海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民初263号原告：林顺平，男，1975年2月3日出生，汉族，住福建省泉州市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。委托诉讼代理人：林祺龙，福建联合信实律师事务所律师。被告：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼，统一社会信用代码：913403001498971433。法定代表人：周海瑞，该司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：欧阳傲华，该司职员。被告：中城投集团第六工程局有限公司海南分公司，住所地海口市龙昆南路12号正义路泰和园别墅C4幢,统一社会信用代码：9146010001323309J。负责人：林志洪，该司总经理。委托诉讼代理人：欧阳傲华，该司职员。委托诉讼代理人：王家伟，该司职员。被告：海南旺佳房地产开发有限公司，住所地海口市龙昆北路珠江广场帝都大厦13层1302。统一社会信用代码：914600007603900568。法定代表人：牛振怀，该司董事长。委托诉讼代理人：赵茂宏，海南新概念律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴南婷，海南新概念律师事务所实习律师。原告林顺平与被告中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投六局）、中城投集团第六工程局有限公司海南分公司（以下简称中城投六局海南分公司）、海南旺佳房地产开发有限公司（以下简称旺佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案受理后，由审判长周慧娟、人民陪审员高燕劝、吴爱凌依法组成合议庭于2019年9月11日对本案进行了公开开庭审理。原告林顺平的委托诉讼代理人陈宣文、林祺龙，被告中城投六局、中城投六局海南分公司的委托诉讼代理人欧阳傲华，被告旺佳公司的委托诉讼代理人赵茂宏、吴南婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林顺平的诉讼请求：1.判决被告中城投六局、中城投六局海南分公司向原告支付工程款44206660.50元及利息（利息以工程44206660.50元为基数，按照月利率2%的标准自2016年4月30日起计算至实际付款之日止，暂计至2019年7月29日的利息为34923261.8元，暂合计为79129922.3元；2.判令旺佳公司在欠付中城投六局工程款范围内承担付款责任；3.判令中城投六局、中城投六局海南分公司、旺佳公司承担本案的案件受理费及诉讼保全费用。事实与理由：旺佳公司系海岸·赛拉维北区商住楼工程的建设单位；中城投六局系海岸·赛拉维北区商住楼工程的施工单位。中城投六局承揽海岸·赛拉维北区商住楼工程后，将工程转包给原告合作施工。2013年5月4日，原告与中城投六局海南分公司签订海岸·赛拉维北区商住楼工程项目《合作协议书》，由双方共同负责本项目的施工，项目独立核算，共担风险，共享利润；双方各出资50%，对外支出的资金需双方共同签字确认。工程施工过程中，原告积极投入资金进行工程建设。现工程已经竣工验收，中城投六局至今未支付原告工程款。经原告核算，海岸·赛拉维北区商住楼工程造价2.7亿元，扣除施工过程中支付第三方的费用1.7亿元及中城投六局预支原告的工程款3000万元，中城投六局尚欠原告工程款2000万元。原告作为案涉工程的实际施工人，已经完成案涉工程的施工，有权获得相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的相关规定，原告有权要求中城投六局支付工程款；旺佳公司作为案涉工程的发包人，应当在欠付中城投六局工程款的范围内对原告承担付款责任。且，中城投六局系法人独资的企业，依据《公司法》的相关规定，其股东中国城投建设集团有限公司应当对中城投六局的债务承担连带清偿责任。另，中建投资产管理集团有限公司又是中国城投建设集团有限公司的唯一股东，同样应当对中国城投建设集团有限公司的债务承担连带清偿责任。原告在起诉状中描述支付第三方的施工成本1.7亿元包括了原告施工过程中投入的周转金24206660.50元及被告中城投六局及其中城投六局海南分公司的周转金24206660.50元。