河南省南阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫13刑终929号原公诉机关河南省淅川县人民检察院。上诉人（原审被告人）王香梅，女，1967年6月10日出生于河南省淅川县，汉族，小学文化程度，无业，捕前住河南省淅川县（户籍地陕西省铜川市）。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月26日被河南省淅川县公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。辩护人门涛，陕西盛卓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）申景勤，男，1972年4月13日出生于河南省淅川县，汉族，小学文化程度，农民，捕前住河南省淅川县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月31日被河南省淅川县公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。辩护人李春林，河南赏春律师事务所律师。上诉人（原审被告人）左海军，男，1970年9月19日出生于河南省淅川县，汉族，小学文化程度，无业，捕前住河南省淅川县（户籍地河南省舞钢市）。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月31日被河南省淅川县公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。辩护人马俊辉，河南德高律师事务所律师。原审被告人冯海书，男，1967年1月10日出生于河南省淅川县，汉族，初中文化程度，个体工商户，住河南省淅川县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月25日被河南省淅川县公安局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。河南省淅川县人民法院审理河南省淅川县人民检察院指控原审被告人王香梅、申景勤、左海军、冯海书犯非法经营罪一案，于2019年10月23日作出（2019）豫1326刑初647号刑事判决。原审被告人王香梅、申景勤、左海军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）王香梅、申景勤、左海军、原审被告人冯海书，听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》等证照的情况下，2008年至2012年，被告人王香梅自营10吨油罐车运输汽油从事成品油经营活动；2013年至2018年10月，王香梅又与被告人申景勤、左海军合伙先后购买豫Ｒ×××××、鄂Ｃ×××××两辆油罐车，从山东、陕西、南阳购进汽油成品油，销售到冯海书等人经营的加油站及零散用户。其中，王香梅负责联系业务、记账、收账、向炼油厂付款等，申景勤在与炼油厂联系进油事宜后，与左海军一起负责运输、送油。经审计，2017年2月2日至2018年10月24日，王香梅、申景勤、左海军累计购买汽油1145.77吨，扣除损耗2.1吨，实际累计购买汽油1143.67吨，计6433619.40元；累计销售汽油988.05吨，计5945102.00元；累计销售汽油所得501641.6元。2012年2月至2018年10月，被告人冯海书在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》、《消防验收许可证》等手续的情况下，私自在淅川县荆紫关镇冯营村安装加油机，对外销售汽油。经审计，冯海书累计销售汽油98293元，销售汽油所得约9829.3元。原判认定上述事实的证据有：1、被告人王香梅、左海军、申景勤、冯海书的户籍证明、前科情况查询证明。证实：四被告人均已达完全刑事责任年龄，王香梅、左海军、申景勤三人无前科，冯海书于2016年因非法经营被淅川县公安局取保候审。2、淅川县公安局治安大队出具的到案经过、情况说明。证实：王香梅系口头传唤到案，申景勤、左海军由申的家属带至公安机关投案。3、河南金道会计师事务所出具的豫金道专审字【2019】第135号审计报告。证实：王香梅、申景勤、左海军、冯海书非法经营的犯罪数额。4、扣押在案的王香梅2017年至2018年账本。证实：王香梅、申景勤、左海军非法经营的情况。5、扣押在案的冯海书账本。证实：冯海书非法经营油站的情况。6、东明石化集团出具的证明。证实：该公司是通过电商平台向有资质的单位销售汽油、柴油。7、淅川县安全生产监督管理局出具的证明。证实：王香梅、申景勤、冯海书、左海军至2018年11月28日未向安监局申请办理过《危险化学品经营许可证》，安监局也未向四人颁发过《危险化学品经营许可证》。8、证人袁某的证言：我在东明和别人合伙购买了五辆油罐车，经常拉油。王香梅、申景勤、左海军，大概是从2016的时候开始从我这里购买油。平时他们需要油的时候申景勤就提前跟我联系，我就跟当地的侯某、王某、张某、穆某联系，我不从中加价，主要是挣个运费，每吨200元运费。如果他们自己出车来我这里买油，不需要加这200元。东营那边是申景勤给我提供的人，记不清了，联系好后我去提油。