广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22164号上诉人（原审原告）：广州飞达音响股份有限公司。住所地：广东省广州市花都区炭步飞达工业园。法定代表人：何欢潮。委托诉讼代理人：李建辉，广东金科律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭意娣，广东金科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹重，男，1981年10月15日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：广东喜盟影业有限公司。住所地：广东省广州市花都区新华街凤凰南路88号田美城商业楼B幢四层自编2号室。法定代表人：李新江。原审第三人：广州三点一影城有限公司。住所地：广东省广州市花都区新华街田美村凤凰南路88号田美商业楼B幢第五层。法定代表人：刘真珍。上诉人广州飞达音响股份有限公司（以下简称“飞达公司”）因与被上诉人曹重、广东喜盟影业有限公司（以下简称“喜盟公司”）、原审第三人广州三点一影城有限公司（以下简称“三点一公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初6856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。飞达公司上诉请求：1.改判曹重向飞达公司归还1103万元货款及延付金57310.04元（以1103万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计从2018年5月1日开始计至付清之日止，现暂计至起诉之日），以上合计：11087310.04元;2.改判喜盟公司对曹重拖欠飞达公司的上述货款1103万及延付金承担连带清偿责任;3.判令飞达公司对喜盟公司拥有的三点一公司80%股权（股权已质押给飞达公司）拍卖所得款项享有优先受偿权。4.本案的一审、二审受理费由曹重、喜盟公司共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误：1、本案由飞达公司与曹重、喜盟公司签订的《还款协议》的法律关系不是一审法院认定的债权转让关系，而是代偿关系。根据花都区人民检察院的《起诉书》（穗花检公刑诉【2018】1679号）和《变更起诉决定书》（穗花检公刑变【2019】24号）两份文件，公诉机关指控：2013年7月至2016年6月，深圳市大影易科技有限公司分多次将货款共人民币12533341元汇到曹重的工商银行账户。曹重收取货款后未上交给飞达公司，而是将货款用于投资股市及个人资金周转等用途，并利用职务便利在飞达公司内部以调账的方式侵占该部分货款。曹重涉嫌职务侵占罪。而本案的《还款协议》附件1所列的客户和客户所欠的金额实际都是深圳市大影易科技有限公司应支付给飞达公司的货款。根据公安机关侦查查实，深圳市大影易科技有限公司已经将12533341元货款（本应支付给飞达公司的部分货款）支付给了曹重。曹重仅是飞达公司的销售经理，其无权收取飞达公司的货款占为己有。因此曹重是负有归还其收取该批货款给飞达公司的义务。另，飞达公司与曹重签订《还款协议》中的附件1的客户和金额都是根据曹重书面申请，由飞达公司的财务确认开具的发票，进行核算得出的结论。曹重利用职务便利在飞达公司内部调账方式隐瞒了《还款协议》中的附件1的客户货款，实际是深圳市大影易科技有限公司的货款（发票没有开给深圳市大影易科技有限公司而是开给其他客户的名称）事实。飞达公司在签订《还款协议》前曾向发票上的客户发函对账，大部分回函反馈客户没有与飞达公司有交易，也没有收到飞达公司的发票。飞达公司告知公安机关该情况后，公安机关经侦查才知道曹重截留了深圳市大影易科技有限公司应付给飞达公司的货款，且通过调账的方式开具附件1所列的客户发票的事实。飞达公司与曹重签订《还款协议》时间是2018年1月4日。公安机关立案曹重涉嫌职务侵占、挪用资金罪在2017年6月初，但抓获曹重是在2017年12月底。公安机关抓获曹重后才能够真正开展侦查。当时侦查机关尚未掌握曹重截留深圳市大影易科技有限公司付给飞达公司货款的犯罪事实，飞达公司也无法知晓该货款实际的收付情况。