河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2859号上诉人（原审原告）：张家口爱尚文化传媒有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路铂金时代广场底商。法定代表人：陈丽明，总经理。委托诉讼代理人：夏丽华，河北诉健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘佳祺，男，1989年5月18日出生，回族，住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：邹金凤，北京威诺（张家口）律师事务所律师。上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司（以下简称爱尚公司）因与被上诉人刘佳祺劳动争议一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。爱尚公司委托诉讼代理人夏丽华，刘佳祺委托诉讼代理人邹金凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱尚公司上诉请求：请求二审法院改判或发回重审。事实和理由：一、未签订劳动合同双倍工资已超过诉讼时效，人民法院不应支持。《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。同时，该法第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。被上诉人于2017年10月到公司工作，实际工作年限已满一年。按照上述规定，双方已形成无固定期限劳动合同关系，且被上诉人未在法律规定的时限内主张权益，故一审法院不应支付9个月的双倍工资。如果法院认为应当支付未签订劳动合同的双倍工资，应以其基本工资1800元为基数计算。二、经济补偿不应支持。被上诉人与其他6名同事在同一天集体辞职，7人辞职后到同一单位工作，同时发表声明与原单位脱离关系，且新单位与原单位经营范围完全一致，属同业竞争关系。被上诉人10月31日集体离开上诉人处，而新就职单位于同年11月4日注册成立。按照正常逻辑分析，筹备一家公司从策划到注册成功至少需要半个月到一个月时间，而被上诉人等在王飞组织下，从辞职到注册新公司仅仅4天时间，由此可见，被上诉人在上诉人处工作期间早已与其他辞职人员共同有组织、有预谋利用原单位积累人脉、经验、关系网等优势，集体跳槽到同业竞争的新单位。被告7人工作情况不一致，最长达3-4年，期间并未就工作待遇提出任何异议。由此可见被上诉人首先利用原公司取得的业务经验集体预谋新公司，其次，集体突发离开上诉人致其不能正常经营，再次，就是利用劳动争议之诉打压原单位，致其在同业竞争中销声匿迹。如此精心设计的套路，还不能称其恶意？被上诉人此举有违诚实信用同时违反竞业限制。劳动法一方面保护劳动者合法权益，另一方面，在调整和谐劳动关系中起积极作用。市场竞争虽然残酷，但绝不允许破坏原则的人利用法律武器肆意妄为。被上诉人所作所为应当受到谴责，而不应当鼓励恶意离职并给单位造成损失的侵权人再从受害单位处获得经济补偿金。如果法院认为应当支付经济补偿金，应当支持一个月，而非一个半月，因被上诉人的工作时间仅为一年。刘佳祺答辩称，上诉人违反《劳动合同法》第三十八条的规定，损害答辩人的合法权益，经济补偿金应予支持。上诉人未给答辩人交纳社会保险，拖欠答辩人的工资，且在未提前通知答辩人的情况下将答辩人辞退，因此答辩人提起劳动仲裁。答辩人到新单位工作与劳动争议没有任何关系，只能表明答辩人要与其他单位建立劳动关系，上诉人所称的打压上诉人和有预谋的行为不能成立。一审判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资正确无误。被上诉人的工作时间已超过一年，原审计算一个半月经济补偿金正确。上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张家口爱尚文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、判令不予支付经济补偿金；2、判令不支付未签订劳动合同的双倍工资；3、判令不予补缴养老保险；4、判令不予支付失业保险待遇；5、诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、仲裁裁决2、3、5、6项救济途径适用法律错误。二、不予支付经济补偿金，被告系主动辞职，不符合支付经济补偿金的情形。三、未签订劳动合同双倍工资已经超过诉讼时效，不应支持。四、养老保险应另寻其他途径解决。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”，养老保险属行政管理范畴，仲裁委无权对此作出裁决。五、不应支付失业保险待遇。本案被告在与原告解除劳动关系后，立即与单位其他6名员工集体加入佳戎文化传媒有限公司并建立劳动关系，被告不存在失业状态，不符合领取失业保险待遇的情形。