大概就是三千多万元的油，汽油多少吨没有统计过。如果是我出车给他们送油，一车就是净挣两千多元钱，具体的我也没有算过，一般油送去后都是申景勤跟我说油往哪里卸我们就卸到哪里，他们自己有一个油罐车，拉的油直接倒到他们的油罐车里，或者直接拉到工地上了。9、证人穆某的证言：袁某让我帮忙给他开过油。加油站购油的话需要打款到东明石化公司，我们挣运输费用，运输费用按照公里、吨位（一吨一公里五毛钱）进行结算。个人购买的话，来不了的，把钱款打给我们，我们拿着银行卡到东明石化销售中心进行购油，然后再送给客户。自己有油罐车的我们帮忙排队，客户到的话拿着油卡进行拉油，我们帮他们刷一次卡扣26块钱。10、证人候某的证言：我帮袁某购买过油。我从石化购买出来是多少钱的价位，给袁某的就是多少钱的价位。我们挣个运费，按每吨公里收费，一吨公里是0.45元。11、证人陈某的证言：704油库主要是公对公的销售，不针对个人。申景勤他们不是加油站，没有资质不能在我们公司进油。如果有加油站指派他们去拉油，他们可以去拉油，但付款还是加油站给我们汇款。12、证人刘某1的证言：我大概是从2014年左右开始让申景勤和左海军他们给我送油。我需要油了就把数量报给申景勤他们，有的时候是申景勤跟我联系问需要油不，需要了就给我拼车拉一点。我很少跟公司联系。他们把油送到我加油站之后，我一般都是先赊账，然后王香梅他们催我结账的时候我就把钱给他们。王香梅账本上显示的我从申景勤处购进28次汽油，口头协议是东明汽油批发价的基础上每吨加300元的运费，现在从账上看，除了运费，他们给我多加114069.9元。13、证人田某1的证言：前几年我让王香梅去704油库拉过油。我提前与油库联系约好，王香梅去704油库给我进油，她一吨加二百元钱的运费拉过来。濮阳、宁夏，这两次进油不是我联系的，是王香梅给我送的，剩余四次一次是从山东东明购进，另外三次我不清楚她是从哪进的，这6次汽油我王香梅给我的报价总共是592569元，濮阳、宁夏的两次油不知道她挣了多少钱，山东的四次，总共相差13414元。这样看他们就不是挣运费，这个多出来的钱应该就是他们每次销售给我多加的利润。13、证人马某的证言：我油站的油都是油库直接用油罐车给我送来。2005年至2008年之间，有一次是王香梅给我介绍山东的油，随后王香梅成天追着我要钱，后来，我就不在王香梅那里进油了。14、证人腊某的证言：2013年的时候，王香梅去加油站推销业务，她当时说：“我这还有两吨从别的地方拉的油你们试试？”当时没有闲钱，就先在王香梅那里赊着，后来王香梅催得紧，没过多长时间就把她的帐给结了。2017年的时候也进过一次汽油，2吨左右，当时王香梅给我说是山东汽油，她给别人拉卖的剩下这一点，然后给我卸了下来，价钱是按王香梅说的。15、证人魏某1的证言：我大概是从2015年冬天开始从王香梅、申景勤他们那里进油，油款是我有现金了就直接付给申景勤或左海军，没现金了就先欠着，等下次有钱了再把现金支付给王香梅。从帐上看，王香梅给我的报价总钱数与油厂的进价加上每吨的运费，还多89777.55元，从这个钱数来看，王香梅他们就不是说的只挣运费，这个多出来的钱应该是他们每次销售给我多加的利润。我的油站手续齐，2018年4月份，我把加油站租给申景勤后，我就不再经营了。16、证人石某的证言：我油站销售的油都是从陕西购进的，直接把油款打到公司，然后公司把油送到加油站。2008年前后用过王香梅的油罐车拉过油，只给她们出运费。17、证人李某的证言：王香梅去我油站推销过油。四、五年前，有一次缺油，在王香梅那里买了一吨多油。后来就再也没有在她家进过了。18、证人魏某2的证言：我油站平时进油，直接和油厂、油库联系。2009年、2010年的时候，用过王香梅的油罐车拉油，需要进油时，让她出车，然后给她付运费。19、证人谭某的证言：我油站的油都是从山东东明石化购进，公司配送的。知道王香梅是拉油的，但没有给我送过油。20、证人刘某2的证言：2013年的时候我油站需要油了就跟小申或者跟王香梅联系，不和山东的炼油厂联系，直接从王香梅他们手中购买油，直接对准王香梅结账，一年多时间共从王香梅处购进成品油一百多万元。小申和王香梅应该是合伙关系，小左不清楚与他们是什么关系。21、证人周某1的证言：之前老申给我们油站送过油，我按老申报的价给老申付油款，运输费用另外结算。当时购进油都是一车一车的拉，一车二十多吨，我们用不完的话，剩余的老申自己找加油站进行销售。22、证人侯某的证言：我主要是在山东东明石化公司和南阳704油库进油。直接到南阳704油库结账，在南阳找个油罐车拉回来。山东进油是在家里通过东明石化的网上平台预约购油，预约后找油罐车，加油站派人跟车去，油款直接针对东明石化公司结算，油拉回来给油罐车结算运费。2017年的时候我用过王香梅的油罐车拉油，只付运费。23、证人程某1的证言：我从2017年的时候开始从王香梅那里进油，一直到2017年下半年的时候我说要97#的汽油，小申他们给我拉的是93#汽油，然后跟我说是97#，我发现后就不让他们给我拉油了。我不直接联系油厂，都是王香梅他们联系，油款是我有现金了就直接付给小申，没现金了先欠着。王香梅账本复印件显示我进的油应该没有记错，我当时认为是一样的价格，现在来看给我的油价和从油厂拉出来的油价不一样。2017年我从王香梅处购进的12次油，其中6次购进的汽油。