需交付的固定费用中扣除。2018年7月2日，谢宏艺扣除43820.85元后向锦天公司指定的收款账户转账支付2018年7月份的租金106179.15元。协议履行过程中，双方发生争议。2018年7月27日，谢宏艺委托广东正善律师事务所向锦天公司发出（2018）正善律字第050号《律师函》，载明：现贵公司的以下行为导致我方委托人正常经营出现困难：1.在我方委托人与贵公司签订上述协议之前贵公司对外出租了100多套房屋，租期届满后贵公司未向承租人退还保证金，导致承租人在租赁物附近“宣传”影响我方委托人形象，并造成多位承租人放弃承租；2.现有自称上述房屋的业主向我方委托人表示并未向贵公司出租过经营合作协议中载明的房屋。现特致函贵公司：一、从贵公司收到本函之日起5日内，在租赁物张贴退还保证金的流程告示，并向应退还保证金的承租人退还保证金。二、从贵公司收到本函之日起5天内，向我方委托人提供合法承租上述协议中载明房屋的承租材料。三、在贵公司未退还保证金及未提供材料期间，为了保障我方委托人的合法权益不受损害，我方委托人中止向贵公司支付本应由我方委托人在2018年8月1日支付的15万元“租金”，直至贵公司解决保证金问题并向我方委托人提供上述材料并经我方委托人审核确认时止。四、从贵公司收到本函之日起10日内，贵公司仍无法向我方委托人提供上述合法承租材料的或无法解决到期承租人保证金事宜的，上述《经营合作协议》自动解除。锦天公司收到《律师函》后于2018年7月30日张贴《通知》，载明：所有于2018年6月1日前与锦天公司签订《锦天时尚公寓租赁协议》的租户，在协议期满后如若不再续租，请在搬迁前一天致电通知我司工作人员，我司将安排工作人员在租户清退离场当天或次日内退还押金。所有与谢宏艺签订租赁协议后交付押金的租户，将由谢宏艺本人或指定工作人员负责退还押金。2018年8月10日，谢宏艺委托广东沁森律师事务所向锦天公司发出（2018）粤森律函字第50号《律师函》，载明：2018年5月租金由贵司（贵司即指锦天公司）自行向租客全额收取，委托人（委托人即指谢宏艺）有权要求贵司返还；贵司既不提供能够证实享有转租权利的权属证明材料，也未能及时清理于2018年6月1日前签署的租赁协议的相关争议纠纷，不及时退租、退押，又无理由在无预先告知的情况下收回并实际占有提供给委托人的经营场地，还对外宣称委托人自2018年8月1日起无相关经营管理权限，一系列行为导致委托人无法正常开展经营活动；委托人对案涉房屋进行装修改造，总计预计约260000元（已支付200000元），剩余款项应由贵司直接付清。恳请贵司在收到本函时立即停止侵害行为，恢复委托人办公场所、归还相关设备及材料，公开道歉消除不良影响；在收到本函之日起24小时内提供案涉12栋房屋的有效权属证明。2018年8月14日，谢宏艺再次委托广东沁森律师事务所向锦天公司发出（2018）粤森律函字第51号《律师函》，再次重申了固定分摊费用的支付问题及办公场所的处理问题，要求锦天公司退还多支付的15万元固定分摊费用，并表示本案最终结果不论是“合同无效”还是“因违约解除”，案涉协议都已客观终止，委托人现以本函正式退出经营并交还相关房屋。锦天公司确认其于次日收到该函件。锦天公司称其收到（2018）粤森律函字第51号《律师函》后于2018年8月20日才正式收回租赁物，谢宏艺不予认可，其主张锦天公司于2018年8月16日前已接收经营并出租案涉房屋，为此，谢宏艺提交以下证据：1.部分租户与锦天公司签订的《锦天时尚公寓租赁协议》及收据；2.租户与微信名为锦天时尚公寓的微信聊天记录，记录显示“锦天公寓租户通知：因为本公司（锦天公司）与经营承包人谢宏艺已解除合作，本公司将收回本公寓经营权，请所有客户带齐“身份证”……于8月16日前往A栋办公室办理续租事宜。锦天公司确认锦天时尚公寓的通知为其公司发出。谢宏艺曾于2018年7月30日至8月10日期间就房屋权属证明、办公室占用、退款等问题与黎后成进行沟通。谢宏艺提交与微信名为“黎黎黎”（双方确认“黎黎黎”为黎后成）的聊天截图显示：7月30日谢宏艺称：主要是妥善处理这些住户的退押金问题。8月11日18:33，黎后成回复谢宏艺：我们公司今天又收到了你的律师函……我们公司现在让我向你再次明确回应：第一，我们公司并没有拿取你们任何办公设备和材料等任何物品，A栋办公室实际上是我们的办公室，不在我们与你合作经营的房屋标的中，你们实际办公是在G栋101室。第二，关于你多次强调的房屋权属证明，我方在房屋交接当天已向你提供了我方的资质和权属证明，你当天并没有提出任何异议并签字确认。