辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终2081号 上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。 法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邵凤，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张兴林，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈阳国兴建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北京街7号。 法定代表人：付洪雨，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘洋，辽宁华信律师事务所律师。 原审被告：丹东绿地置业有限公司，住所地丹东市元宝区蛤蟆塘大街1407-2号。 法定代表人：徐伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：佟宇，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：曲伟，女，该公司员工。 上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）因与被上诉人沈阳国兴建筑工程有限公司（以下简称国兴公司）以及原审被告丹东绿地置业有限公司（以下简称绿地公司）建设工程合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2019）辽0602民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。辰宇公司的委托诉讼代理人邵凤，国兴公司的委托诉讼代理人刘洋以及绿地公司的委托诉讼代理人佟宇、曲伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辰宇上诉请求：一、依法撤销丹东市元宝区人民法院（2018)辽0602民初1767号民事判决，依法发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令上诉人对绿地公司的债务承担连带责任无任何事实及法律依据。二、一审法院认定事实错误，上诉人对案涉房屋享有合法的处置权利，且上诉人已向被上诉人交付房屋用于抵顶案涉工程款，截至目前被上诉人仍在使用案涉房屋，其合同目的已经得到充分实现。三、一审法院认定事实错误，即便法院判令上诉人应向被上诉人支付工程款，上诉人也有权按照10%扣除欠付工程款的管理费。四、一审法院认定的利息存在错误，被上诉人一直正常使用上诉人抵债的房屋，不存在利息损失。 国兴公司辩称,一、上诉人与绿地公司应连带给付工程款；二、被上诉人签订《抵房协议书》的合同目的已无法实现，有权要求上诉人及原审被告按建设工程合同关系支付工程款项。三、上诉人无权将管理费提高至10%，2%的社会保障费应由建设单位承担。四、一审判决中认定的利息具有事实及法律依据。 绿地公司陈述，一审法院认定事实不清楚，请求二审法院依法发回重审。我方与上诉人签订的绿地国际花都一期工程总承包合同目前还未进行最终结算，我方认为按照合同约定的付款条件我方已将进度款支付给上诉人。 国兴公司向一审法院起诉请求：1、两名被告连带给付原告工程款项4272855元及赔偿原告的利息损失10万元（自2013年4月16日起至实际给付日止，以拖欠款项本金为基数，每日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准分段计算，暂计至2013年12月31日）；2、两名被告赔偿原告经济损失130万元；3、本案的诉讼及保全费用均由被告承担。 一审法院认定事实：原告系具有基础工程专业、建筑装修装饰工程专业承包一级资质和建筑工程施工总承包二级资质的有限责任公司，具有建筑施工安全生产许可证。2012年5月30日，原告与绿地公司、辰宇公司三方签订《土方工程施工合同》一份。在该合同中，绿地公司为建设单位、辰宇公司为总包单位、原告为承包单位，三方约定主要内容有：工程名称为丹东绿地国际花都工程；地点在丹东市；承包范围为绿地国际花都一期工程土石方工程；开工日期为2012年5月30日(实际开工以绿地公司通知日期为准)；竣工日期为2013年5月30日；工程承包价款，本工程应用综合单价计价方式（具体单价以附后的综合单价为准），合同暂定总价为1200000元人民币，大写人民币为壹佰贰拾万元整；工程结算方式为土方工程结束后，原告负责清理施工现场，待清理工作结束后15个工作日后予以结算，工程量以现场三方工程师认定并在施工记录上签字的实际发生的施工工程量为准。合同单价为固定综合单价，整个合同期内不以任何原因为理由进行调整。根据绿地公司提供的基坑隐蔽工程验收记录，原告确认开挖前的自然地坪标高图和平均自然地坪标高。按现场实际开挖情况基底标高、放坡系数，按土石方实际的天然密实体积(立方米)计算工程量，机械施工及外购回填土、砂、碎石及种植土量由三方测量后，由三方工程师认定并在施工记录上签字的实际发生的施工工程量(实方体积)计算；工程付款方式，经绿地公司工程部签字确认的工程量签证报到开发公司工程部、合约部及监理公司核对工程量，签字确认后作为结算依据。