山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4088号 上诉人（原审被告）：山东众成齐盛置业有限公司（原淄博众成置业有限公司），住所地淄博市张店区华光路28号云龙国际A座11层。统一社会信用代码：91370300757472106G。 法定代表人：苏洪林，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张兰波，男，1957年7月18日出生，汉族，山东众成齐盛置业有限公司职工，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：王淑永，山东鑫科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东淄建集团有限公司，住所地淄博市张店区杏园东路53号。统一社会信用代码：9137030316410296X4。 法定代表人：夏书强，董事长。 委托诉讼代理人：刘健，山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿国扬，山东建仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张店官庄社区整体搬迁指挥建设部，住所地淄博市张店区东部化工区。 主要负责人：于翔，主任。 被上诉人（原审被告）：淄博市张店区城市经营开发公司，住所地淄博市张店区商场西街62号。统一社会信用代码：123703034955451675。 法定代表人：乔磊，经理。 委托诉讼代理人：王华青，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人山东众成齐盛置业有限公司（以下简称众成置业公司）因与被上诉人山东淄建集团有限公司（以下简称淄建公司）、张店官庄社区整体搬迁指挥建设部（以下简称官庄搬迁指挥部）、淄博市张店区城市经营开发公司（以下简称张店城市开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 众成置业公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用及其他费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人承担责任，事实不清，证据不足。1、2010年6月9日，官庄搬迁指挥部和上诉人在张店区财政局签订代建管理合同书一份。约定：众成置业公司提供代建管理服务，按每平方米肆拾元收取代建管理服务费。证实，官庄搬迁指挥部作为委托方，众成置业公司作为受托代建方，形成委托代理关系。既然为代理关系，承担付款义务和责任应为委托方。2、委托方官庄搬迁指挥部、代建人众成置业公司、工程施工方淄建公司三方签订《建设工程施工合同》，签订合同时，在该合同中，委托方官庄搬迁指挥部就是合同主体，在此情况下，官庄搬迁指挥部应当在合同约定的权利义务范围内对施工单位淄建公司承担相应的付款责任。此外，在合同实际履行中，委托人和实际付款人张店城市开发公司实质参与了合同的权利义务关系，并存有承诺支付款项等事实，故应按照其自身承诺承担相应法律责任。3、张店城市开发公司虽然并非合同签订主体，但张店城市开发公司以实际行为参与到了官庄搬迁指挥部、众成置业公司、淄建公司之间《建设工程施工合同》的履行过程中，与淄建公司直接建立了权利义务关系。因此，其应向淄建公司承担付款责任。实际履行中，张店城市开发公司直接将款项支付给施工方淄建公司，淄建公司也直接将结算发票或收据开具给委托方或其关联部门。拨款、付款各方均未告知或通过众成置业公司。鉴于上述事实，原审判令众成置业公司承担责任不能成立。二、一审判决认定主体不适格，程序上严重违法。根据山东省高级人民法院曾颁发《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》关于诉讼主体的确认：“以筹建单位或临时机构的名义发包工程，产生纠纷后如该单位已经批准成立，应由该筹建单位或临时机构，由设立或开办该单位的组织起诉或应诉，临时机构诉讼前已被撤销的，由撤销该临时机构或接管该工程的单位起诉或应诉。”委托方官庄搬迁指挥部是为组织协调官庄社区整体搬迁建设工程项目而设置的非常设机构，不具有独立法人资格。本案诉讼主体应由其设立或开办者作为本案主体应诉，并承担责任。认为原审判决遗漏诉讼主体，属于程序违法。三、众成置业公司作为代理人，只是在受托期间向委托方提供代建服务，依据与委托方的约定收取服务费。本案中，关于工程款的拨、付，是政府相关部门直接与淄建公司进行的，支付淄建公司的工程款从未通过众成置业公司，淄建公司将相关结算凭据直接开具给委托方的关联部门。工程款的拨、付，事实上是由区属企业张店城市开发公司直接支付于淄建公司，众成置业公司并未转交或经手。作为淄建公司也知道众成置业公司只是委托方的代建人，并无经手或转付工程款的义务。淄建公司在之前的数年中从未要求众成置业公司与其结算，其有关的结算申请或收款单据也从没提交给众成置业公司。故众成置业公司没有向淄建公司支付工程款的义务，不应承担付款的责任。1、代建管理方只是向委托方提供代建管理方面的服务，代管方和委托建设单位官庄搬迁指挥部，两者之间是委托代理合同关系，只是委托代建单位的代理人，收取代理费，为其提供代理服务，相关法律责任应由委托方承担。