海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申2349号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西省宜州市金宜大道88号。   法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡振，海南万理律师事务所律师。   委托诉讼代理人：谢馨，海南万理律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陵水黎族自治县园林环卫管理局（原陵水黎族自治县城市管理局），住所地海南省陵水黎族自治县椰林镇新丰路37号。   法定代表人：董艳，该局局长。   再审申请人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）因与被申请人陵水黎族自治县园林环卫管理局（原陵水黎族自治县城市管理局，以下简称陵水环卫局）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2019）琼96民终723号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   五鸿公司申请再审称，原审判决认定事实错误，导致适用法律不当。首先，原审判决认定“地下部分工程尚未交付使用”没有任何事实依据，属于对案件重大事实的认定错误。该工程的地下部分早已经实际投入使用。陵水县政府及陵水环卫局为尽快将涉案项目投入运营，于2015年8月20日组织双方当事人及监理单位、设计院、质检站等单位对涉案工程的地上部分和地下部分进行初步竣工验收后，即开业经营（包括地上部分和地下部分）。在初步验收前，涉案工程实际已经开始使用。地下部分工程的主要功能为商贩运送货物和停车场使用，还包括农贸市场的供水、供电等配套设施。在案件原一审过程中，双方当事人、工程造价鉴定单位等多次去现场勘查，整个涉案工程地上和地下部分处于正常使用状态。在二审期间，五鸿公司向法庭交了2019年4月拍摄的20张照片，可见该地下停车场已经投入使用，停放了众多车辆，且保证市场正常运转所需的配电房和供水泵房就设在地下部分。该地下停车场所设置的相关告示牌和提示牌，落款均为陵水县城管局。而原审判决查明陵水县城管局已于2017年更名为陵水县园林管理局。因此，该市场的地下工程的投入使用时间显然应早于该局更名之日。此外，陵水环卫局于2017年8月拍摄，并在一审中提交的《关于陵水县北斗集贸市场升级改造工程概况》中所附的地下车库照片四张，也显示当时地下车库已经投入使用，并停放多辆车辆的事实。即便仅凭上述照片分析，该地下工程交付并投入使用时间也不会晚于2017年7月。陵水环卫局未提供任何证明地下部分未投入使用的证据，且从未否认该部分工程已经投入使用的事实。本案二审承办法官也到现场实际查勘，所见与五鸿公司拍摄反应的情况一致，该市场的地下部分作为停车场和农贸市场的供水、供电等配套设施正在正常使用中。其次，原审判决对相关合同的效力认定存在错误。无论涉案合同是否有效，陵水环卫局均应依据合同履行或比照该合同约定履行付款义务，并依法承担相应的过错责任。双方所签订的《建设工程施工合同》不应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款规定，陵水环卫局作为政府的行政职能部门，所实施的是正常的政府投资的民用设施工程，作为发包人依法有义务，也有能力办理正当的审批手续，而在其主动增加工程量后，明知应当另行完善招投标、报建手续，却始终不予办理，在此情况下，本案所涉合同不应被认定为无效合同。因工程已经交付使用，且无证据证明存在质量问题，故合同是否有效，并不能成为陵水环卫局逾期支付工程款的合法抗辩事由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十三条规定，涉及无效合同的工程项目承包人主张取得工程款的前提是实际已完工的工程质量合格。如果经过竣工验收且合格，当然可以取得工程款。但另一方面，如果发包人擅自使用，又不能证明该工程在基础和结构上存在问题，则应视为合格工程，承包人同样可以主张工程款。因此原审法院在陵水环卫局不能举证证明涉案工程存在上述基础和结构问题的情况下，以该部分工程尚未竣工验收，现有证据无法证明该部分工程的工程质量合格为由不予支持五鸿公司的诉讼请求，显然违反了上述规定。对于钢板超期租赁的原因是因增加地下工程后的返工和增加工程量所导致，有工程监理方的相应证据。造价鉴定机构也依据相应证据进行了详细的计算，并非五鸿公司不能就此举证和在一审中未提出该部分诉讼请求的问题。原审判决现对于鉴定机构已经计算出的关于超期租赁钢板费用不予认定，或要求另案处理，无事实和法律依据。综上，五鸿公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。请求：1、撤销（2017）琼9028民初485号、(2019)琼96民终723号民事判决，改判支持五鸿公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费及鉴定费等诉讼费用由陵水环卫局负担。   陵水环卫局未提交意见。   本院经审查认为：本案所涉地下部分的工程价款已超过地上部分备案工程价款的三分之一，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，应重新进行招投标。但涉案工程地下部分未经招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，一、二审法院认定本案所涉增加地下部分的合同无效，有事实和法律依据，认定正确。五鸿公司主张因陵水环卫局是政府行政职能部门，应有能力办理审批手续，故本案所涉地下部分工程的约定不应认定为无效，没有任何事实依据，本院对其该项主张不予支持。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，五鸿公司主张本案所涉地下部分的工程已经交付使用，在二审中提交了照片拟证明其主张的涉案地下工程已经交付，从而认为陵水环卫局应当向其支付工程价款。二审法院认为上述照片并非二审新证据，且无法证明地下工程已经交付的事实，该认定有事实和法律依据，认定适当。五鸿公司未能提供证据证明本案所涉地下部分的工程已经竣工验收合格。因此，本院对五鸿公司认为涉案地下工程应由陵水环卫局支付工程款的主张不予支持。   综上，五鸿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回广西五鸿建设集团有限公司的再审申请。   审 判 长 程 序   审 判 员   梁永新   审 判 员 王芸芸     二○一九年十二月二十日   法官助理 吴天鸿   书 记 员 周小玲   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面陆良光民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。