广东省湛江市赤坎区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0802民初74号原告：何开鑫，男，1961年3月4日出生，汉族，住湛江市市辖区。委托诉讼代理人：何华、唐爱弟，均为广东粤海律师事务所律师。被告：湛江中金房地产有限公司。住所地：广东省遂溪县遂城镇边塘村委会交警大队监测站旁。法定代表人：李忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏春玲，广东领会律师事务所律师。第三人：广东永达建筑工程有限公司湛江分公司。住所地：湛江市麻章区麻章镇坑排上村第A1号首层。法定代表人：郑志恒，该公司经理。委托诉讼代理人：陈海萍，广东韬宇律师事务所律师。原告何开鑫与被告湛江中金房地产有限公司（以下简称“中金公司”）、第三人广东永达建筑工程有限公司湛江分公司（以下简称“永达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托的诉讼代理人何华、唐爱弟，被告中金公司委托的诉讼代理人苏春玲，第三人永达公司委托的诉讼代理人陈海萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告中金公司支付尚欠工程款492415.20元及该款从2017年1月起至工程款付清之日止按银行贷款月利率（中国人民银行2017年公布的贷款月利率0.79%）的二倍的利息（暂计至2018年11月的利息为89634.70元）。2、判令被告中金公司退还履约押金28万元及该款从2016年10月起至履约押金退还之日止按银行同期贷款利率计算的利息（暂计至2018年11月的利息为28816.70元）。3、判令被告中金公司赔偿原告为履行《中盛祈和公寓建设工程施工承包合同》而支付的费用合计293832.50元（其中建筑施工人员团体意外、伤害保险费共33560元，人工工资188000元，临时板房损失72272.50元）。4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：原告与第三人永达公司是挂靠关系。被告中金公司是“中盛祈和公寓”项目工程的建设单位。2016年3月28日，原告以第三人的名义与被告签订《中盛祈和公寓基坑支护及止水桩工程施工协议》（简称《施工协议》）和《中盛祈和公寓建设工程施工承包合同》（简称《承包合同》）。原告是中盛祈和公寓项目工程的实际施工人，履行《施工协议》和《承包合同》的义务，享受《施工协议》和《承包合同》的权利。一、《施工协议》履行情况。原、被告双方在《施工协议》中约定承包方式为包工不包料，承包内容为：1、钻孔灌注柱φ800mm；2、搅拌桩φ550mm；3、静压管桩φ500（φ400）mm；4、凿桩头；5、冠梁；6、基坑支护施工图纸设计，设计费为38000元正；7、基坑施工专业方案编制及论证等；工程款包括各项施工单价（见工程报价清单表）和桩机进退场费（50000元，由被告负责），被告每月应按原告完成工程进度向原告支付工程款，被告应当在基坑土方开挖后7天内一次性付清工程余款，被告若不按时支付原告工程款，则按银行贷款利息二倍计付利息给原告。合同签订后，原告按《施工协议》的约定，在2017年1月5日完成了涉案工程，工程款合计1043111.20元。被告在2016年11月15日和2016年12月27日已通过第三人共向原告支付工程款550696元，至今尚欠原告工程款492415.20元。二、《承包合同》的履行情况。原、被告双方在《承包合同》中约定被告将中盛祈和公寓塔楼为1＃楼（6层）、2＃楼（6层）、商铺一、二层；三层写字楼（2＃楼），地下室为负一层的劳务部分工程以包工不包料的方式发包给原告施工。为了履行《承包合同》，原告于2016年10月24日以第三人名义向中国人民财产保险股份有限公司港江市分公司购买建筑施工人员团体意外伤害保险，保险费为33560元。合同签订后，原告按《承包合同》第十条的约定，通过第三人把28万元履约押金汇至被告指定的账户。为了不延误时间，原告带人进驻工地，搭建临时板房（工人宿舍、办公室厨房等），产生的费用合计72272.50元。原告准备好前序工作等待被告发开工令，但被告一直没有发开工令，工地没水没电，不具备开工条件。原告多次向被告提出开工，并安排了相关人员进行工作了4个月，但被告以各种理由拖延开工时间。被告在2017年春节后强行拆除了原告在工地上搭建的临时板房，拒绝履行《承包合同》，安排了其他人进行施工，经原告多次请求，被告也不同意赔偿原告损失。