福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民终2969号 上诉人（原审被告）：福建建工集团有限责任公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路89号置地广场36层，统一社会信用代码913500001581431832。 法定代表人：林秋美，董事长。 委托诉讼代理人：张志瀚，上海锦天城（厦门）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：何晓忠，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：何以华，男，1955年1月28日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：陈启宗，福建拓中律师事务所律师。 原审第三人：山东省保安器材有限公司福建分公司，住所地福建省福州市台江区群众路278号源利公寓1号楼1401室，统一社会信用代码：913501005532471936。 法定代表人：林建忠，总经理。 委托诉讼代理人：王利强，福州市鼓楼区正鑫法律服务所法律服务工作者。 上诉人何以华因与被上诉人福建建工集团有限责任公司（以下简称“福建建工公司”）、原审第三人山东省保安器材有限公司福建分公司（以下简称“山东保安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院（2017）闽0622民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日做出（2018）闽06民终1769号民事裁定书，裁定发回福建省云霄县人民法院重审。福建省云霄县人民法院重审后做出（2018）闽0622民初2486号民事判决。上诉人福建建工公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建建工公司的委托诉讼代理人张志瀚、何晓忠，被上诉人何以华及其委托诉讼代理人陈启宗及原审第三人山东保安公司的委托诉讼代理人王利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人福建建工公司向本院提起上诉称，一、撤销（2018）闽0622民初2486号民事判决，查清事实后改判，驳回被上诉人何以华的全部诉讼请求或驳回起诉。二、判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人何以华承担。事实与理由如下： 一、基于合同相对性原则，何以华不具备起诉福建建工公司要求支付涉案工程款的资格，因此，应当驳回何以华的起诉。 虽然山东保安公司放弃对福建建工公司主张工程款的权利，但不代表何以华就此取得依据山东保安公司和福建建工公司的合同向福建建工公司主张工程款的权利。因为诉权属于法定权利，除非符合法律规定，否则诉权本身并不能突破合同相对性而转移。1、本案中何以华与福建建工公司并无任何合同关系，何以华无权向福建建工公司主张工程款；2、本案消防分包属于合法分包，不存在整体转包、违法分包的情况，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人的起诉资格应当是本案中存在转包人或者违法分包人为前提。本案工程由福建建工公司总承包，山东保安公司为消防单项分包，故而本案不存在整体转包或者违法分包的情况。故何以华以实际施工人的身份不具有起诉总承包人的主体资格。3、关于何以华为代位求偿权为请求权依据的观点亦不能成立。本案并不存在整体转包以及违法分包。故而并不能适用合同法第七十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条的规定。4、何以华和福建建工公司之间并不存在事实上的建设工程施工合同关系。（1）在业务上，本案中何以华提交的施工过程文件均系山东保安公司盖章及其施工人员签署，并无任何文件显示何以华的身份特征。（2）在财务上，本案中福建建工公司和何以华之间也并没有任何财务往来。在领款上，福建建工公司系将安装工程进行统一财务结算，并由实际施工人杨某与福建建工公司之间进行领款结算。