每项单项工程(挖土、回填土、平整场地中可作为一个施工节点的工作量，如几栋楼的挖填土工程、启动区的平整场地工程等)完工后进行结算、结算后一次性支付工程款；在本工程合同中，辰宇公司为绿地公司出具工程建安发票，原告向辰宇公司交纳总造价8%的管理费(含税)。此外，三方在合同中还就违约责任、争议的解决、合同的生效等事项作了约定。合同落款处，原告与绿地公司、辰宇公司均盖了章。 上述《土方工程施工合同》签订生效后，原告按约开始施工，至2014年12月10日工程陆续完工并全部交付，被告自2013年4月15日起陆续给原告做工程决算，至2018年4月12日，经原告与绿地公司、辰宇公司分别在六份《工程结算造价审核定案表》上盖章、签字等确认，原告施工的工程款总额为5934866元，扣除原告应交纳的8%管理费(含税)后，应为474789.28元（5934866×8%）。就该工程款的给付，辰宇公司分别于2012年9月25日给付原告300000元、2013年5月20日给付200000元、2013年6月8日给付200000元、2013年9月18日给付200000元；绿地公司于2014年1月27日以房屋抵顶方式给付原告762011元，以上共计给付1662011元。其中，辰宇公司在实际给付原告共计900000元（30000元+20000元+20000元+20000元）工程款时，预先从中共计扣除了管理费125330元，其实际给付原告工程款的数额为774670元（900000元-125330元）。辰宇公司对其上述所付工程款按涉案合同约定的8%管理费（含税）计算，应扣除管理费为72000元（900000元×8%），而辰宇公司实际多扣53330元（125330元-72000元）。 至此，在本案诉讼期间，原告与绿地公司、辰宇公司三方确认：根据涉案合同约定的原告应交纳8%管理费(含税)计算，辰宇公司、绿地公司还应给付原告扣除合同约定管理费用后的工程款应为3923395.72元（5934866元-474789.28元-1662011元+125330元）。 辰宇公司对尚未扣除的管理费应按10%扣除的辩解，系基于丹东市相关政府文件，即“丹住建发[2013]92号《关于印发丹东市建设工程社会保障费管理办法》的通知”，社会保障费增加，但在该通知所附《丹东市建设工程社会保障费管理办法》的相关条款中有明确规定，社会保障费缴纳的主体应为建设单位，并不得将应缴纳的社会保障费转嫁给建筑施工企业。 另查，2015年6月3日，原告与辰宇公司就剩余工程款的给付，还曾签订《抵房协议书》一份，双方在该协议中约定，辰宇公司将位于沈阳市东陵区源抵顶给原告及其法定代表人付洪雨，抵顶工程款总价为14656934.5元，由辰宇公司为原告签订《商品房买卖合同》及办理相关手续。在本案诉讼期间，双方确认抵顶本案所欠工程款数额为3820533元，该款并为未扣除管理费的数额。辰宇公司在与原告签订《抵房协议书》后，即将抵顶本案工程款的房屋交付给了原告，原告入住并进行了装修。此后，因涉案抵顶工程款的房屋在沈阳市房产局登记《预售许可证》公司为案外人沈阳尊荣置业发展有限公司，并由于涉及诉讼案件而被其他法院依法查封，辰宇公司始终未履行为原告签订《商品房买卖合同》及办理相关手续的义务。为此，原告曾多次发《律师函》给辰宇公司要求其履行义务，辰宇公司亦分别《回函》给原告，或以双方并未在协议中约定履行义务的时间、或以原告在签订协议时即对所抵顶房源的情况是知晓和理解的，对暂时不能办理房屋所有权证书的现状是认可的，并要求共同妥善处理相关事宜等事由，至今没有履行协议约定的义务。双方对此协商不成，原告为此提起本案诉讼。 此外，就本案涉案建设工程，绿地公司作为发包人、辰宇公司作为总承包人，双方曾于2013年5月20日签订有《绿地国际花都项目一期工程总承包合同》。在该合同中的工程承包范围条款，双方约定有“承包范围包括但不限于：建筑、安装、装饰工程施工总承包。（绿地公司指定专业分包工程包括但不限于土方工程、室内精装修、门窗、电梯、围墙保温、地热、铁艺栏杆、百叶窗、景观绿化、道路、室外供水、室外雨污水、燃气、消防、智能化、泵房管道及设备安装、变配电站设备安装等。）对绿地公司指定专业分包的工程视具体情况签订绿地公司分包合同。绿地公司保留增加或减少指定专业分包的权利”。 另根据绿地公司及辰宇公司的工商档案登记记载，涉案合同《土方工程施工合同》签订时，绿地公司系由辰宇公司设立的全资子公司，辰宇公司系绿地公司的唯一股东，该两名被告的法定代表人同为刘伯尧，在前述六份《工程结算造价审核定案表》上盖章的，均有刘伯尧。2018年11月1日在本案诉讼期间，辰宇公司将持有的绿地公司股权转让他人，现辰宇公司已不再是绿地公司的股东。 原告在本案诉讼期间，表示其因客观原因未能收集完毕抵债房屋装修损失的相关证据而暂放弃要求绿地公司、辰宇公司承担装修损失130万元的请求，其待证据充分后再另行向该两名被告主张权利。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”根据原告与绿地公司、辰宇公司三方签订《土方工程施工合同》的主体身份，能够确定原告为所涉建设工程的分包人、绿地公司为发包人、辰宇公司为总承包人。且该涉案合同系三方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，亦不存在法定无效的情形，属有效合同，具有法律约束力，各方均应当依据诚实信用原则，全面履行自己的合同义务。