湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终793号上诉人（原审原告）：于世海，男，1975年7月25日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：周亚军，江苏均爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州市江都区航运有限公司（曾用名：江都市航运有限公司）。住所地：江苏省扬州市江都区仙女镇东方红路40号。法定代表人：孟玉标，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙玉津，江苏忠信义律师事务所律师。上诉人于世海因与被上诉人扬州市江都区航运有限公司（以下简称“江都航运公司”）船员劳动合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2018）鄂72民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于世海的委托诉讼代理人周亚军，被上诉人江都航运公司的委托诉讼代理人沙玉津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于世海上诉请求：撤销一审判决，依法改判并由江都航运公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、江都航运公司未提供劳动安全条件，“江航29号”船堆放了多个液化气瓶，存在明显安全隐患。船员在航运过程中居住在船上，将具有危险性的液化气存放在船上，不能因为没有发生事故就认定劳动环境不存在安全隐患。相关主管单位的安全检查材料由江都航运公司保管，于世海不可能持有相关证据。液化气的具有危险性是常识，一审法院认定错误，应当支持于世海主张经济补偿金的请求。2、于世海于2017年8月24日向江都航运公司发函，要求其在两日内足额发放工资，但江都航运公司9月14日才发放当年6月的工资，未支付7、8月的工资，违反了法律规定，于世海有权主张经济补偿金。3、于世海在工作期间居住在船上，即便停航也不能随意下船回家。江都航运公司提供的考勤表是涉案船舶航运的时间，不能证明实际工作时间。于世海作为劳动者，无法取得相关证据，不能因为于世海没有提供证据，就对其主张加班费的主张不予支持。江都航运公司答辩称，液化气是船员生活的必需品，也是清洁能源，没有法律禁止携带并作为厨房能源使用。涉案船舶安全条件符合规定，也经由相关管理机构检查并通过。江都航运公司是专业从事原油运输的企业，船员出航时白天正常工作，夜间停航休息。船员按劳分配，不存在单独计算加班工资的情况，相关情况有航行日志和轮机日志为证，符合法律规定。于世海旷工并在其他单位就职后单方解除劳动合同，违反合同约定，无权主张经济补偿金。于世海离职时，尚欠江都航运公司人民币（以下均为人民币）8715元，而江都航运公司依据本行业的性质，在统计工作业绩后发放工资的行为，符合工会、部分职工代表联席会议研究通过的《劳动用工及员工工资待遇的管理规定》。于世海向一审法院起诉请求：1、解除双方的劳动关系（2017年8月底）；2、判令江都航运公司支付于世海经济补偿金62500元；3、判令江都航运公司支付于世海加班工资3万元；4、本案诉讼费用由江都航运公司承担。一审法院认定事实：于世海与江都航运公司之间有长期劳动关系。2010年6月1日，双方签署全日制劳动合同书，约定：该合同无固定期限，自2010年6月1日起至法定终止情形出现止；根据江都航运公司安排，于世海同意从事船员工作；实行综合计算工时工作制；工资分配形式为计时工资，但并未填写工资标准，发薪日为每月15日前；江都航运公司应提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，建立健全劳动安全卫生制度及标准；双方在共同遵守国家相关法律、法规的基础上，应严格执行企业内部各项规章制度；双方解除或者终止劳动合同应当依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）和国家及江苏省的相关规定执行。双方在合同中还就社会保险、职业危害防护、违约责任等事项进行了约定。江都市人力资源和社会保障局在该合同上加盖了鉴证章。2014年12月20日，江都航运公司董事会与工会、部分职工代表联席会议研究通过《劳动用工及员工工资待遇的管理规定》。该规定第十一条规定“船队员工病事假，由船队长批准，时间超过15天或主要岗位人员影响船队运行的，报运务部批准。员工不经批准擅离岗位的，按旷工处理”；第十三条规定“船队员工工资实行‘百元营收，工资含量’为主，辅以基本工资、岗位津贴、其他补贴的分配办法，公司每年可经股东大会决定，对工资含量比例、基本工资、岗位津贴及其他补贴发放标准进行调整”；第二十五条规定“劳动合同不到期，公司与劳动者双方协商一致，可以解除合同，但不得单方解除合同。