陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民再274号再审申请人(一审原告、二审上诉人):陕西博霖建设工程有限公司。住所地:陕西省西安市未央区经济技术开发区凤城八路明珠新家园20幢1单元6层10607号房。法定代表人:李玉侠，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨兴才，陕西秦鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人:顾跃堂，陕西博硕律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人):陕西天地建设有限公司(原陕西工科建筑工程有限公司)。住所地:陕西省西安市长安区国家民用航天产业基地航拓路216号汇航广场A座一二层。法定代表人:姬永涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：周蔷薇,陕西开航律师事务所律师。再审申请人陕西博霖建设工程有限公司(以下简称博霖公司)因与被申请人陕西天地建设有限公司(以下简称天地公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民终6060号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年9月30日作出（2019）陕民申1642号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理后，依法进行了审理。再审申请人博霖公司法定代表人李玉侠及委托诉讼代理人顾跃堂、杨兴才，被申请人天地公司之委托诉讼代理人周蔷薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博霖公司申请再审称，(一)原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、原审法院认定“LED仿古路灯变更增加的造价、11米双臂路灯、12米三火路灯、4米步道灯等造价依据不应是合同价，而应以信息价及市场询价为依据，依法认定为893637元”，该认定错误，对博霖公司显然不公，应按1660187元加合理利润作为增量的计价依据。天地公司在庭审时，对变更的仿古灯、11米双臂路灯、12米三火路灯和4米步道灯无异议，并已使用，证明其认可合同价，否则博霖公司不可能自行垫资购买高额灯具。原审法院以不存在的市场价认定仿古灯价款无事实根据。2、原审法院认定“路灯基础、预埋管回填深度等质量问题.认定涉案工程质量问题并不是博霖公司整改完成，故该质量问题工程造价762014.88元应在计算总价时予以扣减”，该认定明显与事实不符。博霖公司按照天地公司设计要求，安装四条线路灯，装完毕后，业主为了绿化，在绿化带里紧靠灯杆基座边动用大功率的旋转机器多处挖沟栽种密集树木。因绿化操作不当，破坏了路灯基础，致使部分灯杆倾斜，博霖公司施工的电缆保护PE管及步道灯完好无损。天地公司支付博霖公司10万元进行整改，博霖公司重新将基座和预埋深度为800*800*1500，经验收合格，交付使用，鉴定报告也明确说明质量合格。《鉴定意见书》就所谓工程质量问题列示为762014.88元，鉴定机构在鉴定报告明确加“*”说明:质量问题的鉴定资料真实性，有效性超出了鉴定单位及人员自身的职责。鉴定机构没有认定质量问题，也没有认定博霖公司未施工。《鉴定意见书》就质量问题工程造价部分，经梳理分析后认为“涉案工程已经通过竣工验收交付使用，理应确认工程已达到质量合格的要求”，不应扣减博霖公司工程款762014.88元。另外，博霖公司撤场后，业主在2015年在绿化带中间紧靠灯杆基座边动用大功率的旋转机器多处挖深沟栽种大型景观树木，电缆保护PE管被旋转机打碎破坏，PE管损害与博霖公司无关。3、天地公司支付的10万元修复费用不应从工程款中扣除。部分灯杆倾斜是由于绿化施工原因造成的，与博霖公司无关，天地公司支付博霖公司10万元进行维修，该部分费用不应计算在工程造价中。4、原审法院认定天地公司应向博霖公司支付工程余款508462.39元，没有事实根据。(二)原审法院审判程序违法。本案二审运用的是简易程序，始终由主审法官一人独任审理。判决书中署名的其他两位审判员没有参加任何审理活动。天地公司的证人吴某和强春侠二审出庭作证时，未提前向法庭提出证人出庭申请，出庭作证违反法定程序。强春侠在一审开庭时已经出庭作证，法庭当庭决定并通知其7日内提交相关书面证据材料,但从未提交。二审重新出庭作证，其证人身份不合法，证言不应采纳。请求:一、撤销西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1991号民事判决和西安市中级人民法院（2018）陕01民终6060号民事判决。依法改判:1、判令被申请人支付申请人工程款2781911.9元;2、被申请人赔偿申请人迟延支付工程款利息损失，以2781911.9元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2015年1月31日计算至款项付清之日止。二、被申请人承担一、二审受理费、鉴定费等全部费用。天地公司答辩称，1、关于增加造价部分，已经经过鉴定，就应当以鉴定造价为准，而不是合同价。博霖公司本身就是做灯具的公司，不排除其与灯具公司造假的可能性。鹿苑大道整个工程的项目，博霖公司只承建其中的一段，其他均使用的相同款式的灯杆，不存在特别设计，定制的问题。