江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣10民终1131号上诉人（原审被告）：周猛辉，男，1972年8月9日出生，汉族，住金溪县。委托诉讼代理人：邬雨娟，女，金溪县秀谷镇陶家村民委员会推荐代理人，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：冯小明，男，1956年8月17日出生，汉族，住金溪县。委托诉讼代理人：闵中林，江西朗秋律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：王新，江西朗秋律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗龙，男，1967年7月12日出生，汉族，住金溪县。被上诉人（原审被告）：彭元林，男，1969年1月1日出生，汉族，住金溪县。上诉人周猛辉因与被上诉人冯小明、罗龙、彭元林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2019）赣1027民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周猛辉上诉请求：1、请求二审法院撤销金溪县人民法院作出的（2019）赣1027民初975号民事判决书，依法改判上诉人承担5%的责任。2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实未查明清楚，遗漏五被告李新华、徐飞龙、周汉文、吴滔锋、全学林。本案中罗龙自建三层楼房，以包工不包料的形式将房屋承包给彭元林，每平方米按258元计算。彭元林将该房屋的木工承包给周猛辉，每平方米88元计算。周猛辉将钉模板和拆模板的工程承包给李新华、徐飞龙、被上诉人冯小明、周汉文、吴滔锋、全学林6个人，故李新华、徐飞龙、周汉文、吴滔锋、全学林也应列为被告。二、一审判决案由定性错误。本案不应为提供劳务者受害责任纠纷，应该为健康权纠纷更为适宜，周猛辉与李新华、冯小明等6人是承揽关系，而不是雇佣关系。三、一审判决责任划分不适当，应重新进行责任划分。罗龙自建三层楼房，以包工不包料的形式将房屋承包给彭元林，其作为房主，将三层楼房发包给无资质的彭元林，存在选任过错，其应承担不低于15%的责任。彭元林明知本人无资质承包三层楼房建筑工程做，后又将木工承包给周猛辉承建，彭元林作为该建筑工程总承包者，其对整个建筑工程负有安全管理义务，应承担的责任部分应该是最主要的赔偿部分。根据房主罗龙的陈述，李新华等人违反操作程序，强行施工造成安全隐患，故李新华、徐飞龙、周汉文、吴滔锋、全学林也应承担责任。上诉人周猛辉作为转包人，其安全管理义务明显小于总承包者彭元林，而且钉模板和拆模板的工程也是包给李新华和徐飞龙等6人合伙，上诉人只认识李新华和徐飞龙，他们又喊被上诉人冯小明等4人来做的，所以上诉人周猛辉的责任应不高于5%。四、本案中第一次鉴定结论是被上诉人冯小明私自做的鉴定，未经法定程序，故不应予以采纳。第二次做鉴定时，在被上诉人冯小明家中时，被上诉人冯小明的手是可以握拳，但当鉴定人员叫其握拳时其故意不握拳，故其存在隐瞒病情状况，鉴定结论与事实不符，应不予以认定。五、本案中根据鉴定结论被上诉人冯小明的护理期为24个月，故其护理期为607天（24个月＊30天再扣除鉴定前113天），护理费应为607天＊37,426元/365天＊30%=18,665.25元。在庭审中上诉人冯小明方也予以认可。一审计算的营养费4,370元计算错误，应为30元＊113天=3,390元。综上所述，金溪县人民法院的（2019）赣1027民初975号民事判决书事实认定不清楚，案由及适用法律错误。请求贵院予以撤销该判决，依法改判。被上诉人冯小明辩称，1、上诉人上诉事实我方不认可，上诉人说遗漏了所谓的几个共同合伙人，是为了逃避责任，在一审中上诉人从来没有提出，包括其他当事人也没有提出有李新华和徐飞龙再次承包之后又喊冯小明等人做事。2、上诉人在补充说明当中和上诉状的陈述自相矛盾，上诉状中说是健康权纠纷，补充说明中又说是承揽关系，自相矛盾。3、上诉人主张认定是承揽关系，不是雇佣关系站不住脚，没有任何证据证明。我方认为一审判决对方当事人应承担的责任比例很低，我们之所以不上诉，是希望案子尽快完结，请求法院考虑到受害人冯小明生活困难，需要及时获得赔偿进行后期治疗，希望尽快解决这一纠纷。被上诉人罗龙辩称，一审判决我承担10%的责任太高，冯小明及其他木工师傅不听劝阻，强行施工造成安全隐患，存在故意为之的主观行为，根据《侵权责任法》第27条的规定，我不需要承担侵权连带责任。