2、代建单位众成置业公司不是建设单位，对建设工程不享有占有、使用、收益和处分的权利，因此也不应当承担工程款的支付义务。综合上述，众成置业公司并不享有建设单位应有的取得建筑物、处分建筑物并收益的权利。因此，无论从形式上和权利义务对等的原则上，众成置业公司均不应承担对欠付的工程款及以之为基础的其他赔偿的支付责任。因此，一审判决认定事实不清、证据不足，违反法定程序，在此恳请二审撤销原判，依法改判上诉人众成置业公司不承担责任，或将本案依法发回重审。 淄建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 张店城市开发公司辩称，答辩人并非本案合同当事人，依法不承担合同义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，淄建集团也没有提出上诉，请求驳回上诉，维持原判。 官庄搬迁指挥部未作答辩。 淄建公司向一审法院起诉请求：１．请求依法判令被告支付工程款875832.37元，截止到2018年12月24日的工程款利息1421011.27元，共计2296843.64元及至2018年12月25日止实际付款之日止的欠付工程款利息（按银行同期贷款利率计算）；2．诉讼费、保全费、保全责任保险费均由被告承担。 一审法院认定事实：2010年9月3日，被告官庄搬迁指挥部、众成置业公司（发包人）与原告（承包人）签订建设工程施工合同，约定由原告承建张店洪沟片区官庄社区10号楼及附属沿街房建设工程。被告张店城市开发公司在合同上盖章后又划掉。合同约定，经审计部门审计，出具审计报告后支付至工程应付款的95%，余款付至发包人，根据维修进度至期满给承包人付清。在发包方、承包方、咨询单位共同盖章确认的《工程造价咨询审核定案表》中载明，涉案工程开工日期为2010年8月7日，竣工日期为2011年10月15日，审定工程造价为25115338.17元；在发包方、承包方、咨询单位共同盖章确认的官庄社区10号楼及附属沿街房应付款明细表中，扣除发包方供材后，应付款为17516647.49元，截止2016年2月4日，累计支付原告工程款16640815.12元，尚欠工程款875832.37元，该款经原告多次催要，被告至今未付。 一审法院认为，1、《建设工程施工合同》第一部分协议书第一条约定，资金来源是财政投资，被告官庄搬迁指挥部不能开立银行账户，因此约定财政拨款到被告张店城市开发公司账户，再由被告张店城市开发公司对外支付工程款、材料款。《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中被告张店城市开发公司只是合同的履行主体，而不是合同的当事人，原告不能直接要求被告张店城市开发公司承担合同责任，即把被告张店城市开发公司作为原合同主体，原告只能要求被告官庄搬迁指挥部、众成置业公司承担违约责任，也就是说，原告可以要求被告官庄搬迁指挥部、众成置业公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、支付违约金等违约责任，代为履行的被告张店城市开发公司不承担责任。故原告要求被告张店城市开发公司承担还款责任，一审法院不予支持。至于被告众成置业公司虽然答辩称其不参与工程款的支付，但合同中对此并未约定，被告众成置业公司作为涉案工程发包方，理应承担支付工程款的义务。 2、被告辩称该工程需要政府审计后再拨款，但合同中并没有约定涉案工程必须经过政府部门审计，只是约定出具审计报告后付至工程款的95%。根据发包方、承包方、咨询单位共同盖章确认的《工程造价咨询审核定案表》以及被告已陆续支付了95%的工程款，能够证实原被告对涉案工程的审计予以认可。原告要求被告继续支付剩余的5%工程款，一审法院对此予以支持。 3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：…（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年…”本案中，涉案工程的竣工日期为2011年10月15日，故被告应于2013年10月15日支付原告工程质量保证金，即5%的全部工程款875832.37元，被告至今未付，应承担原告的利息损失。但因《工程造价咨询审核定案表》未注明时间，故原告主张的其他工程款的逾期付款利息损失无法计算，其可在提供相关证据后继续主张权利。 4、财产保全保险费是原告基于诉讼风险的不确定性而为自己购买的财产保全责任保险，双方在合同中并未对财产保全保险费作出约定，故该项费用一审法院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求一审法院依法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部、山东众成齐盛置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东淄建集团有限公司工程款875832.37元及利息（以875832.37元为基数，自2013年10月15日止实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告山东淄建集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费25175元，申请费5000元，合计30175元，由原告山东淄建集团有限公司负担12800元，由被告张店官庄社区整体搬迁指挥建设部、山东众成齐盛置业有限公司负担17375元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。