新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4225号上诉人（原审原告）：黄元琼委托诉讼代理人：孙健委托诉讼代理人：孙权被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区中医医院，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路116号。法定代表人：卢勇，新疆维吾尔自治区中医医院院长。委托诉讼代理人：王铁军委托诉讼代理人：杨建波上诉人黄元琼因与被上诉人新疆维吾尔自治区中医医院（以下简称自治区中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄元琼上诉请求：请求依法撤销原审判决；依法改判被上诉人自治区中医院赔偿上诉人全部损失包括医疗费、误工费、陪护费、后续护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、被扶养人生活费、法医鉴定费共计1，217，222.56元；被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：原审认定事实不清，乌鲁木齐医鉴[2018]51号《医疗事故技术鉴定书》超出委托范围对医院的责任程度进行鉴定不当，病人入院时病例中没有NIHSS评分这一项；原审责任比例划分不当，上诉人不存在过错，被上诉人救治不及时，上诉人收住皮肤科后病情恶化，医院不进行会诊，错过最佳诊疗时间，应当承担全部责任；原审中做出乌鲁木齐医鉴[2018]51号《医疗事故技术鉴定书》的鉴定人未出庭；后续护理费按照70%的比例赔付不合理，应当按照80%的比例进行赔付。自治区中医院辩称，乌鲁木齐医鉴[2018]51号《医疗事故技术鉴定书》合法，在鉴定书中明确说明，如当事人对本次鉴定结论不服，可收到鉴定书之日起15日内提出再次鉴定，上诉人并未申请再次鉴定。患者入院时NIHSS评分1分，近乎正常，无溶栓指标，故没有在病历中记录。医师未拒诊患者。患者的结局是本身疾病所致，非医疗原因。请求驳回上诉，维持原判。黄元琼向一审法院起诉请求：1、请求判令自治区中医院赔偿医疗费47，718.56元、残疾赔偿金229，348元、住院伙食补助费18，600元、误工费78，300元、陪护费45，900元、被扶养人生活费483，820元、后续护理费306，836元、营养费5，100元；2、请求判令自治区中医院支付鉴定费1，600元；3、请求判令自治区中医院承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年3月18日9时许，黄元琼因头痛、左上肢疱疹三天并左侧肢体麻木无力前往自治区中医院就诊。9时43分，黄元琼经头颅CT平扫（16排）确定为脑内多发腔隙性脑梗死。自治区中医院急救中心门诊诊断黄元琼患有急性脑血管病。经脑病科会诊，诊断为：1、带状疱疹；2、脑血管意外？3、高血压3级很高危组。当日10时15分，急救中心门诊将其转入脑病二科治疗。脑病二科会诊后发现黄元琼还患有带状疱疹，遂要求急救中心将黄元琼转至皮肤科治疗。皮肤科予以解毒止痛、疏通经络、改善微循环、止痛等治疗。3月20日10时9分，黄元琼脑部病情加重，皮肤科申请脑病二科病房会诊。会诊诊断为：急性脑血管病、脑梗死急性期。皮肤科欲将黄元琼转至脑病二科，但脑病二科以医院规定为由拒绝接收黄元琼。遂皮肤科于12时28分将黄元琼转至脑病一科。14时50分，黄元琼经头颅MRA、头颅MRI平扫(含DWI)检查确定为1、右侧额叶及右侧侧脑室旁多发急性期脑梗死；2、脑内多发腔隙性脑梗死（非急性期）；3、脑内多发小缺血灶；4、脑皮层萎缩；5、左侧上颌窦慢性炎症；6、脑动脉MRA示脑动脉硬化改变；7、双侧大脑中动脉闭塞，右侧颈内动脉海绵窦段狭窄。脑病一科给予黄元琼抗血小板聚集、活血化瘀、改善脑侧枝循环等治疗。黄元琼于3月29日出院，共住院11天。出院诊断为：1、脑梗死急性期（进展型卒中）大动脉粥样硬化型；2、右侧颈内动脉狭窄；3、双侧大脑中动脉闭塞；4、高甘油三酯血症；5、高血压3级很高危组；6、带状疱疹；7、胆囊多发结石。2018年3月30日至2019年4月12日，黄元琼9次前往被告处治疗。2019年5月23日，黄元琼前往新疆维吾尔自治区人民医院治疗。以上黄元琼共计住院153天，花费医疗费47，718.56元、护理费45，900元。2018年8月14日，经乌鲁木齐市沙依巴克区卫生局委托，乌鲁木齐医学会对黄元琼与自治区中医院病案进行医疗事故技术鉴定。