湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终2231号上诉人（一审原告）:黄某，女，1982年8月29日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：张泉、丁亮，北京德恒（武汉）律师事务所律师。上诉人（一审被告）:周某1，男，1982年10月1日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人:黄保军，大冶市东风法律服务所法律工作者。上诉人黄某因与上诉人周某1离婚纠纷一案，不服大冶市人民法院（2019）鄂0281民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。黄某上诉请求：撤销一审判决第二项，改判婚生子周某2由其抚养成年，周某1每月支付抚养费5000元至周某2年满18周岁止，由周某1承担诉讼一、二审诉讼费用。事实和理由：一、从有利于身心健康及合法权益的角度，周某2随其生活更为有利，应由其抚养。周某2从出生至今，全部由其照顾和抚养，2017年5月之后，其前往广州，仍然在工作之余保持与周某2的联系和关心，对周某2的母爱从未缺席。现阶段其工作和收入稳定，有能力抚养周某2，能够给予良好的生活和教育条件。周某2与其生活时间较长，情感更为亲密。周某1常年在外地工作，极少关心小孩。2017年5月开始，周某1将小孩交给年老的母亲在湘潭生活，对周某2照顾不周全。二、即使法院判决周某2由周某1抚养，其有权要求支付抚养费。抚养子女，是父母的义务，亦是权利。抚养费是子女生活的物质基础，是父母与子女情感维系的纽带。其愿意抚养小孩更愿意承担抚养费。周某1辩称，一审判决周某2由其抚养正确。周某2从出生起由妈妈和奶奶在湘潭共同抚养，后黄某2017年5月离开湘潭，周某2一直由奶奶抚养。其现在把重点调整到抚养小孩，其有能力抚养好周某2。周某1上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄某的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、黄某与其离婚一案，由大冶市人民法院2018年11月16日作出不准离婚的民事判决书，于2018年12月10日分别送达双方。黄某于2019年6月18日再次提起离婚诉讼，没有新情况、新理由在六个月之内起诉离婚，明显违反法律规定，黄某的起诉不能受理。2、一审法院违法剥夺其参加庭审的权利。一审法院通知2019年9月12日开庭。其在内蒙古工作期间，因身体不适于2019年9月10日住院治疗。并提出请求延期开庭。一审法院却以黄某离婚愿望强烈，行为冲动、言语偏激为由不顾其诉讼权利，损害了其诉讼权利。3、一审法院对已查明的共同财产没有一并处理，侵害了其合法权益。黄某辩称，其在与周某1分居两年后起诉离婚，一审法院受理合法。周某1在一审法院开庭之前声称住院无法出庭，但是向法院提交了书面答辩状，并委托了人员出庭应诉，周某1的权利没有被剥夺。一审法院程序合法。黄某向一审法院起诉请求：1、判决黄某与周某1离婚;2、婚生子周某2由黄某抚养，周某1每月支付抚养费5000元至周某2年满18周岁止；3、位于武汉市青山区奥山世纪城小区澜郡1栋24楼2401号商品房及车位所有权归黄某，其他夫妻共同财产依法分割;4、本案诉讼费用由周某1承担。诉讼中，黄某变更诉讼请求，对婚姻关系存续期间的共同财产另行主张权利。一审判决认定的事实：黄某与周某1恋爱时均已离开住所地在外务工或工作，经过长达12年的异地恋，于××××年××月××日在大冶市婚姻登记机关登记结婚，于××××年××月××日生育一子，取名周某2。婚后，黄某在湘潭工作，周某1在内蒙等地从事电气工程，于2009年在鄂州市武昌大道东段东升花园购买了一套面积为105.28平方米的商品房，2015年至2016年，黄某在湘潭工作之余还经营一小型便利超市，2016年1月份购买了一辆长城H6小型客车，同年3月在武汉市青山区奥山世纪城小区购买了一套面积为133.1平方米的商品房及车库，2017年２月购买了一辆奔驰GLA2000小型客车。婚生子周某2一直随黄某及其奶奶在湘潭生活学习，成绩优秀。黄某、周某1因长期分居两地,导致夫妻感情渐变淡薄。2017年5月，黄某、周某1又因家庭琐事发生争吵后，黄某前往广东发展，与周某1分居生活并向一审法院起诉要求离婚，后因故撤诉。同年10月，周某1亦向一审法院提起离婚诉讼，经庭审做双方和好工作，也于2018年3月撤回了离婚诉讼。黄某又于同年5月以夫妻感情破裂为由诉来一审法院,一审法院于同年11月16日判决不准予黄某与周某1离婚。2019年小孩周某2过生日，黄某、周某1一起庆祝并合影留恋，但未一起住宿。周某2仍由其奶奶陪同在湘潭租房居住上学，参加绘画比赛获一等奖。周某1虽不同意离婚，但自一审法院不准予两人离婚后，并没有珍惜机会主动改善夫妻关系、增进夫妻感情。黄某故又一次诉来一审法院，以夫妻感情已彻底破裂，毫无和好可能为由要求与周某1离婚。庭审时，黄某要求与周某1离婚的愿望强烈，行为冲动、言辞偏激。