周猛辉未尽到监管责任，应承担35%以上的责任。被上诉人彭元林辩称，我从房东承包过来工程就承包给了周猛辉，工程的一切活都是上诉人周猛辉负责，模板、钢管、铁丝、工具等也都是包给周猛辉，工人也是由他请的。一审判决我负担20%的责任太高，按理说我没有什么责任。冯小明向一审法院起诉请求：1、要求罗龙、周猛辉、彭元林共同承担冯小明因人身损害所造成的损失共计1,130,658.88元；2、诉讼费由罗龙、周猛辉、彭元林承担。一审法院认定事实：罗龙自建三层楼房，以包工不包料的形式将房屋承建承包给彭元林，每平方米按258元计算。彭元林将该房屋的木工承包给周猛辉，每平方米按88元计算。周猛辉雇请冯小明等六人从事钉模板和拆模板的工作，按每平方米53元计算，其中模板由周猛辉提供，而锤子和钉子由冯小明等六人自己提供。2019年1月7日，冯小明等六人进行模板拆除工作。当天下午，冯小明在下楼时不慎摔伤，当即被送往抚州市第一人民医院治疗，2019年1月30日转至金溪县中医院，2019年2月15日转至江西嘉佑曙光骨科医院，至2019年4月20日出院。经鉴定，冯小明伤残鉴定评定为五级，后续治疗费8,000元，误工期24个月，护理期24个月，营养期150天，护理依赖程度为部分护理依赖。事故发生后，周猛辉向冯小明支付了5万元，彭元林向冯小明支付了2万元，罗龙向冯小明支付了1万元。一审另查明，周猛辉和彭元林均无相应的建筑资质。一审法院认为，本案争议焦点为：1、各方当事人在此次事故中有无责任及责任大小。2、此次事故的总损失为多少及各方当事人应当承担的数额。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”罗龙将三层自建房屋承包给没有资质的个人彭元林，存在一定的过错，以承担10%的责任为宜。彭元林没有相应的建筑资质，并将所有木工工程分包给没有资质的个人周猛辉，且其对工程安全疏于管理，存在一定过错，以承担20%的责任为宜。周猛辉没有相应的建筑资质，且对其自己请的人疏于对安全管理，存在一定过错，以承担25%的责任为宜。冯小明作为木工，在下楼的过程中自己摔伤，存在一定的过错，以承担45%的责任为宜。冯小明要求罗龙、周猛辉、彭元林共同承担赔偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。冯小明起诉要求赔偿的具体项目及金额，一审法院认定如下：一、医疗费157,296.48元，冯小明提供的正式票据加上5,500元专家手术费计算所得；二、残疾赔偿金344,953.8元（2018年江西省城镇居民人均可支配收入33,819元×17年×伤残系数60%）；三、误工费：14,550.68元，考虑冯小明在事故前从事建筑行业，故以2018年江西省城镇私营单位建筑行业就业人员年平均工资47,000元计算适宜，47,000元/年÷365天×113天；四、护理费：11,586.68元，以2018年江西省城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资37,426元计算适宜，2018年江西省城镇私营单位居民服务行业就业人员平均工资37,426元/年÷365天×113天；五、住院伙食补助费：4,370元，（30元/天×39天＋50元/天×64天）；六、营养费：4,370元，酌情认定；七、交通、住宿费：3,000元，酌情认定；八、鉴定费：3,300元，冯小明支付的鉴定费为3,300元，罗龙、周猛辉、彭元林支付的鉴定费由其自行承担；九、精神损害抚慰金：18,000元，冯小明主张18,000元，予以确认；十、购买颈托、辅助器具：3,000元，因冯小明仅能提供1,400元购买颈托的票据，但考虑冯小明四肢瘫，肌力4级，暂酌情考虑3,000元；十一、后续治疗费8,000元；十二、定残后护理费：考虑冯小明年龄、伤残等实际情况，暂计算2019年4月30日后的五年，五年后确有需要，可另行主张；五年的后续护理费为：37,426元/年×30%×5年=56,139元。以上各项合计628,566.64元。