上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10078号上诉人(原审被告)：上海普陀区真如颐天年养老院，住所地上海市。法定代表人：汪廷罗,董事长。委托诉讼代理人：汪健萍。被上诉人(原审原告)：操秀平，女，1962年1月20日出生，汉族，户籍所在地安徽省宣城市。委托诉讼代理人：曹淳江,广东国晖(上海)律师事务所律师。上诉人上海普陀区真如颐天年养老院(以下简称颐天年养老院)因与被上诉人操秀平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初7144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。颐天年养老院上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判驳回操秀平一审的诉请。事实和理由：操秀平没有证据证明其是在工作时受伤,也没有证据证明其在何处受伤,现有的证据只能证明其是摔倒受伤了，其受伤的地点也并非其提供劳务的地方，颐天年养老院的员工汪奇超将操秀平送去医院,不能证明操秀平在颐天年养老院受伤，且操秀平没有证据证明其受伤是与从事雇佣活动和工作有关。一审法院没有告知颐天年养老院需要鉴定的全部情况且该鉴定只能证明操秀平受过伤,不能证明是新伤还是老伤,也不能证明操秀平是在提供劳务时受伤。操秀平不能举证证明在医院医药费清单上的“生活服务*其他”人民币(以下币种均为人民币)44,098.10元的合理性和必要性,故颐天年养老院无需承担该笔费用。且操秀平存在骨质疏松，故颐天年养老院无需承担操秀平骨质疏松造成的健康缺陷。操秀平与颐天年养老院不存在劳务关系，颐天年养老院也不认可一审法院对受伤事实的查明。事实上，颐天年养老院及其员工没有任何加害于操秀平的行为，在安全生产方面也不存在任何违法行为致使操秀平遭受人身伤害。颐天年养老院的安全防范措施按照有关安全主管部门的要求,采取和加强了防止人身伤害的各项安全措施。故颐天年养老院没有过错，无需承担赔偿责任。综上，要求依法改判。操秀平辩称，一审法院委托司法鉴定科学研究院做的鉴定合理、合规，在鉴定报告中也未提及操秀平自身存在骨密度问题，事实上在操秀平的放射诊断报告上也写明其术后骨密度降低。操秀平的医疗费均有发票及费用清单予以确认。颐天年养老院与操秀平存在劳务关系，这是一审判决查明的事实。操秀平在工作中受伤，颐天年养老院理应承担赔偿责任。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回颐天年养老院上诉，维持原判。操秀平向一审法院起诉请求：判令颐天年养老院赔偿操秀平医疗费56,962.55元、住院伙食补助费240元、营养费3,000元、护理费4,740元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、误工费30,660元、交通费500元、鉴定费2,080元、律师代理费8,000元。一审法院认定事实：操秀平自述其于2015年11月11日至颐天年养老院从事护理老人的工作，2018年5月8日，操秀平工作时摔倒受伤，实际工作至该日。汪奇超将操秀平送至上海天佑医院，操秀平当天入院治疗，于2018年5月20日出院。颐天年养老院的法定代表人为汪廷罗，汪廷罗系汪健萍之父，已去世。汪奇超系汪健萍之子，系颐天年养老院工作人员。操秀平于2018年6月29日向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认操秀平、颐天年养老院自2015年11月11日至2018年6月29日期间的劳动关系。该会于2018年7月6日作出普劳人仲(2018)通字第126号不予受理通知书，认为操秀平于2012年1月达到法定退休年龄，不具备主体资格，决定不予受理。操秀平不服，就上述诉讼请求向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年8月15日立案受理，案号为(2018)沪0107民初18710号，在该案中颐天年养老院的委托诉讼代理人为汪健萍，庭审中，颐天年养老院陈述：“操秀平是在养老院里当保姆的，工作是(汪健萍)个人安排操秀平去做的，只是场地是在颐天年养老院处。每月工资是(汪健萍)用现金发放，没有签过合同，而且操秀平是由她的亲戚介绍给(汪健萍)的，她的亲戚是领班，由于人手不够所以叫操秀平帮忙的。操秀平平时的工作由(汪健萍)来安排。操秀平工作不固定哪天休息，如果平时有事的话可以休息一天，大概一个月休息四五天。操秀平的工资是月结的，基本上每月工资是四千多，有时候是三千多，是(汪健萍)现金给她的，而且这也不是工资，只是(汪健萍)给她的报酬。操秀平一直做到了住院那天，具体哪天(汪健萍)不知道，当时(汪健萍)也在住院。(汪健萍)是看了操秀平的住院单子才知道操秀平摔跤了，但怎么摔、摔在哪里不知道，操秀平说是5月8日，大概是那天”。