江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终469号 上诉人（原审被告）：江苏琦衡农化科技有限公司，住所地如东县沿海经济开发区。 法定代表人：王健，董事长。 委托诉讼代理人：吴明俊，经理。 委托诉讼代理人：王浩峰，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：如东县潮桥建筑工程有限公司，住所地如东县。 法定代表人：严亚军，董事长。 委托诉讼代理人：袁金兵、米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。 上诉人江苏琦衡农化科技有限公司（以下简称琦衡公司）因与被上诉人如东县潮桥建筑工程有限公司（以下简称潮桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初4436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 琦衡公司上诉请求：改判减少工程款。事实和理由：一审判决对于增加工程量部分认定事实有误。对于鉴定报告的设计变更部分，除为施工后增加的综合楼电梯4万元以外的设计变更均不予确认。琦衡公司对于潮桥公司2013年6月之后中标施工中出现的设计变更是认可的，但对之前出现的设计变更均不认可。建设工程施工中不存在新老图纸一说，双方在2009年接洽过施工事宜，2010年也进行了部分设计变更，所以潮桥公司持有部分设计变更图，但原合同并未履行，在招标过程中采用的是完成设计变更之后的施工图。招投标合同、施工合同以及监理单位均说明本案正式履行的只有一份施工图。一审中监理单位出具的情况说明也载明“2013年6月4日由监理公司牵头组织的项目招投标活动，所使用的是江苏首城工程有限公司设计的图纸，在投标时图纸上盖了竣工图章，监理公司全程参与了工程监理工作”。潮桥公司持有的老图纸是江苏首城工程设计有限公司的前身南通市工业建筑设计院有限公司设计的，可以看出本案在正式招投标时以及正式施工所使用的只有一份图纸，已经完成了全部设计变更。所以潮桥公司所称的设计变更不应当再另外计算工程造价。对鉴定报告现场签证土建部分成品库基础变更34-35项不应确认。潮桥公司提供的不是正式的施工图，仅是一份放线用的图纸，不存在设计变更。潮桥公司自行制作和提交的工程结算中也没有主张成品库存在基础工程变更，故基础工程部分不存在设计变更，鉴定报告中涉及的该项下532389.07元不应当作为增加的工程造价。 潮桥公司答辩称，确实存在新老图纸之分、存在设计变更，合同的签署日期为2013年6月12日，而现场签证单的日期为2013年8月25日，2015年2月28日琦衡公司给潮桥公司的函件上对变更也有确认，函件上明确了南北基础变更；2014年9月10日现场签证单也表述了新老图纸增加部分的内容；其他变更也都有现场签证单。基于设计变更所增加的工程量，属于合同外的工程量。成品库基础的变更也是因存在两个图纸，如果没有两种图纸前后发生变化的话，无需签证只要按图施工。2014年3月12日琦衡公司经理、现场负责人均签署“按最后蓝图实施”等意见，确实存在最初的图纸和最后的蓝图之分，且签署意见在合同签订之后，说明签订合同的时候的图纸和签署意见后的图纸是不一致的。设计变更后增加的工程量已有鉴定部门进行鉴定，鉴定结论应当采纳。 潮桥公司一审诉讼请求：判令琦衡公司给付工程款5743332.67元，利息460902.33元（自2015年3月6日暂计算至2016年9月6日，按年利息5.35%计算，以后的利息仍以此标准计算至利息给付之日），合计6204235元。 一审法院认定以下事实：2013年6月至2014年4月间，南通瑞晨化工有限公司与潮桥公司签订七份施工合同：（1）2013年6月12日，签订建设工程施工合同一份，约定工程内容为三氯乙酰氯南、北主车间及综合楼，合同价款采用固定总价合同方式确定，为1100万元；（2）2013年11月28日，签订建设工程施工合同一份，约定工程内容为循环（消防）水池、母液周转库区，合同价款采用固定总价合同方式确定，为118万元；（3）2013年12月9日，签订建设工程施工合同一份，约定工程内容为氯气空实瓶库、酰氯成品库，合同价款采用固定总价合同方式确定，为237万元；（4）2014年1月9日，签订建设工程施工合同一份，约定工程内容为配电房、五金库、消防泵房，合同价款采用固定总价合同方式确定，为86万元；（5）2014年2月20日，签订建设工程施工合同一份，约定工程内容为年产2万吨三氯乙酰氯项目管架、承台、过滤器泵基础工程，合同价款采用固定总价合同方式确定，为488000元；（6）2014年3月28日，签订建设工程施工合同一份，约定工程内容为年产2万吨三氯乙酰氯项目液氯气化车间工程，合同价款采用固定总价合同方式确定，为80万元；（7）2014年4月3日，签订混凝土道路施工合同一份，约定工程内容为产区道路，合同价款采用固定单价180元每平方米，实际施工面积为5135.5平方米，总价款为924400元。