北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民终234号上诉人（原审原告）：张帆，男，1993年8月1日出生，汉族，自由职业，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：李建玲，山东星拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：杨曼青，女，北京京东世纪贸易有限公司法务。被上诉人（原审被告）：惠普（重庆）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。法定代表人：庄正松，董事长。委托诉讼代理人：熊定中，北京清律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都京东世纪贸易有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华北路65号四川大学国际学术交流中心（世外桃源广场）A、B栋16层。法定代表人：张雱，执行董事。委托诉讼代理人：杨曼青，女，北京京东世纪贸易有限公司法务。上诉人张帆因与被上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东叁佰陆拾度公司）、惠普（重庆）有限公司（以下简称惠普公司）、成都京东世纪贸易有限公司（以下简称成都京东公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兰腾的委托诉讼代理人李建玲，被上诉人京东叁佰陆拾度公司、成都京东公司的委托诉讼代理人杨曼青，惠普公司的委托诉讼代理人熊定中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张帆上诉请求：1.撤销一审法院（2019）京0491民初1295号民事判决并改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院关于主体认定错误，本案是消费者权益纠纷，上诉人起诉被上诉人是因为被上诉人对所销售的产品故意隐瞒了真实情况，上诉人根据宣传内容做出了错误的意思表示，购买了与宣传内容不相符的电脑，被上诉人的行为对上诉人构成了欺诈。惠普公司、成都京东公司作为涉案电脑的生产者和销售者，应当向消费者提供符合其宣传的实物产品，本案上述公司向消费者隐瞒了产品的真实情况，侵犯了上诉人的知情权、选择权，应当向上诉人承担连带侵权责任。2.本案涉案商品的宣传是否构成欺诈的问题，一审法院认定也是错误的。通过一审调查，被上诉人在网络上对涉案商品宣传确实与实物不符，从上诉人起诉时主张的三个不符方面来看，即使被上诉人通过安排工程师调试实现涉案产品的自动感光调节功能，关于散热口和全机身材质的宣传也足以确定被上诉人存在欺诈行为。首先，对于散热口，从上诉人在网络上展示出的宣传配图来看，有两张明显显示机身左右两侧各有双排散热口，其他宣传配图不能显示双排散热口的原因是因为拍摄角度以及产品展示面的原因而显示不能，被上诉人提供第三方检测报告的行为恰恰证明了惠普公司、成都京东公司隐瞒涉案商品真实情况。其次，关于铝合金全机身的宣传，一审法院通过第三方的检测报告及镁合金和铝合金的成本、工艺制作推断出被上诉人不会因“铝合金全机身的宣传”而获利，以此认定被上诉人不构成欺诈，一审法院的上述认定完全偏离了本案的审查方向，获利与否不是构成欺诈的必要条件。再者，本案购买者是普通消费者，其没有能力辨别材料的各种性能、成本，制作工艺的繁简，不具有高度的辨别能力。上诉人选择涉案产品的原因很简单，仅仅依据商家对商品描述和自己需要选择，在“全机身”没有行业标准的前提下，应当按照消费者的理解来判定全机身的定义。上诉人作为普通消费者，其理解的全机身当然是电脑的全部，而非电脑的主要部分。被上诉人作为电脑生产、销售的行业翘楚，其后对其产品宣传描述的三次修改，提供的两次检测只能证明被上诉人在向上诉人销售产品过程中隐瞒了真实情况，作出了不符合实物的虚假宣传，其行为侵犯了消费者的知情权，被上诉人行为完全符合消费欺诈的主观要件及客观要件，应当向上诉人承担欺诈的赔偿责任。3.一审法院适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第五十五条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”的规定并判令被上诉人存在欺诈行为，向上诉人承担支付三倍购货款的法律责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销，上诉人的一审请求有事实与法律依据，应当予以支持。