广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终1289号 上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司，住所地浙江省台州市台州经济开发区东海大道362号。 负责人：江陈兵，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：施锋，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：谭宗宝，男，2000年6月20日出生，汉族，住灵山县。 委托诉讼代理人：黄德伟，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢潇，北京市尚衡（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：冯其琛，男，2001年4月15日出生，汉族，住灵山县。 被上诉人（一审被告）：冯有南，男，1972年6月4日出生，汉族，住灵山县。 被上诉人（一审被告）：黄桂芬，女，1977年7月8日出生，汉族，住灵山县。 一审被告：张文东，男，1976年1月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：张宗贤，广西才力律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司（以下简称平安保险台州公司）因与被上诉人谭宗宝冯其琛、冯有南、黄桂芬，一审被告张文东机动车交通事故责任纠纷一案，不服灵山县人民法院（2019）桂0721民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安保险台州公司的委托诉讼代理人施锋，被上诉人谭宗宝的委托诉讼代理人黄德伟、谢潇，一审被告张文东的委托诉讼代理人张宗贤到庭参加诉讼，被上诉人冯其琛、冯有南、黄桂芬经本院合法传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安保险台州公司上诉请求：1、查明事实，对原审原告主张的伤残赔偿金、三期的赔偿等依法改判或发回重审。2、判令由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定被上诉人构成八级伤残，并判决认定残疾赔偿金项目67950元。本案被上诉人的伤情不构成八级伤残：一、本案事故发生于2016年12月30日，当时对应的伤残鉴定依据为《GB18667-2002道路交通事故受伤人员伤残评定》，而原审原告自行委托的由玉林市国泰司法鉴定所是以《人体损伤致残程度分级》的评残标准进行鉴定。伤残赔偿金从评定的适用标准上就错误，因此，该鉴定结论不能作为定案依据。二、玉林市国泰司法鉴定所鉴定报告系原审原告自行委托鉴定作出，未通知各方当事人，且上诉人不认可该鉴定结论。程序上违反了司法鉴定的相关规定。三、另外，鉴定的三期时间超长，如误工和护理时间均长达618天，营养时间长达557天，不符合常理。本案一审判决依据的鉴定报告适用标准错误，一审法院认定被上诉人构成八级伤残，并判决认定残疾赔偿金项目67950元；三期时间超长，又不予重新鉴定，严重损害了上诉人的合法权利，请求二审法院查明并改判。 被上诉人谭宗宝辩称，一，玉林市国泰司法鉴定所的司法鉴定意见书适用的评残标准正确。上诉人称本案事实发生在2016年12月30日，要适用《GB18667-2002道路交通事故受伤人员伤残评定标准》是不成立的。广西司法鉴定协会桂司鉴（2017）2号通知，要求自2017年3月23日起适用2016年4月18日发布的《人体损伤致残程度分级》。《GB18667-2002道路交通事故受伤人员伤残评定标准》已于2017年3月23日废止。二、上诉人在一审中没有在举证期限内申请重新鉴定，已放弃了申请重新鉴定的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”只有人民法院委托鉴定的情况下才有通知当事人的程序；上诉人也没有证据足以证明该鉴定具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的四种情形。三、本案鉴定意见的八级伤残等级和误工、护理、营养期是正确的，是根据相关标准作出，合法合理。 被上诉人冯其琛等人不到庭参加诉讼，也不提交局面答辩意见。 一审被告张文东辩称，其同意被上诉人谭宗宝的答辩意见。 谭宗宝向一审法院起诉请求：1.判令被告张文东、被告冯其琛的法定代理人冯有南、黄桂芬共同赔偿原告的各项经济损失合计462327.11元（其中包括：1、医疗费：121470.56元，2、误工费：64456.55元，3、护理费：103000元，4、交通费：1500元，5、住宿费：2000元，6、住院伙食补助费：44800元，7、后续治疗费：10000元，8、营养费：27850元，9、残疾赔偿金：67950元，10、精神损害抚慰金：15000元，11、车辆损坏报废无法修复的费用：3000元，12、司法鉴定费：1300元，上述各项费用合计462327.11元）；2.判令被告平安保险台州公司在机动车强制保险及商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告的损失；3.判令被告平安保险台州公司在机动车强制保险及商业第三者责任保险限额范围内优先赔偿原告精神损害抚慰金；4.本案诉讼费用由各被告负担。 