广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤12刑终295号原公诉机关广东省怀集县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈保同，男，1988年7月17日出生，汉族，初中文化，司机，捕前住安徽省宿州市萧县。因本案于2019年4月16日被怀集县公安局刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押在广东省怀集县看守所。辩护人何诗茁，广东港宏律师事务所律师。辩护人吴达英，广东港宏律师事务所实习律师。广东省怀集县人民法院审理广东省怀集县人民检察院指控原审被告人陈保同犯非法经营罪一案，于2019年10月21日作出（2019）粤1224刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人陈保同不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，肇庆市人民检察院指派卢婧嫚、余晓虹出庭履行职务，上诉人陈保同及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人陈保同是上海风某物流有限公司法定代表人兼货物运输司机。2019年4月15日下午，在没有取得烟草经营许可证和运输许可证的情况下，被告人陈保同驾驶一辆号牌为沪E***8厢式货车运输国家专卖的香烟从广西南宁运往广东省广州市。同日21时许，当车辆途经二广高速省界收费站时被截查，随后运输车辆被带到二广高速怀集西出口附近公路进行查处，怀集县公安局民警联合怀集县烟草专卖局执法人员从车辆上查获扣押了中华（大中华）（规格97MM硬盒）1442条、南京（炫赫门）（规格97MM硬盒）6000条、利群（新版）（规格84MM硬盒）1449条、云烟（硬紫云）（规格84MM硬盒）650条等品牌的卷烟共计9541条，以及查扣了被告人陈保同用于联系发、收货方及运输导航的手机2台（黑色、白色vivo牌各1台）。经广东省质量监督烟草检验站检验，查获的卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。经怀集县发展和改革局价格认证中心认定，查获的卷烟价值为1434470元。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：一、现场勘验检查笔录勘验检查笔录，证实执法人员对涉案车辆进行勘查及查获卷烟的情况。二、书证1.驾驶证复印件、机动车行驶证复印件，证实被告人陈保同具有B2驾驶资质，涉案货车的所有人是上海风某物流有限公司的情况。2.营业执照复印件、道路运输经营许可证复印件，证实上海风某物流有限公司有普通货运的经营资格及法定代表人是被告人陈保同的情况。3.扣押物品清单、说明材料，证实扣押云烟650条、利群1449条、南京6000条、中华1442条（现存放怀集县烟草专卖局专用仓库），移动手机2台等物品情况。4.通话清单及手机通话记录照片，证实被告人陈保同通过手机电话与发、收货方联系的记录情况。5.抓获经过及户籍证明，证实抓获被告人陈保同的经过及其的身份情况。三、物证手机2台，证实随案移送扣押被告人陈保同用于联系发、收货及运输导航的黑色、白色vivo牌手机各1台的情况。四、鉴定意见1.卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及检验结论函，证实经广东省质量监督烟草检验站检验，查获的卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。2.价格认定结论书，证实经怀集县发展和改革局价格认证中心认定，查获的卷烟价值为1434470元的事实。五、证人证言1.证人杨某的证言，主要内容：上海风某物流有限公司在2018年4月份在上海市闵行区注册登记成立，公司的法人代表是我和陈保同，主要经营物流承运业务。陈保同开车运输物流的物品跑业务，他的报酬从物流运输费用提取的。沪E***89重型厢式货车是我们公司的资产，公司只是把车给陈保同运输货物，公司没有监管陈保同具体运输物流货物的物品。公司完全不知道陈保同驾驶车辆运输卷烟制品的事情。2.证人郑某的证言，主要内容：我没有用过自己的身份证办理号码为170********36（即陈保同手机号码）的电话号码。六、被告人供述被告人陈保同在侦查阶段供述，主要内容：我承运卷烟的车辆是泸E***89（重型厢式货车），车主是上海风某物流有限公司。2019年4月15日大约12时10分左右，有一个电话170********36的男性，叫我把这批货物运到广东省广州市，到了广州再打联系电话，就有人出来接收货物。于是14时20分泸E***89的货车把货物装上后，我驾驶着该车在15时00分从广西南宁三里的高速公路入口出发上高速公路，途中号码为170********36的电话多次打给我，告知我货物是卷烟，让我更改路线，避开执法检查。我就把车开下了二塘高速出口处停留十分钟左右，后又打电话过来叫我又开车上高速往广州方向走了。同日21时20分，我驾驶车辆途经高速公路怀集西出口处被怀集县公安局民警联合烟草专卖局执法人员查获了。我确认泸E***89运输的卷烟有：云烟（硬紫）650条、利群（新版）1449条、南京6000条、中华（大中华）1442条，共4个品种9541条，与烟草专卖局执法人员开具的先行登记保存证据通知书（怀烟存通[2019]第C033号）登记保存物品一致。原判认为，被告人陈保同无视国家法律，未经许可非法运输国家专营专卖卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。本案中，涉案非法经营数额1434470元，属情节特别严重，应在“五年以上有期徒刑”的法定幅度量刑，但鉴于被告人陈保同是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；其能如实供述自己罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚；所运输的卷烟已被查获，未流向社会造成严重危害，可酌情从轻处罚。