湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2240号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城街道三元路2号粤丰大厦办公2001、2101号。主要负责人：陈青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏峰，湖南金州（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘国祥，男，1975年10月7日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：鲁小兵，临澧县法律援助中心律师。原审被告：赵挺，男，1979年11月2日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安财险东莞公司）因与被上诉人刘国祥、原审被告赵挺机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2019）湘0724民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险东莞公司上诉请求：改判平安财险东莞公司减少赔偿31569.8元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审认定事实错误，刘国祥两处十级伤残，伤残系数应为11%。且刘国祥实际住院天数为127天，并非司法鉴定意见书记载的372天，故其误工期应确定为127天更为宜；2、一审判决平安财险东莞公司承担事故责任赔偿比例为40%错误。本次交通事故双方均为机动车辆，且刘国祥存在较大过错，其承担70%赔偿比例更合理。另保险合同亦约定平安财险东莞公司只承担30%的赔偿责任。刘国祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于责任分担比例，同一起交通事故中另一受害人的责任比例也是按四六开处理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵挺辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对于本次交通事故另一受害人的损失责任划分，法院亦是按四六开处理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘国祥向一审法院起诉请求：请求法院判令平安财险东莞公司、赵挺赔偿医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计380727.6元。一审法院认定：2018年2月20日，刘国祥驾驶乘载朱辉的苏Ｅ×××××小型轿车沿临澧县临夹公路（临澧县Y108七重停弦）自东向西行驶，18时30分许，行至临澧县××镇××路段，向左打方向超越前车时，其车正面左侧与相对方向驶来的赵挺驾驶乘载曾万里、杨星宇、赵毅兵的粤Ｓ×××××小型轿车正面左侧相撞，致使粤Ｓ×××××小型轿车左侧后部与同方向从其车后驶来的黄从银驾驶的无号牌二轮摩托车左侧相撞，造成刘国祥、赵挺、黄从银、朱辉、曾万里、杨星宇、杨毅兵受伤，三车不同程度受损的道路交通事故。事故发生后，临澧交警队经过现场勘查和调查询问后作出了湘公交认字第00009号道路交通事故认定书，主要内容为：刘国祥驾驶未经安全技术检验且未投交强险的车上路行驶，遇相对方向来车有会车可能时超车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》十三条第一款、第四十三条第二项、第七十条第一款的规定，负事故主要责任；赵挺驾驶未经安全技术检验的小车上路行驶，未确保行车安全，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条规定，对事故负次要责任；黄从银的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第八条第十九条的规定，但其行为与事故发生无直接因果关系，对事故无责任；朱辉、曾万里、杨星宇、赵毅兵无违反道路交通安全法律、法规的行为，无责任。事故发生后，刘国祥被送往临澧县中医医院住院治疗，2019年3月22日出院，共住院394天，其中267天未进行药物治疗，花费住院医疗费46063.92元（挂床费已扣除）。其出院诊断结论为：1、右侧三踝骨折；2、右侧髌骨骨折；3、右膝软组织挫裂伤；4、全身多处软组织损伤。2019年5月14日，常德市杏德司法鉴定所对刘国祥的伤情进行了司法鉴定，并作出如下鉴定结论：1、被鉴定人刘国祥的本次损伤已构成十级伤残二处（右侧髌骨开放性骨折，目前右侧膝关节丧失活动功能25.9%；右侧踝关节三踝骨折，目前右侧踝关节丧失活动功能61.5%）；2、被鉴定人刘国祥的本次损伤的误工期470日，营养期372日，医疗陪护时间按387天计算，后续医疗费评估约10000元。粤Ｓ×××××小型轿车行驶证登记为曾万里，事故发生前，该车未按规定进行年检。