2、原审提交大量证据，整改通知也载明预埋深度存在质量问题，根据博霖公司的报价单可以看出，他们知道应当是800*800*1500,但实际施工的400*400*800，因此对方称不存在更改的问题与事实不符。3、鉴定单位关于扣减的质量问题计价，是有明确的依据的，至于对方所称是在绿化的基础上造成的，也与事实不符。2014年5月，博霖公司在施工过程中是先施工后绿化，而不是由于绿化造成施工质量问题，是由于其施工不合格导致绿化无法进行，与我们的整改通知单有记载。4、在一二审庭审中有记载，10万元的维修费应当是由于对方的施工不合格，整改产生的费用，因此应当作为工程款予以扣减。5、关于程序问题，二审庭审中，法院也告知双方当事人合议庭情况，双方均无异议，因此不存在违法审判程序。至于证人出庭，双方均有证人出庭，也已经质证，法院保证了双方证人权益的实现。二审最后一次庭审结束，法官及双方当事人到现场勘查。二审判决后，申请人也联系我方，我方也已将二审判决的款项支付给申请人，在双方认可的前提下，已经执行完毕。综上，请求法院驳回申请人再审请求。博霖公司向一审法院起诉请求：1、判令天地公司共计支付博霖公司工程款3463170.61元。其中：鹿苑大道路灯照明工程款3062119.61元，红绿灯工程款401050.55元。减去天地公司已付工程款2000000元外，判令天地公司实际支付博霖公司工程款1463170.16元。2、判决案件立案受理费（诉讼费）全部由天地公司承担。一审法院认定的事实：2013年7月19日，博霖公司、天地公司协商一致约定由博霖公司承包天地公司的“新城高陵工业园鹿苑大道南延伸段新建工程”的路灯照明工程，工程包干价为398万元，由博霖公司的法定代表人李玉侠与天地公司的辛卫锋签字确认。2013年9月份，博霖公司进场施工，在施工过程中，天地公司又将部分红绿灯安装工程交由博霖公司施工，双方就红绿灯安装工程的工程范围和工程价款并未签订书面合同。2014年博霖公司因垫资压力开始停工，经与天地公司协商未果后，2015年1月博霖公司离场，天地公司接手涉案工程进行施工，博霖公司离场时双方未就博霖公司施工的工程量和工程价款结算达成一致。在审理过程中，博霖公司申请对其承建的高陵区鹿苑大道路灯照明工程和红绿灯工程实际造价进行鉴定，2017年9月11日，中房公司出具鉴定意见书：鹿苑大道路灯照明工程造价为2783399.4元（包含质量问题工程造价762014.88元），鹿苑大道信号灯安装工程353625.5元，合计3137024.9元。博霖公司对上述鉴定意见提出异议，称其施工时直埋管材由PVC管变更为PE管，LED路灯由普通LED路灯变更为仿古样式路灯。2017年12月22日，中房公司出具《关于陕中鉴字[2017]57号鉴定意见书的调整说明》：1、若按信息价及市场询价核算，管材材质、LED仿古灯变更增加造价金额为893637元；2、若按购销合同核算，管材材质、LED仿古灯变更增加造价金额为1660187元。本次鉴定的鉴定费用为43000元。另查，天地公司分别于2013年10月21日、2013年10月25日、2013年11月4日通过陈颖向博霖公司支付工程款35万元，2014年8月18日天地公司支付博霖公司路灯基础维修费10万元，2015年2月16日，天地公司支付博霖公司工程款20万元，天地公司委托交通局向博霖公司付款145万元。天地公司称其2014年1月21日代博霖公司向安家家支付劳务费3万元，博霖公司认可安家家是其公司劳务队工头，但称对该3万元并不知情。天地公司称2014年10月8日代博霖公司支付施工队吊车费用15300元，博霖公司在庭审时对此予以认可。一审法院认为，本案争议焦点为：一、中房公司出具的鉴定意见书及《关于陕中鉴字[2017]57号鉴定意见书的调整说明》能否作为计算博霖公司工程造价的依据。二、博霖公司施工的工程造价是多少，其中路灯照明工程中包含质量问题工程造价是否应在总造价中予以扣减，博霖公司管材材质、LED仿古灯变更增加造价应如何计价。三、天地公司已支付博霖公司工程款的数额，其中天地公司称代付安家家的3万元劳务费能否认定为已付工程款、天地公司支付博霖公司的10万元维修款能否认定为已付工程款。一、博霖公司申请对其工程造价进行司法鉴定，一审法院鉴定前对相关证据均进行了质证，鉴定程序合法，鉴定机构也具有相关资质，故一审法院依法对中房公司出具的鉴定意见书及《关于陕中鉴字[2017]57号鉴定意见书的调整说明》依法予以采信。二、对于路灯照明工程中包含质量问题工程造价762014.88元，根据天地公司提交的高陵县交通管理运输局及工程监理曾就路灯基础、预埋管回填深度等质量问题进行过书面说明并要求整改的证据，可以证明博霖公司在施工中存在质量问题，该质量问题应由博霖公司进行整改。博霖公司未提交其完成整改的相关证据，也认可其未施工完成离场的事实，故一审法院依法认定涉案工程的质量问题并不是博霖公司整改完成，故该质量问题工程造价762014.88元应在计算总造价时予以扣减。对于博霖公司管材材质、LED仿古灯变更增加造价应采取什么计价依据，根据合同的相对性，博霖公司的购销合同是博霖公司从第三人处购买材料的花费，并不能作为博霖公司与天地公司结算的依据，根据民事活动的公平原则，一审法院依法按信息价及市场询价作为管材及路灯样式变更所增加工程造价的计价依据，依法认定为893637元。综上，一审法院依法认定博霖公司施工的工程总造价为3137024.9元-762014.88元+893637元=3268647.1元。三、对于天地公司已付博霖公司的10万元维修费，因博霖公司系实际施工单位，因质量问题产生的维修责任应由博霖公司承担，天地公司支付博霖公司维修费，应视为天地公司向博霖公司支付的工程款。对于天地公司所称支付安家家的3万元劳务费，因相关证据中并未有博霖公司的签字盖章，故天地公司称该3万元系代博霖公司支付证据不足，一审法院依法不予采信。