黑龙江省伊春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑07民终481号上诉人（原审原告）：大庆环星康瑞建筑材料有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区喇嘛甸镇繁荣村二队。法定代表人：李洪亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋韬，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江万路置业有限公司，住所地黑龙江省伊春市伊春区红升办事处丰林街中亚。法定代表人：王志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏林恒，男，该公司法律顾问。上诉人大庆环星康瑞建筑材料有限公司（以下简称环星康瑞公司）因与被上诉人黑龙江万路置业有限公司（以下简称万路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服伊春区人民法院（2019）黑0702民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人环星康瑞公司的法定代表人李洪亮及其委托诉讼代理人蒋韬、被上诉人万路公司的委托诉讼代理人苏林恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。环星康瑞公司上诉请求：一、要求撤销(2019)黑0702民初941号民事判决书，依法改判；二、由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一审法庭在审理过程中，存在认定事实不清、适用法律不准确的错误，现简要说明如下：我方认为，谁施工、谁就有权主张工程款这一个公认的真理，本案作为建设工程施工合同纠纷就应当重点审查谁施工的事实，可通观(2019)黑0702民初941号民事判决书，我们却找不到认定实际施工人的内容。我方提供多组证据证明我公司施工的事实，其中就包括两位参与现场施工和管理的工作人员出庭作证，当庭详细陈述了施工的具体过程。这二个人出庭作证行为从证据性质角度应当认定为直接证据，但一审法庭却在判决书中将这组证据认定为间接证据。对此，我方不知是一审法庭无知还是有意偏袒。另外，因庭审中被上诉人万路公司一直强调是河南特种防腐公司实际施工的案涉工程，为此我方申请河南公司出具书面情况说明，同时该公司委托公司项目负责人黄茂聪出庭接受质证。该公司已详细说明双方签订的合同未实际履行，也未实际施工的事实。同时黄茂聪也当庭确认实际施工的是环星公司。以上多组证据均能证实我方实际施工的事实，但一审判决内容中却对我方有利的这部分内容故意回避不予认定，并在判决书中没有对到底是哪一方实际施工的这么重要的案件事实含糊其辞，没有进行明确认定。对此我公司认为，一审法庭不仅存在审查事实不清的错误，更兼有故意偏袒被上诉人的嫌疑。二、一审法庭避重就轻，两次庭审中均没有对被上诉人在付款时存在重大瑕疵进行审查和认定，整个庭审过程中偏袒被上诉人的行为太过明显。现就被上诉人的过错简要阐述如下：被上诉人就同一个工程项目签订出三份内容完全一致的施工合同，我方可以暂且抛开三份施工合同效力不谈，就假设在三份施工合同均有效的前提下，那么按照合同相对性的基本原则，被上诉人如果将工程款付给三份合同中的任意一个相对人，我公司也不会对此提出异议。但被上诉人在石启新没有提供任何授权的情况下，置三份施工合同于不顾，将工程款结算给了石启新个人。被上诉人这种行为不仅违反企业财务管理制度，同时最明显就是违反了《合同法》中合同相对性这一基本原则，其行为应存在重大过错，对此一审法庭却视而不见，对上诉人的多次质疑也置若罔闻。万路公司辩称，上诉人委托代理人石启新与被上诉人在2018年3月26日签订了（第一份）天玺公馆地下车库地坪漆及车位线号施工合同，由上诉人公司的委托代理人石启新在合同上签字确认；合同工程总价款约为286500元；因上诉人的委托代理人石启新说，上诉人公司不具备承包施工资质不能开具建安增值税专用发票更换承包方，上诉人公司委托代理人石启新并在合同上注明，因开具发票更换承包方并签字确认，标明更换承包方的时间为2018年6月15日，在合同没有实际履行施工前，上诉人公司就更换成了新承包方河南省特种防腐有限公司；石启新说他不在上诉人公司担任负责人，由河南省特种防腐有限公司聘用他担任该工程项目经理，上诉人在一、二审法院自称联系河南省特种防腐有限公司为上诉人挂靠公司，为什么上诉人公司不亲自拿挂靠公司河南省特种防腐有限公司手续及加盖公章的合同与被上诉人签订承包合同！河南省特种防腐有限公司将手续及加盖公章的合同交给委托代理人石启新又与被上诉人在2018年3月26日签订了（第二份）天玺公馆地下车库地坪漆及车位线号施工合同，并实际履行合同承包施工内容；综上足以证明上诉人公司与河南省特种防腐有限公司没有任何关联性，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同若干问题解释》任何施工单位在承揽工程时，必需具备相应工程承包资质，不允许任何单位出借或借用他人资质及挂靠他人资质承揽工程，被上诉人认为，由此造成的法律后果应由上诉人及河南省特种防腐有限公司共同承担。该涉案工程由河南省特种防腐有限公司委托代理人石启新实际负责施工，在2018年7月5日施工至2018年8月16日完工并申请工程竣工验收，在2018年9月1日双方对涉案工程进行验收，并由河南省特种防腐有限公司委托代理人石启新，在竣工验收单上代表施工单位及实际施工人签字确认，已发生法律效力；足以证明上诉人自称的2018年6月初上诉人进场施工，于2018年7月初施工完毕，与实际开工及竣工时间不相符，相差一个多月的时间。上诉人在一、二审法院也没有当庭举证出涉案工程施工完成的工程验收单及工程结算单的有效证据，上诉人应当承担举证不能的法律后果。