河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6656号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳承宇钢构工程有限公司，住所地河南省洛阳飞机场工业园区（孟津麻屯南街）。法定代表人：杨晓辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵惠义，该公司工作人员。委托诉讼代理人：高晓军，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南鸣海铸业有限公司，住所地河南省孟津县送庄镇护庄村。法定代表人：杨成强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王克通，洛阳市孟津县惠民法律服务所法律工作者。上诉人洛阳承宇钢构工程有限公司（以下简称承宇公司）因与被上诉人河南鸣海铸业有限公司（以下简称鸣海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承宇公司委托诉讼代理人赵惠义、高晓军，被上诉人鸣海公司法定代表人杨成强及其委托诉讼代理人王克通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。承宇公司上诉请求：1.请求依法撤销河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初37号民事判决书第一项，依法驳回鸣海公司的诉讼请求；2.请求依法撤销河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初37号民事判决书第二项，依法改判鸣海公司在一审判决基础上增加支付工程款184736.87元；3.请求依法判令鸣海公司支付所拖欠款额对应的利息；4.请求依法判令承宇公司在河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初37号民事案件不承担鉴定费；5.请求鸣海公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：（一）河南省孟津县人民法院（2017）豫0322民初37号民事判决书第11页第6行“经法庭建议，鸣海公司同意撤回反诉请求第四项，待费用实际发生后另行起诉”。这说明鸣海公司撤回了该项诉讼请求。既然该诉讼请求已经不存在了，一审法院再判承宇公司“于本判决生效后三十日内将鸣海公司的厂房予以修复”，就是超出了诉讼请求。该厂房“修复”在客观上是否具有实际履行的可能性，既然一审认定没有维修方案，说明“修复”在现实中不具有可能性。承宇公司于一审期间已经论证了鉴定存在的问题，只是对现状进行了鉴定，厂房建成与鉴定时相差几年，并不能反映出来当时建成时的状况，况且已经超过了保修期和质保期。鉴定意见的结论只是说面积减少，但并未说明减少的原因，也没有说明系钢结构原因导致的面积减少。面积减少恰好说明了，地基基础没有按照设计图纸施工，不符合设计要求，必然给建立其上的钢结构带来不利影响。鉴定意见只说明“存在质量问题”或者“存在质量隐患”，这样的鉴定意见十分不明确和准确，也没有说明造成质量问题的原因。1、“未安装螺栓现象”，只代表现状，并不代表过去没有安装螺栓；2、不合理的使用导致质量问题。另外，鸣海公司撤回诉讼请求或者诉讼请求发生变更，承宇公司不知情。综上，应当撤销一审民事判决第一项，依法驳回鸣海公司的诉讼请求。（二）承宇公司没有减少施工面积，一审法院扣减建筑面积减少390.338平方米对应的工程款134736.87元没有根据。承宇公司与鸣海公司于2010年7月23日签署一份工程承包合同，合同总价为340万元的单体单层钢结构厂房。合同签订后承宇公司依照合同约定履行自己义务，在施工过程中，鸣海公司自己减少了地基基础（该地基基础是鸣海公司自己另外找人施工，与承宇公司无关），由于地基减少才直接导致钢结构厂房面积减少。在此情况下，承宇公司为鸣海公司另外修建了约390平方米的附属房。鸣海公司虽然不承认是承宇公司施工修建，但该部分实物存在，又不能说明施工人，因此不应当扣减建筑面积减少390.338平方米对应的工程款134736.87元。