黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑01民终9982号 上诉人（一审被告）：哈尔滨市呼兰区博苑实验幼儿园，住所地哈尔滨市利民开发区学伟国际城小区S03-1。 法定代表人：嵩伟，园长。 委托诉讼代理人：杨阳，男，1991年2月4日出生，汉族，哈尔滨市呼兰区博苑实验幼儿园老师，住哈尔滨市利民开发区。 被上诉人（一审原告）：陈奕同，男，2013年9月14日出生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。 法定代理人：陈某，男，1982年12月9日出生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。系陈奕同父亲。 法定代理人：杜某，女，1984年3月1日出生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。系陈奕同母亲。 委托诉讼代理人：李影，1980年9月23日出生，汉族，哈尔滨森辉测绘服务有限公司法律顾问，住哈尔滨市南岗区。 上诉人哈尔滨市呼兰区博苑实验幼儿园(以下简称博苑幼儿园)因与被上诉陈奕同教育机构责任纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初3099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博苑幼儿园的委托诉讼代理人杨阳与被上诉人陈奕同的法定代理人陈某及其委托诉讼代理人李影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博苑幼儿园上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判,驳回陈奕同的诉讼请求；2、诉讼费用由陈奕同负担。事实与理由：一审法院认定博苑幼儿园全责，有失偏颇，一刀切。陈奕同在博苑幼儿园组织的足球训练中与一同训练的其他小朋友在奔跑过程中相撞受伤。一审法院认为：“本案中，足球运动属于高强度对抗性体育运动，博苑幼儿园应预见到在踢足球过程中存在危害学生安全的可能，而未引起足够的重视，也未采取相应的保护和预防措施，博苑幼儿园对其已尽到教育和管理责任的抗辩主张，本院不予采纳。故对陈奕同因此受到的侵害，博苑幼儿园应当承担赔偿责任。”按照一审法院的观点，足球运动具有高强度对抗性，本身具有危险性，有危害学生安全的可能性，博苑幼儿园未采取有效的预防措施，因此就要承担赔偿责任，面临高额的赔偿，有失偏颇。一、近年来，国家教育部，教育部办公厅连续印发了《关于开展足球特色幼儿园试点工作的通知》、《关于做好全国青少年校园足球特色学校的通知》、《教育部等6部门关于加快发展青少年校园足球的实施意见》等，均在积极鼓励足球运动进校园。邓小平同志也多次表示“足球要从娃娃抓起”，表达了足球必须从娃娃抓起，从小抓起。全国青少年校园足球工作领导小组办公室主任、教育部体育卫生与艺术教育司司长王登峰在2019中国（上海）国际青少年校园足球邀请赛交流研讨会上指出，经过将近5年的努力，中国校园足球的发展，取得了重要的进展。将来校园足球特色学校要达到5万所，全国1/7的中小学校把足球作为学生必须掌握的运动技能。2019年6月11日，国务院办公厅印发《关于新时代推进普通高中育人方式改革的指导意见》，明确提出要强化体育锻炼，使学生掌握1-3项体育技能；意见还要求开足开齐足球体育课，积极开展校园体育等社团活动。二、博苑幼儿园认为，通过足球训练能给孩子带来不一样的改变，这是课本教育，“保姆式”教育所不能带来的。三、2019年4月9日，博苑幼儿园通过第三方报名平台，向全园孩子发布“【博苑·足球】哈尔滨博苑足球队一招募令”，通过家长自愿报名，免费参加的方式，通过选拔进入足球队训练，训练时间不占用课内时间。本案中，陈奕同为无民事行为能力人，其法定监护人通过第三方报名平台报名参加选拔并通过，开始足球训练。足球课不是幼儿园全员参与的课程，属于自愿参与的集训课程且无收费现象，应当适用“自甘风险”的相关规定。