贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1541号上诉人（原审原告）：陈启龙，男，1988年8月22日出生，汉族，住贵州省思南县亭子坝乡（现为镇）龙门桠村龙门桠组，现住贵州省江口县。被上诉人（原审被告）：贵州金开地产开发有限公司，住所地贵州省思南县思唐街道城北社区江村安置点4栋二楼门市部。法定代表人：谈发彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佩，男，该公司副总经理。原审第三人：贵州思南天街物业服务有限公司，住所地贵州省思南县乌江花园C栋一单元一层3号。法定代表人：严永祥。委托诉讼代理人：廖田，男，该公司员工。上诉人陈启龙因与被上诉人贵州金开地产开发有限公司（以下简称金开公司），原审第三人贵州思南天街物业服务有限公司（以下简称天街物业）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2019）黔0624民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭于2019年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人陈启龙、被上诉人金开公司的委托诉讼代理人李佩、原审第三人天街物业的委托诉讼代理人廖田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈启龙上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人的抵押行为符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人依法享有解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的权利。2.一审判决以上诉人将房屋出租给第三人经营管理，以此认定上诉人已经取得房屋认定事实错误，一审判决在查明被上诉人在合同履行中存在隐瞒抵押与擅自抵押涉案房屋这一欺诈行为的情况下，未依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定支持上诉人的诉求系适用法律错误。金开公司当庭辩称，上诉人与金开公司签订合同的时间为2018年，我公司是在与上诉人签订合同之前就已将商品房抵押贷款。天街物业当庭述称，希望上诉人与被上诉人间的纠纷不要使第三人的利益受损。一审法院认定事实：2018年1月13日，陈启龙与金开公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，购买金开公司开发的思南县思唐镇（现思唐街道）城北社区“中央天街”项目16A栋1单元2层34号商铺一间，面积38.12㎡（套内建筑面积20.25㎡）。当日，陈启龙向金开公司一次性付清了房款462,853元，支付了契税13,885.59元、大修基金1,906元、交易手续费609.92元、转移登记费550元、印花税231.43元。并与第三人签订《商铺托管协议》将所购房屋出租给第三人管理经营，租期自2018年2月1日至2027年4月30日，年租金37,028.24元。陈启龙收取了5年租金185,141.2元，其中2018年2月22日通过转账支付100,000元、2018年3月30日通过转账支付30,000元、2018年4月4日通过转账支付52,055元，余款以其他方式支付。双方签订的《商品房买卖合同》为早期文本，其第四条载明该商品房占用范围内的土地使用权及在建工程均未设定抵押；第十一条载明的交房时间为2016年12月31日；载明的房屋位置、面积、价款等内容及付款时间与陈启龙主张一致。《补充协议》第十五条约定：“出卖人承诺于2019年3月13日交付商品房所有权证。若逾期60日按已付房款的10%承担违约责任，若超出365日，买受人有权要求退房，出卖人按已付房款银行同期贷款利率支付利息”。约定期限届满后，金开公司未能交付房产证件，陈启龙遂到思南县不动产登记事务服务中心查询，得知其购买房屋已被金开公司于2018年7月26日向贵州思南农村商业银行股份有限公司设定贷款抵押，后双方多次交涉未果。一审法院认为，当事双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》意思表示真实，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。本案争议的主要焦点为双方签订的合同是否已经达到法定解除条件；金开公司应否承担退还购房款及利息的违约责任，并在已付房款一倍以内承担损害赔偿责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”由此可见，商品房买卖合同签订后，出卖又将房屋抵押或者出卖给第三人时，买受人可以请求解除合同及主张已付购房款一倍以内损害赔偿的根本前提是“无法取得房屋”。而双方当事人签订商品房买卖合同之前，涉案房屋已经建成，签订合同当日，陈启龙一次性付清了房款并支付了办理证件的相关税费，并在《补充协议》中明确约定“在商品房交付使用之日起一年内，由甲乙双方向房屋登记机构提出办证申请，提交相关资料取得登记受理单”，约定的“退房”条件是超出约定的交付房屋所有权证期限届满的365日之后。