江西省抚州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）赣10行赔终32号上诉人（原审原告）陈南星，男，1971年10月12日出生，汉族，住崇仁县。委托代理人王冬冬，江西华邦律师事务所律师。委托代理人陈韦君，江西华帮律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）崇仁县城市管理局。法定代表人廖泉征，局长。行政机关负责人章前昌，该局副局长。委托代理人甘英辉，江西三松律师事务所律师。上诉人陈南星因行政赔偿一案不服抚州市临川区人民法院作出的（2019）赣1002行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人陈南星及其委托代理人王冬冬、被上诉人崇仁县城市管理局的委托代理人章前昌、甘英辉，证人黄某、谢某到庭参加诉讼。原审查明，2015年8月25日陈南星因经营金鑫鞋业需要，经崇仁县城市管理综合执法大队批准在坪头路南侧临时占道用于设置电梯。陈南星与崇仁县城市管理综合执法大队签订《协议》，主要载明：陈南星因开展金鑫鞋业业务，需临时占用坪头路南侧空地，批准临时占用的时间为2015年8月26日至2017年12月31日。陈南星设置的临时电梯间如需继续延期，应提前提出申请，在城市规划许可及无四邻纠纷的前提下，崇仁县城市管理综合执法大队应予审批，如因城市规划建设需要，陈南星应无条件拆除该电梯间，无任何赔偿。2016年10月18日陈南星向崇仁县城市管理综合执法大队缴纳城市道路占道费40000元。陈南星签订协议后在坪头路搭建电梯间，崇仁县建设局发现后，于2015年9月13日向其下达《责令停止违法行为通知书》，责令其在2015年9月15日前停止一切施工行为。陈南星未停止施工，而是将电梯间建好安装电梯进行使用。2015年9月28日崇仁县建设局下达《拆除通知》，要求陈南星在2015年10月12日前将该违法建筑物自行拆除，陈南星亦未执行。2017年10月26日崇仁县城乡管理行政执法局、崇仁县建设局接县政府交办，要求对陈南星搭建的电梯房及其内部的电梯进行强制拆除。2017年10月26日崇仁县城乡管理行政执法局的执法人员对陈南星进行询问，并听取其陈述、申辩，制作了现场检查笔录。2017年10月28日崇仁县建设局向陈南星下达《拆除通知书》，限陈南星于2017年11月6日前自行拆除违法建筑。2017年11月7日崇仁县建设局向陈南星送达《行政处罚事先告知书》，告知陈南星对该处罚意见有异议，可根据《行政处罚法》有关规定，于2017年11月10日到该机关进行陈述和申辩，逾期视为放弃陈述和申辩。2018年1月2日崇仁县建设局下发《限期拆除违法建筑催告书》，并张贴《强制拆除违法建筑公告》。2018年1月15日崇仁县城乡管理行政执法局作出《强制拆除决定书》，2018年4月2日上午八时至当晚，崇仁县城乡管理行政执法局对陈南星的电梯房及内部电梯进行了强制拆除。另查明，陈南星对崇仁县建设局及崇仁县城市管理综合执法大队送达的法律文书及问话笔录均拒绝签字。陈南星等金鑫鞋城股东曾上访反映崇仁县城市管理局即将把电梯房拆除，也曾书面承诺：“为配合政府、城市管理执法大队的违章搭建拆除工作，恳请宽限春节过后，待我店抓紧时机处理库内积压商品完毕后，将尽力配合2018年春节过后配合服从执法改工作。”2019年1月14日中共崇仁县委办公室、崇仁县人民政府办公室联合印发《崇仁县机构改革实施方案》，组建崇仁县城市管理局，将该县城乡管理行政执法局及县园林绿化局的行政职能整合。原审认为，崇仁县城乡管理行政执法局是涉案强制拆除行为的实施者，系因该行政行为提起行政赔偿诉讼的赔偿义务人，2019年新组建的崇仁县城市管理局承受了崇仁县城乡管理行政执法局行政职能，是本案的适格被告。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”陈南星未经城乡规划主管部门批准在城市规划范围内搭建的电梯间系违法建筑。陈南星与崇仁县城市管理综合执法大队签订的协议约定陈南星占道时间于2017年12月31日期满，在规划许可等条件具备的前提下，崇仁县城市管理局才予以续批。