河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6155号上诉人（原审被告）：何飞，男，1978年5月10日出生，汉族，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：王华彬，永城市人和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宋鑫，男，1984年12月28日出生，汉族，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：夏磊，河南旺达律师事务所律师。原审被告：张珍（系何飞之妻），女，1985年3月15日出生，汉族，住河南省永城市东城区。原审被告：刘恒伟，男，1984年2月14日出生，汉族，住河南省永城市东城区。原审被告：郭维，男，1970年10月25日出生，汉族，住河南省永城市东城区。上诉人何飞因与被上诉人宋鑫、原审被告张珍、刘恒伟、郭维民间借贷纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初6830号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何飞的委托诉讼代理人王华彬，被上诉人宋鑫及其委托诉讼代理人夏磊，到庭参加诉讼。原审被告张珍、刘恒伟、郭维经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。何飞上诉请求：1.撤销原审判决，改判何飞偿还宋鑫借款本金46200元，利息从2019年8月5日起按月息2分计算至清偿之日或发回重审；2.案件受理费由宋鑫负担。事实与理由：1.借款本金是193000元而不是200000元，借款时预先扣除了7000元利息，后通过微信转账14000元，宋鑫拉走何飞价值7100元的酒抵一个月利息7000元，共支付利息28000元，被上诉人也是认可的；2.双方于2019年8月5日签订抵偿协议，用以物抵债的方式抵偿了借款141800元，应从借款中予以扣减，下欠本金应为46200元，利息也应从2019年8月5日起算。宋鑫辩称：1.借款本金是200000元，有转账凭证为证；2.双方签订的协议并非以物抵债协议，而是质押协议，因双方对酒的售价作了最低约定，该约定价格远高于市场价格，酒目前仍在宋鑫处，并未处理；3.双方约定的借款利息是2.5分，不超过法律规定的范围。请求驳回上诉，维持原判。张珍、刘恒伟、郭维经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未在法定期限内提交书面陈述意见，视为放弃陈述与质证的权利。宋鑫一审诉讼请求：1.判令何飞、张珍、刘恒伟、郭维偿还借款本金200000元及利息（利息自2019年3月25日按月息20‰计算至清偿之日止）；2.案件受理费由何飞、张珍、刘恒伟、郭维负担。原审法院认定事实：2019年3月25日，宋鑫借给何飞200000元，并由何飞为宋鑫出具借条一份，双方约定利息为月息25‰，由刘恒伟、郭维在担保人处签字。何飞每月支付宋鑫利息7000元，共计支付4个月。后宋鑫多次要求偿还借款，何飞未予偿还，双方为此发生纠纷。另查明，2019年8月5日，宋鑫与何飞签订抵押协议，内容为：“甲乙双方就何飞2019年3月25日借宋鑫二十万元一事达成协议，宋鑫今拉走何飞黄鹤楼酒共计一楼205件，每件520元，黄鹤楼酒五楼22件，每件1600元，总计壹拾肆万一千八百元整，如二十日内不能按本息还款，抵押酒由宋鑫处置，处置款项由宋鑫所有，折抵借款，剩余借款由何飞继续承担，此销售不得低于黄鹤楼酒厂家要求最低售价销售，其中黄鹤楼酒一楼最低不得低于660元每件，黄鹤楼酒五楼不得低于1800元每件销售，甲乙双方不得反悔”。到期后，何飞未能偿还借款，现黄鹤楼酒227件仍在宋鑫处。上述事实，有宋鑫、何飞的陈述，借条、抵押协议等证据材料在卷佐证。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。何飞向宋鑫借款200000元，有何飞出具的借条证实，且何飞已经实际收到该款项，双方之间的借款合同依法成立并生效。双方虽未约定还期限，但自宋鑫催要后，何飞应在合理期限内及时偿还，因此，宋鑫要求何飞偿还借款，理由正当，依法应予支持。因双方约定月息25‰，经核算，何飞已经偿还利息至2019年7月25日，下余本金191694.97元未予偿还。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故宋鑫要求利息按照月息20‰计算利息，符合法律规定，依法予以支持。