天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2510号上诉人（原审被告）：李梦羽，女，1992年12月11日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：叶彦红，天津赢彧律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫昊旭，天津赢彧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京首万物业公司服务有限公司天津分公司，住所地天津市东丽区华明新家园居住区9号地首创一溪堤郡配套公建房。法定代表人：王玉峰，经理。委托诉讼代理人：赵欣媛，天津晟曌律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小艳，天津晟曌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：左克，女，1990年6月14日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：向晓东，北京大成（天津）律师事务所律师。上诉人李梦羽、上诉人北京首万物业公司服务有限公司天津分公司（以下简称物业公司）因与被上诉人左克财产损害赔偿纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李梦羽的委托诉讼代理人叶彦红、闫昊旭，上诉人物业公司的委托诉讼代理人赵欣媛，被上诉人左克的委托诉讼代理人向晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李梦羽上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或者驳回被上诉人左克对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及鉴定费由物业公司、左克承担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误。原审法院推定漏水的部分为上诉人所有房屋的二楼露台，事实上，上诉人所有的房屋并不存在二楼露台，故被上诉人所有的房屋出现漏水与上诉人无关；原审法院仅基于左克与物业公司的陈述认定漏水部位与财产损害存在因果关系无任何的事实依据，左克无法证明因果关系成立应自行承担败诉后果；原审法院认定被上诉人左克的损失金额超过实际损失，且被上诉人左克对于其财产损害的事实也具有过错，故应相应减少赔偿金额；原审法院推断造成漏水的部分，不属于上诉人所有房屋的专有部位，上诉人无维护、管理义务，故上诉人不应承担任何责任；上诉人所有房屋从未进行装修，更无任何私自加盖行为。左克与物业公司在庭审中恶意捏造事实，造成认定事实与实际情况不符。综上，一审法院事实认定不清，上诉人无任何侵权行为，也无任何过错，二审法院应改判驳回被上诉人左克对上诉人的全部诉讼请求。物业公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决的第三项判决，发回重审或依法改判李梦羽承担全部赔偿、维修责任；2.判令一、二审诉讼费用由李梦羽、左克承担。事实和理由：1.本案系损害赔偿案件，原审法院在法律适用中混合穿插使用了侵权责任法和合同法两层独立的法律关系和法律适用，法律适用错误。2.原审法院在事实认定和法律适用上还存在诸多自我矛盾之处。3.即使分别按照侵权责任法及合同，上诉人也均不存在侵权行为或违约行为。4.具体陈述原审法院事实认定错误、自我矛盾及法律适用错误之处。一是李梦羽房屋露台并非其私自加盖，原审法院认定事实错误，且会造成司法及行政行为冲突。二是原审法院在事实查明中认定：“漏水原因系李梦羽别墅内地漏堵塞造成”，而地漏堵塞并非上诉人所为，不符合侵权责任人的条件，其与上诉人是否履行物业合同义务无关，原审法院认定事实错误，法律适用错误。三是因连体别墅的特殊性，相邻两家的共用墙部位属于私有部分，不属于物业服务范围。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益向贵院提出申请项下之诉请，望判如所请。