河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终7141号上诉人（原审被告）：王林泽，男，1958年7月28日出生，蒙古族，住河南省镇平县。上诉人（原审被告）：徐小普（甫），女，1964年11月28日出生，汉族，住址同上。系王林泽之妻。二上诉人委托诉讼代理人：王林月，河南得益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王光伟，男，1968年1月25日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：张文旭，河南荣祥律师事务所律师。上诉人王林泽、徐小甫因与被上诉人王光伟合伙协议纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（2018）豫1324民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王林泽、徐小甫及其委托诉讼代理人王林月，被上诉人王光伟及其委托诉讼代理人张文旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王林泽、徐小甫上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回王光伟的诉讼请求；2．一、二审诉讼费、鉴定费由王光伟承担。事实和理由：一、一审采信证据错误。1、《审计报告》不客观、不公正、不真实，没有经过必要的审计程序和经过核实的审计证据为依据形成审计意见而出具审计报告。王林泽、徐小甫与王光伟在合伙经营过程中双方互有收支，审计中仅对王光伟的开支项目进行核实。（1）、将双方对过账的不应列入开支的173,163.96元计入王光伟的开支账目中，违背《注册会计师法》。（2）、王光伟收入1,214,386元没有对账，属无依据数据，少记王光伟收入72,715元。（3）、王林泽、徐小甫共收砖款382,028元没有核对，实收砖款为302,566元。（4）、王林泽、徐小甫共支出87,770元的数据未经核对，与事实不符，少记开支23,536元。2、《审计报告》在计算“双方各得款情况”中的计算方法错误，共三次计算王光伟前期所谓投入的十万元。二、一审认定王林泽、徐小甫对审计报告的异议不成立的认定错误。1、王林泽、徐小甫在审计报告作出之前，对会计事务所使用什么数据、以什么事实作出报告毫不知情，审计报告签字人魏彦军也未告知等，致使审计报告结论与实际事实出现很大误差。2、审计报告把王林泽、徐小甫的开支计入王光伟开支，把不是用于双方经营账目、无依据数据、已经双方对账且王光伟认可不该入账的数据计入开支属不当。3、“单列”的只列一项，其余三项并未列出，这是报告的不完整性，把不应计入王光伟的173,163.96元计入王光伟名下，不符合法律规定。三、一审判决错误。1、王林泽、徐小甫对王光伟提交的《审计报告》的结论不认可，审计报告没有经过必要的审计程序且用没有核实的数据出具审计报告，不客观、不公正。2、一审法院取证欠妥。王光伟辩称，王林泽、徐小甫的上诉理由不能成立。一、双方在合伙经营期间，本就按照合伙协议约定每月结算一次账，但由于当时收入少支出大，无法进行结算，王林泽也没有按照合同约定自行收取款项、支取费用，按照合同约定王林泽是管生产的，王光伟是单方投资，这样就导致了双方纠纷的发生。二、双方纠纷发生后，先给中间人进行了一次清算，双方在没有全部清算情况下，王林泽应给王光伟16万元多，但王林泽未按该协议履行，王光伟2009年起诉时要求王林泽赔付16万元，在纠纷发生后经一审法院委托会计事务所对双方账务进行审计，审计时间长达一年，王光伟把管账资料拿到会计师事务所，王林泽也拿去一部分，产生了审计报告，王林泽虽对结果产生异议，但没有任何证据证明，且在审计期间均有王林泽口头认可。三、一审根据审计报告对部分事实予以调查认定，证明审计报告的真实性，王林泽也没有申请重新鉴定，一审对审计报告予以认定是正确的。四、本案经过多次审理至今已近10年，部分判决内容已执行完毕。综上，一审判决正确，请求维持原判。王光伟向一审法院起诉请求：1、依法判令王林泽、徐小甫支付王光伟203,516.56元；2、平板车四辆（一辆价值2,000元）、价值10,000元的塑料薄膜、价值8,000元的土、价值5,000元的电线电杆、4,500元的草袋、厂房七间（价值10,000元）、八吨煤（每吨价值410元），要求王林泽、徐小甫返还以上财产总价值的一半，共计价值21,430元；3、本案诉讼费、审计鉴定费用由王林泽、徐小甫承担。一审法院认定事实：2005年7月5日，王光伟与王林泽签订《合办窑场合同》，双方合伙开办窑厂，协议内容“甲方：王光伟乙方：王林泽一、窑场、场地及用土：窑及场地使用原小集窑场的原有设施及场地，由乙方负责。乙方并负责协调烧砖用土，保证正常生产的用土。在合同期内乙方不得无故不让使用或用土。二、乙方具体负责窑场的正常生产工作，保证按照设施的生产能力，保质保量正常生产。