安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2647号上诉人（原审被告）：安徽宏都建设工程集团有限公司，住所地安徽省怀远县禹都大道华仑国际文化广场9层901号，统一社会信用代码9134032173168192XL。法定代表人：常振安，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱传银，安徽淮光律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：王若天，男，1976年10月1日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：马静，安徽淮光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣怀江，男，1970年6月2日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑为济，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人安徽宏都建设工程集团有限公司（以下简称宏都公司）、上诉人王若天因与被上诉人荣怀江建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏都公司上诉请求：撤销一审判决，依法公正判决。事实和理由：一、一审判决对荣怀江与王若天系合伙关系,共同承建案涉工程的事实没有认定；二、一审判决给付荣怀江934000元错误,如果荣怀江与王若天不是合伙关系,宏都公司仅应给付荣怀江440000元;三、一审判决给付利息错误。本案不是宏都公司不给付款项,系荣怀江与王若天没有协商好如何支付,向谁支付或支付多少,宏都公司为此多次组织双方协调均无结果。四、一审判决程序错误。王若天辩称，王若天与荣怀江系合伙关系，宏都公司欠付的工程款系王若天和荣怀江共同所有。荣怀江辩称，宏都公司在上诉状中将一审判决案号写错，上诉状中无具体的上诉请求，应予驳回。荣怀江与王若天并非合伙关系，双方独自核算，自负盈亏。王若天上诉请求：撤销一审判决,依法判令案涉工程款934000元(不包括工程质保金)系王若天与荣怀江共同所有;本案诉讼费由荣怀江承担。事实与理由:王若天与荣怀江是合伙关系。合伙是指两个以上的合伙人为了共同的经济目的,共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,对外承担无限连带责任的联合体。王若天与荣怀江之间的关系符合合伙的法律特征。第一、合伙协议是合伙得以成立的法律基础。双方于2015年3月12日作出的内部协议,明确约定“……余下所有工程款均按照本协议书中表明各楼号建筑面积平均分配”，“……办理该工程相关手续费用双方也是平均分担”。案涉工程从一开始就是双方共同投标,共同出资的,退一步讲,即便该份内部协议作废,也不能否认双方建立合伙关系的初衷。同时,双方对于工程款问题也达成了新的约定,均同意重新进行决算,经双方认可后生效。一审法院仅以无证据证实就否认双方的合伙关系,显然无视事实和证据。第二、合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营。王若天与荣怀江只是在具体施工楼栋上做了分配,但双方对整个工程仍是共同出资、共同经营的,“内部协议”中有明确约定,施工过程中也有项目是共同经营的。第三、合伙须共负盈亏,共担风险,承担无限连带责任。双方之所以对工程款分配和施工成本进行约定,是本着共负盈亏，共担风险的目的。正是因为具体楼栋结构的差异,导致每栋楼施工成本和盈利的不同,双方才会签订协议约定对成本和工程款进行平均分配或是重新决算。如果王若天与荣怀江不是合伙关系,双方不需要共负盈亏,共担风险,双方就没有协议平均成本和工程款的必要。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,严重损害了王若天的利益。宏都公司辩称，对王若天的上诉请求和理由无异议。荣怀江辩称，一、荣怀江与王若天并非合伙关系，双方独自核算，自负盈亏。二、王若天在一审中未提出独立的诉讼请求，无权提出上诉，其要求在二审中确认案涉工程款系荣怀江与王若天所有超出一审诉讼请求范围。王若天放弃了在一审中提出独立诉讼请求的权利。三、荣怀江与王若天分别领取工程款，除第一笔工程款由荣怀江代为领取外，其余几笔工程款宏都公司均分别支付。荣怀江向一审法院起诉请求：1.判令宏都公司立即支付荣怀江工程款934000元（不含工程质保金）；2.判令宏都公司支付逾期付款利息（利息从起诉之日起，以934000元为基数按月利率2%计算，款清息止）；3.诉讼费由宏都公司承担。一审法院认定事实：荣怀江与宏都公司口头约定对五河县城市建设投资经营有限责任公司发包的位于五河县城南新区兴淮路南侧、青年路东侧“五河县西凌安置房一期工程”中第1﹟、2﹟、17﹟及18﹟住宅进行施工。