山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终8430号上诉人（原审被告）：葛锡川，男，1985年2月1日出生，汉族，郯城县新村银杏产业开发区。委托诉讼代理人：孙秀娟，山东浩冉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：禚孝现，男，1987年10月1日出生，汉族，郯城县新村银杏产业开发区新村一村。委托诉讼代理人：颜培丽，山东沂河律师事务所律师。上诉人葛锡川因与被上诉人禚孝现合伙协议纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人葛锡川及其委托诉讼代理人孙秀娟、被上诉人禚孝现及其委托诉讼代理人颜培丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葛锡川上诉请求：依法撤销（2019）鲁1322民初532号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定被上诉人、上诉人双方存在合伙关系属认定事实不清。（1）认定被上诉人、上诉人双方共同经营以及认定证人禚洪宗“原告出资金、被告出设备”的证言均属认定事实不清。葛锡川系临沂诺贝尔科技有限公司股东，后该公司因没有办妥环评而停业，但所有生产设备都是可用的。被上诉人在看到上诉人公司停业后，主动找到上诉人要求租赁该公司场地及设备，后葛锡川与公司法人商议后同意出租，由上诉人和被上诉人双方口头达成租赁协议，租赁费够交纳场地房租就行。上诉人因和被上诉人系朋友关系，才答应临时义务为被上诉人帮忙。该厂子设备及场地均系临沂诺贝尔科技有限公司所有及使用，认定上述设备属于葛锡川投入属于认定事实不清，葛锡川自始至终没有投入任何的实物、技术、劳务，这从被上诉人提供的录音中被上诉人说“从一开始我就说了再怎么做吧，无论做到什么样，虽然不用你拿一毛钱吧，但绝对还有你那一份”中可以证实。从这句话中不仅可以看到葛锡川没有任何出资，也同时可以认定被上诉人根本就没有让葛锡川出资的意思。（2）证人禚洪宗提供的账目也无法证实被上诉人、上诉人双方系合伙关系。禚洪宗系被上诉人单独雇佣记账，且禚洪宗与被上诉人存有同族亲戚关系，其所计账目是其单方面为禚孝现而记。以此认定双方存在合伙关系，明显不符合常理。（3）证人高某、禚昌益、王某等人的证言均不能作为认定被上诉人、上诉人双方是合伙关系的证据使用。上述证人均系被上诉人所雇佣，接受原告安排，本身与被上诉人就具有利害关系，其证明力本身就不充分。同时上述证人口径一致的说是被上诉人、上诉人双方系合伙关系，且均是在被上诉人、上诉人双方沟通合伙事务时候听到的，但被上诉人、上诉人双方连合伙最基本的出资额、出资比例、盈余分配都没有约定过，被上诉人在庭审中也认可双方没有约定过。被上诉人、上诉人双方连合伙最基本的内容都不聊，上述证人怎么能听到的两人关于合伙的聊天内容。2、被上诉人所说在2017年1月份前投入资金37万元也纯属无中生有。一审法院仅凭原审中被上诉人说投资37万元，证人原审时说“上诉人说还清37万元后再分红”，至于该37万元开支明细，用于购买何物却一概不问，即认定被上诉人投入37万元的事实，这未免太过草率。同时在发回重审审理程序中，证人禚洪宗陈述为“我不知道上诉人听没听到被上诉人所说37万元之事”。至于在被上诉人问证人禚洪宗在上诉人听到被上诉人所说欠款37万元后的态度，证人禚洪宗说“上诉人未有任何表态”。证人在发回重审审理程序中已经完全纠正了之前原审虚假的证言，但法庭仍然采信证人禚洪宗原审时的证言，这显然违反了证人的意思。至于被上诉人提供的录音葛锡川称“你让我还你亏得六七十万给你一半也行，我现在没有钱，可以后一定会还你的，家里还有两套房子”这句话，被上诉人所提供的录音中上诉人根本就没有说过这句话，该句完全是被上诉人弄虚作假为了欺骗法庭故意杜撰出来的。而法庭却恰恰依据这两点虚假证据认定了被上诉人前期投入37万元，这明显属于认定事实不清，甚至是认定事实完全错误。3、一审判决上诉人支付被上诉人投资10万元属于认定事实不清。如前所述，一审法院认定被上诉人投资37万元属认定事实错误。同时从被上诉人提供的录音中被上诉人说“从一开始我就说了再怎么做吧，无论做到什么样，虽然不用你拿一毛钱吧，但绝对还有你那一份。”可以证实根本就不需要上诉人出资，既然不需要上诉人投资，退一步说，即便被上诉人真的投入了37万元，该37万元也不应该有上诉人来分担。二、一审法院适用法律错误。根据《民法通则》第30条关于个人合伙的定义，上诉人从未提供过资金、实物、技术等，被上诉人、上诉人双方也从未有过合伙经营的意思，被上诉人、上诉人双方的关系根本就不符合上述定义。根据《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条规定，本案中被上诉人、上诉人双方恰恰不具备合伙的其他条件，被上诉人、上诉人双方根本就没有就双方出资比例、出资总额、盈余分配这些合伙必备的、基本的内容进行过约定，上诉人也未向厂子提供过资金、实物、技术等出资。一审法院就认定被上诉人、上诉人双方之间存在合伙关系，这不仅不符合一般的生活经验也明显有违上述法律、意见的规定及精神。