该车在平安财险东莞公司投保了交强险和保险限额为1000000元的不计免赔商业三者险，承保期间均为2017年12月20日0时起到2018年12月19日24时止；刘国祥的户口性质登记为居民家庭户口。湖南省统计局公布的统计数据显示：2018年度全省城镇居民人均可支配收入为36698元，城镇居民人均消费支出为25064元。居民服务、修理和其他服务业的行业年收入为47885元，即日收入131.2元（47885元／年÷365天／年）。刘国祥有两位被扶养人，长子黄生鑫（2002年2月8日出生）、次子刘世耀（2007年8月1日出生），黄生鑫、刘世耀还有另一位扶养人黄兴霞。（2019）湘0724民初1763号民事判决书，确定本起交通事故中刘国祥承担60%的民事赔偿责任，赵挺承担40%的民事赔偿责任。同时，该判决书还查明赵挺、赵毅兵、曾万里及朱辉均表示放弃索赔权利及黄从银就其损失已与刘国祥、赵挺达成赔偿协议。本起事故中，粤Ｓ×××××的车损部分，平安财险东莞公司已于2019年5月31日前赔偿了42319元。诉讼中，刘国祥表示放弃要求黄从银赔偿损失。机动车综合商业保险条款第二十四条规定，“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：……（三）被保险机动车有下列情形之一者：1、发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格；……”一审法院认为，本案的争议焦点为：1、刘国祥的损失如何计算？2、商业三者险是否应赔偿？刘国祥因交通事故受伤，由此而产生的医疗费均为治疗其所受损伤而开支，即使其中存在部分非医保用药，也是医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，涉案的保险合同虽然约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但平安财险东莞公司未提供证据证明刘国祥支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费标准，故对平安财险东莞公司关于剔除非医保用药部分的辩解主张，不予采信，刘国祥主张的医疗费符合法律规定，予以支持。刘国祥住院394天，其中有267天未进行药物治疗，说明刘国祥可以出院回家休养，但其拒绝办理出院手续，继续住院，其行为是对国家医疗资源的浪费，故其住院天数应扣减267天，实际住院天数为127天（394天-267天），常德杏德司法鉴定所根据临澧县中医医院的病历记载的住院期限而确定刘国祥的营养期、护理期，明显过高，一审法院酌定均按127天计算，刘国祥主张的护理费标准因未提供证据证明护理人员减少的收入情况，故其护理费标准酌定为每日100元，刘国祥主张的住院伙食补助费、营养费、护理费超过此标准部分的诉讼请求，不予支持。刘国祥系城镇居民，生活居住在城镇，其残疾赔偿金依法按湖南省城镇居民人均可支配收入计算，其被扶养人生活费按城镇居民人均消费支出计算。刘国祥于2019年5月14日确定伤残等级，其被扶养人扶养年限应自定残疾之日起计算，故黄生鑫的被扶养年限为1年，刘世耀的被扶养年限为6.25年。刘国祥未提交证据证明自己从事的行业，未提交其近三年的年平均收入，但从其年龄来看正处于劳动期，故参照2018年度其他服务业的行业计算，即日收入131.2元，刘国祥主张的误工费超过此部分的不予支持；刘国祥受伤后在临澧县住院治疗，其交通费酌定为1000元，刘国祥主张的交通费超过此部分的不予支持；刘国祥因本次交通事故导致两处十级伤残，其精神上受到一定伤害，酌定其精神损害抚慰金为5500元，刘国祥主张的精神损害抚慰金超过此标准部分，不予支持。刘国祥未提交鉴定费票据，对其要求赔偿鉴定费的诉讼请求，不予支持。一审法院确定刘国祥因此次交通事故遭受的损失为：医疗费46063.92元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费12700（127天×100元／天）、营养费6350元（127天×50元／天）、护理费12700元（127天×100元／天）、误工费61664元（470天×131.2元／天）、伤残赔偿金95414.8元（36698元／年×20年×13%）、被扶养人生活费：11811.41元[黄生鑫（25064元×1年×0.13÷2人=1629.16元；刘世耀25064元×6.25年×0.13÷2人=10182.25元）、精神损害抚慰金5500元、交通费1000元，合计263204.13元。机动车未依法进行年检商业三者险免赔，是保险合同的免责条款，而保险合同是由保险公司提供的格式合同，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”同时该法第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”本案中，平安财险东莞公司未提供证据证明已对投保人履行了充分说明和提示义务，因此，该条款的约定对投保人无效。故对平安财险东莞公司提出的因粤Ｓ×××××小型轿车未进行年检而免除自身商业三者险责任的主张，不予采纳。综上所述，肇事车辆湘粤Ｓ×××××号小型轿车在平安财险东莞公司投有交强险和保险限额为1000000元的不计免赔商业三者险。