广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑初148号公诉机关广东省广州市人民检察院。被告人潘添胜，男，1982年8月23日出生，文化程度初中，汉族，户籍地广州市花都区。因本案于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于广州市花都区看守所。辩护人黄艺威，广东国智律师事务所律师。辩护人刘达枫，广东国智律师事务所实习律师。广州市人民检察院以穗检公二刑诉〔2019〕66号起诉书指控被告人潘添胜犯贪污罪，于2019年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员王树茂出庭支持公诉，被告人潘添胜及其辩护人黄艺威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市人民检察院指控：2012年12月至2016年12月，被告人潘添胜与同案犯广州市花都区梯面镇政府财政所原会计蓝某强（已判刑）合谋，伙同王某1、王某2、潘某勇、潘某1（均另案处理）等人，通过提供与广州市花都区梯面镇政府无实际交易往来的公司或者单位作为开具支票抬头和收款人、入账、提取现金或转账等方式，先后71次为同案犯蓝炽强开具的95张广州市花都区梯面镇政府财政所对公支票套取现金，合计金额人民币7779.546729万元。蓝某强将上述套取的公款截留并用于赌博、购买车辆等个人挥霍。被告人潘添胜从中收取4%至9%不等的手续费，非法获利合计人民币540多万元。2018年6月5日，被告人潘添胜到公安机关投案自首，如实供述了为蓝某强套取公款的犯罪事实。为证实指控内容，公诉机关向本院提交了涉案支票、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见等证据，并据此认为，被告人潘添胜伙同国家工作人员侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人潘添胜在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人潘添胜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚。提请本院依法判处。自辩及辩护意见如下。被告人潘添胜承认帮助蓝某强套取公款，对起诉书指控的套取次数、支票张数、金额无异议，唯辩称其没有与蓝某强合谋贪污公款，蓝某强跟其说该款是镇政府日常现金开销，由镇政府领导批准，让其帮忙套取现金，因此其不构成贪污罪，应是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。辩护人提出的辩护意见是：1.本案应按掩饰、隐瞒犯罪所得罪对被告人潘添胜定罪处罚。1.1潘添胜没有共同贪污的主观故意。案涉支票被套现并转入个人账户的行为的确具备不法性，潘添胜应当知道该款项系违法、犯罪所得，但不能苛求其明确知道该款项系贪污公款所得，因为除了贪污公款所得之外还有可能系滥用职权、挪用公款、私分国有资产等行为所得。1.2潘添胜没有共同贪污的客观行为。本案中潘添胜并未参与虚增工资、重复报账、虚构工程项目款支出的核心行为，仅实施帮助套现的行为。1.3潘添胜实施套现行为时贪污阶段已结束。1.4认定潘添胜构成贪污罪违反刑事诉讼逻辑与罪刑法定原则。2.公诉机关认定的涉案套现款项及非法获利款项存疑。3.应对扣押的部分财产予以返还。3.1潘添胜与潘某勇共有的广州市花都区迎宾大道105号5栋首层116商铺不属于使用涉案款项购买。3.2潘添胜与付美艳共有的广州市花都区迎宾大道105号6栋5座901房及负一层220车位系用夫妻合法财产及接受潘某2赠予财产购买所得。4.潘添胜具有多项从轻、减轻处罚情节。4.1潘添胜构成自首，可从轻、减轻处罚。4.2潘添胜认罪态度良好，且当庭自愿悔罪。