湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2697号上诉人（原审被告）：黄湘茹，曾用名黄兴兰，女，1979年9月18日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县安福镇迎宾路居委会朝阳西一区113号。被上诉人（原审原告）：常德市同天物业服务有限责任公司，住所地湖南省常德市武陵区永安街道办事处竹园村社区竹园路（三闾小区10栋501号）。法定代表人：尤传明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王亭亭，湖南正泰律师事务所执业律师。上诉人黄湘茹因与被上诉人常德市同天物业服务有限责任公司（以下简称同天物业公司）物业服务合同纠纷一案中，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初5043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。黄湘茹上诉请求：1.撤销一审判决，改判同天物业公司承担违约责任；2.判定同天物业公司采取补救措施或者赔偿损失。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足；2.同天物业公司未按物业服务合同履行义务，提供的物业服务达不到约定的标准，导致业主人身安全、家庭财产受损；3.同天物业公司在服务期间维修基金缴存、管理等帐目不清，小区管理混乱，撤离至今原始数据没有移交，导致黄湘茹利益受损。同天物业公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.黄湘茹请求同天物业公司承担违约责任、采取补救措施或者赔偿损失缺乏事实和法律依据；3.本案一审系同天物业公司作为原告起诉黄湘茹，诉讼请求为判决黄湘茹向同天物业公司支付欠缴的物业管理费，黄湘茹没有提出反诉，也没有另行起诉，其在二审阶段提出的请求同天物业公司承担违约责任、采取补救措施或者赔偿不属于二审审查范围。同天物业公司向一审法院起诉请求：判令黄湘茹向同天物业公司支付自2016年1月1日起至2019年7月31日止的物业服务费9490元及违约金2847元，合计12337元。一审法院认定事实：同天物业公司（甲方）与常德市**小区业主委员会（乙方）分别于2016年7月4日、2017年3月8日和2018年3月12日签订了《物业服务合同》，约定同天物业公司为**小区提供物业管理服务，合同期限为2015年12月1日起至2018年12月31日止，服务期间高层住宅房屋、商业、经营用途的房屋按建筑面积1.1元/㎡/月、多层住宅房屋按建筑面积0.7元/㎡/月的标准收取物业管理服务费；空置房屋按建筑面积实际约定标准的90%收取。同时约定业主或者物业使用人违反合同约定，未能按时足额交纳物业服务费的，应按逾期支付金额每日5‰的标准向乙方支付违约金。合同还对双方的权利和义务、物业管理服务的内容等进行了约定。另查明，黄湘茹居住于**小区别墅1号楼***，其房屋面积合计为331.09㎡，其缴纳物业管理服务费至2015年12月31日止。从2015年12月起至2019年7月31日止，同天物业公司一直在该小区提供物业管理服务，黄湘茹拖欠2016年1月1日起至2019年7月31日止的物业管理服务费9965.8元（331.09㎡×0.7元/㎡/月×43月）。一审法院认为：同天物业公司与常德市**小区业主委员会签订的三份《物业服务合同》，系合同双方当事人真实意思表示，其内容亦不违反相关法律、法规强制性的规定，合同合法有效，黄湘茹亦应受该合同约束。黄湘茹拖欠物业服务费属实，应承担清偿和违约责任。关于物业服务费的交纳期限，因同天物业公司一直提供物业服务至2019年7月31日，**小区也实际接受了物业服务，故黄湘茹应交纳物业服务费至2019年7月31日止。因黄湘茹提交的现有证据不足以证明在物业服务期间未按约履行职责、提供物业服务等，且物业服务具有全天候、不间断的特性，间或出现物业服务瑕疵在所难免；在物业服务单位提供的服务不构成根本违约的情形下，减免物业费必然导致物业服务无法继续开展进而阻碍双方合同目的的实现，且可能侵害到小区全体业主的权益，故黄湘茹以同天物业公司存在服务瑕疵为由拒交物业费的理由一审法院亦不予支持。关于同天物业公司主张给付违约金的诉讼请求，因双方签订的《物业服务合同》中约定了违约金条款，故对该项诉讼请求，予以支持；对于给付标准，同天物业公司主张按拖欠物业服务费总额的30%收取违约金，本案物业服务合同系双务合同，为存在对价的价款给付之债，并非履行还款义务，同天物业公司主张的标准过高，一审法院依法调整为按中国人民银行发布的同期存款基准利率计付。据此，判决：黄湘茹在本判决生效后起十日内向常德市同天物业服务有限责任公司支付物业服务费9490元及违约金（以9490元为基数，按中国人民银行同期存款基准利率从2016年1月1日起计算至清偿之日止）。本院二审期间，黄湘茹提交了四份新证据，1.业委会证明一份，拟证明同天物业公司未按物业合同履行义务；2.业主签字证明一份，拟证明同天物业公司未按物业合同履行义务，**小区业主联名签字维护权益；3.图片一组，拟证明同天物业公司未按物业合同履行义务，并任意提取房屋维修基金；4.微信群聊天记录一份，拟证明同天物业公司未按物业合同履行义务，造成小区业主不满。经二审质证，对于黄湘茹所提交的证据，同天物业公司对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该份证据的内容与事实不符，且形式上只有盖章，没有相关人员签字，不符合单位主体出示证明文书的形式；对证据2的三性有异议，认为证人证言需证人出庭作证才能作为证据采信；对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，认为该组照片不能辩认出是黄湘茹所居住的小区，且拍摄时间无法看出是在同天物业公司提供物业服务期间；对证据4，对其真实性有异议，认为微信聊天记录做为电子证据应出示原件。本院认为，对于黄湘茹提交的证据1，因其属于其他组织出具的证明文书，应当由相关负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖其他组织印章。该份业委会证明材料仅有业委会盖章，没有相关人员签名，缺乏合法性不予采信；对于证据2，证人证言必须出庭陈述并接受法院及当事人的询问，证人应当且能够出庭而不出庭作证的，其提供的证词法院不应当采信；对于证据3，从照片中无法看出同天物业公司在服务期间不履行义务，提供的物业服务不符合合同约定，故对该份证据不予采信；对于证据4，微信聊天记录截屏照片没有出示原件，无法核对其真实性，不予采信。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。本院认为，本案双方当事人对一审判决认定的法律关系的性质及黄湘茹欠缴同天物业公司物业管理费的事实均无异议。关于黄湘茹在二审中提出的同天物业公司应承担违约责任，采取补救措施或者赔偿损失的主张，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。经审查,黄湘茹在一审诉讼中并未针对违约责任明确提出反诉请求，且经二审调解未果，根据上述规定，黄湘茹二审中提出反诉不符合法律规定，在本案中不予处理，黄湘茹可另行主张。本案争议焦点为：黄湘茹是否应当按照物业服务合同约定向同天物业公司支付欠缴的物业管理费。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。同天物业公司依约提供物业服务，黄湘茹亦接受了相关的物业服务，支付了部分物业费，对于其欠缴的物业费应按合同约定支付。因黄湘茹提交的现有证据不足以证明同天物业公司在**小区提供物业服务期间未按约履行职责，故一审法院判决并无不当。综上所述，黄湘茹的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108元，由黄湘茹负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊 英审 判 员  李 浚审 判 员  詹险峰二〇一九年十二月二十日法官助理  钟 玲书 记 员  黄宇洁附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。