湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2438号上诉人（原审原告）：陶柳阳，男，1975年11月26日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：陶干春（系陶柳阳父亲），住黄梅县。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：付义凡，男，1969年6月8日出生，汉族，住黄梅县。委托诉讼代理人：陈柳珍(系付义凡妻子),住黄梅县。代理权限为一般代理。上诉人陶柳阳因与被上诉人付义凡身体权纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶柳阳上诉请求：依法撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由:一、原审认定事实错误，请示二审予以纠正，陶柳阳没有用手指指向付义凡，根本没有找铁棍准备反抗付义凡，不应承担30%的责任。二、陶柳阳牙齿冠折，后续治疗产生的费用应一并予以赔偿，一、二审陶柳阳均要求鉴定，请求予以支持。综上所述，原审判决事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，予以改判或发回重审。付义凡辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。陶柳阳向一审法院起诉请求：判令付义凡赔偿陶柳阳的人身损害赔偿款19455.51元。一审法院认定事实：2018年9月14日16时许，付义凡因讨债前往陶柳阳居住的名扬收购站内，在此过程中双方发生争执继而吵架，陶柳阳将手指指向付义凡，付义凡立即用手抓住陶柳阳的手，将陶柳阳摁倒在桌子上，并用拳头将陶柳阳的头面部致挫裂伤。陶柳阳受伤后，在黄梅县人民医院住院治疗7天后出院，出院诊断为一级脑外伤，多处挫裂伤，右侧上部牙齿松动，右侧内耳震荡伤等；出院医嘱为注意休息半月，加强营养，不适随诊等。陶柳阳共花费医疗费3235.51元。付义凡的违法行为被黄梅县公安局作出行政拘留5日的行政处罚。现陶柳阳以付义凡违法伤害其身体为由向本院提起诉讼。陶柳阳于2017年12月成立黄梅县名扬农产品交易中心，经营性质为个体工商户。陶柳阳的妻子从事家具零售，经营性质为个体工商户。对于当事人有争议事实的质证和认定如下：一、陶柳阳受伤过程的认定。付义凡认为与陶柳阳在讨债过程中，陶柳阳系主动攻击且付义凡亦受到了伤害；陶柳阳不予认可。一审法院认为，1、通过蔡山派出所对付义凡、陶玉炎、陶胜国的询问笔录可以看出，首先是陶柳阳用手指指着付义凡，之后付义凡将陶柳阳的手抓住，并将陶柳阳摁倒在桌子上，立即用拳头朝陶柳阳的脸部打了几拳。之后，陶柳阳找了一根铁棍准备打付义凡时被付义凡抢走，后被旁边的师傅拉开了。2、黄梅县公安局行政处罚决定书查明的事实，亦明确了付义凡用拳头将陶柳阳致伤。二、陶柳阳欠付义凡材料款的认定。本院认为，陶柳阳认为欠付义凡材料款3588元，付义凡认为陶柳阳欠材料款4530元，由于本案法律关系的性质是侵权纠纷，买卖合同与本案不属同一法律关系，故本案不处理材料款的给付问题一审法院认为，付义凡在向陶柳阳索要债务过程中用拳头将陶柳阳致伤，付义凡应对其侵害陶柳阳的人身行为承担赔偿责任，但在此过程中，陶柳阳首先用手指指向付义凡具有挑衅行为存在一定的过错，故依法可减轻付义凡的民事责任，综合全案考虑，以付义凡承担70％责任为宜，陶柳阳自己承担30％的责任。基于以上责任分配，并参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对陶柳阳的诉请作出如下评定：1、医疗费以医疗机构出具的票据确定，合计3235.51元；2、误工费2489.44元［41302元／年÷365天／年×（7天＋15天），参照批发和零售业标准计算］；3、护理费792.09元［41302元／年÷365天／年×7天，护理时间按照住院天数计算］；4、住院伙食补助费350元［50元／天×7天］；5、营养费依据受害人伤情情况参照医疗机构的意见酌情认定为200元；6、交通费依据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用酌情认定为300元。上述1—6项赔偿款合计7367.04元，付义凡承担70％的赔偿责任为5156.93元。对于陶柳阳诉称的其他损失无证据证明，依法不予支持。对于付义凡认为自己也受到了伤害亦无证据证明，依法亦不予支持。判决：一、限付义凡于判决生效之日起五日内一次性赔偿陶柳阳人身损害赔偿款5156.93元。二、驳回陶柳阳的其他诉讼请求。案件受理费290元，减半收取计145元，由陶柳阳负担45元，付义凡负担100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶柳阳为证明其主张向本院提交证据一组：黄冈楚剑法医司法鉴定所对陶柳阳受伤作出鉴定意见书、鉴定费1500元及交通费票据489元（油款380元，过路费105元，停车费4元），拟证明其所受伤牙齿所需费用和为鉴定所支出的交通费。经当庭质证，付义凡发表质证意见：对提供的证据有异议，当年打架时鉴定我相信，但时隔一年多再鉴定我不认可，发票要凭正式发票原件。本院认为，对该鉴定意见书具有真实性、合法性，与本案有关联，本院予以采纳；对鉴定费、交通费，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定由陶柳阳负担。付义凡没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，陶柳阳在黄梅县人民医院住院后，出院诊断还有：321二度松动，4冠折。2019年11月25日，黄冈楚剑法医司法鉴定所对陶柳阳受伤作出鉴定意见书，鉴定意见：陶柳阳后续治疗费评定为3600元左右（或据实计算）；误工时间评定为45日。陶柳阳支付鉴定费1500元。本院认为，本案的争议焦点为以下二点：一、关于陶柳阳在该次双方争执中是否应承担30%责任的问题。陶柳阳认为其没有用手指指向对方，不应承担责任。对此本院认为，一审法院根据公安机关对付义凡、陶玉炎、陶胜国等人作出的询问笔录认定陶柳阳手指指向付义凡并无不当，依据充分，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”陶柳阳没有提供证据推翻上述事实，故陶柳阳该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。由付义凡承担70％责任，陶柳阳自己承担30％的责任。二、关于陶柳阳受损牙齿后续治疗费的问题。陶柳阳上诉要求进行鉴定，支付其牙齿后续治疗费。对此本院认为，根据陶柳阳4冠折的事实，陶柳阳该牙齿后续治疗费应根据双方责任比例承担相应责任，付义凡承担70%责任应赔偿陶柳阳2520元（3600元×70%），付义凡赔偿陶柳阳款共计7676.93元（5156.93元+2520元）。陶柳阳该项上诉主张部分成立，本院予以支持。三、关于陶柳阳支付的鉴定费承担问题。对此本院认为，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”陶柳阳主张付义凡赔偿其受损牙齿治疗费，因起诉前未治疗申请鉴定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中陶柳阳有责任提供证据，根据谁主张、谁负担的原则，该鉴定费1500元由陶柳阳负担。综上所述，陶柳阳的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，判决如下：一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127民初316号民事判决；二、限付义凡于本判决生效之日起五日内向陶柳阳赔偿7676.93元；三、驳回陶柳阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费145元，由陶柳阳负担87元，付义凡负担58元；二审案件受理费290元，由陶柳阳负担174元，付义凡负担116元；鉴定费1500元，由陶柳阳负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇一九年十二月二十日书记员  严锦霞