四川省乐山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）川11执复41号 复议人（案外人）：杨勇，男，1976年6月2日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 申请执行人：峨眉山市金坤小额贷款有限公司。住所地：四川省峨眉山市绥山镇清音桥红华苑小区A15栋4号。统一社会信用代码：91511181582199776M。 法定代表人：伍明健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨娟，该公司员工。 被执行人：乐山地天泰房地产开发有限责任公司，住所地：四川省井研县研城镇解放街29号。统一社会信用代码：915111240644959114。 法定代表人：周永刚，该公司执行董事。 被执行人：周永刚，男，1972年3月8日出生，汉族，住四川省井研县。 被执行人：刘秀琴，女，1972年9月12日出生，汉族，住四川省井研县。 复议申请人杨勇不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102执异84号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 四川省乐山市市中区人民法院在执行申请执行人峨眉山市金坤小额贷款有限公司（以下简称金坤小贷公司）与乐山地天泰房地产开发有限责任公司（以下简称地天泰公司）、周永刚、刘秀琴民间借贷纠纷一案中，异议人杨勇以法院查封并拍卖登记在地天泰公司名下房产的执行行为损害其合法权益为由，向法院提出书面异议。四川省乐山市市中区人民法院于2019年9月18日受理异议，并于2019年9月30日作出的（2019）川1102执异84号执行裁定。 四川省乐山市市中区人民法院查明，申请执行人金坤小贷公司依据本院已经发生法律效力的（2018）川1102民初2316号民事调解书，于2018年8月24日向本院申请执行，本院于同日立案，案号为（2018）川1102执1566号。根据该生效法律文书，地天泰公司应偿还金坤小贷公司借款本金1000万元及利息、罚息；如地天泰公司未履行本调解书第一项确定的给付义务，金坤小贷公司可以就地天泰公司名下位于四川省乐山市井研县的8个商业用房〔川（2017）井研县不动产证明第0001207号抵押权登记项下的房产〕拍卖、变卖所得价款优先受偿；周永刚、刘秀琴对第一项确认的地天泰公司的债务承担连带清偿责任；地天泰公司支付金坤小贷公司担保费9000元；本案案件受理费46450元、保全费5000元，由三被执行人负担。 在该案执行过程中，本院于2018年9月14日作出（2018）川1102执1566号执行裁定，裁定查封登记在地天泰公司名下位于四川省乐山市井研县〔不动产权证号：川（2017）井研县不动产权第××号〕、1栋3层1号〔不动产权证号：川（2017）井研县不动产权第××号〕、1栋5层1号〔不动产权证号：川（2017）井研县不动产权第××号〕、1栋2层4号〔不动产权证号：川（2017）井研县不动产权第××号〕、1栋2层3号〔不动产权证号：川（2017）井研县不动产权第××号〕、1栋2层2号〔不动产权证号：川（2017）井研县不动产权第××号〕、1栋2层1号〔不动产权证号：川（2017）井研县不动产权第××号〕、1栋1层13号〔不动产权证号：川（2017）井研县不动产权第××号〕的8个商业用房。2018年12月13日，本院作出（2018）川1102执1566号之二执行裁定，裁定拍卖登记在地天泰公司名下位四川省乐山市井研县13号的上述案涉房产。2019年4月23日，本院作出（2018）川1102执1566号之三执行裁定，以金坤小贷公司申请撤销执行为由裁定终结该案执行。 2019年6月19日，金坤小贷公司向本院申请恢复执行，本院于同日立案，案号为（2019）川1102执恢434号。在该案执行过程中，本院于2019年7月29日通过本院司法网络拍卖平台发布对案涉房产的拍卖公告、评估报告、标的物介绍，并于2019年8月30日10时至2019年8月31日10时止在本院网络司法拍卖平台上进行公开拍卖，该第一次拍卖流拍。 另查明，2018年6月20日，四川省乐山市中级人民法院受理杨勇诉地天泰公司、乐山盐林建筑工程有限公司（以下简称盐林公司）建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）川11民初56号。杨勇在该案的诉讼请求为：1.判令地天泰公司立即支付工程款4892.92万元；2.判令地天泰公司返还工程保证金500万元；3.判令盐林公司对地天泰公司所欠工程款及工程保证金承担连带清偿责任；4.请求确认杨勇对涉案工程拍卖、折价所获价款享有工程款的优先受偿权。2018年11月30日，四川省乐山市中级人民法院出具（2018）川11民初56号民事调解书，该民事调解书载明双方当事人自愿达成如下协议：1、双方一致确认以乐山正信测绘有限公司测绘的建筑面积按1236元∕平方米计算总工程造价；2、竣工验收合格后15日内，杨勇与地天泰公司对已付款进行清算并结算出未付工程价款；3、结算后的未付工程价款，地天泰公司在竣工验收合格后2个月内支付杨勇；4、地天泰公司在工程竣工验收合格后2个月内返还杨勇工程保证金500万元；案件受理依法减半收取为155723元，由杨勇负担。 川（2017）井研县不动产证明第0001207号《不动产登记证明》载明：案涉房产于2017年6月17日设立抵押权，抵押权人为金坤小贷公司，抵押方式为最高额抵押，担保债权数额为15000000元，债权确认期间为2017年6月17日起至2018年6月16日止。 再查明：四川省成都市金牛区人民法院于2017年9月12日查封案涉房产。在该案执行过程中，本院作为优先债权执行法院依法向四川省成都市金牛区人民法院去函，函请移送本院处置案涉房产。 四川省乐山市市中区人民法院认为：本案的争议焦点为本院查封并拍卖案涉房产的执行行为是否损害异议人杨勇的合法权益。 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第38条第1款规定：“被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施……”。