江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4357号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：刘国锋，男，1978年11月29日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通京宝船舶科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：陶毅，该公司董事长。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司（以下简称亚华公司）、刘国锋与原审第三人南通京宝船舶科技有限公司（以下简称京宝公司）因劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2018）苏0611民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亚华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘国锋经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例分担。事实和理由：委托代缴社保非法律禁止行为，亚华公司的行为不构成“未依法为劳动者缴纳社会保险”；刘国锋擅自离开单位不再到单位上班，刘国锋提出的仲裁是要求亚华公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，而非经济补偿金请求，一审支持经济补偿金不当；一审法院对刘国锋的入职时间仅采信其个人陈述及与本案审理结果有利害关系的证人证言，而不顾具有确定证据效力的社保参保时间，认定事实不清。 刘国锋上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判确认亚华公司出具的《劳动合同》无效并支付近2年加班工资37168.75元、经济补偿金65883元、违法终止劳动合同赔偿金125948.6元、拖欠2年工资的经济损失106764.35元、财产保全担保费400元、未签劳动合同赔偿金65882.98元、财产保全费1416元。事实和理由：1.一审法院违背事实将案涉劳动合同的签订日期认定为2017年4月1日、将用人单位以欺诈手段签订且内容违法的无效劳动合同认定为有效，并违法驳回其2年加班工资的诉请，应予纠正。2.一审法院不同意其对亚华公司提供的《2017年工资发放明细表》书写时间进行鉴定的申请，违法认定并采纳该伪造证据，错误认定“已支付的工资中包含加班工资”，应依法纠正。3.一审法院认为亚华公司拖欠2年工资赔偿金的诉请不属于仲裁及法院受理范围，严重违反相关法律规定，应予纠正。4.一审法院认为亚华公司单方擅自为其办理“退工停保”手续并未解除劳动关系，驳回其违法解除劳动关系赔偿金的诉请，歪曲了事实和法律，应予纠正。 亚华公司向一审法院起诉请求：判令其公司无需支付经济补偿金47959.83元。 刘国锋向一审法院起诉请求：1、亚华公司支付经济补偿金65883元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金125948.6元；3、支付2016年9月至2018年8月期间的加班工资37168.75元；4、支付拖欠工资赔偿金106764.35元；5、支付未签订劳动合同赔偿金65882.98元；6、保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院认定事实：刘国锋原系亚华公司员工。2011年5月起，亚华公司为刘国锋缴纳社会保险。双方之间未签订书面劳动合同。2018年5月22日，亚华公司在刘国锋不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，京宝公司为刘国锋办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，刘国锋继续在亚华公司工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。刘国锋在亚华公司正常工作至2018年8月2日。2018年9月5日，刘国锋向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年10月23日仲裁庭开庭时，刘国锋向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年11月16日作出通劳人仲案字(2018)第348-16号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内为申请人出具解除劳动合同的书面证明；二、被申请人向申请人支付经济补偿金47959.83元，高温津贴1300元、2018年工资22944.5元，由被申请人于本裁决生效之日起十日内一次性向申请人支付完毕；对申请人的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及刘国锋均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 刘国锋的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。刘国锋2017年度总工时为2624.5小时，已发工资50169元；2018年度总工时1935.5小时，亚华公司已发点工工资36803元。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-8月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资，并为刘国锋办理了解除劳动合同证明。 一审审理过程中，刘国锋向法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为179393.06元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，刘国锋向天安保险公司缴纳保险费400元。 一审另查明，京宝公司于2018年5月17日登记成立，成立之初为自然人独资有限责任公司，法定代表人赵建飞，2018年6月29日，法定代表人变更为陶毅；2018年8月31日股东变更为赵建飞、陶毅、亚华公司。 一审对于双方有争议的事实部分，认证如下： 关于刘国锋的入职时间，亚华公司作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华公司对此应当承担举证不能的不利后果。刘国锋主张2008年11月进入亚华公司工作，并有证人戴某,4的当庭证言相佐证，亚华公司亦不能提供证据予以推翻。故认定刘国锋的入职时间为2008年11月。 关于2016年9月至12月期间刘国锋的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故对刘国锋有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时1039.5小时，已发工资为19750.5元，其中标准工时783.5小时、加点工时41小时、休息日工时215小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数刘国锋、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，刘国锋提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故认定：刘国锋2017年度点工标准工时1573小时、加点工时299小时、休息日工时695.5小时、法定假日工时57小时；2018年度点工标准工时1114小时、加点工时248.5小时、休息日工时544.5小时、法定假日工时28.5小时。 一审法院确认本案的争议焦点为：1、亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2、亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？