河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3631号上诉人（原审原告）：薛小涛，男，汉族，1988年3月13日出生，住修武县。委托诉讼代理人：陈聪聪，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南鑫宇光科技股份有限公司，住所地：修武县产业聚集区标准化厂房3号楼。法定代表人：李卫超，该公司董事长。委托诉讼代理人：李红利，河南举直律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏美玲，女，汉族，1980年12月4日出生，住河南省杞县。系河南鑫宇光科技股份有限公司工作人员。上诉人薛小涛因与被上诉人河南鑫宇光科技股份有限公司（以下简称鑫宇光公司）劳动争议一案，不服河南省修武县人民法院（2019）豫0821民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日受理后，依法组成合议庭于2019年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人薛小涛的委托诉讼代理人陈聪聪，被上诉人鑫宇光公司的委托诉讼代理人李红利、魏美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛小涛上诉请求：请求改判薛小涛与鑫宇光公司之间存在劳动关系或者撤销原判，发回重审。事实和理由：1、薛小涛提供劳务，鑫宇光公司发放工资，已形成非常明显的劳动关系。鑫宇光公司在给薛小涛发放报酬时，银行转账记录明细显示为工资，鑫宇光公司作为一个具有较大规模的公司法人，其显然有自己较为完善的法务部门和财务部门，其理应认识到“工资”的法律性质。“工资”即是雇主或者法定用人单位依据法律规定、行业规定、与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。既然鑫宇光公司给薛小涛发放的是“工资”，那么鑫宇光公司已默认薛小涛是其员工。如果自从双方实际产生经济关系时，鑫宇光公司就认为双方是承揽合同关系，那么在支付报酬时，鑫宇光公司理应在银行转账支付时备注为承揽费用或者其他项目，鑫宇光公司事实上也是有区别劳动关系与承揽关系的能力和认知的。然而，鑫宇光公司给薛小涛的银行转账记录中赫然显示着“工资”两字，对“工资”的法律性质鑫宇光公司也应当有明确的认知。从法律行为的角度来讲，鑫宇光公司作出发放“工资”的行为，而且对“工资”的法律性质也有明确的认知，那么，鑫宇光公司的法律行为即是有效的，鑫宇光公司以实际行为默认薛小涛是其员工，双方是劳动关系。鑫宇光公司应当承担相应的法律后果。2、一审法院认为薛小涛交付的是完成垃圾清运的工作成果，不受鑫宇光公司的规章制度管理。按此说法，那么薛小涛完全可以自由选择清理垃圾的时间，鑫宇光公司按月支付费用，那么意味着薛小涛是不是完全可以在一个月末清理完垃圾即可。事实上，薛小涛提供的证人证言已证实薛小涛需每天到门岗接受考勤，这说明鑫宇光公司是对薛小涛有简单的管理，薛小涛清理垃圾的时间和频率是受鑫宇光公司管理的，不同的部门，管理的规章制度和标准也是不同的。显然薛小涛付出的是劳务，而且工资是其按劳所得。把垃圾清运完成是薛小涛的工作标准。至于一审判决认为薛小涛除清运垃圾外不参与其他工作，而且其余时间可以自由支配，鑫宇光公司仅仅发放了800元的工资，而且要求的就是让薛小涛清理垃圾，薛小涛完成鑫宇光公司指派的工作任务，薛小涛处分其余自由时间也很正当。工具由薛小涛自己提供，是应鑫宇光公司的要求，而且这些工具都是极其简单、价值低廉的工具，薛小涛自行提供工具并不能作为认定其与鑫宇光公司存在承揽关系的支撑点之一。3、薛小涛从事的工作属于鑫宇光公司的后勤保障工作，虽然不属于鑫宇光公司营业执照上的经营范围，但是鑫宇光公司的经营活动离不开后勤保障的支持。具体到清理垃圾，出于环保以及厂区自身环境的考虑，清理垃圾的工作也是必不可少的一项工作。清洁工人显然也是必备的。按照一审法院的论断，垃圾清运不是鑫宇光公司的业务组成部分，那么鑫宇光公司处的员工就应当仅仅包含作业工人和经营人员。其他的工作人员，比如人事部，这也和鑫宇光公司的业务没有直接相关，那么这些人员也不能算作鑫宇光公司的员工，这个论断显然很荒谬。鑫宇光公司进行生产活动，是必然会产生相应的垃圾，这些垃圾显然需要有专人进行清理。那么清理垃圾理应也是生产环节中的一项工作，也是必不可少的一个环节。所以清理垃圾也是单位业务衍生出来的工作，与生产工作密切相关，也应当属于业务的组成部分。