吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终1697号 上诉人（原审被告）：前郭县郭尔罗斯建材经营有限公司，住所松原市前郭尔罗斯蒙古族自治县。 法定代表人：李明德，经理。 委托诉讼代理人：赵云峰，吉林良佐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北中南岩土工程有限公司松原北方分公司，住所地吉林省松原市宁江区。 负责人：赵连华，经理。 委托诉讼代理人：常静，吉林车宏伟律师事务所律师。 上诉人前郭县郭尔罗斯建材经营有限公司（以下简称前郭建材经营公司）与被上诉人湖北中南岩土工程有限公司松原北方分公司（以下简称中南岩土北方公司）建设工程施工合同纠纷一案，前郭县人民法院于2018年6月22日作出（2018）吉0721民初2098号民事裁定，驳回中南岩土北方公司起诉。中南岩土北方公司不服提出上诉，本院于2018年9月10日作出（2018）吉07民终1452号民事裁定，撤销原裁定，指令前郭县人民法院对本案进行审理。前郭县人民法院于2019年9月12日作出（2018）吉0721民初5521号民事判决，前郭建材经营公司不服，向本院提起上诉，本院依法受理后，公开开庭进行了审理。前郭建材经营公司法定代表人李明德及其委托诉讼代理人赵云峰、中南岩土北方公司委托诉讼代理人常静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 前郭建材经营公司上诉请求：请求二审法院撤销前郭县人民法院2019年9月12日作出的(2018)吉0721民初5521号民事判决，驳回被上诉人原审的诉讼请求。一、原审法院认定事实错误。原审法院认定，被上诉人实际施工建设水泥柱10674米，使用水泥559吨，总工程款为373590元，扣除上诉人已付的50000元工程款、赵连华借工程款10000元、价值167700元水泥款、上诉人代付的更夫工资3000元，余款142890元上诉人未给付。认定上述事实的证据有：当事人的陈述，岩土工程勘察报告、建设工程勘察合同、施工记录及打桩机电脑小票、图纸等。原审法院认为，结合双方签订的合同内容、施工记录及打桩电脑小票等证据，能够认定涉案工程款总计373590元。对此原审法院认定错误。1、庭审中，被上诉人未对涉案工程的竣工图纸进行出示，仅以施工记录及打桩机电脑小票不能证明涉案工程的实际施工量。而计算工程款的依据为工程结算单，本案中上诉人与被上诉人未对涉案工程进行过结算，也未曾给被上诉人出具过结算单，而原审法院却以被上诉人所提供的不真实的证据及陈述确定本案涉案工程的工程款为373590元完全没有依据；原审法院以被上诉人单方出具的且没有上诉人签字的结算单确定上诉人尚欠被上诉人工程款155890元更是错误的。2、松原市建筑设计院有限公司出具证明：我院与赵连华2007年春，开始合作从事水泥搅拌桩施工，松原市建设设计院与赵连华联合成立水泥搅拌桩基础施工公司，由赵连华任经理，我院派杨海立为副经理，派王桂茹负责内部资料管理，由赵连华负责为杨、王二人支付工资，其中，杨海立每月工资2500元，王桂茹每月工资1100元。另有张凤军出具的证明，及杨海立出具的收据等其他证据，能够证明松原市建筑设计院与赵连华系合作关系，并且杨海立作为被上诉人公司的副经理，其出具收据的行为应视职务行为。故上诉人所支付的款项应在工程款中予以冲抵。原审法院认定其余应冲抵工程款的款项因未能提供出确实、可靠的证据未予以支持，事实认定错误。二、原审法院法律适用错误。原审法院认定事实存有错误，势必导致法律适用错误。 中南岩土北方公司辩称，原审判决正确，应予以维持。 中南岩土北方公司向人民法院提出诉讼请求：1.被告支付工程款155,890元；2.自2009年1月1日至全部付清之日按月利1分的标准支付利息。事实和理由：被告欲建设生产用楼房，工程地址位于松原市长白公路与203公路交会处立交桥西南前郭县白依拉嘎乡韩家店村。原告负责被告所建生产用楼房的水泥搅拌桩地基处理工程，2007年11月5日，原被告签订了建设工程勘察合同，约定水泥搅拌桩每延长米为35元，另外工程所用水泥由原告提供每吨300元，水泥款由原告先行垫付，工程竣工，水泥款从总工程款中扣除，余款是被告应向原告支付的工程款，工期15天。工程竣工后经结算，原告为被告承建地基处理工程共建设水泥桩10,674延长米，使用水泥559吨，总工程款为373,590元，扣除被告已付的工程款5万元及水泥款167,700元，余155,890元经原告多次催要，被告至今未付。故提起诉讼，请依法判决。 前郭建材经营公司辩称，第一，原被告双方有签订建设工程勘察合同的事实，但案涉桩基础工程并非原告独立完成，而是与松原市建筑设计院共同承揽施工，因此，本案缺少必要诉讼参与人，原告主体并不适格。第二，案涉工程未结束，原告人员全部撤离工地，导致工程逾期跨年损失严重。第三，在原告进行施工的过程中被告方已陆续给付大部分资金。第四，案涉工程约定工期15天，实际工期195天，超期180天，每日违约金2,000元，累计36万元。第五，被告一直敦促原告尽快结算，但原告始终不提供竣工图纸等结算依据，而不与被告核算已发生的工程款，久拖成诉是原告的原因。综合前述五点，原告据已结算的证据不足且缺乏必要的诉讼参与人，应驳回原告的起诉。 一审法院经审理认定事实如下：2007年11月5日，原、被告签订《建设工程勘察合同（二）》，约定原告承包施工被告的钢木门窗加工生产楼水泥搅拌桩地基处理工程，工期2017年11月6日至2017年11月20日15天，承接方式一次性包死，预计的岩土工程工作量按设计图纸要求统计工程工作量，拨付工程费时间为从设备进场到完工付5万元，元旦前再付2万元，剩余工程款主体楼封闭全部结清，水泥搅拌桩每延长米税后35元，水泥由建设单位供应每吨300元，冲减工程款，如遇雨天、停电等工期顺延，从打桩开始计算总工期为15天，如乙方不按合同规定期限内完工，每超过一天罚款2,000元。