广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂04刑终228号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余洋，男，1977年6月25日出生于四川省威远县，汉族，本科文化，广西汇江岩土工程有限公司法定代表人，住梧州市长洲区（户籍所在地四川省成都市青羊区），因涉嫌犯虚开发票罪于2018年10月8日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 上诉人（原审被告人）周新何，男，1967年10月5日出生于广西壮族自治区贵港市覃塘区，汉族，高中文化，广西汇川劳务有限公司法定代表人，住梧州市（户籍所在地广西贵港市覃塘区）。因涉嫌犯虚开发票罪于2018年10月8日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院指控原审被告人余洋、周新何犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪一案，于二○一九年十月十五日作出（2019）桂0405刑初98号刑事判决。原审被告人余洋、周新何不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年8月5日，广西汇川劳务有限公司（以下简称汇川公司）注册成立，经营范围包括建筑工程劳务分包、工程勘察劳务分包等，经营地址位于梧州市新兴三路26号。其中，被告人余洋以其占股55%的广西汇江岩土工程有限公司（以下简称汇江公司）认缴出资并占70%股份，被告人周新何占10%股份，法定代表人叶某20%股份。同年11月28日，叶剑转让其股份给汇江公司。次日，法定代表人变更为周新何。2017年3月1日，汇川公司取得增值税一般纳税人资格。 2016年12月至2018年5月间，为牟取非法利益，在汇川公司没有提供真实劳务派遣的情况下，被告人余洋、周新何通过以汇川公司名义签订虚假的劳务合同、协议，伪造与受票公司存在劳务分包的假象，再利用对公账户制造劳务款资金走向，并根据票面金额扣除一定比例的手续费后将余款回流到私人账户，完成为对方虚开增值税专用发票和增值税普通发票的交易。通过上述方式，被告人余洋、周新何为南宁、柳州、桂林、北海、成都、重庆7个城市28家公司280个工程项目虚开增值税专用发票296份（税额共1050720.5元、金额共25199356.83元、价税合计26250077.33元），虚开增值税普通发票298份（税额共456257.24元、金额共75927527.94元、价税合计76383785.18元）。上述发票均已入账，增值税专用发票已全部进行认证和申报抵扣。（上述币种均为人民币）。上述发票均经国家税务总局梧州市税务局重大税务案件审查委员会审理认定。 案发后，公安机关依法在余洋处扣押黑色苹果手机一台，白色苹果手机一台，银行卡七张，其中交通银行卡一张（卡号尾数四位3833）、中国建设银行卡一张（卡号尾数四位2458）、平安银行卡一张（卡号尾数四位6252）、中国农业银行卡二张（卡号尾数四位分别为7879和4729）、浦发银行卡一张（卡号尾数四位0117）、中国农业银行余洋社保卡一张（卡号尾数四位6169）；在周新何处扣押IphoneA1586手机一台（IM354431062025233），ASUS笔记本电脑一台，扣押电脑主机五台（黑色、磐驰）、银色一体机三台、税控盘二个、黑色移动硬盘三个、平板电脑一台、不同名称印章一十九枚。 原判认定上述事实的证据有物证扣押物品，书证户籍证明，常住人口登记表，无违法犯罪记录证明，抓获经过，破案经过，梧市税稽移〔2018〕9号广西汇川劳务有限公司涉嫌虚开增值税发票案移送书、送达回证，税务登记表，开立人民币单位银行结算账户申请书，开户许可证，机构信用代码证，营业执照，人民币单位银行结算账户相关业务授权书，增值税一般纳税人资格登记表，股东（发起人）出资情况、股东会决议等工商登记资料，发票领用信息查询、企业账户信息、开户信息、银行查询记录，广西汇川劳务有限公司涉嫌虚开增值税发票案调查报告，证人梁某、黄某、李某等人的证言，关于受票公司（共28家）的具体书证、证人证言以及被告人余洋、周新何的供述和辩解等。 原判认为，在没有真实劳务交易的情况下，被告人余洋、周新何为他人虚开增值税专用发票296份，税款数额合计1050720.5元，数额较大，两人行为均触犯了刑律，构成虚开增值税专用发票罪；余洋、周新何为他人虚开增值税普通发票298份，票面价税合计76383785.18元，情节特别严重，两人行为也均触犯刑律，构成虚开发票罪。两人既犯虚开增值税专用发票罪、又犯虚开发票罪，依法实行数罪并罚。余洋、周新何共同故意犯罪，在两罪中均属共同犯罪，余洋积极实施，起主要作用，属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；周新何起辅助次要作用，属从犯，依法从轻处罚。余洋、周新何归案后均如实供述两罪的犯罪事实，且当庭认罪，依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二百零五条之一第一款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人余洋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。