江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3927号上诉人(原审原告)：杨银良，男，1950年10月20日出生，汉族，住无锡市新区。委托诉讼代理人：单志杰，江苏拙正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：苏州南中江钢制品有限公司，住所地苏州市吴中区横泾镇木公路西侧。法定代表人：马东林，该公司总经理。委托诉讼代理人：管志芳，该公司员工。被上诉人(原审被告)：马东林，男，1977年1月10日出生，汉族，住苏州市平江区。上诉人杨银良因与被上诉人苏州南中江钢制品有限公司（以下至判决主文前简称南中江公司）、马东林建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨银良上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决对本案讼争的协议定性错误，双方之间的协议有合作协议的形式外观，兼具民间借贷关系的法律特征，上诉人不参与经营和工程管理，上诉人主张自身权益无须等到工程质量争议处理完毕；要求上诉人为被上诉人的过错行为承担责任有违公平原则和诚实信用原则。专业分包协议履行期限早已届满，表明当事人之间无法完成且事实上也无须清算；上诉人向法院提起诉讼，系明确要求结算，被上诉人明确表示拒绝结算无需返还。上诉人主张保底收益，在协议有效的前提下，一审判决未按当事人约定优先适用处理，属于适用法律错误。被上诉人南中江公司、马东林辩称要求维持一审判决。杨银良一审诉讼请求：1.判令南中江公司立即归还投资款1780000元；2.判令南中江公司支付利润671020元；3.由南中江公司赔偿杨银良利息损失531190.5元；4.判令马东林对南中江公司承担连带偿还责任；5.南中江公司、马东林承担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：马东林系南中江公司的法定代表人。2014年6月25日，大庆建筑公司苏州分公司与南中江公司签订《专业分包协议》，大庆建筑公司苏州分公司将其承建的晨晨合作社温室大棚工程分包给被告南中江公司施工，约定：承包范围按照施工图纸全部施工内容DLP-832型1000亩，工期自2014年6月1日至2015年6月1日竣工，工程质量为本工程质量等级要求为合格，达不到质量要求返工损失由被告南中江公司承担，工程价款按大棚平面图纸面积计价140.25元/平方米，总价约为80000000元，税金和管理费部分均由大庆建筑公司苏州分公司交纳，履约担保为协议签订后南中江公司进场时向大庆建筑公司苏州分公司支付200000元保证金，工程款支付为GLP-832型大棚按每100亩为一个结算点，按照大庆建筑公司苏州分公司与晨晨合作社签订的总合同为同等付款条件，材料进场必须报验，验收合格后方可进行下道工序施工，大庆建筑公司苏州分公司任命李培元为代表，负责行使本工程项目合同约定的权力和职责等。2014年7月8日，杨银良（甲方）与马东林（乙方）签订《工程安装承包协议》，约定甲乙双方共同承包大庆建筑公司苏州分公司承包的GLP-832型连栋温室大棚项目。主要内容为：一、工程概况“3.工程承包范围：GLP-832大棚制作安装及基础；合同总价约为80000000元；二、协议约定1.甲方出资1200000元作为垫资，乙方出资2400000元作为垫资；2.甲乙双方共同承担资金风险（即总承包单位大庆建筑公司苏州分公司的付款情况）；3.乙方全权负责施工和资金管理（乙方承担施工现场的安全责任）；4.利润分配：双方预计利润为30-35元/平米（甲方占1/3的利润，乙方占2/3的利润），双方约定因施工进度需要，在春节前完成400亩的前提下，乙方有权支配每平方100元的材料及人工费；5.乙方承诺利润分配给甲方不得低于每平米壹拾元；6.如完成100亩的施工，总承包方及时付款，则甲乙双方要追加垫资款，具体出资多少，由甲乙双方到时商定；7.乙方采购的材料欠款及人工制作安装费与甲方无关；8.如果工程款款项有余，甲乙双方商定，分批返还投资款和利润，工程完工结算后，把成本付清后，最后分利润；9.如完成100亩工程量，总承包方不付款，则甲乙双方共同向总包方索要工程款。……。本协议签订后，杨银良向南中江公司支付1730000元。一审另查明，2015年8月10日，南中江公司向一审法院提起诉讼，要求：1.请求解除与大庆建筑公司苏州分公司签订的分包协议；2.大庆建筑公司苏州分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建筑公司）支付加工承揽款12619122.43元及支付逾期付款利息至判决生效之日止（自2015年1月1日起按同期银行贷款利率计算至判决生效之日止）；3.返还保证金200000元；4.承担本案诉讼费用。在该案的审理过程中晨晨合作社申请作为第三人参加诉讼，2016年5月23日一审法院作出（2015）盱民初第01992号民事判决，判决驳回了南中江公司的诉讼请求及晨晨合作社的诉讼请求。南中江公司及晨晨合作社均不服上诉至本院，经（2016）苏08民终2512号民事案件审理，2017年6月12日作出民事裁定书，认为：《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，建筑活动是指各类房屋建筑及附属设施的建造和配套的线路、管道、设备的安装活动；《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。