湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13111号上诉人（原审被告）：长沙市殡葬事务中心，住所地湖南省长沙市天心区书院南路451号。法定代表人：黄智谋，主任。委托诉讼代理人：毛经锋，男，1981年8月28日出生，汉族，系长沙市殡葬事务中心保卫科科长，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：陈方元，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南米球建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区金海路128号国际研创中心A2栋503号。法定代表人：李甲，总经理。委托诉讼代理人：李宁，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐瑜，女，汉族，1993年11月15日出生，住湖南省邵阳县，系该公司经理。上诉人长沙市殡葬事务中心（以下简称殡葬中心）因与被上诉人湖南米球建设有限公司（以下简称米球公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10095号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殡葬中心上诉请求：一、依法撤销长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10095号民事判决；二、依法发回重审或改判；三、判决米球公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，导致做出了错误的判决结果，理由如下：一、原审判决认定事实错误、程序违法。本案中，双方签订的是政府采购合同。2018年8月29日参加“明阳山殡仪馆馆区内自来水管网闸阀更换设备”项目投标，中标后于同年10月15日签订《货物类政府采购合同协议书（新增合同）》，合同总金额为423080元。合同对政府采购货物的名称、型号规格、单价、数量等作了明确的约定。另约定合同签订后二十五日内安装调试并交付使用。根据《政府采购法》、《政府采购法实施条例》、《关于加强政府采购合同履约验收工作管理的通知（长财采购[2013]9号）》、《关于进一步规范政府采购项目履约验收工作管理的通知》（长财采购[2016]6号）等相关法律规定，政府采购合同是政府采购履约验收的依据。供应商、采购单位应按照采购合同的约定，全面履行合同，任何一方当事人均不得擅自变更、终止合同。1、米球公司存在未按照响应(投标)文件规定的货物品牌、型号规格交付货物的情形。根据米球公司的《响应文件》P24四、货物说明或服务方案、技术指标说明（货物类适用）P40《分项价格表（货物类适用）》及《货物类政府采购合同协议书（新增合同）》等证据材料中都明确了货物的品牌名称(即湘潜、宇城)、型号规格，而米球公司交付的货物却是湖北金箭、长沙远科等杂牌，未经上诉人同意，对政府采购合同内容单方面作了实质性改变，不符合采购人的采购需求。存在偷梁换柱，以次充好，牟取不法利益的行为。2、米球公司交付的产品未及时验收，责任在米球公司。《政府采购竞争性谈判文件》P26页《政府采购合同通用条款（货物类）6.货物的验收6.8约定：政府采购当事人在合同履约和验收工作中，应当严格按照《关于加强政府采购合同履约验收工作管理的通知》要求进行.....《关于加强政府采购合同履约验收工作管理的通知（长财采购[2013]9号）》、《关于进一步规范政府采购项目履约验收工作管理的通知》（长财采购[2016]6号）等明确规定，政府采购项目履约验收的依据主要包括采购文件、中标（成交）供应商投标（响应）文件、政府采购合同及封存样品等。验收小组应对供应商提供的货物、工程或服务按照采购文件、封存样品、中标、成交通知书、政府采购合同进行核对、验收，以书面形式将验收情况报告采购单位。