（三）鸣海公司拖欠工程款长期不支付，依法应当支付所拖欠款额对应的利息。（四）鉴定费用不应当由承宇公司承担。鸣海公司自己申请鉴定，而且鉴定结果与承宇公司主张支付拖欠工程款无关，鉴定意见不能证明承宇公司有过错。同时案件中，承宇公司撤回了部分诉讼请求，因此，承宇公司不应当承担该鉴定费用。综上，请求二审法院依法改判，支持承宇公司的上诉请求。鸣海公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，承宇公司诉求应予以驳回。（一）大量证据都证明承宇公司减少建筑面积的事实。1、原合同约定的建筑面积为9850平方米，但现状实测面积为9459.662平方米，对方反复强调减少的390平方米是鸣海公司造成的，那么请承宇公司出具施工图纸予以证明。2、施工前经双方协商后变更设计为建筑面积9476.87平方米，（承宇公司承认面积变更的事实。判决书第四页倒数第七行，“减少的面积变成了附加房”）现状是承宇公司在施工中私自将变更后的设计面积又减少了17.208平方米。3、一审法院依法委托河南省科技咨询司法鉴定中心进行实地测量鉴定。2014年11月21日作出的鉴定书，同样证明了面积减少的事实。4、承宇公司从面积减少是鸣海公司自己减少了地基基础。该地基基础是鸣海公司自己找人施工，与承宇公司无关。地基施工方是承宇公司自己安排的，更何况双方签订的工程承包合同第九条第一款、第六款明确约定，承宇公司负责符合现场实际尺寸对钢结构与土建的连接方法与设计，做好配合复核无误报监理验收后，由土建单位浇筑混凝土。（二）附加房是承宇公司所建没有任何证据，仅以日常生活经验和高度盖然性就确定承宇公司自己所建，并据此要求鸣海公司支付工程款的说法，没有法律依据。1、承宇公司在钢结构厂房主体施工结束以后，该厂房的公司在该厂房与公司北院墙之间大约留有4.2米左右的空闲地。为了充分利用空间，就在上面搭建了房顶，一面紧挨厂房一面靠北院墙，完全与合同标的没有任何关系，所用建材与厂房所建的建材不同，建筑时间不同，建筑施工是鸣海公司自己找的工人，二者完全风马牛不相及，不存在减少一个开间，又给鸣海公司建一个附加房的事实。2、承宇公司声称“减少的面积变成了附加房”，判决书第四页倒数第七行。为什么在2011年5月29日双方签订的补充协议中没有显示，况且在计算工程款时，将减少的面积和附加房的面积一并并列在内。（三）承宇公司按合同约定应在工程竣工7日内填报验收通知单并提供竣工验收技术资料。由于该工程质量问题太多，至今都没有提供相应资料让鸣海公司组织验收。一审法院依法委托河南省科技咨询司法鉴定中心进行实地测量鉴定。2014年11月21日作出的鉴定意见书，意见明确指出该工程确实存在五个方面的质量问题，按照双方签订的工程承包合同第11条第三款的约定，承宇公司应无条件无偿进行返工至合格为止，这个约定当然包括了维修和重做。（四）由于承宇公司施工质量问题导致司法鉴定，该费用当然由承宇公司承担。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，承宇公司上诉理由不能成立，二审应当驳回上诉，维持原判。承宇公司向一审法院起诉请求：1.判令鸣海公司支付拖欠的工程款511742元及利息69086.39元（利息计算到2013年12月23日）；2.本案的诉讼费、律师费由鸣海公司承担。鸣海公司向一审法院反诉请求：1.判令承宇公司实际承揽施工面积因减少一个开间的工程量而应从工程合同总价款中核减工程价款128796元，因施工变更减少部分工程项目应核减工程价款56035元；2.承宇公司因违反设计施工图要求擅自减少17.208平方米的建筑施工面积应退还鸣海公司5940元并承担违约金1020元；3.承宇公司因工期拖延应向鸣海公司支付逾期交付工程违约金178500元；4.承宇公司按照施工图及施工规范的要求针对鉴定发现的质量隐患履行修理、重作、更换义务，所涉费用由承宇公司全部承担；5.承宇公司立即向鸣海公司移交工程施工档案及竣工材料；6.本案诉讼费用、司法鉴定费用、鸣海公司委托律师的代理费用概由承宇公司承担。