江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3817号上诉人（原审被告）：于国财，男，1951年7月15日出生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：秦海燕，江苏岸庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锐，江苏岸庆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：左敬章，男，1947年9月9日出生，汉族，住连云港市新浦区。被上诉人（原审被告）：袁从刚，男，1939年3月8日出生，汉族，住涟水县。被上诉人（原审被告）：袁从高，男，1951年5月17日出生，汉族，住涟水县。上诉人于国财因与被上诉人左敬章、袁从刚、袁从高建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于国财上诉请求：撤销一审判决，改判驳回左敬章一审诉讼请求。事实与理由：上诉人与左敬章之间债务已于2009年9月全部结清，左敬章已撤出工程近十年时间，左敬章从未向上诉人主张任何费用，涉案材料款已经超过了诉讼时效。袁从高与左敬章之间来往密切，且在本案袁从高数次作出对己不利的虚假证言，左敬章与袁从高之间有恶意串通之嫌疑。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人左敬章辩称，上诉人主张已经支付款项，应当提供证据证明。关于诉讼时效，这几年左敬章一直都打电话找上诉人索要货款。上诉人欠左敬章的钱，应当归还。请求维持一审判决。被上诉人袁从刚辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。被上诉人袁从高辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。左敬章一审诉讼请求：判决三原审被告给付货款100760.45元及利息（按照月息2分自2009年7月计算至实际给付之日止），由三原审被告承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：袁从刚与袁从高系兄弟关系，袁从刚与于国财系子舅关系。2009年由袁从刚牵头开发涟水县小区工程，2009年4月2日袁从刚代表东胡集镇东胡嘉苑筹建处与袁从高签订协议书，聘用袁从高任东胡嘉苑筹建处管理人员，聘用时间工程全部结束为止，报酬是东胡嘉苑筹建处给袁从高门面房一套，算袁从高的所有工资报酬。同年5月12日，袁从刚与于国财签订协议书一份，双方约定袁从刚自愿退出东胡嘉苑农贸市场工程，袁从刚和乡政府签订的东胡嘉苑农贸市场及土地合同所有权，全部转给于国财，以后东胡嘉苑农贸市场工程由于国财负责，盈利亏本由于国财负责。2009年6份袁从刚、于国财与左敬章联系，邀请左敬章到东胡嘉苑农贸市场工地做工，由左敬章做项目经理，后左敬章带工程队进场施工，因资金不足，让左敬章垫资，左敬章于2009年7月2日购买钢材26.717吨计92068.45元，于9月份购买钢材2.9吨计8700元，均用于该工程。同年10月因资金短缺，工程无法继续施工，左敬章带工人退场，并要求于国财给付工人工资及材料款，经东胡集派出所处理，于国财分批付清工人工资。左敬章垫付的材料款经多次索要未果，引起诉讼。一审审理中，左敬章为证实于国财材料款没有给付，申请证人刘某、嵇某出庭作证。证人刘某当庭证实其随左敬章在小区做工程，当年10月以后结的工资，是于国财给的，结的是工资，材料款与其无关。证人嵇某证实其在吴庄小区做清包工，结账是结工人工资，材料款没有结，工资是于国财现金给付的。左敬章及袁从刚、袁从高对证人证言无异议，于国财质证意见为两证人证言能证实工人工资已结清，证人嵇某对材料款是否结清并不知晓，不能证明左敬章的材料款未结清。于国财为证明工程系其一人投资，材料款已结清，提供了证人吴某、孔某等人签名的书面证明二份、与袁从刚签订的协议书一份，左敬章质证意见为对材料款已结清证明三性不予认可，证人应当到庭作证，对一人出资证明及协议书认为与本案不具有关联性。本案争议焦点：1.三原审被告是否合伙关系？2.原审原、被告之间是买卖关系还是工程垫资关系？3.所欠左敬章款项是否已结清？一审法院认为，关于三原审被告是否合伙关系问题。首先，袁从刚牵头开发涟水县小区工程，并让其弟弟袁从高担任管理人员，以给付房屋一套作为袁从高的工资报酬，显然袁从高不是该工程的合伙人；其次，2009年5月12日袁从刚与于国财签订协议，袁从刚自愿退出该工程，全部转给于国财，盈利亏本由于国财负责，可见袁从刚从5月12日已退出该工程。虽然袁从刚、袁从高自认与于国财系合伙关系，但于国财不认可，左敬章未能提供证据证明三原审被告在左敬章施工期间属于合伙关系，故对左敬章主张三原审被告系合伙关系，一审法院不予支持。