北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京03民终13619号上诉人(原审被告)：钟常学，男，1974年3月24日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：王学芝，北京市玖典律师事务所律师。上诉人(原审被告)：吕鸣鹤，男，1980年1月29日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王学芝，北京市玖典律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨平，女，1980年3月9日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：叶莲，北京市安和利律师事务所律师。上诉人钟常学、吕鸣鹤因与被上诉人杨平民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初28726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟常学、吕鸣鹤及其委托诉讼代理人王学芝，被上诉人杨平及其委托诉讼代理人叶莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟常学、吕鸣鹤上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由杨平承担。事实和理由：第一，一审法院违反法定程序。对于一审法院通过传票确定的第四次开庭庭审，因庭审时间太紧，且钟常学、吕鸣鹤在外地出差，未能及时拆阅快递，造成钟常学、吕鸣鹤未出庭参加诉讼，从而没有机会行使答辩质证和辩论的权利；此外，一审法院未告知合议庭组成人员，违法法律规定。第二，一审判决认定事实不清。本案涉及阴阳合同、重复计算计息、超息部分未扣除等情形。故一审法院认定的借款本金及利息均存在错误。杨平辩称，服从一审判决，不同意钟常学、吕鸣鹤的上诉请求与理由，请求维持原判。一审法院程序合法。钟常学、吕鸣鹤无正当理由未参加一审庭审，一审庭审中告知了合议庭组成人员；钟常学、吕鸣鹤故意拖延诉讼时间。一审法院对借款事实认定清楚。杨平向一审法院起诉请求：1．请求钟常学向杨平偿还借款本金15448000元及利息（以15448000元为基数，自2017年9月1日起至实际还款之日止，按照月息2％计算）；2．请求吕鸣鹤对上述第一项债务承担连带责任。一审法院认定事实：1.2016年5月20日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》。约定乙方向甲方借款250万元；借款期限为一年，自2016年5月20日至2017年5月19日（以甲方实际出借款项之日起算）；借款月利率3%，利息月结，每月7.5万元，每月20日前将利息汇入甲方指定账户中；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年；乙方违约15日以内按照借款本金15%向甲方支付违约金，超出15日，按照借款金额处以日利率3‰支付滞纳金。2.2016年11月1日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》。约定乙方向甲方借款360万元；借款期限为一年，自2016年11月1日至2017年10月31日（以甲方实际出借款项之日起算）；借款月利率3.5%，利息月结，每月12.6万元，每月30日前将利息汇入甲方指定账户中；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年；乙方违约15日以内按照借款本金15%向甲方支付违约金，超出15日，按照借款金额处以日利率3‰支付滞纳金。3.2016年11月1日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》。约定乙方向甲方借款690万元；借款期限为一年，自2016年11月1日至2017年10月31日（以甲方实际出借款项之日起算）；借款月利率3%，利息月结，每月20.7万元，每月30日前将利息汇入甲方指定账户中；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年；乙方违约15日以内按照借款本金15%向甲方支付违约金，超出15日，按照借款金额处以日利率3‰支付滞纳金。4.2017年2月21日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》。