员工主动提出解除劳动合同，应提前30天书面通知公司，公司在此期间应作出同意或不同意的决定。若公司同意解除的，员工不支付违约金，公司不支付补偿费用；若公司不同意解除的，员工单方面解除合同，公司不支付补偿费用，员工应付违约金和培训费用”。上述规定经公示后，从2015年1月1日起执行。2016年7月至2017年8月期间，于世海在被告江都航运公司所属“江航29号”船拖带的13船队工作。该船队主要在运河内从事原油运输，平均每月航行10天至15天。赵某在该船队任轮机长兼队长，负责船队日常管理并编制考勤表。于世海在该船队任轮机长兼会计，负责根据考勤情况编制工资表并对外办理一些费用的结算事宜。2017年6月13日，船队在运河邵伯船闸附近时，于世海因与赵某发生矛盾，拒绝开航过闸，后经公司领导到场做工作，船队才开航，但耽误了码头作业计划。2017年7月30日，船队停靠在淮安时，于世海因与赵某发生争执，动手将赵某打伤。2017年8月1日，在淮安市公安局清江浦分局浦楼派出所的主持下，于世海与赵某达成调解协议，约定由于世海向赵某赔礼道歉，并赔付检查费、治疗费合计4000元。当日，于世海向公司借支4000元用于赔偿赵某，并同意借款从工资里扣。2017年8月3日，于世海离船休息。2017年8月9日，船队工作人员打电话通知于世海上船，但其以已向公司口头请假为由未再回船队工作。2017年8月18日，于世海及其配偶在公司办公室再次与人发生争执，并将公司财务人员杭玲娣打伤。2017年8月24日，于世海向江都航运公司邮寄一份告知函称：“贵公司违反约定未及时足额支付工资，请公司在收到告知函后2日内发放到位，否则承担一切不利法律后果。”2017年8月30日，于世海与江洋运输公司签署全日制劳动合同书，约定自2017年9月1日起至2020年8月31日止，于世海根据江洋运输公司安排从事机务管理工作。根据于世海提交的2017年度船队工资发放表及银行流水，船队船员工资数额并不固定，一般于当月底进行统计，隔一到两个月后发放，滚动支付之下，于世海平均每月都有工资到账，且到账金额不低于当地2017年最低工资标准。赵某出庭作证时称：船员工资根据运费结算情况发放，一般按月发，有时候运费到账不及时会晚一点发，但公司到年底一定会结清。江都航运公司在于世海发送告知函前已经向其足额支付2017年1月至5月的工资，2017年9月14日又向其足额支付了当年6月份工资。此外，该公司按时为于世海缴纳社保至2017年9月。江都航运公司认为，于世海占用船队备用金4715元未还，加上借支的4000元，已经超过其2017年7月、8月的工资总额，故未再向其发放工资。扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月15日受理于世海与江都航运公司关于加班工资、经济补偿争议一案，并于2017年10月23日开庭审理。2017年12月28日，该委应于世海申请决定终结审理该案，并告知双方当事人可自收到决定书之日起十五日内向扬州市江都区人民法院提起诉讼。于世海于2018年1月11日诉至扬州市江都区人民法院，该院于当日立案后，于2018年3月12日开庭审理。于世海除了在前述庭审中出示的证据、陈述的事实外，还向一审法院补充提交了一组照片及视频，认为“江航29号”船堆有多个液化气瓶，存在明显安全隐患，故其依法有权单方解除劳动合同。一审法院认为，本案系船员劳动合同纠纷。于世海与江都航运公司于2010年6月1日签订的劳动合同，系双方真实意思表示，并经劳动保障行政部门鉴证，该合同合法有效，对双方均具有约束力。江都航运公司《劳动用工及员工工资待遇的管理规定》经民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以作为审理本案的依据。结合双方诉辩意见，本案争议的主要焦点为：一、于世海能否单方解除劳动合同并主张经济补偿；二、江都航运公司应否向于世海支付加班工资。一审法院对以上争议焦点分析如下：一、关于于世海能否单方解除劳动合同并主张经济补偿。于世海认为江都航运公司未提供劳动安全条件、未及时足额发放工资，依照《劳动合同法》第三十八条的规定，其有权单方解除劳动合同，并要求江都航运公司支付经济补偿。关于江都航运公司是否提供了劳动安全条件。于世海认为“江航29号”船堆放了多个液化气瓶，存在明显安全隐患。从于世海提交的照片和视频上看，船上堆放的液化气瓶是用来满足船队生活用气，因此堆放的区域与船舶燃油及所装载的货物之间均有一定距离，该船事实上也没有发生液化气泄漏、燃爆等事故。此外，海事管理机构按照有关规定对船舶进行的安全检查，其中包括对劳工条件的检查，但未有证据显示相关主管单位在安全检查中指出液化气瓶不符合有关规范要求。因此，于世海关于江都航运公司未提供劳动安全条件的主张不能成立。