根据事后了解，何以华系杨某内部的小股东，并不具备单独和福建建工公司之间进行款项结算的资格。（3）关于2016年、2017年拨付工程款系以福建建工公司与福州星诚建筑工程劳务有限公司结算，劳务公司自行和何以华结算。福建建工公司并没有直接与何以华进行任何工程款拨付或结算。 二、山东保安公司和何以华在本案诉讼中未主张过也从未确认过双方有债权转让的意思表示，且建设工程款债权具有主体资质要求，不属于法定可转让债权，原审判决认定山东保安公司和何以华的行为构成债权的转让缺乏事实和法律的依据。本案应当以何以华欠缺原告资格驳回起诉。1、山东保安公司在庭审中仅表明对于案件事实不清楚，工程款数额应由何以华和福建建工公司之间自行进行结算，而未明确表示愿将向福建建工公司主张工程款的权利转让与何以华，该事实从庭审笔录中亦可知，原审判决认定事实存在错误，应该予以改判。2、债权转让要求让与人与受让人之间须就债权转让达成协议，但是在庭审中山东保安公司与何以华均未明确提及所谓的债权转让，该二者之间明显不存在债权转让的意思表示，未达成债权转让的合意，因此根本不存在任何书面或口头的协议，原审判决明显超出自由裁量权的范畴。3、涉案山东保安公司和福建建工公司之间的建设工程分包合同是基于山东保安公司具备消防施工资质而形成的建设工程分包合同关系，该债权债务对主体资质具有法定的特殊性要求，没有建筑业资质的主体并不能成为该建设工程分包合同关系的主体，涉案债权不具有可转让性，原审认定涉案为债权转让明显对涉案法律关系的性质理解有误，应予以纠正。4、原审判决认为诉讼的过程视为告知福建建工公司，何以华和山东保安公司在本案开始至原审判决做出为止，均未提及所谓的债权转让，更不可能存在向福建建工公司进行通知的事实。原审法院认为山东保安公司、福建建工公司、何以华之间构成债权转让法律关系的观点，客观上改变了被上诉人何以华所主张的法律关系，根据上述规定应当予以释明。原审法院在未经释明的情况下直接改变涉案法律关系的认定，其性质是剥夺了福建建工公司和何以华双方在一审期间的辩论权，且客观上双方就该观点丧失了上诉的机会，变相剥夺了双方的审级利益，属于严重程序违法。 三、案涉尚未支付的安装工程结算款金额应为485453.5元，且根据山东保安公司和福建建工公司签订的合同，该工程款尚未达到付款条件，原审判决福建建工公司应于判决生效之日起十五日内支付何以华工程款793940.11元的判决明显存在错误，应当予以改判或发回重审。 （一）案涉尚未支付的安装工程结算款金额应为485453.5元。原审判决以福建建工公司未证明杨某与何以华之间存在合伙关系，也未能证明由杨某领取的160万工程款中包含案涉消防工程的工程款为由，认定该160万不包含案涉消防工程的工程款，该认定事实显属于错误，杨某领取的160万工程款已经由杨某、何以华签字确认。何以华与杨某共同签字确认的行为表明其对杨某领取款项行为的认可。同时，消防班组未获得任何款项仍然施工至主体完成，显然亦不符合常理。上述款项再扣除福建建工公司再向劳务公司福州星诚建筑工程劳务有限公司支付水电消防班组的农民工工资15万元和16万元，合计安装工程已付款为191万元。并且，根据杨某、何以华和福建建工公司项目部的口头约定，工程款按照安装工程的总造价90%结算，故可以认定本案尚欠工程款金额为485453.5元，因此原审判决福建建工公司向何以华支付工程款793940.11元属于事实认定错误，应当予以改判。 （二）尚欠结算款金额尚未达到付款条件 根据山东保安公司与福建建工公司签订的消防工程的《建筑工程施工专业分包合同》第三部分专用条款第9.2条第（1）项规定，承包人支付分包人工程款的前提条件必须是在承包人按总包合同约定收到该部分分包工程进度款后按本合同约定支付给分包人。第（2）项规定，承包人根据发包人实际支付到账的工程进度款，在扣除承包人按照本合同约定比例的施工管理费2.2%、各种税收约4.8%、质量安全保证金2%等共9%，其余款项91%支付分包人工程进度款。从举证规则来说，何以华应当证明其主张达到合同约定的付款条件。从事实上看，根据福建省漳州市中级人民法院（2016）闽06闽初135号民事判决书，业主尚欠福建建工公司工程款本金50515353元，由于业主方尚未完成工程款的支付，故本案合同约定的付款前提条件并未成就。