文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终12884号上诉人（原审被告）：李金栋，男，汉族，1969年11月8日出生，身份证住址：河北省沧州市沧县，委托诉讼代理人：金勇，北京赛尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩倩，北京赛尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳高瞻资本管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：张国荣，执行董事。委托诉讼代理人：张彤，湖北筝辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：於强，湖北筝辰律师事务所律师。上诉人李金栋因与被上诉人深圳高瞻资本管理有限公司（以下简称高瞻公司）合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李金栋及其委托诉讼代理人金勇、张倩倩，被上诉人高瞻公司委托诉讼代理人张彤、於强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李金栋上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判驳回高瞻公司的全部诉讼请求,李金栋无须赔偿高瞻公司场外股票配资损失3603211.18元及利息,也无须支付综合费用差额238836.86元；二、判令高瞻公司承担案件的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院无视法律的规定和该类诉讼中“谁控制，谁负责”原则，通过主观臆断的方式认定李金栋的赔偿责任及赔偿数额，偏袒高瞻公司，违背了法律的客观性，错误认定事实，对李金栋明显不公平。本案HOMS系统股票交易平台账户、密码由高瞻公司提供并控制，资金账户和利益分配也均由高瞻公司控制，股票平仓权限由高瞻公司掌控，且由于高瞻公司在股票触及平仓线前就已擅自将平台对李金栋关闭，导致李金栋对股票情况完全不知情，更无法根据市场情况做出合理处置，而高瞻公司由于对市场形势盲目乐观，在股票触及平仓线且多次涨跌波动较大的情况下，仍寄希望于市场上调，而不及时止损。依据相关法律规定，配资方在合同履行过程中未按约定进行平仓保护所造成的损失，应自行承担。配资方自行承担损失的原因包括配资方未按约定强行平仓和由于市场风险造成的无法平仓，这是符合该类案件的“谁控制，谁负责”的公平裁判原则的，但一审法官却出于其主观目的，得出“高瞻公司对因市场风险造成的无法抛出股票不存在过错”的认知，将损失强行加诸于李金栋，对高瞻公司造成不公平的裁判结果。二、一审法院只通过主观猜测作出“一天完全抛出单一股932万股不符合常理”及“股票跌停导致无法成交”的认定，酌定高瞻公司只能在4个非跌停日分批抛出股票，千方百计为高瞻公司的利益谋划，没有任何客观依据，也与已经发生的客观事实不符。一审过程中已经确认高瞻公司是在2015年7月7日在跌停板价格将932万股股票全部拋出的，因此并不存在一审法院所谓的高瞻公司一天抛出不符合常理，股票跌停无法成交（该情况只针对一般的股票市场投资者）的问题，一审法院的认定与客观事实是完全矛盾的，其为此而计算出的损失数额也是完全不符合逻辑的。三、交易税费方不属于法院的审判范围，法院无权主动裁决。一审法院在高瞻公司未提出请求也未核实是否纳税并要求提供相关纳税凭证的情况下，在判决中自行为高瞻公司追加了税费损失，超出范围进行裁判，既不符合“不诉不理”原则，也缺乏法律依据。四、一审法院判决李金栋支付配资损失利息及综合费用错误。由于2015年6月26日后高瞻公司将交易账户对李金栋关闭，7月7日平仓的事情也未通知李金栋，此后高瞻公司也从未与李金栋协商结算问题，李金栋对情况完全不知情，过错在于高瞻公司，因此其无权请求支付逾期利息；一审法院将利率标准定为12.5%也是没有任何依据的，不能仅因合同期内的综合费用标准为12.5%，就等同于合同期外利息，这是两个概念，且合同终止的原因是由于高瞻公司的单方面违约造成的，任何损失均应自行承担。关于综合费用部分，由于高瞻公司未按照合同约定在股票触及平仓线时及时进行平仓，合同的终止也是由于高瞻公司的原因造成的，其无权再要求李金栋支付额外综合费用。总之，高瞻公司作为股票交易平台的提供方和控制方，其在合同履行过程中一直处于控制地位，尤其是在平仓权方面，拥有绝对控制权，按照合同约定及时平仓，既是高瞻公司的权利，也是高瞻公司的义务，高瞻公司未及时进行平仓保护而造成的全部损失，均应当自行承担。上诉人李金栋在本院二审调查时对其上诉的事实与理由作如下补充：一、一审判决的2015年6月26日--7月8日的综合费用不应支付，因为6月26日平台对李金栋已经关闭，李金栋在实际上已无法占用、控制和使用高瞻公司资金，因此不应支付该笔238836.86元。二、不应支付高瞻公司7月8日之后的利息，因为高瞻公司7月6日自行强行平仓，平仓方式也是高瞻公司自行选择的，双方并未就结余数额进行结算和对账，不存在一审判决所出现的本金基数，一审判决确定的360余万元基数是一审法官主观估计在6月30日以后存在可能抛售的4天时间平均计算出来的。这一数据不是一审庭审查明的情况，因此本金基数事实上是不存在的。该数据的出现没有任何事实基础，更谈不上支付后期的综合费用和利息，并且一审判决自高瞻公司在2016年6月7日起诉后一审法官故意拖延至2018年4月才作出判决，延期判决也加大了利息的成本。高瞻公司平仓后双方不再继续履行合同，因此无法按合同约定支付12.5%的费用。三、6月26日第一次平仓线出现之后时间点数没有核实，且是由于市场风险，李金栋不存在过错。至6月30日股价大涨，如该日抛售平仓则高瞻公司没有损失，但这一天高瞻公司没有任何行动，但一审法官却主观认为如该天抛售数额太大，会引起市场波动。