本案中，因米球公司未按合同约定时间交付货物，单方面擅自更换货物品牌，型号规格，且没有提供所交货物明细清单及相应的技术资料，致使上诉人无法按政府采购文件、供应商投标（响应）文件、政府采购合同进行核对、验收，无法出具验收报告及验收单。二、一审判决适用法律错误。一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下，错误适用《中华人民共和国合同法》第六十条、《民诉法解释》第九十条之规定，做出错误判决。我们认为一审在没有依法认定米球公司是否按合同约定提供了合格的货物、交付了货物合格证及相关技术资料，上诉人是否认可其货物并实际投入使用，在违约责任没有划清的情况下就认定上诉人应支付全部货款是错误的。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”与第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定。米球公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，应当依法予以维持。（一）上诉人更换品牌已得到殡葬中心认可，殡葬中心在米球公司施工过程中、交付工程后、使用过程中，从未提出品牌问题的异议，视为殡葬中心已认可。殡葬中心没有证据证明曾就品牌问题提出过异议，现又以品牌问题拒绝验收、拒不支付工程款，不应予以支持。首先，设备品牌是表面瑕疵。根据殡葬中心提交的证据5“照片16张”就可以明显看出，米球公司交付、安装的设备表面带有标牌，每个设备都有明显的品牌、厂家名称还有厂家的合格证书。殡葬中心在米球公司设备进场、安装过程中，殡葬中心方现场代表仅凭肉眼观看就可以辨别出来，殡葬中心未提出异议应当视为殡葬中心认可米球公司更换品牌行为。在合同约定的25日安装调试期限内，殡葬中心方现场代表从未提出过品牌不符的问题。因为在米球公司更换品牌前，就已经跟殡葬中心方代表沟通并取得殡葬中心方同意，米球公司才更换为规格型号相同、功能相同、质保期相同但价格、质量更好的新品牌。殡葬中心在庭审中虽然否认当时认可米球公司更换品牌的事实，但是根据殡葬中心在米球公司施工过程中从未提出过品牌异议，就足以证明殡葬中心认可米球公司更换品牌的事实。其次，工程已经交付殡葬中心使用，殡葬中心在米球公司交付工程使用后，一直未就品牌问题提出任何异议，应当视为殡葬中心认可米球公司更换品牌行为。米球公司在2018年12月5日就完成工程建设并交付殡葬中心使用，并于2018年12月30日向殡葬中心交付了全套包括产品质量报告、技术资料在内的竣工验收资料。殡葬中心在一审庭审中也承认了，殡葬中心在2019年1月份就米球公司交付了工程提出了整改意见，并且“地下部分整改了四个月”。由此可以看出，殡葬中心早就知道米球公司已经完工、提交验收申请，并且对工程内容提出了整改意见，但是殡葬中心所称米球公司整改4个月明显不符合工程实际，工程施工仅需25日，工程整改不可能需要4个月。此外，在米球公司完成2019年1月22日完成整改并交付殡葬中心使用后，殡葬中心又在2019年4月提出“自来水问题清单”。根据米球公司员工与殡葬中心方代表罗工的短信记录（确认清单第13项问题）可以确定，该“自来水问题清单”的真实性，但是殡葬中心在这个“自来水问题清单”仍旧没有提出品牌问题。最后，米球公司更换的品牌，并非是以次充好，以低端产品替换高端产品，而是更换了技术更先进、价格更高的品牌。并且殡葬中心在一审中也确认，米球公司所更换的产品型号、规格与合同约定的型号、规格一致，质保期也一致。因此，米球公司对设备品牌的更换并没有对合同实质性内容进行变更，不影响设备的使用和质保，本质上并没有损害殡葬中心任何利益。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。第一百五十八条第一款：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。因此，米球公司更换品牌与殡葬中心沟通达成一致，殡葬中心在米球公司施工、整改和殡葬中心使用过程中一直没有对品牌提出任何异议，应当视为殡葬中心认可米球公司更换品牌行为。