况且陈启龙当天便与第三人天街物业签订《商铺托管协议》，将所购房屋出租111个月，并收取5年租金185,141.2元，从而就该房缔结了另外一个法律关系。可见当事双方争议的房屋理论上已经交付，并未形成“无法取得”的客观事实。因而陈启龙请求解除商品房买卖合同，并由金开公司返还购房款和代收的税费、承担已付购房款一倍及预期可得利益损失的赔偿责任缺乏事实和法律依据，不予支持。但是，金开公司客观上在合同约定的期限内未能向陈启龙交付商品房所有权证，已经构成违约，依法应当承担违约责任。现逾期已超过双方约定的60日，金开公司应当依约支付违约金46,285.3元。陈启龙诉请支付已付购房款的利息，因双方争议的商品房买卖合同并未解除，其中已经约定违约金条款，故不予支持。金开公司在合同中虚假承诺，隐瞒涉案房地产设定抵押的事实，并在商品房买卖合同签订后，在未告知买受人的情况下继续重新设定抵押，严重违背了合同法诚信信用原则，应当予以批评。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十八条第一款第（一）项规定，判决：一、陈启龙与贵州金开地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议继续履行；二、由贵州金开地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付陈启龙违约金46,285.3元；三、驳回陈启龙其他诉讼请求。案件受理费减半收取6,614元、诉讼保全申请费5,000元，由陈启龙负担5,614元，贵州金开地产开发有限公司负担6,000元。二审中，当事人提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金开公司提交了贵州思南农村商业银行股份有限公司出具的释放抵押房产表格复印件1份，拟证明案涉的“中央天街”16A栋1单元2层34号、面积为38.12㎡商铺已经解除抵押。陈启龙质证认为，对该证据的真实性、合法性有异议，对关联性不认可，本案诉争的事实是金开公司出卖商品房时向买受人隐瞒抵押事实，该份证据更加证实了上诉人主张的案件事实，对证明目的亦有异议，案涉房屋是否解除抵押与本案争议事实无关，上诉人系基于签订合同时故意隐瞒房屋已经抵押的事实而依据有关法律规定行使权利。天街物业公司质证认为，对该份证据无异议。本院认为，该份证据系贵州思南农村商业银行股份有限公司出具，真实性应予认定，该份证据真实、合法且与本案有关联，本院予以采信。本院二审查明：2017年5月8日，金开公司与贵州思南农村商业银行股份有限公司签订《最高额抵押合同》，金开公司提供的抵押物包含案涉的思南县思唐街道城北社区“中央天街”项目16A栋1单元2层34号、面积为38.12㎡商铺，本院审理期间，金开公司与抵押权人贵州思南农村商业银行股份有限公司达成协议，涂销了案涉房屋上所设定的抵押权。上述事实，有在卷证据佐证，足以认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据当事双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：案涉商品房买卖合同是否应予解除，若应当解除，合同解除后应如何处理。关于案涉商品房买卖合同是否应予解除的问题。本案中，陈启龙主张，金开公司在出卖商品房时故意隐瞒房屋已经抵押的事实，涉嫌欺诈，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定主张解除合同，请求返还已付购房款及利息，并要求金开公司承担已付购房款一倍的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，依据上述规定，被欺诈一方享有的应为变更合同或撤销合同的权利，陈启龙以受到欺诈为由主张解除合同无法律依据。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。出卖人隐瞒所售房屋已经抵押的事实，将使房屋所有权始终受到抵押权追及效力的限制，上述规定将出卖人故意隐瞒所售房屋已经抵押事实而导致合同被撤销的行为，明确规定为可适用惩罚性赔偿责任的一种情形。但本案中，金开公司在签订案涉商品房买卖合同时，虽然隐瞒了所售案涉房屋已经抵押的事实，但在本案审理中，采取了相应的补救措施，与抵押权人贵州思南农村商业银行股份有限公司达成协议，涂销其所售案涉房屋上所设定的抵押权，而使买受人陈启龙能够取得完全所有权的房屋，陈启龙行使撤销权的阻却事由发生，买卖合同应继续履行，故，就算买受人陈启龙请求撤销案涉商品房买卖合同，本院亦不予支持。综上，陈启龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决对案涉房屋于2018年7月26日设定抵押，抵押发生在商品房买卖合同签订后这一事实认定错误，致使适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，陈启龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,452元，由上诉人陈启龙负担。本判决为终审判决。审判长  张金勇审判员  唐正洪审判员  熊亚飞二〇一九年十二月九日法官助理翁寿炳书记员张祝红