吉林省长春铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）吉71民终33号 上诉人（原审被告）：马迟，男，1972年2月6日出生，汉族，住辽宁省昌图县宝力镇中心街粮库户26号。 上诉人（原审被告）：中铁四局集团第二工程有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区蠡塘河路。 法定代表人：赵春斌，执行董事。 委托诉讼代理人：朱亚东，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：徐学贵，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：李勇成，男，1972年5月13日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市和平镇解放村3组25号。 委托诉讼代理人：董凤忠，辽宁榆城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑泉，男，1960年4月5日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市和平镇和平村2组63号。 委托诉讼代理人：董凤忠，辽宁榆城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙占中，男，1959年12月7日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市和平镇水田村1组39号。 委托诉讼代理人：董凤忠，辽宁榆城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈卫东，男，1962年9月7日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市和平镇利民村1组46号。 委托诉讼代理人：董凤忠，辽宁榆城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：兰春山，男，1954年6月13日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市和平镇和平村1组34号。 委托诉讼代理人：董凤忠，辽宁榆城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马庆山，男，1954年1月5日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市和平镇和平村2组9号。 委托诉讼代理人：董凤忠，辽宁榆城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连红星建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连庄河市塔岭镇隈子委（政府办公楼108室）。 法定代表人：李吉惠，总经理。 委托诉讼代理人：于清波，男，该公司部门经理。 被上诉人（原审被告）：李万辉，男，1963年2月9日出生，满族，住辽宁省开原市城东乡放牛沟村四组36号。 上诉人马迟、中铁四局集团第二工程有限公司（以下简称四局二公司）因与被上诉人李勇成、郑泉、孙占中、陈卫东、兰春山、马庆山（以下简称李勇成等六人）、被上诉人大连红星建筑劳务有限公司（以下简称红星公司）、被上诉人李万辉劳务合同纠纷一案，不服白城铁路运输法院（2019）吉7104民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人马迟、四局二公司、被上诉人李勇成等六人、被上诉人红星公司、被上诉人李万辉到庭参加诉讼，现已审理终结。 马迟上诉请求：1.撤销一审判决，改判四局二公司承担给付责任；2.维持一审判决对案件受理费和司法鉴定费负担的判项。事实和理由：一审判决马迟给付李勇成等六人工资款66,680元错误。（一）李勇成等六人确实是马迟找来的，在四局二公司承建的长白铁路扩能改造工程“锥体六菱块砌筑工程及边坡拱形骨架项目”施工，该工程项目由红星公司的陈明松分包给马迟与李万辉，马迟并不是实际的用工人，马迟不应承担李勇成等六人的工资。（二）陈明松以红星公司名义承包本案工程，四局二公司未审查陈明松的代理权限和主体资格，就将该工程交由陈明松承包，四局二公司应当承担李勇成等六人的工资，不应由马迟承担。（三）马迟没有领取工程施工款，故不应承担给付责任。一审证据不能证明四局二公司与红星公司曾向马迟支付工程款，一审判决由马迟承担工资给付责任，认定事实错误。 四局二公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回李勇成等六人对四局二公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审遗漏当事人，导致本案部分基本事实未能查清。