河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2860号上诉人（原审原告）：张家口爱尚文化传媒有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路铂金时代广场底商。法定代表人：陈丽明，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏丽华，河北诉健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭康雨，男，1989年4月5日出生，汉族，住张家口市怀安县。委托诉讼代理人：邹金凤，北京威诺（张家口）律师事务所律师。上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司（以下简称爱尚公司）因与被上诉人郭康雨劳动争议一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。爱尚公司委托诉讼代理人夏丽华，郭康雨委托诉讼代理人邹金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张家口爱尚文化传媒有限公司上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：经济补偿不应支持。被上诉人与其他6名同事在同一天集体辞职，7人辞职后到同一单位工作，同时发表声明与原单位脱离关系，且新单位与原单位经营范围完全一致属同业竞争关系。被上诉人10月31日集体离开上诉人处，而新就职单位于同年11月4日注册成立。按照正常逻辑分析，筹备一家公司从策划到注册成功至少需要半个月到一个月时间，而被上诉人等在王飞组织下，从辞职到注册新公司仅仅4天时间，由此可见，被上诉人在上诉人处工作期间早已与其他辞职人员共同有组织、有预谋利用原单位积累人脉、经验、关系网等优势，集体跳槽到同业竞争的新单位。被告7人工作情况不一致，最长达3-4年，期间并未就工作待遇提出任何异议。由此可见被上诉人首先利用原公司取得的业务经验集体预谋新公司，其次，集体突发离开上诉人致其不能正常经营，再次，就是利用劳动争议之诉打压原单位，致其在同业竞争中销声匿迹。如此精心设计的套路，还不能称其恶意？被上诉人此举有违诚实信用同时违反竞业限制。劳动法一方面保护劳动者合法权益，另一方面，在调整和谐劳动关系中起积极作用。市场竞争虽然残酷，但绝不允许破坏原则的人利用法律武器肆意妄为。被上诉人所作所为应当受到谴责，而不应当鼓励恶意离职并给单位造成损失的侵权人再从受害单位处获得经济补偿金。如果法院支持未签订劳动合同的双倍工资，应当按照其基本工资2000元计算。郭康雨答辩称，上诉人违反《劳动合同法》第三十八条的规定，损害答辩人的合法权益，经济补偿金应予支持。上诉人未给答辩人交纳社会保险，拖欠答辩人的工资，且在未提前通知答辩人的情况下将答辩人辞退，因此答辩人提起劳动仲裁。答辩人到新单位工作与劳动争议没有任何关系，只能表明答辩人要与其他单位建立劳动关系，上诉人所称的打压上诉人和有预谋的行为不能成立。一审判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资正确无误。张家口爱尚文化传媒有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。爱尚公司向一审法院起诉请求：1.判令不支付经济补偿金，双倍工资按基本工资标准计算；2.判令不予补缴养老保险费；3.判令不予支付失业保险待遇；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决2、3、5、6项救济途径适用法律错误。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第13规定，劳动者依据调解仲裁法第47条第1项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数额，每项确定的数额均不超过当地月最低工资标准12个月金额的，应当按照终局裁决处理。本案仅未订立劳动合同的双倍工资就远远超出上述规定数额，怎能是一裁终局？又怎能让原告向中级人民法院申请撤销裁决？由于本案属非一裁终局案件，故依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第2条第1项规定，本案应由张家口市桥东区人民法院一并审理。二、不予支付经济补偿金，双倍工资按基本工资标准计算。法律规定未签订劳动合同应向劳动者支付双倍工资，该法是督促用人单位及时与劳动者签订劳动合同，同时也是对未签订劳动合同情形的一种惩罚，但该数额应当是基本工资，不包括加班费、非常规性及风险性的奖金。本案虽未签订书面劳动合同，但双方在用工时已口头约定了工资数额，即被告在仲裁庭审时认可的基本工资2500元，因此，惩罚数额应当以双方约定的工资数额为基数，同时，经济补偿金也应按此标准计算。