湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂11刑终385号抗诉机关湖北省黄梅县人民检察院。原审被告人邢朋，男，1992年11月10日出生，汉族，湖北省黄梅县人，初中文化，无业，住黄梅县。因犯贩卖毒品罪，于2011年11月28日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元；因犯非法经营罪，于2018年11月5日被江西省九江市濂溪区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月22日被刑事拘留，2019年4月26日被逮捕。现羁押于黄梅县看守所。辩护人张展宏,湖北晋梅律师事务所律师，执业证号：14211199610317964。辩护人李梁勇，湖北晋梅律师事务所律师，执业证号：14211201810031205。湖北省黄梅县人民法院审理湖北省黄梅县人民检察院指控原审被告人邢朋犯盗窃罪一案，于2019年10月10日作出（2019）鄂1127刑初293号刑事判决。原公诉机关湖北省黄梅县人民检察院提出抗诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员刘中平出庭履行职务，原审被告人邢朋及辩护人张展宏、李梁勇到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。原公诉机关黄梅县人民检察院指控，1、2019年3月12日22时许，被告人邢朋驾车行至黄梅县晓清烟酒超市踩点，3月13日零时许，邢朋戴好手套利用携带的液压剪将超市二楼防盗窗剪开，邢朋将超市内若干条各种品牌香烟分三次搬出超市放到车上后逃离现场。后邢朋将盗取的部分香烟以低价出售。经黄梅县物价局鉴定，晓清烟酒超市被盗物品总价值共计人民币13704元。2、2019年3月18日零时许，被告人邢朋驾车行至事先踩好点的黄梅县洪某超市附近，趁无人之机，攀爬至超市三楼阳台，将阳台上的玻璃门砸破后进入室内，邢朋从三楼下至一楼超市，将收银台中的现金若干盗取，并将货架上的黄鹤楼等各种品牌若干条香烟分两袋搬至三楼，在准备离开时被店主桂某发现，邢朋拿着其中一袋高档香烟迅速翻到一楼逃离现场。后邢朋将部分香烟以低价出售。经黄梅县物价局鉴定，洪某超市被盗物品总价值共计人民币10706元。3.2019年2月16日，被告人邢朋来到黄梅县分路镇濠湖桥村的徐某1超市内，将一台苹果笔记本、两块手表、两部手机以及各类品牌酒若干瓶和各种品牌香烟若干条盗走。2019年4月25日黄梅县公安局小池分局民警在邢朋位于黄梅县孔垄镇的家中邢朋的卧室内搜查出了徐某1超市被盗的笔记本电脑、手表、手机等物品。经黄梅县物价局鉴定，徐某1超市被盗物品总价值共计人民币24406元。针对上述指控，原公诉机关提供了相应的证据材料：1.被告人邢朋的户籍证明、到案经过、扣押决定书、扣押清单、发还清单、晓清超市被盗香烟清单、徐某1超市被盗物品清单、刑事判决书等书证；2.证人邢某的证言；3.被害人张某1、桂某、瞿某的陈述；4.黄梅县物价局价格认证中心价格认定结论书梅价认（刑）字[2019]033号、034号、035号、黄冈市公安司法鉴定中心鉴定书（黄）公（司）鉴（DNA）字[2019]0029号等鉴定意见；5.搜查笔录、现场勘验检查工作记录、现场照片58张；6.光盘4张；7.被告人邢朋的供述和辩解。原公诉机关认为：被告人邢朋以非法占有为目的，盗窃他人财物数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任；被告人邢朋在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。此外，被告人系多次盗窃及入户盗窃，应从重处罚。原判认定，2019年3月12日22时许，被告人邢朋驾驶牌照号为鄂Ｊ×××××白色SUV型小汽车行至黄梅县“晓清烟酒超市”踩点，3月13日零时许，邢朋戴好手套利用携带的液压剪将超市二楼防盗窗钢筋剪开，准备进入超市盗窃时发现有人开车来到超市附近，被告人邢朋担心被发现，遂携带液压剪等作案工具驾车逃离现场。