原合同约定付款前提是业主向承包人付款为前提条件，根据工程总造价1.2亿左右，业主目前付款5000万左右，为一半比例。安装工程总造价266万元，已付款191万元（160万元+31万元），已经超过一半比例，所以剩余款项应当等到拍卖取得工程款后方能支付。原审判决在付款条件尚未达成的情况下判决福建建工公司在判决生效之日起十五日内向何以华支付工程款明显违背了合同约定，缺乏事实和法律基础，严重损害了福建建工公司的合法权益。即使认定付款条件已经成就，福建建工公司未付工程款的原因是业主方资金链断裂，业主方未能予以付款，并非福建建工公司主观上故意或者存在过错，福建建工公司对未付款并不存在违约。何以华关于利息的诉讼请求于法无据，应予驳回。 被上诉人何以华辩称，一、合同相对性原则不适用本案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》早已突破合同相对性原则，作为实际施工人的何以华有权提起诉讼。2013年8月30日，山东保安公司作为甲方与何以华作为乙方签订了《联营合同》，约定由何以华全权负责组织施工人员、材料及负责垫付整个施工过程中所需的一切费用，山东保安公司仅负责提供施工工程及技术，进行技术指导工作。上述合同符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形。据此规定，何以华借用山东保安公司名义与福建建工公司订的《建筑工程施工专业分包合同》是无效合同，但实际施工人的身份应予以确认。一审庭审中，山东保安公司也承认何以华借用其资质与福建建工公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》，何以华作为涉案工程的实际施工人再次得以确认。何以华依约完成了工程建设，作为实际施工人的何以华有权向违法分包人福建建工公司追讨工程款。 二、一审庭审中，山东保安公司确认尚未收到何以华支付的管理费，福建建工公司上诉提及的债权转让本身就不存在，本案讼争标的归属于何以华，不需要债权转让，何以华仅须依据《联营合同》第十一条约定按工程总造价的1.2%向山东保安公司支付管理费。 三、福建建工公司没有提供证据证明尚未支付的安装工程结算款金额为485453.5元，一审判决793940.11元事实清楚，证据充分且早已达到付款条件。消防工程总造价1213121元是没有争议的。截至今日，何以华仅收到31万元工程款。扣除施工管理费2.2%、各种税收4.8%、质量安全保证金2%，合计9%的金额为109180.89元（1213121元*9%），总造价1213121元扣除31万元和109180.89元后，余款为793940.11元。该事实清楚，证据充足，而福建建工公司认为尚欠工程款为485453.5元，没有任何依据。 四、一审法院严格按照法定程序进行了全面审查，认定何以华作为涉案工程的实际施工人，福建建工公司对此知情才与何以华、杨某进行结算，事实清楚，证据充分，应当予以维持。 原审第三人山东保安公司述称，山东保安公司根本没有介入涉案工程，当时何以华是以山东保安公司名义与福建建工公司订立的合同，山东保安公司对整个工程只是提供技术帮助和指导，所有关于投资、项目管理、工程施工的实际施工人均不是山东保安公司。因此，对实际工程量和建设工程款的结算金额和尚欠款项完全不知道。一审判决客观、公正，请求依法裁判。 何以华向一审法院提出诉讼请求：判令福建建工公司立即支付工程款818202.53元及自2015年1月1日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息，截止起诉之日逾期付款利息为128696元，以上共计946898.53元。 一审法院认定事实如下：2012年7月15日福建建工公司与漳州翔球置业有限公司签订了《云霄翔球广场工程施工合同》，福建建工公司是云霄翔球广场工程项目的总承包人，工程内容为地下室土石方工程、桩基、土建、水、电、暖通、消防及总体工程，总建筑面积约30万平方米。2013年6月25日，山东保安公司与福建建工公司签订了《建筑工程施工专业分包合同》，福建建工公司将云霄翔球广场消防工程项目分包给山东保安公司施工。