一审法院于2018年11月14日作出(2018)沪0107民初18710号民事判决书，判决如下：驳回操秀平的诉讼请求。该判决已发生法律效力。后操秀平于2018年12月7日向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。经操秀平申请，一审法院委托司法鉴定科学研究院对操秀平损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，司法鉴定科学研究院于2019年1月21日出具司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人操秀平左腕部外伤，后遗左腕关节功能障碍等，构成XXX残疾。伤后一期治疗休息150日，护理60日，营养60日；今后若行二期治疗，休息30日，护理15日，营养15日。一审庭审中，对于操秀平工作时间，颐天年养老院陈述如下：操秀平晚上的确是睡在老人的房间里，用一张行军床，这样就不用到外面去租房子，上班时间是8时至晚上6时，晚上6时以后就可以自由活动，对于操秀平所述的请假情况，操秀平只有向汪健萍请假，如果汪健萍不在，可以向汪奇超或者汪健萍的儿媳妇请假，但是操秀平不向养老院请假。对于操秀平获取报酬的情况，颐天年养老院陈述如下：(报酬)是汪健萍个人给操秀平的，每月30日或者下月1日、2日左右发放当月的钱，由汪健萍现金给操秀平，有时候要签字，有时候不用签字，根据操秀平向老人付出的劳务计算。(上述发放钱款的来源)是颐天年养老院给了汪健萍个人，因为汪健萍个人承包了对老人生活护理的服务这一块。颐天年养老院与汪健萍之间的款项往来，有时候以汪健萍领取工资的形式，有时候是用现金形式，不一定签收。颐天年养老院收取老人护理费会向老人开具发票的。汪健萍个人都是找50岁以上的人，合同由汪健萍与操秀平签。对于操秀平受伤的情况，颐天年养老院陈述如下：汪健萍这几天在住院，不在养老院，汪奇超的确是汪健萍的儿子，但不是院长，汪健萍后来了解到是操秀平摔倒后找到了汪奇超，按照操秀平的要求送医的。到了天佑医院之后操秀平说身上没有钱，汪奇超就支付了(5,000元)，至于是借钱还是垫付的，汪健萍不清楚，5,000元付到了医院。一审审理中，颐天年养老院向一审法院递交鉴定申请书，要求对：1.操秀平的骨密度进行测试和鉴定；2.对花费的44,098.10元的“生活服务*其他”部分支出的合理性和必要性进行鉴定；3.对住院12天的合理性和必要性进行鉴定；4.对操秀平所住的二人病房的超标住院费用进行鉴定。操秀平对此的回应为：在放射诊断报告上明确写明操秀平为术后骨密度降低，认为是正常的反应，鉴定报告中并未提及操秀平自身存在骨密度问题。一审法院经审查后认为，颐天年养老院并未提供任何证据证明操秀平在受伤前存在骨密度问题，颐天年养老院提出的上述鉴定申请，均不符合法律规定，故法院依法对颐天年养老院提出的上述鉴定申请，均不予准许。一审庭审后，颐天年养老院递交了一份书面材料，其中载明：“操秀平提供的证据和陈述证明，颐天年养老院大楼外的楼梯踏步是有扶手和垫子的，这也恰恰证明颐天年养老院在楼梯踏步上已经采取了人身安全防范措施，操秀平在这上面正常行走，只要其扶住楼梯扶手，操秀平的人身安全是有保证的。操秀平虚构了一个所谓受伤的场地，而这个场地又绝对不存在人身受伤的可能性。操秀平如果在这儿上面能遭受损害，除了其自身恶意和故意的所为、或故意自残自伤之外，不存在其他的可能性。为此，颐天年养老院不应该为操秀平承担任何的赔偿义务。”一审法院认为，本案的第一个争议焦点是操秀平与颐天年养老院之间是否存在关系。操秀平主张与颐天年养老院建立劳务关系；颐天年养老院予以否认，主张系汪健萍个人与操秀平之间建立关系。首先，颐天年养老院称汪健萍个人与操秀平之间签订过协议，但是汪健萍找不到了。法院认为，当事人就自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的将承担不利后果。颐天年养老院称汪健萍个人与操秀平签订了协议，但颐天年养老院无法向法庭提供上述证据，颐天年养老院缺乏证据证明其主张，理应承担由此产生的不利后果。其次，在(2018)沪0107民初18710号案件以及本案中，汪健萍均作为颐天年养老院的委托诉讼代理人出庭，汪健萍向法院递交了其与颐天年养老院签订的《上海市劳务合同范本》，其中汪健萍作为颐天年养老院聘用的人员，担任“顾问”的工作，期限为“无期限”，现颐天年养老院主张汪健萍个人承包了对老人生活护理的服务这一块，但并未提供任何证据予以证明，同理，应承担由此产生的不利后果。再次，根据本案中法庭调查的情况，颐天年养老院对操秀平的工作时间、向操秀平如何发放报酬等问题作出了陈述，颐天年养老院一方面称“操秀平只有向汪健萍请假，如果汪健萍不在，可以向汪奇超或者汪健萍的儿媳妇请假”，另一方面称不是向颐天年养老院请假。