工程施工完毕后，经五河县审计局委托，四川天成工程造价咨询有限公司于2017年5月30日作出川天成工审报字DW（2017）第040号审核报告，审核认定案涉工程结算造价为36567338.45元。2015年11月3日至2017年8月4日期间，荣怀江认可收到宏都公司工程款33804500元。一审另查明，2016年1月10日荣怀江出具的59万元收条与本案无关，该59万元并非荣怀江所收到的工程款。该59万元是荣怀江为王若天支付施工工程所欠的债务。59万元在荣怀江、宏都公司结算工程尾款之前已经付过，不包含在宏都公司所欠荣怀江案涉工程尾款934000元之内。一审法院认为，荣怀江、宏都公司之间口头约定对案涉工程进行施工，荣怀江已实际履行施工任务，宏都公司应按约定履行付款义务。经四川天成工程造价咨询有限公司审核认定，案涉工程结算造价为36567338.45元，荣怀江认可收到宏都公司工程款33804500元，宏都公司尚欠荣怀江工程款2762838.45元未付，荣怀江同意在所欠工程款中扣除工程质保金1828838.45元，宏都公司未提供相关证据证明荣怀江已领取工程款的具体数额，故对荣怀江要求宏都公司支付934000元工程款的请求，一审法院予以支持。宏都公司及王若天辩称荣怀江与王若天系合伙关系，无证据证实，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。上述规定表明，利息系工程价款的法定孳息，应当随工程价款一并支付。但双方对欠付工程价款利息计付标准无书面约定，故一审法院认定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，案经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，一审法院判决：一、荣怀江、安徽宏都建设工程集团有限公司之间涉案工程合同（口头约定）无效；二、安徽宏都建设工程集团有限公司应支付荣怀江工程款934000元，于判决生效后十日内付清；三、安徽宏都建设工程集团有限公司向荣怀江支付工程款利息（利息计算：从2017年11月8日起，以934000元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至款项付清时止）；四、驳回荣怀江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13140元，荣怀江负担2630元，安徽宏都建设工程集团有限公司负担10510元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。荣怀江向本院提供五河漴河小学桩基工程决算、桩基工程开工报告、桩基工程竣工报告、庞杰情况说明各一份，证明王若天聘请庞杰为其负责施工的漴河小学打桩，因而欠付庞杰打桩款；荣怀江出具的590000元收条与本案无关。宏都公司的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但达不到荣怀江的证明目的。按荣怀江所说其替王若天付款，能够说明荣怀江和王若天是合伙关系。宏都公司所欠的934000元并不单纯是荣怀江的工程款，无论590000元最终由谁承担，但向宏都公司出具收条的是荣怀江，如果荣怀江认为与王若天不是合伙关系，该590000元应由荣怀江承担，并从934000元中扣除。王若天的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，说明王若天与荣怀江有资金往来。鉴于宏都公司、王若天对荣怀江提供的上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。宏都公司、王若天对一审法院查明“荣怀江与宏都公司口头约定对五河县城市建设投资经营有限责任公司发包的位于五河县城南新区兴淮路南侧、青年路东侧‘五河县西凌安置房一期工程’中第1﹟、2﹟、17﹟及18﹟住宅进行施工”、“2015年11月3日至2017年8月4日期间，荣怀江认可收到宏都公司工程款33804500元”及另查明部分的事实有异议，对一审法院查明的其他事实无异议；荣怀江对一审法院查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，综合当事人陈述及举证、质证情况，本案二审的争议焦点为：一、荣怀江要求宏都公司向其支付工程款934000元及利息是否有事实及法律依据？二、一审判决是否存有违反法定程序的情形？根据本案已查明事实及当事人提供的相关证据，依据相关法律规定，本院对上述争议焦点综合分析、评判如下：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因荣怀江未取得建筑施工企业资质，故其与宏都公司之间的承包合同关系应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因各方对案涉工程已经竣工验收的事实均不持异议，故承包人向宏都公司主张相应工程款的条件已经成就。