4.3潘添胜以往表现良好，本次犯罪属初犯。4.4潘添胜表示愿意退赃退赔，并于侦查阶段就主动告知办案机关使用获益的150万元作为首付款购买104房屋。综上所述，辩护人认为综合全案证据应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对潘添胜进行判处，并从轻处罚。辩护人提交了交易明细报表、收据、潘某2的个人银行账户流水以证实关于116号商铺的辩护意见。经审理查明：2012年12月至2016年12月，被告人潘添胜与同案人广州市花都区梯面镇政府财政所原会计蓝某强（已判刑）合谋，伙同王某1、王某2、潘某勇、潘某1等人（均另案处理），通过提供与广州市花都区梯面镇政府无实际交易的公司或单位作为支票抬头和收款人，先后为蓝某强开具的95张该镇财政所对公支票套取现金，合计金额7779.546729万元。蓝某强将上述公款截留并用于赌博、购买车辆等。被告人潘添胜从中收取4%至9%不等的手续费，非法获利合计540万元。2018年6月5日，潘添胜到公安机关投案自首，如实供述了相关犯罪事实。上述事实，有公诉机关提交并经法庭出示、质证的如下证据证实：1.书证1.1潘添胜《到案经过》，公安受案登记和立案决定书，证实：潘添胜于2018年6月5日到广州市公安局花都区分局新东派出所投案自首。1.2花都区检察院补充立案决定书、拘留决定书，证实：广州市花都区人民检察院于2017年8月21日对潘添胜涉嫌共同贪污补充立案并决定刑事拘留。1.3广州市公安局花都区分局《关于移交犯罪嫌疑人潘添胜管辖的函》，证实：花都区公安分局于2019年1月28日将潘添胜涉嫌贪污一案移交花都区检察院管辖。1.4花都区梯面镇政府财政所2012年12月31日至2016年12月31日所在农商行资金流水账单，证实资金进出情况。1.5广州花都区梯面镇人民政府出具的《关于蓝炽强伙同潘添胜贪污梯面镇政府公款造成特别重大损失情况的说明》，主要内容为：蓝某强通过潘添胜贪污梯面镇人民政府公款7779.546729万元，造成该镇政府特别重大的财产损失。1.6本院（2017）粤01刑初534号刑事判决书，证实：2018年5月21日，蓝某强因贪污罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收全部个人财产。1.7被告人潘添胜的户籍材料，证实潘添胜的身份情况。1.8梯面镇人民政府出具的《证明》，证实：广州市花都区梯面镇人民政府与广州博弈园林绿化有限公司于2013年7月25日签订《建设项目工程总承包合同》一份，与广州普升实业公司、广州合利投资管理有限公司、广州品双贸易有限公司、广州市贵宇实业有限公司、广州市花都区狮岭宝峰皮具厂、广州市建政贸易有限公司、广州市杨业实业有限公司、广州市振昌电器有限公司、广州市花都区狮岭威达电声塑料厂未签订过合同、没有业务资金往来。1.9辩护人提交的交易明细报表、收据、潘某2的个人银行账户流水，证实：116号商铺由潘某2在2008年出资购买。1.10涉案的梯面镇政府95张支票的复印件以及潘添胜的签认，证实：潘添胜参与套现的95张支票，均为花都区梯面镇政府对公支票，总金额7779.546729万元。1.11套现涉案支票过程中涉及的工厂、公司、个人的银行流水，证实：潘添胜通过多家工厂、公司和个人账户套现涉案支票，并从中收取4%到9%的手续费。1.12涉案公司的工商登记资料，证实涉案公司的商事信息登记情况。1.13《查封决定书》、《个人名下房地产登记情况查询证明》、《不动产登记簿查册表》、《关于潘添胜名下不动产购买款项核查情况的回函》，证实：查封的广州市花都区迎宾大道105号6栋5座901房、广州市花都区迎宾大道105号4栋首层商铺104房，购买这两处房产的主要资金来源于潘添胜在本案中的涉案所得。2.证人证言2.1证人孙某的证言及辨认笔录，证言主要内容为：2012年左右，王某3叫我帮他的朋友（即潘添胜，已辨认）兑换几张支票，我同意了，兑换出来后，王某3的朋友打电话叫我按照他给的账号将钱转过去。