贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终1339号上诉人（原审被告）：贵州安顺精石房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市平坝区。法定代表人：赵某某，系公司董事长。委托诉讼代理人：彭洁茹、农黎波，贵州巨人律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）:刘某，女，1987年4月7日出生，汉族，住四川省青神县。被上诉人（原审原告）:孙某，男，1980年1月14日出生，汉族，住四川省青神县。委托诉讼代理人：符婕、曾正华，四川天则律师事务所律师。代理权限分别为特别授权、一般授权。上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司（以下简称精石房开）因与被上诉人刘某、孙某商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2019）黔0403民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人精石房开上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人该项诉讼请求；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人精石房开不存在故意隐瞒没有预售证而销售的事实，不应承担赔偿责任。1、关于录音。首先，上诉人对一审中杨某的通话录音的来源及合法性提出质疑；其次，仅凭该录音并不能形成完整证据链，证明上诉人对被上诉人存在故意隐瞒涉案房屋未取得预售许可的事实；最后，被上诉人主张故意隐瞒，但被上诉人提供的录音不能证实，故应承担举证不能的不利后果。2、被上诉人一审提供的《商品房买卖合同》中没有注明商品房预售许可证号，且被上诉人对该合同内容是知晓的。对于大宗商品交易，买受人应具有注意义务，预售证一栏空白应视为被上诉人已知晓，总之，不能排除被上诉人在购房时，对所购房屋情况已知晓。二、原审判决认定赔偿款及资金占用利息没有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”，上诉人在一审开庭前便采取了补救措施，退还被上诉人购房款等费用，没有给被上诉人造成损失。因此，原审判决上诉人赔偿被上诉人50000元及资金占用利息，缺乏事实和法律依据。被上诉人刘某、孙某二审中未作答辩。原审原告刘某、孙某向原审法院提出诉讼请求：一、判决确认原、被告签订的《商品房买卖合同》无效；二、判令被告退还原告支付的首付款141304元、公共维修费9406元及其他费用19029元；二、判令被告赔偿原告支付所有款项的资金占用利息（按同期银行贷款利率计算至付清之日止），并承担已付购房款一倍即141304元的赔偿责任。事实和理由：2018年4月7日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的“贵安第一城”31号楼1单元9-2号房屋（以下简称案涉房屋），原告于当日向被告支付购房首付款141304元，公共维修基金9406元和其他费用19029元。原告多次催告，被告却一直拖延不返回合同原件，并拖延办理房屋备案手续、网签手续、贷款手续和预告登记手续。直至2018年9月24日，原告通过查询得知，被告所售房屋未取得商品房预售许可证，原告当日向被告公司置业顾问及经理询问，被告知“五证齐全”，被告故意隐瞒未取得预售许可证而销售房屋的行为属违法行为。也正因如此，被告才无法办理房屋备案、网签、预告登记等手续，也无法办理银行按揭手续。综上所述，被告不仅违法兜售未取得预售许可证的房屋，而且故意隐瞒消费者真实情况，剥夺了消费者的知情权，是明显具有欺骗故意的有预谋的扰乱市场秩序、侵吞消费者购房款的违法行为。故此，原告为维护自身合法权益，特依法起诉，望判如所请。需要说明的是，原告大部分购房款被告均已退还，现在只差1000元未退，因此原告的第二项诉讼请求按在原一审中所作变更主张为1000元。原审被告精石房开辩称，一、原、被告双方已达成协议解除了案涉《商品房买卖合同》，原告交纳的购房款，除其中1000元被告作为提成发给了销售人员，其余购房款均已于2018年11月5日全额退还给原告。原告要求退还该1000元我方同意，但鉴于合同已经解除，原告再要求确认无效没有事实前提；二、既然被告已经向原告进行了退款，原告再要求支付资金占用利息没有事实依据；三、原告称被告故意隐瞒案涉房屋没有取得预售许可的事实，并据此主张由被告承担已付购房款一倍的赔偿责任，被告认为并不合理，不予认可。因为被告并不存在刻意隐瞒实情的问题，也不存在故意提供虚假信息的情形，原告的该项主张不具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的前提。因此，诚盼法庭依法判决驳回原告除我方认可退还1000元房款之外的诉讼请求。一审法院认定事实：原告刘某、孙某与案外人郭成霞等人曾于2018年1月前到被告处打算买房，形成意向后，刘某、孙某于2018年1月1日书面委托郭成霞协助办理购买“贵安第一城”31栋1单元9楼2号房产相关手续，并由郭成霞代为支付部分首付款及手续费共110000元。