经李金栋核实，该天股票的销售额是1亿多股，而本案涉案股票只有932万，不存在市场波动问题。一审法官这种主观臆测很显然是偏袒对方。四、一审判决中把税费作为损失扣减的依据，认为李金栋应该承担税费，十分错误。一审没有审查税费实际也没有支付，一审法官不应把该税费作为损失来让李金栋承担。请求二审法院适用本院于2015年11月12日制定的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第十条的规定，就本案情况对高瞻公司的诉讼请求不予支持。被上诉人高瞻公司未提交答辩状，在本院二审调查时口头答辩称：一、李金栋的上诉理由与证券市场基本交易规则、基本交易规律以及现实交易情况是不符的，也与双方在合同当中所约定的相关情况不符。二、李金栋在一审以及上诉状中均表现其不诚信的一面，对于双方在达到平仓线以后的所有沟通情况没有如实陈述，而且未如实陈述的情况可以通过本案的事实来展现。三、本案当中最终平仓方式并不是一个正常的标准的平仓方式，其所生产的后果和法律责任与正常的标准的平仓方式实质上是有区别的，交易税费的计算是准确的，因为最终的平仓方式并不是在证券市场上的交易，其实是高瞻公司购买李金栋所有的股票，并承担其后所有的市场风险。如果正常平仓所有的交易税费会直接记录在李金栋的相关交易费用当中。通过本案的最终的平仓方式，实际上是由高瞻公司承担了上述的交易成本，因此构成高瞻公司的损失。四、从李金栋对整个交易单元操作当中可以发现，李金栋并不是一个普通的投资人，其操作手法以及相关的操作时间点均可以展现具有证券违法的行为。五、李金栋在整个操作流程过程当中，最终实际上获取了大量的收益。六、关于本案的综合费，在配资业务当中，资金的提供，也就是借贷的行为是一直延续到所有款项完成时，借贷的行为是同一的，因此计算费用是正确的。本案关于时间点的计算，高瞻公司赞成一审的计算方式，但是在这个计算方式当中已经充分考虑了李金栋的利益，将“T+1日”平仓责任实质上变成了“T日”，客观的减少李金栋的损失，让高瞻公司承担了部分的市场风险。高瞻公司向一审法院起诉，请求判令：一、李金栋偿还高瞻公司投资款999.155922万元及逾期付款利息（以999.155922万元为基数，按年利率12.5%的标准，自2015年7月8日起计至实际给付之日）；二、李金栋支付从2015年6月23日到2015年8月22日期间的综合费112.5万元；三、李金栋承担诉讼费用。一审法院认定事实：一、签订的合同及相关约定：2015年1月22日，高瞻公司、李金栋签订了一份《资产管理协议》，约定主要内容是：1.（第2.1条）李金栋作为具有丰富证券市场投资经验和较强盈利能力和抗风险能力，愿意自担风险、自负盈亏，充当高瞻公司交易性资金及账户初始资金的资产管理方。而高瞻公司拥有可用于证券市场交易的初始资金，愿意将该资金交给李金栋进行资产管理，高瞻公司向李金栋收取保证金及综合费，不享有投资收益，不承担资金风险。2.（第2.2条）高瞻公司向李金栋提供协议涉及账户及交易密码，授权李金栋对此账户具有一定资产管理权限，授权范围包含资产的交易权限、资产的查询权限，双方并约定，李金栋将初始保证金600万元全额划转到高瞻公司备案账户中，高瞻公司对李金栋的授权即生效。3.（第1.1、1.2、1.3条）李金栋备案账户为李金栋名下中国农业银行河北沧州北环支行62×××16账户；高瞻公司备案账户为张国荣名下招商银行武汉中北路支行62×××38账户。资金账户账号60×××30，账户初始资金6000万元。4.（第2.4条）授权期限一年，从2015年1月22日到2016年1月21日。5.（第3.1条）在李金栋未违反协议约定情况下，该资产所涉账户由李金栋进行日常的交易操作，高瞻公司有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若T日资产所涉账户单位净值触及预警线和平仓线，李金栋未按协议约定进行风险处置，则高瞻公司有权进行账户交易，按照协议约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止协议。6.（第3.4.1条）预警线为5600万元，在协议所涉及资产账户运行期间，但某一交易日显示净资产余额等于或低于预警线时，则高瞻公司有权限制李金栋买入，仅允许卖出；触及预警线时，李金栋应向高瞻公司追加增强保证金，增强保证金追加后应使协议所涉及资产余额高于预警线或将账户内证券持仓降低50%以下。自T+1日13:00起，若李金栋未足额追加增强保证金，也没有将账户内证券持仓降低50%以下，高瞻公司有权自主决定变现品种及数量，将李金栋的股票持仓减低至50%以下。7.（第3.4.2条）平仓线为5500万元，在协议所涉及资产账户运行期间，但某一交易日显示净资产余额等于或低于平仓线时，该账户只允许卖出，不允许买入；触及平仓线时，李金栋应向高瞻公司追加增强保证金，增强保证金追加后应使协议所涉及资产余额高于预警线。如某一交易日协议所涉资产触及平仓线，且协议所涉及资产净值低于平仓线98%，则高瞻公司有权在当日盘中进行平仓操作，高瞻公司有权自主决定变现品种和数量。如某一交易日触及平仓线，且自T+1日上午9:30起，若李金栋未足额追加增强保证金使得余额高于预警线，高瞻公司有权自主对资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止，协议提前终止。8.（第5.1条）高瞻公司收益为综合费，按12.5%/年的预期年化收益率按月计提，每个月李金栋应计提的综合费计算公式为（账户初始资金—李金栋初始保证金）×12.5%÷12。如触及平仓条款李金栋的原因导致提前终止，如果协议实际运作月份小于等于5个月，李金栋应计提的综合费计算公式为（账户初始资金—李金栋初始保证金）×12.5%÷12×6。如果协议实际运作月份大于五个月，但小于协议约定月数，李金栋应计提的综合费计算公式为（账户初始资金—李金栋初始保证金）×12.5%÷12×（协议实际运作月数+1）。