山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9789号上诉人（原审原告）：周延起，男，1985年12月9日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：朱文晰，山东贤庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛富巍，山东贤庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾万友，男，1973年1月29日出生，汉族，住四川省泸州市。委托诉讼代理人：蒋治英（曾万友之妻），住址同上。被上诉人（原审被告）：山东晟强建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：黄强，总经理。委托诉讼代理人：于合双，山东辰林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南二建集团工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王雪广，董事长。委托诉讼代理人：孙浩城，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：济南市历城区西营镇老峪村民委员会，住所地山东省济南市。上诉人周延起因与被上诉人曾万友、山东晟强建筑劳务有限公司（以下简称山东晟强公司）、济南二建集团工程有限公司（以下简称济南二建公司）、济南市历城区西营镇老峪村民委员会（以下简称老峪村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周延起上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回支持一审诉讼请求；2.诉讼费用由曾万友、山东晟强公司、济南二建公司、老峪村委会承担。事实与理由：一、一审法院认定周延起仅与曾万友存在欠款纠纷属认定事实错误。济南二建公司与山东晟强公司签订的《建设工程分包合同》中明确约定曾万友是山东晟强公司涉案项目的工地代表，也是现场带班队长及现场授权领料人，工地上的所有施工都是由曾万友进行直接管理。曾万友也认可是山东晟强公司的管理人员，山东晟强公司委托曾万友支付劳务费，曾万友是职务行为，山东晟强公司应承担付款义务。二、一审法院认定10万元转账系支付涉案项目工程款错误。老峪村工地的付款均是通过曾万友妻子蒋治英账户支付的，另一处长清工地的付款是通过胡德刚之姐胡德珍账户支付的。胡德刚于2018年2月14日出具欠条写明今欠周延起10万元整，结合胡德刚出具欠条时间和胡德珍代胡德刚转账时间仅相关12天，且都是10万元，故该10万胡德珍虽注明涉案西营工地，但实际为长清恒大绿洲工地的工程款。胡德刚在长清恒大绿洲工地是借用在济南德鑫恒利建筑劳务有限公司资质施工，若该10万元是支付的涉案项目的工程款，则2019年1月24日胡德刚在与周延起的通话录音中就不会认可欠付25万元工程款的事实。曾万友辩称，涉案工地是山东晟强公司找曾万友负责工地现场管理的，山东晟强公司的胡德刚因在其他项目中欠付曾万友工程款，因此山东晟强公司找来施工涉案项目，告诉曾万友涉案项目若亏损了，工人工资和曾万友的工资由胡德刚支付，若盈利了，济南二建公司拨付的工程款全部支付给曾万友，胡德刚不提取任何费用。曾万友对于济南二建公司与山东晟强公司还有多少工程款未结算不清楚。周延起的人工费都是曾万友通过蒋治英账户支付的，至于2018年2月26日胡德珍转款给周延起的10万元工程款，曾万友不知情。山东晟强公司辩称，欠条是由曾万友打的，欠条所注明的事实清楚，该证据足以证实涉案款项是曾万友所欠的，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。济南二建公司辩称，济南二建公司把涉案工程劳务部分合法承包给山东晟强公司，该公司具有专业的劳务资质；济南二建公司不符合建设工程司法解释规定的发包人身份，因此不应当承担法律责任。老峪村委会未作答辩。