综上，一审法院依法认定天地公司已付博霖公司工程款数额为2115300元。综上所述，一审法院依法认定天地公司下欠博霖公司的工程款数额为3268647.1元-2115300元=1153347.1元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、在本判决生效后十日内，陕西工科建筑工程有限公司（即天地公司）支付陕西博霖建设工程有限公司工程款1153347.1元；二、驳回陕西博霖建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17970元、鉴定费43000元，共计60970元，由天地公司承担48000元，由博霖公司承担12970元。（博霖公司已预交60970元，履行判决时天地公司支付博霖公司48000元）。博霖公司上诉请求：1、改判一审判决第一项：判决天地公司在判决生效之日起十日内，支付博霖公司工程款2681911.9元。2、判令天地公司支付博霖公司迟延支付工程款损失，以2681911.9元计，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2015年1月31日计算至款项付清之日止。3、天地公司承担一、二审受理费、鉴定费等全部费用。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。一审法院认定“博霖公司在施工中存在质量问题未整改，也认可其未施工完离场的事实，故本院依法认定涉案工程的质量问题并不是博霖公司整改完成，故该质量问题工程造价762014.88元应在计算总价时予以扣减”，该认定无事实根据和法律依据。博霖公司按照天地公司的要求，路灯基础、预埋管回填深度均为600*600*800，博霖公司施工完毕后，天地公司再次要求路灯基础、预埋管回填深度变更为600*600*l200。博霖公司要求增加费用，天地公司支付了博霖公司10万元的部分变更增量费用。博霖公司在一审庭审中，提供证据证明已按天地公司更改要求完成施工，至今没有质量问题，经验收合格，交付使用，鉴定报告也明确说明质量合格。博霖公司在一审中说明，尾活未施工，是由于天地公司未支付工程款造成的，并且该部分工程造价未鉴定。故尾活是否施工与质量问题造价鉴定原因无任何关联性，即不能以未施工尾活就认定博霖公司没有整改，并以此扣减工程款。另，一审法院“依法认定涉案工程的质量问题并不是博霖公司整改完成”，不知是依据什么规定来认定的。鉴定机构在《鉴定意见书》中就质量问题工程造价鉴定为762014.88元，没有说明是哪一部分有质量问题，也未明确说明如何计算的。鉴定机构在《鉴定意见书》中就质量问题工程造价部分，经梳理分析后认为“涉案工程已经通过竣工验收交付使用，理应确认工程已达到质量合格的要求”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，该工程于2014年9月30日竣工后交付使用，足以证明工程无质量问题，后续也未产生需要维修的工程质量问题。因此，不应扣减博霖公司工程款762014.88元。2、一审法院认定“对于博霖公司管材材质、LED仿古路灯变更增加造价依据不应是合同价，而应以信息价及市场询价为依据，依法认定893637元”，该认定对博霖公司显然不公，应按合同价1660187元加合理利润作为增量的计价依据。二、一审法院漏判博霖公司损失请求。博霖公司因垫资压力巨大，在2014年9月底多次要求天地公司支付已完工部分工程款，天地公司在未征得博霖公司同意的情况下，自行施工尾活，博霖公司被迫于2015年1月离场。博霖公司离场后多次要求天地公司支付工程款，天地公司于2015年2月16日支付20万元后，至今分文未付。博霖公司在一审中增加关于违约损失的诉讼请求，一审法院没有审理，致使博霖公司的利益没有得到维护。3、开挖沟槽土方变更预算增长240米，工程款为5425.92元，电缆过街保护管少记96米，材料购进价款7886.4元漏算。天地公司辩称，一审法院对于质量部分认定正确，博霖公司与天地公司在一审就该部分有相应的工程签证、监理下发的通知及甲方要求整改的各种通知，对于开挖沟槽及电缆过街保护管均在质量部分予以扣减；对于对方所提的漏判问题与事实不符，一审中对方没有提过该问题，请求法院驳回博霖公司上诉请求。天地公司上诉请求：1、将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由博霖公司承担。一、鉴定意见书存在明显错误，一审法院简单依据鉴定意见书的结论认定天地公司应承担的工程款数额系事实认定错误。具体表现为以下几点：1、鉴定意见书载明的鉴定依据与鉴定结论前后矛盾。陕中鉴字[2017]57号《鉴定意见书》第3页（二）关于涉案工程的工程造价计算说明中第1-3行载明：“鉴定人员依据施工、竣工图及工科公司现场技术员吴某出具的鹿苑大道路灯、红绿灯计量单进行核算，其中鹿苑大道路灯清单项目执行当事双方确认的原清单项目综合单价。”经过多次庭审，双方以及一审法院均一致确认以技术员吴某的计量单为准，鉴定单位也依据该计量单计量。但2015年2月13日吴某的鹿苑大道路灯计量单中并没有对接地装置进行计量，该工程博霖公司尚未施工，但在该鉴定意见书第9页鹿苑大道路灯照明工程第13项却出现了接地装置243组的计量，并认定造价为36734.31元，一审法院将该未施工工程款判由天地公司承担明显错误。另外，2015年2月13日吴某对鹿苑大道红绿灯工程的计量单中载明，博霖公司已完成的红绿灯安装工程量仅为四项，即：框架式车道信号灯杆3套，人行道红绿灯基础5个(500X500X800)，车道红绿灯基础3个，挖基础土方为19.2立方米。