辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终2050号上诉人（原审原告）：董亮，男，1979年6月15日出生，汉族，无职业，住葫芦岛市南票区。委托诉讼代理人：陈明辉，辽宁凯阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王树军，男，1965年10月22日出生，汉族，公务员，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：葛耀帮，辽宁山盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省第一建筑工程公司，住所地葫芦岛市兴工街。法定代表人：曹东海，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱贵勇，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：锦州华粮新能源供热服务有限公司，住所地锦州经济技术开发区玉山路25号。法定代表人：宋广成，该公司董事长。委托诉讼代理人：任桂艳，辽宁卓辰律师事务所律师。上诉人董亮，上诉人王树军因与被上诉人辽宁省第一建筑工程公司，被上诉人锦州华粮新能源供热服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初489号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董亮及委托诉讼代理人陈明辉，上诉人王树军及委托诉讼代理人葛耀帮，被上诉人辽宁省第一建筑工程公司的委托诉讼代理人朱贵勇，被上诉人锦州华粮新能源供热服务有限公司的委托诉讼代理人任桂艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董亮上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法发回重审或改判。改判由王树军支付工程款450500元及利息，锦州华粮新能源供热服务有限公司承担连带责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2018年10月，董亮向王树军交付锦州华粮供热锅炉房抹灰工程量表，王树军对工程量表面积没有提出异议，但王树军一直没有给付剩余工程款。上诉人因欠工人工资，与部分工人向锦州市滨海新区主张权利。2018年12月21日，被上诉人王树军在锦州市滨海新区对其询问笔录中自认三方对工程量无异议，已付上诉人工程款75万元，尚欠工程款90万元未支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，上诉人与被上诉人王树军签订的协议为固定价协议，一审法院以未鉴定为由不予认定被上诉人王树军尚欠上诉人450500元的事实没有法律依据。一审法院不支持辽宁省第一建筑工程公司与锦州华粮新能源供热服务有限公司承担连带责任是错误的。锦州华粮新能源供热服务有限公司在一审庭审自认剩余工程款744631.40元未支付。锦州华粮新能源供热服务有限公司在欠付工程款范围内仍应当与王树军承担连带给付责任。王树军辩称，依据2017年9月5日董亮与王树军签订的锦州华粮锅炉房抹灰工程协议书第五条第二款的约定，计算方式以锦州华粮新能源供热服务有限公司与王树军签订的为准，锦州华粮新能源供热服务有限公司与王树军均认可的董亮的实际工程量为909559.41元，2018年已经支付了董亮796000元，2019年2月2日进行了最后的算账，又给付董亮46000元，王树军与董亮工程总价款结算完毕，仅剩下质保金15285.08元，王树军不欠董亮工程款，驳回董亮对王树军的诉讼请求。辽宁省第一建筑工程公司辩称，不认识董亮，其不是我单位雇佣人员，对董亮的诉讼请求不认可，我单位不应承担连带责任。锦州华粮新能源供热服务有限公司辩称，我公司不拖欠实际施工人王树军及辽宁省第一建筑工程公司工程款，本工程我公司将已结全部工程款支付给王树军及辽宁省第一建筑工程公司，双方签订的合同约定质保期，质保金3%，留取的质保金不足以支付该工程需要维修部分，我公司不欠王树军、辽宁省第一建筑工程公司工程款。原审王树军自认我公司不欠其工程款，对于留存的质保金不足以支付维修费自行放弃，因此我公司不承担连带责任。上诉人王树军上诉请求：1、请求二审法院查明事实依法改判，上诉人不欠被上诉人董亮工程款。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2019年2月2日，上诉人与被上诉人董亮对工程款的尾款核对后，欠被上诉人董亮工程款46000元，此款于当日结清，目前上诉人只留存被上诉人董亮施工工程的质保金，工程款双方全部结清，请二审法院依据2019年2月2日被上诉人董亮出具的收据为凭，驳回被上诉人董亮的诉讼请求。董亮辩称，2019年2月2日46000元给付了董亮，但王树军欠董亮工程款450500元中不包括46000元，董亮一审起诉时将46000元扣除，王树军的主张不成立，应予以驳回。辽宁省第一建筑工程公司、锦州华粮新能源供热服务有限公司均辩称，不发表意见。原告董亮向一审法院起诉称：1、请求法院依法判令被告王树军支付工程款450500元及利息（自2018年1月1日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令辽宁省第一建筑工程公司在王树军欠付原告工程款范围内承担连带责任；3、请求判令第三人锦州华粮新能源供热服务有限公司在欠付辽宁省第一建筑工程公司工程款范围内承担连带责任；4、请求依法判令被告承担本案诉讼费。经原审查明：2017年8月，被告辽宁省第一建筑工程公司与第三人锦州华粮新能源供热服务有限公司签订了关于集中供热热源厂扩建项目基础工程施工合同，约定由辽宁省第一建筑工程公司对第三人集中供热热源厂扩建项目基础工程基础进行施工。