黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1736号上诉人（原审原告）：王一玲，女，1972年10月10出生，汉族，现住肇东市。委托诉讼代理人：刘敬会，男，1962年5月20日出生，汉族，现住辽宁省兴城市。被上诉人（原审被告）：黑龙江广润房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区南棵头道街83号Ａ栋13层301号。法定代表人：王金伟，职务经理。委托诉讼代理人：刘仁辉，黑龙江泽旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通万全建设工程有限公司。法定代表人：万久全，职务总经理。被上诉人（原审被告）：于和礼，男，1964年5月5日出生，汉族，现住肇东市。上诉人王一玲因与被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司、南通万全建设工程有限公司、于和礼商品房预售合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2019）黑1282民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王一玲委托诉讼代理人刘敬会、被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘仁辉到庭参加诉讼。被上诉人南通万全建设工程有限公司、于和礼经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王一玲上诉请求：1、撤销肇东市人民法院（2019）黑1282民初2088号民事判决书；2、改判由三被上诉人共同偿还上诉人购楼款349,084.00元及自2015年12月27日起按349,084.00元为基数支付给上诉人利息及损失按月息2分计算至支付完毕止并另支付349,084.00元。事实和理由：2015年6月8日、10日、17日，刘敬会给被上诉人南通万全建设工程有限公司、被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司工地分別送钢材82吨、140吨、89吨，合计311吨，共计钢材款748,946.00元，被上诉人支付了50％，尚欠刘敬会钢材款374,473.00元，并于2015年6月17日经结算由被上诉人南通万全建设工程有限公司、被上诉人于和礼出欠据，承诺7月1日能给开楼房，如果开不了房子就付钱。后二被上诉人拖至2015年12月27日，经刘敬会与三被上诉人商议，同意用刘敬会的部分钢材款24万元，上诉人王一玲自掏109,840.00元，合计349,084.00元购买被上诉人巴黎花园小区4号楼2单元13层2门，面积93.84平方米，单价3,720.00元/平方米，总房款349,084.00元，并由被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司财务部门开具现金收据，编号NO:5080152载明收款事由为A4-2-1302，面积93.84平方米，单价为3,720.00元/平方米，房款总价349,084.00元。该楼竣工后上诉人王一玲去办理楼房交接手续时才得知房屋被被上诉人卖与他人。一审判决被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司与上诉人王一玲之间未签订商品房(预售)买卖合同，亦不具有房屋买卖关系错误。被上诉人已给上诉人开具了现金收据。一审判决认定代理人刘敬会称案涉房屋抵顶钢材款240,000.00元，并交付现金109,000.00元，但未提供充分的证据予以证实。然而庭审中对收据已经质证，被上诉人均承认此票据是真实的。被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司承认该楼款是抵顶给被上诉人于和礼的工程款，被上诉人于和礼抵顶给刘敬会的钢材款，不承认上诉人王一玲交现金109,084.00元。被上诉人于和礼承认房子开到上诉人王一玲名下，被上诉人于和礼一审庭审称把欠刘敬会的钢材付完其将楼票子再收回来。2015年6月17日被上诉人于和礼与刘敬会结算的钢材款，2015年12月27日才给上诉人王一玲开的楼房，被上诉人于和礼是不可能给刘敬会钢材款再把楼房收回来的。但最起码被上诉人均承认开给上诉人的收据是真实的，也是上诉人与被上诉人的真实意思表示。本案真正的争议焦点是:被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司欠被上诉人南通万全建设工程有限公司、被上诉人于和礼的工程款，被上诉人南通万全建设工程有限公司、被上诉人于和礼欠刘敬会的钢材款，用刘敬会的部分钢材款和上诉人王一玲交的部分现金，购买被上诉人的楼房，能否视为上诉人王一玲交付了全额的购房款。也就是说，以抵账方式进行的房屋交易是否可以认定为买受人已经实际支付了购房款，很显然最高人民法院已明确了以抵账方式进行的房屋交易可以认定为买受人已实际支付了购房款，上诉人王一玲已经交付了给被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司全额购楼款，被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司未经上诉人王一玲同意单方面听信被上诉人于和礼之言，将已开出的房屋卖给了他人明显是违约，被上诉人南通万全建设工程有限公司与被上诉人于和礼是代理与被代理关系，应付连带过错责任，现在被上诉人将案涉房屋转卖他人致使案涉房屋买卖的目的无法实现，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适应法律的若干解释》第八条、第九条及法律相关规定，三被上诉人应返还上诉人购房款349,084.00元，并偿还利息及损失按基数349,084.00元月息2分计算到支付完毕止。被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。被上诉人南通万全建设工程有限公司、被上诉人于和礼未出庭参加诉讼，亦未提出书面答辩。王一玲向一审法院起诉请求：请求判令被告返还房款349,084.00元。一审法院认定事实：2014年4月15日被告黑龙江广润房地产开发有限公司与被告南通万全建设工程有限公司签订建设工程施工合同，被告南通万全建设工程有限公司承包被告黑龙江广润房地产开发有限公司《巴黎花园二期》5#、6#、10#楼及商业网点工程项目。