合并决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人周新何犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。合并决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元。三、公安机关扣押的黑色苹果手机一台，白色苹果手机一台，IphoneA1586手机一台（IM354431062025233），ASUS笔记本电脑一台，扣押电脑主机五台（黑色、磐驰）、银色一体机三台、税控盘二个、黑色移动硬盘三个、平板电脑一台、不同名称印章一十九枚，依法予以没收；扣押的银行卡七张，发还被告人余洋。 上诉人余洋认为，本案属单位犯罪；其有自首情节，一审没有认定；原判量刑过重。 上诉人周新何认为，其不是故意犯罪，其没有得到汇川公司的金钱利益，本案应属单位犯罪；原判量刑过重。 经二审审理查明的事实与一审相同。 在二审审理期间，上诉人余洋、周新何均未提出新的证据。一审判决所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人余洋、周新何在没有真实劳务交易的情况下为他人虚开增值税专用发票296份，税款数额合计1050720.5元，数额较大，二人的行为均触犯了刑律，构成虚开增值税专用发票罪；余洋、周新何为他人虚开增值税普通发票298份，票面价税合计76383785.18元，情节特别严重，二人的行为也均触犯刑律，构成虚开发票罪。二上诉人既犯虚开增值税专用发票罪、又犯虚开发票罪，依法实行数罪并罚。余洋、周新何共同故意犯罪，在两罪中均属共同犯罪，余洋积极实施，起主要作用，属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；周新何起辅助次要作用，属从犯，依法从轻处罚。余洋、周新何归案后均如实供述两罪的犯罪事实，依法从轻处罚。对原判认定余洋、周新何的犯罪情节及决定的处罚意见，本院予以确认。 针对上诉人余洋、周新何提出的意见，本院综合评判如下： 1.关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，汇川公司成立后基本以开发票为主要业务，两年内为省内外7个城市28个企业开具金额过亿元的增值税普通发票和增值税专用发票。汇川公司虚开发票并没有通过股东会议决定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。同时，虚开发票并没有通过股东会议决定，没有成为单位的意志。本案不符合单位犯罪的构成要件，故应认定上诉人余洋、周新何为个人犯罪。 2.关于余洋是否有自首情节的问题。经查，2018年9月12日梧州市公安局对汇川公司涉嫌虚开发票案予以立案侦查，并于同年10月8日将犯罪嫌疑人余洋、周新何抓获归案。本院认为，余洋不属自动投案，不符合自首的构成要件，故不能认定余洋属自首。 3.关于量刑问题。本院认为，上诉人余洋、周新何所犯的虚开增值税专用发票罪，税款数额合计1050720.5元，数额较大，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上十万元以下罚金”的幅度内量刑；所犯的虚开发票罪，票面价税合计76383785.18元，情节特别严重，依法应在“处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑；二上诉人既犯虚开增值税专用发票罪、又犯虚开发票罪，依法实行数罪并罚。原判根据余洋、周新何犯罪的事实、犯罪的性质、情节等并结合其认罪、悔罪表现，分别对余洋、周新何判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币十万元的刑罚，符合罪刑相适应原则，并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。上诉人余洋、周新何的上诉理由不成立，依法不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。                                                                                                                     审 判 长 周猛                                                                                                                      审 判 员 蒋纬 审 判 员 卢元元 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 黄程程 书 记 员 丁 惠 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。