新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新30民终238号 上诉人（原审被告）：阿克陶县恒通建筑有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县亚格恰克路58号。 法定代表人：孙泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周运才，新疆叶尔羌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆艾力夏提房地产开发有限公司阿克陶分公司，住所地新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县公格尔路（民富小区1号楼）。 法定代表人：买买提吐尔逊台外库力，该公司经理。 委托诉讼代理人：艾热夏提麦麦提吐尔逊，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：依沙克卡热，新疆依沙克律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾晓洪，男，1976年11月13日出生，汉族，建筑施工人，住新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州阿克陶县。 委托诉讼代理人：陈旭，新疆叶尔羌律师事务所律师。 上诉人阿克陶县恒通建筑有限责任公司（以下简称恒通公司）、上诉人新疆艾力夏提房地产开发有限公司阿克陶分公司（以下简称艾力夏提公司）与被上诉人贾晓洪建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院于2017年9月26日作出（2017）新3022民初58号民事判决，贾晓洪不服该判决提起上诉，本院于2018年12月11日作出（2017）新30民终303号民事裁定，将本案发回重审。新疆维吾尔自治区阿克陶县人民法院于2019年9月18日作出（2019）新3022民初41号民事判决，恒通公司及艾力夏提公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人恒通公司的委托诉讼代理人周运才，上诉人艾力夏提公司的委托诉讼代理人艾热夏提麦麦提吐尔逊、依沙克卡热，被上诉人贾晓洪及其委托诉讼代理人陈旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 恒通公司上诉请求：撤销（2019）新3022民初41号民事判决，改判驳回贾晓洪的诉讼请求。事实及理由：1.一审法院遗漏业主阿克陶县住房和城乡建设局、阿克陶县富民安居工程建设办公室及新疆艾力夏提房地产开发有限公司，应追加上述三方为本案共同被告。2.一审法院认定事实不清。截至目前，贾晓洪经手的工程款为1779万元，其余款项恒通公司按政府要求或者合同约定，拨付给了艾力夏提公司。事后了解到，艾力夏提公司向贾晓洪支付了工程款3945000元。贾晓洪累计得到工程款16070000元，根据贾晓洪与艾力夏提公司的合同约定，贾晓洪应得工程款为15242400元，故恒通公司已超付工程款827600元。3.涉案建筑地下室不应计价。贾晓洪假借恒通公司的名义与艾力夏提公司签订了涉案《建筑工程施工合同》，该合同有关地下室计价的约定明显是伪造的，业主与艾力夏提公司的代建合同均未约定地下室计价，业主与艾力夏提公司也未向恒通公司支付地下室的工程款。一审法院认定地下室应当计价属于认定事实有误。4.艾力夏提公司向贾晓洪支付了工程款3945000元，贾晓洪不认可，该举证责任应由艾力夏提公司承担，一审法院未让艾力夏提公司承担该举证责任有误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 贾晓洪辩称，1.贾晓洪系恒通公司的项目经理，涉案工程是以内部承包的形式由贾晓洪承揽，贾晓洪与恒通公司没有签订合同，但贾晓洪是实际施工人的身份是不争的事实。涉案工程已交付使用，恒通公司应向贾晓洪支付工程价款。艾力夏提公司主张其向贾晓洪支付了3945000元的工程款不是事实，贾晓洪未收到该款。恒通公司与艾力夏提公司签订的涉案建筑施工合同约定了地下室应计价，故恒通公司应当向贾晓洪支付地下室的工程款。综上，请求二审法院维持原判。 艾力夏提公司辩称，同意恒通公司的意见，其愿意承担3945000元工程款已向贾晓洪支付的举证责任。 艾力夏提公司上诉请求：撤销（2019）新3022民初41号民事判决，改判艾力夏提公司已向贾晓洪支付工程款3945000元。事实及理由：艾力夏提公司是涉案工程的代建方，涉案工程施工中，艾力夏提公司的法定代表人于2014年1月27日以现金方式向贾晓洪支付工程款1950000元，2014年7月18日以现金方式向贾晓洪支付工程款1995000元。