湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1201号上诉人（原审原告）：杨一明，男，1969年11月30日出生，汉族，住崇阳县。委托诉讼代理人：熊乾坤，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：湖北方大塑业股份有限公司，住所地崇阳县青山镇工业园区。法定代表人：张宗义，该公司董事长。委托诉讼代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘盼盼，湖北顺风律师事务所律师。上诉人杨一明因与上诉人湖北方大塑业股份有限公司（以下简称方大塑业）劳动争议一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2018）鄂1223民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。杨一明上诉请求：撤销一审判决，改判方大塑业支付175261.5元。事实和理由：1.月平均工资应按2017年7月至2018年6月计算，为每月4029元。2.方大塑业未给杨一明缴纳养老保险，应按相关规定给予每年2个月工资的补偿。3.从2008年起，方大塑业一直未与杨一明签订劳动合同，应支付双倍工资。方大塑业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨一明的诉讼请求。事实和理由：杨一明因严重违反公司制度被辞退，方大塑业无需向杨一明支付经济补偿金。杨一明辩称，2018年6月杨一明向劳动仲裁委员会申请解除劳动关系，故应按此时计算前12个月平均工资作为工资标准。虽杨一明在提出仲裁后继续在单位工作，但处于治病的状态，以治病期间的计件工资来计算工资标准不合法也不合理。养老保险的缴纳是法定义务，单位和职工对养老保险私自发放的约定无效，且杨一明是被迫在工资表上签字，工资表亦无法得出杨一明获得了养老保险补偿。杨一明因身体原因需要治疗，不属于违反单位制度，且单位所称的制度，杨一明从未看到。方大塑业辩称，杨一明多次违反单位纪律，拒不接受工作岗位调整，多次多日旷工并威胁管理人员，故劳动合同解除后单位无需支付经济补偿金。杨一明以各种理由不与单位签订劳动合同，且主张双倍工资已超过诉讼时效。杨一明自愿申请单位将养老保险直接发放给本人，单位已每月按时发放，不应再承担养老保险金的补偿责任。劳动合同解除的时间为2019年2月27日，杨一明的月工资标准按该时间前12个月的平均工资计算。杨一明向一审法院起诉请求：1.判决解除杨一明与方大塑业之间的无固定期限劳动合同；2.判决方大塑业支付解除劳动合同经济补偿42304.5元；未缴养老保险经济补偿88638元；未签订劳动合同2倍工资44319元，合计：175261.5元；3.诉讼费由方大塑业承担。一审法院认定事实：杨一明于2008年4月应聘到方大塑业工作，方大塑业未给杨一明缴纳基本养老保险。杨一明每月的工资分两部分发放，一部分以现金发放，由杨一明签字领取，该部分均有杨一明或者他人的签字，可以确认由杨一明领取；另一部分通过银行转账的方式发放，将该部分《工资表》与杨一明提交的《借记卡账户历史明细清单》（卡号：62×××85）核对，相应月份的金额一致。一审法院认为，本案有如下四个争议焦点，逐一评述如下：一、关于杨一明诉请解除与方大塑业之间的无固定期限劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；已建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。杨一明自2008年4月起即与方大塑业建立劳动关系，方大塑业不能提交自建立劳动关系起至今与杨一明签订的书面劳动合同，依上述法律规定，视为杨一明与方大塑业已订立了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者可以解除劳动合同。本案方大塑业未依法向社会保险经办机构为杨一明缴纳基本养老保险费，违反上述法律规定，杨一明依此要求解除与方大塑业之间的劳动合同，符合法律规定，应予支持。二、关于杨一明要求方大塑业支付解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项规定了劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以获得用人单位的经济补偿，故杨一明要求方大塑业支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月的工资。杨一明2018年2月-2019年1月月平均工资为2702.75元（〔1300元＋2963元＋975元＋4798元＋5070元＋3847元＋3429元＋2820元＋782元＋1439元＋2875元＋3458元＋3357元〕÷12个月－390元），杨一明自2008年4月到方大塑业工作至本案辩论终结（2019年1月4日）时止，工作年限为10年9个月，依上述规定，应当以11年计算经济补偿金，则方大塑业应当向杨一明支付经济补偿金29730.25元（2702.75元×11年）。三、关于杨一明主张的未缴纳养老保险经济补偿的问题。方大塑业提交的《工资表》均载明“职工承诺：本人不愿公司购买养老保险，愿意公司每月将养老保险费补给本人，本人确认社保与公司无关”，该承诺在劳动者与用人单位之间具有合同性质，虽违反法律的管理性规定，但不违反效力性规定，该承诺对合同双方仍成立生效。杨一明承诺将养老保险费补给本人，是对自身权利的自由处分，应当承担相应的后果，现杨一明以方大塑业未为其缴纳基本养老保险费为由，向方大塑业主张未缴纳养老保险经济补偿，有违诚实信用原则，依法不予支持。四、关于杨一明主张的未签订劳动合同二倍工资的问题。杨一明自2008年4月到方大塑业上班，自此时间起，方大塑业即与杨一明建立劳动关系，方大塑业应当自用工之日起与杨一明订立书面劳动合同，方大塑业未与杨一明订立劳动合同，杨一明可依《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，在用工之日起一年期满后的一年仲裁时效期间内，即2010年4月前向方大塑业主张“未订立劳动合同的双倍工资”，但杨一明直至2018年10月，才通过劳动仲裁程序向方大塑业主张，明显超过法定的仲裁时效期间，故对杨一明的该项诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第三十七条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第二款、第十四条第三款、第三十七条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除杨一明与方大塑业的无固定期限劳动合同；二、由方大塑业支付杨一明解除劳动合同经济补偿金29730.25元，限判决生效之日起七个工作日内付清；三、驳回杨一明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由方大塑业负担。本院二审期间，杨一明未提交新证据，方大塑业提交关于开除廖卫东、杨一明两名员工的工会委员会决议和员工辞退函，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，方大塑业是否应向杨一明支付解除劳动合同的经济补偿金及数额、养老保险补偿和11个月双倍工资差额。关于解除劳动合同经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定：单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，杨一明于2008年4月起至2019年2月27日在方大塑业工作，方大塑业未依法为杨一明在社会保障部门缴纳社会保险费，杨一明以该理由要求解除劳动合同，根据上述法律规定，方大塑业应当向杨一明支付经济补偿金。关于方大塑业上诉提出杨一明违反规章制度，将其辞退不应当支付经济补偿金的理由，因方大塑业未提供相应的证据证明杨一明存在违反规章制度情形，应承担举证不能的法律后果，对该上诉主张，本院不予支持。关于杨一明上诉提出其月平均工资应按2017年7月至2018年6月计算，为每月4029元的理由，因杨一明在提出劳动仲裁申请后，继续在方大塑业工作至2019年2月，根据上述法律规定，一审判决将杨一明2018年2月至2019年1月的平均工资作为杨一明在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，并无不当，故对该上诉理由不予支持。关于养老保险补偿的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”杨一明可以依法向社会保险费征收机构寻求帮助，该诉求不属于人民法院审理范围，本院不予支持。关于11个月双倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。杨一明于2008年4月起至2019年2月27日在方大塑业工作，由于方大塑业未与其签订书面劳动合同，依法应从2008年5月起至2009年4月支付11个月二倍工资差额，但杨一明于2018年才申请劳动仲裁，已超过法律规定的仲裁时效一年，依法不予支持。综上所述，杨一明、方大塑业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北方大塑业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊泽审判员  孙兰审判员  沈娟二〇一九年十二月二十五日法官助理徐姗书记员杜润附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。