新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院刑 事 判 决 书（2019）新0103刑初406号公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。被告人刘戈，男，1983年2月23日出生于四川省自贡市，汉族，高中文化程度，无固定职业，乌鲁木齐市无固定住址。2018年10月23日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人冯跃，新疆坤盟律师事务所律师。辩护人孙庆，新疆坤盟律师事务所律师。被告人何珰，男，1986年10月31日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化程度，无固定职业，乌鲁木齐市无固定住址。2018年10月24日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人陈亮超，四川仁厚律师事务所律师。被告人钟萍，女，1985年11月7日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化程度，无固定职业，乌鲁木齐市无固定住址。2018年10月24日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。辩护人李刚，新疆坤盟律师事务所律师。被告人王新喆，男，1981年3月27日出生于河北省保定市，大专文化程度，无固定职业，乌鲁木齐市无固定住址。2019年3月14日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年4月3日被取保候审。指定辩护人江卫治，新疆施安律师事务所律师。乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院以乌沙检刑诉（2019）418号起诉书指控被告人刘戈、何珰、钟萍、王新喆犯非法经营罪，于2019年6月6日向本院提出公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指派检察员张家华出庭支持公诉，被告人刘戈及其辩护人冯跃，被告人何珰及其辩护人陈亮超，被告人钟萍及其辩护人李刚，被告人王新喆及其辩护人江卫治均到庭参加诉讼。2019年10月17日，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理一个月，本院决定延期审理一个月。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年6月至10月期间,被告人刘戈为了盈利,违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，分别伙同被告人何珰、钟萍、王新喆，从新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市非法向内地运输、销售HEETS品牌电子烟烟弹（IQOS加热不燃烧烟草制品）。1.2018年10月8日，被告人刘戈、何珰、钟萍在余某（另案处理）、赵某2（另案处理）、朱某（另案处理）帮助下，向内地非法销售ＨＥＥＴＳ电子烟烟弹1950条，运输途中在乌鲁木齐市沙依巴克区交建物流园内被查获。2.2018年10月20日至22日期间，被告人刘戈、何珰、钟萍，通过伊宁市申通快递工作人员赵某1（另案处理）从霍尔果斯市往内地销售ＨＥＥＴＳ电子烟烟弹。2018年10月23日，在赵某1的住所伊宁市查获刘戈待运转的1200条ＨＥＥＴＳ电子烟烟弹。3.2018年10月22日，根据被告人刘戈、何珰、钟萍、从定华（另案处理）、阮某（另案处理）的交代，在伊犁州兵团农四师62团6连程东水库旁的库房内查获ＨＥＥＴＳ电子烟烟弹2150条，其中属于刘戈的待销售烟弹1150条。4.被告人王新喆在明知被告人刘戈非法销售烟草制品的情况下，以每条6元的价格帮助刘戈从霍尔果斯市向内地运输ＨＥＥＴＳ电子烟烟弹。2018年7月24日，被告人王新喆帮助刘戈给广东东莞客户胡某邮寄运输ＨＥＥＴＳ电子烟烟弹120条。2018年7月28日，被告人王新喆帮助刘戈给胡某运输ＨＥＥＴＳ电子烟烟弹150条。共计270条，涉案数额人民币78102.9元。被告人刘戈、何珰、钟萍被查扣的准备销售的HEETS电子烟烟弹共计4300条。经鉴定，涉案物品数额共计人民币1243861元。