文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3477号上诉人（原审被告）：蒋斌。被上诉人（原审原告）：江苏润东商贸有限公司，住所地江苏省洪泽县老子山镇迎湖路12号。法定代表人：刘金升，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔仪，该公司员工。委托诉讼代理人：傅小景，江苏江成律师事务所律师。原审被告：朱建明。原审第三人：卞贵兵。委托诉讼代理人：裴传宝，江苏德善律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱君，江苏德善律师事务所实习律师。原审第三人：司银宝。上诉人蒋斌因与被上诉人江苏润东商贸有限公司（以下简称润东公司）、原审被告朱建明、原审第三人卞贵兵、司银宝保证合同纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2018）苏1102民初3702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蒋斌，被上诉人润东公司的委托诉讼代理人傅小景、孔仪，原审第三人卞贵兵的委托诉讼代理人裴传宝、朱君到庭参加诉讼。原审被告朱建明、原审第三人司银宝经本院传票传唤没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。蒋斌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由润东公司承担。事实与理由：1、一审法院判决认定事实错误。本人虽然和朱建明于2015年3月9日共同签署了与润东公司的合作协议，但本人只是负责从镇江鹤林水泥厂联系拿到出厂价的水泥。收款和接货的事宜均由朱建明负责。本案自2015年5月25日发生后直至润东公司于2017年6月5日提起第一次诉讼时，从未向本人提起过要求本人承担担保责任，本人在本案中也是受害方之一。根据我国担保法规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担担保责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。对本人的起诉已超过六个月，请求二审法院驳回润东公司对我的诉讼请求。润东公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卞贵兵述称：我方接受润东公司委托只负责运送了四趟货物，一审法院在判决书也予以确认，我方对该部分事实没有异议。润东公司向一审法院起诉请求：朱建明、蒋斌立即向润东公司支付货款1363338元及逾期付款违约金（自2015年6月1日起按年息24%计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：润东公司与长兴公司签订《散装水泥购销合同》一份，合同编号RD20150302。约定：润东公司向长兴公司提供PO425（江苏鹤林水泥有限公司生产）散装水泥；每月25日按实际货物交接量结算，在当月30日前由润东公司开出发票，长兴公司收到发票后，于次月25日前支付货款；每月30日前船公司开票给长兴公司，长兴公司收到发票后，于次月25日前付清运输款（现汇）给船公司；货款价格暂定为每吨320元包干；若长兴公司延迟付款，长兴公司应支付应付货款总额每延迟一天0.5%的违约金，润东公司有权停止发货；合同还就其他事项进行了约定。2015年3月9日，润东公司与朱建明、蒋斌就上述供货合同签订《合作协议》一份。约定：润东公司负责出资购买镇江鹤林水泥厂生产的P0425散装水泥，并负责将水泥运送至长兴公司；每月25日前长兴公司核对确认当前发货数量，当月30日前润东公司开具发票，长兴公司在收到润东公司开具发票后的次月25日内支付货款；朱建明、蒋斌负责协调镇江鹤林水泥厂，确保工厂能够以合理的价格保质保量供货给润东公司；朱建明、蒋斌负责安全收回货款并以个人名义担保，承担长兴公司按照其与润东公司签订的合同履行包括付款在内的所有应尽义务连带责任；润东公司在收到长兴公司支付的现汇后5个工作日内，将差价部分（销售所得货款减去采购成本及运费）的40%以现金形式汇入蒋斌指定账户；合同还就其他事项进行了约定。上述合同签订后，润东公司陆续发货。长兴公司分别于2015年3月13日、2015年3月23日出具三张确认函，确认收到润东公司发货PO425散装水泥（江苏鹤林水泥有限公司生产）550.78吨、550吨、418.4吨，单价均为320元/吨。2015年4月9日，润东公司向长兴公司发货550吨鹤林牌水泥，长兴公司向润东公司支付了货款152350元。2015年4月20日，浙江省长兴县人民法院作出（2015）湖长商破（预）字第1-1号民事裁定书：受理申请人长兴城南诚品混凝土制品有限公司破产重整申请。当日该院一并做出（2015）湖长商破字第1-1号《决定书》，决定由浙江兴长律师事务所担任长兴城南诚品混凝土制品有限公司破产管理人。后润东公司向破产管理人申报债权，申报债权数为1628800元，其中包括本案系争1363338元。2016年1月20日该院做出（2015）湖长商破字第1-4号民事裁定书，载明：管理人于2016年1月5日将编制的债权提交第二次债权人会议核查，同时确认润东公司普通债权662400元[2070吨，320元/吨（含运费）]，异议期后润东公司未提异议，管理人遂确认债权；同日该院一并做出（2015）湖长商破字第1-5号民事裁定书，裁定：批准长兴城南诚品混凝土制品有限公司重整计划。2018年8月28日该院做出（2015）湖长商破字第1-8号民事裁定书，裁定：自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。破产管理人按照该法院裁定通过的《重整方案》对润东公司的债权进行了四次分配，共计分配金额130731.84元。另查明，1.润东公司分别于2015年5月27日、2017年4月18日与朱建明电话联系，朱建明均称自身负有担保义务。2.2017年6月5日，润东公司向镇江市京口区人民法院提起诉讼。该院立案审理后，润东公司于2018年9月4日向该院申请撤诉，予以准许。一审法院认为，润东公司与案外人长兴公司签订的《散装水泥购销合同》系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。长兴公司向润东公司购买价值662400元水泥，仅向润东公司给付了货款283081.84元（152350元+130731.84元），剩余货款379318.16元至今未能清偿。长兴公司未能按约履行债务，润东公司作为债权人可以要求保证人即本案的朱建明、蒋斌在其保证范围内承担保证责任。