广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终2505号 上诉人（原审原告）：陆川县海成房地产开发有限公司，住所地陆川县温泉镇温泉北路沙坡路口。 法定代表人：韦天海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕德辉，广西典圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温添华，男，1969年8月29日出生，汉族，系陆川县农村信用合作联社职工，住陆川县。 被上诉人（原审被告）：温鹏程，男，1995年3月23日出生，汉族，系温添华儿子，住陆川县。 上诉人陆川县海成房地产开发有限公司（以下简称海成公司）因与被上诉人温添华、温鹏程商品房销售合同纠纷一案，不服陆川县人民法院（2019）桂0922民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海成公司上诉请求：1.撤销陆川县人民法院（2019）桂0922民初1467号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决显失公正。一、本案《陆川县吉祥小区住宅楼购房协议书》（下称购房协议）是商品房买卖合同，原判认定不具备合同主要内容错误。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出买人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。上述购房协议，有当事人的姓名和住所，商品房基本情况、销售方式、价款的确认方式及总价款、付款方式、付款时间，商品房交付使用日期、违约责任等条款，具备商品房销售合同的主要内容，权利义务关系明确，且被上诉人按约定履行了10万元款,足以证明是商品房买卖合同，原判不予认定确有错误。二、被上诉人逾期未付清商品房价款构成违约，上诉人诉求解除购房协议合法有理，原判不予支持明显错误。1.原判已查明，上诉人开发销售陆川县吉祥小区商品房，有以下证书：2009年4月29日取得建设工程规划许可证；同年9月2日取得建设工程施工许可证；2011年11月23日取得商品房预售许可证。2012年4月12日小区商品房全部竣工验收合格。本案购房协议虽订于2011年7月12日，但于同年11月23日取得商品房预售许可证，依规定，出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定商品房买卖合同有效，购房协议对双方具有法律约束力，应按协议约定各自履行义务。但原判对于该购房协议的性质，先认定是商品房“预购协议”即商品房预售合同，后又认定是商品房“认购协议”，认定似是而非、前后矛盾。被上诉人已履行10万元房价款，购房协议应当认定是商品房买卖合同。2.购房协议第三条第11项约定了被上诉人付清房款的具体时间，即上诉人方完成主体及内墙面粗批抹灰的施工内容后，在两个月内，被上诉人再不交清购房款给上诉人的,上诉人有权收回被上诉人所定的套房再进行另卖。此付款时间的约定具体明确，应予认定。3.购房协议第三条第12项有“乙方在进入装修前，不管乙方贷款是否都必须交清购房款给甲方，才能进行装修”的约定。此条款不是付清房款的最后时间，而是对乙方装修房屋作出的限制性约定，即未交清房款则不得对所购商品房进行装修，此条款与协议第三条第11项内容既无冲突，亦无抵触，是对两项不同内容的约定。原判将第12项约定认为是付款期限，认定格式合同约定付款时间前后不一，被上诉人具有选择权，违背了当事人的协议原意，是错误认定。4.按照原判，如果被上诉人作为买受人，只要所购商品房不进行装修，就有权利不支付剩余价款，付款时间遥遥无期，合同履行则无法确定。购房协议订于2011年，如果被上诉人再长期不装修房屋，上诉人的房价款岂非长期无法实现。按规定，商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，办理产权证书时间自合同签订之日起90日。本案商品房主体工程于购房协议签订前就已竣工，验收合格时间为2012年4月12日。以此起算90日，交清房款时间为2012年7月12日，故被上诉人属逾期未付清房款，构成违约，已导致上诉人未能实现合同目的。上诉人诉求解除购房协议，完全符合《合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项规定，原判驳回上诉人的请求与法律规定不符。三、被上诉人违约未付清房款,其所交房款不退还公平合理。