湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂12刑终304号原公诉机关：湖北省赤壁市人民检察院。上诉人（原审被告人）：张曙远，男，1962年6月10日出生，汉族，高中文化，无固定职业，湖北省武汉市人，住武汉市青山区。2016年4月11日因犯贩卖毒品罪被武汉市青山区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元，2016年10月14日刑满释放。因本案于2018年2月12日被赤壁市公安局刑事拘留，于2018年2月27日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。指定辩护人：夏艳，湖北宁华律师事务所律师。原审被告人：雷小波，男，1963年5月2日出生，汉族，高中文化，无固定职业，湖北省赤壁市人，住赤壁市。2012年9月因犯开设赌场罪被赤壁市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。因本案于2018年2月12日被赤壁市公安局刑事拘留，2018年3月22日被取保候审，2018年10月31日被逮捕，2019年7月22日经赤壁市人民法院决定取保候审。湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人张曙远犯贩卖毒品罪、原审被告人雷小波犯容留他人吸毒罪一案，于2018年12月27日作出（2018）鄂1281刑初294号刑事判决。在法定期限内，原审被告人张曙远不服，提出上诉。本院审理后，认为原审判决认定的部分事实不清，证据不足，于2019年6月25日作出（2019）鄂12刑终44号刑事裁定，撤销赤壁市人民法院（2018）鄂1281刑初294号刑事判决，发回赤壁市人民法院重新审判。赤壁市人民法院另行组成合议庭，经过重新审理，于2019年10月17日作出（2019）鄂1281刑初220号刑事判决。在法定期限内，原审被告人张曙远提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人张曙远、原审被告人雷小波，听取了辩护人意见，对原审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：一、贩卖毒品罪2018年2月，被告人雷小波应佘仲夫（未到案）要求，通过电话联系被告人张曙远购买毒品。同月11日20时许，张曙远携带“麻果”（甲基苯丙胺片剂）55.61克和“冰毒”（甲基苯丙胺）38.45克从武汉市到赤壁市雷小波家中。随后，龚某到雷小波家中购买毒品，雷小波示意龚某找张曙远。张曙远向龚某出售了“麻果”14克和“冰毒”19.3克，用手机微信收取龚某毒资5000元。张曙远将44颗“麻果”放在雷小波家床头柜柜面上，剩余毒品放入雷小波家的床头柜中。龚某开门离开时，被赤壁市公安局民警当场抓获。民警从龚某身上查获“麻果”14克和“冰毒”19.3克，从雷小波家的床头柜柜面上查获“麻果”44颗计4.09克，从床头柜抽屉内查获“麻果”二袋计37.52克，“冰毒”二袋计19.15克。二、容留他人吸毒罪2017年8月至2018年2月，被告人雷小波在其家中先后四次容留吸毒人员任某、宋某等人吸食毒品。具体如下：1、2017年8月的一天，雷小波在其家中容留任某吸食“麻果”。2、2018年1月底的一天，雷小波在其家中容留宋某吸食“麻果”和“冰毒”。3、2018年2月初的一天，雷小波在其家中容留宋某吸食“麻果”和“冰毒”。4、2018年2月9日，雷小波在其家中容留任某吸食“麻果”。原判依据：1.户籍证明、到案经过、微信截图照片、短信截图照片、扣押决定书、毒品包装照片、通话记录、刑事判决书、认同尿液毒品检测报告等书证；2.证人龚某、宋某、任某的证言；3.鉴定意见；4.搜查笔录、称量笔录、指认笔录、辨认笔录；5.被告人张曙远、雷小波的供述与辩解等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审判决认为，被告人张曙远贩卖毒品甲基苯丙胺94.06克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人雷小波多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人雷小波构成非法持有毒品罪事实不清，证据不足，不予支持。被告人张曙远曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人雷小波有犯罪前科，酌定予以从重处罚。被告人张曙远关于其贩卖毒品证据不足的辩解与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人张曙远犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；二、被告人雷小波犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元。上诉人张曙远上诉提出：1.原审判决认定其贩卖毒品的事实不清，证据不足。（1）其与雷小波的通话并未涉及买卖毒品的内容。