但鉴定意见书第11页依据竣工图纸审定红绿灯安装工程全部施工项目共有八项，对博霖公司未施工项目也进行了造价鉴定，共鉴定造价达353625.5元。一审法院没有对博霖公司的红绿灯工程未完成工程量进行扣减，直接判令天地公司支付博霖公司353625.5元的全部红绿灯工程款没有依据。同时，结合吴某的计量单显示博霖公司施工的人行道红绿灯基础规格为500X500X800，而鉴定单位鉴定结论显示人行道红绿灯基础规格为700X700X1200，该整改项目也均由天地公司完成，鉴定单位对该部分质量问题未进行列明，一审法院亦未进行审查计算明显不当。2、鉴定单位鉴定程序违法，导致鉴定结论缺乏客观公正性。陕中函字[2017]244号补充鉴定意见认定预埋管材由PVC90管变为PE管，单价为81.58元／m，9020m，共增加造价645651.6元。但依据博霖公司提交的《路灯照明工程决算书》第7页“主要材料价格表”中第13项显示材料为硬塑料管PVC90，报价也仅为10.145元/m，与其原预算报价10元/m差距并不大。鉴定单位却作出每米增加造价高达71.58元／m的鉴定结论缺乏鉴定的公正性。同时，在原陕中鉴字[2017]57号《鉴定意见书》第19页认定的路灯照明质量问题第2项电缆保护管中，鉴定单位因质量问题对该施工项目已经全部核减，一审法院也在工程款中对该项目全部扣减，那么，无论该项目管材单价是否增加，都不应计入工程款中。另外，陕中函字[2017]244号补充鉴定意见认定路灯样式由一般路灯变更为龙纹仿古样式，增加造价247985元，但上述变更内容，既没有在施工及竣工图纸中体现，博霖公司也未提交工程变更相关证据材料。双方确定的主要是光源的问题，只要光源为LED灯即可，庭审中，双方对该两项争议也较大。鉴单位却在鉴定意见中给出“双方对此两部分均无异议”的结论，且在补充意见中没有载明双方均无异议的任何书面证据。对于事实及证据材料的认定应属法庭质证的事实，不是鉴定单位单方认定的事实，鉴定程序严重违法。而且，补充鉴定意见认为仿古灯是根据样式单独定制，属于非标品，现场的灯杆虽有喷漆的样式，但属于非单独定制产品，有博霖公司提供的购销合同为证。鉴定单位错误认定现场灯杆样式，导致增加造价247985元，鉴定结论缺乏明显的客观性。鉴定单位已明确提出上述两项增加造价已超出博霖公司的起诉内容，一审法院仍未全面审查鉴定结论的合理性，简单地套用鉴定结果导致天地公司承担额外的工程款，系事实认定错误。3、该工程是否需要进行全面造价鉴定？经过多次庭审，双方以及一审法院均一致认可，以现场技术员吴某的计量单为准，以双方确认的原预算清单综合单价为依据计算工程造价，工程量和单价均能确定的前提下，工程造价亦属能够确定的数额，一审法院又对工程实施全面造价鉴定毫无意义，并将该高额鉴费定用判由天地公司承担，明显不公。见陕中鉴字[2017]57号《鉴定意书》第17-18行，“以现场技术员吴某出具的鹿苑大道路灯、红绿灯计量单进行核算，路灯清单项目执行双方确认的原清单项目综合单”。故双方即使存在争议，也仅是对红绿灯安装工程的单价不能达成一致意见。鉴定意见书中认定的红绿灯工程造价仅为353625.5元，额外增加的不必要鉴定成本支出不应由天地公司承担。二、一审法院未全面审查案件事实，判定天地公司承担所有施工不利后果的责任，违反了法律的公平正义原则。—审庭审时，博霖公司已认可安家家系其施工劳务队的工头，天地公司提交的证据中有发包方高陵县交通局、安家家的三方协议证明安家家与分包方李霞（李玉侠）有劳务费纠纷，且安家家在2014年年关要求发包人高陵县交通局支付该笔费用曾引起高陵县人民政府的关注，最后由天地公司代付给安家家的3万元劳务费系解决博霖公司鹿苑大道项目的施工劳务纠纷，理应从双方最后工程结算中予以扣减。庭审时，博霖公司既已认可路灯预埋基础系其施工，依据天地公司提交的陕西保利园林建设有限公司、高陵县交通局的三方赔偿协议中，鹿苑大道路灯预埋基础施工中对已完成绿化部分造成损坏，由天地公司支付其赔偿款8000元。该赔偿责任系博霖公司施工所致，理应由博霖公司承担该笔经济赔偿，一审法院未在双方结算时予以扣减。另外，一审庭审中，天地公司提交了大量涉案工程发包方高陵县交通局及工程监理曾就路灯基础、预埋管回填深度、拖期整改等书面工程签证单，证明博霖公司在施工过程中存在严重质量问题，博霖公司亦称进行了部分整改，一审法院对该部分也予以认可。故造成项目延期致使交通局罚款28万元的责任与博霖公司有直接的关系，博霖公司系涉案工程的实际承包方及施工方，对工程工期和工程质量问题有不可推卸的责任，双方虽无合同约定，一审法院判定该罚款全部由天地公司承担，不符合生活常理，也违反了法律的公平合理原则。三、一审法院适用法律错误，导致天地公司承担过重的诉讼费用及鉴定费用，对天地公司财产权益造成了不必要的损害。经当事双方协商一致，博霖公司以398万元向天地公司出具鹿苑大道路灯照明基础工程预算书，在预算书中对涉案工程的各分部分项工程的单价、施工量、施工材质等均有明确的约定。博霖公司施工后，在未完成涉案工程全部施工内容且存在严重质量问题的情形下，又出具决算书一份，对涉案工程造价进行了决算。决算中，对单价均进行了上调，也未依据其认可的现场技术员吴某的计量，而是按照全部施工量进行的决算并以此计算起诉金额，产生不必要的诉讼费用。一审法院多次强调双方结算的依据是原预算报价和吴某的计量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条规定，一审法院仅依据博霖公司的单方申请对涉案工程实施全面造价鉴定，不仅造成诉讼成本的增加，最后又简单依据错误的鉴定结论认定工程款数额，属裁判错误。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，天地公司提出应当扣减的工程价款，均有明确的事实及书面证据，一审法院对该部分并未审查，本应由博霖公司承担的责任全部判由天地公司承担有违公平。