江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终2162号上诉人（原审被告）：江西东升置业有限公司，住所地：江西省鹰潭市任家新村81号。统一社会信用代码：913606000516269943。法定代表人：张兰兰，该公司执行董事。委托代理人：包有银，江西信江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西天丰建设集团有限公司，住所地：高安市新世纪工业园。统一社会信用代码：91360983748540699J。法定代表人：刘小炎，该公司董事长。委托代理人：梁刚，江西刚德律师事务所律师。原审被告：黄强，男，1984年2月3日出生，汉族，江西省新余市人，住新余市分宜县。上诉人江西东升置业有限公司（以下简称东升公司）因与被上诉人江西天丰建设集团有限公司（以下简称天丰公司）、原审被告黄强追偿权纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2019）赣0983民初901号民事判决，本院依法受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。东升公司上诉称：请求撤销（2019）赣0983民初901号民事判决；改判驳回被上诉人要求上诉人支付代偿款及利息、损失的全部诉讼请求，或裁定将本案发回原审法院重审；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一是一审判决认定上诉人是路网三期工程的内部承包施工管理人，认定事实错误。（一）黄强承认个人承包的事实，与东升公司无关。（二）被上诉人提交证据相互矛盾。首先，2012年10月19日股份转让协议书可以确认的事实为：1、黄强与宜春市毓盛房地产开发有限公司最初承接涉案工程；2、向宜春市毓盛房地产公司受让股权的是黄强个人；3、有权以在建工程向毓盛公司提供担保权利人是黄强，东升公司仅对协议履行提供连带责任，能够证明东升公司对该项目无任何权利，与内部承包无关。4、协议第七条能够说明，东升公司的作用仅仅在于以其名义摘牌捆绑项目收益的土地使用权，并非实际权利人，也非项目的实际施工人，原审判决认定东升公司系施工管理方，认定事实错误。其次，被上诉人提供的2012年10月19日《内部经营承包合同》系无效合同，原审判决对此认定错误。该合同可以证明黄强系个人挂靠经营，违反法律规定。1、合同主体委托方（施工管理方）系黄强个人；2、东升公司系独立法人，不是天丰公司内部机构，不是内部承包人。虽然合同落款有东升公司，但并不能成为东升公司为内部承包人的理由。1、这仅仅表明黄强与东升公司关系；2、东升公司加盖印章是业主以商住用地使用权作为工程款的担保，需要一个房地产开发公司拍地摘牌，为确定土地拍卖时的摘牌公司，东升公司在落款处盖了章；3、东升公司不符合内部承包的实质特征。最后，最后收益的是黄强，东升公司未获取任何款项。（三）2012年10月19日盖有东升公司公章的《承诺书》，非东升公司单位行为，属于黄强个人行为，承诺书因执行承诺内容前提不存在应认定无效。1、东升公司不是内部承包人，不能承诺。2、东升公司没有参与管理、没有收取收益，其承诺承担的债务不产生法律效力。（四）该承诺已经明确了黄强挂靠于天丰公司，承诺承担项目债务不产生法律效力。（五）天丰公司没有向东升公司主张过权益，证明该项目与东升公司无关。（六）黄强以东升公司40%股权作为向被上诉人履行《内部承包经营合同》的质押，说明内部承包人是黄强个人行为。二是原审判决认定项目中所有工程款均由黄强控制和使用，认定事实错误。一审庭审中，黄强明确陈述项目部账户由被上诉人派人管理，与内部承包经营合同第七条约定一致，足以说明被上诉人掌控工程款账户的事实。三是原审判决认定还款数额错误。即便东升公司需要承担责任，也仅仅为民事调解书确定的370万元，违约金40万元是被上诉人迟延履行调解书而扩大的损失，被上诉人存在过错，扩大的损失应由其自己承担。