一审法院认定事实：2016年12月30日，被告冯其琛驾驶钦州77607号牌电动自行车搭乘原告、另一受害人冯有森从灵山县沙坪镇桂塘路口驶出停靠在道路左侧等待横过公路的过程中，被被告张文东驾驶的浙Ｃ×××××号牌小型轿车（车辆所有人系被告张文东）自广西南宁市往灵山县灵城镇方向行驶中碰撞，造成原告、被告冯其琛、另一受害人冯有森受伤，两车不同程度损坏的交通事故。本案交通事故发生后，灵山县公安局交通管理大队于2017年1月11日作出灵公交认字（伤人）[2016]沙坪第285号《道路交通事故认定书》，认定被告张文东承担本次事故的主要责任，被告冯其琛承担本次事故的次要责任，原告谭宗宝、另一受害人冯有森不承担事故责任。事故发生当天，原告被送到灵山县沙坪镇中心卫生院抢救治疗，被告张文东支付了医疗费474.25元。因原告伤势严重，于2016年12月31日送到灵山县中医医院住院治疗，经诊断为：1、右股骨粉碎性开放性骨折并感染；2、右胫腓骨粉碎性骨折；3、失血性贫血、休克；4、右耻骨上支、下支骨折；5、低蛋白血症；6、右股骨、胫骨骨折术后内外固定存留。原告在灵山县中医医院住院治疗至2018年3月8日出院，住院期间由原告的父亲谭发庆护理，住院期间支出医院费98286.76元（1486.09元+96800.67元）。2018年4月12日、2018年5月6日、2018年8月31日，原告到灵山县中医医院门诊进行检查治疗，分别支出了医疗费135元、93元、148.47元。2018年6月25日，原告因受伤未愈到广西医科大学第一附属医院住院治疗，至2018年7月10日出院，住院期间由原告的父亲谭发庆护理，共支出医疗费22807.33元（5104.99元+17702.34元）。2016年12月31日，被告张文东赔付10000元事故损害赔偿费用给原告，2017年1月12日，被告张文东再赔付20000元事故损害赔偿费用给原告，原告在住院期间，被告平安保险台州公司为原告垫付交强险的医疗费10000元。2018年9月10日，原告委托玉林市国泰司法鉴定所对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行评定，2018年9月30日，玉林市国泰司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：谭宗宝因交通事故致右股骨粉碎性开放性骨折，右胫腓骨粉碎性骨折引起右膝关节功能大部分丧失，评定为八级伤残，谭宗宝的误工期为618日，护理期为618日，营养期为557日。原告支出了鉴定费1300元。2019年3月29日，被告平安保险台州公司向一审法院递交鉴定申请书，申请对原告谭宗宝的伤残及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，法院于2019年4月1日作出（2019）桂0721民初106号《不予准许重新鉴定申请通知书》，不准许被告平安保险台州公司提起的重新鉴定申请。 另查明，肇事的钦州77607号牌电动自行车的车辆所有人系谭发庆，原告提起本案诉讼时已声明放弃向谭发庆主张民事赔偿的权利。被告张文东在被告平安保险台州公司为其所有的浙Ｃ×××××号牌小型轿车购买了机动车交通事故强制责任保险和商业第三者责任保险（保险限额为500000元，含不计免赔），保险期间自2016年5月19日0时起至2017年5月18日24时止。另一受害人冯有森已于2018年1月8日向一审法院提起诉讼[案号为：（2019）桂0721民初105号]，请求被告平安保险台州公司、张文东等人赔偿各项经济损失共计258025.32元（其中：医疗费87185.32元、护理费59913元、营养费26250元、交通费2177元、精神损害抚慰金30000元），并于2019年2月18日向本院申请对冯有森构成是否伤残等级的司法鉴定，被告冯其琛于2019年3月27日向一审法院提起诉讼[案号为：（2019）桂0721民初763号]，请求被告平安保险台州公司、张文东赔偿各项经济损失69963.94元（其中医疗费30772.63元、护理费10383.10元、住院伙食补助费3100元、营养费3600元、残疾赔偿金22650元、鉴定费2200元、交通费500元，扣减了被告张文东支付的赔偿金5000元）和优先赔偿精神损害抚慰金10000元，该两案原告均请求被告平安保险台州公司在交强险和第三者责任商业保险的赔偿限额范围内先予赔偿各项损失。 一审法院认为，本案的第一个争议焦点：本案中，各被告应承担什么民事责任？民事责任如何分担？ 本案中，被告张文东夜间驾驶机动车行经岔路口、学校路段车速过快，遇危险情况未能按操作规范安全驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条：“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶……应当降低行驶速度。”、第二十二条：“机动驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。……”之规定，其过错是造成本案交通事故的主要原因。被告冯其琛驾驶电动自行车且载人上道路行驶，横过机动车道未下车并从人行横道通过，其行为违反了《中华人民共和国大路交通安全法实施条例》第七十条及《广西壮族自治区道路交通安全条例》第四十二条的规定，其过错是造成此事故的次要原因。故交警部门作出的由被告张文东承担本次事故的主要责任，被告冯其琛承担事故的次要责任，原告谭宗宝、乘车人冯有森不承担事故责任的认定，符合法律规定，责任分配合理。按事故责任的分配，根据事故中各被告的过错程度，由被告张文东负本案70%的事故责任，被告冯其琛负30%的事故责任较为合理。