广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19501号上诉人（原审原告）：刘顺文。委托诉讼代理人：邓国廷，广东尚辰律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：广州市自来水公司。法定代表人：王建平，该公司经理。委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘龙，广东南国德赛律师事务所律师。原审第三人：广东润威建设工程有限公司。法定代表人：张木金。委托诉讼代理人：江仲钊。原审第三人：广州市东方水电工程有限公司。法定代表人：陈淑莲。委托诉讼代理人：陈淑贤。原审第三人：广州市振英水电工程有限公司。法定代表人：江仲钊。上诉人刘顺文与被上诉人广州市自来水公司（以下简称自来水公司）、原审第三人广东润威建设工程有限公司（以下简称润威公司）、广州市东方水电工程有限公司（以下简称东方公司）、广州市振英水电工程有限公司（以下简称振英公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15961号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院作出如下判决：驳回刘顺文的诉讼请求。本案受理费10元，由刘顺文负担（于本判决生效之日起三日内向原审法院交纳）。判后，刘顺文不服该判决向本院提起上诉。上诉人刘顺文上诉称：一、原审判决对上诉人劳动关系的事实认定上存在严重错误，从而做出错误判决。上诉人已经提供了充分证据证明与被上诉人自来水公司自2007年5月起就存在劳动关系。原审判决认为上诉人只是在2015年11月27日至2017年10月31日期间与振英公司存在劳动关系的事实基础不存在。对此上诉人不予认可。上诉人认为是被自来水公司安排，在振英公司缴纳工伤保险，并接受振英公司代自来水公司缴纳发放工资而已，双方更多属于劳务派遣的关系，而振英公司并没有劳务派遣的资质，因此只能在上述期间作为连带责任人承担用人单位的责任，主要责任由自来水公司承担。上诉人在原审起诉前从未听说存在劳务承包的案外公司，自来水公司也未提供证据证明其曾在劳务外包前与上诉人解除了劳动关系并予以明确告知。原审判决未对上诉人的劳动关系进行全面调查核实，也未对上诉人提交证据中自来水公司员工的身份进行核实。自来水公司为了逃避用人单位责任进行的操作上诉人既不清楚也无法反抗。根据相关的法律规定，在上诉人被安排与其他单位建立所谓劳动关系的情况下，上诉人在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，请求把自来水公司的工作年限合并计算应当支持。二、原审判决片面加大上诉人的举证责任，不公平也不合理，应予以纠正。关于劳动关系或是加班费问题，上诉人已经尽所能提供了大量证据来证明自己一直在被上诉人处工作，接受被上诉人的管理，领取被上诉人发放的工资。被上诉人并没有证据否定上述事实。根据劳动争议纠纷举证责任分配规定，上诉人劳动关系建立、解除，证据依法应当由被上诉人或第三人提供，逾期不提供的应当承担不利后果。综上，上诉人刘顺文上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审所提出的所有诉讼请求；2、请求判令本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。被上诉人自来水公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，作出的结论符合法律法规、客观事实，请求驳回上诉人全部上诉请求。具体意见同原审答辩意见。原审第三人润威公司答辩称：我方在2015年底至2017年底为上诉人买过两年保险，没有发生任何经济关系，不存在劳动关系。原审第三人东方公司答辩：上诉人是自来水公司招聘、负责管理的，我方只代自来水公司为上诉人购买社保，上诉人与我方不存在劳动关系，离职时用人单位振英公司都给了补偿。其他意见同原审意见一致。原审第三人振英公司答辩称：2015年至2017年上诉人在我司工作，与我司签了劳动合同，之后就去了红海公司，我们就解除了劳动关系并给了补偿。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院审理期间，上诉人刘顺文提交了如下证据材料：穗劳人仲案【2017】3688号仲裁裁决书、（2018）粤0111民初5776号及（2019）粤01民终15072号民事判决书，即李国明与自来水公司的仲裁裁决书和一、二审判决书，拟证实刘顺文在自来水公司工作期间与李国明是同一班组的工人，应按李国明的判决一样认定刘顺文与自来水公司存在劳动关系并支付违法解除劳动关系的赔偿金。