贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终8637号上诉人(原审原告):罗俊尧，男，1971年4月26日出生，汉族,住四川省南部县。被上诉人(原审被告):中誉远发国际建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区银杏路2号1栋19层1号。法定代表人：程维周。被上诉人(原审被告):阳仕伦，男，1958年3月26日出生，汉族,住四川省南部县。上诉人罗俊尧因与被上诉人中誉远发国际建设集团有限公司（以下简称中誉远发公司）、阳仕伦建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2945号民事判决,于2019年11月10日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现本案已审理终结。罗俊尧上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.依法判决二被上诉人连带清偿应支付给上诉人的债务；3.一、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实及理由：1.一审判决认定上诉人与中誉远发公司存在合同关系错误。事实是上诉人与阳仕伦存在合同关系，在(2019)黔0112字第1457号案件中中誉远发公司在答辩状中确认其将工程款转包给阳仕伦;2.一审认定的是中誉远发公司通过其指定账户向上诉人支付了部分工程款属于认定事实错误。事实是贵州上顺园林建设有限公司（以下简称上顺园林公司）是受阳仕伦的委托向上诉人支付工程款的。3.一审认定是上诉人向中誉远发公司缴纳了12万元履约保证金，并判决由中誉远发公司返还该保证金是错误的。一审中阳仕伦自认其收取了该保证金后又转交给中誉远发公司。4.一审判决中第一页正文部分第四句将罗俊尧的委托诉讼代理人写错，应为李晶，陈留律师。中誉远发公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。阳仕伦答辩称，案涉工程的12万元履约保证金不是我收取的而是中誉远发公司财务人员代荣华收取的。中誉远发公司共收取各班组包括罗俊尧班组的合同履约保证金109万元，收条是财务人员代荣华出具的。上诉人罗俊尧收到的工程款应当是1694670元，不应当减去《罗俊尧木工班组借支》中的6万元。上诉人主张的资金占用费不成立，因为我支付了大部分工程款，中誉远发公司欠我300多万工程款至今没有支付，我并没有违约。罗俊尧向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告木工班组工程款408467元及资金占用利息95308.9元（按年利率6%计算，从2015年8月28日起暂计至2019年6月27日）；2、判令被告阳仕伦退还原告交纳的保证金12万元及资金占用利息28000元（按年利率6%计算，从2015年8月28日起暂计至2019年3月28日止）；3、本案诉讼费由二被告负担。一审法院查明，2013年12月7日，原告与中誉远发国际建设集团有限公司乌当东风棚户区改造示范区龙井点二期工程项目部（以下简称为中誉远发乌当项目部）签订了《劳务合同》，合同地点为乌当区东风镇龙井村，工程范围及楼栋号：1.楼栋号（暂定4栋）、2.支拆模板；、3.工程内容为各楼栋相关楼栋的主体工程以及二次结构和辅助工程和塔吊基础的等支拆模板，堆放，清理，文明施工。在合同最后一页，甲方由项目经理郭小兵签字，乙方由罗俊尧签字。阳仕伦在合同上签字作为见证人。合同签订后，原告按照合同约定向甲方中誉远发公司支付了12万元履约保证金，财务人员代荣华开具收据确认收到原告缴纳的履约保证金。之后，原告组织人员进场施工，原告按照合同要求开始施工，并完成了工程，被告中誉远发乌当项目部通过其指定的账户向原告支付了部分工程款，2015年8月28日，原告向被告中誉远发乌当项目部申请工程进度款，要求支付剩余工程款1911467元，该《工程进度款支付申请》上有施工负责人、项目工程审核人员、生产经理、质量检察员、成本控制部、项目经理、物资部审核意见签字，之后经过财务部门人员审核后确认金额为1861467.26元。另查明，2014年4月15日，被告中誉远发公司出具《收据》确认收到各个施工班组交纳的履约保证金。在《工程进度款支付申请》中，阳仕伦仅在成本控制部审核意见上签字。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷案件。原告罗俊尧与中誉远发乌当项目部签订了《劳务合同》并交纳了12万元保证金。原告按照合同约定完成了劳务工程，中誉远发乌当项目部也按照约定陆续支付原告劳务工程款。