根据购房协议第三条第11项约定，被上诉人不在约定的两个月内交清购房款，上诉人则有权收回套房再进行另卖，且被上诉人所交的购房款也不退还。按此条款原意，第一期购房款10万元是被上诉人用于担保购房协议的履行，具有违约金性质，因而在被上诉人违约时不予退还。本案房款总额为378911元，10万元作为违约金处理只占房款的26.4%，与《合同法》第一百一十四条第二款规定相符，无违约金过高情形，且是当事人自愿约定，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，可以作为延误上诉人商品房、车库近8年未能销售的经济损失，原判对此诉求予以驳回于法无据。原判适用法律不当，实体处理明显不公，损害了上诉人作为合同守约方的合法权益，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 温添华、温鹏程未作答辩。 海成公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告温鹏程于2011年7月12日签订的《陆川县吉祥小区住宅楼购房协议书》；2.判决原告收取被告的第一期购房款10万元不予退还给被告；3.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告海成公司于2010年8月6日登记成立，主要经营范围为房地产开发销售。2011年7月12日，原告海成公司的售房代理人韦成南以原告的名义和被告温鹏程签订了《陆川县吉祥小区住宅楼购房协议书》，协议约定：“一、房产地址：陆川县吉祥小区（即：原吉祥饲料厂）；……三、双方约定内容：1、乙方买房的面积计算：计算建筑的全面积，阳台、挑廊计全面积，公用楼梯间的面积分摊计入乙方买房的面积内。但办证的面积按建筑面积，其中的楼梯面积分摊的部分和阳台、挑廊的面积按一半办理。2、乙方购买的车库按车库面积贰仟壹佰元每平方米计算。……3、乙方选定：肆房两厅两卫生间户型，第五栋东边，第贰层。本套房面积约154.18平方米，价格按贰仟壹佰元（￥2100元）每平方米计款，乙方应交给甲方的购房款约为叄拾贰万叁仟柒佰柒拾捌元（￥323778元）；车库面积约26.254平方米，车库计款为：伍万伍仟壹佰叄拾叄元（￥55133元）；乙方应交给甲方的购房款（包括车库在内）约为叄拾柒万捌仟玖佰壹拾壹元整（￥378911元）；【注：购房款以面积核准后确定，本购房款不包括地税、契税及办证费用】。4、三房两厅两卫生间户型，第一期预交购房款壹拾万元（￥100000元）；如乙方从双方签订购房协议书日期起三个月内不交足第一期预交购房款的，甲方可把乙方所定的楼房另行卖给别人，且甲方不退换乙方所交的预交购房款给乙方。6、乙方选定车库位置：第五栋南面从西往东数第陆间。……10、乙方交定房款后，甲方不再给乙方退订房款。乙方必须及早交清全部购房款给甲方。如乙方定套房所在的楼房已经完成主体及内墙面粗坯抹灰施工内容，在两个月内，而乙方再不交清购房款给甲方的，甲方有权收回乙方所定的套房再进行另买，且乙方所交的购房款也不退还给乙方，造成的损失由乙方自负。如果乙方申请并且办理了贷款手续的，购房款可在贷款到位时交清给甲方。12、乙方在进入装修前，不管乙方贷款是否都必须交清购房款给甲方后，才能进行装修。装修所有使用的材料由乙方自理。乙方交款凭据以甲方写给乙方的收据为准。……”原告售房代理人韦成南在甲方签名处签名，被告温鹏程在乙方签名处签名，双方落款日期为2011年7月12日。当天，被告支付了100000元第一期购房款给原告法定代表人的父亲韦成，原告开具了《收款收据》给被告温鹏程。在2014年5月31日、2014年6月13日，被告温添华通过广西农村信用社的账号分别转账了30000元、25133元给原告法定代表人韦天海的父亲韦成，并均在摘要处载明“温鹏程购车库款”，至此，被告已经支付了车库款55133元。签订《购房协议书》后，原告一直没有通知被告签订正式的商品房买卖合同，本案的房屋和车库也没有办理备案登记或交付使用。原告多次催收被告按照购房协议书交清房款，被告除了上述款项外未再支付钱款给原告。另查明，本案诉争房屋和车库所在的陆川县吉祥小区位于陆川县城温泉镇北路沙坡路口北面。2009年4月29日，案外人陆川县第二房地产开发公司取得该地的建设工程规划许可证，建设项目名称：住宅楼（5#楼），建设位置：陆川县温泉镇沙坡路口北面。2009年9月2日，陆川县第二房地产开发公司取得该地的建设工程施工许可证，建设单位：陆川县第二房地产开发公司，工程名称：吉祥小区2#、3#、4#、5#、6#、7#楼，施工单位：广西陆川县集发建筑安装公司，合同开工日期2009.10.11，合同竣工日期2011.10.20。期间，韦天海和韦成挂靠在陆川县第二房地产开发公司名下进行开发陆川县吉祥小区5#楼。