左克针对二上诉人的请求共同辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：漏水部位为上诉人李梦羽房屋露台且存在私自加盖，这一情况是向物业了解被告知的，物业公司也始终坚持这一说法，但是上诉状中物业公司又否定这一事实，李梦羽房屋露台存在加盖事实是物业公司的自认，与当庭意思表示不一致均不应采纳；对于被上诉人讲别墅外墙属于专有部位这一说法不成立，最高法院关于审理建筑物区分所有权司法解释规定建筑物基础承重结构外墙等属于物权法共有部位，这一规定不因建筑为别墅或普通住宅有所区别，上诉人物业公司将外南北墙列为建筑物专有部位不成立；7-3房屋露台顶部漏雨侵入被上诉人家，不是如李梦羽所述无法证明因果关系，被上诉人房屋受损是不争事实，而被上诉人并无过错，被上诉人所受损失全部应当由上诉人承担，属于上诉人物业公司维护范围物业公司应承担责任，李梦羽与物业公司应当按照比例共同承担责任。左克向一审法院起诉请求：1.判令物业公司对左克漏水外墙进行维修，排除对左克生活的妨碍；2.判令李梦羽对其位于天津市东丽区屋顶漏水点进行维修，排除对左克生活的妨碍；3.判令物业公司与李梦羽连带赔偿左克房屋装修损失50000元；4.判令物业公司与李梦羽连带赔偿左克房屋无法正常使用损失50000元（暂时计算至2019年4月30日）；5.案件受理费、保全费、公告费由物业公司与李梦羽承担。一审法院认定事实：左克是天津市东丽区房屋所有人，物业公司是溪堤雅园物业服务单位，李梦羽是溪堤雅园7-3房屋业主。2018年10月，左克家中出现漏水，造成房屋装修损失。发现房屋漏水后，左克及时联系物业公司，物业公司派人至现场排查，推断漏水原因可能是与左克房屋相邻的李梦羽所有的房屋二楼露台排水管被杂物堵塞，积水未能及时排出导致渗漏至左克所有房屋。因李梦羽房屋无人居住且无法与李梦羽取得联系，物业公司派人从李梦羽所有房屋二楼露台顶棚破损处进入，对排水管堵塞情况予以清理，此后漏水现象基本消除。物业公司与溪堤雅园业主签有《溪堤雅园前期物业管理服务协议》，根据该协议，物业公司的权利义务包括：劝阻、制止违反国家和天津市有关法律、法规、规章即本物业管理制度和《业主公约》的行为，并向有关部门报告；提前将装饰装修房屋的注意事项和限制条件书面告知业主，并与业主签订《装修管理协议》《装修消防安全协议》，对不符合安全要求和影响公共利益的，进行劝阻制止，责令整改。涉案物业物业管理服务的内容，包括：房屋共用部位的维护、养护和管理。房屋共用部位包括：主体结构（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）、户外墙面、公用门厅、走廊、通道等。诉讼中，应左克申请，一审法院委托天津中兴财咨询有限公司对左克房屋的装修损失进行了鉴定，该鉴定机构于2019年7月18日出具鉴定意见，认定位于天津市东丽区房屋因漏水造成的装修损失工程造价金额为41997元。左克为此预付鉴定费用10000元。左克与物业公司对鉴定意见均无异议。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案左克的房屋因漏水造成损失。在发生渗漏后，经物业公司人员排查，推断漏水原因可能是李梦羽所有的房屋二楼露台排水管被杂物堵塞，积水未能及时排出后产生渗漏所致。经物业公司派人对李梦羽所有房屋二楼露台排水管清理后，漏水现象基本消除。根据上述事实，一审法院认定，李梦羽未恰当履行对自己所有房屋维护、管理职责，其所有房屋露台排水管堵塞，是造成左克房屋进水受损的主要原因。李梦羽应及时对其所有房屋屋顶漏水点进行修缮、维护，并对左克的损失承担主要赔偿责任。就物业公司是否承担本案赔偿责任问题，首先，庭审中物业公司自认李梦羽私自加盖露台屋顶是致使左克房屋进水受损的原因，物业公司亦认可根据物业服务合同，物业公司就李梦羽的上述行为有制止义务，然而物业公司未能举证证实曾经对李梦羽加盖露台屋顶予以制止。其次，李梦羽所有的房屋露台积水后，积水必然通过房屋共用部位的内、外墙体才能进入左克所有房屋，根据《前期物业管理服务协议》第二条物业管理服务内容第一款，物业公司对房屋共用部位有维修养护和管理职责。因此，物业公司对左克损失亦应承担一定的责任。综合分析左克房屋出现漏水的原因及各方当事人的过错程度，一审法院酌情认定李梦羽承担本案85%赔偿责任，物业公司承担15%赔偿责任。关于左克要求物业公司对左克所有房屋漏水外墙进行维修的诉讼请求，因一审法院在现场查勘过程中未发现外墙有明显破损，且左克所有房屋的外墙与漏水的因果关系缺乏相关证据证实，一审法院对左克的该项诉讼请求，依法不予支持。关于左克的损失金额，经一审法院委托鉴定机构鉴定，左克房屋因漏水造成的装修损失工程造价金额为41,997元，一审法院对此予以确认。