河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0191民初29978号原告马建党，男，1970年5月18日出生，回族，住河南省扶沟县。委托代理人罗慧领，河南豫龙律师事务所律师。委托代理人王长坤，河南豫龙律师事务所实习律师。被告河南省医学科学院，住所地河南省郑州市金水区纬五路47号。法定代表人聂伟。委托代理人陈延平，男，1975年10月20日出生，汉族，住郑州市金水区，系公司员工。委托代理人李向旭，男，1969年11月25日出生，汉族，住郑州市金水区，系公司员工。第三人中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道20号。法定代表人邓池良。委托代理人陈少斌，男，1983年5月21日出生，汉族，住河北省廊坊市文安县，系公司法务。第三人中太（郑州）建筑工程有限公司，住所地郑州市金水区中州大道1188号。原告马建党诉被告河南省医学科学院、第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）、第三人中太（郑州）建筑工程有限公司（以下简称中太郑州公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗慧岭、王长坤，被告委托代理人陈延平、李向旭，第三人中太集团委托代理人陈少斌到庭参加诉讼。第三人中太郑州公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年9月1日被告与中太集团签订了《河南省医学科学院整体迁建项目建设工程施工总承包合同》，约定由中太集团承建河南省医学科学院整体迁建项目，工程地点位于郑东新区，计划开工日2011年9月1日，计划竣工日期2013年1月31日，工期518天。同日中太集团又与原告马建党签订了《建设工程施工承包协议》，约定原告以包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包河南省医学科学院整体迁建项目，原告按照工程结算总价的0.6%支付管理费等。该项目工程已经完工并于2016年4月交付使用，2018年7月3日河南省财政厅工程预决算审查批复意见书【豫财投审（2018）031号】中的工程预结算造价审核分析表中审定中太集团承包的主体、支护降水、二次装修、附属工程和职工食堂的总造价145433454.09元，另外应加上奖励40000元，扣除罚款89500元，代缴电费536152.62元和已付132096009.87元，剩余未付工程款为12751791.6元。期间2016年5月5日被告与中太集团、中太郑州公司签订了《三方协议书》，约定将该项目交工后的结算对接、质保维修、债务债权等转让给了中太郑州公司，中太集团作为中太郑州公司的股东，管理着中太郑州公司的印章，原告多次催促以中太郑州公司的名义向被告主张权利，但两个第三人怠于行使权利。根据建工解释（二）规定，实际施工人根据《合同法》第七十三条规定，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。故诉至法院，请求依法判令：1、被告向原告支付工程款12751791.6元及逾期付款违约金（从起诉之日计算至实际履行之日止，按照年利率6%计算）；2、被告承担本案诉讼费用。被告辩称，1.河南省医学科学院是和中太集团签订的合同，后来又和中太郑州公司及中太集团签订了《三方协议》，工程款应该支付给中太郑州公司，不应该支付给原告马建党；2.对原告起诉的数额有异议，原告起诉的金额不准确；3.施工中，河南省医学科学院与河南精诚工程造价咨询有限公司签订了建设工程造价咨询补充合同，在竣工决算审计超额部分有一定的费用，大概有100多万，应该与工程款一并计算。第三人中太集团发表意见称，本案事实清楚，原告是实际施工人，2016年确实签订了三方协议，赔偿额由实际施工人决算，对工程款认可。第三人中太郑州公司未发表意见。经审理查明：2011年9月1日，河南省医学科学院（发包人）与中太集团（××）签订《河南省医学科学院整体迁建项目建设工程施工总承包合同》，工程名称河南省医学科学院整体迁建项目；工程地点位于郑东新区，西侧临博学路，南侧临学理路，北侧临金水东路；工程内容：图纸范围内建筑工程、装饰装修工程、给排水工程、照明工程、动力工程预留预埋、弱电工程预留预埋，但下列工程不在本次承包范围内外墙干挂、消防工程、中央空调、室内二次装饰、弱电工程等工程量清单不包含部分；计划开工日期2011年9月1日，计划竣工日期2013年1月31日；合同形式采用固定单价合同形式；签约合同价109216005元。