综上所述，罗龙应当支付628,566.64元×10%=62,856.66元，扣除已经支付的1万元，还应当支付52,856.66元；彭元林应当支付628,566.64元×20%=125,713.33元，扣除已经支付的2万元，还应当支付105,713.33元；周猛辉应当支付628,566.64元×25%=157,141.66元，扣除已经支付的5万元，还应当支付107,141.66元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第三十六条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、罗龙应当在本判决生效之日起十五日内向冯小明支付各项赔偿款52,856.66元；二、彭元林应当在本判决生效之日起十五日内向冯小明支付各项赔偿款105,713.33元；三、周猛辉应当在本判决生效之日起十五日内向冯小明支付各项赔偿款107,141.66元；四、驳回冯小明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,976元，由冯小明负担11,456.56元，罗龙负担700.1元，彭元林负担1,400.21元，周猛辉负担1,419.13元。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人周猛辉对一审查明的事实：“周猛辉雇请冯小明等六人从事钉模板和拆模板的工作”有异议，上诉人主张：我不是雇请，我是发包给李新华、徐飞龙、冯小明、周汉文、吴滔锋、全学林六个人，这六个人我只认识徐飞龙和李新华；对一审查明的其他事实，无异议。被上诉人冯小明、罗龙、彭元林对一审查明的事实均无异议。二审对一审查明的事实中当事人无争议部分的事实予以确认。对上诉人周猛辉提出的异议，周猛辉与冯小明等6人之间系何种法律关系，本院将在本院认为部分予以分析阐述。本案经调解，未能达成一致意见。本案二审的争议焦点为：1、周猛辉与冯小明之间是提供劳务关系还是承揽关系；2、周猛辉应当向冯小明承担的赔偿责任比例及金额。关于争议焦点1，本院认为，本案中，罗龙将自建房屋工程承包给彭元林，彭元林又将木工工程承包给周猛辉，罗龙与彭元林、彭元林与周猛辉之间形成承揽法律关系。周猛辉将其承包的木工工程中的钉模板和拆模板的事交由冯小明等6人完成，模板系周猛辉提供，冯小明按照做工的工作量及工作天数获得劳动报酬，冯小明与周猛辉之间形成提供劳务关系，理由如下：1、冯小明为周猛辉提供的是劳务，周猛辉按照冯小明的工作量及工作天数支付其报酬，冯小明并不需要交付工作成果；2、冯小明要完成的钉模板和拆模板工作并不具有独立性和完整性，即便冯小明未完成全部的工作量，其也可按照其已完成的工作量部分获得报酬。3、冯小明提供的劳务是构成周猛辉承包的木工工程的组成部分。故，冯小明与周猛辉之间形成的是提供劳务关系。关于争议焦点2，本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，冯小明作为完全民事行为能力人，在为他人提供劳务过程疏于对自身安全的注意，是导致自身受伤的主要原因，故冯小明对自身损害的发生存在重大过失；周猛辉没有相应的建筑资质，对施工安全疏于监管，未尽到为提供劳务人员提供必要的安全环境或者进行安全提示的义务，致使冯小明受到伤害。一审法院酌定冯小明自己承担45%的责任，周猛辉承担25%的责任，并无不当。至于与冯小明一起从事钉模板和拆模板工作的其他5人，该6人之间系合伙关系还是独立的施工人员，并无充分证据证明，周猛辉亦未提交证据证明该案外5人对冯小明的受伤存在过错，周猛辉要求追加该案外5人为被告并对冯小明的损失承担相应赔偿责任的主张，没有事实和法律依据，二审不予支持。罗龙作为房主，将自建房屋建设工程发包给没有资质的彭元林，存在选任过错；彭元林将自己承包房屋建设工程中的木工工程发包给没有资质的周猛辉，且对工程安全疏于管理，亦存在过错，一审法院酌定罗龙对冯小明的损失承担10%的责任，彭元林对冯小明的损失承担20%的责任，并无不当。关于应当赔偿给冯小明的损失金额，上诉人周猛辉对一审判决认定的定残后护理费和营养费提出异议，对其他损失金额无异议。本院认为：1、关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，本案中，冯小明的伤残程度评定为五级，冯小明共计住院113天，出院医嘱载明需加强营养，一审酌定营养费为4,370元，无明显不当。2、关于定残后护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，冯小明的护理依赖程度经鉴定为部分护理依赖，一审考虑冯小明的年龄、伤残情况，暂计五年的护理费为56,139元，无明显不当，二审予以维持。上诉人周猛辉还主张，冯小明在第二次鉴定时存在故意隐瞒病情的状况，但并未提供证据证明其主张，二审不予采信。综上所述，上诉人周猛辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,443元，由上诉人周猛辉负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 王 琳审判员 邹志伟二〇一九年十二月六日法官助理周超书记员杨甜