海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5204号上诉人（原审被告）：海南宜欣实业有限公司（原海南宜欣房地产开发有限公司），住所地海南省海口市明珠路8号宜欣商业广场1层，统一社会信用代码：914600007358355195。法定代表人：黄凤琴，经理。委托诉讼代理人：樊伟，海南京园律师事务所律师。委托诉讼代理人：王爱南，海南京园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区民享路4号，统一社会信用代码：914408001943716773。法定代表人：陈顺利，董事长。委托诉讼代理人：江波，广东晟典律师事务所律师。上诉人海南宜欣实业有限公司（以下简称宜欣公司）因与被上诉人广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初14330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜欣公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法判决确认本案应付工程造价为776820.03元；2.本案诉讼费由八建公司承担。事实和理由：第一，一审计算4%的利润损失是重复计算利润损失，理由如下：已完工部分1094234.16元已包含完工部分全部利润，已送到工地未安装的179.79吨钢材，按照包干价格8200元每吨计算（八建公司钢材采购价3380元/吨）。不仅包括钢材材料全部利润，还包含施工安装完工的利润，再按照《施工合同》暂定总价款4%计价324097.2元是重复计算工程利润。任何工程项目存在盈利和亏损两种可能性，工程项目的亏损和利润是由工程项目的合同定价、计价方式、材料采购价格、人工费用、管理费用、税金、不可预见费等企业综合管理形成的结果，本案工程是否盈利系未经审计的不确定因素。本案《施工合同》是暂定总价款不是实际结算的价款，实际结算按照工程量计价，工程量是按照现场送货过磅钢材吨数计算，故上述工程利润4%与合同约定不符，缺乏事实根据和证据证明。第二，一审计算104600元吊车费经济损失与《施工合同》第二条约定的工程计价已包括吊车费不符。吊车费是包干价8200元/吨的组成部分，已完工部分1094234.16元之中已包括钢材的吊车费，一审单列吊车费是重复计算工程款。在2015年4月30日八建公司撤离的时候就应当撤走两台吊车，八建公司延迟撤走两台吊车所产生的费用应当由八建公司自己承担。在八建公司停工撤场之后，宜欣公司已要求八建公司限期撤走吊车，八建公司自己延迟撤走吊车，宜欣公司不应当承担延迟撤走吊车的责任。第三，一审计算已送货未安装现场钢材179.79吨，按照包干价格8200/吨计价，与《施工合同》第二条约定不符。包干价8200元/吨是指八建公司已完成送货、包括二次转运、检测、安装、焊接、包环氧富锌除锈、包防火漆、包人工、包消耗品、包拉弯及定型、包内手脚架搭设、包栓位砼凿除等一切包干后的价格。通常的施工企业与建设单位钢材材料结算计价方式是海口市的定额信息价，该定额价格已包括钢材材料价款、加工费、人工、利润、税金等，按照鉴定报告第0129页参照海口市定额价格计算钢材179.79吨材料价格为980194.03元（84.69吨×5453.05元/吨+84.12×5346.32元/吨+10.98吨×6251.62元/吨=980194.03元）。一审多计算未施工未安装钢材179.79吨材料的损失为494083.97元（包干价1474278元-定额价格980194.03元），高于该部分钢材定额价值和通常施工企业和建设单位的材料结算价格，请二审予以纠正。第四，本案一审解除合同的损失总额不超过1145402.2元（980194.03元+备料钢板运输保管费153208.17元+窝工费12000元=1145402.2元），70%的责任为801781.54元，按照70%责任宜欣公司最终支付的工程款和经济损失不应超过9060157.7元。第五，关于备料钢板鉴定的153208.17元运输费和保管费损失，钢板是通用产品，无证据证明金利亚工厂的钢板用于宜欣工地，八建公司未举证该钢板无法使用确已造成损失，该钢板出售后的价格也未举证差价损失，备料钢板价款原一审判决也未给予判决。2015年4月30日停工，2015年5月1日至3日八建公司未经宜欣公司同意单方面自己搬离人员，该3天时间是撤离的时间，不属于宜欣公司造成的窝工。一审中，宜欣公司依据合同约定、鉴定报告结果和最高院司法解释，计算应付八建公司工程造价为776820.03元。第六，八建公司作为施工企业明知没有施工许可证而施工，对于本案工程被政府要求停工带来的损失应当负有同等的责任。宜欣公司在按照政府要求申报、市政府作出会议纪要同意开通绿色通道、办理土地增容、缴清市政府规定的52376843.63元报建费用，并取得《建筑规划许可证》之后与八建公司签订《施工合同》，宜欣公司并没有违约。本案证据表明，八建公司2015年3月14日逾期进场必然导致逾期完工，按照《施工合同》约定延期完工应支付30000元/天违约金的情况下，八建公司不理会宜欣公司要求暂停施工并协商停工费用的要求，坚决要求解除合同才导致上述工程项目的经济损失。第七，撤销《建筑规划许可证》是政府行政行为，政府要求宜欣公司补交小业主确认后，立即恢复了撤销的《建筑规划许可证》。本案证据表明，政府撤销《建筑规划许可证》的当月，宜欣公司取得宜欣商业广场专有部分占建筑面积98%以上业主和总人数三分之二以上业主同意，以宜欣公司名义进行改建、规划报建、施工报建及办理一切相关手续。故本案工程项目完全可以暂停施工而不解除合同，由宜欣公司支付停工费用解决问题而不发生损失，由于八建公司单方面拒绝接受宜欣公司提出的工程暂停施工和支付停工费的正当合理要求，并于2015年5月18日起诉解除合同，八建公司应当承担解除合同的主要责任。