大约兑换了2-3张支票。2.2证人王某3的证言，主要内容为：潘添胜跟我说他有两、三张对公支票，是工程款，叫我问一下我厂的老板孙某是否可以帮忙入账。我问了孙某，他说没问题。后来就把支票给了孙某，孙某将支票兑换了出来，将钱转给潘添胜指定的账户。2.3证人潘某2的证言，主要内容为：2018年7月在路上见到王某1。因我听潘添胜说王某1、王某2在整个过程中收受2%的费用，出于希望证明潘添胜并没有收受巨额回扣，于是我叫他和他弟弟去认罪，他说这些事情王某2才知道，然后他就离开了。2.4证人王某1的证言，主要内容为：我不知道王某2什么时候开始帮潘添胜转账、套现。我记得王某2曾通过银行转账给我，但具体次数不记得，金额大约5万元左右。在广东安正达司法会计鉴定中潘添胜“413银行账户”向我转账5万元、王某2“815银行账户”向我转账3.3万元是借贷的钱。2.5证人王某2的证言，主要内容为：2014年1月到2016年10月期间，潘添胜找到我哥王某1称其老板在梯面镇政府有工程款需找人套现，套现金额的2%作为手续费，王某1便答应他。后王某1带我找到“广州合利投资管理有限公司”的潘某1，由我出面与潘某1沟通套现事宜，并同意潘某1提出的1%的手续费要求。之后由我负责潘添胜与潘某1之间的交接，先后约30多次帮潘添胜找潘某1套现37张梯面镇政府的对公支票，总金额约4000多万，我和潘某1从中各挣取40多万人民币。潘添胜在套取支票前会先打电话叫我提供套取公款用的公司名称，我就联系潘某1，由潘某1给我提供公司名称，我再告诉潘添胜。到第二天，潘添胜会将开好的梯面镇政府支票交给我，我将支票交给潘某1，潘某1套现后，扣除1%的手续费，将余下的款项转到我提供的银行卡，我又扣除1%的手续费，再将余款转到潘添胜银行卡。还有几次是和潘添胜去银行柜台通过我的银行卡提取现金。我记得潘某1套取公款的公司最多的是“合利公司”，还有“振昌电器公司”、“宝峰皮具公司”。2.6证人潘某1的证言及辨认笔录，证言主要内容为：我是广州合利投资管理有限公司的实际负责人。2013年王某1（已辨认）和王某2到合利公司的办公地点找我，让我帮手以公司名义入账一些支票，入账后转账给王某2，我同意了。2013年至2016年期间，我帮王某1、王某2共套现梯面镇政府61张支票，约4800多万元。入账后的钱，大部分我通过银行转账给王某2，约有10多20次通过王某2提供的潘添胜的农商银行账户，直接转账给潘添胜。合利公司没有跟梯面镇政府发生过实际业务往来。王某1需要套现支票时，都会先打电话给我，问我支票的抬头（公司的名称），我就会告诉王某1，当天或者第二天，王某1或王某2就会将梯面镇政府的支票（该支票是对公的银行现金支票，个人不能直接到银行兑换，只能通过公司入账提现）交给我，我先后找到宝峰公司的张卫军，振昌公司的王玉明，以及用我的合利公司帮王某1、王某2套现。2.7证人潘某3（潘某1侄子）的证言，主要内容为：潘某3帮潘某1代写的部分签认内容是潘某1的真实意思表示。2.8证人潘某勇的证言，主要内容为：从2015年10月至2016年12月期间，我哥哥潘添胜通过我找到我的朋友刘剑宏，以普升公司等数家公司的名义帮忙套现了梯面镇政府公款支票。在此过程中我提供了自己的中信银行账户给潘添胜用于转账。潘添胜需要套现时会联系刘剑宏，拿支票给他，我也帮忙拿过几张支票给刘剑宏，自己也从中获得了利益。2.9证人蓝某强的证言，主要内容为：我从2012年12月开始到2016年12月，在担任梯面镇政府和财政所的会计期间，通过重复报账、虚构工程账目的方式套取公款7600多万元，用于赌博。我动用了尾号分别是144（基本户）、021和027的三个农商行账户的公款。上述账户都是梯面镇政府和财政所的公款，都是财政拨款。我主要通过三种方式套取公款:以假换真重复报账，抽取发票重复报账，无中生有虚构套取资金。