三、养老保险应另寻其他途径解决。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”，养老保险属行政管理范畴，仲裁委无权对此作出裁决。四、不应支付失业保险待遇。《失业保险条例》第一条规定，为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本条例。第15条规定，失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的：失业保险待遇在保障失业人员在失业期间的基本生活，其前提条件就是失业，如果没有失业就不符合领取保险金的条件。本案被告在与原告解除劳动关系后，立即与单位其他6名员工集体加入佳戎文化传媒有限公司并建立劳动关系。事实证明被告不存在失业状态，不符合领取失业保险待遇的情形，故不应支付相应保险待遇。被告郭康雨辩称，一、被答辩人违反《劳动合同法》第三十八条之规定，损害答辩人的合法权益，答辩人已于2019年1月提起劳动仲裁与之解除劳动关系。2018年3月1日，答辩人到被答辩人处工作，担任婚礼策划师职务。劳动关系存续期间，被答辩人一直未依法给答辩人缴纳社会保险。2018年10月被答辩人未及时支付答辩人劳动报酬，并于10底在未提前通知答辩人的情况下将答辩人强行辞退。答辩人作为劳动者的合法权益受到损害，便于2019年1月提起劳动仲裁，与之解除劳动关系，并要求合理的经济补偿。根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，劳动者追索劳动报酬、经济补偿、社会保险等方面的争议，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。故张家口市桥东区劳动人事争议调解委员会作出的东劳人仲案字第[2019]第009号仲裁裁决书第二、三、五项属于终局裁决，现已生效，不属于贵院审理范围，被答辩人应按照裁决书裁决内容履行其法定义务。二、答辩人要求被答辩人支付经济补偿、双倍工资的差额，计算方式、金额符合事实和法律规定，劳动仲裁裁决书正确无误。被答辩人在与答辩人劳动关系存续期间，一直未签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。该规定并非被答辩人所主张的是针对用人单位的一种惩罚、督促，而是用人单位在违反法律规定的情形下应承担的法律责任。答辩人主张的双倍工资，从用工起的第二个月计算，符合法律规定，不超时效。根据《劳动法》规定用人单位在经营过程中支付给劳动者的全部报酬包括三部分，一是货币工资，二是实物报酬，三是社会保险。其中货币工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据《劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。具体到本案，答辩人的工资报酬由六部分构成，故答辩人所主张的经济补偿、双倍工资应当按照劳动关系终止前8个月的实发月均工资4858元（取整数后）计算。被答辩人所主张的不符合法律和事实。综上，被答辩人的诉求不应得到支持，依法应予驳回。原审法院经审理认定事实如下：2018年3月1日，被告到原告处工作，担任婚礼策划师职务，2018年10月31日被告离开原告爱尚公司。期间原告未与被告签订书面劳动合同，也未给被告缴纳社会保险。被告于2019年1月3日向张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，申请：1.解除与爱尚公司的劳动合同关系；2.支付拖欠的十月份工资及提成11272元；3.支付经济补偿金4858元；4.支付未签订书面劳动合同双倍工资差额34006元；5.补交养老、医疗保险费；6.因未缴纳失业保险产生的失业赔偿金。张家口市桥东区劳动人事争议调解委员会经审理作出东劳人仲案字第[2019]第009号仲裁裁决书，裁定如下：一、申请人与被申请人于2018年10月31日解除劳动关系；二、被申请人一次性支付申请人2018年10月工资7316.12元；三、被申请人一次性支付申请人一个月经济补偿金4858元；四、被申请人一次性支付申请人7个月未订立劳动合同书双倍工资差额34006元……。后爱尚公司不服向本院提起诉讼，要求判令不予支付经济补偿金，双倍工资按基本工资2500元计算。另查明，仲裁裁决书认定被告在2018年10月份的工资为7316.12元，本次诉讼原告未对该项认定提起诉讼，应当视为其认可。根据确认的被告在爱尚公司八个月的工资数额，计算出的月平均工资应为4364元，仲裁委计算的4858元有误。庭审中，原告提交了被告与其他六位同事在2018年11月23日的微信声明一份、两公司经营范围对比两份、营业收入对比一份，欲证明七人另行组建佳戎传媒公司，是有组织有预谋的集体离开公司，七人的辞职给原告造成巨大损失。