河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫12民终2418号上诉人（原审被告）：河南万鲨家具有限公司，住所地：洛阳市洛龙区长兴街158号4幢1-2201。法定代表人：杨磊磊，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨石磊，男，汉族，1986年9月14日出生，住河南省偃师市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：唐红娟，女，1987年6月4日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：何天枢，河南共同律师事务所律师。上诉人河南万鲨家具有限公司（以下简称“万鲨公司”）因与被上诉人唐红娟装饰装修合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭于2019年11月20日公开开庭对案件进行了审理。上诉人万鲨公司委托诉讼代理人杨石磊，被上诉人唐红娟及其委托诉讼代理人何天枢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万鲨公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）豫1202民初1366号民事判决第二项，改判唐红娟赔偿万鲨公司剩余货款41563元以及其他损失15087元；2、二审诉讼费用由唐红娟承担。事实及理由：一、原判决认定事实不清。1、唐红娟在合同履行期间也存在一定的过错，双方签订的装饰工程施工合同约定货到付款，合同签订后唐红娟提出安装完毕再付款，该事实有双方的聊天记录可以证明，导致合同不能履行的责任在唐红娟；2、一审判决我方退还唐红娟工程款55000元理由不足，双方实际是承揽加工合同关系，我公司按照唐红娟提供的图纸和合同要求制作货物，唐红娟应无条件接受，在无双方约定或法律规定解除合同之前，我公司将货物送到约定地点，唐红娟拒收是违法行为，我公司对展柜的制作已经完成，应将我公司给唐红娟制作展柜合同价款予以折抵；3、唐红娟应支付我公司余欠工程货款41563元、货物运输费3500元、仓储费11587元，我公司将价值96563元的展柜制作完成后，送至唐红娟处，唐红娟拒收而产生的运输费用损失以及造成的货物仓储损失，应由唐红娟赔偿；二、我公司在开庭前以书面形式提交反诉状，一审法院拒绝受理，属于违反法定程序。唐红娟答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，应予维持。1、万鲨公司的第一项上诉请求不属于本案的审理范围，万鲨公司在一审中提起反诉，但因超过期限，一审法院对该请求并未受理，告知其另案解决，上诉人的上诉理由属于新的诉讼请求，不属于二审法院的审理范围；2、本案双方当事人签订的《装饰工程施工合同》是合法有效合同，我方按照合同约定的付款时间和付款比例向万鲨公司支付工程款，但万鲨公司未按照合同约定的期限安装展示柜，在我方被迫又支付了10000元货款，但万鲨公司仍拒绝安装，导致我方与梦之城经营者签订的商位租赁合同被解除，且梦之城经营者拒绝退还我方缴纳的租金、履约保证金、市场管理费和装修押金共计85000元，以及金至福珠宝品牌加盟费10000元。万鲨公司的行为已经构成根本违约，我方合同目的无法实现，造成巨大损失，请求驳回上诉，维持原判。唐红娟向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除唐红娟、万鲨公司签订的编号为000681号《装饰工程施工合同》；2、依法判令万鲨公司退还唐红娟支付的工程款10000元；3、判令万鲨公司双倍返还唐红娟定金90000元；4、判令万鲨公司赔偿唐红娟损失106000元（其中85000元是梦之城经营者收取的费用，10000元是“金至福珠宝”品牌加盟费，11000元是唐红娟为珠宝展示柜购买的配饰道具）；5、判令万鲨公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2018年11月，唐红娟欲在梦之城公司经营金至福珠宝品牌，遂与万鲨公司协商订立装饰工程合同。