综上，决定对被告人陈保同减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十七条，第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈保同犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴二万元）。二、随案移送的手机2台（黑色、白色vivo牌各1台），属作案工具，予以没收，上缴国库。三、查获的卷烟9541条，予以没收，上缴国库（由侦办机关负责处理）。上诉人陈保同提出上诉称：1.其在本案中应认定为胁从犯。是发货人威胁其要考虑后果，所以其在发现运输的货物是烟草后没有及时报警直至其被抓获，其是被胁迫参与犯罪，应按犯罪情节减轻或免除处罚。2.其只是运输货物，应定性为犯罪未遂，原判对其量刑过重、罚金刑过高。其辩护人辩护称：1.上诉人陈保同在发现运输的货物是烟草后，曾向主犯（发货人）表示不想运输，但发货人威胁其要考虑后果，因陈保同长期在外面跑货运，出于安全角度考虑没有及时报警。其是受到主犯的威胁，属于被迫参与犯罪，是胁从犯，依法应减轻或免除处罚。2.上诉人陈保同的行为应定性为犯罪未遂，原判量刑过重。3.上诉人陈保同归案后主动交代其犯罪事实，当庭认罪，积极主动缴纳罚金，原判未对其适用缓刑，罚金过重。4.上诉人陈保同的黑色vivo手机仅是用于导航，属于个人合法财产而不是犯罪工具，应当发还。肇庆市人民检察院认为：1.上诉人陈保同在运输途中多次接到号码为170********36的电话，发货人告知其货物是卷烟，虽然上诉人陈保同在装货时不一定知道这批货物为卷烟，但其在运输中已经知道该批货物是卷烟制品，属于专卖品。其明知他人非法经营烟草专卖而为其提供运输，属于非法经营罪的共犯。2.黑色vivo手机用于导航，属供犯罪使用的工具，应予没收。3.本案涉案金额为1434470元，属情节特别严重，论罪当处五年以上有期徒刑或拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。4.原判已充分考虑其属从犯、归案后如实供述、认罪态度好、运输的卷烟未流入社会等罪轻情节，对其作出减轻处罚，判处其有期徒刑二年，并处罚金三万元，量刑在法定幅度内，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人陈保同犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人陈保同及其辩护人上诉、辩护意见，综合评析如下：1.对于上诉人及其辩护人认为其应定性为胁从犯且犯罪未遂的意见，经查，根据刑法第二百二十五条第（一）项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，构成非法经营罪。上诉人陈保同在运输货物途中已得知货物为国家专营、专卖的卷烟，其明知他人非法经营烟草专卖品而提供帮助运输的行为，其行为已构成非法经营罪的共犯且已既遂。在案证据不能证明是其受到他人暴力强制或者精神强迫下参与犯罪，不能认定为胁从犯。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.对于上诉人及其辩护人认为原判量刑过重、罚金刑过高的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定非法经营数额25万元以上的属情节特别严重，上诉人陈保同非法经营数额为1434470元，论罪当处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。其在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚，其归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，鉴于其运输的卷烟已被查获，未流向社会造成严重危害，可酌情对其予以从轻处罚。原判根据其犯罪性质、情节和社会危害性，对其作出减轻处罚，判处其有期徒刑二年，并处罚金三万元，量刑在法定幅度内，量刑恰当。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。3.对于其辩护人认为上诉人陈保同的黑色vivo手机不是作案工具、应予发还的意见，经查，上诉人陈保同在运输卷烟中将该手机用于导航，该手机属于作案工具，依法应予以没收。该辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人陈保同无视国家法律，未经许可非法运输国家专营专卖卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人陈保同在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；其在归案后能如实供述自己罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；其所运输的卷烟已被查获，未流向社会造成严重危害，可酌情予以从轻处罚。原判根据上诉人陈保同的犯罪情节，对上诉人陈保同作出减轻处罚正确。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈保同及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均不成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  孟智华审 判 员  余文涛二〇一九年十二月二十七日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。