北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终306号上诉人（原审原告）：北京奇虎科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：周鸿祎，董事长。委托诉讼代理人：罗毅，汉族，北京奇虎科技有限公司员工，住湖南省。被上诉人（原审被告）：北京联合中投金融信息服务有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：李明，董事长。被上诉人（原审被告）：云南贷贷互联网金融服务有限公司，住所地云南省昆明市。法定代表人：蒲智勇，董事长。被上诉人（原审被告）：云南贷贷网络信息科技有限公司，住所地云南省昆明市。法定代表人：李皓皓，董事长。上诉人北京奇虎科技有限公司(简称奇虎公司)因与被上诉人北京联合中投金融信息服务有限公司（简称联合中投公司）、被上诉人云南贷贷互联网金融服务有限公司（简称云南贷贷金融公司）、被上诉人云南贷贷网络信息科技有限公司（简称云南贷贷科技公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。奇虎公司上诉请求：请求将原审判决内容第三项依法改判为判令被上诉人赔偿其经济损失及合理开支共计3000万元。事实与理由：本案应适用裁量性赔偿规则，依据被上诉人利用360贷贷网融到的资金数额、所在行业利润率等因素，能够确认本案的赔偿数额远高于原审法院的判赔数额。联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司未向本院提交答辩意见。奇虎公司向原审法院起诉请求：1.判令联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司立即停止侵犯奇虎公司第8820255号“360及图”商标、第13247614号“360及图”商标、第11428233号“360”商标的商标专用权的行为，具体包括停止使用www.360daidai.com域名，停止在其网站使用复制、摹仿涉案三枚权利商标的“360贷贷网”字样；2.判令将涉案域名转移给奇虎公司使用；3.判令联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司连带赔偿经济损失及诉讼合理开支共计3000万元，其中诉讼合理支出48312元；4.判令联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司在《中国知识产权报》、新浪网首页连续三十日刊登声明，就其侵权行为消除影响。原审法院认定事实：一、作为权利载体的三枚商标的基本情况1、第8820255号“360及图”商标第8820255号“360及图”商标（简称权利商标1，见附图一）的申请日为2010年11月8日，核准注册日为2012年2月21日，商标专用权人是奇虎公司。商标专用期限至2022年2月20日。核定使用商品类别为第9类：已录制的计算机程序(程序)；计算机软件(已录制)；电脑软件(录制好的)；计算机程序(可下载软件)；网络通讯设备；计算机器；计算机;计算机游戏软件;笔记本电脑；便携计算机。2、第13247614号“360及图”商标第13247614号“360及图”商标（简称权利商标2，见附图二）的申请日为2013年9月16日，核准注册日为2015年2月28日，商标专用权人是奇虎公司。商标专用期限至2025年2月27日，核定使用商品为第9类：数据处理设备;计算机存储装置;计算机;已录制的计算机操作程序;计算机外围设备;计算机软件(已录制);电脑软件(录制好的);监视器(计算机硬件);监视程序(计算机程序);中央处理器(CPU);电子出版物(可下载);计算机程序(可下载软件);可下载的手机铃音;USB闪存盘;便携式计算机;电子记事器;邮戳检查装置;验手纹机;自动售票机等。3、第11428233号“360”商标第11428233号“360”商标（简称权利商标3，见附图三）的申请日为2012年8月31日，核准注册日为2015年11月21日，商标权人是奇虎公司。商标专用期限至2025年11月20日。核定使用商品类别为第9类：计算机软件(已录制);计算机程序(可下载软件)。云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司的基本情况及被诉侵权行为相关的事实联合中投公司成立于2014年9月10日，投资人为云南贷贷科技公司，法定代表人为李皓皓。2016年3月4日，法定代表人变更为李明，投资人变更为李明和沈虹余。联合中投公司的经营范围：金融信息（未经许可不得开展金融业务）；数据处理（数据处理中的银行卡中心、PUE值在1.5以上的云计算数据中心除外）；技术推广、技术服务；计算机系统服务；基础软件服务；应用软件服务；经济贸易咨询。云南贷贷金融公司成立于2015年3月16日，法定代表人为李皓皓，股东为云南贷贷科技公司。2016年4月21日，法定代表人变更为蒲智勇。