湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂12民终1247号上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司咸宁中心支公司，住所地湖北省咸宁市银泉大道747号财富广场15楼。负责人：刘明辉，该支公司总经理。委托诉讼代理人：邵智超，男，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：徐胜凡，男，1950年8月25日出生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县。委托诉讼代理人：徐胜甫，通城县石南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴少兵，男，1992年8月10日出生，汉族，湖北省通城县人，住湖北省通城县。上诉人渤海财产保险股份有限公司咸宁中心支公司（以下简称渤海财险）因与被上诉人徐胜凡、吴少兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人渤海财险上诉请求：1.撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1448号民事判决第一项，改判为上诉人渤海财险承担275428.4元赔偿责任；2.诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.被上诉人徐胜凡在鉴定日已经年满68周岁，残疾赔偿金应当计算12年，一审计算13年有误。2.被上诉人徐胜凡与徐珂宸为祖孙关系，且徐珂宸母亲健在，未丧失劳动能力，徐胜凡无抚养徐珂宸的法定义务，一审法院认定的徐珂宸抚养费于法无据。3.一审法院核定医疗费有误，被上诉人徐胜凡的医疗费发票总额为64162.32元，一审认定为64777.32元有误。徐胜凡辩称，1.被上诉人徐胜凡的伤残赔偿金从受伤之日计算为13年，一审计算无误。2.徐珂宸的父亲去世，母亲回娘家一直未归，徐珂宸的抚养费一直由徐胜凡承担。3.医疗费已经提交了全部票据，总金额由法院核定。吴少兵未向本院提交答辩意见。徐胜凡向一审法院起诉请求：判决吴少兵赔付医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金等共计285700元，并判决渤海财险在交强险和商业险范围内先行承担赔偿责任。诉讼费由渤海财险、吴少兵承担。一审法院认定事实，2017年11月10日03时许，吴少兵驾驶鄂Ｌ×××××号小轿车沿通城县隽水镇青山路自南往北行驶，行至隽水镇青山路电大交叉口时，与徐胜凡驾驶的无号牌正三轮电动车相撞，致徐胜凡受伤。经通城县人民医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院多次住院治疗，徐胜凡的右胫腓骨骨折，目前内固定术后还未痊愈，已花医疗费64777.32元。8月22日，通城县公安局交通警察大队交通事故认定书（简易程序）认定，吴少兵负事故的全部责任，徐胜凡不负事故责任。2019年2月20日，咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定所通城法医分所[2019]临鉴字第01号司法鉴定意见书，被鉴定人徐胜凡在2017年11月10日交通事故中受伤致多发性肋骨骨折，右侧胫腓骨开放性骨折术后并发右胫骨慢性骨髓炎等，一处伤情评定为十级残，一处伤情评定为八级伤残；伤后误工期可评定至定残前一日，护理期评定为误工期的1／2，营养期300日；后续治疗费7000元或以医院实际发生费用计算。鉴定费1900元，在庭审过程中，徐胜凡增加诉讼请求至298882.59元。吴少兵驾驶的鄂Ｌ×××××号小型轿车在渤海财险投保了交强险和商业第三者责任险。交强险的保险期限从2017年1月26日零时起至2018年1月25日二十四时止，交强险保险金额为：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业险500000元，且不计免赔率。一审法院认为，本案交通事故已经职能部门通城县公安局交警大队进行责任认定，该责任认定程序合法，认定吴少兵负事故全部责任，徐胜凡不负事故责任的结果并无不当，予以采信。徐胜凡的医疗费用系正规的医疗费票据且有住院病历，用药清单予以佐证，应予以采信。徐胜凡为城镇居民，退休职工，居住湖北省××县××水镇××城社区××组；虽然本案徐胜凡的年龄已超过法定退休年龄，但退休并不是必然丧失劳动能力的年龄标准。依《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”，国家鼓励老年人在自愿和量力的情况下，做一些力所能及的事情。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，老年人从事力所能及的劳动是受法律保护的。现实生活中，60岁以上的人从事农业生产的很普遍。徐胜凡在本次交通事故受伤前身体健康，在隽水镇黄源路租了二、三亩土地种蔬菜，事发当日到种植土地去采摘蔬菜到县城去卖，本次交通事故给其造成了实际误工损失，徐胜凡主张误工费有法可依应予支持。