浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0781民初3667号 原告：王朝晖，男，1973年5月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：童建亨，浙江大名律师事务所律师。 被告：兰溪德信视频线材有限公司，住所地浙江省兰溪经济开发区江南园区三建大道南侧。 法定代表人：徐致远。 委托诉讼代理人：许晓峰，浙江溪源律师事务所律师。 委托诉讼代理人（后增）：洪旭东，兰溪市通律法律服务所法律工作者。 原告王朝晖与被告兰溪德信视频线材有限公司（下简称德信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月23日立案受理，依法适用简易程序于同年10月17日公开开庭进行了审理。原告王朝晖的委托诉讼代理人童建亨、被告的委托诉讼代理人许晓峰到庭参加了诉讼。因双方争议较大，依法转换为普通程序审理，并经工程造价司法鉴定，于2019年10月30日再次公开开庭进行了审理，原告王朝晖及其委托诉讼代理人童建亨、被告的委托诉讼代理人许晓峰和洪旭东、鉴定人王孝金（系由被告方申请出庭）到庭参加了诉讼。本案现已审理终。 原告初始诉讼请求：判令被告立即支付原告工程款1055743元、税金294000元（以420万元为税基按7%计）及逾期支付利息（自办理产权证之日即2014年5月27日起按月利率2%计计算至2017年6月27日为781249.82元，以后按月利率2%计算至实际清偿之日止）。事实与理由：2010年6月25日，浙江省东阳市广正建设有限公司（下简称广正公司）与德信公司签订一份《建设工程施工合同》。合同约定：德信公司将其厂区建设工程承包给广正公司施工，约定合同价款10539899元（不含税）。施工过程中，施工范围发生变更，最终的施工项目以工程结算审核报告为准。现全部工程已竣工验收，投入使用，并于2014年5月27日办理产权证。2016年1月20日完成工程结算审核，工程造价审定金额为13414890元。另应被告要求，广正公司为其开具发票420万元。2014年10月20日广正公司变更名称为浙江红海建设有限公司（下简称红海公司）。至今德信公司已支付工程款12359147元，尚欠1055743元未支付，另有发票金额为420万元的税金（按7%的税率计算即294000元）及逾期支付利息未支付。2017年6月8日，红海公司将其对德信公司所享有的全部债权转让给王朝晖享有，并于2017年6月10日将债权转让的事实通知债务人。至今德信公司仍未向原告支付上述款项，为了维护原告的合法权益，特向贵院起诉。原告于第二次庭审前变更诉讼请求为：依法判令被告立即原告支付工程款1504666元、税金253417元（税票金额为3620235.97元，按7%的税率计算）及逾期支付利息（自2014年5月27日起，按月利率2%计算至实际清偿之日止）。其变更诉讼请求的理由为根据鉴定意见。 被告于第一次庭审中辩称：1、按照建设施工合同上的价款数额，工程款已经全部支付完毕。尚未支付完毕是附属工程，现未完工。2、本案工程存在大量质量问题，包括地面沉降、开裂，立柱开裂，屋面渗水，循环水池开裂，及其地面沉降造成的主体质量问题，等等，因此，红海公司所承建的工程存在质量问题，不能要求被告支付剩余工程款。3、税票金额与诉状上也对不上，附属工程的税金本身也没有约定，依法应由红海公司承担。4、工程询价报告是根据预算的工程量计算的，并不去看工程是否完工。综上，由于本案大量工程未完工，完工的也存在质量问题，请求法院驳回原告的诉讼请求。同时要求对德信公司1号、2号厂房、宿舍等存在的地面沉降、开裂、墙面受损等问题进行鉴定，对未完工的部分进行确认。第二次庭审中辩称：坚持上次庭审答辩意见。另外，对税票金额3620235.97元无异议，但按税率7%计税有异议，发票上的税率是3%计算；对支付工程款150万元的诉讼请求，在证据质证中发表意见；对于按月利率2%计算逾期利息，按照该工程的施工情况，起始时间不对，月利率2%明显超过国家规定。 经审理查明： 一、2010年6月25日，发包方德信公司与承包方广正公司签订了一份德信公司厂区工程的施工合同，合同书尾部双方除法定代表人签名或盖章外均有委托代理人签名，发包方为诸葛建春承包方为王朝晖。签订之前的商洽人系徐建良（即发包方当时的法定代表人）与王朝晖。该施工合同第一部分“协议书”中约定：工程名称1#厂房、2#厂房、仓库、宿舍、综合楼工程；承包范围土建、水电安装；合同工期总天数260天，开工日期为开工报告之日起，竣工日期为竣工验收日期为准；质量标准合格；合同价款1053989元（不含税）；等。该施工合同第二部分“通用条款”被省略。第三部分为“专用条款”，其中“六、合同价款与支付”下约定“本合同价款采用可调价款合同方式确定”；合同价款调整方法下的内容为“（一）直接费：1.按《浙江省建筑工程预算定额》（1994）及补充定额、《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价表1994》及本合同约定有关计价条款计取；2.施工图内工程量按预算工程量不作调整，设计变更及有效签证等经发包人确认的有效依据进行计算。（二）本工程材料价按施工期间兰溪市区价格信息从开工开始合同工期的前80%月份算术平均值计算。人工费由定额的16.5元/工日调整为30元/工日”；“26、工程款（进度款）支付”下约定概括其意为：分为二个支付单元，厂房为一个单元，仓库、宿舍、综合楼三者为另一单元。均为施工到±0.00后五日内支付合同价款的25%；主体结构封顶五日内支付合同价款的20%；内装饰基本完成后五日内支付合同价款的25%；工程完工后支付合同价款的27%；完工后一年内支付剩余保修金。