本案上诉人诉被上诉人诉讼主体不适格；上诉人在一审向法庭所提供的合同属无效合同，因上诉人在合同没有实际履行前，上诉人公司代理人石启新就更换成了新承包方河南省特种防腐有限公司并实际履行合同承包施工内容；上诉人在一审向法庭所提供的合同，根本就不发生法律效力，不能作为证据使用；所以上诉人诉被上诉人诉讼主体不适格。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。环星康瑞公司向一审法院起诉请求：1、要求被告按合同约定给付工程款286500元及利息17190元，共计303690元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审判决认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认：1.石启新代表原告大庆环星康瑞建筑材料有限公司与被告黑龙江万路置业有限公司于2018年3月26日签订的天玺公馆地下车库地坪漆及车位线号施工合同（第一份），工程量为6400平方米地坪漆施工及车位的相应线、车库墙围、车位指示标、标号，工程造价约为286500.00元。2.后因开具发票及公司资质事宜，原告联系河南省特种防腐有限公司施工经理黄茂聪，被告又于2018年3月28日与河南省特种防腐有限公司签订内容基本相同的天玺公馆地下车库地坪漆施工合同（第二份）。双方有争议的事实本院认定：石启新在第一份合同上标注2018年6月15日“因开发票更换承包方”，将原合同作废。经石启新联系被告又于2018年3月26日与伊春市宏岩通信工程有限公司签订的天玺公馆地下车库地坪漆施工合同（第三份），石启新标注“此合同用于开发票，出现一切后果由本人石启新负责”。三份合同的内容基本相同，2018年8月16日石启新申请工程验收结算后，被告将工程款250672.51元分四笔转账至石启新在中国农业银行开办的账号62×××71的账户内。对双方争议的由谁施工问题，原告方证人蒋某、张兴海出庭证明与另外七八个工人从2018年五、六月份开始施工到六月末结束，并提交蒋某在伊春货站接收施工材料运单及施工图纸。被告称不是由原告施工，而是石启新以河南公司名义施工的，不清楚工人是哪个公司的。河南省特种防腐有限公司黄茂聪出庭证明签订合同后没有进行施工。因原告提交的上述证据属间接证据，且存在矛盾之处，故本院不予采信。对工程结束后，经由石启新提出的验收申请，被告将工程款付给石启新的事实，本院予以确认。对石启新将原、被告合同所作出的作废、变更的争议，原告认为公司仅授权石启新为代表签约，但未授权对合同进行其他变更的权利，包括其申请作废的权利；该份合同并不是原告公司加盖公章的原件，而是扫描件，这种作废的变更不产生法律效力。本院认为，原告公司将加盖公司公章的合同交由石启新，并授权其联系被告签订合同，合同上未注明禁止约束性条款，被告公司有理由相信石启新的行为系原告公司的授权。石启新对合同所做的变更，被告可视为法律上的表见代理。第二份合同系原告公司联系的河南省特种防腐有限公司与被告签订，原告应知晓是对第一份合同的变更。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，通过有效证据能够证明石启新作为原告方的委托代理人联系被告签订合同，工程结束后石启新申请验收，被告已将工程款支付给石启新。为便于查清本案事实，本院认为应追加石启新为第三人参与本案的诉讼，但原、被告均无法提供石启新的准确地址及联系方式。原告主张与被告存在建设工程施工合同关系，但原、被告签订的合同因“开发票更换承包方”为由被双方作废，该事实有被告提供的石启新注明作废的合同及由原告联系重新与被告签订合同的河南省特种防腐有限公司施工经理黄茂聪证实，黄茂聪同时证实该公司未进行施工，原告亦未能提供有效证据证实该工程系原告公司施工建设。因此，本案中无有效证据证实原、被告之间存在合法有效并已由原告实际履行完毕的建设工程施工合同关系。判决：驳回原告大庆环星康瑞建筑材料有限公司的诉讼请求。案件受理费2927.50元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的证据，本院认定如下：对上诉人提交的工程款申请表，该证据未盖有被上诉人公章，被上诉人对该证据的真实性不予认可，且该申请表不能体现系上诉人以河南省特种防腐有限公司名义向被上诉人申请工程款，亦不能证明被上诉人支付工程款存在重大过错，故对该证据不予采信。本院二审查明事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人万路公司是否应向上诉人环星康瑞公司支付工程款及利息。上诉人虽与被上诉人就案涉工程签订过施工合同，但被上诉人提供的证据显示该施工合同已作废，上诉人亦认可因其自身原因又联系案外人河南省特种防腐有限公司与被上诉人就案涉工程另行签订了施工合同，故应认定上诉人与被上诉人之间并不成立书面建设工程施工合同关系。上诉人主张其对案涉工程进行了实际施工，并申请两位证人出庭作证，因两位证人均为上诉人员工，且上诉人并未提供施工内业资料、结算材料、验收材料、交付使用手续等其他证据证明其进行了实际施工，故原审判决以上诉人证据不足为由认定本案双方当事人之间不存在合法有效并已由上诉人实际履行完毕的建设工程施工合同关系并无不当。此外，因上诉人在本案庭审过程中已认可石启新是其代理人及施工现场负责人、石启新有权签订合同、认定工程验收，上诉人亦认可与被上诉人之间并未约定工程款具体支付给谁，故即使上诉人对案涉工程进行了实际施工，因施工合同的签订、施工现场管理、案涉工程的验收与结算均由石启新负责经办，故被上诉人将案涉工程款支付给上诉人的代理人石启新亦无不当。至于石启新是否将工程款给付上诉人属另一法律关系，上诉人可另行主张权利。综上所述，上诉人环星康瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5855元，由上诉人大庆环星康瑞建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代红光审判员  张秋妍审判员  杨 洋二〇一九年十二月二十日法官助理邵丽丽书记员朱曦月