协议存续期间，李金栋应在每月25日前将综合费56.25万元支付至高瞻公司预留银行账户（备案账户），如果李金栋超过5天未能向高瞻公司支付综合费，高瞻公司有权终止协议，同时高瞻公司有权从账户中扣除李金栋应付而未付的综合费。9.（第5.3条）如果每月20日（若非工作日，相应顺延）前连续2个交易日的估值结果显示协议账户资产净值高于账户原始资产的110%，则李金栋有权在每月20日书面要求高瞻公司向其分配资产管理收益，但分配后的账户资产净值不应低于账户初始资产的105%，否则高瞻公司有权拒绝李金栋的利益分配申请。申请符合约定的，高瞻公司将在收到李金栋书面申请后5个工作日内将李金栋的收益分配至协议李金栋指定账户。李金栋收益分配频率每个月不超过1次，且间隔不少于30天。二、交付保证金等款项：高瞻公司提交了协议指定备案账户张国荣在招商银行武汉中北路支行62×××38账户2015年1月5日至2016年3月21日期间的交易明细反映，李金栋在2015年1月22日汇入该账户600万元，交付了初始保证金，2015年7月2日汇入该账户100万元，是因股票触及预警线，交付100万元增强保证金。该账户另反映，李金栋在配资买卖股票期间，李金栋提取了3800万元资产收益，为2015年2月3日提取500万元、2014年3月24日提取500万元、2015年4月17日提取1000万元、2015年6月12日分别提取了1700万元和100万元。三、交易数据问题：一审审理过程中，由于确定了《资产管理协议》中约定的60×××30资金账号为HOMS系统账户，而HOMS账户是杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生公司）开发的配资证券交易操作系统，一审法院依高瞻公司、李金栋申请向该公司发函调取HOMS系统60×××30账户资金流水、委托交易记录、资产流水三个部分数据。高瞻公司、李金栋对一审法院调取的HOMS系统60×××30资金流水、委托交易记录、资产流水真实性均无异议。一审法院将资金流水中操作类型中反映为增加现金、减少现金的项目列出如下表：            时间              资金转入              资金转出              摘要              操作类型                  2015.1.22              3000万元                            资金划转（手工）：初始资金划转              增加现金                  2015.1.22              3000万元                            资金划转（手工）：初始资金划转              增加现金                  2015.1.30                            400万元              资金划转（手工）：保证金已打款600万，账内划转              减少现金                  2015.2.3                            520833              资金划转（手工）：1月22—2月21利息多策略1号              减少现金                  2015.2.3                            500万元              资金划转（手工）2-3日提取盈利              减少现金                  2015.2.3              500万元                            资金划转（手工）              增加现金                  2015.2.3                            500万元              资金划转（手工）              减少现金                  2015.3.11              50万元                            资金划转（手工）从此账户划走300万作为曾2.4              增加现金                  2015.3.11                            350万元              资金划转（手工）作为曾2.4—3000的部分保证金              减少现金                  2015.3.23                            83400              资金划转（手工）按600-5400万算利息1.22—3.21              减少现金                  2015.3.23                            440万元              资金划转（手工）：3.23提盈利              减少现金                  2015.3.23                            60万元              资金划转（手工）：3.23提盈利              减少现金                  2015.3.23                            520800元              资金划转（手工）2.22-3.22利息多策略1号+多策              减少现金                  2015.4.9                            281250元              资金划转（手工）3.22—4.22利息              减少现金                  