在2015年8月28日原告提交的《罗俊尧木工班组结算表》中确认工程款总款为1911467元，但该表系原告自己单方制作，并未有任何向对方在该表上签字，且在原告提供的《工程进度款支付申请》中，原告罗俊尧及现场施工负责人签字申请金额为1911467元，但是经过财务部门核算，于2016年1月28日确认最终工程款总额为1861467.26元。故1861467.26元应视为双方认可的工程总价款。通过被告阳仕伦提供的支付凭证合计1694670元，其中原告对被告出具的《罗俊尧木工班组借支》中2015年9月2日的借支转成进度款6万元有异议、对2015年1月12日3000元收据、2015年7月3日6600元收据有异议，其余的均无异议。关于2015年9月2日的借支转成进度款6万元，因被告未提供有力的证据予以证实该笔款项的流水，一审法院认为不应扣减，对于2015年1月12日3000元收据及2015年7月3日的收据，结合本案调查情况，虽然收款人一栏字迹不清晰，根据前后的收据对比，该2笔款项应属实，应予以扣减，故一审法院确认原告收到的工程款项为1694670元-60000元=1627970元。根据合同相对性，原告是与中誉远发乌当项目部签订的《劳务合同》，且在支付工程款收据上也明确体现了涉案工程的劳务工程款是由中誉远发乌当项目部支付，根据合同相对性，原告为中誉远发乌当项目部分包劳务进行施工，中誉远发乌当项目部理应支付原告劳务工程款，因中誉远发乌当项目部没有适格的主体，故被告中誉远发公司应支付中誉远发乌当项目部尚欠原告的工程款，关于被告阳仕伦的主体问题，在本案提供的所有证据中，仅能体现被告阳仕伦在《劳务合同》中签字作为见证及在《工程进度款支付申请》作为成本控制部审核意见上签字，并不能体现被告阳仕伦与原告之间有任何的劳务合同关系。故该笔工程款应由被告中誉远发工程承担，与被告阳仕伦没有任何关系。即被告中誉远发公司应支付原告工程尾款为1861467.26元-1627970元=233497.26元。关于资金占用费利息的问题，被告中誉远发公司在2016年1月28日最终确定审核金额，原告于2015年8月28日将工程交付给被告中誉远发公司，按照合同约定，被告应在交工后90个工作日内，但最终审计是在2016年1月28日，即利息的期限时间应从2016年1月29日起开始计算，按照年利率6%计算至工程款付清时止。关于履约保证金12万元，原告履行劳务合同义务后被告就应该予以退还，关于履约保证金的利息计算，参照工程尾款利息计算标准及时间予以计算，即以12万元为基数，按照年利率6%从2016年1月29日起计算至该款付清时止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中誉远发国际建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告罗俊尧劳务工程款233497.26元；二、被告中誉远发国际建设集团有限公司于本判决生效之日10日一次性返还原告罗俊尧履约保证金120000元；三、被告中誉远发国际建设集团有限公司应支付原告罗俊尧资金占用利息，以353497.26元为基数，按照年利率6%计算，从2016年1月29日起计算至该款付清时止；四、驳回原告罗俊尧的其他诉讼请求。案件受理费5159元，由被告中誉远发国际集团有限公司负担3611元，原告罗俊尧负担1548元。二审中，罗俊尧提交以下证据：1.贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初1457号一案中贵州上顺园林建设有限公司的答辩状，拟证明是阳仕伦而非中誉远发公司委托贵州上顺园林建设有限公司向上诉人支付工程款。阳仕伦质证称，认可该证据的三性及证明目的。2.贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初1457号一案中誉远发公司的答辩状。拟证明涉案工程是中誉远发公司转包给案外人阳春甫，阳春甫转包给阳世伦，故阳世伦为实际施工人。阳仕伦质证称，不认可该证据的三性及证明目的。另查明，在贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初1457号一案中，中誉远发公司自认将案涉工程分包给案外人阳春甫，阳春甫转包给阳仕伦，阳仕伦是案涉工程的实际施工人。贵州上顺园林建设公司自认受阳仕伦委托向罗俊尧支付案涉工程款。郭小兵的身份是阳仕伦的工作人员。本院认为，本案争议焦点是案涉工程尾款的承担主体及具体数额。上诉人主张阳仕伦为案涉工程的实际施工人，上诉人与中誉远发公司不存在合同关系。本院认为案涉合同中无甲方中誉远发公司乌当东风棚户区改造示范区龙井点二期工程项目经理部的印章，甲方代表处仅有郭小兵签名，现并无证据证明郭小兵是中誉远发公司工作人员。