湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终562号上诉人（原审被告）：姚建珊，男，1967年3月15日出生，汉族，住湖北省咸宁市。上诉人（原审被告）：程婷，女，1981年8月6日出生，汉族，住湖北省咸宁市。上诉人（原审被告）：朱希瑜，男，1992年8月28日出生，汉族，住湖北省咸宁市。三上诉人共同委托代理人：刘运红，湖北昕明律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人：张文娟，湖北昕明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北新港建设发展有限公司（以下简称新港公司），住所地湖北省咸宁经济开发区长江产业园。法定代表人：袁庆隆，该公司执行董事。委托代理人：盛志刚，湖北开成律师事务所律师。委托代理人：葛晓艳，湖北开成律师事务所律师。上诉人姚建珊、程婷、朱希瑜因与被上诉人湖北新港建设发展有限公司（以下简称新港公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚建珊、程婷、朱希瑜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人在一审提交了三张加盖了被上诉人财务专用章的收款收据，分别是2018年4月24日的碎石抵扣商砼款的97813元，2018年4月24日罗昌定支付的借支款50000元，2017年1月25日支付的雨石款200000元，应作为抵扣商砼款的依据，一审判决未予扣减错误。2.鼎鑫公司于2016年11月9日即召开股东会并形成决议，决定解散鼎鑫公司，成立清算组。陈芬子虽然是原鼎鑫公司财务人员，但并非清算组成员，其于2017年1月3日与被上诉人结算不能代表清算组或者鼎鑫公司，其清算行为及所制作的对账单无效，不能作为本案认定事实的依据。3.双方当事人签订的《商砼供应合同》中虽载明被上诉人逾期付款应按月利率2%承担欠款利息，但实际上双方是一种以物易物的交易方式，故当时口头约定将逾期付款按月利率承担2%利息的条款作废，只是合同中没有删除。一审判决上诉人按月利率2%承担欠款利息不当。此外，该利息数额经计算已远远超出了被上诉人的实际损失范围，违背了相关法律规定，应当予以核减。请求二审支持上诉人的上诉请求。新港公司辩称，1.经被上诉人财务核实，上诉人主张的2018年4月24日的碎石抵扣商砼款的97813元和2017年1月25日支付的雨石款200000元两笔款项属实，合计297813元可以抵扣上诉人所欠商砼款，实际欠款金额应当是2622020.375元（2919833.375元-297813元）。2.上诉人主张的2018年4月24日罗昌定支付的借支款50000元，与本案商砼款之间缺乏关联性，不能以该款抵扣商砼款。3.陈芬子是上诉人原公司的财务人员，其对账并出具对账单的行为属职务行为。4.关于欠款利息，合同上有明确约定，该约定亦不违反法律规定，一审判决支持该利息并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。新港公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告对咸宁鼎鑫贸易有限公司（以下简称鼎鑫公司）拖欠原告商砼款的债务承担连带责任，向原告支付拖欠的商砼款307万元并承担逾期支付的利息（按月息2分，自2014年12月22日起计至付清全部欠款及利息之日止）；2.被告承担本案的全部诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2014年12月份，鼎鑫公司因“山水一品”项目建设需要向原告购买商品混凝土，双方签订了一份商砼供应合同。合同约定：鼎鑫公司向原告新港公司预定商砼总数量约20000立方米，预计总金额6000000元。鼎鑫公司指派专人金国明对原告交付的商砼进行验收。付款方式：第一次付款地下室±0结构砼全部浇捣完成，二周付至75%，其余当月30日结算，次月15日付至75%，主体结构验收后一个月内付至90%，余款到混凝土结构全部完成三个月付清。单价结算，按咸宁城区商品混凝土市场指导价下浮17%为结算单价（备注：每二个月按指导价结算一次单价和砼用量）。合同同时约定：超过三个月未按合同规定支付购货款，按月利息2分计息。合同签订后，原告于2014年12月22日至2015年1月30日向鼎鑫公司承接的山水一品项目工程桩基础提供商砼2589立方米，计货款719175元。2015年1月31日至2017年1月15日向鼎鑫公司承接的山水一品项目工程地坪、路面、垫层等提供商砼19081立方米，计货款5431341.375元。鼎鑫公司工作人员金国明、陈芬子在商砼对账单上签名，其中陈芬子签名时注明“核对OK，核对无误”。在2015年9月1日商砼对账单上注明“红色标示处单价有问题”，并核减20.4元。在此期间，鼎鑫公司支付原告货款3150000元。