2015.4.9                            281250元              资金划转（手工）3.22—4.22利息              减少现金                  2015.4.13                            1000万元              资金划转（手工）4.13提盈利              减少现金                  2015.6.12                            1700万元              资金划转（手工）：6.12提盈利              减少现金                  2015.6.12                            56万元              资金划转（手工）4.22-6.22利息              减少现金                  2015.6.12                            100万元              资金划转（手工）6.12提盈利              减少现金                  2015.6.12                            56.5万元              资金划转（手工）4.22—6.22利息，1号代扣2500              减少现金                  2015.7.2              100万元                            资金划转（手工）补仓              增加现金                  2015.7.8                            16402760.9              资金划转（手工）              减少证券流通数量                  2015.7.8                            26308570.4              资金划转（手工）              减少证券流通数量      从上表可以看出，初始资金6000万元在合同签订当日（2015年1月22日）即转入HOMS系统账户；在合同履行期间，李金栋追加过一次保证金100万元（2015年7月2日）；高瞻公司直接划转了利息7次，金额为（520833+83400+520800+281250+281250+560000+565000）=2812533元，划转利息注明的期限为2015年1月22日到6月22日期间；2015年2月3日有一笔500万元增加现金、一笔500万元减少现金，应可理解为双方当事人在一审庭审中所述的“冲账”行为；2015年3月11日有一笔50万元增加现金、350万元减少现金，两项相减为300万元可理解为减少现金；2015年7月8日平仓后所得款项共计16402760.9+26308570.4元=42711331.3元。除上述情形之外，HOMS系统账户60×××30共计提取现金400万元（2015年1月30日）+500万元（2015年2月3日）+300万元（2015年3月11日）+440万元（2015年3月23日）+60万元（2015年3月23日）+1000万元（2015年4月13日）+1700万元（2015年6月12日）+100万元（2015年6月12日）=4500万元。通过对HOMS系统账户60×××30提取4500万元现金与高瞻公司提交张国荣在招商银行武汉中北路支行62×××38账户转账给李金栋3800万元数据按时间、金额进行对比，有700万元账户“减少现金”未转账给李金栋，即不包含2015年1月30日提取的400万元和2015年3月11日300万元。李金栋表示，其中涉及的2015年1月30日400万元是在其不知情的情况下高瞻公司擅自提现，李金栋已另案向高瞻公司主张返还[深圳前海合作区人民法院（2017）粤0391民初170号]，涉及的2015年3月11日300万元李金栋认为与其无关，但保留诉讼权利。高瞻公司认为，涉及的2015年1月30日400万元可能是因为操作失误，这笔钱可能还在相关数据的总账户里面，因为双方在实际交易过程中也发生一些冲账行为；涉及的2015年3月11日300万元可能双方有约定，也可能涉嫌犯罪，高瞻公司将另案追查。四、强制平仓问题。高瞻公司以平仓后仅得到现金42711331.3元，与其提供的配资款5400万元相比造成重大损失为由提出诉求。而李金栋认为，高瞻公司在2015年6月29日擅自更改HOMS系统账户密码，导致其不能及时抛出股票止损，高瞻公司应对扩大的损失自行承担责任。对上述争议，一审法院认为李金栋提出高瞻公司修改HOMS系统账户密码并无证据证实，不予采信，且根据已经审理完结的其他股票配资案件来看，配资方无需更改融资方操作界面的用户密码，因为配资方具有HOMS系统某个账户后台管理权，可以采取后台操作的程序抛出股票。另外，一审法院通过恒生公司提供HOMS系统账户60×××30资产流水，可以反映李金栋操作的股票配资账户共分成“多策略优选1号”“多策略优选2号”两个名称的子账户。