云南贷贷金融公司的经营范围：金融信息服务、投融资咨询、财务咨询、民间资金网络借贷及转让业务；网络技术研究开发、咨询；计算机软硬件的开发及技术服务；计算机系统集成及综合布线。云南贷贷科技公司成立于2013年6月26日，法定代表人李皓皓，经营范围：网络技术研究开发、咨询；计算机软硬件开发应用及技术服务；计算机系统集成及综合布线；设计、制作、发布、代理国内各类广告；经济信息查询；企业形象设计及营销策划；企业管理咨询。www.360daidai.com域名注册日期为2013年11月11日，域名所有人为云南贷贷科技公司。工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示“360贷贷网”网站主办单位为云南贷贷金融公司，网站首页网址为www.360daidai.com，备案/许可证号为滇ICP备13001399号-2。审核通过时间为2015年7月8日。2015年11月4日北京市方正公证处（2015）经方正内经证字第15088号公证书显示：输入http:/www.360daidai.com/点击进入该“360贷贷网”网站首页，该首页左上部显示“360贷贷网”标志（见附图四），标志图形和“360”部分为绿色，使用的广告语为“做最安全的投资平台”。“360贷贷网”网站页面底部显示：“北京联合中投金融信息服务有限公司（总部）、云南贷贷互联网金融服务有限公司??2015滇B2-20140025滇ICP备13001399号-1。联系方式：总部：北京市海淀区丹棱街1号院1号楼4层403（与联合中投公司营业执照记载地址相同）”。“360贷贷网”网站联系地址中公示有联合中投公司的税务登记证、组织机构代码证、营业执照副本。2017年3月22日北京市海诚公证处（2017）京海诚内民证字第03904号公证书显示：http:/www.360daidai.com/于2017年3月22日仍处于可打开状态，该首页左上部显示“360贷贷网”标志，标志图形和“360”部分为绿色。庭审中各方当事人均认可2017年11月10日“360贷贷网”网页已经无法打开。北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字第02746号公证书记载：“360贷贷网”微信公众号账号主体为云南贷贷网络科技公司。并对360贷贷网大事记进行如下记载：2013年2月9日开始制作“365贷贷网www.365ddw.com”；2013年3月15日365贷贷网正式更名为“360贷贷网www.360daidai.com”；2014年3月17日“360贷贷网”重新上线试运行……。二、奇虎公司对涉案三枚商标使用知名度情况的举证（一）针对360软件产品奇虎公司提交的第三方机构艾瑞市场咨询有限公司出具的《2007年中国个人网络安全研究报告》显示，2007年“360安全卫士”的市场占有率居于前三，2007年7月360安全卫士月度覆盖人口数达到3436万人。360安全卫士季度总启动次数呈快速增长趋势，已由2006年第三季度的7000万次增长至2007年第三季度的6.4亿次。艾瑞咨询集团出具的《2010-2011年中国个人网络安全研究报告》显示：2011年1月360安全卫士覆盖人数比例最高，达到76.9%，而360的另一产品360杀毒以63.5%的比例名列第二位。从中国互联网公司用户月度覆盖规模上看，360安全中心的用户规模达到3.4亿人左右，排在第三位。从中国互联网公司用户日均覆盖规模上来看，360安全中心在2011年1月数据中，日均覆盖人数规模达到1.7亿人左右，排在第二位。2011年1月360客户端安装率排名第二，为3.4亿，月度覆盖人数比例36.9%，成为用户使用最多的软件的第三名，日覆盖人数达1.5亿，位居第二。奇虎公司提交的第三方机构中国互联网络信息中心于2013年10月发布的《中国手机浏览器用户研究报告》显示：2013年360浏览器的用户渗透率为35.6%。从用户近半年最经常使用的手机浏览器看360浏览器占比7.5%。2014年11月19日，为支持奇虎公司申请认定“360”驰名商标评审，中国互联网协会向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）、原国家工商行政管理总局商标评审委员（简称商标评审委员会）会出具推荐函，其中载明如下内容：奇虎公司是我国领先的互联网、移动互联网安全软件产品及服务提供商，旗下拥有360安全卫士、360手机卫士、360杀毒、360手机助手、360安全浏览器、360导航和360搜索七大创新产品，拥有超过4亿多的用户。经过多年的发展，奇虎公司成为互联网安全、移动互联网安全、浏览器行业的领先企业。自2008年开始至今，360品牌的安全软件产品在中国个人安全软件市场的覆盖率名列前茅。2013年10月中国互联网信息中心发布的《中国手机浏览器用户研究报告》显示目前我国手机浏览器市场360浏览器用户渗透率为35.6%。