湖南省凤凰县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019)湘3123刑初245号 公诉机关凤凰县人民检察院。 被告人滕某1，男，1963年12月3日出生，苗族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省凤凰县，住凤凰县。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月26日被凤凰县公安局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕，于2019年1月3日被监视居住；经凤凰县检察院决定，于2019年6月27日继续适用监视居住；经本院决定，于2019年10月25日被取保候审。现在家。 指定辩护人伍兴平，湖南延群律师事务所律师。 被告人谭某1，男，1968年11月27日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省宁乡县），住宁乡县。因涉嫌非法经营罪，于2019年1月3日被凤凰县公安局刑事拘留，同年1月14日被执行逮捕，于2019年1月30日被宁乡市公安局双凫铺派出所监视居住；经凤凰县人民检察院决定，于2019年6月27日继续适用监视居住。经本院决定，于2019年10月25日被取保候审。现在家。 指定辩护人朱建社，凤凰县法律援助中心律师。 被告人付某1，男，1973年8月28日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省宁乡县），住宁乡县。因犯非法经营罪，于2015年2月9日被湖南省花垣县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万四千元。因涉嫌非法经营罪，于2019年6月11日被凤凰县公安局传唤到案，同日被刑事拘留，同年6月18日被执行逮捕。现羁押于凤凰县看守所。 指定辩护人吴红志，凤凰县法律援助中心律师。 凤凰县人民检察院以凤检刑检刑诉〔2019〕198号起诉书指控被告人滕某1、谭某1、付某1犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理了本案。凤凰县人民检察院指派检察员谭政华、彭延君依法出庭执行职务，被告人滕某1及其辩护人伍兴平、被告人谭某1及其辩护人朱建社、被告人付某1及其辩护人吴红志均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人滕某1与吴某5（另案处理）在未经许可的情况下，违反国家法律，合伙经营烟叶买卖生意，向被告人谭某1、付某1购买烟叶81954斤，支付烟款112700元。谭某1、付某1在未经许可的情况下，违反国家法律，合伙向滕某1、吴某5贩卖烟叶34480斤，获得烟款47900元。谭某1还单独向滕某1、吴某5贩卖烟叶共计36474斤，获得烟款52800元。付某1还单独向滕某1、吴某5贩卖烟叶11000斤，获得烟款12000元。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证：凤凰县烟草局案件移送函、报警案件登记表、立案决定书、户籍资料、湖南省花垣县人民法院刑事判决书、扣押物品、文件清单、谭某1微信记录、吴某5记账本等；证人证言：同案人吴某5的供述、证人隆某、吴某1、吴某2、欧某等人的证言；被告人的供述与辩解：被告人滕某1、谭某1、付某1的供述与辩解；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片；到案经过等证据。 公诉机关认为，被告人滕某1、谭某1、付某1的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。滕某1、谭某1、付某1归案后如实供述犯罪事实，系坦白。滕某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。谭某1、付某1在合伙向他人贩卖烟叶过程中均起主要作用，均系主犯。付某1系被宣告缓刑的犯罪分子，其在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。建议本院判处滕某1有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，可适用缓刑；判处谭某1有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金，可适用缓刑；判处付某1有期徒刑六个月至一年，并处罚金，不适用缓刑。 