2010年8月6日，原告海成公司登记成立。2011年11月23日，原告海成公司取得温泉北路沙坡路口吉祥小区1#、2#、3#、4#、5#、6号楼二至八层131套住宅的商品房预售许可证，预售证号：陆房预字第2010-06号。2012年3月15日，原告到陆川县房地产管理所进行竣工验收备案登记；2012年4月12日，该工程竣工验收。2012年11月10日，原告取得陆川县城温泉镇北路沙坡路口北面的土地使用权，土地证号为陆国用（2012）第0297号，规划用途为住宅；2013年1月15日，原告取得陆川县城温泉镇北路沙坡路口北面（吉祥小区5号楼）的房屋所有权证书【证号：陆房权证陆川县字第××号】。还查明，庭审中，双方当事人均认可案涉《陆川县吉祥小区购房协议书》为预购协议。 一审法院认为：原、被告签订的《陆川县吉祥小区购房协议书》，双方当事人均认可该协议书属于预购协议，且该购房协议书约定的内容并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，故该协议的性质应为认购协议书。该认购协议书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律规定，合法有效。认购协议书属预约合同，预约合同是为将来订立一定的契约而签订的契约。涉案的《陆川县吉祥小区购房协议书》对签订商品房预售合同或商品房买卖合同的时间并未进行约定，事后亦未达成补充协议，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，双方当事人均可以随时要求履行签订商品房预售合同或商品房买卖合同。但案涉购房协议书签订至今，原、被告均从未要求与对方签订商品房预售合同或商品房买卖合同。原先主张之所以未与被告签订商品房买卖合同，系因为被告一直未能交清购房款，但在购房协议书中，并未约定交清购房款作为签订商品房买卖合同的条件，且原告这一主张，亦不符合商品房交易的一般习惯，故对原告的这一主张，该院不予采信。原告主张按照购房协议书第十一条约定，被告应在原告完成主体及内墙面粗批抹灰后60日内付清购房款，但购房协议书第五条也约定“乙方从双方签订购房协议书日期起三个月内交足第一期预交购房款，余下未交足部分购房款在进入装修前交清给甲方，不交清购房款的，不得进入装修”，该约定与第十一条之约定明显矛盾。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”案涉购房协议书属原告方提供的格式合同，故应作不利于原告的解释。原告主张被告未按购房协议书第十一条约定支付清购房款构成违约，并据此而要求解除与被告温鹏程于2011年7月12日签订的《陆川县吉祥小区购房协议书》，缺乏法律依据，该院不予支持。原告诉请判决原告收取的第一期购房款100000元不予退还给被告，亦没有事实和法律依据，该院予以驳回。被告主张案涉购房协议书属无效协议，尽管原告在与被告签订购房协议书时尚未取得商品房预售许可证，但如前所述，案涉购房协议书属认购协议，并不以取得商品房预售许可为合同生效的前提条件，且依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，法律并不禁止当事人在签订购房合同前签订认购、订购、预订合同，故被告主张涉案购房协议书无效没有法律依据，该院不予采信。被告辩称案涉购房协议书未约定付清房款的具体时间，案涉购房协议书属格式合同，约定的付款条件前后不一，被告具有选择权；且被告交付的款项不属定金，而是购房款，不存在不退还的问题的辩驳主张，理由正当，于法有据，该院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，判决：驳回原告陆川县海成房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费6984元，减半收取3492元（原告已预交3492元），由原告陆川县海成房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。 本院二审查明，一审判决查明的事实，除其中“签订《购房协议书》后，原告一直没有通知被告签订正式的商品房买卖合同，本案的房屋和车库也没有办理备案登记或交付使用”认定有误外，其余属实，本院予以确认。另查明，在双方签订购房协议前，吉祥小区住宅楼工程已建好房屋主体。小区第五栋第贰层为东、西边各一套房。双方于2011年7月12日签订购房协议、温鹏程预交购房款100000元定购后，海成公司于2011年底完成对房屋内墙面粗坯抹灰的施工。