奇虎公司委托金审（北京）会计律师事务所做的《北京奇虎科技有限公司2009年至2013年度360系列商标的广告费支出情况审计报告》中显示：奇虎公司为宣传360系列商标的广告投入为62992617.48元，发布媒体包括网络、电视、报刊杂志、户外、展会、宣传彩页等，宣传范围为全国地区。2007年至2015年期间，奇虎公司360系列安全软件产品获得了60多项荣誉。包括：“360安全卫士”获北京《电脑爱好者杂志》“2007年软件风云榜读者首选奖”；“360安全卫士”获《计算机世界》“2008年中国互联网最具价值项目奖”；“360安全套装”获《PCMagazine电脑时空》杂志社“2009年度最佳产品奖”；“360杀毒”获中国安全信息大会、《中国计算机报》“2010年度中国信息安全优秀产品奖”；“360安全网址”获信息时报社“2011年度最受欢迎网址”；“360搜索”获第十届中国互联网经济论坛“2012中国互联网最具影响力产品”以及2013年“360手机卫士V3.9.0正式版”获中国国际软件博览会组委会“第十七届中国国际软件博览会金奖”等等。（二）针对权利商标11、2016年3月9日，北京东道形象设计公司网站截图显示手机上的软件跳转页面截屏显示权利商标1，表明权利商标1实际用于奇虎公司手机端软件产品；以“360”为关键字在搜索引擎中进行搜索，显示手机上的软件跳转页面截图中显示有权利商标1，表明权利商标1实际用于奇虎公司手机端软件产品。中国经济网2015年3月6日题目为《央视315晚会曝光骚扰电话360全年为用户拦截165亿次》的报导截图显示奇虎公司电脑软件程序中使用权利商标1。2、2011年中国网民文化节“绿色网络之旅”活动读物《互联网及手机安全使用手册》封面显示有权利商标1。2013年中国互联网安全大会会议标志右侧显示有权利商标1。2012年4月26日，中新网题目为《提升安全技术形象360亮相国际顶级技术论坛》的报导截图中显示权利商标1。3、2014年7月2013年度中国最具成长力商标消费者调查投票活动组委会颁发的证书显示，权利商标1在中国最具成长力商标消费者调查投票活动中被认定为“2013年度最具成长力商标”。2013年5月23日，奇虎公司作为上海安全论坛合作伙伴获得的荣誉状中显示有权利商标1。2014年奇虎公司作为中国互联网大会及系列活动全程战略合作伙伴，在会议标志中使用了权利商标1。通信世界网颁发给360宽带测速器2012年度最佳宽带测速工具奖上显示有权利商标1。上述证据显示部分权利商标1的使用表现为图形在360文字和www.360.com的左侧，与商标注册登记档案显示的图形与360文字及www.360.com的上下结构不同。4、关于权利商标1曾被认定为驰名商标的记录。具体包括如下：商标局针对申请日为2014年3月4日的“三六零”商标的异议申请作出的（2017）商标异字第05845号不予注册的决定中认定：奇虎公司在先注册并使用在“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）”商品上的第8820255号“360”商标为驰名商标；商标局针对申请日为2012年1月9日的“融360RONG360.COM及图”商标的异议申请作出的（2017）商标异字第31457号不予注册决定中认定：奇虎公司在先注册并使用在“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）”商品上的“360WWW.360.CN及图”商标经长期使用与广泛宣传，已具有较高知名度并曾被商标局认定为驰名商标，被异议商标完整包含异议人驰名商标显著部分，已构成对异议人驰名商标的模仿；商标局针对申请日为2014年5月22日“融360RONG360.COM”及图”商标作出的（2017）商标异字第03973号决定认定使用在已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）的“360WWW.360.CN及图”商标经长期使用与广泛宣传，已具有较高知名度并曾被商标局认定为驰名商标，被异议商标完整包含异议人驰名商标显著部分，已构成对异议人驰名商标的模仿；商标局针对申请日为2015年1月13日的360卫士”及图商标作出的（2017）商标异字第34734号不予注册决定认定使用在已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）“360WWW.360.CN及图”商标经长期使用与广泛宣传，已具有较高知名度并曾被商标局认定为驰名商标，被异议商标完整包含异议人驰名商标显著部分，已构成对异议人驰名商标的模仿；商标局针对申请日为2015年5月11日的“BAOZHI360.COM”商标作出的（2017）商标异字第33551号不予注册决定认定使用在已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）“360WWW.360.CN及图”商标经长期使用与广泛宣传，已具有较高知名度并曾被商标局认定为驰名商标，被异议商标完整包含异议人驰名商标显著部分，已构成对异议人驰名商标的模仿。