殡葬中心因品牌问题无法完成单位内部验收，是由于殡葬中心自身过错造成，与米球公司无关，更不能以此不验收和不支付工程款。（二）殡葬中心多次、长期拖延验收，殡葬中心既无证据证明对品牌提出过异议，又占有使用长达半年以上，应当以米球公司最后一次申请竣工验收之日（2019年5月21日）为竣工验收之日。首先，米球公司曾多次向殡葬中心提出竣工验收报告，早在2018年12月30日就已提交过给殡葬中心，殡葬中心正是根据该份竣工验收资料，才提出2019年1月份的整改问题。米球公司最后一次向殡葬中心提出竣工验收之日为2019年5月21日，殡葬中心向法庭提交此份《申请竣工验收报告》即认可殡葬中心已经收到了米球公司的竣工验收报告申请资料。但是，殡葬中心一直拖延验收时间，拒不验收，在米球公司多次催告之后，仍不验收，过错在于殡葬中心。其次，根据米球公司向殡葬中心提交的2019年5月21日《申请竣工验收报告》可以看出，当时设备已经正常运行6个月，并且当时已经根据殡葬中心的要求的整改内容进行整改到位。因此，米球公司确实已多次向殡葬中心申请验收，并根据殡葬中心的整改要求整改到位，殡葬中心应当在米球公司整改到位后，及时组织验收，而不是继续拖延验收。最后，在一审庭审中殡葬中心已经认可设备规格型号与合同约定相符，工程质量经过米球公司整改后也没有质量问题，根据合同履行的实践经验，完全符合验收的条件。殡葬中心在默认米球公司更换品牌的情况下，再以品牌问题拒绝验收、拖延验收时间，严重损害了米球公司合法权益。综上所述，殡葬中心方代表在米球公司进场、施工过程中对仅凭肉眼就能辨别的品牌问题没有提出任何异议，在米球公司交付使用、整改过程中殡葬中心也没有任何证据证明其就品牌问题向米球公司提出过任何异议，应当认定为殡葬中心认可米球公司更换品牌的行为。殡葬中心在多次收到米球公司提交的验收报告后，以不同理由拖延验收，应当认定米球公司最后一次提交竣工验收报告之日即2019年5月21日为竣工验收之日。殡葬中心应当立即向米球公司支付工程款401926元。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当依法予以维持。殡葬中心通过恶意上诉的方式拖延时间，又是一种拖延验收、付款的手段，请求贵院结合工程已实际交付殡葬中心使用、工程无质量问题、殡葬中心拖延验收等事实，维持原判，维护米球公司的合法权益。米球公司向一审法院起诉请求：1、判令殡葬中心立即向米球公司支付工程款401926元;2、判决殡葬中心承担本案全部的诉讼、财产保全费等诉讼费用。一审法院认定事实：经政府招投标程序，米球公司中标了殡葬中心（原长沙市殡葬事业管理处）招标的“明阳山殡仪馆馆区内的自来水管网闸阀更换设备采购项目”。2018年10月15日，米球公司与殡葬中心签订《货物类政府采购合同协议书（新增合同）》（合同编号：CSCG-JZ-201807250025-1），约定：1、项目名称：明阳山殡仪馆馆区内的自来水管网闸阀更换设备采购项目，合同价款总计423080元。2、时间：合同签订后二十五日内安装调试合格并交付使用。3、付款方式：分2次支付，第1次支付401926元，第2次支付21154元，货到安装调试完成并验收合格使用后，由殡葬中心付至合同价款的95%，剩余5%结算价款作为质保金，一年质保期满后（无质量问题、售后服务纠纷、以及其他经济法律纠纷等），由殡葬中心一次性付清余款。4、殡葬中心在收到米球公司交付的货物后按简易程序验收。5、组成合同文件：1、补充协议；2、相应文件、3、通用合同条款……。合同还对设备的名称、型号规格等进行了详细约定。之后，米球公司即组织货物供应及相关人员进行施工，并于2019年1月左右完工。因设备及施工存在问题，经多次整改后，米球公司于2019年5月21日向殡葬中心递交《申请竣工验收报告》，但殡葬中心一直未与米球公司办理验收手续。2019年7月29日，米球公司委托湖南通程律师事务所向殡葬中心寄送《律师函》，要求殡葬中心尽快按合同约定支付工程款，未果。2019年9月5日，米球公司向一审法院起诉，要求判如所请。在本案审理过程中，米球公司称其曾分别于2019年1月22日、2019年4月5日向殡葬中心申请竣工验收，并提交了两份加盖有米球公司公章的申请单予以佐证。