浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5778号 上诉人（原审被告）：傅旭照，男，1978年10月14日出生，汉族，户籍地浙江省磐安县，现住浙江省磐安县。 上诉人（原审被告）：陈红梅，女，1979年10月12日出生，汉族，住浙江省磐安县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：王振波，安徽和协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江北路24号二楼。 法定代表人：杜忠潭。 委托诉讼代理人：徐红光，浙江德当律师事务所律师。 上诉人傅旭照、陈红梅为与被上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦集团）合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初3407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 傅旭照、陈红梅上诉请求：1、撤销一审判决，驳回广厦集团的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由广厦集团承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，一审错误地认定郑于平、付克明系上诉人雇佣，二人签字系代表上诉人。1、广厦集团承包的涉案工程共计16幢，上诉人仅仅承包了8幢和1号楼地下室售楼处以及20、21号楼的部分设施，广厦集团提交判决书所涉追偿金额系王铁进、朱月光承包涉案工程时产生的债务，郑于平、付克敏不是上诉人的员工，其签字行为不能认定为系代表上诉人施工所产生的债务。2、《解除终止沈阳〈鑫宁家园〉施工总承包协议书》由三人签字，即朱月光、王铁进、傅旭照，说明1号、2号、20号、21号楼的施工，除了上诉人承包部分工程外，朱月光、王铁进也承包了部分工程的事实，结合（2014）北新民初字第4688号判决书，可以明确该判决所涉债务系王铁进、朱月光承包工程产生，且能够证明王铁进和朱月光经常使用一个叫付克明的人负责签字的事实，（2017）辽0103民初5541号、（2017）辽0103民初4715号判决书系王铁进、朱月光雇佣的付克明签字所产生的债务，均属于王铁进、朱月光承包工程时产生的债务，与傅旭照无关。3、沈阳德昊混凝土有限公司（以下简称德昊公司）提起诉讼的判决书，可以证明与德昊公司签订合同的人系王铁进、朱月光，有关债务也系王铁进、朱月光承包项目时产生的债务，与上诉人无关。广厦集团将该项目承包给四个人，其中有王铁进、朱月光两人，每个承包人对自己施工的项目负责，购买材料都是由每个承包人自己负责，王铁进和朱月光两人负责的项目，向外购买材料是由其本人负责，如果上诉人负责的项目需要购买材料，是由上诉人本人签字，其他承包人也不可能帮上诉人签订合同，所以，该份判决确认的债务是由王铁进、朱月光承包项目产生的债务，不应由上诉人承担。4、（2015）沈中民三终字第00300号民事判决明确“付克明”签字的结算单与广厦集团自认收到的混凝土相吻合，广厦集团认可付克明的签字，可以认定付克明为王铁进、朱月光工作的人员。二、广厦集团主体不适格，一审适用法律错误。根据合同相对性，广厦集团与傅旭照没有合同关系，从《承包经营合同》可看出，与傅旭照形成合同关系的是广厦辽宁分公司，故提起诉讼的主体应是广厦辽宁分公司，广厦集团单独提起诉讼缺乏法律依据。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定了法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，同时《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定了企业法人对其分支机构的债务承担补充清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条第三款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”。可见，傅旭照与广厦辽宁分公司签订合同后，权利义务应由广厦辽宁分公司承担和享有，广厦集团只享有补充的权利和承担补充的义务。