湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终1526号上诉人(原审原告)：蔡泽东，男，1963年4月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈金辉，湖南湘银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蔡长云，男，1973年8月7日出生，土家族。上诉人（原审被告）：彭志华，男，1977年3月4日出生，土家族。上诉人蔡泽东因与上诉人蔡长云、彭志华装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2019）湘3127民初981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡泽东上诉请求：1、请求改判原审判决第一项，即改判蔡长云、彭志华支付蔡泽东装饰装修工程款260000元，并由蔡长云、彭志华承担连带责任；2、请求维持原审判决第三项；三、请求依法判令蔡长云、彭志华承担本案的一、二审全部诉讼费。事实与理由：原判认定部分事实不清。认定“工程总价款为930000元，二被告给原告已支付470000元，尚欠460000元”对此，上诉人蔡泽东没有异议。但是，接着原审认定的“结算后被告代原告向商家支付材料、设备款352000元，故二被告尚需给原告支付工程尾款108000元”对此，上诉人蔡泽东有异议。上诉人蔡泽东一直只认可蔡长云、彭志华曾向供应商代为支付了20万元的材料、设备款，而不是35.2万元。多出的15.2万元债务，蔡长云、彭志华根本就未曾提起过，上诉人蔡泽东也根本不知情，所以蔡长云、彭志华应向上诉人支付的工程尾款是26万元，而不是10.8万元。就这多出的15.2万元材料、设备款，二被上诉人既没有通知上诉人蔡泽东，事后也没有得到上诉人蔡泽东任何形式的追认，一审庭审中上诉人蔡泽东也对此予以坚决的否认，且蔡长云、彭志华也没有提供发票、合同或上诉人蔡泽东的书面认可等符合法规规定的凭证来证实这多出的15.2万元的系代付的材料、设备款。综上，恳请二审支持上诉人的上诉请求。彭志华未提交书面答辩状，在二审中口头答辩称：我们没有欠蔡泽东的钱，已经给付完毕且可能给蔡泽东多付了60000元。蔡长云与彭志华答辩理由一致。上诉人蔡长云、彭志华上诉请求：1、请求撤销永顺县人民法院（2019）湘3127民初981号民事判决，发回重审或改判；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令蔡泽东承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：一、原审认定：工程总造价为93万元，二被告给原告已经支付47万元，尚欠46万元，结算后被告代原告向商家支付材料、设备款35.2万元，故被告尚需给原告支付工程尾款10.8万元。属于事实不清，证据不足。1、上诉人和蔡泽东于2014年8月5日对云华宾馆附楼装修工程及价款进行了结算，并签署了一份工程结算书，根据该结算书，工程总造价为93万元，截止结算之日，蔡长云、已经给蔡泽东支付（不包含彭志华支付的9万元）工程款47万元，实际欠款46万元整。结算书签署后，蔡长云分别于2014年8月19日、2015年2月17日通过银行转账的方式给蔡泽东转款20000元和5000元整，该款在蔡泽东没有向法庭举证证明是蔡长云支付给他私人装修的工程款或者其他债务的情况下，应当认定为蔡长云支付的工程欠款。因此，原审判决作出：“故被告尚需给原告支付工程尾款10.8万元”事实不清，证据不足；2、结算书签署后，因为对于付款的具体数额上诉人存有异议，与蔡泽东就付款事宜进行过一次核对，且蔡泽东亲笔书写了一份付款清单，对于上诉人付款的具体时间、数额作出了详细的记载和说明，承认彭志华支付的9万元。该付款清单虽然没有当事人签名和具体日期，但蔡泽东在一审庭审中明确承认付款清单为自己亲笔所写的事实，而且该9万元在该付款清单中有明确的记载，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条关于：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定，应当认定上诉人实际支付款项为55.7万元，因此，上诉人实际给蔡泽东支付的款项为三笔，即实际支付55.7万元，代为蔡泽东支付材料款35.2万，蔡长云通过银行转账2.5万元，总共支付工程款共计93.4万元，彼此之间的债权债务明显已经清结。