云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终1308号上诉人（原审原告）：杨朝林，男，汉族，1969年11月23日生，住马关县。委托诉讼代理人：田娟，云南天信律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：袁锦发，男，汉族，1968年10月5日生，住文山市。被上诉人（原审被告）：谢家行，男，汉族，1993年10月26日生，住文山市。二被上诉人委托诉讼代理人：罗家燕，云南博引律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人杨朝林因与被上诉人袁锦发、谢家行合伙协议纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初1395号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。并于2019年11月20日组织双方到庭进行法庭调查，杨朝林及其委托代理人田娟，袁锦发、谢家行及其委托代理人罗家燕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨朝林上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持杨朝林一审诉讼请求；2.判决袁锦发、谢家行承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定杨朝林与袁锦发、谢家行双方约定共同出资系认定事实错误。属于一审法庭片面采信袁锦发、谢家行单方陈述而作出的错误的事实认定。根据一审杨朝林提供的证据材料足以证明杨朝林对双方合伙做三七生意出资20万元并已实际出资到位的事实。根据双方确认的3份收支情况表足以证明以下两个方面的事实：（1）杨朝林与袁锦发、谢家行双方在合伙做三七生意期间各自记帐的收支情况，属于各方的现金流水明细；（2）三份收支情况表格下端均记录一句话：“以上为杨朝林、谢家行、袁锦发合伙的收支情况，各方占有三分之一股金，杨朝林从收入中拿出20万元给谢家行作为支出。”说明杨朝林提供20万元合伙本金的事实存在。至于杨朝林是否已经实际提供给袁锦发、谢家行20万元合伙本金，一审中杨朝林向法庭提交的银行流水能够相互印证，证明在合伙做三七生意前期杨朝林分二次通过银行转帐20万元给袁锦发、谢家行，实际履行了出资本钱的义务。故双方在结算时才会在双方现金流明细表格下端注明由杨朝林出20万元给谢家行作为支出。这是双方共同确认杨朝林已支出20万元合伙资金给袁锦发、谢家行一方的事实。故双方合伙做三七生意期间是由杨朝林提供20万元合伙本钱，袁锦发、谢家行并未实际出资，故一审认定系双方共同出资属认定事实错误。2.一审法院仅依据收支表格中的数据计算双方收支款项属认定事实错误。如前所述，杨朝林与袁锦发、谢家行双方对于各自收支流水记帐没有争议，但一审遗漏了收支表格下端记载杨朝林拿出20万元给谢家行作为支出的事实，故在计算双方收支款项时未能将20万元计算在内，属于认定事实错误。二、一审适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于的解释》第九十条规定作出判决属适用法律错误。本案中，由于双方系口头约定合伙做三七生意事宜，且在从事三七生意期间，双方已实际对各自收入与支出的现金流进行统计并经双方确认，同时确认了杨朝林支付20万元给谢家行一方作为支出的事实。因此，一审中杨朝林提交的三组证据能够相互印证，形成证据链，足以充分证明杨朝林已实际支付20万元给袁锦发、谢家行。况且袁锦发、谢家行在一审中均称收支情况表是对双方现金流的统计，显然现金流中并没有20万元的记录，而事实上杨朝林已实际将20万元通过转帐支付到袁锦发、谢家行帐户。但一审法院却在明知袁锦发、谢家行一方帐户有杨朝林转帐支付的20万元款项存在的同时，未将20万元计算在内，错误依据举证不力的法律规定作出了错误的判决。该笔20万元仅仅是杨朝林出资的一部分，杨朝林出资远远超过20万元。综上所述，一审认定事实错误，计算错误，适用法律错误，作出悖离客观事实的错误判决。据此，特提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持杨朝林一审诉讼请求。袁锦发、谢家行答辩称，杨朝林的上诉理由不能成立，应依法驳回。首先，根据双方的收支情况表可以知道，双方均有各自的收入、支出表，可以证明双方是共同出资，共同经营，不存在杨朝林单方出资的情况；其次，杨朝林转款给袁锦发、谢家行20万元实际是杨朝林转给袁锦发、谢家行的货款，不是出资，杨朝林是将其代袁锦发、谢家行收取的款项转还给袁锦发、谢家行，该部分款项袁锦发、谢家行用于购买、出售货物后，货款同样由杨朝林收取，所以20万元不是杨朝林的出资本金；三、表格下方的最后一句话“杨朝林从中拿出20万元给谢家行作为支出”，是杨朝林个人要求加上去的，当时是在打印店打印的，并未得到袁锦发、谢家行的认可，袁锦发、谢家行只认可表格中的数据，表格下方袁锦发的签字并不是其本人签的，杨朝林并没有拿20万元给谢家行。杨朝林向一审法院起诉请求：依法判决袁锦发、谢家行支付杨朝林合伙本金204145.00元。一审法院认定事实：袁锦发与谢家行是父子关系，杨朝林与袁锦发是朋友关系。双方于2018年7月口头协商合伙做三七生意。