2018年12月5日，唐红娟（甲方）与万鲨公司（乙方）就金至福珠宝梦之城店签订装饰工程施工合同一份，主要内容为：一、1.甲方将旗下展示柜工程以包工包料形式承包给乙方。3.工程总造价最终以实际丈量为准，多退少补。4.工期14个工作日，自2018年12月5日起。以每次下单量为准。（工期以70%首付款到账日期且甲方在整套图纸签字确认无误后，第二天算起）此合同价格不含税金、运费、上楼费及搬运费。5.工程付款方式：第一次（定金）付款时间2018年12月5日，金额45000元（含设计费2000元），第二次出货前结清尾款27000元（货到付尾款）。6.补充条款：（3）展柜安装是乙方提供的免费附加服务，如未安装或甲方自行安装，为客户放弃附加服务，乙方不予额外退费。安装方式：乙方安排安装工人现场安装。（4）搬运费：除一楼外，若展柜搬运进不去电梯，或者无电梯，乙方安装人员只负责协助卸车。搬运问题由甲方自行解决或与工人协商甲方承担费用。（8）运费：因甲方原因造成运输多趟产生的运输费用，由甲方承担。7.工程工期因甲方单方面原因，延误甲方工期的，乙方没有责任承担损失。8.违约责任：合同签订后，甲方中途退约，按合同总价的百分之六十处罚，如已造成材料和人工损失的。需按实际的损失承担连带责任。9.货款未付清前产品所有权全归乙方所有。二、合同细节说明3.施工过程中如遇下列情况之一的，顺延工期，乙方无责任承担：（1）因甲方提出变更设计，更换材料，增加施工项目；（5）乙方如按合同日期完成展柜制作，但甲方未按合同约定时间提货，乙方在完工后最长为甲方免费保存15天的货物，超过15天后，每天按合同额万分之五收取仓储费。合同落款，唐红娟在甲方处签名确认，万鲨公司在乙方处加盖合同专用章。唐红娟提交设计参数平面图2张（其中1张落款时间为2018年11月26日）、展示柜台效果图1张、展柜报价表2份（时间均为2018年11月26日），欲证明上述合同签订前，其与万鲨公司工作人员对梦之城金至福珠宝展示柜经实地勘测后，万鲨公司向唐红娟提供了该图表，报价单1份为72294元、1份为96563元。唐红娟亦同意由万鲨公司为其加工制作珠宝展示柜台。2018年11月27日，唐红娟向万鲨公司人员杨石磊账户转款2000元，2018年12月1日，唐红娟向杨石磊账户转款10000元。2018年12月5日，其再向万鲨公司支付33000元，2019年1月8日向万鲨公司支付10000元。以上唐红娟共计向万鲨公司支付55000元。万鲨公司认可收到上述55000元，设计图及效果图、展柜报价表也是其提供给唐红娟，并称其中一张设计参数图是2018年12月7日向唐红娟提交的。唐红娟提交其婶婶翁立霞（乙方、承租方）与梦之城公司（甲方、出租方）签订的租赁协议1份，欲证明2018年12月8日，翁立霞代其与梦之城公司签订租赁位于三××市湖滨区××中××梦××城1Ｆ-045商铺的协议，约定：商铺用于经营金至福品牌，乙方保证在租赁期限内持续保持经营授权和商铺用途。租赁期为1年，自起租日起连续计算。该商铺定于2018年12月22日交付承租方，确切日期皆以出租方书面通知为准。租金标准及支付方式，双方另行协定。违约方应对其给守约方造成的损失承担赔偿义务。本协议的使用以乙方办理相关营业执照为限，甲乙双方关于租赁协议的约定以最后签订的版本为准，签订新的租赁协议之后本协议自动失效。本协议如有未尽事宜，双方另行约定。签订协议后，唐红娟分别于2018年11月26日向梦之城公司交纳履约保证金30000元，于2018年12月8日向该公司交纳3个月租金45000元、市场管理费5000元、装修押金5000元，2018年12月5日耿青苗代唐红娟交纳加盟金至福珠宝费用10000元，因万鲨公司违约造成其上述交纳费用均不能得到退还。唐红娟提交收据复印件5份予以证明。万鲨公司称不清楚上述情况。