根据陈明松以红星公司名义与四局二公司签订的《封账协议》第三条约定，案涉工程项目施工期间由红星公司所发生在本工程项目的外欠费用含农民工工资已全部清完，与四局二公司无任何关系，今后如发生劳务、材料、机械等一切款项、纠纷均由红星公司自费处理并承担法律责任。陈明松伪造印章冒用红星公司名义签订上述协议，则应由陈明松承担李勇成等六人的工资款，与四局二公司并无关系。由于陈明松在上述协议中明确农民工工资已清完，那么李勇成等六人主张的工资款是否属实，是否因案涉工程发生均不清楚，需要追加陈明松参加诉讼，进一步调查核实。因此一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，二审法院应予以纠正。（二）一审判决认定事实错误，四局二公司在本案中不存在过错。一审判决认定：“四局二公司没有对陈明松是否有代理权及提供的红星公司材料进行严格的审查，而将劳务分包给没有资质的陈明松”错误，陈明松持有加盖伪造印章的授权委托书、资质材料及伪造的公司印章，与四局二公司洽谈签订劳务分包合同，四局二公司善意信赖其有代理权，已尽合理审查义务，不存在过错。陈明松不仅以红星公司与四局二公司签订劳务分包合同，还与马迟签订内部施工协议，李勇成等六人也是认为红星公司将劳务发包给马迟，马迟找来李勇成等六人具体施工。本案各方当事人均因合理信赖陈明松系代表红星公司，才与之合作，因此一审法院认定四局二公司审查不细、存在一定的过错与事实不符。（三）一审判决适用法律错误，四局二公司不应承担李勇成等六人工资款的连带给付责任。四局二公司作为陈明松伪造印章的受害人，并未违反规定将工程分包给不具备用工主体资格的个人，一审法院依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判令四局二公司承担支付工资款的连带责任是错误的，有违公平正义。即使考虑到农民工工资的特殊情况，本案也应当依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定，以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。（四）四局二公司在本案中依法不应承担任何责任，故本案鉴定费、案件受理费等一切诉讼费用均不应由四局二公司承担。 李勇成等六人向一审法院起诉请求：1.确认李勇成等六人与四局二公司、马迟、李万辉、红星公司存在事实劳动关系；2.判令四局二公司、马迟、李万辉、红星公司连带支付李勇成等六人工资款66,680元，其中李勇成6,900元，郑泉7,100元，孙占中11,650元，陈卫东18,900元，兰春山10,740元，马庆山11,390元；3.判令四局二公司、马迟、李万辉、红星公司连带给付李勇成等六人讨薪食宿费、误工费等各项费用共计5,000元。 一审法院认定事实：四局二公司是长白铁路扩能改造工程项目的承包方。陈明松不是红星公司的职工，红星公司也没有给陈明松任何授权。2016年10月9日，陈明松以红星公司业务经理的身份，使用私刻的红星公司公章与四局二公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。四局二公司没有对陈明松是否有代理权及提供的红星公司材料进行严格的审查，而将劳务分包给没有资质的陈明松。在《建设工程施工劳务分包合同》中，第1条工程概况1.3劳务分包内容（具体见附表一《工程量清单》）工程量清单中，有浆砌片石基础、浆砌片石边坡、浆砌片石拱形骨架等工程，《劳务人员工资代付协议》第一条约定：乙方（红星公司）委托甲方（四局二公司）代为支付乙方劳务人员工资。代付款项从乙方结算款中扣除。如乙方当月结算款不足以支付的，可采取部分支付，剩余部分下月补足的方式进行。2017年11月16日，陈明松以红星公司名义与四局二公司签订《封账协议》，主要约定：经甲、乙双方确认，乙方在甲方项目的全部工作内容的结算总价款为1,132,842.97元人民币（包括所有的阶段验工计价等），含工程保留金5%，金额为56,642.15元；以上结算总价款为甲、乙双方的最终结算总价款，至此甲方完成最终结算义务，乙方所有的工作内容得到最终清算，双方不再追究；乙方承诺：1.在本工程项目施工期间由乙方所发生在本工程项目的外欠费用含民工工资已全部清完，与甲方无任何关系；2.今后如发生劳务、材料、机械款等其他一切支付款项、纠纷均由乙方自费处理并承担法律责任。 2017年3月26日，陈明松以红星公司名义与马迟签订《内部施工协议》，其中第六条约定：甲方（红星公司）负责和项目部接洽、上报工程量及进行计量计价任务，并负责监督乙方施工任务；乙方组织施工人员并负责工人生活费和支付农民工工资任务，独立完成甲方交给的施工任务，承担工程质量和安全施工的责任和义务；施工期间，所发生的一切质量事故和安全事故均由乙方自行负责解决，并做好善后工作，所产生的一切费用仍由乙方自行承担。