故不能认定该合同的签订主体甲方是中誉远发公司乌当东风棚户区改造示范区龙井点二期工程项目经理部。本案中，阳仕伦已支付了罗俊尧工程款1694670元，且中誉远发公司自认阳仕伦为案涉工程实际施工人。贵州上顺园林建设有限公司自认受阳仕伦委托向罗俊尧支付案涉工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。故中誉远发公司将工程分包给不具备建筑资质的自然人属于违法分包，阳仕伦与罗俊尧之间存在劳务分包合同关系。现工程已完工，阳仕伦应支付剩余工厂款，并退还履约保证金，中誉远发公司承担连带责任。一审判决对此认定错误,本院予以纠正。对上诉人该主张，本院予以支持。第二，上诉人主张，一审认定上诉人向中誉远发公司缴纳了12万元履约保证金，并判决由中誉远发公司返还该保证金是错误的。本院认为，依据中誉远发公司于2014年4月15日出具的收据中载明的“兹收到中誉远发贵阳市乌当东风棚户区改造龙井点二期项目部交来各个施工班组合同履约保证金（工程进度款中扣除）人民币壹佰零玖万元”等证据可知，该笔12万元保证金由中誉远发公司收取，案涉工程是中誉远发公司分包给阳春甫，又转包给阳仕伦，而阳仕伦不具备施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。故属于违法分包，阳仕伦承担返还12万元履约保证金的义务，中誉远发公司承担连带责任。一审判决错误，本院予以纠正。对上诉人该主张本院予以支持。另外，关于双方存在争议的三笔工程款。第一笔2015年1月12日的3000元，签收人为罗春明，结合2014年8月22日的收据中借款人处系罗春明签名，罗俊尧确认视为其收取的工程款部分，故该笔3000元也应计入阳仕伦支付给罗俊尧的1694670元工程款部分。一审对该笔款项认定正确，本院予以维持。第二笔2015年7月3日的6600元，收据上虽然载明是“罗俊尧交来（全部工资）6600元”，但罗俊尧对此予以否认，收款人处的姓名亦无法辨认，阳仕伦以此主张6600元为支付罗俊尧的工程款，本院对此不予支持。故该笔6600元应从阳仕伦已经支付给罗俊尧的1694670元中予以扣除。一审对该笔款项单据认定错误，本院予以纠正。第三笔是2014年的6万元医疗费及借支款。在2016年1月28日的《工程进度款支付申请》中双方均签字并经财务人员最终核算案涉工程总款为1861467.26元，从常理上说双方已将6万元借支款计算在1861467.26元总工程款中。故阳仕伦应支付给罗俊尧的剩余工程款为1861467.26元-（1694670元-6600元）=173397.26元。一审判决对此计算错误，本院予以纠正。至于资金占用利息的标准，一审判决按照年利率6%计算，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。综上所述,一审认定事实不清,适用法律错误,本院予以纠正。上诉人上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2945号民事判决第三项“被告中誉远发国际建设集团有限公司应支付原告罗俊尧资金占用利息，以353497.26元为基数，按照年利率6%计算，从2016年1月29日起计算至该款付清时止”、第四项“驳回原告罗俊尧的其他诉讼请求。”；二、变更贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2945号民事判决第一项为：阳仕伦自本判决生效之日起十日内向罗俊尧支付工程款173397.26元及利息（利息以173397.26元为基数，按照年利率6%从2016年1月29日起计算至付清之日止），中誉远发国际建设集团有限公司对此承担连带责任；三、变更贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初2945号民事判决第二项为：阳仕伦自本判决生效之日起十日内向罗俊尧返还履约保证金120000元及利息（利息以120000元为基数，按照年利率6%从2016年1月29日起计算至付清之日止）；中誉远发国际建设集团有限公司对此承担连带责任；四、驳回罗俊尧其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5159元，由阳仕伦负担2579.5元，由中誉远发国际建设集团有限公司负担2579.5元；二审案件受理费5159元，由阳仕伦负担2579.5元，中誉远发国际建设集团有限公司负担2579.5元。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇一九年十二月二十三日法官助理王强书记员范梦诚