禚孝现辩称，上诉人在上诉状中陈述的事实与理由部分没有证据支持，但被上诉人在一审法院中提交的电话录音及证人能够证实双方关系的存在，一审提交的录音能够反映出上诉人认可37万元的债务，且会计提交的账目单据也可以看出被上诉人后期投入的设备资金，且我方当时对一审法院要求也可以对设备进行评估，被上诉人在合伙关系中净亏损52万元，但一审法院依据公平原则认定10万元我方认可。因此，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审驳回上诉人上诉，维持原判。禚孝现向一审法院起诉请求：1.判令依法解除原、被告之间的合伙关系；2.依法判令被告分割合伙财产并由被告向原告支付合伙垫付款25万元；3.本案诉讼、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年原、被告协商利用临沂诺贝尔科技有限公司的场地共同经营木炭厂，由原告投入资金改进设备、装修厂房、购买原材料。2017年1月，原告聘请会计禚洪宗负责管理账目。在原一审中，禚洪宗出庭证实原告与被告是合伙关系，原告出资金、被告出设备，原告、被告与禚洪宗在办公室聊天时，原告称原告投资了37万元，被告说还清37万元后再分红。糕洪宗提交的现金日记账及项目记载显示，禚洪宗入职后，原告又出资111158元购买了锯末、木柴等原材料。期间原告经手收取货款134700元，被告经手收取货款23046元。另查明，原告提供了原、被告的通话录音。原告曾称“从一开始我就说了再怎么做吧，无论做到什么样，虽然不用你拿一毛钱吧，但绝对还有你那一份。”被告葛锡川称“你让我还你亏的六七十万给你一半也行，我现在没有钱，可以后一定会还你的，家里还有两套房子”。在原一审中，证人高某、禚昌益、王某等出庭证实原、被告系合伙办厂。目前原告投入的设备尚在木炭厂院内，原告对设备进行保全。在答辩期内，双方均未申请对木炭厂内设备的价值进行评估。一审法院认为，关于双方的关系，会计禚洪宗提供的账务、原告提供的原、被告双方的通话录音及证人高某、禚昌益、王某等证人证言，可以认定原、被告存在合伙关系。现双方已停业两年之久并产生纠纷，已无合作的基础，原告要求解除双方之间的合伙关系，予以支持。关于合伙清算，因现有证据不能证明原、被告之间的持股比例，故对于合伙债务，双方应该均担。但原告在与被告的通话录音中声明，无论合伙做到什么样，虽然不用你拿一毛钱，但绝对还有被告那一份。原告未提供证据证实双方对投资金额、持股比例、盈余分配作出约定，原告要求被告分担其所有投资总额的一半，与其上述声明相矛盾。原告的声明不能排除既使存在亏损，也不用被告负担投资款的情形。同时被告在与原告的通话中也表示同意分担原告投入的六七十万投资款。根据《中华人民共和国民法总则》第六条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。原告是投资的主体，在投资的方向与数额中具有主动权，结合双方盈亏等情况，一审法院酌情支持被告支付原告投资款10万元，原告投资的设备(厂房原有设备除外)归原、被告共有。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告孝现与被告葛锡川之间的合伙关系。二、被告葛锡川于判决生效之日起十日内支付原告禚孝现投资款10万元。三、驳回原告禚孝现的其他诉讼请求。案件受理费5050元，保全费1770元，由原告负担3030元，由被告负担3790元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人葛锡川提交其于2019年9月24日与会计禚洪宗录音一份，证明被上诉人所说的投资37万元没有事实依据。禚孝现质证意见：通过该录音，可以看出会计禚洪宗也认可上诉人与被上诉人之间的合伙关系，只是禚洪宗对上诉人说没有37万元的亏损，但一审法院也并没有以52万元认定上诉人承担亏损，因此一审法院认定的事实仍然正确。本院认为，该录音系上诉人与案外人的对话录音，带有证人证言性质，根据民事诉讼证据规则，证人应当出庭作证，因禚洪宗并未出庭，导致对该录音的真实性、合法性无从核实，故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据本案发回重审期间查明的事实，一审法院认定上诉人葛锡川因与被上诉人禚孝现之间存在合伙关系，并无不当。因双方约定的合伙目的已经无法实现，一审法院判决解除双方合伙关系，亦无不当。关于合伙清算，双方当事人未能应持股比例、盈余分配等作出约定，且双方当事人均未申请审计。故一审法院确定：对于合伙债务，由双方均担；合伙期间投资的设备(厂房原有设备除外)，归双方共有；对于被上诉人投资款项的亏损，为平衡双方当事人利益，结合双方当事人举证质证情况，按照高度盖然性原则和公平原则，酌定由葛锡川支付禚孝现10万元，均符合本案实际，本院予以确认。综上所述，葛锡川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人葛锡川负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇一九年十二月二十七日书记员  张 寒