博霖公司辩称，一、司法鉴定程序合法。关于工程造价双方互不认可，分歧很大，法庭无奈之下提出请求专业机构进行鉴定，经当庭商榷约定：一是申请具有国家批准资质的鉴定机构进行鉴定；二是鉴定机构由人民法院确定；三是由博霖公司提出鉴定申请，由法院委托鉴定；四是鉴定费用由申请人先行预交；五是鉴定结果作为法院判决本案的事实依据。鉴定程序没有任何违法之处。二、天地公司对《鉴定意见书》没有提出过异议。陕西中房建筑工程咨询有限公司（以下简称：中房公司）鉴定意见书作出后，法庭分送双方各一份，后又开庭质证，博霖公司对鉴定意见书中的漏项和误算问题当庭提出了意见举出了事实和证摒，并将书面质证意见提交法庭，并请求进一步核实补正。鉴定机构后来又发了《关于中鉴字[2017]57号鉴定意见书的调整说明》，法庭又分送双方各一份，后来又专门开庭质证，天地公司均未提出过异议，充分说明鉴定意见和调整说明是实事求是的，客观公正的。天地公司现在提出异议没有道理。三、天地公司上诉中所称的几个事实和理由均不能成立。1、接地装置243组计算的造价36734.31元是完成了的工程款应当支付，不存扣减问题，因为是博霖公司施工完成的。2、红绿灯工程总造价353625.5元，应当如数支付给博霖公司，因为工程是博霖公司组织实施完成的，任何单位和个人没有插手干一点活、购买一点设备材料。3、关于PVC预埋管材变更为PE管材的计算问题，天地公司根本没有理解，说法没有道理。PE管每米81.58元，原误算的PVC管每米10元，米数相等，81.58元/m-10元/m=71.58元/m，再乘以总米数就是增加的工程材料费总额，变更的材料已经实际使用，增加的材料费应该增付，不存在计算核减的问题。4、天地公司认为补充鉴定调整说明认定路灯样式由一般路灯变更为龙纹仿古样式，增加造价247985元（实际费用1068475元），但上述变更内容既没有在施工及竣工图纸中体现，博霖公司也未提交工程变更的证据，言外之意不想承担这部分变更增加的材料费。还说什么双方确定的是光源问题，只要光源为LED灯即可，庭审中对该两项争议也较大，这些说词纯属编造，法庭上根本没有人提出过光源只要是LED灯即可的问题。法庭上确认的是鹿苑大道照明工程由普通圆形路灯变更为方形龙纹仿古样式，安装使用的也是方形龙纹仿古样式，这就是在现场共同确认了的事实，双方无可争议。变更、采购、安装等一切都是天地公司委托授权博霖公司而实施的。博霖公司还向天地公司垫付了巨额资金，现在工程已交付使用多年，不支付这些工程材料款是不可能的。5、天地公司提出损坏绿化赔偿8000元理应由博霖公司承担没有任何道理，因为定点放线是天地公司确定的，何况博霖公司事先曾向天地公司提出怕以后返工和造成赔偿问题，但天地公司让博霖公司不要担心，一切由他们负责，不是因为博霖公司施工所致的赔偿问题，而是天地公司决策失误造成赔偿问题，而且还应该给博霖公司赔偿返工损失，但是没有赔偿。6、天地公司称造成项目的延期致使交通局罚款的责任与博霖公司有直接关系这种说法没有依据。博霖公司分包的工程只是整个工程的极小部分，由于天地公司的组织管理水平差，资金不到位等原因才造成了整体工程工期迟延对天地公司的罚款处理。博霖公司春节后不能及时复工的原因还是天地公司造成，而且不打招呼，自干尾活，把博霖公司逼离施工现场，罚款与博霖公司毫无关系。7、天地公司称其代付给安家家3万元劳务费，理应从双方工程结算中予以扣除，这种说法也是错误的。博霖公司根本就不知道有这么一回事，博霖公司也没委托或授权天地公司给安家家代付3万元，同时博霖公司本身就不拖欠安家家劳务费。这3万元与博霖公司无关。一审法院判决责任自负无疑是正确的。四、天地公司的几个认识和观点是错误的。1、天地公司认为计算工程量以吴某签字为准，吴某未签字的一律不计算为完成的工程量，这种质疑是不对的。一审法庭上双方确认吴某签字为准的工程量是经过验收合格的工程量，没有争议的工程量，但不是全部施工的工程量。2、天地公司认为鉴定是博霖公司的单方申请，企图否定鉴定结果和不承担鉴定费用是徒劳的，因为进行鉴定是在法庭主持下共同确定，就是单方申请也不违反法律规定，一审法院判定天地公司承担的鉴定费是依法又公平合理的。3、天地公司认为支付给博霖公司工程款不能超过398万元，这种看法也是错误的。因为红绿灯工程造价和变更设计增加的材料费及变更增加的工程量价款均不包括在原协议398万元工程量造价范围以内，应予相应增加。博霖公司向法庭申请变更增加诉讼请求也完全符合法律规定。五、除电缆和箱变的项目外，所有工程全部都是博霖公司施工完成的。干工程就是有不合格需要整修的也是很小一点事情和费用。由天地公司举证从398万元中扣减支出就是应付博霖公司的工程款，再加上增加变更设计增加的工程款或材料费就是应付给博霖公司的总工程款。但是，这个简便可行又非常合理的办法不被天地公司认同，不举证，硬要把自己结算获得的该项工程款1100多万元的实际收入中的不到五分之一给博霖公司，妄图打发了事，还声称1100多万元的收入与博霖公司无关。本院二审审理查明，一审查明事实属实。另查，在2017年4月12日的庭审中，一审法院问双方对于博霖公司完成的工程量是否达成一致，博霖公司表示吴某出具的计量清单所计工程量之外的施工内容也应予以计算。一审中，天地公司提交了监理公司的工地例会纪要、高陵县鹿苑大道南延伸段新建工程项目部的多份通知。会议纪要提到鹿苑大道出现主道灯、辅道灯、三火灯倾斜的情况；通知提到路灯预埋管施工埋设过浅，造成绿化植树无法进行，路灯混凝土基座尺寸不够；许多工序未按设计要求施工，不遵守技术规范和操作规程，多次出现路灯杆倒地，纯属质量事故。