山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁01民终10905号上诉人（原审被告）：周春辉，男，1977年4月2日出生，汉族，济南市长清区佳鑫彩钢复合板销售处个体业主，住济南市。委托诉讼代理人：孙光虎，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李良贞，山东祥天律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：济南市长清区佳鑫彩钢复合板销售处，住所地济南市。负责人：周春辉，经理。被上诉人（原审原告）：周义美，女，1965年10月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：姜春梅，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。上诉人周春辉、济南市长清区佳鑫彩钢复合板销售处（以下简称佳鑫彩钢板销售处）因与被上诉人周义美建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。周春辉、佳鑫彩钢板销售处共同上诉请求：1.请求依法撤销（2016）鲁0113民初287号判决书，查清事实后依法发回或依法改判；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法判决错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条，民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。第一款规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。原一审法院就管辖权问题依据双方签订建设施工合同，施工地点为济南市天桥区二环西路，2017年9月22日长清区法院依法作（2017）鲁0113民初3260号民事裁定书，依法将本案移送至济南市天桥区人民法院审理。但一审法院未按裁定进行移送，在裁定书有效的前提下长清区人民法院却进行审理，一审法院审理程序违法应依法予以纠正。二、一审法院认定事实错误，做出错误的判决，法院应查清事实，依法予以改判。（一）一审法院认定的被上诉人工程款的总金额认定错误。1、原审法院认定外网电缆款31000元，不在合同总价款内，由上诉人承担认定错误。首先、一审法院认定该款由上诉人承担的依据是，被上诉人周义美书写的《收条》，一审法院认定的是周春辉向周义美出具的收据，事实认定错误。收条中电缆款的表述是周义美的单方意思表示，周春辉对此并不认可。其次、根据证据证实，外网电缆的购买、施工在上诉人周春辉与发包人的《建设工程施工合同》附件明细第22项中有明确的约定，包括室外主电缆及配电箱。在周春辉与周义美的《工程承包合同》表明土建基础已做好的工程量除外，按图纸施工所有剩余工程量，发包给乙方包工包料。上述证据证实，双方争议的外网主电缆应由被上诉人周义美购买并施工，该费用不应由上诉人周春辉承担，一审法院依据周义美书写的收条认定是错误的。2、一审法院认定外墙瓷砖16335元应从周义美未完成项中剔除，违背客观事实，认定错误。首先，该外墙瓷砖16335元，是双方通过法院委托的鉴定机构鲁造咨（鉴）【2019】字104号鉴定书中作出的周义美未完成项的认定事项，该鉴定项为双方无争议项的鉴定结论。其次，一审法院认定该金额依据的是法院给第三人做的询问笔录。该询问笔录存在以下瑕疵：（1）该询问笔录违反举证规则，该证据不符合法院依法调取的证据范围；（2）询问笔录的被询问人，对本案涉及的工程并不熟悉，也没有参与该案工程的具体施工，对工程内容并不清楚，其证言的真实性优待进一步考证；（3）询问笔录应视为证人证言，效力应低于其他证据，在有鉴定意见等其他证据证实与该证据不一致时应依照鉴定意见及其他证据认定。（二）一审法院对合同履行中应当由被上诉人周义美承担的费用没有处理，显示公平，认定错误。1、本案涉及工程周义美施工承包总价为120万元，周义美应开具120万元的工程发票，因周义美没有出具发票，上诉人为结算工程款向发包人开具了发票，开具发票是周义美的法定义务，该发票的税费6%，共计7.2万元应当由周义美承担，该费用从工程款中扣减。2、根据上诉人与发包人施工合同备注约定：兑付现金，总价下浮3%。被上诉人周义美领取的工程款均为现金，依照合同约定应当依照120万元扣除3%的承对费用，该费用共计3.6万元应当从总价款中扣除。3、根据鲁造咨（鉴）【2019】字104号鉴定书确定的双方的争议造价。（1）争议项中的钢结构壁厚差值是根据现场的实际测量，而且该差值工程的发包人在总工程款中做了扣减，该部分差额22974.33元应在周义美的未施工项中予以扣减；（2）争议相中的窗帘未施工项，也是根据现场勘验得出的3523.5元应当进行扣减；（3）争议项中的彩钢板厚度差值，该差值同样是根据现场测量的数值，同合同要求明显不符，根据鉴定报告的差额为16618.32元应当进行扣减。上述三项未完成项对均是根据现场实物计算测量得出，应在合同总价款中予以扣除。综上，一审法院审理程序违法；在案件事实不清的前提下做出错误的判决。