2019年3月18日零时许，被告人邢朋驾车行至事先踩好点的黄梅县“洪某超市”附近，趁无人之机，攀爬至超市三楼阳台，将阳台上的玻璃门砸破后进入室内，邢朋从三楼下至一楼超市，将收银台中的现金若干盗取，并将货架上的黄鹤楼等各种品牌若干条香烟分两袋搬至三楼，在准备离开时被店主桂某发现，邢朋拿着其中一袋高档香烟迅速翻到一楼逃离现场。后邢朋将部分香烟以低价出售。经黄梅县物价局鉴定，“洪某超市”被盗物品总价值共计人民币10706元。另认定，被告人邢朋因贩卖毒品罪，于2011年11月28日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元；因犯非法经营罪，于2018年11月5日被江西省九江市濂溪区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。又认定，被告人邢朋于2019年9月26日开庭时口头向原审法院提出非法证据排除申请，并提供了相关线索。原审法院于2019年9月30日对相关人员进行了调查核实，核实情况不能证明公安侦查人员对其实施过刑讯逼供，并将核实情况口头告知了被告人邢朋及其辩护人李梁勇，被告人邢朋已于2019年9月30日书面提出撤回非法证据排除申请，同时对公诉机关指控的第二起盗窃“洪某超市”予以认罪。上述事实有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人邢朋的户籍证明、到案经过等书证。2、书证网购“订单详情”证实：被告人邢朋化名“刘欢”于2019年3月2日通过网购购得一把手动液压剪。3、证人邢某证实：2019年3月13日，我在位于黄梅县的自家老房子内发现一个类似铗子的大铁剪刀，我问了我老婆胡娟及儿子邢朋，他们均否认是自己的。我见这东西不是我们家的，就把它丢弃在孔垄镇一宿庵庙角门口一垃圾桶内，后再去找就没有找到。4、被害人桂某陈述证实：2019年3月18日1时许，我在濯港镇十里村“洪斌超市”二楼家中睡觉，听到外面有响声，怀疑家中有贼，因为家中只有我一个人在家，我有点害怕，就去卫生间按抽水马桶，想着冲水声音很大，会把贼吓跑。从卫生间出来后，我把二楼窗帘拉开，看到二楼窗户脚下的铁棚上有一个穿黑色外套的人坐在一个黄色蛇皮袋上，手上像是在绑一个包装带。我意识到这个人可能就是贼，我一个人不敢去捉，就喊了一声“打贼啊！”那个人听到喊声就沿着铁棚跑到隔壁平房，然后就从平房跳了下去。我怕贼没走，就不敢出门，打电话给我丈夫徐某3，他电话叫来两个他亲房的兄弟后，我才敢下去查看家里超市被盗的情况，亲房的兄弟在3月18日2时许打110电话报警了。5、2019年3月12日视频截图照片证实：2019年3月12日晚，被告人邢朋牌照号为鄂Ｊ×××××白色SUV型小汽车停放在“晓清烟酒超市”附近；6、书证拍摄于2019年3月13日“晓清烟酒超市”外观刑事照片证实：2019年3月12日晚上，“晓清烟酒超市”一楼至二楼楼梯外防盗窗窗户子被人剪断3根；7、2019年3月13日上午8时10分对“晓清烟酒超市”现场勘验检查工作记录证实：2019年3月12日晚上，“晓清烟酒超市”被人剪断一楼至二楼楼梯外防盗窗窗户子3根，超市内部分香烟及其他物品被盗及现场情况；8、现场勘验检查工作记录证实：2019年3月18日9时50分，公安技术侦查人员对“洪某超市”被盗现场进行勘验检查的情况，并从超市门前铁皮顶棚上提取作案人遗留在现场的红色包装带一根。9、黄冈市公安司法鉴定中心[2019]0029号鉴定书证实：2019年3月18日黄梅县十里村9组红（洪）斌超市被盗案现场提取的包装带样本检出的人DNA成分与嫌疑人邢朋的血样在D3S1358等18个基因座基因相同，其似然率为7.41×1026。10、黄梅县物价局价格认证中心[2019]034号价格认定结论书证实：2019年3月18日“洪某超市”被盗26条香烟价值10706元。11、对被告人邢朋讯问视频及邢朋指认现场视频录像资料证实：被告人邢朋于2019年3月12日22时许，被告人邢朋驾车行至黄梅县“晓清烟酒超市”踩点，3月13日零时许，邢朋戴好手套利用携带的液压剪将超市二楼防盗窗剪开的事实。2019年3月18日凌晨盗窃十里村洪某超市的事实。