被告不按《施工协议》和《承包合同》的约定履行义务，导致《承包合同》的合同目的无法实现，原告按约定履行了《施工协议》，但被告拒不支付尚欠原告的工程款492415.20元，其行为已经构成严重违约，损害了原告的合法权益，应承担违约责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告中金公司辩称：一、与答辩人建立合同关系的是第三人永达公司，并非被答辩人，被答辩人要求答辩人支付工程款、退还履约押金等没有任何依据，应驳回被答辩人的全部诉讼请求。根据被答辩人提交的《中盛祈和公寓基坑支护及止水桩工程施工协议》及《中盛祈和公寓建设工程施工承包合同》可知，两份合同的主体均为答辩人及第三人永达公司，被答辩人并非合同主体一方。根据合同相对性原则，合同只能对合同当事人产生约束力，即合同关系是仅在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼。因此，被答辩人要求答辩人根据答辩人与第三人签订的施工协议及承包合同向其支付工程款、退还履约押金等没有任何法律以及事实依据，依法应驳回被答辩人的全部诉讼请求。二、第三人所施工的基坑支护、止水桩、工程桩工程存在众多质量问题，答辩人为此另外出钱委托其他单位去修复，答辩人所支出的该部分费用应由第三人承担。根据《中盛祈和公寓基坑支护及止水桩工程施工协议》第二点承包内容第6点，承包内容包括基坑支护施工图纸设计。但第三人所提供的施工图纸以及在实际施工中均存在问题。如第三人在施工支护桩时，施工图纸要求桩的入土深度为18米，而实际施工入土深度约为14米左右，并且有一根桩在施工过程中出现不能连续浇灌而发生断桩现象，答辩人曾多次要求第三人编制且提供工程施工质量缺陷处理方案，并经设计及监理单位签字确认后方可施工，但第三人不但不编制处理方案，而是擅自盲目施工处理等等。无奈之下，答辩人只能委托其他单位重新作出图纸，并由专家组对中盛析和公寓深基坑补充方案进行两次论证之后才通过，之后答辩人委托其他单位按照新方案进行修复完善。对于答辩人为修复完善工程所支出的费用应由第三人永达公司承担。三、因第三人永达公司在履行上述第一个合同时工程质量出现多处问题，答辩人已和第三人于2017年2月3日解除《中盛祈和公寓承包合同》。由于第三人永达公司在对中盛祈和公寓基坑支护及止水桩工程中存在众多质量问题，为此，答辩人已于2017年2月3日向第三人永达公司发出《关于解除建筑工程施工承包合同的决定》，解除双方于2016年3月28日签订的《中盛祈和公寓承包合同》。综上，与答辩人建立合同关系的是第三人永达公司，并非被答辩人，被答辩人要求答辩人支付工程款、退还履约押金等没有任何依据，应驳回被答辩人的全部诉讼请求。此外，第三人施工的基坑支护、止水桩、工程桩工程存在众多质量问题，答辩人所支出的该部分费用应由第三人承担。第三人永达公司陈述称：原告作为实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条的规定，原告可以以实际施工人的身份向被告主张权利，我方对原告的诉讼请求第一、第三项无异议；但对第二项诉讼请求有异议，履约押金是以第三人的名义向被告支付的，依据第三人与被告签订的《中盛祈和公寓建设工程施工承包合同》第十条第二款约定，被告应全部退还履约押金28万元给第三人。经审理查明，2016年3月28日，被告中金公司作为发包方（甲方）与第三人永达公司作为承包方（乙方）签订一份《中盛祈和公寓基坑支护及止水桩工程施工协议》【简称《施工协议》】，协议约定的主要内容为：被告中金公司将位于湛江市赤坎区海北路60号“中盛祈和公寓”项目的基坑支护、止水桩、工程桩施工工程发包给第三人永达公司施工，承包方式为包工不包料。工程价款和支付方式：（一）工程价款：1、各项施工单价见工程报价清单表；2、桩机进退场费50000元（由甲方负责，机械进场一次性支付）。（二）结算及支付方式：1、每月甲方按完成工程进度80%支付乙方工程款，基坑支护及止水桩工程完工后甲方按总进度款10%支付乙方工程款，10%工程余款作工程质保金。2、按施工图和实际完成的工程量结算（支护桩和止水桩均按入土至桩底的长度计算工程量）。基坑验收合格并经甲方审核，基坑土方开挖完成后7天内甲方一次性付清工程余款。质量验收标准：按国家现行施工验收规范验收，质量等级标准为合格。违约责任：1、乙方必须按照本工程进度及质量要求，完成工程任务。乙方如因桩机或工程进度无法满足甲方要求（甲方原因或不可抗力除外），甲方有权重新安排第三方进场施工。2、甲方如不按时支付乙方工程款，则按银行贷款利息二倍计付利息给乙方。此外，协议还就双方的责任及其他相关事项作了约定。同一日，被告中金公司作为发包方（甲方）与第三人永达公司作为承包方（乙方）又签订一份《中盛祈和公寓建设工程施工承包合同》【简称《承包合同》】，约定被告中金公司将位于湛江市赤坎区海北路60号“中盛祈和公寓”项目的工程施工劳务发包给第三人永达公司施工。