5、奇虎公司《360品牌形象识别系统手册》中显示：奇虎公司的主品牌为“360www.360.cn及图”（即8820255号“360及图”商标）。北京北方亚事资产评估有限公司2013年7月28日出具的北方亚事评报字[2013]第146号《奇虎“360”品牌价值损失评估报告书》其中第五部分品牌资产描述中包括如下内容：“（二）奇虎360品牌描述奇虎360自2005年以来注册成功的商标主要如下：十七个商标。其中，主商标由奇虎360于2012年2月21日注册成功，商标注册号：第8820255号……”。（三）针对权利商标21、2013年中国互联网安全大会会场的显示屏上显示有权利商标2。2、2013年2月4日和讯网刊载《网友热评360央视广告题材贴地气产品很给力》一文的配图显示带有权利商标2的中央电视台360手机广告截屏；2014年1月18日亿房资讯刊载的《央视首次播360手机卫士“防吸费”广告》中显示带有权利商标2的中央电视台广告截图。3、北京市方圆公证处（2011）京方圆内经证字第43037号公证书显示2011年12月15日访问www.360.cn网站时，该网站页面中显示有权利商标2。（四）针对权利商标31、2013年2月4日和讯网刊载《网友热评360央视广告题材贴地气产品很给力》一文的配图中包含的广告语“360手机卫士马上安装拒绝骚扰”，其中“360手机卫士”被突出使用；2014年1月18日亿房资讯刊载《央视首次播360手机卫士“防吸费”广告》，其中中央电视台广告截图包含广告语“360手机卫士查杀恶意软件防吸费省流量”，“360手机卫士”被突出使用。2、2013年4月22日新民网报导《产业年会圆满结束360携双奖引领游戏微端未来》一文配图中显示“360游戏保险箱”字样。三、关于损害赔偿计算相关的举证奇虎公司提供的北京市方圆公证处（2016）京方圆内经证字第04025号、04026号公证书记载：根据“360贷贷网”网站公布的内容，2014年3月15日“365贷贷网”更名为“360贷贷网”，“360贷贷网”网站使用www.360daidai.com域名及“360贷贷网”标志对P2P金融服务进行推广宣传。“360贷贷网”网站“项目详情”中列明2014年10月31日至2016年3月1日，“360贷贷网”实际融资共计403笔，网站上记载了每笔融资的项目名称、融资金额（元）、年化收益、期限、还款方式、投资进度、起投时间等详细内容。公证书记载：“360贷贷网”实际融资金额合计为23351.7911万元。2017年1月6日网贷之家网站联合盈灿咨询发布的《2016年中国网络借贷行业年报》中记载，2014年网贷行业综合收益率为17.86%，2015年网贷行业综合收益率为13.29%。据此，奇虎公司认为2014年至2015年网贷行业平均综合收益率约为15.8%。根据“360贷贷网”网站记载的实际融资额及行业平均综合收益率计算出“360贷贷网”侵权获利数额约为3700万元（即23351.7911万元×15.8%）。2013年7月28日，北京北方亚事资产评估有限责任公司受奇虎公司委托，针对上海经闻文化传播有限公司、成都每日经济新闻报社有限公司和成都日报业集团报道传播损害奇虎公司品牌的言论造成的“奇虎360”品牌价值损失进行了评估。评估基准日为2013年3月31日。评估报告载明如下内容：主品牌商标由奇虎360于2012年2月21日注册成功，商标注册号：第8820255号；核定使用商品：第9类，已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；网络通讯设备；计算机器；计算机；计算机游戏软件；笔记本电脑；便携计算机（截止）。（即权利商标1，同见附图一）“奇虎360”未受损时的品牌价值为6,302,217.39千美元，受损后品牌价值为6,259,590.68千美元。2016年1月25日今日头条报道：“近日，360私有化的财团们纷纷聚头在360大厦，最终签订了私有化协议，各股东筹集资金高达94亿美元，其中抵押‘360商标’和360大厦共得30亿美元，相当于197亿人民币。今年4月初，地处望京核心商务区的保利国际广场T3栋整栋出售13.3亿元，T3楼栋建筑面积共2.46万平方米，360大厦就按3倍算，也就近40亿，其余的就全部算是‘360商标’近150亿元的价值。”奇虎公司提供的商标专用权质权登记证（商标质字[2016]第976号）记载：“出质人：北京奇虎科技有限公司，质权人：招商银行股份有限公司深圳分行，质权登记日期：2016年9月23日，质权登记期限：2016年9月23日至2023年6月29日，被担保的债权数额：人民币二百零一亿叁仟万元，出质商标注册号：第13528337号等三十个商标。”不包含本案诉争商标。奇虎公司成立日期为2007年8月。奇虎公司2009年度至2015年度财务报表审计报告显示：2008年度营业收入为66,845,920.56元；2009年度营业收入为134860510.14元；2010年度经营收入为273086651.64元；2011年度营业收入为1147077079.62元；2012年度营业收入为1407169712.00元；2013年度营业收入为1812911401.97元；2014年度营业收入为3036123347.92元；2015年度营业收入为1935639182.15元。