辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终2281号上诉人（原审被告）：锦州嘉恒房地产开发有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区解放路六段22号。法定代表人：赵峰，该公司经理。委托诉讼代理人：靖瑛琳，辽宁华英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：锦州坤泰混凝土有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区营盘乡郑屯村郑屯。法定代表人：郑诗博，该公司经理。委托诉讼代理人：王宁，辽宁秋铭律师事务所律师。上诉人锦州嘉恒房地产开发有限公司因与被上诉人锦州坤泰混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦州嘉恒房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2016年签订《锦州市预拌混凝土买卖合同》，约定上诉人在被上诉人处购买商品混凝土，用于上诉人在锦州市凌河区岸“隆运福天小区”的开发建设。上诉人与被上诉人协议约定，上诉人给付被上诉人款项是以被上诉人提供混凝土发票为前提的。上诉人与被上诉人之间发生的货款金额是600多万元，其中上诉人已经向被上诉人给付500多万元，被上诉人至今没有开具一分钱的发票，已经违背了作为一个合法经营单位的法定义务，而且违反了双方之间签订的协议。双方约定给付余款是以被上诉人开具发票为前提的，被上诉人不开具发票，不具备索要余款的条件，法院理应驳回其诉讼请求。一审判决认定上诉人拖欠被上诉人货款属于认定事实不清，适用法律错误，且一审法院在无当事人诉请的情况下，判决被上诉人向上诉人开具商品混凝土货款6019690元的正规发票，超出了当事人的诉讼请求范围，属于程序违法。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。锦州坤泰混凝土有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。《以房款抵混凝土协议》第三条约定：余款以乙方提供的混凝土发票和双方签字认可的完工证为依据结清。条款中所述的发票和完工证是双方清算货款的依据，不是给付货款的前提，是否开具发票不是支付货款的前提条件。我公司在一审中提交的完工证和收款收据能够证明上诉人尚欠货款879451元的事实，并且上诉人在一审庭审中对其拖欠货款的事实是承认的，因此上诉人主张不开具发票不构成欠款，不具备索要余款条件的观点是不成立的。依据双方签订的《锦州市预拌混凝土买卖合同》约定，上诉人应当从2017年12月1日起至实际给付之日按月利率2%给付逾期付款违约金，因考虑到双方存在长期合作关系所以被上诉人没有提出上诉。锦州坤泰混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判被告给付原告货款879451元，并从2017年12月1日起至实际给付之日按月2%标准承担逾期付款违约金；2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原、被告双方于2016年签订《锦州市预拌混凝土买卖合同》，约定被告在原告处购买商品混凝土，用于被告在锦州市凌河区岸“隆运福天小区”的开发建设，并约定被告在凌河区回迁安置开始（约2017年11月30日）即付给原告全部款项，如被告款到账后未如期支付给原告，按日息3分利息计算。合同签订后，被告于2016年-2017年度在原告处购买商品混凝土5974075元，2018年3至6月份又增加购买商品混凝土45615元，总计货款6019690元。被告于2017年12月至2018年9月陆续支付给原告凝土款1575951元，并于2018年6月21日与原告签订《以房款抵混凝土款协议》以房屋抵债的方式抵顶原告的混凝土款3564288元，该协议约定：“甲乙双方经协商，就房款抵混凝土款一事达成如下一致意见：一、锦州坤泰混凝土有限公司为锦州嘉恒房地产开发有限公司建设的上河城东侧“隆运福天”工地供应商用混凝土。二、甲方以其建设的“隆运福天”小区13套商品房（详见附件一）抵顶乙方所供应的混凝土款3564288元（大写：叁佰伍拾陆万肆仟贰佰捌十捌元整）。三、余款以乙方提供的混凝土发票和双方签字认可的完工证为依据结清。四、本协议一式三份，自签订之日起生效”。一审法院认为，原告提交的锦州市预拌混凝土买卖合同证明原、被告签订的混凝土买卖合同的事实。双方签订的合同系双方真实意思表示，其形式及内容均未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属于合法有效。原告另提交的隆运福天混凝土数量表、收款收据证明了原告依约交付混凝土、被告陆续支付货款的事实。关于原告诉求被告给付余款879451元一节，原告提交的证据能够证明被告拖欠货款879451元的事实，但被告提交的以房款抵混凝土款协议第三条约定了上述货款给付的条件，即“余款以乙方提供的混凝土发票和双方签字认可的完工证为依据结清”，现原告并未就余款为被告开具发票，故原告应依照上述约定向被告先行开具货物的正规发票，此后被告在依约给付上述余款。关于原告诉求违约金一节，被告提交的收款收据、以房款抵混凝土款协议证明被告陆续还款的行为已得到原告的确认，原、被告已上述陆续还款及收款行为对双方签订的锦州市预拌混凝土买卖合同中关于付款的约定进行了变更，变更的内容应以双方签订的以房款抵混凝土款协议为准，故原告诉求支付违约金一节依法无据不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条之规定，判决如下：一、原告锦州坤泰混凝土有限公司于本判决生效后七日内为被告锦州嘉恒房地产开发有限公司开具商品混凝土货款6019690元的正规发票；二、被告锦州嘉恒房地产开发有限公司于原告锦州坤泰混凝土有限公司为其开具商品混凝土货款6019690元的正规发票后三日内给付原告锦州坤泰混凝土有限公司商品混凝土货款879451元；三、驳回原告锦州坤泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12595元，由原告锦州坤泰混凝土有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对于欠付商品混凝土货款金额为879451元均无异议，本院予以确认。关于欠款是否已届履行期的问题，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，依据双方当事人约定“余款以乙方（锦州坤泰混凝土有限公司）提供的混凝土发票和双方签字认可的完工证为依据结清”，该约定系双方当事人的真实意思表示，被上诉人拖欠开具的发票除本案争议的欠付货款879451元发票外，亦包含上诉人已付货款5140239元的发票。被上诉人在收到上诉人支付货款后应向上诉人开具发票，此系被上诉人的法定义务，双方当事人以被上诉人向上诉人开具发票作为上诉人的付款条件不违反法律规定，应认定为有效。现被上诉人未履行协议约定义务，双方当事人约定的付款条件尚未成就，故上诉人依此提出抗辩应予支持。综上所述，上诉人锦州嘉恒房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初798号民事判决；二、驳回被上诉人锦州坤泰混凝土有限公司一审诉讼请求。一审案件受理费12595元，二审案件受理费12595元，合计25190元，由被上诉人锦州坤泰混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 鸣审判员 周 野审判员 韩晓武二〇一九年十二月三日法官助理王群星书记员商阔