海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5717号上诉人（原审被告）：海南天鸿海岛房地产开发有限公司，住所地：海口市龙昆北路2号珠江广场之地都大厦第九层A、B、C、D座，统一社会信用代码：9146000072127735XY。法定代表人：牛生原，总经理。委托诉讼代理人：段浩，海南问源律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾理，海南问源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南展鸿图广告传媒有限公司，住所地：海口市国贸路16-2号帝国大厦A-1608，统一社会信用代码：9146010059490150X5。法定代表人：王景新，总经理。委托诉讼代理人：陈海涛，海南法立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡肖肖，海南法立信律师事务所律师。上诉人海南天鸿海岛房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）因与被上诉人海南展鸿图广告传媒有限公司（以下简称展鸿图公司）广告合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决中的第一项，改判天鸿公司无需向展鸿图公司支付广告费288493.15元及违约金；2.一、二审案件受理费均由展鸿图公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，应予以改判。1、一审判决认定“签订合同后，原告按约为被告发布了广告，履行了合同义务”与客观事实不符。从展鸿图公司提交的六份验收单中，其中：第二份上显示的“验收日期是2016年11月18日”与第一次验收时间（2016年10月27日）仅相隔二十天时间就进行第二次验收，有悖常理；且区域营销策划中心签字处并非是李鹊桥、果小又两人签名，该签名人身份无法确认，落款时间与验收时间相差7天之久，此次不应认定为天鸿公司已进行了验收。第三份上显示的“验收日期是2016年12月2日”与第二次验收时间（2016年11月18日）仅相隔十五天时间就进行第三次验收，显然有悖常理；且区域营销策划中心签字处没有李鹊桥签名，该签名人身份无法确认，此次不应认定为天鸿公司已进行了验收。第六份上显示的“验收日期是2017年12月29日”但李鹊桥签名落款时间却是2017年12月28日，很显然，李鹊桥的验收签名存在假签行为（天鸿公司在一审庭审中已陈述该意见，并未引起重视），也没有果小又的签名，另一签名人身份无法确人；此次不能认定天鸿公司已进行了验收。天鸿公司与展鸿图公司签订《户外广告发布合同》（以下简称该合同）后，双方对广告投放验收尚未完成，合同总价款也没有最终确定结算。因此，一审判决的上述认定与事实不符，应当予以改判。2、一审判决并未对展鸿图公司先提供发票，天鸿公司再履行付款义务的事实予以审理和认定。根据该合同第六条第1款“甲方在收到乙方提供的正式发票后付款”的约定，在展鸿图公司没有按照该约定先履行提供发票义务前，天鸿公司有权拒绝付款，且依法不承担违约责任。但一审判决对该部分重要事实并未予以审理和认定，违反了人民法院在审理案件中应当客观、全面查明案件事实的基本原则。二、一审判决按年利率24%计算违约金是错误的，应当依法改判。1、按照该合同约定，展鸿图公司没有提供发票，天鸿公司无法确认应付金额，并非恶意不履行支付义务，因此，不应认定为违约。2、假若天鸿公司的付款义务与展鸿图公司的开具发票义务不具有合同对价关系，一审判决天鸿公司按未付款部分的年利率24%支付违约金，也没有事实和法律依据。（1）年利率24%只是用于民间借贷中的有关支付借款利息的法律规定，但并不能适用于违约金的法律规定。本案不是民间借贷案件，一审判决按年利率24%计算违约金没有事实和法律依据。（2）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条第二款当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，即违约金不得超过损失的30%。展鸿图公司没有提供合法有效的证据证明其实际损失的具体金额。因此，一审法院在展鸿图公司既未履行先开具发票的合同义务，也没有提交其已遭受实际损失具体金额相关证据的情况下，判令展鸿图公司按照年利率24%支付违约金显然没有事实和法律依据，应当予以改判。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。展鸿图公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，天鸿公司应当依约向展鸿图公司支付广告费用及违约金，天鸿公司上诉理由没有事实及法律依据，依法应予驳回。