宜欣公司对于政府撤销《建筑规划许可证》应当承担部分责任，但这不构成宜欣公司违约，也不必然导致本案施工合同的终止和解除。故一审认定宜欣公司承担70%的责任过重，本案解除合同损失责任至少相当。八建公司辩称，请求二审法院改判宜欣公司支付八建公司工程款及经济损失2577431.23元。第一，一审判决没有查明案件基本的事实，对《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论进行否定，撇开鉴定结论进行判决，没有事实依据和法律依据。第二，一审判决全盘否定《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论是错误的，据此作出的判决也是错误的。首先，一审判决没有查明涉案工程是否具有合法报建手续。涉案工程是一个违建项目，宜欣公司利用政府出具涉案工程外立面改造规划许可证，采用夹带的方式，违法加建。在诉讼过程当中，宜欣公司没有提交任何证据证明涉案钢结构的工程取得了政府规划部门规划许可证、开工证；在原一审案件审理过程中法院向海口市政府规划部门调取涉案钢结构加层的规划设计资料时，海口市规划部门明确答复没有该涉案钢结构加层的任何资料。一审判决在没有任何资料证明的情况下认定宜欣公司提交的宜欣广场外立面改造工程规划许可证就是涉案的钢结构加层工程的规划许可证，认定事实错误，据此认定八建公司承担合同解除的责任亦是错误的。其次，一审判决对涉案工程停工原因认定错误，认定合同于2015年4月30日解除是错误的。本案是在政府部门勒令涉案工程停工的情况下，八建公司被迫离开施工现场，八建公司对此没有任何责任。而在八建公司离开施工现场以后，宜欣公司另行安排施工队伍，对八建公司未完成的工程进行施工。因此，一审法院认定双方的施工合同在2015年4月30日解除是错误的。退一步说，即便当时合同被事实解除了，解除的原因也是因为宜欣公司另行安排其他的施工人员施工，责任在宜欣公司。再次，以错误的计算数字否定《工程造价鉴定报告书》的鉴定结论没有任何法律依据。本案合同约定了固定总价，这是事实；但是，合同在事实上被解除以后，双方没有对合同的造价核算达成一致意见，因此原一审即（2015）龙民二初字第694号案件对涉案工程的造价，包括完成的造价、未完成的造价、备料的损失及其他的损失进行造价鉴定，其处理方式是正确的。由于本案是通过司法鉴定来确定双方结算的工程款及损失，造价鉴定过程当中，考虑了钢材的采购成本、制造成本、人工费、工程项目管理费等因素，考虑双方无法达成协议的现实情况，根据造价鉴定的取费规则，采用了海口市的建筑市场信息价来计算涉案工程款，因此其核算出来的单价高于合同约定的单价是正常的，根本就不是计算的错误。最后，对《工程造价鉴定报告书》涉及的933865.12元钢构件损失进行否定没有事实依据。宜欣公司对鉴定结果没有申请重新鉴定，因此鉴定报告对宜欣公司生效，八建公司933865.12元钢构件损失是客观存在的，所以（2018）琼民终1576号发回重审的民事裁定书也仅是认为八建公司涉及的933865.12元钢构件损失当中仍然有残值没有查明，没有否定涉及的933865.12元钢构件损失的存在。而一审判决以证据灭失为由，彻底否定了八建公司933865.12元钢构件损失，是没有事实依据和法律依据的。基于对现实的无奈及企业经营困境，八建公司无经济能力提出上诉，只想着尽快拿到剩下的一点点工程款，所以就没有上诉。但即使如此，宜欣公司还想利用其本地诉讼的优势侵吞八建公司的一点工程款，毫无商业诚信。八建公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决解除双方于2015年1月12日签订的《海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程施工合同》；2.判令宜欣公司向八建公司支付工程款3743510.13元、窝工款498500元、现场其他费用及管理费386682.3元、机械台班费104600元、预期利润损失810243元，合计5543535.43元，扣减窝工费12000元及宜欣公司已付990000元，应付4541535.4元；3.判令宜欣公司承担所有诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月12日，八建公司与宜欣公司签订《海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程施工合同》，约定，宜欣公司将位于海口市××区的钢结构、混凝土、工程制作安装工程（加层工程）发包给八建公司施工，承包范围为电影院钢结构加层的加建范围，合同总价款暂定8102430元，结算按实际施工面积工程量计算：电影院钢结构约900吨，包干单价8200元╱吨，合计价7380000元（含人工及材料等）；C30混凝土约66.6立方，包干单价580元╱立方，合计价386280元；C10mmHRB310钢筋约74.70吨，包干单价4500元╱吨，合计价336150元。总价款合计8102430元。注明：1.以上单价作为本工程结算的包干价，不再做任何调整，工程量以现场实际工程量为准（不含外脚手架、施工现场水电及税金、生活用水电实际使用量计收）；2.以现场实际工程量为准，结算按单价8200元╱吨一次性包干结算，以上工程量为不含电影院斜坡工程量，斜坡工程量确定后，以本合同单价8200元╱吨另签补充合同；3.电影院检测报告，现场送检统一，一次性送检；4.以上单价为Q345钢材的单价，如使用Q235钢材的单价为8000元╱吨，每次钢材以八建公司材料报验单为准，若发现材料与报验单不符，整批退货，引起的工程进度延误概由八建公司负责。