湖南省怀化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘12民终2862号 上诉人（原审原告）朱承云，男，汉族，1953年10月12日出生，湖南省洪江市人，居民，住洪江市。 上诉人（原审被告）杨志培，男，侗族，1965年11月28日出生，湖南省洪江市人，居民，住湖南省洪江市。 委托代理人卿小茹（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。 上诉人朱承云因与上诉人杨志培建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2019）湘1281民初183民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 朱承云上诉请求为：1、请求改判坡屋顶29.7平方米×536.8元=15942.96元给上诉人；2、其余无异议，请维持；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定托口移民建房的统一规划设计图中，对于建筑面积计算的总体说明中，明确房屋总面积不计算坡屋面积这是没有依据的，施工合同约定最后结算以房屋实际面积计算为准，被上诉人不允许鉴定人员测量坡屋顶面积，法院应按民事诉讼证据的若干规定，推定上诉人主张坡屋顶29.7平方米并计算相应工程款。一审适用法律不当，请二审改判，其余没有异议，请求维持。 杨志培上诉请求为：1、请求撤销原判；2、判决驳回被上诉人的诉讼请求；3、判决一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人所签施工合同无效，工程结算时间和利息就不应根据《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四第三项、第十七条的规定适用。被上诉人未按质量标准完成房屋建设工程，擅自离场，给上诉人造成工期延误及人工损失，且上诉人还有权利扣留质保金，一审判决利息错误。被上诉人擅自离场，上诉人自行完成了相关后续工程，计价将近4万元，原判认定的上诉人垫付的工程款数额有误。怀化市宏图造价咨询有限公司作出怀（宏）鉴字第2019—04—1号司法技术鉴定意见书缺乏真实性，不应采信。原审对被上诉人的工程价款认定错误，就规划图方面改变了上诉人的真实意思不当。一审事实认定和适用法律错误，导致判决错误，请二审改判。 杨志培二审针对朱承云的上诉请求和理由答辩称：答辩意见与上诉状意见一致，另补充一点：坡屋顶不属于房屋主体结构，价值远远低于房屋主体结构，双方约定是附赠内容，不存在另计工程量。本案中并不是杨志培不原意与朱承云结算工程款，而是因为朱承云在未完成主体工程的情况下擅自离场导致杨志培房屋延误，一直无法入住。 朱承云二审针对杨志培的上诉请求和理由答辩称：上诉人上诉请求没有理由，我方要求增加坡屋顶的计算是按照中华人民共和国建房部颁发的建筑工程建筑面积计算规范以及2006年版《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准来计算的。停工是因为杨志培没有支付应付工程款，我暂时停工是在行使不安抗辩权，是寻求私立救助，不承担违约责任。 朱承云向一审法院所提诉讼请求为：1、请求人民法院依法判决被告支付原告工程款欠款37461元；2、请求人民法院依法判决被告支付2012年6月至实际还款之日的利息：按2012年中国人民银行发布的利率规定计算公式如下（37461元×几点几年×6.8%）；3、请求法院按双方认证质证确认的数据计算进行判决；4、请求人民法院判决本案诉讼费由被告承担；5、请求法院重点综合考虑全案物价上涨因素的事实（312.7㎡×180元＝56286元）。 一审法院认定事实：2011年4月25日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）杨志培、粟建军签订《房屋施工合同》1份，合同约定：1、工程采取双包方式：包工包料给乙方施工。乙方承包甲方在豹谷洞粮站家属区房屋一栋的建筑工程，占地面积和建筑面积见施工图纸，最后结算以房屋实际面积计算，承包价格为536.8元/㎡。2、承包房屋结构为框架现浇板，乙方施工用材用料的质量和规格不得低于乙方与瞿有沅合同中约定的等级、规格。大梁、挑梁要用涟钢。外墙按规划办设计要求刷墙面漆或贴墙面砖，一层地面为水磨石地面。楼顶预作太阳能基础平面，楼顶做水池，一户一个，不修水池不另扣工程款。3、乙方负责每间房内的供电、供水系统的安装及材料，安装国标“湘鹤”牌铜芯线，主线为6㎡，分支线为2.5㎡和1.5㎡，开关、插座、灯具由甲方自行安装。房屋各接线盒、预留线头保留30cm余线。插座、灯具各回路都应接地。室内、客厅、厨房卫生间地面、墙面砖甲方购买，乙方负责安装和砂石水泥。4、乙方负责每层防盗门一个（木樘），价格600元左右，如需安装好门，价格超出部分由甲方负责。乙方负责各层铝合金门窗、扶栏。