上述营业收入合计98亿元。原审被告在原审庭审中表示由于涉及刑事案件，“360贷贷网”经营账册已被公安机关封存，无法向法院提供，奇虎公司亦对此情况予以认可。奇虎公司另提供北京市地方税务局通用机打发票五张，合计为49400元。发票上列明的项目均为公证费，收款单位分别为北京市方正公证处、北京市方圆公证处、北京市海诚公证处，共三张，付款单位为奇虎公司。另提供国图检索发票两张，费用合计12812元。原审法院认为：一、针对注册并使用www.360daidai.com域名从事互联网金融服务是否侵犯奇虎公司权利商标1、2、3商标专用权的认定。（一）奇虎公司请求所依据的法律根据的确定以及是否能够得到支持的认定原审被告注册的域名www.360daidai.com与奇虎公司三枚权利商标标志构成近似，属于将他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名的行为。互联网金融服务与计算机软件商品和计算机软件程序，具有较大的关联性，二者的消费群体之间存在较大的重叠。同时，奇虎公司“360”商标在互联网使用群体中具有很高的知名度，原审被告注册使用www.360daidai.com域名提供互联网金融服务的行为，容易使相关公众误认为该域名与奇虎公司之间存在许可使用、关联企业关系等特定联系，属于从事“相关商品交易”电子商务活动、容易造成相关公众的误认的行为，违反了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，涉案域名的注册并用于网站经营提供互联网金融服务的行为侵犯了奇虎公司的商标专用权。（二）原审被告抗辩的法律根据以及抗辩是否成立的认定2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第五十九条第三款的规定可以类推适用解决在先注册并使用的域名与在后注册商标之间的权利冲突问题。权利商标1的显著部分球形图及360文字完整涵盖权利商标2和权利商标3的要素，权利商标1的使用同样视为权利商标2以及权利商标3的使用。由于权利商标1开始使用于2011年，www.360daidai.com域名实际进行相关商品交易的时间并不早于权利商标2和权利商标3的实际使用时间。因此，www.360daidai.com域名的注册和使用相对于权利商标2和权利商标3而言，不符合在先使用抗辩权的要件。二、“360贷贷网”网站首页使用“360贷贷网”标志的行为是否侵犯奇虎公司商标专用权的认定（一）奇虎公司请求所依据的法律根据的确定“360贷贷网”标志与奇虎公司三权利商标构成近似。“360贷贷网”网站从事的互联网金融服务与奇虎公司三枚权利商标核准注册的计算机程序、计算机软件类商品不属于相同或者类似商品或服务。未注册驰名商标的保护范围限于相同类似商品的范围，本案情况不涉及。因此，对于权利商标2、权利商标3是否属于驰名商标不予审查。本案有必要对权利商标1是否在奇虎公司主张的“已录制的计算机程序(程序)；计算机软件(已录制)；计算机程序(可下载软件)”商品上构成驰名商标作出认定。（二）权利商标1是否构成驰名商标的认定在被诉侵权行为发生时权利商标1在“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）”商品上构成驰名商标。（三）是否构成侵权的认定奇虎公司权利商标1构成驰名商标的“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）”等商品与“360贷贷网”所从事的互联网金融行业相关公众存在比较高的重合度，且“360贷贷网”标志与权利商标1之间具有较高近似度。在此情况下，原审被告使用“360贷贷网”标志作为网站名称，并在网站突出使用的行为破坏了权利商标1与奇虎公司在“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）”等商品上的唯一对应关系，减弱了驰名商标的显著性。同时，奇虎公司长期使用权利商标1提供杀毒软件产品、互联网安全产品，使得相关公众客观上将奇虎公司权利商标1与交易安全性之间建立了联系，形成较高的市场声誉。“360贷贷网”将其名称由“365贷贷网”更名为“360贷贷网”，使用与权利商标1近似度较高的“360贷贷网”标志提供互联网金融服务，构成不正当利用驰名商标的市场声誉。因此，原审被告在“360贷贷网”上使用标志的行为致使驰名商标注册人的利益受到损害，构成侵权，应当停止侵害并赔偿损失。三、民事责任的确定与承担（一）是否应当承担连带责任的认定可以认定联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司共同参与了“360贷贷网”的经营，构成共同侵权，应当承担连带责任。合议庭经综合考虑，将损失数额确定为法定赔偿的上限300万元。