二、原审判决适用法律错误。本案中，蔡泽东不具备施工资质，所签订的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，原审法院支持蔡泽东的诉请显然没有事实和法律依据。因为涉案工程根本没有经过竣工验收，蔡泽东也完全不能提供工程经过验收合格的证明材料，事实证明，该工程存在重大质量问题，上诉人为了保障宾馆的正常经营，在蔡泽东为了躲避债务，拒不履行工程质保义务的情况下，不得已进行维修；三、原审判决程序违法。蔡泽东亲笔书写的付款清单明确记载了包括彭志华支付9万元在内上诉人一共已经支付给蔡泽东支付工程款共计人民币55.7万元，并且有付款日期和数额，完全可以证实本案的重要事实，有助于查明本案的事实，证明案件的客观事实。根据我国《民法总则》的规定，自2014年8月5日决算之日起，即便上诉人没有付清工程款，蔡泽东从未向上诉人提出过支付款项的请求，明显超过了诉讼时效。综上所述，特提出上诉，请依法予以支持。蔡泽东未提交书面答辩状，在二审中口头答辩称：1、25000元的举证责任由蔡长云承担，90000元包括在工程已付的470000元之中；2、352000元代付材料款蔡泽东不认可，代付款是200000元；3、案涉工程已经验收；4、本案没有超过诉讼时效。上诉人蔡泽东向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令二被告承担连带责任，共同支付给原告工程款260000元；2、由二被告承担本案的诉讼费。上诉人蔡长云、彭志华向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人蔡泽东赔偿装修工程返修损失费163880.97元。2、由被反诉人蔡泽东承担反诉费。一审法院认定的事实：2014年3月26日，原告蔡泽东承包了被告蔡长云、彭志华的云华宾馆附楼装饰装修工程，承包方式为包工包料，双方签订了装修合同，合同内容如下：蔡长云、彭志华为甲方，蔡泽东为乙方。一、甲方将酒店所有客房共25间，过道、楼梯间、大厅、中央空调、热水装置等装修工程按图纸和预算清单项目的内容承包给乙方施工，工期90天，即2014年6月25日前完工。二、装修工程承包价格为900000元（工程项目附清单），不含消防工程和税金。三、付款方式，合同签订后，甲方先支付给乙方100000元预付款，开工后甲方每10天向乙方支付50000元（即每月10号付50000元，20号付50000元，30号付50000元，以此类推，完工前必须保证付清总工程款450000元）。如不能按时支付工程款则工期顺延，完工后所欠的工程款必须在2014年12月30日前付清，否则视为甲方违约，并按违约责任支付所欠工程款，每天按3‰的违约金计算，并以云华宾馆的营业收入做担保。四、乙方严格按照双方认可的图纸和施工方案施工，不得偷工减料，保证质量按时交货，因乙方未按时交货，造成甲方损失的可扣除相应余款。五、工程验收。1、乙方按照甲方认可的材料品牌和要求采购施工，否则，甲方可扣除相应价格的3倍。2、完工后，乙方通知甲方竣工验收，甲方接到通知必须在3天内组织验收，验收合格后双方办理移接手续，若甲方不在规定时间内验收，或开业后，视为合格。六、若因乙方的工程质量等原因停业的，乙方必须给甲方相应的倍数赔偿，甲方有权扣除乙方未付的工程款。七、本合同建立在公平、互利双赢的基础上，未尽事宜双方协商解决，该合同一式两份，双方签字之日生效。原告蔡泽东、被告蔡长云、彭志华在合同上签了字。在云华宾馆附楼的装饰装修过程中，经原告同意，被告蔡长云、彭志华在装修合同外增加了部分工程量。同年7月装饰装修工程竣工，验收，并交付给二被告营业使用，原告蔡泽东、被告蔡长云、彭志华、张世财（甲方管理工程的人员）等参加了验收。同年8月对整个装饰装修工程进行了结算，制作了云华宾馆附楼装修工程结算书，结算书的内容为：1、合同包干价910000元，2、合同外增加工程20000元，两项合计930000元。