专用条款“七、材料设备供应”下的28条“承包人采购材料设备”下约定“（1）……（2）……（3）安装工程中的电线由甲方提供，按实际数量乘预算单价计算材料款，此款结算时从总工程中扣除，发包方需支付承包方8%的配管费用”。专用条款32条“竣工验收”下内容为“32.1承包人提供竣工图的约定：工程通过验收后，承包方在一个月内提供完整的结算资料，发包人在收到完整结算资料后一个月内审核完毕”、“32.6中间交工工程的范围和竣工时间：/”。专用条款“十、违约、索赔和争议”下除了笼统约定按“按通用条款执行”、“按相应条款执行”外，还对通用条款第26.4款、第33.3款作出细化约定：“若由发包人不按时支付工程进度款而工期延误，工期同意顺延，同时发包方将每日支付给承包方应付工程款的0.5%的违约金”、“工程通过验收后，承包方在一个月内提供完整的结算资料，发包人在收到完整结算资料后一个月内审核完毕，因发包人原因造成结算拖延的，超期部分按2%月利率支付未支付部分工程款利息。因承包方原因影响结算的，由承包方自负”。双方约定的发包人其他违约责任下约定“由于非承包人完成的钢结构、弱电、消防、电梯、通风分项工程的质量、工期、安全事项的原因而使承包人蒙受损失，由分项承包方负担，发包方予以配合”。专用条款部分还显示：承包方由王朝晖任项目经理，而监理单位委派工程师和发包人派驻工程师的填充项空缺未予填写人员姓名。签订施工合同的同日，双方还签订一份工程质量保修书，其中约定的保修期与当时的法定最低保修期完全相同，还约定了保修金的比例为施工合同价款的3%及其退返的条件和期限。 证明本节事实的证据材料为原告方提出的（1）施工合同书一份10页，（2）工程质量保修书一份2页（事先未予提交系第一次庭审补充），以及双方不争的陈述。被告方对证据（1）的质证意见为：合同价款是标实的，是10539899元，其他附属工程价款是另外约定另外支付的。发包方已经完成支付且超过合同数量了；对证据（2）质证意见为，副本未提交没有与当事人核实，无法发表质证意见，保修书明显违反法律规定的。原告方主张保修书是合同的一部分。第二次庭审中，针对10539899元之后的“（不含税）”，原告方主张是不开税票的意思，被告方则称“我们认为就是扣税价”。本院认为，被告对证据（1）质证所谓“标实”之意大概是指固定价，此涉及合同内容的真意探寻问题而不是书证的可采性问题，被告就其证据三性未发表异议，本院认为该证符合采纳条件，应予采信。至于是否多付也即涉案工程是否实行总价包干问题，本院认为被告的主张系属断章取义的观点，探寻合同真意不能仅看局部而应全面综合分析，甚至需要结合后续事实或者其他证据分析判断。从合同专用条款部分看，工程价款采用的是可调价款方式且其下有较为具体的约定，后续工程价款的咨询审价行为则可以从另一个侧面证明上述施工合同的计价方式不属固定价。因此，本院认为施工合同协议书部分中的“合同价款1053989元”并非固定价，应当理解为预算价款，紧随其后的“（不含税）”应理解为注解括号前的数额系属不合税费的数额。这一写法属于合同文字表述上的瑕疵。否则，合同自身就前后相互矛盾，也难以解释被告方委托审价时送审资料中包含有房屋材料价差表这一状况。对于证据（2），被告所谓明显违背法律指的是应当是内容上而不是书证的来源、形式方面的合法性问题，无关证据可采性问题，针对当庭提出而无法核实的意见，本院当即要求被告一周内提交质证意见而被告之后一直未在真实性上向本院表示异议，故本院对该证予以采信。另外，被告方庭审答问中明确陈述附属工程的价款不包含在1053989元中。故本院认定施工合同协议书部分的“合同价款1053989元”系属五幢房屋的不含税费的预算价款。对于被告就保修书明显违反法律规定的质证意见，本院不知其指的是证据可采性层面的违法还是内容层面的违法，不论从哪个层面本院未发现有何违法情况，就副本未提交没有与当事人核实无法质证问题，本院当庭要求其在一周内发表质证意见，并告知如果没有提交，将认为保修书真实。之后被告方一直未提交，故本院对保修书予以采信。 二、施工合同签订后，涉案工程未办理施工许可证，也未办理质量监督手续，开工时未作书面开工报告也未制发书面开工通知（王朝晖庭审中称开工时间2010年7月）。施工过程中不做质检资料，桩基工程也不做施工记录。工程房屋完工后（实际仅建造四幢），于2014年5月27日办理了房产证。办证之前，工程参与各方制作形成了《兰溪市未按程序建设工程竣工验收表》（下简称《竣工验收表》）4张（每幢房屋1张），进而经发包方委托兰溪市经发职工技术交流站质监分站对工程进行技术咨询及勘察而后形成《兰溪市未按程序建设工程登记表》（下简称《工程登记表》）4份（每幢房屋1份）向兰溪市建设工程质量监督站作备案登记。4张《竣工验收表》上各栏手写文字均为王朝晖书写，开工日期一栏中均填写为“2009.7”（王朝晖庭审中陈述时间长记错了），竣工验收日期均未作填写；竣工验收意见五栏（即五方单位意见）中，监理单位意见一栏空白，勘察、设计、施工、建设四方单位意见栏中公司公章齐备（原告答称施工方的意见是其加盖，其他都是单位自己盖的）但每张每栏的落款日期均未填写。各意见栏中，建设单位意见栏书写有“该工程由我单位组织竣工验收，验收内容及程序合法、合格，同意交付使用”但没有人员签名也没有私章；施工单位栏签署的意见为“已出具工程质量保修书，工程自评合格”，该栏的法定代表人处署名“李成寿”；勘察、设计二家单位填写了文字意见（同一方单位的意见4张相同）也具有法定代表人的署名或印章。