山西省运城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）晋08民终3165号 上诉人（原审原告）：山西金宝圣房地产开发有限公司，住所地：运城经济开发区陶朱公街17号凤凰湖畔小区2号商铺。 法定代表人：黄大朋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢虎钢，山西众志诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武泽明，山西众志诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省建筑安装工程有限公司，住所地：河南省郑州市纬五路16号付6号。 法定代表人：付国朝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李瑞林，山西方寸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩扶保，男，1959年9月3日出生，汉族，住运城市盐湖区。系被告公司运城分公司负责人。 上诉人山西金宝圣房地产开发有限公司（以下简称金宝圣房地产公司）因与被上诉人河南省建筑安装工程有限公司（以下简称河南省建筑安装工程公司）合同纠纷一案，不服运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初3597号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金宝房地产公司上诉请求：1.依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院作出的（2019）晋0802民初3597号民事裁定书，改判被上诉人赔偿上诉人因未交付法定税票造成975200元的损失。2.依法判令本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审裁定事实认定错误。一、（2014）运中商初字第86号民事判决书及山西省高级人民法院作出的（2015）晋商终字第152号民事判决书仅对上诉人与被上诉人之间的工程价款予以结算，并未对上诉人与被上诉人之间的税款予以处理上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，山西省运城市中级人民法院做出的（2014）运中商初字第86号民事判决书及山西省高级人民法院于2016年2月18曰作出的（2015）晋商终字第152号民事判决书已生效，经确认1、2、3、5#楼合同总工程款为38291859元，合同外垫层以下工程款为628221元，两项合计38920080元，但判决书所载明内容并未对上诉人与被上诉人之间的税款予以处理，故原审法院认定税款已经在工程价款范围内予以结算属于事实认定错误。二、上诉人已经支付了37873891元工程款，该部分工程款的纳税义务人被上诉人。上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》系营改增之前所签订的合同，故应适用营业税的有关规定，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第五条的规定，在中华人民共和国境内提供劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定，纳税人提供建筑业劳务，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。根据山西省运城市中级人民法院作出的（2014）运中商初字第86号民事判决书及山西省高级人民法院作出的（2015）晋商终字第152号民事判决书，确认工程总价款为38920080元，除了1046189元工程款未支付以外，上诉人向被上诉人支付的工程款为人民币37873891元，根据法律规定，被上诉人的纳税营业额为38920080元，该部分营业额根据法律规定应当由被上诉人缴纳营业税，但被上诉人至今仍未向国家纳税。三、因被上诉人未向上诉人交付营业税发票，给上诉人造成的损失合计975200元根据已生效的判决，确认上诉人与被上诉人之间的工程价款为38920080元，除2011年被上诉人已经对6375000元的工程交付营业税发票之外，剩余32545080元被上诉人未向上诉人交付相应的营业税发票，现上诉人已经将被上诉人的工程款基本付清，被上诉人未按照《中华人民共和国发票管理办法》向上诉人交付与工程价款相应的发票，上诉人为了该项目工程能顺利验收并保证国家税款及时缴纳，2015年4月29曰，上诉人依法以被上诉人的名义向税务机关代缴税款125万元（上诉人仅代扣了部分税款，代扣税款的数额为274800元，分别为26400元、109200元、30000元、109200元）。在本案所涉的项目中，上诉人既向被上诉人支付了应由被上诉人向税务机关缴纳的税款但未收到相应的发票，也再次向税务机关代缴了被上诉人应承担的开具发票缴纳的税款，上诉人就同一项目多支付一次税款的损失，是因为被上诉人未向上诉人交付相应的税票造成的，因此该损失依法应当由被上诉人承担，被上诉人应予以赔偿。 被上诉人河南省建筑安装工程公司辩称：一、本案属于重复起诉，一审法院依法驳回起诉是正确的，二审理当支持。2011年双方签订了“东湖春天”1、2、3、5号楼的施工合同。发生纠纷后，河建于201.4年将金宝圣诉至运城市中级人民法院，金宝圣提出反诉。诉讼中双方当事人在中院审判员主持下于2014年12月2日进行对账，确定涉案工程款为：38920080元。