为此上诉人请求二审法院依法撤销原审判决或依法予以改判。周义美辩称，一、本案是施工合同纠纷，2016年被上诉人向法院提起诉讼，一审判决后上诉人和被上诉人不服向济南市中级人民法院提起上诉，（2017）鲁01民终3240号民事裁定书指定由长清区人民法院重新审理，现上诉人再以管辖提起上诉没有法律依据，一审法院并不违反法律程序。二、一审认定户外电缆31000元，不在合同造价范围内，并由上诉人承担符合法律规定，证据确凿，该31000元实际是由上诉人返还给被上诉人，而在一审判决中该31000元均未作出处理。三、建设施工合同是一种双务合同，依据合同的本质，仅限于对价，一方不履行对价义务，相对方才享有抗辩权，支付工程款的义务与开具发票，是两种不同性质的义务，上诉人以未开具发票为由拒付工程款没有法律依据。四、上诉人在上诉状中陈述依据（2019）字104号鉴定书确定了双方争议焦点，应当予以扣减，由被上诉人承担没有法律依据。综上所述，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。周义美向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款30万元。2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月，山东省高速路桥养护有限公司路桥工程处（甲方）与佳鑫彩钢板销售处（乙方）签订《山东路桥集团试验室工程建设工程施工材料分包合同》，约定佳鑫彩钢板销售处承包施工山东路桥集团试验室工程。工程范围：山东路桥集团试验室基础、主体钢结构、电气安装、给排水安装以及室内装饰等。工程内容：图纸范围内工程的加工、制作、安装等所有工序。开工日期：2013年5月22日，竣工日期：2013年6月30日。工程经验收合格后30日内甲方向乙方支付合同金额的90%，甲方扣除10%作为质量保证金。房屋地基基础工程和主体结构工程缺陷责任期为十年，有防水要求的屋面和卫生间缺陷责任期为五年，电气管线、给排水和设备安装缺陷责任期为二年，装修工程缺陷责任期为二年。合同后附《山东路桥集团试验室工程材料清单》记载价款1629047元。备注：总值现金，总价下浮3%。自动大门选用16000元价位的高敏探头。佳鑫彩钢板销售处施工山东高速集团试验室土建基础工程完毕后，将剩余工程转包给周义美施工。2013年6月29日，周春辉与周义美签订《工程承包合同书》，约定：“发包单位（甲方）周春辉，承包单位（乙方）周义美。1、工程概况：山东高速集团试验室土建基础已做好的工程量除外，按图纸施工所有剩余工程量，发包给乙方包工包料。2、合同工期：2013年6月30日-8月15日完工。3、价格及付款方式：工程总承包价为120万元，其中扣除给排水、钢结构预埋件的材料款2万元；工程图纸内外有工程变更、增加改动的项目所发生的施工工程量及费用结算款由乙方所有，不在本合同全包价格内；工程量的款项结算应按相关工程定额的规定结算。4、甲方义务：甲方负责协调工程与承包款相关事宜，工程款的拨付按甲方与高速集团签订的施工合同和付款方式下拨，质保相同……”。施工过程中工程量增加，周义美、周春辉签署《图纸、清单外试验室及现场需要增加工程量》，具体如下：1、新增25个插座，2、新增彩钢板与砖墙交接外处装饰条240米，3、方管柱子刷漆500米，柱宽0.12米，4、压条装饰240米，5、室外给排水增加阀门一个、水表一个、2个井，消防池（500元），6、基础涮涂料84平方米，7、清理绿化剩土8车土，3小时，2人；搬运机械两个零工。周春辉提供其与山东省高速路桥养护有限公司路桥工程处的结算单一份，《周春辉劳务结算合计》共计1672466.51元（1-5项为基础价款75053.50元，剩余工程价款1597413.01元）。周春辉提交收到条一份，载明：“收到玖拾叁万叁仟元正（其中外网电缆线款叁万壹仟元正）不在合同总价内，由周春辉自己付。周义美2014.1.18号”。原告周义美认可被告周春辉已经向其支付1059000元。诉讼中，原告周义美与被告周春辉就增加工程量和增加工程量价款未能达成一致意见，原告周义美申请对图纸外增加工程量（土建造价、水电造价）进行司法鉴定，被告周春辉申请对山东高速集团试验室工程实际施工额与工程图纸的造价差额进行鉴定。2019年2月18日山东省工程造价咨询有限公司出具鲁造咨（鉴）【2019】字103号《工程造价鉴定意见书》对山东省路桥集团试验室工程图纸外增加工程量工程造价作出鉴定意见：1、可确定的鉴定意见：山东省路桥集团试验室工程周义美增加部分工程鉴定造价46357.85元。2、不可确定的鉴定意见：因鉴定资料存在争议工程鉴定造价：116416.85元。原告周义美为此支付鉴定费5000元。2019年2月18日山东省工程造价咨询有限公司出具鲁造咨（鉴）【2019】字104号《工程造价鉴定意见书》对山东省路桥集团试验室工程实际施工额与工程图纸的造价差额作出鉴定意见：1、可确定的鉴定意见：山东省路桥集团试验室工程周义美未施工部分工程鉴定造价：22611.44元；2、不可确定的鉴定意见：因施工质量问题存在争议工程鉴定造价：55438.41元。被告周春辉为此支付鉴定费5000元。原告周义美对103号鉴定意见书提出5点异议，对104号鉴定意见书提出4点异议。