谢宏艺主张合同未能继续履行是锦天公司的以下违约行为所致：1.锦天公司未提供房屋产权资料；2.锦天公司未妥善处理前租客的退租事宜，导致谢宏艺经营受损；3.锦天公司未经告知侵占谢宏艺使用的办公室，使其经营资料缺失，经营无法进行；4.锦天公司作出引导租户维权、挑动租户退租等侵害行为。谢宏艺主张其委托律师发出的三份《律师函》及其与黎后成的微信聊天记录可以证实锦天公司的第1点违约行为；谢宏艺提交了两张派出所出警照片及与备注为“P302吴作欢已退房”的微信聊天截图拟证明锦天公司存在第2点违约行为，其中照片显示在锦天时尚公寓前台前站有两名警察，微信聊天截图显示对方多次催促退押金一直未予办理；谢宏艺提交《报警回执》《受案回执》拟证实锦天公司存在第3点违约行为，回执显示2018年8月6日谢宏艺向广州市公安局黄埔区分局长洲派出所报案，长洲派出所于当日受理该案；谢宏艺提交其与备注为“C201李韵亮”“B302易蔓莉自退”等及“维权群”的微信聊天截图拟证实第4点违约行为。谢宏艺在庭审中确认合同履行过程中并无因案涉房屋的权属人提出异议造成其经营受到影响，对于其主张锦天公司侵占其使用的办公室，谢宏艺在庭审中明确表示无法确定具体占用的是哪一间及是否属于其承租范围。锦天公司主张其于2018年10月19日为谢宏艺代垫2018年7月-8月的电费44936.95元，为此，其提交计费时段为2018年7月1日至2018年9月1日的电费发票11张，根据发票中的用电地址，M、N栋电费2763.38元、F栋电费3346.55元、A栋电费4988.51元、J栋电费47.08元、E栋电费4470.08元、H栋电费4528.04元、G栋电费4114.83元，发票号码为004××××0910的10295.53元的发票没有显示地址，锦天公司提交广州供电局有限公司于2019年2月11日出具《发票明细说明》载明：发票号码004××××0910实际为20180701-20180901期间电费用户陈锦泉深井南田大街x号（C栋）7320.09元及深井南田德厚里x号之一（B栋）2975.44元两项电费之和，由于是同一结算账号的结算编号，合并打印为一张发票。另外，锦天公司提交的电费发票中地址为南田坊启明里横一号、中约圣塘4号、深井南田坊龙眼园二巷7号均与案涉房屋地址无法对应。锦天公司主张其代谢宏艺垫付2018年5月-8月的水费9408.2元，其提交深井村水费收据26张显示锦天公司于2018年7月1日支付2018年5、6月水费3834.6元，于2018年9月1日支付7、8月水费共计6349.2元。多数收据上有备注“锦天”或地址，收据上载明的用水户名字与房屋的权属证书权属人或报建手续申请人相对应。锦天公司还主张其于2018年10月12日代垫2018年5月-8月的垃圾费780元，其提交广州市黄埔区长洲街深井股份经济联合社水管组出具的锦天公寓支付2018年4-9月垃圾费1170元的收据，锦天公司庭审时陈述其不主张4月、9月的垃圾费，按比例折算2018年5-8月的垃圾费金额为780元。关于案涉房屋的规划报建情况，锦天公司提交了部分房屋的房产证、《建设工程规划审查复文》，另一审法院依谢宏艺的委托诉讼代理人的申请，向其出具《律师调查令》调查案涉房屋的查册信息，同时一审法院向广州市开发区规划的自然资源局、广州市规划和自然资源局黄埔区分局发函询问规划报建情况。广州市开发区规划的自然资源局、广州市规划和自然资源局黄埔区分局于2019年4月17日作出穗开规划资源函〔2019〕324号《关于协助调查长洲街案涉房屋规划报建情况的复函》，载明：案涉房屋A、C、E、G、H、J、K、M、N栋有相关规划报建资料（详见附件《建设工程规划审查复文》），未查询到案涉房屋B、F栋相关规划报建记录，P、Q栋仅查询到地址为长洲深井社区龙眼园二巷7号房屋的相关规划报建记录，与来文地址不完全一致。综合房产证、查册表、复函所附的《建设工程规划审查复文》，案涉房屋的权属人及规划报建情况如下：1.A栋（广州市黄埔区长洲街深井村房屋中的南田坊德厚里2号）房屋查册表及房产证显示权属人为梁伟东，房产证核准日期为2002年2月9日，出证时间为2002年3月4日，房屋结构层数为2层，建基面积42.14平方米，总建筑面积88.366平方米。《建设工程规划审查复文》（2001年7月）载明：规划栋数为1栋，规划层数4层，建筑面积320平方米。2.B栋（广州市黄埔区长洲街深井村房屋中的南田坊德厚里2号之一）房屋，锦天公司未提交房产证，经查询也无相关的查册信息及规划报建记录。