辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2628号上诉人（原审被告）：抚顺经济开发区城建投资有限公司，住所地抚顺经济开发区。法定代表人：董晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾瑞丰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘秀茹，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：辽宁中天建设（集团）有限公司，住所地抚顺市顺城区新华大街16甲号楼12层。法定代表人：曾庆柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓红，辽宁民威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸿飞，辽宁民威律师事务所实习律师。上诉人抚顺经济开发区城建投资有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人辽宁中天建设（集团）有限公司（以下简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。城投公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中天公司的诉讼请求。事实和理由：一、认定事实错误。案涉工程为沈抚新城核心区基础建设项目-水系南湖4#路石化一街以西供热管网工程二标段，与该工程一标段实际施工人均是王艳，这是众所周知的客观事实。生效的（2017）辽0404民初2563号民事判决已经确认，王艳是辽宁北方建设（集团）有限公司员工，在本案中又以中天公司员工名义作为中天公司委托诉讼代理人参加诉讼，在城投公司提出异议、一审法院要求提供员工资料的情况下，中天公司未能提供。案涉资料，包括《建设工程施工合同》、工程施工内业资料、《结算评审定案书》均是王艳签字办理。以上已经形成完整的证据链条，王艳不是中天公司员工，借用中天公司资质签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，合同无效。二、适用法律错误。根据该解释第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程价款已经支付完毕，城投公司已经完成价款支付义务，应当驳回中天公司的诉讼请求。王艳挂靠中天公司，其实际施工人的身份违法，不能主张利息。案涉合同第26条约定的工程款支付方式和时间是工程资金由承包人自行先期垫付，期限为工程竣工五年后。而后26.1-26.4条是如果发生按框架协议中天公司为管委会进行贷款的话，如何支付工程款、如何承担贷款利息的约定；本案中中天公司没有为管委会融资贷款（如果发生贷款，贴息也是按框架协议由开发区承担），26.1-26.4条不能适用。一审判决适用上述司法解释第六条规定，明显适用法律错误。三、国有资产应当受到法律保护，任何人不能侵占国有资产。案涉工程的一标段、二标段两份合同同时签订、同时施工、同时竣工、同时结算，同为王艳为实际施工人，二份合同不是同一主体，根据形式逻辑，两份合同只能同假、不能同真，或一真一假，生效的（2017）辽0404民初2563号民事判决书确认，王艳是辽宁北方建设（集团）有限公司员工，该案所涉合同有效，则本案合同只能是无效合同。未能为开发区管委会贷款、解决融资问题，还要国家给付贴息、实际是侵占国有资产。针对其行为的社会危害性，法院应当予以制裁。中天公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、案涉建设工程施工合同合法有效。根据中天公司出具的聘用合同，可以证明王艳系中天公司聘用的项目经理，因此案涉资料由王艳签字是正常的。王艳是否是辽宁北方建设（集团）有限公司员工，与本案无关。法律没有禁止同一个人被两家企业聘用，因此案涉建设施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。二、一审法院适用法律正确，应当支持中天公司贴息。案涉施工合同合法有效，但没有履行完毕，中天公司向案涉工程垫付工程款，资金被城投公司占用好几年，存在资金占用损失，给付贴息符合本案实际，因此中天公司要求依据合同约定，按年利率8%支付贴息符合法律规定。中天公司向一审法院起诉请求：1、城投公司立即按照合同约定给付中天公司垫付工程款利息1011492元及迟延履行利息(从2016年12月17日起算至实际给付之日止，以本金1011492元，按照人民银行同期贷款利率计算)；2。诉讼费由城投公司承担。一审法院认定事实：2011年2月26日，中天公司(承包人)与城投公司(发包人)签订《建设工程施工合同》，工程名称为：沈抚新城核心区基础设施建设项目一水系南湖4#路石化一街以西供热管网工程(二标段)，工程内容为供热高温管网施工。合同第一部分协议书的土要内容如下：三、合同工期：开工日期2011年3月1日，竣工日期：2011年3月3l日；合同工期总日历天数：31天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款金额3140055.53元。合同价款包含10％的工程不可预见费……．十、合同生效，合同订立时间：2011年2月26日，合同订立地点：抚顺经济开发区，本合同发包人和承包人双方签字、盖章后生效。