江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3291号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司徐州开发区支公司，住所地徐州市云龙区铜山路21号西侧1-3层。负责人：浩钧，该公司经理。委托诉讼代理人：张伟、陈庆学，该公司员工。被上诉人（原审原告）：柳长亚，男，1955年8月29日生，汉族，户籍地涟水县，现住涟水县。委托诉讼代理人：杭学军，涟水县正平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：柳长云，男，1952年1月13日生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：贾春林，涟水县中心法律服务所法律工作者。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州开发区支公司（以下除判决主文简称太平洋公司）与被上诉人柳长亚、柳长云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初4089号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审审查事实不清，适用法律错误，以证言作为定案依据，违反诉讼证据的相关规定，裁判程序违法。一是案件事实部分。涉案事故发生在2018年8月13日，被上诉人柳长云于8月17日向派出所报警，口述事故经过，此时无第一现场。派出所人员也未出警，只是按照报警口述出具了证明，且该证明中吊车驾驶员为柳长云,和一审查明的不一致。该事故发生在工地，属于安全生产事故。根据吊车操作规程，吊车在吊装过程中应当服从地面指挥人员指挥。本案无承包方工地施工人员，只是被上诉人柳长亚和受害人之子及另一名证人。被上诉人柳长云及证人柳某均在工地从事吊装工作多年，对于安全生产事故发生后要求工伤赔偿是其本能，另外事故发生后对事故现场拍照是基本常识,整个案件均是被上诉人自圆其说。事故发生后，柳长云将柳长亚送到医院，受害者的儿子柳某继续卸管桩与情事不符。管桩货车的司机为现场目击证人，并且和被上诉人没有利害关系，能够真实反映事故情况，一审庭审中上诉人申请法院调查货车司机，核实事故的真实性，一审法院认为没有必要不当。二是法律达用问题。本案被上诉人柳长云和柳长亚是兄弟关系虽其作为被告，但该案件赔偿主体是保险公司，故对其自认的陈述不能作为定案依据。关于事故责任，柳长亚在吊钩未停稳时进行操作，明显违反吊车操作规程，其自身应承担责任，吊车无人指挥，工地施工方也应承担责任。本案在无事实证据证明柳某操作吊车的情况下，判决柳某承担全部责任，无事实和法律依据。一审原告是植物人状态，无委托授权能力，其需要法定代理人参加诉讼。2、一审判决项目违反保险合同的约定。一是上诉人商业险不应承担鉴定费和精神抚慰金；二是上诉人吊装责任险不应当承担责任。本案柳长云雇佣柳长亚卸管桩，属于保险合同约定的免责任范围。柳长亚、柳长云辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。柳长亚一审诉讼请求:要求两被告赔偿原告因伤造成的损失1509664.7元。一审法院认定事实：原告柳长亚与被告柳长云系兄弟，长期居住在涟水县涟城镇一建公司院内。苏Ｈ×××××号吊车登记车主为柳长云，在被告太平洋公司投保了交强险、限额为150万元第三者责任险、每次限额为5万元的吊装责任险，柳某系柳长亚儿子，受柳长云雇佣驾驶苏Ｈ×××××号吊车。2018年8月13日，柳某驾驶苏Ｈ×××××号吊车到位于涟水县中院内为往该工地上运送管桩的货车吊卸管桩，柳长亚与洪某负责在货车上将吊车的吊钩扣在管桩上，柳某负责操作吊车。8时许，在装卸最后一车管桩快要结束时，柳长亚与洪某已经将吊钩固定，但因柳某操作吊车转动速度过快，吊钩上的钢丝绳摆动幅度较大，钢丝绳碰到柳长亚，将柳长亚甩下货车，柳长亚在掉落过程中，头上佩戴的安全帽脱落，着地时头部碰到地面上的管桩，致柳长亚头部受伤。柳长亚受伤后，当即到涟水县人民医院住院治疗，入院记录记载“患者在3小时前在工地上做工时被吊车绳索从货车上刮倒，致头部受伤”，诊断为双额颞顶硬膜下血肿，于2018年11月10日出院后转淮安市第二人民医院住院治疗，2018年12月4日出院后又至涟水县人民医院住院治疗，2019年3月12日出院。