2013年8月30日，山东保安公司与何以华签订《联营合同》一份，约定由何以华全权负责组织施工人员、材料及负责垫付整个施工过程中所需的一切费用，山东保安公司仅负责提供施工工程及技术，进行技术指导工作。该份《联营合同》名为联营，实际上是何以华挂靠山东保安公司，借用山东保安公司的资质承揽工程。2014年8月22日经合同各方确认涉案工程的核算工程造价共计2661615元，包含水电安装工程和消防工程两项之和，其中消防工程的工程价款为1213121元。涉案工程已通过竣工验收合格。因建设单位漳州翔球置业有限公司资金链断裂，2014年5月整个工程停工。漳州市中级人民法院于2017年4月6日作出（2016）闽06民初135号民事判决书判决“被告漳州翔球置业有限公司应在本判决生效后十日内支付原告福建建工集团有限责任公司工程款50515353元及利息……”。另查明，福建建工公司已向负责安装工程的水电班组支付1910000元，其中1600000元由作为水电班组合伙人杨某领取，其余310000元由福建建工公司向福州星诚建筑工程劳务有限公司转账支付云霄县翔球广场的劳务费用，再由福州星诚建筑工程劳务有限公司转账至何以华个人账户。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，何以华借用有资质的山东保安公司与福建建工公司签订《建筑工程施工专业分包合同》，该合同虽为无效，但本案所涉消防工程已经竣工验收合格，山东保安公司有权向福建建工公司主张工程款。何以华与山东保安公司签订的名为《联营合同》，实为挂靠合同关系。在挂靠情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据福建建工公司提供的《云霄翔球广场1＃地块安装工程》及何以华与山东保安公司的庭审陈述，可证明何以华为案涉工程的实际施工人，福建建工公司对此知情才与何以华、杨某进行结算。在庭审过程中，山东保安公司明确表示与何以华存在名为联营，实为挂靠关系，山东保安公司仅对工程的技术及质量进行监管，投资款、管理、施工，山东保安公司均没有实际参与，且山东保安公司愿将向福建建工公司主张工程款的权利转让与何以华，该行为实质上可定性为债权转让，诉讼的过程视为告知福建建工公司，已达到债权转让的构成要件。因此，何以华向福建建工公司主张支付工程款，并无不当，依法予以支持。山东保安公司不得就本案所涉云霄翔球广场安装工程消防工程部分工程款向福建建工公司主张权利。 根据何以华提供的（2016）闽06民初135号民事判决书、《工程审核书》及福建建工公司提供的《云霄翔球广场1＃地块安装工程》，可明确案涉消防工程的工程价款为1213121元，何以华承认已收取工程价款310000元，尚余903121元。福建建工公司辩称根据其提供的《云霄翔球广场1＃地块安装工程》、收款收据及结算单、福建建工公司向福州星诚建筑工程劳务有限公司转账凭证、福州星诚建筑工程劳务有限公司员工陈慧贞转账凭证、福州星诚建筑工程劳务有限公司出具的情况说明，可证明其已向水电班组（包含水电安装工程及消防工程）支付工程款1910000元，尚欠485453.5元。一审法院认为，根据福建建工公司提供的证据，其中工程款1600000元系由杨某领取，其未能提供其他证据证明杨某与何以华之间存在合伙关系，也未能证明由杨某领取的1600000元工程款中包含案涉消防工程的工程款，因此，认可福建建工公司尚欠消防工程的工程款为903121元。另根据《建筑工程施工专业分包合同》专用条款第9.2条其他方式约定：承包人根据发包人实际支付到账的工程进度款，在扣除承包人按本合同约定比例的施工管理费2.2%、各种税收约4.8%、质量安全保证金2%等共9%，其余款项91%支付分包人工程进度款，因此，福建建工公司尚应支付何以华工程款793940.11元（903121元—1213121元×9%）。何以华主张质量安全保证金应当予以返还，但根据《建筑工程施工专业分包合同》通用条款第48.3条约定：质量保证金返还按总包合同约定保修期满后承包人收到发包人退还保修金后7天无息返还分包人。何以华未提供相关证据证明福建建工公司已收到漳州翔球置业有限公司退还的保修金，因此，何以华主张质量安全保证金应当予以退还，依法不予支持。