这6次购进汽油油厂的进价加上每吨的运费应该是428643.7元，他们给我的报价总共是452540元，相差23896元。24、证人朱某1、苏某、宁某、吴某1、朱某2、田某2的证言：都证实从王香梅处购买过柴油。25、证人周某2的证言：左海军、申景勤两人在信用社贷款20万，与王香梅三人合伙购买油罐车拉油卖油。左海军有时下去收油款，王香梅不在淅川的话，我负责将收上来的油款转给王香梅。26、证人吴某2的证言：2013年6月份我跟着老板徐景坡在淅川县西簧乡修高速公路期间，王香梅向工地销售有半年的柴油。27、证人王某的证言：王香梅经营油罐车给加油站送油拉油，小申和左海军两个开车，我帮过王香梅核实过磅的数目后报给王香梅。28、证人万某、冯某1的证言：春蕾幼儿园的校车在冯海书加油站加油，2016年至2018年上半年大概了三万多元的油。29、证人张某的证言：冯海书加油站经营有五六年时间了，不清楚有没有手续，加油站有两个加油机，一个加柴油，一个加汽油。见过有一个男的和一个女的开着油罐车给冯海书送油。30、证人冯某2的证言：经常有个油罐车给冯海书送油，送油的是一个男的和一个女的，听说女的是寺湾的。送油的油罐车大的十几米长，小的十米左右。31、证人程某2、程某3、聂某、殷某的证言：证实在冯海书的油站加过油。32、被告人王香梅、申景勤、左海军、冯海书的供述与辩解。原审人民法院认为，被告人王香梅、申景勤、左海军、冯海书以营利为目的，违反国家规定，非法经营国家限制经营的成品油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。王香梅、申景勤、左海军系共同犯罪，王香梅系主犯，申景勤、左海军系从犯，依法应当从轻处罚。王香梅、申景勤系自首，依法可从轻处罚。左海军虽主动投案，但未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，冯海书到案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对于王香梅三人销售给刘某1、田某1的汽油，证人刘某1、田某1均证实除在南阳704油库进油是直接对准油库下单外，在其他地方进油则是由王香梅等人将油拉回来后加价出售。经审计，刘某1于2018年10月8日通过王香梅在南阳购进汽油5.3吨，计50350元，获利530元，可认定为运输行应予以扣除，其他部分仍应认定为非法经营。据此判决：一、被告人王香梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60万元。二、被告人申景勤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币51万元。三、被告人左海军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币51万元。四、被告人冯海书犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。五、对被告人王香梅、申景勤、左海军的违法所得人民币501641.6元；被告人冯海书的违法所得人民币9829.3元予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）王香梅上诉称：1、原判认定事实不清，证据不足，对于涉及2017年6月27日218094元的油料，认定为汽油没有事实依据；2、认定销售给刘某1、田某1汽油错误，仅是运输行为；3、非法经营数额应当扣除运费部分；4、王香梅系从犯，有自首情节；5、与省内其他类似案件相比，一审量刑过重，请求依法改判。其辩护人的辩护意见同上诉人的上诉意见。上诉人（原审被告人）申景勤上诉称：自己系从犯，有自首情节，主观恶性小，无违法记录，一审量刑过重，请求从轻处罚或改判缓刑。其辩护人的辩护意见同上诉人的上诉意见。上诉人（原审被告人）左海军上诉称：自己是自动投案，在侦查阶段已如实供述自己的罪行，应当认定为自首，一审量刑过重，罚金数额过高，请求二审改判。其辩护人的辩护意见是：1、对于三被告人加价明显在合理运费范围内的汽油销售数额，应当扣除；2、承包正规加油站后，即拥有合法手续，之后销售的数额应当扣除；3、左海军在第一次讯问时虽未全部供述，但已供述了主要犯罪事实，第二天即供述了全部犯罪事实，构成自首；一审认定事实不清，建议发还重审。经二审审理查明的事实和证据同一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够形成一个完整的证据链，本院予以确认。二审审理期间，上诉人王香梅、申景勤家人分别主动退缴违法所得各167214元。本院认为，上诉人（原审被告人）王香梅、申景勤、左海军、冯海书违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的应当专营的成品油，扰乱了成品油市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。王香梅、申景勤、左海军共同实施非法经营成品油的犯罪行为，构成共同犯罪；在共同犯罪中王香梅负责联系协调，管理帐目，收取支配资金，起主要作用，系主犯；申景勤、左海军负责拉油、送油，催收货款，起次要作用，系从犯。王香梅、申景勤系自首，依法可从轻处罚。