京东叁佰陆拾度公司、成都京东公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。惠普公司辩称，本案中惠普公司对涉案产品的宣传不存在欺诈消费者的情形。对此，惠普公司在一审法院审理过程中已提供相应证据进行证明。一审法院在此基础上已经对事实进行了充分查明。因此一审法院判决事实查明清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。张帆向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带退还购机款10959元（退货方式为京东上门取货）；2.判令三被告连带向原告赔偿购机款三倍的赔偿金32877元，上述两项合计43836元；3.判令三被告出官方公告，向原告赔礼道歉；4.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：京东叁佰陆拾度公司系网络购物平台京东商城（www.jd.com）的所有者。京东商城网站首页底部“经营证照”中公示了“京东商城自营商品经营者资质信息”，包括北京京东世纪贸易有限公司、成都京东公司等在内的三十多家京东自营主体的营业执照及食品经营许可证，但未包括京东叁佰陆拾度公司；首页底部“营业执照”中公示了京东叁佰陆拾度公司的营业执照。北京京东世纪贸易有限公司系成都京东公司等京东自营主体的全资母公司。2018年4月1日，甲方北京京东世纪贸易有限公司与乙方惠普公司签订《产品购销协议》，约定甲乙双方就甲方向乙方采购相关产品用于再销售事宜签订本协议。协议第1.2约定，甲方代表甲方、甲方关联公司等法律实体；由甲方或甲方关联公司在相关区域内实际履行本协议，并为其履行行为按本协议约定承担法律后果；甲方各公司作为独立法律实体单独承担法律责任，互相间不承担担保、保证、连带等责任。3.3条约定，乙方自行送货至甲方指定地点的产品，甲方对产品、规格、数量、外包装等进行表面验收。5.1.2.6条约定，产品页面的相关信息由乙方自行上传、发布至网页并进行维护，乙方应保证在产品页面上传、发布、维护的相关信息合法合规，不存在虚假宣传、不侵犯第三方合法权益，否则产生的一切责任和损失由乙方承担。相关信息包括但不限于产品资质、证明、授权书、产品说明、介绍、产品及相关图片、宣传等文件资料。2018年6月18日，张帆在京东商城“惠普京东自营官方旗舰店”购买一台惠普（HP）EliteBook1050G115.6英寸笔记本电脑（八代i7-8750H16G512SSDGTX10504G电竞120Hz100%sRGB一年上门）1件，订单号为76413802588，支付购物款10959元。收货日期为6月21日，收货地为四川省成都市。收货当日生成四川增值税电子普通发票，发票记载销售方为成都京东公司。货物所附惠普产品保修卡记载保修期限一年上门保修，根据本保修卡凡属在正常使用下由于产品本身质量问题引起的硬件问题，惠普公司将负责给予免费维修。2018年6月18日的同型号商品快照显示，涉案商品标题处标明“【今日6999|618惠普年中大促】Elite高性能轻薄本，6.18震撼首发”。标题左侧橱窗展示了8张图片，其中2张机身侧面图片显示机身左右两边散热口均为双排，另外2张照片显示机身左右两边散热口均为单排。下方商品介绍中宣称“HPEliteBook1050惠普高性能精英轻薄商务本”，商品介绍中能显示散热口的5张配图显示机身左右两侧各有一排散热口。用较大字体宣称“高端Elite精湛工艺”，用图标加小字体形式宣称“全金属机身”“CNC一体成型”“钻石切割工艺”，用中号字体宣称“高品质航空级铝合金全机身，较碳纤维和镁铝合金，强度更高，更耐磨抗划伤”，“充盈的性能只为你的专业需求而生”，“工作站级复合式散热设计，保护核心部件长寿命高效运转，超大双风扇，双出风口，独立工作，高效静音，独立式高效隔热膜，时刻保持凉爽触感”（此处配图散热口为单排，且用三个向外的箭头表示排气方向），“匠心制造宽阔视野”下方用图标加文字宣称“自动光感调节”，“标配环境光线传感器，屏幕亮度会根据使用环境自动调整，带来更为舒适的使用体验”。商品介绍中最后内容为“贴心服务保驾护航”，“一年上门现场维修服务”“7*24小时云在线服务”，并展示有以下内容的惠普公司网络渠道经销商证书，“兹授权北京京东世纪贸易有限公司为惠普公司电脑整机和配件网络B2C渠道经销商，授权有效期自2018年1月1日至2018年12月31日”。“服务承诺：京东向您保证所售商品为正品行货，京东自营商品开具机打发票或电子发票，可享受全国联保服务”，权利声明中注：本站商品信息均来自于合作方，其真实性、准确性和合法性由信息拥有者（合作方）负责。