黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑05民终773号上诉人（原审被告）：王海波，男，1977年7月15日出生，汉族，黑龙江广播电视网络股份有限公司双鸭山分公司综合办副主任，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：宋思齐，黑龙江诺成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：双鸭山市丰瑞电力安装有限公司，住所地双鸭山市尖山区双福路西侧帝景园12号楼3-401。法定代表人：关磊，该公司经理。被上诉人（原审被告）：黑龙江电信国脉工程股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区通达街14号。法定代表人：狄恒，该公司经理。委托诉讼代理人：王贵忠，男，1963年2月25日出生，汉族，该公司副总经理，住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：张宪亮，男，1973年12月13日出生，汉族，该公司工程项目经理，住双鸭山市尖山区。上诉人王海波因与被上诉人双鸭山市丰瑞电力安装有限公司（以下简称丰瑞公司）、黑龙江电信国脉工程股份有限公司（以下简称国脉公司）承揽合同纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2019）黑0502民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人王海波及其委托诉讼代理人宋思齐，被上诉人双鸭山市丰瑞电力安装有限公司的法定代表人关磊，被上诉人黑龙江电信国脉工程股份有限公司的委托诉讼代理人王贵忠、张宪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王海波上诉请求：请求人民法院依法撤销双鸭山市尖山区人民法院(2019)黑0502民初118号民事判决,发回重审或依法改判上诉人在二被诉人确认的工程量给付数额内扣除上诉人垫付工程款54270元和工程预付款4万元。事实和理由：一审法院在没有查清案件核心事实的情况下做出判决,违反了以事实为依据的审判原则和民法公平合理原则,导致判决错误。一、关于上诉人垫付54270元人工费问题。在一审两次开庭中上诉人证实为被上诉人丰瑞公司垫付人工费54270元事实,提交了每笔垫付人工费的收条等书面证据,同时完成该部分工程的施工人员逐一出庭作证,证实了所施工工程为被上诉人丰瑞公司承包的案涉工程范围内,尤其是上诉人就垫付了部分工程人工费的事实,被上诉人丰瑞公司承包通乡工程施工过程的具体负责人于某也出庭作证。但一审法院没有采信。二、一审法院没有查清上诉人与二被上诉人之间基本关系。在一审庭审中,被上诉人国脉公司对通乡干线工程转包给上诉人表示认可，并当庭表示已经给付了上诉人15万元的工程款。这种转包关系在当事人都自认的情况下,一审法院认定为挂靠关系,认定上诉人借用国脉公司的资质,这明显与事实不符。三、关于上诉人已预付工程4万元给被上诉人丰瑞公司保证金的事实。在一审中上诉人提交的被上诉人丰瑞公司合同中,已经就提前预交保证金及交付比例进行了约定。于某陪同上诉人去银行取款，当着于某面把4万元保证金给付丰瑞公司经理关磊。一审庭审中于某出庭作证证实了以上事实。四、一审庭审中被上诉人国脉公司认可上诉人王海波施工1800多千米，并给付上诉人王海波15万元工程款的事实，但经一审法院委托司法鉴定得出的鉴定意见为案涉的施工工程量为29.89千米，显然被上诉人给付给上诉人王海波的15万元工程款并未完全按照实际工程量给付，仍有1100千米的工程款未给付上诉人王海波，那么被上诉人国脉电信应该在未给付工程款范围内对一审原告即丰瑞公司的诉讼请求与上诉人王海波共同承担连带给付责任。丰瑞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。1、不存在上诉人所谓的垫付人工费问题，丰瑞公司在施工时上诉人能见到也能找到丰瑞公司，随时可以同丰瑞公司沟通，如果给付人工费上诉人应直接给丰瑞公司，没有必要由上诉人给付他人施工费，显然与事实不符。2、上诉人没有给付关磊任何款项，也不存在保证金问题，上诉人所说4万元是他自己杜撰出来的。鉴定是由我公司委托的，鉴定我们公司所干的工程量，而不是由王海波所干的工程量，当时鉴定工程量的时候有我们丰瑞公司、尖山区法院、王海波及国脉公司在场，每段鉴定完毕都有四方签字认可。国脉公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，当时工程量就是鉴定的这些，但没有全部施工完成，都是施工了一部分，我们认为一审判决的价格是合法合理的。丰瑞公司向一审法院起诉请求：1.