刘恒伟、郭维作为担保人，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故宋鑫要求刘恒伟、郭维承担连带清偿责任，理由正当，依法予以支持。因张珍不是借款人，亦不是连带责任担保人，故宋鑫要求张珍承担偿还责任的请求不能成立，依法不予支持。刘恒伟、郭维经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。原审判决：一、何飞于判决生效后十日内偿还宋鑫借款本金191694.97元及利息，利息以本金191694.97元为基数，自2019年7月25日起按月息20‰计算至借款清偿之日止；二、刘恒伟、郭维对上述款项承担连带清偿责任；三、刘恒伟、郭维承担判决第二项连带责任后，有权在其承担的保证责任范围内向何飞追偿；四、驳回宋鑫其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由何飞、刘恒伟、郭维负担。本院二审期间，双方当事人均向本院提交了新证据，本院组织双方当事人进行了质证，对双方有异议的证据，本院认定如下：何飞提交证据网络截图一组四份，拟证明：本案《抵押协议》中约定的酒品的网络报价远高于双方约定的抵押价格，上诉人系按照酒品进价抵押给被上诉人。因该证据系复印件，截图画面本身不能显示酒品价格，且即使网络报价确实高于双方约定价格，也不能证明本案酒品实际价格，对该证据的证明目的本院不予采信。宋鑫提交中国农业银行交易明细清单一份，拟证明宋鑫向何飞出借200000元的事实。该证据可以与一审宋鑫提交的转账凭证相互印证，且何飞一、二审均对收到宋鑫转来200000元的事实予以认可，对该证据本院予以采信。二审查明的事实除与一审认定的事实相一致外，另查明：经本院庭后对宋鑫询问，宋鑫认可向何飞出借200000元当日，收到何飞转来7000元。本院认为，关于本案借款本金的认定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。何飞于借款当日即向宋鑫转款7000元，宋鑫未提交证据证明双方除本案借款外还存在其他借贷关系，故该笔款项应视为预先扣除的利息，应在借款本金中予以扣减，本院认定本案借款本金为193000元。关于借款利息，何飞向宋鑫出具的借条虽约定利率为月息2.5‰，但本案借款发生后，双方均认可何飞以200000元为本金，连续3个月向宋鑫支付了每月7000元利息，可以认定双方实际履行的月利率为3.5‰，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，对何飞已付利息超出3‰的还款，本院依法在本金中予以扣减。何飞第一个月偿还利息7000元，应还利息5790元，超额偿还1210元，扣减后下余本金191790元；第二个月偿还利息7000元，应还利息5754元，超额偿还1246元，扣减后下余本金190544元；第三个月以价值7100元酒抵偿利息7000元，应还利息5716元，超额偿还1284元，扣减后下余本金189260元。一审认定本金为191694.97元错误，本院予以纠正。关于双方签订的《抵押协议》所涉酒款应否扣减借款的问题，该协议系双方真实意思表示，不违法法律、行政法规强制性规定，合法有效。该协议约定如二十日内何飞不能按本息还款，抵押酒品由宋鑫处置，处置款项由宋鑫所有，该协议应为质押担保协议而非以物抵债协议。现宋鑫并未将上述质押物出售并受偿，故何飞主张双方协议中的141800元酒款应在借款中予以扣减、利息应从2019年8月5日起算的上诉理由不能成立。综上所述，何飞的上诉请求部分成立，本院予以支持；因二审中出现了新证据，致原审认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初6830号民事判决第二项，即：“二、刘恒伟、郭维对上述款项承担连带清偿责任”；第三项，即：“刘恒伟、郭维承担判决第二项连带责任后，有权在其承担的保证责任范围内向何飞追偿”；第四项，即“驳回宋鑫其他诉讼请求”；二、变更河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初6830号民事判决第一项为：何飞于判决生效后五日内偿还宋鑫借款本金189260元及利息（利息以本金189260元为基数，自2019年7月25日起按月息20‰计算至借款清偿之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费955元，由上诉人何飞负担942元，被上诉人宋鑫负担12元。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 刘玉杰审判员 李 鑫二〇一九年十二月二十五日书记员 孙昊培