陈南星主张崇仁县城市管理局应按照协议的约定审批同意其继续延期使用电梯间无事实依据，陈南星自行搭建的电梯间理应在合同到期后自行拆除。关于涉案强制拆除行为是否适当，是否扩大了陈南星损失。虽然，涉案强制拆除行为因缺乏合法有效的基础行政行为导致违法，但是，双方当事人就涉案违法建筑物的拆除前后沟通了几个月，且行政机关也按照陈南星的请求及其承诺待春节后才实施拆除，根据拆除的过程、时间，结合证人证言，可以初步认定行政机关已尽到审慎拆除义务。至于损失鉴定问题，法院已释明陈南星就拆除后的材料价值提出鉴定申请，陈南星未按释明意见提出鉴定申请，其自行提出的损失鉴定范围与本案无直接关联性，无鉴定的必要，不予移送。综上，陈南星未提供证据证明涉案拆除行为违法给其合法利益造成的损失，其诉请崇仁县城市管理局赔偿经济损失200万，无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回陈南星的赔偿请求。上诉人陈南星上诉称，原审法院既认定涉案强拆行为违法，又认定被上诉人已经尽到审慎拆除义务；同时，原审法院确认2018年4月2日上午八时至当晚，崇仁县城乡管理行政执法局对陈南星的电梯间及内部电梯进行强制拆除，同时，又以没有证据证明涉案拆除行为违法造成上诉人损失，驳回上诉人的诉讼请求，显然自相矛盾。上诉人已就强拆行为造成的损失向原审法院申请鉴定，同时，根据相关司法解释规定，本案损失也应由被上诉人崇仁县城市管理局举证。综上，应当依法纠正原审判决。请求二审法院撤销抚州市临川区人民法院作出的（2019）赣1002行赔初6号行政赔偿判决，依法改判；本案诉讼费由被上诉人负担。被上诉人崇仁县城市管理局答辩称：上诉人陈南星搭建的临时电梯间未办理建设工程许可，经崇仁县建设局立案调查，认定涉案电梯间属于违章建筑。该违章建筑侵蚀了公共资源，不仅对相邻权造成影响，还可能引发环境污染，滋生安全隐患。虽然，被上诉人实施了强拆行为，但是，非法利益不属于赔偿范围，上诉人要求赔偿没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。二审中，被上诉人一方申请证人陈某、黄某出庭作证,以证明被上诉人已经告知了上诉人拆除电梯。上诉人对证人证言的“三性”均有异议。被上诉人质证认为，其已尽到了审慎拆除义务。本院对证人陈某、黄某的证言认证意见如下：结合陈南星与崇仁县城市管理综合执法大队签订《协议》、在案视频资料及当事人陈述等，进行综合评判，可以认定：陈某的证言可以证明强拆时涉案电梯是采取先用挖机挖，后进行切割，再作废品处理的；黄某的证言也印证了涉案电梯并非完整拆除，而是用挖机挖除的事实。本院经审理查明的事实与原审基本一致。另查明：2015年8月12日陈南星与江西永安电梯工程有限公司签订《扶梯销售安装合同书》一份，购买浙江梅轮电梯股份有限公司制造的2台“梅轮”自动扶梯，合同总价款27.5万元，后陈南星将所购自动扶梯安装于临时占道搭建的电梯间内。再查明，2018年4月2日崇仁县城乡管理行政执法局对涉案电梯间实施强制拆除时，采取了用挖机挖、切割等方式作业。涉案电梯间内受损的物品包括电梯和灯具。以上事实有《扶梯销售安装合同书》、陈南星与崇仁县城市管理综合执法大队签订《协议》、视频资料、证人证言、当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案系与行政强制行为之诉一并提起的行政赔偿诉讼。就涉案行政强制行为，抚州市临川区人民法院已于2019年4月23日作出（2019）赣1002行初17号行政判决，确认2018年4月2日被上诉人实施的强制拆除行为违法。双方当事人均未上诉。上述判决已经发生法律效力。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”可见，公民、法人和其他组织合法权益受到法律保护，依法有权一并提起行政赔偿诉讼。本案中，虽然，陈南星未经城乡规划主管部门批准在城市规划范围内临时搭建的电梯间属于违法建筑物，但是，该违法建筑物内的物品并不因此而当然属于非法利益。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”陈南星在诉讼过程中，已提供了《扶梯销售安装合同书》、视频资料等证据，初步证明其损失情况。