现因原告在实际履行义务后，至今尚未取得全部工程款，原告为此起诉绿地公司及辰宇公司，而辰宇公司即作为该涉案合同一方相对人，又为原绿地公司的唯一股东，其作为本案被告主体适格，并无不当。且根据涉案合同的内容，三方当事人就工程结算后一次性支付工程款的义务主体约定并不明确，而从原告已实际取得1662011元工程款的过程以及此后《抵房协议书》的形成等事实，足以认定绿地公司与辰宇公司基于《土方工程施工合同》，均负有给付原告工程款的义务。何况基于当时绿地公司与辰宇公司的特殊身份关系，即使能够确定三方合同约定的给付工程款义务主体为绿地公司，但因当时绿地公司系由辰宇公司设立的全资子公司，在本案诉讼期间，绿地公司的股东虽发生改变，但并不因此而免除辰宇公司作为其原一人股东所应承担的责任，现辰宇公司在本案又没有证明当时绿地公司的财产系独立于自己的财产，对此辰宇公司对绿地公司所负债务，亦应承担连带责任。故本院对原告提出的由绿地公司和辰宇公司连带给付工程款及利息的请求，依法予以支持。绿地公司与辰宇公司对此所称其系分别委托及受托给付原告工程款的辩解，缺乏事实根据，本院不予采信。 对绿地公司和辰宇公司应连带给付原告工程款金额及利息的确定，根据本案查明，结合三方当事人的确认，除工程结算后已给付原告的工程款，再扣除涉案合同所约定原告应交纳给辰宇公司的8%管理费（含税）后，实际还应给付工程款的金额为3923395.72元，对原告的过高请求，不予支持。对于利息的给付，因三方当事人虽在涉案合同中约定有工程付款方式，但并无明确具体的给付时间，应视为约定不明，根据相关法律规定，利息应自原告工程陆续完工并全部交付，即自2014年12月10日起，以实际还应给付的工程款3923395.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付日止为宜。超出此工程款金额利息的请求，于法无据，不予支持。 对原告本案暂放弃要求绿地公司、辰宇公司承担装修损失130万元的请求，因与法无悖，故予照准。 本案辰宇公司为抵顶工程款虽与原告签订有《抵房协议书》，就旧债偿还形成一种新的债务清偿方式，但双方并未在该协议中约定，该协议签订后旧债，即原工程款债务即消灭，在此情况下，只有在该协议全部履行后，原债务才能同时消灭。现因该协议中所涉及的抵债房屋，既不属于辰宇公司，也不属于绿地公司，又由于涉案房屋被其他法院查封，无法办理房屋产权手续，即该《抵房协议书》现已无法履行，以物抵债目的不能实现，故原债务并不消灭。在这种新债务与旧债务并存的情况下，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除等为前提。对此，原告现选择仍按照建设工程合同关系请求被告支付尚欠工程款并无不当，亦符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。至于辰宇公司辩解对尚未扣除的管理费应按10%扣除一节，因其辩解所依据的相关政策文件对此已有明确规定，即社会保障费均应由建设单位缴纳，故其该辩解既有悖于该规定，又不符合三方所签订涉案合同的约定，也没有法律依据，不予采纳。 一审法院判决：一、被告丹东绿地置业有限公司和被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告沈阳国兴建筑工程有限公司工程款3923395.72元及利息（利息自2014年12月10日起，以3923395.72元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付日止）；二、驳回原告沈阳国兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51510元，由原告沈阳国兴建筑工程有限公司负担13323元，被告丹东绿地置业有限公司与被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司连带负担38187元。诉讼保全费5000元、诉讼财产保险服务费8475元，均由被告丹东绿地置业有限公司与被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司连带负担。 二审期间，辰宇公司提供证据如下： 证据一、2013年至2018年辰宇公司和绿地公司年度审计报告中的资产负债表、利润表、现金流量表，证明辰宇公司与绿地公司是相互独立的法人机构，双方财务账目相互独立，不存在财产混同情形，辰宇公司无需就丹东绿地的债务承担连带责任。 国兴公司的质证意见：首先，辰宇公司提供的该证据，缺少明细和说明，不完整客观，不能证明两家公司实际财务状况。其次，辰宇公司作为一人公司，仅有该证据不能证明股东和公司财产独立。最后，两家公司多年用一家会计师事务所，有悖常理。 绿地公司的质证意见：对证据没有异议。 证据二、案涉房屋照片15张，证明截至目前被上诉人依然在正常使用抵债房屋，双方签署的《抵房协议书》已经实际履行长达4年之久，被上诉人已经实际获得抵债房屋的实际利益，其合同目的已经实现。 国兴公司的质证意见：真实性有异议，该组证据无法体现出所拍对象是抵债房屋。我方认为抵房协议所说的房源不能以实际使用作为依据，目前抵债房源仍登记在尊荣公司名下且存在司法查封，也并未与被上诉人签订过商品房买卖合同和开具发票，仅凭几张照片无法证明抵债房屋的实际情况。 