依照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十五条的规定，徐胜凡因交通事故造成伤残后的各项损失为伤残赔偿金138853.65元（34455元/年×13年×31%）、被扶养人生活费18596.9元（吴青梅，女，1927年11月11日生，系徐胜凡的母亲；徐珂宸，男，2004年2月13日生，系徐胜凡的孙儿。23996元/年×5年×31%÷5人＋23996元/年×1.5年×31%）、医疗费64777.32元、营养费15元/天×300天＝4500元、误工费34280元／年÷365天×464天＝43577.86元、护理费38897元/年÷365天×（232－167天)＝6926.86元、住院伙食费50元/天×（230－167天)＝3150元、残疾用具费500元、摩托车损失费2500元、交通费2600元、鉴定费1900元、精神抚慰金10000元，徐胜凡因交通事故造成各项损失共计297882.59元。吴少兵在本案交通事故中负事故的全部责任，但鄂Ｌ×××××号小型轿车在渤海财险投保了交强险和商业第三者责任险，因徐胜凡于2018年5月3日向一审法院第一次起诉，同年5月30日，一审法院作出（2018）鄂1222民初926号民事判决：“由渤海财险在交强险中赔偿27371.61元给徐胜凡;由渤海财险在商业险保险范围内赔偿111625.45元给徐胜凡，渤海财险在保险范围内共应赔偿138997.06元给徐胜凡。渤海财险已赔付10000元予以冲减外，渤海财险在保险范围内还应赔偿128997.06元给徐胜凡”。对徐胜凡本次诉讼中核定的损失297882.59元，由渤海财险在交强险剩余限额中再赔偿94628.39元（伤残赔偿金92628.39元、财产损失赔偿限额2000元）给徐胜凡。剩下203254.2元，由渤海财险在商业三者险限额内剩余限额中再赔偿203254.2元给徐胜凡，渤海财险在保险范围内共应赔偿297882.59元给徐胜凡。对于渤海财险辩称不应承担鉴定费的请求，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的的损失程度所支付的必要的合理费用,由保险人承担。”本案鉴定费是为了确定本案保险事故造成保险标的损失程度，为赔偿提供依据而必须支出的合理的费用，依法应由保险人承担。故1900元鉴定费应由渤海财险负担。故渤海财险的抗辩不承担本案鉴定费的理由，不予以采纳。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”。渤海财险应在保险赔偿限额范围内承担诉讼费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由渤海财险在保险范围内赔付徐胜凡297882.59元；上述款项在本判决书发生法律效力后七日内履行完毕。二、驳回徐胜凡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费1800元，由吴少兵负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审认定的事实属实，二审继续予以认定。本案争议焦点为：徐胜凡的伤残赔偿金、被扶养人生活费、医疗费应如何计算。本院认为，被上诉人徐胜凡于2017年11月10日因本案交通事故受伤，于2019年2月20日经法医司法鉴定为一处八级伤残、一处十级伤残，误工期为464天。其误工期已经算至定残之日，故被上诉人徐胜凡残疾赔偿金应当自定残之日起计算，原审从事故发生之日起计算伤残赔偿金有误，应调整为128172.6元（34455元/年×12年×31%）。被上诉人徐胜凡与徐珂宸系祖孙关系，一审徐胜凡未提交徐珂宸抚养关系发生相应变更的证据，徐胜凡对于徐珂宸无法定抚养义务，一审计算徐珂宸的被扶养人生活费无事实及法律依据，被上诉人徐胜凡被扶养人生活费应为7438.76元（23996元/年×5年×31%÷5人），本院予以纠正。被上诉人徐胜凡医疗费用经本院复核，上诉人主张一审多计算615元无事实依据，本院不予支持。故被上诉人徐胜凡因本案交通事故造成的损失为276043.4元，应由上诉人渤海财险在交强险限额内赔偿83947.34元，在商业三者险范围内赔偿192096.06元。综上所述，原审认定部分事实不清，实体处理不当，上诉人的上诉请求部分成立，本院支持相应部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通城县人民法院（2019）鄂1222民初1448号民事判决；二、由上诉人渤海财产保险股份有限公司咸宁中心支公司在保险范围内赔付被上诉人徐胜凡276043.4元，上述款项在本判决书发生法律效力后十五日内履行完毕；三、驳回被上诉人徐胜凡其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由被上诉人吴少兵负担；二审案件受理费361元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司咸宁中心支公司负担61元，被上诉人徐胜凡负担300元。本判决为终审判决。审判长  王洪斌审判员  侯欣芳审判员  陈继高二〇一九年十二月二十三日法官助理程鹏翔书记员吴佳灵