3.C栋（广州市金洲南路南田大街17号）房屋，锦天公司未提交房产证，经查询无相关查册信息，《建设工程规划审查复文》（2001年7月）载明：建设单位为陈x，规划栋数为1栋，层数为3，建筑面积240平方米。4.E栋（广州市黄埔区长洲深井社区南田大街25号）房屋查册表及房产证显示权属人为莫x，房产证核准日期为2008年7月22日，出证时间为2008年11月28日，房屋结构层数为4层，建基面积80平方米，总建筑面积320平方米。房产证上备注：2、另有用地面积2.7569平方米未经批准使用，建筑面积126.5457平方米未申请产权登记。《建设工程规划审查复文》（2001年3月）显示规划层数为4层，建筑面积320平方米。5.F栋（广州市黄埔区长洲深井社区南田大街21号）房屋查册表及房产证显示权属人为郭x，房产证核准日期为2002年4月18日，出证时间为2002年4月27日，结构层数为混合（乙石）1-1/2层，建基面积48.5843平方米，总建筑面积93.1046平方米。未查询到相关规划报建记录。6.G栋（广州市黄埔区长洲深井社区南田大街10号）房屋查册表及房产证显示权属人为曹x，房产证核准日期为2002年2月9日，出证时间为2002年3月4日，房屋结构层数为混合（乙石）砖木结构1-1/2层，建基面积63.4508平方米，总建筑面积105.4102平方米。《建设工程规划审查复文》（2001年9月）显示规划层数为2层，登记面积按每层60平方米，建筑面积120平方米。7.H栋（广州市黄埔区长洲深井社区南田大街8号）房屋经查询无相关查册信息，锦天公司提交登记时间为2008年的房产证复印件显示权属人为朱国裕（其提交核对的房产证原件的登记时间为2002年，与复印件不一致），建筑结构层数为混合4层，建基面积96.34平方米，总面积403.36平方米。《建设工程规划审查复文》（2001年8月）显示，规划层数为3.5层，登记面积按每层80平方米，总建筑面积280平方米。8.J栋（广州市黄埔区长洲深井社区南田大街8号之六）房屋查册表及房产证显示权属人为梁x，房产证核准日期为2008年6月19日，出证时间为2008年9月5日，结构层数为钢筋混凝土4层，建基面积80平方米，总建筑面积320平方米。房产证上备注：2、另有用地面积1.9489平方米未经批准使用，建筑面积104.2909平方米未申请产权登记。《建设工程规划审查复文》（2001年4月）载明的层数与建筑面积与上述房产证登记的一致。9.K栋（广州市黄埔区长洲深井社区圣塘中约下街4号）房屋查册表及房产证显示权属人为凌x，房产证出证时间为2002年5月9日，房屋结构层数为混合2-1/2层，建基面积67.6989平方米，总建筑面积154.7232平方米。《建设工程规划审查复文》（2001年8月）显示，建设单位为凌伟国，规划层数为2.5层，登记面积按每层46.4平方米，总建筑面积118平方米。10.M栋（广州市黄埔区长洲镇深井村南田坊启明里横1号之一）房屋房产证显示权属人为梁x，房产证核准日期为2008年8月29日，出证时间为2008年12月9日，结构层数为混合2-1/2层，建基面积为80平方米，总建筑面积为200平方米。房产证上备注：2、另有用地面积18.8416平方米未经批准使用，建筑面积60.9379平方米未申请产权登记。《建设工程规划审查复文》（2001年9月）显示，层数2.5层，登记面积按每层80平方米，总建筑面积200平方米。11.N栋（广州市黄埔区长洲镇深井村南田坊启明里横1号之三）房屋查册表及房产证显示权属人翁x，房产证核准日期为2004年2月27日，出证时间为2004年3月，房屋结构层数为混合2-1/2层，建基面积为68.8275平方米，总建筑面积为155.8636平方米，所有权来历为1998年新建，房产证“备注”栏注明“第三层18.2086平方米未经批准使用”。《建设工程规划审查复文》（2001年9月）显示，规划层数为2层，登记面积按每层64平方米，总建筑面积128平方米。12.P、Q栋（广州市黄埔区长洲深井社区龙眼园二巷7号之一、之二），锦天公司未提交房产证，经查询也无相关的查册信息及规划报建记录。另，锦天公司提交（2015）穗黄法长民初字第194号民事判决书以及《房屋租赁协议书》、证明、授权书拟证明其对案涉房屋具有转租权。另查明，锦天公司提交与谢宏艺的通话录音显示双方就履约保证金进行协商，锦天公司工作人员黎后成在电话中称履约保证金本应当支付3个月的固定分摊费用，但后来协商后同意谢宏艺支付两个月固定分摊费用作为履约保证金，谢宏艺在电话中未提出异议。