四是月还2%利息，仅是黄强个人于2017年8月27日向被上诉人的承诺，此时黄强不是东升公司法定代表人，不能代表公司，月息2%不能适用于公司。五是鹰潭市公路局支付的1763097元，是工程款，并非代扣税款，调解书生效后，黄强通过鹰潭公路局向天丰公司支付1763097元，个人支付5万元，该款项应予以扣除。被上诉人天丰公司辩称：一是上诉人为工程实际施工承包人事实清楚、证据确凿。股份转让协议书明确由毓盛公司作为工程实际承包方的权利义务由黄强和东升公司承接。内部承包经营合同明确东升公司为工程项目挂靠人即实际施工管理人。东升公司在2012年10月承诺书中指出东升公司代表天丰公司管理工程，工程所发生劳务纠纷、债务纠纷与天丰公司无关，全由东升公司承担。2012年12月4日三方协议书明确了东升公司作为实际施工人的责任和义务的具体内容。二是项目经理部账户上的款项由黄强控制和使用不容否认。三是一审判决还款数额正确。是是1763097元款项为天丰公司支付税款，理应由东升公司承担。请求二审维持原判。原审被告黄强未提供书面答辩。天丰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令黄强、东升公司支付天丰公司为其垫付的工程款414.58万元，并偿付该款自2017年8月15日起至2019年2月15日止按月利率2%计算的利息149.2488万元,之后未付款项按月利率2%计算至款项付清止；2、判令黄强、东升公司赔偿天丰公司的经济损失20万元；3、本案诉讼费用由黄强、东升公司承担。一审经审理查明：天丰公司于2011年1月10日与鹰潭市信江新区路网三期工程项目管理部签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由天丰公司承包建设鹰潭市信江新区余信贵快速路、信江路。2012年10月19日，天丰公司与东升公司、黄强签订了一份《内部经营承包合同》，合同约定原告将其承接的鹰潭市信江新区路网三期工程委托东升公司进行施工和管理，自该工程施工准备、开工、施工、交工验收、缺陷责任期、竣工验收、工程保修期至尾款结算回收等全过程中属于该工程投入的一切费用全部由东升公司承担，包括工程直接费、间接费、利润、税金、生产安全事故处理以及本协议和法律法规明示或暗示的所有责任、义务和一切风险。东升公司在该内部承包协议上盖章，黄强作为被告东升公司法定代表人在该内部承包合同上签字。同日，东升公司向天丰公司出具了一份承诺书，承诺东升公司在代表天丰公司管理鹰潭市信江新区路网三期工程中，因工程所发生的一切劳务纠纷、债务纠纷与天丰公司无关，均由东升公司承担。同日，黄强、东升公司与案外人宜春市毓盛房地产开发有限公司签订了一份《股份转让协议书》，协议书约定：黄强一次性以2800万元人民币购买案外人宜春市毓盛房地产开发有限公司占鹰潭市信江新区路网三期工程项目37.5%的所有股份和所有股权权益；该协议生效后，项目及项目关联的项目期价担保土地的所有债权、债务、盈亏及经济责任和法律责任与案外人宜春市毓盛房地产开发有限公司无关，全部由黄强享有、承担和处理，黄强、东升公司承诺共同向天丰公司履行义务，承担责任。2012年12月4日，天丰公司与黄强、东升公司签订了一份《协议书》，该协议书约定：黄强以其在东升公司持有的40%的股份暨在鹰潭市购置的龙虎山北路以西、纬二路以北、经三路以东的一宗面积计101064.36平方米的土地中所拥有的权益及其夫妻所有资产对天丰公司的鹰潭市信江新区路网三期工程项目经理部对外所产生的债务承担担保责任，以确保黄强、东升公司履行双方签订的《内部经营合同》的质量、安全、经济、税务等一切责任。如有此项目部的债权人要求天丰公司承担此项目相关债务，黄强、东升公司应当在收到天丰公司通知之日起3个工作日内妥善解决此事，否则黄强、东升公司以最后确定债务的10倍赔偿给天丰公司，如有诉讼，由黄强、东升公司派人应诉，天丰公司应当予以配合，费用由黄强、东升公司承担，与天丰公司无关。