河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终4861号上诉人（原审原告）：贾林厂，男，汉族，1966年1月13日出生，住原阳县。委托诉讼代理人：王骞，河南未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴艳慧，河南未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省昊利达化工有限公司，住所地，辉县市北环路79号。法定代表人：魏常致，董事长。委托诉讼代理人：孙付田，河南锦田律师事务所律师。原审第三人：李战伟，男，汉族，1973年1月26日出生，住原阳县。原审第三人：邢波，男，汉族，1975年12月11日出生，住原阳县。上诉人贾林厂因与被上诉人河南省昊利达化工有限公司（以下简称昊利达公司）、原审第三人邢波、李战伟产品责任纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院作出的（2019）豫0725民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾林厂及其委托诉讼代理人裴艳慧，被上诉人昊利达公司的委托诉讼代理人孙付田，原审第三人李战伟，原审第三人邢波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾林厂上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或者查清事实后依法改昊利达公司退赔贾林厂111,600元；2、诉讼费由昊利达公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、贾林厂起诉的是昊利达公司，邢波和李战伟是贾林厂在一审时追加的第三人，而在一审判决书第一页第12行写“原告贾林厂诉被告邢波、李战伟产配责任纠纷一案”，把邢波与李战伟表述为被告，与案件事实严重不符。2、本案一审分别于2019年7月17日、8月19日两次公开开庭审理，在两次庭审中，昊利达公司均提出且强调其生产的化肥包装袋标注的17-5-23并不是该“百泉”牌硫酸脲控释肥中氮、磷、钾的单一含量，依据我国关于化肥包装标示强制性标准GB18382-2001《肥料标识和内容》中7.3.2.2规定：复混肥料包装应以配合式分别表明总氮、有效五氧化二磷、氧化钾的百分比含量，如氮磷钾复混肥料15-15-15，且该强制性国家标准于2002年1月1日起实施，到2002年7月1日起，市场上停止销售肥料标识不符合该标准的肥料。昊利达公司在庭审过程中已经自认了其生产的该批涉案肥料的标识不符合法律规定，那么销售国家禁止出售的肥料本身就是一种欺诈行为，庭审时贾林厂提出该意见但是一审判决书事实认定部分没有提及。3、2019年8月9日，一审法院将取样材料送至河南农业农村部农产品质量监督检验检测中心（郑州）及河南海瑞正检测技术有限公司进行检测，在庭审时法官向贾林厂出示了鉴定机构出具的拒绝鉴定的书面文件，却没有让贾林厂查阅，对贾林厂说的是鉴定机构可以检测，但是只能对法院提交的样品负责且不能说明该样品为“百泉”牌硫酸脲控释肥，贾林厂认为只要鉴定机构进行检测出具检测报告，依据2019年8月5日一审法院查封取样等完整录音录像，完全可以证明该样品的来源，但是一审判决书仅仅认定为上述两检测机构以样品储存不当导致受潮或者水渍为由，拒绝接受检测。后贾林厂提出申请要求一审法院再次鉴定，一审法院并未理会且拒绝将鉴定申请书附卷，庭后贾林厂向法院申请复印鉴定机构出具的文件也遭到拒绝，至今也没有见到该文件。二、一审程序违法。1、一审中，贾林厂依法向法院提出回避申请，申请原审审判长回避，一审法院以第一次开庭时没有申请回避就不能再提出回避申请，并拒绝将回避申请附卷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的工作人员在人民法院作出是否会比的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。贾林厂在第一次庭审后，鉴定过程中认为审判长的行为具有明显倾向性，足以影响案件的公正，而一审法院既没有给出书面答复，被申请回避的人员也没有停止工作。2、一审法院拒绝贾林厂重新鉴定申请违法。在第一次鉴定未果之后，贾林厂向一审法院递交的重新鉴定申请，要求法院再次对提取的样品进行鉴定，一审法院以昊利达公司不同意鉴定如果法院区委托鉴定是违法的理由给予拒绝，未见书面文件，且拒绝将重新鉴定申请附卷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。由上述规定可知，一方当事人申请鉴定的，另一方只是在确定鉴定人时提出异议的权利，法院依据一方当事人的委托进行鉴定完全是合法的，该案中一审法院简单以昊利达公司不同意鉴定就不进行鉴定属于程序违法。三、一审判决适用法律错误。1、原审判决第五页倒数第六行，一审法院认为贾林厂不能证明昊利达公司生产的化肥不合格导致农作物减产的结论，进而依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条驳回起诉属于适用法律错误。贾林厂起诉昊利达公司是因为其出售的化肥中钾含量严重少于外包装标注的含量，进而导致贾林厂土豆减产，要求赔偿依据是《消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。贾林厂认为提供的证据足以证明昊利达公司在销售过程中存在欺诈行为，且众所周知，如果肥料的含量过低必然会导致农作物减产，贾林厂遭受损失是必然的，一审法院再要求贾林厂对肥料导致农作物减产进行证明，没有任何法律依据。2、一审判决认定贾林厂单方委托鉴定机构进行检测的程序违法是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。