广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20810号上诉人（原审原告）：高玉莲，女，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：欧卫安、赵颖，均为北京市天平（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东丝路方舟投资有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区。法定代表人：李文芳。被上诉人（原审被告）：李文芳，女，汉族，住广东省广州市白云区。被上诉人（原审被告）：黎军锦，男，汉族，住广东省广州市越秀区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈勇辉，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴荣长，男，汉族，住广东省广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：广州龙津商业管理有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区。法定代表人：刘宇锋。被上诉人（原审被告）：刘宇锋，男，汉族，住湖南省沅江市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘士杰，广东合邦律师事务所律师。上诉人高玉莲因与被上诉人广东丝路方舟投资有限公司（以下简称丝路方舟公司）、李文芳、黎军锦、吴荣长、广州龙津商业管理有限公司（以下简称龙津公司）、刘宇锋财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人高玉莲及其代理人欧卫安、赵颖、被上诉人丝路方舟公司、李文芳、黎军锦共同代理人陈勇辉、被上诉人吴荣长、龙津公司、刘宇锋共同代理人刘士杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高玉莲上诉请求：1.撤销一审判决并将本案发回重审。2.改判支持高玉莲一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用均由丝路方舟公司、李文芳、黎军锦、吴荣长、龙津公司、刘宇锋承担。事实和理由：一、一审法院程序重大违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，应当发回重审。1.一审过程中出现法官替代审理和合议庭组成人员与判决书载明不一致，严重违背法官法定原则与开庭审判原则。2.一审中到庭的当事人在诉讼程序中经书记员查验身份，并发表了意见，但一审法院并未在庭审笔录中记录并且禁止当事人在笔录中签字，剥夺了当事人的合法权利。3.一审隐瞒当事人的庭审意见。在一审庭审结束后，当事人专门邮寄书面庭审意见给姚义堂院长，然而当事人的意见在庭审笔录和判决书中均没有任何记录，剥夺当事人的诉讼权利，程序严重违法。4.一审非法变更程序。一审法院在丝路方舟公司、李文芳、黎军锦、吴荣长、龙津公司、刘宇锋已经明确委托律师的情况下，以无法送达为由采取公告送达的方式，在案件已经适用简易程序的情况下强行变更为普通程序，恶意增加高玉莲的诉讼费成本。5.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条，一审法院变更诉讼程序应当作出相应的裁定，但一审法院仅仅以电话口头通知，完全无视法律强制性规定，且对于变更程序的关键事实在一审判决书中未提及，客观隐瞒程序违法的事实。6.诉讼程序变更为普通程序后，高玉莲向一审法院提出缓交、减交诉讼费的申请，但一审法院未经任何审查评议，以口头通知拒绝，且在判决书中也未提及。一审法院在已经发送书面传票的情况下口头通知更改庭审时间，并未重新签发传票或任何书面文件。部分当事人对此提出异议，但法庭对于当事人的诉权不予回应甚至不予做任何记录。二、对于高玉莲向法院提交的证明商铺装修价值、高玉莲的损失、丝路方舟公司当庭明确自认涉案商铺的装修价值为高玉莲所支付装修费数额等关键证据，一审判决未予列明。