青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终479号 上诉人（原审原告、反诉被告）：民和县天凤山绿化有限责任公司。 法定代表人：米某。 委托诉讼代理人：马某1，青海爱明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青海恒业劳务服务有限公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：高某。 委托诉讼代理人：马某2，青海西星律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王某。 上诉人民和天凤山绿化有限责任公司、青海省恒业劳务服务有限公司与被上诉人王某建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人民和县天凤山绿化有限责任公司（以下简称天凤山绿化公司）、青海恒业劳务服务有限公司（以下简称恒业劳务公司)均不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2018）青0222民初1345号民事判决。向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人民和县天凤山绿化有限责任公司法定代表人米某及其委托诉讼代理人马某1，上诉人青海恒业劳务服务有限公司的委托诉讼代理人马某2、高某，被上诉人王某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天凤山绿化公司上诉请求，1、依法撤销民和县人民法院（2018）青0222民初1345号民事判决，裁定发回原审人民法院重审或查清案件事实后依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案基本事实。上诉人将自己正在审批的天凤山生态旅游建设项目中所有工程承包给被上诉人，双方于2017年7月28日双方签订了工程承包合同。后双方经过协商，又于2017年8月2日签订了一份工程承包合同，约定：工程地点在青海省××县七社，工程承包范围为该项目工程内的硬化路承包给乙方施工，方式为包工包料包机械及所有工具。结算办法为每平方米100元计算，付款方式为按15公里为一个工程结算点一次付款85%，工程完工后结清。由于施工量不大，双方又于2017年8月12日签订了一份工程施工承包合同，结算仍按每平方米100元计算付款方式改为每五公里为一个结算点付款一次(95%)，剩余5%工程完工验收后全部付清。2017年8月2日被上诉人组织施工队进场施工，同年11月12日由于施工条件恶劣导致停工，完成的工程量为5649.45平方米。2、一审判决事实认定不清。1）、原审判决关于“原告主张路面恢复原状的诉求，于法无据，本院不予支持”的认定事实不清。对于本案中道路质量问题的鉴定，法院对上诉人未予以详细充分的阐明，未使上诉人意识到鉴定的重要性和必要性，因此一审判决关于道路质量鉴定的问题属认定事实不清。2）、对原判决中“上诉人一次性支付被上诉人451965元，限本判决生效后一个月内履行完毕。”的部分提出抗辩。上诉人与被上诉人自愿达成的工程施工承包合同，双方已签字确认，应视为双方就工程施工事宜达成的合意，系双方真实的意思表示，不违反法律规定。上述工程施工承包合同中约定“乙方应按合同约定的质量标准组织施工确保工程质量，施工完毕，乙方应及时向甲方提交自检报告，申请验收。不合格乙方应无偿修复，不延长工期，竣工验收时，业主、监理等相关方提出的工程质量缺陷，乙方应无偿维修”。根据双方的合同约定，上诉人支付被上诉人工程款的前提为被上诉人保质保量的完成了道路建设。现施工工程路面质量存在瑕疵，故对要求上诉人履行道路工程款的判决，提出抗辩。综上所述，上诉人认为原审法院未经详细调查，认定的事实与客观事实严重不符，从而做出错误的判决，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，请你院依法审理后予以公正裁决。 恒业劳务公司答辩称，1、关于本案事实问题，上诉人天凤山公司的上诉理由不属实，将停工原因归结为施工条件恶劣，停工原因并不是天气原因，而是因为米某违法被刑拘，在这一情况下，施工期间其不在场，2017年8月12日王某和米某的哥哥与我们签订合同让我们继续干，说该工程是政府立项项目，在该欺诈情况下，我们才继续干的，后我们感觉事情不对，走访民和县民政相关部门才发现该工程没有立项，为了减少损失才停工的，并不是因为气候原因；2、对于天凤山公司说的一审判决认定事实不清的问题，我们也认为一审认定事实不清，但我们双方的理由不一样，天凤山公司陈述的关于一审法院没有释明问题，事实上2018年9月23日，天凤山公司提交了鉴定申请，我们也提交了对面积的鉴定申请，一审法院拖了6个月后，2019年3月26日其无故撤回了鉴定申请，责任不在法院身上，实际上是天凤山公司在拖延时间，法院对我们双方都进行了释明，因对质量问题没有鉴定，我们的面积问题也就没有鉴定。