鉴定结论为：（一）患者于2018年3月18日因口角歪斜、左侧肢体麻木到医方就诊，整个就诊过程中，医疗单位有违反首诊负责制度事实；（二）当患者病情发生变化，脑二科不收患者，转至脑一科收病人（解释为医院规定）；（三）会诊制度执行也存在缺陷，会诊大夫在没有看病人的情况下（据当事医生说上午看过病人）给治疗方案；（四）病人入院时NIHSS评分1分，头颅核磁共振检查证实患者脑血管基础很差，不适合溶栓和机械取栓治疗，所以口服阿司匹林等治疗符合缺血性血管病指南；（五）患者目前状况与其自身脑血管疾病及进展卒中本身转归有直接因果关系，与医方违规事实有间接因果关系。故本病例属于二级甲等医疗事故，自治区中医院承担轻微责任。2018年11月5日，经双方共同委托，新疆交通科学研究司法鉴定中心对黄元琼伤残等级、护理依赖进行鉴定。2018年12月7日，新疆交通科学研究司法鉴定中心出具新交司鉴[2018]法临鉴字第347号司法鉴定意见书。鉴定结论为黄元琼脑梗致左侧偏瘫，评定为四级伤残，需大部分护理依赖。黄元琼系本市户口，自2010年8月办理退休手续，自2010年12月起按月领取养老保险待遇，2018年每月养老金金额为1，982元，2019年每月养老金金额为2，102元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中黄元琼前往自治区中医院处就诊，自治区中医院急救中心门诊已经诊断为黄元琼患有急性脑血管病，脑病科会诊也认为疑似脑血管意外。在急救中心将黄元琼转入脑病二科治疗后，脑病二科却因黄元琼还患有带状疱疹，将其转至皮肤科治疗。两日后，黄元琼脑部病情加重，皮肤科欲将其转至脑病二科，但脑病二科以医院规定为由拒绝接收，违反首诊责任制度，延误了脑病治疗的最好时机。另，自治区中医院会诊大夫在没有看病人的情况下给出治疗方案，亦存在过错。故自治区中医院在诊疗过程中存在缺陷和不足，应当承担相应的赔偿责任。考虑到本案的黄元琼本身存在疾病，且所患疾病发展迅速，酌定自治区中医院对黄元琼的损失按照40%的比例承担赔偿责任。关于黄元琼的损失：1、医药费，黄元琼提供了住院收费票据证明花费医疗费47，718.56元，自治区中医院也表示认可，予以支持；2、残疾赔偿金，黄元琼构成四级伤残，且为本市户口，故残疾赔偿金为22，9348元（32，764元/年×10年×70%）；3、鉴定费，黄元琼进行伤残等级鉴定花费1，600元，对其主张予以支持；4、住院伙食补助费，按照每天120元计算符合法律规定，住院伙食补助费为18，600元（120元×155天）；5、营养费，黄元琼主张5，100元过高，酌情支持2，000元；6、护理费，黄元琼主张45，900元，自治区中医院认可，予以支持；7、后续护理费，黄元琼按照上一年度在岗职工年平均工资计算五年主张符合法律规定，自治区中医院也表示认可，因黄元琼为大部分护理依赖，故比例为70%较为合适，后续护理费为268，481.5元（76，709元/年×5年×70%）；8、被扶养人生活费，黄元琼未能举证证明其主张的被扶养人孙权丧失劳动能力且无生活来源，故对此不予支持；9、误工费，因黄元琼已七十岁，享受养老保险待遇，虽其提供了《证明》用来证实一直为他人打工因此次事故产生误工费，但证人未能出庭作证，且证明内容也仅是陈述2017年曾雇佣过黄元琼，次数为九次，不能反映黄元琼的主张，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，判决如下：一、新疆维吾尔自治区中医医院赔偿黄元琼医药费19807.42元（47718.56元×40%）；二、新疆维吾尔自治区中医医院赔偿黄元琼残疾赔偿金91，739.2元（229，348元×40%）；三、新疆维吾尔自治区中医医院赔偿、黄元琼残疾鉴定费640元（1，600元×40%）；四、新疆维吾尔自治区中医医院赔偿黄元琼住院伙食补助费7，440元（18，600元×40%）；五、新疆维吾尔自治区中医医院赔偿黄元琼营养费800元（2，000元×40%）；六、新疆维吾尔自治区中医医院赔偿黄元琼护理费18，360元（45，900元×40%）；七、新疆维吾尔自治区中医医院赔偿黄元琼后续护理费107，392.6元（268，481.5元×40%）；八、驳回黄元琼对新疆维吾尔自治区中医医院的其他诉讼请求。二审中，上诉人黄元琼表示放弃要求误工费、被扶养人生活费的主张，对原审判决认定的赔偿项目及计算方式陈述均无异议，仅对责任比例划分有异议，认为医院应当承担主要责任。上诉人黄元琼主张其最后一次住院时间2019年5月23日—2019年6月4日，后续护理费从2019年6月5日起开始计算。对后续护理费的起算时间，被上诉人自治区中医院表示认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，医疗事故鉴定意见并不是判断和认定医院是否应当承担医疗侵权责任及如何承担责任的唯一根据。