宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁01刑终425号 原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王成，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏灵武市，住灵武市。2018年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人王莉，银川市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）范某某，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏灵武市，住灵武市。2018年12月26日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2019年1月21日被取保候审，同年11月20日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人陈玉，上海中夏（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马某某，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏吴忠市，住吴忠市。2018年12月26日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2019年1月21日被取保候审，同年11月20日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人杨馨，宁夏翟明霞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周某某，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏银川市，住银川市。2019年1月4日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，同年11月20日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人赵蕾，宁夏迪通律师事务所律师。 原审被告人赵新远，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏灵武市，住灵武市。2018年12月15日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2019年1月21日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人王改改，宁夏综义律师事务所律师。 原审被告人郑某甲，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏永宁县，住永宁县。2019年1月3日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。 指定辩护人韩月林，北京德恒（银川）律师事务所律师。 原审被告人郑某乙，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏永宁县，住永宁县。2019年1月3日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。 指定辩护人李芳，银川市法律援助中心律师。 宁夏回族自治区灵武市人民法院审理灵武市人民检察院指控原审被告人王成、赵新远、马某某、范某某、周某某、郑某甲、郑某乙犯盗窃罪一案，于2019年11月20日作出（2019）宁0181刑初235号刑事判决。原审被告人王成、马某某、范某某、周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，（一）2018年9月份的一天，被告人赵新远的朋友联系赵新远购买白蜡树，赵新远和被告人王成商议后，二人联系被告人马某某，当晚在灵武市农场一站和良繁场交界处，将由灵武市梧桐树乡政府管护归河忠村集体所有的11棵平均根茎约为15cm的白蜡树盗挖，后卖得赃款10500元。经鉴定，被盗白蜡树价格为11000元人民币。 原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的林木丢失报案材料、林木权属证明、价格鉴定意见、司法鉴定意见书、证人证言、被告人王成、赵新远、马某某的供述及辨认笔录等证据予以证实。 （二）2018年10月7日，陆胜联系被告人王成购买白蜡树，后经王成和赵新远商议，二人联系被告人马某某，于当晚在灵武市农场二站肉联厂北边的田里将权属为灵武农场的农田林带中的5棵平均根茎约为19cm的白蜡树盗挖。后因被西郊派出所巡逻民警发现，王成、赵新远给宁夏农垦灵武农场有限公司赔偿5000元损失，并取得宁夏农垦灵武农场有限公司的谅解。经鉴定，每棵白蜡树1000元，被盗树木共计价值5000元人民币。 原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的林木权属证明、价格鉴定意见、司法鉴定意见书、业务凭证、收款收据、谅解书、证人证言及辨认笔录、被告人王成、赵新远、马某某的供述及辨认笔录等证据予以证实。 （三）2018年10月底的一天，俞东联系被告人王成购买白蜡树，后经王成和赵新远商议，联系被告人马某某在灵武市梧桐树乡滨河大道以西梧二干渠西侧农田中将归梧桐树村集体所有，由梧桐树乡政府管护的平均根茎约为15cm的7棵白蜡树盗挖。经鉴定，被盗白蜡树共计7000元人民币。 案发后，王成、赵新远赔偿灵武市梧桐树乡梧桐树村村委会树木损失，并取得谅解。 原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的林木丢失报案材料、林木权属证明、谅解书、价格鉴定意见、司法鉴定意见书、购树清单、证人证言、被告人王成、赵新远、马某某的供述及辨认笔录等证据予以证实。 （四）2018年12月7日，被告人周某某联系被告人范某某购买白蜡树和国槐树，范某某又联系被告人王成和赵新远购买。12月9日、10日，被告人王成、赵新远两次带范某某、周某某到灵武市梧桐树乡滨河大道四标段沟东和李家圈村四队便道路边看白蜡树和国槐树，周某某于12月10日用自喷漆在符合其要求的树上进行标记。当日晚上，王成联系马某某找来挖树工人，赵新远联系被告人郑某甲、郑某乙驾驶板车在灵武市梧桐树乡李家圈村四队沟东便道处盗挖21棵胸径为12-15公分的国槐树，在灵武市梧桐树乡滨河大道4标段沟东路边盗挖12棵胸径为12-15公分的白蜡树。后王成、赵新远将33棵树木以每棵950元的价格卖给被告人范某某，范某某又以每棵1000元的价格卖给被告人周某某。经鉴定，被盗国槐树和白蜡树共计33000元人民币。 案发后，范某某、周某某共计赔偿灵武市北沙窝林场损失33000元，王成、赵新远共计赔偿灵武市北沙窝林场损失33000元，四人均取得灵武市北沙窝林场的谅解。 原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的受理案件登记表、立案决定书、报案材料、林木权属证明、谅解书、收据、扣押物品清单、扣押笔录、检查笔录、价格鉴定意见、司法鉴定意见书、证人证言、六名被告人的供述与辨认笔录等证据予以证实。 原判认定上述事实还有公诉机关当庭出示并经质证的户籍信息、抓获经过、灵武市自然资源局的情况说明等综合证据予以证实。 原审法院认为，被告人王成、赵新远、范某某、马某某、周某某、郑某甲、郑某乙以非法占有为目的，秘密盗挖树木，数额巨大，其中被告人王成、赵新远、马某某盗窃数额为56000元，被告人范某某、周某某、郑某甲、郑某乙盗窃数额为33000元，其行为均已构成盗窃罪。