甲方已付款470000元，实际欠款460000元。根据合同约定2014年12月底之前付清，即每月支付100000元。原告蔡泽东、被告蔡长云、张世财在结算书上签字确认。但是，由于原告蔡泽东预定的设备、材料款未给商家支付，二被告支付给商家设备、材料款共计352000元。原告因多次催收工程尾款未果，遂诉讼至法院。另查明，原告蔡泽东无建设工程装饰装修的资质。一审法院认为，本案争议焦点如下：1、原告要求按照云华宾馆附楼装修工程结算书支付工程款的请求应否支持；2、二被告给原告已经支付多少工程款，尚欠多少；3、原告的起诉是否已超过诉讼时效；4、二被告提起的反诉是否成立。关于焦点一，原告认为云华宾馆附楼装修工程结算书是有效的，虽然被告彭志华没有在结算书上签名，但彭志华参加了工程的验收，云华宾馆的实际负责人是蔡长云，管理工程的是张世财，蔡长云、张世财均在结算书上签了名，有足够的理由可认为彭志华是同意的，由于双方均在结算书上签名同意，因此云华宾馆附楼装修工程结算书是有效的；二被告认为云华宾馆附楼装修工程结算书没有被告彭志华的签名，且被告蔡长云、张世财是补签的名，结算书是无效的，故原告要求按照云华宾馆附楼装修工程结算书支付工程款的请求不应支持；该院认为，被告蔡长云是云华宾馆的经营者和实际负责人，有权代表云华宾馆在结算书上签名同意，同时被告彭志华知道蔡长云、张世财在结算书上签名，但未提出异议是默认，并且原告也在结算书上签名同意，故结算书是经过双方同意的。此外，原、被告签订的云华宾馆装修合同，因原告蔡泽东无建设工程装饰装修资质而无效，但装饰装修工程已经竣工验收并交付使用，且交付使用时二被告未提出质量异议，故应视为该装饰装修工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，故原告要求按照云华宾馆附楼装修工程结算书支付工程款的请求应当予以支持。关于焦点二，原告认为根据结算书云华宾馆附楼及增加的工程量总价款为930000元，二被告已经支付给原告470000元，代替原告给商家支付材料、设备款200000元，尚欠装饰装修工程款260000元未付，被告提出已付612000元不是事实，因为包含了原告给被告蔡长云私人装修房屋款。二被告认为已经给原告支付装修款612000元，加上代付的材料、设备款352000元，共给原告支付964000元，已经超出被告应付的工程款数额，二被告不欠原告的钱。该院认为，2014年8月，经原、被告双方对云华宾馆附楼及增加的工程量进行了结算，工程总价款为930000元，二被告给原告已支付470000元，尚欠460000元，结算后被告代原告向商家支付材料、设备款352000元，故二被告尚需给原告支付工程尾款108000元，并承担连带责任；原告认为被告给商家支付材料、设备款为200000元，因二被告否认且原告未提供确实、充分的证据证实不予采信；二被告认为已给原告支付工程款612000元，原告认可470000元应予采信，余款142000元原告认为有的是给被告蔡长云私人装修房屋款，被告蔡长云对原告给其装修私房一事予以自认，而且二被告也未提出确实、充分的证据证实是给原告支付的云华宾馆附楼的装修款，故对余款142000元不予支持。此外，二被告代替原告给商家支付材料、设备款352000元有商家收款凭证证实予以采信。关于焦点三，原告认为自己多次口头或者打电话给二被告催要装修工程款，二被告以各种理由进行拖延拒付，具有诉讼时效中断、中止情形，没有超过诉讼时效；二被告认为从2014年8月工程结算到目前为止已有5年时间了，超过了诉讼时效3年的规定；该院认为，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，二被告没有提供本案已过诉讼时效的证据，故二被告提出本案已过诉讼时效的理由缺乏事实依据不予支持。