《工程登记表》填写的内容显示：开工日期如同《竣工验收表》四幢房屋均填写为“2009.7”，竣工日期仓库填写“2011.11”其余三幢均填写“2011.5”；建设单位责任承诺一栏（内容为统一印制，大意是承诺对勘察意见立即整改，使用中加强观察，发现问题马上报告，不报由本单位负责）中项目负责人和法定代表人署名为“诸葛建春”和“徐致远”（签名笔迹似为同一人所写），栏中盖章日期均为“2013年12月18日”；工程现场勘察评价意见和登记机关意见二栏每张的落款日期均为“2014年5月22日”；工程现场勘察评价单位对1#厂房、2#厂房给出的质量评价意见相同，为“……，基础基本稳定，主体未发现结构性裂缝，屋面无渗漏水现象，但存在以下问题：①沉降观察点未设；②钢构件有锈蚀现象。该工程到目前为止未发现严重质量问题，对上述问题整改后同意投入使用，观察使用期为2年，业主在使用期间……”，对仓库和宿舍楼给出的意见相同，均为“……，基础基本稳定，主体未发现结构性裂缝，但存在以下问题：①沉降观察点未设；②楼面渗水；③外墙有开裂现象。该工程到目前为止未发现严重质量问题，对上述问题整改后同意投入使用，观察使用期为2年，业主在使用期间，……”。 证明本节事实的证据材料为：（1）《竣工验收表》4页；（2）《工程登记表》4份；以及庭审中不争的陈述。其中证据（1）为原告提出用以证明工程已经验收，被告对之质证意见为竣工验收表上建设单位意见栏法定代表人一定要签名的，其他单位都有法定代表人签字的，表格由原告到被告单位盖章的，是原告方自己私下写写的。证据（2）系被告提出用以证明涉案工程存在质量问题，原告对之质证意见为，未发现严重质量问题，说明工程质量是合格的；工程完工到现在已6年多，记述的质量问题已经过了保修期。本院认为，双方对于对方提出证据材料本身的证据三性上均未作异议，故都可采纳。就证明力而言，结合当事人庭审陈述有关内容并综观其他相关事实，可以认为竣工验收表不足以证明实体上进行过验收应有的实质行为，有可能是形式过场而已，其目的是形成《工程登记表》所需进而办理房产证。《工程登记表》系公文书证，其内容的实质真实性一般应予认定。该组证据可以证明的是房屋工程质量合格但存在一些问题；该组书证中关于工程基本情况的文字内容系属被告方人员填写，表中所填房屋竣工时间可予确认，而开工日期则显然是一个错误，应认定为2010年7月开工。至于其中所记述的质量问题，本院认为原告之已过保修期的意见成立且其中钢结构锈蚀问题应归属于钢结构承揽人的责任范围。被告方就质量问题，于第一次庭审中还提出照片若干（自称诉讼中拍摄），因关联性和真实性无法确认故不予采纳；被告方于第二次庭审中还提出自己单方委托专业机构对涉案厂房地面进行监测而于2018年7月5日出具的检测报告一份，用以证明1号厂房地面施工是不合格的，并要求返工重做。被告对之质证称，我们不知情，是被告方单方检测的，对合法性、关联性都有异议；已经过了保修期好几年了，1号厂房地面是11年年初完工，已经通过验收。就该检测报告本院认为，民事诉讼中不能为举证而举证，也不能无目标地为了主张某种事实而举证，得围绕诉讼请求或反驳对方诉讼请求所需要的法律事实构成要件而展开。原告的诉讼请求是金钱给付之诉，返工重做是施工行为，二者是不能相抵的事项，显然属于另案起诉情形下的证据。故本院对该证据材料不予采纳。 三、涉案工程施工过程中及其之后，发包方分66次付给施工方工程款共计12358444.27元。其中首次102.023597万元付款时间2010年9月8日，最后一次8万元付款时间2017年1月。按年度分别合计依次为：2010年度5笔计183.264797万元，2011年度23笔计481万元，2012年度17笔计320.65万元，2013年度11笔计130.5万元，2014年度5笔计76万元，2015年度2笔计13.5万元，2016年度2笔计22.92963万元，2017年度1笔8万元。施工方开具给发包方建筑业统一发票（系税务部门代开）2张，其一票面金额200万元开票日期2011年12月26日，其二票面金额162.023597万元开票日期12月21日年份因复印不完整而不能显示（原告方庭审陈述称发票都在竣工之前开具），二票税金分别为79800元、64647.42元（本院经计算税率为票面金额的3.99%）。上述已付工程款项均为转账方式支付，大部分付给王朝晖个人，一部分付给广正公司（原告并具体地称付给广正公司的是前期300多万）。 证明本节事实的证据材料为：《德信视频线材工程款支付一览》表1页和建筑业统一发票复印件（复印自兰江地税分局）2张（均为原告方提出），以及双方庭审陈述。被告方对支付一览表于第二次庭审中表示认同，对发票的证据三性也没有异议但主张税率为3%。 四、涉案工程施工合同书上的承包方广正公司于2014年10月20日更名为红海公司。2017年6月8日，红海公司（甲方）与王朝晖（乙方）签订一份债权转让协议。该协议第一段意为：2010年6月25日广正公司与德信公司签订一份建设工程施工合同，约定德信公司将其建设工程承包给广正公司施工，签约后广正公司已依约履行了合同义务，全部工程已通过竣工验收投入使用，至今德信公司尚欠1055743元工程款未付，尚有税票金额为420万元的税金（按7%的税率计算即294000元）未支付。协议第二段内容为“鉴于乙方为工程的实际施工人，工程实际投入人，经过甲乙双方平等协商，甲方决定将其对兰溪市德信视频线材有限公司的应收工程款1055743元、税金294000元及逾期支付利息一并转让给乙方享有”。同月10日，红海公司就上述债权转让协议事项对德信公司作成书面债权转让通知，通知书主文内容表达了债权性质类别及其数额转让给王朝晖外，还在首末句表达了其公司变更名称和希望德信公司立即向王朝晖履行义务的意思。随后，上述债权转让协议和债权转让通知并附公司更名的工商登记查档资料计三张文件由王朝晖通过ENS邮寄给徐致远。 证明本节事实的书证材料均为原告方提出，被告方的质证意见为，我认为原告方是实际施工人，不存在债权转让。