一审法院原审认定事实，2010年7月23日，鸣海公司（甲方）与承宇公司（乙方）签订工程承包合同一份，约定：承宇公司承建鸣海公司单体单层钢结构厂房；承包方式包工包料；按照甲方同意的乙方设计图纸制作安装，如有变更需甲方书面认可，建筑面积9850平方米；质量标准按钢结构工程施工及验收规范GB50205-2001执行；开工日期为基础混凝土达到设计强度80％，竣工日期为开工后60天；厂房总造价340万元；乙方保质、保量按时竣工交付甲方，除甲方的责任与不可抗力外，乙方不能按时竣工，工期每拖延一天，按工程总造价的万分之三承担违约金；工程竣工后，乙方应在竣工七日内填报验收通知单及提供竣工验收技术资料，甲方接到通知后须在十日内组织验收，经验收达不到合格工程，乙方无条件并无偿进行返工至合格为止；甲方或者乙方不能按合同约定内容履行自己各项义务或发生使合同无法履行的行为，应当承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失，除非双方协商一致致本合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后，应当继续履行合同，违约方承担守约方律师代理费等。施工中双方的工程联系单显示工程应于2011年5月30日前完工。2011年5月29日，针对施工中存在的质量问题及整改和安装机器设备等，双方又签订补充协议一份，约定：由于乙方在施工中不能按照合同约定的期限竣工，甲乙双方一致同意，在乙方未竣工验收之前，甲方开始在施工的车间内安装机器设备及调试，乙方不持任何异议。此后在承宇公司未完工的情况下鸣海公司安装设备投入使用，承宇公司称2011年5月30日工程已完工并交付同时也进行了验收，鸣海公司对此不予认可，承宇公司对此也未提供证据予以证明。承宇公司称按照鸣海公司要求，檩条变更为镀锌檩条，增加成本63430元，另外应鸣海公司的要求在所建钢构厂房旁又建造了一面积为848平方米的附房，该附房造价为148312元；鸣海公司认可由原设计的非热镀锌改为热镀锌增加3万元工程款，但认为承宇公司未使用热镀锌檩条，并对承宇公司所称由其建造合同外的附房不予认可。鸣海公司共计支付承宇公司工程款310万元。审理中，鸣海公司申请对承宇公司承建的钢结构厂房的质量进行鉴定，一审法院依法委托河南科技咨询司法鉴定中心进行鉴定。2014年11月21日该鉴定中心作出豫科咨司鉴中心[2014]建质鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、钢结构厂房（2号车间）实际测量建筑面积比设计施工图建筑面积减少17.208平方米，实际测量建筑面积比合同约定建筑面积减少390.338平方米；2、墙梁（C型钢）与柱子连接部位，部分墙梁与柱子墙托连接处存在螺栓孔未安装螺栓现象，存在质量问题；3、钢结构厂房刚架柱垂直度测量数据中除轴自南向北偏差值检验结果符合规范要求外，轴、轴及轴自东向西刚架柱垂直度偏差值均不符合规范要求，存在质量问题；4、钢结构厂房吊车梁轨道平整度及吊车梁轨道轨距测量数据中偏差值检验结果不符合规范要求，存在质量问题；5、钢结构厂房屋面板安装方式存在屋面漏水隐患，屋面压型钢板局部锈蚀、皱褶、损坏、螺钉密封胶老化、脱开、有螺钉孔等造成漏水，天沟局部锈蚀、损坏、沟底有孔洞造成漏水，存在质量问题。2015年3月25日该鉴定中心作出关于“豫科咨司鉴中心[2014]建质鉴字第21号”第一项基本情况第2条的情况说明：鸣海公司钢结构厂房质量的鉴定报告（豫科咨司鉴中心[2014]建质鉴字第21号）第一项基本情况第2条的内容为“钢结构车间柱子、中柱及边柱、南北沿护墙的主结构墙梁（C型钢）与柱子连接板是否存在质量问题？”，对该问题中的钢结构厂房（2号车间）门式刚驾梁柱连接节点安装的高强螺栓数量经现场查看，、及轴线门式刚架梁柱连接节点安装的高强螺栓数量共缺少29套高强螺栓，有三处高强螺栓缺螺帽，依据鸣海公司钢结构厂房（2号车间）结构施工图（结施-05、06/07）的设计要求，部分门式刚架梁柱连接节点安装的高强螺栓数量缺少，不满足设计要求，存在质量隐患。此次鉴定鸣海公司支付鉴定费10万元。