因为我是会计，我不能去银行取现，我就利用我打印支票的职责，将套取出来的钱都通过支票的方式拿出来；拿出来之后我就交给我同学的老公潘添胜，让他帮我套现出来，每次收取我支票金额9%作为手续费，这些年来我支付的手续费累计有680多万，每次他给我钱都是在扣除了上述手续费之后给我。经我辨认，我找潘添胜入账了71次共计95张梯面镇政府公款支票，一共找过9家公司帮我套现，一开始他帮我找的狮岭镇威达电声塑料厂，后找到宝峰皮具厂、振昌公司、合利公司、建政公司、普升公司、扬业公司、贵宇公司，最后再到他自己的品双公司，他帮我套现支票总金额合计77795467.29元。每次都是潘添胜通过微信将套现公司的抬头名称发给我，我出好支票后会通知潘添胜，然后他开车到梯面镇政府来拿。潘添胜知道我套现出来的钱是公款，他也知道我把套现出来的部分钱用于赌博，还劝过我说让我不要赌那么大。2.10证人王某4的证言，主要内容为：我是负责广州搏弈园林绿化有限公司的全部工作。我和广州市花都区梯面镇有业务往来，我们公司中了花都区梯面镇建设美丽乡村的标，公司的黄某负责工程的施工。2.11证人黄某的证言，主要内容为：搏弈园林公司于2013年7月25日与广州市花都区梯面镇政府有签订一份“建设项目工程总承包合同”。工程于2013年7月25日开始施工的，2014年1月15日完工，工程款已收齐。我不认识王某3、潘添胜、王某2、王某1等人，他们与博弈园林公司也没有业务往来。附相关工程支付明细表、建设项目工程总承包合同及六张银行进账单。3.被告人潘添胜的供述，被告人潘添胜在侦查阶段已对其犯罪行为供认不讳，庭审中再次予以了承认，唯辩称其收到的手续费是540多万元。4.鉴定意见4.1广东安正达司法会计所鉴定意见书，主要内容为：潘添胜参与套取公款过程中账户共计收到款项7573.081941万元，支付款项6727.9772万元，两者之间的差额为845.104741万元。4.2广东安正达司法会计鉴定所2017年4月26日出具的司法鉴定意见书，2018年12月7日出具的补充鉴定意见书，证实：花都区梯面镇政府财政所2010年1月1日至2016年12月31日财政资金非正常支出总额合计为7794.172559万元，蓝某强利用代发工资方式冒领财政资金14.625830万元，非正常支出银行流水合计95笔，潘添胜所涉款项为7779.546729万元。对自辩意见和辩护意见的回应。1.对于被告人潘添胜及其辩护人提出的潘添胜在帮助蓝某强套现过程中不知道涉案款项为蓝某强贪污所得、不具有共同贪污的主观故意、不应认定为贪污罪的意见，经查，潘添胜在明知蓝某强交给其的梯面镇政府对公支票上相关公司与梯面镇政府并无实际交易的情况下帮助蓝某强套取公款，扣除手续费后将剩余款项以现金方式交给蓝某强或以转账方式转到蓝某强私人账户，套取款项数额特别巨大，从中获取的手续费数额也特别巨大，作为具有相应社会经验及丰富经商经验的人员，潘添胜对蓝某强相关行为的违法性不可能不知晓，在其已明确意识到蓝某强行为违法性的情况下，并不要求潘添胜对蓝某强具体的犯罪手段（即到底是通过贪污还是滥用职权、挪用公款、私分国有资产取得涉案款项）有明确知晓和判断，因为无论蓝某强是通过什么手段取得相关支票，潘添胜都会向蓝提供协助，其对蓝某强具体的犯罪手段有概括的放任与帮助，这种情况下，潘添胜作为帮助型犯罪，司法机关以其帮助对象——主犯蓝某强的罪名认定潘添胜的罪名是正确无误的。2.对于辩护人提出的潘添胜没有共同贪污的客观行为及潘添胜实施套现行为时贪污阶段已结束的辩护意见，经查，在潘添胜完成套现前，蓝某强尚不能自由使用相关款项，即尚未实际控制相关款项，直到潘添胜完成套现并将款项交付蓝某强，蓝某强才实际控制了涉案款项，其贪污行为才宣告结束。因此，潘添胜的套现是蓝某强贪污环节中的一环，是蓝某强贪污行为的一部分，潘添胜协助蓝某强完成贪污行为，构成与蓝某强的共同犯罪。本院对该辩护意见不予采纳。3.