贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1733号上诉人（原审原告）：杨秀菊，女，1964年12月28日出生，汉族，贵州省铜仁市万山区人，无业，住贵州省铜仁市万山区。委托诉讼代理人：胡晓芳，贵州丹城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铜仁市乐家装饰工程有限公司，住所地贵州省铜仁市万山区谢桥新区义乌城。法定代表人：彭正，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘辉，公司总经理。上诉人杨秀菊与上诉人铜仁市乐家装饰工程有限公司（以下简称乐家公司）因装饰装修合同纠纷一案，均不服铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨秀菊的委托诉讼代理人胡晓芳到庭参加诉讼，上诉人乐家公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨秀菊向本院提出上诉请求：一、请求撤销（2019）黔0603民初713号判决书第三项判决并依法改判；二、本案上诉费用由乐家公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、乐家公司存在明显违约的情形。根据上诉人与被上诉人签订的《乐家公司装修合同书》，明确约定开工日期为2018年9月26日，竣工日期为2018年12月26日，但在2019年6月3日本案立案前，被上诉人都还没有完成基装部分，且在2018年12月5日，被上诉人都还没有按照合同约定向上诉人提交设计图纸，从工程造价鉴定报告也可以明显的看出乐家公司存在明显的工程延期情况，其应当按照合同约定以每日100元向上诉人支付工程延期费及违约金，被上诉人的违约行为是客观存在的，而一审法院以证据不足驳回被上诉人的诉讼请求，该项判决明显错误。2、一审法院遗漏对本案鉴定费的判决。一审中上诉人在本案审理过程中向一审法院申请工程造价鉴定，上诉人在一审诉讼请求中也明确提出本案鉴定费由被上诉人承担，人民法院组织双方共同确定了鉴定机构，一审法院向上诉人送达了司法鉴定工做联系函，确认鉴定费为人民币6,000元，上诉人缴费后向一审法院提交了交费凭证，但一审法院判决中事实认定及判决部分均未提及关于鉴定费的判决。乐家公司向本院提出上诉请求：请求二审法院依法撤销（2019）黔0603民初713号判决书，依法改判驳回被上诉人要求退还装修费的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，理由如下：1．上诉人已经就被上诉人的房屋完成了瓦工部分装修，而该部分装修系整个房屋装修工程量最大的部分在审理过程中，委托“德汇工程管理（北京）有限公司”对上诉人完成的施工进行鉴定，但是该鉴定结论为完成工程造价仅仅29,109.06元，与事实严重不符，而一审法院采信“德汇工程管理（北京）有限公司”鉴定结论错误。2．双方纠纷产生的根本原因系被上诉人无故拒绝在施工图纸上签字，导致上诉人无法继续施工。上诉人在本案中并无违约行为。且，上诉人与被上诉人签订合同后，上诉人并着手定好了装修被上诉人房屋所需木工工程材料，但因被上诉人原因，导致合同无法继续履行，从而造成该部分材料无法改作他用，给上诉人造成经济损失。上诉人在一审中已经对上述事实进行阐明，但是一审法院却未予以查清该事实。杨秀菊向一审法院提出诉讼请求：1．依法解除原、被告之间的家装合同；2．判决被告支付原告工程延期费暂计16,000元（暂从2018年12月26日计算至2019年6月3日，实际计算至合同解除之日止）；3．判决被告支付原告违约金人民币27,000元；4．被告返还原告装修首期装修剩余款（以鉴定或者评估结果为准）；5．本案鉴定费、评估费及诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月22日，原告杨秀菊与被告乐家公司签订《乐家装饰家装合同书》，约定原告位于铜仁义乌城50栋2单元303号房屋的室内装饰装修由被告承包，工期90天，开工日期为2018年9月26日，竣工日期为2018年12月26日。合同总价款90,000元，分三次支付，第一次为开工前三日支付54,000元、第二次为木工结束后支付34,200元、第三次为竣工验收合格后支付1,800元。同时约定工期延误费为100元/天。合同签订后，原告支付第一次装修款54,000元。被告依约进场施工，并完成水电、地砖、墙砖、飘窗、房屋内部改造及瓦工等。后原、被告在施工图上发生争议，导致装修停工。经德汇工程管理（北京）有限公司鉴定，被告完成的工程造价为29,109.06元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告杨秀菊与被告乐家公司签订的《乐家装饰家装合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，《乐家装饰家装合同书》合法有效，对原、被告均具有法律约束力。现原、被告均表示愿意解除该合同，故该院应予支持。原告依据合同约定交付第一期装修款，被告也依约施工，后双方发生纠纷，导致停工。因原告不能提供证据证明被告的违约行为，被告也不能提供证据证明原告的违约行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对原告要求判决被告支付原告工程延期费、支付违约金诉请，该院不予支持。被告辩称其无违约行为的意见，该院予以采信。但对被告乐家公司辩称工期延误是原告导致的意见，该院不予采信。因双方同意解除合同，原告所交的装修款54,000元，扣除被告完成的工程造价29,109.06元，该院支持由被告退还原告24,890.94元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告杨秀菊与被告铜仁市乐家装饰工程有限公司签订的《乐家装饰家装合同书》；二、被告铜仁市乐家装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告杨秀菊装修款24,890.94元；三、驳回原告杨秀菊的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取438元，由原告杨秀菊负担238元，被告铜仁市乐家装饰工程有限公司负担200元。