至于福建建工公司多付于杨某的工程款，福建建工公司仍可另寻法律途径解决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”何以华主张福建建工公司支付自2015年1月1日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息，于法有据，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、福建建工集团有限责任公司应于判决生效之日起十五日内支付何以华工程款793940.11元，并支付自2015年1月1日起至实际支付日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算逾期付款利息；二、驳回何以华的其他诉讼请求。一审案件受理费13269元，由福建建工集团有限责任公司负担12875元，由何以华负担394元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实，福建建工公司认为，160万元应当是何以华与杨某共同领取，并认为一审遗漏查明以下事实：1、工程款支付条件。2、《联营合同》约定何以华确认受分包合同的约束。3、应当查明业主付款的进度情况，业主已经支付了6760万元，尚欠50515353元，总造价是118115353元。对一审查明的其他事实，福建建工公司均无异议，何以华及山东保安公司对一审查明认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对福建建工公司有异议的事实，本院将结合争议焦点进行分析。 本院二审期间，福建建工公司提供如下证据：一、云霄翔球项目投资款按股份分配明细；二、领款单和收款收据。上述两组证据共同证明：1、何以华和杨某系合伙关系，何以华投资占比30%。2、杨某和何以华自2013年2月6日至2014年1月25日所领取的160万元工程款中包含何以华承包的消防工程的工程款。3、杨某已经将属于何以华的工程款支付给何以华。4、目前安装工程尚欠工程款金额应为485453.5元。三、水电工程承包合同一份，证明云霄翔球项目部陈谋汉作为福建建工公司的代表与乙方林宝在2012年12月7日签订承包合同，约定的工程内容包括水电、消防等总体工程。何以华认为，证据一福建建工公司没有提供原件，对真实性不予认可。对证据二的2014年1月27日和2013年3月10日两张收款收据的真实性予以确认，是施工过程中代采购材料的费用，其中押金300万，何以华支付150万元，其中150万的押金是何以华为了承包讼争工程支付的押金，与本案讼争工程款标的无关；对于其他的领款单、收款收据不是何以华签字，真实性不予确认。证据三协议书是案外人签订的，真实性无法确认，与福建建工公司没有关联性。山东保安公司质证后认为，证据一真实性无法确认，从表面记载的内容看与本案讼争标的无关。证据二没有何以华签字的领款单、收款收据的真实性无法确认，该证据与本案的关联性由法院判定。证据三即使真实，也与本案无关。 本院认为，对证据一、云霄翔球项目投资款按股份分配明细，因何以华及山东保安公司对真实性不予确认，且福建建工公司未能提供原件供法庭核对，因此，本院对其真实性不予确认。对证据二上诉人已提供原件核对，且对2014年1月27日和2013年3月10日的两张收款收据，何以华对其真实性予确认，但对除何以华本人签字的其他单据外，何以华和山东保安公司对其真实性均不予认可，本院不予确认，对何以华签字的两张收款收据的真实性予以确认。对证据三上诉人虽提供原件供法庭核对，但因该证据均涉及案外人，本院对其真实性无法确认。对上述三组证据的关联性，本院将结合争议焦点进行分析。 本案二审期间，福建建工公司申请案外人杨某出庭作证，欲证明案涉工程未结算的消防部分的工程款情况。本院亦同意证人出庭作证申请，并依法组织各方当事人对证人进行交叉询问。被上诉人何以华经质证，对证人证言的真实性不予认可，认为本案消防工程是何以华挂靠山东保安公司独自完成的工程款，案涉工程款是何以华个人的。山东保安公司质证认为，证人陈述存在矛盾，证人证言无法证明何以华、杨某存在合伙关系或合伙施工。业主工程结算已单列了消防工程，与施工合同印证，证人证言很难自圆其说。