本院认为被告方质证意见系属对事件性质的法律评价意见而非事实认定层面的质证意见，被告对证据三性未异议，故本院对相关书证予以采纳并认定上述事件。对于被告方称原告是实际施工人的意见，本院予以确认。因为债权转让协议书的第二段中已经明确记述“鉴于乙方为工程的实际施工人，工程实际投入人”，并且有款项直接付给原告这一不争事实从一个侧面予以印证。债权转让协议书和债权转让通知可以认为是一种形式而非实质，其目的应是为了诉讼上的方便。 五、上述所涉“德信公司尚欠1055743元工程款未付”之数额，系根据兰溪市正大开泰工程咨询有限公司（下简称正泰公司）就涉案工程于2016年1月20日出具的兰正泰审（2016）第19号《工程造价咨询报告书》的审核结论数额，减去已支付工程款的数额。该咨询报告书显示：咨询委托人德信公司，咨询业务类别结算审核，咨询作业期2015年12月14日至2016年1月20日，审核范围包括有16个工程名称。该咨询报告书以表格形式（表头自左至右分列：序号、工程名称、送审造价、审核造价、净核减五栏）载明16个项目名称的审核意见。本院省略送审造价一栏并以括注形式表示净核减一栏摘录如下：1、1#厂房2128349元（7477元）；2、1#厂房水电103212元（5432元）；3、1#2#厂房桩基工程169963元（1195元）；4、2#厂房2336499元（19965元）；5、2#厂房水电102657元（5403元）；6、2#厂房统砂回填201698元（0）；7、宿舍楼2900974元（9711元）；8、宿舍楼水电332864元（17519元）；9、宿舍楼桩基工程（增加部分）100097元（949元）；10、仓库2022203元（79537元）；11、仓库水电68375元（3599元）；12、配电房116368元（1551元）；13、基础设施8621元（5元）；14、零星附属工程608737元（8750元）；15、附属工程1987461元（187364元）；16、零星工程226812元（8649元）；合计13414890元（357151元）。该咨询报告作出二点审核说明；1、本工程按预算工程量不作调整，材料价格按施工期内甲乙双方约定的金华信息价的平均信息价进行调整；2、人工工资按施工合同内约定人工工资及甲乙双方约定人工费计算。该咨询报告附件《工程造价审定单》的尾部加盖有建设单位、施工单位、咨询企业三方的公章及其各方人员签名，建设单位签名人为诸葛建春，施工单位签名人为王朝晖。 证明本节事实的证据材料为正泰公司的咨询报告书，系原告方提出。被告方于第一次庭审中对之质证意见为：这个不是审计报告，是咨询报告，两个不同概念；还称审价机构并没有去现场看的。原告方则反驳称咨询报告已经过原告方盖章。本院当时审查认为：施工合同五幢房屋，实际建造房屋四幢，比较审核价和预算价却增加不少，咨询报告中工程名称有十六项之多显得凌乱，其中的零星附属工程、附属工程、零星工程分别指的是什么工程难以理解，而咨询报告中“按预算工程量不作调整”也需咨询其标准含义，故认为咨询报告的证明力需向原咨询公司问询后再作判断。2017年10月19日，被告方向本院提出一份正泰公司的《情况说明》1页，并同时提出对工程量（造价）进行司法鉴定的申请。《情况说明》意为咨询报告是根据双方提供的预算工程量进行计算的，对工程量实际是否完工不负责审核。被告在其鉴定申请书中称：《审核报告》上称“本工程按预算工程量不作调整”，实际上提供给正泰公司的资料并非预算书而是16份决算书，而决算书的工程量并未经过核对，有3份甚至无我司公章；事实上预算工程量和实际完成的工程量是不一致的，现经实地查看、测量，发现有虚报、多报、重报工程量的情况较为严重（具体另附清单）故要求重新审核。重新审核时需要按通常的审核程序对工程量进行实地查勘。为此，本院向正泰公司相关人员了解核实，反映称提供给该司的审核资料确属决算书而非预算书，咨询作业过程中也未去往工程现场核对。由此，本院对咨询报告内容上的客观真实性产生了疑问，认为未经实地核对尚不足以作为定案的依据，可准许被告的鉴定申请。鉴于双方均同意调解并鉴于其时另有一涉案工程质量问题的赔偿纠纷案系属于本院，故先合并调解。调解过程中被告提出有虚报、多报工程量的书面材料，原告对书面材料不予认可，仅同意减除电线款项但双方对应减多少金额不能达成一致；抛开工程量具体情况仅就再付给原告多少钱款进行调解双方又差距较大，故一直不能达成协议。后于2018年4月送鉴。 六、浙江金务工程咨询有限公司（下简称金务公司）受理本院委托后，致函本院要求当事人补充材料并附材料名目，经由本院通知当事人提交所需材料并经本院组织当事人双方核对其关联性真实性后，金务公司派员接收了补充材料。此后该司历经现场踏勘等程序并经数次征求当事人双方意见，至2019年12月29日形成金务咨鉴（2019）4号报告书。鉴定意见为“由浙江省东阳市广正建设有限公司施工完成的兰溪德信视频线材有限公司厂区工程，鉴定造价为14339342元”。该额由9个单位工程名称的鉴定造价构成：1、1#厂房土建3338468元；2、2#厂房土建3655771元；3、仓库土建2133725元；4、宿舍楼土建3424950元；5、1#厂房水电143963元；6、2#厂房水电144619元；7、仓库水电52100元；8、宿舍楼水电566792元；9、室外道路及给排水管道878954元。该鉴定报告书中报告标题采用了“征求意见稿”的称谓，在其工程鉴定造价表汇总表一页上也标示“（征求意见稿）”。报告“六、鉴定说明”下的事项多达14条（具体将在下文本院认证评判中引述）。鉴定人王某出席开庭审理中，接受本院“为什么采用征求意见稿报告的名称”之问称：法院委托对实际工程量进行鉴定，但是里面有歧义，也有双方约定不明和意见不一致，所以用征求意见稿的形式。