本站不提供任何保证，并不承担任何法律责任。张帆收到涉案商品后发现，机身两侧散热口均为单排，认为实机与商品宣传图片不符。惠普公司接到消费者反映相同问题后，将其上传到京东商城上的涉案商品宣传内容分三次进行了修改，6月25日删除2张橱窗错误图片，6月28日将“高品质航空级铝合金全机身”中的“全”字删除，6月29日删除“自动光感调节”图标及文字，并删除了文字“标配环境光线传感器，屏幕亮度会根据使用环境自动调整，带来更为舒适的使用体验”。惠普公司2019年1月31日在其官网刊登声明称：2018年6月18日至2018年7月4日期间，消费者在京东商城范围内购买我司上市的便携式计算机EliteBook1050G1，发现京东商城的产品橱窗页上展示的部分产品图片和产品详情页面的图文宣传内容不一致，此因我司工作人员疏忽，将产品设计初稿作为终稿上传发布造成。我司立即对相关宣传资料进行了调整。经工业和信息化部第五研究所中国赛宝实验室的权威测试和评估认定，此批市场销售的便携式计算机产品较设计初稿的散热性能更好，底盖材质更优，详细说明请查阅附件。秉承惠普一贯奉行的“客户至上”理念，我们将为在京东商城范围内2018年6月18日至2018年7月4日期间购买该产品的消费者提供以下三种方案供选择：（1）可申请办理退货+300元京东E卡；（2）可申请办理换货+300元京东E卡；（3）可申请更换同材质镁合金双排风口底盖+300元京东E卡。消费者即日起可以通过惠普售后服务电话4006103888/8008103888进行咨询和登记。另查，北京工商接部分消费者投诉京东后，惠普公司于2018年7月31日向北京工商出具书面情况说明称：我司为京东发货商品为全新密封包装合格商品，从包装中无法看出内部商品材质及具体功能。订单商品页面信息由我司上传、维护、发布，恳请将案件移案至我司进行处理。后北京工商将相关投诉案件转到惠普公司住所地工商部门调查处理。2019年2月12日，重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局向举报消费者书面回复：经调查，不构成虚假宣传。在工商部门调查过程中，惠普公司委托中国赛宝实验室（工业和信息化部电子第五研究所）进行了两次检测，中国赛宝实验室出具了两份检测报告。其中2018年8月16日出具的报告编号为FX03-201843100号检测报告记载：1.样品描述部分载明：样品名称HP笔记本电脑A，C面（铝合金），D面（镁合金）金属材料，规格型号HPEliteBook1050G1，数量1，外观照片图1（展示了拆机前和拆机后的样品照片）。2.检测项目为密度、热膨胀系数、重量，对应的检测方法分别为GB/T1423-1996贵金属及其合金密度的测试方法、GB/T4339-2008金属材料热膨胀特征参数的测定、使用电子天平对样品进行称重。3.检测结果为：A，C面（铝合金）密度(g/cm3)为2.688，热膨胀系数(-20℃-200℃，1/K)为25.46×10-6(详见图2)；D面金属材料（镁合金）密度(g/cm3)为1.790，热膨胀系数(-20℃-200℃，1/K)为24×10-6(详见图3)，D面金属材料重量（g）为126.98，D面金属材料换成A，C面金属材料所需重量(g)为190.68。2018年11月1日出具的报告编号为FX03-201850478号的检测报告记载，检测项目为机体外壳温度测试。1.样品描述及背景信息部分载明：委托方共提供了惠普公司生产的规格型号为HPElileBook1050笔记本电脑2台，本案编号为1#和2#。与1#笔记本电脑相比，2#笔记本电脑在背面外壳处多出2个出风口。委托方要求对1#和2#笔记本电脑的机体外壳上指定位置的温度进行对比测试。笔记本外壳表面委托一方指定的测试点位置见图2和图3以及图6和图7。2.检测过程部分载明：利用显微镜对委托方提供的样品进行外部目检。1#和2#样品外观未见明显过电烧毁或机械损伤的异常。典型形貌见图1—图8。为了对比1#和2#样品在正常工作条件下机体发热情况，将2台样品开机，并运行1#笔记本预装的Prime95和GPUHeater程序（见图9-图14），利用YOKOGAWA公司生产的规格型号为GP20的无纸记录仪对1#和2#样品机体外壳的温度进行对比测试，测量时间大于2h。3.检测结论部分载明：在相同条件下，测到的1#笔记本机体外壳表面最高温度为42.8℃，平均温度为35.8℃,2#笔记本机体外壳表面最高温度为46.1℃，平均温度为37.8℃。