一审法院认为，黄某、周某1因各自的工作、事业发展需要而身居异地、聚少离多、沟通较少、性格不合，双方为家庭琐事逐渐产生矛盾。2017年5月，双方感情危机进一步恶化，导致分居生活。一审法院在2018年11月判决不准予离婚后，夫妻关系仍未得到修复与改善，继续分居生活至今已满二年，且黄某、周某1均以夫妻感情破裂为由提起过离婚诉讼，可认定其夫妻感情确已彻底破裂。故对黄某再次要求与周某1离婚的诉讼请求，应予准许；婚生子周某2的抚养，因其与父亲一起生活比较方便照顾，也符合当地习俗，且周某2一直由周某1母亲在湘潭照料，改变小孩已适应的生活环境或形成的生活习惯不利于其快乐成长，以继续随周某1生活为宜。周某1表示不要求黄某承担小孩抚养费，系周某1对自己实体权利的自由处分，予以确认；周某1辩称其夫妻有共同存款400000元,但未能提供充分证据予以证实,不予认定。黄某变更诉讼请求，对夫妻关系存续期间的共同财产另行主张权利，符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、准予黄某与周某1离婚；二、婚生子周某2（××××年××月××日出生）由周某1抚养成年；黄某享有探望周某2的权利，探望时，周某1应当予以配合；三、驳回黄某其他诉讼请求。二审中,双方当事人没有提供足以改变一审判决认定事实的新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审法院是否存在程序违法之处；周某2的抚养问题；黄某与周某1的财产分割问题。关于争议焦点一，周某1上诉认为一审法院受理黄某的离婚诉讼违法以及没有准许其延期开庭申请侵害了其诉讼权利，属于程序违法。经查，虽《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（七）项规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。黄某的上次离婚诉讼经一审法院判决不准许离婚，于2018年12月10日送达民事判决书。黄某于2019年6月18日提起本次离婚诉讼，理由是2017年5月开始其与周某1分居，至2019年5月已满两年。黄某以新事实、新理由提起本次离婚诉讼并未违反上述法律规定，故一审法院受理本案无违法之处。一审法院于2019年9月12日开庭审理本案，周某1以身体不适没有参加庭审，但周某1向法庭提交了民事答辩状、提交了证据，并委托了诉讼代理人。周某1的答辩、举证、质证等权利均正常行使，一审法院不存在剥夺当事人诉讼权利的情形。关于周某2的抚养问题，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父亲或母亲直接抚养，仍是父母双方的子女。本案中，黄某、周某1之子周某2出生于××××年××月××日，现已满九周岁。黄某与周某1分居前，周某2一直由母亲与祖母共同抚养。2017年5月黄某离开湘潭，周某2由祖母抚养至今。目前结合黄某、周某1的收入水平、生活地区的消费水平以及各自家庭协助情况，可以说两人的抚养条件相当。现双方均主张要求抚养婚生子周某2，考虑到目前孩子年龄尚小，从2017年5月开始，孩子单独随祖母共同生活至今，可作为周某2随父生活的优先条件予以考虑。因抚养权更多体现为父母对未成年子女应尽的义务及对他们行为所致法律后果的承担，孩子需要的是一个健康快乐、充满阳光、充满爱的童年生活，与父母共同生活能够保障孩子最大的权益，本案黄某、周某1已不能给孩子一个完整的家庭，希望双方能够理智的面对孩子的抚养问题，不要让父母之间的纠纷伤害到孩子幼小的心灵。一审法院判决周某2由周某1抚养并无不当，本院予以确认。黄某上诉认为如果法院判决周某2由周某1抚养，其有权利也有义务支付抚养费，并表示愿意每月支付1500元抚养费。黄某的该项请求合理合法，本院对黄某上诉要求支付周某2抚养费的请求予以支持。关于黄某与周某1的财产分割问题，因黄某在一审中明确了诉讼请求：对婚姻关系存续期间的共同财产另行主张权利。婚姻关系与财产关系是两个不同性质的诉讼，没有“必须”一起处理的要求。黄某起诉离婚，仅要求解除婚姻关系，不要求对财产进行分割并不为法律所禁止，一审法院判决准许黄某、周某1离婚，另案主张财产分割是符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持大冶市人民法院（2019）鄂0281民初3695号民事判决主文第一、三项；二、变更大冶市人民法院（2019）鄂0281民初3695号民事判决主文第二项为：婚生子周某2（2010年3月3日出生）由周某1抚养成年；黄某享有探望周某2的权利，探望时，周某1应当予以配合；黄某于本判决生效后每月支付周某2抚养费1500元，直至周某2年满十八周岁时止；三、驳回周某1的上诉请求；驳回黄某的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费200元，由黄某负担100元、周某1负担100元。本判决为终审判决。审判长  胡志刚审判员  乐 莉审判员  南又春二○二○一九年十二月二十九日法官助理周希书记员田梦