法院认为，颐天年养老院自述汪奇超系颐天年养老院处工作人员，汪健萍也与颐天年养老院之间签订有《上海市劳务合同范本》，颐天年养老院亦未提供证据证明汪健萍(或者汪奇超)对操秀平的管理行为系个人行为。从财务制度的角度，颐天年养老院亦未提供证据证明汪健萍所称的向操秀平现金发放的款项系汪健萍个人的行为，操秀平作为从事护工的人员，在老人向颐天年养老院缴纳了费用后，出具发票的单位是颐天年养老院，颐天年养老院系提供护理服务的单位，法院依法认定操秀平所从事的工作内容是颐天年养老院经营服务范围的一部分。最后，颐天年养老院缺乏证据证明其所述的抗辩意见，故法院对颐天年养老院的上述意见均不予采纳，依法确定操秀平与颐天年养老院之间建立劳务关系。本案的第二个争议焦点为受伤事实的查明。颐天年养老院在(2018)沪0107民初18710号案件中对于操秀平受伤的情况作出了如下表述：“操秀平一直做到了住院那天，具体哪天(汪健萍)不知道，当时(汪健萍)也在住院。(汪健萍)是看了操秀平的住院单子才知道操秀平摔跤了，但怎么摔、摔在哪里不知道，操秀平说是5月8日，大概是那天”。但是在本案审理中，颐天年养老院却陈述对操秀平于2018年5月8日在养老院摔倒受伤不认可。法院认为，根据本案庭审查明的事实，操秀平受伤后由汪奇超送至上海天佑医院，且汪奇超为操秀平垫付了5,000元医疗费，在当天就医记录的主诉中还载明“左腕关节摔伤后肿痛十分钟”，“病人自诉十分钟前不慎摔倒左腕部着地，伤后左腕部疼痛、肿胀，不敢活动，摔倒时不慎扭伤左腕关节，伴左踝关节疼痛，活动后加重，在单位医师行固定、冷敷后来我院进一步诊治”。操秀平的陈述与上述查明的事实已形成完整的证据链，具备了高度盖然性的证明标准，故法院依法确定操秀平于2018年5月8日在颐天年养老院处摔倒受伤。本案的第三个争议焦点是颐天年养老院应否承担责任的问题。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。操秀平、颐天年养老院之间构成劳务雇佣关系，操秀平在工作期间受伤，颐天年养老院作为雇主应当承担赔偿责任，颐天年养老院以其并非侵权人为由不同意承担责任的辩称意见，缺乏依据，法院不予采纳。本案的第四个争议焦点为双方的责任比例问题。首先，颐天年养老院在庭审后提出系操秀平“自身恶意和故意的所为、或故意自残自伤”，但颐天年养老院并未提供任何证据证明其上述意见，法院对此不予采纳。其次，根据操秀平在庭审中的自述及本案查明的事实来看，操秀平自述其在走下台阶时因垫子破损，导致操秀平摔倒。法院认为，操秀平作为一名成年人，在行走时应充分注意自身安全，根据本案查明的事实及操秀平的陈述，操秀平受伤的地点是其经常会走过的地点，操秀平自身未尽安全注意义务是致其受伤的原因之一。最后，考虑到操秀平系退休人员，用人单位用工成本相对较低，对退休劳动者的保障体系有所欠缺；且单位较之个人具有更强的经济能力，理应承担更多的社会责任，以加强对劳务人员的保护。综合本案事实，结合双方的过错程度，法院确定颐天年养老院对操秀平的损害后果承担80%的赔偿责任。关于赔偿范围，应根据现有的法律、法规和事实证据作为赔偿依据。关于医疗费，经法院核对操秀平提供的医疗费发票、门急诊就医记录册、门急诊病历、费用小项统计，法院依法确定医疗费为56,943.95元。至于操秀平提供的零售销售凭证，花费18.60元，其中载明“透气胶带(原名：医用胶带)”和“纱布绷带”，根据操秀平的伤情，上述花费尚属合理，法院予以确认，归为杂费这一项目之中。关于住院伙食补助费，根据操秀平提供的出院小结，住院天数为12天，按照每天20元的标准，法院依法确定住院伙食补助费为240元。关于营养费，法院根据司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书所记载的营养期限(含二期)，法院按照营养费每天20元标准，法院酌定营养费1,500元。关于护理费，操秀平主张在住院期间产生护理费960元，并提供了发票，法院经审查，该发票在备注中注明了住院的期间“2018年5月8日-5月20日”，结合操秀平提供的由上海天佑医院出具的护工费结算单，颐天年养老院对上述证据的真实性均认可，法院确定住院期间护理费960元；出院后的护理费，法院根据司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书所记载的护理期限(含二期)扣除住院天数后，按照护理费每天40元的标准，法院确认出院后护理费为2,520元。法院根据上述两部分护理费的金额，依法确定护理费为3,480元。关于残疾赔偿金，根据司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书中记载操秀平构成XXX残疾，法院对此予以确认，操秀平主张其虽系农村户籍，但居住在城镇且主要收入来源于城镇，故要求适用城镇标准计算残疾赔偿金。