安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2988号 上诉人（原审被告）：黄鹏程，男，1994年4月20日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：王洪涛，安徽彭线旗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘芬芬，女，1970年9月11日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：朱小董，安徽宝诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘海露，男，1990年5月8号出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人黄鹏程因与被上诉人刘芬芬、刘海露委托理财合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄鹏程及其委托诉讼代理人王洪涛，被上诉人刘芬芬的委托诉讼代理人朱小董到庭参加诉讼，被上诉人刘海露经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 黄鹏程上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，判决错误。黄鹏程与刘芬芬系劳动关系和委托代理关系，本案经营的彩票店面是刘芬芬经营，其投资的款项系自营项目且吸纳外部资金投资理财，对于彩票店面的收益和亏损自然由刘芬芬和其他投资股东承担。一审法院将举证责任推向黄鹏程是错误的，相应证据应让刘芬芬提供。如果一审认定黄鹏程有过错，那也是投资失败后的账目问题，账目的同济系刘海露负责，刘海露与刘芬芬之间有亲友关系。一审法院对《体育竞彩投资理财合同》的认定是错误的，该合同只能算是对于员工的激励措施或吸纳外部资金的手段。欠条数额的认定并未经双方核算，也没有核算的依据，刘芬芬自营投资款如果有亏损，全部由黄鹏程、刘海露承担是缺乏依据和显失公平的。一审法院对资金管理的分析是错误的，案涉合同显失公平，黄鹏程签订合同应当是职务行为。一审法院认定全部资金损失408802元缺乏证据印证。 刘芬芬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄鹏程签订的投资理财合同是其以个人名义签订并签字，代表的是个人行为，也是其真实意思表示，与公司无任何关系。黄鹏程、刘海露给刘芬芬出具欠条是其两人的真实意思表示，并没有任何人限制黄鹏程、刘海露人身自由、强制逼迫其签字，黄鹏程的上诉请求不能成立。 刘海露未答辩。 刘芬芬向一审法院起诉请求：1.判令黄鹏程、刘海露偿还刘芬芬投资款84456元；2.本案诉讼费用由黄鹏程、刘海露承担。 一审法院查明的事实为：黄鹏程、刘海露受雇于象鑫利公司从事体育彩票销售工作。自2016年3月起，黄鹏程、刘海露单独或共同以个人名义签字与刘芬芬（象鑫利公司的法定代表人）、江腾飞、江涛、张誉耀、王桂福、刘永军、高玄、于可可等人签订《体育竞彩投资理财合同》，吸收资金用于购买体育彩票。其中，2016年3月3日，黄鹏程个人出具收条，收取刘芬芬1万元，写明用于购买体彩；2016年4月3日，刘芬芬投资5万元，黄鹏程作为甲方，刘芬芬作为乙方，双方签订《体育竞彩投资理财合同》；2016年4月26日，刘芬芬投资4万元，刘海露、黄鹏程作为甲方，刘芬芬作为乙方，双方签订《体育竞彩投资理财合同》。《体育竞彩投资理财合同》约定的内容主要有：关于出资及收益，乙方以理财方式出资给甲方，由甲方制定并执行购彩计划。预计收益为本金的15%；关于操作理念，“甲方代表乙方进行体育竞彩彩票投资操作，目标是在控制好风险的前提下尽量增加收益。甲方的投资理念是追究安全的利润，所以对帐户的资金管理很谨慎，操盘的原则是风险控制管理第一，以追求长期的稳定获利为操盘目标，通过高中奖率来提高收益”；关于利润与风险，“1、以一万本金计算：盈利在20%以下，则甲方提取20%；盈利20%-40%的，则甲方提取30%……；盈利在40%以上的，则甲方提取50%……。2、在购彩过程中，由于亏损造成的本金损失，甲方给予30%的补偿。3、由于购彩计划为周期计划，如果乙方因个人原因要求中止投资而使计划终止所造成的本金损失，甲方不予赔偿。”上述合同签订后，由黄鹏程、刘海露二人共同管理使用刘芬芬及其他投资人的投资资金，在每月给象鑫利公司的报表中竞彩投资部分单独列算。