奇虎公司仅就诉讼合理开支主张公证费用和国图检索费用48312元，奇虎公司提供了相应票据，亦予以支持。（二）联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司应当承担的其他民事责任对于奇虎公司主张的联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司在国家级媒体和门户网站上刊登声明以消除影响的请求，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条一、八、十项，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条，2013年商标法第五十七条第七项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，判决：一、自原审判决生效之日起十日内,注销云南贷贷科技公司注册的www.360daidai.com域名;二、联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司在《中国知识产权报》、新浪网首页连续三十日刊登声明，就其侵权行为消除影响（声明内容须经原审法院审核，逾期不履行，原审法院将根据奇虎公司申请，在相关媒体公布判决书主要内容，费用由联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司负担）；三、自原审判决生效之日起十日内，联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司连带赔偿奇虎公司经济损失300万元，合理支出48312元；四、驳回奇虎公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间，各方未提交新证据。本院认为：本案被控侵权行为主要通过www.360daidai.com开展，该网站域名系由云南贷贷科技公司持有、云南贷贷金融公司在工业和信息化部备案、联合中投公司标注为经营者，故联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司对于侵权行为的实施均不可或缺，原审认定其等共同实施了被控侵权行为正确。本案经营电子商务的www.360daidai.com网站域名以“360”为主要识别要素，与奇虎公司同样以“360”为主体，具有较高知名度的第8820255号“360及图”商标、第13247614号“360及图”商标、第11428233号“360”商标构成近似。www.360daidai.com网站使用在互联网金融服务上的“360贷贷网”标志与在“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）”商品上构成驰名商标的第8820255号“360及图”商标亦构成近似。原审法院据此认定联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司的行为侵害了涉案商标权，并据此判定其等承担注销域名以停止侵权行为、连带赔偿经济损失和合理支出、刊登生命消除影响的法律责任具有事实和法律依据。本案二审的争议焦点在于赔偿数额。奇虎公司认为本案应适用裁量性赔偿规则，依据被上诉人利用360贷贷网融到的资金数额、所在行业利润率等因素确定赔偿数额。对此本院认为，2013年商标法第六十三条规定第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司虽然借助侵权域名和标志开展经营活动，不当利用了奇虎公司的商誉，但是，第一，侵权行为是在与涉案商标核准适用的已录制的计算机程序、计算机软件等商品类别不同的互联网金融服务领域开展，在业务上不具有直接替代关系；第二，本案侵权行为系商标近似侵权而非假冒注册商标，其侵权规模不仅仅取决于商标近似度，同时也取决于联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司的经营行为；第三，奇虎公司所提交的网络借贷行业年报具有参考价值，但不具有当然适用的法律效力，不足以据以认定联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司实际从事互联网金融服务所取得的侵权获利。综合上述分析，本院认为在案证据不足以准确认定权利人的实际损失或侵权人获得利益，原审法院充分考虑奇虎公司商标的知名度、联合中投公司、云南贷贷金融公司、云南贷贷科技公司的侵权恶意和侵权规模等情节，在法定赔偿限额内顶格判处三百万元的赔偿于法有据，应予维持。综上所述，奇虎公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费176800元，由北京奇虎科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 王东勇审判员 吴 斌二〇一九年十二月十六日书记员 王婉晨