云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民终1958号上诉人（原审原告）：弥勒市电力工程有限责任公司。住所地云南省红河州弥勒市弥阳镇吉山北路124号。法定代表人：王红强，董事长。委托诉讼代理人：杨子苑，云南亚尊律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：个旧鼎云房地产开发经营有限公司。住所地：个旧市中山路9号丽水金湾。法定代表人：申云飞，执行董事。委托诉讼代理人：李荣志，云南泓旷律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人弥勒市电力工程有限责任公司因与被上诉人个旧鼎云房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弥勒市电力工程有限责任公司上诉请求：1.依法撤销云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初553号民事判决第二项，改判支持上诉人一审全部诉请。即①依法确认解除上诉人与被上诉人签订的《个旧.“鼎云.福泽园”电力施工付款专项协议》，由被上诉人现金支付上诉人拖欠的工程款人民币700000元及自2019年2月20日至付清拖欠款项之日止的逾期利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；②依法判令被上诉人支付上诉人质保金245500元；2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费、诉讼保险费）。事实及理由：一、一审判决以履行合同存在可能性驳回上诉人要求支付700000元工程款的诉请，实属违背客观事实，损害上诉人合法权益。上诉人要求被上诉人支付拖欠的工程款人民币700000元及自2019年2月20日至付清拖欠款项之日止的逾期利息基于的是《个旧“鼎云.福泽园”电力施工付款专项协议》第一条约定“被上诉人以其关联企业红河鼎云房地产开发经营有限公司开发的蒙自鸿基明苑项目的商品房抵款700000元，该抵款由三方签订预购协议予以明确”，这一条款约定并未产生消灭原工程款债权的法律后果，上诉人有权在该条款不能履行且也未实际履行的情况下确认解除该协议，要求被上诉人支付拖欠至今的工程款700000元，而不是用根本不可能实现的房源进行抵扣。本案中《个旧“鼎云.福泽园”电力施工付款专项协议》第一条条款双方从未实际履行现也无法继续履行。但一审判决却以上诉人不能举证证明蒙自鸿基明苑项目已无实现的可能，应当继续履行以房抵扣工程款的认定，实属审查案件事实不清，枉顾已经存在的客观事实而作出的错误认定。1.这一条款约定的是“被上诉人以其关联企业红河鼎云房地产开发经营有限公司开发的蒙自鸿基明苑项目的商品房抵款700000元，该抵款由三方签订预购协议予以明确”。从该条款中可以明确抵款的房源是红河鼎云房地产开发经营有限公司开发的，并不是上诉人个旧鼎云房地产开发经营有限公司开发的，而该条款最终的确认也需要上诉人、被上诉人、红河鼎云房地产开发经营有限公司签订协议,但至今三方仍未签订过任何房源抵款协议，被上诉人与上诉人迖成该条款合意时虽是双方真实意思的表示，但该条款基于被上诉人无权处分红河鼎云房地产开发经营有限公司房产，且三方未最终签订协议而根本未实际履行，而该条款中上诉人对房源的处置实际并未发生已进行物权处置的法律效力。2.该条款是2018年3月26日签订的，但在此时间前后涉及红河鼎云房地产开发经营有限公司开发的蒙自鸿基明苑项目的案件就已经有在蒙自市人民法院作出的判决认定红河鼎云房地产开发经营有限公司在此时间段未取得《施工许可证》，上诉人在也向一审法院提交了相应的民事判决书案号以供一审法院核实。这就说明被上诉人在与上诉人达成该条款合意时，有恶意欺瞒上诉人的主观意图，明知蒙自鸿基明苑项目当时根本无法动工且工期限遥遥无期仍与上诉人形成抵款条款，具有恶意拖延债务之嫌。3.目前该条款所述的用蒙自鸿基明苑项目抵款根本不具备实施的可能性，根据一审庭审过程中上诉人与被上诉人均认可的事实，是因为改变规划至今仍未取得《建设工程规划许可证》及《施工许可证》，对此上诉人也向蒙自市规划局和蒙自市住建局相关部门进行核实了解，但因上述两个部门不能出具书面依据故无法提交，但一审庭审中上诉人也申请了人民法院进行核实，但是对于上诉人与被上诉人均认可的事实双方均不需要举证。关键的是本案审理至今被上诉人与其关联企业红河鼎云房地产开发经营有限公司并未与上诉人签订抵款协议更没有将任何房产过户至上诉人名下。而被上诉人作为债务人应承担交付不动产以清偿债务的义务，在合理期限内完成不动产交付和过户登记手续。