湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘05民终2407号 上诉人（原审原告）：汤彩霞。 委托诉讼代理人：汤彩蕾（系汤彩霞堂兄）。 上诉人（原审被告）：邵东县中医医院。 法定代表人：刘耕野，系该院院长。 委托诉讼代理人：宁耕耘，系该院职工。 委托诉讼代理人：谭满华，系该院法律顾问。 汤彩霞诉邵东县中医医院医疗损害责任纠纷一案，2018年7月4日邵东县人民法院立案受理，经审理后于2018年9月26日作出（2018）湘0521民初2425号民事判决，邵东县中医医院、汤彩霞均不服提起上诉。本院经审理后作出（2018）湘05民终2251号民事裁定，撤销（2018）湘0521民初2425号民事判决，将案件发回邵东县人民法院重审。邵东县人民法院于2019年1月4日重新立案，经审理后作出（2019）湘0521民初72号民事判决。汤彩霞、邵东县中医医院依然不服，提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汤彩霞上诉请求：撤销原判，改判邵东县中医医院承担40%的赔偿责任，鉴定费15000元由邵东县中医医院承担40%。事实与理由：根据司法鉴定意见，邵东县中医医院对汤某某的死亡承担30%-40%的责任，一审法院判决邵东县中医医院承担30%的责任有失偏颇，邵东县中医医院应当承担40%的赔偿责任。一审法院认定汤彩霞花费的鉴定费15000元属于举证，应当由汤彩霞自负，有悖法律和民事证据规定的司法解释，司法鉴定认定邵东县中医医院承担30%至40%的责任，证明汤彩霞申请重新鉴定的合理性，应当由邵东县中医医院承担40%的鉴定费。 邵东县中医医院上诉请求：撤销原判，改判驳回汤彩霞的诉讼请求；一、二审诉讼费由汤彩霞负担。事实与理由：汤彩霞之子汤某某死亡的具体原因经尸体解剖，确认为颅脑外伤引起颅内血肿及颅内高压，突发枕骨大孔疝压迫生命中枢致死。这类外伤死亡率极高，这类风险在汤彩霞亲属将汤某某送到医院时，医务人员也告知其风险，并要求签字确认，但其亲属以汤彩霞不在为由拒绝签字。汤某某入院后，医务人员按照医疗常规对其进行了监察、观察、治疗，用药处理，并无明显过错。法院为了查明案件事实，第一次组织双方去湘雅司法鉴定中心进行鉴定，判定院方承担轻微过错，汤彩霞不服，以法院未组织鉴定人出庭质证为由不认可鉴定结果，二审法院发回重审。重审法院主持去湖北同济法医鉴定中心再次鉴定，该鉴定中心以患者家属未在病危通知书上签字及观察不仔细、检查不及时为由建议过错参与度为30%-40%（供参考）。该鉴定不公正、不客观、不科学、模棱两可，邵东县中医医院一审时申请重新鉴定，至少应当请鉴定人出庭质证，法院未予准许，判决不公。 汤彩霞向一审法院起诉请求：判决邵东县中医医院赔偿汤彩霞医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计246393.23元。事实和理由：2017年8月10日下午3时许，汤彩霞之子汤某某因摔伤急送邵东县中医医院救治。邵东县中医医院诊断意见为：1、左侧颞部急性硬膜下血肿；2、左侧脑叶区脑挫伤并脑内血肿；3、左侧颞顶骨线形骨折；4、左侧颞顶部头皮血肿，并当即收住骨伤二科。抢救治疗过程中汤某某出现烦躁、呕吐等症状，家属通知医护人员，医护人员未引起足够重视，最终导致患者死亡。医疗事故后，经邵东县医疗纠纷人民调解委员会协调，汤彩霞、邵东县中医医院共同委托湖南省湘雅司法鉴定中心对患者死亡原因及医方是否存在过错、医疗过错参与度原因力大小（档次比列）予以鉴定，鉴定费用双方各负责一半。湖南省湘雅司法鉴定中心于2017年9月19日出具（2017）病鉴字第113号司法鉴定意见：汤某某符合颅脑重度损伤引起小脑扁桃体疝形成致中枢性呼吸衰竭死亡；2018年1月28日出具（2017）医鉴字第99号司法鉴定意见：邵东县中医医院的诊疗行为存在过错，过错与汤某某的死亡存在因果关系，建议医方过错度为轻微原因力。鉴定结论出具后，双方协商未果。 一审法院认定事实：汤彩霞起诉的汤某某受伤、送医，邵东县中医医院检查、诊断、施救及汤某某因抢救无效死亡的事实与查明的事实一致。医疗事故发生后，汤彩霞、邵东县中医医院共同委托湖南省湘雅司法鉴定中心对患者死亡原因及医方是否存在过错、医疗过错参与度原因力大小（档次比列）予以鉴定。湖南省湘雅司法鉴定中心于2017年9月19日出具病鉴字第113号司法鉴定意见:汤某某符合颅脑重度损伤引起小脑扁桃体疝形成致中枢性呼吸衰竭死亡；2018年1月28日出具（2017）医鉴字第99号司法鉴定意见：邵东县中医医院对汤某某的诊疗过程中存在过错，过错与汤某某的死亡存在因果关系，建议医方过错度为轻微原因力。