三、甲方负责投入正常的生产用款及资金的管理使用，不得因资金问题而停产。四、原窑场的债权债务由乙方负责，甲方不得经营也不负责任。五、每月结算一次账。甲方可根据资金运转情况抽回部分投资，利润双方均分。六、此合同从2005年7月5日至2008年7月5日止，双方签字后即生效。”协议签订后，双方便投入生产。王光伟即向窑场投入流动资金用于购买粘土、油料、煤、薄膜等材料，用于该窑场的生产支出。但王光伟、被告双方未按协议约定每月进行结算，被告也未按照协议履行，自行收取砖款并支付相应的费用。2007年4月份，双方散伙。后一审法院委托镇平华强联合会计师事务所对王光伟、被告双方合伙期间的账目进行了审计，结论为：2005年-2007年共销售砖7060410块，收款1,596,414元：王光伟在合伙期间共收砖款1,214,386元，其中2005年收砖款131,507元，2006年收砖款795,659元，2007年收砖款287,220元；王林泽在合伙期间共收砖款382,028元，其中2005年收砖款15,210元，2006年收砖款276,878元，2007年收砖款89,940元。总支出为1,306,351.12元：王光伟在合伙期间共支出1,218,581.12元，其中2005年支出134,651.47元，2006年支出741,753.65元，2007年支出342,176元；王林泽在合伙期间支出为46,842元，其中2006年支出15,692元，2007年支出31,150元。王林泽另外尚欠付并由其负责偿还的外债40,928元。窑场实现利润为290,062.88元（总收入1,596,414元-总支出1,306,351.12元），扣除原告投入的100,000元，王光伟、被告各得利润为95,031.44元（（2,900,662.88元-王光伟投资款100,000元）÷2）。王林泽借王光伟4,290元。王光伟超支108,485.12元（收入1,214,386元-支出1,218,581.12元-借款4,290元-投资100,000元），王光伟少得款203,516.56元（应分利95,031.44元＋超支108,485.12元）。王林泽得款298,548元（收入382,028元＋借4,290元-支出46,842元-外债40,928元），扣除王林泽应得利润95,031.44元，王林泽多得款203,516.56元。南阳福盛泰会计师事务所（原镇平华强联合会计师事务所）于2015年1月23日出具补充说明一份，内容为：“兹对原镇平华强联合会计师事务所2011年元月26日司法鉴定人魏彦军、焦典勤所出具的镇华会鉴字［2011］01号司法会计鉴定意见书进行如下补充说明：1、意见书第四页‘五、利润及利润分配’中‘2、总支出1,306,351.12元’是依据王光伟提供的资料进行计算的，包含意见书第六页第‘2、支出方面王林泽对王光伟所支出173,163.96元存在异议’所反映的金额。2、意见书第五页‘（七）王光伟、王林泽各得情况’中‘1、王光伟少得款’第⑤‘王光伟实得款1214386-1218581.12-100000=-108,485.12元’中，因100,000元变动，将引起与其相关数据相应变动。3、该意见书中所涉及王光伟所得203,516.56元，王林泽应返还王光伟金额已在意见书中明确指出是不确定数据，意见书使用人应对意见书所反映的部分数据不宜直接引用。特此补充说明。南阳福盛泰会计师事务所（原镇平华强联合会计师事务所）（公章）司法鉴定人：魏彦军2015年1月23日”。一审法院委托镇平华强联合会计师事务所对王光伟、被告双方合伙期间的账目进行审计，该事务所已通知双方当事人到场并对双方存在异议不能认证的项目进行单列。（2014）南民三终字第00854号民事判决作出后，该判决书确定的内容已全部执行完毕。一审法院认为，王光伟与王林泽签订《合办窑场合同》，双方之间形成合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案王光伟在本次合伙中提供资金，被告提供实物、技术，约定每月结算，王光伟可根据资金运行情况抽回部分投资，利润双方平分。因王光伟未按约定与被告及时进行结算，被告也未按照合同约定自行收取款项和支出费用，故双方产生纠纷。之后，王光伟、被告双方虽经人进行清算，但因双方异议差距较大，故清算未果。后经一审法院委托镇平华强联合会计师事务所对王光伟、被告合伙期间的账目进行了审计，该次审计是依据王光伟管账的资料进行的，王林泽对其中的多项提出异议。一审法院认为，因合伙期间的账目由王光伟管理，审计部门依据王光伟提供的账目资料进行审计并无不当，且审计部门已通知双方当事人到场参与审计，对王光伟、被告存在异议不能认证的项目进行单列，被告也未提供证据证明鉴定机构或鉴定人不具备相应鉴定资质，或者鉴定程序违法，或者鉴定意见与事实明显不符，或者鉴定意见存在不应被认定的其他情形，故被告的异议不能成立，一审法院对审计报告认定的收入、支持情况予以采信。本案中，审计报告计算利润为：二人总收入1,596,414元-总支出1,306,351.12元（王光伟支出1,218,581.12元＋王林泽支出46,842元＋王林泽承担外债40,928元）=290,062.88元。