该案中，南中江公司在农用地上搭设的用于种植的温室大棚，不属于建设工程，各方当事人应构成承揽关系，继而认为一审以建设工程施工合同关系审理案件属认定基本事实不清，故撤销了（2015）盱民初第01992号民事判决书，并将该案发回一审法院重审。案件发回后，一审法院另行组成合议庭对该案进行审理，后经一审法院（2017）苏0830民初4688号民事案件审理，并于2018年8月3日作出民事判决，判决：一、解除南中江公司于2014年6月25日与大庆建筑公司苏州分公司签订的《专业分包协议》；二、大庆建筑公司向南中江公司支付承揽报酬5690030.8元及利息（其中1840588.3元自2015年2月15日至判决生效之日止；另3849442.5元自2016年4月20日起至判决生效之日止；上述两项均按照中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；三、大庆建筑公司返还南中江公司保证金200000元；四、驳回南中江公司的其他诉讼请求。判决作出后，南中江公司、大庆建筑公司及晨晨合作社不服，上诉至本院，经本院（2018）苏08民终3912号民事案件审理，并于2019年5月15日作出民事判决，判决：一、维持江苏省盱眙县人民法院（2017）苏0830民初4688号民事判决第一、二、三项；二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2017）苏0830民初4688号民事判决第四项；三、驳回大庆建筑公司、南中江公司、晨晨合作社的其他上诉请求。一审再查明，（2018）苏08民终3912号民事判决认定：上述协议签订后，南中江公司遂组织人员进场施工。南中江公司施工期间，施工测量报验、材料设备进场报验、工序质量报验等均有晨晨合作社加盖工程部专用章、大庆建筑公司苏州分公司加盖施工资料专用章。2014年11月8日，大庆建筑公司苏州分公司向晨晨合作社提交工程款支付申请，该申请载明：“我方已完成了约67102平方米大棚搭设，按合同规定，建设单位在2014年11月15日前支付工程款5500000元，请予支付。附件已完成栋号，西北区：1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#房，东北区：3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、13#、14#、15#房。以上工程量确已完成工程部沈新康（手写、晨晨合作社项目部盖章）”。2015年1月18日，大庆建筑公司苏州分公司再次向晨晨合作社发出工程款支付申请：我方已完成了65503.88平方米工作，按合同的约定，建设单位在2015年1月30日前支付工程款5404070元，现报上工程款付款申请表，请予以支付。附件已完成栋号西北区1#、2#、3#、4#、6#、7#、9#，东北区3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、13#、14#、15#房。2015年2月9日，盱眙农辉蔬果种植业合作社（法定代表人同为晨晨合作社法定代表人夏晨）出具承诺书：“盱眙农辉蔬果种植业合作社承诺大庆建安集团有限公司在2月15日前付一百亩工程量的50%的工程款（盖章）”。期间，李培元代表大庆苏州分公司5次合计收到晨晨合作社支付的500000元。2015年3月2日，晨晨合作社向大庆建筑公司苏州分公司发出整改通知书，载明：1.贵司所交付17幢连栋大棚与我司提交的施工方案严重不符，经查，缺少电动内遮阳系统和通风降温系统（风机及水帘）。除此，尚有天沟漏水及部分大棚电动外遮阳系统未能正常工作。2.贵司应该在接通知3日内按照我司所提供方案要求提交整改方案，经我司认可后即进行整改施工，并于一月内完成。3.因整改施工所产生的一切费用由贵司承担。4.整改完成后，经我司验收合格，则按承包合同履行。5.我司保留追究因贵司过错给我司造成损失的赔偿责任。2015年6月1日，大庆建筑公司苏州分公司发函给晨晨合作社放弃文洛型大棚施工。2015年6月3日，大庆建筑公司苏州分公司作出关于2015年2月6日对第一个100亩验收提出整改通知的内容整改方案：1、整改书中的1、3我公司已组织人力物力进行了整改，自检合格，请业主方复检。2、第二条降温系统整改初步方案：由于图纸只有系统原理、系统组成、基本配置，没有降温系统安装技术参数和施工说明。由我公司设计降温系统施工方案提供给业主确认由我公司施工。2015年7月20日，晨晨合作社向大庆建筑公司苏州分公司发出“解除合同通知书”，内容为：1.依法解除你公司与我社于2014年5月31日所签订的文洛型玻璃温室大棚和GLP-832型连栋温室大棚工程总价壹亿玖仟捌佰伍拾万元的建设工程施工合同。2.目前你公司在合同施工期间所建100亩GLP-832连栋温室大棚，经多次整改目前仍不合格，根据施工合同约定由你公司对不合格大棚进行拆除，为此你公司在接到本解除合同书面通知后二十日内进行拆除完毕，拆除费用及所造成的所有材料损失由你公司负担，否则贵公司将继续承担给我公司造成的所有经济损失。3.贵公司立即返还我公司领取的款项，并赔偿我公司的各项经济损失。本通知从贵公司收到时立即生效，贵公司如果不同意解除合同，可以向法院提出诉讼。