贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔06民终1982号上诉人（原审被告）：铜仁市碧江区第二建筑公司，地址贵州省铜仁市碧江区解放路16号附3号。法定代表人：张羽，总经理。被上诉人（原审原告）：田辉，男，1983年7月18日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。被上诉人（原审被告）：张兵，男，1973年7月17日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。上诉人铜仁市碧江区第二建筑工程公司（以下简称“碧江二建”）因与被上诉人田辉、张兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2019）黔0627民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。碧江二建上诉请求：一、撤销原判，改判碧江二建不承担责任；二、本案一、二审诉讼费用由田辉、张兵负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中碧江二建与张兵约定，将碧江二建承建的沿河泉坝乡水田村、大泉村、三坝村高标准基本农田建设项目的劳务交由张兵施工，涉案项目并非建筑工程，不需要建筑资质。碧江二建与张兵形成承揽关系，碧江二建系定作人，张兵系承揽人，承揽合同有效。田辉作为张斌雇请工人在砌堡坎时受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应由张兵承担赔偿责任，一审法院认定碧江二建与张兵承担连带责任缺乏事实和法律依据。二、田辉承担的责任与其自身存在的过错程度明显不符。田辉作为一名从事相关行业多年的人，对施工现场环境应相当熟悉，明知工作环境可能存在一定安全隐患而未尽注意义务，自身存在过错，且事发时现场虽然有灰，但能见度很高，不存在田辉所说看不清的情形，发生此次安全事故完全是田辉自身过错导致，一审关于责任划分有失公允。三、田辉第一次鉴定所产生的挂号费、检查费、鉴定费1298.30元不应支持。事故发生后，田辉委托德江县人民法院法医司法鉴定所对其伤残等级进行司法鉴定。本案发回重审后，一审法院重审时，张兵申请对田辉的伤残等级、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定作出鉴定意见，一审法院最终采纳了贵州警察学院司法鉴定中心的鉴定意见计算田辉的损失。既然一审法院没有采纳德江县人民法院法医司法鉴定所作出的鉴定意见，那么为此次鉴定田辉产生的挂号费、检查费及鉴定费1298.30元也就无据可依，不应支持。四、田辉报销的医疗费5754元应在总赔偿款中予以扣除。本案中田辉住院治疗花费了医疗费12857.63元，张兵已经支付12247.90元，但田辉拿到发票后通过医疗报销了5754元，该部分属于重复主张，对于已经报销的5754元和张兵支付的12247.90元，应在总赔偿款中一并扣除。田辉、张兵二审中均未答辩。田辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令张兵、碧江二建连带赔偿田辉医疗费12858.63元、误工费30960元、护理费6340元、交通费388元、住宿费486元、住院伙食补助费2200元、营养费4500元、残疾赔偿金63184元、被扶养人田维高、陈茂英、田清杨、田清宇生活费共计33607.2元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2094.14元，共计162617.97元；2、案件受理费由张兵、碧江二建负担。一审法院认定事实：2016年5月25日，碧江二建将其承包的“沿河泉坝镇水田村、大泉村和三坝村高标准基本农田建设项目”工程以包工包料的方式承包给无承包资质的张兵，并签订了施工合同。2017年4月8日，田辉到张兵的案涉工程工地务工，约定田辉的劳动报酬为150元/天。2017年4月17日，田辉在砌堡坎过程中摔到堡坎下方的地上受伤。当日，田辉被送往沿河县人民医院治疗。经诊断，其受伤情况为：1、左桡骨远端骨折；2、多处软组织伤。田辉住院44天后于2017年5月31日出院，共花去医疗费12745.13元。其中，张兵垫付12247.90元，张兵之父对田辉护理了22天。2017年8月14日，田辉到沿河县人民医院复查，花去放射费112.5元。2017年11月1日，田辉和贵州黔沿律师事务所共同委托德江县人民医院法医司法鉴定，田辉的伤为伤残等级评定为十级、误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日，田辉支付鉴定费用共计1298.30元。田辉于2018年3月20日诉来沿河法院，沿河法院作出判决后，碧江二建不服提出上诉，贵州省铜仁市中级人民法院作出裁定，发回沿河法院重新审理。在重审过程中，张兵对田辉的伤残等级、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，田辉因钝性外力致左桡骨远端骨折及左尺骨茎突骨折，功能丧失属十级伤残，误工期限为180日、护理期限为60日、营养期限为90日。鉴定过程中，田辉支出交通费238元、住宿费486元，合计724元。一审法院另查明：田辉受伤时，配偶健在，其子田清杨（2010年7月19日出生）、田清宇（2017年1月7日出生）均未满十八周岁。自2010年以来，田辉在官舟镇场上租房由其妻送其子女读书，田辉本人来来往往，有时回家做农活，有时在官舟等附近打零工，其父亲田维高（1941年8月18日出生）系退休工人，有退休工资；其母亲陈茂英（1945年12月18日出生）健在，共生育张辉等六子女。一审法院认为，碧江二建将其承包的“沿河泉坝镇水田村、大泉村和三坝村高标准基本农田建设项目”工程以包工包料的方式承包给张兵，并签订了施工合同，属于工程转包合同关系。田辉到张兵转包的工程中务工，约定劳动报酬为150元/天，张兵与田辉之间属于雇佣关系。张兵没有建筑工程劳务承包资质，在建筑活动过程中未做好安全保障措施，致使田辉在砌堡坎过程中摔到堡坎下方的地上受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《人损解释》”）第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，张兵作为雇主应当对田辉的人身损害承担民事责任。