（2）案发当天，其身上携带的30多克毒品是用于个人或好友吸食的，当时放在雷小波家床上就去上厕所，出来才看见龚某，接着公安人员就进来了，手机上有5000元交易记录，事先不知情，没有确切证据证实其与龚某是毒品交易，这30多克毒品应定性为非法持有毒品罪。（3）雷小波是吸毒人员，家中经常聚有吸毒人员吸毒，因此公安机关从雷小波家中搜查出的50多克毒品不是张曙远所有。2.按照起诉指控和判决雷小波应是贩卖毒品的发起人和操纵者，可以证明雷小波家中藏有毒品。3.公安机关在讯问时采取疲劳审讯，其所作供述与事实不符，且存在特情引诱情形。其辩护人提出：1.雷小波床头柜抽屉内毒品56.67克及放在床头柜柜面上毒品4.09克不应当认定为张曙远贩卖的毒品。公安机关对雷小波的人身及住宅的搜查笔录是被搜查人雷小波签名，对毒品的称量笔录、扣押决定书亦是物品持有人雷小波的签名，不能认定毒品的持有人为张曙远。对床头柜抽屉内毒品未作指纹鉴定，不能认定系张曙远携带的毒品。不能以口供定罪，且龚某的供述前后矛盾。被告人张曙远是吸毒人员，不能认定床头柜柜面上毒品4.09克为贩卖克数。2.原审判决认定张曙远向龚某贩卖毒品33.3克与事实不符，应当认定为非法持有。3.本案中龚某及佘仲夫、“少明”真正身份均不明，亦没有对非法持有毒品33.3克的龚某采取强制措施，对其定罪处罚，不排除有特情引诱成分。应对张曙远予以从轻、减轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人张曙远于2018年2月11日20时许，携带甲基苯丙胺片剂55.61克和甲基苯丙胺38.45克从武汉市到赤壁市雷小波家中。张曙远向龚某出售甲基苯丙胺片剂14克和甲基苯丙胺19.3克，并收取毒资5000元，后将剩余甲基苯丙胺片剂41.61克、甲基苯丙胺19.15克分别放在雷小波家床头柜柜面上、抽屉内，被公安机关现场查获，经鉴定均检见甲基苯丙胺成分的事实清楚。原审列举的证据经一审庭审质证、二审核实，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人张曙远及其辩护人提出原审判决认定张曙远向龚某贩卖毒品33.3克与事实不符，应当认定为非法持有毒品罪；原审被告人雷小波床头柜抽屉内毒品56.67克及放在床头柜柜面上毒品4.09克不应当认定为张曙远贩卖的毒品数量的上诉理由及辩护意见。经查，（1）张曙远多次供述案发当日在雷小波家中向龚某出售毒品，公安机关从龚某身上搜出的一小袋麻果和两小袋冰毒的事实。证人龚某亦证实，案发当天在雷小波家向一武汉口音男子（张曙远）购买毒品并通过微信支付毒资5000元，刚出门就被抓获，公安人员从其身上查获的毒品都是从张曙远处购买的，并经混杂辩认，指认出张曙远是向其出售毒品的人。雷小波亦证实龚某向张曙远购买毒品并支付5000元毒资的事实。另有搜查笔录、扣押决定书、称量笔录及照片及检验报告、微信转账记录等证据在卷佐证，且公安机关搜查、扣押、称量均是当着张曙远、雷小波、龚某的面进行的，形成完整的证据链条，足以认定张曙远向龚某贩卖甲基苯丙胺片剂14克和甲基苯丙胺19.3克的事实。（2）张曙远的供述及搜查笔录、称量笔录、照片等证实麻果、冰毒分别是用蓝色薄膜塑料袋、透明的薄膜塑料袋包装，外层是用卫生纸包裹的，案发当天张曙远向龚某出售毒品后，将剩下的毒品放在雷小波家中床头柜柜面上。证人龚某证实张曙远从茶叶袋里面拿出一蓝色薄膜塑料袋放在床头柜柜面上，对袋内毒品麻果计数后用卫生纸包装好交给龚某，将茶叶袋放在床头柜的抽屉内。雷小波证实在张曙远来之前，其家床头柜上及抽屉内没有毒品和茶叶袋，公安机关从床头柜抽屉内搜出的毒品包装袋与龚某身上搜出的毒品包装袋的颜色、形状是相符的。故从床头柜柜面上查获甲基苯丙胺片剂44颗计4.09克，从床头柜抽屉内用茶叶袋装着的甲基苯丙胺片剂二袋计37.52克、甲基苯丙胺二袋计19.15克共计60.76克毒品属张曙远所持有，应计入张曙远贩卖毒品数量。综上证据，原判认定张曙远贩卖毒品94.06克的事实清楚，证据充分。该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张曙远违法国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺片剂55.61克、甲基苯丙胺38.45克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人雷小波多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。张曙远曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。雷小波有犯罪前科，酌定予以从重处罚。张曙远及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见与事实及法律规定相悖，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 王益民二〇一九年十二月二十五日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。