关于焦点四，二被告反诉认为，原告的装饰装修工程出现墙面裂缝、管道漏水等质量问题，导致二被告的云华宾馆停止营业3个月，营业额损失60000元，返修费103880.97元，共计163880.97元要求原告赔偿；原告认为云华宾馆附楼的装饰装修及增加的工程量已经双方验收、结算、交付使用5年，不排除因使用时间长而自然损耗，而且二被告从来没有就装修工程存在质量问题口头或书面通知原告，故工程质量没有问题，二被告提起的反诉不成立应当予以驳回；该院认为，云华宾馆附楼的装饰装修工程和增加的工程量，已于2014年7月竣工验收、结算并交付二被告营业使用，交付时二被告未提出质量异议，故应视为装修工程质量合格，同时二被告提供的照片10张、营业额损失60000元及永顺县海宏施工队出具的永顺云华宾馆室内装修工程竣工结算书返工费用103880.97元，其真实性、关联性、合法性存疑，不能证实装修工程存在质量问题，此外，二被告未在规定的时间内交纳反诉费，故二被告反诉要求原告赔偿经济损失163880.97元的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告蔡长云、彭志华于本判决发生法律效力后十五日内支付给原告蔡泽东装饰装修工程款计币108000元，二被告承担连带责任。二、驳回原告蔡泽东的其他诉讼请求。三、驳回被告蔡长云、彭志华的反诉请求。若未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，反诉费3577元，共计8777元，由被告蔡长云、彭志华承担6000元，原告蔡泽东承担2777元。上诉人蔡泽东为支持自己的主张在二审中提交2017年11月18日、2018年12月10日的短信记录一份，短信内容是蔡泽东向蔡长云、彭志华催收工程款，证明目的本案没有超过诉讼时效。蔡长云质证认为：蔡泽东发的信息我没有收到。彭志华质证认为：短信是给蔡长云发的，不是给我发的，与我们宾馆无关。本院认证认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第(二)项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：…(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依照当事人申请调取的证据”的规定，当事人二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据;二是调取证据申请应在法定期限内提出。上诉人在二审的证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，故不属于二审新证据，本院不予采纳。上诉人蔡长云、彭志华在二审中均未向本院提交新证据。本案经本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、云华宾馆附楼装修工程结算书是否有效，蔡泽东要求按照云华宾馆附楼装修工程结算书支付工程款能否支持；二、蔡泽东的起诉是否超过诉讼时效。焦点一，上诉人蔡泽东、上诉人蔡长云、彭志华签订的云华宾馆装修合同，系双方当事人真实意思表示，因蔡泽东无建设工程装饰装修资质而无效。但装饰装修工程已经竣工验收并交付使用，上诉人蔡长云是云华宾馆的经营者和实际负责人，有权代表云华宾馆在结算书上签名同意，上诉人彭志华虽没有在结算书上签名，但其参加了工程验收，知道蔡长云、张世财在结算书上签名后未提出异议，上诉人蔡泽东也在结算书上签名，上诉人蔡长云、彭志华已实际入住使用，在入住使用期间其未对质量问题提出鉴定申请，故云华宾馆附楼装修工程结算书是有效的，上诉人蔡长云、彭志华，上诉人蔡泽东均应按工程结算书履行各自的义务；焦点二，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人蔡长云、彭志华对本案是否已过诉讼时效的主张未提供证据证明，故应由其承担举证不能的法律后果。综上所诉，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人蔡泽东、上诉人蔡长云、彭志华的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8777元，由上诉人蔡泽东承担2920元，上诉人蔡长云、彭志华各自承担2928.5元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  曾浩恒二〇一九年十二月五日书记员  梁 爽附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；