朱建明、蒋斌自愿对长兴公司在《散装水泥购销合同》项下的债务向润东公司提供连带责任保证，应当对长兴公司未付的货款向润东公司承担连带清偿责任。理由如下：第一，《合作协议》及该协议中的保证条款合法有效。润东公司与朱建明、蒋斌签订的《合作协议》系当事人的真实意思表示，合同内容（包括保证条款）不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。蒋斌辩称润东公司违约在先，《合作协议》因此无效。根据相关法律规定，一般违约行为导致违约责任的产生，构成根本违约的守约方可以要求解除合同，但违约行为并不能使合同归于无效。因此润东公司在收取货款后即使未将相应报酬支付给朱建明、蒋斌，该行为也不影响《合作协议》的效力，蒋斌的上述辩解意见无法律依据，不予采信。第二，润东公司向保证人主张保证责任时未超过保证期间及诉讼时效。《合作协议》中未明确约定保证期间，长兴公司确认收到的货物均发生于2015年4月25日之前，根据《合作协议》的约定长兴公司应当于2015年5月25日前履行付款义务。长兴公司于2015年4月20日进入破产程序，在该公司进入破产程序时，涉案的债权提前到期，但保证人的保证期间尚未届满。润东公司于2017年6月5日向一审法院提起第一次诉讼时，长兴公司的破产程序尚未终结。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”的规定，润东公司提起第一次诉讼主张权利时尚未超出保证期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，涉案的保证合同应当从润东公司第一次撤诉之日起开始计算诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故润东公司于2018年10月8日再次提起诉讼要求保证人承担保证责任，并未超过诉讼时效。蒋斌辩称润东公司主张其承担保证责任已过诉讼时效的意见不能成立，不予采信。第三，保证人不存在可免除其民事责任的法定或约定事由。《合作协议》中明确约定朱建明、蒋斌的合同义务之一是负责协调镇江鹤林水泥厂，确保以合理价格供货给润东公司。该义务系蒋斌、朱建明共同的合同义务。但是完成该合同义务并不是免除保证人保证责任的充分条件。因此对于蒋斌辩称已完成该合同义务而免除其保证责任的意见，不予采信。关于违约金的问题。润东公司要求朱建明、蒋斌支付违约金，违约金从2015年6月1日起按年利率24%计算。在主债务人即长兴公司履行债务期满前，长兴公司已进入破产程序，参照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，在破产期间内逾期付款违约金应当停止计算。但是在破产重整程序终结后，长兴公司仍然存续，违约金应当重新开始计算，即自2018年10月9日起开始计算，至实际清偿之日止。《散装水泥购销合同》约定的违约金按照未付款总额0.5%/天计算，因该计算标准过高，润东公司主动按照年利率24%计算，不违反法律规定，予以确认。《合作协议》中对于保证范围约定不明，保证人应当对全部债务承担责任，故朱建明、蒋斌应当对上述违约金亦承担连带清偿责任。润东公司提供的证据不足以证明其向长兴公司另外提供了其余的3020吨水泥，因此该部分水泥货款不属于主合同即《散装水泥购销合同》项下的债务。而朱建明、蒋斌系对主合同项下的债务承担连带保证责任，故润东公司基于保证合同向朱建明、蒋斌主张该部分水泥货款的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持，润东公司可通过另案起诉等方式主张权利。综上，朱建明、蒋斌应对水泥货款379318.16元及违约金（自2018年10月9日至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款、第三十四条第二款、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、朱建明、蒋斌于判决生效后十日内给付润东公司货款379318.16元及违约金（自2018年10月9日至实际清偿之日止，按照年利率24%计算）。二、驳回润东公司的其他诉讼请求。案件受理费17070元，由润东公司负担12320元，由朱建明、蒋斌共同负担4750元。当事人二审没有提供新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，朱建明、蒋斌与润东公司签订的《合作协议》，系各方当事人真实意思的表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据《合作协议》的约定，润东公司负责出资购买镇江鹤林水泥厂生产的P0425散装水泥，并负责将水泥运送至长兴公司；朱建明、蒋斌负责安全收回货款并以个人名义担保。长兴公司向润东公司购买价值662400元水泥，仅向润东公司给付了货款283081.84元（包括获得的破产分配金额130731.84元），现长兴公司重整计划已执行完毕，债务人不再承担清偿责任。长兴公司尚欠货款379318.16元未能清偿。长兴公司未能清偿的债务，润东公司作为债权人有权要求保证人朱建明、蒋斌在其保证范围内承担保证责任。关于润东公司要求蒋斌承担保证责任是否已过诉讼时效的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”。长兴公司确认收到的货物的时间均发生于2015年4月25日之前，根据《合作协议》的约定长兴公司应当于2015年5月25日前履行付款义务。长兴公司于2015年4月20日进入破产程序，在该公司进入破产程序时，涉案的债权提前到期，保证人的保证期间尚未届满。润东公司于2017年6月5日向镇江市京口区人民法院提起第一次诉讼时，长兴公司的破产程序尚未终结，润东公司提起诉讼要求保证人承担保证责任并无不当。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，涉案的保证合同应当从润东公司第一次撤诉之日起开始计算诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故润东公司于2018年10月8日再次提起诉讼要求朱建明、蒋斌承担保证责任，并未超过诉讼时效。蒋斌称润东公司主张其承担保证责任已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，蒋斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6990元，由上诉人蒋斌负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇一九年十二月二十五日书记员  许宏远