大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初7142号原告：封官华，男，1976年1月23日生，汉族，住址大连市甘井子区。委托诉讼代理人：林秀梅，系原告妻子，住址。被告：亿丰（大连）汽车城管理有限公司，统一社会信用代码912102110644201002，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路872A、872A-1至19、872A-21至35、872A-37至56、872A-58、872A-60号，872B、872B-1至6号，872C、872C-1至24、872C-26、872C-27、872C-29至39、872C-42至45、872C-47、49、51、53号，872D号。法定代表人：李玉亭，系该公司经理。被告：上海亿丰企业集团大连置业有限公司，统一社会信用代码91210200570881583E，住所地辽宁省大连市甘井子区松江路189号。法定代表人：李玉亭，系该公司经理。原告封官华与被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司（以下简称亿丰汽车城）、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司（以下简称上海亿丰公司）、被告大连千兆集团有限公司（以下简称千兆集团）房屋租赁合同纠纷一案，本院立案后，依法组合议庭，公开开庭进行了审理。原告封官华及其委托诉讼代理人林秀梅到庭参加诉讼，被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2014年1月14日，原告与亿丰汽车城签订了《商品房买卖合同》，原告购买位于大连市甘井子区的商铺，建筑面积为24.95平方米的商铺交给被告亿丰汽车城经营管理，起止时间为2014年10月1日至2019年9月30日。2017年10月1日至2018年9月30日期间的经营收益款为39,019元；2018年10月1日至2019年9月30日期间的经营收益款为43,355元。在购房时，被告上海亿丰公司称为了能保障原告购买后能顺利出租，由被告亿丰汽车城、被告上海亿丰公司先承租5年，前5年租金以总房款为基数计算，5年40%的固定租金收益。同日，二原告与被告亿丰汽车城、被告上海亿丰公司签订《委托经营管理协议书》。委托期限自2014年10月1日起至2019年9月30日止，委托期限前三年（2014年10月1日至2017年9月30日）房租已经从总房款中扣除，第四年和第五年为2017年10月1日至2019年9月30日，合同第四条约定“支付方式：第四年至第五年收益每半年结算一次，乙方分别于当年9月30日前及次年3月30日前支付给甲方。”后双方于2018年4月27日签订《补充协议》，将收益支付时间更改为：2018年4月26日返首笔收益款、第二笔于2018年9月30日返还、第三笔于2019年3月30日返还、最后一笔于2019年9月30日返还。但被告亿丰汽车城始终未履行合同约定的义务，被告上海亿丰公司作为履行《委托经营管理协议书》的担保人亦未履行相应的担保义务。故请求法院判令：1、二被告连带支付2018年10月1日至2019年9月30日期间的收益款43,355元及逾期支付违约金3,295元（自2019年3月31日起暂计算至2019年6月14日止，按照日千分之二计算，请求支付至实际支付日止）；2、本案的诉讼费由被告承担。二被告均未到庭，亦未提交书面证据材料及答辩意见。经审理查明，2014年1月14日，原告作为委托方（甲方），被告亿丰汽车城作为受托方（乙方），被告上海亿丰公司作为担保方（丙方），签订《委托经营管理协议书》，约定：为做好“亿丰大连国际汽车城”项目商业业态的统一规划、统一管理，甲方自愿将其购买的位于大连市甘井子区的商铺，建筑面积为24.95平方米，在一定期限内委托乙方经营管理，乙方在该期限内拥有该商铺的经营权限为：统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，形成交易市场；委托期限从2014年10月1日起至2019年9月30日止；收益方式为：（一）委托期内的前三年（从2014年10月1日起至2017年9月30日止），甲方将该商铺无偿交由乙方统一做市场培育和经营管理；在此期间，乙方经营管理该商铺自负盈亏，（二）第四年至第五年（从2017年10月1日起至2019年9月30日止），乙方分别根据如下所示向甲方支付收益：1、第四年收益为人民币39,019元，2、第五年收益为人民币43,355元，（三）本协议期满后（即2019年10月1日起），甲方选择继续委托乙方经营管理的，按五年为一个周期重新签署《委托经营管理协议》，甲乙双方按乙方实际收取租金九一分成（甲方得九，乙方得一）；支付方式：第四年至第五年收益每半年结算一次，乙方分别于当年9月30日前及次年3月30日前支付给甲方，支付方式由甲方提供合法、有效发票，乙方直接汇入甲方指定账户；违约责任：乙方逾期支付收益，每日按逾期部分的千分之二向甲方支付违约金，逾期达半年，甲方可单方面解除协议；甲方无权提前结束协议，若因甲方原因导致本协议不能履行或不能足期履行的，甲方须一次性赔偿违约金给乙方，违约金计算方式为：未履行天数乘以本协议第三条第二款约定总收益千分之二计算；甲方需在该商铺出卖人公示交付日期当日与乙方办理商铺交接手续，因甲方原因导致不能办理商铺交接手续的，乙方有权延期支付本合同所述相应收益；丙方为乙方担保本协议所约定的各项权利及义务。该协议还约定了甲、乙双方的其他权利和义务。《委托经营管理协议》签订后，至本案法庭辩论终结时，案涉商铺一直由被告亿丰汽车城管理使用。2018年4月27日，原告作为甲方、被告亿丰汽车城作为乙方签订《补充协议》，约定：甲乙双方签署了《委托经营管理协议书》，协议编号：0001853。经甲乙双方友好协商，就原《委托经营管理协议书》（以下简称“原协议”）中关于收益返还的时间节点（原协议第四条）进行最终确认如下：双方确认第四年至第五年收益的返还按照“每半年结算一次”，即2018年4月26日返还首笔收益款。此后以此类推，具体时间为：第二次2018年9月30日、第三次2019年3月30日、最后一次2019年9月30日。原协议其他条款不变。庭审中，原告自认，本院（2018）辽0211民初11279号生效民事判决已经就被告2019年3月30日前到期应向原告支付的收益款予以了确认，且已申请强制执行。另查明，庭审中，原告提供《商品房买卖合同》，证实原告以购买商品房方式取得案涉商铺。