被告人滕某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人的意见是:滕某1被传唤到案，如实供述犯罪事实，符合自首的特殊情节，建议从轻处罚。 被告人谭某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩护人的意见是:谭某1所贩卖的烟叶是烟草公司拒收的差等烟叶，案发后如实供述犯罪事实，系坦白，建议从轻处罚。 被告人付某1及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议。其辩解及辩护人称:付某1在未被采取强制措施前主动向公安机关投案，应当认定为自首;所贩卖的烟叶大部分是自己种植，烟草公司拒收的差等烟叶;本人未收到12000元的款项。 经审理查明，2018年2月份开始，被告人滕某1与吴某5（另案处理）合伙经营烟叶买卖生意，一开始二人将烟叶加工地点设在凤凰县吴某5家中，2018年7月份开始，二人便将烟叶储存、加工地点设在风凰县某镇老粮店仓库。2018年8月的一天，吴某5电话联系被告人谭某1询问宁乡是否有烟草公司拒收的烟叶，得到谭某1肯定答复后，吴某5便与滕某1一起前往宁乡查看。在谭某1带吴某5、滕某1前往烟草站查看烟叶途中，谭某1、吴某5等人碰到被告人付某1，后四人一同前往烟草站。吴某5、滕某1确定烟叶质量后，便决定向谭某1、付某1二人收购烟叶。2018年8月间，被告人滕某1、吴某5先后多次从被告人谭某1、付某1手中收购烟叶，具体事实如下： 1、2018年8月14日，被告人谭某1、付某1合伙向被告人滕某1、吴某5贩卖烟叶34480斤，烟叶由付某1联系货车装载，谭某1跟车到凤凰送货，到达凤凰后谭某1收到吴某5支付的烟款47900元，事后谭某1、付某1二人扣除成本后及谭某1误工费外，二人将所得利润平分。 2、2018年8月17日，被告人谭某1向吴某5、滕某1贩卖烟叶19460斤，烟叶由谭某1联系车辆并送货至凤凰县某吴某5、滕某1承租的储存仓库，到达凤凰后谭某1收到吴某5支付的烟款27600元。 3、2018年8月21日，被告人谭某1向吴某5、滕某1贩卖烟叶17014斤，烟叶由谭某1联系车辆并送货至凤凰县某吴某5、滕某1承租的储存仓库，到达凤凰后谭某1收到吴某5支付的烟款25200元。 4、2018年8月的一天，被告人付某1向吴某5、滕某1贩卖烟叶11000斤，付某1联系车辆送货至凤凰县某吴某5、滕某1承租的储存仓库。 2018年10月25日，被告人滕某1在凤凰县某镇原粮店仓库的叶烟加工现场被凤凰县公安局民警查获，并将其传唤到案;2019年1月3日，被告人谭某1在宁乡县其家中被民警抓获归案;2019年1月16日，被告人付某1被凤凰县公安局民警带至宁乡市公安局执法办案区讯问，同年6月11日，被凤凰县公安局民警传唤到公安局。 2018年10月26日，凤凰县公安局民警在凤凰县某镇原粮店查获3675公斤已加工好的烟丝。 2019年12月，被告人滕某1上缴非法所得人民币30000元，被告人谭某1、付某1上缴非法所得人民币各10000元。 上述事实，有经当庭举证和质证，本院予以确认的下列证据证明： 1、报警案件登记表、立案决定书，证明案件来源以及该案于2018年10月26日被立案侦查。 2、拘留文书、逮捕文书、监视居住文书，证明被告人滕某1、谭某1、付某1被采取强措施情况。 3、户籍资料，证明被告人滕某1、谭某1、付某1是完全刑事责任能力人。 4、讯问记录、传唤证，证明付某1于2019年1月16日被凤凰县公安局民警带至宁乡市公安局执法办案区讯问，同年6月11日，被凤凰县公安局民警传唤到凤凰县公安局。 5、刑事判决书，证明付某1于2015年2月9日因犯非法经营罪被湖南省花垣县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万四千元。 6、到案经过，证明谭某1于2019年1月3日在宁乡市双凫铺镇××村太婆××组××号家中被抓获。滕某1于2018年10月25日在凤凰县某镇老粮站加工烟叶时被查获，遂被口头传唤至凤凰县公安局接受调查。 7、记账本，证明2018年8月14日，两车货，共计34480斤，付货钱47900元。2018年8月17日，一车货，19460斤，付货款25200元。2018年8月21日，一车货，17014斤，付货款25200元。第五车28380斤，应付25700元。 8、证人隆某、吴某1、吴某2、吴某3的证言，证明四人在凤凰县某镇老粮站那里别人加工烟丝。还证明一共有五台机械在运作。 