约定乙方向甲方借款400万元；借款期限为6个月，自2017年2月21日至2017年8月20日（以甲方实际出借款项之日起算）；借款月利率3.5%，利息月结，每月14万元，每月20日前将利息汇入甲方指定账户中；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年；乙方违约15日以内按照借款本金15%向甲方支付违约金，超出15日，按照借款金额处以日利率3‰支付滞纳金。5.2015年10月20日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》。约定乙方向甲方借款280万元；借款期限为6个月，自2015年10月20日至2016年4月19日（以甲方实际出借款项之日起算）；借款月利率3%，利息月结，每月8.4万元，每月20日前将利息汇入甲方指定账户中；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年；乙方违约15日以内按照借款本金15%向甲方支付违约金，超出15日，按照借款金额处以日利率3‰支付滞纳金。6.2016年5月20日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》。约定乙方向甲方借款200万元；借款期限为6个月，自2016年5月20日至2016年11月19日（以甲方实际出借款项之日起算）；借款月利率3%，利息月结，每月6万元，每月20日前将利息汇入甲方指定账户中；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年；乙方违约15日以内按照借款本金15%向甲方支付违约金，超出15日，按照借款金额处以日利率3‰支付滞纳金。7.2015年10月15日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》。约定乙方向甲方借款340万元；借款期限为11个月，自2015年10月15日至2016年9月14日（以甲方实际出借款项之日起算）；借款月利率3%，利息月结，每月10.2万元，每月30日前将利息汇入甲方指定账户中；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年；乙方违约15日以内按照借款本金15%向甲方支付违约金，超出15日，按照借款金额处以日利率3‰支付滞纳金。8.2017年2月21日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》，并在北京市中信公证处做了公证。约定乙方向甲方借款400万元；借款期限为6个月，自2017年2月21日至2017年8月20日（以甲方实际出借款项之日起算，如分多次到账以最后一笔到账日为准）；借款月利率2%；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年，保证范围不限于本金、利息及乙方实现债权的费用。9.2016年11月1日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》，并在北京市中信公证处做了公证。约定乙方向甲方借款550万元；借款期限为一年，自2016年11月1日至2017年11月1日（以甲方实际出借款项之日起算，到期日相应顺延）；月利率为同期银行贷款利率四倍；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年，保证范围不限于本金、利息及乙方实现债权的费用。10.2016年11月1日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》，并在北京市中信公证处做了公证。约定乙方向甲方借款500万元；借款期限为一年，自2016年11月1日至2017年11月1日（以甲方实际出借款项之日起算，到期日相应顺延）；月利率为同期银行贷款利率四倍；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证，保证期间为本合同生效之日起至借款届满次日起两年，保证范围不限于本金、利息及乙方实现债权的费用。11.2016年5月20日，杨平作为甲方（出借人）与钟常学作为乙方（借款人）、吕鸣鹤作为丙方（连带保证人）签订《借款合同》，并在北京市中信公证处做了公证。约定乙方向甲方借款250万元；借款期限为一年，自2016年5月20日至2017年5月19日（以甲方实际出借款项之日起算，利息从支付之日起算）；月利率2%；丙方自愿为乙方借款提供连带责任保证。12.杨平称实际履行了上述1-7项合同，本案诉争的为1-4项合同中的金额，其中1-4项合同包含5-7项合同续借金额；8-11项公证的合同就是走了手续，部分资金系为督促被告还款做账的账。杨平称上述第11项中250万元公证合同没有实际履行，其中2016年5月20日、2016年5月25日吕鸣鹤转账35万元、215万元给杨平，2016年5月25日杨平转账给钟常学250万元。