本案中，被告冯其琛所驾驶的肇事的钦州77607号牌电动自行车的车辆所有人系谭发庆所有，谭发庆将电动自行车交付给未满16周岁的未成年人驾驶，其违反了相关的交通法规，具有一定的过错，故谭发庆应在被告冯其琛的负所30%的事故责任中适当承担一定的民事赔偿责任，而原告已放弃对车主谭发庆追偿的权利，故被告冯其琛应承担25%的民事赔偿责任，被告张文东承担70%的民事赔偿责任。 被告张文东驾驶的浙Ｃ×××××号牌小型轿车在事故发生前已向被告平安保险台州公司投保了交强险和第三者责任商业保险，故依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，对原告的损失应由被告平安保险台州公司在交强险责任限额范围内先予以赔偿，不足部分，由被告平安保险台州公司根据保险合同按被告张文东70%的赔偿责任比例进行赔偿，仍有不足的，由被告张文东、被告冯其琛按上述责任比例赔偿。 本案的第二个争议焦点：原告请求被告赔偿各项经济损失有什么事实和法律依据? 原告的各项经济损失，参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的农村居民的标准进行计算，确认为：1、医疗费121470.56元;2、住院伙食补助费44800元（100元/天×448天）；3、原告主张的护理费，系以原告的父亲谭发庆每月5000元收入为基数来计算护理费损失，因原告未能提供相应的证据证明护理人的收入情况，故对原告主张的护理人按月收入5000元的数额计算护理费，不予支持，护理人应按其户籍所在地的农村居民的标准计算其误工损失，故护理费为70526.50元（41654元/年÷365天×618天）；4、营养费，根据医院的医嘱及司法鉴定意见，原告在住院期间和出院后回家休养期间确实需要加强营养，以利于原告的身体恢复，因此，原告的营养费应为22280元（40元/天×557天）；5、误工费，原告未能证明其在本案事故发前已经缀学在家且从事生产劳动，事故发生时系未成年人，故其误工费只能从其年满18周岁之日起计算，即从2018年6月20日起计算其误工费至定残日前一天（2018年9月29日），故原告的误工费为11640.30元（41654元/年÷365天×102天）；6、残疾赔偿金为67950元（11325元/天×20年×30%）；7、交通费，原告虽未能举出相应的票据证实支出交通费用，但原告外出就医确实支出了一定的交通费用，予以支持交通费800元；8、原告主张的鉴定费1300元，是诉前原告确定所受伤害程度的必要支出，属于本次交通事故造成的损失，该费用不属于《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的费用，应由侵权人根据责任比例分担，故确定原告支出的鉴定费损失为1300元。原告请求的后续治疗费因没有实际产生，且被告提出异议，不符合法律规定，不予支持。原告主张的车辆损坏报废无法修复的费用3000元，原告不是车辆的所有权人，不具有合法的请求权，不予支持。 本案的第三个争议焦点：原告请求被告赔偿精神损害抚慰金有什么事实和法律依据？ 由于本案的交通事故造成了原告八级伤残，对原告的身体和精神损害严重，原告请求被告赔偿精神损害抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，结合对原告的损害程度、当地的经济生活水平等因素考虑，原告请求赔偿精神损害抚慰金15000元的主张合理合法，予以支持。 原告上述的经济损失,被告平安保险台州公司依法应在交强险的死亡伤残赔偿限额内优先赔偿给原告精神损害抚慰金15000元，由于被告平安保险台州公司在事故发生后为原告支付了交强险中的医疗费用赔偿限额内的医疗费10000元，故予以确认并从交强险中的医疗费用赔偿限额内予以扣减，而原告的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费未得到赔偿的部分，应结合本案其他两位受害人冯有森、冯其琛[注：（2019）桂0721民初105号、763号案]所请求的相应的赔偿数额，在交强险和第三者责任商业保险的剩余赔偿限额内予以按比例分配，仍有赔偿不足的，则由本案的侵权人按比例予以赔偿。 本案中，原告未得到赔偿的护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费损失共计152216.80元（70526.50元+11640.30元+67950元+800元+1300元），受害人冯有森主张的护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金（注：未含残疾赔偿金）损失共计118340元（59913元+26250元+2177元+30000元），（受害人）被告冯其琛主张的护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金损失共计45733.10元（10383.10元+22650元+2200元+500元+10000元），故三位受害人应在交强险的死亡伤残赔偿限额110000元的限额内按相应的索赔数额的比例予以分配赔偿款，经核算，原告可分配该项的赔偿比例为45%，冯有森可分配该项的赔偿比例为40%，冯其琛可分配该项的赔偿比例为15%。故原告在交强险中优先得到赔偿精神损害抚慰金15000元外，被告平安保险台州公司还应在交强险的死亡伤残赔偿限额内予以赔偿给原告的护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费损失共计34500元（110000元×45%-15000元）。