本院审理中，天地公司提出鉴定结论中的部分数据来源不明，就此，鉴定单位予以说明：接地装置在吴某的计量清单中是没有列明，但这是施工中的必备程序，这部分属于隐蔽工程，现场无法核查，鉴定单位根据图纸进行计算。本案工程的设计图与竣工图是相同的。路灯基础的尺寸、保护管预埋长度、挖沟槽土方和前述情况一样，都是根据图纸计算。吴某的计量清单只计量了天地公司认为合格的部分，其余部分以质量不合格未予计取，对此鉴定单位无法判断，只能根据图纸计算。关于质量问题的造价，在鉴定意见书所附的质量问题清单计价表上有详细明细，造价汇总表是计取税金和安全文明施工费后的价格。路灯基础制作43座是总数130减去没有问题的87座计算出来的，接地装置总造价中记了243组，质量问题扣减中不能按照原数字计算，应当按照总数减去路灯基础没有问题的87个，应当是156个，报告中按照161个计算有误，应予更正。该部分应扣减755.85元，相应的部分取费后从总造价中扣减的数字为767.37元。关于挖沟槽土方数，质量问题扣减的数字比预算低，是考虑到了路灯基础部分需要扣除的部分。由于质量问题占的比例有多少不清楚，鉴定单位提供的数据是按照该部分都有质量问题计算的。路灯原图纸有设计的样式，与现场不同，所以不能按原报价计算。红绿路灯工程是额外增项，没有图纸，鉴定单位根据现场情况计算，对于是谁施工无法判断。双方为证明自己的主张均补充提交了证据。博霖公司提交以下证据：一、收款说明及会计凭证、银行往来账务等，用以证明其已将购买路灯的款项支付给供货人。二、收款收据和结算业务申请书，用以证明接地极243个由博霖公司采购及安装。三、收款说明、付款委托书、银行转款清单、营业执照等，用以证明其从第三方购进PE管，并由其全部施工完成。四、王剑平证人证言，王剑平到庭证实，2013年底博霖公司就已经完成全部工程量，后突然撤场。2014年1月份又在施工现场见博霖公司带了几个人在调试灯杆灯头。春节过后绿化队伍入场施工，在埋好的PE线管上，用大型旋转仪挖坑，野蛮操作，导致其与博霖公司都有不同程度破坏。在交通局的要求下，其与博霖公司把有问题的基础全部换掉，其余的测评为合格，博霖公司以此证明天地公司并未进行返工。五、王剑平、刘波证言，用以证明博霖公司未见过鹿项字[2013]006号文件。六、加工单及照片，用以证明红绿灯、三联人行道灯均由博霖公司施工完成，在鹿苑大道上使用。七、现场施工照片，用以证明博霖公司所完工程量均为合格工程。八、刘波证言、照片，用以证明天地公司已交验工程均为博霖公司施工的合格工程，并无返工的痕迹。刘波到庭证实其在涉案工程施工路段选八个点挖开后看见地下只埋有一根管子。九、电话录音，用以证明天地公司承认有增项变更。十、于战全证言，用以证明施工前后博霖公司未见过鹿项字[2013]006号文件，天地公司支付安家家3万元劳务费与博霖公司无关。十一、现场照片，用以证明因绿化施工队伍野蛮操作，施工现场遭受极大破坏，与博霖公司施工质量无关。天地公司发表如下质证意见：对一、二、三组证据的真实性无法确认，证明目的不予认可。博霖公司给合作供应商转账，并不能证明是就涉案相关灯具和材料的付款，现场也不是PE管。对于243个接地极是对方购进材料，对方也进行过施工，但因为不符合要求，天地公司又重新进行了施工。对于证据四，认为不能证明博霖公司的工程量及是否合格，绿化队伍施工是否导致损害不清楚。对于证据五，真实性不认可，证明目的不认可，该文件与对方已完工程量没有直接关系。对证据六的真实性无异议，证明目的不认可。对于证据七，照片无法显示拍摄时间，不能证明对方工程为合格工程。对于证据八，不认可证人证言。对于证据九录音的真实性无异议，确实是相关人员所说，录音有不全的地方，从录音中可以听到有关图纸的争论部分，就图纸变更对方是知道的。对于证据十，因于战全系博霖公司项目负责人，其证言的效力不能采信。对证据十一的真实性不认可，照片显示不出时间，对证明目的不予认可。天地公司为证明其主张提交以下证据：一、整改施工人强春侠出具的鹿苑大道路灯有关工程量清单；二、鹿苑大道路灯整改项目2015年1月至9月用工量清单。强春侠到庭证实证据一、二的真实性，强春侠称由于杆洞、基座太小，路灯杆固定不住所以倒了，其更换了底座，穿线全部进行施工，原施工工程还在里面，对接地部分进行焊接。信号灯部分也只干了穿线和打底座。三、鹿苑大道路灯整改项目2015年1月至2016年3月部分材料入库单，用以证明天地公司为整改购置灯杆、接地盒等材料。四、鹿项字[2013]006号《关于鹿苑大道南延伸段新建工程路灯照明设计方案的通知》，用以证明在4月28日路灯设计方案已下，与现场施工样式一致，博霖公司承接该项目报预算时是2013年7月，故施工过程中不存在变更灯杆样式的情形，鉴定单位审定灯杆样式变更予以增加费用没有依据。五、施工协议、付款委托结算单及支付凭证（无原件），用以证明天地公司把红绿灯的安装工程委托交付给加森公司，施工人是李廷友。博霖公司发表如下质证意见：对证据一不认可，对强春侠证言不予认可，对证据二、三、四、五的真实性、证明目的不予认可，对于证据四后所附的设计方案博霖公司没有见过，其只见过施工图纸上的设计样式。对于天地公司是否进行返工，双方各执一词。天地公司、博霖公司均提供了开挖现场照片，二张照片反映的电缆保护管铺设情况存在差别。天地公司提交的照片反映是两根管子，博霖公司提交的照片反映的是一根管子，博霖公司还表示照片为证人刘某现场时取得。本院组织双方当事人到原施工现场进行勘验，随机挑选地点进行开挖，可以看到地下铺设有两根黑色管子。此外，天地公司认为红绿灯部分，博霖公司未施工控制箱，土方仅有19.2方，鉴定单位依据现场计算30方，这30方中有天地公司后期进行施工的内容。天地公司主张鉴定单位确定的工程造价中包含的博霖公司未施工部分即为前述两项内容。吴某所写的工程量清单中，确认电缆保护管为PE管，车道信号灯为3套（含线等配件）。