答本院“现场勘察作业你司几个人到场”之问称“5个人，王朝晖也在场，被告方员工以及双方律师都在”。被告方向鉴定人询问了许多问题（有些询问本院听不出其最终目的是什么），其中对鉴定意见异议较大的是铝合金推拉窗取价和综合费率的取点问题，认为铝合金取价大大过高，兰溪的信息价是190元每平方，但鉴定的价格是447元，单这一项相差64.3万元；综合费率在开税票的情况下取7%，不开税票就不取费的；另外还表示征求意见稿不能作为定案依据。鉴定人对于铝合金推拉窗的取价问题答称的大意为：我不知道兰溪是不是190元，兰溪的信息价我没有看到过；鉴定过程中我要求原告方提供相关资料但是没有，我是按金华的346元材料信息价套的；因为没有提供品牌，我是在中档进行取价。鉴定人对于综合费率的问题解释称：合同中没有对综合费率进行约定，我是按照94版建设工程费用相关文件取的。原告方对于鉴定意见总体上没有达的异议并据此调整了诉讼请求，针对鉴定说明中涉及没有计入工程造价的几项在询问原因后，对于未计入造价的部分表示将另行主张。原告方就鉴定说明第14点即黄砂问题询问鉴定人，黄砂的金额单独列出来是被告提出什么问题吗？鉴定人答称，甲方说是施工单位就地取材，乙方说是一部分是场地里取一部分是买的砂。原告本人当即接口说“我没有说过，我说过有一部分污砂砌墙的时候用过一点点”。就黄砂问题原告方还接着问“原告方主张就地取材有没有书面记录”，鉴定人答称“没有”。 证明上述事实的证据材料为金务咨鉴（2019）4号报告书和本案第二次庭审笔录。对于鉴定报告名为“征求意见稿”能否作为定案依据问题。本院认为，鉴定意见可否作为定案依据不在于标题如何，得从鉴定机构及其鉴定人是否具有资质、鉴定程序是否合法，意见内容上对照事实情况及其相应的技术规范或科学理论是否准确、公正二个层面加以判断。前者决定鉴定报告整体上是否可采纳，不可采纳的鉴定报告即使后者完美无缺也不能作为定案依据；后者决定鉴定意见可否置信，可以采纳的鉴定报告不等于可以全盘置信。本院正因为此并根据有关情况同意了被告方的鉴定申请。原告方对于本院起动鉴定程序一直持反对态度，其理由是正大开泰的咨询报告已经被告方签字认可、合同约定工程量按预算工程量不作调整的。但本院认为问题的关键在于，施工合同中仅仅约定了五幢房屋的土建、安装预算工程价款，附属工程并没有约定在合同书之内，并且五幢房屋中的综合楼实际上没有建造。本院对工程量按预算工程量不作调整的理解是，施工完成作造价咨询时，需提供经双方确认的相应预算书，但是经了解向正泰公司咨询造价时实际上并没有提供出完整的可以对应16项工程名称的预算书。故原告方以预算工程量不作调整作为反对起动鉴定的理由明显是不能成立的。被告方已在咨询报告的造价审定单上签名盖章，这可认为是原告方反对起动鉴定程序的一个正当理由。然而，本院认为发包方在造价审定单上签章并不是对相应工程款额上对承包方给付的认诺，而应解释为对咨询意见的认可，此一认可并非不容推翻，咨询机构没有对工程现场进行核对可以作为不认可的重要理据，除非双方明确表示受该咨询意见的约束。因此，本院认为本案准许发包方的鉴定申请是正当的，此与2018年12月底出台的建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十三条的精神相一致。综上，征求意见稿也可以作为证据采纳。对于鉴定意见的客观准确性问题，本院认为，由于原告方编制的结算书杂乱无章多达16份，金务公司分为9份编制比较科学合理。鉴定中通过了现场勘察，而正泰公司审核过程并不作实地勘察，因此应认为鉴定意见在工程量上更接近真实。本院通过对比发现，金务公司的鉴定造价14339342元比正泰公司审核造价13414890元多出924452元，其原因在于前者按有关规定计取税费而后者不计税费。前者当中税费包含综合费用合计2052810元和材料价差的税金154991元，如果剔除这二个数额则是比正泰公司的审核造价少了128万多元，由此大致可以推定原告有多列、重列工程量的情况存在，具体地对比则可以直接发现道路面积、窨井数量等常人显而易见的差异。对于综合费用和税金的计取问题，被告提出异议，主张施工方开给税票的情况下取税费7%，否则是不应当计取的，并且称预算汇总中可以体现。对此本院认为，施工合同专用条款当中对于综合费用计取与否没有记载，虽然被告方提出的送鉴所需材料中含有1页五幢房屋的预算汇总清单（无公章无签名），表头中一栏为“税款管理费7%”，尾部有广正公司的全称及落款日期“2010年6月18日”，但被告方在庭审中并没有将之作为证据材料提出进行质证，也没有主张该页文件是合同的组成部分，并且“税款管理费7%”是否即为结算中综合费用的比率也不无歧义，故应当认为双方对于综合费用事项未作约定或者约定不明。鉴定报告中对综合费用进行计取费率，在采用征求意见稿的形式并无不可，其用意应当是列明数值让法庭判断取舍，此在庭审中已作出解释。对于被告方就鉴定意见中铝合金推拉窗材料价差的异议问题，本院至今不知其相差64.3万元是怎样对比计算的数据。但本院根据日常生活常识确实感觉价格明显过高，为此当庭要求鉴定人补充了一份情况说明。后鉴定人补充材料显示品牌型号是“栋梁F90C系列1.4厚”，后经本院核实系属中空玻璃种类，故可认为该项系属套用信息价错误，应予以纠正。本院查阅有关信息价，发现铝合金推拉窗规格型号多品牌也多，故而发布的信息价也多，94定额基价中的材料价为192元，此一价格根据本院了解已高于当时的市场价（对于普通铝合金推拉窗而言），而案涉铝合金推拉窗的工程量面积达2227.64平方米（鉴定结算书的材料价差表中显示合计），事关双方经济利益不小，鉴定人本应慎重对待，在品牌型号当事人不能报出（也或可能故意称不知）的情况下，可分配给施工方举证也可向法庭报告，鉴定人却某中间取价且发生种类错误，本院对该项应予以纠正。