河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6223号上诉人（原审原告、反诉被告）：李玉龙，男，生于1987年12月22日，汉族，住内乡县。委托诉讼代理人：姚梦，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敬佩，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓州泰阳置业有限公司，住所地邓州市南环路与邓襄路交叉口。法定代表人：许德庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯建雷，河南雷鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南安信建设集团有限公司,住所地郑州市惠济区常青路6号。法定代表人:张贵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦翰，河南言亮律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敏，河南言亮律师事务所（实习）律师。上诉人李玉龙因与被上诉人邓州泰阳置业有限公司（以下简称泰阳公司）、河南安信建设集团有限公司（以下简称安信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邓州市人民法院（2018）豫1381民初2779号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李玉龙的委托诉讼代理人姚梦、张敬佩、泰阳公司的委托诉讼代理人侯建雷、安信公司的委托诉讼代理人秦翰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉龙上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判事实认定错误。1.《备忘录》系上诉人与泰阳公司共同签署，在《备忘录》中，泰阳公司对上诉人所施工项目价款进行了确认，并承诺安信公司在2018年12月31日前不付清欠款，则由泰阳公司支付。因此，即使安信公司未签字、未追认，该《备忘录》对于泰阳公司仍为有效。剩余涂料交接清单不但有泰阳公司盖章，还有安信公司项目负责人常大鹏指派的周龙签字，且剩余涂料已实际用于工地后续施工。因此，一审法院认定安信公司未盖章及追认，存在明显错误。2.上诉人在索要工程款过程中，并未蔡旭任何不当措施，一审认定上诉人采取不当措施与泰阳公司签订备忘录及交接清单，存在事实认定错误；3.被上诉人对案涉工程系上诉人施工没有异议，安信公司若对单价有异议，则起码应主张其认可的单价是多少，且完全可以通过举证来佐证其观点，但安信公司并未提供任何证据。庭审中，安信公司曾明确表示“泰阳认可，我们没有异议”，足以看出其对备忘录及交接清单是没有异议的。一审法院举证责任分配错误，还严重曲解了安信公司的意图。4、一审法院以“泰阳公司不是合同相对方，其对上诉人付款的前提是欠承包方工程款，但其是否欠付工程款且数额无法证明”为由，认定上诉人诉讼请求无证据证明，存在明显事实认定错误。二、原判适用错误。上诉人已就施工项目与泰阳公司完成了结算，泰阳公司理应按照协议全面履行自己的义务。上诉人依据结算协议起诉要求泰阳公司承担付款责任，应当得到支持；三、原审程序违法。本案实质是常大鹏借用安信公司资质进行施工，与上诉人口头达成施工协议的也是常大鹏，上诉人一审中邮寄了追加常大鹏为被告的申请书，但一审法院以无法送达为由不予追加，且未以裁定形式驳回上诉人的申请。泰阳公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。安信公司辩称，一审认定事实清楚，上诉人在一审中未履行其举证义务，所依据的三方协议仅有两方签字，且协议中明确了上诉人采用不当措施阻挠泰阳公司施工，目前上诉人对于施工量多少、工程单价都没有扎实的证据，因此，一审驳回其诉请正确。李玉龙向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款1463790元及逾期利息20959.5元；2.判令被告返还原告工程材料款112443元及逾期利息1609.5元；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：泰阳公司（发包人）与安信公司（承包人）签订花洲览秀项目总承包施工合同，由安信公司承建泰阳公司花洲览秀小区1#、2#、3#、5#楼土建安装工程。在工程施工中，李玉龙(无资质)作为实际施工人对该建设项目1#、2#、3#、5#楼外墙真石漆（除下三层和楼梯冒外）进行施工，但双方在施工前未签订合同，施工后也未达成一致意见。李玉龙在工程完工后在安信公司支付少部分工程款后不再结算工程款的情况下，采取不当措施，于2017年9月6日与泰阳公司花洲览秀项目部签订备忘录，后双方又签订交接清单。备忘录内容为：“甲方:花洲览秀项目部(以下简称甲方)，乙方:河南安信建设集团有限公司(现场负责人常大鹏)(以下简称乙方)，丙方:李玉龙身份证号:41127971220651(以下简称丙方)ー、外墙真石漆施工班组(李玉龙)在没有和河南安信(常大鹏)签订合同的情况下对花洲览秀1＃、2＃、3＃、5＃楼外墙真石漆进行施工，除下三层和楼梯帽等处未施工外，其余部分施工完毕。