周延起向一审法院起诉请求：1、依法判令曾万友立即支付周延起剩余工程款253490元；2、依法判令曾万友支付周延起利息40558.4元（以253490元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月24日计算至2019年5月20日）；3、依法判令曾万友支付周延起自2019年5月20日至还清之日的利息（以253490为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月20日计算至还清之日）；4、本案的诉讼费用、保全费用、律师代理费用及其他费用由曾万友承担；5、依法判令山东晟强公司、济南二建公司、老峪村委会对以上费用承担连带责任。一审法院认定事实：济南二建公司自老峪村委会处承包了济南市历城区西营镇人民政府老峪村易地扶贫搬迁安置项目。2017年9月5日，济南二建公司直属公司（甲方、总承包方）与山东晟强公司（乙方、分包方）签订了《建设工程施工分包合同》。合同约定由乙方承包甲方位于济南市历城区西营镇老峪村西侧北龙湾村内的易地扶贫搬迁安置项目（第二标段）基础结构和主体结构的土建主体施工，包括钢筋工程、模板工程、砼工程、砖砌体工程、脚手架工程等。在合同第十条约定双方驻地代表：1.甲方驻工地代表：安长福。2.乙方驻工地代表：曾万友，现场带班队长：曾万友，现场授权领料人：曾万友。合同第十一条约定，保证按月支付工人工资，建立工资支付台账。落款处合同乙方处由山东晟强公司盖章确认，胡德刚签字确认。周延起通过别人介绍自2017年9月至2018年1月在济南市历城区西营镇老峪村委会工地上50号楼、46号楼、49号楼、51号楼、52号楼、55号楼从事帮工砌砖、木工支模。在此期间，周延起带领人数不固定的班组在现场施工，由曾万友负责现场管理、计时计工、发放工资。双方有争议的事实和证据，认定如下：周延起围绕其主张提供了曾万友于2018年1月24日出具欠条一份，内容为：“今欠周延起在二建老峪村工地帮工砌砖50#、46#、49#、51#、52#砌体和木工支模46#至55#共计欠款403490元，已经支付了15万元，403490-150000=253490元（贰拾伍万叁仟肆佰玖拾元整）。欠款人：曾万友”。曾万友认可该欠条的真实性，但认为其系受山东晟强公司委托出具。一审法院认为该证据形式上有曾万友签名捺印，内容清晰有条理，对该证据的证明力予以确认。周延起提供其与山东晟强公司分公司经理胡德刚的通话录音证明涉案工程款的存在及数额。2018年1月3日，周延起与胡德刚手机通话录音显示：“胡：没事，我给你说，所有的钱全从我这里走，你放心就行，包括西营的都从我这里走。……周：钱不少了哥，我跟你说，包括你那边的我估计要十号要二十六七万。……胡：我心里有数，我会安排……”2019年1月24日，周延起与胡德刚手机通话录音显示：“……周：就是这个单子在我这里，就是钱到时候冲你要就行呗哥。胡：行啊行啊……我知道叫他把钱付给你就行，你别管了就行。周：好，到时候他别付不下来。周：……还差二十五万三千四百九十。胡：嗯，那知道了……”。曾万友对通话录音的对象为胡德刚没有异议，辩称胡德刚让其负责老峪村工地项目管理，双方之间无书面合同。一审法院认为，双方对通话录音的真实性没有异议，该证据对待证事实有一定证明力。曾万友围绕其答辩意见提供了胡德珍名下尾号为1069的账户向周延起的汇兑记录图片打印件证明，2018年2月26日，其委托胡德刚姐姐胡德珍向周延起支付西营工地款项10万元。周延起认为该10万元支付的是济南恒大绿洲长清项目的款项，与本案无关。经查，该账户2017年12月8日跨行汇款金额：4万元，摘要：胡德刚付款长青工地；2018年2月26日汇兑金额：10万元，摘要：西营工地。周延起认可收到该笔款项，故一审法院对该证据的证明力予以确认。周延起于2019年5月21日向一审法院申请财产保全，一审法院于2019年5月22日依法裁定冻结曾万友、山东晟强公司的银行存款30万元。周延起因此支出保全费2020元，财产保全责任险费1000元。一审法院认为，周延起承包了济南市历城区西营镇老峪村委会易地扶贫搬迁安置项目中50号楼、46号楼、49号楼、51号楼、52号楼、55号楼帮工砌砖、木工支模项目并实际进行了施工。2018年1月24日，曾万友给周延起出具欠条一份，确认了尚欠周延起253490元工程款的事实。本案焦点之一，周延起与曾万友之间是否存在建筑工程施工合同关系。