在房屋买卖合同、装修委托协议以及六份生效判决等多个证据证明的前提下，一审仍然将涉案商铺的装修费用解释为“购买商铺价款”，无合同依据及法理依据。三、丝路方舟公司提交了其于2016年10月21日与案外人广州市华煌经济发展有限公司（以下简称华煌公司）及广州市骏晖市场经营管理有限公司（以下简称骏晖公司）签订的《广州市房屋租赁合同补充协议》、华煌公司等向丝路方舟公司发出的函件等,自认侵权行为并非由其直接实施，而是案外人直接实施，但一审法院对于这一自认事实在判决书中未做任何记录。丝路方舟公司作为经营管理人，对于涉案商铺有妥善保管义务，丝路方舟公司不但不妥善保管，反而纵容甚至指示他人对涉案商铺及商场整体装修进行以超越合同期限与合同目的的破坏，依法属于不作为侵权。四、丝路方舟公司在委托经营管理过程中，擅自超越权限将涉案商铺违法出租给案外人华煌公司和骏晖公司，出租期限超出高玉莲所签合同确定的委托管理经营期限十年，违反法律规定，其该行为不仅无法作为豁免其侵权责任的事由，更足以证明丝路方舟公司对于该损害结果存在主观上的恶意。丝路方舟公司自认涉案商铺及商场装修的破坏是其指示案外人行使，案外人清理拆除不是委托经营管理协议目的意义上的分隔、布局。一审法院明知丝路方舟公司恶意出租行为以及侵权的事实，仍将恶意破坏之侵权行为解释为“可能是丝路方舟公司在履行经营管理协议期间不正当使用装修设施造成的损害或者是正常使用装修设施形成的物理性老化”是认定事实不清。五、高玉莲起诉的侵权结果是延续到或发生在大部分委托经营管理期限届满之后，并于大部分委托经营期限届满后发现的损害事实。在丝路方舟公司自认的情况下，一审法院对丝路方舟公司“不是故意损毁破坏财产，故行为不具有明显的违法性”的认定是对《侵权责任法》意义上过错行为的恣意歪曲，《侵权责任法》中的“过错”包括故意与过失，仅从目前的结果而言，涉案商铺因丝路方舟公司的装修破坏而无法继续使用，甚至无法实际接收，丝路方舟公司具有过错。六、关于损害结果的认定。一审法院完全无视丝路方舟公司自认其恶意将涉案商铺及商场置于案外人华煌公司和骏晖公司控制的案件事实，在判决书中认为“因高玉莲至今尚未收回商铺，尚无法确定涉案商铺收铺时的状态”是对事实的认定错误。收铺只是一种管理方式，并不是法律强制要求的效力性行为。况且高玉莲对于涉案商铺被破坏之事实是在经营期限届满时才发现的，不能收铺是丝路方舟公司、李文芳、黎军锦、吴荣长、龙津公司、刘宇锋的侵权行为以及被案外人控制占有所致。丝路方舟公司、李文芳、黎军锦二审共同答辩称：一、一审法院程序正当，不存在发回重审的情形。二、丝路方舟公司未自认侵权，且未实施侵权行为。丝路方舟公司与欧卫安之间签订了《委托经营管理协议》，丝路方舟公司有权对商铺进行装修，不存在侵权行为。三、欧卫安主张的基础法律关系为一般侵权行为的财产损害赔偿，应当围绕一般侵权责任的构成要件进行举证。丝路方舟公司基于《委托经营管理协议》赋予的权利实施的行为不构成侵权。四、丝路方舟公司、李文芳、黎军锦均未实施侵权行为，且欧卫安无证据证明李文芳、黎军锦与丝路方舟公司财产发生混同，故欧卫安要求李文芳、黎军锦承担连带责任的依据不充分，应予驳回。吴荣长、龙津公司、刘宇锋二审共同答辩称：一、一审适用法律正确，程序合法，应予以维持。欧卫安在一审庭审中没有对庭审过程提出异议并在一审庭审笔录中签名确认。二、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1.欧卫安一审中明确表示在本案中不选择合同违约之诉，选择一般侵权行为的财产损害赔偿之诉，一审根据欧卫安的请求从一般侵权责任的构成要件分配举证责任并进行审查，并无不当。2.无论丝路方舟公司是否构成侵权，均与龙津公司、刘宇锋无关。欧卫安在一审中没有提交任何证据证明龙津公司、刘宇锋存在构成侵权要件的事实，且龙津公司、刘宇锋也并无实施侵权行为。欧卫安称龙津公司对商铺进行实际控制与事实不符。丝路方舟公司与龙津公司并无关联，两司是独立的法人，刘宇锋是龙津公司的一人股东，龙津公司与欧卫安之间不存在债权债务关系。刘宇锋于2017年4月11日才成为龙津公司的法人与股东，《委托经营管理协议》于2013年签订，刘宇锋对该协议的签订与履行情况不知情也不可能知情。综上，龙津公司、刘宇锋无需承担责任。3.无论丝路方舟公司是否构成侵权，均与吴荣长无关。吴荣长没有实施任何侵权行为，欧卫安主张的侵权行为并非发生在吴荣长担任股东期间。