即支付第三方1.7亿元的施工成本中用到案涉工程工程款仅有121586679元，工程总造价2.7亿元扣除已经使用的121586679元，工程结余工程款148413321元，原告可分得50%的工程款即74206660.5元，扣除被告及被告以林志洪名义借支的工程款3000万元，被告还应支付原告工程款44206660.50元。为了维护原告的合法权益及确保农民工工资的及时发放，原告特依据相关法律规定，向贵院提起起诉，恳请贵院判如所请。被告中城投六局、中城投六局海南分公司共同答辩称，中城投六局与旺佳公司于2011年12月7日签订《海岸赛拉维北区商住楼总承包施工合同书》。由中城投六局作为施工单位承建海岸赛拉维北区商住楼工程项目（下简称“涉案工程”）。中城投六局已按合同约定完成建设工程施工，涉案工程于2016年11月17日经验收质量合格。中城投六局与旺佳公司于2017年10月17日签订《工程结算及工程款支付协议书》，就该涉案工程结算价格确定为2.36亿元，并详细约定支付方式。旺佳公司已结清涉案工程款。一、中城投六局与林顺平之间系资金合作，林顺平并非“海岸赛拉维北区商业楼工程”项目的实际施工人。中城投六局与林顺平于2013年5月4日签订《海岸赛拉维北区商住楼工程项目合作协议书》（下简称“《合作协议书》”）。合同中第二条明确约定了合作方式，双方对涉案工程施工实施利润共享、风险共担；双方对项目各出资50%等。《建设工程施工合同司法解释》中规定有关“实际施工人”的表现形式为借用资质或挂靠承包、违法转包、违法分包。但中城投六局与林顺平之间系资金合作，并非上述法律规定的存在“实际施工人”的情形。林顺平诉称其为海岸赛拉维北区商住楼工程项目的实际施工人，要求中城投六局向其支付工程款没有法律依据。二、林顺平与中城投六局并未达成有效内部结算，无法确认涉案工程是否应向林顺平支付利润或要求其承担亏损。依据《合作协议书》约定的合作方式，中城投六局与林顺平应当进行内部结算，再依据内部结算进行分配利润或承担亏损。但涉案工程因旺佳公司仍拖欠工程款未支付完毕，对该项目界定利润或亏损尚未有定论。林顺平与中城投六局之间也未就该涉案工程达成一致的内部结算协议。因此，林顺平请求中城投六局支付工程款和利息缺乏法律和事实依据。三、林顺平诉请中城投六局及中城投六局海南分公司支付工程款及利息，缺乏法律和事实的依据，应当予以驳回。林顺平诉状中称经原告核算涉案工程造价为2.7亿元，与实际结算价格差异悬殊，上述内容林顺平均未能提供相应证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，对于林顺平诉请的工程款数额及利息，系其单方面提出，没有提供相应计算方式和依据，请求法院依法予以驳回。四、针对林顺平主张以另案的3000万元借款抵扣工程款，因缺乏法律依据和当事人的合意，应当不予以采纳。在（2018）琼0106民初15205号、（2019）琼160民初813、814号三个案件中，均系被告人为林顺平的借款合同纠纷，与本案无关联性，林顺平主张行使抵销权的前提系双方互负到期债权，本案尚未经结算，无法确认林顺平对中城投六局享有到期债权，不符合行使抵销权的条件，林顺平与中城投六局也未就抵销达成合意，因此，林顺平主张以另案的3000万元借款抵扣工程款，因缺乏法律依据和当事人合意，应当不予以采纳。综上所述，为了维护中城投六局、中城投六局海南分公司的合法利益，避免诉累，请求贵院依法驳回林顺平的诉讼请求。被告旺佳公司答辩称，一、根据合同相对性原则，旺佳公司没有向原告支付工程款的义务。原告林顺平与中城投六局签订《工程项目合作协议书》共同建设海岸.赛拉维北区商住楼工程，根据合同相对性原则，原告林顺平是与中城投六局签订合同，不是与旺佳公司签订合同，旺佳公司不是合同相对方，没有向原告支付工程款的义务，原告没有请求旺佳公司支付工程款的权利。二、中城投六局与原告间的工程款未结算，具体工程款数额不清，原告主张工程造价为2.7亿人民币没有依据。根据旺佳公司与中城投六局2017年10月17日签订的《工程结算及工程支付协议书》，双方最终确认结算工程总价额为2.36亿元。旺佳公司与中城投六局签订的《海岸.赛拉维北区商住楼总承包施工合同书》已经履行完毕，旺佳公司于2019年7月3日向中城投六局支付最后一笔工程款，工程款已经全部结清，不存在欠付工程款的问题。