鑫宇光公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，薛小涛的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1、一审判决对薛小涛与鑫宇光公司之间的关系是承揽关系而非劳动关系的认定是正确的。（1）、是否认定为劳动关系，应综合各项证据及案件事实来认定，不能单凭薛小涛与鑫宇光公司经济往来过程中的一个标识来认定。薛小涛以“作为一个具有较大规模的公司法人，其显然有自己较为完善的法务部门和财务部门”来推断其与鑫宇光公司之间资金往来的法律性质进而推定为劳动关系，这既不符合客观事实又不符合逻辑推理。首先，鑫宇光公司作为中小型企业，没有内设薛小涛所称的“显然有自己较为完善的法务部门”的机构，这种主观臆断违背客观事实。其次，劳动关系的认定应该根据事实和证据进行综合认定，而非薛小涛所称的只要显示“工资”两字就是劳动关系，这种简单的以偏概全的观念，严重违背了认定劳动关系的实质标准。比如，目前第三方社保代缴机构比较普遍，劳务派遣业务中也往往委托代缴社保，通常在社保记录单上也往往显示的劳动者姓名和代缴机构名称，难道就凭一个参保凭证，就简单的认定为劳动者和社保代缴机构之间存在劳动关系吗，同样的道理，薛小涛所称的工资就等同于劳动关系的推断也站不住脚，劳动关系的认定应结合事实和证据综合认定，而非薛小涛所称的工资就是等于劳动关系的简单说辞。最后，报酬的支付方式多元化，法律并未明确要求用人单位必须注明费用的性质为承揽费，实践中，公司委托银行代发工资或费用现象较为普遍，而银行在代发公司委托发放费用时，往往考虑到成本问题，通常是批量业务，批量进行，统一标注为工资的现象也很常见，所以薛小涛围绕“工资”的上诉理由既不符合事实，又不符合逻辑推理。（2）、鑫宇光公司从未授权门岗对薛小涛考勤，更从未收到过所谓的考勤记录，薛小涛称其接受门岗的考勤与事实不符。薛小涛称“…薛小涛接受门岗的考勤…”来推定鑫宇光公司对薛小涛进行简单的管理不符合事实，鑫宇光公司有专门的考勤部门,门岗不具有考勤管理的职能，鑫宇光公司也从未授权门岗保安对公司员工进行考勤管理，众所周知，考勤管理涉及员工的薪酬和公司的成本问题，专业性、财务性比较强。公司招聘普通的人力资源专员不仅要求具有相关的专业背景还要求具备一定的工作经验，把员工的考勤管理交给两个六十多岁的门岗保安管理的是根本不可能的，而且公司有专门的部门总经办统一管理和考勤。（三）、薛小涛陈述、证人证言及各项证据显示，鑫宇光公司与薛小涛之间不具备劳动关系中人格、经济及组织上的从属性特征，双方之间不是劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知劳动部》（2005）12号文规定可知，劳动关系从法律意义上而言，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定，人格、经济及组织上的从属性是认定劳动关系的三个核心要素。具体到本案中，鑫宇光公司与薛小涛之间根本不具备上述人格、经济及组织上的从属性。首先、鑫宇光公司与薛小涛之间没有人格上的从属性。人格上的从属性系用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服务为特征的管理关系，劳务的具体内容不是由劳务提供者决定，而是由劳务指派者决定。本案中，薛小涛对鑫宇光公司的要求仅限于委托其完成工厂垃圾清扫工作，对其上、下班时间、工作具体安排均不加以干预，不按照公司规章制度对其进行管理。从垃圾清扫的实际情况来看，薛小涛向鑫宇光公司交付的是一定工作成果的行为，即薛小涛向鑫宇光公司提供符合要求的清洁成果，而不是其完成工作的过程本身，除此之外薛小涛不参与鑫宇光公司的其他工作，显然薛小涛与鑫宇光公司之间不符合劳动关系人格从属性的特征。其次、薛小涛与鑫宇光公司之间不存在经济上的从属性。经济上的从属性在于劳动者并非为自己营业劳动，而是为他人目的的劳动，劳动者既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。薛小涛以修车补胎为主要生活来源，并未以鑫宇光公司发放的费用为生，经济从属性是劳动关系的特征之一，但这也是商事代理、经销、保险代理、承揽合同等所具有的共同特征，并非劳动关系所独有的基本特征。经济上的从属性如果被认定为属于劳动关系，必须要有身份上的从属性即人格从属性作为基础条件，而本案中，薛小涛与鑫宇光公司仍然表现出了一定的经济从属性，但从人格从属性方面分析则不符合劳动关系特征。再次、薛小涛与鑫宇光公司之间没有组织上的从属性。组织上的从属性是指提供劳务者是否作为用人单位的成员，被编入到企业的组织体系中去。