天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终6290号上诉人（原审被告）：芦秀静，女，1964年6月20日生，汉族，农民，住河北省香河县。委托诉讼代理人：董永，香河县县城大扬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:王月，男，1984年2月17日生，汉族，农民，住天津市武清区。委托诉讼代理人：芦达川，天津津孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王庆云，男，1964年11月13日生，汉族，农民，住天津市武清区。委托诉讼代理人：张书苹（王庆云之妻），女，1962年7月6日生，汉族，农民，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：张达，男，1987年8月20日生，回族，农民，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：宋建，男，1991年12月5日生，汉族，农民，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：杨赫，男，1991年2月13日生，回族，农民，住天津市武清区。被上诉人（原审被告）：王伟海，男，1988年9月9日生，回族，农民，住天津市武清区。上诉人芦秀静因与被上诉人王月、王庆云、张达、宋建、杨赫、王伟海身体权纠纷一案，不服天津市武清区人民法院(2018)津0114民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人芦秀静的委托诉讼代理人董永，被上诉人王月及其委托诉讼代理人芦达川，被上诉人王庆云及其委托诉讼代理人张书苹到庭参加诉讼，被上诉人张达、宋建、杨赫、王伟海经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芦秀静上诉请求：1.依法撤销（2018）津0114民初1730号民事判决书，发回重审或依法改判，上诉人不应承担责任。2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人王月系劳务雇佣关系，而非承揽关系，属认定错误。本案的事实是，上诉人从事经营的冷库装车工作，是发包给了被上诉人王庆云负责的，每装一车菜是460元，完成工作后，由上诉人将装车款交给王庆云，然后由被上诉人进行均分。上诉人与被上诉人之间不发生任何关系，上诉人也根本不认识被上诉人，是被上诉人王庆云联系的，上诉人只针对王庆云发生关系，王庆云与上诉人系承揽关系，完成装车工作，不需要上诉人的具体支配安排，是独立性的工作，并未形成劳务雇佣关系。2.一审法院认定本案被上诉人张达不承担责任，明显认定事实不清。被上诉人王月在诉状中自认是张达在装车中箱子扔到了他的腿部摔下的。王月摔伤出院后，在索赔上张达也愿意承担几千元医疗费，但因王月不同意，没有达成协议。而一审以没有证据为由，判令张达不承担责任明显错误。3.一审认定被上诉人王庆云等被上诉人不承担责任，属认定错误，上诉人认为，王庆云等被上诉人承揽上诉人的装车工作，系共同承揽，被上诉人王月的各项赔偿损失应由被上诉人共同承担，而不是上诉人一人承担。王月辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由是被上诉人王月及被上诉人张达等5人在上诉人芦秀静的冷库装车，每装一车规定交付王庆云460元，其中20元是给王庆云的电话联系费，剩余为劳务费用。从装车的地点、车辆和受益人以及劳务费用的担负和具体从冷库内装多少蔬菜、运输多少蔬菜，均受芦秀静的安排和授意，以及事故发生后，芦秀静积极将被上诉人王月送到医院治疗并担负必要的医疗费用，以上证明王月、上诉人芦秀静存在雇佣关系。一审判决由芦秀静承担相应赔偿责任，符合法律规定，应予支持。王庆云辩称，第一，王庆云和王月、张达等人是受雇于芦秀静，芦秀静是雇主，王庆云只是负责帮芦秀静联系车、装车的人并非承揽，王庆云并没有从中受益，并没有承担劳务，只是雇主芦秀静给20元钱电话费。王庆云受雇于芦秀静处干活，所有的活都是芦秀静安排，从提供装车劳务的场所，劳务受益人看，王月等人均在芦秀静经营的冷库处，为芦秀静车辆装运、运输。蔬菜从哪装到哪去？怎么装？全是在芦秀静的授意和监督下实施的，王庆云只是一个打工的，没有权利决定，而且王庆云也不是受益者，没有任何利益。