具体说自甘风险原则有这样几个构成条件：第一，活动带有按照一般正常智力水平可以预见的危险性（比如足球、登山、探险、攀岩、漂流等竞技性体育运动）；第二，行为人不是为了履行法定义务（如消防员救火)，而是为了获得某种利益而面临危险，比如为了荣誉、快乐感、身体健康等从事危险活动；第三，损害必须是本可以避免的，比如说不参加足球比赛就不会受到这样的伤害，而自己在明知的前提下还要参加。对于组织者来说，比赛中，球员间发生的碰撞并非其主观所能控制的，故其对球员间在比赛中的受伤不应担责。我国侵权责任法司法解释草案建议稿第六十条将自甘风险作为一种抗辩理由写进了草案。草案是这样设计的：“受害人明知活动存在危险而自愿参加，对于损害的发生，不得请求他人承担赔偿责任。”众所周知，足球运动系一项高风险的运动，是从不确定性中找到刺激感、成就感的一项新奇、勇敢、专业性很强的体验式活动，具有结果的不确定性、风险性和挑战性等特征。固有风险是该项运动的组成部分，与其不可分离，但因为其可以带来新奇的体验，心理上的满足感、刺激感、成就感，一种难忘的生活经历等，这种风险是参加者希望面对的，风险吸引了参加者参与运动，从而使冒险具有了合理性。陈奕同的法定监护人知道博苑幼儿园组织的是足球训练，并且知道存在一定的危险性依然选择参加，对危险有一定认知。陈奕同是足球运动的参与者，是“潜在危险”的“潜在制造者”也是“潜在承受者”。就组织者博苑幼儿园来说，也能预见组织足球训练具有一定的危险性，但是这种危险无法避免，除非自始不参加。对于处于弱势地位的人给予必要的关注是法律的一种美德，但是不能够矫枉过正。对陈奕同及其法定监护人而言，其明知足球运动的固有风险而自愿参加并因固有风险受伤。对博苑幼儿园而言，组织足球运动明知具有一定的危险性但对其固有风险不可控制、无法消除；而博苑幼儿园组织的足球运动是在人造草坪中进行，在正常奔跑追逐过程中与他人相撞受伤，且有专门老师看管和教育，因此博苑幼儿园已经尽到应尽的义务。本案中，亦不存在法律规定的博苑幼儿园应承担无过错责任的情形，故陈奕同的自甘风险行为对其自身造成的损害应由其自行承担。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判，驳回陈奕同的诉讼请求。 针对博苑幼儿园的上诉请求，陈奕同辩称：一、博苑幼儿园一审中以陈奕同受伤时幼儿园老师在现场为由，主张其尽到教育管理职责，但事实上老师虽在现场却未尽到职责，一审法院认定博苑幼儿园对其已尽到教育和管理职责的抗辩主张不能成立，认定正确。二、本案正如一审判决所述，博苑幼儿园既然组织幼儿上足球课，就应对可能危害学生安全的情形足够重视，要尽到谨慎注意义务，提供具备足球运动场所的安全条件，并提供安全保障，这是其应当履行的义务。而博苑幼儿园的运动场地并未采取软质地坪，足球课老师上课时对陈奕同未履行监护职责，博苑幼儿园存在过错，依法应承担赔偿责任。三、博苑幼儿园开展足球课是其宣传营销策略，博苑幼儿园主张其组织足球课的主观是善意，更是响应教育部政策的行为，但上述理由不构成其免责理由。而且博苑幼儿园举示的“通知”“意见”等文件明确写明国家鼓励的是青少年进行足球运动，鼓励足球走进中小学乃至高中校园，并非幼儿园里的学龄前幼儿。博苑幼儿园以此作为上诉理由，主张其不应承担赔偿责任不能成立。四、博苑幼儿园与陈奕同之间没有免责条款的约定，即便有该条款的约定，根据《合同法》第53条之规定，造成人身伤害的免责条款也是无效的。博苑幼儿园主张陈奕同的父母是自愿报名、自愿参加，应适用“自甘风险”的相关规定。但其所主张的自甘风险的规定来源于未生效的草案，而且该草案“自甘风险”的规定是“受害人明知活动存在危险而自愿参加，对于损害的发生，不得请求他人承担赔偿责任。但活动的组织者有过错的，不在此限。”无民事行为能力人对自己的行为不具备认知能力，不能成为这里的“受害人”。由此可见，该草案中“自甘条款”的适用主体不包括无民事行为能力人。博苑幼儿园用了大量的篇幅，以此为由主张陈奕同应对伤害自行承担责任，该上诉主张不能成立。五、根据《侵权责任法》第6条、第38条之规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任。”依据现行的法律规定，幼儿园承担的是过错推定责任，即只要幼儿园不能证明自已没有过错的，那就推定幼儿园有过错，应当承担赔偿责任。