安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9379号上诉人（原审原告）：朱礼东，男，1979年8月5日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：杨多法，安徽惟泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：任振国，安徽惟泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥锦都新型建材有限责任公司，住所地安徽省合肥市义城镇义城社居委，统一社会信用代码913401007918864096。法定代表人：黄义发，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王宏芹，安徽蓝雁律师事务所律师。上诉人朱礼东因与被上诉人合肥锦都新型建材有限责任公司（以下简称锦都公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初2434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱礼东上诉请求：1.请求撤销一审判决第二、四项，按照朱礼东实际工资标准改判支持朱礼东在一审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由锦都公司负担。事实与理由：1.朱礼东的工资标准不应扣除800元社保补贴。部分工资条上虽有朱礼东的签字，但从工资表中可以看出，朱礼东的基本工资逐年下降，社保补贴逐年上升，显然是锦都公司利用自己的主动地位将朱礼东的部分工资分割成社保补贴，朱礼东实际并未拿到社保补贴。锦都公司也只提供了部分工资表，一审法院不应不加审查就支持锦都公司的全部意见。并且，一审法院该项认定会导致劳动者的合法权益被用人单位在法院的保护下随意侵犯。2.未休年休假工资标准不应在工资基础上扣除800元，该800元不是真正的社保补贴，而是朱礼东工资的一部分。3.经济补偿金依法应当支持。锦都公司没有为朱礼东缴纳社会保险，也拖欠工资达三个月，许多员工至今都未发放到位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，朱礼东关于经济补偿金的请求应予支持。4.关于加班工资。朱礼东普遍每天上班12小时是事实，这也符合混凝土行业的性质。该行业如要求员工随时待岗而不支付加班工资，依法应当向所在地劳动部门申请不定时工作制的批复。而锦都公司并未获批不定时工作制，也没有提供朱礼东的考勤记录，不能证明朱礼东是按照法定时间工作。锦都公司作为用人单位有义务统计劳动者的实际工作时间，不能仅凭劳动者的举证责任就推卸用人单位的举证责任。一审法院并未要求锦都公司出具任何员工考勤记录，依法应由锦都公司承担举证不能的责任。另外，从一审庭审记录中也可以看出，朱礼东是有加班事实的，只是不能证明具体加班时长，相关证据由锦都公司掌握，锦都公司有义务提供两年内的考勤记录。5.锦都公司构成拒不支付劳动报酬罪，请求法院移送侦查机关。综上，请求支持朱礼东的上诉请求。锦都公司辩称，一审认定事实、适用法律正确。朱礼东的各项请求以及事实和理由均与劳动仲裁申请书、一审起诉状一致，各项诉请与理由在劳动仲裁、一审阶段进行了全面的审查和审理，各项观点也经过了充分的辩论。在二审诉讼阶段，朱礼东未有任何新的事实和证据，其上诉主张是不能成立的。1.关于解除劳动关系问题。双方劳动合同实际上已经于2018年8月20日解除，原厂房已经拆迁，公司于2018年8月10日已全部停工，朱礼东由于不愿意到新站工作而早于8月20日前离开了公司，未再提供任何劳动。双方事实劳动关系已经解除，这点在仲裁及一审阶段也已经认定。2.锦都公司不拖欠加班费。第一，朱礼东诉请的加班事实不存在。锦都公司采取干一天休息一天的方式，每周只是工作3.5天，每天只是8小时，且存在淡旺季之分，在淡季的时候，经常停工一到两个月。第二，旺季可能偶尔有加班，但也在工资结算时支付了加班费，工资条上的加班费由朱礼东签字确认，锦都公司不需要重复支付加班费。同时，朱礼东在收到工资时并未提出异议。加班费的举证责任在朱礼东，朱礼东并没有举证证明其存在加班的事实，也没有举证证明锦都公司拖欠其加班费。第三，锦都公司发放工资、朱礼东签收工资条及收到工资时，从未就工资向锦都公司提出过任何异议，其认可锦都公司发放的工资数额，也认可其工资组成。第四，加付的25%补偿金不仅事实不存在，且法律依据也已被人社部[2017]87号文《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》废止。同理，法定节假日加班费及加付的补偿金锦都公司也无需支付。3.关于未休年休假工资，一审法院已经作出判决，锦都公司同意按照一审判决支付。4.关于朱礼东2018年6、7、8月工资。经过核算，锦都公司已经付清。朱礼东在2018年9月份根本没有提供工作，故不存在该月工资。5.关于补缴社会保险问题。锦都公司同意按照仲裁裁决及一审判决为朱礼东补缴社会保险，但必须朱礼东配合，且朱礼东也应承担其个人应承担的费用。6.锦都公司不应支付经济补偿金。第一，由于锦都公司搬迁，朱礼东不愿意到新站工作，其主动离职并要求与锦都公司解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的条件。