两个子账户主要操作及持有的股票为博汇纸业（600966），从资产流水中反映，两个子账户从2015年5月14日起就没有再进行股票买入操作，由于涉及到平仓时机的问题，一审法院将资产流水中反映的两个子账户2015年6月11日之后的持仓数量、收盘价格、持仓股票数、现金余额等情况列表如下：            时间              子账户              股票名称              持仓数量（股）              收盘价格（元）              持仓股票市值（元）              现金余额（元）                  2015.6.11              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              7.06              25275223.6              17560286.55                  多策略优选2号              5742099              40539218.94              1861818.29                  2015.6.12              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              7.39              26456643.4              286.55                  多策略优选2号              5742099              42434111.61              296818.29                  2015.6.15              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              7.57              7101054.2              286.55                  多策略优选2号              5742099              43467689.43              296818.29                  2015.6.16              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              7.53              26957851.8              286.55                  多策略优选2号              5742099              43238005.47              296818.29                  2015.6.17              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              7.50              26850450              286.55                  多策略优选2号              5742099              43065742.5              296818.29                  2015.6.18              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              7.58              27136854.8              286.55                  多策略优选2号              5742099              43525110.42              296818.29                  2015.6.19              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              6.82              24416009.2              286.55                  多策略优选2号              5742099              39161115.18              296818.29                  2015.6.23              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              6.62              23699997.2              286.55                  多策略优选2号              5742099              38012695.38              296818.29                  2015.6.24              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              6.89              24666613.4              286.55                  多策略优选2号              5742099              39563062.11              296818.29                  2015.6.25              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              6.37              22804982.2              286.55                  多策略优选2号              5742099              36577170.63              296818.29                  2015.6.26              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              