贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1928号上诉人（原审原告）：邹益民，男，1954年6月10日出生，汉族，湖南省新化县人，务农，租住贵州省铜仁市碧江区。上诉人（原审原告）：刘桂求，女，1963年4月6日出生，汉族，湖南省新化县人，租住贵州省铜仁市碧江区。二上诉人共同委托诉讼代理人：邹健（邹益民、刘桂求之子），1990年2月25日出生，汉族，湖南省新化县人，租住贵州省铜仁市碧江区东太大道。二上诉人共同委托诉讼代理人：黎勇军，贵州宏贯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐天华，男，1982年3月18日出生，土家族，贵州省铜仁市人，驾培教练，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：彭仲兵，贵州邦宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢菊凤，贵州邦宇律师事务所实习律师。上诉人邹益民、刘桂求因与被上诉人徐天华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人邹益民、刘桂求的委托诉讼代理人邹健、黎勇军，被上诉人徐天华的委托诉讼代理人彭仲兵、卢菊凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邹益民、刘桂求上诉请求：撤销一审判决，改判或者发回重审，一审、二审诉讼费用由徐天华承担。事实和理由：一审法院认定徐天华不具有指示、选任过失，故对邹某的死亡不承担赔偿责任，与事实不符。徐天华为招收更多的学员，将招生广告制作和安装交由邹某完成，邹某接受工作后将招生广告制作完成，对于广告的安装是受徐天华指示安装，安装的高度方位均由徐天华指定。徐天华有严重过错，首先，在安装选址上有过错，对于徐天华要求受害人邹某将广告安装到荒废的一栋六层楼高的屋面上就已经将受害人置于高度危险之中，作为一个成年人，徐天华很清楚地知道将广告安装在这样一个墙体上是非常危险的，该行为为指示过错。其次，徐天华在人员选择上有过错，徐天华要求受害人将广告安装在高楼墙体上，对于受害人是否具有高空施工作业资质没有进行审查，存在过错。再次，在安装过程中徐天华没有尽到任何安全保障义务，存在严重过错。一审判决事实认定错误导致法律适用错误，判决结果显失公平。徐天华辩称：受害人邹某是铜仁碧江区科威图文广告店（以下简称科威广告店）的员工，其承接的广告制作是履行科威广告店的职务行为。徐天华的选址是在成立承揽合同之前的要约行为，不具有强制性。徐天华并未对安装人员进行选择，而是由科威广告店指派员工完成。受害人邹某为科威广告店的员工，其工作时的安全保障义务由科威广告店承担。邹益民、刘桂求向一审法院请求：1、判决徐天华赔偿邹益民、刘桂求医疗费2342元、死亡赔偿金631840元、丧葬费35897元、精神损害抚慰金100000元、被扶养人生活费376438元（被扶养人邹益民生活费172958元、被扶养人刘桂求生活费203480元）、因该起事故停放遗体于殡仪馆的实际费用31923元、交通费1000元，共计1179440元，徐天华承担70%即825608元；2、本案诉讼费由徐天华承担。一审法院认定事实：邹益民、刘桂求系夫妻关系，共育有长子邹某、次子邹健。科威广告店登记经营者为邹益民，该店实际由邹益民、刘桂求、邹某共同经营，邹某主要负责接待客户、洽谈业务、设计及安装。2018年8月6日，徐天华通过微信联系邹某后，将制作、安装招生喷绘广告交由科威广告店完成，双方口头约定广告内容为“快速培训：C1、C2、客车、货车。科目一科目四。1-3天培训轻松过关！专门针对：记忆差、文化低的学员。驾照报名、增驾、注销恢复、满分学习采用最新题库，一对一培训。139-8446-6996徐老师。地址：北门梵净山驾校旁国防新村”、制作及安装喷绘广告费合计480元、安装地点为铜仁碧江区沙子坳五楼一底居民楼顶楼。2018年8月11日，邹某喊上邹健、孙青君并带上科威广告店的工具前往安装地点安装喷绘广告，安装中邹健、孙青君在楼顶拉安全绳，邹某用扣环将安全椅系在安全绳打结处从楼顶下滑至屋檐下方以固定喷绘广告四角，在第四次下滑过程中因安全绳变细扣环从打结处滑落，以致邹某坠楼受伤，当时徐天华并未在场。