被上诉人自来水公司质证认为：对上述证据的关联性不予认可。李国明一案与本案的情况不一样，李国明的入职时间为2000年8月，李国明主张与自来水公司的劳动关系分阶段认定，并主张润威公司等承担连带责任。刘顺文则主张自始与自来水公司存在劳动关系，并由自来水公司单独承担支付责任。原审第三人润威公司和原审第三人振英公司表示同意自来水公司的质证意见。原审第三人东方公司表示不发表质证意见。本院另查明，刘顺文主张与李国明是同一班组的成员。本案自来水公司提交的录音资料的内容与刘顺文提交的李国明判决中李国明提交的录音内容一致。本院另查明，刘顺文于2017年10月25日年满60周岁。本院再查明，刘顺文在原审的诉讼请求为：1.确认自2007年5月1日起至2017年10月31日止刘顺文与自来水公司存在劳动关系；2.请求判决自来水公司解除与刘顺文间劳动关系的行为属违法解除，自来水公司向刘顺文支付违法解除劳动关系经济赔偿金80150.00元[（3400元/月×2个月+3900元/月×10个月）÷12个月×10.5个月×2]；3.请求判决自来水公司向刘顺文支付2015年12月1日至2016年10月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额37200元（3200元/月×1个月+3400元/月×10个月）；4.请求判决自来水公司向刘顺文支付2008年至2017年10月31日期间未休年假工资15565.48元（具体计算方式为2008年至2016年法定未休年假天数分别为5天，2017年为4天，分别按照其主张的月平均工资÷21.75×其主张的上述天数×300%计算每年的数额然后相加得出）；5.请求判决自来水公司向刘顺文支付2007年5月1日至2017年10月31日延长工作时间加班工资148524.12元（具体计算方式为2007年计算天数为106天，2008年至2016年计算天数为182天，2017年计算天数为152天，分别按照其主张的月平均工资÷21.75÷8×4×其主张的上述天数×150%计算每年的数额然后相加得出）；6.请求判决自来水公司向刘顺文支付2007年5月1日至2017年10月31日休息日加班工资221535.60元（具体计算方式为2007年计算天数为60天，2008年至2015年计算104天，2016年计算105天，2017年计算天数为80天，分别按照其主张的月平均工资÷21.75×其主张的上述天数×200%计算每年的数额然后相加得出）；7.请求判决自来水公司向刘顺文支付2007年5月1日至2017年10月31日法定节假日加班工资36062.04元（具体计算方式为2007年计算天数为4天，2008年至2017年计算天数为11天，分别按照其主张的月平均工资÷21.75×其主张的上述天数×300%计算每年的数额然后相加得出）；8.请求判决自来水公司逐项补缴刘顺文2007年5月至2017年10月31日各项社会保险（该项请求，刘顺文在书面的诉讼请求明确书中没有列明）（刘顺文主张的2007年至2017年每年月均工资为1150元、1350元、1500元、1600元、1800元、2000元、2200元、2400元、3200元、3400元、3900元）。本院认为，关于劳动关系的主体问题。刘顺文主张其一直为自来水公司进行抢修工作，应该与自来水公司建立劳动关系。但是，首先，根据刘顺文所提交的证据以及陈述，刘顺文确认其曾先后由不同的单位缴纳社会保险、发放工资以及安排住宿。其次，从刘顺文提交的《区所实际使用劳务工工作项目情况表》、《派出辅助人员考勤记录》和《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》等所记载的内容，并结合自来水公司提交的劳务外包合同和支付凭证，自来水公司系按照具体项目劳务工程所使用的外包劳务人员总人数、使用总工时与团队带班进行确认并与劳务承包单位进行结算，在用工方式上符合劳务外包的法律关系特征。第三，关于刘顺文是否知悉劳务外包情况的问题。自来水公司在本案中提交的录音资料反映刘顺文等劳动者明知其系曾有不同的“老板”，并曾先后询问不同“老板”工资和购买社会保险等。刘顺文虽否认上述录音资料的内容，但与其提交的李国明判决书中李国明一审时提交的录音内容基本一致，刘顺文主张其与李国明系同一班组成员，故刘顺文对上述录音内容予以否认本院不予采纳。上述证据可以相互印证，形成证据链，证实自来水公司曾经存在将抢修劳务项目外包的情形，而刘顺文亦知悉劳务外包事项。故，刘顺文主张一直以来均与自来水公司建立劳动关系，理由不能成立，原审未予支持并无不当，本院予以维持。