鹰潭市信江新区路网三期工程项目于2013年9月10日经鹰潭市公路局竣工验收合格。在施工管理鹰潭市信江新区路网三期工程项目过程中，黄强将工程部分项目分包给案外人翁智斌、汪志平、彭芳有进行施工。在工程验收合格后，黄强、东升公司并未足额向翁智斌、汪志平、彭芳有支付工程款，导致翁智斌、汪志平、彭芳有向鹰潭市月湖区法院起诉天丰公司要求支付工程款。黄强代天丰公司参加了诉讼，并与翁智斌、汪志平、彭芳有达成了调解，鹰潭市月湖区法院制作了（2017）赣0602民初1199号民事调解书及（2017）赣0602民初1274号民事调解书。（2017）赣0602民初1199号民事调解书规定：天丰公司于2017年8月11日前一次性向翁智斌支付30万元，翁智斌在收到30万元后的两个工作日内向法院申请解封天丰公司在高安市银行的基本账户，天丰公司于2017年10月20日前一次性向翁智斌支付30万元工程款，于2017年12月31日之前一次性将剩余工程款110万元付清；如天丰公司有任何一笔款项未按照调解协议付款，则翁智斌有权申请执行原告所拖欠的全部剩余工程款并支付违约金20万元。（2017）赣0602民初1274号民事调解书规定：汪志平、彭芳有同意天丰公司按以下支付方式支付200万元了结此案，天丰公司于2017年8月12日之前一次性向汪志平、彭芳有支付40万元，汪志平、彭芳有收到40万元后的两个工作日内向法院申请解封天丰公司在高安市银行的基本账户；于2017年10月31日之前一次性支付40万元，于2017年12月20日之前一次性支付40万元，于2018年1月16日之前一次性支付80万元；若天丰公司有任何一笔款项未按照调解协议约定付款，则汪志平、彭芳有有权申请执行所拖欠的全部剩余工程款，并要求支付违约金20万元。黄强在代天丰公司签署两份调解协议后并未按照调解书约定的时间付款，导致翁智斌、汪志平、彭芳有向鹰潭市月潭区法院申请对原告进行强制执行。鹰潭市月湖区法院于2017年8月14日对天丰公司下达了（2017）赣0602执611号、（2017）赣0602执612号两份执行通知书，（2017）赣0602执611号执行通知书要求天丰公司支付应付款190万元及申请执行费21400元，（2017）赣0602执612号执行通知书要求天丰公司支付应付款220万元及申请执行费24400元。天丰公司于2017年8月16日分别向鹰潭市月潭区法院支付了两个案件的执行款项192.14万元、222.44万元，共计414.58万元。黄强于2017年8月27日向天丰公司出具了一份承诺书，承诺天丰公司向鹰潭市月湖区法院支付的全部款项及因上述两案所支付的其他费用均由黄强承担，由此造成的天丰公司的损失也由黄强自愿承担。如黄强未能在承诺签字之日起四个月内向天丰公司支付总应付款的50%及在之后的2个月(即本承诺签字的第六个月)内付清全部款项，天丰公司可向高安市人民法院提起诉讼要求黄强立即支付天丰公司因该两案支付的全部款项，以及要求黄强赔偿天丰公司损失20万元。黄强还同意按照月利率2%从2017年8月15日起向天丰公司支付利息，期间黄强已还款项不再计算利息。在出具承诺书以后，黄强于2018年6月17日向天丰公司支付了5万元。此后，黄强、东升公司均未再向天丰公司支付任何款项。另查明，东升公司于2012年8月23日成立，黄强出资450万（占90%），黄平平出资50万（占10%），黄强任法定代表人。2012年10月26日，东升公司股权变更为黄强占股60%，何光宇占股40%。2012年11月29日，东升公司股权变更为黄强占股40%，何光宇占股40%，吴晓明占股20%。2014年5月23日，黄强将其占东升公司的40%股份转让给杨年辉、吴晓明、何光宇并变更了股权登记。同日，东升公司的法定代表人由黄强变更为张兰兰。一审法院认为：公民及法人合法的债权受法律保护。黄强、东升公司管理施工原告所承建的鹰潭市信江新区路网三期工程，工程所产生的利润全部由黄强、东升公司所有，黄强、东升公司向天丰公司承诺因该工程项目产生的所有债务均由黄强、东升公司承担。