并向原告供应煤灰，原告应付鼎鑫公司煤灰款213040.60元、运费275250元，合计488290.60元。2017年1月3日，原告与鼎鑫公司财务人员陈芬子进行结算，陈芬子向原告出具了一份结算清单，并明确未付款：山水一品不含桩基础（2016年6月6日）商砼金额2433996.23元，山水一品桩基础商砼金额719175元，福人医药二、三期商砼款金额403068元，陈所长商砼金额4560元，合计总金额3560799.23元。减去原告新港公司应付鼎鑫公司煤灰款、运费款计488290.60元，总欠款3072508.63元，相差10万元（2015年2月17日）。一审法院还认定，2014年5月28日至2014年10月15日，原告向鼎鑫公司承接的福人医药二期工程提供商砼1375.5立方米，计货款399622.50元。同年12月13日至2015年11月15日向鼎鑫公司施工的福人医药三期工程提供商砼1534.5立方米，计货款419191.50元，福人医药二期、三期工程商砼货款共计818814元，鼎鑫公司支付原告货款415746.50元，下欠原告商砼款403067.50元未付。2016年11月9日，鼎鑫公司召开股东会，形成股东会决议。决定解散咸宁鼎鑫贸易有限公司，成立清算组。清算组成员由股东程婷、姚建珊、朱希瑜组成，其中程婷担任清算组负责人。2016年11月18日，咸宁市工商行政管理局对鼎鑫公司提交的清算组成员备案申请予以备案。2016年11月20日，鼎鑫公司向工商部门提交了公司注销登记申请书，并于11月22日在咸宁日报上刊登了注销公告，公告要求债权人于公告见报之日起45天内向鼎鑫公司清算组申报债权。2017年1月6日，鼎鑫公司向工商部门提交了一份清算报告：公司所有债权债务已清零，无欠税情况，剩余财产已按全体股东出资比例分配到位，实收资本为零。经全体股东审查确认，一致通过清算报告。2017年1月23日，咸宁市工商行政管理局核准注销了咸宁鼎鑫贸易有限公司。一审法院认为，原告新港公司与鼎鑫公司签订的商砼供应合同合法、有效。当事人应按照约定全面履行自己的义务。原告按合同约定履行了供货义务，并按市场指导价依约下浮商砼价格。鼎鑫公司未按合同约定履行付款义务，构成违约，应依约承担违约责任。根据合同约定，被告应在混凝土结构全部完成三个月付清货款，超过三个月按月利息2分计算利息。故原告最后供货截止至2017年1月15日，应视为混凝土结构全部完成。被告应在三个月内付清货款，逾期超过三个月则应计算逾期付款利息。因鼎鑫公司已经注销，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定：公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。被告程婷、姚建珊、朱希瑜成立清算组对鼎鑫公司进行清算。该清算组成员应当依法履行清算义务，清算组成员因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。本案被告虽成立了清算组，但未履行任何实质性的清算义务。清算组既未对公司财产进行清理，编制财产清单，也未以清理财产对外清偿债务，制定清算方案，在公司财产不足清偿债务时，也未依法向人民法院申请宣告破产。被告在提交公司登记机关的结算报告书中“债权、债务已清算完毕，剩余资产已分配完毕”亦与事实不符。且2017年1月3日，原告与鼎鑫公司财务人员陈芬子结算时，鼎鑫公司正在清算中。原告新港公司在鼎鑫公司清算时为已知债权人，被告作为清算义务人应采取书面形式通知原告新港公司申报债权。被告虽在咸宁日报上刊登了注销公告，但非省级有影响的报纸上刊登公告，故不能视为已履行了通知和公告义务。由于清算程序不合法，公司办理注销登记后，公司主体从法律上消失，造成公司法人资格的不当终止。使公司债权人不能依正当程序实现其债权，其损害与公司清算义务人不依法履行清算义务存在因果关系。且被告存在隐瞒、逃避债务的情形，故被告应依法对公司债务承担清偿责任。被告辩称提出，鼎鑫公司财务人员陈芬子没有权利清算债务。鼎鑫公司财务人员陈芬子在原告新港公司商砼对账单上签名，并注明：“核对OK，核对无误”。同时在其中一份对账单上标明“红色标示处单价有问题”并核减商砼款，应视为其认真履行职务行为，该款应在总货款中扣减。原告有理由相信陈芬子的行为是得到鼎鑫公司授权，可代表鼎鑫公司。且陈芬子代表鼎鑫公司结算时出具的结算清单反映山水一品桩基础欠原告商砼款金额719175元与原告供货明细单上反映原告向山水一品桩基础供应商砼供货数额719175元一致。该结算清单还反映福人医药二期、三期工程未付商砼款403068元与原告供货明细单反映福人医药二期、三期被告欠原告商砼款403067.5元基本一致。被告财务人员陈芬子将欠款数额由403067.50元按四舍五入方法确认为403068元。由此相互印证，形成证据链，可确认原、被告之间的债权、债务关系成立。