按照《内部施工协议》的约定，马迟具体负责四局二公司长白线扩能改造工程舍力镇K283－284段“锥体六菱块砌筑工程及边坡拱形骨架项目”的工作。为完成工程，马迟找到李勇成等六人对此项工程进行施工，并对李勇成等六人进行监工及考勤，施工时间从2017年4月1日开始至2017年6月30日结束。马迟没有与李勇成等六人签订劳动合同，也没给付李勇成等六人的工资。在施工一个月后，现场第二负责人李万峰根据四局二公司要求给每个农民工办理工资卡，李万峰把李勇成等六人身份证收集上去，去白城铁路建设银行办理工资卡，李勇成等六人并没有拿到工资卡及工资。至今累计欠李勇成等六人工资款共计66,680元。李勇成等六人的出勤时间为2017年4月至6月间，其中李勇成在4月至5月间出工34.5天，欠工资6,970元、郑泉在4月至5月间出工35天，欠工资7,100元、孙占中在4月至5月间出工52天，欠工资11,650元、陈卫东在4月至6月间出工63天，欠工资18,900元、兰春山在4月至5月间出工49天，欠工资10,740元、马庆山在4月至5月间出工51.5天，欠工资11,390元。李勇成等六人从2017年8月14日至2019年4月26日不间断的索要工资，至今无果，故诉至一审法院。 一审期间，红星公司提出《建设工程施工劳务分包合同》是陈明松私刻公章与四局二公司签订，并于2019年5月10日提出鉴定申请，要求对合同编号：CBTL-LW-2016-03009《建设工程施工劳务分包合同》中：1.签约时间：2016年10月9日《建设工程施工劳务分包合同》末页劳务分包：（公章）“大连红星建筑劳务有限公司”的印章印文与红星公司提供的同名样本印章印文是否为同一枚印章印文进行司法鉴定；2.签约时间：2016年10月9日《廉政协议书》末页乙方法定代表人或代理人：“大连红星建筑劳务有限公司”的印章印文与红星公司提供的同名样本印章印文是否为同一枚印章印文进行司法鉴定；3.签约时间：2017年11月16日《封账协议》末页乙方：（公章）“大连红星建筑劳务有限公司”的印章印文与红星公司提供的同名样本印章印文是否为同一枚印章印文进行司法鉴定。根据红星公司的申请，经一审法院委托，吉林省长春铁路运输中级法院司法辅助办公室选定吉林公正司法鉴定中心对上述申请事项进行司法鉴定。吉林公正司法鉴定中心于2019年8月7日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：三项被检验的“大连红星建筑劳务有限公司”的印章印文与委托方提供的同名样本印章印文均不是同一枚印章印文。通过司法鉴定结论及庭审情况能够确定红星公司与四局二公司对长白铁路扩能改造工程不存在劳务合同关系。红星公司请求，基于四局二公司存在的过错，导致其公司参加了本案诉讼活动，由此产生的司法鉴定费9,000元及差旅费应由四局二公司承担。 李万辉并没有与红星公司陈明松签订内部施工协议，也没有参与此项工程。四局二公司直接给包括马迟在内的部分农民工开了工资，但没有包括李勇成等六人的工资。 李勇成等六人于2017年8月24日向大安市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，大安市劳动人事争议仲裁委员于2017年8月25日作出大劳人仲不字[2017]第12号不予受理案件通知书，决定不予受理。理由是：此争议的当事人与对方之间属于劳务关系，不属于劳动人事仲裁调整范围。 以上事实有吉林公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》《建设工程施工劳务分包合同》《班组长安全质量工作手册》《内部施工协议》《不予受理案件通知书》、建设银行代收付汇总清单、考勤表等证据在案佐证。 一审法院认为，四局二公司是长白铁路扩能改造工程项目的承包方，与陈明松签订的《建设工程施工劳务分包合同》对红星公司为无效合同，可认定陈明松与四局二公司存在事实劳务分包合同关系，同理根据《内部施工协议》也可认定陈明松与马迟之间存在事实劳务合同关系。陈明松以红星公司名义与四局二公司签订的“长白铁路扩能改造工程项目GBSG-6标”《建设工程施工劳务分包合同》，是陈明松使用伪造的印章签订的，是一种欺诈行为。依照劳动和社会保障部、建设部关于《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”四局二公司在签订《建设工程施工劳务分包合同》时，对签订人的必要材料审查不细，造成分包给无资质的陈明松，存在一定的过错。同时，虽然四局二公司与李勇成等人不存在劳务合同关系，但李勇成等六人所做工作是四局二公司承包的工程施工内容之一。由于《建设工程施工劳务分包合同》对红星公司为无效合同，致使李勇成等六人索要的农民工工资无法实现，故四局二公司应承担给付农民工工资连带责任。