江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终11086号上诉人（原审原告）：翟中敏，男，1972年7月18日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。委托诉讼代理人：王士余，江苏苏德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕孝和，男，1958年12月1日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：章昌美，江苏致邦律师事务所律师。上诉人翟中敏因与被上诉人吕孝和损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初11365号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。翟中敏上诉请求：撤销一审裁定，指定一审法院继续审理。事实和理由：一、翟中敏与吕孝和之间系股权转让关系，《关于解除技术开发系列合同的协议书》系《股权转让意向协议》之附件。翟中敏与吕孝和就江苏久高电子科技有限公司（以下简称久高公司）股权转让达成合意。南京润波电子科技有限公司（以下简称润波公司）系久高公司关联公司，该公司实际控制人为吕孝和。翟中敏在收购久高公司过程中，知晓久高公司账面上截至2018年11月6日应付润波公司99万元，并知晓润波公司系久高公司的关联公司，故要求吕孝和必须免除该笔债务，即要求吕孝和提供《关于解除技术开发系列合同的协议书》。2.该解除协议的提供系吕孝和对翟中敏的合同承诺义务。久高公司与润波公司系关联公司，该99万元债务不存在真实的交易往来，该解除协议的签订本质上是吕孝和向翟中敏承诺自2018年11月6日起久高公司不再欠润波公司款项。3.吕孝和违反前述约定，隐瞒久高公司存在财政补贴的收入，恶意向润波公司付款的行为，应向翟中敏承担违约责任。4.股权转让中，转让人对目标公司财务状况的承诺及财务结算点的确认后不得实施恶意侵害公司利益行为的承诺，就是转让方对受让方的合同义务。吕孝和的恶意支付行为，违反了双方股权转让协议的约定，构成对翟中敏的不作为。翟中敏与本案有直接的利害关系，可以提起本案诉讼。5.解除协议上的打印落款日期是2018年11月6日，与股权转让协议中约定的财务结算日期一致，而吕孝和手写的日期2018年11月28日，与打印时间不符，是其故意所为。双方之间的微信聊天记录也可以证实吕孝和在2018年11月28日之前不可能在该协议上加盖印章，直至2019年1月21日吕孝和还自认尚未盖章。2019年3月12日，翟中敏收到解除协议后即提出异议，吕孝和故意书写2018年11月28日的日期系为了掩盖其与2018年11月21日对外支付40万元的行为。2018年9月，吕孝和在知晓该40万元补贴收入的情况下，不告知财务、新设账户提供给相关部门、开具收据，并在收款后即向润波公司付款，付款后即注销该账户，该一系列行为均是为向久高公司和翟中敏隐瞒该笔收入，该支付不当的行为违背了其对翟中敏的承诺。吕孝和辩称，本案应针对程序问题进行审查，既然《中华人民共和国公司法》中有明确的损害公司利益的救济途径，就应当遵照执行，不应当以合同法上的所谓射程的概念来影射本案实质争议是股权转让纠纷，否则无异于舍近求远。翟中敏向一审法院起诉请求：1.判令吕孝和返还久高公司40万元；2.吕孝和赔偿久高公司损失暂计3万元（以40万元为基数、按照年率6%的1.5倍，实际计算至给付之日）。一审法院经审查认为，翟中敏（乙方）与吕孝和（甲方）、久高公司（丙方）于2018年11月6日签订的《股权转让意向协议》第9条约定，甲乙双方同意丙方的财务结算截止日为本协议的签署日，乙方同意将公司未支付的车辆维修费约1万元及房屋租赁费（实际金额以发票为准）纳入结算之内，甲方承诺再无其他债务。2018年11月16日，南京市栖霞区人民政府仙林办事处根据南京市栖霞区经济和信息化局、南京市栖霞区财政局联合发布的《关于下达2018年度南京市软件和信息服务业发展专项资金第一批计划项目及资金计划的通知》（宁栖经信字[2018]11号）向久高公司的融合通信服务系统项目发放专项资金40万元。该通知明确规定专项资金严禁截留、挪用；对违反专项资金使用规定的，将按照相关法律法规严肃处理等等。2018年11月21日，久高公司向润波公司转账399999元。翟中敏以此认为吕孝和违反《股权转让意向协议》第9条的约定，构成违约，诉至一审法院。本案审理过程中，经一审法院多次释明，翟中敏坚持按股权转让纠纷提起本案诉讼。一审法院认为，根据上述查明事实，本案并非股权转让协议纠纷，而系损害公司利益责任纠纷，即翟中敏认为吕孝和占用了政府财政发放给久高公司的专项资金。因此，本案应当由久高公司为原告提起诉讼，而非股东直接未经法定前置程序即直接以个人名义提起诉讼。另，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼的。本案中，翟中敏作为久高公司的股东未经上述法律规定的前置程序即已自己名义提起公司权益受损的股东代表之诉，不符合法律规定。据此，翟中敏并非本案纠纷的适格主体，故依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定：驳回翟中敏的起诉。本院审理期间中，翟中敏明确其认为久高公司账面记载应付润欧公司债务99万元系虚假，即久高公司不应当于2018年11月21日向润欧公司支付40万元；同时其认为不论该债务是否虚假，基于吕孝和向翟中敏的承诺，该债务已经免除；现吕孝和控制久高公司对外支付40万元，对翟中敏构成违约。本院另查明：2019年6月3日，吕孝和向鼓楼区人民法院提起诉讼，请求判令翟中敏支付股权转让款300万元并支付相应的利息，案号为（2019）苏0106民初7329号。该案审理过程中，吕孝和于2019年10月30日庭审中明确变更诉讼请求为解除股权转让协议，翟中敏返还久高公司50%股权。该案尚在审理过程中。久高公司成立于2013年2月28日，法定代表人为吕孝和。2018年12月20日，法定代表人变更为翟中敏。本院认为，根据上述查明事实，翟中敏提起本案诉讼的所依据的事实是吕孝和以久高公司名义于2018年11月21日向润波公司支付的40万元的理由系虚假的，损害了久高公司的利益，并进而违背了其对翟中敏的承诺，构成违约。因此，本案纠纷实质是该40万元的支付行为是否损害久高公司的利益，本案应属损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、第二款规定，翟中敏作为久高公司的股东，未经上述法律规定的前置程序即以自己名义提起公司权益受损的股东代表之诉，不符合法律规定，一审法院裁定驳回翟中敏的起诉，并无不当。综上所述，翟中敏的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案二审预交的上诉费7750元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇一九年十二月二十日书记员 石晓英