只是老板给20元钱通话费，不应承担装车人员受损的责任，收益与风险不成正比。上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实正确，适用法律无误。第二，关于受损承担问题。1.芦秀静是雇主，应当承担损害赔偿责任。王庆云只是受雇于芦秀静，不应承担责任。2.王月是成年人，没有躲闪避让，自己应承担相应责任，与王庆云无关。张达、宋建、杨赫、王伟海未发表意见。王月向一审法院起诉请求：1.依法判令被告王庆云、芦秀静、张达赔偿原告医疗费39595.77元、营养费9000元、伙食补助费1600元、误工费31980元、护理费22140元、交通费1000元、残疾赔偿金43508元、被抚养人生活费35229.90元、精神损失费5000元、伤残三期鉴定费2900元，合计191953.67元；2.诉讼费用由被告王庆云、芦秀静、张达担负。一审法院认定事实：被告芦秀静在河北省香河县经营冷库，被告王庆云为被告芦秀静打工负责蔬菜封箱。被告芦秀静因需将冷库内蔬菜外运，陈述将蔬菜箱装车的劳务发包承揽给被告王庆云，未签订书面承揽合同，承诺每装一车即交给被告王庆云装车劳务费460元（其中给王庆云电话费20元）。被告王庆云未承认承揽芦秀静的装车劳务，承认经其联系原告王月与被告张达、宋建、杨赫、王伟海于2017年间自行搭配多次在芦秀静经营的冷库处，根据被告芦秀静要求的装箱位置、装箱数量等，提供将蔬菜箱从冷库中运出并装在芦秀静运输车上的劳务。被告王庆云在原告等人装车完毕后，从被告芦秀静给付的每车460元中提出电话通讯费20元收为己有，剩余440元装车劳务费给付原告王月及被告张达、宋建、杨赫、王伟海五人，原告王月及被告张达、宋建、杨赫、王伟海将该款均分。原告王月与被告张达、宋建、杨赫、王伟海陈述在被告王庆云不在时，被告芦秀静直接将装车款交给原告等人，留下每车20元给王庆云。2017年7月26日7时许，原告王月与被告张达、宋建、杨赫、王伟海经被告王庆云事前通知到被告芦秀静冷库处，按被告王庆云告知蔬菜装箱地点和装箱数量，由被告杨赫、王伟海从冷库将包装蔬菜箱运出，被告张达、宋建将蔬菜箱扔给站在货车上接蔬菜箱的原告，原告接箱后码放在货车上。原告陈述在接蔬菜箱过程中，被告张达将蔬菜箱扔到其腿上（被告张达陈述其往车上扔蔬菜箱未到位），原告接蔬菜箱站立不稳，从货车上摔下。原告被摔致伤后，被告王庆云、芦秀静到现场，被告芦秀静找车将原告送至河北省香河县中医医院住院治疗，为原告支付住院治疗费3000元后未再支付其他医疗费。原告损伤经香河县中医医院诊断为右股骨粗隆间骨折、右肘部软组织损伤伴皮挫伤、闭合性胸部外伤、右侧多发肋骨骨折。原告经治疗损伤未愈，于2017年8月11日出院（共住院16日），支付门诊及住院医疗费38958.57元，医嘱休养继续服药，伤口隔日换药，术后拆线定期复查。出院休养期间，原告先后于同年8月22日、9月12日、11月15日在该院复查治疗，共支付医疗费647.20元。原告住院期间由原告之妻王宇护理，王宇系农民。原告陈述出院时租乘出租车回家支付100元，三次租用私人出租车在香河中医医院复查治疗，每次往返支付租车费各200元，但无交通费票据。原告系天津市武清区河西务镇奶母庄村村民，有父王友奎（1950年5月11日生）、母李淑敏（1954年10月4日生）需要其与妹妹王艳赡养，有与妻子王宇婚生之女王某（2012年6月1日生）需要抚养。原告损伤治疗后找被告王庆云、芦秀静、张达协商赔偿未果。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案被告芦秀静承认经营冷库，陈述将冷库蔬菜箱装车的劳务承包给了被告王庆云，但被告王庆云未认承揽芦秀静冷库蔬菜箱的装车劳务，承认仅是芦秀静跟其联系后，其负责电话联系找人装车，否认其雇佣原告及被告张达、宋建、杨赫、王伟海为芦秀静装车，陈述其在被告芦秀静经营冷库打工，未参与装车。因被告芦秀静与被告王庆云未签订书面承揽合同，不具备被告芦秀静抗辩的被告王庆云承揽装车劳务合同条件；从劳务费给付及分配方面看，被告芦秀静陈述原告及被告张达等五人每装一车蔬菜箱，其交给王庆云460元，承认其中有20元是给王庆云的电话联系费，剩余为装车劳务费，由王庆云给付原告等五人；原告及被告张达等五人陈述在芦秀静冷库处提供蔬菜箱装车的劳务，有时是被告王庆云交付装车费每车440元，有时王庆云不在场，芦秀静直接给付每车装车费460元，其中20元留给王庆云。