左海军虽主动投案，但未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，冯海书到案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人王香梅上诉及辩护人称“涉及2017年6月27日一笔218094元的油料，认定为汽油没有事实依据”的理由，经查，原判对此已查明，据王香梅账本记载将该批油料的一部分销售给冯海书，与冯海书在其账本上记载的一致，足以认定该批油料为汽油，故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王香梅上诉及辩护人称“仅是给刘某1、田某1运输汽油”的理由，经查，证人刘某1、田某1均证实，除用王香梅的车运输过汽油外，还在王香梅处购买过汽油，原审已将王香梅等人运输行为涉及金额扣除，故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王香梅上诉及其辩护人、左海军辩护人称“非法经营数额应当扣除运费部分”的理由，经查，王香梅等人买进成品油后又转手卖出的行为本质上属于销售行为，应当以其非法销售额认定犯罪数额，对于王香梅等人销售时加价多少，是否在合理范围内，均不影响其销售行为的性质，不能因加价数额相当于运费，就否认销售行为，故该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人左海军上诉及辩护人称“左海军构成自首”的理由，经查，自首应当符合自动投案和如实供述两个要件，对于如实供述应当在到案后及时供述，左海军虽属于自动投案，但到案后否认主要犯罪事实，在其他被告人已经供述，侦查机关已掌握全案犯罪事实及证据的情况下，才做了如实供述，不符合法律设立“自首制度”的本意，故原审未认定其构成自首，并无不当，该上诉及辩护理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人左海军辩护人称“王香梅等人承包正规加油站后，即拥有合法手续，之后销售的数额应当扣除”的理由，经查，承包一般是单位内部行为，而本案所谓承包实际上是一种租赁关系，原经营者将场地、设备、手续全部租赁给王香梅等人，按约收取租金。《中华人民共和国行政许可法》明确规定：“禁止涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件”；《成品油市场管理办法》规定：“成品油经营批准证书不得买卖、出租、转借或者以任何其他形式转让。经营单位投资主体发生变化的，原经营单位应办理相应经营资格的注销手续，新经营单位应重新申办成品油经营资格。”因此，王香梅等人仍然不具有合法销售成品油的资格，故该辩护理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王香梅、申景勤、左海军上诉及其各自辩护人称“有多种从轻情节，一审量刑过重”的理由，经查，原审量刑时已充分考虑各上诉人具有的法定、酌定从轻情节，结合其犯罪情节、数额等综合评价后，予以量刑，并无不当，故该上诉及辩护理由均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪量刑适当，鉴于二审审理期间，上诉人王香梅、申景勤在家人配合下主动退缴违法所得，有一定的悔罪表现，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持河南省淅川县人民法院（2019）豫1326刑初647号刑事判决的第三、四、五项，即“被告人左海军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币51万元；被告人冯海书犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；对被告人王香梅、申景勤、左海军的违法所得人民币501641.6元；被告人冯海书的违法所得人民币9829.3元予以没收，上缴国库”；二、撤销河南省淅川县人民法院（2019）豫1326刑初647号刑事判决的第一项、第二项，即“被告人王香梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60万元；被告人申景勤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币51万元”；三、上诉人（原审被告人）王香梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60万元；四、上诉人（原审被告人）申景勤犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币51万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即王香梅的刑期自2018年10月26日起至2021年10月25日止；申景勤的刑期自2018年10月31日起至2021年4月30日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 赵 森审判员 吴 霞审判员 王飞舟二〇一九年十二月二十四日法官助理张雪书记员黄嘉如