关于刘顺文的工作年限问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。对此，刘顺文虽然曾与不同主体存在用工关系，但是从事的均是自来水公司管道抢修工作。从刘顺文缴纳社会保险费用情况来看，2010年8月至2011年4月由东方公司缴纳；2015年11月至2017年10月由润威公司缴纳。虽然时间不完全连续，但是前后主体均为自来水公司的劳务外包公司，可以初步证明刘顺文在上述时间前后一直从事自来水管道抢修工作。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，工作年限应由用人单位承担举证责任。从社会保险缴纳情况来看，至少东方公司、润威公司均先后承担过为刘顺文购买社会保险的用人单位义务，也为刘顺文发放过工资或者存在用工事实，应认定为先后与刘顺文建立过劳动关系。刘顺文主张2007年5月1日进入自来水公司，2015年开始由江仲钊发放工资，之前由谁发放记不清楚。结合刘顺文提交同一班组员工李国明的民事判决中李国明的陈述，即2010年8月10日前由自来水公司发放工资，因此自来水公司虽然主张其曾将劳务发包给了案外人广州自来水管道工程有限公司，但是未能举证在该期间与刘顺文明确具体建立劳动关系的主体，故在2007年5月1日至2010年8月9日该段工作年限应该计算为自来水公司的工作年限。东方公司在原审自认在2010年至2015年期间承包过自来水公司的工程。东方公司否认与刘顺文存在劳动关系，但刘顺文在原审提交的《使用东方工程队月劳务工情况汇总表》显示刘顺文属东方公司，东方公司亦为刘顺文缴纳了2010年8月至2011年4月期间的社保，东方公司虽表示是代自来水公司缴纳，但未能举证证实，故东方公司的主张不能成立，应承担举证不能的不利后果。由于刘顺文的工作期间属连续未中断，东方公司未能证实与刘顺文解除过劳动关系，故从2010年8月10日至刘顺文与下一家公司润威公司产生关系之前的期间，即刘顺文从2010年8月10日至2015年10月31日的工作年限应该计算为东方公司的工作年限。刘顺文主张在2015年11月至2017年10月期间，由润威公司购买社会保险、发放工资，润威公司表示其是接受振英公司指示代买社保及代发工资，振英公司予以认可。振英公司的成立日期为2015年11月27日。对此，刘顺文作为劳动者不清楚润威公司和振英公司如何合作，刘顺文有权选择向润威公司或向振英公司主张权利，但刘顺文于2017年10月22日与振英公司补签了2015年11月27日至2017年10月31日期间的劳动合同，可见，刘顺文同意将上述期间的用工主体认定为振英公司。振英公司于2015年11月27日才成立，刘顺文于2017年10月25日年满60周岁，故刘顺文2015年11月1日至2015年11月26日期间的工作年限应该计为润威公司的工作年限，2015年11月27日至2017年10月24日期间的工作年限应该计算为振英公司的工作年限。关于解除劳动关系的赔偿金问题。最后与刘顺文建立劳动关系的是振英公司。刘顺文已于2017年12月19日与振英公司签订了解除劳动关系协议书，该协议约定双方协商一致于2017年10月31日解除劳动合同，振英公司也向刘顺文支付了2个月的解除劳动关系经济补偿金。刘顺文主张签离职协议是因自来水公司改制，必须签订解除协议再与劳务派遣公司签订劳动合同才能留在原岗位工作，故主张解除劳动关系为违法解除，但刘顺文未能证实其与案外人签订劳务派遣合同及与振英公司签订解除劳动关系协议书存在受欺诈或受胁迫等违法行为，故刘顺文关于违法解除的主张不能成立，本院对其提交的上述证据材料亦不予接纳。且最后与刘顺文建立劳动关系的是振英公司。刘顺文请求自来水公司支付违法解除劳动关系赔偿金亦于法无据。关于加班费问题。鉴于刘顺文先后与自来水公司、东方公司、润威公司、振英公司建立劳动关系，故刘顺文从自来水公司离职已经超过了一年以上，针对自来水公司加班工资、休息日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资的主张已经超过了仲裁时效。原审未予支持并无不当，本院予以维持。关于2015年12月1日至2016年10月31日期间的未签书面劳动合同的二倍工资差额的问题，此期间与刘顺文建立劳动关系的并非自来水公司，刘顺文要求自来水公司承担支付责任于法无据，原审未予支持，并无不当，本院予以维持。关于刘顺文要求自来水公司逐项补缴社保问题，补缴社保并非法院的受案范围，故对此不予审处。综上所述，刘顺文的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人刘顺文负担。本判决为终审判决。审判长 陈 静审判员 叶文建审判员 王 珺二〇一九年十二月十九日书记员 林 根林芝羽谢汝华