因荣怀江、王若天于2015年3月12日签订的《内部协议书》表明，荣怀江施工案涉1#、2#、17#、18#楼工程，王若天施工案外3#、4#、9#、13#楼工程；王若天申请的证人焦某的证言表明荣怀江与王若天虽共同投标，但各自管理，按照各自施工面积分配工程款；且王若天在二审中亦自认其施工的是3#、4#、9#、13#楼工程，没有参与案涉1#、2#、17#、18#楼工程施工，故可以认定荣怀江是案涉1#、2#、17#、18#楼工程的实际施工人，其有权就该1#、2#、17#、18#楼工程向宏都公司主张相应的工程款。因各方当事人对案涉1#、2#、17#、18#楼工程的结算造价为36567338.45元无异议，本院依法予以确认。宏都公司主张向荣怀江支付了6笔工程款，合计39038500元。荣怀江对其收到金额分别为5853500元、9150000元、2400000元、11640000元4笔工程款的事实无异议；对收到的9405000元，主张已将其中的4644000元转账给了王若天，只认可收到4761000元；对宏都公司转账给庞杰的590000元认为与本案无关；收款合计为33804500元（5853500+9150000+2400000+11640000+4761000）。宏都公司上诉主张如果荣怀江与王若天不是合伙关系,宏都公司仅应给付荣怀江440000元，表明宏都公司与荣怀江之间就该4644000元不存在争议。因王若天对收到荣怀江转账的4644000元亦不持异议，故该4644000元应为宏都公司支付给王若天的工程款，与荣怀江主张的案涉1#、2#、17#、18#楼工程的工程款无关。关于宏都公司支付给案外人庞杰的590000元是否应认定为给付荣怀江工程款的问题。经审查，荣怀江提供的《五河漴河小学桩基工程决算》、《桩基工程开工报告》、《桩基工程竣工报告》与庞杰出具的《情况说明》能够相互印证，结合王若天自认其将漴河小学桩基工程交给庞杰施工，该590000元是王若天欠付庞杰漴河小学桩基工程款的事实，可以认定宏都公司支付的590000元为代王若天支付给庞杰的漴河小学桩基工程工程款，亦与荣怀江主张的案涉工程款无关。因此，一审判决认定宏都公司的已付款数额为33804500元有事实依据。综合以上分析，宏都公司欠付荣怀江的工程款数额为36567338.45-33804500=2762838.45元。荣怀江在扣除质保金后主张欠款934000元，于法有据,应予支持。宏都公司以荣怀江与王若天系合伙关系为由拒付荣怀江工程款934000元，缺乏法律依据。王若天以荣怀江与王若天系合伙关系为由主张案涉工程款934000元系其与荣怀江共同所有，与双方独立施工、各自领取工程款的事实不符，本院不予支持。王若天与荣怀江如因五河县西凌安置房一期工程合作而产生民事争议，双方可依法另行解决。关于宏都公司上诉主张其不应支付利息的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，一审判决认定利息系工程价款的法定孳息，应当随工程价款一并支付，于法有据。宏都公司以荣怀江与王若天没有协商好如何支付工程款等为由拒付工程款，明显没有法律依据，其依法应就未支付的工程款934000元支付相应的利息。宏都公司的该项上诉主张不能成立，本院亦不予采纳。关于宏都公司上诉主张一审判决程序违法的问题。二审中，宏都公司明确其主张的一审判决程序违法是指一审判决第一项“荣怀江、安徽宏都建设工程集团有限公司之间涉案工程合同（口头约定）无效”错误，一审判决不应处理合同效力问题。经审查，荣怀江一审的诉讼请求是要求宏都公司向其支付工程款934000元及利息，并未提出要求确认合同无效的诉讼请求。因此，一审法院对合同效力作出判决，超出了荣怀江诉讼请求的范围，明显有误，本院依法予以纠正。综上所述，宏都公司、王若天的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但超出当事人诉讼请求的范围进行判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初34号民事判决第二、三、四项，即“安徽宏都建设工程集团有限公司应支付荣怀江工程款934000元，于判决生效后十日内付清”、“安徽宏都建设工程集团有限公司向荣怀江支付工程款利息（利息计算：从2017年11月8日起，以934000元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至款项付清时止）”、“驳回荣怀江的其他诉讼请求”；二、撤销安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初34号民事判决第一项。一审案件受理费16232元，由荣怀江负担3246元，由安徽宏都建设工程集团有限公司负担12986元；二审案件受理费13962元，由安徽宏都建设工程集团有限公司负担6981元，由王若天负担6981元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 胡松涛审判员 张志荣二〇一九年十二月二十三日法官助理丁刘女书记员张智瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。