上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终9129号上诉人(原审原告)：薛振思，男，1991年6月16日出生，汉族，户籍地江苏省高邮市，现住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：史鸣岐，上海公鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑佳佳，上海公鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：德佑房地产经纪有限公司，注册地上海市奉贤区，经营地上海市静安区。法定代表人：邵非，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：林烽，上海市金茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：严海平，上海市金茂律师事务所律师。上诉人薛振思因与被上诉人德佑房地产经纪有限公司(以下简称“德佑公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初3350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛振思上诉请求：撤销一审判决，依法改判德佑公司支付其2017年1月1日至2018年8月31日期间工资差额人民币93,171.05元(以下币种均为人民币)；支付其2014年1月1日至2018年9月30日期间延时加班工资690,847.37元；支付其2014年1月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班工资63,919.13元；支付其违法解除劳动合同赔偿金131,819.64元。事实与理由：德佑公司设有职工代表大会，公司制定的《链家上海城市公司红黄线管理规定》、《关于重申加班管理办法的公告》等制度，并未通过职工代表大会讨论，制定程序违法，不应对公司员工包括薛振思发生效力，且公司单方解除双方签订的劳动合同，应当事先将理由通知工会。实际上德佑公司出具的征求工会意见的通知及复函时间分别为2018年10月24日、25日，明显早于公司与薛振思的访谈时间(2018年10月26日)，德佑公司解除与薛振思劳动合同的程序违法。薛振思不存在虚假考勤的情形，2018年10月19日，其至兰庭楼盘陪客户看房，并在物业处有领取电梯卡的登记记录；2018年10月22日下午,其至兰庭楼盘准备陪客户看房，由于客户未来其才返回，德佑公司以薛振思存在虚假考勤为由与其解除劳动合同，缺乏依据，应支付薛振思违法解除的赔偿金。2017年1月1日至2018年8月31日期间德佑公司未全额支付薛振思应得的工资，具体计算时应将绩效工资纳入到每个月的工资，即每个月公司都有差额部分的工资未支付薛振思，德佑公司应支付其上述期间工资差额93,171.05元。关于2014年1月1日至2018年9月30日期间延时加班工资和法定节假日加班工资，薛振思已提交了其在德佑公司内网中截取的考勤记录打印件，能证明其存在加班的事实，德佑公司如果不能提供相反的证据，应当承担无法举证的相关后果，即应支付薛振思上述期间的延时加班工资和法定节假日加班工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判支持其上诉请求。德佑公司辩称，双方已经在劳动合同中进行了明确约定，公司制定的规章制度是合同的附件，应当遵守，该制度在网站上也进行了公示。薛振思系2013年入职的老员工，其对上述相关规章制度是明知的。薛振思在离职前的访谈中对于自己一周前的外勤情况均无法作出明确回答，有违常理，其在仲裁及一审中也无法提供证据证明其实际的出勤情况，上述事实均证明薛振思任职期间存在虚假外勤的违纪情况。德佑公司据此解除与薛振思的劳动关系系符合法律规定，公司不应支付其赔偿金。关于薛振思主张的2017年1月1日至2018年8月31日期间的工资差额，德佑公司认为一审判决的金额和仲裁裁决的是一致的，也是正确的，德佑公司对一审的相关判决无异议。关于相关期间薛振思的延时加班工资和法定节假日加班工资，德佑公司认为薛振思实行的是不定时工作制。且公司明确规定加班实行审批制度。该公司从未安排薛振思加班，也未批准过薛振思的加班申请，其要求加班费无依据。综上，要求驳回薛振思上诉，维持一审判决。薛振思向一审法院起诉请求：判令德佑公司支付薛振思2017年1月1日至2018年8月31日期间工资差额93,171.05元；支付薛振思2014年1月1日至2018年9月30日期间延时加班工资690,847.37元；支付薛振思2014年1月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班工资63,919.13元；支付薛振思违法解除劳动合同赔偿金131,819.64元(按离职前12月平均工资10,984.97元计算)。一审审理中，薛振思变更第一项诉讼请求为：判令德佑公司支付其2017年3月1日至2018年8月31日期间工资差额93,171.05元。一审法院认定事实如下：薛振思于2013年3月21日起在德佑公司从事销售工作。期间薛振思与德佑房地产经纪有限公司深圳分公司签订了期限自2016年5月1日起至2017年11月30日止的劳动合同。2017年2月20日，薛振思、德佑公司双方签订了期限自2017年2月20日起至2020年2月19日止的劳动合同，约定薛振思从事分行经理工作，实行不定时工作制，月基本工资为5,500元。