根据颐天年养老院在庭审中的自述可知操秀平的主要收入来源于城镇，颐天年养老院又陈述“操秀平晚上的确是睡在老人的房间里，用一张行军床，这样就不用到外面去租房子”，故法院对操秀平的上述诉称意见予以采纳，经核算，法院确定残疾赔偿金为136,068元。关于误工费，操秀平提供了其个人手写的工资明细，主张其受伤前一年的月平均工资为5,110元，经质证，颐天年养老院不予认可，称操秀平的工资有时候3,000多元，有时候4,000多元，但没有记账，对具体的金额不清楚。法院认为，操秀平提供的证据系其个人书写，缺乏其他相应的证据予以佐证，难以仅凭上述证据采纳操秀平关于其平均工资的诉称意见；颐天年养老院又无法提供其向操秀平发放报酬的相应证据，致本案中操秀平受伤前一年的月平均工资无法查明，法院参照上海市职工平均工资中“居民服务、修理和其他服务业”月工资的标准，结合司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书中确定的休息期限(含二期)，经核算，确定误工费为20,239元。关于交通费，操秀平并未提供证据予以证明，但交通费系操秀平就诊、就医必然会发生之项目，法院酌情确定为100元。关于鉴定费，颐天年养老院对鉴定费发票的真实性并无异议，法院予以确定。上述费用由颐天年养老院承担80%的赔偿责任。关于精神损害抚慰金，操秀平经鉴定构成XXX伤残，对今后的工作生活造成一定影响，法院结合双方在本次事件中的过错程度，依法酌定精神损害抚慰金为4,000元。关于律师代理费，法院根据本案实际确定为2,400元。至于颐天年养老院为操秀平垫付的5,000元，操秀平同意一并予以处理，法院在本案中一并处理。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、上海普陀区真如颐天年养老院应于判决生效之日起十日内赔偿操秀平医疗费45,555.16元、住院伙食补助费192元、营养费1,200元、杂费14.88元、残疾赔偿金108,854.40元、护理费2,784元、误工费16,191.20元、交通费80元、精神损害抚慰金4,000元、鉴定费1,664元、律师代理费2,400元；二、操秀平应于判决生效之日起十日内返还上海普陀区真如颐天年养老院5,000元；三、驳回操秀平的其余诉讼请求。本院二审期间，颐天年养老院提供以下证据：1、照片复印件一张，照片显示了提供劳务的老人住的房间，但操秀平摔伤的地方实际不是该房间，证明其摔倒的地方并非其所在工作岗位；2、民办非企业单位属于什么单位类型的网上问答，旨在证明养老院并非盈利单位，是提供公益服务的，法律上没有规定养老院要承担更多的社会责任以及对劳务人员的保护等规定；3、骨密度测量的百度问答，旨在证明操秀平骨质疏松本身也是一种病，不应由颐天年养老院承担赔偿责任。操秀平对以上证据的真实性无异议，但认为不能证明其证明目的。本院经审理查明，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于操秀平与颐天年养老院之间是否存在劳务关系，本院认为，根据本案查明的事实及双方在庭审中陈述，一审法院确认双方之间存在劳务关系的理由，已做详细阐述，本院予以认同，不再赘述。颐天年养老院就其主张的操秀平并非在颐天年养老院受伤且其受伤是与从事雇佣活动和工作无关的事实，对该节主张未能提供有力证据予以证明，故对其主张，本院不予采纳。至于涉案鉴定意见书的效力，本院认为，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是具有鉴定资质的鉴定机构，其对操秀平伤残等级等事项的鉴定过程、分析说明等均具有科学合理性，本院对其鉴定意见予以采纳。另，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。颐天年养老院主张原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判如其上诉请求，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有提交有力的证据佐证自己的主张。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，上诉人的主张缺乏事实及法律依据，故对其上诉请求，本院难以支持。综上，一审法院关于受害人自身过错的认定以及核定的损失范围、计赔标准、最终确定的赔偿金额，符合侵权赔偿的填平损害原则、合理必要原则以及过错原则，亦无不当，本院予以维持。颐天年养老院之上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,958.70元，由上诉人上海普陀区真如颐天年养老院承担。本判决为终审判决。法官助理王正阳审判长  蒋晓燕审判员  姚 敏审判员  谢亚琳二〇一九年十二月十九日书记员  蔡剑燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。