江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0891民初438号 原告（反诉被告）：南京岐山建设有限公司，统一社会信用代码9132011658941247XL，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒盛园区412幢六单元301室。 法定代表人：李志江，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孙涛、段俊明，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 被告：祥霖美丰生物科技（淮安）有限公司，统一社会信用代码913208053238213649，住所地淮安盐化新材料产业园区实联大道1号。 法定代表人：谢祥其，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴来清，系该公司董事、项目经理。 被告（反诉原告）：江苏中东建设有限公司，统一社会信用代码913208915810420215，住所地淮安市清江浦区淮海东路136号淮汽综合楼9室。 法定代表人：马防震，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。 原告南京岐山建设有限公司（以下简称岐山公司）诉被告祥霖美丰生物科技（淮安）有限公司（以下简称祥霖美丰）、江苏中东建设有限公司（以下简称中东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，先适用简易程序进行审理，后因审理需要依法组成合议庭并公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人孙涛、段俊明，祥霖美丰委托诉讼代理人吴来清，中东公司委托诉讼代理人曹翠军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告岐山公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带给付工程款150万元（暂定数）及利息（以欠款为基数，自起诉之日至给付之日，按银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费、保全费由被告承担。审理中，原告将诉状中诉称的“被告已经实际支付了800万元”，变更为“被告中东公司实际支付792万元”；诉讼请求变更为：1、判令被告中东公司支付原告原辅包、污水池工程尚欠工程款1480858.46元、钢材调差款495668.91元、固体除草剂车间工程款331647.29元及4万元补助款，合计2348174.66元；2、判令被告中东公司支付原告上述2348174.66元，自2018年1月1日至实际支付之日年24%的利息；3、判令被告祥霖美丰对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任。之后，原告再将诉称收到“被告中东公司实际支付792万元”，变更为“收到中东公司支付工程款6768168元”；将第1项请求中原辅包、污水池工程款数额再变更为1629490.46元。事实和理由:2015年11月27日，两被告签订《建设工程施工合同》，约定：祥霖美丰将其厂区内的桩基、土建、水电、消防等设计图纸范围内的所有工程发包给中东公司施工。2016年12月12日，中东公司与原告签订《内部联营协议》，约定将案涉工程中原辅包、污水池工程所有的图纸内工程量、含增项工程转包给原告施工，合同预算价为1000万元。原告以实际施工人身份完成上述工程施工，工程价款约950万元，被告已经实际支付792万元（诉状中原为800万元，后变更），尚余工程款约150万元（暂定）未支付。祥霖美丰作为工程发包方，依法应对上述未付工程款承付款责任。请求法院支持原告诉请。 被告祥霖美丰辩称，我公司不是适格被告，不应承担责任。我公司不认识原告，从未将涉案工程发包给原告，双方从未签订任何承包合同。原告诉状可以证实所施工工程系中东公司实际施工负责人丁卫星私下转包，其结算也是由中东公司及丁卫星完成。我公司从未与原告结算过工程款。原告陈述的事实，我公司不知情，应由中东公司及丁卫星确认。根据合同的相对性，即使原告真的转包施工，也应向中东公司及丁卫星索要工程款。我公司不是合同相对方，不承担对原告的付款责任。 被告中东公司辩称，原告变更后诉求没有事实和法律依据。1、原告与被告在“工程内部联营协议书”中确定最终结算价以审计决算为准。且中东公司已向法院提交了决算书，证明原告施工的工程量及价款，不存在欠付工程款。2018年5月4日“调解协议书”，对工程价款结算作出了详细的约定。原告超出合同和调解协议书之外诉求属无中生有。2、原告要求被告给付钢材调差款没有依据。工程造价已通过审计，不存在单独给予钢材调差款事项。即使存在调差，责任也不在中东公司，是否调差以建设方审定为准。3、原告要求被告给付固体除草剂车间工程款及补助款没有依据。原告所称的固体除草剂车间工程款及补助款与中东公司无关，不在中东公司承包工程范围。