惠普公司提交的HPEliteBook1050G1及HPEliteBook850G5两种型号产品的CCC认证证书显示，生产企业分别为达丰（重庆）电脑有限公司、英业达（重庆）有限公司；提交达丰（重庆）电脑有限公司出具的情况说明载明：我公司为惠普品牌便携式计算机HPEliteBook1050G1的生产企业。针对该产品，我司确认D面（底盖）的材质为镁合金，在2018年5月期间，该产品的D面（底盖）采购价格为20.060667usd。由于原材料价格波动等因素，该产品D面（底盖）的采购价格也会有所波动，前述价格仅代表当时采购价，供参考；提交英业达（重庆）有限公司情况说明载明：我公司为惠普品牌便携式计算机HPEliteBook850G5的生产企业。针对该产品，我司确认D面（底盖）的材质为铝合金，在2018年4月与5月期间，该产品的D面（底盖）采购价格为US$14.19。由于原材料价格波动等因素，该产品D面（底盖）的采购价格也会有所波动，前述价格仅代表当时采购价，供参考；提交的镁合金D面及铝合金D面制作工艺流程图，显示镁合金D面的制作工艺步骤更多。庭审中，张帆认可涉案笔记本AC面材质为铝合金，D面材质为镁合金（型号AZ91D），镁合金的价格高于铝合金，但认为镁合金材质比铝合金材质更脆，与涉案商品宣传的性能不符。2018年11月份左右，一审法院共收到120余件同类案件立案申请，诉前调解阶段各方未能协商解决纠纷。经询，成都京东公司表示同意退货退款，惠普公司表示其官网声明解决方案仍然有效。2018年10月30日，中国计算机行业协会向惠普公司出具《关于便携式计算机“全机身”定义的回函》载明：关于贵司来函咨询针对便携式计算机有关“全机身”定义的问题，我协会经过对行业情况的调研和了解，目前在计算机行业中，尚无对便携式计算机“全机身”的统一标准定义。一审法院认为，根据三被告的答辩意见以及原、被告提交的证据，能够作出以下认定：一、关于主体问题。京东叁佰陆拾度公司系京东商城平台经营者，在其经营的京东商城首页底部不同位置分别公示了该公司的营业执照和京东商城自营商品经营者名录及营业执照，京东自营商品经营者名录中包括成都京东公司，但并不包括京东叁佰陆拾度公司，通过此种公示方式较为明确的区分了“京东自营”商品的经营主体，且成都京东公司向张帆出具了购物发票，因此，成都京东公司是涉案商品的销售者，应承担合同义务。京东叁佰陆拾度公司已经尽到了消费者权益保护法第四十四条规定的平台经营者的信息披露义务，不应承担相应责任。惠普公司与张帆之间并不存在网络购物合同关系，不承担合同义务。本案中，张帆认为三被告均为销售者，无事实依据，一审法院不予采信。二、关于本案主要争议的涉案商品的宣传是否构成欺诈的问题。构成欺诈需要满足主观和客观两方面的要件：首先，行为人要存在通过虚假宣传或隐瞒真实情况，诱使对方做出错误意思表示的主观故意，其次，行为人要做出虚假宣传或隐瞒真实情况的客观行为，足以使对方做出错误意思表示。本案中张帆主张被告做出了三个方面的虚假宣传，即机身左右两侧各有双排散热口、具有自动感光调节功能、铝合金全机身。通过被告所举证据以及现场勘验部分同型号商品，可以确认涉案商品通过工程师简单调试可以在短时间内实现自动感光调节功能，因此，被告宣传涉案商品具有自动感光调节功能不具有虚假性。关于散热口的宣传，涉案商品宣传文字表述的是“双出风口”，而宣传配图中有7张，包括该文字表述下方的配图能够清晰的显示机身左右两侧各有一个出风口，即机身共有“双出风口”，宣传图片中仅有2张图显示机身左右两侧各有双排散热口，即机身共有“四出风口”。事实上，不管张帆收到的实机是“双出风口”的，还是“四出风口”的，均会与宣传图片不符，可见，是由于图片上传有误造成的。且经惠普公司委托第三方具有检测资质的检测机构检测，“四出风口”的同型号商品的散热性反而不如“双出风口”的好。这足以使法院采信惠普公司、成都京东公司主观上不具有欺诈消费者的故意，而是宣传瑕疵，此宣传瑕疵也不足以使消费者产生重大误解。关于铝合金全机身的宣传，其一，商品标题宣传强调涉案商品是“高性能轻薄本”，此处的宣传高度概括了商品的总体特点以及卖点。其二，惠普公司提交的检测数据显示，涉案型号商品D面采用镁合金的材质，使商品的重量更轻，商品外壳温度更低，更加符合商品标题的整体宣传特点。其三，惠普公司提交的同系列不同型号产品生产厂家出具的关于铝合金D面和镁合金D面采购价格的说明，显示镁合金D面的采购成本更高。其四，惠普公司提交的D面制作工艺流程图显示，镁合金D面的制作工艺步骤更多。从以上几方面的分析可以看出，惠普公司并不会因“铝合金全机身的宣传”而获利，事实上，镁合金D面与铝合金D面在性能上各有优势，不同的消费者可能会做出不同的选择，因此，“铝合金全机身”的宣传存在不严谨之处，属于宣传瑕疵，但并不能推断出惠普公司、成都京东公司存在欺诈的故意。