又，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。根据审查查明的事实,金坤小贷公司对案涉房产享有的抵押权经已发生法律效力的（2018）川1102民初2316号民事调解书确认，故在地天泰公司未履行生效民事调解书确定的义务时，本院依法查封并拍卖登记在地天泰公司名下的案涉房产符合上述法律规定，并无不当。根据《房屋信息摘要》载明的内容，案涉房产均于2017年取得不动产权登记证书，登记在地天泰公司名下，由地天泰公司单独所有。杨勇主张案涉房产因未办理竣工验收故不动产权证的取得不真实，不属于民事法律调整的范畴，故本院对杨勇的该项陈述意见不予采信。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定，承包人享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。根据审查查明的事实，四川省乐山市中级人民法院（2018）川11民初56号民事调解书并未认定杨勇系“宏泰广场”项目工程实际施工人，也未确认杨勇享有建设工程价款优先受偿权，在案证据尚不能证明杨勇作为实际施工人享有对“宏泰广场”项目工程的建设工程价款优先受偿权。即便杨勇是“宏泰广场”项目工程实际施工人，其享有的是就该工程折价或者拍卖的价款优于抵押权和其他债权受偿的权利，而非阻却对案涉房产的查封、拍卖。 综上，异议人杨勇提供的证据不能证明本院查封、拍卖案涉房产的执行行为损害其合法权益，本院对异议人杨勇提出的异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第38条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条、第六条、第七条、第十七条的规定，裁定驳回异议人杨勇的异议请求。 杨勇复议称：请求撤销四川省乐山市市中区人民法院作出的（2019）川1102执异84号执行裁定，请求撤销（2018）川1102执1566号之二执行裁定，撤销对8个商业用房的拍卖。事实和理由：1、异议裁定认定事实错误。杨勇是地天泰公司位于四川省乐山市井研县“宏泰广场”项目工程的实际施工人，四川省乐山市中级人民法院于2018年11月30日作出的（2018）川11民初56号民事调解书认定了杨勇是“宏泰广场”实际施工人。2、地天泰公司房屋未通过竣工验收，地天泰公司与金坤小贷公司的抵押合同无效，金坤小贷公司的抵押权未依法设立。异议人与地天泰公司在四川省乐山市中级人民法院主持下调解达成协议，四川省乐山市中级人民法院于2018年11月30日作出（2018）川11民初56号民事调解书之后，得知“宏泰广场”项目工程房屋被四川省乐山市市中区人民法院在淘宝网进行了商业用房拍卖挂网公告，才知道地天泰公司未通过竣工验收的房屋居然有不动产权证，并设立了抵押权。我国法律法规规定，没有通过竣工验收的房屋不能办理房屋不动产权证，“宏泰广场”尚未通过竣工验收，因此其办理的不动产权证是不真实的。在抵押房产未办理权属登记的情况下，金坤小贷公司用于办理抵押登记的手续当然也是不真实的，故金坤小贷公司的抵押权并未设立。四川省乐山市市中区人民法院将本属于杨勇的工程款裁定支付给他人，将杨勇承建的未进行竣工验收的房屋进行拍卖，损害了异议人的合法权益，为此请求撤销（2018）川1102执1566号执行裁定、（2018）川1102执1566号之二执行裁定，并撤销对登记在被执行人地天泰公司名下的8个商业用房的拍卖。3、未经听证程序，异议程序违法。 本院审查确认异议裁定查明的事实。 本院认为，本执行案件是执行法院四川省乐山市市中区人民法院执行峨眉山金坤小额贷款有限公司与乐山地天泰房地产开发有限责任公司、周永刚、刘秀琴民间借贷纠纷案，基础法律关系借贷关系。复议申请人杨勇提出与乐山地天泰房地产开发有限责任公司的建设工程至今并未结算，因地天泰公司房屋未通过竣工验收，地天泰公司与金坤小贷公司的抵押合同无效，金坤小贷公司的抵押权未依法设立,是对本案执行依据，已经发生法律效力的四川省乐山市市中区人民法院作出的（2018）川1102民初2316号民事调解书基本事实的否认。在本案执行类案件审查中，本案的执行行为是对登记在被执行人乐山地天泰房地产开发有限责任公司的8个商业用房的拍卖。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定，当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。当事人、利害关系人请求撤销变卖的，参照前款规定处理。复议人杨勇的复议请求不符合上述情形。执行法院查封、拍卖案涉房产的执行行为，是依法执行。复议申请人杨勇的复议请求不能成立。依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人杨勇的复议请求，维持四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102执异84号执行裁定。 审判长  肖伟勋 审判员  王永红 审判员  伍 健 二〇一九年十二月十一日 书记员  王振宇 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条【执行异议】当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定； （二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定； （三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定； （四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查； （五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。 除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。 人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。