安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终9901号上诉人（原审被告）:合肥高新股份有限公司，住所地安徽省合肥市高新区创新大道2800号创新产业园二期H2楼。法定代表人：刘铭，总经理。委托诉讼代理人：吴仝美子，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏炳东，男，1975年12月29日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。委托诉讼代理人：管斌，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。原审被告:鹏达建设安徽建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河工业区繁华大道包河花园B区1栋商办楼4号。法定代表人：顾萌，总经理。原审被告:鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结路。法定代表人：邸统森，经理。上诉人合肥高新股份有限公司（以下简称高新公司）因与被上诉人夏炳东、原审被告鹏达建设安徽建筑工程有限公司（以下简称鹏达安徽公司）、鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2018)皖0191民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高新公司上诉请求：撤销（2018）皖0191民初1913号民事判决第二项，改判驳回夏炳东对高新公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定高新公司还有少量工程尾款没有支付，缺乏证据支持，属于事实认定错误。一方面，高新公司与鹏达公司和鹏达安徽公司签订《建设工程施工合同》约定的合同价款为250701310.79元，安徽同升工程管理咨询有限责任公司对涉案工程进行初审，初审审定金额为247172521.27元。同时，高新公司已经向鹏达公司和鹏达安徽公司共支付工程款236010666元，协助法院执行鹏达安徽公司向第三方欠付款1100万元，代扣代缴税款方式抵扣工程款1681345.40万元（已由法院判决确认）。以上累计支付工程款金额为248692006元，已经超过初审价格，达到初审价款的100.61%。另一方面，根据高新公司与鹏达公司和鹏达安徽公司的合同约定，涉案工程最终应当报财政审计部门审计。财政审计部门给出的审计金额比初审价格还要低，因鹏达公司和鹏达安徽公司有部分异议一直没有定案。但至少在涉案工程最终审计没有完成的情况下，一审法院不应直接认定高新公司还有少量尾款没有支付。更何况在常规情况下，终审审计结论都会低于初审结论，高新公司的已付款都已超过了初审价款，怎么还会有欠付工程款。二、一审法院认为鹏达公司和鹏达安徽公司在涉案项目中的逾期竣工违约金不能与工程款抵销，属于法律适用错误。首先，生效判决认定的延期竣工违约金系鹏达公司和鹏达安徽公司在承包涉案工程过程中产生的违约责任，是基于同一法律关系产生的债权债务。其次，高新公司与鹏达公司和鹏达安徽公司的合同明确约定，“承包人必须按合同工期完成合同范围所有内容，若逾期竣工，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二的违约金（在工程竣工结算时扣除）”。根据该约定，最终审计确认工程款时应当将违约金直接从工程款审定价格中扣除。鹏达公司和鹏达安徽公司应当承担的违约金已由生效（2017）皖0191民初2426号民事判决书予以确认，初审金额扣除该违约金后的工程款，高新公司早已远远超付。最后，一审法院认为工程款与逾期违约金的种类、品质并不相同，不能予以抵销，属于法律适用错误。该违约金本质上并不属于债权抵销，而是工程款结算的方式。即使退一步说属于抵销，双方当事人也已经在合同条款中约定了抵销。夏炳东辩称，一、高新公司应在欠付鹏达公司、鹏达安徽公司的工程款范围内对夏炳东承担付款责任，高新公司的上诉请求没有事实和法律依据。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，夏炳东作为涉案工程项目的实际施工人，高新公司对鹏达公司作为转包人、鹏达安徽公司作为违法分包人是明确知晓且同意的，应当在欠付工程款范围内承担支付责任。2、涉案工程早于2015年6月份就竣工验收合格，但鹏达公司、鹏达安徽公司迟迟不与高新公司决算，至今仍未完成最终结算，故未能结算完毕的原因是高新公司、鹏达公司、鹏达安徽公司三方的共同责任，高新公司理应承担相应的责任。且根据合同法相关规定，恶意阻却工程款支付条件的成就视为工程款支付条件已经成就。3、根据高新公司一审提供的证据2显示，高新公司仍尚欠鹏达公司、鹏达安徽公司工程款。根据夏炳东一审提供的补充证据一《合肥创新产业园二期三标段付款一览表》显示，高新公司尚有1.7%的工程款未支付，即按照合同价计算为250701310.79×1.7%=4261922元，且该一览表中有大部分支付凭证并非实际情况，也是不能予以抵扣的款项。二、高新公司上诉主张鹏达公司、鹏达安徽公司承担的违约金应当抵扣工程款，没有事实和法律依据。1、（2017）皖0191民初2426号民事判决书并未生效，依法不能够形成抵销债务的法律事实。2、高新公司欠付鹏达公司、鹏达安徽公司的工程款债务，与高新公司向鹏达公司、鹏达安徽公司主张的违约金债权，两项债务的种类、品质并不相同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，不能抵销。如果予以抵销，则侵犯了夏炳东作为实际施工人，对实际享有工程款债权的合法权利，有悖《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的精神。