根据当时的铝合金推拉窗的现实市场行情并考虑先前审价时未计取价差的情况，本院采信息价较低值236元每平方予以调整，应核减元材料价差245040元。 对于鉴定报告中关于鉴定结果相关事项的14点说明，本院原文抄录并在末尾作概要评判如下： 1、材料信息价套用期限问题。 原告主张：材料价格信息价的套用月份错误。合同签订日期为2010年6月25日，合同工期为260日。1#2#厂房应按2010年7月2011年3月的信息价调整；因厂房、宿舍、仓库、室外工程施工的时间段不同（附件1：工程延期报告），应按不同时间段的信息价调整；宿舍、仓库、室外工程按双方确认的年月信息价进行调整（见附件2决算编制说明）。 被告方意见：材料信息价的调整原则上应严格按《施工合同》有关条款执行。关于造成工期延期完成责任全隶属原告造成，当时原告在承接我方业务之后，不自量力又揽接其他业务，致使劳动用工紧缺而产生。为此，我方提出应根据《合同法》追究其延工而造成经济损失责任进行索赔。 鉴定方意见：涉案工程的工程资料不规范，工程无开工报告，各单位工程的建设工程竣工验收表注明开工日期均为2009年7月，建设工程施工合同签订日期为2010年6月。经原告、被告双方核实，工程实际开工日期按2010年7月计算。合同约定“本工程材料价按施工期间兰溪市区建材价格信息从开工开始到合同工期的前80%月份算术平均值计算。”故涉案工程鉴定造价中的各单位工程材料价格均按2010年7月至2011年6月同期信息价算术平均值计算。 2、钻孔灌注桩是否入岩问题。 原告主张：1#、2#厂房、宿舍卷杨机带冲爪锤冲砂砾层，应为岩石层，进入深度为1.2米。 被告方意见：请原告提供施工期间隐检记录及经我方验收签证记录，否则不予认可。 鉴定方意见：宿舍楼桩基设计图明确采用大孔径冲爪成孔，灌注桩1#、2#厂房桩基属于新增工程，基础修改联系单明确采用大孔径冲爪灌注桩。涉案工程，工程资料较为不规范。提交鉴定材料中缺少桩基工程试桩报告及桩基施工记录，桩基工程量无法按实际完成量计算；《浙江省建筑工程预算定额》（1994）关于大孔径冲爪灌注桩成孔适用的定额仅有卷扬机带冲爪锤冲砂粘土层、卷杨机带冲抓锤冲砂砾层两类定额，无入岩定额。故工程量无法准确计量，故涉案工程鉴定造价中的钻孔灌注桩工程量计算按照设计要求计算，成孔基价分别套用“2-73卷杨机带冲抓锤冲砂粘土层孔深20内”、“2-76卷杨机带冲抓锤冲砂砾层孔深20内”。 3、1#厂房循环水沟问题。 原告方主张：循环水沟未计算，砖胎膜，钢筋砼水沟，深度、宽度、长度现场勘查时有记录。 被告方意见：请原告提供施工期间隐检记录及经我方验收签证记录，否则不予认可。 鉴定方意见：1#厂房循环水沟属于新增内容，无变更联系单，内部截面尺寸及长度现场踏勘时已记录，具体做法未明确。涉案工程鉴定造价中循环水沟做法参照1#厂房设计图纸建施-2地沟详图做法计入。 4、管绞机设备基础问题。 原告方主张：2台管绞机的设备基础工程量未计算，工程量另加破地面砼费用（见附件6工程量变更联系单2010-002，附件7安装基础图）。 被告方意见：请原告提供施工期间隐检记录及经我方验收签证记录，否则不予认可。 鉴定方意见：工程量变更联系单2010-002附图仅描述了管式绞线机平面尺寸，无高度尺寸及破地面砼的内容，工程量无法准确计算。故涉案工程鉴定造价中该项内容未计入。 5、宿舍桩基增加工程量问题。 原告方主张：宿舍桩基增加工程量未计算（见附件9桩基施工记录）。 被告方意见：请原告提供施工期间隐检记录及经我方验收签证记录，否则不予认可。 鉴定方意见：涉案工程未聘请监理单位，工程资料较为不规范。提交鉴定材料中缺少桩基工程试桩报告及桩基施工记录，附件9《兰溪德信视频线材宿舍楼桩号图》仅标注了桩号及长度，未明确长度具体指的是成孔长度还是实际有效桩长，工程量无法准确计算。故涉案工程造价中的钻孔灌注桩工程量计算按照设计要求计算。 6、外墙涂料类别问题。 原告方主张：宿舍、仓库外墙面层为真石漆饰面。 被告方意见：请原告提供施工期间隐检记录及经我方验收签证记录，否则不予认可。 鉴定方意见：宿舍设计图纸外墙涂料的描述为高级外墙涂料饰面层/真石漆面层；仓库设计图纸外墙涂料的描述为高级弹性丙烯酸外墙涂料。鉴定资料未能提供主要材料报验表，故涉案工程鉴定造价中外墙涂料基价统一套用定额“17-B41外墙涂料—AC—97弹性外墙涂料”计入。 7、无图纸无联系单需现场查勘的工程量问题。 原告方主张：无图纸无联系单需现场查勘的工程量：1）宿舍楼两水箱间DN65PPR管连通、支架安装共计52米，市场价54元/米，合计2808元。宿舍楼水箱至仓库卫生间D55PPR管安装34米，市场价35元/米，合计1190元。共计3998元。2）厨房间两条水沟（外贴瓷砖）及室外排水管。协商价2000元。3）直径110毫米电缆管素砼护管预埋310米。4）室外厂区DN32PPR浇花管道安装697米，市场价16.5元/米，合计11500.5元。5）南侧路面破水泥路种树、加黄泥3车。协商价4200元。6）种花黄泥、小铲车回填。黄泥13车单价240元/车，小铲车4天350元/日，合计4520元。7）1#厂房增加耐磨地1624平方米，单价7.5元/平方米，合计12180元。8）室外道路基层道砂回填厚度深1.2米，大门处道路基层面积确认。 被告方意见：第2点厨房仅做一条沟且面砖镶贴，室外无排水沟。第3点厂区室外仅看到DN32PPR，长度为228米。第5、6条原告其道路施工，一无设计施工图，二无经业主同意，擅自施工，原南侧围墙边纵长绿化带却浇筑了砼，现场与专业施工企业对回复围墙纵长绿化带的：破砼挖掘、做侧石、回填种植土、绿化等估算需5万元左右，现要求进行索赔。