辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终628号上诉人（原审原告）：汪桂梅，女，1958年12月11日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：汪顺祥，男，1962年12月24日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：汪顺利，男，1965年10月24日出生，汉族，住抚顺市顺城区。上诉人（原审被告）：大通证券股份有限公司抚顺新华大街证券营业部，住所地抚顺市顺城区新华街2号楼1-2号。负责人：刘洋，该营业部总经理。委托诉讼代理人：王涌，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓全玉，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大通证券股份有限公司，住所地大连市沙河口区会展路129号大连国际金融中心A座-大连期货大厦38、39层。法定代表人：赵玺，该公司经理。委托诉讼代理人：王涌，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓全玉，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董波，女，1974年2月1日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳前海复金基金管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：陈晓阳，该公司经理。被上诉人（原审被告）：陈晓阳，男，1977年5月8日出生，汉族，住山东省成武县。被上诉人（原审被告）：韩杨，男，1981年5月16日出生，蒙古族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：白金，男，1979年1月26日出生，回族，住抚顺市望花区。上诉人汪桂梅、上诉人大通证券股份有限公司抚顺新华大街证券营业部（以下简称大通证券营业部）、上诉人大通证券股份有限公司（以下简称大通证券公司）、上诉人董波、上诉人深圳前海复金基金管理有限公司（以下简称深圳前海基金公司）因与被上诉人陈晓阳、韩杨、白金证券交易合同纠纷一案,均不服抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2160号民事判决，分别向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪桂梅及委托诉讼代理人汪顺祥、汪顺利，上诉人大通证券营业部及大通证券公司的共同委托诉讼代理人王涌、邓全玉，上诉人董波的委托诉讼代理人赵蕾、刘伟，上诉人深圳前海基金公司的法定代表人暨被上诉人陈晓阳，被上诉人韩杨、白金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪桂梅的上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人第一年的利息14万元，改判被上诉人赔偿上诉人利息损失共计188615元。理由是：一、原审判决认定事实不清。1、我是在大通证券营业部员工白金的介绍及强力推荐下才购买的案涉产品，白金是按照单位的要求所进行的职务工作行为，而并非受陈晓阳的许诺才对上诉人进行的介绍，故此大通证券营业部存在严重过错。2、我购买案涉产品从始至终均是白金一手操作，包括签订的信托合同，我对合同内容均不了解，根本不符合生效的法律要件，而且我购买该产品完全是基于大通证券营业部给予的保本保息承诺，我的损失完全是由于大通证券员工虚假宣传造成的。3、原判对我的损失中本金及利息部分计算有误。原审将先前被上诉人支付给我的14万元计算到本金中于法无据，这14万元清楚写明是支付给我的利息，不应计算在本金中，剩余本金应为264100元，而利息应为188615元。二、原审判决适用法律不当，本案应适用《侵权责任法》，本案事实也完全符合侵权责任的构成要件。首先，大通员工白金对我进行虚假宣传及承诺。其次，大通公司在此过程中存在过错。第三，我购买该产品后遭受重大的经济损失。第四，我的损失与大通公司的行为存在因果关系。大通证券营业部及大通证券公司的上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担经济赔偿责任或发回重审。理由是：一、原审法院认定事实错误，认定董波、白金、韩杨的行为属于职务行为证据不足，没有事实和法律依据。大通证券营业部的开户章的事实不存在，营业部已经提供了开户章的图案，与加盖在合同上的印章明显不一致，而且也没有其他任何文件有加盖涉案的这枚印章，原审法院仍认定系营业部的印章，没有事实和法律依据。