该《劳动合同》第十七条载明：甲方(德佑公司)所颁布的各项制度办法、流程、公告均作为本合同的有效附件，甲方应将制定、变更的规章制度及时进行公示或告知员工，乙方(薛振思)应当知道且必须严格遵守，乙方可以通过登录甲方网站、系统获知各项规章制度的最新内容；第六十五条载明：本合同的签订属续签、变更的，甲乙双方确认在合同签订前的劳动关系存续期间已无任何劳动争议或不再追究；确认除双方另有约定外，合同签订前的相关劳动报酬、加班工资、本年度之前的带薪年休假等均结清。2018年10月26日，德佑公司以薛振思严重违反规章制度为由，与薛振思解除了劳动关系。一审法院另查明，薛振思在德佑公司工作期间，德佑公司经上海市奉贤区人力资源与社会保障局批准，对销售岗位人员实行不定时工作制。一审法院又查明，经公证的德佑公司在该公司内网公示的《链家上海城市公司红黄线管理规定》第七条红黄线条款中1.10规定：提供或协助提供虚假勤假材料(虚假病历、外勤记录等)属于红线行为；第四章第8条规定：触犯红线予以辞退。经公证的德佑公司在该公司内网公示的《关于重申加班管理办法的公告》第4.1.2规定：加班前本人须事先书面向核准主管申请加班，由核准主管确认加班的必要性，若确需加班，核准主管应依据加班的工作量预估所需加班时数，若员工与其核准主管不在同一地点办公，员工须于加班前以邮件或电话方式向核准主管报备，确认后方可加班；第4.2.1规定：没有公司书面通知要求加班或事先没有得到相应核准的加班，不视为加班。经公证的德佑公司通过该公司网站发布的《法定节假日放假通知》(2016年至2018年)显示，德佑公司在法定节假日通知员工放假。一审法院再查明，2018年10月18日，薛振思向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德佑公司支付：一、2017年1月1日至2018年8月31日期间工资差额93,171.05元；二、2014年1月1日至2018年9月30日期间延时加班工资690,847.37元；三、2014年1月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班工资63,919.13元。2018年10月31日，薛振思向仲裁委申请增加请求事项四：要求德佑公司支付违法解除劳动合同赔偿金131,819.64元。该仲裁委于2019年1月2日作出静劳人仲(2018)办字第2106号裁决书：一、德佑公司向薛振思支付2017年11月、2018年4月、2018年5月、2018年6月、2018年7月、2018年8月的工资差额共计12,000元；二、薛振思的其余请求不予支持。薛振思不服，遂诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于工资差额，薛振思主张的工资差额包含德佑公司按2,000元/月标准扣除的2017年11月、2018年4月至8月共计6个月的基本工资12,000元，以及德佑公司扣发的提成工资。对于基本工资差额，薛振思、德佑公司双方签订的劳动合同约定的月工资为5,500元，未约定工资的具体组成，现德佑公司提交绩效考核管理办法及薛振思的绩效考核数据，抗辩称5,500元工资中包含基本工资3,500元及绩效工资2,000元，薛振思对该绩效管理办法及考核数据不予认可，德佑公司亦无证据证明薛振思知晓该管理办法，故德佑公司以薛振思考核未达标为由扣除其绩效工资，缺乏依据。德佑公司虽提供仲裁笔录证明薛振思在在仲裁时确认德佑公司扣除了2017年11月、2018年4月、5月、7月、8月共5个月份的工资，但德佑公司并未就仲裁裁决提起诉讼，故德佑公司仍应支付薛振思2017年11月、2018年4月、5月、6月、7月、8月共6个月的工资差额12,000元，对薛振思要求德佑公司支付上述期间基本工资差额的诉讼请求，一审法院予以支持。对于薛振思主张2017年12月、2018年1月至3月、2018年6月存在提成差额，薛振思仅提供了工资明细的截图打印件，而无其他证据相佐证。德佑公司虽认可实发金额与德佑公司制作的工资明细金额一致，但对打印件中工资明细构成不予认可，故一审法院对薛振思主张的提成差额，难以采纳，对薛振思的相关诉讼请求，一审法院不予支持。关于加班工资，法律规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实进行举证。首先，薛振思、德佑公司双方于2017年2月20日签订的劳动合同已确认除双方另有约定外，合同签订前的加班工资已结清，薛振思再主张2017年2月20日之前的加班工资，缺乏依据；其次，薛振思、德佑公司双方的劳动合同及经公证的《关于重申加班管理办法的公告》可以证明德佑公司对薛振思实行不定时工时制以及德佑公司的加班审批流程，经公证的《法定节假日放假通知》可证明德佑公司于2016年至2018年期间通知员工法定节假日放假。现薛振思虽提供登录、退出系统的签到记录截图以及工资明细的截图打印，以证明薛振思存在加班事实以及有考勤扣款，但上述证据均系打印件，德佑公司对其真实性不予认可，且德佑公司也提供了薛振思的工资明细以证明不存在考勤扣款，而薛振思对德佑公司提供的证据无法进一步举证证明并予以反驳；再次，德佑公司对薛振思所任职的销售岗位员工实行的是不定时工作制，故薛振思主张延时加班工资，缺乏依据。