共计支付3945000元。一审法院对此没有认定，属于认定事实有误，请求二审法院查明事实，予以改判。 贾晓洪辩称，艾力夏提公司主张其向贾晓洪支付了3945000元的工程款不是事实，贾晓洪未收到该款。请求二审法院查明事实，驳回艾力夏提公司的上诉请求。 恒通公司辩称，同意艾力夏提公司的意见。 贾晓洪向一审法院起诉请求：恒通公司、艾力夏提公司给付工程款3186710元。 一审查明，2013年9月，阿克陶县住房和城乡建设局（委托方一）、阿克陶县富民安居工程建设办公室（委托方二）与艾力夏提公司（代建方）、恒通公司（施工方）签订《委托代建合同》，合同主要内容：代建方为委托方代建130套民转居住房，建筑面积9490平方米，最终以测绘面积为准；每平方米单价1832元，代建款1738.56万元（以测绘面积及决算面积为主，含室外配套设施费用）。2014年11月5日，上述四方又签订了一份《委托代建合同》，合同主要内容：代建方为委托方代建50套民转居住房，建筑面积3650平方米，最终以测绘面积为准；每平方米单价1832元，代建款668.68万元（以测绘面积及决算面积为主，含室外配套设施费用）。2013年9月26日，艾力夏提公司（发包人）与恒通公司（承包人）就阿克陶县民转居住宅工程签订了一份《建设工程施工合同》，合同主要内容：承包范围为包工包料，工程为砖混结构，开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2014年11月15日，质量标准为合格，单位工程名称为住宅楼，建筑面积14279平方米，单方造价为每平方米1160元，合同价款为16563640元，建筑面积结算以具有资质的测绘单位测绘的住宅面积，再加地下室面积为准。合同签订后，恒通公司将涉案工程交由贾晓洪施工，双方口头约定，恒通公司在扣除1%的管理费、6.33%的税金、2.86%的劳保统筹后，剩余工程款归贾晓洪所有。贾晓洪从恒通公司处承包涉案工程后，对涉案工程8号、9号楼即代建合同约定的180套房屋进行了施工，工程完工后，未进行竣工验收，住户于2015年7月8日已入住。2018年9月17日，阿克陶县安居富民工程建设领导小组办公室向恒通公司支付涉案工程5%的质保金。截止2018年9月17日，恒通公司已向贾晓洪支付工程款12125425元。一审另查明，喀什天正房地产估价测量咨讯有限责任公司出具的喀天正测字（2015）第12号房产面积测绘成果报告书载明：8号住宅楼地上6层，总建筑面积为5260.08平方米；喀天正测字（2015）第13号房产面积测绘成果报告书载明：9号住宅楼地上6层，总建筑面积为7884.42平方米。一审再查明，贾晓洪于2013年4月3日取得二级建造师证书。阿克陶县富民安居工程建设办公室于2016年更名为阿克陶县安居富民工程建设领导小组。一审认为，恒通公司承包艾力夏提公司代建的阿克陶县民转居住宅工程后，将该工程承包给贾晓洪施工，承包方式为包工包料，双方未签订书面合同，虽然贾晓洪具有建筑企业施工资质，但其系自然人，故贾晓洪与恒通公司达成的建设工程施工口头协议应属无效协议。但贾晓洪依约对涉案工程8号、9号住宅楼实际进行了施工，有权参照达成的约定就未付工程款主张权利。涉案工程完工后未进行竣工验收，但住户已于2015年7月8日入住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，涉案工程视为竣工验收。现贾晓洪主张支付工程款3186710元的诉讼请求，根据本案《建设工程施工合同》约定，工程施工造价为每平方米1160元，建筑面积结算以具有资质的测绘单位测绘的住宅面积，再加地下室面积为准。经测绘，贾晓洪施工的8号、9号住宅楼建筑面积为13144.50平方米，工程款共计15247620元。根据规定地下室建筑面积按地上单层建筑面积一半计算，8号住宅楼地下室面积为438.34平方米（5260.08平方米÷6÷2）；9号住宅楼地下室面积为657.03平方米（7884.42平方米÷6÷2）；两栋住宅楼总面积为14239.87平方米，工程总价款为16518249元。现涉案的工程款（含5%质保金）已全部拨付给恒通公司，恒通公司应依照与贾晓洪的约定在扣除10.19%费用(管理费1%、税金6.33%、劳保统筹2.86%)即1683210元后，剩余14835039元属贾晓洪应取得的工程款。截止2018年9月17日，恒通公司已向贾晓洪支付工程款（含5%质保金）12125425元，应从贾晓洪应得工程款中扣除后，尚欠贾晓洪工程款2709614元，恒通公司应予支付。对艾力夏提公司提出在合同履行期间，其作为涉案工程发包方向贾晓洪支付涉案工程款3945000元的辩解意见，其提供的两份收条，载明的数额分别为1950000元、1995000元，却未提供交易凭据，庭审时经询问艾力夏提公司的法定代表人买买提吐尔逊台外库力声称两笔款项系现金支付，因不符合日常交易惯例，故一审法院未予采信。