江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣07刑终1056号原公诉机关江西省兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟智明（曾用名钟水生），男，1972年4月1日出生于江西省兴国县，汉族，小学二年级文化，个体工商户，户籍地江西省兴国县，居住地江西省兴国县。因赌博于2013年4月11日被兴国县公安局处以罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月3日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪，于2018年9月29日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人李章熠，江西国兴律师事务所律师。江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人钟智明犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪一案，于2019年10月12日作出（2018）赣0732刑初318号刑事判决。原审被告人钟智明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、寻衅滋事1．2016年9月10日晚，被告人钟智明与刘某1、陈某1等人在兴国县永丰乡永丰圩“乐巢”KTV唱歌，因“乐巢”KTV老板李某2向被告人催要原欠的消费款，并言明不能签单赊账，被告人遂与李某2发生争执，后又与该店另一老板付某1发生争执，在争执过程中，被告人与付某1发生推搡，并打了付某1脸上一拳，造成付某1鼻子受伤。2．2016年12月24日20时许，被告人钟智明驾车行驶至兴国县永丰乡旗岭村至茶石、社背村桥头处，由于道路正在施工车辆无法双向通行，被告人因车辆让行问题先与驾驶农用车的刘某2发生争执，并推搡对方，刘某2被迫让行后，被告人又与驾驶小汽车的李某1会车后互不相让，与李某1发生争吵，并殴打李某1。3．2017年11月5日14时许，被告人钟智明邀请了朋友彭某在兴国县永丰乡永丰圩新街永兴农庄吃饭。在永丰圩街上因堵车问题，彭某与被害人朱某1发生纠纷。15时许，彭某告知被告人，朱某1可能要找他的麻烦，被告人即到新街“大发汽贸”门口找到朱某1，对朱某1进行殴打，将朱某1打伤。4．2018年7月19日20时许，被告人钟智明因对王某1向其催要欠款不满，在喝醉酒的情况下，来到兴国县永丰乡圩上王某1经营的旺角餐馆，要与王某1理论其欠款一事。到店里后，被告人与王某1的儿子王某2发生争执，并动手将店内的电脑打翻，后又用手掐住王某2的脖子，将其按在冰箱上，王某2随即从店内柜台下拿一把铁锤往被告人小腿部捶了几下，双方被人劝开。王某1散步回到店里后，看到其儿子王某2被被告人打伤，遂与被告人发生争执，被告人先用拳头打了王某1嘴角一下，王某1即与被告人相互殴打，将被告人按倒在地上，摔倒过程中被告人腰部被压在店里的凉床和椅子上，导致被告人右侧第10肋骨骨折。经兴国县公安司法鉴定中心及赣南医学院司法鉴定中心鉴定：钟智明的人体损伤程度为轻伤二级，王某1、王某2的人体损伤程度均为轻微伤。原判认定上述事实的证据，有接处警登记表，被害人付某1、李某1、朱某1的陈述，证人李某2、陈某1、刘某1、刘某2、陈某1、刘某3、刘某4、王某1、王某2、朱某2、胡某1、夏某1的证言，账单，辨认笔录，兴国县公安司法鉴定中心（兴）公（司）鉴（法）字[2018]111、112号《法医学人体损伤程度鉴定书》，赣南医学院司法鉴定中心赣医司鉴中心[2018]临鉴字第775号《法医临床鉴定意见书》，被告人钟智明在侦查期间的供述等。二、敲诈勒索2017年6月4日晚，被告人钟智明的哥哥钟某1在昌赣客专位于兴国县永丰乡马良村的工地，与另一工地的工人张某等人因为工地配电箱的问题发生纠纷，钟某1被打伤。之后，永丰派出所民警将涉事人员带回派出所调查。被告人邀集陈某1、胡某2等人前往永丰派出所，在未取得钟某1授权的情况下，要求张某所在工地的工程承包人和项目部赔偿钟某13万元。在协商过程中，被告人对项目部经理李某3、工程承包人车某等人进行口头威胁，李某3、车某考虑到工人的人身安全，以及害怕被告人到工地阻挠施工，影响工程进度等，被迫答应被告人提出的赔偿3万元的无理要求，并在第二天将3万元现金支付给被告人，由被告人出具收条。