众成置业公司提交证据一合同书1份，拟据此证明上诉人与官庄搬迁指挥部签订代建合同，上诉人依据合同可以取得代建管理费，结合一审原告提交的建设工程施工合同第一条，工程概况、资金来源为财政拨款，上诉人没有取得财政拨款，也无法主导控制财政拨款，不能成为付款义务人。提交证据二记账凭证（发票）4份、转款记录1份，拟据此证明上诉人也是向张店城市开发公司开具发票，结算代建管理费，张店城市开发公司已经承担了付款义务，应继续承担对淄建公司的剩余工程款的付款义务。提交证据三建筑工程施工许可证，拟据此证明张店城市开发公司与代建人（上诉人）同列为建设单位，证明张店城市开发公司在张店官庄社区整体搬迁工程中已经承担了淄建公司所代表的政府指定的相应的权能，不应排除张店城市开发公司的付款义务。淄建公司质证认为，对证据一至三的真实性均无异议，但上述证据只能证明张店城市开发公司存在加入涉案债务承担的情形，但并不排除上诉人的涉案施工合同付款义务。张店城市开发公司质证认为，对证据一至三的真实性均无异议，证明了上诉人的合同相对方是官庄搬迁指挥部，合同签订地点是张店区财政局，实际承担付款义务的是财政拨款，张店城市开发公司不是合同的当事人，张店城市开发公司在本合同中履行的付款行为是张店城市开发公司根据官庄搬迁指挥部和区政府的安排，在收到财政局的拨款后付款，只不过是财政拨款的一个途径，并不是付款义务主体，上诉人在本案中的诉讼地位是被告，可以主张自己不承担付款义务作为答辩，但是无权主张张店城市开发公司承担责任。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2010年6月9日，官庄搬迁指挥部作为甲方、众成置业公司作为乙方签订合同书一份，约定了合同范围和条件、合同总价、验收、付款方式、施工地点及开、竣工日期甲乙双方权利与义务等。其中约定乙方权利：有权要求甲方按时支付工程款和管理服务费用，做好项目参与各方的协调工作。乙方义务：。负责与政府采购招标确定的施工单位和监理公司签订承包合同；负责控制对施工单位工程款和监理公司监理费的拨付。等等。二、众成置业公司提供的建筑工程施工许可证中载明建设单位为张店城市开发公司和众成置业公司。三、张店城市开发公司作为付款方支付众成置业公司工程管理费4343800元。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人二审中争议的主要焦点问题有二：一是众成置业公司是否为支付案涉工程款的义务主体；二是一审判决程序是否违法。 关于众成置业公司是否为支付案涉工程款义务主体的问题。众成置业公司上诉主张其不应承担付款义务的主要理由，一是其与官庄搬迁指挥部是委托代建合同关系，承担付款责任的应是官庄搬迁指挥部；二是案涉工程款的拨付从未通过众成置业公司，是政府相关部门直接与淄建公司进行的；三是张店城市开发公司虽然不是合同签订主体，但其实际参与到了案涉《建设工程施工合同》的履行过程中，与淄建公司直接建立了权利义务关系，因此，张店城市开发公司应向淄建公司承担付款责任。对此，分析如下：首先，众成置业公司虽然提供《合同书》等证据证明其与官庄搬迁指挥部系委托代建合同关系，但众成置业公司与官庄搬迁指挥部又共同作为发包人与淄建公司签订了案涉《建设工程施工合同》，并明确约定发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。且在众成置业公司与官庄搬迁指挥部签订的《合同书》也明确约定众成置业公司的权利和义务包括：有权要求甲方按时支付工程款和管理服务费用以及负责控制对施工单位工程款和监理公司监理费的拨付等。即众成置业公司并未因与官庄搬迁指挥部存在委托代建关系而免除其支付工程款的合同义务。其次，案涉《建设工程施工合同》中虽然约定财政拨款到张店城市开发公司账户，再由张店城市开发公司对外支付工程款、材料款，但张店城市开发公司并非合同的当事人，在合同双方当事人不能按照合同约定履行付款义务的情况下，应当由债务人亦即发包人承担付款义务。综上，众成置业公司关于其不应承担付款义务的上诉理由不能成立，一审判决众成置业公司与官庄搬迁指挥部共同支付淄建公司工程款及利息，并无不当。 关于一审判决程序是否违法的问题。众成置业公司上诉主张一审判决程序违法的主要理由是官庄搬迁指挥部不具有独立法人资格、一审遗漏诉讼主体，但根据查明事实，官庄搬迁指挥部不但与众成置业公司签订了委托代建《合同书》，且与众成置业公司作为发包人共同与淄建公司签订了案涉《建设工程施工合同》，因此，在众成置业公司未提供证据证明官庄搬迁指挥部不能作为合同主体与案涉当事人签订合同，亦未提供证据证明官庄搬迁指挥部已被相关部门撤销的情况下，一审法院根据淄建公司诉求及查明事实将官庄搬迁指挥部列为本案当事人并无不当。众成置业公司关于一审判决程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人众成置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12558元，由上诉人山东众成齐盛置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 徐连宏 审 判 员 刘 宁 二〇一九年十二月二十三日 法官助理 庞风华 书 记 员 白杉杉