关于江都航运公司是否及时足额发放工资。双方在劳动合同中约定工资分配形式为计时工资，发薪日为每月15日前，但合同中并未填写工资标准。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。江都航运公司在《劳动用工及员工工资待遇的管理规定》中将定酬方式确定为“船队员工工资实行‘百元营收，工资含量’为主，辅以基本工资、岗位津贴、其他补贴的分配办法”，符合上述法律规定。所谓“百元营收，工资含量”是指按照每百元营运收入中工资所占比重来确定船员工资，因此，船员工资是与船队营运收入挂钩的。结合于世海提交的工资发放表、银行流水以及赵某的证言可以看出，船队船员工资于当月底进行统计，由于运费到账需要一定时间，故不能确保工资在每月15日前发放，而是一般在统计结束一到两个月后发放，但在滚动支付之下于世海平均每月都有工资到账，且到账金额不低于当地最低工资标准。以上情形是由江都航运公司的经营状况和定酬方式所决定的，该公司并不存在克扣和无故拖欠船员工资的故意，账期也在合理范围之内。于世海在江都航运公司处工作的时间较长，同时作为船队会计负责工资表的制作，应当对工资的统计和发放情况十分清楚，但其并未对上述定酬方式提出异议，在本案中也没有提出工资主张，故不应认定江都航运公司存在《劳动合同法》第三十八条所规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形。综合以上分析，于世海未能证明江都航运公司具有《劳动合同法》第三十八条规定的情形，故不能依照该条规定解除与江都航运公司之间的劳动合同，并进而依照《劳动合同法》第四十六条的规定要求江都航运公司支付经济补偿。经济补偿是国家要求用人单位承担的一种社会责任，即用人单位在劳动合同解除或终止时，支付给劳动者一定经济补助用于帮助劳动者在失业阶段维持基本生活，不至于生活水平急剧下降。本案中，于世海于2017年8月初尚在江都航运公司所属船队工作，当月底即与江洋运输公司签订了全日制劳动合同，在此期间，江都航运公司仍然为其缴纳了社保。如果在于世海主动跳槽、没有失业的情况下，仍然要求江都航运公司支付经济补偿，则与经济补偿的性质相悖，因此，一审法院对于世海关于经济补偿的主张不予支持。依照《劳动合同法》第三十七条的规定，于世海可以提前三十日以书面形式通知江都航运公司解除合同。于世海认为其于2017年8月24日向江都航运公司邮寄的告知函即为解除合同的书面通知。虽然该告知函的内容中没有明确表达出解除合同的意思，但基于于世海自2017年8月3日离船后未再回到船队工作，于2017年8月30日与江洋运输公司签订劳动合同，于2017年9月15日向扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，江都航运公司为其缴纳社保至2017年9月等事实，可以看出双方至2017年9月均已无继续履行劳动合同的意愿，考虑到于世海应当遵守三十日的解除预告期，一审法院认为，江都航运公司答辩所称的劳动合同解除时间较为合理，一审法院确认双方的劳动合同已于2017年9月30日解除。二、关于江都航运公司应否向于世海支付加班工资。于世海认为，其平时吃住都在船上，即便船舶停航也不能随便下船回家，因此长期处于加班状态，江都航运公司应当向其支付加班工资3万元。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，水运行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工，可以实行综合计算工时工作制。由于运输船员的工资计算、工作时间、休息休假等与普通工种存在显著不同，实践中有大量航运企业对运输船员实行以年为周期的综合计算工时工作制，实行轮班工作、集中公休方式。船员在船工作期间遇到休息日、法定节假日应正常工作，离船后集中休息。综合计算周期内，平均日工作时间与平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。应休公休期一般按在船工作5天休息2天，再考虑法定节假日因素累计计算。此外，船员还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。本案双方在劳动合同中约定的也是实行综合计算工时工作制，且江都市人力资源和社会保障局在该合同上加盖了鉴证章，该合同并未对加班时间和加班工资作出单独约定。根据江都航运公司提交的考勤表，以及双方和证人赵某在庭审中的陈述，涉案船队有于世海和赵某两名轮机长，每月航行时间为10天至15天，于世海的实际公休期已经超过应休公休期加年休假时间。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。于世海未能就其主张的加班事实提交证据，且未说明加班工资的计算标准和方法，一审法院对其该项主张不予支持。