对于潘添胜及辩护人提出的潘添胜应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，潘添胜是在蓝某强实施贪污犯罪的过程中予以协助，而非蓝某强已取得对相关款项的控制后协助蓝进行后续处理，故潘添胜属于与蓝某强共同实施贪污犯罪的共同犯罪人，与蓝某强一起构成贪污罪，而非构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本院对该自辩及辩护意见不予采纳。4.对于辩护人提出的公诉机关认定的涉案套现款项及潘添胜非法获利款项存疑的意见，经查，在案证据有经潘添胜本人签认的涉案95张对公支票复印件、广东安正达司法会计鉴定所2017年4月26日出具的司法鉴定意见书、2018年12月7日出具的补充鉴定意见书、涉案账户银行流水、证人证言、被告人潘添胜的认罪供述等证据，可以证实2010年1月1日至2016年12月31日梯面镇政府财政资金非正常支出总金额合计为7794.172559万元，其中包括了蓝某强冒领财政资金14.625830万元，因此认定潘添胜帮助蓝某强套现总金额为7779.546729万元，相关证据确实、充分。关于潘添胜获取的手续费，广东安正达司法会计所鉴定意见书证实潘添胜参与套取公款过程中账户收支差额为845.104741万元，潘添胜辩称其获利数额为540多万元，其他数额是其与蓝某强之间的借贷。公诉机关按照存疑有利于被告人的原则，认定其非法获利金额为540多万元，=该认定正确，本院予以支持。综上，本院对该辩护意见不予支持。5.对于辩护人提出的查封的广州市花都区迎宾大道105号5栋首层116商铺不是使用涉案款项购买的意见，经查，该商铺系潘添胜父亲潘某2在2008年7月通过POS机刷卡消费购买，于2010年6月29日办理不动产权登记，而潘添胜的犯罪行为系从2012年12月开始，故该处商铺不属于涉案资产。本院对该辩护意见予以支持。对于辩护人提出的查封的广州市花都区迎宾大道105号地下车库负一层220车位不是使用涉案款项购买的意见，经查，在案证据不能证实该车位是潘添胜使用涉案所得予以购买，对辩护人的该意见本院予以支持。6.对于辩护人提出的潘添胜具有自首情节，可从轻处罚的意见，经查，被告人潘添胜自动投案并如实稳定供述涉案主要事实，构成自首，本院对该辩护意见予以支持。本院认为：被告人潘添胜伙同国家工作人员，侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的被告人潘添胜的犯罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，本院予以支持。潘添胜在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，可以从轻处罚。潘添胜自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人潘添胜犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2029年6月4日止。罚金在本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳。）二、追缴被告人潘添胜违法所得540万元，发还广州市花都区梯面镇人民政府，追缴数额不足该数额的，责令潘添胜退赔。三、查封的广州市花都区迎宾大道105号6栋5座901房予以拍卖，拍卖款在偿还抵押权人后，剩余款项用于折抵第二项判决中违法所得，予以追缴；查封的广州市花都区迎宾大道105号4栋首层商铺104房予以拍卖，拍卖款在偿还抵押权人后，剩余款项折抵第二项判决中违法所得，予以追缴。经折抵后，多出540万元违法所得的部分作为涉案款项孳息予以没收，若不足540万元，不足部分继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审判长 边 龙审判员 梁 敏审判员 唐军国二〇一九年十二月三十日书记员 陈秀琪纪妍黄藻诗