2017年9月5日被告王树军以辽宁省第一建筑工程公司名义将第三人锦州华粮新能源供热服务有限公司的华粮锅炉房抹灰工程分包给原告董亮，并签订了承包协议书，合同主要约定：“第三人集中供热热源厂锅炉房及办公楼的主体外墙及输煤廊、烟道、变电所抹灰工程由原告施工，合同承包形式为承包人工费及搅拌机等机械设备、相关工具及内侧架子及搭拆，合同工期2017年9月30日完工。合同总价款为77万，结算时按实际发生面积结算。付款及结算方式为工程结束经验收后支付工程款，并随大包方与建设方签订的大合同执行拨款额度及方式。工程质量保证金总价款的3%在支付工程款时扣除、质保期二年，按建设方与辽建公司综合验收合格交付使用之日起算，二年后返回，不计利息”。合同另附有锦州华粮供热100T锅炉厂房及办公楼抹灰报价单，约定不同项目的单价。该报价单上亦约定结算面积按实际发生为准。合同签订后，原告开始施工并于2017年12月15日完工，一边施工一边验收。实际施工中，对合同约定的内容之外有另外增加的工程量。但被告王树军与原告对完工后的实际工程量一直没有结算确认，被告王树军曾支付原告工程款796000元。被告王树军与第三人庭审中均认可如下事实：“被告王树军与第三人2019年1月29日签订了锦州华粮新能源供热服务有限公司集中供热热源厂扩建项目基础工程决算书，对王树军以辽宁省第一建筑工程公司名义签订的合同工程王树军与第三人结算完毕。现第三人已给付大部分工程款，第三人尚欠质保金未付，王树军庭审中表示工程质量存在问题，对欠付的质保金不再向第三人主张。王树军与第三人结算中涉及原告施工部分的工程款额共计为909559.41元”。原告对被告王树军与第三人结算的工程量及价款均不认可，且原告对其完成的工程量及价款明确表示不申请鉴定。另查明，因案涉工程欠付农民工工资，被告王树军在2018年12月21日在锦州市滨海新区的询问笔录中称：“核算董亮劳务队的劳务费为842559元，还有6.5万元左右的签证费用”。原审认为，原告与被告王树军签订了承包协议，对欠付原告的工程款，被告王树军应直接承担给付责任。辽宁省第一建筑工程公司同意被告王树军挂靠到其公司对案涉工程进行施工，并由被告王树军将该工程分包给原告董亮进行施工，因辽宁省第一建筑工程公司存在将工程分包给无资质的自然人进行施工的行为，违法了法律规定，其应当对王树军拖欠的工程款承担连带给付责任。因王树军称第三人不再欠付其工程款，故原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求不予支持。对于原告主张的欠付工程款数额，因原告与王树军之间的承包协议约定结算应以实际面积为准，但原告未提供双方认可的结算凭证，也不认可被告王树军与第三人之间结算的工程量，同时明确表示对其完成的工程量及价款不申请鉴定，故本院无法确定原告完成的工程量及价款。但被告王树军庭审中认可原告施工的总价款为909559.41元，扣除已经给付原告的796000元，尚欠原告113559.41元未给付，因质保期未到，应扣除3%的质保金27286.78元，故被告王树军仍应支付原告工程款86272.63元。对于原告主张拖欠工程款利息的诉讼请求，按照原告与王树军的约定应在工程验收后支付工程款，因双方未提供验收证明，王树军认可原告完工时间为2017年12月15日及边施工边验收的陈述，故，原告主张的利息按照中国人民银行同期贷款利率从2018年1月1日开始计算至实际给付之日止有事实和法律依据，应予支持。对于被告王树军主张原告在施工过程中对材料的过度损耗等理由应扣除相应的损耗费用，本院认为该主张通过被告王树军提供的付款单据及入库单、证人证言等证据无法确认，故该抗辩不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告王树军在本判决生效后十五日内一次性支付原告董亮工程款86272.63元，被告辽宁省第一建筑工程公司对该笔债务承担连带给付责任；二、驳回原告董亮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4029元，由原告负担3257元，由被告王树军负担772元，被告辽宁省第一建筑工程公司对王树军承担的诉讼费负连带给付责任。二审中，当事人没有向本院提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。辽宁省第一建筑工程公司与锦州华粮新能源供热服务有限公司签订了施工合同。王树军又以辽宁省第一建筑工程公司名义将该合同中的部分工程分包给董亮，并签订了承包协议书，董亮进行了实际施工。此节事实属实。现上诉人董亮提出，王树军未全部支付工程款，要求其支付剩余工程款450500元及利息。同时，要求锦州华粮新能源供热服务有限公司承担连带责任的上诉理由。经查，依据辽宁省第一建筑工程公司与锦州华粮新能源供热服务有限公司签订的施工合同，王树军与董亮签订的承包协议，可确认董亮施工的总价款为909559.41元，因在2018年年末之前，董亮与王树军均认同董亮共收到工程款为750000元。后由于在2019年2月2日，董亮又收到王树军给付的工程款46000元，共计王树军支付董亮工程款796000元，尚欠董亮113559.41元未支付。因质保期未到，应扣除3%的质保金27286.78元，故王树军仍应支付董亮工程款86272.63元。依据现有证据，无法确认锦州华粮新能源供热服务有限公司拖欠辽宁省第一建筑工程公司本次工程的工程款。故上诉人董亮的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人王树军提出，2019年2月2日，其与董亮对工程款的尾款核对后，只欠董亮工程款46000元，且董亮出具了双方工程款已经结清的收据，其不欠董亮工程款的上诉理由。经查，2019年2月2日收据的内容均是王树军书写，董亮认同收到46000元，但对于收据的内容中工程款已经结清不予认同。同时，依据现有证据，无法确认王树军的主张成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8058元，由上诉人董亮，上诉人王树军各负担4029。本判决为终审判决。审判长  李宇辉审判员  王 广审判员  安剑凌32420799698100二〇一九年十二月十七日12497918010900法官助理田稷书记员徐文竞