综上所述，涉案商品的宣传存在瑕疵，商品存在需要上门调试才能实现自动感光调节功能，且销售者成都京东公司同意退货退款，故张帆主张成都京东公司退货退款的诉讼请求，一审法院予以支持。惠普公司与张帆并不存在合同关系，因此，张帆请求惠普公司退款，一审法院不予支持。京东叁佰陆拾度公司已经尽到了平台经营者的义务，张帆请求京东叁佰陆拾度公司退款，一审法院不予支持。张帆主张三被告存在欺诈，请求判令三被告承担货款金额三倍的赔偿金，依据不足，一审法院不予支持。另外，张帆还主张三被告登公告赔礼道歉，由于赔礼道歉一般是基于侵害人格权的侵权纠纷案件中侵权方承担责任的方式之一，本案中，张帆主张的是合同纠纷，且张帆的人格权亦未因成都京东公司的违约行为受到损害，因此，对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、五十二条之规定：一、张帆于本判决生效后七日内将其购买的涉案商品返还给成都京东世纪贸易有限公司（退货方式为成都京东世纪贸易有限公司上门取货）；二、成都京东世纪贸易有限公司收到张帆返还的涉案商品之日起三日内退还张帆购机款10959元；三、驳回张帆的其他诉讼请求。本院二审期间，张帆围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据一，惠普公司主管与何强、邓秉恒往来邮件；证据二，惠普公司赔偿协议书。拟证明惠普公司有欺诈行为，事发后有向消费者赔偿意愿。京东叁佰陆拾度公司、成都京东公司认为两份证据是在一审开庭前形成的证据，不属于新证据，与销售方没有关系，无法核实真实性。惠普公司认可其真实性，但认为不属于《中华人民共和国民事诉讼法》上的新证据，不应在二审中提交。往来邮件是与案外人的沟通过程，与本案的上诉人没有关系，不能证明上诉人的证明目的。本院经审查认为，上诉人提交的上述证据不属于二审新证据，且无法证明待证事实，本院不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为涉案商品的宣传是否构成欺诈，销售者是否承担消费者权益保护法第五十五条第一款规定的惩罚性赔偿责任。民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的意思表示的行为。构成欺诈应当符合两方面条件，客观上欺诈方故意实施了欺诈行为，主观上受欺诈方因此作出错误意思表示，即消费者由于经营者故意的错误陈述、隐瞒真实情况陷入对商品的错误认识而进行购买。具体到本案，根据查明的事实，涉案商品的销售方成都京东公司在涉案商品的宣传介绍中的确存在与实机不相符的情形，但实际交付的单边单排散热口其性能优于错误配图标示的单边双排的散热口，且交易快照显示的其他配图亦未隐瞒所售产品的真实情况，故一审法院认定销售方错误配图为宣传瑕疵，不存在欺诈故意，并无不当。关于“全机身”在没有行业标准的情况下，应以消费者的理解来定义“全机身”的上诉主张，本院认为，一审法院正是基于消费者的角度，才认定销售方宣传瑕疵，但非民法意义上的欺诈行为。从查明的事实来看，相较于铝合金，镁合金工艺流程复杂、价格成本高、性能上重量轻、外壳温度低，更贴合“高性能轻薄本”的商品宣传，销售方亦未因“铝合金全机身”的宣传而获利，结合一般人社会生活经验判断，销售方的宣传并不存在诱导消费者的故意。诚然，作为销售方，应当全面、如实告知消费者所售商品的信息，而涉案商品的宣传信息有误，销售方确实违反了合同的附随义务，但违反合同附随义务的过错程度须达到故意，才符合民法意义上的欺诈行为的构成要件。更进一步来说，消费者权益保护法第五十五条所规定的惩罚性赔偿是基于违约责任产生的，该惩罚性赔偿应当以主观恶意为前提，但不应将一般违约的主观过错程度和欺诈行为的主观过错程度混为一谈，涉案商品存在宣传瑕疵，但并非上诉人主张的故意欺诈，故上诉人要求依照消费者权益保护法第五十五条第一款规定承担惩罚性赔偿的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于张帆认为一审法院主体认定错误的上诉主张，本院认为，上诉人诉讼请求所依据的是消费者权益保护法第五十五条第一款，该条属于违约责任的惩罚性赔偿规范。因此一审法院基于购物合同纠纷确定违约责任的主体并无不当，上诉人张帆的该项主张于法无据，本院不予支持。综上所述，张帆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费622元，由张帆负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 张勤缘审 判 员 王小虎二〇一九年十二月二十七日法官助理 徐宇翔法官助理 王远哲书 记 员 赵迎争