被告王庆云也承认原告及被告张达等五人每装一车蔬菜箱，芦秀静给460元，其只得其中20元电话通讯费，未充分体现出被告王庆云承揽装车劳务而完全获取营利的特征；从提供装车劳务的场所、车辆和劳务受益人看，原告及被告张达等五人是在被告芦秀静经营的冷库处，为被告芦秀静提供的车辆装运蔬菜箱，从冷库内何处搬运蔬菜箱，运出多少蔬菜箱，装车上多少箱，均是受被告芦秀静的安排和授意进行，王庆云作为被告芦秀静的打工者无权主导和支配，也不是雇佣原告及被告张达等五人提供装车劳务的直接和最终受益者。从劳务费用与承担风险看，被告王庆云作为被告芦秀静的打工人员，是无能力给付原告及被告张达等五人劳务费的，其打电话联系原告及被告张达等五人提供装车劳务，并只取得联系人员装车劳务的每车电话通讯费20元，而承载的安全风险巨大，一旦出现伤亡事故被告王庆云亦无能力赔付，与雇主身份不符。从损害发生后救护看，原告从车上摔下致伤后，被告芦秀静即找车送原告到医院积极救治，并为原告担负医疗费3000元。因此，原告与被告张达、宋建、杨赫、王伟海五人在被告芦秀静的冷库处为被告芦秀静的车辆提供蔬菜箱装车的劳务，被告芦秀静当属雇主，被告王庆云系为被告芦秀静的打工人员，联系了装车的劳务,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“.....从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”的规定,被告王庆云只起到联系装车劳务人员和将芦秀静给付的装车费转交原告及被告张达等人的作用。依照法律规定，原告在与被告张达、宋建、杨赫、王伟海从事雇佣劳务活动中受到损害，应由雇主芦秀静承担赔偿责任。原告主张被告张达在扔蔬菜箱时砸到其腿部致其从车上摔下致伤，但被告张达未予承认，只陈述其扔蔬菜箱未到位，且原告未提供证据证明其主张的事实。现原告、被告芦秀静均未提交证据证明被告张达因故意或者重大过失致原告损害，因此被告张达现不应与雇主芦秀静承担连带赔偿责任，被告芦秀静可在取得充分证据时，另行向被告张达主张追偿。被告宋建、杨赫、王伟海在提供劳务活动中因无明显重大过错，依法不应承担原告的损害赔偿责任。原告在提供劳务活动过程中，未注意应尽的防护义务，未确保自身安全，对其身体受到损害的发生及损害结果，负有一定过错，应承担相应过错责任，依法应减轻被告芦秀静的民事赔偿责任。故本案应以原告自行承担20%的民事责任为宜，被告芦秀静在从事雇佣活动中，未尽安全提示义务和采取安全防范措施，造成原告在车上接放蔬菜箱时从车上摔下损伤致残，应承担雇主赔偿责任，以承担80%的民事责任为宜。对被告芦秀静抗辩装车劳务由被告王庆云承揽，其不承担原告损害赔偿责任的意见，一审法院不予支持。原告请求赔偿的各项损失，应当根据原告损伤情况、住院治疗病案材料、伤残鉴定意见书、支出费用及护理人员从业等情况，依照法律相关规定分别计算各项损失的赔偿数额。原告受伤后住院治疗期间及复查治疗医疗费共39595.77元，有医疗费票据证明，被告均无异议，故原告主张赔偿的医疗费数额，一审法院认定原告医疗费为39595.77元，原告主张赔偿该医疗费应予支持。原告为农民，原告主张治疗损伤期间及伤残的误工费，依法应参照上年度天津市居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准123元／日及原告伤残司法鉴定意见书中已确定原告护理天数260日计算，一审法院认定原告误工费为31980元（123元／日×260日），原告就此数额主张赔偿符合法律规定，一审法院予以支持。原告护理费，因原告未提交护理人误工证明，该费用应根据在司法鉴定意见书中确定的原告护理天数180日，按1人护理，参照上年度天津市居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准123元／日进行计算,一审法院认定原告护理费为22140元，原告就此数额主张赔偿符合法律规定，一审法院予以支持。原告住院伙食补助费，因未提交住院伙食补助费票据，该费用应参照国家工作人员出差伙食补助标准100元／日、按原告住院16日进行计算，一审法院认定原告住院伙食补助费为1600元，原告就此数额主张赔偿符合法律规定，一审法院予以支持。原告营养费，因原告损伤构成伤残，应以伤残司法鉴定意见书确认的营养日数180日及根据原告治疗和伤残情况，酌情按每日25元标准计算，一审法院认定原告营养费为4500元，原告就此数额主张赔偿，一审法院支持，原告主张营养费9000元数额过高，对主张超出4500元的数额部分，一审法院不应予以支持。