经审理认定金宝圣尚欠付工程款104、6万元。判决结果为：驳回金宝圣的反诉请求。详见中院20114运中商初字第86号民事判决书（简称86号案）。2015年3月18日省高院以（2015）晋商终字152号民事判决，驳回双方的上诉，维持了86号案的判决结果，双方均未提起再审。2018年1月河建申请执行86号案。2018年2月金宝圣向盐湖区人民法院就同一标的重新起诉，请求河建赔偿其160万元（含代开税票125万，后变更为97.5万）的经济损失，以否定86号案判决结果。一审法院查明原告陈述的事实不属于新的事实，作出重复起诉的认定，符合民诉法解释第247条关于认定重复起诉的规定。二、金宝圣提出税款及办税损失不是新的事实。1、涉案税款包含在应付工程款之内，即86号案确定的38920080元内。涉及税种为建安税，建安税是营业税的一种。根据当时的法规和税务政策规定，建安税以纳税人实际收到的工程款（营业额）为纳税基数，86号案中双方对账时已对实际收款人及完成的工程内容、金宝圣的代付代扣行为进行了确定，对双方争议部分作出裁判，省高院予以确定。2、建安税的纳税人，是在我国境内建筑业提供应税建筑劳务行为的单位和个人。个人包括个体工商户、个人。（见营业税暂行条例及实施细则）3、金宝圣是涉案工程的建设方，也是法定的代付款应税部分代扣代缴的扣缴义务人。河建是跨省提供建筑业应税劳务的施工企业，发生的税款时以建设单位为扣缴义务人。金宝圣实施了代付、代扣工程款中所含税款的行为，如：86号案中金宝圣提供的在停工前‘河建付款明细表’所载金宝圣在支付工程款时实施了代扣税款的行为，代缴税款是其应尽义务。详见财税（2006）117号，关于扣缴义务人的规定。4、金宝圣以河建名义代开的数额为125万元税款包括在总工程款38920080元之内，而非38920080元之外。金宝圣未提供税票所载125万税款，（诉讼请求变更为97.5万元）己做记账处理的会计账册等证据材料，不能证明已经完税的事实。即使已做记账处理，取得了完税凭证也包括在双方确认的经86号案认定总工程款之内，也是从支付给实际收款人时从工程款中扣除、代缴的税款，而不是多交的。三、（2014）运中商初字第86号民事判决、（2015）晋商中字第152号民事判决已就争议事项作出裁判。1、运城市中级人民法院民事判决（86号案第4页）载，金宝圣反诉称：至20114年6月24日支付41172691元代付代缴税款、决算总价38291859元、多付2880831元。庭审中双方在法院主持下进行对账确定为：工程款为38920080元。法院驳回其反诉请求。2、山西省高级人民法院（2015）晋商终字第152号民事判决书送达后，金宝圣并未提起再审，可见是服判。2018年1月，河建申请执行时才于2018年2月8日就同一标的重新起诉，可见其阻碍执行生效判决书之目的。综上。金宝圣作为86号案的当事人不履行已发生法律效力的民事判决的义务、企图阻碍执行的目的是明确的。诉讼中隐瞒事实，恶意诉讼，违反了诚实信用原则。一审裁定驳回起诉是正确的应予维持。对于违反诉讼原则恶意诉讼的行为，应予依法惩戒。 一审法院认为，原告在本案中主张的税款属于双方应在工程款结算中扣除的款项，而双方已经在（2014）运中商初字第86号民事判决书中对总欠付的工程款进行了结算，并经运城市中级人民法院和山西省高级人民法院生效判决予以确认，如果原告有新的证据证明双方的结算结果有错误，认为原结算结果未扣除被告应付的税款，其主张明显是对人民法院已生效判决结果的否定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条之规定，应当申请再审，而非提起新的诉讼。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告山西金宝圣房地产开发有限公司的起诉。退还原告交纳的案件受理费19200元。 本院认为，上诉人在本案中主张的税款属于双方应在工程款结算中扣除的款项，双方在本院（2014）运中商初字第86号民事判决书中对总欠付工程款进行了结算，且山西省高级人民法院（2015）晋商终字第152号民事判决也予以确认。一审法院认为上诉人如有新的证据证明双方结算有错误，或者上诉人认为结算结果未扣除被上诉人应付的税款，应申请再审，并据此驳回上诉人的起诉正确。上诉人所提的各项上诉理由。经查，本院（2015）运中商初字第86号民事判决书中，上诉人在该案中曾提出反诉：“2011年11月起，反诉原、被告分别签订了三份《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承建反诉原告开发的东湖春天小区1、2、3、5#住宅楼。2012年9月3日，反诉原告向反诉被告送达解除合同通知，后经反诉原告多次催促，反诉被告一直未进行工程结算。2013年5月4日，双方决算确认工程总价款为38291522元，至2014年6月24日，反诉原告共支付反诉被告41321522元（含代付款项）”。可见上诉人在（2014）运中商初字第86号民事案件中，已对其代付的包括本案税款在内的权利进行了主张，也被人民法院生效判决予以驳回。现上诉人又单独以税款为由提起诉讼，一审法院驳回其起诉正确。上诉人的各项上诉理由本院均不予采纳。 综上所述，上诉人山西金宝圣房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定。裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  林学武 审判员  梅智勇 审判员  席少君 二〇一九年十二月十七日 书记员  余 婧