遂判决：一、恒通公司于判决生效之日起十五日内支付贾晓洪未付工程款2709614元；二、驳回贾晓洪的其他诉讼请求。 二审诉讼期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否遗漏了被告；2.艾力夏提公司是否向贾晓洪支付了涉案工程款3945000元；3.涉案建筑物的地下室是否应当计价；4.恒通公司是否已向贾晓洪支付工程款12125425元。 涉案两份《委托代建合同》及恒通公司与艾力夏提公司签订的涉案《建筑工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。贾晓洪就涉案工程主张其与恒通公司是内部承包关系，承包合同的内容与涉案《建筑工程施工合同》内容一致，恒通公司与艾力夏提公司就此事实未提异议，本院对贾晓洪的上述主张予以确认。因贾晓洪是自然人，根据相关法律法规的规定，其不具备承包建设工程的资质，故其与恒通公司之间达成的口头承包协议应属无效。但贾晓宏实际完成了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，贾晓洪可以依据双方合同约定的结算条款对涉案工程款进行结算。 一、关于本案是否遗漏了被告的问题。本案审理的是贾晓洪与恒通公司、艾力夏提公司之间的建筑工程施工合同纠纷，贾晓洪是实际施工人，恒通公司是施工方，艾力夏提公司是业主委托的代建方，故业主阿克陶县住房和城乡建设局、阿克陶县富民安居工程建设办公室及新疆艾力夏提房地产开发有限公司不应再列为本案的被告。对恒通公司上诉主张本案遗漏当事人的意见本院不予支持。 二、关于艾力夏提公司是否向贾晓洪支付了涉案工程款3945000元的问题。艾力夏提公司上诉主张其向贾晓洪支付了工程款3945000元。艾力夏提公司在一、二审中均称该款系现金支付，且贾晓洪出具了收据。贾晓洪对收据的真实性予以认可，但主张艾力夏提公司未向其实际支付3945000元，其因艾力夏提公司需要做账的请求，针对其收到的恒通公司已支付的3945000元工程款出具了收据。本院认为，首先，艾力夏提公司是代建方即业主，依据合同约定，该公司不应向贾晓洪支付工程款；其次，工程款应当以转账的形式支付，特别是大额工程款的支付，应当留有支付凭证。本案中，艾力夏提公司主张其以现金方式向贾晓洪支付工程款，与合同约定不符，与日常惯例不符，故本院认为艾力夏提公司上诉主张其已向贾晓洪支付工程款3945000元证据不足，本院不予支持。艾力夏提公司对此事实如有新的证据，可另案起诉。 三、关于涉案建筑物的地下室是否应当计价的问题。涉案《建筑工程施工合同》专用条款第47条补充条款约定地下室应当计价，恒通公司上诉主张该约定系贾晓洪伪造。本院要求恒通公司、艾力夏提公司提供由其保管的涉案《建筑工程施工合同》以进行比对，但两公司均称其无法提供涉案《建筑工程施工合同》。经本院审核涉案《建筑工程施工合同》，该合同通用条款部分条款序号连接，专用条款部分通篇存在条款序号不连接的情形，在恒通公司、艾力夏公司不能提供涉案《建筑工程施工合同》的情况下，本院认为涉案《建筑工程施工合同》专用条款第47条补充条款即地下室应计价的条款是当事人的真实意思表示，且不违反相关法律的禁止性规定，合法有效，当事人应当依约履行各自的义务。贾晓洪对地下室进行了施工，恒通公司应按地下室的面积支付工程款。对恒通公司上诉主张地下室不应计价的意见本院不予支持。 四、恒通公司是否已向贾晓洪支付工程款12125425元。恒通公司主张其已向贾晓洪支付工程款13432400元。经查，贾晓洪实际收到12125425元。故对恒通公司的该上诉主张本院不予支持。 据此，贾晓洪施工的两栋住宅楼总面积为14239.87平方米，工程总价款为16518249元（含5%质保金），恒通公司扣除10.19%的费用(管理费1%、税金6.33%、劳保统筹2.86%)即1683210元后，贾晓洪应得工程款14835039元。截止2018年9月17日，恒通公司已向贾晓洪支付工程款12125425元（含5%质保金），故恒通公司尚欠贾晓洪工程款2709614元，应予支付。 综上，恒通公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费66836.91元，由阿克陶县恒通建筑有限责任公司负担28476.91元，新疆艾力夏提房地产开发有限公司阿克陶分公司负担38360元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   晓   艳 审 判 员 阿娜尔古丽阿依沙 审 判 员 龚   忠   波 二〇一九年十二月二十五日 法官助理 尼里帕  艾尔肯 书 记 员 热依拉 艾斯哈尔