法律如此设立的目的就在于敦促幼儿园对幼儿这一无民事行为能力人积极地履行教育、管理及保护职责，尽到谨慎注意义务。本案中博苑幼儿园没有证据证明自己没有过错，依法应适用过错推定原则，博苑幼儿园理应承担赔偿责任。六、博苑幼儿园的工作人员在给陈奕同等数名幼儿上足球课时未履行职责，对陈奕同未尽看管、保护义务。而且陈奕同上课受伤的室外场地地面并非软质地坪，场地的游戏器具下面未设软质铺装，幼儿园场地内更没有不低于30%的绿地，根据中华人民共和国住房和城乡建设部第1079号公告即2016年4月20日发布的《托儿所、幼儿园建筑设计规范》JGJ39-2016之规定，违反行业标准。博苑幼儿园没有提供符合安全标准的运动场地，不能保障陈奕同等幼儿在场地活动的环境安全。导致陈奕同头部撞击地面能造成如此严重的伤情，博苑幼儿园存在严重过错，理应承担赔偿责任。综上所述，幼儿园是对幼稚生进行教育管理的社会组织，其基本职能是教育、管理、保护。学龄前儿童作为无民事行为能力人，其对事物、行为缺乏必要的分辨能力，当监护人把幼儿送到幼儿园的时候，其实父母的监护权就会暂时的转移给幼儿园。作为幼儿园的教师、职工有责任对幼儿的人身安全负责，幼儿园等教育机构要承担起看管的义务，及时排除可能的危险，保障在幼儿的身心健康，这个责无旁贷。一审判决从法律规定和博苑幼儿园存在过错，正反两方面论证了其认定博苑幼儿园应承担赔偿责任的事实与理由。如上所述，一审判决认定事实和适用法律正确。陈奕同已经认定为伤残，由于博苑幼儿园的失职和过错造成了陈奕同一辈子无法抹平的伤害。陈奕同仅仅5岁，其在如此幼小的年纪就承受了成年人都不一定能够承受的伤害，承受了其不该承受的伤害。一审人民法院判令上诉人给付仅仅只有8万余元，根本无法弥补陈奕同及其父母所遭受的伤害。但鉴于法律规定，陈奕同尊重法律的权威性和公信力，并未上诉。而博苑幼儿园无论是从道德上，还是在法律上，均应积极地向陈奕同履行赔偿义务，而不是通过诉讼程序，浪费诉讼资源来逃避法律责任，有失教育机构水准，脱离教育机构宗旨，其上诉行为不应得到法律支持。一审判决并非如博苑幼儿园所称在违法的保护弱势群体，而是依据法律判令博苑幼儿园履行其应当履行民事责任。因此，人民法院应判决驳回上诉，维持原判。 陈奕同向一审法院起诉请求：一、请求法院判令博苑幼儿园赔偿陈奕同1、医疗费25,729.9元、医保报销13,857.78元，共计39,587.68元；2、护理费24,000元；3、营养费15,460.67元；4、交通费2,389元；5、住院伙食补助费1,600元；6、残疾赔偿金58,382元；7、误工费84,000元；9、精神损失费50,000元，合计275,419.35元。二、诉讼费由博苑幼儿园承担。 一审法院认定事实：2019年5月14日8时，陈奕同在博苑幼儿园上足球课期间摔倒，摔倒后在留园观察期间伤情出现恶化，后送入哈尔滨医科大学第一医院治疗，医院对陈奕同实施了开颅血肿清除手术及颅骨修复血肿清除手术，住院16天。住院期间花费医疗费45,763.23元，医保报销13,857.78元，实际花销31,905.45元，此款博苑幼儿园已垫付。2019年5月30日，陈奕同出院，诊断为右颞顶硬膜外血肿、右颞骨骨折左颞极蛛网膜膜囊肿。处理意见：注意饮食休息，加强营养，定期复查，门诊随诊。2019年6月26日，一审法院依陈奕同的申请委托哈尔滨市中级人民法院司法技术处公开摇号，选定黑龙江省森工总医院司法鉴定所，对陈奕同的伤残等级、护理时间及人员、继续治疗费及眼部损伤与本次颅脑损伤是否具有因果关系进行鉴定。2019年7月30日，黑龙江省森工总医院司法鉴定所作出黑森（2019）临司鉴字228号司法鉴定意见书，1.被鉴定人陈奕同因头外伤开颅术后，评定为十级伤残。2.伤后1人护理，护理时间30天。3.住院手术治疗结果治愈。4右颞潜血管回流障碍与本次头部外伤有直接因果关系。另查明，2018年度黑龙江省城镇居民可支配收入为29,191元；2018年居民服务业和其他服务行业平均工资为60,090元/年；黑龙江省国家机关工作人员出差伙食补助费为100元/天。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受到法律的保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。