在对涉案电梯间实施强制拆除时，被上诉人采取了用挖机挖、切割，并将被切割的电梯运往废品收购站处理等作业方式，且被上诉人未依法制作物品清单，导致屋内实物客观上被破坏，在诉讼中已难以找到，进而难以鉴定。由此引发的行政赔偿法律责任，依法应由被上诉人承担。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条第（四）、第（八）项分别规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”。结合在案证据，可以判断强拆时涉案电梯间内包括有电梯及灯具，该部分直接损失应当纳入赔偿范围，且应当以赔偿金的形式予以赔付。根据《国家市场监督管理总局关于调整〈电梯施工类别划分表〉的通知》（国市监特设函〔2019〕64号）所作电梯施工类别划分可知，电梯施工类别“包括移装”，在《国家质量监督检验检疫总局关于印发〈电梯施工类别划分表〉（修订版）的通知》（国质检特〔2014号〕260号）中，亦明确电梯施工类别“包括移装”。因此，涉案电梯间内的电梯是可以采取移装的方式进行合理拆卸的。对被上诉人辩称其在强拆过程中已尽到审慎拆除义务的意见，本院不予采纳。原审法院认定被上诉人尽到审慎拆除义务不当，本院一并予以纠正。二审庭审中，上诉人陈述涉案电梯价值为《扶梯销售安装合同书》所载的275000元、涉案电梯的使用年限为15年，被上诉人崇仁县城市管理局未提供相反证据予以推翻，本院认定涉案电梯原始价格为275000元、使用年限计15年即180个月。因涉案《扶梯销售安装合同书》系2015年8月12日签订，至2018年4月涉案电梯被强拆，已跨越33个月，该期间电梯价值的自然损耗应当排除在赔偿范围之外。因此，对涉案电梯损失计算为224583.15元[275000×(180-33)/180）]；对涉案电梯间内的灯具损失，本院酌定1000元。上述两项损失，合计225583.15元。上诉人陈南星主张赔偿其他损失，因缺乏有效证据予以印证，且涉案电梯间属于违法建筑物，故本院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定：“原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。”本案中，上诉人陈南星申请临时占道的时间从2015年8月26日至2017年12月31日。依照上述法律规定，上诉人在临时占道期限届满后，未获得城乡规划主管部门批准的情况下，本应当自行拆除临时搭建的电梯间。对此，2018年1月2日崇仁县建设局下发《限期拆除违法建筑催告书》，并张贴《强制拆除违法建筑公告》，2018年1月15日崇仁县城乡管理行政执法局作出《强制拆除决定书》，但陈南星仍未自行拆除。因此，上诉人陈南星自身亦存在过错，其对涉案强拆行为所造成的损害结果亦应自行承担部分责任。结案案情，本院确认陈南星应当自行承担40%的责任，被上诉人崇仁县城市管理局实际应当支付上诉人陈南星赔偿金135349.89元[225583.15×（1-40%）]。综上，原审认定涉案财产损害事实不清，本院应当依法改判。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第九条、第三十二条、第三十六条第（四）、第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第八十九条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款、第九十七条之规定，判决如下：一、撤销抚州市临川区人民法院作出的（2019）赣1002行赔初6号行政赔偿判决；二、责令被上诉人崇仁县城市管理局于本判决生效之日起九十日内给付上诉人陈南星赔偿金135349.89元。本判决为终审判决。审判长 陈 辉审判员 余惠娇审判员 王康季二〇一九年十二月二日法官助理刘凯超书记员付政附：本判决适用的相关法律法规《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。