审理中，万鲨公司提交平面设计图3张、效果图3张、报价表2张（时间均为2018年11月26日），其中2张平面设计图落款时间是2018年11月26日；另外1张设计图与3张效果图未标注时间，万鲨公司称是2018年12月7日所作，因涉及变更、产品尺寸变化，故工程造价从72000元变更为96953元。唐红娟对此不予认可，万鲨公司提交证据不能证明其主张。万鲨公司分别提交杨石磊与耿青苗2018年11月26日微信聊天截图5张以及2019年1月1日的通话录音、杨石磊与梦之城公司人员张景丽微信聊天截图2张、杨石磊与唐红娟于2019年1月4日微信截图2张，证明2018年11月26日耿青苗代唐红娟与万鲨公司联系设计制作展柜的事情，2018年12月7日双方最终确定展柜效果图，并经梦之城公司认可方案。2019年1月1日，耿青苗与杨石磊通话，对合同约定货到付款条款作出变更，变更为付款后发货，唐红娟没有按约付款。唐红娟认可2018年12月7日之前的聊天记录，确认双方在签订合同之前已有合作意向，万鲨公司提交的设计图纸于2018年12月7日经梦之城公司确认。对2019年1月4日聊天信息没有异议，但称万鲨公司目的是要求唐红娟先付款后发货。万鲨公司提交展柜图片及装车图片，证明其已将展柜全部生产完毕，唐红娟应当支付剩余货款，万鲨公司按约将车辆装车运输，唐红娟已支付款项无需退还。唐红娟认为该证据不能证明唐红娟已经发货。万鲨公司提交2019年1月9日杨石磊与运输司机短信截图1份、杨石磊与唐红娟微信截图2张，证明万鲨公司2019年1月9日按约定将货物运送至唐红娟处，唐红娟不接收货物，造成的不利后果应由唐红娟承担。唐红娟对此不予认可，不清楚万鲨公司发货，并称万鲨公司要求唐红娟付清剩余款项才发货，2019年1月8日唐红娟向万鲨公司付款10000元，万鲨公司仍未发货，导致唐红娟无法在梦之城公司租赁商铺。万鲨公司提交唐红娟与公司人员聊天截图，2019年1月8日聊天记录中唐红娟向万鲨公司表示“经与耿总沟通，现在的沟通结果是，我先给你打1万块钱，1月10日号前安装完毕，商场验收合格，剩余的尾款现场结清，我们也考虑到你做的是定制货柜，我们也做出最大让步，如果你们不同意影响我们开业，后续产生一切费用按合同由你们自负”，万鲨公司回复“不行”。2019年1月9日万鲨公司给唐红娟发出一车货物，该公司向唐红娟表示“这货我们也不要，你给商场联系，你验完货付了尾款，我们给你送第二车。”唐红娟未回复。唐红娟对该聊天没有异议。万鲨公司称2018年11月26日向唐红娟提供了初步意向的设计图、效果图，双方签订合同后，对图纸进行修改，于2018年12月7日与唐红娟、梦之城公司共同确定了平面图、效果图。2018年12月8日开始下单制作，合同约定的工期应为2018年12月5日至2018年12月27日。唐红娟认为工期截止时间应为2018年12月19日，梦之城公司原定于2018年12月23日开业，后推迟开业，安装日期也推迟至2019年1月3日，后经协商，但万鲨公司一直未按时完成货物制作及安装。导致梦之城公司与其解除租赁合同，造成损失。故起诉要求万鲨公司进行赔偿。一审法院认为，唐红娟与万鲨公司签订的《装饰工程施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。唐红娟按约于2018年12月5日支付第一笔工程款45000元，万鲨公司认可唐红娟已完成首期款支付，之后万鲨公司应按约制作展柜并在工期内完工，以及完成现场安装。关于工期，依据合同约定，万鲨公司认为工期应自70%首付款到账且唐红娟在整套图纸签字确认无误后，第二天算起。万鲨公司认可唐红娟支付完首期款45000元，且认为双方图纸确认时间为2018年12月7日，故应自2018年12月8日开始计算14天工作日，即工期截止时间为2018年12月27日。结合庭审查明事实，唐红娟认可设计图纸最终确认时间是2018年12月7日，依据合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，可以认定双方约定工期截止日期为2018年12月27日。在上述时间内，根据合同约定，万鲨公司应完成展柜制作及安装。唐红娟与万鲨公司签订的《装饰工程施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。