在涟水县人民医院第一次住院期间花医疗费274493.55元，转院时花救护车费450元，在淮安市第二人民医院住院期间花医疗费36474.45元，在涟水县人民医院第二次住院期间花医疗费52424.7元，2018年8月22日、2018年8月25日根据医嘱外购人血白蛋白二次各2880元，2018年9月根据医嘱三次共外购替加环素计7740元，上述费用均由被告柳长云支付。被告太平洋公司认为原告的医疗费用中包含了护理费用，在计算原告护理费时应当予以扣除，对原告的外购药品关联性不予认可，原告所花费用应扣除10-15%非医保用药。原告为确定其伤残等级等事项，申请进行法医学鉴定，一审法院依法委托淮安市中医院司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年7月15日出具鉴定意见为：1、被鉴定人柳长亚颅脑外伤行开颅术治疗，构成十级伤残，颅脑外伤致四肢瘫、肌力3级以下，构成一级伤残；2、被鉴定人柳长亚伤后的误工期、护理期、营养期为始受伤之日至评残前一日，护理人数为2人；3、被鉴定人柳长亚需要完全护理依赖，原告为此花鉴定费2820元。原告据此主张的损失为：医疗费377342.7元、住院期间伙食补助费10650元、营养费10050元、误工费43550元、护理费249500元、残疾赔偿金762752元、精神损害抚慰金50000元、交通费3000元、鉴定费2820元，合计1509664.7元。原告认为，原告受伤系被告柳长云雇佣的驾驶员在操作中所致，原告无过错，应由柳长云承担全部责任，但因柳长云的车辆在被告太平洋公司投保了商业险及吊装险，故原告的损失应由被告太平洋公司在第三者责任险和吊装险限额内承担。被告柳长云对上述损失不表异议，但主张医疗费、鉴定费都是柳长云垫付，到目前为此原告均由柳长云安排一名护工护理，柳长云已支付护理费61800元，因柳长云的车辆在被告太平洋公司投保了第三者责任险和吊装险，故应由被告太平洋公司在上述保险限额内承担赔偿责任，超出部分由被告柳长云承担，但柳长云未能提供护理费支付依据。被告太平洋公司对鉴定意见没有异议，对原告主张住院期间伙食补助费以住院时间认可每天50元，营养费标准无异议，时间由法院认定，因原告超过法定退休年龄，不应计算误工费，护理费标准过高，由法院酌定，护理期限认可评残前时间，对原告另行主张的5年不予认可，如果法院支持也应从受伤之日开始计算；因原告伤情已经构成一级伤残，其伤残系数已经达到最高点，故原告对两个残疾累进计算错误，应根据原告的年龄确定计算16年，原告主张按城镇标准计算没有依据，应按农村标准计算；精神损害抚慰金原告主张过高，由法院确定；交通费原告未提供相应票据，其主张金额过高，由法院酌定；对鉴定费保险公司不承担。对于责任承担，被告太平洋公司认为，根据驾驶员陈述，原告看到了吊车钢丝绳的摆动，明知有风险去操作，说明原告有过错；因被告太平洋公司无法联系到货车驾驶员，无法确认原告及证人所述的真实性，故应当调查货车司机，以还原事故真实；因原告系被告柳长云的雇员，根据保险合同约定，雇员人身伤亡不属于赔偿责任，故吊装险应不予赔偿，如果法院认定损害事实成立，太平洋公司也只应在第三者责任险限额内承担责任。被告太平洋公司未就其主张的保险条款中有关责任免除条款向投保人进行提示和说明的事实提供相关证据。一审法院认为，原告柳长亚受伤后虽未及时向公安机关报警，被告柳长云亦未及时向被告太平洋公司报案，但原告申请的证人洪某、柳某所陈述的事故发生经过一致，与原告入院时陈述的受伤经过吻合，故虽然证人柳某与原告及被告柳长云间存在一定亲戚关系，但因其陈述与其他证人陈述及医院病案记载受伤时间、经过均一致，可信度较高，故对原告所述的受伤事实及时间、经过应予确认。因上述证据已经足以证实原告受到损害的事实及损害经过，被告太平洋公司要求对在场的货车司机再进行调查已无必要，太平洋公司虽对原告受伤事实提出异议，但并未提供能够推翻上述事实的相关证据，故其异议不能成立，不予采纳。柳长亚为柳长云所有的吊车装卸货物提供服务，柳长云向其支付报酬，双方形成劳务关系。柳某为柳长云驾驶吊车，亦由柳长云支付报酬，双方亦形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因此，柳某在为柳长云提供劳务过程中致柳长亚受伤，其责任应当由柳长云承担。柳长亚在为柳长云提供劳务过程中受到伤害，应根据双方过错确定责任。柳长亚在操作中佩戴了安全帽，发生事故时，柳长亚已经抓住了吊钩并予以固定，其无法预料吊车吊臂上的钢丝绳仍在摆动，且当时柳长亚位于货车上，本身空间即小，车上又装有货物，可避让空间较小，故柳长亚受伤完全是柳某操作不当所致，柳长亚并无过错，故对柳长亚受伤所造成的损失应当由柳某承担全部责任，但因柳某系为柳长云提供劳务，故相关损失应当由柳长云承担。