广西壮族自治区崇左市扶绥县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1421刑初217号 公诉机关广西壮族自治区崇左市扶绥县人民检察院。 被告人何志能，男，1972年12月6日出生，壮族，高中文化，经商，户籍所在地广西扶绥县，现住广西扶绥县。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月28日被扶绥县公安局取保候审，同年11月1日扶绥县人民检察院决定对其取保候审。 被告人何伟星，男，1985年9月15日出生，壮族，小学文化，务工，住广西扶绥县。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月28日被扶绥县公安局取保候审，同年11月1日扶绥县人民检察院决定对其取保候审。 崇左市扶绥县人民检察院以扶检刑诉［2019］193号起诉书指控被告人何志能、何伟星犯非法经营罪，于2019年11月25日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。崇左市扶绥县人民检察院指派检察员甘梓潼出庭支持公诉，被告人何志能、何伟星到庭参加诉讼。现已审理终结。 崇左市扶绥县人民检察院指控，2019年5月至6月26日，被告人何志能在未取得相关经营许可的情况下，在广西扶绥县搭建加油点，非法销售柴油。被告人何伟星明知何志能未取得相关合法手续，仍接受何志能的雇请，在加油点负责管理、销售柴油。期间销售金额9万元人民币，非法获利6000元人民币。2019年6月26日，公安人员在该加油点查获了正在加油的何伟星并扣押了未销售的2780千克柴油。经中国检验认证集团广西有限公司鉴定，扣押的2780千克柴油为不合格0号车用柴油(闪点为53.0°C),经扶绥县价格认证中心鉴定，扣押的2780千克柴油价格为人民币20600元。被告人何志能于2019年6月27日主动到扶绥县公安局治安大队投案。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了书证、物证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人的供述等证据。 公诉机关认为，被告人何志能、何伟星未取得经营许可，非法销售柴油，价值人民币110600元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人何志能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚，被告人何伟星后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。综合考虑被告人何志能、何伟星的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度等因素，建议判处被告人何志能有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元，判处被告人何伟星有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。 被告人何志能、何伟星对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中无异议。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，本案审理期间，被告人何志能、何伟星退出违法所得6000元，并交纳罚金总数为30000元。 上述事实有经庭审质证、确认的书证、物证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人何志能、何伟星未取得经营许可，非法销售柴油，价值人民币110600元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予依法惩处，公诉机关的指控成立。在共同作案过程中，被告人何志能起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人何伟星起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人何志能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻或者减轻处罚，被告人何伟星后如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。考虑被告人自愿认罪认罚，退赃以及缴纳罚金等情节，公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人何志能犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元； （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳） 二、被告人何伟星犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元； （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳） 三、被告人何志能、何伟星退出的违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库； 四、被告人何志能、何伟星被查扣的柴油2780千克柴油（价值人民币20600元），予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，可提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  赵祥海 人民陪审员  钟德雄 人民陪审员  马福玲 二〇一九年十二月十三日 书 记 员  何先萍 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对犯罪分子决定刑罚的时候，就应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。