四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2791号 上诉人（原审被告）：正一集团有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区象鼻街道金象社区象府路115号1-1。 法定代表人：刘红军，董事长。 委托诉讼代理人：王胜，男，1983年12月出生，汉族，住四川省古蔺县，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：曾道刚，男，1986年3月出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 委托诉讼代理人：叶光容，宜宾市南溪区刘家法律服务所法律工作者。 上诉人正一集团有限公司（以下简称正一公司）与被上诉人曾道刚劳动争议案件，因正一公司与曾道刚均对宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲案﹝2019﹞22号仲裁裁决书不服，分别向四川省宜宾市南溪区人民法院提起诉讼，四川省宜宾市南溪区人民法院依法裁定将（2019）川1503民初1452号并入（2019）川1503民初1431号案件中进行审理，并作出（2019）川1503民初1431、1452号民事判决。正一公司因不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，将两案分别审查立案为（2019）川15民终2790号和（2019）川15民终2791号，并依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，将（2019）川15民终2790号案件并入本案中一并审理。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 正一公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第五项；2.正一公司赔偿曾道刚的停工留薪待遇为停工留薪期1个月×45789元/年÷12个月=3815.75元，一次性伤残就业补助金为45789元/年÷12个月×10个月=38157.5元，不支付总金额28689.25元；3.本案诉讼费用由曾道刚承担。事实和理由：一审判决对曾道刚的工资标准认定过高，停工留薪期间认定过长，应按照2017年度四川省建筑行业平均工资45789元/年认定工资标准，停工留薪期应按1个月计算为宜。 曾道刚辩称，一审认定曾道刚工资为8500元/月是客观真实的，停工留薪期的时间认定也符合曾道刚的实际伤情，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 曾道刚向一审法院起诉请求：1.判令撤销南劳人仲案﹝2019﹞22号仲裁裁决书的第二、三项裁决内容；2.判决正一公司赔偿曾道刚停工留薪期间的工资、护理费、住院生活补助费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、鉴定费、交通费共计236388元。庭审中，曾道刚明确其第一项诉讼请求系基于仲裁裁决的标准不合理而主张撤销而非基于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定而主张撤销。 正一公司向一审法院起诉请求：1.判令双方之间的劳动关系自停工留薪期满之日解除；2.判令正一公司不支付仲裁裁决书多认定的家属陪护费（住院期间护理费）1280元、停工留薪期待遇9733元、一次性伤残就业补助金7005元、交通费300元，合计18318元。 一审法院认定事实：曾道刚系正一公司的职工，在正一公司承建的位于四川省宜宾市南溪区罗龙老工业园区净水厂工程（以下简称案涉工程）工地上从事技工工作。正一公司按案涉建设项目为曾道刚在宜宾市社会保险局参加了工伤保险，保险期险自2017年11月15日至2019年2月7日。保险期间内，曾道刚在案涉工程工作，并被纳入公司动态实名制管理。2018年11月1日10时30分许，曾道刚在案涉工程工地上切割钢筋时，不慎被手砂轮反射弹力打伤。曾道刚受伤后当即被送往宜宾市南溪区人民医院住院治疗16天，产生医疗费20482.23元（由正一公司垫付）。曾道刚的伤情诊断为：开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、额骨凹陷性粉碎性骨折、气颅、急性硬膜下血肿、急性硬膜外血肿、头皮挫裂伤。出院医嘱：1月后来院复查，如有不适，及时就医。2019年1月18日，宜宾市人力资源和社会保障局作出宜人社工认字﹝2019﹞148号《认定工伤决定书》，认定曾道刚此次受伤属于工伤。