本案上诉人黄元琼在就诊过程中，医疗单位存在违反首诊负责制度的事实、会诊制度执行存在缺陷、病历记录不完整。在患者因急性脑血管病入院后，就患者已出现的相应病症，该病症可能存在进一步发展的风险未能及时预见，对病症中的病因严重性预估不足从而未能及时明确诊断。在没有确诊的情况下因上诉人黄元琼同时患有带状疱疹，将其转至皮肤科治疗，又因为会诊制度的缺陷，在脑病一科、脑病二科之间推诿，从患者入院首诊至住院接受治疗过程中，医方延误了对患者脑部疾病进行及时治疗以阻却疾病的进一步发展的相应时机。虽然现有的医疗技术手段不排除即时采取了积极的防范对症处理，也可能无法做到制止疾患的进一步发展，但本案的事实是医方的诊断及治疗行为并未做到应当采取的预防治疗措施。同时，也不能排除若采取了积极对症的防范治疗，患者的病情发展因及时采取医疗干预可能比目前导致的病症后果会出现更好的状况。因此，医方对患者的诊疗行为理应存在未尽到应尽的注意义务，对出现的病症治疗措施上存在消极的不作为，应存在相应的过错行为。此外，本病例应医学会鉴定属于二级甲等医疗事故。基于上述事实，医院的过错与造成患者黄元琼脑梗致左侧偏瘫，亦被评定为四级伤残。虽然患者上述损害后果与其自身疾病自然发展转归存在相应关联，但与医方未能及时采取积极的诊疗行为也应存在一定因果关系，故根据患者客观存在的病情，并根据医方诊疗行为上存在不积极作为的事实与损害后果之间存在的因果关系，本院认为，应由医院对本次医疗损害后果承担主要责任，并酌情认定按60%的比列承担赔偿责任。另，患者自身存在脑血管疾病，现有的医疗技术手段客观上并不能完全排除即使采取了积极救治就必然能阻却病情恶化的可能。因此，鉴于上述存在的客观情形应当酌情减轻医方40%的赔偿责任。故对原审法院认定的事实及责任赔偿比例的划分不当，本院对此予以纠正。本案二审中，上诉人明确表示放弃要求赔偿误工费、被扶养人生活费的主张，系对自身民事权利的处分，不违反相应法律规定，本院对此予以采纳。综上所述，上诉人黄元琼的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8237号民事判决第八项即：驳回黄元琼对新疆维吾尔自治区中医医院的其他诉讼请求；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8237号民事判决第一项为被上诉人新疆维吾尔自治区中医医院赔偿上诉人黄元琼医药费28，631.14元（47，718.56元×60%）；三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8237号民事判决第二项为被上诉人新疆维吾尔自治区中医医院赔偿上诉人黄元琼残疾赔偿金137，608.8元（229，348元×60%）；四、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8237号民事判决第三项为被上诉人新疆维吾尔自治区中医医院赔偿上诉人黄元琼残疾鉴定费960元（1，600元×60%）；五、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8237号民事判决第四项为被上诉人新疆维吾尔自治区中医医院赔偿上诉人黄元琼住院伙食补助费11，160元（18，600元×60%）；六、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8237号民事判决第五项为被上诉人新疆维吾尔自治区中医医院赔偿上诉人黄元琼营养费1，200元（2，000元×60%）；七、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8237号民事判决第六项为被上诉人新疆维吾尔自治区中医医院赔偿上诉人黄元琼护理费27，540元（45，900元×60%）；八、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初8237号民事判决第七项为被上诉人新疆维吾尔自治区中医医院赔偿上诉人黄元琼后续护理费161，088.9.6元（268，481.5元×60%）。九、驳回黄元琼对新疆维吾尔自治区中医医院的其他诉讼请求。一审案件受理费7，877.5元（黄元琼已交），由黄元琼负担3，151元，由新疆维吾尔自治区中医医院负担4，726.5元。二审案件受理费13，510.43元（黄元琼已交），由黄元琼负担5，404.17元，由新疆维吾尔自治区中医医院负担8，106.26。本判决为终审判决。审判长 蔡 联审判员 潘 涛审判员 张 睿二〇一九年十二月二十三日书记员 刘迎翠