第二条工程承包内容及范围约定，电影院钢结构加层按宜欣公司确认的施工图纸加建范围，本工程采取固定单价包干承包，包材料、包材料的运费及材料二次转运费、包材料检验、包工、包吊车、包消耗品及铺材、包拉弯及定型、包加工、包设计和图纸深化、包防锈、包环氧富锌底漆含防锈、包防火漆、包质量、包工期、包验收、包安全、包文明施工、包工人价差、包内脚手架搭设、包柱位砼凿除、包配套总包单位报建备案（不含报建费用）等一切包干，只不含税金及外脚手架搭设和原混凝土及钢结构拆除；本工程报价表中未含各放影厅内看台斜坡造价，待图纸确定好后另签补充协议。第三条工程付款与结算方法约定，工程量的确认必须由双方盖章后方可有效；工程款支付方式为以钢材材料及加工、辅材及安装人工费分两段以支票、转账方式支付结算；合同签订生效后，宜欣公司按实际钢材总量和附件一《成本分析表》中的钢材及加工费单价5500元/吨计算钢材总价的20%即990000元给八建公司作为本工程购买材料订金；八建公司加工好后送货到宜欣公司工地或指定地点过磅验收合格后三天内，宜欣公司向八建公司支付实际送货钢材批量总价的60%给八建公司用于支付材料款；其他辅材及安装费八建公司每月应按施工进度表的每一节点实际施工进度量申请，八建公司应于每月的25日按进度表的节点向宜欣公司申报当月进度，宜欣公司审核通过后在次月的5日前按80%结付给八建公司（如八建公司未按施工进度计划节点施工造成工程进度款延误的，由八建公司承担）；竣工验收合格之日起15日内，宜欣公司累计支付本工程总造价的97%给八建公司作为本工程款；剩余本工程总造价的3%作为质保金，质保期为竣工验收合格后二年，待质保期满后一个月内无息付清。第四条建设工期约定，施工工期自2015年1月14日至2015年5月31日止（本工期包含电影院斜坡施工时间），八建公司在施工前应编制本工程的施工方案及施工计划报宜欣公司审核,并作为合同的附件,在满足施工条件的前提下，工期不得无故拖延，否则按合同第十三条款的违约责任处罚(如宜欣公司原因和不可抗力因素造成的工期延误除外),如宜欣公司工程未报建或其他原因停工造成八建公司的人力物力损失由宜欣公司负责；本工程自签订合同生效之日起,根据现场条件,八建公司必须组织有关专业人员进驻现场做好各项施工前准备工作,组织材料及设备进入施工现场,根据材料和设备到货情况按时开工,并协调解决施工中出现的可能影响工期的问题;钢结构安装工程开工后,八建公司必须与各参建单位密切配合,为设备安装创造条件,要服从宜欣公司的统一协调安排。第五条工程质量与验收约定，工程质量执行GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》，经海口市质监部门验收质量达到合格；八建公司提供的设计图纸必须经宜欣公司认可后方可开始制作、安装；八建公司保证所提供材料的材质、质量，并提供相应材料的材质单和检测报告（含探伤报告），负责提供复检样品，并承担复检的检测费用；各种轴线、中心线、柱子中心线、设备基础中心线、标高点、基础孔的几何尺寸及相互位置尺寸以及预埋件、预留孔位置必须符合设计要求，安装前必须经双方验收，经复核无误后，方可进行安装；八建公司不得将工程转包，如发现转包，宜欣公司有权终止合同，并对八建公司转包工程罚款人民币100万元，八建公司应承担终止合同后所造成的一切经济损失，八建公司承包的工程需分包时，必须经宜欣公司同意，其分包工程仍由八建公司负全责。第六条施工管理约定，当宜欣公司认为工程进展情况与工程计划不一致时，八建公司应按照宜欣公司的要求及时采取必要措施，以确保工程进度按计划实施；需现场签证时，按双方制定的程序报送审批盖章后方可有效；施工现场所有需要宜欣公司签字盖章认可的文件，资料必须由宜欣公司项目现场经理的签字并由宜欣公司盖章后方可有效，其他任何人签字均为无效。第七条图纸资料交付约定，宜欣公司在合同签订后7日内向八建公司提供完整的施工图3套（蓝图），一周内提供完整的结构制作图和完整的安装施工图3套（蓝图），同时提供图纸审核相关资料，配合宜欣公司施工图纸送审。第八条设备材料供应约定，八建公司负责地脚螺栓、钢材、钢筋、混凝土、本工程所有的主材和辅材的供应全部自行采购，及负责所安装设备及材料的卸车工作。第十三条违约责任约定，宜欣公司按合同约定按时支付工程款、如超过一周以上，按应付而未付工程款的0.3%支付违约金，同时工期顺延；八建公司未按约定工期完工的，每拖延一天向宜欣公司支付30000元╱天违约金，同等八建公司每提前一天宜欣公司向八建公司支付30000元╱天奖金，施工完工前后三天免除；如因八建公司的施工原因造成无法竣工验收的，除八建公司应退还宜欣公司之前所支付的工程款外，同时八建公司向宜欣公司支付本工程造价总额的30%作为违约金，宜欣公司有权解除合同；八建公司提供的材料必须符合图纸设计要求，否则不给予进场，所造成的工期延误由八建公司承担。第十五条合同附件：附件一《2015年1月至2015年5月31日施工进度表》；附件二《合同范围内的施工方案》。合同签订后，宜欣公司依约向八建公司支付了钢材及加工费订金990000元，八建公司于2015年1月24日向宜欣公司出具收款收据，确认收到宜欣公司支付的工程订金990000元。2015年1月20日，八建公司与案外人深圳市金利亚钢结构有限公司（以下简称“金利亚公司”）签订《材料销售合同》，约定八建公司向金利亚公司订购海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程钢结构材料，钢构件900吨，单价5500元，金额合计4950000元；金利亚公司自收到八建公司全部定金及产品规格或尺寸完全确认后7天开始交货，2015年4月10日前出完；金利亚公司包送货（但不包卸货），八建公司根据现场安装需要，派员到金利亚公司加工厂提货，金利亚公司负责装车，双方派员到用货地（海口）过磅，运费由金利亚公司支付；材料在已生产的情况下金利亚公司一律不接受八建公司之变更（八建公司对加工构件的工厂确认并不能免除金利亚公司因自身加工的错误给八建公司造成损失的责任，如有质量问题应无条件配合进行质量整改）；在八建公司未付清款项前，该批材料仍属金利亚公司所有，金利亚公司有权将材料运回，因而发生的费用（如运费、人工费等）均由八建公司承担；金利亚公司按八建公司计划时间加工，若八建公司自收到货后不按期付款，第二个月起按所未付的货款每天需支付金利亚公司1%滞纳金。