原告就医交通费，因未提交交通费票据等证据证明，故原告主张赔偿就医交通费1000元的请求，一审法院不予支持。原告残疾赔偿金，应根据原告损伤伤残十级及原告提交身份证出生日期，按照天津市上年度农村居民人均纯收入标准21754元，自定残之日起按二十年进行计算，一审法院认定原告残疾赔偿金为43508元（21754元／年×20年×10%），原告就此数额主张赔偿符合法律规定，一审法院应予支持。原告被抚养人生活费，应根据原告伤残司法鉴定意见书确认伤残等级及丧失劳动能力程度、提交常住人口登记卡载明抚养人及被抚养人人数、年龄，按照天津市上年度农村居民人均年生活消费支出标准16386元分别计算被抚养人生活费。原告与王宇夫妻生有一子王某，原告构成伤残时王某已满5周岁，王某的抚养费应计算至十八周岁。被抚养人王某抚养费为10650.90元（16386元×13年×10%÷2人）；王月之父王友奎、母李淑敏，在原告构成伤残时王友奎、李淑敏分别已满67周岁、63周岁，并生有原告及王艳子女二人，王友奎、李淑敏的抚养费应分别计算13年、17年。被抚养人王友奎抚养费为10650.90元（16386元×13年×10%÷2人），被抚养人李淑敏抚养费为13928.10元（16386元×17年×10%÷2人）。王某、王友奎、李淑敏三人的生活费合计35229.90元。原告就此数额主张三被抚养人生活费，一审法院应予支持。原告右髋关节功能障碍经司法鉴定评定为十级伤残，主张赔偿精神损害抚慰金5000元，该主张赔偿精神损害抚慰金数额较为适宜，一审法院应予支持。原告主张赔偿伤残鉴定费2900元，有鉴定费票据证明，系合法支出，一审法院应予支持。被告芦秀静在原告治疗时已支付住院押金3000元，依法应在赔偿损失总额中予以扣除。原、被告未能和解。综上所述，原告王月的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损失费、伤残及误工、护理、营养期的鉴定费、被抚养人生活费等经济损失共计186453.67元，原告王月应自行承担上述全部损失的20%，即37290.73元；被告芦秀静应承担原告上述全部损失的80%，即149162.94元，扣除芦秀静已支付的3000元，应赔偿原告损失146162.94元。一审法院判决：一、原告王月的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损失费、伤残及误工、护理、营养期的鉴定费、被抚养人生活费等经济损失共计186453.67元，由原告王月自行承担37290.73元;由被告芦秀静赔偿原告王月损失146162.94元,并于本判决生效之日起十日内给付原告王月；二、原告王月的其他诉讼请求，一审法院不予支持；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1260元，由原告担负274元、被告芦秀静担负986元，并于本判决生效之日起十日内给付原告王月。二审中当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是王月与芦秀静之间是否存在劳务关系，以及芦秀静、王庆云、张达是否应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，王月提供的劳务是在芦秀静的安排和授意下进行，工作场所是芦秀静经营的冷库，是为芦秀静提供装车劳务，劳务费由芦秀静实际给付，因此，王月与芦秀静之间形成劳务关系，提供劳务一方是王月，接受劳务一方是芦秀静。芦秀静主张其与王庆云是承揽关系，与王月之间没有关系，且王庆云应承担侵权责任的主张不能成立，本院不予支持。王月在提供劳务过程中，未注意应尽的防护义务，未确保自身安全，对自己受到的损害，负有一定过错，芦秀静在接受劳务中，未尽安全提示义务和采取安全防范措施，负有过错，一审法院综合考虑双方过错程度，判定由芦秀静承担80%的责任，王月承担20%的责任并无不当，本院予以维持。芦秀静主张张达造成王月损害应承担侵权责任，但并未提供充分证据予以证实，该主张本院不予支持。综上所述，芦秀静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1031元，由芦秀静负担。本判决为终审判决。审判长 罗 翔审判员 邵 丹审判员 李志锋二〇一九年十二月十七日书记员 张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……