唐红娟按约于2018年12月5日支付第一笔工程款45000元，万鲨公司可唐红娟已完成首期款支付，之后万鲨公司应按约制作展柜并在工期内完工，以及完成现场安装。关于工期，依据合同约定，万鲨公司认为工期应自70%首付款到账且甲方在整套图纸签字确认无误后，第二天算起。万鲨公司认可唐红娟支付完首期款45000元，且认为双方图纸确认时间为2018年12月7日，故应自2018年12月8日开始计算14天工作日，即工期截止时间为2018年12月27日。结合庭审查明事实，唐红娟认可设计图纸最终确认时间是2018年12月7日，依据合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，可以认定双方约定工期截止日期为2018年12月27日。在上述时间内，根据合同约定，万鲨公司应完成展柜制作及安装。万鲨公司未在上述期间内履行合同义务，并辩称合同第二笔款项支付方式与唐红娟协商后变更为唐红娟到万鲨公司处验货付款后再发货，其提交了杨石磊与耿青苗2019年1月1日通话录音予以证明，唐红娟对此不予认可，该录音未有其他证据佐证，一审法院不予认可。结合万鲨公司提交的2019年1月9日唐红娟与其工作人员聊天记录，可以看出唐红娟对万鲨公司所说的2019年1月1日合同付款方式变更不予认可，且提出新的方案，即唐红娟同意付款10000元，万鲨公司于2019年1月10日前安装完毕展柜，商场验收合格，剩余的尾款现场结清。万鲨公司不同意，双方未达成合同变更合意，故万鲨公司辩称合同付款方式发生变更，一审法院不予采信，双方应按合同约定履行各自义务。依据合同约定，万鲨公司应于2018年12月27日完成展柜制作及安装，并按合同双方所写“货到付清尾款”。审理中，唐红娟称因梦之城延迟开业时间至2019年1月3日，故确认展柜安装日期也推迟至2019年1月3日，经唐红娟催告，万鲨公司截止2019年1月10日仍未按约完成展柜制作及安装。审理中，万鲨公司提交展柜图片及装车图片，欲证明其已经完成展柜制作并向唐红娟发货。唐红娟认为该证据不能证明其主张，由于万鲨公司未提交有效证据证实其展柜已完成制作并向唐红娟发货，故万鲨公司违反合同约定义务，应承担违约责任。因万鲨公司违反合同约定，不按约履行合同义务，唐红娟称其与梦之城公司的合同没有如期履行，梦之城公司于2019年1月11日与其解除租赁合同。结合本案唐红娟与万鲨公司双方所签订的装饰工程施工合同，唐红娟订立合同的目的是在梦之城公司租赁商铺经营金至福珠宝，因万鲨公司未按约完成展柜制作及安装，造成唐红娟因无法按约定时间入驻梦之城商场，合同目的已经无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。唐红娟要求解除其与万鲨公司之间的装饰工程施工合同，符合法律规定，应予以支持。关于唐红娟要求万鲨公司双倍返还定金90000元，审理中，双方确认唐红娟支付首期工程款45000元，唐红娟主张系支付的定金。依据双方合同的约定，该首期款支付后，万鲨公司开始制作展柜，该款项转化为合同价款的一部分，已不具有定金的性质，故唐红娟主张双倍返还定金的要求，不予支持。审理中，唐红娟与万鲨公司双方认可唐红娟除支付首期工程款45000元，还支付工程款10000元。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同标的物为定制商品，订立合同后，唐红娟按约支付45000元首期款，后因万鲨公司违约致使合同目的无法实现，唐红娟无法使用该产品。一审法院认为，万鲨公司保存产品，作为占据合同主导地位一方，在交货临近期间擅自提出变更合同履行方式，其行为存在一定恶意，违背商业经营中诚实信用原则，后在唐红娟同意支付10000元，并宽限送货安装日期至2019年1月10日，万鲨公司仍未按合同约定履行义务，造成唐红娟损失。唐红娟在合同履行中未违反约定，其作为守约方，为履行合同先后支付55000元，万鲨公司的违约行为造成唐红娟上述损失，故万鲨公司应退还唐红娟已支付工程款55000元。