三、原告与中城投六局签订的是合作开发协议，共同投资、共享利润、共担风险，即原告与中城投六局是合作关系，并不存在原告是否为实际施工人的问题。旺佳公司作为发包方，将工程发包给中城投六局承建，作为承建方的中城投六局与原告系合作开发关系，共同建设海岸.赛拉维北区商住楼工程，原告与中城投六局工程款的的纠纷是内部问题，且旺佳公司与中城投六局间的工程款已经结清，旺佳公司对原告与中城投六局间的内部债务纠纷不承担任何责任。原告于2019年5月29日申请查封了旺佳公司名下房产，海口市中级人民法院于2019年6月4日作出（2019）琼01民初263号之一裁定对旺佳公司名下四套房产：海口市秀英区长滨四路6号海岸.赛拉维南区1#楼（凡尔赛D、E座）1层E座103房（产权证号：HK473353）；2#楼（凡尔赛F座）8层F座803房（产权证号：HXXXX号：HK473567）；3#楼（凡尔赛C座）1层营业厅102（产权证号：HK474988）。旺佳公司名下这四套房产已经向客户出售但未办理房产过户登记，对该房产查封给旺佳公司造成了损失。旺佳公司不是合同相对方，没有向原告支付工程款的义务，旺佳公司与中城投六局间的工程款已经全部结清，不存在欠付工程款的问题，原告请求旺佳公司在欠付中城投六局工程款的范围内承担付款责任没有依据，原告对旺佳公司名下这四套房产进行查封严重损害了旺佳公司的合法权益，原告应立即解除对这四套房产的查封，如不立即对该四套房产进行解除查封，应赔偿查封该房产给旺佳公司造成的损失。综上，旺佳公司不是合同相对方，没有向原告支付工程款的义务，旺佳公司与中城投六局间的工程款已经全部结清，不存在欠付工程款的问题，原告请求旺佳公司在欠付中城投六局工程款的范围内承担付款责任没有依据，原告应立即解除对旺佳公司四套房产的查封。经审理查明，2019年4月28日，林顺平向本院提出对中建投资产管理集团有限公司、中国城投建设集团有限公司的撤诉申请，本院认为，林顺平提出的撤诉申请，系对自己诉讼权利的处分，符合有关法律规定。故于2019年6月4日作出（2019）琼01民初263号之二民事裁定，准许原告林顺平撤回对中建投资产管理集团有限公司、中国城投建设集团有限公司的起诉。2019年7月29日，林顺平向本院提交《变更诉讼请求申请书》，请求将原诉讼请求第一项变更为：1.判决被告中城投六局、中城投六局海南分公司向原告支付工程款44206660.50元及利息（利息以工程44206660.50元为基数，按照月利率2%的标准自2016年4月30日起计算至实际付款之日止，暂计至2019年7月29日的利息为34923261.8元，暂合计为79129922.3元；同时，将事实与理由部分变更为“原告在起诉状中描述支付第三方的施工成本1.7亿元包括了原告施工过程中投入的周转金24206660.50元及被告中城投六局及其中城投六局海南分公司的周转金24206660.50元。即支付第三方1.7亿元的施工成本中用到案涉工程工程款仅有121586679元，工程总造价2.7亿元扣除已经使用的121586679元，工程结余工程款148413321元，原告可分得50%的工程款即74206660.5元，扣除被告及被告以林志洪名义借支的工程款3000万元，被告还应支付原告工程款44206660.50元。为了维护原告的合法权益及确保农民工工资的及时发放，原告特依据相关法律规定，向贵院提起起诉，恳请贵院判如所请。”另查，2011年12月7日，海南新海林场建设开发有限公司（发包人，甲方）与中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建六局公司）（承包人，乙方）签订《海岸.赛拉维北区商住楼总承包施工合同书》，约定：工程名称为海岸.赛拉维北区商住楼，工程地址在海口市西海岸长流起步区09#地块，建设单位为海南新海林场建设开发有限公司；设计单位为雅克设计有限公司，建筑面积以设计图纸为准。承包方式:乙方承包总施工，甲方有权就部分非主体施工内容进行分包。乙方采取包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工的承包方式承包本工程施工任务，乙方不得转包、将工程肢解后分包；施工工期日历天数450天（不含外网），暂定开工日期：2012年3月1日（剔凿桩头开始），竣工日期：2013年5月24日，日历天数450天（含海口正常天气状况如：暴雨、台风）；如外网由乙方施工工期顺延30日，但是主楼竣工日期不变，具体开工日期以甲方的书面开工通知为准。