还查明，锦天公司提交上海朔羡网络科技有限公司出具的《蘑菇伙伴账号主体变更说明》，载明：2018年6月1日，锦天物业与谢宏艺经协商一致，锦天物业将伙伴账户主体变更为谢宏艺，由谢宏艺向我公司履行《服务框架协议》项下的全部权利义务。锦天公司表示蘑菇伙伴账户平台账号不能重新申请，一个地址一个名称只能对应一个公司，故其要求谢宏艺将蘑菇平台APP账户转给该公司。锦天公司在庭审时明确表示未代谢宏艺退还押金，谢宏艺未以锦天公司的名义将房屋出租及签订合同。一审法院认为，虽然双方签订的合同名称为《经营合作协议》，但根据该协议的内容，由锦天公司将其承租的房屋整体交付谢宏艺使用、收益，谢宏艺每月向锦天公司支付固定费用，锦天公司并不参与谢宏艺的经营管理，也不承担经营风险，故上述协议实为房屋租赁合同，本案系房屋租赁合同纠纷。本案的争议焦点一是《经营合作协议》的效力；二是谢宏艺是否应向锦天公司支付8月份的固定分摊费用；三是谢宏艺是否应补交履约保证金；四是谢宏艺是否应返还代垫的水电、垃圾费用；五是物资及平台账户的交接问题；六是锦天公司请求的冒用锦天公司名义收取的租户押金能否得到支持；七是谢宏艺是否应承担逾期支付费用的违约金。焦点一：关于经营合作协议的效力问题。关于经营合作协议的效力问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，因此，《经营合作协议》中就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋所约定的租赁条款部分应属无效。虽然锦天公司提交的（2015）穗黄法长民初字第194号民事判决书认定租赁合同有效，但该判决对租赁物的规划报建情况未作查明，根据现查明的事实，《经营合作协议》所涉房屋的规划报建情况为：1.A栋的《建设工程规划审查复文》作出时间是2001年7月，而房产证出证时间为2002年3月4日，房产证出证时间在后，应以房产证确认的房屋结构层数为准，故超出2层部分为加建，《房屋交接表》反映A栋房间共5层，可以认定超出2层部分建筑即A301-308、A401-408、A501-504房间为加建，超出规划报建间数为20间；2.B栋无房产证及查册信息及相关的规划报建，故可以认定《房屋交接表》中B栋全部建筑即B101-102、B201-202、B301-302、B401-402、B501为违建，超出规划报建间数为9间；3.C栋无房产证及查册信息，但规划报建记录显示规划报建层数为3层，而《房屋交接表》反映C栋房间共5层，故可以认定超出3层部分建筑即C401-411、C501-507房间为加建，超出规划报建间数为18间；4.E栋的查册表、房产证显示层数为4层、建基面积80平方米、建筑面积320平方米，但查册表、房产证上均备注：另有用地面积2.7569平方米未经批准使用，建筑面积126.5457平方米未申请产权登记，因此该栋房屋的实际建筑面积为446.5457平方米（320平方米+126.5457平方米），鉴于第一层不在租赁范围内，而第一层面积为82.7569平方米，按此推算第二至五层实际建筑面积为363.7888平方米（446.5457平方米-82.7569平方米），规划建筑面积为240平方米（80平方米×3层），违建面积为123.7888平方米，第二至五层超建面积占比例约35%（123.7888平方米÷363.7888平方米），《房屋交接表》反映E栋第二至五层房间共17间，故超出规划报建间数为6间；5.F栋的查册表及房产证显示层数为1-1/2层，但《房屋交接表》反映F栋房间共5层（2-4层各有3间、1层有2间），故超出1-1/2层部分建筑为加建，超出部分为8.5间；6.G栋的《建设工程规划审查复文》作出时间是2001年9月，而房产证出证时间为2002年3月4日，房产证出证时间在后，应以房产证确认的房屋结构层数为准，故超出1-1/2层部分为加建，《房屋交接表》反映G栋房间共5层，故可以认定超出1-1/2层部分建筑即2层的一半、G301-303、G401-403、G501-502为加建，超出规划报建间数为9.5间；7.H栋，锦天公司提交的房产证复印件显示层数为4层，但由于锦天公司出示的该房产证原件与复印件不一致，且在房管部门亦未能查询到该房屋的信息，故一审法院依据《建设工程规划审查复文》确定规划层数为3.5层。