自2016年4月份起，两人做虚假报表不报亏损而报盈利，直到2016年9月份无资金为彩票机充值而被发现。象鑫利公司与投资者共同找到黄鹏程、刘海露，2016年9月30日，由黄鹏程、刘海露两人共同给投资者分别打了欠条，其中，给刘芬芬打的欠条金额为84456元，并承诺2016年10月3号还清。此后，刘海露将其自认应承担的134401元交给了象鑫利公司，黄鹏程则不愿承担责任。2016年10月8日，象鑫利公司向公安机关控告称黄鹏程非法侵占公司资金、挪用公款、诈骗，理由为交给黄鹏程的公款62890.12元和黄鹏程、刘海露二人吸收个人彩民的资金41万元，共472890.12元不翼而飞，按二人报表亏损12.1万元后，仍有357290.12元没有下落。利辛县公安局经审查后认为“黄鹏程代为他人进行竞彩理财，亏损后产生经济纠纷，没有犯罪事实，决定不予立案。” 一审法院认为，本案系民间委托理财合同纠纷案件，双方约定通过投资体育竞彩的方式进行理财，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。本案争议焦点有二，一是二被告与刘芬芬签订《体育竞彩投资理财合同》的行为是个人行为还是公司行为；二是二被告应否为投资客户的资金损失承担责任。关于争议焦点之一，该院认为，涉案的《体育竞彩投资理财合同》从形式上看，甲方写明为二被告个人，由两人单独或者共同作为甲方在合同上签名，二被告个人为合同当事人；从内容上看，竞彩投资资金的操作由二被告负责，利润与风险也由二被告与刘芬芬之间分担，这应当也是二被告隐瞒亏损的动机和原因所在；从合同履行上看，资金均由二被告个人管理和使用，不需要象鑫利公司的审批，象鑫利公司的利益在于增加了彩票销售营业额，并且，从公安机关对两人的问话看，两人也可以在其他网点购买彩票，也曾把本网点的中奖彩票拿到其他网点兑奖换取现金，因此，涉案合同的签订应视为黄鹏程、刘海露的个人行为。关于争议焦点之二，二被告管理、使用投资者的资金进行竞彩投资理财的过程中，按两人的说法是投资出现亏损，但是，两人以虚假的盈利报表报给公司和投资人，与此同时又不能提供真实的账目和投资凭证（比如开奖前投资购彩的记录和相应的彩票凭证），因此，二被告对投资资金未能尽到其应尽的管理义务，不能证明亏空的资金完全系正常投资出现的亏损，具有显著的过错，应当承担民事责任，赔偿投资者的损失。二被告就此已共同向刘芬芬出具欠条，刘芬芬诉请二被告偿还，该院予以支持。黄鹏程辩称其签订投资理财合同是职务行为，应由公司承担责任，该院不予采信，并且，即使如其所说“投资的钱是给公司的，投资操作也是公司操作的”，那么当公司资金去向不明时，作为该资金管理者的个人也不能想当然就不用承担责任。刘海露称其仅对全部资金损失408802元中的134401元承担责任，系其个人陈述，并无黄鹏程认可，该院不予采信。刘海露已向象鑫利公司支付的134401元，如果此后象鑫利公司不能合理向投资者分配该款以免除刘海露的相应责任，刘海露可向该公司主张返还。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条第一款的规定，判决：黄鹏程、刘海露于判决生效之日起五日内偿还刘芬芬投资款84456元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费956元，由黄鹏程、刘海露负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：黄鹏程应否在本案中承担责任。案涉两份《体育竞彩投资理财合同》分别为黄鹏程个人和黄鹏程、刘海露和刘芬芬签订，黄鹏程主张其系履行职务行为，但合同上并未加盖公司印章且其未能提供有权代表公司签署理财合同的相关授权，故其关于职务行为的上诉意见不能成立。黄鹏程主张案涉《体育竞彩投资理财合同》显失公平，但未向权利机构申请撤销该合同，故其该项上诉意见本院亦不予采信。黄鹏程作为完全民事行为能力人，应当知晓签署欠条的法律后果，其向刘芬芬出具欠条后并未相权利机构申请救济，故一审认定该欠条系其真实意思表示、判令其按照欠条中载明的数额承担还款责任并无不当。 综上，黄鹏程的上诉意见不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1911元，由黄鹏程负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 马 超 审判员 周甜甜 二〇一九年十二月二日 书记员 张宇楠