周延起主张其经人介绍到老峪村委会工地上给曾万友干活，曾万友负责现场管理、计时记工和支付工资，曾万友出具欠付工程款的欠条，其与曾万友系建设工程施工合同关系。曾万友不予认可，辩称其系山东晟强公司的管理人员，受山东晟强公司委托向周延起支付工资。一审法院认为，曾万友对自己的抗辩理由并未提供相反的证据予以反驳。曾万友自认在现场对周延起班组进行管理、计时记工、支付工资，且自愿以欠款人的身份给其周延起出具了包含施工范围、欠付工程款内容的欠条，周延起亦实际进行了施工，虽然济南二建公司与山东晟强公司之间的《建设工程施工分包合同》中载明曾万友系山东晟强公司的驻工地代表，但考虑建设工程施工过程中的可能存在的非法分包、转包、挂靠等复杂情况，在无其他证据佐证情况下，该证据不足以证明曾万友其出具的欠条系履行了职务行为。综上，一审法院确认周延起与曾万友之间存在建设工程施工合同关系。焦点之二胡德珍支付的10万元是否应予扣除。曾万友主张其委托胡德珍于2018年2月26日向周延起账户转账支付10万元应予扣除。周延起认可收到胡德珍支付的10万元，但辩称系济南恒大绿洲长清项目的应收款项。一审法院认为，曾万友提供2018年2月26日尾号1069账号向周延起汇兑支付10万元的账户查询记录予以证明，该笔支付记录摘要记载：西营工地。周延起辩称该款项系济南恒大绿洲长清项目与账户查询记录中载明的汇款支付摘要内容不符，且未提供证据予以证明，不予采信。故胡德珍代为支付的10万元应予扣除。焦点之三山东晟强公司是否承担连带责任。经查，周延起与山东晟强公司之间无合同关系，其认为山东晟强公司将劳务工程违法分包给曾万友，但并未提供证据予以证明，其主张山东晟强公司承担连带责任证据不足，不予支持。焦点之四济南二建公司是否在欠付工程款范围内承担连带责任。经查，济南二建公司是涉案工程的总承包方，其将部分工程分包给山东晟强公司施工完成，其身份不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的发包人身份，与周延起亦无合同关系，故对周延起的该项诉讼请求，不予支持。焦点之五老峪村委会是否应在欠付工程款范围内承担连带责任。经查老峪村委会是涉案工程的发包人，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的发包人身份，但周延起未提供证据证明老峪村委会有欠付工程款情形，应承担举证不能的法律后果，故对周延起的该项诉讼请求，不予支持。对于周延起自2018年1月24日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求，系曾万友未支付工程款给周延起造成的实际损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”。因此对利息的计算方式，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。因双方未约定还款期限，应以当事人主张之日即起诉之日即2019年5月21日起算为宜。故一审法院部分支持周延起自2019年5月21日起算至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。因曾万友未支付工程款引起诉讼，周延起为此向保险公司缴纳的诉讼财产保全责任险费系支出的合理必要费用，系损失的一部分，应由曾万友承担，故对周延起主张曾万友支付财产保全责任险费1000元的诉讼请求，予以支持。综上，对原告周延起的诉讼请求，一审法院对其合理部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、曾万友于判决生效之日起十日内支付周延起工程款153490元以及以153490元为基数，自2019年5月21日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；二、曾万友于判决生效之日起十日内支付周延起财产保全责任险费1000元；三、驳回周延起的其他诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：周延起提交证据1、个人中国建设银行账户交易明细一宗，拟证实除涉案工程外，山东晟强公司的胡德刚同时施工长青恒大绿洲项目，涉案项目通过曾万友之妻蒋治英账户付款，长青工地项目通过胡德刚姐姐胡德珍账户付款；山东晟强公司对证据的真实性无异议，质证认为长青工地的付款与本案无关。