《房屋交接表》反映H栋房间共4层（4层有4间），故可以认定超出3层半部分为加建，超出规划报建的间数为2间；8.J栋的查册表、房产证、规划报建记录均显示层数为4层、建基面积80平方米、建筑面积320平方米，但查册表、房产证上备注：另有用地面积1.9489平方米未经批准使用，建筑面积104.2909平方米未申请产权登记，因此该栋房屋实际建筑面积为424.2909平方米（320平方米+104.2909平方米），超建面积占比例约25%，《房屋交接表》反映J栋房间共5层、20间，故可以认定超建房屋为5间；9.K栋的查册表、房产证及规划报建记录均显示层数为2-1/2层，《房屋交接表》反映K栋房间亦为2层半，故该栋房屋均未超出规划报建；10.M栋的房产证及规划报建记录均显示层数为2-1/2层、建积面积80平方米、总建筑面积200平方米，但房产证上有备注：另有用地面积18.8416平方米未经批准使用，建筑面积60.9379平方米未申请产权登记。《房屋交接表》显示M栋房间共5层（3-4层各有5间、5层有4间），故超出2-1/2层部分约11.5间房间为加建，而加上未经批准使用的用地面积在内，房产证上备注的未申请产权登记的面积仅为60.9379平方米，根据日常生活经验，可以认定房屋的现状（建设层数）与登记状况不完全一致，一审法院根据《房屋交接表》反映的现状认定超出2-1/2层部分建筑为加建，超出规划报建约为11.5间；10.N栋的规划报建记录显示规划层数为2层，房产证及查册表虽记载层数为2-1/2层，但房产证上注明“第三层18.2086平方米未经批准使用”，因此超出2层部分的建筑均为加建，《房屋交接表》反映N栋房间共5层，故可以认定N301-306、401-406、501-505为违建，超出规划报建间数为17间；11.P、Q栋无房产证及查册信息及相关的规划报建，故可以认定《房屋交接表》中P、Q栋全部建筑即P101-104、201-209、301-309、401-409、501-505为违建，超出规划报建间数36间。综上，案涉房屋中未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋共计142.5间，《经营合作协议》中就上述142.5间房屋所约定的租赁条款部分无效，但该部分条款无效，不影响其他部分的效力，其他具备合法产权证明的房屋租赁部分条款仍然有效，对谢宏艺及锦天公司均具有约束力，双方均应恪守履行。焦点二：关于谢宏艺是否应向锦天公司支付8月份的固定分摊费用。谢宏艺主张因锦天公司的违约行为致其无法使用案涉房屋，无需支付8月份的分摊费用，对于其提出的违约事由，一审法院分析如下：其一，谢宏艺称锦天公司未提交房屋权属证明及转租权限，但是《经营合作协议》明确约定“交接当天若双方对约定交接物品或房屋资质等有异议，异议方应当天内以书面的形式再作补充说明并由双方调解解决，否则视为双方完成交接”，谢宏艺于2018年4月24日接收房屋时并未对房屋资质提出异议，应视为其对房屋不持异议，且谢宏艺在庭审中明确表示在合同履行过程中，亦无房屋权属人对谢宏艺出租房屋提出异议造成其无法正常经营，故谢宏艺的该理由不成立。其二，谢宏艺称因锦天公司未与案涉房屋的租户协商好退押金事宜，致使多位租户到其办公场地滋扰，严重影响其开展经营活动。根据谢宏艺提交的报警照片，无法证实其报警是因租户滋扰影响营业；谢宏艺提交与P302租户的微信聊天，即使该份证据属实，但是《经营合作协议》涉及275套房屋，未妥善解决该租户的退押金未严重到影响《经营合作协议》的继续履行，且锦天公司在收到谢宏艺委托律师发出的函件后，已按照谢宏艺的要求在案涉房屋处张贴通知，告知租户退押金事宜解决方式，故谢宏艺的该意见缺乏理据。其三，关于谢宏艺所称锦天公司侵占其办公用房致使资料丢失问题，但谢宏艺无法明确被占的房屋具体是哪间，更无法明确该房屋是否属于租赁房屋的范围，其提交的报警回执也无法证明其主张，故对其该项理由，一审法院亦不予采信。其四，谢宏艺主张锦天公司作出引导租户维权、挑动租户退租等侵害行为，但其提交的证据不能充分证明其主张，一审法院不予采信。综上，谢宏艺以锦天公司违约致其无法使用案涉房屋的理据不充分，一审法院不予支持。合同无法继续履行的责任不在锦天公司，但庭审中双方均确认合同已终止，鉴于锦天公司于2018年8月16日前已告知租户其与谢宏艺已解除合作，并通知所有租户于2018年8月16日前办理续租事宜，表明锦天公司在2018年8月16日对案涉房屋已具有处分、收益权，故谢宏艺应向锦天公司支付固定分摊费用至2018年8月16日，按照150000元/月的标准计算2018年8月1日至8月16日的固定分摊费用为77419.35元（150000元/月÷31天×16天）。焦点三：关于谢宏艺是否应补交履约保证金的问题。