双方还对承包范围、工程质量标准、合同价款计算及其调整原则、工程支付时间及方式、工期具体约定、材料和设备提供、双方的权利和义务、工程的检查与验收、工程竣工结算、安全生产文明施工、违约责任、合同解除以及争议处理等相关事项作了详细的约定。并附有附件一《房屋建筑工程质量保修书》，对于上述工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任以及质量保修金支付等内容进行了约定。2013年5月4日，中城建第六工程局集团有限公司海南分公司（以下简称中城建海南分公司）（甲方）与林顺平（乙方）签订协议，内容载明如下：第一条、工程概况1.工程名称海岸赛拉维北区住商住楼；2.工程地址海口市西海岸长流起步区施工合同价款为194998586元，实际数额以业主结算价为准；3.建筑规模：8栋，地上15-19层，地下2层，框架结构，建筑面积113233.16平方米；4.本项目安全文明、质量管理目标：达到海口市安全文明工地标准，达到海口市优质工程标准。第二条、合作方式1、甲乙双方对本项目的施工实行风险共担，利润共享的合作方式；2、以本项目实际投入总金额为准，双方各出资50%；3、按本项目总造价的3%上缴集团公司管理费，并按相关规定上缴税费后，甲乙双方依据出资比例各享有50%的利润，承担50%的风险。第三条、出资及资金使用形式：每月25号前由项目部上报下月资金使用计划给甲乙双方代表，甲乙双方代表在每月28日前完成资金计划审批工作，并在次月1日前将资金以转账形式拨付到位，确保项目顺利实施。本项目实际支出每笔款项时，由项目部填写申请单，并经甲乙双方代表签字认可方能拨款。第四条、现场管理1、甲方委派__作为甲方代表;乙方委派__作为乙方代表。本项目各项工作皆由甲乙双方代表协商确定完成，甲方对本项目的安全、质量和进度有权进行监管，其他人员不得以任何理由干涉本项工作。2、项目管理班子的组建：甲乙双方共同聘任金九如为本项目的项目经理，配合组建项目管理班子。管理班子相关人员均由双方代表考核后择优聘用上岗。乙方所推荐人员与甲方无实质劳动合同关系。施工过程中若发生劳动纠纷，由项目部解决。3、施工现场财务部的组建：本项目独立建账，甲方指派一位会计人员，乙方指派一位出纳人员，组建本项目施工现场财务部，所有材料款支出、班组劳务费支出、班组借款等均由该财务部负责，所有款项须经甲乙双方代表签字认可方可支出。4、劳务班组的选定：由甲乙双方代表共同推荐本项目的劳务班组并组织报价，经过甲乙双方代表协商确定，与项目经理沟通后再签订劳务合同，移交到项目部。5、材料的保障：甲乙双方共同指派材料采购人员、组建本项目施工现场材料部，所有材料的采购、评议等均由该材料部负责，所有材料采购合同须经甲乙双方代表签字认可后方可签订。每月25号前由项目部上报下月材料使用计划。6、计划外支出：本项目3000元以下计划外支出（如现场班组签证等）由项目经理审核签批，每月月底前汇总上报甲乙双方代表备案。3000元以上计划外支出由项目部汇报至甲乙双方代表，办理审批手续后实施。第五条、资金的保证和违约。甲乙双方应根据项目进度准备充裕的资金，及时完成项目部上报资金计划审批工作，确保资金在次月1日前到位，如一方资金无法按时到位，另一方为保证项目顺利实施进行垫付，利息按月4%计算，计息时间从垫付当月1日起计息。第六条、工程款的使用和项目结算。1、项目前期甲方投入资金，经乙方同意后视为甲方已投入资金，具体数额经乙方认可后计入项目成本。2、项目现场车辆使用如由甲方提供，其费用计入项目成本。3、本项目工程款实行专款专用，应首先用于支付劳务工资、材料款，不得占用和挪用。4、本项目施工内容完成后，甲乙双方共同积极做好结算工作。第七条、合同附件。甲方与业主所签订的《建筑施工合同》作为本协议的附件。第八条其他条款。本协议书未尽事宜由双方协商解决，另行签订补充协议。补充协议与本协议具有同等法律效力。