12、现场照片证实：2019年3月12日夜间，“晓清烟酒超市”二楼防盗窗钢筋被剪断3根的事实。13、被告人邢朋的供述，供称2019年3月17日22时许，我带了一双手套和口罩驾车从家里出来，23时左右到达黄梅县“洪某超市”附近，将车子停放在超市前面的一家木材厂门口。到了18日0时许，我下车来到超市门口，戴上手套和口罩，并将衣服上的帽子戴上，从超市旁边的一间小屋爬上超市前面搭的雨棚上，然后踩上空调外机，上了超市三楼阳台，发现阳台玻璃窗户是关的，我就从阳台下来，在地上捡了一块砖头，按前面的路线再次爬到三楼阳台，用砖头将玻璃窗户砸破，从三楼下到一楼超市偷窃香烟和收银台里的现金。当我从三楼阳台下到二楼时弄的声音太大，把在二楼睡觉的主人吵醒了，我怕被抓到，就拿着现金和一袋装好了烟的袋子下到楼下，开车逃离了现场。14、刑事判决书证实：被告人邢朋因犯贩卖毒品罪，于2011年11月28日被浙江省温岭市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元；因犯非法经营罪，于2018年11月5日被江西省九江市濂溪区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。原审人民法院认为，被告人邢朋以非法占有为目的,采取秘密手段盗窃他人（洪某超市）烟酒等财物,价值共计人民币10706元,数额较大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定,构成盗窃罪。被告人邢朋在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪,系累犯,应当从重处罚。被告人邢朋亲属在征得其本人同意的情况下，代为缴纳了罚金、退赔了被害人损失，应认定为具有悔罪表现，可酌定从轻处罚。被告人邢朋在庭审中称在公安局受到刑讯逼供,并提出非法证据排除申请。根据其提供的线索,原审法院调查了黄梅县看守所相关人员及与被告人同监室在押人员，证实黄梅县看守所在收押被告人邢朋时已对其进行了健康体检。根据体检情况,被告人邢朋体表无外伤,故被告人称受到刑讯逼供的事实不成立,公安机关收集的被告人供述证据具有合法性。被告人邢朋提出自己在黄梅县公安局遭到刑讯逼供的辩解,与黄梅县看守所的入监健康检查表、同监室在押人员的证言相矛盾,该辩解理由不能成立。被告人盗窃“洪某超市”之事实,有被害人桂某报案陈述、被告人的二次有罪供述、被告人指认现场位置视频、现场勘验笔录等证据予以佐证,并且黄冈市公安司法鉴定中心[2019]0029号鉴定书证实从案发现场提取的作案人遗留在包装带上的微量物证检测出DNA与从被告人邢朋身上抽取的血液DNA高度吻合,上述证据已形成锁链,充分证明被告人邢朋盗窃“洪某超市”之事实。虽然被告人邢朋庭前有罪供述出现反复，并当庭翻供，但是其庭前的有罪供述有相关证据印证，故对被告人邢朋盗窃“洪某超市”予以认定。庭审中被告人就公诉机关指控其盗窃“洪某超市”为自己所作的无罪辩解,依法不能成立。针对公诉机关指控被告人邢朋盗窃“晓清烟酒超市”烟酒等物品，价值共计人民币13704元一事，被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认进入“晓清烟酒超市”内盗窃，且目前无其他证据与其庭前认可进入“晓清烟酒超市”盗窃的有罪供述印证，故对被告人关于盗窃晓清超市的庭前供述不予采信。在公诉机关未能提交相关证据对现有证据进行补强的情况下，根据有利于被告人的原则，对公诉机关指控的该起犯罪事实只能认定为被告人盗窃未遂，对该起犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人邢朋及其辩护人关于此起犯罪事实为犯罪未遂的辩解和辩护意见理由正当，予以采纳。针对公诉机关指控的第三起盗窃“徐某1超市”的事实，现有证据只能证明2019年2月16日晚“徐某1超市”存在财产被盗的事实。即使侦查人员在被告人邢朋卧室内搜查到被害人失窃的部分物品，也不能排除该超市失窃财产系他人所为的合理怀疑，公诉机关指控的该起犯罪事实没有达到事实清楚，证据确实、充分的刑事证明标准，故公诉机关指控被告人邢朋盗窃“徐某1超市”证据不足，不予认定。