合同签订后，原告实际施工建设水泥桩10,674米，使用水泥559吨，总工程款为373,590元，扣除被告已付的50,000元工程款、赵连华借工程款10,000元、价值167,700元的水泥款、被告代付的更夫工资3,000元，余款142,890元被告未给付。 一审法院认为：2007年11月5日，原、被告签订的《建设工程勘察合同（二）》，是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原、被告互为合同相对方，原告在签订合同后进行了施工，被告应履行相应的付款义务，原告的起诉符合相关法律规定，主体适格。被告有关原告主体不适格的辩解意见，不予采纳。关于原告是否违约问题。原、被告双方在合同中约定“如遇雨天、停电等工期顺延”。被告提请出庭作证的证人杨海立作证称：2007年应该是干两栋楼，我忘了什么原因没打第三栋楼了，其中有天气原因，其他什么原因不记得了。因被告未举出充分证据证明原告违约，故其相关辩解意见，不予采纳。关于工程款的计算问题。庭审中，被告称：“认可原被告双方施工的事实，认可原告自认的收到50,000元及折合水泥款167,700元的事实。”，结合双方签订的合同内容、施工记录及打桩机电脑小票等证据，能够认定涉案工程款总计373,590元。对双方认可的被告已支付的5万元工程款、赵连华借工程款1万元及价值167,700元的水泥款予以冲抵工程款；对被告提供的赵连华给更夫李春先出具的资3,000元欠据，原告曾表示：“无异议，我承认，这是设备没走时发生的事。”，此款项应在工程款中予以冲抵；对于被告主张的其余应冲抵工程款的款项，因其未能提供出确实、可靠的证据，其主张无法支持，不能冲抵应付工程款。关于原告主张的欠付工程款利息的计算标准，没有法律依据，应按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：前郭县郭尔罗斯建材经营有限公司于本判决生效后十日内给付湖北中南岩土工程有限公司松原北方分公司工程款142,890元，并自2009年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至给付完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3,416元，由前郭县郭尔罗斯建材经营有限公司负担。 经本院审理查明，查明的事实与一审认定事实一致。另查，双方约定钢木门窗加工生产楼为三幢，三幢楼位置从东往西并排三幢。合同签订后，松原市建筑设计院有限责任公司工作人员杨海立担任中南岩土工程北方公司副经理组织施工。经检测工程质量合格。双方至今未有结算。中南岩土工程北方公司起诉时认为双方约定施工三幢楼，但仅施工东侧二幢楼，本次起诉请求支付工程款155,890元系该二幢楼的工程款。 本院认为，原审认定2007年11月5日双方签订的《建设工程勘察合同（二）》系有效合同是正确的。前郭县建材经营公司应按照合同约定履行合同义务。双方认可约定中南岩土工程北方公司施工三幢楼，中南岩土工程北方公司认可施工二幢楼并主张该二幢楼工程款为155,890元（35元／米ｘ10674米-559吨ｘ300元／吨-50000万元）。前郭县建材经营公司认可中南岩土工程北方公司完成三幢楼，只是辩称双方未有最后结算无法确定工程量，导致无法确定给付工程款。中南岩土工程北方公司主张施工水泥搅拌桩10674米是依据桩机打出的小票累算出来的，并主张施工水泥搅拌桩10674米使用水泥559吨。桩机打出的小票同时载明使用水泥吨数及施工搅拌桩的米数，前郭县建材经营公司对中南岩土工程北方公司使用的水泥559吨数予以认可，对与使用水泥进行施工累算出搅拌桩10674米不予认可，但未提供有效证据予以辩驳。桩机打出的小票累算10674米可以作为中南岩土工程北方公司施工量。 杨海立代表中南岩土工程北方公司组织施工，其行为代表中南岩土工程北方公司，杨海立出庭证实在前郭县建材经营公司处领取7万元左右，所以杨海立出具的收据60000元、3000元、10000元应予以扣除。马国权、王小伟2008年7月8日出具桩机运转道路损坏维修费5000元与本案有关联性，中南岩土工程北方公司又未提出有效反驳意见及依据，该款应予以扣除。王彦2007年12月出具的装基础保温购买的稻草6300元不能证明与中南岩土工程北方公司有关联性，前郭县建材经营公司该项主张不能成立。 综上，原审认定事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 变更“前郭县郭尔罗斯建材经营有限公司于本判决生效后十日内给付湖北中南岩土工程有限公司松原北方分公司工程款142,890元，并自2009年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至给付完毕之日止”为前郭县郭尔罗斯建材经营有限公司于本判决生效后十日内给付湖北中南岩土工程有限公司松原北方分公司工程款64890元，并自2009年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至给付完毕之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审诉讼费案件受理费3,416元、二审案件受理费3,416元，计6832元由前郭县郭尔罗斯建材经营有限公司承担2844元、湖北中南岩土工程有限公司松原北方分公司负担3988元。 本判决为终审判决。 审判长  牟凤桐 审判员  魏 巍 审判员  刘祥芬 二〇一九年十二月十三日 书记员  宁宏权