同年6月18日，钟某1在征得被告人同意后，又到高铁项目部报销实际医疗费用2800元。原判认定上述事实的证据，有证人张某、钟某1、周某、车某、李某3、卿勇、陈某1、胡某2、钟某2的证言，入院、出院记录，住院收费票据及清单，卿勇提供的收条，被告人钟智明在侦查期间的供述等。三、开设赌场1.2017年农历8月，被告人钟智明与其哥哥钟某3商量并征得其同意，利用兴国县永丰乡马良村石坳唱戏期间，借用钟某3家开设赌场。赌场开设期间，被告人邀集他人在钟某3家以“掷骰子”的方式进行赌博，大部分时间自己做1000左右的庄，平均每次参赌人员8-10人，并在胡某3、胡某4等人做庄时从中抽头渔利。共计约4000余元，赌场持续时间约15天。2.2017年农历8月至9月，被告人钟智明在永兴农庄后山处开设赌场，邀集他人以“掷骰子”的方式进行赌博，从中抽头渔利，并为参赌人员提供饮食。赌场开设期间，被告人大部分时间自己做2000元左右的庄，平均每次参赌人员7-10人，并在刘某5等人做庄时从中抽头渔利，赌场持续时间约一个月。3.2017年12月至2018年2月期间，被告人钟智明在兴国县永丰乡圩上新街“中国人寿”二楼开设麻将馆。期间，被告人6次邀集他人在麻将馆以“掷骰子”的方式进行赌博，均由被告人做1000元左右的庄，平均每次参赌人员6-7人，每次赌资约1万元，共计约6万元。原判认定上述事实的证据，有受案登记表，证人钟某3、胡某3、胡某4、刘某5、陈某1、钟某4、付某2、杨某1、杨某2、胡某5、谢某1、陈某2、钟某5、丁某、谢某2、钟某6、李某4的证言，行政处罚决定书，用于赌博的赌具照片、赌博现场照片，辨认笔录，兴国县公安局治安民警大队出具的《人员详情信息》、《证明》，被告人钟智明在侦查期间的供述等。原审法院认为，被告人钟智明随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；以非法占有为目的，采用威胁方法强行索取他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪；以营利为目的，提供赌博的场所供他人进行赌博，从中抽头获利，其行为构成开设赌场罪。被告人的行为构成三罪，依法应当数罪并罚。被告人及其辩护人提出被告人不构成犯罪的辩解和辩护意见，与查证的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人拒不认罪，有违法前科，应当酌情从重处罚。公诉机关提出的对被告人的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二百七十四条、第三百零三条第二款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、三项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，作出如下判决：一、被告人钟智明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、被告人钟智明犯罪所得赃款四千元，予以没收，上缴国库；三、责令被告人钟智明退赔犯罪所得赃款三万元，发还给被害人。钟智明上诉提出：1.原判认定其行为构成寻衅滋事和开设赌场罪没有异议；2.其哥哥钟观华与高铁项目部工作人员发生纠纷，并被人致伤，其代哥哥钟观华向高铁项目部提出索赔，且在派出所进行了调解，其行为不构成敲诈勒索罪；3.其主动到派出所交代所犯寻衅滋事罪和开设赌场罪事实的行为应构成自首。其辩护人提出：1.钟智明自愿对构成寻衅滋事和开设赌场罪认罪认罚；2.钟智明所犯寻衅滋事和开设赌场罪可以认定构成自首；3.原判认定钟智明的行为构成敲诈勒索罪证据不足，理由是：（1）钟智明的哥哥在高铁工地上确实被高铁工作人员打伤，且伤后住院治疗；（2）伤人赔钱是天经地义的事情，遂钟智明才代其兄向高铁项目部索要赔偿款；（3）该3万元赔偿款给了与其兄钟观华同住的父亲；（4）钟智明哥哥被打伤的事情，经过了兴国县公安局永丰派出所调解。请求二审法院对钟智明所犯寻衅滋事罪和开设赌场罪从轻处罚。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。