林顺平提交了多份《收据》，具体载明如下：收据上载明的付款人均为林顺平，1、2013年6月4日，凭证号：0009026，现金赛拉维二期周转金100万元；2、2013年7月1日，凭证号：0009031，转账赛拉维二期周转金100万元；3、2013年7月1日，凭证号0009030，转账赛拉维二期周转金806660.5元；4、2013年7月31日，编号7028324，载明“今收到林顺平赛拉维二期周转金（六局借款转为周转金）人民币100万元”；5、2013年9月18日，凭证号0009034，公寓楼工程款抵为周转金100万元；6、2013年10月12日，凭证号0009035，公寓楼电费款抵周转金100万；7、2013年11月29日，凭证号0009037，公寓楼水电消防工程款转入二期周转金50万；8、2013年11月29日，凭证号0009036，赛拉维二期周转金60万元；9、2013年12月11日，凭证号0009038，赛拉维二期周转金100万元；10、2013年12月11日，凭证号0009039，转入新港建行账户50万元；11、2014年1月16日，凭证号0009040，转入新港建行账户250万元；12、2014年1月17日，凭证号0009042，公寓楼水电消防安装工程款转入赛拉维二期周转金150万元；13、2014年2月25日，凭证号0009043，转入建行户100万元；14、2014年3月5日，凭证号0009044，转入建行户100万元；15、2014年3月19日，凭证号0009047，转入建行户100万元；16、2014年4月18日，凭证号0009048，转入建行2027户150万元；17、2014年4月28日，凭证号0009049，赛拉维二期周转金100万元；18、2014年5月22日，凭证号0009050，赛拉维二期周转金100万元；19、2014年5月23日，凭证号0010576，建行林良春转入100万元；20、2014年6月4日，凭证号0010577，赛拉维二期周转金100万元；21、2014年6月26日，凭证号0010578，赛拉维二期周转金100万元；22、2014年7月16日，凭证号0010579，赛拉维二期周转金20万元；23、2014年7月25日，凭证号0010580，项目部现金10万元；24、2014年10月30日，凭证号0010581，网建50万，项目部现金50万。上述收据均加盖了中城建六局公司或中城建海南分公司的财务专用章，金额合计23206660.5元。2016年3月5日，旺佳公司与中城建六局公司达成《会议纪要》载明：甲方海南旺佳房地产开发有限公司，乙方中城建第六工程局集团有限公司。就乙方承建甲方开发的海岸赛拉维（二期）商住楼工程进度及工程款支付事宜，双方友好协商，达成以下纪要：一、双方协商约定本工程竣工时间为2016年04月30日前；二、关于甲方应付乙方工程款，商定支付时间与额度：2016年04月30日前支付3000万元，2016年07月30日前支付3200万元，逾期支付甲方须按迟延支付额承担2%的利息。（以实际结算为准）。参会人：海南旺佳房地产开发有限公司代表和中城建第六工程局集团有限公司代表。2017年10月17日，旺佳公司与中城投六局签订《工程结算及工程款支付协议书》，内容载明：建设单位（发包人）旺佳公司，施工单位（承包人）中城投六局（原中城建第六工程局集团有限公司）。本着公平、公正的原则双方就承包人施工“海岸赛拉维北区商住楼”全部内容的工程结算签订如下协议，本协议是双方真实意愿的表述。第一条、建设单位开发的海岸赛拉维项目位于海南省海口市××区地块。本项目北区商住楼及其地下室和裙房等工程由本协议施工单位承包并施工，其施工范围内的结构、建筑、给排水、电气、暖通专业等工程现已全部完工，根据双方签订的合同、协议及其实际施工的内容办理结算事宜，经双方核对无误，其实际施工的全部工程包括变更、洽商、签证、配合费、维修利润、税金、工期等全部结算无任何遗漏，双方最终确认结算总价款为人民币2.36亿元（大写：贰亿叁仟陆佰万元整），自本协议生效之日起，任何政策性文件及其他任何事宜均不得调整本协议双方确认的结算金额。第二条、双方签订的“①2016年3月5日双方签订的会议纪要;②2016年5月31日双方签订的《交房协议》；③2016年10月8日海南旺佳房地产开发有限公司、中城建第六工程局集团有限公司、中城建第十六工程局集团有限公司、安卫章、邓迪、杨卫青六方签订的《工程款支付担保协议书》”的资料实际上不执行并且自本协议生效之日起作废。第三条、除质保金外（质保金708万元按照主合同约定履行支付），剩余工程款在2018年2月10日前付清；如发包人逾期付款则自应付之日起按应付工程款的2.5%/月承担逾期付款违约金（利息）。第四条、发包人按本协议的约定向承包人支付工程款前，由发包人电话通知承包人已支付工程款的额度，承包人向发包人提供与拟支付工程款额度相等的发票。