其中，刘戈已销售HEETS电子烟烟弹270条，数额为人民币78102.9元。公诉机关为支持指控，向本院提供了证人证言，被告人刘戈、何珰、钟萍、王新喆的供述和辩解，鉴定意见，查获经过，人口信息表等证据。公诉机关认为，被告人刘戈、何珰、钟萍违反国家规定，未取得国家烟草部门的相关许可而非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人刘戈非法经营数额为1321963.9元人民币，被告人何珰、钟萍非法经营数额为1243861元人民币，情节特别严重；被告人王新喆明知刘戈实施非法经营烟草专卖品的行为，而帮助其运输、邮寄，数额达78102.9元人民币，情节严重，四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究四名被告人的刑事责任。被告人刘戈、何珰、钟萍非法经营电子烟烟弹在运输、储存过程中被查扣，尚未完成销售，系犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，应当从轻或者减轻处罚；被告人何珰、钟萍、王新喆在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。被告人刘戈、何珰、钟萍、王新喆对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议，亦无辩解意见。被告人刘戈辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人刘戈犯非法经营罪的事实及罪名无异议，提出被告人刘戈具有以下从轻处罚的情节:1.被告人刘戈案发后如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪认罚，系坦白；2.被告人刘戈系犯罪未遂，其经营的电子烟弹未流通，社会危害性较小，应当从轻、减轻处罚；3.被告人刘戈系初犯、偶犯。综上，请法庭对被告人刘戈从轻处罚。被告人何珰辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人何珰犯非法经营罪的事实及罪名无异议，提出被告人何珰具有以下从轻处罚的情节:1.被告人何珰在共同犯罪中起辅助作用，受被告人刘戈的雇佣，仅领取了万元工资，其本人并未出资，应系从犯；2.被告人何珰在非法经营电子烟弹的运输过程中即被查获，系犯罪未遂；3.被告人何珰到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚；4.被告人何珰系初犯、偶犯，无犯罪前科。综上，请法庭对被告人何珰判处三年以下有期徒刑，建议适用缓刑。被告人钟萍辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人钟萍犯非法经营罪的事实及罪名无异议，提出被告人钟萍具有以下从轻处罚的情节:1.被告人钟萍在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；2.被告人钟萍在非法经营电子烟弹的运输过程中即被查获，系犯罪未遂；3.被告人钟萍系初犯、偶犯，无犯罪前科；4.被告人钟萍到案后如实供述犯罪事实，系坦白。综上，请法庭对被告人钟萍从轻处罚。被告人王新喆辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控被告人王新喆犯非法经营罪的事实及罪名无异议，提出被告人王新喆具有以下从轻处罚的情节:1.被告人王新喆系代被告人刘戈邮寄涉案物品，其并未出资，系从犯；2.被告人王新喆案件参与度较小，仅有两次邮寄行为，获利较少；3.被告人王新喆到案后如实供述犯罪事实，系坦白；4.被告人王新喆系初犯、偶犯。综上，请法庭对被告人王新喆在拘役幅度内量刑并适用缓刑。经审理查明，2018年6月至2018年10月期间，被告人刘戈为了谋利，在未取得烟草专卖许可的情况下，以找人代购的方式从新疆维吾尔自治区霍尔果斯口岸内分批购进大量ＨＥＥＴＳ电子烟弹（ＩＱＯＳ加热不燃烧烟草制品）并向内地进行销售。在经营过程中，被告人刘戈雇佣被告人何珰在霍尔果斯口岸负责接收、管理购进的电子烟弹，雇佣被告人钟萍联系客户、发布信息。期间，被告人王新喆在明知被告人刘戈非法销售烟草制品的情况下，以每条6元的价格帮助刘戈从霍尔果斯市向内地运输ＨＥＥＴＳ电子烟烟弹。