2019年4月28日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴﹝2019﹞4522号《初次鉴定结论书》，评定：曾道刚构成九级伤残。曾道刚为此产生鉴定费300元。 其后，因双方对工伤待遇赔偿问题发生争议，曾道刚遂向宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：一、解除双方的劳动关系；二、由正一公司支付曾道刚各项损失合计236388元。2019年6月18日，宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会以南劳人仲案﹝2019﹞22号仲裁裁决书裁决：一、确认曾道刚与正一公司之间的劳动关系解除；二、正一公司支付曾道刚住院期间家属陪护费1280元、停工留薪期间待遇13548.75元、一次性伤残就业补助金45162.50元、交通费300元，共计60291.25元；三、驳回曾道刚的其他仲裁请求。双方均不服南劳人仲案﹝2019﹞22号仲裁裁决书，遂分别于2019年7月29日、2019年7月30日向一审法院提起诉讼。 庭审中，曾道刚和正一公司均认可解除双方的劳动关系。其中，对解除劳动关系的时间，曾道刚认可以宜宾市南溪区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲案﹝2019﹞22号仲裁裁决书裁决的时间为准。 另查明，2017年宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为54195元。 再查明，宜宾市社会保险局已按月工资4516.25元计算9个月的标准将曾道刚的一次性伤残补助金4516.25元/月×9月=40646.25元支付给了正一公司。 一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病，有依法获得医疗救治和经济补偿的权利。曾道刚系正一公司的职工，其在工作期间受伤，经人力资源和社会保障部门依法认定为工伤，后经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，作为用人单位的正一公司，应当依法支付曾道刚的工伤保险待遇。庭审中，双方均认可解除劳动关系，一审法院依法认定双方当事人的劳动关系依法解除。双方争议的焦点有：1.双方劳动关系解除的时间；2.曾道刚的工资标准如何确定；3.正一公司应当支付的工伤保险待遇项目及金额。 关于争议焦点一：对解除劳动关系的时间，双方发生劳动争议后，曾道刚在申请劳动仲裁过程中提出解除劳动关系，且其认可以劳动仲裁委员会作出解除劳动关系的仲裁裁决书的时间为解除劳动关系的时间，该主张不违反法律规定，予以采纳，并依法确认双方解除劳动关系的时间为2019年6月18日。正一公司抗辩停工留薪期届满后即与曾道刚自动解除劳动关系，无法律依据，且正一公司未举证证明停工留薪期满时双方存在法定解除劳动合同关系的情形，故一审法院对其该项辩论意见依法不予采信。 关于争议焦点二：本案审理过程中，双方均认可曾道刚的工资发放形式为现金发放，此种工资发放情况下，曾道刚对其工资标准的证明缺乏有效的举证能力，基于公平原则、诚实信用原则，正一公司对曾道刚的工资标准负有举证责任。同时，向劳动者及时、足额发放工资系用人单位的法定义务，也是社会管理的必然要求，正一公司作为曾道刚的用人单位，有义务提供其向职工发放工资的相关证据，即便案涉工程存在转包、分包等情形，正一公司仍然有足够的能力和手段调取和收集曾道刚工资标准的相关证据。现正一公司经一审法院限期举证后仍怠于提供曾道刚工资标准证据，其依法应当承担举证不能的法律后果，故一审法院依法认定曾道刚的工资标准为8500元/月。正一公司抗辩曾道刚系建筑工地的劳务人员，没有固定的工作时间和工作内容，流动性强，无法按照其受伤前12个月的平均工资计算工资，其工资标准应以2017年度四川省建筑行业平均工资45789元/年计算的理由依法不能成立，不予采信。 关于争议焦点三：依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条和《工伤保险条例》第三十三条规定，在解除双方劳动关系的前提下，曾道刚因工伤致九级伤残依法可享有的工伤保险待遇包括：①一次性伤残补助金；②一次性医疗补助金；③住院伙食补助费；④到统筹地区以外就医的交通食宿费；⑤劳动能力鉴定费；⑥停工留薪期间工资福利；⑦一次性伤残就业补助金；⑧停工留薪期间护理费，合计八项工伤保险待遇。其中，前五项属于工伤保险基金支付范畴，权利人应依法向社会保险经办机构按照法定程序申请办理。但因社会保险经办机构即宜宾市社会保险局所支付的一次性伤残补助金40646.25元已由正一公司领取，对该笔一次性伤残补助金40646.25元，正一公司应全额支付给曾道刚。