首先，展鸿图公司一审时提交的《户外广告发布合同》、验收单、工作联络单、业务回单及发票签收单等等证据材料，足以证实双方之间的合同真实、有效且已经实际履行，并最终因天鸿公司单方终止合同以及逾期支付广告费的违约行为致使双方法律关系终止。天鸿公司应当按照合同约定及相关法律规定向展鸿图公司支付广告费及相应违约金。其次，展鸿图公司提交的验收单等由天鸿公司的工作人员按照合同约定进行签字确认且天鸿公司对该事实予以肯定。同时结合，天鸿公司通知展鸿图公司暂停发放广告的工作联络单，足以证实展鸿图公司依约履行了为天鸿公司发布广告的合同义务，天鸿公司否认该事实但是没有提交任何证据证明，应当承担举证不能的后果。然后，《户外广告发布合同》第八条明确约定“……验收合格后，甲方（即天鸿公司）代表须及时在验收单上签字。”另外，按照该合同第七条的规定，在合同履行期内展鸿图公司需要按照天鸿公司的要求更换广告画面，具体更换次数、时间及具体更换画面内容均由天鸿公司确认，所以，间隔多久更换画面及验收完全由天鸿公司决定。展鸿图公司提交的验收单中有段春琳、果小又同时签字；段春琳、李鹊桥、果小又同时签字、李鹊桥、李晓雨同时签字且5716号案中的验收单同样有李鹊桥、李晓雨同时签字，故，天鸿公司实际允许并认可段春琳、李晓雨两人的签字，其履行职务的行为视同天鸿公司的行为。天鸿公司对此的抗辩没有任何依据。最后，发票是实际付款的凭证，而天鸿公司在没有支付任何款项的前提下要求展鸿图公司先开具发票没有事实及法律依据。另外，本案中天鸿公司存在展鸿图公司先向其开具发票后至今未支付广告费用的客观事实，展鸿图公司存在既没有收到货款又要预先垫付税费的双重损失，所以，展鸿图公司有权拒绝天鸿公司先行开具发票的要求，在天鸿公司支付涉案广告费用后展鸿图公司会及时向其开具相应金额的发票。二、既然天鸿公司不服一审判决参照年利率24%调整并计算违约金，就此提起上诉，恳请二审法院按照双方签订的《户外广告发布合同》的具体约定计算违约金并依法改判。结合天鸿公司逾期付款的客观事实，根据《户外广告发布合同》的约定，以及《业务回单》，改判天鸿公司按照应付款项的千分之五支付违约金。同时结合天鸿公司单方终止合同的事实，根据《户外广告发布合同》的约定，改判天鸿公司按照合同总价款20%的违约金。综上，一审法院认定事实清楚，天鸿公司应当承担向展鸿图公司支付广告费用及违约金的法律责任，请法院依法改判按照双方之间签订的真实、有效的合同之具体约定确定违约金。展鸿图公司向一审法院起诉请求：1.天鸿公司向展鸿图公司支付欠付的广告费用共计288493.15元；2.天鸿公司向展鸿图公司支付违约金共计793161.16元；3.诉讼费用由天鸿公司承担。一审法院认定事实：2016年10月20日，展鸿图公司、天鸿公司签订《户外广告发布合同》，约定天鸿公司租用展鸿图公司户外单立柱双面三面翻广告牌，合同发布期限共计24个月即2016年8月31日至2018年8月31日。两年广告费为78万元，发布期分八次支付：1.《户外广告发布合同》签订后15个工作日内支付78000元；2.广告发布经天鸿公司验收合格15个工作日内支付78000元；3.广告发布6个月支付78000元；4.第一年度广告到期前一个月底支付156000元；5.广告发布后第15个月底前支付117000元；6.广告发布后第18个月底前支付78000元；7.广告发布后第21个月底前支付117000元；8.广告发布后第24个月底前支付78000元。如天鸿公司未按约定支付广告费，则按当期应付款项的千分之五支付滞纳金，如双方任何一方单方面终止合同，违约方需向守约方支付合同总价款20%的违约金。签订合同后，展鸿图公司按约定发布了广告。2016年10月29日，天鸿公司策划主管李鹊桥、总监果小又在验收单上签字确认2016年10月27日验收合格。2018年3月1日，天鸿公司向展鸿图公司发送工作联络单，要求即日起，暂停执行双方签订户外广告发布合同事项，具体恢复执行时间以天鸿公司书面通知为准。展鸿图公司于2018年3月1日暂停发布户外广告。天鸿公司分别于2017年7月25日、2017年11月10日向展鸿图公司支付156000元、78000元，后因天鸿公司一直未依约支付广告费，展鸿图公司遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，展鸿图公司、天鸿公司签订的《户外广告发布合同》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应按照合同约定行使权利、履行义务。展鸿图公司按约为天鸿公司发布了广告，履行了合同义务。天鸿公司未按约定支付广告发布费，构成违约。天鸿公司抗辩验收单上的签字人员李鹊桥虽是天鸿公司员工，存在假签受贿行为，不予认可验收单效力，一审法院认为天鸿公司员工签字验收应属职务行为，其签收应视为天鸿公司签收，故对该抗辩意见不予采纳。