一审审理中承宇公司申请鉴定机构河南科技咨询司法鉴定中心鉴定人出庭作证，该鉴定中心鉴定白某平出庭作证，其在庭审中表示鉴定意见第一项是建筑物的实际减少面积，不是地基减少的面积，没有地基基础建筑面积这个概念；实际测量的建筑面积与工程图纸面积相差17.208平方米；地上附属物的面积与地基基础有关系；存在质量问题是说明鉴定内容的质量存在问题，建筑是否合格不在其方鉴定范围内；鉴定时屋面的现状存在锈蚀；根据《国家建筑工程质量管理条例》规定钢构房保修期屋面是五年，主体结构是50年；其方是根据鉴定时的状况进行鉴定等。一审法院原审认为，承宇公司与鸣海公司签订的工程承包合同系双方真实意思表示，不违背法律规定，应为合法有效合同，双方均应遵守该合同的约定。承宇公司主张檩条变更为镀锌檩条增加成本63430元，鸣海公司认可因此增加3万元，因承宇公司对其主张提供证据不足，一审法院按3万元予以支持。合同约定总造价340万元，鸣海公司已支付承宇公司工程款310万元，檩条变更为镀锌檩条增加3万元，故鸣海公司尚有33万元工程款未支付承宇公司。承宇公司主张应鸣海公司的要求在所建钢构厂房旁又建造了面积为848平方米的附房，造价为148312元，鸣海公司对承宇公司所称由其建造合同外的附房不予认可，承宇公司对此也未提交相应证据，故对承宇公司该请求，一审法院不予支持。承宇公司主张鸣海公司支付利息69086.39元（计算到2013年12月23日）的请求，一审法院不予支持。河南科技咨询司法鉴定中心经鉴定作出的[2014]建质鉴字第21号司法鉴定意见书认为钢结构厂房（2号车间）实际测量建筑面积比设计施工图建筑面积减少17.208平方米，实际测量建筑面积比合同约定建筑面积减少390.338平方米。鸣海公司认可其中373.13平方米系工程承包合同签署后，受施工区域的条件影响，其方与承宇公司、设计人员协商后共同确定减少的发包工程施工面积，鸣海公司主张核减相应工程价款，一审法院予以支持。按合同约定建筑面积9850平方米总造价340万元计算，每平方米造价为345.18元，建筑面积减少390.338平方米应扣减工程款为134736.87元。鸣海公司主张因施工变更减少部分工程项目应核减工程价款56035元，提供证据不足，一审法院不予支持。鸣海公司主张的违约金，提供证据不能证明工期延误的具体时间，一审法院现不予支持。鸣海公司请求承宇公司按照施工图及施工规范的要求针对鉴定发现的质量隐患履行修理、重作、更换义务，所涉费用由承宇公司全部承担，因该请求不够具体明确，一审法院暂不予支持，鸣海公司可将诉求明确后另行主张。鉴定费10万元由承宇公司和鸣海公司各承担5万元。鸣海公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。鸣海公司未付的工程款33万元，扣减建筑面积减少390.338平方米的134736.87元及鉴定费5万元为145263.13元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、鸣海公司于本判决生效后三十日内支付承宇公司工程款145263.13元。二、驳回承宇公司的其他诉讼请求。三、驳回鸣海公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9600元、反诉受理费3425元，共计13025元，由承宇公司负担6512.5元，鸣海公司负担6512.5元（承宇公司已交纳9600元，鸣海公司已交纳3425元，鸣海公司应负担的3087.5元，承宇公司已垫付，待执行时一并给付承宇公司）。一审法院重审查明事实同原审。另查明，2017年2月23日鸣海公司向一审法院提出申请，要求对涉案工程存在的质量问题，按照涉案工程的设计标准进行维修，使其达到约定的质量标准所需要的维修费用进行鉴定。2017年3月26日承宇公司向一审法院提出申请，要求对钢结构工程质量是否与地基有因果关系进行鉴定。经依法委托，2018年11月28日河南省建筑科学研究院有限公司出具《关于洛阳鸣海铸业有限公司钢结构厂房维修鉴定的回函》：由于贵方提交的技术资料达不到出具维修方案的要求，无法出具维修方案，故退回鉴定材料。由于维修方案没办法鉴定，一审法院没有继续委托对维修费用进行鉴定，经法庭建议，鸣海公司同意撤回反诉请求第四项，待费用实际发生后另行起诉。一审法院重审认为，承宇公司与鸣海公司签订的工程承包合同系双方真实意思表示，不违背法律规定，应为合法有效合同，双方均应遵守该合同的约定。