3、亚华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？4、亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？5、保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 一审法院认为,关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》施行后，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资，但最长不超过11个月。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。刘国锋于2008年11月进入亚华公司工作，双方均确认未签订过书面劳动合同，故应视为双方自2009年12月已订立无固定期限劳动合同，现刘国锋主张未签订劳动合同二倍工资，已超过诉讼时效，故对其该项请求不予支持。 关于争议焦点二，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？亚华公司与其他工人结算工资时的工价为考虑加班因素后的综合工价，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，刘国锋也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，一审法院根据刘国锋已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本点工工价为15.49元/小时；2017年点工基本工价为14元/小时；2018年1-9月期间点工基本工价为13.82元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对刘国锋要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点三：社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华公司为刘国锋办理了退工停保手续，但刘国锋仍继续接受亚华公司的管理并提供劳动，由亚华公司发放工资，亚华公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故认定亚华公司、刘国锋之间的劳动关系并未解除或发生变更。刘国锋以亚华公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年10月23日，刘国锋在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年10月23日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。经审核，2017年9月至2018年7月期间刘国锋的工资收入为57706.75元（50169÷12个月×5个月+36803），月平均工资为4808.9元（57706.75÷12），故亚华公司应支付刘国锋经济补偿金48089元（4808.9×10）。 关于争议焦点四：《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。刘国锋未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故刘国锋关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，不予支持。 关于争议焦点五：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。刘国锋可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，刘国锋向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对刘国锋的该项请求予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决：一、亚华公司于判决生效后十日内一次性支付刘国锋经济补偿金48089元、保全担保保险费400元，合计48489元；二、驳回刘国锋的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。保全费1416元，由刘国锋负担1034元，由亚华公司负担382元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于未签订劳动合同的二倍工资。劳动者申请二倍工资的仲裁时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日起计算一年，如劳动者在用人单位工作已经一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。刘国锋2008年11月进入亚华公司工作，双方未签订过书面劳动合同，刘国锋至迟应于2010年11月前提起二倍工资的仲裁申请，刘国锋的主张显然已超过时效，故对其该项请求不应支持。 关于案涉的经济补偿金及赔偿金问题。刘国锋主张亚华公司为其办理了退工停保手续系违法解除劳动合同，但本案的事实为亚华公司仅将其应承担的社保缴费义务交由其他公司承担，刘国锋与亚华公司的劳动关系事实上仍在继续履行，并未因此改变或中断，故一审认定亚华公司未违法解除劳动合同于法不悖，刘国锋的违法解除劳动合同赔偿金的主张没有依据。关于经济补偿金，《劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据一审查明的事实，亚华公司确实存在未及时足额发放每月生活费等违法情形，且刘国锋提起仲裁及要求解除与亚华公司之间的劳动关系与亚华公司的不当操作密切相关，系事出有因。至于亚华公司认为，刘国锋主张经济补偿金并未履行事先通知程序，本院认为，因刘国锋一直坚持认为亚华公司系对其违法解除、主张违法解除赔偿金，退一步如果法院认为不构成违法解除，其再主张经济补偿，刘国锋该两项主张存在主次、先后关系，鉴于本案情形，准予支持案涉经济补偿金。 关于刘国锋拖欠工资赔偿金的主张，因拖欠工资赔偿金的前提为存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，而本案刘国锋的主张并不符合该法律规定，故刘国锋的该项主张亦无法律依据。 关于刘国锋的加班工资主张。多年来，亚华公司年底结算发放工资时，刘国锋并未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，一审根据刘国锋已发工资及具体点工工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本点工工价为15.49元/小时；2017年点工基本工价为14元/小时；2018年1至9月点工基本工价为13.82元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对刘国锋要求补发加班工资的请求不予支持。 关于刘国锋的入职时间。亚华公司主张依据公司缴纳社保的时间认定。劳动关系应以双方是否存在实际用工的事实而非以缴纳社保为绝对标准加以认定，刘国锋主张2008年11月入职，提供戴某,4证人证言予以证明，亚华公司虽持异议，但未能提供职工名册、劳动合同等其他证据足以推翻，一审采信刘国锋的主张并无不当。 关于刘国锋的保全担保保险费、保全费用主张。刘国锋为其主张的经济补偿金等权利顺利实现，通过保险公司出具保函的形式为申请财产保全提供担保，该诉讼保全担保保险费系其实现权利合理、必要支出，一审法院鉴于亚华公司确实存在相应违法行为，而对刘国锋该主张予以支持并判定由亚华公司承担，本院对此予以认可。保全费用一审法院按当事人获得支持的诉讼请求比例予以分担，亦无不当。 综上所述，亚华公司、刘国锋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司、刘国锋各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇一九年十二月二十日 书记员 周筱雯