浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2534号 上诉人（原审原告）：上海爱商珠宝发展有限公司，住所地上海市金山工业区夏宁路818弄70号765号库。 法定代表人：吴刚，执行董事。 委托诉讼代理人：王平，北京盈科（温州）律师事务所。 上诉人（原审被告）：黄文伟，男，1968年8月27日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：吴智敏，浙江东海律师事务所律师。 上诉人上海爱商珠宝发展有限公司（以下简称爱商公司）与上诉人黄文伟股东出资纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初7937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 爱商公司上诉请求：请求依法判令撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付出资款人民币128.25万元并赔偿利息损失。事实与理由：一、被上诉人黄文伟汇入公司账户的两笔17500元是依据《上海爱商珠宝发展有限公司、浙江爱商网络科技有限公司股东大会》约定支付的盘面运营费用而非实缴出资，原审认定事实错误。2017年9月19日，经全体股东签字同意的《上海爱商珠宝发展有限公司、浙江爱上网络科技有限公司股东大会》（以下简称“《股东大会》”）决议第3条内容为：“从2017年10月份开始至2018年5月份为止共计8个月，每个月15号之前各个股东按持股比例打入注册资本合计20万元，8个月共计160万元，用于公司的交易盘面运营费用，具体用于“圆2.5、蓝宝石1号、蓝宝石6T8、圆6”这四个产品的交易运营开支，每日开支情况在6个人的群里通报”。因此，两笔汇入公司的17500元是被上诉人黄文伟按照《股东大会》决议支付的交易盘面运营费用，而非实缴出资。在已有证据证明该笔款项性质的情况下，除非被上诉人能提供相反证据，否则款项性质不可变更。原审判决忽略证据，以款项性质需与公司账册进行核对为由，径行改变款项性质，认定为其出资款，并无事实与法律依据，属事实认定错误。二、被上诉人代公司向客户偿还的投资款不符合股东实缴出资的程序，亦非同一法律关系，原审判决直接将该款项视为被上诉人实缴出资适用法律错误。首先，依据公司法的基本原理，股东的出资为公司获得法人资格的基础，要求股东出资并非保护股东的利益，而是保护公司的不特定债权人的利益，所以股东出资必须依照《公司法》第二十八条规定将货币出资足额存入公司在银行开设的账户。直接以股东出资清偿个别债权人违反股东出资程序，且违背公司法基本原理，损害公司以及其他公司债权人利益。其次，本案中被上诉人除代上诉人与客户有经济往来，其个人与客户之间亦存在经济往来。在客户未与上诉人当面签订清算协议，结清与上诉人的所有债权债务关系的情况下，仅凭客户的收条和合同、转账流水无法证明被上诉人是代上诉人向客户偿还款项。最后，若被上诉人确有代上诉人向客户偿还款项，那么在被上诉人与上诉人之间也仅成立不当得利，被上诉人可以就此主张对上诉人享有债权，但股东出资为法律强制义务不因任何事由免除亦不能抵消。三、本案争议焦点根据法律规定及举证责任分配即可以得出结论，原审法院要求审计无法律依据且浪费司法资源，以未提供账册进行审计为由将争议款项直接认定为出资款，更属于适用法律错误。本案为股东出资纠纷，应当由被上诉人举证证明其出资到位，原审判决以上诉人未提供账册配合审计为由，认为上诉人应承担不利后果，径行认定所争议的款项视为被上诉人出资款，明显违背证据规则。且，根据以上一、二论述可知，被上诉人并没有证据可以推翻两笔17500元为运营费用；被上诉人代公司向客户偿还的277800元投资款在法律上不能直接视为股东出资。所以本案有争议的款项依据法律规定和举证责任分配便能得出不可视为出资的结论，根本没有审计的必要性。原审判决认为，上述争议的款项必须与账册核对才能确认要求进行审计无任何事实与法律依据。且原告已自行提供审计报告的情况下再次审计纯属浪费司法资源。综上所述，被上诉人实际出资到位为46.75万元，尚有128.25万元未出资到位。被上诉人汇入公司的两笔17500元以其所主张的代公司向客户偿还的277800元投资款，无论从程序上还是法律性质上来说均不能视为股东对公司的出资款，原审判决认定事实错误、适用法律错误，请求查明事实后撤销原审判决，予以改判。 黄文伟上诉请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实自相矛盾且错误。一审判决认定公司在2017年10月1日通过的章程修正案，载明出资时间为2025年11月18日，而在2017年9月19日的股东会决议中，各股东的缴纳出资款的时间为2018年9月16日之前。因为章程修正案的时间在后，且对外公示，上诉人认为应当按照之后的约定处理。故上诉人并未违反约定及公司法的相关规定，更重要的是，上诉人已缴纳的出资款的比例与其他股东基本同步。但现在一审判决却认定上诉人未按规定缴纳出资额，显然自相矛盾。一审审理期间，上诉人提出了司法审核申请，但是由于被上诉人拒不提供账册，导致审核无法进行。上诉人在公司运营期间，无意中得知，原股东孟瑾利用其作为云诺公司的法定代表人及被上诉人的法定代表人的身份便利，将100万元的出资在被上诉人与云诺公司之间多次倒账，形成出资款400万元到位的假象。