5、乙方必须按甲方设计图纸及要求施工。安合格钢筋、水泥参数购买材料。倒梁一次成型，如发现材料质量问题及施工质量问题，乙方需返工，返工费用由乙方自乙负责。避雷线和重复接地应按标准施工。6、乙方承包甲方工程，必须注重安全，遵守安全规章制度，如出现安全事故，甲方概不负责，由乙方负责。7、付款方式，基础工程完工后，甲方按面积每平方一百元支付给乙方，每层盖板完成后，甲方按面积每平方400元支付给乙方。工程完工交付甲方验收，合格后，甲方在一个星期内支付工程尾款，扣留总工程款3%的质保金，期限一年。8、竣工日期：合同签订日起，六个月之内，乙方应保质保量按时完工，将房屋交付给甲方验收。9、此合同甲乙双方签字后生效。如甲方违约，双倍支付乙方损失，乙方违约，甲方有权终止合同，并不支付任何经费。合同签订后原告进场施工，被告按照工程进度向原告支付工程款129833.5元。原告将被告住房的主体工程完工后，原告没有按施工合同约定完成其余工程。涉案房屋未经相关行政主管部门验收也无房屋交付，原、被告也未就建筑工程的工程量进行验收也未就原告完成的工程款进行结算。被告将合同约定应由原告完成的卷闸门、防盗门、铝合金窗、楼梯扶手、卫生间厨房面砖墙面等自行完工后于2013年6月搬进涉案住宅居住。 在本案审理过程中，怀化市宏图造价咨询有限公司作出怀（宏）鉴字第2019—04—1号司法技术鉴定意见书，鉴定意见为：（一）能确定的工程造价1、建筑面积为275.21㎡根据合同约定按536.8元/㎡单价扣除卷闸门、防盗门、铝合金窗、楼梯扶手后造价为147732.73元；（二）需要质证确定的工程造价1、天沟长10.96m根据申请人提供图纸按2006年湖南省建筑装饰装修消耗量标准计算造价为2093.79元。 需要说明的问题：（一）坡屋面因被申请人不允许量取，未计算。（二）、背面雨棚被申请人不允许量取，未计算。（三）室内面砖地面、水电安装、防雷接地因未提供详细施工图，未计算。（四）天沟根据申请人提供图纸按2006年湖南省建筑装饰装修消耗量标准计算，天沟是否属于合同约定范围内，建议双方法庭举证。（五）、申请人未完成的水磨石地面工程量为49.82㎡。（六）、申请人未完成的卫生间厨房面砖墙面工程量为71.03㎡。 根据双方庭审中核对并结合鉴定结论意见，确认在原告离场时尚未完成，由被告垫资完成的后续工程包括：卷闸门、防盗门、铝合金窗、楼梯扶手。原告朱承云提交鉴定费收据复印件1张，8套房屋花鉴定费21000元，平均每套房屋鉴定费2625元。 另查明：托口移民建房的统一规划设计图中，对于建筑面积计算的总体说明中，明确房屋总面积不计算坡屋面积。本案涉及的天沟、阳台不在图纸设计中。背面雨棚原、被告当庭认可的面积为4.5㎡ 一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。关于本案《房屋施工合同》是哪一份的问题。本案中，原告朱承云在原审中提交2011年3月24日《建房合同书》，该合同书系托口移民户唐大荣等十八户与原告所签合同，被告杨志培在该合同未签字，故原告朱承云提交的2011年3月24日《建房合同书》不能作为本案的证据。本案再审过程中，原告朱承云提交的2011年4月25日《房屋施工合同》，该合同首部发包方：托口粮站乐祖堂、谢光贤、杨柳村杨志培、粟建军。尾部甲方（代表）乐祖堂、谢光贤签字。被告当庭不认可该合同，认为该合同其未签字，并要求对首部发包方杨志培三字进行笔迹鉴定。经本院当庭释明，原告朱承云当庭认可被告杨志培原审提交的2011年4月25日《房屋施工合同》，该合同原、被告均认可签字系其所签。故被告杨志培原审提交的2011年4月25日签订的《房屋施工合同》为本案的诉争合同。 关于合同的效力问题。本案原告承建农村四层楼以上的住房，不具备建设工程承包资格，被告将建筑工程发包给原告承建，双方所签订的《房屋施工合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，根据《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原、被告于2011年4月25日签订的《房屋施工合同》为无效合同。 关于坡屋面积是否计入房屋总面积的问题。因托口移民建房的统一规划设计图中，对于建筑面积计算的总体说明中，明确房屋总面积不计算坡屋面积。故对原告朱承云要求计算坡屋面积的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告已付原告工程款是129833.5元还是116440元的问题。原告在起诉状中称被告已付原告工程款为129833.5元，庭审过程中，原告称被告已付工程款为116440元，均未提交证据证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”之规定，原告朱承云在民事起诉状中陈述被告杨志培已支付工程款合计129833.5元，故应认定被告已实际支付原告工程款为129833.5元。 