现黄强、东升公司未按约向案外人翁智斌、汪志平、彭芳有支付该工程的工程款，从而导致天丰公司向鹰潭市月湖区法院支付了本应由黄强、东升公司支付的执行款项414.58万元，天丰公司有权向黄强、东升公司进行追偿，因此天丰公司要求黄强、东升公司支付其代为偿还的款项414.58万元有事实和法律依据。黄强、东升公司与天丰公司约定了如有债权人要求天丰公司承担此项目相关债务，黄强、东升公司应当妥善解决，否则应当以最后确定的债务的10倍赔偿给天丰公司，且黄强在天丰公司代为支付款项后向天丰公司承诺如未按期归还还款，自愿向天丰公司赔偿20万元损失及按照月利率2%承担利息，现天丰公司诉请要求黄强、东升公司均按照月利率2%承担该款的利息系天丰公司对自身权利的处分，该处分未超出天丰公司与黄强、东升公司的约定且不违反法律规定，故对天丰公司的该诉讼请求，该院予以支持。经该院计算，自2017年8月16日起至2019年2月15日止期间利息为149.2488万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，黄强在2018年6月17日支付给天丰公司的5万元不能清偿全部债务，仅够支付部分利息，故该院认定该5万元系支付利息。截止至2019年2月15日，黄强、东升公司还应当支付的利息为144.2488万元。对于天丰公司要求黄强、东升公司赔偿经济损失20万元的诉讼请求，虽然黄强承诺了赔偿原告的损失20万元，但是天丰公司并未证明其在利息损失之外存在20万元的损失，且黄强、东升公司按照月利率2%支付利息已能完全弥补天丰公司因垫付资金所产生的损失，再另行要求黄强、东升公司赔偿20万元损失属于重复诉请，加重了黄强、东升公司的责任，故该院不予支持。对于黄强辩称的鹰潭市公路局在2017年10月份支付给天丰公司的176.3097万元应当予以抵扣的意见，从天丰公司出具给鹰潭市公路局的收据内容及鹰潭市公路局工作人员在该收据上载明的内容可以显示该款项系退回天丰公司代缴的税款，而根据天丰公司与黄强、东升公司签订的合同可知该工程项目所产生的税款也应当由黄强、东升公司承担，而不应由天丰公司承担，因此对黄强所辩称的176.3097万元应当予以抵扣的意见，该院不予采纳。对于东升公司辩称的其不是该工程的内部承包人，也不是项目管理人，无需承担该工程相关债务的意见：从当事人双方签订的合同可以反映，东升公司系本案所涉工程的施工管理方，东升公司也向天丰公司出具了承诺书承担该工程的所有债务，在工程施工期间，东升公司的股东及法定代表人黄强也对工程履行了施工管理责任，故东升公司应系本案所涉工程项目的施工管理方，黄强在工程竣工验收后转让其在东升公司的股权及变更法定代表人的行为不能对天丰公司产生法律效力，故对东升公司不承担责任的意见该院不予采纳。东升公司在承担责任后可以根据双方的协议另行向黄强主张。为了维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国民法通则》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第一百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告黄强、江西东升置业有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告江西天丰建设集团有限公司支付代偿款414.58万元及利息144.2488万元，并以414.58万元为本金按月利率2%计付自2019年2月16日起至本判决履行完毕之日止期间利息；二、驳回原告江西天丰建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费52668元，由原告江西天丰建设集团有限公司承担1750元，被告黄强、江西东升置业有限责任公司承50918担元；财产保全申请费5000元，由被告黄强、江西东升置业有限责任公司承担。