4、原告要求给付利息没有依据。被告不欠原告工程款，不存在利息之说，也没有利息的约定。原告诉称没有事实和法律依据，恳请法院驳回原告诉求。 反诉原告中东公司向本院提出如下反诉主张：判决反诉被告退还工程款1254100元及利息（以1254100为基数，自2018年5月4日至给付之日，按年利率6%计算）；判决反诉被告承担违约金776400元；3、反诉费用由反诉被告承担。 事实和理由：反诉原告与反诉被告于2016年12月12日签订《工程内部联营协议书》，约定反诉被告施工祥霖美丰原辅包、污水池工程，合同价暂定1000万元，最终以审计为准，管理费按决算6.5%收取，本工程税费等由反诉被告承担。因反诉被告无法按约定完成工程进度，双方在园区建设局、派出所、业主代表协调下，作出调解协议书，对所做工程量以最终审计为准；暂定反诉被告工程量造价为800万元，双方确认实际付800万元，后续工程由反诉原告完成，最终审计总价10858055.12元，反诉被告实际完成工程审计价为8269875.35元。经核算，反诉被告应承担返还工程款及违约金的责任。 反诉被告岐山公司辩称，反诉原告主张没有法律依据和合同依据。反诉原告无证据证明反诉被告违约，即使反诉被告在施工中存在违约行为，根据调解协议约定：“在此调解协议签字生效后，李明友班组以前所发生的工地阻挠施工、举报及工程进度、质量等责任一并给予豁免”。根据此约定，反诉原告已放弃合同中享有的相应权利。现反诉原告无权要求反诉被告承担违约责任。请求法院驳回反诉请求。 祥霖美丰对中东公司提出的反诉表示没有意见。 当事人围绕诉讼主张，向本院提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证，结合当事人陈述，本院确认如下事实： 2015年11月27日，两被告签订《建设工程施工合同》，约定，祥霖美丰将其厂区内桩基、土建、水电、消防等设计图纸范围内所有工程内容，发包给中东公司承建；开工时间为2015年11月27日，合同工期400天；合同价款暂定3800万元，此价仅作为工程款支付依据，最终工程价款以审计部门（或发包方审核部门）出具的审核报告为准。合同还约定了工程款支付、变更、竣工验收、违约责任等条款。合同还约定，本工程须自行完成，不准转包或擅自分包。2015年11月10日，中东公司出具法人授权委托书，授权丁卫星为祥霖美丰工程建设项目管理上的全权代表，代表法人签署相关文件并承担相应的法律责任。授权有效期自签发之日至法人代表书面声明本授权作废为止。 2016年12月12日，中东公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程内部联营协议书》，约定，甲方将祥霖美丰建设的原辅包、污水池工程所有的图纸内工程量、含增项工程量，发包给原告施工，合同预算价暂定1000万元，最终以审计决算为准，工期日历天数由甲方指定，管理费按决算价6.5%收取；承包工程决算按本工程大合同约定及招标文件执行，本工程一切税费和定额规费、工程交易费及建设单位和相关部门关系协调费以及其他所有施工费均由乙方自行承担；工程费拨到甲方帐户后，甲方5日内将工程款转入乙方帐户，如有不付每天按千分之三利息计算；如乙方发生质量、安全、拖欠农民工工资、材料及租金欠款等行为，甲方可视情况有权终止或解除合同，已完工程量结算，按实际发生的三分之一结算。 以上协议签订后，原告进场施工并进行了相关工程施工。期间，原告与中东公司因工程施工相关事宜发生分歧，后未继续施工。2018年5月4日，中东公司代表丁卫星，歧山公司代表李明友，在园区住建局、张码派出所、祥霖美丰的协调下，达成调解协议。约定：1、原辅包完成工程量中，丁卫星做的工程为水电消防、屋面、门窗、雨棚、楼地面、油漆、内外墙涂料仿真石漆、其余为李明友完成（其中部分材料由丁卫星提供，以侯仁山签字确认）；塔吊和钢管租赁由李明友承担至2017年12月31日，其余由丁卫星负责，按去年底结算方式为辅，最终以业方审计为准。2、措施费按工程量比例分摊。规费、税费等也按比例分摊。3、双方商定的工程量（暂定基数为800万元）结算表要交由业主代表核准才有效，业主方结算支付工程款给中东公司时，扣除工人工资约35万元，部分材料商的材料款约50万元，由丁卫星签字确认的为准，多余部分款项直接由丁卫星优先支付给陆明飞（李明友借陆明飞30万元），如仍有剩余款直接支付给李明友。4、污水池除外墙油漆、不锈钢扶手、门窗、池外铁爬梯、水电消防、潜水泵、检查井除外，其余部分工程量归李明友完成，按去年底结算方式为辅，最终以业方审计为准。5、厂区南北临时主干道由业主一次性补助给李明友4万元。6、后三栋车间李明友做了一栋（固体除草剂车间）土方开挖，扎钢筋笼子、淘桩、洗桩，按实际工程量计算。8、自本次协调会签订生效后三日内往业帐目的对帐和工程量的核定，有李明友委派侯仁山与丁卫星委派的张汉新具体执行，最终由丁卫星、李明友二人签字确认。9、丁卫星与李明友签订的三栋车间劳务合同作废，李明友在丁卫星处的70万元借条也作废，丁卫星向法院提出撤诉申请。10、工地上李明友的钢材、木材等材料由李明友自行处理，丁卫星不得阻碍。11、商品混凝土款由李明友自行处理。12、李明友出具的25万元和50万元的借款借据作为丁卫星支付给李明友的工程款。