刘国祥的损失在交强险中医疗费项下总额为75113.92元（包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费），超过了交强险10000元的赔偿限额，平安财险东莞公司应在限额内赔偿10000元。刘国祥的损失在交强险中死亡伤残赔偿项下总额为：188090.21元（包括护理费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费），该损失超过交强险110000元的死亡伤残赔偿限额，平安财险东莞公司应在限额内赔偿110000元。刘国祥的损失超出交强险部分为143204.13元（损失总额263204.13元－交强险已赔偿120000元），因赵挺在此事故中负次要责任，其对刘国祥的超出交强险损失的部分承担40%的赔偿责任，粤Ｓ×××××号小型轿车在平安财险东莞公司投有保险限额为1000000元的不计免赔的商业三者险，应由平安财险东莞公司在保险限额内代为赔偿，故平安财险东莞公司在商业三者险范围内赔偿刘国祥57281.65元（143204.13×40%）。据此，遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司于本判决生效后十日内赔偿刘国祥医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计177281.65元（交强险120000元+商业三者险57281.65元）；二、驳回刘国祥的其他诉讼请求。（执行款汇入临澧县人民法院执行款专户，户名：临澧县人民法院执行款专户，开户行：建设银行湖南常德临澧支行，账号：43×××53）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7011元，减半收取计3505.5元，由赵挺负担1752元，刘国祥负担1753.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决关于刘国祥的损失计算是否正确；2、对于刘国祥的各项损失责任比例应如何划分。关于残疾赔偿金，根据常德市杏德司法鉴定所作出的常杏德司鉴所（2019）临鉴字第55号司法鉴定意见书，刘国祥所受损伤其伤残程度已构成十级伤残二处。依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定，十级伤残赔偿指数为10%。本案中，刘国祥因交通事故所受损失已构成十级伤残二处，一审法院酌定其伤残赔偿指数为13%并无不当，本院予以维持。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，当事人有权在法庭辩论结束前增加诉讼请求。虽刘国祥在一审民事诉状附加的人身损害赔偿明细中自诉伤残系数为12%，但根据一审庭审笔录，刘国祥当庭已变更诉请，要求残疾赔偿金按伤残赔偿指数13%计算且该庭审记录经各方当事人签字确认，故平安财险东莞公司上诉要求按11%确定伤残系数，并称一审判决超诉讼请求的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决以13%伤残系数计算残疾赔偿金为95414.8元并无不妥，本院予以确认。关于误工期，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，刘国祥因伤住院394天，其中267天未进行药物治疗。常德市杏德司法鉴定所根据刘国祥住院病案，评定刘国祥劳动力误工日470天。本院认为，虽刘国祥住院期间有数天未进行药物治疗，但其因交通事故所受损伤已构成十级伤残二处，仍需在家进行休养。平安财险东莞公司上诉要求按实际住院天数127天计算误工期，但未举证证明刘国祥在上述鉴定机构评定刘国祥劳动力误工日内有相关收入，一审法院根据鉴定意见酌定刘国祥误工期470天并无不当，本院予以维持。关于责任划分比例问题，根据临澧县公安局临澧交通警察大队作出的道路交通事故认定书，刘国祥负事故的主要责任，赵挺负事故次要责任。上述交通事故认定书所列事实基本清楚，证据基本充分，定责适当，是公安机关交通管理部门通过现场勘察、调查取证后作出的认定，应予以采信并作为民事责任划分的依据。故一审判决酌定赵挺承担40%的损失责任并无不当，本院予以维持。赵挺驾驶的车辆在平安财险东莞公司投保了交强险和保险限额为1000000元的不计免赔商业三者险，故平安财险东莞公司应承担相应的理赔责任。平安财险东莞公司上诉称根据保险合同约定，其只承担30%的赔偿比例。本院认为上述保险合同系格式合同，且平安财险东莞公司未提供证据证明已就免责条款对投保人履行了充分说明和提示义务，因此，该条款的约定对投保人无效。故平安财险东莞公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，平安财险东莞公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费589元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 涂江波审 判 员 严钦华审 判 员 谭洪妮二〇一九年十二月五日法官助理 江 南书 记 员 陈晶晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。