二审审理时，被上诉人天丰公司为证明自己的主张，提供五份证据：证据一为2011年11月20日的合作协议，证明涉案工程由毓盛公司以天丰公司名义投标、承包，账户由毓盛公司控制的事实。证据二为2012年2月24日内部经营承包合同，证明毓盛公司作为实际施工管理方与天丰公司订立挂靠合同的事实。证据三为授权委托书、黄强身份证复印件，证明黄强控制使用项目账户资金的事实。证据四为承诺书，证明当事人约定工程所发生的债务纠纷与天丰公司无关的事实。证据五为公安机关讯问黄强笔录，证明黄强陈述涉案事实的经过。上诉人东升公司质证认为：对证据一、二、四是原件我方认可，证据三是复印件盖了毓盛公司公章，对证据三的真实性有异议，是被上诉委托黄强办，但是盖了毓盛公司的公章，这四组证据与本案无关，并且内部经营承包合同与与原审提交不一样，不是同一版本，它主要是要证明账户的管理问题，被上诉人在原审当中提交的内部经营承包合同第七条，印章管理明确了项目部的印章、项目部的财务章、项目授权委托人的私章均由被上诉人保管的。但是这个里面没有，但根据合同相对性，这与本案无关。对证据五的三性均有异议，证据的来源违法，该证据为刑事侦查笔录，为国家秘密，当事人不能自行调取，该笔录实质是证人证言，黄强没有出庭质证，无法确认真实性，且黄强在庭审笔录中陈述系其个人行为，与公司无关。本院认证认为，上诉人东升公司对证据一、二、四真实性无异议，依法确认其真实性。证据三加盖毓盛公司公章，且有经办人签字，对其真实性予以确认。对证据五的异议依法不能成立。本院二审依法确认一审审理查明的事实，另审理查明：涉案工程项目，先由毓盛公司以天丰公司名义参与投标、承包施工，天丰公司与毓盛公司在《内部承包经营合同》第六条财务管理中约定，银行账户资金及保证金由毓盛公司管理，天丰公司、业主及开户行有权对毓盛公司的资金使用及财务账目进行监管，财务章及私章由毓盛公司自行刻制并保管，项目部的章由天丰公司保管。尔后，毓盛公司委托黄强办理涉案工程项目部账户手续，授权黄强预留其个人印章为该项目部银行账户预留印鉴。毓盛公司于2012年2月24日作出承诺，涉案工程所发生的一切劳务纠纷、债务纠纷与天丰公司无关，均由毓盛公司承担。后毓盛公司将涉案工程的权益，以2800万元转让给黄强，黄强和东升公司在2012年10月19日《股份转让协议书》中承诺共同向天丰公司履行义务、承担责任。本院认为：本案鹰潭市信江新区路网三期工程实际施工管理、工程利润、债务承担，天丰公司与毓盛公司合作协议、黄强与毓盛公司及东升公司股份转让协议书、天丰公司与黄强及东升公司内部经营承包合同、协议书、东升公司的承诺书，均确定由黄强及在工程承包过程中成立的东升公司实际享有和实际负担，合同协议符合当事人真实意思表示，当事人应遵照协议内容执行，东升公司也应按照协议的约定及承诺承担相应的责任。本案债务纠纷由黄强、东升公司未按约向案外人支付工程款引起，经过民事生效调解书确认。关于一审判决依据黄强的承诺书判令黄强、东升公司承担月利率2%的利息的问题，由于东升公司在2012年12月4日协议书中明确承诺其应妥善解决纠纷，否则以最后确定债务的10倍赔偿给天丰公司，一审判决所判月利率2%东升公司亦应承担并无不当。关于鹰潭市公路管理局支付给天丰公司176.3097万元应否抵扣的问题，从鹰潭市公路管理局调取的天丰公司开具的收据可以证明，该款是项目管理部退回给天丰公司的税款，而不是工程款，一审判决依据当事人签订的合同判令黄强、东升公司承担税款，并对其主张予以抵扣的意见不予采纳，合法有据，应予以维持。因此，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确、审判程序合法，处理结果并无不当，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50918元，由上诉人江西东升置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇一九年十二月二日书记员  吴晓琴