在（2016）浙0783民初7870号案件中，被告系广厦集团及第五建筑公司，法院认定因楼邵中与第五建筑公司形成合同关系，应由合同的相对人第五建筑公司承担支付责任，广厦集团承担补充责任，如果楼邵中仅仅起诉广厦集团，法院就会因上诉人主体问题驳回或者要求追加上诉人，由此可见，广厦集团单独对上诉人提起诉讼无法律依据。三、上诉人出具的“承诺书”系无效的，一审法院却认定有效，属法律适用错误。上诉人与广厦集团签订的《承包经营合同》因违反法律的强制性规定属于无效合同，上诉人出具给广厦集团的“承诺书”属于《承包经营合同》的附件，主合同无效，附件也随之无效，故一审法院依据“承诺书”，认定上诉人承担责任，属适用法律错误。 广厦集团辩称：1、傅旭照、陈红梅以郑于平、付克明并非傅旭照雇佣的理由，与事实不符。被上诉人一审提交的大东法院的傅旭照起诉广厦集团支付建设工程款的案件中，大东法院判决认定郑于平系傅旭照雇佣的员工，目前该判决也已生效，具有既判力，应当认定郑于平系上诉人雇佣的工作人员，其签字行为代表傅旭照，应当由上诉人承担。对于付克明，被上诉人在一审提交的广厦辽宁分公司文件以及由傅旭照签字认可的项目管理班子组建成员审批表，均可以证明付克明也是由傅旭照雇佣的事实，付克明、郑于平的签字行为都是代表傅旭照，相关法律后果依法应当由傅旭照承担。2、关于本案主体的问题。广厦辽宁分公司不具有法人资格，其相关的权利义务，应当由广厦集团来承担。所以，广厦集团的主体资格符合法律规定。3、关于承诺书是否有效的问题。尽管《承包经营合同》可能无效，但是承诺书是傅旭照、陈红梅真实意思表示，也没有违反法律强制性规定。陈红梅的承诺也是属于一种债务加入，应当受到承诺书的约束。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 广厦集团向一审法院起诉请求：1.判令傅旭照、陈红梅支付广厦集团垫付的材料款及诉讼费合计1868492元及利息（自垫付之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由傅旭照、陈红梅承担。 一审法院认定事实：2008年4月10日，广厦集团的下属企业广厦辽宁分公司与鑫宁公司签订一份《建设工程总包施工合同》，约定由广厦集团以包工包料方式承建沈阳鑫宁家园一期工程（3号-19号共16幢多层住宅）。2008年2月29日，广厦辽宁分公司与傅旭照签订一份承包经营合同，约定将鑫宁家园一期11号、13号、14号、15号、16号、17号、18号、19号8幢楼工程，20号、21号楼的基础部分工程，1号楼售楼部工程以包工包料的方式发包给傅旭照施工。其他部分楼由广厦辽宁分公司以包工包料的方式发包给王铁进、朱月光、黄家荣等施工。傅旭照的施工部分工程于2013年1月1日全部竣工验收合格并投入使用。在上述工程施工期间，傅旭照于2010年6月4日向广厦集团承诺“该项目所有债权债务由本人承担，与公司无任何关系”。2011年3月20日，陈红梅也向广厦集团承诺，明确表示“由傅旭照承包经营的鑫宁家园一期所涉及的所有人工工资、材料款、租赁费及欠款等债权债务，全部由我们自己负责归还和偿还，一切经济往来债权债务与公司无关”。因广厦集团与傅旭照对傅旭照内部承包施工案涉工程期间的结算产生纠纷，傅旭照于2017年1月10日诉至沈阳市大东区人民法院（以下简称大东法院），要求判令：1.广厦辽宁分公司支付傅旭照工程518万元，并支付自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类借款利率计算的利息；2.广厦辽宁分公司返还保证金200万元，并支付自工程竣工验收合格之日起按中国人民银行发布的同期同类借款利率计算至实际付清之日止的利息；3.广厦集团对广厦辽宁分公司的欠款承担连带清偿责任；4.鑫宁公司在欠付工程款范围内对广厦辽宁分公司的欠款承担连带清偿责任。大东法院于2017年11月28日作出（2017）辽0104民初317号民事判决，判决：一、广厦辽宁分公司、广厦集团于判决生效后10日内共同支付傅旭照工程款1703924.85元；二、广厦辽宁分公司、广厦集团于判决生效后10日共同赔偿傅旭照工程款1703924.85元的逾期付款利息损失（自2017年1月10日起计算至判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类借款利息计算）；三、广厦辽宁分公司、广厦集团于判决生效后10日内共同退还傅旭照保证金200万元；四、广厦辽宁分公司、广厦集团于判决生效后10日内共同赔偿傅旭照保证金200万元的逾期付款利息损失（从2013年1月2日起计算至判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类借款利率计算）；五、驳回傅旭照的其他诉讼请求。