被告质证称对微信声明和经营范围的证据无异议，但不认可证明目的，被告是被原告强行清退，与佳戎传媒公司只是普通劳动关系；对收入对比证据的真实性不认可。被告提交了转款记录7页、10月份劳动报酬表1页、营业额统计1页、聊天记录5页、7个月的劳动报酬表7页、提成制度2页、仲裁裁决书一份，欲证明于2018年3月1日与原告建立劳动关系，8个月的工资收入。原告对转款记录、7个月的劳动报酬表和仲裁裁决书的真实性无异议，不认可证明目的，对其他证据不予认可。以上证据经原、被告双方当庭质证，本院对双方无争议的证据予以采信，转款记录和劳动报酬表可以相互佐证，本院予以采信。对于其他证据，需综合本案事实进行认定。原审法院认为：被告到原告爱尚公司工作8个月，双方形成劳动关系。被告以原告未签订书面劳动合同、未及时支付劳动报酬、未缴纳社会保险为由要求解除双方的劳动关系，并要求给付2018年10月份的劳动报酬，张家口市桥东区劳动人事争议调解委员会作出的东劳人仲案字第[2019]第009号仲裁裁决书裁定原、被告于2018年10月31日解除劳动关系，原告一次性支付被告2018年10月工资7316.12元，原告对该两项裁决未提起诉讼，本院予以确认。原告主张被告是有组织有预谋的恶意离职，不应当支付经济赔偿金，但综合本案事实和证据，不足以认定被告存在主观恶意的情形，原告的主张无事实依据和法律依据，不予支持。根据法律规定，原告应当向被告支付一个月的工资作为经济补偿金，本院认定月平均工资为4364元。对于未签订劳动合同的双倍工资差额，原告主张按基本工资2500元计算于法无据，原告应当向被告支付2018年4月至2018年10月共计7个月的双倍工资差额30548元（4364×7）。对于社会保险，不属于法院审理范围，本院不予处理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决，一、原告张家口爱尚文化传媒有限公司与被告郭康雨于2018年10月31日解除劳动关系；二、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被告2018年10月份工资7316.12元；三、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被告一个月经济补偿金4364元；四、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被告7个月未订立劳动合同书双倍工资差额30548元；五、驳回原告张家口爱尚文化传媒有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人向本院提交了仲裁笔录，证明被上诉人认可其基本工资数额，应按其基本工资计算未签订劳动合同的双倍工资。被上诉人质证称，笔录中显示被上诉人的工资是由基本工资、奖金等项目构成，根据劳动法的规定，劳动者的工资构成应当包括津贴、奖金、延时工资等内容，被上诉人的工资由六部分组成，所以应当按照被上诉人前12个月的平均工资计算。本院认为，上诉人所提供的证据显示，被上诉人称其工资是由基本工资、奖金等构成，而非基本工资一项，故该证据不能实现其证明目的。被上诉人提交了另案当事人刘佳祺现就职单位出具的证明、营业执照、劳动合同、工资流水等证据，证明被上诉人在与上诉人之间的劳动关系终止后，被上诉人与新单位建立的劳动关系不存在上诉人所诉的竞争关系，更不存在违反诚实信用和竞业限制情形。上诉人质证称，对上述证据的三性均不予认可。本院对被上诉人所提供证据的关联性不予认可。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定了劳动者依照上述第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案上诉人未与被上诉人签订劳动合同且未给被上诉人缴纳社会保险，按照上述法律规定，被上诉人享有解除劳动合同的权利，上诉人应向被上诉人支付相应的经济补偿。上诉人还应当向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资，一审法院按照一年仲裁时效的规定支持7个月的双倍工资并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”按照上述规定，竞业限制的人员存在法定限制，且双方必须有相应的合同约定，本案上诉人未与被上诉人签订劳动合同，没有竞业限制的约定，故上诉人所主张的被上诉人违反竞业限制没有相应的法律依据。对于未签订劳动合同的双倍工资的计算标准问题，因被上诉人的工资构成除基本工资外包括了多项内容，原审法院按照劳动者相对月份的应得工资计算双倍工资并无不当，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上所述，张家口爱尚文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开甲审判员  赵 亮审判员  姜 兵二〇一九年十二月五日书记员  李 琦