合同第三部分为专用条款，其中合同价款与支付的主要内容约定如下：23．2本合同价款采用固定价格(固定单价)方式确定。承包人承担招标文件中规定的风险范围内的费用，单价不因时间、物价、国家政策等的变化而变化。……26工程款(进度款)支付，双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：工程资金由承包人自行先期垫付，期限为工程竣工后五年。26．1确定承包人后，工程资金可由承包人申请贷款，其必须具有贷款条件。发包人协调担保公司向金融机构提供贷款担保。可按工程进度进行支付，工程竣工验收合格后，付总贷款到位额的90％，余款两年内付清(2013年4月1目前付清)。26．2工程进度款需根据发包人审批的工程进度报表支付。26．3承包人须在发包人指定的金融机构设立资金账户，应在开发区设立分公司。26．4工程资金还贷期限为工程竣工后五年整，其中建设期间的贷款利息由承包人承担，工程竣工后五年发包人每年投资贴息为8％(按工程建设结算价计算)，投资贴息金额按框架协议支付(工程竣工后由抚顺经济开发区负责支付)。……。该工程于2011年12月16日竣工验收，工程审定金额为2528730.42元。2017年1月24日，城投公司按工程审定金额2528730.42元向中天公司支付工程款。一审法院认为，关于中天公司、城投公司签订的《建没施工合同》的效力，其双方签订的《建设施工合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认合法有效。城投公司虽主张“该合同系无施工资质的自然人王艳，借用中天公司的施工资质，以中天公司的名义与城投公司签订的合同，施工也是实际施工人王艳施工，按照最高法院关于建设施工合同的司法解释，该合同应认定无效。”，但未提供相关证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的后果，其抗辩意见，无法采纳。关于中天公司主张，城投公司立即按照合同约定给付中天公司垫付工程款利息1011492元的诉讼请求，《最高人民法院》第六条第一款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案中，双方签订的《建设施工合同》及《框架协议》均约定按照年利率8％进行贴息，且该约定未超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率，该主张，予以支持。关于中天公司主张，城投公司给付逾期支付贴息期间的利息的诉讼请求，双方对此未约定，且产生“复利”，此主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告城投公司于判决发生法律效力之日起三十日内给付原告中天公司贴息1011492元；二、驳回原告中天公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13904元，由被告城投公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为城投公司应否支付中天公司贴息。关于案涉建设工程施工合同的效力。城投公司主张案涉工程系由实际施工人王艳具体施工完成，王艳与中天公司存在挂靠关系，实为借用中天公司的施工资质，因此案涉建设工程施工合同无效。城投公司主张王艳挂靠中天公司的依据为案涉工程的相关施工材料由王艳签字，且本案一审时王艳以员工身份作为中天公司的委托诉讼代理人出庭，但因没有提供员工身份的证明材料，最终没有参加诉讼。因此王艳不可能是中天公司员工，进而证明王艳参与本案施工系因其与中天公司存在挂靠关系。对此中天公司予以否认，主张中天公司聘用王艳为项目经理，因此施工资料由王艳签字系王艳履行其职务的行为，相关法律规定也没有禁止两家企业聘用同一劳动者，因此王艳与中天公司之间不存在挂靠关系，案涉建设工程施工合同合法有效。本院认为案涉建设工程施工合同的签订双方为城投公司与中天公司，该合同是双方真实意思表示，并不违反法律规定，应为有效合同。关于城投公司主张的王艳身份问题，因王艳是否与中天公司存在劳动关系及中天公司是否合法用工等事实并非本案审查内容，且王艳与中天公司之间是否存在挂靠关系应以双方之间是否存在挂靠协议等事实来判断，而对此城投公司并未举证证明，仅依据另案中王艳以员工身份代表另一建筑公司参与诉讼来认定本案中王艳与中天公司存在挂靠关系证明力不足。因此案涉建设工程施工合同应为有效合同。关于城投公司应否支付贴息问题。既然双方当事人签订的建设工程施工合同合法有效，就应按照合同约定履行各自的义务。根据案涉建设工程施工合同第26条工程款（进度款）支付的约定中26.1条的约定，工程资金可以由承包人申请贷款，并没有要求承包人必须贷款，因此承包人对是否办理合同约定的贷款具有选择权，本案中中天公司没有办理合同约定贷款并不违反合同约定。且中天公司垫付了案涉工程的工程款，产生资金占用损失，因此一审判决城投公司按合同约定支付贴息具有事实及法规定依据。综上所述，上诉人城投公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件案受理费13903元，由抚顺经济开发区城建投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  秦 梦审判员  王 爽二〇一九年十二月十六日书记员  祝微微