经一审法院核算，被告应付原告山水一品地坪、路面商砼货款5431341.375元，山水一品桩基础商砼货款719175元，福人医药商砼下欠货款403068元，陈所长商砼款4560元，共计6558144.375元，被告已付原告商砼款3150000元，以煤灰、运费抵商砼款488290.60元，并应扣减被告财务人员核减商砼款20.40元，下欠原告商砼款2919833.375元至今未付。被告违反诚实信用原则，未按约履行付款义务。原告诉请被告姚建珊、程婷、朱希瑜偿付货款并承担违约责任的请求于法有据，一审法院予以支持。由于原告与鼎鑫公司就福人医药二期、三期工程商砼货款付款期限约定不明，原告主张按月利率2%，由被告承担违约责任无合同依据。依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。鼎鑫公司在收到原告所供福人医药二期、三期工程所用商砼后未及时付款，则构成违约，应依法承担违约责任。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。为了维护市场经济秩序，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十条、第一百八十四条、第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条、第十八条第二款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告姚建珊、程婷、朱希瑜于本判决生效后十日内偿付原告湖北新港建设发展有限公司商砼款2919833.375元，并从2017年7月15日起以2516765.375元为基数按月利率2%承担利息至付清之日止；从2015年11月15日起以403068元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清之日止。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15680元，由被告姚建珊、程婷、朱希瑜承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.经本院组织双方当事人核对账目，新港公司对姚建珊、程婷、朱希瑜上诉主张的2018年4月24日的碎石抵扣商砼款的97813元和2017年1月25日支付的雨石款200000元两笔合计297813元款项予以认可，同意扣减所欠商砼款。双方当事人确认姚建珊、程婷、朱希瑜所欠新港公司商砼款数额为2622020.375元（2919833.375元-297813元），本院予以确认。2.一审判决认定的其他事实属实，二审继续予以认定。本院认为，一、姚建珊、程婷、朱希瑜主张案外人罗昌定于2018年4月24日支付的借支款50000元应当抵扣本案商砼款，因该借支款与本案商砼款发生在不同的主体之间，且无证据证明两种款项之间存在关联性，故三上诉人该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、姚建珊、程婷、朱希瑜所欠新港公司商砼款的数额，在二审诉讼中双方当事人已核对确认为2622020.375元，本院予以认定。一审判决认定欠款金额为2919833.375元有误，本院予以纠正。三、姚建珊、程婷、朱希瑜虽主张其与新港公司曾口头约定对《商砼供应合同》中载明的相关逾期付款应按月利率2%承担欠款利息的条款予以废除，但对此未能举证证明，本院不予采信。《商砼供应合同》中对原鼎鑫公司逾期付款应当按月利率2%承担欠款利息作出了明确约定，该约定并不违反相关法律规定，合法有效，对双方当事人均有约束力，一审判决据此判决姚建珊、程婷、朱希瑜按约定的月利率2%承担欠款利息并无不当，本院予以维持。综上所述，姚建珊、程婷、朱希瑜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初4228号民事判决第二项；二、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初4228号民事判决第一项为“姚建珊、程婷、朱希瑜于本判决送达后十日内偿付湖北新港建设发展有限公司商砼款2622020.375元，并从2017年7月15日起以2218952.375元为基数，按月利率2%承担利息至付清之日止；从2015年11月15日起以403068元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清之日止”；三、驳回湖北新港建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15680元，由湖北新港建设发展有限公司负担2298元，姚建珊、程婷、朱希瑜负担元13382元；二审案件受理费31360元，由姚建珊、程婷、朱希瑜负担26763元，湖北新港建设发展有限公司负担4597元。本判决为终审判决。审判长  杨荣华审判员  沈朝明审判员  李 伟二〇一九年十二月十九日书记员  夏子涵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；