另查明，二审期间上诉人钟智明向本院出具《认罪书》，对其所犯的敲诈勒索罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪表示自愿认罪，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人钟智明的家属刘某6代钟智明向本院标的款账户退缴了敲诈勒索犯罪所得人民币30000元。证明上述事实的证据有《认罪书》、《银行回单》等。关于钟智明所犯寻衅滋事和开设赌场罪是否具有自首情节的问题。经查，兴国县公安局出具的《受案登记表》、《归案情况说明材料》载明，2018年7月31日，兴国县公安局在工作中发现钟智明涉嫌犯寻衅滋事罪，同年9月3日，兴国县公安局永丰派出所依法传唤涉嫌寻衅滋事的钟智明至兴国县公安局办案中心接受讯问，钟智明对7月19日在“旺角”餐馆店内与王某1、王某2发生冲突并至他人受伤的犯罪事实供认不讳。《讯问笔录》、《询问笔录》等材料，证明证人陈某1于2018年9月4日即陈述了其参与了钟智明开设的赌场赌博的事实并辨认出了钟智明即是开设赌场的人，证人钟某7、刘某5、付某2、杨某2等人于2018年9月5日即陈述了他们参与了钟智明开设的赌场赌博的事实，而上诉人钟智明在2018年9月11日才如实交代涉嫌开设赌场的事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条关于“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”的规定，本案中，上诉人钟智明没有主动投案，对其所犯寻衅滋事罪不能认定为自首，所犯开设赌场罪的事实是在被司法机关掌握的情况下才如实交代，依法不能认定有自首。因此，上诉人钟智明及其辩护人关于钟智明所犯寻衅滋事罪和开设赌场罪具有自首情节的上诉、辩护意见与本院查明的事实和证据不符，不能采纳。本院认为，上诉人钟智明无事生非，在公共场所多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；以非法占有为目的，采用威胁方法强行索取他人财物，数额较大，其行为又构成敲诈勒索罪；以营利为目的，提供赌博的场所供他人进行赌博，从中抽头获利，其行为还构成开设赌场罪。上诉人钟智明及其辩护人提出钟智明的行为不构成敲诈勒索罪的上诉和辩护意见，与本院查证的事实和法律规定不符，不予采纳。原判对上诉人钟智明所犯寻衅滋事罪、开设赌场罪的量刑罚当其罪，并无不当。鉴于上诉人钟智明所犯敲诈勒索罪确系事出有因，二审期间认罪悔罪，且退缴了违法所得，可在原判基础上对其从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。上诉人钟智明及其辩护人提出要求二审对钟智明所犯敲诈勒索罪再予从轻处罚的意见于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二百七十四条、第三百零三条第二款、第六十九条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一、三项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省兴国县人民法院（2018）赣0732刑初318号刑事判决第一项中对上诉人钟智明所犯寻衅滋事罪和开设赌场罪的定罪量刑部分，所犯敲诈勒索罪的定罪、处附加刑部分，决定执行附加刑部分，以及第二、三项。即被告人钟智明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯敲诈勒索罪，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行并处罚金人民币二万元。二、撤销江西省兴国县人民法院（2018）赣0732刑初318号刑事判决第一项中对上诉人钟智明所犯敲诈勒索罪的处主刑部分和决定执行主刑部分。即被告人钟智明犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年。三、上诉人（原审被告人）钟智明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月3日起至2022年3月2日止。罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。本判决为终判决。审 判 长  曾小育审 判 员  李 平审 判 员  肖昌明二〇一九年十二月三十日代理书记员  刘姝晨