鹏达公司辩称，鹏达公司与高新公司尚未决算完毕，高新公司尚有工程款未支付，违约金与工程款的种类、品质并不相同，不能予以抵销。鹏达安徽公司未答辩。夏炳东向一审法院起诉请求：1.判令鹏达安徽公司、鹏达公司支付工程欠款789797.99元及赔偿延期付款损失（自2017年1月4日起按照同期银行贷款利率计算至款清之日止）；2.判令高新公司在欠付鹏达安徽公司、鹏达公司工程款范围内，对夏炳东承担付款责任。一审法院认定事实：2012年10月，高新公司（发包方）、鹏达公司、鹏达安徽公司（承包方）签订《建设工程施工合同》（以下简称总包合同），约定：承包方承建合肥创新产业园二期三标段工程，工程中标价250701310.79元，拟工期为2012年10月12日至2014年2月4日，竣工验收合格并完成交付支付到合同价的78%，竣工备案结束支付至合同价的80%，工程结算审定后半年内付至结算审定价的95%（无息），剩余5%质保金自竣工验收并交付之日起满两年且无质量问题支付质保金的70%（无息），满五年且无质量问题支付余下质保金（无息），……。鹏达公司、鹏达安徽公司在总包合同上盖章确认。2012年10月30日，鹏达安徽公司（甲方）与夏炳东水电班组（乙方）签订了《项目工程劳务、安全文明施工合同》（以下简称分包合同），约定：甲方将合肥创新产业园二期三标段工程1#、2#、4#楼水电安装工程交由乙方施工，工期自2012年10月至2014年1月，……。鹏达安徽公司、夏炳东均在分包合同上签字盖章。夏炳东依约进场施工并完成了1#、2#、4#楼水电工程，涉案工程于2015年6月10日竣工并交付使用。2016年元月4日，鹏达公司与夏炳东经决算签署了《工程量决算单》，注明：G1#、2#、4#楼水电班组包死价10618741元；水电审计签证96654.99元；水电总借支8351598元；应返还水电班代付的木工徐英禄工伤费26000元……。鹏达公司在决算单上加盖了“鹏达公司合肥创新产业园二期三标段”项目部专用章。鹏达安徽公司后期支付给夏炳东工程款1600000元。合肥创新产业园二期三标段的所有工程均已竣工验收合格并交付高新公司使用，高新公司和鹏达公司、鹏达安徽公司尚在决算中，高新公司尚有少量工程尾款未支付给鹏达公司、鹏达安徽公司。一审法院另查明，鹏达安徽公司于2012年3月8日成立，系鹏达公司在安徽合肥设立的子公司。一审法院认为，鹏达公司、鹏达安徽公司作为涉案工程的总承建方，鹏达安徽公司将涉案工程的部分水电项目交由夏炳东承建，虽签订了分包合同，因夏炳东作为个人不具备承建工程的施工资质，故该分包合同应为无效。鉴于夏炳东已按约完成了施工任务，且鹏达公司在结算单上加盖了公司项目章，应视为鹏达公司确认夏炳东实际施工的工程量为10715395.99元（10618741元+96654.99元），扣除夏炳东已借支8351598元及返还代付的工伤费26000元，鹏达公司、鹏达安徽公司应当支付夏炳东剩余工程款10715395.99元+26000元-8351598元-1600000元=789797.99元。涉案工程早已竣工并投入使用，鹏达公司、鹏达安徽公司未按约支付工程款给夏炳东造成了一定的经济损失，夏炳东诉请鹏达公司、鹏达安徽公司按银行同期贷款利率支付逾期付款经济损失，予以支持。高新公司作为涉案工程的业主方，与鹏达公司、鹏达安徽公司的决算审核尚在进行中，尚有工程尾款未支付。夏炳东诉请高新公司在欠付鹏达公司、鹏达安徽公司的工程款范围内对其承担付款责任，予以支持。高新公司辩称（2017）皖0191民初2426号民事判决中判令的鹏达公司、鹏达安徽公司支付高新公司工程延期违约金7420758.80元，该部分违约金应抵扣工程款。因工程款与逾期违约金的种类、品质并不相同，不能予以抵销，对此辩解，不予采纳。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、鹏达安徽公司、鹏达公司于判决生效后十日内向夏炳东支付工程款789797.99元及逾期付款经济损失（以789797.99元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年1月4日起计算至款清之日止）；二、高新公司在欠付鹏达安徽公司、鹏达公司工程款范围内对夏炳东承担付款责任。案件受理费12152元、公告费800元，合计12952元，由鹏达安徽公司、鹏达公司负担。二审中，当事人未提交证据。对当事人二审争议的事实即高新公司是否欠付鹏达公司、鹏达安徽公司工程款，本院认定如下：高新公司与鹏达公司、鹏达安徽公司至今尚未就合肥创新产业园二期三标段工程的工程价款决算完毕，故对一审判决中认定的“高新公司尚有少量工程尾款未支付”，本院不予确认。除本院认定的上述事实外，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，高新公司系合肥创新产业园二期三标段工程发包人，该工程已经竣工验收合格，但因高新公司与承包人鹏达公司、鹏达安徽公司至今尚未对工程价款决算完毕，故高新公司上诉主张其已不欠鹏达公司、鹏达安徽公司工程款，无事实依据。高新公司上诉主张工程款应与违约金抵销的问题，因涉案工程价款尚未决算完毕，对于能否抵销或者抵销多少，本案中不宜作出处理。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令高新公司应在欠付鹏达公司、鹏达安徽公司工程款范围内承担责任，并无不当。综上所述，高新公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12152元，由合肥高新股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇一九年十二月六日书记员 罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。