第五条、发包人在最后一次付清工程款前，承包人应向发包人提交结清证明（其格式届时由发包人提供）。第六条、本协议一式四份，双方各执两份作为原海岸赛拉维北区商住楼施工合同（协议）的补充，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效，双方各自履行完责任与义务后终止。第七条、本协议于2017年10月17日西海岸长滨西路号(原海口市××区地块)签订。建设单位：海南旺佳房地产开发有限公司，施工单位：中城投集团第六工程局有限公司。2019年3月7日，中城投六局海南分公司向旺佳公司发出《海岸赛拉维北区项目工程结算款催收函》，载明：我司承建贵司位于海南省海口市××区地块，海岸赛拉维北区商住楼及地下室和裙楼等工程（下简称北区工程）。现就有关北区工程结算款及违约金等相关问题向贵司致函如下：依据贵我双方于2017年10月17日签订该项目《工程结算及工程款支付协议书》，第一条确定北区工程结算总价款人民币贰亿叁仟陆佰万元整（小写：236，000，000）。第三条约定，除质保金外（质保金708万元按照主合同约定履行支付），剩余工程款在2018年2月10日前付清：如发包人逾期付款则自应付之日起按应付工程款的2.5%/月承担逾期付款违约金。依据贵我双方2011年12月7日签订《海岸赛拉维北区商住楼总承包施工合同书》的附件一《房屋建筑工程质量保修书》中有关质保金的约定，质保期三年，质保金每年支付一次，每次支付1%，北区工程于2016年11月17日竣工验收合格。截止至2019年3月7日已到期质保金为人民币肆佰柒拾贰万元整（小写：4,720,000）。剩余质保金人民币贰佰叁拾陆万元整（小写：2,360,000）于2019年11月17日到期。综上，北区工程截止至2019年3月7日，贵司已支付工程款人民币贰亿贰仟伍佰万元整（小写：225,000,000），尚欠付工程款（不含违约金）人民币壹仟壹佰伍拾万元整（小写：11,500,000），应支付工程款（不含违约金）为人民币玖佰壹拾肆万元整（小写：9,140,000）。请贵司于2019年3月15日前向我司支付该笔款项。请贵司务必在本函指定的期限内向我司清偿上述款项。逾期未付，我司将采取法律手段维护我司合法权益，并向贵司追究违约责任。为避免诉争给贵司带来更大的损失，望贵司收悉此函后，及时履行还款义务。2019年7月3日，旺佳公司与中城投六局签订工程款结清说明，内容载明，乙方承建甲方开发的位于海口市西海岸长流起步区09#地块海岸赛拉维北区商住楼，并签订了《海岸.赛拉维北区商住楼总承包施工合同书》。2017年10月17日，双方签订了《工程结算及工程款支付协议书》，双方最终确认结算工程总价额为2.36亿元。2019年7月3日，甲方支付给乙方该项目尾款300万元，为支付的最后一笔款项，至此甲方已结清给乙方全部款项（含质保金），甲乙双方就此项目不存在任何经济纠纷。附招商银行流水号为：G29222T703AP5NJ的付款回单，以及中城投六局海南分公司的收据。再查明，中城建集团第六工程局有限公司于2017年4月12日更名为中城投集团第六工程局有限公司；中城建第六工程局集团有限公司海南分公司于2017年5月17日更名为中城投集团第六工程局有限公司海南分公司；海南新海林场建设开发有限公司于2013年7月9日更名为海南旺佳房地产开发有限公司。关于保全部分，林顺平于2019年2月15日向本院申请诉讼财产保全，请求通过执行网络查控系统冻结中城投六局、中城投六局海南分公司、旺佳公司银行存款人民币33103600元或查封、扣押等值的房屋、车辆、股权、库存商品等财产，并于2019年2月21日向本院提交保全财产查控申请书。林顺平以中国人民财产保险股份有限公司诉讼保全责任保险（保单号：PZDM201935020000000168，保险金额：33103600元）为本案保全提供保全责任保险担保。本院经审查认为，林顺平为防止中城投六局、中城投六局海南分公司、旺佳公司转移财产，给自己的合法权益造成难以弥补的损失，向人民法院申请财产保全并提供担保，符合法律规定。故于2019年3月22日作出（2019）琼01民初263号民事裁定，“冻结中城投六局、中城投六局海南分公司、旺佳公司名下银行账户存款人民币33103600元，冻结期限为一年；或者查封旺佳公司名下位于海口市西海岸长流起步区09#地块（土地证号：2013009649），查封期限为三年；”。