另在该案的审理过程中，依据南中江公司的申请，对南中江公司实际施工的工程量及价款委托鉴定，江苏泽豪工程咨询管理有限公司于2016年4月20日作出泽豪鉴（2016）006号工程造价鉴定报告，结论为：1.100亩内造价7801961元，100亩外2514757元；2.存在争议部分造价1625053.4元（天沟约定使用不锈钢材质而现场使用镀锌铁皮；保温及电动卷帘系统中侧面为手动，顶部为电动，故该价格暂按一半费用列入）；3.原审原告主张的签证增加部分260372元，因提供的签证资料未经双方签字确认，又无合同依据，且存在隐蔽工程，故无法确定事实及实际施工人，故暂无法计算。南中江公司为此支出鉴定费100000元。另，本院在审理（2018）苏08民终3912号案件时认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。该案中，定作诉争大棚签订承揽合同时，双方虽然确定定作物为GLP-832型大棚，但对诉争大棚的质量标准并未作出明确的约定，后在实际履行过程中双方约定以隔壁已建成的大棚作为参照标准。双方还约定大棚天沟部分用料必须使用不锈钢，但南中江公司的施工过程中使用镀锌铁皮。另外，诉争大棚于2018年1月倒塌原因不明。大庆建筑公司在该案一审中未提起反诉，为便于纠纷逐步处理，在是否存在质量问题未解决的情况下，该案可以先把诉争大棚无争议部分造价的60%款项本息，暂定由大庆建筑公司给付，其余款项可等待另案查明诉争大棚是否存在质量问题后，再根据查明的事实，确定大庆建筑公司是否还应付款或南中江公司是否承担赔偿责任。（2018）苏08民终3912号民事判决生效后，大庆建筑公司未按照判决书载明的时间履行款项支付义务，南中江公司遂向一审法院申请执行，目前该案尚在执行过程中。一审又查明，2019年7月18日，大庆建筑公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求为：1.请求确认南中江公司承揽的GLP-832型温室大棚工程质量不合格；2.请求依法判令大庆建筑公司无需向南中江公司支付工程款5690030元及利息，并退还大庆建筑公司已付工程款500000元，赔偿大庆建筑公司经济损失1908363元；……。目前该案尚在审理过程中。本案审理过程中，马东林主张系与南中江公司之间形成合作关系，南中江公司对此亦予以认可。杨银良认可目前尚未与南中江公司就合作期间的收益等进行清算。一审法院认为，杨银良与南中江公司合作承揽晨晨合作社的GLP-832大棚工程，由南中江公司与工程的总包方大庆建筑公司苏州分公司签订《专业分包协议》，杨银良与马东林代表南中江公司签订的《工程安装承包协议》及南中江公司与工程的总包方大庆建筑公司苏州分公司签订的《专业分包协议》的内容不违反法律强制性规定，应属有效。上述协议签订后，杨银良按照《工程安装承包协议》的约定向南中江公司支付了投资款1730000元，该事实得到了南中江公司的确认，但因双方未进行最终的清算，合伙的所得、利润均不能确定，且南中江公司尚未取得合伙的所得，是否存在利润亦不清楚，在此情况下，杨银良主张合伙期间利润非配的条件尚未成就，其直接起诉其合伙人要求其支付相应的投资款及利润无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出一审判决：驳回杨银良的诉讼请求。案件受理费30658元，减半收取15329元，保全费5000元，合计20329元，由杨银良负担。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，2014年7月8日，杨银良和马东林签订的协议约定了双方共同投资、共同承担资金风险（大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司的付款）、按比例分配利润、共同索要工程款等内容。根据上述协议内容，结合二人共同与大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司签订专业分包协议，可以认定杨银良和马东林之间形成的是合作关系。协议中马东林承诺分配给杨银良的利润不得低于每平米10元内容，属于保底固定收益条款，是因双方对利润预测过于乐观所致。保底固定收益条款与双方约定的共同承担资金风险、按比例分配利润、工程结算把本付清后最后分利润明显形成矛盾。因工程质量争议，大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司的付款尚未给付的情况下，杨银良起诉要求归还投资款、支付利润、赔偿损失与双方约定的共同承担资金风险、按比例分配利润相违背。按照双方约定，工程结算把本付清后最后分利润，在双方的投资成本尚未追回的情况下，杨银良起诉要求支付利润、赔偿损失显然不符合双方约定的条件。上诉人主张因不参与经营和工程管理、维护自身权益无须等到工程质量争议处理完毕的理由，不能成立。在双方约定的保底固定收益条款与其它合同条款存在矛盾的情况下，不能先按一方当事人的意愿优先适用保底固定收益条款处理双方合作不成功产生的问题。综上所述，杨银良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30658元，由上诉人杨银良负担。本判决为终审判决。审判长  蒋其文审判员  季明丽审判员  王 健二〇一九年十二月十二日书记员  李 蕙