上述七份合同约定总价款17622400元，潮桥公司已按约施工完毕，经过竣工验收，且办理了相关交接手续。七份施工合同履行过程中，琦衡公司出具26份人工工资现场签证单，签证单人工工资总额为185375元。 双方对工程合同范围内潮桥公司未施工的工程量造价存在争议，琦衡公司向法院申请鉴定。2017年10月9日，江苏科建工程项目管理有限公司接受法院委托作出司法鉴定报告，鉴定结论为：工程合同范围内，潮桥公司未施工的工程量的造价为762531.87元。琦衡公司支付鉴定费9900元。潮桥公司与琦衡公司对该鉴定结论表示认可。 另查明，2014年9月10日，南通瑞晨化工有限公司与琦衡公司吸收合并，南通瑞晨化工有限公司企业法人注销，南通瑞晨化工有限公司原有的权利和义务由琦衡公司承继。 一审法院对有争议的事实和证据认定如下：1.琦衡公司给付的工程款数额。通过庭审中对账，潮桥公司对琦衡公司支付的保证金50000元、解困金15000元、安监费4000元、伤害保险6000元、综合服务费2100元，合计77100元不予认可。对于该77100元，法院认为，上述五项费用的缴纳主体均为潮桥公司，琦衡公司只是代为垫付，因而琦衡公司要求将其代为垫付的款项抵算工程款，不违反法律规定，且符合建筑工程领域的通常做法。本案中琦衡公司已给付潮桥公司工程款应当确认为16825393元。2.对增加的工程量部分双方争议较大。经潮桥公司的申请，法院委托江苏科建工程项目管理有限公司进行司法鉴定。2018年8月28日该公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为工程合同范围外增加的现场鉴证及设计变更的造价为2385592.65元。潮桥公司支付鉴定费63350元。琦衡公司对鉴定意见书中的除综合楼增加电梯以外的其他七个设计变更部分的工程造价（1110505.79元）以及现场签证土建部分中的成品库基础变更的工程造价（532389.07元）提出异议，认为上述两部分对应的工程量不应当计算在本案的增加工程量范围之内，应当剔除；对于鉴定意见书中综合楼增加电梯的设计变更的工程造价40000元、除成品库基础变更以外的其他现场签证土建部分的工程造价562697.79元以及现场签证安装部分的工程造价14万元予以认可。 关于三氯乙酰氯南（北）车间、综合楼地面变更、三氯乙酰氯南（北）车间桩基基础工程变更等七个方面是否存在设计变更，如存在设计变更，基于设计变更所增加的工程量是否属于合同外工程量。法院认为，首先，南通瑞晨化工有限公司与潮桥公司关于三氯乙酰氯南、北主车间及综合楼施工合同的签署日期为2013年6月12日，潮桥公司提供的现场签证单的日期为2013年8月25日，在合同签订之后；其次，现场签证单记载的签证内容、现场监理付爱斌的签证意见以及琦衡公司工地负责人鲁汉章的签署内容，应当能反映存在新老图纸，存在设计变更，且基于设计变更所增加的工程量应当在合同约定工程量之外，需另行结算；第三，2015年2月28日，琦衡公司给潮桥公司的函件上对设计变更亦有过确认。综上，法院确认存在三氯乙酰氯南（北）车间、综合楼地面、三氯乙酰氯南（北）车间桩基基础工程等七个方面的设计变更，基于设计变更增加的工程量属于合同外工程量。关于成品库基础施工是否存在变更，如存在变更，基于变更增加的工程量是否属于合同外工程量。法院认为，首先，从潮桥公司提供的有鲁汉章签署意见（“请按蓝图施工，2014年3月12日”）、付爱斌签署意见（“按最后蓝图实施，2014年3月12日”）的图纸的形式和内容看，该图纸是施工图，而非放线图；其次，从鲁汉章、付爱斌在该图纸上签署意见的内容看，涉及成品库基础部分的施工图应该存在最初的图纸和最后的蓝图之分；第三，南通瑞晨化工有限公司与潮桥公司签订氯气空实瓶库、酰氯成品库建设工程施工合同的时间为2013年12月9日，而鲁汉章、付爱斌签署意见的时间是2014年3月12日，在合同签订之后。综上，在琦衡公司没有充分证据能证实签订建设工程施工合同时是按照最后的蓝图确定固定总价的前提下，法院确认成品库基础施工存在变更，基于变更增加的工程量属于合同外工程量。 一审法院认为，南通瑞晨化工有限公司与潮桥公司签订的七份施工合同系当事人真实意思表示，并无违反法律法规强制性规定情形，均应当认定合法有效。潮桥公司已按约施工完毕，工程已竣工验收，双方应当按照约定结算工程款。