杨平称上述第9项公证合同没有实际履行；其中2016年11月1日吕鸣鹤转账给杨平50万元、500万元，当日杨平转账给了钟常学550万元。杨平称上述第10项公证合同没有实际履行，其中2016年11月1日，杨平向钟常学转账500万元，当日收到钟常学60万元、吕鸣鹤140万元；剩余300万元，该金额对应上述第2项中的360万元借款合同，其中收了60万元保证金。杨平称上述第8项公证合同没有实际履行，而是履行了上述第4项中的合同；其中2017年2月21日杨平向钟常学转账400万元，当日钟常学转回来40万元，杨平称该40万元为保证金。上述资金往来在杨平及钟常学、吕鸣鹤提交的银行流水中均有体现。13.杨平称第1项中250万元借款合同，包含上述第5项合同中60万元；2015年10月20日杨平向钟常学转账260万元，2015年11月24日向钟常学转账20万元，2016年4月7日向钟常学转账50万元，2016年5月11日向钟常学转账100万元，2016年5月20日向钟常学转账200万元，当日钟常学向杨平转账180万元。上述资金往来在杨平及钟常学、吕鸣鹤提交的银行流水中均有体现。14.杨平称第3项中690万元借款合同，包含上述第7项合同中的340万元，上述第5项合同中的200万元；其中2015年10月20日杨平向钟常学转账260万元（本合同涉及其中200万元）,2015年10月15日杨平向钟常学转账340万元，2016年6月16日杨平向钟常学转账100万元，2016年7月1日杨平向钟常学转账50万元。15.杨平称除了诉争的合同所涉金额，2014年9月28日有一笔340万元，2015年5月29日有一笔100万元借款，还有其他短期往来，以上款项本息均结清。根据杨平提交的银行流水，除诉争款项外，与钟常学、吕鸣鹤确存在其他资金往来。16.杨平认可钟常学、吕鸣鹤总计偿还829.9万元。杨平提交了钟常学、吕鸣鹤还款统计表及利息计算表，与其提交的银行流水相符，该统计表中包含之前340万元及100万元借贷的利息；吕鸣鹤提交了还款统计，除第一笔有误外，与杨平提交的有重合，但数额没有杨平自认的多。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，钟常学、吕鸣鹤经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了当庭答辩和质证的权利。关于实际履行的是哪几份合同问题。合同是双方真实意思的体现，只有双方意思达成一致的合同，对双方当事人才有约束力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。从合同签订时间看，在公证合同的同时，亦有相应金额的未公证合同，无法判定签订先后顺序，无法从时间上判定实际履行合同；涉案合同中，虽然上述8-11项中合同做了公证，但根据双方提交的银行流水显示，本金数额、利息支付标准、利息支付时间均呈现规律性，符合1-7合同中的相关约定，故实际履行的系1-7项合同。关于已经偿还数额，杨平自认的钟常学、吕鸣鹤还款金额高于钟常学、吕鸣鹤提交证据能证明的还款金额，以杨平认可金额为准。关于已还金额中利息和本金份额。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持”；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”；根据银行流水，钟常学、吕鸣鹤还款有提前还利息、利息计算基数大于实际出借款项、利息标准高于月息3％的情形；另实际履行相关合同中约定利率均高于或等于月息百分之三，故对于已还款项部分按照月息百分之三计算，提前支付利息及多付利息抵偿本金；对于最后两笔还款，偿还时已经有部分本金到期，故按照月息百分之二计算利息，多余部分抵偿本金。经核算，2017年9月9日之前的利息全部偿还完毕，剩余本金1460.1297万元。现全部借款期限届满，杨平有权要求钟常学偿还借款本息并要求吕鸣鹤承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决：一、钟常学于判决生效后7日内向杨平偿还借款本金一千四百六十万零一千二百九十七元及利息（以一千四百六十万零一千二百九十七元为基数，自二〇一七年九月九日起至实际还款之日止，按照年息百分之二十四计算）；二、吕鸣鹤对上述第一项确定的债务承担连带保证责任；三、驳回杨平其他全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，钟常学、吕鸣鹤提交以下证据：证据1.2017年10月27日钟常学与案外人张书娥借款协议书，证明借款是杨平从案外人张书娥处吸收而来并出借给钟常学；证据2.2017年12月4日招商银行转账汇款电子回单，证明钟常学已经偿还8.1万本金，杨平并未扣除。