从原告承包款中扣除。其他请原告提供施工期间隐检记录及经我方验收签证记录，否则不予认可。 鉴定方意见：以上工程量无设计图纸，无设计变更联系单，现场踏勘时也未提出，具体做法不明确，故涉案工程鉴定造价中上述内容均未计入。 8、电缆甲供问题。 被告方主张：根据施工合同第28条的第三款，电线由建设单位提供，应予以扣除。 原告方意见：部分电线由我自己购买，甲供的电线以合同约定按实际领取数量为准，甲供出库单有我签字确认。 鉴定方意见：施工合同约定安装工程的电线由甲方提供，按实际数量乘预算单价计算材料款，此款结算时从工程款中扣除，发包方需支付承包方8%的配管费用。因甲方未提供实际提供数量，故涉案工程鉴定造价中电线不计主材，配管费用的计算基数按电线预算工程量乘相应材料单价的平均信息价计入。 9、水、电费问题。 被告方主张：所有工程用水由我方提供（厂址内供电供水）。 原告方意见：1）生活用水及电费由我方全额交纳的，施工用水我方打了两口深井，深度约在60米左右，地下水是否归所在地的企业所有，我方不了解，请厂企提供依据；2）我方施工结束后，两口深井交付业主使用，是否结算打井费用约8万元。 鉴定方意见：被告方未提供实际垫付水、电费支付凭证。故涉案工程鉴定造价中未扣除水、电费用。 10、造价下浮问题。 被告方主张：所有工程总造土建下浮3%，水电安装下浮5%，详举证材料1。 原告方意见：以约定为准，同时材料价格也应以约定的年月份信息价进行调整。 鉴定方意见：根据建设单位2018年10月16日提供的举证1材料《兰溪德信视频线材有限公司厂区工程造价调整》，内容为：1）1#厂房、2#厂房、仓库、宿舍水电安装工程造价下浮5%；4）仓库人工调整为40元/工日，附属工程人工费调整为36元/工日。故涉案工程鉴定造价按上述口径计入。 11、材料、设备质量问题。 被告方主张：根据施工合同第28条的第二款：材料、设备进场后通知发包方，并提供产品合格证及质保书，验收不合格材料设备不得使用，并马上退出施工现场。但原告在施工期间未提供任何质保书，也没经我方验收擅自使用。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”为此，我们对《征求意见稿》中的第七条第5、6款的材料价名暂不予认可。 原告方意见：施工时，厂房有委派质量监管人员在场，当处原材料进场质量监管员及业主对质量毫无异议。 鉴定方意见：原告方未具体指明哪些材料不符合要求，各单位工程有建设工程竣工验收表。故涉案工程鉴定造价中的各单位工程材料价格均按2010年7月至2011年6月同期信息价算术平均值计算。 12、未按图施工问题。 被告方主张：各项目未按图施工，擅自更改，工程后期原告帅项严重，全部防火门、灭火器材等由业主自理配套，而被告谎报造单。下面按土建、水电决算稿序号陈述，详见表1《工程现状实勘》。 原告方意见：消防灭火器、宿舍楼梯间防火门由业主自理。 鉴定方意见：被告方提出了各项目未按图施工、现场破损、厂房地坪混凝土厚度及强度不符合要求、门窗型材玻璃不符合要求、消防灭火器、宿舍楼梯间防火门等。工程质量问题不在鉴定造价范围内，涉案工程鉴定造价中消防灭火器、宿舍楼梯间防火门由业主自理部分已扣除。 13、室外道路及附属工程问题。 被告方主张：道路及其他附属工程，原告擅自施工一没设计施工图，二没签订合同，三没进行隐检手续，四无任何材料合同证书及质保书等相关资料，我方不予认可。 原告方意见：道路路基道砂回填未计算（厚度待确认）；2010-001围墙桩基，DL长12米，砌墙未计算，注：800*800方柱后更改为同1#厂房桩基础（见附件14）。 鉴定方意见：室外道路及附属工程，未签订施工合同或补充协议。2018年10月16日提供的举证1材料《兰溪德信视频线材有限公司厂区工程造价调整》明确附属工程的下浮率及人工费单价调整原则。室外雨水、污水管道有设计图纸；室外道路做法无设计图纸，现场实际施工面积已确认；围墙无设计图。故涉案工程鉴定造价中室外道路及附属工程按《浙江省建筑工程预算定额》（1994）计算工程量及基价，下浮及人工费单价按《兰溪德信视频线材有限公司厂区工程造价调整》，室外道路做法按10cm碎石基层+25cmC30混凝土面层计入，室外围墙不计入。 14、黄砂供应问题。被告方主张：工程所用黄沙全部现场就地取材，应扣除全部工程的黄沙成本价，同时应扣除黄沙的差价338661元。 鉴定方意见：涉案工程鉴定造价中未扣除黄砂的材料费，涉及砂（净砂综合）、砂（毛砂综合）累计286016元。 针对上述14点鉴定说明并结合前述认定的事实，本院认为，鉴定人针对主张不一的事项作出计入和不计入工程造价的意见基本合理也符合举证责任的规则。对于取价期限，双方在庭审中不争也未再坚持原先不同意见，可以认为认可了鉴定意见。就双方向鉴定人表达的意见内容看，被告的一些观点显得不够理性偏离了当初申请鉴定的根本原因，甚至可以认为意气用事，特别是施工用水一项。黄砂事项按理也不应该提出，除非事先有特别约定。工期索赔事项向鉴定人提出也是超越了鉴定的边际。原告方对于未计入造价的工程内容庭审中表示另行主张，不违反法律规定。对于意见第7点所列本院认为多少有一些是存在的，如果将来真的提出主张，本院希望被告方不要在一些细小问题上如此地针锋相对。当然，原告将来另行主张时得区分清楚恰如其分地提出自己的诉求，不能再如本案结算当初时杂乱无章。 本院认为，我国建筑法中规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，本案原告为工程项目实际施工人，施工合同书上表现广正公司承揽施工，这种行为构成上述禁止性规定的违反。