案件受理费64160元，保全费5000元，合计69160元，由广厦辽宁分公司、广厦集团共同负担。广厦集团不服上述判决，上诉至沈阳市中级人民法院（以下简称沈阳中院），该院于2018年3月21日作出（2018）辽01民终580号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。上述生效判决中认定郑于平系傅旭照聘请的工作人员。傅旭照在案涉工程施工过程中，因拖欠材料款，且未在（2017）辽0104民初317号案件中予以抵扣的款项具体如下：1.黄忠庆的模板、木方等材料款及利息94万元（由傅旭照的雇佣人员郑于平经手确认）。黄忠庆于2017年3月29日诉至沈阳市沈河区人民法院（以下简称沈河法院），要求判令广厦辽宁分公司、广厦集团支付材料款600700元及利息。沈河法院于2017年9月26日作出（2017）辽0103民初4715号民事判决。上述判决生效后，在执行过程中，广厦集团、广厦辽宁分公司与黄忠庆于2018年12月31日达成和解协议，约定广厦集团、广厦辽宁分公司应支付黄忠庆本金、利息、迟延履行金及诉讼费共计94万元，分别于2018年12月31日前支付28万元（其中包括以车辆抵偿18万元），于2019年6月30日前支付30万元，余款于2019年12月31日前付清，执行费8505元由广厦集团、广厦辽宁分公司承担。广厦集团、广厦辽宁分公司实际已于2018年12月31日支付黄忠庆28万元（其中包括以车辆抵偿18万元），于2019年1月7日支付沈河法院执行费8505元。在本案查理过程中，广厦集团陈述其还于2019年7月3日支付黄忠庆15万元、于2019年8月29日支付黄忠庆15万元，但未提供证据证明，该院在本案中不予认定。2.德昊公司的预拌混凝土款40万元（由傅旭照的雇佣人员付克明经手确认）。德昊公司于2014年10月8日诉至沈阳市沈北新区人民法院（以下简称沈北新区法院），要求判令广厦集团、广厦辽宁分公司支付拖欠的混凝土货款443141元及违约金。沈北新区法院于2014年12月3日作出（2014）北新民初第4688号民事判决。后广厦集团不服上述判决，上诉至沈阳中院，沈阳中院于2015年3月16日作出（2015）沈中民三终字第00300号民事判决，判决：一、撤销沈北新区法院（2014）北新民初第4688号民事判决；二、广厦集团应于判决生效之日起10日内支付德昊公司货款293141元；三、广厦集团应于判决生效之日起10日内支付德昊公司违约金（以293141元为基数，自2010年12月15日起至2014年10月8日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计付，违约金总额以不超过10元为限）。一、二审案件受理费18460元，由广厦集团承担13362元，德昊公司承担5098元。上述生效判决中认定，由付克明经手确认的傅旭照承包的20#、21#楼混凝土货款合计为345285元。在该案执行过程中，沈北新区法院于2015年8月18日扣划了广厦辽宁分公司款项40万元（包括执行款、诉讼费、执行费等）。3.沈阳北恒商贸有限公司（以下简称北恒公司）的木方、模板货款275270元（由傅旭照雇佣人员付克明签字确认）。北恒公司于2017年4月14日诉至沈河法院，沈河法院于2017年11月19日作出（2017）辽0103民初5541号民事判决，判决广厦集团、广厦辽宁分公司共同支付北恒公司货款6971907.24元及利息损失。上述判决已生效，广厦集团陈述北恒公司至今未申请执行，广厦集团也未履行生效判决确定的付款义务，也未支付受理费。该生效判决认定所欠货款中的275270元系傅旭照雇佣的付克明签字确认（判决书第四页）。在大东法院审理（2017）辽0104民初317号案件过程中，广厦集团曾向大东法院主张要求傅旭照在案涉工程施工过程中拖欠包括上述三笔材料款在内的材料款、水费、电费、租赁费等合计4221314.88元在广厦集团、广厦辽宁分公司应支付傅旭照的工程款中予以抵扣，大东法院以没有傅旭照与广厦集团、广厦辽宁分公司的最终确认为由，未支持广厦集团的抵扣要求，但大东法院判决书明确载明广厦集团就该相关材料款可向傅旭照另行主张权利。另查明，广厦集团曾于2017年11月2日诉至大东法院【案号为（2017）辽0104民初652号】，要求鑫宁公司返还资料保证金40万元及逾期返还的利息。大东法院经审理认为，广厦集团未提供证据证明其已将4幢高层住宅的资料移交给鑫宁公司，故其应承担举证不能的法律后果，驳回了广厦集团的诉讼请求。