展鸿图公司以合同约定的发布费金额，按照实际发布天数计算，并扣除已支付的广告费234000元，请求支付尚欠广告制作及发布费288493.15元（780000元×489天／730天-234000元=288493.15元），符合约定，一审法院予以支持。关于违约金是否过高的问题。双方在《户外广告发布合同》中约定未按约定支付广告费，则按当期应付款项的千分之五支付滞纳金。另，双方又在合同约定如任何一方单方面终止合同，违约方需向守约方支付合同总价款20%的违约金。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，展鸿图公司主张违约金的计算方式明显过高，应当予以调整，一审法院酌定应以未付款为基数，从应付款之日起，按年利率24%计算的金额计算违约金。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，一审判决：一、天鸿公司于本判决生效日起十日内向展鸿图公司支付广告费288493.15元及违约金（以156000元为基数，自2017年8月1日起按年利率24%计算至实际还清之日止；以117000元为基数，自2018年2月1日起按年利率24%计算至实际还清之日止，以15493.15元（288493.15元-156000元-117000元=15493.15元）为基数，自2018年5月1日起按年利率24%计算至实际还清之日止）；二、驳回展鸿图公司其他的诉讼请求。案件受理费14534元，减半收取7267元，由天鸿公司负担4800元，由展鸿图公司负担2467元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：展鸿图公司一审提交六份天地凤凰城项目发布验收单，其中天鸿公司在2016年10月27日验收单上签字人是李鹊桥、果小又；2016年11月18日验收单上签字人是段春琳；2016年12月2日签字人是段春琳、果小又；2017年3月23日是李鹊桥、果小又；2017年8月26日签字人是李鹊桥、果小又；2017年12月29日签字人是李鹊桥、李小雨。天鸿公司对李鹊桥、段春琳、果小又、李小雨均是该公司员工的身份无异议，但认为除李鹊桥外，其余人员并不是直接接触项目的人。展鸿图公司一审提交二份发票签收单，时间是2017年12月12日，签收人是李鹊桥。证明展鸿图公司按合同要求先开具发票，金额共15.6万元，但天鸿公司并未付款。天鸿公司以发现李鹊桥有很多假签和受贿行为为由，对李鹊桥签字的材料均不认可。另查，天鸿公司（甲方）与展鸿图公司（乙方）签订的《户外广告发布合同》第六条第1款和《补充协议》第三条第1款均约定“甲方收到乙方提供的正式税务发票后付款”。此外，二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点是天鸿公司是否应向展鸿图公司支付广告费及违约金的问题。天鸿公司认为展鸿图公司提交的前三份验收单的验收日期过于接近，有悖常理且签名人身份无法确认。根据双方合同约定，展鸿图公司应根据天鸿公司提供的广告画面设计文件进行制作并安装，并在发布3日内向天鸿公司提供验收单，天鸿公司签字确认视为验收合格。由于双方并未约定验收必须间隔的期限，且在验收单上签名的李鹊桥、段春琳、果小又、李小雨均是天鸿公司的员工。天鸿公司认为李鹊桥有假签行为，但没有提交证据证明，故本院对天鸿公司否认双方已经对广告投放进行验收的理由不予采信。对于天鸿公司提出展鸿图公司未按合同约定先履行提供税务发票义务，故其有权拒绝付款且不承担违约责任的问题。根据本案查明的事实，天鸿公司在2017年11月10日向展鸿图公司支付第二笔款78000元后，展鸿图公司按合同约定向天鸿公司开具二张发票，金额均为78000元，天鸿公司于2017年12月12日签收发票后并未付款。由于在广告合同当中展鸿图公司应履行的主要义务是发布广告，开具发票仅是合同的附随义务，在展鸿图公司已经履行主要义务之后，天鸿公司以展鸿图公司未先开发票为由拒付广告费用缺乏相应的事实和法律依据。对于天鸿公司认为一审判决按年利率24%计算违约金错误的问题。本院认为,天鸿公司与展鸿图公司在合同中约定，逾期付款按应付款项日付5‰的滞纳金；单方终止合同，违约方应向守约方支付合同总价款20%的违约金。因天鸿公司在一审中认为约定的违约金标准过高,请求法院予以酌减,一审法院在结合双方合同约定的滞纳金和违约金标准、考虑违约金补偿性与惩罚性的双重属性等,将违约金计算标准调整为按照年利率24%的标准并无不当。因此,本院对天鸿公司的上述主张均不予支持。综上所述，天鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14534元，由上诉人海南天鸿海岛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋 泽审 判 员 陈立夫审 判 员 袁 蓉 二〇一九年十二月二十日法官助理 覃 文书 记 员 武梅帆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；