甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘01民终2944号上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。法定代表人：雷军，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘学渊，甘肃陇达律师事务所律师。被告：城关区临夏路华远通讯店，经营场所甘肃省兰州市城关区。经营者：王玉红，女，1983年4月19日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区（兰州剧院北侧）。上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被上诉人城关区临夏路华远通讯店（以下简称华远通讯店）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小米公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初351号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由华远通讯店承担。事实与理由：本案为侵害商标权纠纷案件，侵权赔偿数额应当根据商标法的规定，考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的知名度，为制止侵权行为支出的必要费用等进行确定。一审法院以购买侵权产品支付价款的3倍认定损害赔偿数额没有法律依据，另外，以小米公司未提交律师费发票为由判决待律师费实际发生后另行主张亦增加了当事人诉累，综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。华远通讯店未到庭，亦未提交答辩状。小米公司向一审法院起诉请求：1.判令华远通讯店立即停止侵犯小米公司注册商标专用权；2、判令华远通讯店偿还小米公司经济损失3万元（包括但不限于小米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令华远通讯店承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2011年4月28日，国家工商行政管理总局商标局向北京小米科技有限责任公司颁发第8228211号商标注册证，核定“小米”使用商品（第9类）：便携计算机；已录制的计算机程序；计算机软件（已录制）；笔记本电脑；电子出版物（可下载）；可视电话；手提电话；手提无线电话机；带有图书的电子发声装置；计算机游戏软件。注册有效期限：自2011年4月28日至2021年4月27日。2012年7月7日，国家工商行政管理总局商标局向北京小米科技有限责任公司颁发第8911270号商标注册证，核定“”使用商品（第9类）：电池；电池充电器；电脑软件（录制好的）；录音器具；摄像机；手提电话；头戴耳机；卫星导航仪器；与计算机联用的打印机；照相机（摄影）。注册有效期限：自2012年7月7日至2022年7月6日。后上述商标变更注册人为小米科技有限责任公司。2017年1月1日，小米公司委托北京瀚汇铭知识产权代理有限公司（以下简称瀚汇铭公司）就中国大陆地区存在的侵犯小米科技有限责任公司名下注册商标权（包括但不限于：“小米”“”等）的行为，进行侵权调查、证据保全公证、以受托人名义申请证据保全公证、提请行政机关依法查处、协商和解、签发律师函、代收赔偿款、授权律师事务所及聘请律师维权等合法行为，在各级法院、官方有关当局及其他职能机关面前履行代理人职责、接洽并办理必要事宜，准予并确认一切合法行为（包括委托方有权鉴定、有权代为交纳费用及接受款项、并有权转委托第三方行使上述全部权利）。2017年7月6日，小米公司向瀚汇铭公司支付小米商标维权调查服务费4000元。瀚汇铭公司委托韩某到天津市南开公证处申请对其在甘肃省地区购买涉及有关侵权产品并对购买行为进行保全证据公证。2017年6月13日，天津市南开公证处公证人员某1同韩某一起来到甘肃省兰州市单商场旁中国电信西关营业厅购买了耳机两个，通过银行卡刷卡付款60元后取得ＰＯＳ机刷卡小票及票据各一张。公证人员某2上述购买地点进行了拍照，并当场收存了上述物品。回到公证处后，公证人员某2上述物品及收据进行了封存，并对收据及所购买商品的封存情况进行了拍照，被封存的购买产品及收据由韩某保存。上述购买过程由公证员吕某公证人员周某程监督。天津市南开公证处出具了（2017）津南开证经字第621号公证书。2017年8月12日，小米公司出具鉴别证明：经小米公司鉴别，城关区临夏路华远通讯店于2017年6月13日销售带有“小米”、“”商标的商品，并非小米公司或该公司授权任何一家公司生产的产品，系假冒小米公司注册商标的产品。华远通讯店是于2017年4月21日注册成立的个体工商户，经营场所为兰州市城关区中山路237号，经营范围包括电子通讯设备、电子通讯设备配件批发零售、电子通讯设备维修服务、电信业务代办服务。2017年8月12日，瀚汇铭公司为向侵权人主张权利与甘肃陇达律师事务所签订委托代理合同一份，甘肃陇达律师事务所指派律师潘学渊作为委托诉讼代理人参与诉讼。一审法院认为，依法取得的注册商标受到法律保护。本案中，小米公司享有涉案注册商标专用权，华远通讯店未经商标注册权人的同意，在其销售的耳机上标有与涉案商标相同的标识，该销售行为侵害了小米公司涉案注册商标专用权，且华远通讯店未举证证明其销售商品的来源，应当停止销售该商品并承担赔偿损失的责任。关于损害赔偿数额，因小米公司未能提供证据证明其实际损失及华远通讯店的侵权获利，故综合考虑华远通讯店侵权行为的性质及规模、情节、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定以出售商品价格的3倍作为华远通讯店的赔偿数额。小米公司支付维权调查服务费4000元有瀚汇铭公司出具收据予以确认，该调查取证费为维权的实际损失，华远通讯店应予以承担。小米公司未提供缴纳律师费的相关收费票据，故聘请律师费的相关费用，可待实际发生后再行主张。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一项、第八项；《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条、第六十三条；《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条;《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、城关区临夏路华远通讯店立即停止侵犯小米科技有限责任公司注册商标专用权的行为；二、城关区临夏路华远通讯店赔偿小米科技有限责任公司经济损失4180元；三、驳回小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费275元，由城关区临夏路华远通讯店负担40元，由小米科技有限责任公司负担235元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，侵害商标权纠纷案件中关于损害赔偿数额的确定有商标法及司法解释予以规定。其中，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额按照权利人因侵权受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权的获利确定，侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定，以上均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。商标法司法解释亦规定为制止侵权所支付的合理开支包括权利人对侵权行为进行调查取证的合理费用，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中小米公司因侵权的损失与华远通讯店因侵权的获利及小米系列商标的许可使用费均难以确定，故损害赔偿数额应当根据侵权行为的情节确定，赔偿数额中应当包括小米公司对侵权行为进行调查取证的费用，律师费用等合理费用。一审以华远通讯店出售耳机价格的3倍作为赔偿数额没有法律依据，应予纠正。一审中，小米公司虽未提交律师费发票，但提交了授权委托合同，也确有律师作为小米公司的委托诉讼代理人参加诉讼，律师费的支出属于为制止侵权的合理开支，应当酌情予以支持。综合考量本案华远通讯店侵权行为的情节及小米公司为制止侵权行为的合理开支，酌定赔偿数额以1万元为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初351号民事判决第一项、第三项；二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初351号民事判决第二项为城关区临夏路华远通讯店于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失10000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元，二审案件受理费550元，由城关区临夏路华远通讯店负担。本判决为终审判决。审判长  李晓春审判员  张 茜审判员  黄 薇二〇一九年十二月十二日法官助理李华伟书记员吉晓玲