陈奕同在事故发生时未满6周岁，心智尚未成熟，对自己的行为缺乏认知和判断能力，系无民事行为能力人，因此博苑幼儿园应在教育、管理过程中尽到审慎的注意义务，即学校在从事教学或与教学有关的活动时，对明显的或可能预见的危害未成年学生人身安全的事件所应给予的注意和应采取的正常而有效的保护和预防措施。本案中，足球运动属于高强度对抗性体育运动，博苑幼儿园应预见到在踢足球过程中存在危害学生安全的可能，而未引起足够的重视，也未采取相应的保护和预防措施，博苑幼儿园对其已尽到教育和管理职责的抗辩主张，不予采纳。故对陈奕同因此受到的损害，博苑幼儿园应当承担赔偿责任。对于陈奕同的诉请的各项损失一审法院认定如下：1.医疗费，结合陈奕同提供的后续诊查费票据及外购药票据支持9,003.10元，对于票据单号尾数02980、06340、20048，不予支持，对于医保报销部分，陈奕同并未支出该费用，不予支持。2.住院伙食补助费，参照黑龙江省国家机关工作人员出差伙食补助费标准支持1,600元。3.护理费，参照2018年度黑龙江省居民服务业和其他服务行业的标准支持4,950元。4.营养费，结合陈奕同的伤情及诊断酌定按每天100元的标准支持三个月即9,000元。5.伤残赔偿金，参照2018年度黑龙江省城镇居民人均可支配收入标准支持58,382元。6.精神抚慰金，酌定支持5,000元。7.交通费，博苑幼儿园认可的往返山东哈尔滨之间一次的交通费一审法院支持718元，对于能够证明往返医院之间的交通费票据一审法院支持268.9元。以上赔偿总计88，922元。对于陈奕同诉请的因受伤致其父母所遭受的误工损失，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、博苑幼儿园于判决生效之日起十日内赔偿陈奕同医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费共计88,922元；二、驳回陈奕同其他诉讼请求。案件受理费939元，由陈奕同负担467元，由博苑幼儿园负担472元。鉴定费3,340元，由博苑幼儿园负担。此款陈奕同已预交，博苑幼儿园需在判决生效之日起十日内将此款交付给陈奕同。 二审期间双方当事人未向本院提交新证据。 本院经审查一审法院认定的事实正确，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园承担的是过错推定责任，幼儿园需要对于自身无过错进行举证，该举证责任系法定分配，在幼儿园不能就其没有过错的要件进行举证时即应当承担举证不能的后果。本案两审庭审中，博苑幼儿园仅举示一份与陈奕同母亲的聊天记录，该聊天记录的内容无法证明博苑幼儿园在陈奕同受伤的过程中无过错，故一审法院认定博苑幼儿园应对陈奕同的受伤承担赔偿责任并无不当，本院予以认可。 本案中，陈奕同属于无民事行为能力人，因无民事行为能力人对其行为没有辨别能力，所以才需要监护人及教育机构进行教育引导及管理，故对无民事行为能力人不能适用一般注意义务。博苑幼儿园作为幼儿教育机构，对其教育管理的群体的性质应当具有明确的认识，对无民事行为能力人的教育管理要承担更高的管理风险及注意义务。监护人将无民事行为能力人送到了幼儿园，幼儿园亦接纳了无民事行为能力人，幼儿园即对于无民事行为能力人开始承担管理风险与较高的注意义务，这与无民事行为能力人参加什么样的活动无关。因此对于博苑幼儿园关于陈奕同的父母将其送至幼儿园参加足球活动属于自甘风险的主张，本院不予支持。 开放式的教学理念与保证无民事行为能力人的安全并不冲突，且组织活动与保证参与人安全之间需要掌握平衡，二者相辅相成，皆不可舍弃另一方而走向极端，这是活动组织者的责任与义务，更是活动组织者相关资质与能力的体现。因此对于博苑幼儿园关于组织足球课是教学规定故而应当对安全义务免责的主张，本院不予支持。 综上所述，博苑幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费939元（已预交），由哈尔滨市呼兰区博苑实验幼儿园负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建民 审判员  贾晋璇 审判员  于 波 （） 二〇一九年十二月十九日 书记员  孙瑛喆