被告人邢朋及其辩护人关于此起犯罪事实证据不足、不能排除合理怀疑的辩解和辩护意见理由正当，予以采纳。被告人邢朋进入“洪某超市”盗窃，但是超市并不是相对封闭的生活场所，不属于刑法意义上的“户”，公诉机关指控被告人入户盗窃及多次盗窃均理据不足，不予认定。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十一条，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第二款、第三款的规定,判决:一、被告人邢朋犯盗窃罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万二千元。二、对被告人邢朋退赔款10706元，发还给被害人桂某。湖北省黄梅县人民检察院抗诉提出，1、黄梅县晓清烟酒超市被盗案一审判决将被害人陈述予以排除错误，认定被告人邢朋的犯罪行为未遂错误，应认定为既遂。2、黄梅县分路镇濠湖桥村的徐某1超市被盗案一审判决不认定是被告人邢朋所为错误，起诉书指控本起事实证据充分，足以认定被告人邢朋实施本起盗窃事实。3、被告人邢朋多次盗窃、入户盗窃，一审判决没有认定属适用法律错误。湖北省黄冈市人民检察院出庭意见支持湖北省黄梅县人民检察院抗诉，同时提出原判量刑畸轻。原审被告人邢朋辩称，2019年3月22日，公安办案人员对其进行了刑讯逼供。2019年3月12日晚上其去小池镇准备盗窃晓清烟酒超市属实。但是，当晚深夜（3月13日零时许）其用携带的液压剪将超市二楼的防盗窗钢筋剪断两三根后，发现有人开车来到超市附近，怕被发现，就开车逃离了现场，没有进入超市，该超市东西不是其偷的；2019年3月18日零时发生在洪某超市的烟酒失窃案是其所为；2019年2月16日晚上发生在分路镇濠湖桥村徐某1超市内烟酒及其他物品被盗案不是其所为。办案人员在其家卧室搜查到的苹果笔记本电脑等物品是其在公交车上捡拾到的。辩护人提出的辩护意见是：原公诉机关指控的黄梅县晓清烟酒超市被盗案在被告人的陈述与辩解和被害人的陈述存在矛盾的时候，盗窃结果是否发生处于真伪不明的状态，公诉方应当承担证明被告人盗窃既遂的责任，当公诉方未能提供包括被告人取得赃物在内的相关证据，应该作出有利被告人的解释。因此，关于本起盗窃行为，被告人应该属于盗窃未遂；黄梅县分路镇濠湖桥村的徐某1超市被盗案不能证实是被告人邢朋所实施。从现有证据来看，只能证明徐某1超市存在财产被盗窃的事实，但是没有确凿证据证明系被告人所为。被告人对不属于自己所有的财产来源已经作了合理的说明，公诉方所提供的现有证据不能排除徐某1超市财产失窃系他人所为的可能性。被告人邢朋实施的二起盗窃不属于入户盗窃。被告人邢朋对公诉机关指控的黄梅县晓清烟酒超市被盗案未遂的事实供认不讳，其不认罪是由于文化水平原因导致对该行为性质认识不清，并非不肯悔改。请求对被告人予以从宽量刑。本院针对抗诉理由和原审被告人邢朋的辩解、辩护人的辩护意见，对控辩双方争议根据事实、证据和法律规定评析如下：（一）二审查明的原审被告人邢朋盗窃黄梅县“洪某超市”事实和证据及邢朋犯罪前科事实同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。（二）关于原审被告人邢朋辩称，2019年3月22日公安办案人员对其进行了刑讯逼供。经查，根据邢朋提供的线索,原审法院调查了黄梅县看守所相关人员及与被告人同监室在押人员，证实黄梅县看守所在2019年3月22日收押邢朋时已对其进行了健康体检。根据体检情况,邢朋体表无外伤,故邢朋称受到刑讯逼供的事实不成立,公安机关收集的被告人供述证据具有合法性。（三）关于黄梅县晓清烟酒超市被盗案1、被害人张某1的陈述是否应当采信。经查，被害人张某1于2019年3月13日6时41分报警称晓清烟酒超市被盗现金2000余元、香烟193条。张某1分别于2019年3月13日8时11分至10时16分和2019年5月10日15时37分至17时36分向公安机关作陈述，陈述其超市内现金2000余元和部分香烟被盗。公安机关对张某1的二次陈述收集程序、方式符合法律规定，具有合法性、关联性。张某1的陈述对晓清烟酒超市被盗的事实具有客观性。