《经营合作协议》第三条第5款约定“在签订本协议当日乙方需向甲方支付首月固定分摊费用和履约保证金300000元”，双方对该条款中约定的履约保证金的金额有争议，谢宏艺主张该约定中的300000元为首月固定分摊费用与履约保证金合计的金额，履约保证金仅为150000元，锦天公司则主张为该约定中的300000元仅指履约保证金。一审法院认为，首先，从争议条款文义本身看，并非表述为首月固定分摊费用和履约保证金合计300000元，按照字面解释，300000元应仅指履约保证金。其次，履约过程中锦天公司工作人员黎后成在电话中提及当初双方协商后同意以两个月固定分摊费用作为履约保证金，谢宏艺在电话中未提出异议，进一步印证了双方的真实意思表示是履约保证金为300000元。再次，租赁市场存在“押二付一”的交易惯例，履约保证金300000元亦符合该交易惯例。综上所述，履约保证金应为300000元，谢宏艺仅支付150000元履约保证金，故锦天公司要求谢宏艺支付拖欠的履约保证金150000元具有合同依据，一审法院予以支持。焦点四：关于谢宏艺是否应返还代垫的水电、垃圾费用问题。（一）电费，锦天公司提交的电费发票中有三张发票的地址为南田坊启明里横一号、中约圣塘4号、深井南田坊龙眼园二巷7号，均与案涉房屋地址无法对应，无法证明与本案的关联性，一审法院对上述发票不予采纳。根据锦天公司提交的其他电费发票，其代缴了2018年7月1日至2018年9月1日的电费共计34554元，由于锦天公司于2018年8月16日已收回案涉房屋，谢宏艺仅需承担电费至8月16日，故谢宏艺应返还锦天公司代垫的2018年7月1日至8月16日的电费金额为25778.4元（34554元÷63天×47天）。（二）水费，根据锦天公司提交的水费收据，其代垫了2018年5、6月水费3834.6元，7、8月水费共计6349.2元，由于双方在2018年6月1日已对包括水费在内的相关费用进行财务核对，确认此前的水费双方均已结付清算，因此锦天公司主张其2018年5月的水费缺乏依据，一审法院不予支持。根据《各栋房屋的水电度数核对确认表》显示2018年5月案涉房屋已用水费为2055.9元，故锦天公司实际代垫付2018年6月的水费金额为1778.7元（3834.6元-2055.9元）。由于锦天公司于2018年8月16日已收回案涉房屋，谢宏艺仅需承担水费至2018年8月16日，故谢宏艺应返还锦天公司代垫的2018年7月1日至8月16日的水费金额为4813.1元（6349.2元÷62天×47天），以上水费合计6591.8元。（三）垃圾费，锦天公司提交其支付锦天公寓2018年4-9月垃圾费1170元的收据，由于2018年5月仍由锦天公司收租经营，故谢宏艺应承担2018年6月至8月16日的垃圾费，按比例计算谢宏艺应返还锦天公司代垫的垃圾费为490.6元（1170元÷6个月×2个月+1170元÷6个月÷31天×16天）。综上，谢宏艺应返还锦天公司代垫的水电费、垃圾费共计32860.8元（25778.4+6591.8元+490.6元）。焦点五：关于物资及蘑菇APP平台账户的交接问题。锦天公司确认已经收回案涉场地，因此，案涉房屋已处于锦天公司控制之下，不存在物资交接问题；蘑菇APP平台账户主体经双方协商一致已变更为谢宏艺个人，锦天公司要求交接该账户缺乏依据，一审法院对锦天公司的该项诉请不予支持。如锦天公司认为谢宏艺在双方租赁关系终止后仍通过该账户继续收取租金，其可另行主张权利。焦点六：关于锦天公司请求的冒用锦天公司名义收取的租户押金。锦天公司于2018年7月30日通知与谢宏艺签订租赁协议的租户将由谢宏艺本人或指定工作人员退还押金，锦天公司也明确表示其未代谢宏艺退还押金，而且谢宏艺将房屋出租并未以锦天公司的名义签订合同，因此，对锦天公司的该项诉请，一审法院不予支持。焦点七：关于逾期支付费用的违约金问题。根据《经营合作协议》约定，履约保证金应于合同签订当日即2018年4月11日支付，2018年8月的固定分摊费用应于2018年7月1日前支付，谢宏艺逾期支付上述款项，应承担相应的违约责任。该协议第四条第3款的约定“乙方需按时交纳相关费用，逾期交纳需向甲方支付每天3%赔偿金”，谢宏艺提出该违约金标准过高，考虑锦天公司因谢宏艺逾期付款所受的实际损失，兼顾合同的履行情况、谢宏艺过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌情按照每日万分之五的标准计算违约金，因此逾期支付履约保证金的违约金以150000元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年4月12日起计至实际付清之日止；逾期支付2018年8月固定分摊费用的违约金以77419.35元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年7月2日起计至实际付清之日止，以上违约金均以本金为限。