2018年4月1日，案外人郭成霞与被告销售人员李梅梅签订《认购房屋证明单》，认购被告开发建设的“贵安第一城”31#1-9-2号房屋，认购单明确记载了所认购的房屋面积、单价和总价等内容。2018年4月1日、4月7日，原告孙某和案外人郭成霞通过刷卡方式向被告三次总计支付款额169739元（其中郭成霞支付的金额为110000元）。就该款，被告于2018年4月7日开具了三张收款凭据，分项列明收到刘某、孙某首付款141304元、公共维修基金9406元和其它费用19029元。收款凭据同时载明房号为“31-1-9-2”，建筑面积为“100.44m2”等内容。之后，因被告就案涉房屋未取得预售许可，致无法办理网签、按揭贷款等相关手续，原告遂主张退房。2018年11月5日，被告向二原告退还前述购房款等共计168739元，余1000元未予退还。双方遂起纷争，致本案成讼。本案审理中，原、被告双方均未提交由其双方共同签字确认的《商品房买卖合同》文本。原审法院认为,规则意识和契约精神，是市场经济的基石，也是现代市场秩序的重要支撑；诚实守信，是安身立命的根本，也是每个人得以发展的重要保证。具体到本案，原告主张退还1000元购房款，被告予以认可，本院亦予确认并支持。除此之外，原、被告还存在以下争议焦点问题：一、原告有关合同无效的诉请有无事实基础和法律依据；二、原告主张的资金占用利息和已付购房款一倍赔偿是否合理。第一，关于原告主张合同无效的诉请有无事实基础和法律依据的问题。本院认为,综合原告举示的委托付款授权书、收款凭据和被告提举的认购房屋证明单等证据，可以认定二原告愿按《认购房屋证明单》确定的单价和总价购买“贵安第一城”建筑面积为100.44平方米的31#1-9-2号房屋，并已就该房屋实际交纳了首期购房款、公共维修基金等费用，而被告也基于自愿收取了该费用的事实，由此应视其双方已就案涉房屋买卖达成合意。原、被告双方虽然均未提交由其双方共同签字确认的《商品房买卖合同》文本，但《中华人民共和国合同法》第十条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这里的“其它形式”，即指以实际履行方式订立合同。故此，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”的规定，结合被告方庭审中有关“合同已经解除”的表述，本院认定原、被告之间就案涉房屋成立预售合同关系，成立日期为2018年4月7日。至于合同的效力问题，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条的规定，进行商品房预售，必须向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。如果未取得预售许可而擅自预售商品房房的，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条的规定，“由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。”由此可知，法律、行政法规已明令禁止不得在没有办理预售许可的情况下进行商品房预售。而本案被告方证人杨某庭审中证明，案涉房屋至今仍未取得预售许可证，鉴此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，本院认为原告主张其双方“商品房买卖合同”无效理据充足，应予支持。另外，合同的解除，应以存在合法有效的合同为前提，鉴于原、被告之间并不存在合法有效的合同关系，故被告方庭审中有关“合同已经解除，原告再要求确认无效没有事实前提”的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。第二，关于原告主张的资金占用利息和已付购房款一倍赔偿是否合理的问题。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十十五条“房地产开发企业不得进行虚假广告宣传，商品房预售广告中应当载明商品房预售许可证明的文号。”及第二十六条“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。”的规定，可知向购房人出示商品房预售许可证明并进行必要的提示说明，是房地产开发企业的法定义务，如果房地产开发企业在预售商品房时未尽到该义务，应当认定房地产开发企业存在故意隐瞒未取得预售许可的情形。本案中，根据原告方与被告工作人员杨某（亦即本案被告方证人）的通话录音内容，可知在原告方问及案涉房屋之“预售许可证”时，杨某称有预售许可证；原告方要求拍照，杨某又称不在公司。而其在庭审中作证时明示案涉房屋至今未取得预售许可证，尚在公告期间，鉴于被告未举证证明其已就此向原告进行了必要的提示说明，本院认为原告诉称“被告故意隐瞒案涉房屋未取得预售许可”于法有据，应予确认。基于此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……。”的规定，本院对原告主张的资金占用利息及赔偿款，酌情予以支持。具体而言，首先，对于资金占用利息的问题。原告主张按同期银行利率计付，本院认为较为合理，应予采纳。至于具体数额问题，被告于2018年4月7日开具收款凭据收取原告交纳的首付款等共计169739元，至2018年11月5日（共212天，折合0.581年）退还168739元，余1000元至今未退。因此，已退款的利息本院计算并支持为：168739×4.75%×0.581=4656.77元。