9、证人吴某4的证言，证明“小滕”及和一个比较大的大姐一起收购烟叶，并在烟叶存放在某镇老粮站仓库。有几个妇女在里面帮忙加工烟丝。 10、证人石某的证言，证明吴某6的朋友（是一个大概60多岁左右的女的）在某老粮站仓库摆放烟叶。 11、证人欧某的证言，证明2018年下半年，看见谭某1和另一个人在谭某1家里分钱。 12、同案犯罪嫌疑人吴某5的证言，证明我于2018年七八月份的时候开始和滕某1一起购买烟叶加工，地点在凤凰县某老粮站仓库里面。我们从宁乡姓谭和姓付的老板那里购买烟叶。2018年8月14日，姓谭的老板送来辆车烟，共计34480斤，共付了47900元，但是没有除去8000多斤的皮。2018年8月17日，姓谭的老板送来一车烟，重19460斤，付了27600元；2018年8月21日，姓谭的老板送来一车烟，重17014斤，付了25200元。最后一车烟重是18380斤，由于第一次有一车烟没有去皮，我扣了8000多斤皮重，所以只付了10000斤烟叶，付款12000元。共计购买了81000斤烟叶，共付货款112700元。我发到辽宁那边有近两万近的烟碎末，因为有点发霉，只买了3万元。 13、被告人付某1的供述与辩解，证明2018年8月底至9月那段时间，一共向凤凰县某的滕大哥（50岁左右，身高165ｃｍ，电话是137××××6658）和一个女的（60多岁，身高160ｃｍ，较胖）卖了两次烟。第一次是和谭某1一起，由我联系货车，卖了两车烟，谭跃明答应给我分红但没有分；还有一次是我自己发货，大概有11000多斤烟叶，价格为1.2月一斤，但烟送到后，他们讲前两车烟没有扣皮，要扣8000斤的皮，除了8000斤皮外的钱也没有给我，可能是作为运费给司机了，至少有3000元。 14、被告人谭某1的供述与辩解，证明从宁乡县烟农手中收购烟草公司不要的烟叶，收购价格为0.6元一斤至0.9元一斤之间，然后贩卖给凤凰县的滕大哥和大姐，一共贩卖了三次，除去成本获利1万元左右。第一次是和付某1一起，我负责运送，1.5元一斤（买进的成本为0.85元一斤），卖了3万多斤（共两车，其中一车是找喻家坳烟站打扫卫生的联系的，付某1说是他的；另外一车是付某1带凤凰那两个人去看的，也是付某1的），约47000多元，除了成本，我分得6200元，付某1拿了10900元，且分钱的过程有我老婆妹妹的丈夫在场；第二次我自己收购的烟，有17000多斤，1.4元一斤，卖的25000元；第三次也是我自己收购的烟，不记得有多少斤，1.2元一斤，卖的19000元。付某1单独卖了一次，具体情况不知道。 15、被告人滕某1的供述与辩解，证明我是2018年2月份和吴某5一起贩卖烟叶的，除去成本，利润平分，刚开始在吴某5位于凤凰县的家中加工，2018年7月份才搬到某街上的老粮站仓库，之前有四台机器，之后买了两台，一共有六台。我们目前加工的烟叶都是通过谭某1和姓付的男子从宁乡那边收购过来的，一共购买了五车烟叶（第一次的两车应该是谭某1和姓付的老板的，后面的三车有辆车是谭某1的，有一车是姓付的）共计大概在7.2万斤至8.4万斤之间。姓付的老板那车有10000多斤，因为他和谭某1合伙那两车没有除皮，就扣了2000多斤的烟叶。我们现在还没有分钱，卖出去的基本上用于生活费、加工机器费用、运费、工人工资和本钱。 16、辨认笔录，证明滕某1对吴某5的成功辨认情况、隆某对吴某5的成功辨认情况、吴某4对滕某1、吴某5的成功辨认情况、吴某1对吴某5的成功辨认情况、吴某5、滕某1对谭某1的成功辨认情况、欧某辨认在谭某1家分钱的是付某1的情况。 17、扣押物品、文件清单，证明2018年10月26日扣押烟丝147包，每包35千克；加工烟丝机器6台；账本7本。 18、湖南省烟草专卖局价格证明，证明湖南省烟草专卖局对查获扣押的烟叶、烟丝进行价格鉴定的事实。还证明扣押的烟丝共计3675公斤。 19、银行凭证证明，2019年12月17日，被告人滕某1上缴非法所得人民币30000元;同年12月20日被告人谭某1上缴非法所得人民币10000元;同年12月19日被告人付某1上缴非法所得人民币10000元。 上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，被告人滕某1、谭某1、付某1在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，合伙私自买卖烟叶。其中被告人滕某1向被告人谭某1、付某1收购烟叶，经营数额为112700元;被告人谭某1与被告人付某1合伙经营数额为47900元，单独向滕某1等人贩卖烟叶经营数额为52800元，经营数额共计为100700元;被告人付某1与被告人谭某1合伙向滕某1等人贩卖烟叶，经营数额为47900元，单独向滕某1等人贩卖烟叶，经营数额为12000元，经营数额共计为59900元。