汤彩霞对鉴定不服，申请重新鉴定。2019年7月29日，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，邵东县中医医院对汤某某的诊疗过程中存在过错，与汤某某的死亡存在次要因果关系,建议医方过错参与度为C级（参与理论数值范围21%-40%），建议为30%-40%（供参考）。 一审法院认为，本案系医疗服务合同纠纷。汤某某在邵东县中医医院接受诊治，双方之间为医疗服务合同关系。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。邵东县中医医院在诊治患者过程中病情告知不充分，处置过程欠妥，存在过错，其过错与汤某某的死亡存在因果关系，应承担相应的法律责任。湖北同济法医学司法鉴定中心系双方当事人共同委托的司法鉴定机构，其出具的司法鉴定意见程序合法，鉴定结论依据充分，予以采信。结合本案实际情况，对于汤彩霞方的损失由邵东县中医医院承担30%，汤彩霞自行承担70%为宜。汤彩霞要求按最新赔偿标准计算，符合法律规定，予以采纳。汤彩霞方的损失经核定为：1、医疗费554.75元；2、死亡赔偿金733960元（36698元/年×20年）；3、丧葬费32997元（65994元/年÷2）；4、交通费酌定1800元；5、精神损害抚慰金酌情认定为50000元；6、汤彩霞主张的鉴定费15000元系其举证的合理开支，应由其自行承担。以上损失共计819311.75元。由邵东县中医医院赔偿30%，即245793.53元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条规定，判决：限邵东县中医医院于判决生效之日起10日内赔偿汤彩霞245793.53元。案件受理费1532元，由汤彩霞负担1072元，邵东县中医医院负担460元。 二审中，邵东县中医医院对湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，经邵东县中医医院申请，湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定人赵某某、陈某某到庭作证，邵东县中医医院支付鉴定人出庭费用9000元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，汤彩霞诉请因汤某某死亡造成的死亡赔偿金、精神损害抚慰金等损失属于侵权损害赔偿的内容，因此本案系医疗损害责任纠纷而非医疗服务合同纠纷。 《中华人民共和国侵权责任法》规定了，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。汤某某因外伤致颅脑损伤到邵东县中医医院治疗，后经抢救无效死亡。邵东县中医医院是否存在过错、过错与汤某某的死亡是否存在因果关系，涉及医疗专业知识，法院只能根据专业机构的专业鉴定来评判。本案先后经湖南省湘雅司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，均认为邵东县中医医院存在过错，对于过错程度，两家鉴定中心认识存在差异。湘雅鉴定中心认为邵东县中医医院的过错参与度是轻微原因力，同济鉴定中心认为过错参与度为C级（参与度理论数值范围21-40%），建议为30-40%。同济鉴定中心的鉴定人到庭作证，直接向本院陈述了邵东县中医医院的过错情况，其鉴定结论更为直观。结合鉴定人当庭所作的陈述，本院认为一审法院采信同济鉴定中心的鉴定意见，参照鉴定意见的建议，取C级参与度理论数值范围的中间值30%来确定邵东县中医医院的赔偿责任，基本适当，可予维持。湘雅鉴定中心是经汤彩霞、邵东县中医医院共同选定的，汤彩霞不服湘雅的鉴定提出重新鉴定，对比湘雅的鉴定和同济的鉴定，两家鉴定机构认定的邵东县中医医院的过错内容基本一致，只是对过错参与度的认识存在一定差异，一审法院将15000元的鉴定费用判由汤彩霞负担，以平衡双方的权益，处理基本合理，可予维持。 综上所述，邵东县中医医院、汤彩霞的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3064元，由邵东县中医医院负担1532元，汤彩霞负担1532元。鉴定人出庭作证费用9000元，由邵东县中医医院负担3000元，汤彩霞负担6000元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审 判 长  李 鹏 审 判 员  罗 松 审 判 员  申 杰 二〇一九年十二月二十七日 代理书记员  呙妮玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……