双方约定共同出资，三人各占三分之一的份额即杨朝林占三分之一，被告家父子二人占三分之二，亏损盈余均按该比列进行分配。合伙期间各自对自己的收支情况做账，二被告家由谢家行主要负责做收支情况的帐。双方商量好后双方出资共同做三七买卖生意，在双方合伙做生意期间双方发生争议，双方于2018年11月至12月期间对合伙期间各方的收支情况进行对账并对未出售的三七根按约定比例进行分配，经过双方对账且在对账单上载明杨朝林的支出总金额为：1105802.00元，收入总金额为1025135.00元。被告家父子收入总金额为1119845.00元，支出总金额为1058742.00元。收支相抵后，杨朝林账户亏损总金额为：80667.00元，谢家行账户盈余总金额为61103.00元。2019年1月10日，经过双方再次协商，但是双方未对协商情况做明确记录，协商后被告以转账方式向杨朝林账户转款70500.00元（含500.00元的胶布款）。因双方对账及盈利、亏损金额无法达成一致意见。为此，原告诉至原审法院并提出如前所请。一审法院认为：合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中原、被告双方虽然未签订书面的《合伙协议》，但是双方均认可共同出资合伙做三七生意及各自所占比例。双方已经形成了事实上的合伙关系，依法应按合伙的相关法律处理双方的纠纷。在庭审中原告主张由其自己出资，二被告出力，由其先收回出资后再按比例分配利润或者承担亏损以及二被告应支付204145.00元。二被告则辩解双方的合伙协议已经结算并按约定履行完毕，原告的诉讼请求无事实和法律依据。对此，双方均应当承担举证责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中，原告列举证据不能证实双方在结算时在表格下方注明的原告杨朝林拿200000.00元给被告谢家行作为支出已经实际交付给被告谢家行的事实，故其将该笔款项列为己方亏损，加入对方收益来计算双方合伙账的请求，无证据印证，不予支持。而被告列举的证据同样不能证实双方的账已经结清并履行完毕的事实，故被告的该项辩解，无证据印证，不予采纳。本案中根据双方对账认可的账目，依法应对双方认可的亏损额和盈利额进行结算，即原告账户上亏损额为80667.00元，被告谢家行账户上盈利61103.00元，依照双方认可的分配份额即原告占三分之一，二被告占三分之二的比例进行结算，对亏损部分二被告应分担53778.00元，原告应分担26889.00元；对盈利部分二被告应得40735.00元，原告应得20368.00元，二被告在合伙中应补给原告的金额为74146.00元（亏损53778.00元加盈利20368.00元），扣减二被告已经支付的70000.00元，现二被告仍应支付原告4146.00元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告袁锦发、谢家行共同于本判决生效之日起三日内支付原告合伙应得款4146.00元；二、驳回原告杨朝林的其他诉讼请求。案件受理费4360.00元，减半收取2180.00元，由原告杨朝林负担2000.00元，由被告袁锦发、谢家行负担180.00元。本院二审期间，杨朝林向本院提交一组证据：文山安信中小企业服务有限责任公司出具的《说明》及两份安信会计师事务所对双方做账的记录计算表。用以证明：双方因合伙经营三七生意发生纠纷，共同到安信会计师事务所安信中小企业服务有限责任公司咨询并提供各自的数据由该公司计算，并采用两种不同的计算方式最终得出袁锦发、谢家行应当支付杨朝林273996.04元。经质证，袁锦发、谢家行对该证据的三性不认可，首先，上面的数据和双方对账的数据不一致，其次，这份证据既不属于鉴证意见也不属于专家意见，出具证明的公司的资质及相关资质情况没有提交，证据形式也不符合要求，没有双方共同委托来做核算的程序手续，不符合法律规定，里面涉及的20万元是杨朝林代袁锦发、谢家行代为收取的货款，杨朝林只是将货款交还给袁锦发、谢家行，不是杨朝林的支出，凭证的内容不符合客观事实。综上，该证据实体上、程序上均不合法，不应当得到采信。本院认为，该证据能够证明双方于2018年12月24日到文山安信中小企业服务有限责任公司进行合伙盈亏核算的事实，本院对其真实性予以采信。但最终没有形成会计核算报告，故对数据的合法性本院不予采信。本院二审期间，经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见，杨朝林对以下事实有异议：1.对“双方约定共同出资”有异议，事实是由杨朝林一方出资，袁锦发、谢家行一方出力，盈利后扣除杨朝林的出资后双方按各占三分之一的份额共负盈亏。2.对“被告谢家行账户盈余总金额为61103.00元”有异议，遗漏了部分事实，该对账单同时注明杨朝林从收入中拿出20万元给谢家行作为支出，所以杨朝林支出应当扣减20万元，而袁锦发、谢家行的收入应增加20万元。本院认为：1.从双方的对账单可以看出，双方均有款项支出，且双方均已签字认可，故并不是由杨朝林单独出资。2.双方的对账单上均载明“以上为杨朝林、谢家行、袁锦发合伙的收支情况，各占三分之一股份，杨朝林从收入中拿出200000.00元给谢家行作为支出”，一审遗漏认定该事实。经二审审理查明以下事实：1.双方合伙期间，杨朝林并不参与三七的买卖经营，主要是由谢家行负责。2.