后三项即停工留薪期间工资福利、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间护理费属于用人单位支付范畴，其中：结合曾道刚的伤情及出院医嘱，一审法院酌情确认停工留薪期计算3个月，据此，一审法院依法确认曾道刚的停工留薪期待遇为8500元/个月×3个月=25500元；对一次性伤残就业补助金，结合《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算……一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月”的规定，以及宜宾市统计局发布的2017年度宜宾市城镇全部单位就业人员的平均工资标准为54195元的情况，一审法院依法认定曾道刚可享受的一次性伤残就业补助金为54195元/年÷12个月×10个月=45162.50元；正一公司未安排护理人员对曾道刚进行护理，依法应承担相应的护理费，曾道刚主张住院期间（16天）的家属护理费符合法律规定，一审法院予以认定，但曾道刚主张护理费标准过高，一审法院酌情调整为80元/天。 综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条和第六条之规定，判决：一、曾道刚与正一集团有限公司之间的劳动关系于2019年6月18日解除；二、正一集团有限公司于判决生效之日起十日内向曾道刚支付工伤保险待遇合计112588.75元。其中，一次性伤残补助金40646.25元、一次性伤残就业补助金45162.50元、住院期间护理费1280元、停工留薪期待遇25500元；三、正一集团有限公司不予支付曾道刚交通费300元；四、驳回曾道刚的其他诉讼请求；五、驳回正一集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）川1503民初1431号一案案件受理费10元，减半收取计5元，（2019）川1503民初1452号一案的案件受理费10元，减半收取计5元，合计10元，由曾道刚负担5元，由正一集团有限公司负担5元。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一审判决关于停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金的认定是否正确。 停工留薪期，是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤医疗，并保持原工资福利待遇不变的期间。实践中认定停工留薪期可以根据医嘱或工休证明来认定，若没有医嘱或工休证明，可以参考伤残等级来认定。就本案而言，出院医嘱虽未载明休息时间，但曾道刚工伤构成九级伤残，一审判决酌情确认停工留薪期为3个月，并无不当。 劳动争议中，由于劳资双方在地位、信息占有等方面处于一定的不平等状态，因此，在劳动争议的举证责任方面，法律作出了不同于普通“谁主张、谁举证”的规定。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位应当保存工资支付记录两年以上备查。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款之规定，仲裁庭可以要求用人单位提供由其掌握管理的与仲裁请求有关的证据。用人单位如无法提供或提供的工资支付记录不实的，应承担不利的法律后果，即对用人单位的主张不予采信，而采信劳动者关于工资标准的主张。但是，实践中用人单位不可能对工资支付记录长期予以保存，因此如果已经超出了两年的保管期限，便无法再根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款之规定要求用人单位提供。此时，参照本单位同岗位的平均工资或者当地同行业指导工资作为确定劳动者工资标准具有合理性，较为接近劳动者的实际工资水平。本案中，曾道刚于2017年与正一公司建立劳动关系，又于2019年6月18日解除劳动关系，曾道刚的工资支付记录尚处于正一公司留存备查期，该公司未能向仲裁机构和人民法院提交工资支付记录，故一审法院采信曾道刚主张的工资标准，于法有据。 一审判决按照2017年度宜宾市城镇全部单位就业人员的平均工资标准计算一次性伤残就业补助金，符合《工伤保险条例》第三十七条和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》的规定，本院予以确认。 综上所述，正一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，（2019）川15民终2790号案件二审案件受理费10元，共计20元，由正一集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曦 审 判 员  李 荷 审 判 员  张力骁 二〇一九年十二月十一日 法官助理  匡小玲 书 记 员  李 雪