但张某1的二次陈述和报警对被盗香烟数量存在差异。对被盗香烟数量不能确认具体数量。2、本起事实是否应认定为既遂。经查，本起事实原审被告人邢朋对盗窃晓清烟酒超市作二次既遂的有罪供述和指认现场视频，其供述收集程序、方式符合法律规定，结合被害人张某1有关晓清烟酒超市被盗的陈述、现场勘验笔录及刑事照片等证据，足以认定清烟酒超市被盗事实并已构成既遂。因此，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人邢朋的辩解和辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。3、本起盗窃犯罪数额的认定，本院根据原审被告人邢朋的供述和被害人陈述，认定晓清烟酒超市被盗现金2000元、香烟若干。（四）关于黄梅县分路镇濠湖桥村的徐某1超市被盗案经查，公安机关在原审被告人邢朋住处搜查出的一台苹果笔记本电脑、一只LOLAROSELONDON手表、一部红色锤子手机、一个小米牌手机充电器、一个NSVS鼠标等物品与徐某1超市被盗物品相一致，该起盗窃案有被害人徐某1的陈述、被害人家某当时的监控视频、在原审被告人邢朋住处的搜查笔录、搜查视频、现场勘验笔录、相关刑事照片等证据证实，足以认定徐某1超市被盗案为原审被告人邢朋所为。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人邢朋的辩解和辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。本起盗窃犯罪数额的认定，本院根据原审被告人邢朋的供述和被害人陈述、黄梅县物价局鉴定，认定徐某1超市被盗物品总价值共计人民币24406元。（五）关于本案法律适用1、关于是否认定原审被告人邢朋多次盗窃。经查，根据二审查明的事实，认定原审被告人邢朋二年内盗窃三次，应认定为多次盗窃。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。2、关于是否认定原审被告人邢朋入户盗窃。经查，（1）黄梅县小池镇晓清烟酒超市被盗案被盗物品存放于一楼超市，公诉机关没有证据证实原审被告人邢朋的盗窃行为是“非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃”。因此，原审被告人邢朋的本次盗窃不能认定为入户盗窃。（2）黄梅县“洪某超市”被盗案，根据原审被告人邢朋的供述和被害人陈述，原审被告人邢朋有非法进入被害人家的住所实施盗窃的行为，应认定为入户盗窃。（3）黄梅县分路镇濠湖桥村的徐某1超市被盗案被盗物品部分位于三楼被害人家住所，根据原审被告人邢朋的供述和被害人陈述、现场勘验笔录等证据证实，本起盗窃原审被告人邢朋有非法进入被害人家的住所实施盗窃的行为，应认定为入户盗窃。因此，抗诉机关的抗诉理由部分成立，本院予以部分支持。本院认为，原审被告人邢朋以非法占有为目的,采取秘密手段多次、入户盗窃他人财物,价值共计人民币37112元,数额较大,其行为构成盗窃罪。原审被告人邢朋在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪,系累犯,应当从重处罚。原审被告人邢朋亲属在征得其本人同意的情况下，退赔了部分被害人损失，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款的规定,判决如下:一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2019）鄂1127刑初293号刑事判决。二、原审被告人邢朋犯盗窃罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币一万二千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即刑期自2019年3月22日起至2021年9月21日止；罚金已缴纳。)三、责令原审被告人邢朋退赔违法所得37112元。本判决为终审判决。审判长 李 钢审判员 张应利审判员 张 庆二〇一九年十二月二十六日法官助理徐慧书记员熊韵文