吴荣长于2013年12月20日将其拥有的股份转让给黎军锦，当时吴荣长只是公司的监事，不参与公司的重大事项决策与公司的日常经营管理。高玉莲于2019年2月11日向一审法院起诉请求：1.判令丝路方舟公司、李文芳、黎军锦、吴荣长、龙津公司、刘宇锋向高玉莲承担连带赔偿责任，向高玉莲赔偿损失共115005元。2.本案的诉讼费由丝路方舟公司、李文芳、黎军锦、吴荣长、龙津公司、刘宇锋共同承担。一审法院认定事实：2012年12月25日，高玉莲与广东世泰兴旺投资有限公司（以下简称：世泰公司，后变更为丝路方舟公司）、吴荣长签订《装修委托协议》，约定：高玉莲同意由世泰公司、吴荣长代表高玉莲委托装修公司对广州市荔湾区龙津东路777号3层172号商铺进行装修，总装修款为115005元；装修工程使用材料的品种、规格、名称，经双方认可，详见协议附件一《装修标准》；工程验收标准：双方同意以附件一为准。本协议为该商铺《房屋买卖合同》的补充协议。附件一《装修标准》为：1.内墙墙身：扫高级乳胶漆；2.天花：扫高级乳胶漆，安装轻钢龙骨双层石膏板及铝合金格栅天花；3.地面：高级抛光砖或地板胶；4.电表：每户设独立电表；5.门扇：不锈钢高级水晶卷闸（注：若该商铺为柜台形式则不配门扇）；6.线路：配插座、空调、照明专用线路（注：若该商铺为柜台形式则只配插座）；7.饰柜：高级定制饰柜；8.电梯：大型自动手扶电梯及直载客货梯；9.中央空调：直流变频多联式中央空调；10.监控系统：闭路电视及智能监控系统、红外线防盗自动报警装置；11.消防系统：全自动喷淋及消防报警系统；12.门窗：高档铝合金窗，玻璃地弹门；13.卫生间：墙面及地面铺高级大理石，名牌卫生间洁具；14.照明：豪华时尚日光灯盘或豪华LED射灯及LED节能灯；15.通讯：预留电话、预留宽带网接口；16.其它：场内设置多媒体展示设备、大型多功能厅等综合性服务设施。注：以上8-16项为商场整体装修及设施。同日，高玉莲与世泰公司签订《委托经营管理协议》，约定：委托经营管理期限为5年，即2013年5月1日至2018年4月30日，高玉莲同意在委托经营管理期内，将涉及该商铺经营管理的一切事项委托给世泰公司处理，以世泰公司的名义从事该商铺经营管理的一切活动；在委托经营管理期内，高玉莲同意世泰公司对该商铺进行重新分隔、布局，委托经营期满后双方不再继续委托经营关系时，世泰公司应在委托经营管理期届满后的15天内将该商铺交还高玉莲；世泰公司对该商铺负有妥善保管的义务，并应在本协议终止时完整返还该商铺（装饰部分及设施的正常损耗除外），等等。上述合同及协议签订后，高玉莲依约向世泰公司付清了全部购房款及装修款，但案涉商铺未实际交付也未书面交付给高玉莲，由世泰公司经营管理。2013年5月1日，案涉商铺所在商场开业。委托经营管理期限届满后，丝路方舟公司通知高玉莲收铺，但高玉莲因发现商铺不符合《装修委托协议》附件一《装修标准》，达不到正常使用功能，故拒绝收铺。案涉商铺已登记在高玉莲名下，现处于空置状态。另查：2015年3月26日，经广州市工商行政管理局审查核准，世泰公司变更名称为丝路方舟公司。黎军锦多次担任该司法定代表人（执行董事兼经理），2017年2月21日该司法定代表人（执行董事兼经理）由黎军锦变更为李文芳至今。吴荣长曾任该司监事直至2018年1月25日。2018年1月25日，该司由有限责任公司（自然人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。广州世泰龙津玉器城有限公司于2017年5月19日变更名称为龙津公司，该司曾为有限责任公司（法人独资），股东为丝路方舟公司，于2017年4月11日变更为有限责任公司（自然人独资），法定代表人及股东均为刘宇锋。一审庭审中，经一审法院释明高玉莲明确选择起诉的基础法律关系，高玉莲明确表示在本案中不选择合同的违约之诉，坚持选择一般侵权行为的财产损害赔偿之诉，并认为丝路方舟公司侵权具体行为是拆除装修及清理行为，侵权时间是委托经营期限内，侵权的目的是丝路方舟公司找了两家公司要作其他用途，并在经营期间打烂我们原来的装修，赔偿金额是参考装修委托协议的装修费，要求其他五被上诉人承责的依据是丝路方舟公司将案涉商场交给了龙津公司进行实际控制，李文芳、黎军锦、刘宇锋在委托经营期间是丝路方舟公司或龙津公司的个人独资，依据的是公司法第62、63条的规定。