贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔01刑终844号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗威，男，1992年10月4日出生，布依族，中专文化，无业，户籍所在地及住址为贵州省贵阳市花溪区）金竹镇金山村老麻窝7号。2015年5月22日因犯故意伤害罪被贵阳市花溪区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年6月22日刑满释放。2018年10月31日因涉嫌犯非法储存枪支罪被贵阳市公安局花溪分局取保候审。2019年5月8日因涉嫌犯非法持有枪支罪、敲诈勒索罪，经贵阳市花溪区人民检察院决定逮捕，同日由贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。指定辩护人张雷、徐天洸，贵州好时律师事务所律师。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人罗威犯非法持有枪支、敲诈勒索罪一案，于2019年10月17日作出（2019）黔0111刑初325号刑事判决。宣判后，原审被告人罗威不服，提出上诉。本院于2019年11月4日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人罗威，认真审阅了辩护人的辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月，被告人罗威与罗某1、陈某2等人经常纠集在一起形成恶势力，以威胁、恐吓手段，在花溪区多次实施违法犯罪行为，造成恶劣社会影响。一、非法持有枪支罪2018年10月29日，公安机关将涉嫌违法犯罪的嫌疑人罗某1（另案处理）抓获后。被告人罗威担心受罗某1的涉案枪支连累，遂于2018年10月30日凌晨2时许前往已被抓获的罗某1家中，将罗某1藏在家中的用渔具包装着的7支枪支疑似物拿走，随后藏于其家中。2018年10月31日凌晨，被告人罗威主动到公安机关投案，并带公安民警致其家中将该7支枪支疑似物及弹药若干查获。经鉴定，其中6支是以火药为动力的枪支，其中1支不能认定是否为枪支。二、敲诈勒索罪（一）2018年8月24日晚，被告人罗威伙同陈某2、罗某1（二人另案处理）、罗某2（已判决）等人，由罗某2邀约被害人陈某1到花溪区机械厂天丰美食城吃烧烤并劝其饮酒，陈某1于当晚23时许驾驶贵Ａ×××××号车辆离开，行驶至天丰美食城大门50米处被高某（另案处理）驾驶的车辆撞上，后罗某1、罗某2、罗威、高某等人以陈某1酒后驾车为由，从陈某1处敲诈勒索得21600元，被告人罗威分得部分赃款。（二）2018年8月31日凌晨，被告人罗威伙同罗某1等人，由罗启福邀约被害人唐某到花溪区朝阳村昨日重现酒吧喝酒，当日凌晨2时许，罗某2又邀约唐某到花溪区机械厂天丰美食城吃烧烤并劝其饮酒，酒后唐某驾驶贵Ａ×××××号车辆行驶至美食城大门100米处就被罗某1同伙驾驶的车辆撞上，后罗某1等人以唐某酒后驾车为由，从唐某处敲诈勒索得5000元，被告人罗威分得部分赃款。（三）2018年9月6日晚23时许，被告人罗威伙同罗某1、于某、黄某（三人均另案处理）等人，由罗天甲邀约被害人郑某到花溪区杨中村杨梅寨朋友家中吃饭喝酒，于某安排黄某驾驶车辆，当郑某酒后驾驶贵Ａ×××××车辆经过陇头寨时，被黄某驾驶的车辆撞上，于某等人以郑某酒后驾车为由向其索要赔偿，郑某被迫支付2600元，并花费2500元修复罗威方的车辆。一审法院根据上述事实和相关证据，认为被告人罗威的行为已构成非法持有枪支罪、敲诈勒索罪，应依法实行数罪并罚。被告人罗威系自首，依法可从轻处罚；在实施敲诈勒索犯罪过程中，被告人罗威系从犯，依法减轻处罚。另，被告人罗威是累犯，依法应当从重处罚。结合本案事实，被告人罗威伙同罗某1、陈某2等人具有共同的犯罪故意，在贵阳市花溪区实施犯罪行为，扰乱社会秩序，造成恶劣的社会影响，且多人多次实施犯罪，具备“恶势力”犯罪的基本特征。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第二百七十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人罗威犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑八年零二个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元；二、责令被告人罗威于判决生效后十日内退赔被害人陈某1损失人民币21600元；退赔被害人唐某损失人民币5000元；退赔被害人郑某损失人民币5100元；三、查获的枪支6支、枪支疑似物1支及弹药若干予以没收。