辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7812号上诉人（原审原告）：刘亚英，女，住喀左县。上诉人（原审原告）：任海兵，男，住喀喇沁左翼蒙古族自治县。二上诉人共同委托诉讼代理人：魏国胜，辽宁甘来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连乾坤建筑劳务有限公司，住所地辽宁省庄河市蓉花镇蓉花山村（政府办公楼504室）。统一社会信用代码912102830971872104。法定代表人：李仁兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：于燕，辽宁锴亿律师事务所律师。上诉人刘亚英、任海兵因与被上诉人大连乾坤建筑劳务有限公司劳动争议一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘亚英、任海兵上诉请求：撤销一审判决或依法改判认定任恩江与被上诉人之间存在劳动关系。事实及理由：上诉人提举的“河口湾项目组织架构图”可以证明被上诉人法定代表人李仁兵系该项目总经理、经理都基俊、项目经理王波及木工班长都受其领导和管理，另外结合录音证据和证人证言，足以证明被上诉人系案涉工程的承包人，死者任恩江为该工程担任木工工作，应确认劳动关系存在。被上诉人提举的录像、工资表及花名册等证据不具有证明力，不能形成对上诉人证据的抗辩。原审判决证据采信错误，举证责任分配有误。原判决程序违法。对被上诉人与中建八局签订的建设施工劳务合同复印件，原审法院没有组织双方当事人进行质证，也没有要求上诉人进行书面质证。大连乾坤建筑劳务有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系，确立双方之间是否存在劳动关系必须遵循自愿的原则，如果直接认定建设单位将工程发包给承包人或非法转包的实际施工人招用的劳动者，与具有主体资格的发包人之间存在劳动关系，将违反自愿原则及公平原则，因此原审法院认定事实及适用法律均正确。刘亚英、任海兵向一审法院起诉请求：1、依法确认死者任恩江与被告于2018年6月10日至2019年1月13日间存在事实劳动关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告系经庄河市市场监督管理局登记的有限责任公司，经营范围为：砌筑、木工、抹灰、钢筋、油漆、脚手架搭设、模板、石制作、焊接、水暖电安装、架线、钣金、混凝土作业分包、钢结构工程、建筑装饰装修工程施工；人工搬运服务、家政服务；社会经济咨询等。仁恩江（生前）受都基俊雇佣，从2018年6月10日至河口湾项目处从事木工工作，实际工作至2019年1月10日，由都基俊发放工资。同年1月11日，任恩江因身体不舒服，被送至大连医科大学附属第二医院治疗，经诊断为：重症××、Ι型呼吸衰竭、感染性休克、咯血、双侧胸腔积液、心力衰竭、心源性休克、细菌性心内膜炎、急性肾损伤、贫血轻度、电解质紊乱、低钠低氯血症，于2019年1月13日经抢救无效死亡。2019年3月28日，原告向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认死者任恩江与被告自2018年6月10日至2019年1月13日间存在事实劳动关系。2019年6月3日，该仲裁委员会作出庄劳人仲裁字[2019]第146号仲裁裁决，裁决：任恩江与大连乾坤建筑劳务有限公司自2018年6月10日至2019年1月13日期间不存在事实劳动关系。现原告对该仲裁裁决不服，在法定期限内诉至一审法院。另查，被告公司作为分包人与承包人中国建筑第八工程局有限公司签订了建筑工程施工劳务分包合同，工程名称为：大连天地软件园河口湾产业区配套住宅项目A03地块工程。事发工地是否为该A03地块，无法查实。再查，任恩江的第一顺位法定继承人有妻子刘亚英及儿子任海兵。一审法院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而本案死者任恩江系都基俊直接招用的，不是被告公司直接招用，未与被告签订书面劳动合同，不受被告单位考勤制度等管理，任恩江的工资亦由都基俊支付。原告一直主张都基俊、王波等系被告公司员工，但其未提供有效证据证实都基俊等系被告公司员工，或系代表被告公司雇佣工人，或都基俊受被告公司委托，为被告公司雇佣工人，故对原告的该主张，一审法院不予支持。至于原告主张被告公司为任恩江交纳了意外伤害保险，因原告未提供证据，也未提供相关保险公司线索，被告亦予以否认，故一审法院无法支持。而任恩江从事工作的地点，是否为被告分包的A03地块，现无法查实，故原告的现有证据不符合认定任恩江生前与被告存在劳动关系的必要条件。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。被告提交的工资表、考勤表及员工花名册中没有对任恩江的工资、考勤情况的登记、管理。综合原、被告双方提供的证据，一审法院认定原告现有证据不足以证明任恩江生前与被告之间存在劳动关系，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条之规定，判决：驳回原告刘亚英、任海兵的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。本院二审期间，上诉人提举如下证据：建筑工程施工许可证照片、中建八局承建河口湾工程的公示板、案涉工程售楼模型共计四张照片，拟证明任恩江是在被上诉人承包的A03地块处工作过程中死亡。被上诉人对证据质证意见如下：对该组四张照片的真实性不予认可，且该证据与本案缺乏关联性。本院对该组证据认证如下：该组证据与本案争议事实缺乏关联性，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实基本属实。本院认为，本案的争议焦点为任恩江与被上诉人是否存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人应当就被上诉人与任恩江存在劳动关系承担举证证明责任。现上诉人主张都基俊为被上诉人员工，替被上诉人招聘任恩江，但提供的证据不足以证明上述事实主张，被上诉人亦不认可。另，上诉人提举的仲裁笔录中记载的证人证言所陈述的工作时间不固定、无需考勤、按施工面积结算，录音证据中案外人任恩庆自述包含任恩江在内的四人“工资”发给任恩庆后由其再行分发等用工形式，均不符合劳动关系中的用工特征。因此上诉人应承担相应不利后果。故一审法院认定双方不存在劳动关系，有事实依据且符合法律规定，应予维持。关于上诉人主张的被上诉人与案外人签订的劳务分包合同未经庭审质证属程序违法一节。经二审询问，上诉人对该证据的真实性无异议，且该证据证明的A03地块工程由被上诉人承包的事实，双方在一审期间对此均无异议。故上诉人的该主张不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项规定的原判决严重违反法定程序的情形，本院依法不予支持。综上所述，刘亚英、任海兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘亚英、任海兵负担。本判决为终审判决。审判长  于长浩审判员  王 亮审判员  张 钱二〇一九年十二月四日书记员  杜玉洁