5.73              20513743.8              286.55                  多策略优选2号              5742099              32902227.27              296818.29                  2015.6.29              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              5.16              18473109.6              286.55                  多策略优选2号              5742099              29629230.84              296818.29                  2015.6.30              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              5.68              20334740.8              286.55                  多策略优选2号              5742099              32615122.32              296818.29                  2015.7.1              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              5.52              19761931.2              286.55                  多策略优选2号              5742099              31696386.48              296818.29                  2015.7.2              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              5.05              18079303              1000286.55                  多策略优选2号              5742099              28997599.95              296818.29                  2015.7.3              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              4.99              17864499.4              1000286.55                  多策略优选2号              5742099              28653074.01              296818.29                  2015.7.6              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              5.10              18258306              1000286.55                  多策略优选2号              5742099              29284704.9              296818.29                  2015.7.7              多策略优选1号              博汇      纸业              3580060              4.63              16575677.8              1000286.55                  多策略优选2号              5742099              26585918.37              296818.29                  2015.7.8              多策略优选1号              博汇      纸业                            4.63                                              多策略优选2号              1              4.63              26605388.7      从上表可以反映，依据《资产管理协议》约定的5600万元预警线、5500万元平仓线的标准，2015年6月25日资产余额为59679257.67元，尚未达到预警线和平仓线，但在2015年6月26日资产余额为53713075.91元，其后博汇纸业股价均已低于2015年6月26日收盘价5.73元/股。而李金栋仅在2015年7月2日追加了100万元增强保证金。一审法院认为：本案系场外股票融资合同纠纷。高瞻公司、李金栋签订的《资产管理协议》，虽然是双方当事人的真实意思表示，但依据该协议有关协议内容等相关条款的约定，该协议实质为未经金融监管部门批准，法人与自然人约定融资方（李金栋）向配资方（高瞻公司）缴纳600万元保证金，高瞻公司按1:9杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给李金栋用于股票买卖，高瞻公司按照年利率12.5%收取费用，李金栋将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行出卖股票以偿还本息的合同。