2018年7月24日、7月28日，被告人王新喆两次帮助刘戈给广东东莞客户胡某邮寄运输ＨＥＥＴＳ电子烟烟弹共计270条。2018年10月22日，侦查人员在乌鲁木齐市将被告人刘戈抓获，在霍尔果斯市将被告人何珰、钟萍抓获。同时，侦查人员在乌鲁木齐市伊宁市等地从被告人刘戈、何珰、钟萍处缴获被告人刘戈准备运往内地销售的ＨＥＥＴＳ电子烟弹（ＩＱＯＳ加热不燃烧烟草制品）共计4300条。2019年3月4日，侦查人员将网上追逃的被告人王新喆抓获。经鉴定，涉案的HEETS电子烟弹均系真品IQOS卷烟，其价格为289.27元每条，被告人刘戈、何珰、钟萍非法经营的4300条电子烟弹价格为1243861元人民币，被告人王新喆运输的270条电子烟弹价格为78102.9元人民币。上述事实，有下列证据证实：1.被告人刘戈的供述证实，2018年6月，他通过网络了解了电子烟，之后他到霍尔果斯口岸看了一下，并认识了一些卖电子烟弹的人，后他通过网络也认识了一些需要烟弹的人，他就开始通过在霍尔果斯口岸认识的“胖丫”、“青青”在口岸内帮忙购买烟弹后带出来，并让他的朋友何珰来帮忙打包烟弹。2018年10月8日左右，有客户联系他要烟弹，他就让“胖丫”帮他出货，“胖丫”帮他发了1950条烟弹给广州的客户，结果在路上被查了，“胖丫”告诉他被查了60件烟弹，有他的10件，还有从定华的。他就和从定华联系，把存放在“胖丫”那里的2000多条烟弹全部拿出来又自己租了库房，他让何珰、钟萍帮他在霍尔果斯往乌鲁木齐发货，从定华也安排其同学从那里往乌鲁木齐发货，他和从定华到乌鲁木齐联系将烟弹运到内地去。10月20日，他和从定华在乌鲁木齐碰面，他们约定先拉一些烟弹到乌鲁木齐试试，看有没有人抓，之后何珰、钟萍和从定华的同学三人就把400条烟弹从霍尔果斯找人托运到乌鲁木齐来，当晚他和从定华租了一辆车，第二天，他和从定华去接货，接到400条烟弹后，把其中的300条通过韵达快递发往了广州，另外100条拉到了巨铁物流公司，并与物流公司老板商量每箱100元的价格运到广州，当晚他和从定华商量再运1200条烟弹到乌鲁木齐，10月22日中午，他和从定华去申通快递取了12件烟弹，再次送到巨铁物流公司，当晚他和从定华就在住的百世昌快捷酒店被公安机关抓获了。钟萍和何珰都是他的手下，平时负责接烟弹、打包烟弹，钟萍还负责联系客户，收取客户的货款，按照他的要求给“胖丫”、“青青”付购买烟弹的费用。2018年7月24日、7月28日，他通过王新喆向客户胡某发运了270条电子烟弹。经被告人刘戈辨认,“胖丫”的真实姓名叫朱某；“青青”的真实姓名叫青明芬。2.被告人何珰的供述证实,2018年7月，他和钟萍陪刘戈来到霍尔果斯口岸。之后，刘戈介绍认识了从定华，也是做电子烟生意的，就跟着从定华学做电子烟的生意。等他们明白后就自己干了。“胖丫”和“青青”在霍尔果斯口岸帮忙购买烟弹，每条收17.5元，“胖丫”还往内地运输，每条收5元，刘戈负责出钱从“胖丫”那买电子烟烟弹，他和钟萍负责打包烟弹。每次购买烟弹都是刘戈和“胖丫”约好。“胖丫”联系好物流后再联系刘戈，他就去库房等物流来接货。刘戈一共给他发了三个月的工资共12000元。10月5、6号，他们出了一批烟弹，大概1900条左右，还有从定华的货。10月8日，刘戈说出事了，烟弹被查。他们到乌鲁木齐和阮某见面，刘戈和阮某去物流公司询问货被扣的情况。三天后他们去了霍尔果斯，把烟弹放到另外一个库房，从定华也把烟弹放到他们的库房。之后刘戈和从定华去乌鲁木齐想办法往内地运输烟弹，他和钟萍、阮某在库房打包，通过赵某1往乌鲁木齐运输烟弹，后被公安人员查获。3.被告人钟萍的供述证实，2018年6月，刘戈听从定华说在霍尔果斯口岸卖烟生意挺好的。于是她和刘戈、何珰就来了。烟弹都是从叫“胖丫”和“青青”处购买的。开始因为生意不好就回去了，后来生意好了他们三人又回到霍尔果斯口岸。她和何珰包装，通过“胖丫”运输到广州、深圳。2018年10月5、6号，“胖丫”说可以往外运输烟弹了。之后“胖丫”在他们的库房拉了1000多条烟弹，“胖丫”又拉了些从定华的烟弹。当时因为害怕被查，她和何珰、刘戈把剩下的1000多条烟弹转运到新库房，从定华也把烟弹转运到他们的新库房。她主要负责在百度贴吧发布烟弹信息、与客户联系、收付货款转给刘戈，提供客户信息、邮寄地址等。4.被告人王新喆的供述证实，2018年5月初，他在霍尔果斯市认识了一个姓温的人，之后又认识了一名湖北男子，经常给他打电话叫他帮忙邮寄电子烟弹。7月，一名四川籍男子（被告人刘戈）给他打电话也是让他帮忙运输烟弹。之后他按照四川籍男子发的微信将收货人的电话、地址等信息通过邮政寄出去，将底单拍照发给四川籍男子。