至今被上诉人在条款中所述房产的《建设工程规划许可证》及《施工许可证》尚未取得，而且所涉房产所有权也不具备处分权，也未向人民法院提交任何红河鼎云公司愿意抵款签订协议的任何证据，这足以认定上诉人根本没有积极履行《偿债协议书》。二、本案工程已全部验收合格，被上诉人应当支付质保金。《付款专项协议》中已明确了质保金按商业部分通电时间2018年3月31日以及合同约定的相关质保条件达到后一个月内支付。即双方达成合意的是质保金在2018年4月31日支付，而本案中也没有合同约定的相关质保条件，约定不明视为没有约定。同时，根据该条款可以确定2018年3月31日商业部份已经全部通电，即为验收合格，上诉人也向一审法院提交了被上诉人盖章的验收证明，一审人民法院认定没有验收合格而不支付质保金，完全缺乏事实依据。个旧鼎云房地产开发经营有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉方的上诉请求，维持原判。弥勒电力工程公司向一审法院起诉请求：1.请求解除原被告双方于2018年3月26日签订的《个旧“鼎云．福泽园”电力施工付款专项协议》，判令被告支付原告拖欠的工程款758,500元及自2018年7月10日至付清拖欠款项之日止的逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）；2.判令被告支付原告拖欠的工程款700,000元及自2019年3月14日至付清拖欠款项之日止的逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）；3.判令被告支付原告质保金245,500元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：被告个旧鼎云房地产公司承建个旧福泽园项目，于2015年12月15日，与原告弥勒电力工程公司签订了《个旧福泽园供配电工程施工合同》，约定原告弥勒电力工程公司为被告个旧鼎云房地产公司提供配电工程，包括高压部分供电工程及住宅低压户表工程，工程实行总价包干，工程总造价为321万元，合同履行过程中，原、被告双方又于2017年11月6日签订了《个旧鼎云房地产开发经营有限公司个旧鼎云．福泽园供配电工程Ⅰ补充合同》，约定在《个旧福泽园供配电工程施工合同》约定的工程范围内增加工程量，即公共部分低压户表工程，仍实行总价包干，工程总造价为170万元，两份合同所涉工程价款共计491万元。2017年11月6日，原、被告双方又签订了《〈个旧福泽园供配电工程施工合同〉之补充协议》，约定原合同约定的60－70万元蒙自房源抵款事宜调整在双方后续签订的《个旧福泽园供配电工程Ⅰ补充合同》合同金额内进行抵扣。原告弥勒电力工程公司按合同约定为被告个旧鼎云房地产公司进行配电工程施工，2018年1月17日经原、被告双方对该项目的高压配电室、居民户表部分共同验收合格，商业户表部分未建设，待客户建设完成后，到供电部分申请验收（已加封）。2018年3月26日，原、被告双方就两份合同工程价款支付，经协商签订了《个旧“鼎云．福泽园”电力施工付款专项协议》，约定两份合同所涉工程价款共计491万元，扣除被告个旧鼎云房地产公司已支付的2606000元，剩余工程款以被告个旧鼎云房地产公司的关联企业红河鼎云房地产开发经营有限公司开发的蒙自鸿基明苑项目商品房抵款70万元并由三方签订预购协议予以明确，被告个旧鼎云房地产公司于2018年2月10日前支付工程款60万元，剩余工程款75.85万元于2018年7月10日前支付，24.55万元质保金于质保条件达到后的一个月内支付完毕。被告个旧鼎云房地产公司于2018年2月9日向原告弥勒电力工程公司支付60万元工程款后，剩余工程款到期后一直未支付，原告弥勒电力工程公司起诉至一审法院。一审法院认为，《个旧“鼎云．福泽园”电力施工付款专项协议》系原、被告双方协商一致签订的，系双方的真实意思表示，合法有效，受法律保护。被告个旧鼎云房地产公司已按该协议约定支付了工程款60万元，原告弥勒电力工程公司未能举证证明蒙自鸿基明苑项目已无实现的可能，该协议，原、被告双方仍应继续履行，而不应解除。故，原告弥勒电力工程公司请求判令被告个旧鼎云房地产公司支付工程款700,000元及自2019年3月14日至付清拖欠款项之日止的逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）的诉讼请求，不予支持。褔泽园项目的商业部分未经验收合格，质保金不具备支付条件，原告弥勒电力工程公司请求判令被告个旧鼎云房地产公司支付质保金245,500元的诉讼请求，不予支持。被告个旧鼎云房地产公司应于2018年7月10日前支付剩余工程款75.85万元，现给付期限已过，被告个旧鼎云房地产公司应按协议约定支付剩余工程款75.85万元，并按约定支付逾期利息，原告弥勒电力工程公司的该项诉讼请求合理，予以支持。