关于原告提出要求被告支付工程款欠款37461元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告签订合同后，原告组织人手施工，并完成了房屋主体结构工程。对原告朱承云因履行无效合同完成的工作部分，作为合同相对方的被告杨志培应当予以折价补偿。原告实际完成的工程量以鉴定报告确认的工程量及庭审中确认的“增加工程量”为准。鉴定报告确认的工程价款为：536.8元／㎡×275.21㎡=147732.73元。增加的工程量为：本案涉及的天沟、阳台不在图纸设计中，在计算工程款时，应予增加。天沟按鉴定意见书为2093.79元；背面雨棚按原、被告当庭认可的4.5㎡计算为2415.6元（4.5㎡×536.8元／㎡）。故涉案房屋原告朱承云施工部分的工程款为152242.12元（147732.73元+2093.79元+2415.6元）。扣减被告杨志培已支付的129833.5元，被告杨志培尚应支付原告朱承云的工程款为22408.62元。被告杨志培在诉讼中对工程质量提出异议，因涉案工程被告已接收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，对被告杨志培的辩解，本院不予采信。被告辩称原告诉讼请求已过诉讼时效的辩解，因原、被告工程款未结算，故对此辩解本院不予采信。 关于原告要求被告支付工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四第三项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因本案被告已转移占有建设工程，但原、被告双方并未实际组织交付与工程结算，因此未付工程款利息应从被告实际入住之日2013年6月起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付至款项付清之日止。 关于原告要求考虑物价上涨因素问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”。本案原、被告在合同中约定按固定价结算工程款，表明双方对工程的计价标准有约定，应按该约定结算。原、被告在合同中约定按固定价结算，表明双方对合同约定的履行完毕的时间半年内签约时对建筑材料价格变化的风险已有预见，并愿意承担。原告向本院举证的证据“请求洪江市托口电站移民户建房物价补差的报告”系2012年3月8日原告打印，而合同的签订日期是2011年4月25日，合同约定的竣工期是六个月，也就是2011年10月24日之前竣工。原告在合同约定的竣工期过后要求被告承担材料价格上涨的差价，无合同依据与法律依据，本院不予支持。 关于原告要求法院按双方认证质证确认的计算的问题。法院按原、被告证据的认证质证意见采信证据，认定案件事实，是民事诉讼法规定的法院的职权，该请求不是原、被告权利义务争议，故对原告的此请求予以驳回。 综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告杨志培于本判决生效后10日内支付原告朱承云工程款22408.62元并自2013年6月起按中国人民银行公布的同类同期贷款利率计算至款项付清之日止； 二、驳回原告朱承云的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费737元，鉴定费2625元，合计3362元，由原告朱承云负担1351元，被告杨志培负担2011元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 原审对证据的采信和对事实的认定正确，本院二审予以确认。 本院认为：朱承云无建筑施工资质，承建农村四层楼以上的住房，与杨志培签订的《房屋施工合同》系无效合同，原审认定合同无效正确。 因在托口移民建房的统一规划设计图中，对于建筑面积计算的总体说明明确房屋总面积不计算坡屋面积。故原审对朱承云要求计算坡屋面积的诉讼请求不予支持正确。 对于朱承云实际完成的工程量，在一审诉讼中，怀化市宏图造价咨询有限公司经一审法院委托作出了怀（宏）鉴字第2019—04—1号司法技术鉴定意见书，当事人均无相反证据否定该鉴定，故应予采信。原审以鉴定报告确认的工程量及一审庭审中确认的“增加工程量”为准确定朱承云实际完成的工程量，并根据双方合同约定的计算工程造价并无不当。杨志培已经入住房屋、且欠付工程款的事实客观存在，理应支付工程欠款及利息，原审对此判决并无不当。杨志培所提朱承云造成工期延误及人工损失、杨志培有权利扣留质保金的问题，因杨志培并未举证证明朱承云工期延误的时间、人工损失大小、扣留质保金的金额依据，故杨志培所提该项主张不予支持。 综上，朱承云、杨志培的上诉请求均不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费935元，由朱承云负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨代绪 审判员  刘士平 审判员  黄丽霞 二〇一九年十二月六日 书记员  戴蚁玲