浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6229号上诉人（原审原告）：胡业祥，男，1962年12月12日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。被上诉人（原审被告）：上海明君物业管理有限公司义乌分公司，住所地浙江省义乌市城西街道万商华府5幢1单元101室。统一社会信用代码：913307826795775930。法定代表人：胡家虎，系总经理。委托诉讼代理人：张胜华，浙江拓思律师事务所律师。上诉人胡业祥因与被上诉人上海明君物业管理有限公司义乌分公司（以下简称明君物业义乌分公司）劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初13964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。胡业祥上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求第1-4项；判令明君物业义乌分公司承担案件诉讼费用及律师费。事实与理由：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原判对是否存在拖欠加班费情况审理、举证责任分配错误。明君物业义乌分公司未依法提供有效证据证明其已按时足额支付加班费的情况下，错误认定已支付加班费的事实，并将举证责任分配给胡业祥，违反法律规定。明君物业义乌分公司承认存在加班的事实，仅对具体加班时间、加班费是否已支付有分歧，且未提供已调休及支付加班费的证据。胡业祥提交的银行工资流水能够证明明君物业义乌分公司未支付加班费，明君物业义乌分公司以代付工资等名义混淆视听，根据《浙江省企业工资支付条例》第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，明君物业义乌分公司应当就其是否已足额发放加班费的事实进行举证。明君物业义乌分公司提供的2018年工资打印件并没有胡业祥的签字确认，劳动合同存在严重瑕疵虚假，工资发放明细表、计算明细单、个人考勤记录明细表等均不是原始证据，没有胡业祥的签字，且其提交的工资计算明细、工资发放明细及仲裁委认定的加班工资数额均不一致，应当承担不利后果。用人单位没有充分证据证明已及时足额支付加班费的情况下，应按举证不能进行裁判。二、原判对双固定用工模式及行为是否属于双方真实的劳动合同行为事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1、明君物业义乌分公司依据的规章制度和工资条及缴纳外地社保费的行为不合法。首先，用人单位的规章制度，只有经民主程序制定，不违反法律、行政法规规定，且已向劳动者公示，才可作为裁判依据。本案中，明君物业义乌分公司并未就规章制度经过上述程序进行举证，且规章制度并无义乌市工会确定双固定用工模式的审批件及具体内容、时间、参加人员，也无公示和告知的签字确认，规章制度中的相关内容明显不符合万商华府小区工作事实，不符合法律规定保障劳动者的权益，变相剥夺劳动者的权利。另，《劳动法》第五十条、《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须保存两年内工资支付凭证，同时并不必然免除两年前或之后的工资支付凭证的保存义务。财政部《会计管理办法》规定了至少3至25年的保管期限。胡业祥至今未见明君物业义乌分公司提供原始凭证，胡业祥提供的证据应予采纳。原判以不能真实体现加班关系的双固定用工模式及虚假制作的基本工资2800元/月、岗位工资400元/月、固定超时加班工资600元/月的无签字工资条为由，否定加班的事实，与法相悖，与情理不符。2、胡业祥带领保安部、工程部、保洁部的全体员工在项目经理的指示下，进行绿化修剪打扫、清理水池、夏季防洪排涝、消防安全演练、绿化浇水等工作，根据工作性质、特点、内容、要求等，都是在高温下完成的。原审根据公司提供的虚假办公环境，未尽到如实调查和走访，排除胡业祥夏季高温下工作照片证据极其荒唐。根据《劳动法》、《防暑降温措施管理办法》的规定，用人单位应当为高温作业劳动者支付高温津贴，提供足够的、符合卫生标准的防暑降温饮料及必需的药品。高温津贴属于工资收入，因此劳动关系终止前，也不受仲裁时效的限制，且胡业祥直到2019年6月，仍是明君物业义乌分公司的员工。