虽然飞达公司与曹重签订《还款协议》中第一条约定为曹重“应承担和垫付”，和第五条约定“对外债权合法转让给曹重”。飞达公司当时只是想尽快收回被侵占的货款，故在协议中如此表述。但事后涉案的货款已经由公安机关侦查证实曹重职务侵占了。因此，本案的《还款协议》的法律关系应为代偿关系，不适用法院认为的债权转让，标的物特定主义的法理。二、一审法院判决违反“先刑后民”的法定原则。根据我国的法律规定，如果民事案件涉及到刑事犯罪，应当先中止民事的审理，待刑事判决结果生效后才能恢复审理。飞达公司在2019年6月下旬，收到了检察机关发出的变更起诉决定书，知晓曹重职务侵占本案的货款后，认为本案追偿的金额与曹重刑事案件结果有关联。飞达公司已书面向本案一审法院申请中止本案的审理，但一审法院不准许。故，一审法院判决违反了先刑后民的原则。三、喜盟公司书面同意以其对三点一公司的股权出质为曹重提供担保，并且经工商行政管理部门办理股权出质登记，其担保的行为是合法有效的。首先，根据《物权法》的第226条规定，以股权出质，当事人应当订立书面合同；以股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。飞达公司根据该规定已经与喜盟公司签订了书面的《质权合同》并办理出质登记。再而，根据飞达公司与喜盟公司双方签订《质权合同》的第二、三、九条的约定，喜盟公司承诺在签订本合同订立后三日内就质押事宜征得喜盟公司股东会议同意；喜盟公司须经过股权所在公司过半数股东同意股权出质；若不能取得，责任由喜盟公司承担。根据工商登记及一审法院查明：喜盟公司实际股东只有两人，一为曹重（占公司股权的80%），二为李新江（占公司股权的20%）。按照一审法院认为以公司法第16条规定要求公司股东会议的其他股东所持表决权的过半数通过，则意味着股东会议征得李新江同意。而根据双方签订的《质权合同》，李新江是同意并签字确认的。2018年1月9日，飞达公司取得了有广州市花都区工商行政管理局办理《股权出质设立登记通知书》。根据以上观点，飞达公司有理由相信喜盟公司出质是符合法定程序和条件的。二审庭审中，飞达公司当庭要求撤回上诉理由中，关于涉案货款大部分由深圳市大影易科技有限公司实际支付给曹重的部分，认为其于本案主张的货款金额，与深圳市大影易科技有限公司无关。被上诉人曹重、喜盟公司，原审第三人三点一公司，经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。飞达公司向一审法院起诉请求判令:1.曹重向飞达公司归还1103万元货款及延付金57310.04元（以1103万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计从2018年5月1日开始计至付清之日止，现暂计至起诉之日）；2.喜盟公司对曹重拖欠飞达公司的上述货款1103万元及延付金承担连带清偿责任；3.飞达公司对喜盟公司拥有的三点一公司80%股权（股权己出质给飞达公司）拍卖所得款项享有优先受偿权；4.本案的案件受理费由曹重、喜盟公司共同承担。一审认定的事实：曹重曾系飞达公司的员工，职务为销售总监。2018年1月4日，飞达公司作为甲方与曹重作为乙方签订《还款协议》，内容如下：一、经甲、乙双方初步确认，乙方应承担和垫付其在甲方任职期间部分所经手订单销售未收回的货款合计17510454元（暂定数额，详见附件1对账明细表）给甲方，已还6477338元（详见附件2还款明细表），尚欠甲方11030000元。上述欠款，乙方承诺在2018年4月30日前还清给甲方，逾期退还的，按银行同期同类贷款利率计付延付金。二、在甲、乙双方签订本协议之日止乙方退还清上述款项给甲方期间，乙方用其所间接拥有的80%股权的三点一公司作为上述1103万元款项本息的质押担保，乙方须将上述三点一公司的80%股权在工商部门办理质押登记手续给甲方。乙方向甲方作出如下陈述是真实的：乙方是拥有三点一公司的股东喜盟公司的80%股权，乙方拥有喜盟公司的80%股权由李新江、肖维涛代持，其中李新江代持30%、肖维涛代持50%，李新江、肖维涛是同意将其代持乙方的喜盟公司80%股权而间接拥有三点一公司的80%股权作上述质押和变卖、拍卖所得款项优先用于代乙方退还给甲方的1103万元的。