本案中，鑫宇光公司未对薛小涛建立职工名册、进行考勤。薛小涛在上诉状中及一审庭审中的陈述以及证人证言可以确定的一个事实是可处分其自由时间，薛小涛完成承揽工作之外的时间是绝对自由的，其既能专用于补胎修车，也能回家、在整个过程中薛小涛可同时身兼数职，鑫宇光公司的管理制度根本不适用薛小涛，“端谁的碗，受谁的管”这一基本职业规则明显不适用于薛小涛，显然鑫宇光公司与薛小涛不存在组织上的从属性。2、生产工具简单与否不是判断是否承揽关系的关键要素。薛小涛称“…薛小涛自行提供的极其简单、价值低廉的工具不能作为认定存在承揽关系的支撑点…”，鑫宇光公司认为不能以生产工具是否简单来判断是否系承揽关系的支撑点，而应以工具是否系完成承揽任务所必须来确定，清洁本就是简单的一项劳动，清扫工具需要的就是扫帚、铲斗、小车。清扫工具系薛小涛自带，符合承揽关系中承揽人自行提供生产工具的特性，薛小涛交付的是完成垃圾清运的工作成果而非劳动过程，鑫宇光公司支付报酬，以上符合承揽关系中的显著特征。薛小涛与鑫宇光公司之间显系承揽关系。综上，请求二审依法驳回其上诉请求，维持原判。薛小涛向一审法院起诉请求：请求确认薛小涛与鑫宇光公司存在劳动关系。一审法院认定事实：薛小涛经祝立新介绍于2018年6月1日到鑫宇光公司从事清运垃圾的工作，双方未签订合同，双方约定每月800元报酬，通过银行代发。薛小涛一般早上6点、下午4点用自己三轮车、铁锹等工具去鑫宇光公司清运垃圾，清完垃圾之后就回去，其他时间不在鑫宇光公司。其他时间以补胎修车为主。2019年7月29日，薛小涛向修武县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁申请，要求裁决确认事实劳动关系。后该仲裁委员会作出修劳人仲字［2019］28号仲裁裁决书：驳回申请人的仲裁申请。薛小涛不服，提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点是薛小涛、鑫宇光公司之间是劳动关系还是承揽关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供劳动，由用人单位给付报酬而产生的权利义务关系。劳动关系具有从属性的特征。承揽关系不同于劳动关系，在承揽关系中，承揽人虽然也是根据委托单位的指示要求完成一定的工作任务并由单位支付报酬，但承揽人在完成承揽工作时具有独立性，其完成工作的具体方式由承揽人自主决定，不受委托单位的监督管理，其以自己的技能、设施和劳力按照单位的要求完成工作、交付工作成果即可。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第一条规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”具体到本案，薛小涛每天除清运垃圾外可自由支配其余时间，也不参与鑫宇光公司的其他工作，鑫宇光公司单位的规章制度不适用薛小涛，同时垃圾清运不是鑫宇光公司业务的组成部分，薛小涛清运垃圾所需的三轮车等工具均由薛小涛提供，薛小涛交付的是完成垃圾清运的工作成果，鑫宇光公司支付其报酬，薛小涛、鑫宇光公司之间没有人身依附关系，也没有管理行为。据此，薛小涛、鑫宇光公司之间符合承揽关系成立要件，双方应为承揽关系，而非劳动关系。故薛小涛的诉讼请求，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告薛小涛的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告承担。本院二审期间，薛小涛、鑫宇光公司均未提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2015］12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，薛小涛自带三轮车和铁锹等工具到鑫宇光公司处清运垃圾，清完垃圾后就可以回去，以完成一定劳动成果为目的，其具有自主管理性质，薛小涛并不受鑫宇光公司管理制度的限制，薛小涛交付给鑫宇光公司的是完成垃圾清运的工作成果，鑫宇光公司向薛小涛支付报酬，是基于薛小涛提供清运垃圾的劳务报酬，薛小涛和鑫宇光公司之间不具有人身依附、行政隶属等劳动关系的特征，因此双方之间并不构成劳动关系。综上所述，薛小涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由薛小涛负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  孙志强审判员  毛富中二〇一九年十二月二十五日法官助理翟保健书记员李亚丽