同日，中太集团（甲方）、马建党（乙方）、扶沟县万国机动车检测有限公司（担保方）签订《建设工程施工承包协议》，约定河南省医学科学院整体迁建项目由马建党以包工、包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包；乙方按照工程按结算总价的0.6%上缴甲方管理费；乙方责任：…（1）马建党为现场管理代表，负责全程全面工作；…（8）乙方必须自己组织队伍进行施工，不得将工程转包或分包。2012年3月，河南省医学科学院与河南精诚工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询补充合同》，酬金约定：工程造价全过程控制及竣工结算审核基本费：38万元，竣工结算审核效益费：按审减额8%收取，审计认定后，如净审减额超出送审金额的3%，超出部分的审计费用由施工单位承担，此部分费用由甲方垫付，并抵扣所欠施工单位的工程款。2016年5月5日，河南省医学科学院（甲方）、中太集团（乙方）、中太郑州公司（丙方）签订《三方协议书》，1、经甲方同意，乙方将该项目的债权债务一并转移给丙方，乙方就该项目不再享有任何债权和承担任何债务；2、经三方协商一致同意，该项目的工程结算对接、质保期内出现的维修及产生费用均由丙方负责解决并承担责任；3、经三方协商一致同意，由该项目所引起的一切经济法律纠纷均由丙方负责解决并承担全部责任。2018年7月3日，河南省财政厅出具《工程预决算审查批复意见书》，河南省医学科学院整体迁建项目工程审定金额为218796671.09元，其中中太集团承建的主体工程118032391.62元、支付降水3614374.26元、二次装修9824837.30元、附属工程9310679.58元、职工食堂4651171.33元，共计145433454.09元。庭审中，被告及第三人对原告所称的奖励40000元、罚款89500元、代缴电费536152.62元、已付132096009.87元均认可，故剩余未付工程款为12751791.6元。庭审时，中太集团称同意原告以实际施工人的身份主张工程款。以上案件事实由《河南省医学科学院整体迁建项目建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工承包协议》、建设工程造价咨询补充合同、三方协议书、河南省财政厅工程预决算审查批复意见书及庭审笔录予以证明。本院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第三人中太集团与被告河南医学科学院签订《河南省医学科学院整体迁建项目建设工程施工总承包合同》后，又与原告马建党签订《建设工程施工承包协议》，将案涉工程全部转包给原告马建党，由原告马建党以包工、包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工和包竣工验收的方式承包，该《建设工程施工承包协议》因违反法律强制性规定而无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人人承担责任。现涉案工程已经完工，并已经交付被告河南医学科医院使用，且对已付款金额无异议，故原告马建党作为实际施工人直接起诉发包人被告河南省医学科医院，要求其在欠付工程款范围内支付差欠的工程款12751791.6元的诉讼请求，本院依法予以支持。被告河南省医学科医院辩称在施工中，河南省医学科学院与河南精诚工程造价咨询有限公司签订了建设工程造价咨询补充合同，在竣工决算审计超额部分有一定的费用，应该与工程款一并计算。本院认为，该补充合同系河南省医学科学院单方委托河南精诚工程造价咨询有限公司对施工阶段工程造价全过程控制、竣工结算进行的审核，该补充合同没有中太集团签字盖章确认，被告也未提供证据证明该补充合同事后得到了中太集团的认可，故被告辩称证据不足，本院不予采纳。关于原告诉请的逾期付款的违约金，其诉请自起诉之日计算并无不当，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故本案可参照该条规定计工程款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从原告起诉之日起至实际清偿之日止。第三人中太郑州公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告河南省医学科学院于本判决生效后十日内支付原告马建党工程款12751791.6元及利息（以12751791.6元为基数自2019年9月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49155元，由被告河南省医学科学院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  胡向楠二〇一九年十二月二十五日书记员  邵 鹏