关于唐红娟要求万鲨公司赔偿梦之城公司收取的费用85000元（其中履约保证金30000元、3个月租金45000元、市场管理费5000元、装修押金5000元）及金至福珠宝品牌加盟费10000元，唐红娟主张因万鲨公司未按时安装展柜，造成其损失，无法在梦之城商场开业时经营金至福珠宝，梦之城与金至福珠宝均与其解除合同，并拒绝退还相应费用。唐红娟提交租赁合同、梦之城的收据及金至福加盟费的收据用以证实其损失，可以证实相应费用已经发生，但唐红娟并未提交证据证实相应损失真实情况及无法得到相对方赔付的事实，故其主张，一审法院不予支持，可另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百二十五条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起解除唐红娟与万鲨公司签订的编号000681号《装饰工程施工合同》；二、万鲨公司应自本判决生效之日起十日内退还唐红娟工程款55000元。三、驳回唐红娟其他诉讼请求。二审审理期间，万鲨公司向法庭提交两组新证据。第一组为抬头为“唐”的1月8日晚上20：27分微信聊天截图一张以及该截图中画红圈的表格一张；第二组为抬头为“唐”的朋友圈截图五张。上述证据来源于杨石磊与唐红娟的微信聊天记录及唐红娟公开的微信朋友圈。抬头为唐的微信名称的使用者就是唐红娟，万鲨公司的代理人杨石磊加有她的微信，微信聊天截图和表格证明万鲨公司已经给她送去一车货，货的内容是表格中画红圈的部分，由于唐红娟拒绝付款，导致合同无法继续履行，朋友圈截图证明唐红娟仍在经营金至福黄金品牌，并非是其所述展柜不能使用。唐红娟发表质证意见称：第一组证据不属于新证据，该聊天记录的时间已超过了万鲨公司的交货期限，但仍没交货，该证据不能证明万鲨公司的交货符合合同约定；第二组证据与本案的装饰装修合同无关，不能证明唐红娟继续经营金至福珠宝品牌，更不能证明唐红娟在本案中没有受到损失的事实，唐红娟因不能经营金至福珠宝品牌，除了租金、装修押金、履约保证金和市场管理费的损失外，所缴纳的金至福珠宝品牌加盟费和购买的经营道具等费用，全部无法收回，万鲨公司的违约行为给被上诉人造成了直接的经济损失。对上述证据，本院认证意见如下：上述证据不属于新的证据，且证据的真实性无法核实，与待证事实的关联性不强，本院不予采信。本院认为，关于一审判决是否违反法定程序的问题，二审中万鲨公司提出请求唐红娟赔偿剩余货款41653元及损失15087元的诉讼请求，该诉讼请求属于独立的诉讼请求，现无证据证明万鲨公司在一审期间提出反诉，一审法院并未对万鲨公司诉求的损失赔偿进行审理，对于反诉请求如有纠纷可以另案提起诉讼解决，该情形不属于民事诉讼法规定的严重违反法定程序应当发回重审的情形，万鲨公司的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于是否应当退还唐红娟55000元款项的问题，万鲨公司和唐红娟签订的《装饰工程施工合同》合法有效，在合同中手写条款约定了“货到付尾款”，双方均应依照约定履行合同义务，万鲨公司自认将部分货物送达后即要求全额支付尾款，但遭到唐红娟的拒绝，万鲨公司未提交证据证明双方对变更货款支付方式的问题达成一致意思表示，故因其未全面履行合同约定，未在规定时间内将全部货物送至唐红娟处，且致使唐红娟的合同目的无法实现，已经构成违约，万鲨公司应承担未按时发货的违约责任，对唐红娟已支付的55000元货款，应予退还。万鲨公司提供的聊天记录等证据不能认定其全面履行了合同义务以及唐红娟具有过错的事实，万鲨公司提出的不应退还唐红娟工程款55000元的诉讼请求不能成立。综上所述，万鲨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1275元，由河南万鲨家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙本立审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇一九年十二月二日书记员  刘锦锋