高玉莲另陈述：签订《房屋买卖合同》时没有看过商铺现状，只看过图纸，直到整个商场开业时，以普通顾客的身份进入商场才看到购买的商铺与图纸显示的不一样，是格子铺，是一个柜台，没有间隔。购买商铺时，现场的销售中介满堂红公司介绍说购买商铺的总价款为几十万元，但在签订合同时发现世泰公司将总价款分解为房屋买卖合同写明的房价款和装修委托协议写明的装修款，实际上这两笔款项都是买铺时的总价款；签订《装修委托协议》后，没有对装修进行验收，不清楚装修后的商铺状态，也没有在装修后接收过商铺。丝路方舟公司陈述：高玉莲购买的是柜台式商铺，签订《房屋买卖合同》时案涉商铺处于装修状态，之后，无进行实际意义上的交付；签订《装修委托协议》后，已按照附件一《装修标准》完成装修，案涉商场有柜台有分割，具备独立使用功能；《委托经营管理协议》到期后，商铺返还时除了正常损耗外（主要是指装修部件的物理性损耗）都是符合附件一《装修标准》的。高玉莲为证明侵害事实，提供了照片及部分商铺现状公证书。丝路方舟公司认为上述证据均能显示案涉商场并非整体毁坏，案涉三层仅是专有部分饰柜没有反映在照片上，其余公共部分的装饰装修均完好无损坏的情形，案涉HB层没有出现任何装饰装修人为损坏的情形，保存完好无损坏。丝路方舟公司为证明实际侵权人是案外人，提供了2016年10月21日其与华煌公司及骏晖公司签订的两份《广州市房屋租赁合同补充协议》及华煌公司等公司向丝路方舟公司发出的函件。上述两份协议约定丝路方舟公司将广州市荔湾区龙津东路777号第三层整层出租于华煌公司、HB层整层出租于骏晖公司。函件内容有：“根据租赁约定，贵司应当清理好租赁标的（广州市荔湾区龙津东路777号首层至三层商铺）的场地……应贵司的要求，我司请人对部分场地进行了清理及搬运……”。高玉莲认为上述协议不合法，并认为函件中的“清理”就是侵权的结果与进行，华煌公司是按照丝路方舟公司指示展开侵权。一审法院认为：本案案由为财产损害赔偿纠纷。经一审法院释明后，高玉莲不选择合同的违约之诉要求其承担违约责任，而坚持选择一般侵权行为的财产损害赔偿之诉，因此，本案从一般侵权责任的构成要件来分配举证责任并进行审查。首先，从侵权行为与行为性质来看。高玉莲认为丝路方舟公司在委托经营管理期间内有破坏案涉商铺装修的侵权行为，但丝路方舟公司是基于与高玉莲签订的《委托经营管理协议》而使用案涉商铺，该合同约定高玉莲将涉及商铺经营管理的一切事项委托给丝路方舟公司处理，也赋予丝路方舟公司对商铺重新分隔、布局的权利。依高玉莲所言，商铺返还时商铺不符合附件一《装修标准》，但这些可能是丝路方舟公司在履行经营管理协议期间不当使用装修设施造成的损耗或者是正常使用装修设施形成的物理性老化，并非恶意侵害损坏装修设施的违法行为。同时，正如高玉莲所述，丝路方舟公司损坏装修设施的目的是为了将整个商场出租给其他公司经营，而这些公司重新装修也是为经营之目的，并不是故意损毁破坏财产，故行为不具有明显的违法性。因此，高玉莲关于丝路方舟公司侵权行为的举证不足。其次，从损害后果来看。因高玉莲至今尚未收回商铺，尚无法确定案涉商铺收铺时的状态，即是因侵权损害还是履约不当形成的装修设施的自然损耗，现仍无法判定。因此，高玉莲诉称返还的商铺达不到正常的使用功能，缺乏依据。最后，从高玉莲主张的赔偿金额来看。高玉莲在一审庭审中称丝路方舟公司将购买案涉商铺价款分拆两部分，《装修委托协议》中约定的装修款实际上是购买商铺的价款。现高玉莲却以此装修款作为赔偿金额来主张，显然自相矛盾且依据也不充分。综上，高玉莲按一般侵权损害主张赔偿之诉请，依据不足，应予驳回。至于李文芳、黎军锦、吴荣长、龙津公司及刘宇锋是否应承责。因丝路方舟公司无须对案涉商铺的装修承担侵权责任，且高玉莲无提交证据证明龙津公司存在侵权行为并应承担侵权责任，故其要求丝路方舟公司股东李文芳、黎军锦或员工吴荣长及龙津公司的股东刘宇锋就公司债务承担个人连带责任，不适用《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，其主张理据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，于2019年6月28日作出判决：驳回原告高玉莲的全部诉讼请求。案件受理费2600元，由原告高玉莲负担。