合同签订后，八建公司将8车材料运至施工现场并过磅且经双方签字确认，分别为：2015年3月4日过磅数量分别为22950kg、41650kg，3月20日过磅数量为38520kg、4月4日过磅数量分别为34830kg、35070kg、35210kg，4月9日过磅数量为33370kg、4月15日过磅数量为34120kg，合计275.72吨。2015年4月13日，经八建公司委托检测，海南汇国建筑工程检测有限公司出具《钢材检测报告》（报告编号：HNHG2015ZL006），对送检Q345B的7组钢材原材进行检测，检测结果表明所检钢材拉伸与冷弯性能合格。2015年4月14日，海口市建设工程质量安全监督站向宜欣公司出具《停工通知书》，该通知载明，因海南宜欣广场扩建工程存在下列重大质量问题/安全隐患：1.施工图设计文件未经审查擅自施工；2.监督站于3月12日要求该项目停止施工作业，该项目至今未取得施工许可证继续违法施工；3.施工、监理单位未按规定建立健全质量、安全管理体系，相关人员未按规定配备及到位；4.施工现场未采取措施消除井架、临边、高处作业、临时用电等存在的安全隐患。故责令宜欣公司立即全面停工并整改，经监理单位复查符合要求后，将整改报告报监督站复查。2015年4月30日，海口市建设工程质量安全监督站向宜欣公司发出《关于做好海南宜欣广场扩建工程停工期间安全防护工作的通知》(海建质监科字[2015]35号)，通知载明，宜欣公司建设的海南宜欣广场扩建工程项目，因规划报建手续不完善等原因，监督站于4月14日下发了停工通知书。由于项目位于市中心，海南宜欣广场局部仍有营业，客流较多，为了确保项目及周边环境安全，现要求宜欣公司组织各方做好以下几点工作：一、督促参建各方，确定留守工地人员，明确留守人员岗位职责，制定相关的应急预案，并落实停工期间的各项管理制度；二、落实相关防护措施，做好下列防护及警示工作；三、外墙施工的幕墙工程，外围钢结构工程，采取措施进行加固，清除挂件，避免坠落伤人。针对监督站向宜欣公司发出的《停工通知书》，八建公司于2015年4月30日向宜欣公司送达《关于履行问题的函》，函件载明，八建公司知悉了如下情形：一、据海南媒体2015年4月16日报道，海口市规划局做出了《关于撤销海南宜欣广场扩建工程建设工程规划许可证的决定》，据该决定，宜欣公司的海南宜欣广场的扩建工程项目已经失去了继续施工的合法依据；二、监督站向宜欣公司发出了《停工通知书》，责令宜欣公司的扩建项目工程全面停工。据此，八建公司认为：宜欣公司于2015年4月28日发出的《工程联络函》，要求八建公司在2015年4月30日前排出详细的施工进度计划，加班加点地赶工期进行施工的要求是非法的。在此，八建公司特此明确告知宜欣公司，八建公司从即日起响应监督站的《停工通知书》的停工要求，全部停止“海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程”施工活动，直至宜欣公司取得该项目工程全部的合法开工手续为止后，八建公司才可以继续进行施工；并要求宜欣公司在接到本函件三天内，授权代理人与八建公司协商停工后该项目的后续问题处理（包括该项目施工现场的后续管理工作、施工材料和设备的管理工作、工程材料款的支付、工人工资等问题）。宜欣公司收到八建公司发出的函件后，于2015年5月8日向八建公司回函，函件载明，一、规划局做出《关于撤销海南宜欣广场扩建工程建设工程规划许可证的决定》及监督站发出的《停工通知书》，是政府相关职能部门对宜欣公司的要求，但八建公司必须在停工前做好安全处理工作；二、双方签订的施工合同约定的工期为：自2015年1月14日至2015年5月31日止，并附有详细的施工计划进度确认书，但八建公司实际于2015年3月5日开工，开工后八建公司无视合同的约定任意停工，并于2015年4月30日已全面停工。根据施工计划表和经现场检查，八建公司在此施工时间内应完成的施工项目没有任何一项完成，而且已施工的工程项目存在三项问题，此三项未完成的施工项目对现场存在极大的安全隐患。三、根据施工合同的第4.1条：“八建公司在施工前应编制本工程的施工方案及施工计划报宜欣公司审核,并作为合同的附件,在满足施工条件的前提下，工期不得无故拖延，否则按合同第十三条款的违约责任处罚”。所以八建公司已经严重的违约；四、请八建公司务必在2015年5月15日前对以上存在的安全隐患问题整改好，否则涉及到八建公司施工范围内出现的安全等一切问题全部由八建公司承担。待八建公司整改好后，宜欣公司会授权代理人与八建公司协商停工后项目后续问题的处理，否则宜欣公司将停止履行合同。2015年5月14日，海口市龙华区城市管理行政执法局给宜欣公司出具《关于停止施工建设行为的通知》，告知宜欣公司2014年12月核发的460100201400194号《建设工程规划许可证》已撤销，并责令宜欣公司立即停止施工建设行为。2015年8月20日，海口市规划局作出《关于海南宜欣广场扩建工程规划许可有关问题的复函》（海规函[2015]1648号），函件载明，位于置地花园南侧的海南宜欣广场（原名宜欣商业广场）扩建工程项目于2014年12月通过规划审批，规划局核发了4601002014000194号《建设工程规划许可证》，后经核查发现部分房产已销售，申报主体不合格，2015年4月规划局对核发的4601002014000194号《建设工程规划许可证》予以撤销。现宜欣公司通过协商取得了三分之二以上宜欣广场业主同意进行改扩建的意见，并出具了由宜欣公司办理规划报建的委托书，所申请进行改扩建工程符合《物权法》第九十七条的规定。