广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20456号上诉人（原审被告）：李广平，女，1972年3月27日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：蓝丽丝，广东信耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗俊杰，广东信耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪敏，女，1972年3月27日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：王荣洋，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人李广平因与被上诉人洪敏房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。李广平上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项，并改判驳回洪敏的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由洪敏承担。事实与理由：一、原审判决判令李广平腾空搬迁并支付违约金，系建立在洪敏与李广平签订的《存量房买卖合同》应当继续履行的前提下。然而，李广平已经对合同解除是否有效的问题提请检察机关抗诉，检察机关已于2019年7月19日立案受理。鉴于抗诉案件的审查结果是本案审理的基础，原审法院遗漏认定该事实，并在合同能否继续履行的基础问题待定的情况下径直判决，属于基本事实不清，恳请上级法院予以纠正。二、我国法律以及涉案合同均未规定惩罚性违约金。原审法院以违约金具备惩罚性质为由，判决李广平按广州市租金参考价上浮30%的标准支付违约金，缺乏法律和合同依据。洪敏在签订合同时隐瞒其不具有购房资格的关键事实，并在逾期未履行合同付款义务的情况下，李广平行使合同单方解除权，双方为此发生争议并提交法院处理。案件现正由检察机关处理。李广平一直是依法维护自身合法权益，不存在任何过错。而洪敏在签订合同时以及履行合同期间均不具备合同履行能力，其对于其应当承担的合同解除责任应当具有充分的预见。因此，根据公平诚信原则，结合合同履行情况以及当事人的过错情况，原审法院酌情判决超过房屋租金标准（实际损失）以外的30%违约金，于法无据，明显不公。洪敏辩称：我方认为李广平的上诉请求没有事实根据以及法律依据，请求法院驳回上诉。对于第1项诉讼请求，我方提交广州市检察院不支持监督决定书，该决定书已经认定李广平的第1项诉讼请求不成立。对于李广平陈述的合同没有事实、法律依据也是不成立的，我方诉讼请求也是根据合同内容来进行请求，但是由于违约金，一审法院认定过高，所以我方进行调整。李广平一审也主张违约金过高，所以一审判决没有支持我方违约金按天计算，做了很大幅度的下调，根据广州市租金价格标准，一审法院作为自由裁量的违约金下调没有问题，不存在李广平所称对于违约金进行上调的说法。李广平第2点诉讼请求不成立，实际上本案双方当事人为了本案已经打了几年官司，对于洪敏造成很大经济损失，实际的经济损失我方一审已经提交相关的证据证明我方的损失，我方的实际损失已经超过一审诉求，本案李广平提起上诉拖延交付房屋的义务，所以李广平没有事实依据，应当维持原审判决。洪敏一审法院起诉请求：1、李广平腾空并向洪敏交付广州市天河区金穗路79号xxx房；2、李广平办理物业专项维修资金账户的过户手续；3、李广平向洪敏支付占有使用房屋的使用费（自2018年6月7日起计至房屋实际交付之日止，按照25000元/月的标准计算）；4、李广平赔偿洪敏房租损失（自2018年6月7日起计至房屋实际交付之日止，按照每月4000元的标准计算）；5、李广平向洪敏支付逾期交付房屋的违约金（以房屋成交价790万元为本金，按照每日0.1%的标准计算，自2018年6月7日起计至实际交付之日止）；6、本案诉讼费由李广平承担；7、李广平赔偿洪敏财产保全担保费损失2000元。一审法院查明事实：依据粤（2018）广州市不动产权第02004462号不动产权证，广州市天河区金穗路79号xxx房（以下简称“涉案房屋”）为洪敏单独所有，建筑面积265.85平方米，附记显示为依据（2018）粤0106执1447-1号《协助执行通知书》予以登记。