殡葬中心对此不予认可，并称从未收到米球公司所供设备的清单及技术资料。另殡葬中心称米球公司虽于2019年5月提交了竣工验收申请，但殡葬中心发现米球公司所供设备大多不是合同约定的“长沙湘潜泵业有限公司”的产品，故拒绝验收且未向其付款。本案经调解，双方未达成一致意见。一审法院认为，米球公司与殡葬中心签订的《货物类政府采购合同协议书（新增合同）》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。该合同系米球公司向殡葬中心供应相关设备并提供安装服务，由殡葬中心验收合格后向米球公司支付价款，故双方应认定为买卖合同关系。本案所涉项目的货物采购合同系经招投标程序而签订，现米球公司实际所供货物虽与其提交的“响应文件”约定的品牌不一致，但殡葬中心早在2019年1月即已对该项目设备及安装等问题进行查验，并提出多条整改意见，至米球公司完成整改时，殡葬中心一直未就设备品牌提出异议，且已初步投入使用，故应视为殡葬中心已认可米球公司所供设备品牌，双方已就设备品牌问题形成了新的合意。另外，米球公司虽更换了设备品牌，但合同中关于设备品牌的质保期已有明确约定，且其实际所供设备型号规格与“响应文件”中一致，故设备品牌的更换未对双方所签订的合同实质性内容进行变更，殡葬中心以此拒绝办理验收手续及支付米球公司设备款项，缺乏事实及法律依据。另关于米球公司未交付货物清单及相关技术资料的问题，该问题属于合同的附随义务，殡葬中心不得以此绝履行付款义务，且殡葬中心可另行主张因米球公司未及时提交上述资料的违约责任。因此，米球公司主张殡葬中心按合同约定支付第1期款项401926元，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：长沙市殡葬事务中心在本判决生效之日起7日内支付湖南米球建设有限公司第1期款项401926元。一审案件受理费7329元，因适用简易程序减半收取3664.5元，由长沙市殡葬事务中心负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。殡葬中心提交证据一：政府采购竞争性谈判文件，拟证明采购人对所采购的货物，名称、规格、单价、数量做了明确的要求，米球公司在响应文件中按照采购文件明确了货物的标准及要求。证据二：响应文件，拟证明米球公司按照招标文件对采购的货物规格、型号、品牌、生产厂家作出的回应，但是实际交货中违背合同约定，单方面作出更改存在严重违约。政府采购法里面有规定，要响应受托人的全部要求。米球公司质证意见：这两份证据不是新证据，应当不予认可。一审已经查明米球公司交付的产品的型号规格，与响应文件中是一致的，在交付使用之后质量没有问题，米球公司只是更换品牌没有更换实质性内容。本院认为，殡葬中心提交的证据符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉争议的焦点是：合同双方是否存在违约行为，责任如何承担？殡葬中心主张米球公司交付的货物品牌不符合合同约定，未交付产品目录清单及相应技术说明书、产品合格证等，货物存在延迟交付，且货物交付后水压不够，达不到合格验收标准。米球公司认为，货物在安装过程中品牌不符是显而易见的，殡葬中心未提出异议，视为殡葬中心认可米球公司更换品牌，米球公司已经交付了货物相关资料。关于品牌问题，根据米球公司在招标程序中提交的响应文件分项价格表，阳明山殡仪馆馆区内自来水管网闸阀更换设备采购项目的货物品牌应为湘潜和宇城，而米球公司提供货物的品牌为湖北金箭、长沙远科。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。米球公司未能提供证据证明更换品牌获得殡葬中心同意，应认定米球公司交付的货物不符合合同约定。关于迟延交付问题，根据合同约定，合同签订后二十五日内安装调试合格并交付使用，交付后采取简易程序验收。合同签订日期为2018年10月15日，即2018年11月9日应安装调试合格并交付使用。因本案项目双方未签订书面的竣工验收报告，且双方各执一词，无法确定竣工时间。