周延起提交证据2、胡德刚于2018年2月14日为其出具的10万元的欠条一份，拟证实长青恒大绿洲工地胡德刚欠周延起工程款10万元；山东晟强公司质证认为该欠条是胡德刚个人出具，未注明欠款事由，与本案无关。周延起提交证据3、济南德鑫恒利建筑劳务有限公司与济南二建公司签订的《劳务分包合同》复印件一份，拟证实除涉案项目外，胡德刚作为济南德鑫恒利建筑劳务有限公司的驻工地代表施工长青恒大绿洲项目；山东晟强公司对证据的真实性不予认可，质证认为该证据与本案无关。周延起提交证据4、收款收据复印件两份，拟证实胡德刚在济南二建公司领取的工程款均有本人签名并加盖山东晟强公司的财务专用章；山东晟强公司对证据的真实性不予认可，质证认为该证据与本案无关。济南二建公司对周延起提交的上述证据的真实性均无异议。山东晟强公司提交证据1、转款凭证复印件八份，拟证实除2018年2月26日胡德珍向周延起转款10万元外，曾万友收到胡德刚转款116.8万元；曾万友对其中2017年12月13日转款4000元有异议，该款项是胡德刚欠付的威海荣城工地的工程款，并非是对涉案项目工程款的支付，其他付款无异议。山东晟强公司提交证据2、租赁费、材料费单据复印件十三份，拟证实山东晟强公司预计于年底代曾万友支付材料费396036元，租赁费尚未核算；曾万友质证认为涉案工程的材料由胡德刚运至济宁工地继续使用。周延起对上述拟证事实均不知情。济南二建公司提交证据1、与济南孚安建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工分包合同》一份，拟证实山东晟强公司未完成涉案项目合同约定的全部工程量，一部分劳务由济南二建公司另行发包济南孚安建筑劳务有限公司代为施工；周延起对证据的真实性无法确认，该合同与济南二建公司和山东晟强公司签订的分包合同内容不一致，与本案无关；山东晟强公司对证据的真实性无异议，质证认为合同的约定不明确，无法确认工程量及应付款金额。济南二建公司提交证据2、其与济南孚安建筑劳务有限公司结算书两份，拟证实双方已最终结算；周延起对该证据表示不知情；山东晟强公司质证认为该证据与本案无关。济南二建公司提交证据3、山东晟强公司出具的收款收据六份，拟证实济南二建公司已向山东晟强公司支付146.4万元的劳务费，双方合同约定的合同价款为暂估价267万元，因山东晟强公司工程进度过慢，仅完成部分工程。后济南二建公司与济南孚安建筑劳务有限公司就剩余工程签订分包合同，双方结算价款为135万元。与山东晟强公司签订的合同暂估价与前述135万元相差1316721.1元，济南二建公司实际济南二建公司已不欠山东晟强公司劳务费；周延起认可上述证据的真实性；山东晟强公司对证据的真实性无异议，但质证认为双方未最终结算，不能以此认定济南二建公司已全部支付工程款。曾万友对济南二建公司提交的上述证据表示均不知情。山东晟强公司在法庭调查中认可已与济南二建公司结算完毕。根据当事人举证质证情况，本院认定如下事实：涉案工程的建设方为老峪村委会，济南二建公司系总包方，其将涉案劳务工程分包给山东晟强公司施工，山东晟强公司主张与曾万友之间系工程转包关系，与曾万友口头约定济南二建公司支付的涉案工程的工程款将全额支付给曾万友，不扣留任何费用；曾万友亦自述因山东晟强公司因其他工程欠付其工程款，就涉案工程，山东晟强公司找曾万友进行实际施工，并与其达成口头协议，若工程亏损，山东晟强公司向曾万友支付工资；若盈利，济南二建公司向山东晟强公司拨付的工程款，山东晟强公司将全额支付给曾万友，不扣留任何费用。周延起一审中亦认可曾万友与山东晟强公司之间系工程转包关系。故本院认定山东晟强公司与曾万友系转包关系，曾万友从山东晟强公司转包涉案工程后，分包其中的部分劳务工程给周延起实际施工。现济南二建公司作为工程总包方已向山东晟强公司付款146.4万元，山东晟强公司向曾万友付款116.8万元，对于其中2017年12月13日转款4000万元，曾万友否认系支付的涉案工程款，但未提交证据予以证实，故不予支持。本院另查明，周延起于2019年11月25日向本院提交撤回对济南二建公司、老峪村委会上诉申请书，表示放弃要求济南二建公司、老峪村委会对其承担付款责任。