2015年6月20日，李广平（甲方、卖方）、洪敏（乙方、买方）、北京怡然居客科技发展有限公司广州分公司（丙方、房地产中介服务机构）签订了《存量房买卖合同》，约定：甲方将涉案房屋出售给乙方，房地产权证号码为09××34，建筑面积为265.85平方米；涉案房屋按整套出售并计价，总金额7900000元；房屋类型（使用性质）为住宅；涉案房屋存在抵押情况；甲乙双方同意该房地产交付使用的时间为甲方收齐房款当天；甲乙双方一致同意由乙方承担涉案房屋交易所产生的全部税费；甲乙双方一致同意委托丙方协助办理产权转移登记，并保证向丙方提供办妥产权转移登记所需的必要材料；丙方应在甲乙双方共同到房管部门办理产权转移登记手续，签订相关合同时提供必要之协助，使交易顺利完成；甲乙双方一致同意由丙方协助按照涂销抵押后按揭付款方式支付楼款并办理交易手续，乙方在签订本合同的当日直接支付给甲方800000元定金；甲方应在收到定金后的七个工作日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助乙方申请银行按揭；甲方同意由银行或丙方通知可以提前还贷之日起七个工作日内一次性还清所欠银行贷款，甲方承担提前还贷所产生的一切手续和费用，并须在抵押银行出具还清贷款证明等资料后七个工作日内到房管部门办理涂销抵押及归档手续；乙方应在签订本合同后七个工作日内签订银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签订银行按揭文件后七个工作日内提供办理银行贷款所需要的资料；乙方应在签订本合同时委托丙方办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请20年、4000000元的银行按揭贷款（以银行批准的结果为准）；甲乙双方同意自银行审批出具同意贷款通知书后七个工作日内配合丙方完成本次交易的递件手续；在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天，乙方将首期楼款（不含定金）3100000元支付给甲方，楼价余款4000000元在交易过户及办妥相关手续后由批贷银行直接划给甲方；交易过户手续需在2015年8月20日前完成（以付清双方交易税费为准）；甲方不能按本合同约定将涉案房屋出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为涉案房屋成交价的10%，并退回乙方已支付给甲方的全部费用；乙方不能按本合同约定买入涉案房屋的，应当向甲方支付违约金，违约金为涉案房屋成交价的10%；本合同签订后，甲方如未能按本合同约定的期限交房，或者未能按时履行合同约定的其他义务的，应自逾期之日起，每日按涉案房屋成交价的0.1%向乙方支付违约金直至实际履行之日止；逾期超过三十个工作日仍未交房的，乙方有权解除合同；如果乙方要求继续履行的，合同继续履行，自合同约定的涉案房屋的交付使用日期的第二日起至实际交付之日止，甲方每日按涉案房屋成交价的0.1%向乙方支付违约金；本合同签订后，乙方如未能按本合同约定支付房款，或者未能按时履行合同约定的其他义务的，应自逾期之日起，每日按涉案房屋成交价的0.1%向甲方支付违约金直至实际履行之日止；逾期超过三十个工作日仍未支付的，甲方有权解除合同；甲乙任何一方自本合同签订合同之日起如有以下情形之一，构成根本违约；届时，违约方应按照涉案房屋成交价的10%向守约方支付违约金，守约方及丙方并可另行向违约方主张为实现债权的一切费用，包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、保全费等：（1）甲乙任何一方拒绝按本合同约定支付或收取定金、楼款逾期十个工作日以上；（2）甲乙任何一方拒绝按本合同约定出售或购买该房地产逾期三十个工作日以上；（3）甲乙任何一方因隐瞒或提供的文件资料不完整、不真实、不合法、不准确导致本合同的目的无法实现；……（6）其他因甲乙任何一方原因导致本合同目的无法实现的情形；（7）丙方通过书面函告或短信、邮件的方式通知后，甲乙任何一方不在期限内配合办理按揭手续或交易过户必须的手续；定金补充：乙方于2015年6月21日前支付部分定金100000元，定金余额700000元于2015年6月24日前完成支付；等等。2016年1月12日，洪敏以李广平违约为由，向一审法院提起诉讼，一审法院以（2016）粤0106民初402号立案审理。洪敏诉请为：1、李广平继续履行《存量房买卖合同》（合同编号：0xxx3），并根据该合同的约定协助洪敏将涉案房屋过户至洪敏名下；2、李广平向洪敏支付合同约定的房地产成交价10%的违约金790000元；3、李广平承担洪敏因本案支付的律师费50000元；4、洪敏代李广平向第三人中国银行天河支行提前偿还上述房屋的按揭贷款余额，洪敏代为清偿后，第三人中国银行天河支行协助洪敏办理上述房屋的涂销抵押手续；5、本案一切诉讼费用由李广平承担。