被告黑龙江广润房地产开发有限公司为发包人、被告南通万全建设工程有限公司为承包人，被告于和礼为该工程实际施工人。被告于和礼在实际施工过程中，原告王一玲的委托诉讼代理人刘敬会为于和礼运送钢材，至2015年6月17日共欠刘敬会钢材款374,473.00元，后被告于和礼与原告委托诉讼代理人刘敬会口头协商，将被告黑龙江广润房地产开发有限公司开发的“巴黎花园”A4#楼2单元2号门，单套面积93.84平方米的楼房抵顶所欠钢材款，按照刘敬会要求将抵账楼房票据开到原告王一玲名下。2015年12月27日，被告黑龙江广润房地产开发有限公司为原告王一玲出具收据，载明收款事由为Ａ4-2-1302室房屋面积93.84平方米、单价为3,720.00元／平方米，房款总价349,084.00元，加盖黑龙江广润房地产开发有限公司财务专用章，双方未签订商品房买卖（预售）合同，该顶账楼房也没有实际交付。后被告于和礼以现金形式陆续给付刘敬会部分钢材款，又以部分建筑材料和人工费抵账形式抵顶部分钢材款，剩余金额刘敬会和被告于和礼没有进行最后结算。2016年8月2日被告于和礼给被告黑龙江广润房地产开发有限公司出具欠条一份，写明欠Ａ4-2-1302房屋面积93.84平方米、单价为3,720.00元／平方米，房款总价349,084.00元，收据名为王一玲收据一份。另查明，2015年8月31日，被告黑龙江广润房地产开发有限公司与被告南通万全建设工程有限公司代表人于和礼签订抵账协议，被告黑龙江广润房地产开发有限公司将被告南通万全建设工程有限公司负责承建的肇东“巴黎花园”项目，以工程款抵账形式将A6#楼2单元2号门，单套面积约93.84平方米房源，二层至二十二层合计共计20套（十层为回迁不计入），合计面积约1876.8平方米，销售总额为6,690,783元，折后金额为6,021,704.00元（9折）拨付给南通万全建设工程有限公司（于和礼）。其中2015年12月27日，被告黑龙江广润房地产开发有限公司为原告王一玲出具的收据，载明收款事由为Ａ4-2-1302房屋面积93.84平方米、单价为3,720.00元／平方米，房款总价349,084.00元。一审法院认为，本案属于用房屋抵顶建筑材料欠款案件。本案争议的焦点系案涉房屋是否发生了物权变动，原告王一玲是否实际取得了案涉房屋的所有权。本案中，从合同的履行情况看，被告于和礼与原告王一玲的委托诉讼代理人刘敬会之间存在钢材买卖关系，双方商定将被告黑龙江广润房地产开发有限公司开发的“巴黎花园”A4#楼2单元1302号门，单套面积93.84平方米的楼房抵顶被告于和礼欠刘敬会的钢材款，并由被告黑龙江广润房地产开发有限公司为原告王一玲出具收据。被告于和礼与原告王一玲的委托诉讼代理人刘敬会达成以物抵债的合意，但被告黑龙江广润房地产开发有限公司与原告王一玲之间并未签订商品房（预售）买卖合同，亦不具有房屋买卖合同关系，被告黑龙江广润房地产开发有限公司也并未将案涉房屋“巴黎花园”A4#楼2单元1302号门实际交付原告王一玲，原告王一玲也未实际受领该房屋。原告王一玲的委托诉讼代理人刘敬会在庭审中称案涉房屋抵顶钢材款240,000.00元，并交付现金109,000.00元，但未提供充分的证据予以证实。因以物抵债行为是实践性法律行为，依据民法基本原理，以物抵债作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等受领人的现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，对于只有合意而未履行的以物抵债，在未办理物权转移手续之前法律行为尚未成立，因此原告王一玲与被告黑龙江广润房地产开发有限公司的商品房买卖合同关系并未成立，原钢材欠款债务亦未消灭，原告王一玲的委托诉讼代理人刘敬会在庭审过程中明确表示不变更诉讼请求，且原告王一玲也未提供实际交付购房款的充分证据，故原告要求返还购房款349,084.00元的诉讼请求不予支持。综上所述，原告王一玲的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定判决：驳回原告王一玲的诉讼请求。案件受理费3,268.00元，由原告王一玲负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王一玲提交合同书（原件）一份，欲证实于和礼开给王一玲的房子不是抵押是买卖，也证实南通万全建设工程有限公司和于和礼的收料员徐跃。被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司质证称，对证据真实性无异议，但该证据与本案不具有关联性，证据中已经载明支付货款并不能证明王一玲和于和礼存在房屋买卖关系。经本院质证认证认定如下：因被上诉人对证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认。但因该证据不能证明待证事实，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。本案中，涉案房屋系被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司以工程款抵账形式拨付给被上诉人南通万全建设工程有限公司（于和礼）的数十套房屋之一，后因被上诉人于和礼与上诉人王一玲的委托诉讼代理人刘敬会达成以物抵债的合意经刘敬会的要求将票据开到上诉人王一玲名下。上诉人王一玲与被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司未签订书面的商品房预售（买卖）合同，上诉人王一玲亦未实际占有使用涉案房屋，故原审认定上诉人王一玲与被上诉人黑龙江广润房地产开发有限公司未成立商品房买卖合同关系，并无不当。上诉人王一玲的委托诉讼代理人刘敬会虽称案涉房屋抵顶钢材款240,000.00元，并交付现金109,000.00元，但未提供充分证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。据此，上诉人王一玲要求三被上诉人返还购房款349,084.00元的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，王一玲上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,600.00元，由上诉人王一玲负担。本判决为终审判决。审判长  石云丽审判员  吴 孟审判员  葛久华二〇一九年十二月十七日此件与原本核对无异书记员  陆文婷