而在股东会决议中，是陈述孟瑾已经投资到位400万元的，其将股份转给吴刚之后，自己吴刚的该部分出资也作为到位处理。但假如实际情况并非如此，那么这基于出资到位的股东会决议就会涉及效力问题。为此，上诉人申请审核，但是被上诉人拒绝提供账册，故应由被上诉人承担举证不能的后果，但是现在一审判决仅仅以此为由被上诉人承担默认上诉人实际已经缴纳的出资额的结果，明显错误。二、一审判决结果明显不公。如前所述，被上诉人的原法定代表人孟瑾出资未实际到位，自然，其转让给吴刚的股份也非实际到位的股份。在这种情形下，被上诉人单独起诉上诉人，要求上诉人缴纳全部的出资款，而对于其他同样未出资到位的股东不起诉，本身就是对上诉人不公平的表现。而上诉人提出的审核申请，一方面是对其他股东的出资额的审核，另一方面是对公司资产的去向的审核，但是在被上诉人未履行配合义务的情形下，仅根据存在虚假内容的股东会决议，判决上诉人履行全部出资义务，更是对上诉人的权利的侵害。这样的结果无法让上诉人信服。三、一审判决程序不当。首先，同样是前面已经陈述的，被上诉人最初的股东孟瑾存在利用倒账，将100万元的出资虚假列为400万元的情形，该行为明显违法。其次，孟瑾存在假冒股东签名，伪造股东会决议的行为，上诉人在本案一审的最后一次开庭时，已经提交了上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初2365号民事判决书用以证明该事实。而实际上，孟瑾的这种行为并非仅该判决书中现在的一次。被上诉人的代理人针对该行为的辩解是“剥离资产”（最后一次庭审时陈述）。那么，这种行为是剥离资产，还是转移资产？如果是剥离资产，为什么没有其他股东共同同意的协议，而要采用这种假冒股东签名的手段？据上诉人了解，孟瑾是采用这种伪造股东签名的手段，将被上诉人名下的资产全部转移到其个人名下的云诺公司。故本案完全可能涉嫌职务侵占，应当根据“先刑后民”原则处理。上诉人曾不止一次提出，要求将本案移送到公安部门侦查，但是一审法院根本不予理睬。上诉人认为，本案的程序明显不当。综上，一审判决认定事实错误、判决结果不公且程序不当，上诉人故向贵院提起上诉，请求重新作出公正的裁决。 爱商公司向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告立即缴纳出资款人民币131.25万元，并赔偿利息损失（算至2018年11月2日为17323.65元，之后以未缴出资款131.25万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率算至实际出资到位之日），暂计1329823.65元；本案的诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原告为自然人投资或控股的有限责任公司，于2015年11月19日，由吴刚、孟瑾、汪强、罗亚平、洪振、谢安、冯玉梨以认缴出资的方式设立，注册资本为人民币1000万元。2016年4月13日，原告公司变更登记，注册资本由人民币1000万元变更为10000万元，股东变为汪强、谢安、罗亚平、吴刚、孟瑾。2016年6月14日，被告黄文伟分别从罗亚平、汪强处受让原告公司股权3.25%、5.5%的股权，成为原告公司股东，持股比例8.75%。沈国荣从汪强处受让股权12%。公司股东变为谢安、罗亚平、吴刚、孟瑾、黄文伟、沈国荣六人。2017年5月15日，原告作出《上海爱商珠宝发展有限公司股东会决议》载明：四、全体同意把公司注册资本从人民币1亿元调整为人民币2000万元整。五、股东黄文伟按公司股份比例需要在2017年8月10日前出资43.75万元，在2017年12月31日前出资43.75万元；股东吴刚按公司股份比例需要在2017年8月10日前出资131.25万元，在2017年12月31日前出资131.25万元；股东孟瑾按公司股份比例需要在2017年8月10日前出资100万元，在2017年12月31日前出资100万元；股东罗亚平按公司股份比例需要在2017年8月10日前出资77.5万元，在2017年12月31日前出资77.5万元；股东谢安按公司股份比例需要在2017年8月10日前出资87.5万元，在2017年12月31日前出资87.5万元；股东汪强按公司股份比例需要在2017年8月10日前出资60万元，在2017年12月31日前出资60万元。股东吴刚、孟瑾、罗亚平、谢安、汪强在决议文上签名，股东黄文伟没有签名。之后，被告黄文伟向公司缴纳出资款43.75万元。2017年7月1日的股东会决议载明：公司注册资本由10000万元减至2000万元。公司减少注册资本后，股东的出资额和持股比例如下：吴刚出资1125万元，占56.25%，罗亚平出资350万元，占17.5%，谢安出资350万元，占17.5%，黄文伟出资175万元，占8.75%，吴刚、罗亚平、谢安、黄文伟在上面签名。2017年10月1日，通过公司章程修正案，决定注册资金为2000万元，其中吴刚出资1125万元，罗亚平出资350万元，谢安出资350万元，黄文伟出资175万元；出资方式为货币；出资时间为2025年11月18日。并经工商登记备案。2017年9月19日，在杭州召开股东会，到会人员吴刚、谢安、罗亚平、黄文伟、孟瑾、汪强签署《上海爱商珠宝发展有限公司、浙江爱商网络科技有限公司（该公司为原告全资设立的子公司）股东大会》决议，该决议载明：1、修改公司章程，出资额降到2000万元，各股东按比例出资相应降低；股东出资时间为2018年9月16日之前缴足。