左克另主张截至2019年4月30日的房屋受损后无法正常使用的损失。考虑到房屋因进水受损后确实对其使用功能造成一定影响，但房屋进水并不导致房屋整体的居住使用功能完全无法实现，因此，一审法院酌情认定左克房屋居住损失数额为10,000元。左克于诉讼中支付的鉴定费10,000元，该费用为确定左克损失程度所必需，亦为左克的合理损失，物业公司与李梦羽应当予以赔偿。综上，左克的合理损失包括：装修损失41,997元，居住损失10,000元、鉴定费10,000元，上述费用合计61,997元，结合一审法院前述责任比例，物业公司应赔偿左克9,300元，李梦羽应予赔偿左克52,697元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李梦羽于本判决生效之日起三十日内对天津市东丽区津汉公路以北溪堤雅园7-3房屋的屋顶漏水点进行修缮、维护，达到使左克所有的天津市东丽区房屋没有渗漏的程度；二、被告李梦羽于本判决生效之日起十日内赔偿原告左克房屋损失52697元；三、被告北京物业公司服务有限公司天津分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告左克房屋损失9300元；四、驳回原告左克其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2,300元，公告费300元，合计2,600元，由原告左克负担1,287元，由被告北京物业公司服务有限公司天津分公司负担50元，被告李梦羽负担1,263元。二审审理中，二上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。李梦羽一审期间经合法传唤未出庭应诉，致二审期间出庭应诉提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李梦羽提供5份证据：1.不动产权证书，证明李梦羽系涉诉7-3房屋产权人；2.销售宣传户型,证明房屋户型;3.照片打印件；4.现场漏水视频。以上证据1-4证明上诉人李梦羽的房屋不存在二层露台，不存在露台排水管，且上诉人家中无明显漏水痕迹，一审认定的漏水部位不在上诉人的产权范围内，不属于上诉人房屋专有部位。所以被上诉人的房屋漏水与上诉人无关，庭审证明上诉人房屋从未进行过装修，更无私自加盖行为。5.钥匙委托书，证明上诉人于2012年6月30日将房屋钥匙交给物业公司保存，物业公司可以对房屋共有部位进行维护、管理。上诉人物业公司提供2份证据：1.2012年10月28日物业公司对左克家下发的《整改提示函》，对于其封装露台行为予以停止施工、恢复房屋原状的要求。2.2013年10月12日物业公司对左克家下发的《整改提示函》，对于其违章拆改露台行为予以停止施工、恢复房屋原状的要求。经互相质证，被上诉人左克对李梦羽提交的5份证据真实性认可，但不认可关联性，不能证明不存在二层露台，房本中没有划红线，对房屋附属相关露台没有标注不证明不存在露台，认为实际上房屋是存在露台的，房屋的产权证看不出来是否是私自加盖。物业公司对李梦羽提供的5份证据发表质证意见：对证据1、3、4认可；对证据2不清楚；对证据5真实性、关联性、客观性均不认可，钥匙委托书上公章不全，且是复印件。左克对物业公司的2份证据，认为不属于新证据，且没有收到过该两份整改提示函，该拆改事实是否存在也不是单方的提示函可以证明的。李梦羽对物业公司的2份证据予以认可，认为涉案房屋的漏水部位是封装拆改之处，且是左克家拆改过房屋，左克家漏水与己无关，己方没有加盖行为，房屋一直是毛坯状态。二审期间，本院组织三方共同到现场勘查：1.从涉诉房屋北侧看，7-3号李梦羽房屋的右侧山墙与7-2左克房屋的左侧山墙是共用一堵墙体，是连体三层；2.经查勘，认定李梦羽房屋没有加盖露台屋顶，至今仍属于交房时的毛坯状态，与物业公司在一审期间提供的补充意见和二审庭审中的陈述一致，左克房屋室内已经装修完毕，室外存在封装露台事实；3.左克家房屋渗水、漏水墙面部位主要在二楼，是李梦羽家房屋二楼南面衣帽间外侧“闷房”上的瓦楞板覆盖区域和北面二楼瓦楞板覆盖区域，南面瓦楞板上出现一个方洞，其下方有排水管道和地漏。北面瓦楞板有变形和塌陷的情形，该“闷房”属于建筑学上的构造物，不具有居住功能，是一个瓦楞板覆盖的透风的室外共有空间，从室内不便通过或进入。4.左克家房屋的第三层房屋，南北两面各有封装露台的行为，均加盖出一定房屋面积。