2012年初起，海成公司即通知温鹏程，房屋已达协议约定的交付条件，催促其交清购房款，但温鹏程未交纳，并且在吉祥小区住宅楼工程于2012年4月12日通过竣工验收备案，海成公司又办理了其名下的房屋所有权证之后，海成公司经过多次通知温鹏程交款和完善购房手续以办理产权转移登记备案，温鹏程仍一直不交付协议约定的房款。 本院认为，我国法律明确，商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，温鹏程与海成公司的代理人签订的《陆川县吉祥小区购房协议书》，内容明确，包括了以下主要方面：出卖人和买受人，商品房基本情况（小区第五栋楼东边一套、面积、户型），房屋单价、总价款、付款方式、付清款时间，房屋交付使用条件，违约责任等，具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应认定该协议属商品房买卖合同。该合同经海成公司认可为其代理人所签订，双方的意思表示真实，内容没有违反法律法规的强制性规定，虽然签订合同时海成公司没有商品房预售许可证明，但随后其已于2011年11月23日取得了商品房预售许可证，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，可认定该合同为有效合同。合同对双方具有法律约束力，买卖双方应严格按约定履行义务。在海成公司取得了销售许可、完成了商品房工程并经竣工验收、交易的房屋已达交付条件，合同所约定的付款期限已过的情况下，海成公司经多次通知温鹏程交付合同价款，而温鹏程直至现在仍不履行付款义务，致使海成公司不能实现其合同目的，显然温鹏程已经违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项明确规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行的，当事人可以解除合同。双方的合同也明确，在温鹏程不依约付款的情况下海成公司可把商品房另行再卖，即可解除合同。因此，海成公司请求解除上述合同，符合法律规定也符合合同的约定，本院对其提出的该诉讼请求依法予以支持。一审将双方合同中约定可进入房屋装修的条件认定为是对付清购房款的期限的约定，属认定错误，对于因温鹏程不支付合同价款而致使上述已经签订多年不能得到履行的合同不予判决解除不当。由于温鹏程违约，应由其承担违约责任。对于温鹏程预交的购房款100000元，根据双方合同第三条第10、11项的约定，在温鹏程定房交款后，在海成公司对合同的套房所在的楼房完成主体及内墙面粗批抹灰的施工内容后两个月内，温鹏程不交清购房款的,海成公司有权收回温鹏程所定的套房再进行另卖，且温鹏程所交的购房款也不予退还，造成的损失由温鹏程自负。可见，按照双方此约定，温鹏程不在上述期限内履行交清房屋价款义务的，其则无权要求退还该100000元款，即该款具有为温鹏程履行约定债务作担保的性质，故可认定属合同定金，应根据法律关于定金的规定处理。合同中并未约定该款是违约金，海成公司主张作为违约金处理没有法律依据，本院对此不予采纳。根据我国担保法第九十一条关于“定金的数额不得超过主合同标的额的20%”的规定，应确定该100000元款中属于定金的数额为75782元（合同款378911元的20%）。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条明确规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。据此，本院确认对温鹏程已交付的100000元中的75782元，海成公司享有不予退还的权利。综上，对海成公司有法律依据的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定事实有误，适用法律错误，判决错误。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销陆川县人民法院（2019）桂0922民初1467号民事判决； 解除上诉人陆川县海成房地产开发有限公司与被上诉人温鹏程于2011年7月12日签订的《陆川县吉祥小区住宅楼购房协议书》； 上诉人陆川县海成房地产开发有限公司对温鹏程已交付给其100000元中的75782元不予退还。 一审收取诉讼费3492元，由上诉人陆川县海成房地产开发有限公司负担349元，被上诉人温鹏程负担3143元；二审案件受理费6984元（上诉人陆川县海成房地产开发有限公司已预交），由上诉人陆川县海成房地产开发有限公司负担698元，被上诉人温鹏程负担6286元。 本判决为终审判决。 审判长 梁 坚 审判员 雪丽峰 审判员 杨祖石 二〇一九年十二月十六日 书记员 陈 聪