鉴于该项目已动工建设，且改扩建设计方案维持不变，为保证项目建设的延续性，规划局决定将海南宜欣广场扩建工程项目建设单位由“海南宜欣房地产开发有限公司”变更为“海南宜欣房地产开发有限公司及徐智翔等海南宜欣广场全体业主”，建设工程规划许可证号仍沿用原证号，即4601002014000194号《建设工程规划许可证》，批建内容及规模不变。2015年2月6日，八建公司与宜欣公司签订《广东八建宜欣购物公园增加工程报价单》，约定，八建公司承接宜欣公司工程加固工作，合同内未含其零星部分，因春节临近，人工费有所增加，且需使用泵车分散，柱需要增加泵车费2个台班，1800元╱个台班。钢筋需增加吊车台班费，经双方根据工程量折算如下：1.钢柱内浇灌混凝土单价，在原合同单价基础上，单价增加200元╱立方；2.钢筋制安单价，在原合同单价基础上，单价增加600元╱吨，柱穿孔对拉钢筋（柱开孔、焊接）400元╱条；3.外围钢柱、外围加固梁、柱拆除（柱打掉混凝土、拆料重新安装）、按合同单价材料费（Q235）8000元╱吨-材料费3900元╱吨=4100元╱吨计价；4.外围钢柱加固切割口、打柱脚混凝土、另行补口200元╱条。以上工程量，按实际完成工程量为准（本报价不含税）。2015年3月6日，双方确认内围钢柱及外围钢梁拆除工程量为26.96吨。在原一审审理过程中，2016年8月19日，经海口市中级人民法院委托鉴定，中联造价咨询有限公司作出（2015）海中法鉴委字第311号《工程造价鉴定报告书》，对于工程造价的鉴定结论为双方无争议部分的工程造价共计1003097.29元，其中海南宜欣商业购物公园现场勘查部分为875286.56元，双方约定增加工程部分为127810.74元；有争议部分的工程造价共计2740412.83元，其中海南宜欣商业购物公园现场勘查部分，已安装完成构件工程A2区外围部分造价为91136.86元，已出货未安装构件工程部分造价为1539331.95元；金利亚公司厂内现场勘查部分，已加工未出货构件工程部分造价为933865.12元，备料钢板（已采购）工程部分造价为153208.17元；工程建设其他费用部分，窝工费为12000元，材料保管费为10870.73元。2017年3月31日，中联造价咨询有限公司对“海南××园加层扩建钢结构工程项目”汇总调整为，（一）实际完成工程量部分（采用合同约定单价）共计1094234.16元，包含有争议的已安装完成构件工程A2区钢梁柱外围部分91136.86元；（二）经济损失部分共计2649275.97元，分别为：1.海南宜欣商业购物公园现场勘查部分中有争议的已出货未安装构件工程部分造价为1539331.95元，2.金利亚公司厂内现场勘查部分中有争议的已加工未出货构件工程部分造价为933865.12元，备料钢板（已采购）工程部分造价为153208.17元，3.工程建设其他费用部分，窝工费为12000元，材料保管费为10870.73元。鉴定造价合计3743510.13元。有《工程造价鉴定报告书》、关于“海南××园加层扩建钢结构工程项目”汇总调整说明在卷佐证。本案在审理过程中，一审法院传唤作出该份鉴定报告的的鉴定人员，就鉴定报告中存在的疑惑等相关问题进行了询问，并制作了询问笔录。一审法院认为，八建公司与宜欣公司签订的《海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，在合同签订时宜欣公司持有《建设工程规划许可证》，且合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，对双方均具有法律上的约束力，双方应严格按约定履行。经审查，八建公司于2015年3月4日开始将材料运至施工现场并过磅且经双方签字确认钢材数量，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”之规定，八建公司实际进场施工时间为2015年3月4日。双方确认八建公司于2015年4月30日停止施工并撤离现场。因此，一审法院确认八建公司施工工期自2015年3月4日至2015年4月30日止。一、关于八建公司主张解除双方签订的《海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程施工合同》的问题。因宜欣公司主要原因被政府部门责令停工，再者因宜欣公司申报主体不合格，2015年4月海口市规划局对核发的4601002014000194号《建设工程规划许可证》予以撤销，八建公司遂以宜欣公司的海南宜欣广场的扩建工程项目已经失去了继续施工的合法依据为由，于2015年4月30日停止施工并撤离了场地，八建公司已以实际行动表明了解除合同。宜欣公司的上述行为存在违约情形，八建公司有权解除双方签订的施工合同。2015年5月18日，八建公司向一审法院提起诉讼，请求解除双方签订的施工合同，八建公司自2015年4月30日停工撤场之后未再复工，双方施工合同于2015年4月30日已实际解除。因此，一审法院确认八建公司与宜欣公司于2015年1月12日签订的《海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程施工合同》于2015年4月30日解除。二、合同解除的原因，以及确定违约责任的比例分担。合同在履行过程中，因2015年4月14日，海口市建设工程质量安全监督站给宜欣公司出具《停工通知书》，该通知载明，因海南宜欣广场扩建工程存在下列重大质量问题/安全隐患：1.施工图设计文件未经审查擅自施工；2.监督站于3月12日要求该项目停止施工作业，该项目至今未取得施工许可证继续违法施工；3.施工、监理单位未按规定建立健全质量、安全管理体系，相关人员未按规定配备及到位；4.施工现场未采取措施消除井架、临边、高处作业、临时用电等存在的安全隐患。因此，导致合同解除的主要原因是因为宜欣公司未取得施工许可证被责令停工，其主要责任在于宜欣公司，应对八建公司的经济损失承担70%的赔偿责任；因八建公司相关人员未按规定配备及到位和现场施工存在安全隐患等问题，其自身也有一定过错，应对自身的经济损失承担30%的责任。