据施工班组(李玉龙)口头表述，常大鹏口头承诺外墙真石漆价格为:小砖真石漆65元/m2，平涂28元/m2:常大鹏认可价格为:小砖真石漆57元/m2，平涂20元/m2。现双方针对外墙真石漆施工价格各执一词，乙丙双方协商无果，丙方阻碍甲方现场正常施工严重影响甲方施工进度。二、经协商花洲览秀1#、2＃、3＃、5＃楼外墙真石漆价格按小砖真石漆65元/m2，平涂28元/m2执行。丙方完成产值￥1896507元，乙方已付￥432717元，乙方欠￥1463790元。三、乙方欠付部分在2018年1月31日前付清，如乙方不能支付或未全部支付，甲方代乙方进行支付，支付款项直接从乙方工程款中扣除。四、丙方承诺:(1)乙方已付工程款属实，如有虚假，丙方自愿退还超付部分并承担相应法律责任;(2)自本备忘录签订之日起，丙方不得阻碍甲方现场正常施工，如有发生，甲方将按20000元/次对丙方进行罚款，罚款费用从丙方工程款中直接扣除。五、本备忘录一式三份，甲乙丙三方各执一份。甲方:洲览秀项目乙方:河南安信建设集团有限公司(现场负责人常大鹏)丙方:李玉龙身份证号:41132719871222051签订日期:2017年9月6日。”该份备忘录仅加盖泰阳公司工程专用章及李玉龙签名，安信公司并未签字或盖章，常大鹏也未签名。关于1#、2＃、3＃、5＃楼外墙剩余涂料交接清单安信公司未签字盖章，常大鹏也未签字。李玉龙据此提起诉讼，诉讼中泰阳公司提起反诉。经调解双方分歧较大，调解不获成立。一审法院认为，李玉龙作为泰阳公司建设项目花洲览秀1#、2＃、3＃、5＃楼外墙真石漆实际施工人，其施工时未与该项目的承包方安信公司签订施工合同，完工后又未就工程造价达成一致意见。仅与泰阳公司签订备忘录及交接清单各一份，该备忘录及交接清单没有安信公司签名或盖章，事后又未得到该公司的追认，故该备忘录对安信公司无效，双方之间工程造价不确定，交接清单不能证明安信公司收到其剩余涂料。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，在一审法院向其释明其应对工程造价进行鉴定，否则应承担不利后果后，李玉龙明确表示不申请鉴定，故其所诉没有证据证明，应承担不利后果。泰阳公司不是李玉龙的合同相对方，其对李玉龙承担付款责任的前提是其欠承包方工程款，并在欠付工程款范围内承担责任，其是否欠安信公司工程款及欠工程款数额无证据证明。故李玉龙诉讼请求因无证据证明，不予支持。关于泰阳公司反诉请求撤销其与李玉龙签订的备忘录，因该反诉请求与本诉不是同一法律关系，可另行解决，故反诉请求不予支持。一审法院判决：一、驳回原告李玉龙的诉讼请求。二、驳回反诉原告邓州泰阳置业有限公司的诉讼请求。案件受理费19189元，保全费5000元，反诉费9594元，由原告李玉龙负担24189元，被告邓州泰阳置业有限公司负担9594元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，案涉《备忘录》从形式上看属系三方协议，但作为乙方的安信公司并未签署，上诉人也无证据证实安信公司事后进行了追认，故《备忘录》对安信公司没有约束力。备忘录约定“如乙方不能支付或未全部支付，甲方代乙方进行支付，支付款项直接从乙方工程款中扣除。”该约定清楚的说明甲方泰阳公司承诺的是代付责任，即在安信公司未按期履约情况下，泰阳公司代替安信公司付款并从安信公司应收工程款中扣除。既然所付款项要抵扣安信公司应收工程款，也就必然涉及安信公司的权利，当然要以安信公司认可付款数额为前提条件，这也是采用三方协议而非采用上诉人与泰阳公司双方协议的基本原因。三方协议在未经安信公司签署的情况下，并未有效成立，泰阳公司付款的条件没有成就，故泰阳公司没有依据《备忘录》向上诉人付款的义务。同理，交接清单的内容显示“”安信公司收到材料，支付方式同《备忘录》第三条”，亦不能证实安信公司收到了剩余涂料，也不能确定泰阳公司产生付款义务。上诉人与安信公司之间、安信公司与泰阳公司之间分别是不同的法律关系，各自独立结算。即便泰阳公司仍欠付安信公司工程款，但在上诉人与安信公司之间工程款结算数额未予明确之前，也无法确定泰阳公司对上诉人的付款责任。上诉人所称其作为实际施工人，有权直接与泰阳公司进行结算的主张，没有法律依据，不能成立。《备忘录》中明确载明了“乙丙双方协商无果，丙方阻碍甲方现场正常施工严重影响甲方施工进度”，故一审认定上诉人在索要工程款过程中“采取不当措施”有充分依据。当事人对自己的主张有责任提供证据。上诉人作为原告，对自己主张的工程款数额负有举证义务。在一审法院对其释明后，上诉人明确表示不申请鉴定，故应由其承担不利后果。一审举证责任分配并无不当。本案上诉人的诉请是基于《备忘录》，而常大鹏并非《备忘录》中的合同相对人，故无需追加为被告。上诉人如欲向常大鹏主张权利，可另行起诉。对上诉人提出原审程序违法的意见，本院不予采纳。综上，李玉龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8189元，由上诉人李玉龙负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 李 舸审判员 张朝阳二〇一九年十二月二十日法官助理娄理书记员李松