本案所涉的工程款总额为19430835.78元（七份施工合同的固定总价17622400元＋合同范围外增加的现场鉴证及设计变更的造价2385592.65元＋现场签证单人工工资总额为185375元－未施工的工程量造价762531.87元），琦衡公司已给付工程款为16825393元，结欠工程款为2605442.78元。对于潮桥公司要求琦衡公司给付工程款的诉讼请求应予支持，金额为2605442.78元。对于潮桥公司主张的工程款利息，法院认为，由于本案所涉工程由七份施工合同组成，每一笔工程款的给付并未特指是履行的那一份合同，且本案工程在施工过程中存在合同内工程量的减少、合同外工程量的增加情形，造成双方对结欠工程款的数额一直未能明确，对此双方均有责任。法院对于潮桥公司主张的工程款利息的起算点认定为潮桥公司向起诉之日即2016年9月19日，利率按银行同期贷款年利率4.75%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、琦衡公司于判决生效后10日内给付潮桥公司工程款2605442.78元，并按银行同期贷款年利率4.75%计算支付上述工程款自2016年9月19日起至实际给付之日止利息；二、驳回潮桥公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55230元，由潮桥公司负担27586元，琦衡公司负担27644元。鉴定费73250元（9900元+63350元），潮桥公司、琦衡公司各负担36625元。 二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，因双方对合同外增加工程量有争议，一审法院委托工程造价鉴定部门对增加工程量进行了司法鉴定，鉴定意见中明确三氯乙酰氯南（北）车间、综合楼地面变更、三氯乙酰氯南（北）车间桩基基础工程变更等是根据设计变更资料，计算原投标文件该项费用与实际竣工完成该项费用的差价。琦衡公司上诉涉及的“设计变更部分”和“成品库基础变更”两部分经鉴定增加的工程价款，就是其一审中就司法鉴定报告提出的异议，该异议经一审法院审理认定并未采纳，其二审作为上诉理由提出，但未就此提供新的证据，一审法院审理、认定的基础并未发生变化。 琦衡公司称招标中就是使用的已经变更过的设计图、设计变更的内容都已作为合同内容，不存在“新旧图纸”之分，但其提供的监理公司的“关于招投标情况的说明”在证据性质上属于证言，其中所称的“各投标单位统一使用的图纸”并未提供证据证明，且在琦衡公司认可2013年6月之后发生过设计变更的情况下，完成施工后直接在投标时的图纸上加盖“竣工图章”也不符合施工常情，该份“情况说明”不能解释和对抗潮桥公司提供的多份设计变更图、现场签证单，琦衡公司以此否认鉴定报告中关于三氯乙酰氯南（北）车间、综合楼地面变更、三氯乙酰氯南（北）车间桩基基础工程变更等七个方面的设计变更不能成立。2013年8月25日现场签证单中监理签署“南北车间应业主要求按变更后图纸施工，对增加的梁、柱及承台工程量与原设计图工程量同时进入结算”，业主方签署“根据承载和抗震要求，南北车间基础部分设计变更，实际按变更图施工，增加联系梁、承台等，按实结算”，琦衡公司称对2013年6月以后的签证单予以认可，但否认该签证单中涉及的南北车间基础部分涉及变更，存在矛盾；2014年9月10日现场签证单记载“南北车间、综合楼根据图纸审查意见和新老图增加部分直接进入预结算；由原来一级钢和二级钢线改为三级钢”，琦衡公司认可钢材变更、不认可图纸变更，无法合理解释；2015年2月年8日琦衡公司给潮桥公司的函中也提及“南北车间只有基础部分有变更，其他部分都有现场签单……”，等等，均证明合同签订后发生南北车间基础部分的设计变更，鉴定报告中对该部分设计变更增加的造价鉴定依据充分。 对于成品库基础变更，根据一审中潮桥公司提供的图纸，有合同签订后监理人员和琦衡公司人员签署的“请按蓝图施工”、“按最后蓝图实施”，琦衡公司称其签字人员的意识中有“新老图纸”的说法、经办人员都已离职，不能合理解释监理和其工地人员签署意见的含义。同时，鉴定报告中涉及按新图施工扣除老图原工程量的情况不止成品库基础变更一项，琦衡公司坚持称仅有一份“蓝图”，但仅就成品库基础变更提出异议，亦不能合理解释。一审法院委托有资质的部门对双方争议的增加工程量进行了司法鉴定，鉴定报告形成程序合法，内容、依据详实，琦衡公司未提供实质性的反驳证据，其对鉴定报告中部分内容的异议不能成立。 综上，一审法院查明基本事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19586元，由江苏琦衡农化科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 刘彩霞 审判员 杜太光 二〇一九年十二月十日 书记员 翟羽佳