由该规定可知，当事人单方进行的鉴定提供的有关部门的鉴定意见书是具有证明效力的，而在一身的两次审理过程中，昊利达公司既不要同意鉴定意见书的效力也不申请重新鉴定，也没有提供足够的证据予以反驳，依法应当按照贾林厂提供的鉴定意见书来进行认定。昊利达公司辩称：贾林厂一审中举证不能，事实不能成立，其请求缺乏依据，一审判决得当。贾林厂的上诉理由不能成立，于法无据，应当驳回上诉。邢波述称：同意昊利达公司的意见。李战伟述称：同意昊利达公司的意见。贾林厂向一审法院起诉请求：1、确认昊利达公司欺诈销售不合格化肥的事实，判令昊利达公司按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，赔偿贾林厂损失111,600元。2、本案诉讼费由昊利达公司承担。一审法院认定事实：贾林厂是黄河滩区土豆种植大户。昊利达公司系“百泉”牌硫酸脲控释肥的生产厂家，第三人李战伟系案涉复合肥原阳区总代理商，第三人邢波系李占伟的下一级分销商。2017年春节前夕，贾林厂因种植土豆需要施肥，又缺乏资金，便找到同村销售案涉复合肥的第三人邢波。贾林厂与邢波协商，由邢波以单价3,100元的价格赊销给贾林厂12吨“百泉”牌硫酸脲控释肥，待土豆收获变卖后向邢波支付价款37,200元。后邢波联系总代理商李战伟给贾林厂发货12吨案涉复合肥。贾林厂将复合肥用于土豆种植地。在贾林厂收获当年的土豆后（时间约2017年5月份），邢波曾多次向贾林厂催要化肥款，贾林厂以暂时没钱为由拒绝支付。2017年8月8日，贾林厂向邢波出示一份河南省分析测试研究中心出具的《检测报告》，该报告显示钾含量为15．5，未达到案涉复合肥包装袋上标注的含量。后贾林厂与昊利达公司及第三人邢波、李战伟要求赔偿，因协商未果诉至一审法院。贾林厂起诉后，于2019年7月19日向一审法院提出产品质量鉴定申请，根据案件需要一审法院于8月5日到贾林厂家中提取样品，因贾林厂家中仅剩一袋半复合肥，昊利达公司以包装明显封口处已开线，水渍受潮产品已粉化变质，否认取样产品系昊利达公司生产产品，且一袋半复合肥不能满足抽检条件为由，不同意贾林厂申请鉴定。一审法院于8月9日将取样检材分别送检至河南农业农村部农产品质量监督检验检测中心（郑州）及河南海瑞正检测技术有限公司进行检测。上述两家检测机构以取样基数一袋半无法代表12吨复合肥及所抽取样品因储存不当导致受潮或水渍为由，拒绝接受检测。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，贾林厂要求昊利达公司赔偿损失111,600元，但其提交的证据中，复合肥包装袋及原告与第三人邢波的通话录音仅能证明贾林厂使用昊利达公司生产的复合肥用于农业生产，不能证明由此得出昊利达公司生产的该批次的复合肥不合格而导致贾林厂农作物减产的结论。贾林厂提交的2017年度、2018年度其他地区公布的“百泉”牌复合肥抽检不合格的企业的清单，因公布的产品与案涉产品非同一批次产品，对该组证据的关联性无法认定。关于贾林厂提交的检测报告，昊利达公司及第三人以贾林厂单方委托对该份鉴定结论不予认可，因送检程序违法，故一审法院对该份鉴定结论的证明力不予认定。一审法院委托具备鉴定资质的单位进行鉴定，但鉴定机构以送检检材不符合鉴定条件为由拒绝接受鉴定。鉴于上述情况，一审法院通知贾林厂继续举据，但贾林厂未在规定的期限内提交案涉产品不合格的证据。因贾林厂提交的证据不足以证明其诉讼请求，故对贾林厂的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，经合议庭评议，原审判决：驳回贾林厂的诉讼请求。案件受理费2,532元，由贾林厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，昊利达公司在收到贾林厂投诉后，从贾林厂处带走一袋完成化肥用于检验，但至今未提交检验合格的证明。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于昊利达公司应否承担责任的问题，本案二审庭审中，昊利达公司自认其曾从贾林厂处带走一袋完整化肥用于检验，但未提交检验合格的证据，故对于本案因检材问题无法检验的后果，负有一定责任，应推定案涉化肥存在质量问题。贾林厂上诉主张昊利达公司在经营过程中存在欺诈，应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，承担增加赔偿消费价款三倍数额的责任，但其未举证证明昊利达公司在经营过程中存在欺诈，故对其该项主张，本院不予支持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条规定，“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿”。即因生产者的责任给消费者造成损失，应由生产者承担终局责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定，“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任”。本案中，贾林厂主张因昊利达公司生产的化肥质量不合格，导致其土豆减产，但未提供证据证明土豆是否实际减产以及减产损失数额，故对其该项主张，本院不予支持；但贾林厂购买化肥所产生的37,200元价款，应认定为其损失，由昊利达公司予以赔偿。综上所述，贾林厂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1938号民事判决；二、河南省昊利达化工有限公司于本判决生效之日起十日内支付贾林厂37,200元；三、驳回贾林厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,532元，由贾林厂负担1,688元，由河南省昊利达化工有限公司负担844元；二审案件受理费2,532元，由贾林厂负担1,688元，由河南省昊利达化工有限公司负担844元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  孙 峰审判员  温双双二〇一九年十二月二十日书记员  任禹豪