本院对二上诉人提交的证据经评议认为，上诉人李梦羽提交的1-4份证据是客观真实的，与本案具有关联性，应予认定合法真实有效证据；证据5系复印件，物业公司不认可，但依据常识，该证据属于直接证据复印件，存在真实性、客观性和关联性，应予认定。上诉人物业公司提交的两份证据，经庭后核实，被上诉人左克认可自己有房屋加盖行为，但不认可收到《整改提示函》。本院对该两份证据真实性关联性合法性予以确认。二审审理查明：李梦羽所有的7-3房屋没有实施加盖行为，属于交房时的毛坯状态。左克家房屋经过一定封装露台行为，有拆改行为，并已装修完毕。对此一审查明不实之处予以纠正。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系当事人之间因相邻房屋漏水引发的侵权赔偿诉讼。本案争议焦点是：二上诉人是否应当承担被上诉人房屋因漏水造成的损失以及如何确定责任比例和赔偿数额。关于房屋漏水的责任问题。经过本院现场勘查，被上诉人左克家房屋确实因渗水漏水产生一定损失，确有损害事实和损害后果。对于因果关系的认定，被上诉人曾在一审期间申请过漏水原因致装修损失的鉴定，但由于不具备鉴定条件从而不能做出鉴定结论。从二审期间现场勘查看，漏水部位经结合视频以及三方现场确认，主要是李梦羽家二楼窗外的南、北室外“闷顶”的覆盖物瓦楞板出现破损漏洞、变形导致进水和地漏堵塞以致排水不畅，该室外部分系构筑物，不具有使用功能，属于物业公司服务职责范畴，物业公司对房屋共用部位有维修养护和管理职责，应由上诉人物业公司予以定期巡检、维护、保养、检修等，因此物业公司具有过错责任，应当承担一定赔偿责任。上诉人李梦羽对于损失的发生虽没有直接责任，毕竟漏水部位在李梦羽家二楼室外部分的“闷顶”部分，其具有一定的管控职责，且从其家窗户可以观察到各个瓦楞板情况，具有及时发现、报告、注意、避免的义务，不能因其在室外而免责，因此在本案中具有一定过错，理应承担相应赔偿责任。被上诉人左克作为被侵权人，不能及时发现漏水报告物业公司，致使损失有所扩大，且对房屋有过封装露台、拆改等行为，会对房屋墙体产生一定影响，也具有一定过错责任，应对损失的发生承担较小责任。关于财产损失的比例和数额问题。根据上述责任分析，本案中确认物业公司责任比例是50%，上诉人李梦羽责任比例是30%，被上诉人左克责任比例是20%。结合左克的装修损失经过鉴定为41,997元，鉴定费10,000元，三方均予认可。对于一审认定的左克居住损失10,000元，三方存在争议，但是考虑实际情况，因渗水漏水造成入住迟延是必然的，因此给付10,000元居住损失较为合理。综上，左克的损失认定为61,997元，结合本院确认的责任比例，物业公司应赔偿30,999元，李梦羽应赔偿18,599元，左克自担12,399元。对于物业公司主张一审法律适用混淆问题。合同法和侵权责任法虽然是两种法律关系规则，但是本案是物业公司与业主在具有物业服务合同关系前提下，发生了合同法上履行管理、服务责任不尽职、不到位的问题，产生损害后果，致使业主的房屋受损，具有一定过错，因此适用侵权责任法上的过错原则。综上所述，物业公司上诉请求不能成立，应予驳回；李梦羽一审期间未出庭应诉，二审出庭应诉，其上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初259号民事判决；二、北京首万物业公司服务有限公司天津分公司于本判决生效之日起三十日内对本案诉争房屋，即溪堤雅园7-3房屋的屋顶漏水点进行清理、修缮、维护，达到使左克所有的溪堤雅园7-2房屋没有渗漏的程度，并于本判决生效之日起十日内赔偿左克房屋损失30,999元；三、李梦羽于本判决生效之日起十日内赔偿左克房屋损失18,599元；四、驳回原审原告左克的其他诉讼请求；五、驳回上诉人李梦羽的其他上诉请求；六、驳回上诉人北京首万物业公司服务有限公司天津分公司的全部请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费2，300元，公告费300元，合计2，600元，分别由北京物业公司服务有限公司天津分公司负担1，300元，李梦羽负担780元，,左克负担520元；二审案件受理费1，167元，分别由北京物业公司服务有限公司天津分公司负担584元，李梦羽负担350元，左克负担233元。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  王宗新审判员  孙 静二〇一九年十二月二十五日法官助理姜腾飞书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……