再查明，另案生效民事判决确认：被告亿丰汽车城系有限责任公司，于2013年4月18日成立，注册资本500万元，经营范围为物业管理；普通仓储（不含专项审批货物）；展览展示服务、经营广告业务；经济信息咨询；市场营销策划；汽车装饰用品及汽车零配件销售；房屋租售代理；场地出租。业已生效的（2019）辽02民终3782号民事判决认定：2017年7月13日，被告亿丰汽车城的投资人变更为千兆地产有限公司，公司类型由其他有限责任公司变更为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。2017年8月7日，被告亿丰汽车城的投资人变更为被告千兆集团。2018年7月5日，被告亿丰汽车城的投资人变更为大连领航家汽车城经营管理有限公司与被告千兆集团，公司类型由有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）变更为其他有限责任公司。本院所确认的上述事实，有商品房买卖合同、委托经营管理协议书、补充协议、企业机读档案登记资料、变更登记核准通知书、销售不动产统一发票、当事人陈述及庭审笔录在案为凭，上述证明材料已经本院开庭质证和审查，可以采信。本院认为，原告购买案涉商铺后，与被告亿丰汽车城管理、被告上海亿丰公司签订了《委托经营管理协议书》，将案涉商铺交由被告统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，被告前三年无偿使用该商铺，第四年、第五年需要支付收益款，双方之间形成合同关系。该《委托经营管理协议》系双方自愿订立，内容不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应遵守，任何一方不履行合同义务的，均应承担违约责任。本案的争议焦点是：1、双方约定的第四年、第五年收益款的数额及给付条件、给付时间如何确定；2、双方约定的违约金是否应予调整；3、被告上海亿丰公司是否应当承担连带给付责任及范围。1、关于收益款的数额及给付条件、给付时间。原告认为双方约定的收益款是固定的，无论被告是否将案涉商铺对外招租或使用，是否获得收益，该收益款均应支付；被告认为是否支付收益款，应当以该商铺被告管理使用过程中是否取得收益为条件，若未取得收益，不应支付收益款。对此，本院认为，《委托经营管理协议书》中已经将第四年、第五年收益款的数额予以明确，并同时强调，在此期间乙方经营管理该商铺自负盈亏，可见该收益款的数额是固定的，且乙方的盈亏并不影响收益款的给付。关于收益款的给付时间。《委托经营管理协议书》对第四年、第五年的收益款支付时间进行了约定。但原告与被告亿丰汽车城于2018年4月27日签订了《补充协议》，对收益款给付时间另行进行了约定。该《补充协议》系双方自愿签订，是对《委托经营管理协议书》内容的变更，对双方均具有法律约束力，收益款的给付时间应按《补充协议》来确定。双方在《补充协议》中确认第四年至第五年收益的返还按照“每半年结算一次”，即2018年4月26日返还首笔收益款。此后以此类推，具体时间为：第二次2018年9月30日、第三次2019年3月30日、最后一次2019年9月30日。原协议其他条款不变。故原告要求被告支付2018年10月1日至2019年9月30日的收益款43,355元已经到期，被告应予支付，本院予以支持。2、关于违约金是否应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方合同约定的按日千分之二计算支付违约金，相当于年利率73%，超过了法律规定的标准，应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。故本院综合考虑实际损失情况、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，认为2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金较为合适。故原告关于违约金的诉讼请求，本院部分予以支持。3、关于原告要求被告上海亿丰公司承担连带给付责任的诉讼请求。本院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，《委托经营管理协议书》中明确约定“丙方为乙方担保所约定的各项权利义务”，现被告亿丰汽车城未按照约定的数额和时间支付原告收益款，被告上海亿丰公司作为保证人，应当对全部债务承担连带给付责任。故原告此项诉讼请求，于法有据，理由正当，本院予以支持。三被告均未到庭，亦未提供书面答辩意见及证据材料，应视为其对自己举证及抗辩权利的放弃。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告封官华支付2018年10月1日至2019年9月30日的收益款人民币43,355元；二、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告封官华支付逾期付款违约金（其中21,677.5元收益款的违约金自2019年4月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算、自2019年8月20日起至本判决确定的给付期限届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；另21,677.5元收益款的违约金自2019年10月1日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；三、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司对上述被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的付款义务承担连带给付责任。四、驳回原告封官华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费人民币424元（原告已预交），由被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内给付。被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司承担连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  富国周人民陪审员  王景华人民陪审员  赵 洋二〇一九年十二月二日书 记 员  宋雅楠附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。