汪桂梅的投资款全部进入中信信托的该阳光私募基金的托管银行民生银行账户，未进入大通证券营业部，也未进入大通证券公司，返还的30万元不是大通证券给汪桂梅的，而是通过陈晓阳直接给付了汪桂梅10万元，董波收取了陈晓阳的20万元涉案产品的销售提成。因此认定大通证券员工的董波、白金、韩杨的行为属于职务行为证据不足。大通证券未受益，受益和退款均是个人，这足以认定其系个人行为。原审法院认定加盖在合同上的公章系营业部多年前办理业务时使用的事实，除了白金本人自述外，没有任何证据佐证。董波和韩杨在庭审中明确指出2015年6月12日签订合同时均不知晓白金加盖了公章一事。二、缔约过失责任的适用是对诚实信用合同相对人的保护，本案签订合同的汪桂梅与上诉人均是平等民事主体，因汪桂梅自身具有过错，知晓理财合同本身不保底，高风险高收益，本人亲笔手写知晓，又要求保底，并非诚实信用的善意相对人，应对其投资损失自行承担责任。我公司及营业部已经尽到了合理、谨慎的注意义务，员工个人为了谋取私利，私自代理他公司产品，私自收取销售提成、私自保底承诺，为了不被公司发现，防止汪桂梅去总公司反映投诉等，一再承诺还款的行为，是我公司无法预见的。我公司没有签订案涉合同，没有收取合同款项，个人向汪桂梅还款的行为只能说明系个人为谋取私利的个人行为，而非职务行为。董波的上诉请求：对一审查明事实予以纠正。理由是：一审认定白金加盖印章的行为是经过我口头宣传后加盖的事实有异议，该事实没有任何证据证明。我在2016年汪桂梅找之前对整个事情经过完全不知情，其本身也没有对员工宣讲过案涉产品保本保息，且白金不归我直管，更不可能对白金进行宣传。从白金出具的情况说明中，也可证明我在2016年之前根本不知白金私藏公章的事实。深圳前海复金公司的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判不承担缔约过失责任。理由是：1、判决书提到被告深圳前海复金基金管理有限公司和被告陈晓阳两个主体，其实是一个主体，陈晓阳是公司法人，其行为代表公司行为，所以只有一个主体深圳前海复金基金管理有限公司。2、董波到上海亲自和我说客户的事情做错了，这个时间发生在签定担保协议一年后的事，不是签定时发生的，在签定时没有告知我本人汪桂梅与白金之间的保本保息承诺，并且董波本人与她上级领导录音作为证明，是一年后亲自去上海给我提及到这个事情，我才认识到事情的严重性。3、一审判决第8页出现错误，本人将追回之前付给汪桂梅14万元应该是13万元。4、大通证券营业部销售环节我一概不知，合同直接由韩杨寄给中信信托公司，该期产品我自己募集的一半规模，没有对任何投资者表达许诺或承诺。一审判决我承担缔约过失责任，缔约过失责任构成要件须有五个条件同时具备，才能构成。让我签定担保协议发生在2016年7月月，董波、韩杨、汪桂梅并没有告知2015年6月12日白金私自给汪桂梅承诺，并加盖私藏开户章一事，这在时间上和事实上一致实锤了让我签定的担保协议是在诱导、欺骗、胁迫下形成的。5、对于汪桂梅的损失，其与中信信托有限责任公司签订的合同中，其自书愿意承担本产品投资风险和损失，该产品遇到股灾产生了很大损失，并不能因在隐瞒真相签定担保协议而发生转移，说明汪桂梅的损失与担保协议并不存在直接或间接因果关系。被上诉人白金二审辩称：我是在工作时间、地点下，受公司领导指派销售的该产品，行使的是职务行为。公司每个产品都需要加盖公章，董波说不知道加盖公章是不对的。在2016年产品到期后我把客户要求兑付的情况告诉了总经理，总经理董波强迫我拿出不是自己名下的汽车做担保，来签署协议。根据担保法规定，担保有效期只有半年，在2017年6月份之后担保协议是无效的。被上诉人韩杨二审辩称：当时我是受公司领导董波指派，告诉我怎么说我就怎么跟客户说，我只是职务行为，处理客户纠纷，陈晓阳签署担保协议是公司拟定的，我只是按照公司的指派执行。汪桂梅向一审法院起诉请求：1、要求判令第一、第二被告返还原告本金264100元，并给付利息至起诉日为188615元，共计452715元；2、要求判令被告给付原告从起诉日至判决给付期间本金部分按4.9%计算利息，超期部分双倍给付；3、第三、第四、第五、第六、第七被告对以上债务承担连带给付义务；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告汪桂梅原系第一被告大通证券股份有限公司抚顺新城路证券营业部的客户，第三被告董波，第六被告韩杨，第七被告白金系第一被告的员工。第一被告是第二被告的分支机构。2015年6月12日，原告在第一被告处，在第七被告白金的推荐下，购买了《中信复金1期管理型证券投资集合资金信托计划》私募基金产品，该产品系中信信托发行的阳光私募基金。受托方为中信信托有限责任公司，委托人代表是深圳前海复金基金管理有限公司，基金托管方为民生银行，证券经纪商为大通证券。