广厦集团不服上述判决，上诉至沈阳中院，该院作出（2017）辽01民终13177号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。广厦集团为上述一审、二审支出的受理费合计14600元。再查明，广厦辽宁分公司曾于2012年11月收到傅旭照转入的50万元，并向傅旭照出具了一份收条。广厦辽宁分公司曾于2009年11月24日收到傅旭照支付的20万元往来款，于2009年12月28日收到傅旭照支付的30万元往来款。广厦集团陈述上述100万元均系在广厦辽宁分公司代傅旭照支付材料款及保证金。 一审法院认为：一、广厦集团作为原告的诉讼主体资格是否适格。二、广厦集团主张的案涉三笔材料款到底是否系傅旭照承包施工的范围内所涉及的款项。三、广厦集团主张的诉讼费、律师代理费、20万元保证金是否已于其他案件中主张权利并被相关法院予以驳回，即广厦集团在本案提出主张是否违反一事不再理的原则。关于争议点一，广厦辽宁分公司作为广厦集团设立的不具有法人资格的下属分公司，其相关权利义务可以由广厦集团行使和承担，且傅旭照起诉的案件及相关材料商起诉的案件均将广厦集团列为被告，并判决广厦集团承担责任，故广厦集团作为本案原告的诉讼主体资格适格，傅旭照、陈红梅的相关抗辩意见不能成立，不予采信。关于争议点二，案涉黄忠庆的模板、木方等材料款由傅旭照雇佣的郑于平经手并确认，其相应材料款应认定为傅旭照在案涉工程施工过程中拖欠的材料款。案涉德昊公司的预拌混凝土款生效判决认定总额1293141元货款中，由傅旭照雇佣的人员付克明经手确认的货款本金为345285元，而生效判决认定尚欠本金为293141元，广厦辽宁分公司实际支付本金及违约金、受理费合计40万元，该数额未超过傅旭照实际应支付的货款本金及违约金数额，故可以认定为傅旭照应支付的混凝土货款。案涉北恒公司木方、模板货款，生效判决认定拖欠货款总额为6971907.24元中的275270元由傅旭照雇佣的付克明经手确认，付克明经手确认的275270元应认定为傅旭照拖欠的材料款。关于争议点三，广厦集团在本案主张的应由傅旭照、陈红梅承担的诉讼费、律师代理费、20万元保证金，广厦集团并未在其他案件中主张过权利，故不存在违反一事不再理原则的问题。至于是否应由傅旭照、陈红梅承担，则应依法认定。故傅旭照、陈红梅关于广厦集团违反一事不再理原则的相关抗辩意见，不能成立，不予采信。综上，因广厦辽宁分公司与傅旭照签订的承包经营合同时，傅旭照并非广厦集团及广厦辽宁分公司的员工，故违反了法律法规强制性规定，应依法确认无效。但傅旭照、陈红梅向广厦辽宁分公司出具的承诺书，系其真实意思表示，内容不违反法律法规规定，应依法确认合法有效。傅旭照、陈红梅应按照承诺书的约定全面履行自身义务。傅旭照在案涉工程施工过程中拖欠案涉黄庆忠、德昊公司、北恒公司的三笔材料款（含部分法院受理费、执行费等）合计1615270元，以及截至目前广厦集团已为傅旭照、陈红梅垫付材料款及诉讼费、执行费等合计为695186元（28万元+40万元+8505元+6681元）的事实清楚，证据确实充分，依法予以认定。依据傅旭照、陈红梅分别向广厦集团或广厦辽宁分公司出具的承诺书内容，该三笔材料款应由傅旭照、陈红梅承担。但由于傅旭照诉广厦集团、广厦辽宁分公司、鑫宁公司建设工程施工合同纠纷案件中未对上述三笔材料款在广厦集团、广厦辽宁分公司应支付给傅旭照的工程款中予以抵扣，广厦集团在本案中要求傅旭照、陈红梅支付其已实际垫付的材料款，符合本案事实及相关法律规定，予以支持。因傅旭照未及时支付上述三笔材料款，导致诉讼而由广厦集团支出的案件受理费，也应由傅旭照、陈红梅承担。根据上述查明的事实，截至目前广厦集团已垫付的材料款、诉讼费、执行费合计为695186元，广厦集团主张垫付款项合计1868492元，不符合本案事实，超过部分不予支持。不包括在1615270元内的法院执行费应为8505元【（2017）辽0103民初4715号】，沈阳中院二审案件受理费应为6681元【（2015）沈中民三终字第00300号】，合计15186元，广厦集团主张合计41920元，不符合本案事实，超过部分不予支持。至于利息损失，应按广厦集团已垫付款项自实际垫付之日起按中国人民银行同期贷款基准利息分别计算，具体为：黄庆忠材料款的28万元自2018年12月31日开始计算，执行款8505元自2019年1月7日起开始计算。德昊公司的材料款及一审受理费、执行费合计40万元自2015年8月18日开始计算，沈阳中院（2015）沈中民三终字第00300号二审受理费6681元自2015年3月16日开始计算。