被告刘佳祺辩称，一、原告违反《劳动合同法》第三十八条之规定，损害被告的合法权益，被告已于2019年1月提起劳动仲裁与之解除劳动关系。二、被告要求原告支付经济补偿、双倍工资的差额，计算方式、金额符合事实和法律规定，劳动仲裁裁决书正确无误。原告在与被告劳动关系存续期间，一直未签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十条第二款、第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。被告主张的双倍工资，从用工起的第二个月计算，符合法律规定，不超时效。根据《劳动法》规定用人单位在经营过程中支付给劳动者的全部报酬包括三部分，一是货币工资，二是实物报酬，三是社会保险。其中货币工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据《劳动合同法》第四十七条规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。具体到本案，被告的工资报酬由六部分构成，故被告所主张的经济补偿、双倍工资应当按照劳动关系终止前12个月的实发月均工资2652元计算。原告所主张的不符合法律和事实的规定。综上，原告的诉求不应得到支持，依法应予驳回。原审法院经审理认定事实如下：被告刘佳祺于2017年10月到原告爱尚公司工作，于2018年10月31日离职，工作职责是工程执行，被告在原告处工作期间，原告未与被告签订书面劳动合同，也未给被告缴纳社会保险。被告在原告单位的工资发放到2018年9月。被告在原告处工作期间基本工资为每月1800元。被告于2019年3月1日向张家口市桥东区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称桥东仲裁委）提起劳动仲裁，要求：1、解除与爱尚公司的劳动合同关系；2、支付拖欠的十月份工资及提成1800元；3、支付经济补偿金3978元；4、支付未签订劳动合同的双倍工资差额29172元；5、补缴养老保险、医疗保险；6、因未缴失业保险产生的失业赔偿金。2019年3月1日桥东仲裁委作出东劳人仲案字[2019]第5号裁决书，裁定：申请人与被申请人于2018年10月31日解除劳动关系；2、被申请人一次性支付申请人2018年10月工资1800元；3、被申请人一次性支付申请人1.5个月经济补偿金3978元；4、被申请人一次性支付申请人11个月未订立劳动合同双倍工资差额29172元；……。裁决书送达后，原告爱尚公司不服向本院提起诉讼。另查明，仲裁裁决书认定：1、被告的平均工资为2652元；2、原告未支付的被告2018年10月的工资为1800元。3、被告于2018年10月31日离开原告处；4、原告未给被告缴纳养老、医疗、失业保险费。本次诉讼原告未对上述认定提起诉讼，应当视为其认可。对于上述双方当事人无争议的事实本院予以确认。双方当事人存在争议的事实如下：1、被告主张原告应给付其经济补偿金，原告称被告与其他六名同事一起离开原告处并另行组建了佳戎传媒公司，是有组织有预谋的集体离开公司，七人的辞职给原告造成巨大损失，不应支付其经济补偿金。原告提供了：1、被告与其他六位同事在2018年11月23日的微信声明一份、两公司经营范围对比两份、营业收入对比一份，拟证明七人另行组建张家口市佳戎文化传媒有限公司（以下简称佳戎传媒公司）且对原告的经营造成损失。被告质证称对微信声明和经营范围的证据无异议，但不认可证明目的，被告是被原告强行清退，与戎佳传媒公司只是普通劳动关系，对收入对比证据的真实性不认可。2、原告主张不应支付被告未签劳动合同的双倍工资，被告辩称原告未与其签订书面劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，原告应支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资差额。被告提交了：1、转款记录、聊天记录、劳动报酬表证明被告与原告在2017年10月建立劳动关系，被告离职前的工资报酬为2652元且劳动报酬构成合理，原告也认可；2、工程部人员管理制度，证明被告的劳动报酬、提成、奖金是按照原告单位的制度给付的。3、仲裁裁决书。原告对被告提供的转账记录、仲裁裁决书无异议，对其他证据不认可。对于经举证、质证双方均无异议的证据，本院对其真实性予以认定。4、被告主张原告应支付其3个月失业保险待遇，原告认为被告在2018年10月31日离开爱尚公司后，同年11月份便到佳戎传媒公司工作，不存在失业损失。原告提供了被告的微信记录，被告认可微信是其所发，但对证明目的不认可。以上证据经原、被告双方当庭质证，本院对双方无争议的证据予以采信，转款记录和劳动报酬表可以相互佐证，本院予以采信。对于其他证据，需综合本案事实进行认定。原审法院认为：被告刘佳祺于2017年10月到原告爱尚公司工作，2018年10月31日离开，双方之间形成劳动关系。