原告是委托人，与中信信托签订了《中信复金1期管理型证券投资集合资金信托计划基金信托合同》，期限为一年。原告在合同上自书“本人已阅读并完全接受本信托合同及信托计划说明书之条款，愿意承担本产品投资风险和损失”。合同下方空白处第七被告白金手写“保证原告购买的委托金融理财产品是保本保息类理财产品，保证到期保本付息1818727元”，加盖了第一被告开户章，原告给中信信托转款165万元。2016年7月1日，原告来到第一被告处要求兑付，白金逐级汇报给韩杨、董波后告知原告未达到预期收益，不能兑付，由于白金为原告写了书面保证，韩杨出面先付原告一年的利息14万元，同时白金和韩杨与汪桂梅签订《抵押担保协议》，内容为“白金、韩杨将自有汽车作为担保，自2017年6月15日若汪桂梅参与投资的中信信托复金1期产品2年内没有达到16%的收益率，则将汽车折价进行差额补偿。”后深圳前海复金基金管理有限公司陈晓阳与汪桂梅，大通证券抚顺分公司的韩阳签订《中信信托基金阳光私募产品投资者资金保障协议》，内容为“投资者汪桂梅以自有资金人民币165万元通过申购形式参与产品运作，为保障本金预期收益的安全，在两年期限到期之时（或2017年6月15日之前的某一天），按照两年16%的利息为汪桂梅一次性还本付息，总金额即人民币1914000元，如两年期内该产品运作顺利，收益高出1914000元的收益归陈晓阳所有，如果两年期到期，收益低于1914000元，差额部分由深圳前海复金基金管理有限公司法定代表人陈晓阳负责补齐，如果出现平仓，立即执行本协议，本协议由韩杨、白金负连带赔偿责任。”白金未在该协议上签字。2017年8月2日，原告从中信信托赎回81.59万元，后原告去找第一被告索赔，2017年12月21日前分三笔给了30万元，当日原告再次找到董波，董波为原告出具《承诺函》，内容为“客户汪桂梅于2015年6月购买复金1期基金损失部分承诺在2018年3月末之前兑付完毕，并尽量在2018年春节前有一定现金支付，本金部分补偿完毕，会考虑剩余本金的利率支付，参考年化4.9%的水平。”2018年2月至5月10日间原告陆续收到27万元，共回款152.59万元。事后原告再去找董波、韩杨、白金，得知三人已被大通证券开除，同年7月23日诉讼至一审法院。另查明，加盖在原告合同上的公章系第一被告多年前办理业务时使用，后被白金保管，白金称因营业部多次搬家，为安全将该枚公章放在家中，为让原告购买案涉产品，按照上级领导董波的口头宣传内容，由他本人书写形成书面承诺，并加盖了该枚公章。一审法院认为：证券法是为了规范证券发行和交易行为，而本案被告均非发行人也非交易的一方。大通证券的员工只是为了得到佣金推荐原告购买中信的产品。故本案诉争不应适用《证券法》来调整。关于原告主张适用《侵权责任法》主张赔偿一节，从侵权责任的构成而言，一般包括四个方面：一，行为人实施了某个行为，二，行为人行为时有过错，三，受害人的民事权益有损害事实，四，行为人的行为与受害人损害之间有因果关系。本案原告与中信信托签订信托合同，按约定应承受合同后果。大通证券员工轻信委托人代表陈晓阳的许诺，对原告进行承诺，导致原告出资购买了案涉产品。但原告损失是履行合同的结果，大通证券员工虚假宣传虽然有错，不是造成损失的原因。本案不符合前述侵权责任的第四个构成要件，最高院司法观点认为合同债权一般不应成为侵权责任法的调整对象，应当遵循合同相对性原则予以救济。原告要求侵权赔偿，于法无据，不予支持。关于原告主张深圳前海公司及法定代表人陈晓阳与其签订的保障协议为担保性质，从而要求其承担担保责任一节，与事实和法律相悖，原告要求其承担保证责任，不予支持。但原告确因信赖白金承诺，陈晓阳及深圳公司的保障，韩杨的担保最终导致利益受损。虽然该保障协议违背了民法上的公平原则，不符合市场风险共担原则，应认定无效。但陈晓阳及深证前海公司应承担缔约过失责任，返还原告投入的本金。而韩杨属职务行为，第一被告作为用人单位应共同承担缔约过失责任。依照民法总则规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。据此，第二被告应承担补充责任。尽管原告未如此主张，但原告对被告均有承担责任的诉求，并未超出原告诉求范围，为了减少当事人诉累，一审法院决定依法判决。关于原告要求被告白金，韩杨，董波承担担保责任一节，因三人均为职权范围内，以大通证券抚顺营业部名义实施的行为，应对大通证券发生效力。证券公司对三人的职权范围限制，不得对抗善意相对人。故三人执行工作任务与原告签订担保，承诺，即使构成侵权，也应该由大通证券承担责任。原告直接要求三人承担责任于法无据。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。原告作为完全民事行为能力的人，在合同中自书了本人已阅读并完全接受信托合同及信托计划说明书之条款，愿意承担本产品投资风险和损失。说明原告应该知道购买该投资理财产品有风险，却盲目相信办事人员个人手写的保底条款，该承诺加盖的并非公章，又没有公司授权，仅仅是公司开户用的开户章。