李广平在该案中提起反诉，诉讼请求为：1、洪敏向李广平支付合同约定的房地产成交价10%的违约金790000元；2、本案律师费55000元由洪敏承担；3、本案公证费1830元由洪敏承担；4、本案诉讼费由洪敏承担。2017年5月10日，一审法院经审理后作出（2016）粤0106民初402号民事判决：一、洪敏自本判决发生法律效力之日起十日内向李广平支付违约金50000元；二、洪敏自本判决发生法律效力之日起十日内向李广平支付律师费55000元、公证费1830元；三、驳回洪敏的全部诉讼请求；四、驳回李广平的其他反诉请求。洪敏、李广平均不服（2016）粤0106民初402号民事判决，向广州市中级人民法院提起上诉，本院以（2017）粤01民终13522号立案审理。2018年1月8日，本院作出（2017）粤01民终13522号民事判决：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初402号民事判决；二、洪敏于本判决发生法律效力之日起三十日内代李广平向中国银行股份有限公司广州天河支行提前清偿涉案房屋尚欠的抵押贷款本息及提前还贷相关费用（具体清偿金额、中国银行股份有限公司广州天河支行收款账号，由洪敏直接向中国银行股份有限公司广州天河支行征询，中国银行股份有限公司广州天河支行予以协助）；三、洪敏清偿本判决第二项的抵押贷款本息和相关费用后的十日内，中国银行股份有限公司广州天河支行、李广平协助洪敏办理涉案房屋的提前还贷、涂销抵押手续；四、涉案房屋的抵押涂销之日起十日内，李广平协助洪敏办理涉案房屋的所有权转移登记至洪敏名下的手续；五、李广平履行本判决第四项义务的当日，洪敏向李广平一次性支付涉案房屋的剩余房款（具体金额为710万元扣减洪敏代李广平向中国银行股份有限公司广州天河支行清偿抵押贷款本息及还贷费用之后的余额）；六、驳回洪敏的其他诉讼请求；七、驳回李广平的全部反诉请求。本院关于洪敏的违约金以及律师费诉请认为：《存量房买卖合同》约定，甲乙任何一方自本合同签订合同之日起如有以下情形之一，构成根本违约，届时违约方应按照涉案房屋成交价10%向守约方支付违约金，守约方及丙方并可另行向违约方主张为实现债权的一切费用，包括但不限于律师费、公证费、诉讼费、保全费等，根据上述约定，涉案房屋成交价的10%的违约金以及律师费均系合同一方构成根本违约、合同解除情形下的违约责任，故洪敏关于违约金、律师费的诉讼请求均不予支持。洪敏依据生效判决向一审法院申请强制执行。2018年4月28日，一审法院作出（2018）粤0106执1447号执行裁定：一、涉案房屋归洪敏所有；二、强制注销上述房屋原房产证以及强制涂销抵押手续；三、解除一审法院对上述房屋的查封【原查封案号：（2016）粤0106民初402号】；四、由洪敏单方面办理上述房屋的产权登记以及交易过户手续，将上述房屋过户登记至洪敏名下。洪敏称，其已依据（2017）粤01民终13522号民事判决代李广平清偿了涉案房屋的贷款并将剩余房款交由法院代管，为予证明,洪敏提交了客户回执单两张，分别为中国银行广州天河支行（交易日期为2018年4月27日，金额为3408863.32元）以及中国建设银行广州铁路支行（交易日期为2018年6月7日，收款人广州市天河区人民法院，金额为3665912.68元）出具。李广平对上述证据的真实性无异议。为证明其诉请的占有使用费，洪敏提交了网络截图多张，显示为涉案房屋所在区域内的房屋网上租赁信息，其中与涉案房屋面积相当的房屋租金均在25000元/月以上。李广平对上述证据的真实性不予确认。为证明其租金损失，洪敏提交了其与案外人朱永璋于2014年11月23日签订的《租赁合同》，约定洪敏向朱永璋租赁越秀区（原东山区）文德北路陈家巷xxx房，租期为2014年12月1日至2015年11月30日，租金为每月4000元。李广平对上述证据的真实性不予确认。为证明担保费损失，洪敏提交了发票一张，开票日期为2018年9月2日，显示为洪敏向中国平安财产保险股份有限公司广东分公司缴纳了诉讼财产保全责任保险费用2000元。李广平对该证据质证称，其不同意支付该费用，洪敏的主张没有合同依据。李广平抗辩称，其已就（2017）粤01民终13522号案向广东省高级人民法院提起再审申请，广东省高级人民法院已受理。为予证明，李广平提交了广东省高级人民法院2018年3月9日出具的（2018）粤民申1572号《民事申请再审案件受理通知书》。为予反驳，洪敏向一审法院提交了广东省高级人民法院2019年4月29日作出的（2018）粤民申1572号民事裁定书，显示广东省高级人民法院对李广平的再审申请裁定：驳回李广平的再审申请。