绿地公司的质证意见：对证据没有异议。 国兴公司提供证据如下： 证据一、关联企业关系一览表。证明辰宇公司与绿地公司之间财务混同，人员混同，存在恶意转让股权逃避债务的行为，最高院指导性案例明确认定了这种关联公司之间通过不当方式逃避债务的行为，损害国兴公司合法权益。 辰宇公司的质证意见：该证据是国兴公司单方制作，不属于客观证据，不具有证明效力。 绿地公司的质证意见：同辰宇公司质证意见，绿地公司和辰宇公司是相互独立的法人机构 证据二、全国建筑市场监管公众服务平台人员信息，证明金光是上诉人的二级注册建造师，同时在定案表中金光代表辰宇公司与被上诉人就工程款项进行结算。 辰宇公司的质证意见：该证据为复印件，真实性不予认可，即便是真实的，也无法确认该金光就是结案书中的金光。 绿地公司的质证意见：不确定是否就是我们公司的金光，出具结算价的时候，金光是我公司总经理。 本院对上诉人提供证据的认定意见如下： 辰宇公司提供的证据均不能直接证明案件事实，且国兴公司对该证据的真实性、证明效力均有异议，本院对该证据不予采信。 国兴公司提供的关联企业关系一览表为其单方制作，辰宇公司和绿地公司均不予认可，本院不予采信。国兴公司提供的全国建筑市场监管公众服务平台人员信息为复印件，辰宇公司和绿地公司对其真实性有异议，本院不予采信。 本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案审理的焦点是，一、上诉人是否应当对绿地公司的债务承担连带责任；二、上诉人是否应当向被上诉人支付工程款；三、上诉人是否应当在工程款中扣除社会保险费；四、上诉人是否应当承担利息损失。 关于第一个争议焦点。首先，签订《土方工程施工合同》期间，上诉人是绿地公司的唯一股东，上诉人与绿地公司没有提供充分的证据证明双方财产独立。其次，三方签订的《土方工程施工合同》并未约定付款义务人。上诉人和绿地公司也均在多份《工程结算造价审核定案表》中加盖公章予以确认。最后，从付款情况来看，上诉人和绿地公司分别以现金和抵顶房屋的方式实际给付被上诉人部分工程款。因此，一审法院认定上诉人应承担连带给付工程款责任，并无不当。 关于第二个争议焦点。上诉人是否应当给付工程款的前提是，沈阳市东陵区远航中路33-2号抵债房屋是否应计入已付工程款。首先，以物抵债是债务清偿的方式之一。本案中，上诉人与被上诉人签订《抵房协议书》是双方真实的意思表示，该协议书有效。其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。本案中，双方签订的《抵房协议书》并未约定消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。本案中，仅凭当事人签订的《抵房协议书》不足以认定该协议书约定的房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《抵房协议书》签订后，涉案抵债房屋的所有权并未登记在被上诉人名下，即被上诉人未取得房屋的所有权。该房屋仍登记在案外人沈阳尊荣置业开发有限公司名下，且被法院查封。最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。涉案工程于2014年12月10日陆续完工，被上诉人应依约及时结算并支付工程款，被上诉人后试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与上诉人协商后签订《抵房协议书》。对此，上诉人亦应按照该协议书的约定积极履行相应义务。自协议签订之日至今，上诉人的工程款债务早已届清偿期，上诉人却仍未向被上诉人交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。综上所述，上诉人并未履行《抵房协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，上诉人签订《抵房协议书》的目的无法实现。在这种情况下，上诉人请求被上诉人及原审被告直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。故对上诉人主张抵债房屋应计入工程款的上诉主张，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。双方并未对社会保险费的承担达成过一致意见，社会保险金按规定应由建设单位缴纳。现上诉人要求被上诉人承担该费用，没有事实和法律依据。另外，上诉人也并未提交其代缴社会保险费的凭证。对于上诉人提出还应扣除2%的社会保险费的主张，本院不予支持。 关于第四个焦点。上诉人主张被上诉人自2015年1月至今一直正常使用抵债房屋，一审判令的工程款利息损失不当。对于被上诉人使用抵债房屋的收益，上诉人在一审中并未提出反诉，本院不宜在本案中予以抵扣，上诉人可另案主张权利。故对上诉人的该项主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人辰宇公司的上诉请求不成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51510元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  姜淑晶 审判员  孔亮亮 审判员  张峻峰 二〇一九年十二月二十五日 书记员  宋 鹤