另外，根据协议谢宏艺应承担其经营过程中的包括水电费、垃圾费在内的一切费用，但锦天公司于2018年10月20日代付电费，于2018年7月1日、9月1日代付水费，于2018年10月12日代付垃圾费，因此，锦天公司要求谢宏艺承担拖欠上述款项的违约金符合合同约定，违约金应以所欠款项为本金，违约金标准如前所述，一审法院调整为每日万分之五，因此欠付电费的违约金以25778.4元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年10月20日起计至实际付清之日止；欠付水费的违约金，锦天公司主张自2018年10月1日起算，未违反法律的规定，一审法院予以准许，故该项违约金以6591.8元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年10月1日起计至实际付清之日止；欠付垃圾费的违约金以490.6元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年10月12日起计至实际付清之日止；以上违约金均以本金为限。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，于2019年6月10日作出如下判决：一、谢宏艺于判决生效之日起十日内向锦天公司支付2018年8月的固定分摊费用77419.35元；二、谢宏艺于判决生效之日起十日内向锦天公司支付履约保证金150000元；三、谢宏艺于判决生效之日起十日内向锦天公司支付代垫的垃圾费、水电费共计32860.8元；四、谢宏艺于判决生效之日起十日内向锦天公司支付逾期支付上述款项的违约金，其中逾期支付履约保证金的违约金以150000元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年4月12日起计至实际付清之日止；逾期支付2018年8月的固定分摊费用的违约金以77419.35元为本金，按照每日万分之五标准，从2018年7月2日计算至实际付清之日止；逾期支付电费的违约金以25778.4元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年10月20日起计至实际付清之日止；逾期支付水费的违约金以6591.8元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年10月1日起计至实际付清之日止；逾期支付垃圾费的违约金以490.6元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年10月12日起计至实际付清之日止。以上各项违约金均以本金为限；五、驳回锦天公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7014元，由锦天公司负担2221元，由谢宏艺负担4793元。锦天公司已预缴上述费用，谢宏艺应承担部分由其在履行义务时迳付锦天公司。上诉人谢宏艺与被上诉人锦天公司对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合谢宏艺的上诉请求和理由以及锦天公司的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.涉案《经营合作协议》的效力认定；2.谢宏艺主张2018年8月固定分摊费应为38709.68元以及无需向锦天公司补交履约保证金150000元应否支持；3.谢宏艺抗辩撤销一审支付违约金判项理由能否成立。现评析如下：关于涉案《经营合作协议》的效力认定问题。根据一审查明的事实可知，锦天公司与谢宏艺之间签订《经营合作协议》所涉275间房屋中，存在未取得建设工程规划许可证或超出建设工程规划证许可证建设情形的房屋共计142.5间，为此，一审法院根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定双方当事人签订的《经营合作协议》中就上述142.5间房屋所约定的租赁条款部分无效，但该条款无效，不影响其他部分的效力，其他具备合法产权证明的房屋部分条款仍然有效，并无不当，本院予以确认。