作为项目副经理和保安部工作外，外出收取物业费、水电费、接受商铺租户和业主反映的问题、装修、社区工作等，都需要去现场解决，不宜认定为一直在办公室上班不需支付高温费的行为。3、《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，只有劳动者以积极的明示表示不休年休假的情况下才能判定劳动者放弃年休假。胡业祥未书面提出放弃年休假，明君物业义乌分公司也未主动安排年休假，未支付七年年休假工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，胡业祥在劳动关系存续期间申请劳动仲裁，原判以超过时效为由只认定2018年至2019年5月7日的年休假难以服众。此外，胡业祥因加班费等问题前往东方国际村与明君物业义乌分公司进行协商，却被以私自外出为由非法开除的事实，也是一审法院未尽详尽调查而遗漏的事实。明君物业义乌分公司辩称，原判事实清楚，适用法律正确。一、明君物业义乌分公司不拖欠胡业祥加班费，支付的工资当中已经包含加班工资。仲裁时明君物业义乌分公司已经提交了相关证据证明不再拖欠胡业祥任何加班费用，且胡业祥作为劳动者主张加班未付加班工资也没有任何证据证明。二、胡业祥的岗位为项目经理，工作场地在办公室，其所在的办公室均配有空调，其不属于室外高温作业人员，其主张高温补贴没有任何事实和法律依据。三、关于未休年休假工资。明君物业义乌分公司服从原判。四、胡业祥并未支付一、二审诉讼费用，其要求明君物业义乌分公司承担律师费用没有事实和法律依据。五、胡业祥在职期间多次无故擅离岗位，明君物业义乌分公司发现后曾多次告知其要注意，后又书面发函告知，但其仍多次违反劳动纪律，并于2019年5月8日开始没有再去单位上班，该劳动关系解除纠纷目前仍在审理当中。综上，双方证据都经过庭审质证，仲裁委和一审法院依法进行认定，请求二审驳回上诉，维持原判。胡业祥向一审法院提起诉讼请求：1、判令明君物业义乌分公司支付胡业祥拖欠的2015年9月1日至2019年4月30日项目副经理工资21500元。2、判令明君物业义乌分公司支付胡业祥2012年5月2日至2019年4月30日的加班工资216282元。3、判令明君物业义乌分公司支付胡业祥2012年5月2日2019年4月30日的高温津贴7200元。4、判令明君物业义乌分公司支付胡业祥2012年5月2日至2019年4月30日未休年休假工资5241元。5、判令明君物业义乌分公司为胡业祥补缴2012年5月至2019年4月期间的社会保险费。原审法院认定：2012年5月2日，胡业祥入职明君物业义乌分公司处，岗位为保安，工作地点为万商华府。2015年9月1日，胡业祥被聘任为万商华府项目副经理兼保安部长，基本工资为2800元/月，岗位工资400元/月，固定超时加班工资600元/月。2019年5月8日因明君物业义乌分公司取消胡业祥的考勤打卡，胡业祥未再上班。在职期间，明君物业义乌分公司未为胡业祥缴纳社会保险。2019年5月29日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了胡业祥作为申请人与明君物业义乌分公司作为被申请人的劳动争议案，于2019年7月15日作出仲裁裁决：“一、被告申请人上海明君物业管理有限公司义乌分公司于本裁决书生效后十日内支付申请人胡业祥未休年休假工资报酬2903元。二、被申请人上海明君物业管理有限公司义乌分公司于本裁决书生效后十日内为申请人胡业祥补缴自2012年5月至2019年4月期间的社会保险费，其中个人缴纳部分，由申请人自行承担。三、驳回申请人胡业祥的其他仲裁请求”。胡业祥不服该裁决，于2019年7月30日诉至该院。原审法院认为，1、2012年5月2日，胡业祥入职明君物业义乌分公司处后工作地点一直在万商华府，明君物业义乌分公司虽然提交了2019年1月1日胡业祥与嘉兴胜狮人力资源服务有限公司签订的劳动合同，但是胡业祥的工作岗位、工作地点及工资发放的事实均未改变，故该院认为明君物业义乌分公司的抗辩系规避法律责任的行为，该辩解不予采信，本案胡业祥主体适格。2、从双方提供的证据及庭审陈述可以看出，双方系双固定的用工模式，明君物业义乌分公司发放给胡业祥的工资中包含了双休日的加班工资，故胡业祥要求明君物业义乌分公司支付加班工资诉讼请求，不予支持。3、用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。本案中，胡业祥的岗位为项目副经理兼保安部长，工作场所在办公室，并不属于室外高温作业人员，胡业祥也未举证证明其符合用人单位发放高温津贴的情形，依法应承担举证不能的法律责任，故胡业祥要求明君物业义乌分公司支付高温津贴的诉讼请求，不予支持。