柳长云所有的车辆在被告太平洋公司投保了交强险、第三者责任险、吊装险，但因车辆并非在行驶过程中致伤原告，故不适用交强险的相关规定。柳某操作的吊车在吊装过程中致他人受到伤害，保险人太平洋公司应当在第三者责任险和吊装险限额内承担赔偿责任。被告太平洋公司主张根据吊装责任保险条款约定，雇员人身伤亡保险人不负责赔偿，其所依据的条款内容为“被被保险人或其雇员的人身伤亡及其所有或管理的财产的损失”，但从该条文字内容无法确定免除保险公司赔偿责任的范围是被保险人及其雇员还是被被保险人或其雇员致伤的第三人，故应视为约定不明，且该对于该免责条款，被告太平洋公司未能提供向投保人尽到提示和说明义务的相关证据，故该免责条款对投保人不发生法律效力，被告太平洋公司应当在吊装险限额内承担赔偿责任。被告太平洋公司对损害事实成立，在第三者责任险限额内承担责任没有异议，故被告太平洋公司应当在第三者责任险和吊装险限额内对原告的损失承担赔偿责任。对于原告的具体损失。原告主张的医疗费，有其提供的医疗费用票据及住院病案等予以证实，可予确认。对于原告在医院外所购药品，有医院出具的诊断证明，证明外购药品是治疗需要，且在原告病案中的长期医嘱单中也有相应的药品使用记录，并注明在自购，因此，原告外购药品是为治疗需要，对其真实性、关联性应予认可，据此，确认原告治疗所花合理医疗费为377342.7元。被告太平洋公司要求扣除非医保用药，但未就此提供相关证据，故本院对此不予采纳。原告自2018年8月13日受伤，至2019年3月12日出院，共住院211天，被告对原告主张的住院期间伙食补助费标准每天50元没有异议，故住院期间伙食补助费应为10550元。根据鉴定意见，原告的误工期、护理期、营养期均为始受伤之日至评残前一日，计为335天，被告对原告主张的营养费标准没有异议，故对原告主张的营养费10050元予以确认。对于误工费，虽然原告受伤时已经超过60周岁，但原告仍然从事劳动，为被告柳长云提供劳务，现原告受伤，必然造成误工费用，故对原告主张的误工费应当予以支持。原告虽然户籍地为农村，但根据原告提供的证据，其长期在城镇居住，且为他人提供劳务，故误工费及残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入每年47200元计算，但考虑到原告年龄因素，其误工费应酌情减少，本院酌定为40000元。根据鉴定意见，原告需要完全护理依赖，评残前需要2人护理，根据本地护工标准每天100元计算，评残前的护理费用为67000元；因原告需要完全护理依赖，故需继续护理至恢复生活能力时止，但最长不超过20年，根据原告年龄、健康状况等因素，酌定在评残后暂计算5年，相应的护理费为182500元。到期后，根据需要原告可对护理费再行主张。被告太平洋公司主张的医疗费中的护理费，系医院对病人护理所收取的护理费用，与病人家属对病人的护理不是同一费用，故太平洋公司要求从家属护理费用中扣除相应医疗护理费的主张不能成立，不予采纳。原告经鉴定，分别构成伤残一级和十级，因一级伤残为伤残中最高等级，故十级伤残的残疾赔偿金不再计算，只计算一级伤残相应损失，原告出生于1955年8月29日生，至定残时尚不满64周岁，原告主张的残疾赔偿金数额762752元未超出应计算数额，予以支持。根据原告的伤残等级、事故中过错等因素，原告主张精神损害抚慰金50000元与其精神受损害程度、过错程度等基本相当，被告太平洋公司认为精神损害抚慰金过高理由不能成立，不予采纳，对原告主张的精神损害抚慰金50000元亦予支持。原告对其主张的交通费，未提供相关票据，根据原告治疗时间以及距离等因素，酌定为2000元。上述损失合计1502194.7元，未超出第三者责任险和吊装险限额，故应均由被告太平洋公司承担，被告柳长云不承担赔偿责任。上述款项中医疗费均由被告柳长云支付，此款应由柳长云领取，鉴定意见书中确定鉴定前原告需2人护理，其中由柳长云安排一人护理，故鉴定前的护理费应由原告与被告柳长云各半领取，柳长云合计应领取款项为410842.7元。鉴定费有相应票据予以证实，应予确认，该费用系原告为确定损失所支出的必要合理费用，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应当由保险人承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：原告柳长亚为被告柳长云提供劳务中受伤所造成的损失1502194.7元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司徐州开发区支公司承担，限于判决生效后十日内付清，此款由原告柳长亚领取1091352元，被告柳长云领取410842.