四川籍男子于2018年7月24日、7月28日，让他给广州的胡某分二次邮寄270条电子烟弹。5.证人阮某的证言证实，2017年11月，他的同学从定华让他来新疆帮忙，并说工资比他之前的高。2018年4月28日，他来到霍尔果斯找到从定华，跟着从定华经营电子烟弹，他先跟着从定华在口岸提货，由于他们没办法将烟弹从口岸带出来，就通过口岸内的商户把烟弹带出来，烟弹带出来后由他负责收货、管理，从定华负责付钱。2018年8月生意好转，客户需求量越来越大，他和从定华重新找了两家带货的商户，一个叫“胖丫”，一个叫“青青”，而且“胖丫”能帮他们把货发到内地，他们每条付17.5元的带货费用。2018年10月6日，从定华通过“胖丫”发了1800条烟弹，刘戈发了1950条，都准备运往内地，10月8日他们得到通知货被扣了，10月13日他到乌鲁木齐问物流公司货的情况，物流公司的人说不知道。他们就重新找了申通物流公司的赵某1准备把剩余的货运往内地，10月22日，他们准备运往内地的货也被查扣了，其中有1000多条烟弹是从定华的，剩下的烟弹是刘戈的。6.证人朱某（胖丫、周某）的证言及辨认笔录证实，2014年她开始在霍尔果斯口岸卖床上用品。2018年8月开始，“华哥”、“飞哥”找她让她帮忙运输电子烟弹，她就找背包客帮“华哥”、“飞哥”把烟弹从霍尔果斯口岸背出来，后她又联系余某帮“华哥”、“飞哥”把烟弹运到内地。2018年10月，余某在帮“华哥”、“飞哥”运输烟弹时，货被查扣了，她就回内地了。“华哥”的同学“小阮”在帮“华哥”经营烟弹，平时帮着“华哥”接收烟弹后打包往外销售。经证人朱某辨认，“飞哥”即被告人刘戈。7.证人赵某1的证言证实，2018年10月20日下午7时许，刘戈给他打电话，让他去霍尔果斯62团找“阿珰”拿电子烟。之后，他在“阿珰”的电话指引下开车到了62团一个偏僻的村子，“阿珰”给了他8件外面缠满黄胶带的箱子（每件100条电子烟）。2018年10月22日，他又开车到62团找到“阿珰”分两次拿了16件货，放在了他伊宁市居住的地方。2018年10月23日早上，公安人员找到他，他就带领公安人员到伊宁市天山街4巷86号房子，这1600条烟弹被查扣。8.证人赵某2、余某、龚某、马某、侯某的证言证实，2018年10月7日，朱某通过联系赵某2、余某联系车辆把烟弹从霍尔果斯运往乌鲁木齐，之后余某、赵某2又联系到货车司机龚某、马某、侯某，货到乌鲁木齐之后被查获的经过。9.证人胡某的证言证实，2018年6月，他在网上查找卖烟弹的人，之后，他通过微信联系到了卖家。双方约定好品牌、地址、联系电话和价格后，通过微信扫码付款。大概七八天就收到货了。经辨认编号尾号为043、044、610、613号的快递单，确认这些快递单都是电子烟弹，自己均已收到。10.证人任某的证言证实，王新喆当时是中国邮政物流的揽收员。2018年6月，王新喆说在口岸上有一些客户，要往内地邮寄烟弹，以每公斤10元的价格邮寄，除去每公斤6元的运费，剩下的他们可以平分。2018年6月至同年8月，王新喆多次找他邮寄烟弹。每次王新喆给他的箱子都是打包好的，箱子外面套了蛇皮袋子。11.被告人刘戈向被告人王新喆支付运费记录、四张快递单证实，被告人刘戈通过被告人王新喆向胡某邮寄270条电子烟弹的事实。12.新疆维吾尔自治区烟草质量监督检测站鉴别检验报告证实，涉案的HEETS电子烟弹系真品IQOS卷烟。13.乌鲁木齐市沙依巴克区物价认证中心涉案物品估价鉴定结论书及新疆维吾尔自治区烟草专卖局定价文件证实，2018年涉案卷烟中无法查清品牌规格卷烟定价依2017年新疆区在销卷烟平均零售价格定为289.27元每条。物价鉴定部门据此认定本案涉案的HEETS电子烟弹每条价格为289.27元，被告人刘戈、何珰、钟萍非法经营的4300条电子烟弹价格为1243861元人民币，被告人王新喆邮寄运输的270条电子烟弹价格为78102.9元人民币。14.国家烟草专卖局办公室文件及乌鲁木齐烟草专卖局证明证实，IQOS加热不燃烧烟草制品符合卷烟的特征，属于新型卷烟，应作为烟草专卖品中的卷烟进行监管。查获的涉案HEETS品牌加热不燃烧烟草制品无法定专门标识，不属于在中国境内合法销售的烟草专卖品，无法查清合法的销售价格。15.新疆维吾尔自治区烟草专卖局证明证实，被告人刘戈、何珰、钟萍均未办理烟草专卖许可证。16.搜查笔录、扣押决定书证实，经侦查人员依法搜查，从三被告人处查获被告人刘戈非法经营的涉案HEETS电子烟弹4300条及作案工具手机四部。17.