2、目前各股东已经同比例注资到位500万元，另外孟瑾已多注资到位了300万元，孟瑾共计400万元注册资本金已全部到位。目前公司共计到位注册资金800万元。3、从2017年10月份开始至2018年5月份止共计8个月，每个月15号前各股东按持股比例打入注册资本金计20万元，8个月共计160万元，用于公司的交易盘面运营费用。每日开支情况在6人的群里通报。4、除孟瑾外，其余股东需在2018年9月16日之前缴足1200万元，为保证资本金落实到位，实缴资本金缴款节奏为：2018年4月16日之前需合计到位500万元，余700万元需于最后日期之前实缴到位。并载明其他事项。吴刚、孟瑾、谢杰、汪强、罗亚平、黄文伟在上述决议书上签名。后被告于2017年11月17日和19日汇给原告各17500元，于2018年3月9日汇给原告17500元，于2018年6月6日汇给原告的30000元。原告于2018年5月15日汇给被告17500元。2017年3月份，原告子公司浙江爱商网络科技有限公司与符乐茵、施卫刚、牟玲丽、黄欣、汲玲瑛、毛士禾六人签订蓝宝石仓单合同，合同到期后，被告于2018年期间替原告返还六人合同回购款共计277800元。由于被告对其和公司各方实际出资额与原告诉称有异议，审理中被告要求本院对公司出资额进行审计，本院委托台州开元会计师事务所有限公司进行审计，审计中，该所要求原告提供公司账册，但原告没有提供，致使审计无法进行。审理中，本院要求原告提供公司账册核实出资额，原告也没有提供。 一审法院认为，我国公司法规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按规定缴纳出资款的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。根据本案中2017年9月19日在杭州召开股东会决议，被告应在2018年9月16日前缴纳出资额为175万元。至目前被告共汇给原告52万元，原告退汇17500元，相减后还有50.25万元，另被告替原告代付客户蓝宝石回购款277800元，合计78.03万元，但原告认可56.75万元，对于客户蓝宝石回购款和其中两笔17500元汇款不认为是出资款。该院认为，对于两笔17500汇款是不是出资款，应通过公司账册核对才能确定，对于277800元购蓝宝石款原告公司有没有入账，被告代付后是不是转为出资款，也应由公司账册核对才能确定。鉴于原告是持有账册一方，应当无条件提供账册进行核实。在审计部门及法庭通知原告提供财务账册，但原告拒不提供公司账册，应承担不利后果。故应认定被告出资额为78.03万元，被告还应缴纳96.97万元。对于原告主张赔偿利息损失，根据本案实际，应从2018年9月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失为宜。故原告合理的诉讼请求该院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告黄文伟于判决生效之日起十日内支付给原告上海爱商珠宝发展有限公司出资款人民币969700元；并从2018年9月17日起到本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔付利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16768元，保全费5000元，合计人民币21768元，由原告负担5686元，由被告负担16082.元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明事实与一审法院认定一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、对于客户蓝宝石回购款277800和其中两笔共17500元汇款能否作为股东对公司的出资款；二、黄文伟是否已全面履行出资义务。关于争议焦点一，对于17500汇款是不是出资款，应通过公司账册核对才能确定，对于277800元购蓝宝石款爱商公司有没有入账，黄文伟代付后是不是转为出资款，也应由公司账册核对才能确定。鉴于爱商是持有账册一方，应当无条件提供账册进行核实。在审计部门及法庭通知爱商提供财务账册，但爱商公司拒不提供公司账册，应承担不利后果。故应认定黄文伟出资额为78.03万元。关于争议焦点二，根据2017年9月19日在杭州召开股东会决议，黄文伟应在2018年9月16日前缴纳出资额为175万元。至目前黄文伟共汇给爱商公司52万元，爱商公司退汇17500元，相减后还有50.25万元，另黄文伟替爱商公司代付客户蓝宝石回购款277800元，故应认定黄文伟出资额为78.03万元，黄文伟还应缴纳96.97万元。至于黄文伟提出孟瑾虚假出资，应移送公安机关立案侦查等主张，依据不足，本院不予采纳。上诉人黄文伟提出一审程序违法，经审查，一审程序并无不当。综上，爱商公司及黄文伟的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19489元，由上诉人上海爱商珠宝发展有限公司负担5992元，由上诉人黄文伟负担13497元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  戴莹莹 审 判 员  张妙君 二〇一九年十二月十二日 代书记员  梁明霞