承宇公司主张檩条变更为镀锌檩条增加成本63430元，鸣海公司认可因此增加3万元，因承宇公司对其主张提供证据不足，一审法院按3万元予以支持。合同约定总造价340万元，鸣海公司已支付承宇公司工程款310万元，檩条变更为镀锌檩条增加3万元，故鸣海公司尚有33万元工程款未支付承宇公司。承宇公司主张应鸣海公司的要求在所建钢构厂房旁又建造了面积为848平方米的附房，造价为148312元，鸣海公司对承宇公司所称由其建造合同外的附房不予认可，承宇公司对此也未提交相应证据，故对承宇公司该请求，一审法院不予支持。承宇公司主张鸣海公司支付利息69086.39元（计算到2013年12月23日）的请求，一审法院不予支持。河南科技咨询司法鉴定中心经鉴定作出的[2014]建质鉴字第21号司法鉴定意见书认为钢结构厂房（2号车间）实际测量建筑面积比设计施工图建筑面积减少17.208平方米，实际测量建筑面积比合同约定建筑面积减少390.338平方米。鸣海公司认可其中373.13平方米系工程承包合同签署后，受施工区域的条件影响，其方与承宇公司、设计人员协商后共同确定减少的发包工程施工面积，鸣海公司主张核减相应工程价款，一审法院予以支持。按合同约定建筑面积9850平方米总造价340万元计算，每平方米造价为345.18元，建筑面积减少390.338平方米应扣减工程款为134736.87元。鸣海公司主张因施工变更减少部分工程项目应核减工程价款56035元，提供证据不足，一审法院不予支持。鸣海公司主张的违约金，提供证据不能证明工期延误的具体时间，一审法院现不予支持。原审中对工程质量问题进行了鉴定，结论认定厂房存在质量问题，一审法院依法委托对维修方案和维修费用进行鉴定，因鉴定机构无法作出维修方案导致鉴定不能继续进行，故应由承宇公司予以修复为妥。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、承宇公司于本判决生效后三十日内将鸣海公司的厂房予以修复；二、鸣海公司于修复后五日内支付承宇公司工程款145263.13元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9600元，由鸣海公司承担；反诉受理费3425元，由承宇公司承担。鉴定费10万元，由承宇公司承担。受理费由鸣海公司、承宇公司负担部分限其自本判决生效之日起七日内交至一审法院财务室，逾期将交付执行本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，承宇公司和鸣海公司于2010年7月23日签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，承宇公司和鸣海公司都应全面履行合同约定。根据河南科技咨询司法鉴定中心作出的豫科咨司鉴中心[2014]建质鉴字第21号《司法鉴定意见书》的内容来看，案涉厂房多处存在质量问题，承宇公司以厂房现状不能反映刚刚建成时的质量状况、超出保修期、质量问题系因鸣海公司使用不当等为由，主张不应由承宇公司承担责任，但未提供充分证据证明上述质量问题发生的时间及具体原因。因此，对于承宇公司提出的该项上诉主张，本院不予认可，承宇公司作为该厂房的施工方，负有质量保证义务，应当对上述质量问题承担修复责任。另，工程承包合同第三条约定：“按照甲方同意的乙方设计图纸制作安装，如有变更需甲方书面认可。建筑面积：9850平方米”，但根据司法鉴定意见书的鉴定意见来看，该厂房的实际测量建筑面积只有9459.662平方米，比合同约定的建筑面积少390.338平方米。承宇公司主张上述建筑面积减少系地基基础减少所致，是鸣海公司自己的决定，但未提供相应证据，本院不予支持，应当扣减建筑面积减少的390.338平方米对应的工程款134736.87元。承宇公司主张附属房系自己修建，但未提交相应证据，本院不予采信。一审对工程质量问题进行了鉴定，结论认定厂房存在质量问题，故鉴定费用由施工方承宇公司负担较为妥当。综上所述，洛阳承宇钢构工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4095元，由洛阳承宇钢构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 李丹杰二〇一九年十二月三十一日书记员 张 慧