事发后，邹某被送往铜仁市人民医院救治，因抢救无效于2018年8月12日死亡。另查明，科威广告店具有广告制作、安装资质。一审法院认为，刘桂求、邹益民、邹健认为死者是受徐天华雇佣加工、安装招生喷绘广告，双方形成雇佣关系；徐天华认为自己与邹某联系后将制作、安装喷绘广告交由科威广告店承揽，双方之间形成承揽合同关系，邹某的行为系履行职务行为，不应当承担赔偿责任。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同即是雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，徐天华同邹某通过微信联系后与科威广告店之间口头约定制作、安装喷绘广告费用合计480元、安装地点为铜仁碧江区沙子坳五楼一底居民楼顶楼属承揽合同，可见科威广告店提供的是将招生喷绘广告制作及安装好的劳动成果，同时科威广告店根据劳动量自己决定人员安排，不受徐天华控制、支配，具有人身独立性，符合承揽合同的典型特征，徐天华与科威广告店之间形成承揽合同关系，与邹某之间不存在雇佣或承揽合同关系。本案中，死者邹某作为科威广告店的共同经营者，具有设计、制作及安装广告的经验，应当知道高空安装喷绘广告可能带来的严重后果却疏于防范，以致在安装过程中坠楼身亡，自身存在重大过错。徐天华将制作、安装喷绘广告交给具有相应资质的科威广告店完成，期间并未指定邹某、邹健、孙青君为广告安装人，且在事发时未在现场指示安装，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，徐天华不具有指示、选任过失，故对邹某的死亡不承担赔偿责任。为此，邹益民、刘桂求要求徐天华承担赔偿责任，于法无据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回邹益民、刘桂求的全部诉讼请求。案件受理费减半收取6028元，由邹益民、刘桂求负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：1．徐天华与科威广告店存在承揽关系，还是与邹某存在承揽关系；2．徐天华对邹某的死亡是否存在过错，是否应承担赔偿责任。关于焦点1，邹益民、刘桂求主张徐天华雇佣邹某加工、安装招生喷绘广告，徐天华与邹某个人存在劳务关系。徐天华主张其将加工、安装招生喷绘广告交由科威广告店承揽，邹某加工、安装行为是履行科威广告店的职务行为。经查明，科威广告店将邹某的手机号码作为业务联系号码标注在其门牌上，徐天华三年前就与科威广告店发生广告制作安装业务往来，且徐天华与邹某的微信聊天记录邹某的微信名称也是“科威图文广告”，邹某作为邹益民、刘桂求之子，完成科威广告店的工作后，邹益民支付邹某报酬，邹某与科威广告店存在雇佣关系，徐天华与科威广告店存在承揽关系，故对邹益民、刘佳求主张徐天华与邹某个人存在劳务关系或承揽关系的上诉请求，本院不予支持。关于焦点2，邹益民、刘桂求认为邹某不具有高空施工作业资质，徐天华存在指示、选任过失，应承担赔偿责任。徐天华与科威广告店达成口头承揽合同，广告加工、安装属科威广告店的经营范围，科威广告店将“广告制作安装”标注于门店上，徐天华此前与科威广告店已有广告制作安装的业务往来，徐天华将制作、安装招生喷绘广告交由给具有相应资质的科威广告店承揽，故徐天华不存在选任过失。科威广告店承揽徐天华的广告制作、安装，邹某在安装前已到现场查看，对现场是否具备安装条件并未提出异议，科威广告店派员进行安装，安装广告所使用的设备是由科威广告店提供，安装广告时徐天华并未在场指示安装，科威广告店所派人员是否具有高空施工作业资质，应当由科威广告店承担安全保障义务，故徐天华不存在指示过失。因徐天华不具有指示、选任过失，一审判决徐天华不承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人邹益民、刘桂求的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12056元，由邹益民、刘桂求负担。本判决为终审判决。审判长 罗 静审判员 张 全审判员 代静云二〇一九年十二月二十四日书记员 龙 丹