关于原审原、被告之间是买卖合同关系还是工程垫资关系问题。左敬章带工人到小区工地施工，按照双方协商内容是由左敬章带10万元资金进场，工程结束后结算，左敬章自行出资购买钢筋用于工程建设，左敬章该行为属于工程垫资行为，双方不属于买卖合同关系。故本案案由立为买卖合同纠纷不当，应当变更为建设工程施工合同纠纷。关于所欠款项是否结清问题。三原审被告对左敬章进场施工后购买钢材计100760.45元用于案涉工程的事实予以承认，故对左敬章主张的工程垫付100760.45元钢材款的事实予以确认。袁从刚、袁从高及证人嵇某均证实该款没有结清。在此情形下于国财应对其主张的该款其已结清的事实承担举证责任。于国财主张该款其已结清，并提供了吴某等6人签名的证明一份，左敬章对该证据三性不予认可。于国财提供的证明属于证人证言，根据法律规定证人应当出庭作证，显然于国财提供的书面证言不符合证人证言的规范要求；同时于国财未能提供证据证明证人有不能出庭作证的法定情形，故于国财提供的证明不符合证据合法性和形式性要件，一审法院对该证明不予采信。综上，于国财未能提供证据证明其主张的100760.45元钢材款已结清的事实成立。综上，于国财作为案涉工程的投资人，对左敬章垫付的款项负有给付义务。现有证据不能证明袁从刚、袁从高与于国财是合伙关系，故袁从刚、袁从高不应承担付款责任。左敬章主张按照月息2分计算利息，因双方对欠付款利息计算标准没有约定，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、于国财应于判决生效后十日内给付左敬章垫付款100760.45元及利息（其中以92060.45元为本金，自2009年7月3日起至实际给付之日止，以8700元为本金，自2009年10月1日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回左敬章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2316元减半收取1158元，由于国财负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审庭审中，左敬章陈述近十年间，其一直打电话找于国财要钱，但电话总是联系不上，其只能联系袁从刚，袁从刚向他保证等到涉案工程结束，于国财一定会把剩余款项结清。2018年春节后某天，左敬章到于国财办公室找于国财结算剩余垫付款，于国财回复说要查看账再联系左敬章，之后左敬章再未能联系上于国财，因此左敬章才到法院起诉。于国财否认该节事实，表示左敬章从未找他要过钱。袁从刚表示左敬章所说是事实，左敬章找于国财要不到剩余钱，袁从刚确实向左敬章表示等工程结束于国财就会把款项结清，但至今于国财也未与左敬章将剩余垫付款结清。2018年春节后左敬章住在袁从刚家，并去找过于国财要钱，但是没成功。袁从高表示其知道于国财于2018年春节后找于国财要钱的事，于国财至今都未与左敬章将剩余垫付款结清。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为，关于于国财所欠垫付款是否结清的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”左敬章一审申请的证人嵇某的证言以及袁从高、袁从刚的陈述均证明左敬章与于国财之间的剩余垫付款还未结清。于国财主张其与左敬章之间的剩余款项已结清，但其未提供充分证据证明，其应承担举证不能的法律后果。故上诉人关于其与左敬章之间款项已结清的主张不能成立，本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第188条第2款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利人受到损害之日其超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”本案中，左敬章近十年一直在联系于国财要剩余款项，但总是联系不上，左敬章只能找袁从刚，袁从刚表示涉案工程结束后于国财一定会结清剩余款项。左敬章于2018年春节后找于国财索要款项，但未成功，该节事实得到袁从刚、袁从高确认。故左敬章起诉于国财索要涉案垫付款并未超过法律规定的诉讼时效。于国财关于本案已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人于国财的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2316元，由上诉人于国财负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 张兆宇审 判 员 邹艳萍二〇一九年十二月二十日法官助理 周 丹书 记 员 葛凤凤