原告汪桂梅与中信信托有限责任公司签订的《中信复金1期管理型证券投资集合资金计划资金信托合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，因此其对损失亦应承担相应责任。原告诉求利息损失，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，第七十四条，第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五条，第四十二条，第一款第（二）项，第四十四条，第四十九条，第六十条第一款，第一百七十一条，《中华人民共和国证券法》第一条，判决：一、第一被告大通证券股份有限公司抚顺新城路证券营业部、第四被告深圳前海复金基金管理有限公司，第五被告陈晓阳共同赔偿原告汪桂梅124100元；（1650000-1525900=124100元）二、第二被告大通证券股份有限公司对第一被告大通证券股份有限公司抚顺新城路证券营业部的债务承担补充责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8090元，由原告汪桂梅负担5308元，由被告大通证券股份有限公司抚顺新城路证券营业部、大通证券股份有限公司、深圳前海复金基金管理有限公司、陈晓阳共同负担2782元。本院二审期间，上诉人大通证券股份有限公司抚顺新华大街证券营业部提交变更登记核准通知书一份，证明该营业部变更前名称为大通证券股份有限公司抚顺新城路证券营业部。其他当事人未提交新证据。其他查明事实与一审相同。本院认为：汪桂梅与大通证券营业部签订的《中信复金1期管理型证券投资集合资金信托计划》，其中手写“此产品为保本保息类理财产品，年利率9.8%，时间1年，到期一次性还本给息1818727.2元，超出部分须交纳20%个人所得税”属于保底条款。保底条款系双方以意思表示的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但条款约定投资风险由一方承担，投资人不承担任何风险，致双方民事权利义务严重失衡，违背民法公平原则，应属无效。至于白金、韩杨出具的《抵押担保协议》、陈晓阳、韩杨出具的《资金保障协议》、董波出具的《承诺函》均系基于《中信复金1期管理型证券投资集合资金信托计划》的投资行为而出具的，因此双方承担的责任应根据该理财产品实际亏损及各方过错而确定。一审法院以缔约过失责任判决大通证券营业部、深圳前海公司、陈晓阳返还汪桂梅投入的本金，较为合理。但对汪桂梅主张的利息损失问题，大通证券员工违反法律法规禁止性规定，对客户作出保底承诺，其过错责任较大，对于上诉人汪桂梅造成的利息损失应予适当补偿，其标准以银行同期贷款利率进行计算为宜，超过部分不予支持。关于上诉人大通证券公司及大通证券营业部的上诉理由，因白金系该公司员工，由其在《信托合同》上签字并盖章，其行为属于职务行为，董波、韩杨亦系该公司员工，一审认定其行为均系职务行为并无不当，故对上诉人的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人深圳前海基金公司的上诉请求，因其法定代表人陈晓阳与上诉人汪桂梅签订《中信信托基金阳光私募产品投资者资金保障协议》，对收益进行承诺，导致上诉人汪桂梅继续持有该信托基金。一审判决其承担缔约过失责任并无不当，其上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人董波对一审事实认定方面提出的上诉请求，因其未能提供充分证据，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初2160号民事判决；二、上诉人大通证券股份有限公司抚顺新华大街证券营业部、上诉人深圳前海复金基金管理有限公司、上诉人陈晓阳共同赔偿上诉人汪桂梅利息损失（自2015年6月12日起至2017年8月2日止按本金165万元；自2017年8月3日起至2017年12月21日止按本金69.41万；自2017年12月22日起至2018年5月10日止按本金39.41万元；自2018年5月11日起至2019年8月19日止按本金12.41万元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按本金12.41万元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二审案件受理费8764元，由上诉人汪桂梅负担3100元，上诉人大通证券股份有限公司、大通证券股份有限公司新华大街证券营业部负担2782元，上诉人董波负担100元，上诉人深圳前海复金基金管理有限公司负担2782元。本判决为终审判决。审判长 韩 强审判员 孙仲义审判员 黄 霞二〇一九年十二月十三日书记员 姜 霞