经计算，截至2019年7月31日止利息为85183.98元。关于广厦集团主张要求傅旭照、陈红梅承担律师代理费问题。因双方签订的内部承包及傅旭照、陈红梅出具的承诺书中均未明确约定律师代理费应由傅旭照、陈红梅承担，且律师代理费并非必然产生，故广厦集团的该项诉请，不予支持。关于广厦集团主张要求傅旭照、陈红梅承担未能退还未依约移交资料而被鑫宁公司没收的40万元保证金的20万元诉讼请求问题。因广厦集团未提供确实充分证据证明系由于傅旭照未提供相关资料而导致广厦集团被鑫宁公司没收资料移交保证金，故上述诉请不能成立，不予支持。需要说明的是，在本案审理过程中，傅旭照、陈红梅提供了傅旭照曾于2009年、2012年支付给广厦辽宁分公司合计100万元款项的证据，但其未主张在本案中予以抵扣，故该院在本案中不予处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，该院在本案先不予处理符合法律规定，傅旭照、陈红梅可就该100万元款项事宜另行主张权利。综上所述，广厦集团的诉讼请求，部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、傅旭照、陈红梅应于判决生效后十日内共同支付广厦集团垫付材料款、受理费、执行费等款项合计695186元及利息85183.98元（已自垫付之日起计算至2019年7月31日，此后以695186元作为计算基数，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；二、驳回广厦集团的其他诉讼请求。案件受理费21616元，由广厦集团负担10072元，傅旭照、陈红梅共同负担11544元。 本案二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案有几个争议焦点，具体评析如下：1、关于郑于平、付克明是否系傅旭照雇佣，二人的签字能否代表傅旭照的问题。原审在卷证据显示，（2017）辽0104民初317号判决以及（2018）辽01民终580号民事判决，均认定郑于平系傅旭照雇佣的员工，在二上诉人未提供足以推翻上述认定的相反证据的情况下，应当认定郑于平系傅旭照雇佣的工作人员；关于付克明的身份情况，傅旭照签字认可的项目管理班子组建成员审批表（付克明在傅旭照作为项目负责人的项目中担任材料员），以及傅旭照签字同意的付克明的工资发放表，均可以证明付克明也是傅旭照雇佣的工作人员。另，虽与德昊公司签订混凝土供需合同的系王铁进、朱月光，但（2014）北新民初第4688号民事判决显示德昊公司为“鑫宁家园1#、2#、20#、21#楼”供应混凝土，而20#、21#楼的基础部分工程系由傅旭照承建，德昊公司分别与付克明、王铁进、朱月光结算混凝土的用量，付克明签字确认的20#、21#楼混凝土货款合计为345285元，故二上诉人称付克明经手确认的材料款系王铁进、朱月光承包工程时产生的债务，无事实依据，本院不予采信；综合上述情况，应认为郑于平、付克明的签字行为均代表傅旭照，二人签字所产生的债务，应当由傅旭照承担。2、关于广厦集团作为原告的诉讼主体资格是否适格的问题。案涉《承包经营合同》虽系广厦辽宁分公司与傅旭照签订，但广厦辽宁分公司作为分支机构，本身并不独立，亦不具有法人资格，因傅旭照在案涉工程施工过程中拖欠黄庆忠、德昊公司、北恒公司的材料款，广厦集团作为被告被诉至当地法院，在该些诉讼中广厦集团均被判令承担清偿责任，现广厦集团在本案中向傅旭照、陈红梅起诉追偿上述材料款，符合民事诉讼法意义上的合格诉讼主体，傅旭照、陈红梅关于广厦集团不是本案适格的原告的意见，缺乏相应法律依据，本院不予采信。3、关于承诺书的法律效力问题。傅旭照与广厦辽宁分公司签订的《承包经营合同》虽属无效，但承包合同无效，并不影响有关结算条款的效力，傅旭照与广厦辽宁分公司约定的工程款中包含了有关材料款，二上诉人出具的承诺书明显具有工程款结算的性质，且系二上诉人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应当认为合法有效，二上诉人就承诺书效力提出的异议，无任何法律依据，本院不予采信。 综上，傅旭照、陈红梅提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11544元，由上诉人傅旭照、陈红梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年十二月五日 代书记员  何亚运