谢宏艺认为涉案争议房屋属于拆除重建，且未重新获得建设工程规划许可证，对此没有提供证据予以佐证，而涉案争议房屋实际加建面积是否超过60%，并不必然导致双方合同目的不能实现，故谢宏艺上诉要求确认《经营合作协议》全部无效，本院不予支持。锦天公司认为一审查明存在超过建设工程规划许可证加建的房屋中，有几栋房屋在之前生效判决中已被认定为不存在违建事实，但上述生效判决作出的时间为2015年，该生效判决并无对租赁物的规划报建情况作出审查，且锦天公司也未举证证明本案查明的加建事实是在生效判决之前已经存在，因此，锦天公司针对一审法院依据涉案争议房屋实际规划报建情况作出合同效力认定提出的异议，理由不充分，本院不予采纳。关于谢宏艺主张2018年8月固定分摊费应为38709.68元以及无需向锦天公司补交履约保证金150000元应否支持问题。一审法院已就《经营合作协议》中约定的履约保证金为300000元，作出了详细、充分的阐述，本院予以认可，并不再赘述。谢宏艺称锦天公司通过各种方式限制、影响其开展经营活动。但其一审提交的报警照片，无法证实其报警是因租户滋扰影响营业。谢宏艺提交与P302租户的微信聊天，即使该份证据属实，但是《经营合作协议》涉及275套房屋，未妥善解决P302租户的退押金未严重到影响《经营合作协议》的继续履行，且锦天公司在收到谢宏艺委托律师发出的函件后，已按照谢宏艺的要求在案涉房屋处张贴通知，告知租户退押金事宜解决方式，故谢宏艺的该意见缺乏理据。关于谢宏艺所称锦天公司侵占其办公用房致使资料丢失问题，因谢宏艺无法明确被占的房屋具体是哪间，更无法明确该房屋是否属于租赁房屋的范围，其提交的报警回执也无法证明其主张，故对其该项理由，本院不予采信。谢宏艺主张锦天公司作出引导租户维权、挑动租户退租等侵害行为，但其提交的证据不能充分证明其主张，本院亦不予采信。同时，在双方签订的《经营合作协议》明确约定“交接当天若双方对约定交接物品或房屋资质等有异议，异议方应当天内以书面的形式再作补充说明并由双方调解解决，否则视为双方完成交接”，谢宏艺于2018年4月24日接收房屋时并未对房屋资质提出异议，且谢宏艺于一审庭审中明确表示在合同履行过程中，亦无房屋权属人对谢宏艺出租房屋提出异议造成其无法正常经营，可见，合同无法继续履行的责任不在锦天公司，因此，谢宏艺以锦天公司违约为由，主张2018年8月的固定分摊费用应由77419.35元折半支付即为38709.68元，依据不足，本院不予支持。而鉴于《经营合作协议》中142.5间房屋所约定的租赁条款部分无效，锦天公司所收取的上述房屋押金应予以退回，但双方当事人均未能举证证明每栋房屋的面积，故在现有证据无法认定案涉275间房屋面积，更无法进一步确定未办理规划报建的房屋所占全部房屋的面积比例的情况下，一审法院酌定按未办理规划报建房屋的间数占总房屋间数的比例确定应退还的履约保证金金额，符合公平合理原则，本院予以认可。因本院已确认履约保证金300000元，而谢宏艺未支付该300000元中的150000元，故按照上述处理原则，一审法院判决谢宏艺向锦天公司补交该150000元，并无不妥，本院予以维持。关于谢宏艺抗辩撤销一审支付违约金判项理由能否成立问题。承上所述，双方合同无法继续履行的责任不在锦天公司。而谢宏艺存在未依约支付固定分摊费用、履约保证金、垃圾费、水电费的情形，根据双方当事人签订《经营合作协议》的相关约定，锦天公司有权向谢宏艺主张逾期支付款项的违约金。基于谢宏艺在一审提出违约金标准过高，故一审法院考虑锦天公司因谢宏艺付款所受的实际损失，兼顾合同的履行情况、谢宏艺过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情将合同约定违约金按每日3%计算的标准调整为每日按万分之五的标准计算，并无不可，本院予以确认。谢宏艺上诉认为一审调整后的该标准仍然过高，对此没有提出充分证据予以佐证，本院不予支持。谢宏艺抗辩锦天公司另案多收取了其租金问题，不能作为其无需支付违约金的合理抗辩，因此，其要求撤销一审关于违约金判项，理据不足，本院不予支持。综上所述，谢宏艺的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4074元，由上诉人谢宏艺负担。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一九年十二月三十日书记员 李志康谢金泽