原告未得到赔偿的医疗费、营养费、住院伙食补助费损失共计178550.56元（121470.56元+44800元+22280元-10000元），余下未得到赔偿的护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费损失共计117716.80元（152216.80元-34500元），则由被告平安保险台州公司在第三者责任商业保险的限额内按责任比例70%予以赔偿，由于被告张文东在事故发生后已赔付给原告30000元，则被告张文东已赔偿给原告的30000元应从被告平安保险台州公司的第三者责任商业保险的70%责任比例赔偿款中予以扣减，该扣减的款项可由被告张文东与平安保险台州公司另行协商处理。故被告平安保险台州公司在第三者责任商业保险还应赔偿给原告的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费损失共计177387.15元[（178550.56元+117716.80元）×70%-30000元]。原告在交强险和第三者商业险限额范围内未得到赔偿的医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费的损失部分，现被告冯其琛已年满十八周岁，已外出务工有一定的经济收入，为完全民事行为能力人，故依法应由被告冯其琛承担25%赔偿责任，被告冯有南、黄桂芬不再承担原监护人承担的民事责任，依照上述的损失数额和责任比例分配计算，被告冯其琛应予以赔偿给原告的损失合计为74066.84元[（178550.56元+117716.80元）×25%]。 一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第四十二条、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内优先赔偿给原告谭宗宝精神损害抚慰金15000元，再赔偿给原告谭宗宝护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费的损失合计34500元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司在第三者责任商业保险的赔偿限额内赔偿给原告谭宗宝医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费的损失合计177387.15元；三、被告冯其琛赔偿给原告谭宗宝医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费的损失合计74066.84元；四、驳回原告谭宗宝的其他诉讼请求。案件受理费8235元（已缓交），由原告谭宗宝负担2470元，被告冯其琛负担1647元，被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司负担4118元。 二审期间被上诉人谭宗宝向本院提供新证据为：灵山县沙坪中学出具的《证明》，拟证明谭宗宝辍学后随其母从事农活，后曾到广东打工的事实。 上诉人认为沙坪中学不能证明学生辍学后从事何种工作。 一审被告对该证明无异议。 本院认为，因没有其他证据加以印证，中学的证明不足以证明辍学学生从事的职业，本院不予采信。 经二审审理查明，事实与一审查明一致。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：受害人单方委托的司法鉴定能否作定案依据。 本院认为，公安部的《GB18667-2002道路交通事故受伤人员伤残评定标准》于2017年3月23日废止，两院三部的《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日施行，受害人谭宗宝于2016年12月30日发生本案交通事故受伤，但其在伤情稳定、治疗终结之后于2018年9月10日委托司法鉴定机构对其伤残等级等进行鉴定，鉴定机构按照正在施行的《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，是符合法律规定的。因此，上诉人认为应按《GB18667-2002道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定的意见不能成立。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”以上规定，要求对单方鉴定意见有异议的当事人提供足以反驳的证据，或能证明鉴定机构鉴定人员存在违反规定的情形。上诉人平安保险公司在一审期间虽提出异议，但没有提供证据足以反驳本案鉴定意见的合法性与正当性。因此，其主张重新鉴定的理由不能成立，一审驳回其重新鉴定的申请并无不当，其上诉认为一审采信该鉴定意见书违反法定程序、应重新鉴定的理由不能成立。 涉案的《司法鉴定意见书》在考虑了伤者谭宗宝右股骨粉碎性开放性骨折、右胫骨粉碎性骨折行内外固定治疗，两次住院共448天，恢复较慢等因素，结合医嘱综合评定谭宗宝的误工期间和护理期间至评残前一日，误工期为618天，护理期为618天，营养期从受伤至第二次出院日止557天，符合伤者实际伤情，一审法院据以采信并无不当。被上诉人冯其琛在诉讼时已年满十八周岁外出务工有经济收入，一审法院认为其对谭宗宝的赔偿责任不应由其父母承担而应由其自行承担，处理结果并无不当。一审法院在认定各责任人的民事责任大小的基础上，结合谭宗宝的年龄，确定本案各项经济损失的金额是正确的。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8235元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 斌 审判员 叶枝仁 审判员 文其谦 二〇一九年十二月二日 书记员 吴春锦