三被告人的行为扰乱市场秩序，情节严重，均构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人滕某1、谭某1、付某1在归案后，能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚，同时在庭审过程中，自愿认罪，有悔改表现，可酌情从轻处罚。滕某1、谭某1、付某1在合伙贩卖烟叶过程中均起主要作用，均系主犯。付某1因犯非法经营罪，于2015年2月9日被湖南省花垣县人民判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万四千元，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销该案的缓刑，将该案所判处的刑罚与本案新犯的非法经营罪所判处刑罚依法予以数罪并罚。鉴于被告人滕某1、谭某1犯罪情节较轻，且有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其宣告缓刑。各被告人的辩护人所提“具有坦白、初犯、当庭认罪的量刑情节，依法可以从轻处罚”的辩护意见与本院所查明的事实相符，本院予以采纳。滕某1、付某1及其辩护人称，滕某1、付某1是被传唤到案，应认定为自首。经查，滕某1于2018年10月25日在凤凰县某镇老粮站加工烟叶时被凤凰县公安局民警当场查获，遂被口头传唤带至某派出所接讯问;公安机关于2018年10月25日对本案主案侦查，2019年1月16日，付某1由凤凰县公安局办案民警带至宁乡市公安局执法办案区依法讯问，付某1如实供述其犯罪事实，同年6月11日被传唤至凤凰县公安局，当日被刑事拘留。被告人滕某1、付某1均属被公安民警带至公安机关，其到案的经过经查证，不符合投案自首到案的情形，故其辩解辩护意见本院不予采纳。被告人滕某1、谭某1、付某1的违法所得应当予以没收，鉴于本案所违法经营的烟叶确有被告人谭某1、付某1本人种植的部分烟叶，不便区分实际所得的违法收入，按照有利于被告人的原则适当没收其违法所得。本案扣押的3675千克烟丝及6台烟丝加工机器，依法应予以没收，由扣押机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销湖南省花垣县人民法院（2015）花刑初字第4号刑事判决书中第一项关于被告人付某1因犯非法经营罪而宣告缓刑四年的部分；被告人付某1犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元;前罪尚未执行完毕刑罚有期徒刑二年十一个月，罚金人民币44000元;依法实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币54000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月11日起至2022年9月10日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人滕某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，被告人滕某1应自本判决生效之日起十日内，持本判决书到居所地司法局报到，接受社区矫正。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人谭某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，被告人谭某1应自本判决生效之日起十日内，持本判决书到居所地司法局报到，接受社区矫正。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人滕某1的非法所得人民币30000元，被告人谭某1、付某1的非法所得人民币各10000元，予以没收，上缴国库。 五、对被告人滕某1非法经营的3675千克烟丝及六台加工烟丝的机器，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  龙晓明 人民陪审员  滕久华 人民陪审员  滕明芳 二〇一九年十二月二十七日 法官助理刘席宏 代理书记员  龙潇衡 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口的许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。