三、甲方在取得三点一公司80%的质押权核准登记之日向乙方签署一份《谅解书》，书面向公安机关陈述双方已达成谅解协议，并请求公安机关从轻、减轻对乙方的刑事处理，同意公安机关变更对乙方的强制措施等。四、若乙方在上述约定期限内未能清偿欠甲方的1103万元，甲方有权撤销对乙方的上述《谅解书》，重新要求公安机关从严判处乙方，若乙方已经清偿上述款项的，甲方承诺不再追究乙方刑事责任。五、乙方在付清上述欠款给甲方后，甲方应当将上述17510454元货款涉及的余下对外债权合法转让给乙方，债权所涉及的合同、单据等文件应一并交付给乙方，乙方将以自己的名义对以上所涉及的债务人进行合法催收，所催收回来的一切款项的所有权都归乙方，如乙所涉及的债权需要开具发票的，甲方按相关法律规定提供相应发票给乙方。六、本协议书自甲乙双方签订并在办理上述三点一公司的80%股权质押给甲方核准之日生效。上述《还款协议》并附附件1、对账明细表，2、已还款明细表。附件1、对账明细表列举了包含北京远洋海蓝科技有限公司等一百多家公司或个人客户的金额，合计金额为17510454.83元。附件2、已还款明细表列举了还款日期（2017年7月6日至12月18日）、客户名称、付款单位、其他旧账、还挪用款等具体项目，其中，其他旧账、还挪用款合计6477338元。同日，喜盟公司作为出质人（甲方）、飞达公司作为质权人（乙方）签订《质权合同》，约定内容如下：为确保曹重和乙方签订的《还款协议书》的履行，甲方以其在三点一公司所占有的80%股权及其派生权益作担保，质押给乙方，甲方出质股权金额为160万元，质押期限：自2018年1月5日至2018年4月30日，被担保债权数额1103万元。甲方应在该合同订立后三日内就质押事宜征得喜盟公司股东会议同意。甲方须经过所在公司过半数股东同意股权出质，并且甲方向乙方出具与此相关的股东会决议。甲方违反该合同任何规定或甲乙双方签订的《还款协议书》的规定，乙方有权依法定方式处分质押股权及其派生权益，所得款项及权益优先清偿本息及相关费用。甲方在该合同规定期限内不能取得股权所在公司董事或过半数股东同意质押或者在该合同签订前已将股权出质给第三人的，责任概由甲方负责，甲方不得以此为由对抗该合同项下责任的承担。2018年1月9日，广州市花都区工商行政管理局以喜盟公司作为出质人、飞达公司作为质权人办理了股权质押登记手续，出质股权所在公司为三点一公司，出质股权数额为160万元。曹重认为上述《还款协议》实质上是债权转让协议，对账明细表系飞达公司单方制作，飞达公司乘人之危，利用其父亲曹昌云急于为儿子恢复人身的心理，先由其父亲签名后，再由其律师将协议及对账单带进看守所由其签名追加确认，虽然其在《还款协议》上签字，但当时其已被羁押，本人无法亲对账核实，并不清楚当中所涉及的飞达公司对第三方的债权是否真实存在并且得到第三方确认，飞达公司亦未举证证明已向第三方履行了债权转让的通知义务。飞达公司则称《还款协议》附件对账明细表，是曹重与其公司财务杨惠红经过长时间的对账后共同确认，曹重在被刑事羁押前后均有委托律师代表协商还款事宜，《还款协议》也是其与曹重的父亲及当时的代理律师共同协商参与起稿，协议经过双方确认之后，先经曹重父亲在协议上签名，再由曹重当时的代理律师将还款协议带到看守所交给曹重签字确认，因此双方对飞达公司未收回的货款金额是确认的。曹重否认已实际收取了上述《还款协议》所载的17510454.83元货款。飞达公司称大部分的交易单据均由曹重保管，其仅掌握了小部分不完整的单据，因此推测曹重已经收回绝大部分款项，但是曹重是否真正收取该笔款项，其亦不敢确定，《还款协议》第五条约定的向曹重交付债权所涉及的合同、单据，仅指其掌握的小部分，并非全部。曹重则否认持有飞达公司的交易单据。飞达公司确认上述《还款协议》记载的已还款金额6477338元均由曹重支付，曹重支付该款项期间尚未受到羁押。诉讼中，根据飞达公司的申请，一审法院前往广州市花都区工商行政管理局调取喜盟公司以三点一公司股权出质给飞达公司的全部股权出质资料，但当中并无喜盟公司就涉案股权出质事项进行表决所形成的股东会决议。另查明，喜盟公司登记在册股东为李新江、肖维涛，三点一公司系喜盟公司投资设立的有限责任公司（法人独资）。飞达公司主张曹重系喜盟公司的实际控制人，曹重所有的喜盟公司80%的股权由喜盟公司的在册股东李新江、肖维涛代持，曹重、喜盟公司在庭审中对该事实均未提出异议。