本案争议的20万元款项是杨朝林2018年9月12日转给袁锦发的37000元和2018年9月16日转给谢家行的163000元。3.2018年12月24日，双方到文山安信中小企业服务有限责任公司咨询合作期间的财务盈亏情况，该公司根据双方提供的数据，计算出谢家行应补给杨朝林273996.04元，但谢家行、袁锦发不予认可，文山安信中小企业服务有限责任公司也没有在计算出的结果上加盖印章。4.2018年12月29日，双方对合伙经营期间各自的收支情况进行核算，在核算表上的底部均载明“以上为杨朝林、谢家行、袁锦发合伙的收支情况，各占三分之一股份，杨朝林从收入中拿出200000.00元给谢家行作为支出”，杨朝林、谢家行签字按印，谢家行代袁锦发签名按印。5.2019年1月10日，谢家行单独计算其应补70500元给杨朝林，并在当日转账70500元给杨朝林，杨朝林之子出具收据给谢家行收持。归纳双方的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：杨朝林要求袁锦发、谢家行支付合伙本金204145元是否有事实和法律依据。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，杨朝林与袁锦发、谢家行虽然没有签订书面的合伙协议，但双方在合伙经营期间均有出资，符合个人合伙的法律特征。因双方当事人不愿再继续合伙经营三七生意，已于2018年12月29对合伙经营期间各自的收支情况进行盈亏核算，且已在核算表上签名按印，该核算应视为双方对合伙的清算，双方合伙关系已终止。依照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，双方均认可在合伙体中各占三分之一比例，即在合伙终止时，对合伙财产也应按各自三分之一的比例进行处理。经过双方核算，杨朝林支出1105802.00元，收入1025135.00元。袁锦发、谢家行父子收入1119845.00元，支出1058742.00元。收支相抵后，杨朝林账户亏损总金额为：80667.00元，谢家行账户盈余总金额为61103.00元。对双方核算的数额，双方均无异议，本院予以确认。即：（1）对于亏损：杨朝林应承担80667.00×33.33%=26620.11元，袁锦发、谢家行应承担80667.00×66.67%=54046.89元；（2）对于盈利：杨朝林应分得61103.00×33.33%=20163.99元，袁锦发、谢家行应分得61103.00×66.67%=40939.01元；以上（1）、（2）项盈亏相抵，袁锦发、谢家行应支付给杨朝林54046.89＋20163.99=74210.88元。本案双方争议最大的问题是在核算表下端载明的“以上为杨朝林、谢家行、袁锦发合伙的收支情况，各占三分之一股份，杨朝林从收入中拿出200000.00元给谢家行作为支出”这句话中涉及的20万元谢家行、袁锦发应否支付给杨朝林。杨朝林主张除了核算出应支付的款项，还应支付该笔款项，谢家行、袁锦发则主张这句话是杨朝林自行加上去的，不应再另行支付，故如何理解这句话成为解决本案的关键。本院认为，首先，从二审查明的事实，杨朝林已于2018年9月12日实际转款37000元给袁锦发、2018年9月16日转款163000元给谢家行，该两笔款项共计20万元若已包括在双方核算的账目中，就不会再在核算表的下端另行注明这句话。其次，虽然袁锦发、谢家行主张这两笔款项不是杨朝林的出资，而是代收的货款，但其又不能提供合法、有效的证据予以证明，根据“谁主张、谁举证”的举证规则应由其承担举证不能的法律后果。第三，袁锦发、谢家行主张这句话是杨朝林自行添加的，但该核算表是经过双方核对清楚后制作的，谢家行作为完全民事行为能力人，既然其已在核算表上签名按印，应视为其认可了杨朝林的该笔出资。第四，文山安信中小企业服务有限责任公司根据双方提供的数据对双方的收支情况进行核算后计算出谢家行应补给杨朝林273996.04元，虽然文山安信中小企业服务有限责任公司没有在计算结果上加盖印章，但通过该事实，可以证明袁锦发、谢家行应补给杨朝林的数额远不止70000元。第五，虽然在2019年1月10日，谢家行转款70500元给杨朝林，但杨朝林并未在收据上签字注明双方之间的合伙债务已结算清楚。综上，袁锦发、谢家行应支付杨朝林的款项为200000＋74210.88-70500=203710.88元。综上所述，杨朝林的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定基本事实不清，导致实体判决处理结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2019）云2601民初1395号民事判决第二项，即：“二、驳回杨朝林的其他诉讼请求。”；二、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初1395号民事判决第一项，即：“一、由被告袁锦发、谢家行共同于本判决生效之日起三日内支付原告合伙应得款4146.00元；”；三、由袁锦发、谢家行于本判决书送达之日起10日内支付杨朝林合伙应得款203710.88元。二审案件受理费4360.00元，由袁锦发、谢家行承担；一审案件受理费4360.00元，减半收取2180.00元，由袁锦发、谢家行负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年十二月二十日书记员  刘灿灿