本院于2019年3月22日已作出（2019）琼01民初263号民事裁定书，查封旺佳公司名下位于海口市西海岸长流起步区09#地块[土地证号：2013009649]，查封价值在33103600元范围内，查封期限为三年。但因上述土地块地上关联楼栋已有部分业主取得不动产权证，故无法继续查封。林顺平于2019年5月29日向本院申请继续查封旺佳公司名下的位于海口市××区的18套房产。本院经审查认为，林顺平向人民法院申请财产保全并提供担保，符合法律规定，故于2019年6月4日作出（2019）琼01民初263号之一民事裁定查封上述房产。旺佳公司对上述保全裁定不服向本院提出复议，经审查，本院于2019年7月11日作出（2019）琼01民初263号之一民事裁定，驳回旺佳房地产的复议请求。上述事实有《海岸.赛拉维北区商住楼总承包施工合同书》、2013年5月4日《协议》、《收据》、《会议纪要》、《工程结算及工程款支付协议书》、《海岸赛拉维北区项目工程结算款催收函》、企业机读档案资料、（2019）琼01民初263号民事裁定书、（2019）琼01民初263号之一民事裁定书、（2019）琼01民初263号之二民事裁定书、（2019）琼01民初263号之三民事裁定书以及双方当事人的陈述予以佐证，本院予以采信。本院认为，林顺平、中城投六局海南分公司签订的协议系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，为合法有效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。合同中约定双方对项目的施工实行风险共担、利润共享的合作方式，以为实际投入总金额为准，双方各出资50%，林顺平已依约向中城投六局海南分公司支付部分的投资款，现林顺平认为其系涉案工程的实际施工人，以此主张中城投六局海南分公司向其支付工程款，应对其施工进度以及工程量承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”以及《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本院认为，首先，林顺平向本院提交了2013年5月4日与中城投六局海南分公司就涉案工程签订的合作协议，仅能证实双方曾就涉案工程合作达成合意签订了合同，并不能证实其履行的实际情况；其次，从合同中对项目管理班子组建、现场财务部的组建、劳务班组的选定以及材料采购等约定系由双方共同完成的约定，可见，林顺平理应掌握了涉案工程其施工部分进度的相关资料，应当对此承担举证的责任，但其并未提交相关证据；再次，林顺平与中城投六局海南分公司签订合同的时间系2013年5月4日，直至起诉之日，林顺平未提交关于双方在施工过程中的沟通函件、交换意见或者现场施工记录等证据，与常理不符。综上，林顺平主张中城投六局海南分公司支付工程款应当对其施工进度、施工量承担举证责任，由于缺乏施工进度相关资料，无法进行鉴定，造成本院无法确定林顺平已施工部分的价款，且双方并未进行结算。林顺平应当对此承担举证不能的不利法律后果。综上，林顺平主张中城投六局、中城投六局海南分公司向其支付工程款44206660.50元以及利息，并要求旺佳公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告林顺平的诉讼请求。案件受理费230131.61元，保全费5000元，均由原告林顺平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。审 判 长 周慧娟人民陪审员 高燕劝人民陪审员 吴爱凌 二〇一九年十二月二十七日书 记 员 谢以欣速 录 员 黄 丽附相关法律法规条文：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（1主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。(http://192.0.100.105/lib/twsy/TwsyContent.aspxgid=A224149&tiao=91“”释义“”“”http://192.0.100.105/lib/Zyfl/_blank)《最高人民法院关于民事诉讼中证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。