本院认为，对于上诉人申请证人杨某出庭作证的证明内容能否成立的问题，本院将结合争议焦点进行分析。 本案的争议焦点：一、何以华是否具备诉讼主体资格？包括福建建工公司与何以华是否形成事实上的施工合同关系？一审法院认定何以华系通过债权转让取得案涉工程欠款能否成立？二、何以华要求福建建工公司支付工程欠款本金及利息的诉讼请求能否成立？具体争议包含工程欠款的本金及利息应如何认定？案涉工程欠款的付款条件是否成就？对此，本院分析认定如下： 一、关于何以华是否具备诉讼主体资格的问题 本院认为，对于何以华是否具备诉讼主体资格的问题，各方争议集中在福建建工公司与何以华是否形成事实上的施工合同关系和一审法院认定何以华系通过债权转让取得案涉工程欠款能否成立的问题上。本院认为，一审法院关于山东保安公司就案涉工程欠款与何以华形成债权转让关系的认定，属于适用法律不当。上诉人与被上诉人已形成事实上的建设工程施工合同关系。理由如下： 首先，根据山东保安公司的陈述，讼争的《建筑工程施工专业分包合同》系何以华与福建建工公司的项目负责人陈谋汉拟定后，何以华将合同范本带给山东保安公司审核后盖章，再由何以华带走。福建建工公司对山东保安公司陈述的合同签订过程没有意见，并表示陈谋汉有将上述合同向福建建工公司报备。从双方对《建筑工程施工专业分包合同》订立过程的陈述，何以华借用山东保安公司的名义与福建建工公司签订《建筑工程施工专业分包合同》的事实可以确认。 其次，从工程款的拨付情况上看，对于何以华已领取的15万元和16万元，福建建工公司陈述，两笔款项是对账后杨某说还欠何以华款项，让何以华直接找福建建工公司要，福建建工公司是以发放农民工工资的形式转给案外人福州星诚建筑工程劳务有限公司，再付至何以华的账户。从上述陈述可以看出上述两笔款项的支付并未经过山东保安公司的指定，庭审中福建建工公司和山东保安公司亦一致确认，案涉工程款并未拨付至山东保安公司。 再次，从工程施工的参与情况上看，从何以华与山东保安公司订立的《联营合同》第一条第2款的约定上看，何以华负责组织施工人员，材料及负责垫付整个施工过程中所需的一切费用。《联营合同》第八条也约定，何以华承担本工程项目的安全、质量、经济等责任。何以华承担本工程的施工管理、材料组织、人员组织管理、工资发放及验收等施工过程中的产生的一切费用，并负责向建设方追讨工程款。且山东保安公司在多次庭审中均明确表示其没有参与实际施工，对工程量及工程款结算并不知晓。 综合以上分析，福建建工公司虽与山东保安公司签订《建筑工程施工专业分包合同》，但从该协议系山东保安公司出借资质给何以华签订的，何以华系实际施工人，何以华与福建建工公司已形成事实上的建设合同施工合同关系。虽然山东保安公司表示不向福建建工公司主张案涉工程款，但该行为是基于山东保安公司认为其并非实际施工人，对案涉工程的工程量、工程款金额、结算情况完全不知悉为前提的，其与何以华之间并无债权转让的意思表示，一审法院关于山东保安公司愿将其向福建建工公司主张工程款的权利转让给何以华，其行为实质已达到债权转让的构成要件的认定，属于适用法律不当，本院予以更正。 二、关于上诉人要求支付工程欠款本金及利息的诉讼请求能否成立的问题 本院认为，如前所述，山东保安公司与福建建工公司签订了《建筑工程施工专业分包合同》系山东保安公司出借资质给何以华所订立的合同。而山东保安公司与何以华签订《联营合同》亦约定案涉消防工程由何以华全权负责组织施工人员、材料及负责垫付整个施工过程中所需的一切费用。上述两份合同根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均应认定为无效合同。但因案涉工程已验收合格，何以华作为实际施工人有权向福建建工公司主张案涉工程欠款。 对于案涉工程欠款如何认定的问题，本院分两个层次进行分析： （一）关于福建建工公司提出的案涉消防工程存在何以华与案外人合伙共同施工的问题。本院认为，福建建工公司关于案涉消防工程系何以华与案外人合伙共同施工的陈述，依据不足，不予采信。理由如下：1、二审庭审中，福建建工公司申请证人杨某陈述，其与何以华、案外人林宝共合伙承包案涉消防、水电工程，但杨某也陈述，“消防工程是何以华叫人来做的。”“何以华、杨某、林宝没有签订书面合伙协议。”