对一审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、山东晟强公司是否应对周延起承担付款责任；二、工程款欠付数额应如何认定；三、利息数额应如何认定。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，济南二建公司将涉案工程劳务部分分包给山东晟强公司后，山东晟强公司转包给曾万友施工，曾万友分包给周延起进行实际施工，并向周延起出具253490元欠条一份。现济南二建公司已向山东晟强公司付款146.4万元，根据山东晟强公司与曾万友之间的约定，其应将上述款项全额支付给曾万友，但其实际向曾万友付款116.8万元，尚欠29.6万元。山东晟强公司主张不欠曾万友工程款，并提交租赁费、材料费单据等证据予以证实，因上述单据均系复印件，无法确认证据的真实性，且山东晟强公司并未实际支付上述费用，不能证实其为实际付款主体，故对上述证据本院不予采信，对山东晟强公司主张的不欠付曾万友工程款的辩称不予支持。山东晟强公司欠付曾万友工程款，致曾万友未能清偿周延起的工程款，由山东晟强公司在欠付曾万友工程范围内向周延起承担付款责任，有利于纠纷解决，减少当事人诉累，保护实际施工人的合法权益，也符合最高人民法院的相关司法解释精神，故周延起诉请山东晟强公司承担付款责任本院予以支持。周延起在二审期间撤回对老峪村委会、济南二建公司的上诉请求，系对自己权利的自由处分，本院予以确认。关于焦点二，周延起提交的证据证实济南二建公司与济南德鑫恒利建筑劳务有限公司就长青区恒大绿洲项目签订劳务分包合同，合同中注明胡德刚为济南德鑫恒利建筑劳务有限公司的驻工地代表。2017年12月8日胡德刚通过胡德珍账户向周延起付款4万元，注明系长青恒大工地付款。2018年2月14日，胡德刚为周延起书具10万元欠条一份，事后12天后，2018年2月26日，胡德珍向周延起账户转款10万元。山东晟强公司主张该10万元款项系支付的涉案项目工程款，但曾万友作为山东晟强公司的转包人对该10万元付款一直不知情，本院要求山东晟强公司就10万元欠条的质证意见及长青恒大绿洲项目是否还欠周延起工程款限期内作出说明，但其始终未作出合理说明。结合胡德刚在与周延起的通话录音中对于周延起于2019年1月24日陈述的总共干了403490元，还欠253490元，与曾万友书具的欠条相互印证，胡德刚对此并未否认，故本院认定2018年2月26日胡德刚通过胡德珍账户支付的10万元款项并非支付的涉案项目的工程款，一审以胡德珍在转款凭证中自行注明的“西营工地”认定该10万元系支付的涉案项目工程款错误，本院依法予以纠正。关于焦点三，2018年1月24日，曾万友为周延起书具涉案欠条，注明欠周延起工程款403490元，已支付15万元，尚欠253490元。该欠条应视为双方对涉案工程的结算，曾万友出具欠条之日即为应付款之日，自周延起主张工程款利息自2018年1月24日起计算至实际给付之日止应予支持，一审法院以欠条未约定还款期限为由判决自起诉之日起计算利息不当，本院予以纠正。综上所述，周延起的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4450号民事判决第二项；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4450号民事判决第一项、第三项；三、被上诉人曾万友于本判决生效之日起十日内支付上诉人周延起工程款253490元及以253490元为基数，自2018年1月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；四、被上诉人山东晟强建筑劳务有限公司在欠付被上诉人曾万友296000元工程款范围内向上诉人周延起承担上述第三项确定的付款责任；五、驳回上诉人周延起的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2855元，保全费2020元，由被上诉人曾万友、山东晟强建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费5710元，由被上诉人曾万友负担2730元，由被上诉人山东晟强建筑劳务有限公司负担2980元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇一九年十二月四日书记员  田 琳