河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民再58号抗诉机关：河北省人民检察院。申诉人(一审被告、二审被上诉人)：许长江，男，1963年11月21日出生，汉族，农民，住河北省保定市徐水区。委托诉讼代理人：郄永福、张颖，河北振平律师事务所律师。被申诉人(一审原告、二审上诉人)：张振兴，男，1962年12月15日出生，汉族，农民，住河北省保定市徐水区。申诉人许长江因与被申诉人张振兴合同纠纷一案，不服本院（2017）冀06民终5570号民事判决，向河北省保定市人民检察院申诉。河北省人民检察院作出冀检民（行）监[2018]13000000357号民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉。河北省高级人民法院作出（2019）冀民抗12号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。河北省保定市人民检察院指派检察员卢晓飞、菅子超出庭。申诉人许长江及其委托代理人郄永福、张颖，被申诉人张振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北省人民检察院抗诉认为，一二审认定《合作协议》系退伙协议错误，《合作协议》中没有关于退伙的约定。二、原审未对双方是否按照该《合作协议》履行义务进行审理认定，直接判决许长江给付张振兴利润分成，缺乏证据证明，适用法律错误。申诉人许长江申诉称，一、原审判决认定《合作协议》是退伙协议是错误的。二、张振兴未按协议约定履行提供地皮的义务。三、《合作协议》违反法律强制性规定，应属无效合同。四、终审判决认定的判决数额错误，理据不足。被申诉人张振兴辩称，一、《合作协议》合法有效，受法律保护。从合同内容上来看该协议实质为“占地及提供便利补偿协议”，并非“合作开发”。许长江有无开发资质、是否办理土地开发及建设规划手续并不影响该协议的效力。张振兴将土地使用权转让给申诉人使用并提供配合的行为并不违法。《合作协议》系双方真实意思表示并且已经部分履行。二、张振兴与许长江并非合伙关系，更无其他合伙纠纷。张振兴向一审法院起诉请求：一、判令许长江按照合作开发协议给付欠款70万元。二、诉讼费由许长江承担。事实和理由：2010年3月5日张振兴与许长江签订《合作协议》，张振兴将自己的房屋及土地使用权交给许长江建楼房，协议约定许长江应给付张振兴地皮及利润分成75万元，2011年正月底许长江应给付张振兴5万元，余款建筑完工日一次性付清，如不能付清可用房抵。现许长江的楼房已建成，许长江仅支付5万元，余款70万元经多次索要至今未付。综上，许长江拒绝履行给付义务，侵犯了张振兴的合法权益，故诉至法院。一审法院认定,一、2010年3月5日前，张振兴与许长江约定共同合伙开发建设张振海北楼东侧小楼一栋，后因发生矛盾，于2010年3月5日双方签订《合作协议》一份，约定：⑴许长江负责建楼售楼，并给付张振兴地皮及利润分成总计折款75万元和张立的住宅。⑵张振兴无条件提供建筑料场、上下水流成走向，建筑场地设在老铁牛住房便道东，南北楼之间砌墙。⑶许长江自愿划给许三（许振坤）面积110平方米楼房一套，如有争议与张振兴无关。⑷张振兴持有地皮及应尽义务发生争议一周内不能处理，影响施工所造成的损失，许长江有权在给付张振兴的利润中扣除。⑸许长江在正月底付给张振兴现金5万元，余款建筑完工之日一次付清。如不能付清可用房抵。⑹许长江在施工建设中出现事故及质量问题与张振兴无关。该协议签订后，许长江给付张振兴款5万元；二、楼房用地经现场勘察、勘测，该土地南侧东西长23.2米，北侧东西长23.34米，东侧南北长28.6米（南端含肖树启0.85米），西侧南北长30.57米（南端含肖树启0.5米），占地面积约1亩；三、张振兴退出合伙后，许长江已在该土地上开发楼房一栋并已投入使用；四、该建设楼房所占土地包括：侯振海宅基地一块，南北长21.9米、东西宽11.6米，东至侯振江、西至道、南至肖树启、北以侯振江北房后沿齐。该宅基地由张振兴和许长江共同与侯振海夫妇签订《房屋互换协议》取得；原侯振江宅基一块，南北长21.25米、东西宽11.5米。该土地四至为东至道、北至道、西至侯振海、南隔一条道至肖树启。该土地及房屋于2007年6月19日以26万元价格卖与张振海，2008年5月8日张振海向许振坤借款10万元，并以该土地及房屋抵押给许振坤，约定借款期限三个月，逾期不还以该房产归许振坤所有，房款以借款为准。2009年3月16日，许振坤将该抵押房产及土地转让给许长江用于开发建楼，由许长江给付许振坤110平米住宅楼一套，并签订《房屋置换协议》，许振坤将张振海的借条、抵押证明原件交付许长江；张振兴、许长江以10万元价格购买赵大吉在肖树启房后土地一块。上述土地转让及补偿费用均由许长江负担；五、本案涉及的土地开发建设项目没有在相关部门办理审批手续；六、张振兴与张振海系兄弟关系。张振兴主张依据《合作协议》约定，许长江应给付提供土地及利润款70万元，并称其提供的土地包括：张振海购买侯振江的土地折合款78万元和其购买田秋刚的土地折合款22万元，合计100万元，扣除许长江给许振坤的一套房折抵25万元，许长江应给付协议中的75万元，再扣除已给付的5万元，许长江实际应给付70万元。许长江对张振兴的上述主张不予认可，称：张振海购买侯振江的土地已抵押给许振坤，许振坤已将该土地的使用权转让给许长江并签订了协议，按协议许长江已按约定将房屋交付许振坤。即便该土地原系张振海购买，其与张振兴也没有任何关系，而且张振海对此也没有任何授权，张振兴主张其提供了该土地的陈述没有事实和法律依据；对张振兴主张其购买了田秋刚的二分土地用于合伙建楼的陈述不予认可。