综上，薛振思要求德佑公司支付2014年1月1日至2018年9月30日期间延时加班工资690,847.37元、2014年1月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班工资63,919.13元的诉讼请求，于法无据，一审法院均不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金，德佑公司以薛振思2018年10月19日、10月22日两次提供虚假的外勤记录，违反《链家上海城市公司红黄线管理规定》中的红线规定为由，解除双方的劳动合同。薛振思否认存在虚假外勤登记，并提供证人证言证明其2018年10月22日有出外勤，只是客户未到，但对2018年10月19日实际出勤情况未能提供证据证明，且德佑公司于2018年10月26日对薛振思的访谈中，薛振思对于一周之前的外勤情况也未能给予明确回答，显有违常理。此外，薛振思虽对德佑公司提供的兰亭小区登记情况不予认可，但也未能提供有效证据予以反驳。故对薛振思辩称其不存在虚假外勤登记的意见，一审法院难以采信。此外，薛振思、德佑公司双方签订的劳动合同中约定德佑公司所颁布的各项制度办法、流程、公告均作为本合同的有效附件，薛振思可以通过登录德佑公司处网站、系统获知各项规章制度的最新内容，故对薛振思称不知晓德佑公司的《链家上海城市公司红黄线管理规定》的辩称意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为德佑公司以薛振思违反红黄线管理规定为由解除双方的劳动合同，并无不当，对薛振思要求德佑公司支付违法解除劳动合同赔偿金131,819.64元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下：一、德佑房地产经纪有限公司应于判决生效之日起十日内支付薛振思2017年11月、2018年4月、2018年5月、2018年6月、2018年7月、2018年8月的工资差额共计12,000元；二、薛振思要求德佑房地产经纪有限公司支付2014年1月1日至2018年9月30日期间延时加班工资690,847.37元的诉讼请求，不予支持；三、薛振思要求德佑房地产经纪有限公司支付2014年1月1日至2018年9月30日期间法定节假日加班工资63,919.13元的诉讼请求，不予支持；四、薛振思要求德佑房地产经纪有限公司支付违法解除劳务合同赔偿金131,819.64元的诉讼请求，不予支持；五、薛振思的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由薛振思负担。本院审理期间，薛振思提供律师询问笔录及被询问人孙嘉的身份信息、兰庭每日业户接待情况表作为新证据，欲证明薛振思作为小区业主代理人进出小区不需要登记的，只有去会所处理相关事务，才需要在会所前台处进行登记，薛振思于2018年10月19日在兰庭小区物业处有领取过电梯卡的登记记录，即薛振思当天去过兰庭小区陪客户看房，其不存在虚假考勤。德佑公司认为，上述证据不属于二审的新证据，对真实性、合法性和关联性均不认可。薛振思提供的律师询问笔录本质是属于证人证言，证人没有出庭，对真实性不予认可；薛振思提供的兰庭每日业户接待情况表没有原件，真实性不予认可，同时认为，上述材料复印件反证了薛振思于2018年10月19日存在虚假外勤的情况。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。在本案中，薛振思主张德佑公司制定的相关规章制度，未通过职工代表大会讨论，制定程序违法，对其不具有法律效力，且德佑公司解除与薛振思签订的劳动合同未事先通知工会，解除程序违法。同时认为，薛振思不存在虚假外勤登记，德佑公司解除双方签订的劳动合同无事实依据，故应支付其违法解除赔偿金。对此，本院认为，薛振思与德佑公司已在劳动合同中约定公司的规章制度系劳动合同的附件，故此系双方合同约定，薛振思主张该制度对其无约束力，缺乏依据。用人单位与劳动者解除合同应事先通知工会，是为了发挥工会的监督作用。工会认为解除不当的，可向用人单位提出。从双方提供证据看，德佑公司与薛振思解除劳动关系的问题，已征求工会意见。薛振思认为公司解除行为程序违法缺乏依据。现薛振思于二审期间另提供了部分材料来支持其主张，德佑公司对真实性均不予认可。对此，本院认为结合民事诉讼证据规则对证据有效性的要求，薛振思二审期间提供的材料，本院无法采纳。一审法院认定薛振思违反公司相关管理规定，德佑公司据此与其解除双方的劳动合同合法，并无不当。薛振思要求德佑公司支付其违法解除赔偿金，于法无据，本院不予支持。关于薛振思主张2014年1月1日至2018年9月30日期间延时加班工资和法定节假日加班工资，因其属于实行不定时工作制的人员，其主张加班工资缺乏依据。一审法院根据本案查明的事实及已经庭审质证的证据，裁决对薛振思要求德佑公司支付上述期间延时加班工资和法定节假日加班工资的诉请不予支持，并无不妥，本院予以认同。至于薛振思对德佑公司应支付其2017年1月1日至2018年8月31日期间工资差额的具体金额有异议而提出的诉请，一审法院亦已作充分阐述，理由正确，本院予以维持。综上，薛振思的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人薛振思负担。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长  乔蓓华审判员  陈 樱审判员  陆俊琳二〇一九年十二月五日书记员  李炳瑶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……