王光伟支出1,218,581.12元中已经包含前期投入的100,000元，但在计算利润分配时，审计报告的计算方法为：（290,062.88元-王光伟投资款100,000元）÷2=95,031.44元，此时该100,000元又重复扣减一次。审计报告计算王光伟的实得款（审计报告第5页）为：王光伟收入款1,214,386元-1,218,581.12元（已含投资款100,000元）-4,290元（王光伟借出款）-投资款100,000元=-108,485.12元（超支）。此处投资款100,000元被扣减两次，故一审法院认为，双方的利润为290,062.88元计算正确，但此处王光伟的投资款100,000元已被收回，二人均应分得的利润为290,062.88元÷2=145,031.44元。王光伟实得款为王光伟收入款1,214,386元-1,218,581.12元（已含投资款100,000元）-4,290元（王光伟借出款）=-8,485.12元。王光伟少得款为应分利145,031.44元＋超支8,485.12元=153,516.56元。被告王林泽实得款为：王林泽收入款382,028元-王林泽支出款46,842元-王林泽承担的外债40,928元＋王林泽借入款4,290元=298,548元。王林泽多得款为298,548元-应分利145,031.44元=153,516.56元，故王林泽应支付王光伟153,516.56元。另王光伟主张合伙期间的财产平板车四辆（一辆价值2,000元）、价值10,000元的塑料薄膜、价值8,000元的土、价值5,000元的电线电杆、4,500元的草袋、厂房七间（价值10,000元）、八吨煤（每吨价值410元），要求被告返还以上财产总价值的一半，共计价值21,430元。因原告未提供证据予以证实，并在法院指定期间内未缴纳诉讼费，且被告对王光伟主张的以上财产均不予认可，故王光伟的该项请求，证据不足，一审法院不予支持。王林泽、徐小甫辩称，王光伟提交的镇华会鉴字［2011］01号司法会计鉴定意见书不客观、不公正、不真实，不能作为定案依据使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，因该鉴定意见书系一审法院依法委托镇平华强联合会计师事务所作出的，被告未提供证据证明鉴定机构或鉴定人不具备相应鉴定资质，或者鉴定程序违法，或者鉴定意见与事实明显不符，或者鉴定意见存在不应被认定的其他情形，且被告在庭审中表示不申请重新鉴定，故被告的辩称理由不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限王林泽、徐小普（甫）于本判决生效后二十日内支付王光伟153,516.56元。二、驳回王光伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,350元，审计鉴定费5,000元，合计9,350元，由王光伟负担2,000元，王林泽、徐小普负担7,350元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于原镇平华强联合会计师事务所对王光伟、王林泽双方合伙期间账目做出的审计报告能否作为本案的定案依据问题，双方签订的合伙协议约定，王林泽具体负责窑场的正常生产工作，王光伟负责投入正常的生产用款及资金的管理使用，原镇平华强联合会计师事务所依据管账人王光伟提供的资料，进行整理、核对、询问双方后进行了审计计算，得出了双方合伙经营期间各自的收入、支出资金数额，同时将双方有异议部分分别列出，鉴定程序及鉴定依据并不违背法律规定，应予采信，对鉴定中有异议部分双方当事人应对异议是否成立承担举证责任。关于王林泽、徐小普对该审计结论中的异议部分能否成立问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查真伪不明的，应当认定该事实不存在。”该案中，王光伟与王林泽合伙经营近三年时间，期间双方均有大量的收入和支出金额，对收入和支出数额双方陈述不一，其真实性均无法确认，但结合该案数次审理中各方当事人的陈述及双方合伙协议中约定了由王光伟负责投资和资金管理使用的事实，王光伟提供的账册中记载的内容与王林泽记载及陈述的内容相比具有更高的可信度，王林泽对鉴定提出的异议因未能出具有效的证据予以证实，其异议的真伪无法查明，故对王林泽、徐小普对鉴定结论中提出的异议部分本院不予采信。关于王光伟投入的10万元是否重复进行了计算问题，经查，一审判决对该10万元已从王光伟支出的款项中予以扣除，并不存在重复计算问题，故对王林泽、徐小普主张该10万元重复计算的理由不能成立，本院亦不予采信。综上所述，王林泽、徐小甫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,350元，由王林泽、徐小普负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年十二月二十日法官助理李凤如书记员秦光武