对方认为一审认定事实错误的另一理由是支付工程款条件未成就问题，该项目就是欺诈的，本身就不存在，合同约定是没有错，但这不是解决问题的态度，如果按照合同约定的话我们赔的更惨，对方仅凭几张照片来说明我们的工程质量存在瑕疵是不成立的，即便工程有瑕疵也是免责的，因为其出具了保证书，我们不同意发回重审，本案从2017年直到2019年，时间太久，从司法高效来讲也不宜再发回重审。 王某辩称，1、当时出事情时米某不在，我在负责，我也多次反复的跟他们说的不能用土沙打地坪，他们跟我说的没有合同，因为民工闹事让我签个合同，恒业公司存在欺诈；2、用土沙是不符合工程质量的，但是恒业公司不听；3、有第二份合同签订于2017年8月2日，我也不知道，这是欺骗，2017年8月12日签订第三份合同时跟我说的先签，等米某回来了合同就无效，我签了的合同我认可，一审判决的40万元我不接受。 恒业劳务公司上诉请求，1、撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人民和县天凤山绿化有限责任公司在原判支付工程款数额的基础上，承担剩余20%工程款即112989元及损失100000元，合计212989元；2、撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人王某对全部工程款支付承担连带责任；3、判令二被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清，划分责任不明。1、施工工程路面质量不存在瑕疵。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条的规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，原判在确认解除合同的基础上，仅以被上诉人提供的几张照片就认定施工工程路面存在质量瑕疵，因而减少上诉人20%的工程款，缺乏证据支撑。因为该路面施工是在被上诉人王某监督和米某出具协议书与承诺书的前提下完成的，因此不存在质量瑕疵之说。即便有瑕疵，责任完全在被上诉人。更何况被上诉人在申请对质量问题进行鉴定后又无故撤销申请，属于举证不能，几张照片并不能证明质量问题。故上诉人认为原审法院对此认定事实不清，划分责任不明，判决结果缺乏事实依据。2、上诉人停工的主要原因在于被上诉人，而不是天气原因。因米某违法被抓，上诉人按照其合伙人被上诉人王某的要求继续施工一段时间后，经去政府相关部门查询得知没有签订合同所说的政府有关部门投资项目，且挂羊头卖狗肉，明显存在民事欺诈行为。为了使自身利益不再继续受损，不得已的情况下才使用“不安抗辩权”停工。原审法院认定停工的主要原因在于天气，与事实不符。二、原审第三人王某应当承担连带责任。上诉人与被上诉人王某于2017年8月12日签订的《工程承包(施工)合同》，充分证明王某是被上诉人民和县天凤山绿化有限公司的合伙人，其在明知被上诉人天凤山公司没有支付工程款的能力之下，宣称有政府项目拨款让上诉人放心，要求上诉人继续施工，并承诺一切由其做主，故王某应当承担连带责任。没有任何证据表明其是项目负责人。根据《合伙企业法》的规定，各合伙人对合伙企业的债务承担连带清偿责任。原审法院认定被上诉人王某只是项目的负责人，不承担连带责任，与事实不符，且适用法律不当。据此，特提起上诉，请求依法受理并支持上诉人的诉讼请求。 天凤山绿化公司答辩称，1、关于工程质量瑕疵问题，该工程至今未完工，到目前为止还没有进行验收，没有验收何来质量合格一说；2、上诉人说的停工原因在我方的问题，该项目有发改委的批示和备案，停工原因是因天气原因不宜施工才导致的，停工到现在了不知什么原因；3、恒业公司提到的第三份合同问题，该合同是2017年8月12日签订的，该时间是在米某被抓进去的时间段，天凤山公司没有盖章和法人签字，米某哥哥和王某并没有得到授权，对我公司不产生法律效力，故一审判决的事实我们不予认可，我们也不会承担因第三份合同签订而产生的法律义务。 被上诉人王某无答辩意见。 天凤山绿化公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告签订的《工程承包合同》；2、判令被告拆除修建的不合格路面，恢复原状并消除影响；3、被告承担本案诉讼费。 恒业劳务公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告天凤山绿化公司支付工程款564945元，赔偿反诉原告损失10万元，共计664945元；2、第三人王某对上述工程款承担连带责任；3、本案反诉费由反诉被告和第三人承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）天凤山绿化公司将自己正在审批的天凤山生态旅游建设项目中所有工程承包给被告（反诉原告）恒业劳务公司，并于2017年7月28日双方签订了工程承包合同。后双方经过协商，又于2017年8月2日又将项目名称换为“天凤山先贤生态旅游基础建设项目（道路硬化路）工程”，双方签订了一份工程承包合同，约定：工程地点在青海省××县七社，工程承包范围为该项目工程内的硬化路承包给乙方施工，方式为包工包料包机械及所有工具。结算办法为每平方米100元计算，付款方式为按15公里为一个工程结算点一次付款85％，工程完工后结清。