2、二审庭审中，福建建工公司提供的《云霄翔球项目投资款按股份分配明细》因没有原件，且何以华不予确认，本院对其真实性无法认定，且该明细亦未提到消防工程，无法看出与案涉消防工程的关联性。福建建工公司提供的案外人林宝与案外人陈谋汉订立的《云霄翔球广场水电工程承包合同（协议书）》因何以华、山东保安公司对其真实性均有异议，且系签约人均为案外人，真实性及关联性亦无法确定。3、本案属于发回重审案件。在发回重审前，福建建工公司并未提出案涉消防工程系何以华与他人合伙施工的问题。在发回重审前的二审庭审中，福建建工公司陈述，“陈谋汉是土建班组，杨某是水电班组的，何以华是消防班组的。”在本案一审庭审中福建建工公司提出“杨某、何以华应该是合伙人。”却未向法院申请追加杨某参加诉讼，在二审庭审中其又提出“消防是何以华、杨某、林宝合伙承包。”福建建工公司在历次庭审中，对讼争消防工程实际施工人的陈述均不一致，而山东保安公司在庭审中则仅确认消防工程的挂靠施工人系何以华，并不包括证人杨某与案外人林宝。因此，从本案证据及合同相对性原则看，案外人杨某等并非案涉消防工程的合同当事人。综合以上分析，福建建工公司所提供的证据亦不足以证明案涉消防工程系何以华与案外人杨某等合伙共同施工的事实。 （二）对于讼争消防工程欠款应如何认定的问题。本院认为，福建建工公司关于案涉工程尚欠工程款金额为485453.5元的主张，依据不足，不予采信。理由： 一是虽然何以华与杨某均在《云霄翔球广场1＃地块安装工程》的单据上签字，并对单据载明的“水电班组总造价2661615元，已付工程进度款160万元，余款1061615元。”但如前所述，杨某出庭作证时亦陈述，“160万元没有给何以华。”“消防工程是何以华叫人来做的。”且福建建工公司在一审提供的160万元的收款收据均由杨某所领取，因此，依现有证据无法证明，案涉消防工程系由何以华与案外人杨某合伙共同施工，亦不足以认定何以华已从160万元中收到案涉消防工程的工程款。案外人杨某如与何以华有其他内部合伙关系，可依法另行处理。福建建工公司如认为案外人杨某领取的160万元的款项中存在多支付的情形，可依法另行解决。 二是因讼争消防工程系山东保安公司出借资质给何以华，何以华与福建建工公司已建立事实上的建设工程施工合同关系。一审法院在扣除施工管理费2.2%、各种税收约4.8%、质量安全保证金2%等共计9%后，认定福建建工公司对案涉消防工程款尚应支付何以华的工程款为793940.11元（1213121元－31万元－1213121元×9%），符合双方合同约定比例，可以成立。福建建工公司以《云霄翔球广场1#地块安装工程》单据上其内部施工人员自行计算的内容为依据，主张案涉消防工程尚欠的工程款为485453.5元的主张，因依据不足，本院不予采信。 对于付款条件是否成就的问题，本院认为，案涉工程已经验收合格且上诉人也已起诉业主漳州翔球置业有限公司，相关工程欠款及利息已在本院（2016）闽06民初135号民事判决得到确认并判决业主给付，因此，案涉消防工程欠款的性质已不属于进度款，案涉工程的支付条款已成就。因本院生效判决已认定业主应支付福建建工公司的工程款50515353元（包含案涉消防工程款）的利息自2014年9月15日起计算，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”何以华主张福建建工公司应自2015年1月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付逾期付款利息，有事实依据，本院予以支持。 综上所述，上诉人福建建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决关于原审被告山东保安公司与被上诉人何以华存在债权转让关系的认定属于适用法律不当，本院予以更正，但一审法院认定事实基本清楚，案件处理结果并无不当，可以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13269元，由上诉人福建建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇一九年十二月六日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。