三、关于八建公司主张宜欣公司支付工程款的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定，合同解除后，八建公司有权就已完工的建设工程质量合格的部分请求宜欣公司支付相应工程价款。根据鉴定报告及汇总调整说明，八建公司实际完成的工程量部分（包含双方约定增加工程部分）的鉴定造价为1094234.16元应当由宜欣公司承担。四、关于八建公司主张宜欣公司赔偿经济损失的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，以及双方合同约定任何一方违约均需赔偿对方因此造成的实际损失，因此，八建公司有权请求赔偿损失。八建公司主张的经济损失部分包含海南宜欣商业购物公园现场勘查部分中已出货未安装构件工程部分，金利亚公司厂内现场勘查部分中已加工未出货构件工程部分，备料钢板（已采购）工程部分及工程建设其他费用部分。（一）海南宜欣商业购物公园现场勘查部分中已出货未安装构件工程部分。该部分钢材最后一批于2015年4月15日运抵至涉案工程现场，2015年4月14日海口市建设工程质量安全监督站向宜欣公司出具《停工通知书》，为此八建公司认为宜欣公司的海南宜欣广场的扩建工程项目已失去了继续施工的合法依据，遂未能及时将该部分钢材安装上去。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，以及根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定该部分钢材参照已完成工程量即应按合同约定包干价8200元/吨计为宜，按照现场鉴定该部分钢材为179.79吨，合计1474278元（8200元/吨×179.79吨）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”鉴定报告对于已送货至工地的尚未安装的钢材的工程造价的单价已超过合同约定的包干价格8200元，该项鉴定结论不符合上述法律规定，因此，不予采信鉴定报告中的该项鉴定结论。（二）已加工未出货钢构件工程部分。案件审理过程中，八建公司自认原存放在金利亚公司内已加工未出货的钢构件已被金利亚公司处理掉了，该部分钢构件已不复存在的事实。一审法院认为，已加工未出货的钢构件仍具有剩余价值，经向八建公司释明后，八建公司同意将该部分钢构件交付宜欣公司，但目前该部分钢构件已经不存在，交付宜欣公司已不成现实；再者折价处理的前提是经双方协商折价的方案后由宜欣公司自行决定如何处理，但现却在宜欣公司不知情的情况下该部分钢构件已被处理，所以折价处理的方案亦不可行。八建公司申请对该部分钢构件的剩余价值进行鉴定，主张以鉴定报告中鉴定该部分钢构件经济损失933865.12元，然后扣除待鉴定出来的残余价值部分，即为八建公司的实际经济损失。一审法院认为，因为该部分钢构件已经不存在，且既然货物已不存在，就不具有残值部分，因八建公司申请鉴定对证明待证事实无意义，故，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，对于八建公司的上述鉴定申请，不予准许。再者，处理出售的价格与八建公司购买的价格之间是否有差价损失，八建公司无法举证证明该部分钢构件损失的存在。综上，对于八建公司主张的该部分钢构件的经济损失，因缺乏事实依据，不予支持。如有损失，八建公司可就该部分经济损失另行向金利亚公司主张权利。（三）备料钢板（已采购）工程部分。八建公司主张备料钢板专为宜欣公司工程量身定作，因工程停工导致该部分备料钢板已无法继续使用，为此造成八建公司的运输费、材料保管费（含防生锈）、损耗费、仓储费等经济损失。鉴定报告对该部分备料钢板鉴定吨数为383.02042吨，每吨400元，合计153208.17元。一审法院认为，鉴定报告对该部分备料板的鉴定结论客观真实地反映了八建公司的经济损失，根据双方合同履行情况应能确定损失成立。因此，八建公司主张该部分备料钢板（已采购）工程部分的经济损失153208.17元，有事实和法律依据，予以支持。（四）关于工程建设的窝工费。鉴定中心按八建公司提供的工人临时工牌与其提供的发放现场施工工资表，经核对相一致出来的工人的人数为12人，以每天250元工资为标准计算，再根据八建公司于2015年4月30日向宜欣公司送达《关于履行问题的函》，载明，从即日起响应监督站的《停工通知书》的停工要求，全部停止“海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程”施工活动，计算窝工时间为2015年4月30日一天，并且根据5月8日宜欣公司向八建公司回函内容及八建公司提供的现场照片，计算窝工时间为2015年5月1日、5月2日、5月3日共计三天，鉴定结论窝工费合计12000元（250元／天×4天×12人）。一审法院认为，鉴定报告对该部分窝工费的鉴定结论客观真实地反映了八建公司的经济损失，对该部分窝工费的鉴定结论予以采信。八建公司主张2015年1月至5月期间窝工费498500元，一审法院认为，八建公司未能举证证明宜欣公司迟延交付施工蓝图导致八建公司迟延进驻工地开工，亦未能举证证明八建公司延迟开工后及停工后1-5月均存在窝工的事实，为此存在的经济损失，应依法承担举证不能的法律后果。因此，八建公司主张窝工费498500元中的12000元部分，有事实和法律依据，予以支持；对于超出部分于法无据，不予支持。（五）关于工程建设的材料保管费。鉴定中心以金利亚公司厂内现场勘查部分共计1087073.29元[包含已经加工未出货构件工程部分933865.12元和备料钢板（已采购）工程部分153208.17元]，依据海口市的定额计价依据1%收取材料保管费计10870.73元。