被告刘佳祺以原告未签订书面劳动合同、未及时支付劳动报酬、未缴纳社会保险为由要求解除双方的劳动关系，并要求给付2018年10月份的劳动报酬，桥东仲裁委作出的东劳人仲案字[2019]第005号仲裁裁决书裁定：原告爱尚公司与被告刘佳祺于2018年10月31日解除劳动关系，原告爱尚公司一次性支付被告2018年10月工资1800元，原告对该两项裁决未提起诉讼，本院予以确认。原告主张被告是有组织有预谋的恶意离职，不应当支付经济补偿金，但根据目前原告提供的现有证据和本院查明的事实，不足以认定被告存在主观恶意的情形，原告的主张无事实及法律依据。根据法律规定，用人单位未给劳动者依法缴纳社会保险费，劳动者因此解除合同的，用人单位应支付经济补偿金，本院认定被告月平均工资为2652元，原告应支付被告一个半月工资的经济补偿金3978元。原告主张未签订劳动合同的双倍工资差额符合法律规定，本院予以支持，原告应当向被告支付2018年1月至2018年9月共计9个月的双倍工资差额23868元（2652×9）。对于被告主张的社会保险，不属于法院审理范围，本判决不再涉及。庭审中原告提供了被告于2018年11月25日发出的微信，内容为“本人及婚礼团队全部成员已另组建佳戎传媒……风里雨里，我在佳戎等你”，被告认可该微信是其所发，故能够认定被告不存在失业损失，原告不再支付被告在仲裁委主张的失业3个月的损失。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决，一、原告张家口爱尚文化传媒有限公司与被告刘佳祺于2018年10月31日解除劳动关系；二、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被告刘佳祺2018年10月份工资1800元；三、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被告刘佳祺一个半月经济补偿金3978元；四、原告张家口爱尚文化传媒有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告9个月未订立劳动合同书双倍工资差额23868元；五、驳回原告张家口爱尚文化传媒有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人向本院提交了仲裁笔录，证明被上诉人认可其基本工资数额，应按其基本工资计算未签订劳动合同的双倍工资。被上诉人质证称，笔录中显示被上诉人的工资是由基本工资、奖金等项目构成，根据劳动法的规定，劳动者的工资构成应当包括津贴、奖金、延时工资等内容，被上诉人的工资由六部分组成，所以应当按照被上诉人前12个月的平均工资计算。本院认为，上诉人所提供的证据显示，被上诉人称其工资是由基本工资、奖金等构成，而非基本工资一项，故该证据不能实现其证明目的。被上诉人提交了被上诉人现就职单位出具的证明、营业执照、劳动合同、工资流水等证据，证明被上诉人在与上诉人之间的劳动关系终止后，被上诉人与新单位建立的劳动关系不存在上诉人所诉的竞争关系，更不存在违反诚实信用和竞业限制情形。上诉人质证称，对上述证据的三性均不予认可。本院对被上诉人所提供证据的关联性不予认可。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定了用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定了劳动者依照上述第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案上诉人未与被上诉人签订劳动合同且未给被上诉人缴纳社会保险，按照上述法律规定，被上诉人享有解除劳动合同的权利，上诉人应向被上诉人支付相应的经济补偿。被上诉人在上诉人处工作已超过一年，原审法院认定上诉人向被上诉人支付一个半月的经济补偿金适用法律正确。上诉人还应当向被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资，一审法院按照一年仲裁时效的规定支持9个月的双倍工资并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”按照上述规定，竞业限制的人员存在法定限制，且双方必须有相应的合同约定，本案上诉人未与被上诉人签订劳动合同，没有竞业限制的约定，故上诉人所主张的被上诉人违反竞业限制没有相应的法律依据。对于未签订劳动合同的双倍工资的计算标准问题，因被上诉人的工资构成除基本工资外包括了多项内容，原审法院按照劳动者相对月份的应得工资计算双倍工资并无不当，故上诉人的该上诉理由亦不能成立。综上所述，张家口爱尚文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人张家口爱尚文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开甲审判员  赵 亮审判员  姜 兵二〇一九年十二月十日书记员  李 琦