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。另查明，丝路方舟公司与华煌公司、骏晖公司租赁合同纠纷案件，由广州市荔湾区人民法院作出一审判决，案号为（2019）粤0103民初4010、4011、4012、4013号，判决解除丝路方舟公司与华煌公司、骏晖公司租赁合同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对高玉莲的上诉请求与丝路方舟公司、李文芳、黎军锦、吴荣长、龙津公司、刘宇锋的答辩意见，分析如下：关于丝路方舟公司是否对涉案商铺构成财产损害问题。首先，根据当事人提交的证据可知，高玉莲与世泰公司签订的《委托经营管理协议》、《房屋买卖合同》虽签订于同一天，即2012年12月25日，但《房屋买卖合同》第4.1条约定，“鉴于乙方（高玉莲）已委托甲方（世泰公司）对该商铺进行经营管理（委托经营管理期限为2013年5月1日至2018年4月30日，详见《委托经营管理协议》，双方确认该商铺的交楼时间将顺延至委托经营管理期限届满后的15天，即甲方应在2018年5月15日前将该商铺交付乙方使用。”据此，现涉案商铺虽已转移登记至高玉莲名下，但双方约定丝路方舟公司将涉案商铺交付高玉莲的时间为2018年5月15日之前。其次，本案高玉莲虽与世泰公司签订有《装修委托协议》，并支付了装修装饰的费用，但高玉莲并未提交证据证明其在世泰公司委托装修公司对其认购涉案商铺进行装修后曾与世泰公司办理装修验收手续，世泰公司是否已按约定委托装修公司对涉案商铺完成装修及涉案商铺经装修后当时所呈现的状态均不得而知。再次，根据高玉莲与丝路方舟公司签订的《委托经营管理协议》约定可知，丝路方舟公司在受委托经营管理期间有权对商铺重新进行分隔、布局，有权与任何第三方签订分租、转租合同及其他任何方式的经营协议，并收取分租、转租之租金及其他任何方式的经营收益；丝路方舟公司对该商铺负有妥善保管的义务，并应在该协议终止时完整返还该商铺（装饰部分及设施的正常损耗除外）。因丝路方舟公司对涉案商铺享有重新分隔、布局、分租、出租等使用权利，故从涉案商铺现呈现的情况来看，不排除是因丝路方舟公司在履行《委托经营管理协议》期间不当使用装修设施造成的损耗或者是正常使用装修设施形成的物理性老化，一审认定并非是丝路方舟公司恶意实施了损坏装修设施的违法行为并无不妥。另，根据丝路方舟公司抗辩，在委托经营管理后期，该司与华煌公司、骏晖公司签订了租赁合同及补充协议，包括涉案商铺在内的商场已交付前述两公司，结合（2019）粤0103民初4010、4011、4012、4013号民事判决书可知，丝路方舟公司与华煌公司、骏晖公司存在租赁合同纠纷，丝路方舟公司陈述有事实依据，本院予以采信，对涉案商铺即使造成损害亦不能排除另有他人。况且，丝路方舟公司在受委托经营管理期间将涉案商铺转租亦是丝路方舟公司为了经营之目的，一审对此认定丝路方舟公司并不是故意损毁破坏财产，该行为不具有明显违法性并无不当。综上，本案高玉莲要求丝路方舟公司对其承担财产损害赔偿责任，支付装修款115005元缺乏依据，本院不予支持。因高玉莲要求丝路方舟公司承担财产损害赔偿责任的诉请未获法院支持，其主张李文芳、黎军锦、吴荣长基于是丝路方舟公司股东及员工，滥用公司法人人格而应与丝路方舟公司共同承担责任于法无据，本院亦不予支持。高玉莲虽提出龙津公司是涉案商场实际占有人或管理人，但未向法院提交具体证据予以证明，本院不予采信。因高玉莲并无提交证据证明龙津公司对其存在侵权行为，现高玉莲要求龙津公司对其承担财产损害赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。同理，因高玉莲要求龙津公司承担财产损害赔偿责任未获法院支持，高玉莲再提出刘宇锋是龙津公司一人股东，应与龙津公司共同承责的主张于法无据，本院不予采纳。至于高玉莲提出一审诉讼程序中存在的瑕疵，并不影响上述认定，高玉莲可另循合法途径向一审法院反映。综上所述，高玉莲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2600元，由高玉莲负担2600元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇一九年十二月三十日书记员  颜旭怀徐毅敏