杨平对上述证据的质证意见为：对证据1真实性无法确认，协议并非杨平签订，且与本案无关，证明目的不认可；对证据2真实性认可，证明目的不认可，该证据不属于新证据。杨平二审期间并未提交新的证据。对此，本院认为，钟常学、吕鸣鹤二审期间提交的借款协议系与案外人签署，与本案缺乏关联性，在杨平不予认可的情况下，本院不予采信。钟常学、吕鸣鹤提交的2017年12月4日招商银行转账汇款电子回单，杨平对其真实性予以认可，本院予以确认，对其证明力将在本院认为部分予以综合认定。二审本院补充查明事实如下：2017年12月4日招商银行转账汇款电子回单显示，钟常学于该日向杨平名下尾号4022的账户转账8.1万元。钟常学主张该笔系偿还本金。杨平认可收到该笔转账，认为该笔还款系偿还利息。关于实际诉争借款合同对应实际出借本金，经询，杨平及被钟常学、吕鸣鹤均认可实际出借本金为1600万元。关于还款总额，一审中吕鸣鹤提交还款明细单记载已还款679.355万元。二审经询，被上诉陈述2016年5月20日之后的还款金额为687.455万元（包含2017年12月4日还款8.1万元）；但2016年5月20日之前还有还款，把2016年5月20日之前的还款计入总计还款应为857.455万元。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案中各方当事人之间订立数份借款合同，且杨平亦实际向钟常学出借款项，故杨平与钟常学之间存在民间借贷合同关系；吕鸣鹤在合同中作为担保人签字并承诺承担保证责任，故吕鸣鹤应对钟常学与杨平之间的债务承担连带保证责任。第一，关于借款合同的履行。双方诉讼共涉及借款合同11份。从双方提交的银行流水结合款项支付时间、本息偿还金额等证据，双方实际履行借款与一审法院查明的1-7项合同内容相互对应，故一审法院据此认定杨平与被钟常学、吕鸣鹤实际履行的1-7项合同内容，并无不当，本院予以确认。第二，关于还款金额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。按照证据规则，民间借贷的借款人应对还款事实承担举证责任。本案中，杨平自认还款金额829.9万元。钟常学、吕鸣鹤二审中主张还款金额857.455万元，但其主张的还款金额包括2016年5月20日之前的款项往来。对此，本院认为，诉争借款合同皆为2016年5月20日之后，钟常学、吕鸣鹤主张应计入2016年5月20日之前的款项往来，但并未提供相应证据予以佐证，结合双方在2014年、2015年存在其他借款往来的事实，故本院对钟常学、吕鸣鹤关于应计入2016年5月20日之前的款项作为还款的上诉意见不予采信。杨平自认的还款金额高于钟常学、吕鸣鹤提交证据所能证明的还款金额，但杨平自认的还款金额未包含被钟常学、吕鸣鹤二审主张的2017年12月4日的还款8.1万元，本院核算还款金额后对此相应调整。一审法院依据在案事实，核算2017年9月9日之前的利息全部偿还完毕，剩余本金1460.1297万元，并不不当，本院予以确认。因钟常学、吕鸣鹤二审期间提交证据证明2017年9月9日之后另有8.1万元还款，依法应优先冲抵利息，本院依此对一审判决利息部分予以相应纠正。吕鸣鹤作为连带保证人，应对钟常学的借款承担连带保证责任，在其承担后有权向钟常学追偿。钟常学、吕鸣鹤关于本案存在重复计息、超息未扣、一审法院认定借款本息有误等上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。另，钟常学、吕鸣鹤主张一审程序违法。经查，一审法院审理程序符合法律规定。故本院对钟常学、吕鸣鹤该项上诉主张予以驳回。综上所述，钟常学、吕鸣鹤的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；因钟常学、吕鸣鹤二审提交证据，本院对一审判决予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初28726号民事判决；二、钟常学于本判决生效后7日内向杨平偿还借款本金1460.1297万元及利息（以1460.1297万元为基数，自2017年9月9日起至实际还款之日止，按照年息24%计算，并扣除已支付的8.1万元）；三、吕鸣鹤对上述第二项确定的债务承担连带保证责任；四、吕鸣鹤承担连带保证责任后，有权向钟常学追偿；五、驳回杨平其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费109407元，由钟常学、吕鸣鹤负担107583元（已交纳），由杨平负担1824元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  张丽新审 判 员  杜丽霞二〇一九年十二月六日法官助理  王天冕书 记 员  崔浩然书 记 员  凌 童书 记 员  陈昭希