合同内容包括工程特征、承包方式、承包内容、承包工期、双方责任范围、工程承包单价与工程款支付方式、履约押金的数额及支付与退还方式、工程质量标准及验收方法等内容，其中履约押金的数额为28万元。上述《施工协议》和《承包合同》签订后，第三人将承包工程交付给其挂靠人原告何开鑫组织施工。2016年10月6日，原告通过第三人向被告交付“中盛祈和公寓”项目工程押金28万元。同年10月24日，原告通过第三人向中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司投保了“中盛祈和公寓”建筑施工人员约80人的团体意外伤害保险，支付保险费33560元，保险期限自2016年10月25日零时起至2018年4月24日二十四时止。原告在履行《施工协议》过程中，因未按规定编制深基坑工程专项施工方案并组织专家论证、未按要求委托第三方监测单位对基坑实施监测、基坑支护原材料未送检试验验收、工地出入口未按规定设置洗车槽和配备冲洗设备等原因，湛江市住建局于2016年12月7日向被告中金公司发出《建筑工程违章施工整改通知书》，责令被告中金公司于2016年12月17日前整改完毕。2017年1月16日，第三人永达公司向中金公司出具《承诺书》，载明：我司承建施工的贵公司“中盛祈和公寓”工程项目在施工支护桩过程中有一条支护桩存在缺陷，但不影响质量不存在安全隐患。现我司按规范及质量要求进行处理，如该桩存在质量及安全问题，我司愿意承担由此引发的一切经济及法律责任。2017年2月3日，被告中金公司作出《关于解除建筑工程施工承包合同的决定》，解除其与第三人永达公司于2016年3月28日签订的《承包合同》。原告在履行《施工协议》过程中，被告已向第三人支付工程款550696元，第三人收到该工程款后已支付给原告。“中盛祈和公寓”基坑支护及止水桩工程施工结束后，被告与第三人未就原告完成的涉案工程进行结算。根据原告的申请，本院依法委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对“中盛祈和公寓”基坑支护及止水桩工程造价进行鉴定。2019年9月2日，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出深合创价鉴（2019）038号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：方案一、按原告提交资料计算，中盛祈和公寓基坑支护及止水桩工程造价金额为973124.03元。方案二、按被告提交资料计算，中盛祈和公寓基坑支护及止水桩工程造价金额为953288.96元。另查明，“中盛祈和公寓”全部工程已于2018年竣工并交付给被告中金公司安排回迁和对外销售。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉案的《施工协议》和《承包合同》是原告挂靠第三人永达公司，并以第三人名义与被告中金公司签订，然后由第三人将涉案工程交付给挂靠人何开鑫施工，原告系“中盛祈和公寓”基坑支护及止水桩工程的实际施工人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，原告何开鑫以第三人永达公司名义与被告中金公司所签订的《施工协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，虽然《施工协议》无效，但“中盛祈和公寓”全部工程已竣工并交付给被告中金公司使用，中金公司也没有证据证明涉案工程不合格，故原告作为涉案工程的实际施工人，其有权要求被告中金公司在欠付工程款的范围内支付剩余工程款。关于涉案工程总价款及欠付数额问题。根据深圳市合创建设工程顾问有限公司作出深合创价鉴（2019）038号《工程造价鉴定意见书》，“中盛祈和公寓”基坑支护及止水桩工程方案一工程造价为953288.96元是根据中金公司提供有甲方总工签字确认的资料计算的结果，故应以方案一作为涉案工程的总造价。被告中金公司提出第三人所施工的“中盛祈和公寓”基坑支护、止水桩、工程桩工程存在众多质量问题，中金公司为此另外出钱委托其他单位去修复，中金公司所支出的该部分费用应由第三人承担的意见,但未能举证证明第三人永达公司或实际施工人何开鑫对湛江市住建局于2016年12月7日向被告中金公司发出《建筑工程违章施工整改通知书》拒绝整改并最终由中金公司将需要整改的工程另行委托他人完成，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告中金公司应承担举证不能的不利后果。因此，应认定“中盛祈和公寓”基坑支护及止水桩工程系由实际施工人何开鑫完成。