由于施工量不大，双方又于2017年8月12日签订了一份工程施工承包合同，名称为“民和天凤山生态旅游基地项目”道路硬化工程，结算仍按每平方米100元计算，付款方式改为每五公里为一个结算点付款一次（95％），剩余5％工程完工验收后全部付清。2017年8月2日被告（反诉原告）组织施工队进场施工，同年11月12日由于施工条件恶劣导致停工。完成的工程量为5649.45平方米。第三人王某系原告（反诉被告）委托的工程负责人，不是合伙人。工程停工后，双方未就继续施工达成一致，原告（反诉被告）遂起诉来院，要求依法解决，被告（反诉原告）以同意解除合同并要求支付工程款赔偿损失为由提起反诉。一审法院认为，本案立案案由为确认合同无效纠纷，但纵观全案，双方当事人是因三份建设工程施工合同而起的纠纷，案由应确定为建设工程施工合同纠纷。本案中，双方虽先后签订三份工程承包合同，但经双方多次协商修订，该三份合同均为道路硬化工程。三份合同均合法有效，根据合同的延续性，最后一份合同是对前两份合同的具体化，双方施工合同的具体实施，应以最后一份合同为准。双方当事人均应忠实履行合同规定的权利义务。在该合同实施过程中因客观原因导致停工，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方均无明显过错。庭审中双方均同意解除合同，为了体现合同的严谨性、唯一性，应对三份有效合同均予以解除。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付工程款的主张，考虑到被告（反诉原告）实际进行了施工，合同虽依法解除，但反诉被告按实际施工工程量支付工程款。但考虑到其施工工程路面质量存在瑕疵，应适当减少工程款用于补修该路面，应支付总工程款的80％为宜（即564945元×80％=451956元）。对原告（反诉被告）主张拆除路面恢复原状的诉求，于法无据，一审法院不予支持。对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失的请求，因停工不是原告（反诉被告）造成的，且未到工程款结算点（5公里），对此反诉请求不予支持。对被告（反诉原告）要求第三人承担连带责任的主张，因第三人只是原告（反诉被告）委托的项目负责人，并不是合伙人，更不是公司股东，对其主张一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十条，最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）民和天凤山绿化有限责任公司与被告（反诉原告）青海省恒业劳务服务有限公司于2017年7月28日、2017年8月2日、2017年8月12日签订的三份工程承包（施工）合同；二、原告（反诉被告）民和天凤山绿化有限责任公司一次性支付被告（反诉原告）青海省恒业劳务服务有限公司工程款451956元，限本判决生效后一个月内履行完毕。三、驳回被告（反诉原告）青海省恒业劳务服务有限公司对第三人王某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费100元，反诉费5125元，由原告（反诉被告）承担4180元，被告（反诉原告）承担1045元。 本案争议的焦点：上诉人天风山绿化公司要求撤销原判，支持其一审诉求并改判不承担给付恒业劳务公司工程款和恒业劳务公司要求撤销一审判决第二、三项，支持其一审的反诉诉求是否有事实和法律依据？ 在二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明，一审法院判决认定事实属实，二审予以确认。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方当事人先后签订三份工程承包合同，双方当事人在该合同履行过程中因客观原因导致停工，一审庭审中，上诉人要求解除合同，被上诉人表示同意，据此，一审法院判决解除上诉人与被上诉人签订的三份合同并无不当。关于上诉人恒业劳务公司主张被上诉人天凤山绿化公司支付工程款的主张，根据《合同法》关于解除合同后法律后果的规定，合同解除后尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同的性质当事人可以要求恢复原状，可以提出补救的措施并赔偿损失。本案中按照合同约定上诉人恒业劳务公司进行了施工，并为此投入了人力物力成本，因此对于已经履行的该部分上诉人天凤山绿化公司应当承担给付责任，一审根据本案实际按照上诉人恒业劳务公司完成的实际工程量，判决上诉人天凤山绿化公司支付总工程款的80％并无不当，本院应予维持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5125元，由上诉人民和县天凤山绿化有限责任公司、上诉人青海恒业劳务服务有限公司各负担2562.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  霍成伯 审 判 员  徐玲玲 审 判 员  马秀英 二〇一九年十二月二十四日 法官助理  田  蕾 书 记 员  鲍梅玉