二审查明，杨秀菊作为甲方与乐家装饰公司作为乙方于2018年9月22日签订《乐家装饰家装合同书》，约定：第一条、工程概况，（2）工程内容及做法（详见附件1：施工图纸；附件2：装修报价；附件3：主材清单）。（工程承包方式：半包）。（4）工程期限：90天，开工日期2018年9月26日，竣工日期2018年12月26日。（5）业主购房面积为：93m2。（6）合同价款：本合同工程造价为90,000元（详见附件2：装修报价单）。第二条、甲方义务：（1）开工3日前要为乙方入场施工创造条件，已不影响施工为原则。对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设等应当采取保护措施。提供施工期间的水源、电源。（3）负责办理房屋物业部门开工手续和应业主支付的有关费用。遵守物业管理部门的各项规章制度。（5）负责协调现场施工队与邻里之间的关系。第三条、乙方义务：（1）施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成本合同工程。（2）在开工前检查水、电、燃气、管道、楼（地）面、墙面，发现问题应及时通知甲方，由甲方负责解决和协调。（3）遵守物业管理部门的各项规章制度。（4）负责工程成品、设备和居室留存家具陈设的保护。第四条、工程变更：在施工期间对合同约定的工程内容如需要变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，庭审调整相关工程费及周期。（2）本合同所述及的“工程内容变更”，不仅指具体的项目，也指某具体项目中的具体数量变化，变更费用在施工完成并验收合格后结清。第五条、工期延误：（一）下列情况工期可顺延：（1）甲方原因造成在施工中大量拉回施工项目、变更施工内容、装饰材料及设备的。（2）甲方原因造成材料延期进场的。（3）甲方提供的材料、设备质量不合格的。（4）因天气等原因确实不适合施工的。（二）因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成钢材质量出众问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延。（三）工期延期费为100元/天。第七条、工程款支付方式：工程价款分三次支付，第一次为开工前三日支付54,000元（支付60%）、第二次为木工结束后支付34,200元（支付38%）、第三次为竣工验收合格后支付1,800元（支付2%）。第八条、违约责任：（1）一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应承担赔偿责任；因无法掩盖法律规定受到处罚的，最终责任由责任方承担。（2）合同经双方签字生效后，双方必须掩盖遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议，合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出，并按合同总价款30%支付违约金，办理终止合同手续。（3）甲方未按合同约定时间付款，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方合同总价款0.5%，工期顺延。（4）甲方未办原告手续，强行要求乙方拆改原有房屋承重结构或共用管线和设施，乙方应拒绝施工。（5）由于甲方原因造成延期开工或中途停工；甲方未按约定对隐蔽工程、竣工工程进行验收，乙方可以顺延工程日期。二审查明的其他事实与一审认定事实无异，予以确认。本案二审争议焦点：一是本案案涉装修工程工期延误责任在谁，即是因乐家公司没有按时交付设计图或施工图还是因杨秀菊无正当理由拒绝签字确认；二是导致本案合同无法进行履行的违约责任在谁；三是鉴定机构出具的工程造价鉴定报告能否作为本案认定事实的根据。本院认为，杨秀菊与乐家公司之间签订的《乐家装饰家装合同书》系双方真实意思表示，且其内容并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应为合法有效。双方均应按合同履行义务。合同签订后，乐家公司进场施工，已完成水电安装、室内改造、地面及墙面等瓦工部分工程。杨秀菊要求乐家公司提供施工图，乐家公司提供施工图后，杨秀菊未予认可，为此双方未能协商达成一致意见。同时，乐家公司要求杨秀菊支付第二期工程款，杨秀菊认为未达到第二期工程款支付条件而未同意，此后，乐家公司停工并于2019年4月将施工钥匙退还杨秀菊。《乐家装饰家装合同书》约定施工图纸作为合同的附件，但双方并未签字确认施工图之前，杨秀菊已同意乐家公司进场施工，在施工过程中，双方又不能就施工图协商一致，导致工程停工，工期延误，双方对此均有过错，应各自承担相应的损失。一审对杨秀菊要求乐家公司承担工期延误损失的请求不予支持，并无不当。合同约定一方终止合同，按合同总价款30%支付违约金，本案系杨秀菊要求解除合同，其要求乐家公司承担违约金没有合同依据。本案中，杨秀菊支付的鉴定费不属人民法院收取的诉讼费用。根据国务院《诉讼费交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。一审对已发生的鉴定费由谁承担没有明确，确属不妥，结合本案具体情况，二审决定杨秀菊申请鉴定所交纳的鉴定费6,000元，由其自行承担。本案中，一审法院委托德汇工程管理（北京）有限公司作出的《鉴定报告》，鉴定人具备相应资格，鉴定程序合法，双方当事人对已完成的工程量进行了现场确认，乐家公司也不能举证证明该鉴定意见缺乏事实依据，一审法院采信该鉴定意见并无不当。至于上诉人乐家公司提出其为履行合同已定制的装修所需木工工程材料损失，因上诉人乐家公司对导致合同无法继续履行，也存在过错，应由其自行承担。综上所述，杨秀菊和乐家公司的诉讼请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杨秀菊预交的二审案件受理费1,293元和鉴定费6,000元，铜仁市乐家装饰工程有限公司预交的二审案件受理费422元，由双方当事人各自负担。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一九年十二月四日法官助理陆茜书记员李正雷