第二，锦都公司将社会保险费以补贴形式直接支付给了朱礼东，朱礼东并没有向社会保险经办机构主张为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费，社会保险经办机构亦未给锦都公司指定办理期限，锦都公司也未收到任何社会保险经办机构要求补办社会保险的指令，故朱礼东即使以未办社会保险为由解除劳动合同，锦都公司也不需要支付经济补偿金。可见《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十六条规定。7.朱礼东主张的各项工资的计算方式也是错误的。社保补贴在朱礼东签字确认的工资表上有载明，朱礼东的工资总额中包含的800元社保补贴不属于工资范畴。一审法院认定的平均工资数额有事实依据。朱礼东向一审法院起诉请求：1.解除朱礼东与锦都公司劳动关系；2.锦都公司支付延时加班费86700元及25%经济补偿金21675元；3.锦都公司支付节假日加班工资15300元及25%经济补偿金3825元；4.锦都公司支付年休假工资6120元及25%经济补偿金1530元；5.锦都公司支付2018年6、7、8、9月工资共24000元及25%的经济补偿金6250元；6.锦都公司为朱礼东补办2016年5月至2018年9月的各项社会保险；7.锦都公司支付未依法缴纳社会保险经济补偿金15000元（6000×2.5个月）。一审法院认定事实：2016年5月，朱礼东到锦都公司处从事搅拌车驾驶员工作。锦都公司承租的生产经营场地熔盛工业园因需要重新开发建设，锦都公司被通知自2018年6月20日起开始清场，2018年6月28日起全面停电、停水，自行安排撤场。2018年8月31日，朱礼东离开锦都公司，此后未再到锦都公司处工作。朱礼东在职期间，锦都公司已向朱礼东发放2018年6月、7月、8月工资，但一直未为朱礼东缴纳社会保险费。2017年9月至2018年8月朱礼东应发工资总计为41530元（含每月养老保险费800元）。朱礼东于2017年4月周日工作1天。朱礼东向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除朱礼东与锦都公司劳动关系；2.锦都公司支付延时加班费86700元及25%经济补偿金21675元；3.锦都公司支付节假日加班工资15300元及25%经济补偿金3825元；4.锦都公司支付年休假工资6120元及25%经济补偿金1530元；5.锦都公司支付2018年6、7、8、9月工资共24000元及25%的经济补偿金6250元；6.锦都公司为朱礼东补办2016年5月至2018年9月的各项社会保险；7.锦都公司支付未依法缴纳社会保险经济补偿金15000元。包河区仲裁委于2018年12月28日作出仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、锦都公司支付朱礼东年休假工资2026元；三、锦都公司支付朱礼东2018年6、7、8月工资共7154元；四、锦都公司为朱礼东补缴2016年5月至2018年8月期间的社会保险费；五、驳回朱礼东的其他仲裁请求。一审法院认为，因锦都公司于本案诉讼前已付清朱礼东2018年6月至8月工资，朱礼东再次要求锦都公司支付，无法律依据，对此请求不予支持。朱礼东要求支付拖欠工资25%经济补偿金，无法律依据，不予支持。双方争议的焦点之一是双方解除劳动合同的时间。朱礼东自2018年8月31日离开锦都公司后，未再到锦都公司处工作，此后朱礼东申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，说明双方的劳动合同因朱礼东要求解除而于2018年8月31日解除。双方争议的焦点之二是锦都公司是否应支付朱礼东解除劳动合同经济补偿金。虽然锦都公司因其承租的生产经营场地需要重新开发建设，被要求限期撤场，但此并不必然导致双方劳动合同不能继续履行。朱礼东离职时并未通知锦都公司解除劳动合同及解除劳动合同的原因，而锦都公司亦一直未通知朱礼东解除劳动合同，因此其后朱礼东再以锦都公司存在未缴纳社会保险费的理由要求给付解除劳动合同经济补偿金无法律依据，对此请求不予支持。双方争议的焦点之三是朱礼东解除劳动合同前十二个月平均工资数额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据此规定，朱礼东2017年9月至2018年8月的工资收入中包括的养老保险费每月800元，应不属于应得工资范围，由此朱礼东的月平均工资应为2661元【（41530-800×12）÷12】。双方争议的焦点之四是锦都公司应否支付朱礼东年休假工资。锦都公司应承担举证证明解除劳动合同前已安排朱礼东休年休假或支付其未休年休假工资的责任。本案中锦都公司未能提供相应证据证明，应承担举证不能的后果，故朱礼东主张未休年休假的事实成立。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，朱礼东累计工作期限已满1年不满10年的，年休假5天。朱礼东主张2017年至2018年8月离职时的年休假工资符合规定，予以支持，年休假工资为1958元[2661÷21.75×（5+243÷365×5）×200%]。朱礼东要求支付年休假工资25%经济补偿金，无法律依据，不予支持。双方争议的焦点之五是锦都公司应否支付朱礼东加班工资。朱礼东对加班事实负有举证责任。朱礼东所提供的证据证明周日加班1天，而锦都公司未举证证明安排朱礼东调休或支付其加班工资，故锦都公司应给付朱礼东加班工资245元（2661÷21.75×1×200%）。朱礼东主张给付加班工资25%经济补偿金，无法律依据，对此请求不予支持。朱礼东主张其他加班事实，因其未提供相应证据证实，对其他加班工资的请求，不予支持。