被告人王成、赵新远、范某某、马某某、周某某、郑某甲、郑某乙等人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人马某某、周某某、郑某甲、郑某乙在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。被告人王成、赵新远、马某某犯罪后，主动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人范某某犯罪后主动投案，归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法减轻处罚。被告人郑某甲、郑某乙归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。被告人王成、赵新远、范某某、周某某赔偿被害单位损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。被害单位损失已得到赔偿，对被告人郑某甲、郑某乙酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：1.被告人王成犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；2.被告人赵新远犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；3.被告人范某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元;4.被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；5.被告人周某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；6.被告人郑某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；7.被告人郑某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元；8.作案工具红色vivoX21A手机一部、银色OPPOA77手机一部、玫瑰金色OPPOR11S手机一部、黑面灰底vivoX9Plus手机一部、违法所得1000元，依法予以没收，上缴国库；9.违法所得11100元赃款（已扣押），责令退赔被害单位灵武市河忠村村委会。 上诉人王成及其辩护人提出，上诉人具有自首、坦白、退赔并取得谅解情节，原判量刑过重。上诉人王成还提出其协助抓获其他同案犯，具有立功情节。 上诉人范某某及其辩护人提出，1.原判认定事实有误，影响量刑。上诉人只参与一次盗窃，在共同犯罪中系从犯，有自首情节，退赔损失并取得谅解，应从轻、减轻处罚。2.原判以上诉人盗窃数额巨大，应处三年以上有期徒刑，对上诉人不适用缓刑，属适用法律错误。请求判处二年有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人马某某及其辩护人提出，上诉人对原判认定的罪名及事实无异议，但其有自首、坦白情节，认罪认罚，系从犯，应从轻、减轻处罚，原判量刑过重，请求发回重审或判处二年有期徒刑，并适用缓刑。 上诉人周某某提出，原判认定事实不清、证据不足，判决畸重。上诉人没有盗窃的主观故意和非法占有的目的，其已赔偿被害单位损失并取得谅解，请求二审改判减轻处罚。其辩护人提出，对周某某构成盗窃罪无异议，但周某某有法定从轻、减轻处罚情节，辩护理由同周某某的上诉理由相同。 原审被告人赵新远的辩护人提出，赵新远有自首、坦白情节，系初犯、偶犯，已退赔被害人损失，建议对赵新远重新量刑。 原审被告人郑某甲的辩护人提出，郑某甲系初犯、偶犯，主观恶性不深，可酌定从轻处罚，建议减轻对郑某甲的处罚。 原审被告人郑某乙的辩护人提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，请求维持对郑某乙的量刑。 经二审审理查明的事实与采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人王成、范某某、马某某、周某某、原审被告人赵新远、郑某甲、郑某乙以非法占有为目的，采取秘密手段盗挖他人树木，其行为均已构成盗窃罪。其中王成、赵新远、马某某盗窃数额56000元，范某某、周某某、郑某甲、郑某乙盗窃数额33000元，均属数额巨大。在前三起共同犯罪中，王成、赵新远系主犯，马某某系从犯；在第四起共同犯罪中，王成、赵新远、范某某系主犯，马某某、周某某、郑某甲、郑某乙系从犯，对四人依法应当减轻处罚。王成、范某某、马某某犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法对王成、马某某从轻处罚，对范某某减轻处罚。赵新远、郑某甲、郑某乙归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚。王成、赵新远、范某某、周某某赔偿被害单位损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。 关于上诉人王成提出其有协助抓获同案犯立功情节的上诉意见，经查，如实供述本人及同案犯的犯罪事实属于王成应如实供述的犯罪事实，其并无协助抓获同案犯的行为，故该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人范某某及其辩护人提出其系从犯，原判以其盗窃数额巨大，应判处三年以上有期徒刑，对其不适用缓刑系适用法律错误的上诉及辩护意见，经查，范某某在向王成提出购树请求后，王成、赵新远带其及周某某看树，其明知所看树木需盗挖取得，仍支付盗挖费用、提供盗挖树木存放地点等，其在共同犯罪中行为积极，不应认定为从犯。原判对范某某不适用缓刑表述理由虽有不当，但不属适用法律错误，故上述上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人周某某提出原判认定事实不清，证据不足，其不构成盗窃罪的上诉意见，经查，王成、赵新远的供述、微信聊天记录及视频、转账记录等证据，足以证实周某某明知所购树木需盗挖取得，仍参与号树、向范某某转款，其主观上具有与同案犯通谋的故意，其行为符合最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，应以盗窃罪的共犯论处，故该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王成、范某某、马某某、周某某及其辩护人提出原判量刑过重，对范某某、马某某应改判缓刑的上诉及辩护意见，经查，原判根据四上诉人的犯罪事实、犯罪性质、社会危害性及各自具有的自首、从犯、赔偿损失并取得谅解的法定、酌定量刑情节，对四人判处相应刑罚，量刑适当，故该上诉及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于原审被告人赵新远的辩护人提出赵新远有自首等情节，建议对赵新远重新量刑的辩护意见，经查，赵新远到梧桐树派出所了解王成情况时被抓获后如实供述，此时公安机关已掌握其犯罪事实，其不构成自首，系坦白。但综合考虑其犯罪事实、犯罪性质及具有的坦白情节，原判对其量刑适当，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于原审被告人郑某甲的辩护人提出郑某甲系初犯、偶犯，主观恶性不深，建议减轻处罚，经查，原判根据郑某甲的从犯、坦白等情节，对其已在法定刑以下减轻处罚，原判量刑适当，故该辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但原判认定赵新远构成自首不当，判决没收违法所得及退赔被害单位的损失数额有误，本院一并予以纠正，已扣押的赃款12100元，其中11000元退赔被害单位灵武市河忠村村委会，1100元属违法所得，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇一九年十二月十九日 书记员  李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……