博霖公司表示对于一审未予处理的损失部分本案中不再主张，其另行通过诉讼解决。本院二审认为，围绕双方当事人的诉辩主张及庭审情况，本案涉及以下几个问题：关于博霖公司已完工程造价的确定，中房公司接受法院委托就博霖公司施工的工程造价作出了鉴定意见书及调整说明，其上确认的数额，博霖公司、天地公司就不同事项提出了异议。天地公司认为造价中包含了博霖公司未施工的内容，应当予以扣减，由于吴某计量清单中确认的信号灯为3套，并未注明未施工控制箱，且天地公司也未提交充分证据证明博霖公司未进行控制箱及相应的土方施工，故天地公司提出扣减该部分工程款，本院不予支持。天地公司还认为就管材材质、LED仿古灯不存在变更增加费用的问题，由于原设计及投标预算中管材材质为PVC管，路灯为普通LED灯，但实际施工中，PVC管变更为PE管，此有天地公司吴某的计量清单予以证明，现场勘验情况表明施工的路灯为方杆龙纹仿古样式，故可以认定工程发生变更，应当给博霖公司增加工程价款。天地公司提交鹿项字[2013]006号文件，用以证明博霖公司已经知道LED灯杆的样式，因没有证据证明天地公司将该文件交给了博霖公司，故不能认定博霖公司已经知道该文件内容，天地公司此项主张不能成立。博霖公司对于一审确认的变更部分的工程造价计算标准提出异议，认为应当采用合同价，由于双方对于工程发生变更时如何计算并无明确约定，以市场价格计算较为公平。博霖公司虽然提交了其从他人处购入灯具的合同及相关费用票据等证据，但博霖公司进行的是工程施工，既使按照天地公司的指令进行了工程的相关变更，也不等于其采购的价格一定是其与天地公司之间进行结算的依据，故博霖公司的此点上诉请求，本院不予支持。博霖公司还提出工程造价漏算问题，因其未提供充分证据来推翻鉴定单位出具的鉴定意见书相应部分的内容，该部分异议本院不予支持。按照前述确定的原则，经核算，博霖公司已完工程的造价应为4030661.5元。关于因质量问题产生的扣减问题，天地公司为证明博霖公司施工存在质量问题提交了多份证据，其中监理公司的工地例会纪要、高陵县鹿苑大道南延伸段新建工程项目部的通知明确载明施工存在质量问题，强春侠出庭证实其对于相关部分进行了重新施工，同时本院组织现场勘验也可以看出有返工的情况，前述证据相互印证可以证明博霖公司的施工存在质量问题。博霖公司提出出现问题的原因在于灯杆造型变化和绿化单位的施工，如果存在灯杆造型变化致使重量增加进而导致基座无法承受的问题，由于路灯的定制系博霖公司实施，博霖公司应当考虑路灯造型的变更对施工的影响，其未尽到相应的注意义务，应当自行承担由此产生的责任。就绿化的施工问题，王剑平的证人证言与建设单位项目部的通知相互矛盾，考虑到与项目的关联关系，项目部通知的证明效力更高，故博霖公司的此项抗辩，本院不予支持。一审扣减因施工存在问题部分的工程价款并无不当，由于鉴定单位二审变更了部分数据，以变更后的数据为准。同时电缆保护管的费用因施工存在质量问题已经扣减，该部分因管材材质由PVC变成PE增加的费用亦应予以扣减。关于红绿灯部分的维修费用，由于鉴定结论中红绿灯部分的工程造价就是以吴某的计量清单为基础进行计算，该清单未显示该部分有质量问题，故天地公司要求对该部分进行维修的费用在一审认定的基础上再进行扣减，本院不予支持。关于已付工程款数额的确定，双方争议的事项为支付给安家家的劳务费3万元及10万元维修费是否应计作已付款，天地公司向安家家支付的劳务费，由于未得到博霖公司事先授权和事后追认，该3万元天地公司请求视为博霖公司的已付款，依据不足。10万元维修费问题，根据前述论述，博霖公司施工存在质量问题，其进行整改属于应尽义务，故该费用应计作已付款，一审认定已付款金额为2115300元并无不当。关于涉案工程是否应进行鉴定问题，从一审审理情况来看，博霖公司主张的工程量并非仅是吴某所写工程量清单中的内容，之外的部分其亦主张由其施工，双方对工程量并未达成一致意见，且对于变更部分的工程造价如何确定，双方亦无法达成一致，故涉案工程进行鉴定并无不当。关于诉讼费用及鉴定费用，博霖公司依据其主张缴纳诉讼费，对于法院判决未予支持的部分自行负担费用，对于鉴定费用亦是根据案件情况确定负担金额。本院根据最终确定的责任，对诉讼费和鉴定费的负担进行调整。关于绿化部分的赔偿款及交通局的罚款28万元，天地公司主张此系博霖公司施工产生的损坏及延期导致天地公司向相关单位支付的赔偿，此属于天地公司向博霖公司主张的违约损失，因其在本案中未提起反诉，本案不予涉及。综上，本院确认的工程总造价扣减质量问题的费用，再减去已付款，可以得出天地公司应当向博霖公司支付的工程款数额为508462.39元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、变更西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1991号民事判决第一项为：“本判决生效后十日内，陕西天地建设有限公司向陕西博霖建设工程有限公司支付工程款508462.39元”；二、撤销西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1991号民事判决第二项；三、驳回陕西博霖建设工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费51707元，鉴定费43000元，由陕西博霖建设工程有限公司负担59237元，陕西天地建设有限公司负担35470元。再审审理查明，原审所查事实属实。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、路灯变更后造价应依据合同价还是信息价及市场询价；二、质量问题工程造价762014.88元、电缆保护PE管费用及10万元修复费用应否在计算总价时予以扣减。