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2820元，由被告太平洋公司承担，随上述款项一并支付给被告柳长云。案件受理费18386元，减半收取9193元，原告柳长亚负担33元，被告太平洋公司负担9160元。本院经审理，确认一审查明的事实。本院认为：关于损害事实的认定。本案中，因柳某操作吊车转动速度过快，吊钩上的钢丝绳摆动幅度较大，钢丝绳碰到柳长亚，将柳长亚甩下货车，柳长亚在掉落过程中，头上佩戴的安全帽脱落，着地时头部碰到地面上的管桩，致柳长亚头部受伤，后到涟水县人民医院住院治疗。该事实有双方当事人当庭陈述，证人洪某、柳某到庭作证，以及柳长亚的住院病历、诊断证明，公安机关报警记录等证据为证，本院予以采信。上诉人对柳长亚受伤的事实有异议，认为柳长亚受伤后未及时报警，且证人与被上诉人有利害关系，公安机关报警记录以及证人证言不能作为定案依据。经查，一审庭审中，被上诉人申请的证人洪某、柳某到庭作证，陈述事故发生经过，该陈述与被上诉人入院时陈述的受伤经过吻合。故原审依据查明的案件事实，采信证人陈述及医院病案记载的相关证据作为本案的定案依据，从而对被上诉人受伤事实予以认定，并无不当。对于上诉人称证人柳某与被上诉人间存在一定亲戚关系，其证言不予采信，无法律依据。对于上诉人又称一审中其请求对在场的货车司机进行调查，原审认为没有必要，无事实和法律依据问题。经查，该请求并不属于法院调查的范围，且原审以现有证据足已认定被上诉人相关受伤事实而不予调查，该认定并不违反法律规定。上诉人太平洋公司虽对柳长亚受伤事实提出异议，但一、二审中并未提供能够推翻上述事实的相关证据，故对上诉人称原审审查事实不清的上诉请求，本院不予支持。关于事故责任的认定。经查，本案中柳长亚在为柳长云提供劳务过程中受到伤害，应根据双方过错确定责任。柳长亚在操作中佩戴了安全帽，发生事故时，柳长亚已经抓住了吊钩并予以固定，其无法预料吊车吊臂上的钢丝绳仍在摆动，且当时柳长亚位于货车上，本身空间既小，车上又装有货物，可避让空间较小。原审依据查明的案件事实，从而认定柳长亚受伤完全是柳某操作不当所致，柳长亚并无过错，并无不当。故对上诉人称原审判决柳长亚的损害由柳某承担全部责任，无事实和法律依据的上诉理由，本院不予支持。至于上诉人称一审违反法定程序，遗漏法定代理人问题。经查一审原告在诉状中列明了法定代理人，且在一审中上诉人就一审原告诉讼能力并未提出异议，故对上诉人该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人称一审判决项目违反保险合同约定，其不应赔偿承担鉴定费和精神抚慰金，以及在吊装责任险不应承担赔偿责任问题。经查，柳长云在上诉人处投保了交强险、吊装责任险以及150万元特种车辆第三者责任险。在被上诉人受伤后，上诉人作为保险公司未及时履行保险赔付义务，一审中原审为查清被上诉人相关损失并依被上诉人申请对其伤残等级和相关费用进行鉴定，从而产生鉴定费用。同时依据柳长亚的伤残等级以及过错程度确定精神损害抚慰金数额。原审依据查明的案件事实，判决由柳长云承担上述赔偿责任，又因柳长云在上诉人处投保了交强险的事实，判决由上诉人承担本案的鉴定费和精神损害抚慰金，亦并无不当。对于上诉人一审中主张根据吊装责任保险条款约定，雇员人身伤亡保险人不负责赔偿，其所依据的条款内容为“被被保险人或其雇员的人身伤亡及其所有或管理的财产的损失”，但经原审审查认为从该条文字内容无法确定免除保险公司赔偿责任的范围是被保险人及其雇员还是被被保险人或其雇员致伤的第三人约定不明，要求上诉人在限期内提供就该免责条款，向投保人尽到提示和说明义务的相关证据。原审在上诉人未能提供相关证据的情况下，认定该免责条款对投保人不发生法律效力，上诉人应当在吊装险限额内承担赔偿责任，符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费18386元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司徐州开发区支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  马作彪审 判 员  李前兵二〇一九年十二月六日法官助理  黄 忠书 记 员  陈锦蓉