因此，该合同应认定为场外股票融资合同。本协议虽然已经履行，但是因为场外股票融资合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项损害社会公共利益、第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定的情形，故为无效合同。具体理由如下：第一、《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”上述规定为效力强制性规定。具体到本案，李金栋并未以本人实名在中国证券市场进行股票操作，而是使用高瞻公司提供的恒生公司HOMS账户60×××30进行股票买卖，违背了上述法律、法规关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的强制性规定，逃避了证券监管。第二、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”；第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。即未经批准而经营证券业务应属非法经营证券活动，而本案高瞻公司并无证券业务经营资质。因此，本案履行的《资产管理协议》，因为违反了《中华人民共和国证券法》《证券公司监督管理条例》的禁止性规定，应认定为无效合同。依据《合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《资产管理协议》虽然为无效合同，但是当事人民事责任的承担，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。本案中，高瞻公司、李金栋关于强行平仓的约定可视为当事人为控制风险、减少损失所采取的措施。融资方（李金栋）以买入的股票及保证金提供给配资方（高瞻公司）作担保视为让与担保，在该种担保中，配资方（高瞻公司）负有及时处分减损的义务。另外，场外股票配资合同其交易特征是场外借贷场内操作，造成亏损主要是融资方（投资者）对市场趋势和个股走势判断失误造成的，这属于商业风险范畴。不仅如此，根据本案中向恒生公司调取的交易数据，由于交易体量巨大，诸多交易已经实际履行完毕，不应因为人民法院对纠纷的处理打破既有交易的稳定，带来连锁反应。因此，即使认为此类合同整体上无效，但对民事责任的处理也应坚持“无效合同按约定处理”，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，公平合理对本案当事人的民事责任进行划分。对此一审法院结合调取的数据分析认定如下：一、高瞻公司损失如何确定问题。高瞻公司认为，应以其2015年7月8日股票全部被抛出后所得42711331.3元与其提供5400万元配资款之间的差额确定损失。而李金栋认为高瞻公司怠于行使约定的平仓权利，造成博汇纸业跌到4.63元/股才平仓，因此对造成扩大的损失应承担责任。对此一审法院认为，根据《资产管理协议》约定的5600万元预警线、5500万元平仓线的标准，2015年6月25日资产余额为59679257.67元，尚未达到预警线和平仓线，但在2015年6月26日资产余额为53713075.91元，已经越过预警线直接达到平仓线标准，在李金栋没有追加保证金的情况下，高瞻公司应从该日起进行平仓操作。根据博汇纸业股票每日收盘股价判断，2015年6月26日5.73元/股（6月25日为6.37元/股）是跌停板价格，按照常理已无法卖出股票；2015年6月29日5.16元/股又是跌停板价格，按照常理仍然无法卖出股票；2015年6月30日、7月1日股票价格5.68元/股、5.52元/股，是止跌回升的股票价格，此时高瞻公司应在这两日抛出或部分抛出股票止损，否则在7月2日又是一个跌停板价格（5.05元/股），股票又无法卖出；而7月3日、7月6日的股票价格又是微跌或微涨（4.99元/股、5.10元/股），7月7日又是跌停板价格（4.63元/股）。根据上述数据反映，一审法院认为由于跌停板属于股票在触及平仓线后短暂时间内跌停或随后在连续数个交易日短暂时间内跌停并导致无法成交的市场风险，高瞻公司在2015年6月26日、29日、7月2日对无法抛出股票不存在过错，但高瞻公司在2015年6月30日、7月1日、7月3日、7月6日在股票上涨或微跌的情况下仍然不抛出股票，而是在7月7日在跌停板价格将股票抛出（高瞻公司在庭审时表示为划转控制权方式收购），这是高瞻公司未按照合同约定强行平仓而造成的扩大损失，高瞻公司应自行承担扩大损失的责任。就本案具体情况来说，考虑到李金栋配资账户购买并持有的博汇纸业数量高达932万多股（共计3580060+5742099=9322159股），单独一天的巨量抛盘也可能对股票价格造成巨大打压，一天完全抛出单一股票932万股也是不符合常理的，因此一审法院酌情确定高瞻公司应在6月30日、7月1日、7月3日、7月6日各抛出四分之一，抛出价格以收盘价计应为9322159股÷4×（5.68元/股+5.52元/股+4.99元/股+5.10元/股）=49617191.28元（含交易税费）。由于股票交易应支付交易税费，而双方当事人均未对这种场外股票配资交易税费向一审法院进行说明，一审法院只能依据已有数据进行推算。根据2015年7月7日、7月8日“多策略优选2号”相应数据进行折算交易税费应为1.043%[公式：1-（26605388.7元-296818.29元）÷26585918.37元）]，因此一审法院酌定抛出股票所得价款49617191.28元应收取交易税费为517507.3元，实际得款确定为49099683.98元。实际得款49099683.98还需要加上证据中反映的现金余额1297104.84（296818.29+1000286.55），合计50396788.82元。