宣判后，原审被告人罗威以“非法持有枪支系葛某指使，应为从犯；在敲诈勒索犯罪中作用小，系从犯，且没有参与第三桩敲诈勒索犯罪；系主动投案，构成自首，应减轻处罚，量刑过重”为由提出上诉，其辩护人提出“1、原判关于上诉人罗威参与敲诈勒索被害人郑某的事实认定不清，上诉人并未参与其中；2、上诉人罗威主观上不具有非法持有枪支的故意，其不清楚枪支的具体数量，非法持有枪支达不到'情节严重'的量刑标准；3、原判对上诉人非法持有枪支罪的量刑过重，其具有自首和立功情节，且认罪态度好，没有将持有的枪支流失到社会上也没有造成重大后果”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人罗威及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。对于上诉人罗威提出“非法持有枪支系葛某指使，应为从犯；在敲诈勒索犯罪中作用小，系从犯，且没有参与第三桩敲诈勒索犯罪；系主动投案，构成自首，应减轻处罚，量刑过重”的上诉理由，其辩护人提出“1、原判关于上诉人罗威参与敲诈勒索被害人郑某的事实认定不清，上诉人并未参与其中；2、上诉人罗威主观上不具有非法持有枪支的故意，其不清楚枪支的具体数量，非法持有枪支达不到'情节严重'的量刑标准；3、原判对上诉人非法持有枪支罪的量刑过重，其具有自首和立功情节，且认罪态度好，没有将持有的枪支流失到社会上也没有造成重大后果”的辩护意见，经查，第一，根据上诉人罗威的供述，案发当天其和罗某1在一起，罗某1接到电话说发生事故时其就知道要碰撞他人了，且其事后也到达现场，同案犯黄某供述上诉人罗威参与和碰瓷对象郑某喝酒，发生事故后到达现场“撑场子”，且有在案的被害人陈述、辨认笔录、证人证言、微信转账截图等证据在卷佐证，证实了上诉人罗威伙同他人对被害人郑某实施敲诈勒索的犯罪事实清楚。在敲诈勒索共同犯罪中，上诉人罗威所起所用较小，系从犯，原判对此予以确认并依法对其减轻处罚；第二，根据上诉人罗威的供述及证人葛某的证言，证实在知道罗某1被抓后，葛某叫罗威去罗某1家拿了一个装有枪支的渔具包放在罗威家中，且罗威供述称其知道渔具包是罗某1的东西，也知道罗某1是有枪的。虽然上诉人罗威事前不知道其所拿的渔具包里具体有几支枪，但其主观上明知包里有枪，并将渔具包藏匿于其家中，上诉人罗威的行为不符合法律关于从犯的规定；公安机关从上诉人罗威家中查获了7支枪支疑似物及若干弹药，经鉴定，其中6支是以火药为动力的枪支，依照最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“。具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支以上。”之规定，本案属于“情节严重”；第三，上诉人罗威案发后主动投案，如实供述非法持有枪支的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚，原判对此予以确认并在量刑时予以体现，现有证据未证实上诉人罗威有立功的情节，不能认定。上诉人罗威持有6支以火药为动力的枪支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。原判根据上诉人罗威的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑并无不当。故上诉人罗威及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人罗威违反国家对枪支的管理规定，在不符合配备、配置枪支条件的情况下，擅自持有6支以火药为动力的枪支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪；上诉人罗威以非法占有为目的，伙同他人邀约被害人喝酒后故意制造交通事故，以酒后驾车发生交通事故为由对他人实施要挟，强行索要他人财物，涉案金额为31700元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪；依法实行数罪并罚。上诉人罗威与罗某1、陈某2等人具有共同的犯罪故意，在贵阳市花溪区实施犯罪行为，且非法持有枪支，扰乱了社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人罗威及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  马 丽审判员  陆 燕二〇一九年十二月四日书记员  张先兰