未退款1000元的利息，本院支持按同样标准自2018年4月7日起至该款实际付清之日止计付。其次，对于已付购房款一倍的赔偿问题。法律之所以对房地产开发企业无证预售商品房明令禁止，旨在对房地产交易市场进行动态把握，加快城镇住房建设，预防房地产开发企业不具备预售条件而预售后卷款而逃，以维护房地产交易秩序，保障交易安全。本案中，鉴于被告在原一审中已主动退还了大部分款项，原告亦未举证证明被告向其无证预售案涉房屋给其造成重大损失，基于公平原则之考量，本院酌情确定赔偿金数额为50000元。原告主张超出部分理据不足，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条之规定，判决如下：一、确认原告刘某、孙某与被告贵州安顺精石房地产开发有限公司于2018年4月7日达成的商品房预售合同无效。二、被告贵州安顺精石房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，向原告刘某、孙某退还购房款项1000元。三、被告贵州安顺精石房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，向原告刘某、孙某赔偿50000元，并支付资金占用利息（4656.77元及以1000元为基数，自2018年4月7日起至该1000元付清之日止，按年利率4.75%计算的数额）。四、驳回原告刘某、孙某的其余诉讼请求。案件受理费6022元，由原告刘某、孙某负担2000元，由被告贵州安顺精石房地产开发有限公司负担4022元。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。二审中，本案争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付赔偿款50000元及资金占用利息。本院认为：首先，被上诉人主张精石房开存在故意隐瞒未取得商品房预售许可证的行为，其提交的与上诉人精石房开的员工（上诉人精石房开原审证人）杨某的通话录音证实其主张，已履行了其举证义务；其次，双方均未提供双方共同签字确认的《商品房买卖合同》，精石房开以该合同中没有注明商品房预售许可证号倒推被上诉人明知涉案房屋未取得预售许可证无事实依据；最后，上诉人精石房开公司未提供证据证明其已向被上诉人履行了告知提醒义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人精石房开应承担举证不能的后果，原审法院认定被上诉人存在故意隐瞒案涉房屋没有预售许可证的行为，有事实和法律依据。上诉人精石房开认为其不存在故意隐瞒案涉房屋没有预售许可证行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案中，双方达成的商品房预售合同因案涉房屋未办理预售许可证而无效，上诉人亦存在隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；……。”但本案双方当事人签约时，上诉人并非根本就不准备履行合同，上诉人也为履行合同作了各种准备，加之上诉人已于2018年11月5日主动退还大部分房款168739元，仅剩1000元未退还，故本案中，上诉人的过错程度较轻，且本案一审判决前，被上诉人的已付购房款已经为1000元，故本院以上诉人尚未退还的1000元购房款的一倍支持被上诉人该诉讼请求。关于资金占用费如何认定的问题。一审结合上诉人退还购房款金额及时间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人精石房开的上诉理由和请求部分成立，对成立部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2019）黔0403民初1428号民事判决第一、四项；二、变更贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2019）黔0403民初1428号民事判决第二项为：上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，向被上诉人刘某、孙某退还购房款项1000元及资金占用利息（4656.77元及以1000元为基数，自2018年4月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至该笔1000元付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；三、变更贵州省安顺市平坝区人民法院作出的（2019）黔0403民初1428号民事判决第三项为：上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，向被上诉人刘某、孙某赔偿1000元。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费6022元，二审案件受理费6022元，合计12044元，由上诉人贵州安顺精石房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 李德江审判员 辜贤莉二〇一九年十二月二十日法官助理王爽书记员张颖（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。