又查明，曹重因涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪于2017年12月21日被广州市公安局花都区分局刑事拘留，2018年1月26日被广州市花都区人民检察院批准逮捕。飞达公司于2018年1月24日向广州市公安局花都区分局经侦大队出具了《谅解书》。一审法院于2018年9月30日立案受理曹重挪用资金罪一案，案号（2018）粤0114刑初1759号，至一审判决作出时，该刑事案件仍未审结。根据飞达公司、喜盟公司向一审法院提供的广州市花都区人民检察院穗花检公刑诉[2018]1679号起诉书记载的查明的内容，曹重在飞达公司任职运营部经理，负责该公司电影营销部的管理、部门应收账款的回收工作，在刑事案件中涉嫌挪用的资金为深圳市大影易科技有限公司、深圳纵横南方国际影城有限公司应向飞达公司支付的货款。飞达公司于庭审中表示刑事案件所涉的货款与涉案《还款协议》所涉货款无关联。诉讼中，喜盟公司以本案审理结果须以（2018）粤0114刑初1759号案的审理结果为依据为由，申请中止本案审理。飞达公司亦以曹重的犯罪事实与其在本案中诉求归还的1103万元可能重复为由申请中止本案审理。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、飞达公司能否依据《还款协议》直接要求曹重归还货款1103万元；二、喜盟公司以其对三点一公司所有的股权出质为曹重提供担保对喜盟公司是否产生效力。关于争议焦点一。根据《还款协议》第一条、第五条约定，涉案货款系飞达公司对该协议附件1所列的包括北京远洋海蓝科技有限公司在内的一百多家交易相对方应向飞达公司支付的货款，曹重向飞达公司支付协议款项后，飞达公司系将对该一百多家交易相对方享有的债权转让给曹重，由曹重自行追收。该形式符合债权转让的一般特征，曹重关于涉案《还款协议》性质为债权转让协议的主张，理由充分，一审法院予以采纳。飞达公司将对《还款协议》所列的一百多家客户享有的债权转让给曹重的行为是法律上的处分行为。依据相关法理，处分行为适用标的物特定主义，即至迟于行为生效时标的物需确定，故飞达公司转让债权的行为必须以其对《还款协议》列明的一百多家客户享有合法有效债权为前提，并且该转让行为生效时，作为转让标的物的债权必须确定。然而，根据飞达公司的陈述，飞达公司并未与《还款协议》附件所列的一百多家交易相对方进行最终结算，是否存在争议亦难以确定，该《还款协议》第一条亦载明协议金额为“暂定金额”，《还款协议》签订后交易相对方是否仍继续向飞达公司支付货款在本案中亦无法确定，而作为交易一方的飞达公司，并未就此作进一步举证。因此，飞达公司虽然与曹重签订了《还款协议》，但由于本案所涉债权不确定，飞达公司依据《还款协议》要求曹重支付11030000元，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。根据飞达公司与喜盟公司签订的《质权合同》，曹重系喜盟公司的实际控制人，喜盟公司以其对三点一公司的股权出质为曹重提供担保。根据我国公司法第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，该被担保股东或者受被担保的实际控制人支配的股东不得参加表决，且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据一审法院向工商行政管理部门调取的喜盟公司办理股权质押登记时提交的材料，当中并无喜盟公司就该事项所作的股东会决议，可以推定喜盟公司为其实际控制人曹重提供担保，并未经过喜盟公司的决议程序。飞达公司作为担保相对人，在接受担保时对有关董事会或股东会决议负有必要的形式审查义务，但根据《质权合同》可知，飞达公司明知喜盟公司未经决议程序即与其签订《质权合同》并办理出质登记，即飞达公司并非善意相对人，故该股权质押行为对喜盟公司不产生效力。工商行政管理部门在办理股权出质登记时所作的审查仅为形式审查，因此，虽然当事人已办理了股权出质登记，但该股权出质行为因缺乏实质要件对喜盟公司不产生效力，即便《还款协议》项下的债权最终得到确定，飞达公司主张实现质押权亦缺乏法律依据。涉案《质权合同》中仅约定喜盟公司以三点一公司的股权出质为曹重提供担保，喜盟公司在该合同中并未作出对曹重的债务承担连带责任的意思表示，飞达公司要求喜盟公司承担连带责任，无事实依据，即便《还款协议》项下的债权最终得到确定，喜盟公司亦无需对曹重的债务承担连带责任。