4、劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假，累计工作已满1年不满10的年休假5天，用人单位未安排劳动者休假，应当按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。本案胡业祥要求明君物业义乌分公司支付未休年休假的诉求符合法律规定，但根据未休年休假诉讼时效的规定，仅支持2018年及2019年1月1日至5月7日期间的未休年休假天数为6.7天（5天+126天/365天×5天），而明君物业义乌分公司自2015年9月1日开始的固定工资为3200元/月（2800元/月+400元/月），综上，确认明君物业义乌分公司需支付胡业祥未休年休假工资为1766元（6天×3200元/21.75天×200%）。5、关于社会保险问题，依法应由地方人民政府社会保险部门负责处理，胡业祥要求明君物业义乌分公司为其补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案依法不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、第七十条、第七十二条、第七十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《防暑降温措施管理办法》（安监总安健（2012）89号）第十七条，《职工带薪休假条例》（国务院令第514号）第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》（人社部令第9号）第十条、第十一条、第十二条，《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一（2014）7号）第十九条的规定，判决：一、上海明君物业管理有限公司义乌分公司于判决生效后十日内支付原告胡业祥未休年休假工资报酬1766元；二、驳回胡业祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提供新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于是否欠付工资及加班费的问题。胡业祥提出明君物业义乌公司口头承诺增加500元工资，并未提供证据证明，其要求支付拖欠的工资21500元没有事实依据，不予支持。本案中，胡业祥的劳动合同约定月基本工资为1660元，明君物业义乌分公司认可胡业祥的基本工资为3200元，胡业祥提供的银行流水中显示的每月工资从3985元至4700元不等，其提供的招聘广告和排班表中分别显示每月休息天数以及A班时间为“8：00-11：00，12：00-17：00”，根据保安行业的职业特点以及双方合同履行情况，原审认定胡业祥的加班工资已经计付到每月领取的工资中更符合案件实际，故胡业祥要求支付加班费216282元依据不足，本院不予支持。二、关于未休年休假工资问题。用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定，即仲裁时效为一年。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。因此，原审支持2018年、2019年1月1日-5月7日期间未休年休假天数，符合法律规定。胡业祥庭审中称其工资“平时发到是4100元，就是不给我加500元”，加上其提供的银行流水中显示的工资金额均为4000元左右，鉴于该款项是包含加班费等的工资总额，故原审按固定工资3200元/月计算未休年休假工资也是合情合理的。三、关于高温津贴问题。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。本案中，胡业祥作为项目副总经理兼保安部长，其提供的证人证言亦陈述与总经理同一个办公室办公，根据胡业祥的职务及职业特点，即使在工作期间有外出的可能性，亦不能据此认定属于从事室外露天作业的情形，原审对要求支付高温津贴不予支持并无不当。另，补缴社会保险费不属于法院民事受案范围，原审不予处理正确。胡业祥与明君物业义乌分公司有关劳动合同解除的纠纷已另案处理，原审未在本案中认定相关事实并无不当。综上，胡业祥的上诉请求，不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇一九年十二月二十七日代书记员  洪 倩