要求二被告给付原告工程款218852元(其中全部完工量25.862千米×8000元/千米=206896元;部分完工量2.989千米×8000元/千米×50%=11956元)。2.要求二被告承担鉴定费3万元及案件受理费。一审法院认定事实：龙江广播电视网络股份有限公司集贤分公司2015年龙江网络集贤分公司(集贤镇、永安乡、黎明乡、升昌镇、腰屯乡）通乡干线工程发包给被告国脉公司,被告王海波借用国脉公司资质,以其个人名义将案涉工程转包给原告丰瑞公司,并签订光缆敷设工程施工合同,由丰瑞公司施工,并约定工程款金额为每公里6000元。后原告完成部分工程量,二被告对未完成工程补充施工后,案涉工程于2016年投入使用。现双方对原告所完成的工程量产生争议,经司法鉴定,原告完成的工程量有:升昌-华山1.962千米、华山-振泰0.820千米、振泰-德兴(第二段)9.746千米、黎明-高速引入点0.660千米、腰屯-高速引入点(第一段)2.256千米、腰屯-高速引入点(第三段)1.101千米、永安-集贤3.932千米、集贤-高速引入点（第二段)3.871千米、丰乐-国铁道口1.514千米,合计25.862千米;未完成的工程量有:振泰-德兴(第一段)1.368千米、腰屯-高速引入点（第二段)0.148千米、腰屯-高速引入点（第四段)1.296千米、集贤-高速引入点(第一段)0.177千米,合计2.989千米。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷,建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。本案被告王海波无施工资质,其签订的建设工程施工合同无效。但原告丰瑞公司作为实际施工人,其施工的工程已经交付使用,故可依法对其完成的工程量视为工程质量合格。根据我国法律规定,承包合同虽然无效,但工程质量合格,丰瑞公司请求按照合同约定给付工程款,应予支持,该工程款应由其合同相对人即被告王海波承担给付责任。被告王海波虽系挂靠被告国脉公司,但其是以个人名义与原告丰瑞公司签订合同,且本案当事人均无证据证明黑龙江广播电视网络股份有限公司集贤分公司已经向被告国脉公司支付全部工程价款,故国脉公司在本案中不承担责任。原告丰瑞公司已完成的工程量应按照合同约定的单价和完成的公里数25.862千米支付工程款,数额为155172元（6000元/千米×25.862千米=155172元)。对于未完成的工程量,因按照合同约定应予完成，且原告亦不能提供证据证明对未完成工程量的支付标准,故不予支持。被告王海波提出的已经支付原告丰瑞公司部分工程款的抗辩意见，因其提供的证据不能充分佐证,故本院不予采纳。综上所述，原告丰瑞公司主张被告王海波给付工程款的诉求,于法有据,本院予以支持,但工程款数额应为155172元。原告丰瑞公司的其他诉讼请求,不符合法律规定,本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决:1、被告王海波于本判决生效之日起十日内给付原告双鸭山市丰瑞电力安装有限公司工程款155172元。2、驳回原告双鸭山市丰瑞电力安装有限公司的其他诉讼请求。鉴定费30000元，由被告王海波负担。案件受理费4583元，由被告王海波负担3404元，由双鸭山市丰瑞电力安装有限公司负担1179元。本院二审期间，上诉人王海波提交了证据，李某、史某、于某的证人证言，证明上诉人王海波雇工人对涉案工程进行了施工，上诉人王海波支付了部分人工费。丰瑞公司、国脉公司质证意见，对证人证言无异议。经二审查明，黑龙江电信国脉工程股份有限公司与王海波之间、王海波与双鸭山市丰瑞电力安装有限公司之间对涉案均未进行工程结算。关于上诉人王海波提出已经给付双鸭山市丰瑞电力安装有限公司法定代表人关磊4万元工程预付款的问题，关磊否认收到过此款。二审中证人李某、史某、于某证实上诉人王海波参与了涉案工程的建设，但施工工程量不能确定。该涉案工程于2016年10月已投入使用。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，被上诉人双鸭山市丰瑞电力安装有限公司为实际施工人，对其已施工完成的工程，有权要求上诉人王海波按照合同约定支付工程价款。因双方对完成工程量不能达成一致意见，原审法院按黑龙江远大司法鉴定中心作出的鉴定结论认定被上诉人丰瑞公司完成的工程量并无不当，虽然王海波及国脉公司对鉴定意见有异议，但均未提出申请重新鉴定，且没有提交证据证明该鉴定结论存在明显错误，一审对鉴定意见书予以采信并无不当。上诉人王海波与国脉公司应对涉案工程进行结算，如有纠纷，可另案诉讼。综上，王海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4583元，由王海波负担。本判决为终审判决。审判长  王永春审判员  霍 拓审判员  杨志超二〇一九年十二月十日书记员  乔思婷