合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定是构成合同无效的情形之一，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立施工合同的，应当认定合同无效。因此，本院认定本案施工合同无效。对于造成合同无效的过错，本院认为被告对于挂靠应当是明知的，其过错同等。上述司法解释中还规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程项目虽然验收环节或可能有名无实，但后续的工程现场勘察评价应是实在施行过的，凭该勘察评价的《工程登记表》可以推定工程质量合格。对于建设工程质量问题，一个工程项目多少可以找出一些，即便优良工程也可以找出瑕疵。在工程主体合格的情形下，局部工程质量问题应通过反诉或另诉解决，并且得区分是否保修范围和期限之内外及不同情况作不同处理。涉案工程投入使用已经多年，被告待原告起诉请求剩余工程款时才提出质量问题，但所指质量问题笼统不明，明确的也属已过保修期的事项或者不属原告责任范围的事项，不得不让本院怀疑是拖欠工程价款的借口。工程质量最为有效的保障在于施工阶段的监督和控制，发现问题时可立即要求返工重做或整改，竣工以后的返工重做并非一律不可但得分析其经济合理性和可行性，被告作为工程发包方不办理施工许可证，不办理质量监督手续，属于违规，施工过程中不委托监理，对工程质量可谓是放任。诉讼争点聚焦于工程结算总价款异议的根源上即工程量问题之后，被告在鉴定中又提出一些质量问题并在第二次庭审仍然坚持质量抗辩，进而还突然举出地面不合格的证据材料要求返工重做，从诉讼程序上论可谓是眉毛胡子一把抓。本院对于被告以质量问题抗辩工程价款给付的观点不能予以支持。如果确有可归责于被告的质量问题应当另行处理。原告的诉讼观点是明确也是前后一致的，前期对于本院起动鉴定程序严重抵触，本院起动鉴定程序的理由前述已经论及，在此还需要指明的是，司法上查证认定事实不是停留在书面上的形式内容，更为主要的是书面背后的实质性事实，否则就不需要法庭质证这一程序了。通过鉴定并根据鉴定报告书的内容，原告在工程量上有所虚报应是可以认定的，至于具体的细项内容及其工程价款多少，无需本院在此一一陈明，当事双方内心应是明白的至少在工程内容上。对于未计入工程造价的一些情况，鉴定说明中显示出被告方以没有图纸、要求提出隐检记录等反对意见，本院认为是有些欠妥的，此因为一些细项现实当中无需设计图纸，往往采用口头约定方式；未经业主同意擅自施工也有些违背常理。擅自施工的话在发现时应当就可要求拆除，不做反对在法律上可被视为接受给付，应当付给相应的价款。如果要求如此之严，那么当初就应该严格一些特别是价格咨询过程当中。这些该不该计入工程造价的事项原告方在庭审中表示另行主张，不违反法律规定，本院就已经查明的事实部分先行判决。本案施工合同无效，而竣工的工程归属合格，依照司法解释有关规定可以参照约定支付价款。现根据鉴定结论工程造价为14339342元，这其中包含了综合费用2050280元和税金154991元，不计税费的工程价款为12434071元。该额扣减铝合金推拉窗不合理金额245040元后，不计税费工程价款为12189031元。根据鉴定报告书，计取综合费用（内含税金）的基数是8813470元，其中需要扣减铝合金推拉窗不合理鉴定价款245040元，本院确定计取综合费用和税金的基数为8792930元。双方对于综合费用约定不明，根据合同法规定可以按照交易习惯确定。本案系属个人挂靠企业承揽工程，本院确定按7%计取综合费用和税金，其综合费用为615505元（取整）。故本院确定本案工程总价款为13049576元，扣除被告已经支付的12359147元，被告还应支付原告工程价款为690429元。对于原告要求支付税金的诉讼请求，因7%中已包含税金，本院不应再予以持。对于原告的利息请求，因本案合同无效，工程价款参照合同约定计算不等于约定有效，故违约金约定条款本院不予参照。根据合同无效双方同等过错的情况，本院确定按年利率6%确定原告的损失数额，被告应承担其中一半的赔偿责任。至于计算利息损失数额的起始时间，本院认为原告要求从2014年5月27日开始计息的诉求合理，应予以支持。此因为，工程竣工后，不管施工合同有效无效，发包方于理应当及时组织验收，工程质量合格的还应及时进行结算。尽管本案原告在工程量上有多报的不诚信行为，但这不是被告拖延的理由。在工程施工合同领域，施工方多报工程款是常发生之事，这需要发包方审核减除。本案如果原告方在造价咨询过程中请求咨询公司现场进行核对（无非是多付点咨询费用），也许不致于成讼。因此，本院认为本案施工合同发生纠纷并成讼的主要原因在于被告方不按常规行事。另外需要说明的是，本案判决之后双方还有未了事项，本院寄希望于双方能够实事求是合情合理解决。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下： 一、被告兰溪德信视频线材有限公司应当给付原告王朝晖建设工程价款计人民币690429元，于本判决生效后十日内支付。 二、被告兰溪德信视频线材有限公司应赔偿原告王朝晖因690429元迟延给付的利息损失计117257.86元（按年利率3%算至2019年12月25日止，此后至判决确定履行日仍然按年利率3%计算），与第一判项同时履行。 三、驳回原告王朝晖的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20623元，由原告王朝晖负担8000元。由被告兰溪德信视频线材有限公司负担12623元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  姚旭宗 人民陪审员  严小红 人民陪审员  吴柏清 二〇一九年十二月二十五日 代书 记员  徐昭阳