一审法院认为，对于已加工未出货的钢构件的经济损失部分不予支持，对于备料钢板的经济损失已予以支持，其中备料钢板中包含了材料保管费在内，因此，对于工程建设的材料保管费就不再另外予以支持。故，一审法院对鉴定报告中的该部分材料保管费的鉴定结论不予采信。八建公司主张该部分的材料保管费10870.73元，缺乏事实和法律依据，不予支持。（六）关于机械台班费。八建公司提供的二份《吊车租赁合同》（2015年4月13日），分别载明，涉案工程需要租赁16吨吊车共计二台，租赁时间由吊车上楼2015年4月13日起计至吊车下楼止，每台吊车租赁费每月19000元。八建公司提供的《终止吊车租赁协议》（2015年9月17日），载明，因宜欣公司宜欣广场工程未报建，并撤销规划许可证，造成工程停工，故需终止吊车租赁合同，经双方协商，吊车租赁方收到款项即代表合同终止，租赁日期从2015年4月13日至2015年9月17日。八建公司向租赁方支付租赁吊车费用共计104600元[收据时间分别为：2015年3月5日、3月19日、4月3日、4月7日、4月12日、4月13日（二张）、2015年5月12日]，收据中分别载明“宜欣广场工程用200吨吊车吊2台16吨吊车吊至楼面16000元、2台16吨吊车租金共计38000元、宜欣广场吊钢梁上楼费用等等”。一审法院认为，涉案工程停工致使八建公司终止吊车租赁协议而导致产生机械台班费经济损失，根据双方合同履行情况该部分损失确实存在，因此，八建公司主张该部分经济损失104600元的诉请，有事实和法律依据，予以支持。（七）关于现场其他费用及管理费。1.八建公司主张该部分损失中的海南运费共计53800元（14600元+23400元+7800+8000元），一审法院认为，八建公司与金利亚公司签订的《材料销售合同》中约定由金利亚公司自行承担运输费，即该部分运输费用应由金利亚公司承担，所以八建公司主张该部分运输费为自己的经济损失明显不合理，故，八建公司主张该部分运输费缺乏事实和法律依据，不予支持。2.八建公司主张挂靠费。八建公司提供2015年4月14日收款收据一张，载明“广东省八建集团有限公司深圳分公司收取海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程挂靠费10000元”，在庭审中八建公司陈述是班组挂靠八建公司，以八建公司名义进行施工。一审法院认为，如班组作为实际施工人借用八建公司资质进行施工，是八建公司收取挂靠费而不是八建公司的损失。施工班组挂靠八建公司，即施工班组才会支付10000元挂靠费给八建公司并取得挂靠收据，而不应是挂靠收据在八建公司手上。所以八建公司主张该部分挂靠费为自己的经济损失明显不符合常理，故，八建公司主张该部分挂靠费缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。3.律师出差费7000元。八建公司未能提供证据证明该笔费用是因本案而支出的必要费用，且未能举证证明双方有约定该笔费用应由宜欣公司承担，应依法承担举证不能的法律后果。因此，八建公司主张的该项费用缺乏事实依据，一审法院不予支持。4.活动板房租金、空调租金及押金、付宜欣工地春节红包、机票、的士费、公交车费、生活补贴、误餐费、餐费、住宿费、机场餐费、付海南工地刻章、复印蓝图复印费、打印费、打针机墨盒及办公用品、快递费、过路费、过海费、油费、茶几、沙发、椅子、开关、烫伤费及员工消炎药、水费、电费、购买水泥、沙子、砖、石板、电线及电缆、清远牌卷纸、饮用水、保安夜宵、购买茶叶、吊车送相关部门打点费、管理人员工地工资85000元等费用。一审法院认为，以上费用八建公司无法举证证明是因涉案工程停工而产生的必然的、合理范围内的经济损失，应依法承担举证不能的法律后果。因此，八建公司主张的上述各项费用缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，八建公司主张现场其他费用及管理费共计386682.3元的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（八）关于预期利润损失。八建公司主张按建设工程市场一般交易习惯以施工合同总价8102430元的10%计算预期利润损失810243元。一审法院认为，因合同解除八建公司无法获得可得利益，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，八建公司主张合同履行后可以获得的利益，于法有据，一审法院予以支持。但八建公司主张的预期利润损失过高，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，酌情调整为324097.2元（8102430元×4%=324097.2元）。八建公司主张宜欣公司支付预期利润损失810243元中的324097.2元的部分诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持；对其超出部分的诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上，上述各项经济损失金额共计2068183.37元（1474278元+153208.17元+12000元+104600元+324097.2元），宜欣公司应向八建公司支付因宜欣公司原因造成的经济损失1447728.36元（2068183.37元×70%=1447728.36元）。综上所述，宜欣公司应向八建公司支付的工程款、经济损失包括实际施工的工程量造价1094234.16元和因宜欣公司原因造成的经济损失1447728.36元，共计2541962.52元，扣除宜欣公司已支付的工程材料订金990000元后应为1551962.52元。