高瞻公司共向李金栋配资5400万元，那么李金栋应赔偿高瞻公司损失为5400万元-50396788.82元=3603211.18元。对高瞻公司要求的利息，高瞻公司要求按合同约定的年利率12.5%计算，符合双方当事人对款项使用性质的约定，一审法院予以支持，并确定从2015年7月8日起计至付清之日止。二、综合费问题。高瞻公司诉请要求李金栋支付2015年6月23日到2015年8月22日期间的综合费112.5万元。根据合同约定内容，综合费按月固定利率12.5%/年收取，说明综合费实际为配资利息。虽然合同约定如果协议实际运作月份小于等于5个月，高瞻公司应计提的综合费按照6个月计算，而大于5个月，但小于协议约定月数，高瞻公司应计提的综合费按“加1个月计算”，此处关于综合费（利息）的约定明显违背法律规定，且也违反了国家有关部门在2015年6、7月间开展对场外股票交易清理整顿措施，李金栋不应对没有实际使用的款项承担给付综合费（利息）的义务。一审法院确定关于综合费（利息）部分不应按合同约定处理，因此一审法院重新核算如下：实际用款时间为2015年1月22日到上述一审法院确定的7月6日止，共计165天，计算公式：5400万元×12.5%÷365天×165天=3051369.86元。根据HOMS系统账户60×××30资金流水中反映高瞻公司已直接提取李金栋2015年1月22日到6月22日期间利息2812533元的情况，李金栋还应支付高瞻公司综合费（利息）差额为238836.86元。综上所述，一审法院对高瞻公司过高的相应诉请，超过一审法院认定部分均不予支持。依照《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款，《证券公司监督管理条例》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、李金栋赔偿高瞻公司场外股票配资损失3603211.18元及利息（利息按年利率12.5%，从2015年7月8日起计至付清之日止），限判决发生法律效力之日起十日内付清；二、李金栋支付高瞻公司综合费（利息）差额238836.86元，限判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回高瞻公司的其他诉讼请求。如李金栋未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88500元（高瞻公司已预交），其中高瞻公司负担50000元，李金栋负担38500元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系场外股票融资合同纠纷。本案双方当事人签订的《资产管理协议》为无效合同。本案二审的争议焦点是，李金栋是否应当向高瞻公司赔偿场外股票配资损失并支付综合费的问题。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效合同自始无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《资产管理协议》虽然为无效合同，但是当事人民事责任的承担，应当根据诚实信用原则，参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、过错程度等予以综合考虑。本案中，高瞻公司、李金栋关于强行平仓的约定可视为当事人为控制风险、减少损失所采取的措施。融资方李金栋以买入的股票及保证金提供给配资方高瞻公司作担保，视为让与担保，在该种担保中，配资方高瞻公司负有及时处分减损的义务。从本案情况看，在2015年6月26日资产余额为53713075.91元，已经越过预警线直接达到平仓线标准，在李金栋没有及时追加保证金的情况下，高瞻公司应从该日起进行平仓操作。但由于市场原因股票连续跌停，最终造成高瞻公司配资的损失。李金栋在此过程中自身并无过错，根据风险自担的原则，高瞻公司要求李金栋赔偿场外股票配资损失，本院不予支持。高瞻公司主张在达到平仓线以后李金栋请求不予平仓，李金栋于2015年7月2日追加100万元保证金可以佐证，本院认为，李金栋于2015年7月2日确有追加100万元保证金，但没有证据证明双方在2015年7月2日前有达成不予平仓的一致意见，高瞻公司的该项抗辩意见，本院不予支持。一审法院根据股票处在跌停板的情况酌定抛售股票平仓的时间、股票数，进而确定高瞻公司的损失，属不当行使自由裁量权，本院予以纠正。关于综合费，《资产管理协议》约定，协议存续期间，李金栋应在每月25日前将综合费56.25万元支付至高瞻公司预留银行账户（备案账户），如果李金栋超过5天未能向高瞻公司支付综合费，高瞻公司有权终止协议，同时高瞻公司有权从账户中扣除李金栋应付而未付的综合费。高瞻公司计提的综合费已扣至2015年6月22日，李金栋未再继续支付，属违约行为，根据约定，高瞻公司自2015年6月23日之后可以从李金栋的账户扣除其应付的综合费。融资方李金栋以买入的股票及保证金提供给配资方高瞻公司作担保，约定的预警线、平仓线均高于高瞻公司的配资金额，高瞻公司可以在平仓之后扣除相应费用。高瞻公司在平仓后未能收回本金，应自担风险，另行主张李金栋支付综合费，本院亦不予支持。综上所述，李金栋的上诉请求成立，本院予以支持；一审法院认定事实清楚，但处理有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初2153号民事判决；二、驳回被上诉人深圳高瞻资本管理有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费88500元（已由高瞻公司预交），二审案件受理费47724.50元（李金栋已预交88500元），均由高瞻公司负担；李金栋多预交的案件受理费40775.50元，本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 袁  洪  涛审判员 琚    虹审判员 陈  朝  毅二〇一九年十二月十六日书记员 陈毓鑫（兼）