13、2017年2月12日至2017年12月31日期间的项目部管理人员工资、水电费由双方各承担一半，其余费用与李明友无关。14、此协议会签生效后，李明友班组以前所发生的工地阻挠施工、举报等责任及工程进度及质量等一并给予豁免，李明友以后也不得再发生类似事件。 2019年1月7日，江苏省华厦工程项目管理有限公司对祥霖美丰已经完工的相关建设工程进行了结算审核。涉案污水池工程价款为2015478.88元，其中土建工程价款为1972446.35元；原辅包工程价款为9868348.3元，其中土建工程价款为8885606.61元。合计10858052.96元。对审核的工程价款，祥霖美丰、中东公司及工程造价咨询部门均盖章确认。 2019年1月22日，原告诉至本院。 审理中，关于涉案工程结算价款，原告陈述污水池、原辅包工程总造价10858052.96元。调解协议中对中东公司所做工程量进行了明确约定，其余部分为原告完成。按审计报告，中东公司在污水池、原辅包所做工程款为1457194.5元，原告施工价款为9400858.46元。原告另提交了以审计报告审定的数量、单价编制的总价汇总表。中东公司对该汇总表表示不认可，原告施工的污水池、原辅包工程总价为8269875.35元，另未扣除税费、管理费，对此在反诉中提出。中东公司也提交了上述工程的结算明细，原告对此也未予认可。 关于钢材调差，原告陈述其对约定的钢材价格和审核报告的钢材价格进行对比，钢材调差总价为495668.91元。原告另提交了钢材销售清单及钢材调差汇总表等证据。中东公司表示不予认可，原告提交的钢材销售清单中已经明确以甲方审定为准。 关于原告主张固体除草剂车间工程款及补助款4万元，其陈述，根据调解协议约定，原告施工了固体除草剂车间的土方开挖，扎钢筋笼子、淘桩、洗桩。原告按当时实际施工的工程量计算工程价款为331647.29元。该部分包含在联营协议约定的增项范围内及调解协议书第6条约定的事项。 中东公司表示，调解协议书第6条是在派出所进行的调解，我方代表以为后三栋车间在我方施工范围，所以我方认为，如果审计报告确定了，我方可以给付该工程款，但该项目不在我方施工范围。所以我方不予认可。对于原告主张的补助款4万元，与我方无关，不是我方发包的工程。该4万元是原告与我方为建设方设定的义务，未得到建设方的同意，不存在我方给付的事实。 祥霖美丰表示，原告确实进行了固体除草剂车间施工，但原告具体施工量不清楚。原告与中东公司争议的工程项目，在审计报告中没有体现。三栋车间的施工不是由中东公司承包的，是由其他单位承包的，对于这部分施工造价，审计还没有出来。对于原告主张4万元的补助，其认可中东公司意见。 关于中东公司付款，其向本院提交付款《800万元明细》。内容为：1、应付管理费、税金800万元×6.04%＝483200元；2、应付中东公司管理费800万元×6.5%＝52万元；3、2018年春节前实际支付原告4299000元；4、2018年春节前替原告付工人工资及材料费1518391元；5、2018年5月4日签订协议后，中东公司代原告支付退场后外欠合同债务1172717元。以上付工程款7993308元（暂定800万元）。 原告对中东公司上述主张的付款，对1－3项付款无异议。对第4项中付款65000元、第5项中付款156940元不认可，认可的金额为7771368元。 对于双方就付款金额形成的分歧，双方曾进行过对帐，但未形成一致。原告表示就调解协议中明确的800万元，当时是匡算的，中东公司表示其提交的付款明细数额也为800万元，仅有几千元出入。 关于中东公司反诉，其陈述，根据其提交的工程量汇总表，确认岐山公司完成的工程量为8269800元。2017年2月23日，岐山公司向中东公司承诺，岐山公司违约应按未做部分工程量的1.3倍计算违约金。中东公司根据调解协议等材料核算，岐山公司从中东公司多领1254100工程款，并应承担未做部分776400元违约金。中东公司就所提反诉，提交了双方调解协议、工程量汇总及原告出具的承诺。 岐山公司认为，调解协议并不能证明其应向中东公司返还工程款及利息。因中东公司目前尚欠原告工程款。对汇总表，来源于审计报告，但对其关联性有异议。对于承诺书，如果涉案联营协议是违法分包，不存在违约金。违约金计算的基础是分割工程量，中东公司没有证据证明原告与其进行工程量分割。另在调解协议中，中东公司已明确放弃对工程进度要求追究责任。 本院认为，本案有以下主要争议焦点：1、涉案《工程内部联营协议书》的效力；2、关于涉案工程价款、原告主张钢材调差款、固体除草剂车间工程款及补助款4万元、中东公司已付款项、应支付工程款及原告主张利息的认定。3、祥霖美丰应否承担原告所主张的责任。 关于涉案《工程内部联营协议书》的效力，中东公司与祥霖美丰签订的《建设工程施工合同》约定，本工程必须自行完成，不准转包或擅自分包。合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。国家住建部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，“施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转包给其他单位或个人施工的”。