八建公司请求超出的部分，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认八建公司与宜欣公司于2015年1月12日签订的《海南宜欣购物公园钢结构（电影院）工程施工合同》于2015年4月30日解除；二、限宜欣公司于本判决生效之日起十日内向八建公司支付工程款及经济损失共计1551962.52元；三、驳回八建公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43132元，由八建公司负担24364元，宜欣公司负担18768元；鉴定费110000元，由八建公司负担72410元，宜欣公司负担37590元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于一审判决第一项，双方当事人均未提起上诉，视为服判，本院予以维持。本案二审争议焦点为：1.一审法院对于双方合同解除原因以及责任承担比例的认定是否妥当；2.一审对于八建公司经济损失数额的认定是否正确。对于因合同解除导致的八建公司损失的承担比例，应根据双方行为导致合同被解除的原因力大小进行判断。本案中，导致合同解除的直接原因是涉案工程停工。一审法院根据海口市建设工程质量安全监督站出具的《停工通知书》载明的涉案工程存在未取得施工许可证违法施工、施工现场存在安全隐患等问题，认定涉案工程停工的主要原因在于宜欣公司未取得施工许可证、次要原因在于八建公司相关人员未按规定配备及到位和现场施工存在安全隐患等，进而认定宜欣公司应对八建公司的损失承担70%的赔偿责任，并无不当。对于一审法院认定的八建公司的工程款1094234.16元，双方当事人均未提起上诉，本院予以维持。一审法院认定的八建公司的经济损失由海南宜欣商业购物公园现场勘查部分中已出货未安装构件工程部分经济损失1474178元、备料钢板（已采购）工程部分经济损失153208.17元、窝工费12000元、机械台班费104600元、预期利润损失324097.2元构成。关于海南宜欣商业购物公园现场勘查部分中已出货未安装构件工程部分经济损失，本院认为，双方合同约定的钢材包干价系双方综合考虑不同种类钢材构件的单价而约定的均价，但根据鉴定报告中对该部分钢材单价的认定可见，该部分钢材涉及三种钢材构件，而其中两种钢材构件的单价是高于双方约定的钢材包干均价的，该部分钢材的平均单价实际高于双方约定的包干均价。在鉴定报告对该部分已出货并运抵工程现场但尚未安装的钢材造价单价的认定超过合同约定价格的情况下，一审法院以实际损失为基础，参照双方约定的钢材包干价格确定该部分工程的经济损失，并无不当。关于备料钢板（已采购）工程部分经济损失，鉴于八建公司确实存在定作备料钢板的事实，一审法院依据鉴定结论认定该备料钢板运输费、报关费等经济损失，具有事实依据。关于窝工费，停止施工后的现场整理和撤场在客观上需要时间和人力，一审法院对鉴定机构认定的窝工时间的审查，有相关函件及现场照片作为依据，故一审法院对鉴定报告认定的窝工费12000元予以采信，并无不妥。关于机械台班费，因工程停工，八建公司实际支付了台班费104600元，该部分费用由宜欣广场工程用200吨吊车吊2台16吨吊车吊至楼面16000元、2台16吨吊车2个月租金共计76000元、宜欣广场吊钢梁上楼费用等组成。由于八建公司于2015年5月18日提起本案诉讼后应及时采取措施终止吊车租赁合同，对于其在提起诉讼后未及时采取措施而扩大的损失不应由宜欣公司承担，该部分费用应从机械台班费损失中予以扣除。由于八建公司若及时采取措施终止吊车租赁合同，已吊至楼面的2台吊车还需花费用200吨吊车吊下楼的费用，故本院参照200吨吊车将2台吊车吊上楼面的费用16000元确定八建公司在及时采取措施终止吊车租赁合同的情况下需额外支付的费用。经计算，本院认定机械台班费损失为104600元-76000元+19000元÷30天×36天×2台+16000元=90200元。关于预期利润损失，八建公司主张以10%确定利润率，而一审法院酌定利润率为4%，对此，本院认为，双方合同约定的钢材包干价为8200元/吨，而八建公司向金利亚公司订购的钢构件单价（包送货）为5500元/吨，综合考虑约定工期内的人工费、机械台班费、安装费用及其他费用，并参考双方合同约定的质保金即为3%的事实，本院认为八建公司主张的10%的利润率并无不当，一审法院酌定的利润率4%过低。预期利润损失的计算应以合同正常履行为假设前提，故预期利润基数的认定宜以合同约定总价8102430元为基础，但由于实际完成的工程款1094234.16元和已出货未安装构件工程部分经济损失1474278元已包含了利润，故该部分款项应从利润计算基数中予以扣减，经计算，八建公司的预期利润损失应为（8102430元-1094234.16元-1474278元）×10%=553391.78元。综上，上述各项经济损失金额共计2283077.95元（1474278元+153208.17元+12000元+90200元+553391.78元），宜欣公司应向八建公司支付因宜欣公司原因造成的经济损失为1598154.57元（2283077.95元×70%）。该数额高于一审法院认定的1447728.36元，但由于八建公司在一审判决之后并未提起上诉，视为服判，本院对一审法院认定的宜欣公司应向八建公司支付因宜欣公司原因造成的经济损失1447728.36元予以维持。综上所述，宜欣公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。对于一审判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11568.2元，由海南宜欣实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何姿玲审 判 员 谭晓梅审 判 员 赵 曼 二Ｏ一九年十二月三十一日法官助理 王曼娜书 记 员 沈 婕速 录 员 黄 丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。