涉案工程总造价为953288.96元，被告中金公司已向第三人永达公司支付工程款550696元，尚欠工程款402592.96元（953288.96元-550696元），被告中金公司应直接将尚欠的工程款402592.96元支付给原告何开鑫。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，由于被告中金公司承认“中盛祈和公寓”已于2018年交付，而双方在《施工协议》又作出了“甲方如不按时支付乙方工程款，则按银行贷款利息二倍计付利息给乙方”的约定，因此被告中金公司应从2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计付拖欠工程款的利息给原告。对于原告主张被告中金公司退还28万元履约押金问题。原告为履行中金公司与第三人永达公司所签订的《中盛祈和公寓建设工程施工承包合同》，通过第三人向被告交纳了履约押金28万元。2017年2月3日，被告中金公司作出《关于解除建筑工程施工承包合同的决定》，解除其与第三人永达公司所签订的《中盛祈和公寓建设工程施工承包合同》，原告无法成为“中盛祈和公寓”建设工程的实际施工人履行合同，被告中金公司继续占有原告交付的履约押金28万元没有法律依据。因此，被告中金公司退还28万元履约押金并从2017年2月4日起至退还之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告。对于原告主张被告赔偿其为履行《承包合同》而支付的建筑施工人员团体意外伤害保险费33560元、人工工资188000元、临时板房损失72272.50元，合计293832.50元问题。本院认为，首先，原告于2016年10月24日购买建筑施工人员团体意外伤害保险时，已经依据《施工协议》的约定对“中盛祈和公寓”基坑支护及止水桩工程进行施工，其所提供的《建筑施工人员团体意外伤害保险保险单》并不能证明是为了履行《承包合同》而购买该保险；其次，原告主张人工工资损失而提供的《中盛祈和工程项目管理人员工资》表没有原件，同时该表所列的管理人员的工资系从2016年10月开始至2017年1月共4个月，而该期间恰好系原告对“中盛祈和公寓”基坑支护及止水桩工程进行施工的时间，该期间原告为工程管理人员支付的工资系其履行《施工协议》而产生的费用开支，而不是为履行《承包合同》而产生的费用支出，故其主张被告赔偿人工工资损失缺乏事实与法律依据；至于原告主张的搭建临时板房损失，原告提供的《收款收据》《现金支出凭证》《提货单》等证据，不能证明所购材料系用于为履行《承包合同》而搭建临时板房，且《收款收据》《现金支出凭证》不是正规发票，其真实性无法确认，故其主张搭建临时板房损失，本院不予支持。因此，原告请求被告赔偿履行《承包合同》而支付的建筑施工人员团体意外伤害保险费、人工工资及临时板房损失共计293832.50元的依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告湛江中金房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告何开鑫支付工程款402592.96元及利息（利息计算：以工程款402592.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍从2018年1月1日起计至付清工程款之日止）。二、限被告湛江中金房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还工程履约押金280000元及利息给原告（利息计算：以280000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年2月4日起计算至退还之日止）。三、驳回原告何开鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定计付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15462.29元，原告何开鑫负担4836.36元，被告湛江中金房地产有限公司负担10625.93元；工程造价鉴定费13200元，原告何开鑫和被告湛江中金房地产有限公司各负担6600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  陈国调人民陪审员  吴迪华人民陪审员  吴兆加二〇一九年十二月三日书 记 员  黄宇靖附：相关法律法规及司法解释条文《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效；（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。