李勇成等六人提出的索要工资过程中产生的各项费用共计5,000元的诉讼请求，因无法律依据，一审法院不予保护。李勇成等六人请求判决四局二公司、红星公司、李万辉、马迟与李勇成等六人之间存在事实劳动关系的主张没有证据证明，且缺乏法律依据，一审不予支持。因《建设工程施工劳务分包合同》无效，对红星公司没有约束力，故红星公司不应承担责任。李万辉没有签订《内部施工协议》，也没有参与该工程的施工及管理活动，故不应承担责任。马迟是施工现场的负责人，负责监工及对李勇成等六人进行考勤工作，其从开始至结束时因陈明松原因无法按协议约定的内容支付李勇成等六人的工资，且陈明松尚欠马迟合同保证金，故应承担给付工资责任。综上，一审法院于2019年9月26日作出（2019）吉7104民初1号民事判决：一、马迟于判决生效后五日内给付李勇成等六人工资款共计66,680元，其中李勇成6,900元，郑泉7,100元，孙占中11,650元，陈卫东18,900元，兰春山10,740元，马庆山11,390元；二、四局二公司对上述债务承担连带责任；三、驳回李勇成等六人其他诉讼请求。案件受理费1,467元，司法鉴定费9,000元（已由红星公司垫付），二项合计10,467元，由四局二公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理查明：2016年11月，陈明松与李万辉、马迟在盖有伪造的红星公司公章的《内部施工协议》上签字，约定由李万辉、马迟承包“锥体六菱块砌筑工程及边坡拱形骨架项目”工程。协议签订后，李万辉又放弃承包，未参与上述工程项目的施工。2017年3月，马迟组织招用李勇成等六人进场从事上述工程施工。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为：（一）民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。虽然李勇成等六人起诉时按照劳动争议案件提出诉讼请求，但根据双方当事人的诉辩意见及事实理由，本案系因农民工索要劳务费产生的纠纷，故案由宜确定为劳务合同纠纷。 （二）本案中的“锥体六菱块砌筑工程及边坡拱形骨架项目”工程的承建单位是四局二公司，陈明松使用伪造的公章冒用红星公司名义与四局二公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，四局二公司与红星公司此前并无业务往来，在未与红星公司核实相关授权、资质材料、书面合同真实性的情况下即与陈明松签订劳务分包合同，在合同签订后亦从未向红星公司支付涉案工程款项，更未要求红星公司开具任何工程款项发票，作为专业的建筑企业，四局二公司在上述劳务合同的签订及履行过程中，显然未尽到合理的审查义务。因此，上述劳务分包合同的实际承包人并非红星公司，而是陈明松个人。陈明松又将案涉劳务作业分包给马迟，双方之间又形成劳务分包关系，陈明松系劳务发包人，马迟系劳务承包人。 （三）马迟组织并招用李勇成等六人于2017年4月至2017年6月完成劳务作业工作，双方之间已成立事实上的劳务合同关系，马迟应当直接承担给付其所招用的李勇成等六人工资的责任。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”四局二公司将劳务作业工程分包给不具有施工资质和用工主体资格的陈明松，对李勇成等六名农民工工资的拖欠存在过错，应当承担连带责任。 （四）关于四局二公司提出的陈明松已在双方签订的《封账协议》中承诺“发生在本工程项目的外欠费用含民工工资已全部清完，与四局二公司无任何关系”及为查清本案事实应追加陈明松参加诉讼的上诉理由。本案一、二审期间，四局二公司并未提供证据证明其已按《封账协议》约定的结算金额向陈明松支付了全部工程款，且陈明松个人的单方承诺也不能证明其已向李勇成等六名农民工支付了工资。按照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农民工工资。”如四局二公司将工资发放给陈明松个人，而没有直接发放给农民工，仍应承担工资给付责任。该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 （五）关于四局二公司上诉提出的鉴定费问题。本案司法鉴定费发生于诉讼期间，属于诉讼费用。如前所述，四局二公司在与陈明松签订《建设工程施工劳务分包合同》及具体履行合同过程中，未尽到合理的审查义务，对该鉴定费的发生存在过错，一审法院据此判决由四局二公司承担此鉴定费并无不当，本院予以维持。 综上，马迟、四局二公司的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,934元，由马迟负担1,467元，中铁四局集团第二工程有限公司负担1,467元。 本判决为终审判决。 审 判 长 包蕴琦 审 判 员 李长清 审 判 员 侯德顺 二〇一九年十二月十八日 法官助理 杨 悦 书 记 员 马天元