综上所述，一审法院依照《劳动合同法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认于世海与江都航运公司于2010年6月1日签订的劳动合同已于2017年9月30日解除；二、驳回于世海其他诉讼请求。一审案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由于世海负担。本院二审期间，于世海提交了一张过闸费专用票据，拟证明其垫付了相关费用，江都航运公司没有清偿。江都航运公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但该证据为备查联，不符合相关报销条件，无法实现于世海的证明目的。本院认为，该证据载明缴费人为江都航运公司，缴费方式为银行转账，在于世海没有提供相关银行转账凭证的前提下，仅凭该证据无法证明于世海垫付了相关费用。一审查明的事实有相关证据予以佐证，应当予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三：第一，于世海是否有权以江都航运公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由，主张解除劳动合同；第二，江都航运公司是否及时、足额发放工资；第三，江都航运公司是否应当向于世海支付加班费。第一，于世海是否有权以江都航运公司未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由，主张解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条第一项规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，依据于世海提供的照片和图片，确有液化气瓶堆放以满足船员生活需要。气瓶堆放的区域与涉案船舶的载货区域之间有一定的距离，没有证据证明相关海事管理机构对适用液化气瓶作为生活燃料的行为作出规范。依据国家质量技术监督局颁发的《气瓶安全监察规程》第79条对使用气瓶做出的明确规定，于世海提供的证据不能证明江都航运公司对液化气瓶的使用违反规定并造成安全隐患。因此，考虑到船舶航行时间、船员人数，船队为满足生活需要存放多个液化气瓶，并不属于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件劳动者可以解除劳动合同之法定情形。第二，江都航运公司是否及时、足额发放工资。《劳动合同法》第四十七条规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”本案中，江都航运公司作为航运企业，统计船员的工作量和运费到账均需要一定时间。在于世海与江都航运公司履行涉案劳动合同的过程中，也一直采用滚动支付的方式，在合理的期限内支付工资。涉案纠纷发生前，于世海并未对上述工资结算、发放方式提出异议。江都航运公司在于世海2017年8月24日发函索要工资以前，已经足额支付了2017年1月至5月的工资，并于2017年9月14日足额支付当年6月的工资，不存在克扣和无故拖欠船员工资的故意。于世海于2017年7月30日打伤同事后，在淮安市公安局清江浦分局浦楼派出所的主持下达成调解协议，向江都航运公司借支4000元进行赔偿，并同意借款从工资里扣。与此同时，于世海在本案中并未提出索要工资的主张，在2017年8月3日离船后即与江洋运输公司签署了劳动合同，又以江都航运公司未期支付工资为由，主张经济补偿金的观点缺乏事实或法律依据，不能得到支持。第三，江都航运公司是否应当向于世海支付加班费。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条第一项规定，企业对交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。本案中，江都航运公司为航运企业，于世海为船员，实行综合计算工时工作制并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，于世海以工作期间居住在船上、不能回家为由，主张加班事实存在。然而，船员的在船时间并不完全都是工作时间，离船后也可以集中休息，不能因为其在船工作的性质，就推定必然存在加班的事实。根据江都航运公司提交的考勤表和航行日志，于世海实际公休期已经超过其应休公休期与年休假时间之和。因此，于世海不仅没有举证证明加班事实的存在，也没有证明江都航运公司掌握加班事实存在的证据，无权主张加班工资。综上所述，于世海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于世海承担。本判决为终审判决。审判长 苏 江审判员 戴启芬审判员 曾 诚二〇一九年九月二十六日书记员 何 柳