双方争议的焦点之六是锦都公司为朱礼东补缴社会保险费的截止时间。对于仲裁裁决锦都公司为朱礼东补缴2016年5月至2018年8月期间的社会保险费，双方均无异议。因朱礼东于2018年8月31日离开锦都公司，双方劳动合同随即解除，朱礼东主张社会保险费缴纳至2018年9月，无事实依据，对此请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条（二）项、第五十条、第七十二条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、朱礼东与合肥锦都新型建材有限责任公司解除劳动合同；二、合肥锦都新型建材有限责任公司给付朱礼东年休假工资1958元、加班工资245元，合计2203元，于判决生效之日起十日内付清；三、合肥锦都新型建材有限责任公司于判决生效之日起三十日内为朱礼东补缴2016年5月至2018年8月期间的社会保险费（具体缴费金额由社保经办机构审核，费用由双方按比例承担）;四、驳回朱礼东的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥锦都新型建材有限责任公司负担。二审期间，双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于朱礼东离职前12个月的月平均工资应否扣除社保补贴800元的问题。根据锦都公司提供的工资表可以看出，2017年8月之前的工资表中均载明有社保补贴的具体数额。工资表有朱礼东的签字确认，应当视为其对自身每月收入构成的确认。同时，在后期的工资表中社保补贴数额均为每月800元。2017年8月起，朱礼东的工资虽改为转账方式发放，不再需要在工资表中签字确认，但通过离职前12个月的银行流水可以看出，朱礼东每月收入与此前通过工资表签字确认的收入并无明显减少，且也无证据反映锦都公司与朱礼东在2017年8月之后曾就每月收入构成曾进行过协商并达成新的一致意见。据此，结合之前的工资表中均存在社保补贴的客观事实，本院认为朱礼东离职前12个月的收入中包含每月800元的社保补贴，该款不属于工资范围，一审法院认定朱礼东离职前12个月的平均工资为2661元并无不当，本院亦予以确认。关于朱礼东上诉主张的未休年休假工资及25%经济补偿金。根据《职工带薪年休假条例》相关规定，一审法院依据朱礼东的工作年限、平均工资水平，已经支持了朱礼东相应的未休年休假工资，故其该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。朱礼东主张额外25%经济补偿金亦于法无据，本院不予支持。关于朱礼东上诉主张的2018年6月至2018年9月份工资及25%经济补偿金。在二审审理过程中，双方均确认劳动关系解除时间为2018年8月底，对锦都公司已于本案诉讼前付清2018年8月之前的工资亦无异议。朱礼东主张额外25%经济补偿金于法无据，本院不予支持。关于朱礼东上诉主张的经济补偿金。因锦都公司厂址搬迁，导致其客观上已经无法在原有工作地点为朱礼东提供工作岗位。而就工作地点的变更，锦都公司与朱礼东又未协商一致。在此情况下，因锦都公司未能按照合同约定提供劳动条件，朱礼东提出解除劳动关系，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项，锦都公司应当向朱礼东支付经济补偿金。根据朱礼东的工作年限及工资水平，锦都公司应向朱礼东支付经济补偿金6653元（2661元/月×2.5个月）关于朱礼东上诉主张的加班费及25%经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，从朱礼东签字确认的工资条中可以反映朱礼东在职期间存在加班事实，但同时也反映锦都公司已经支付了加班费。在此情况下，朱礼东仍向锦都公司主张加班费，应当提供充分证据予以证明。但根据现有证据并不足以反映锦都公司存在尚未支付加班工资的加班时长。因此，一审法院对朱礼东主张的加班费及额外25%经济补偿金的请求不予支持并无不当，本院亦不予支持。关于补缴社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故社会保险费的征缴属于社会保险费征收部门的法定职责。因此，补缴社会保险属于行政管理范畴，朱礼东就此依法应向社会保险费征收机构申请，由社会保险费征收机构依法处理，本院依法不予处理。综上所述,朱礼东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初2434号民事判决第一项、第二项，即“朱礼东与合肥锦都新型建材有限责任公司解除劳动合同”、“合肥锦都新型建材有限责任公司给付朱礼东年休假工资1958元、加班工资245元，合计2203元，于判决生效之日起十日内付清”；二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初2434号民事判决第三项、第四项；三、合肥锦都新型建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付朱礼东经济补偿金6653元；四、驳回朱礼东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥锦都新型建材有限公司负担；二审案件受理费10元，由朱礼东负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年十二月三十一日法官助理鲍晶晶书记员陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。