被告个旧鼎云房地产公司逾期未支付剩余工程款，应承担相应的诉讼费用及原告弥勒电力工程公司为实现债权而支出的合理费用。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由被告个旧鼎云房地产开发经营有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告弥勒市电力工程有限责任公司工程款758,500元及自2018年7月11日起至付清款项之日止的逾期利息（按中国人民银行同期同类年贷款利率4.75%计付）；二、驳回原告弥勒市电力工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告个旧鼎云房地产开发经营有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,338元，由原告弥勒市电力工程有限责任公司负担2,953元，由被告个旧鼎云房地产开发经营有限公司负担11,385元；保全费5,000元，保费1,500元，合计6,500元，由被告个旧鼎云房地产开发经营有限公司负担。本院二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是:1.《个旧“鼎云．福泽园”电力施工付款专项协议》中关于以红河云鼎房地产开发经营有限公司开发的蒙自鸿基明苑项目的商品房抵偿工程款700000元的约定是否有效；2.上诉人要求被上诉人支付质保金245,500元的请求是否应当得到支持。针对上述争议焦点，本院评判如下：关于本案协议中以物抵债的约定是否有效的问题。本院认为，虽然《个旧“鼎云．福泽园”电力施工付款专项协议》约定“乙方同意甲方关联企业红河鼎云房地产开发经营有限公司开发的蒙自鸿基明苑项目的商品房抵款700000元，该项抵款由三方签订预购协议予以明确”，是双方当事人的真实意思表示，但抵债房屋所有权人即甲方关联企业红河鼎云房地产开发经营有限公司并没有在该协议上签字和盖章确认，且之后三方也未签订预购协议，对抵款商品房的位置，建筑面积、单价、交付时间、方式等进行明确，该约定实际未履行，合同目的并未实现，不具备以物抵债协议的构成要件，并不发生以物抵债的效力，故上诉人对被上诉人享有的700000元工程款债权依然存在，现上诉人要求被上诉人支付700000元工程款及利息的请求具有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院未对本案以物抵债约定进行实质性审查，导致实体处理不当，本院予以纠正。二、关于上诉人要求被上诉人支付质保金245,500元的请求是否应当得到支持的问题。本院认为，根据双方签订的《个旧福泽园供配电工程施工合同》《个旧福泽园供配电工程Ⅰ补充合同》第十一条1.本工程质量保修及维护期自验收合格之日起计算为一年；5.甲方在工程质保期满后，按照合同中约定条款，将质保金无息返还乙方；《个旧“鼎云．福泽园”电力施工付款专项协议》第四条约定：质保金245500元按照双方暂定的商业部分通电时间2018年3月31日以及合同约定的相关质保条件达到后一个月内支付完毕…。上诉人不能提交证据证实商业部分的配电工程在2018年3月31日已建设完成并经竣工验收，上诉人要求支付质保金的请求，不符合上述合同约定的条件。故对上诉人要求被上诉人支付质保金245,500元的请求，本院不予支持。综上所述，弥勒市电力工程有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，致使部分实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、撤销云南省个旧市人民法院（2019）云2501民初553号民事判决；二、由个旧鼎云房地产开发经营有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付弥勒市电力工程有限责任公司工程款1458500元及自2018年7月11日起至本判决确定的履行期届满之日止的利息（按中国人民银行同期同类年贷款利率4.75%计付）；三、驳回弥勒市电力工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告个旧鼎云房地产开发经营有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14338元，由弥勒市电力工程有限责任公司负担2079元，由个旧鼎云房地产开发经营有限公司负担12259元；保全费5000元，保费1500元，合计6500元，由个旧鼎云房地产开发经营有限公司负担；二审案件受理费4040元，由个旧鼎云房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  李云辉审判员  甘 峰二〇一九年十二月十日书记员  朱 琳