手机微信聊天记录证实，被告人刘戈、何珰、钟萍非法经营、运输电子烟弹并使用手机进行联系、销售、转账的相关情况。18.现场照片及指认现场照片证实，被告人刘戈、何珰、钟萍对查获的HEETS电子烟弹及进行指认的情况。19.到案经过证实，2018年10月22日22时许，公安民警在乌鲁木齐市水磨沟区世昌快捷酒店将被告人刘戈抓获；同日23时许，公安民警在霍尔果斯农四师62团香格里拉小区将被告人何珰、钟萍抓获；2019年3月4日9时许，公安民警在石林火车站将网上追逃的被告人王新喆抓获。20.人口信息表证实，被告人刘戈、何珰、钟萍、王新喆均已达到完全刑事责任年龄，具有刑事责任能力。上述证据，经庭审质证，证据来源合法，真实有效，本院予以认定。本院认为，被告人刘戈、何珰、钟萍违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人刘戈非法经营数额为1321963.9元人民币，被告人何珰、钟萍非法经营数额为1243861元人民币，均属情节特别严重；被告人王新喆明知刘戈实施非法经营烟草专卖品的行为，而帮助其运输、邮寄，数额达78102.9元人民币，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控四被告人犯非法经营罪的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人刘戈、何珰、钟萍、王新喆共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，其中被告人刘戈实施购进电子烟弹并进行销售的行为，系主犯；被告人何珰、钟萍受雇于被告人刘戈并帮助其具体从事电子烟弹的管理、打包、联系客户等工作，系从犯；被告人王新喆为被告人刘戈经营的电子烟弹提供邮寄运输的帮助行为，亦属从犯。鉴于被告人刘戈、何珰、钟萍非法经营的电子烟弹尚未销售即被查获，属犯罪未遂。我国刑法及相关司法解释规定，非法经营烟草专卖品，数额在二十五万元以上的，属情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。鉴于被告人刘戈非法经营的电子烟弹大部分属犯罪未遂，部分犯罪既遂，到案后能够如实供述本案犯罪事实，本院酌情对其减轻处罚。被告人何珰、钟萍属犯罪未遂，系从犯，均具有坦白情节，本院亦对二被告人予以减轻处罚，但根据被告人何珰的具体犯罪情节，本院对何珰辩护人要求对其适用缓刑的意见不予采纳。被告人王新喆系从犯，具有坦白情节，本院综合考虑其犯罪数额、所起作用、认罪悔罪态度、社会危害性等，犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。综上，本院对各辩护人分别要求对四被告人从轻处罚的辩护意见均予以采纳。为维护市场经济秩序，对被告人刘戈适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人何珰、钟萍适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条；对被告人王新喆适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：一、被告人刘戈犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月23日起至2022年10月22日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人何珰犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2020年4月21日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人钟萍犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2020年4月21日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人王新喆犯非法经营罪，免予刑事处罚。五、查获的HEETS电子烟弹4300条及作案工具手机四部，由扣押机关依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 路   淼审 判 员 武 惠 军人民陪审员 艾沙吐尔逊二〇一九年十二月十八日书 记 员 李 云 砚