被告周春辉对103号鉴定意见书提出2点异议，对104号鉴定意见书提出4点异议。山东省工程造价咨询有限公司于2019年3月4日分别就原、被告提出的以上异议作出了书面回复,在对原告周义美的异议回复中增加人工费850元。一审法院认为，佳鑫彩钢板销售处承包施工山东高速集团试验室土建基础工程完毕后，将剩余工程转包给周义美施工的事实清楚，证据充分，予以认定，周义美作为自然人个人无从事建设工程施工的资质，因此，其与周春辉所签的《工程承包合同书》应为无效合同。建设工程施工合同无效，但是工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。涉案工程已经交付使用，周春辉与山东省高速路桥养护有限公司路桥工程处已进行结算，应认定周义美施工的工程质量合格，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。《工程承包合同书》约定“工程总承包价为120万元，其中扣除给排水、钢结构预埋件的材料款2万元”，即合同内工程价款为118万元；经山东省工程造价咨询有限公司鉴定图纸外增加工程量工程造价可确定的造价为47207.85元，不可确定的增加工程量造价为116416.85元。经山东省工程造价咨询有限公司鉴定可确定的周义美未施工部分工程鉴定造价22611.44元，不可确定的因施工质量问题存在争议的工程鉴定造价为55438.41元。原、被告对以上鉴定结论均有异议，鉴定机构山东省工程造价咨询有限公司对此进行了书面回复。经审查，结合法庭调查及证人证言等证据材料对以上鉴定意见予以采信。针对鉴定结论中的鉴定意见认定如下：1、关于不可确定的增加工程量造价的认定。根据被告周春辉提交的原告周义美于2014年1月18日向其出具的收到条中载明：“收到玖拾叁万叁仟元正。其中外网电缆线款叁万壹仟元正，不再合同总价内，由周春辉自己付”，原告主张被告出具的收到条备注的原意是室外电缆价款均不在合同总价款内，均应该由被告另付。但根据该收到条中对此约定不明确且原告没有其他相应证据予以证实，对此不予认定。根据收到条可以认定被告周春辉向原告出具的该收到条可以证实原告为室外电缆支付了31000元，且该款不在总合同价款内，因此应该认定31000元系原告增加工程量造价。2、根据一审法院调取的山东高速路桥集团工作人员周全的证人证言，载明外墙瓷砖系山东高速路桥集团自己购买，与本案原、被告无关。虽然被告周春辉对该份证人证言提出异议，但是没有充分证据证明其主张，且该证人证言属于本案的关键证据，经审查对于该份证人证言予以采信。据此根据鉴定报告中的外墙瓷砖价款16335元应从原告周义美未施工工程造价中剔除。3、涉案工程已经完工且经验收合格后交付使用，因此被告认为原告施工工程有质量问题的主张不成立，故对于鉴定报告中不可确定的因施工质量问题存在争议的工程造价55438.41元应该认定为周义美施工的合同内工程量。综上原告周义美在涉案工程中的实际工程造价为1251931.41元，其中原告周义美认可被告已经支付1059000元，剩余192931.41元尚未支付。故对于原告周义美要求两被告支付剩余工程款的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。判决：一、由被告周春辉、济南市长清区佳鑫彩钢复合板销售处于本判决生效之日起十日内支付原告周义美工程款192931.41元；二、驳回原告周义美其他诉讼请求。案件受理费5800元，由原告周义美负担1800元，由被告周春辉、济南市长清区佳鑫彩钢复合板销售处负担4000元；鉴定费10000元，由原告周义美承担5000元，由被告周春辉、济南市长清区佳鑫彩钢复合板销售处承担5000元。本院认为，一审法院于2017年9月21日作出（2017）鲁0113民初3260号民事裁定，裁定本案移送至济南市槐荫区人民法院审理；周春辉、佳鑫彩钢板销售处认可已经收到该裁定，周义美主张未收到该裁定。一审法院于2017年9月22日作出（2017）鲁0113民初3260号民事裁定，裁定本案移送至济南市天桥区人民法院审理；经查，该裁定已向各方当事人送达，且均未提出上诉。经查，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”涉案工程施工地点系在济南市天桥收费站东临山东高速路桥养护公司院内，该地址属济南市天桥区辖区，本案应由济南市天桥区人民法院管辖。故一审法院于2017年9月21日作出（2017）鲁0113民初3260号民事裁定，裁定本案移送至济南市槐荫区人民法院审理与司法解释的规定不符，本院予以撤销。一审法院在未依照法律规定移送案件的情况下，作出的（2017）鲁0113民初3260号民事判决，审判程序违法，本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：一、撤销济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初3260号民事判决及2017年9月21日的（2017）鲁0113民初3260号民事裁定；二、本案指令济南市天桥区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  刘 洋二〇一九年十二月二十七日书记员  李宜濂