属于违法转包；“施工合中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”，属于违法分包。合同履行中，中东公司未经工程发包方的许可，擅自与原告签订《工程内部联营协议》，以内部联营的方式，将涉案工程中的原辅包、污水池工程项目的所有图纸内工程量、含增项工程量，发包给原告施工。中东公司的行为不仅违反了合同的约定，也违反了上述法律及住建部的相关规定，故涉案《工程内部联营协议书》无效。因涉案工程已全部竣工并经审计，原告与中东公司就施工应结算的相关事项达成调解协议，双方可依约进行相关的结算。 关于原告承接涉案工程价款的认定。根据审计报告，涉案原辅包、污水池的土建工程价款为10858052.96元。中东公司主张原告实际完成的价款为8269875.35元。原告主张完成的工程价款为9400858.46元。双方对各自主张，均提交了相关计算明细。其中原告提交的计算明细以涉案审计报告核定的数量及单价为基础，且计算软件与审计报告采用的为相同的软件，结合调解协议中约定的未施工项目及以业主审计为准，本院应当采信原告的主张，即原告所施工的原辅包、污水池的土建工程价款为9400858.46元。 关于原告主张钢材调差款，虽然其提交了钢材销售清单，但该清单形成于其与中东公司所签订的调解协议之前，协议中对钢材调差并无约定，且有关工程价款的结算，最终以业主审计为准。因此，原告的该项主张不能成立，本院不予采信。 关于原告主张固体除草剂车间工程款及补助款4万元。 有关固体除草剂车间工程并不在联营协议约定的施工范围内，而由祥霖美丰另行发包给案外人施工，且所涉工程尚未进行审计确认。故原告该项主张，依据不足，本案不予理涉。 另原告还主张的4万元补助，实为原告与中东公司约定的为建设方设定的义务，而所订协议既无建设方有效的签字，之后也未得到认可，故该项主张，依据也不足，本案不予理涉。 关于中东公司已付款项、中东公司应支付工程款及原告主张利息的认定。原告在提交的诉状中自认被告已经实际支付800万元，之后，原告先将收款数额变更为792万元，后再将收款数额变更为6768168元。虽然原告与中东公司在案件的审理中，进行了对帐，但因存在分歧，中东公司并没有认可原告主张的数额，且原告并没有相反的证据推翻其原来自认的数额。因此，对于原告主张所付款项形成的差额，应由原告自行承担后果。所付的款项，仍应按原告诉状中自认的800万元进行确认。原告所施工的原辅包、污水池的土建工程价款为9400858.46元，减去被告实际支付800万元，中东公司还应当向原告支付工程款1400858.46元。对于原告主张的利息，有关其与中东公司的结算，所签订的调解协议仅是约定最终以业主审计为准，并未约定付款的时间及利息标准，故原告主张利息的起算时间及标准，没有事实依据。中东公司应承担的利息可自原告提起诉讼时，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于原告主张祥霖美丰公司在欠付工程款范围内承担连带责任。涉案工程虽由祥霖美丰建设，但其与原告并未签订合同，基于合同相对性，祥霖美丰并不负有承担责任的义务。故原告该项主张，本院不予支持。 关于中东公司提出的反诉，其反诉主要理由是歧山公司违反协议约定构成违约。本院认为，中东公司违反与祥霖美丰签订合同的约定，擅自将涉案的原辅包、污水池的土建工程，发包给原告施工，其与原告所签订的协议无效，有关违约责任的约定也应属无效。此外，原告施工的工程价款为9400858.46元，中东公司所付款项为800万元，尚余1400858.46元没有支付。并不存在中东公司主张的原告多领工程款，也不应承担违约责任。故中东公司反诉主张，本院依法不应予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏中东建设有限公司于本判决生效后十日内，向原告南京岐山建设有限公司支付工程款1400858.46元及利息（以1400858.46元为基数，自2019年1月22日至给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告南京岐山建设有限公司其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告江苏中东建设有限公司全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费26774元，财产保全费5000元，合计31774元，由被告江苏中东建设有限公司负担22408元，原告南京岐山建设有限公司负担9366元。反诉案件受理费11522元，由反诉原告江苏中东建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼收费办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行，账号62×××633）。 审 判 长  陈建淮 人民陪审员  张 爽 人民陪审员  周鹏飞 二〇一九年十二月十二日 书 记 员  徐 力 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。