米球公司主张于2018年12月5日完成所有工程内容并交付，因该时间仍迟于合同约定的交付时间2018年11月9日，故本院认为米球公司存在延迟交付货物。关于是否交付产品目录清单及相应技术说明书、产品合格证等，殡葬中心主张因米球公司未交付上述资料，导致殡葬中心无法根据资料进行验收。本院认为，米球公司未交付影响验收程序的资料，殡葬中心有权利提出要求，要求米球公司提交相关资料。米球公司未提交证据证明已交付上述资料，故本院认为米球公司未依合同约定向殡葬中心交付上述资料。关于货物交付后水压不够的问题，因自来水水压不仅与使用的设备有关，还与自来水厂原有的水压及其他综合因素有关，合同未对交付后的水压标准进行明确约定，殡葬中心也未举证是因为米球公司更换品牌导致水压不够，故本院对殡葬中心的主张不予采信。关于竣工验收时间的确定，米球公司主张于2019年1月22日、2019年4月5日向殡葬中心提出了工程验收申请，殡葬中心主张未收到上述申请，殡葬中心主张2019年5月21日收到了米球公司迟延的竣工验收申请。本院认为，殡葬中心收到申请后应积极组织验收，工程达不到验收标准也应书面告知米球公司。现殡葬中心未举证证明告知了米球公司验收不合格的事由，殡葬中心存在怠于行使验收权利的情形。一、二审法院多次组织调解，双方矛盾较大，没有达成调解合意。由双方自行组织竣工验收已无可能。因竣工验收时间关系到第2期货款的支付时间，为减轻当事人的诉累，本院确定2019年5月22日，殡葬中心收到米球公司验收申请的第二日为竣工验收时间。根据合同约定，殡葬中心已达到向米球公司支付第1期货款的时间。关于违约责任的承担，米球公司存在延迟交付，未按合同约定的品牌交付，未交付产品目录清单及相应技术说明书、产品合格证等违约情形，应承担违约责任。但米球公司的违约行为仅为品牌不符的瑕疵和未交付相关资料的附随义务及迟延交付，均不足以影响产品的实际使用。一审过程中殡葬中心也认可除了上述问题外，其余没有大的问题，故殡葬中心应及时支付货款。殡葬中心作为买受人有瑕疵通知义务，且必须在一定期限内向出卖人发出通知。货物品牌不符的瑕疵是通过肉眼就能察觉的，殡葬中心却未及时通知米球公司，现货物已经投入使用，拆除已经不符合实际，且会造成大的资源浪费。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因更换设备品牌已经不符合实际情况，本院根据米球公司的违约情形和过错大小，由米球公司采取减少价款的违约责任承担形式，酌情米球公司减少10%的货物价款。合同约定：价款总计423080元，分2次支付，第1次支付401926元，第2次支付21154元，货到安装调试完成并验收合格使用后，由殡葬中心付至合同价款的95%，剩余5%结算价款作为质保金，一年质保期满后（无质量问题、售后服务纠纷、以及其他经济法律纠纷等），由殡葬中心一次性付清余款。价款总计423080元，按90%计算为380772元，第1次支付95%即361733.4元。一审法院对于违约情形的认定及违约责任的承担存在认定不清的问题，本院予以纠正。综上所述，殡葬中心的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10095号民事判决；二、长沙市殡葬事务中心在本判决生效之日起7日内支付湖南米球建设有限公司第1期款项361733.4元；三、湖南米球建设有限公司于本判决生效之日起7日内向长沙市殡葬事务中心交付产品目录清单、技术说明书、产品合格证等资料；四、驳回湖南米球建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7329元，因适用简易程序减半收取3664.5元，由湖南米球建设有限公司负担366.45元，长沙市殡葬事务中心负担3298.05元；二审案件受理费7329元，由湖南米球建设有限公司负担732.9元，长沙市殡葬事务中心负担6596.1元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇一九年十二月二十七日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。