关于问题一，原预算清单上所列明的路灯均为普通型一般路灯，并未设计仿古样式，但在实际施工中确实更换为仿古样式，对此本院对现场进行了核实，鉴定公司也作出了《关于陕中鉴字（2017）57号鉴定意见书的调整说明》，并分别按照合同价及市场询价核算了所需增加的工程造价，故路灯增加造价应当支持。因仿古路灯为非标产品，需要根据样式单独定制，博霖公司按照天地公司的指示对LED路灯进行变更，并从生产厂家直接订购路灯，且变更后的LED仿古路灯确用于案涉工程，客观实际支付了相应的价款，故应以《购销合同》为基础，结合合同履行情况认定变更后增加的金额。关于具体增加的金额，博霖公司提交了与扬州日辉新能源科技有限公司就采购12米路灯杆、3.5米步道灯灯杆的《购销合同》及与济南华阳灯饰有限公司就11米路灯仿古灯杆签订的《路灯产品购销合同》。其中《购销合同》因博霖公司既提交了扬州日辉新能源科技有限公司出具的收款说明，又有相关的银行转款凭证，证明了其已经按照合同履行了付款义务。故对此路灯价款应以购销合同为依据比较公平且符合实际。原审以市场询价显属不当。关于《路灯产品购销合同》的履行，博霖公司虽提交了济南华阳灯饰有限公司出具的收款说明，但其中仅有305910元为银行转账，其余均载明为现金支付，该证据不足以证明博霖公司按《路灯产品购销合同》约定的金额履行了付款义务，博霖公司主张对于该部分变更后增加的金额以《路灯产品购销合同》为依据证据并不充分，应按照市场询价为宜。但考虑到博霖公司客观已经支付了至少305910元，此款也比陕西中房建筑工程咨询有限公司市场询价认定价高，依据公平原则，故对其此款路灯价格按照305910计算。关于问题二，对于涉案工程是否存在质量问题。博霖公司及天地公司均提交的吴某签字的鹿苑大道路灯计量单，上面有对不合格项目的具体备注，陕西中房建筑工程咨询有限公司鉴定意见书对质量存在问题也明确指出，高陵县交通管理运输局、高陵县鹿苑大道南延伸段新建工程项目部及监理公司等下发的整改通知及处罚等证据足以证明确实存在施工质量问题。关于产生质量问题的原因。博霖公司认为其是按照设计要求制作基座，天地公司要求更改路灯基础，后来业主为了绿化，动用大功率的旋转机器多处深挖沟栽种树木，破坏了路灯基础，造成部分路灯倾斜。后博霖公司将400*400*800基座尺寸挖出，按照800*800*1500重新制作预埋，整改后不存在质量问题。但博霖公司自己提交的的报价单及决算等可以看出，路灯基座尺寸是800*800*1500，其提出是天地公司要求更改，没有证据支持且与其提交的证据不符。另路灯造型变化，博霖公司也是知晓的，并专门进行了订制，如路灯造型变化导致基座变更，其作为施工方也应尽到注意义务。结合高陵县鹿苑大道南延伸段新建工程项目部等下发的整改通知单等可以看出，正是由于路灯预埋施工过浅，造成绿化无法进行，并导致预埋管子被破坏，故对博霖公司的主张本院不予采信。关于整改是哪方具体完成的。博霖公司的起诉状称，“2014年春节后，因拖欠施工人员工资，他们不愿意上岗，未能及时复工建设，博霖公司正在努力解决之时，天地公司却在与其未进行协商清算的情况下，私自将工程尾活自行组织施工。”2015年2月13日吴某签字的鹿苑大道路灯计量单，是双方鉴定时沟通认可的鉴材基础。吴某签字双方都认可是在整改之后，该单上标注着大量工程未更换或者存在问题而不予计量。也就是说2014年春节之后所有的整改不可能都是博霖公司完成，此时仍存在很多问题没有解决，故博霖公司即使存在整改行为，但并未达到要求。且天地公司已经举证了后期整改工程是由强春侠、梓潼公司等陆续做完。结合二审现场调查情况及高陵县交通管理运输局谈话笔录等，可以认定系由天地公司完成。故原审扣减因施工存在质量问题部分工程款并无不当。关于博霖公司提出的不应扣减电缆保护PE管费用。因高陵县鹿苑大道南延伸段新建工程项目部通知提到“路灯预埋管施工埋设过浅，造成绿化无法进行。破坏部分埋设深度不够的路灯预埋管，而后路灯施工单位重新埋设路灯预埋管。”可以看出该预埋管存在质量问题，需重新埋设。二审法院认为电缆保护管的费用因在施工质量问题中已经扣减，故该部分因管材材质变更增加的费用亦应予以扣减，并无不当。关于10万元修复费用应否从工程款扣除问题，因质量问题由博霖公司施工过程中进行整改，该整改责任属于博霖公司，故本院不予支持。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，唯对部分路灯的价款依据有误，应予纠正。故天地公司下欠博霖公司的工程款数额为3137024.9元+570785元-762014.88元-2115300元=830495.02元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院(2018)陕01民终6060号民事判决；二、变更西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1991号民事判决第一项为：“本判决生效后十日内，陕西天地建设有限公司向陕西博霖建设工程有限公司支付工程款830495.02元”；三、撤销西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1991号民事判决第二项；四、驳回陕西博霖建设工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费51707元，鉴定费43000元，由陕西博霖建设工程有限公司负担49237元，陕西天地建设有限公司负担45470元。本判决为终审判决。审判长 车 宾审判员 王笑天审判员 齐 放二〇一九年十二月二十七日书记员 贾磊晶