碧江二建在将其承包的工程转包给张兵过程中，应当知道张兵没有建筑工程劳务承包资质，也没有尽到安全施工保障义务，碧江二建作为承包人应与张兵对田辉的损害承担连带责任。但从张兵提供的光碟看，田辉应意识到施工现场堡坎具有一定的危险性，田辉未尽注意义务，对其损害有一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳关系，提供劳务一方因劳造成他人损害的，由接受劳一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”规定,田辉自己也应承担一定的过错责任，减轻对方的赔偿责任，根据案情，酌定由田辉自己承担20%的责任。根据查明的事实，田辉遭受人身损害所产生的损失1.医疗费，田辉提供医疗费发票共计为12857.63元（住院费12745.13元+门诊射费112.5元），同时有住院病历资料、疾病证明书等印证，予以支持；2.误工费，田辉请求30960元。田辉未提供证据证明其有固定收入，参照贵州省上一年度职工年平均工资66279元计算；田辉第一次鉴定误工期限为150日，张兵不服申请重新鉴定的误工期限为180日，从田辉受伤的时间至鉴定时间，可采用误工期限180日，故田辉请求误工费30960元，根据计算较为合理，予以支持；3.护理费，参照贵州省上一年居民服务及其他服务业年平均工资38246元，护理期为60天，扣除张兵之父为田辉护理的天数22天，经计算应支持3981.78元（38246元/年÷365天×38天）。4.营养费，根据田辉的受伤情况，结合重新鉴定的营养期限90日，酌定为2700元（30元/天×90天）；5.交通费，田辉两次鉴定，根据田辉提供的交通费票据，田辉请求388元，予以支持；6.田辉请求住宿费486元，根据田辉到贵阳重新鉴定所提供的住宿发票，予以支持；7.住院伙食补助费，参照沿河国家机关一般工作人员县内出差伙食补助标准每天30元，计算支持1320元（30元/天×住院44天）；8.残疾赔偿金，虽然田辉提供证据证明从2010年起就在官舟镇场上租房居住，但经核实，其租房用于其小孩读书，田辉本人并没有在官舟长期居住生活，而是来来往往，有时在官舟务工，有时回老家做农活，其收入、生活并没有融入官舟场镇，应按照贵州省上一年度农村居民纯收入标准8869元/年，结合田辉的伤残等级计算为17738元（8869元/年×20年×0.10）；9.被扶养人生活费：（1）其父亲的生活费请求，田辉已放弃不予计算确认。其母亲陈茂英于1945年12月18日出生，其法定扶养义务人有田辉六姊妹，按照贵州省上一年度农村居民人均年生活消费支出标准8299元/年，计算应为1106.53元（8299元/年×8年×0.10÷6）。同理，其子田清杨4564.45元（8299元/年×11年×0.10÷2）、女田清宇生活费分别计算为7054.15元（8299元/年×17年×0.10÷2）；10.精神损害抚慰金，田辉的伤残为十级，酌定支持3000元；11.鉴定费，田辉请求2094.14元，有田辉提供第一次在德江鉴定的费用、第二次鉴定检查费用票据为据，予以支持。上述损失合计88250.68元，根据上述过错责任原则，由碧江二建与张兵对田辉损失80%承担连带赔偿责任，即连带赔偿70600.54元（88250.68元×80%），之前张兵向田辉支付的医疗费12247.90元，在兑现赔偿款中予扣除。田辉请求的多余部分损失不予支持。张兵、碧江二建在诉讼中各自辩称其不承担责任的事实和理由不充分，证据不足，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十三条、第十五条第一款第六项、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由张兵、铜仁市碧江区第二建筑公司自判决生效之日起10日内连带赔偿田辉医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和鉴定费等共计70600.54元，（兑现时，扣除之前张兵支付的12247.90元医疗费）；二、驳回田辉的其他诉讼请求。案件受理费1788.64元，由田辉负担788.64元，张兵与铜仁市碧江区第二建筑公司共同负担1000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于碧江二建与张兵之间的土地平整合同的性质问题。发包人将案涉“沿河泉坝镇水田村、大泉村和三坝村高标准基本农田建设项目”发包给碧江二建承建，碧江二建又将该项目转包给张兵，土地平整与建设工程中的场平与地基工程无本质差异，因此土地平整应属于建设工程范畴，合同性质属于建设工程施工合同性质，张兵作为不具有建筑资质的自然人转包案涉工程违反法律的禁止性规定，其合同无效。田辉在为张兵提供劳务过程中受到损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，一审法院判决由碧江二建与张兵承担连带赔偿责任并无不当。关于受害人田辉的过错程度问题。田辉在为张兵提供劳务堆砌堡坎时从堡坎高处跌落至地上，作为接受劳务一方，张兵未为田辉提供基本的安全防护措施，且张兵无建筑资质，故一审判决由张兵承担80%的赔偿责任，田辉自负20%的责任责任划分并无不当。关于案涉第一次鉴定所产生的挂号费、检查费、鉴定费1298.30元是否应归于田辉所受损失问题。田辉委托进行的第一次鉴定为评残和确定误工、营养、护理三期的时间，该鉴定也是为田辉请求赔偿义务人赔偿相关费用应当进行的，故田辉为该次鉴定支付的鉴定费等费用也应纳入其所受损失之内，一审法院处理并无不当。关于田辉报销的医疗费5754元是否应当扣除问题。田辉在沿河新型农村合作医疗局报销医疗费，其能否报销与报销多少与本案没有关联，田辉的报销行为并不能因此免除侵权人的赔偿义务，田辉要求张兵、碧江二建赔偿该部分医疗费并不违反法律规定。综上所述，铜仁市碧江区第二建筑工程公司的上诉理由不能成立，予以驳回；原判正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1565元，由铜仁市碧江区第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 王永生审判员 倪庆飚二〇一九年十二月十一日书记员 覃光林