2019年5月15日，洪敏向一审法院申请放弃其第3、4项诉讼请求。另，广州市房地产租赁管理所于2019年3月5日发布《关于公布2018年广州市房屋租金参考价的通知》【穗房地租（2019）5号】文件，显示涉案房屋所在小区2018年租金为每月每平方米67元。再，庭审时，双方确认涉案房屋现由李广平使用；洪敏表示其未实际收楼的损失为涉案房屋的租金及自行租房的租金损失。一审法院认为：洪敏撤回部分诉讼请求，属其诉讼权利自由处分，一审法院予以准许。当事人应依据生效判决继续履行房屋买卖合同，洪敏已依据生效判决向李广平支付了购买涉案房屋的房款，且已通过执行程序办理了涉案房屋的不动产权证。现洪敏要求李广平腾空涉案房屋并交付房屋，其主张具有事实以及法律依据，予以支持。至于搬迁时间，一审法院酌情判令15日内搬迁。关于洪敏要求李广平办理涉案房屋专项维修资金账户的过户手续诉的讼请求，不属于一审法院调处范围，不予支持。李广平申请本案中止审理缺乏依据，不予采纳。依据约定“甲乙双方同意该房地产交付使用的时间为甲方收齐房款当天…甲方如未能按本合同约定的期限交房，或者未能按时履行合同约定的其他义务，应自逾期之日起，每日按涉案房屋成交价的0.1%向乙方支付违约金直至实际履行之日止”洪敏于2018年6月7日将剩余房款代管至一审法院且已获得涉案房屋不动产权证，现李广平拒不腾退涉案房屋，洪敏要求支付违约金具有合同及事实依据，并无不当，李广平抗辩违约金过高，按约定，每日违约金为7900元，每月违约金高达237000元，显属过高，在洪敏未充分合理举证其实际损失情况下，结合违约金兼具惩罚性及补偿性性质，一审法院从公平角度，酌情判令参照《关于公布2018年广州市房屋租金参考价的通知》【穗房地租（2019）5号】公布的涉案房屋所在小区2018年的标准，调整每月违约金按前述标准上浮30%计算，即每月违约金为23156元（67元/平方米/月×265.85平方米×130%）。违约金自2018年6月7日起计算至实际搬迁之日为止。对于洪敏主张的超出部分，予以驳回。关于洪敏诉请的担保费损失2000元，为其自担诉讼风险，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：一、李广平自一审判决发生法律效力之日起15日内腾空广州市天河区金穗路79号xxx房并交付洪敏。二、李广平自一审判决发生法律效力之日起20日内向洪敏支付逾期交付上述房屋的违约金（以每月23156元为标准，自2018年6月7日起计算至实际搬迁之日为止）。三、驳回洪敏的其他诉讼请求。如果李广平未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向洪敏支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费7290元，由洪敏负担2690元，由李广平负担4600元；本案保全费5000元，由李广平负担。二审期间，洪敏提交广州市人民检察院于2019年9月6日作出穗检民（行）监[2019]44010000350号不支持监督申请决定书，拟证明对李广平的监督申请决定不予支持。李广平对该证据的真实性无异议。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。二审争议的焦点在于：1.向广州市人民检察机关提请监督是否能中止本案审理；2.一审认定的房屋占用费是否过高。李广平上诉提出，其已就生效的（2017）粤01民终13522号民事判决向广州市人民检察院提出抗诉，而洪敏在本案的诉请系依据生效判决而提出的，故本案因中止审理，经查，2019年9月6日广州市人民检察院作出穗检民（行）监〔2019〕44010000350号不支持监督申请决定书，对李广平的监督申请决定不予支持，李广平的该上诉意见无理，不予支持。关于房屋占用费的问题。双方签订的合同对于未按期交付房屋约定了相应的违约金，即每日违约金为7900元，每月违约金高达237000元，一审基于约定过高已参照《关于公布2018年广州市房屋租金参考价的通知》【穗房地租（2019）5号】公布的涉案房屋所在小区2018年的标准，调整每月违约金按前述标准上浮30%计算，即每月违约金为23156元，一审判决符合法律规定，李广平的上诉意见理据不足，不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。李广平的上诉理由不成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人李广平负担。本判决为终审判决。审判长 何 佐审判员 郑怀勇审判员 闫 娜二〇一九年十二月二十四日书记员 王日平郭丽淳