关于飞达公司、喜盟公司提出的中止本案审理的申请。根据双方提交的广州市花都区人民检察院穗花检公刑诉[2018]1679号起诉书查明的内容，曹重涉嫌挪用的资金为深圳市大影易科技有限公司、深圳纵横南方国际影城有限公司应向飞达公司支付的货款，经核对与涉案《还款协议》附件1所列的客户名称、金额等均不重合，（2018）粤0114刑初1759号案件的审理结果与本案处理结果并无关联，故对飞达公司、喜盟公司关于中止本案审理的申请，一审法院不予接纳。综上所述，对飞达公司的诉讼请求，一审法院不予支持。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决如下：驳回飞达公司的诉讼请求。一审案件受理费88323.8元，由飞达公司负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审另查明，广州市花都区人民检察院2019年6月18日出具《变更起诉决定书》，内容为，根据查明的事实，对穗花检公刑诉（2018）1679号起诉书作如下变更：2012年底至2016年6月，曹重担任飞达公司运营部经理，负责该公司电影营销部的管理、部门应收账款的回收等工作。2013年7月至2016年6月，深圳市大影易科技有限公司分多次支付货款共计12533341元到曹重银行账户，曹重收取货款后未上交飞达公司，并利用职务便利在飞达公司内部以调账的方式侵占该部分货款。2014年12月，深圳纵横南方国际影城有限公司向飞达公司采购价值377820元的音响等物品，2015年1月，深圳纵横南方国际影城有限公司结清货款，并由曹重实际控制该笔货款。曹重控制货款后未上交飞达公司，而是利用职务便利以调账的方式侵占该笔货款。曹重无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。二审期间，飞达公司确认，刑事案件认定的曹重侵占款项，仅涉及深圳市大影易科技有限公司和深圳纵横南方国际影城有限公司的货款。而本案诉请款项，不包括上述两家公司的货款。本院认为：本案为合同纠纷。飞达公司向曹重主张的涉案款项，并非基于双方基础交易事实而发生。从飞达公司陈述意见来看，其主张的涉案款项系案外人欠付飞达公司货款。且在该款项金额中，有部分飞达公司认为曹重已实际收回，但利用职务便利擅自挪用，未交还飞达公司；有部分系飞达公司未实际收回货款。上述两部分金额分别为多少，飞达公司表示不清楚。对于曹重已实际收回但擅自挪用的款项，其行为已涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的相关规定。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定，飞达公司应就该部分金额向公安机关举报曹重相关犯罪事实，本案不予调处。对于飞达公司主张的款项中案外人尚未实际付款的部分，曹重应否基于《还款协议》承担责任。本院认为：飞达公司对于该部分款项金额为多少，不能明确，也即其并没有具体的诉讼请求。此外，无论《还款协议》是债权转让还是代偿关系的设定，从《还款协议》内容来看，曹重之所以愿为其履职期间未收回货款承担个人责任，系希望以此种方式换取飞达公司在刑事案件中的谅解。但从现有证据来看，飞达公司已撤销其在刑事案件中出具的《谅解书》。另，从花都区人民检察院变更起诉决定书内容来看，该刑事案件检察机关认定的曹重犯罪事实，与本案货款也无关联。最后，《还款协议》第四条关于曹重未按约定付款法律责任的承担方面，双方并未约定曹重须以继续履行付款义务作为承责形式，而是明确约定刑事案件依法继续进行审理。综上，飞达公司要求曹重个人基于《还款协议》，承担未收回款项支付义务，缺乏事实基础，本院不予支持。在飞达公司涉案主债权未获支持的情况下，其要求喜盟公司承担担保责任，于法无据，本院依法予以驳回。综上所述，飞达公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88323.8元，由上诉人广州飞达音响股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年十二月十七日书记员 林燕贞梁惠康