根据本案中的证据及相关证人证言，不能证实所建楼房占用的土地有田秋刚的土地。按《合作协议》当时的约定，张振兴应提供所建楼房北侧、张立宅基西侧的二分土地用于盖车库，但张振兴后来并没有提供土地，才导致发生纠纷，没给付其款项。因此，张振兴要求给付上述款项的主张，没有事实依据，不应予以支持。一审法院认为，张振兴依据与许长江双方签订的《合作协议》向许长江主张给付协议约定的提供土地及利润款70万元，虽提交了双方签订的协议，并提供了张振海购买侯振江的土地及其个人购买田秋刚的二分土地。经审查，张振兴虽与张振海系兄弟关系，但张振兴并未提供张振海授权其全权处理该土地的权利，且该土地因张振海向许振坤借款用于了抵押，许振坤基于该抵押已将土地使用权转让给了许长江；张振兴提出其购买了田秋刚二分土地用于了楼房建设开发，并提交了与田秋刚签订的《协议书》及田秋刚出庭证言。田秋刚出庭作证时拒绝接受许长江的质询也拒绝法庭的询问，证言中明显表现出与张振兴和张振海的密切关系。经对本案建设开发使用土地的实际面积及各方提供的证据综合审查，其双方买卖土地协议中所指向的二分土地，不能确定其所在位置及实际存在的可信性。据此，张振兴主张提供了土地的陈述依据不足，不予采信。张振兴依据该协议要求许长江给付提供的土地折价款及利润70万元的主张，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：“驳回原告张振兴的诉讼请求。案件受理费10800元，由张振兴负担。”张振兴不服一审判决，上诉请求：一、撤销原判并依法改判。二、上诉费由许长江承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院在未认定合同效力的情况下直接驳回张振兴的诉讼请求明显错误。一审法院认定的相关事实明显错误。协议约定许长江给付张振兴75万元包括许长江应付的土地款和利润分成款两部分。二审法院认定，自2010年3月5日张振兴与许长江签订《合作协议》后，张振兴认可许长江已经给付其68500元，予以确认，有许长江提交的2010年11月20日收条、2010年11月21日证明、2010年12月30日借条及庭审笔录予以证明。对一审查明的其他事实予以确认。二审法院认为，许长江与张振兴于2010年3月5日签订的《合作协议》系许长江与张振兴为了终结二人的个人合伙关系、处理退伙事务、经二人充分协商签订的张振兴退出合伙的协议。该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定；同时，许长江在《合作协议》签订后的一年除斥期间内，没有向人民法院申请撤销，不存在合同效力待定的事实，故该协议合法有效。按照合同应当履行、债务应当清偿的基本原则，双方当事人均应按照合同约定享有权利、承担义务。协议约定甲方即许长江负责建楼售楼，并付给乙方即张振兴地皮及利润分成总计75万元整，是双方商定的张振兴退出合伙的条件，亦是许长江的主要义务。许长江未如约给付张振兴约定的款项，有悖诚实信用原则，其行为不应得到鼓励。张振兴主张有据，予以支持。故许长江应当按照该合作协议的约定履行付款义务。自2010年3月5日签订合作协议后，张振兴认可许长江已经支付其68500元，该款项应当自本案所涉合作协议约定的75万元中予以扣除，故张振兴应当给付许长江681500元。综上所述，张振兴的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：“一、撤销河北省保定市徐水区人民法院（2015）徐民初字第1541号民事判决；二、被上诉人许长江于本判决生效后十日内给付上诉人张振兴681500元；三、驳回上诉人张振兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由上诉人张振兴负担285元，由被上诉人许长江负担10515元，二审案件受理费10800元，由上诉人张振兴负担285元，由被上诉人许长江负担10515元。”本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。再审中双方均无新证据提交。本院再审认为，张振兴与许长江签订的《合作协议》系各方真实意思表示，协议签订后，双方均对该协议内容进行了履行，且在履行过程中至张振兴起诉时止，许长江未提出过该协议无效、协议解除或者要求撤销该协议的请求，故应视为双方对该协议的认可。根据双方签订的《合作协议》内容可见，许长江与张振兴在协议中除对提供地皮、利润分成进行约定外，还约定了张振兴提供建筑料场、上下水流成走向、砌墙等义务，故该协议系双方明确分配权利义务之后进行的确定，75万元也应是在协议签订时明确双方权利义务后的约定，许长江已按照《合作协议》约定向张振兴支付了5万元款项，并已按约定将老贫农（张立）住宅交付张振兴使用，对《合作协议》已经部分履行。张振兴一审起诉要求许长江按照协议约定给款项，但许长江以张振兴未履行《合作协议》中约定的提供地皮义务，进而主张其不应履行给付义务。对于该项争议，许长江称张振兴未按约定提供地皮，但在多次审理中，其未能提交充分有效的证据证实其抗辩主张，故许长江该项理由缺乏证据证实，不予支持。许长江主张原二审判决认定数额错误，但其提供的其他借条不足以证明是许长江向张振兴提供的借款，故本院对许长江的该项主张不予支持。综上所述，申诉人许长江的申诉请求缺乏证据证实，不予支持。二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2017）冀06民终5570号民事判决。本判决为终审判决。审判长 韩 皓审判员 刘华锋审判员 段 超二〇一九年十二月六日书记员 王 萌