湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1524号上诉人（原审被告）：张呈伯，男，2007年9月28日出生，汉族，住湖北省赤壁市。法定代理人：方某，女，系张呈伯之母。法定代理人：张某，男，系张呈伯之父。上诉人（原审被告）：方某（系张呈伯之母），1984年10月28日出生，汉族，住湖北省赤壁市。上诉人（原审被告）：张某（系张呈伯之父），1981年5月15日出生，汉族，住湖北省赤壁市。张呈伯、方某、张某的委托诉讼代理人：熊想珍，女，系张呈伯奶奶。被上诉人（原审原告）：曾凡木，男，1949年5月19日出生，汉族，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：毕明海，湖北君泽律师事务所律师。上诉人张呈伯、方某、张某因与被上诉人曾凡木健康权纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2019）鄂1281民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张呈伯、方某、张某上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张呈伯、方某、张某对曾凡木的损害后果不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由曾凡木承担。事实与理由：1.曾凡木的诉讼请求不能成立，且无证据证实。曾凡木在一审诉讼时称，其损害后果是由张呈伯的伤害行为造成的，与事实不符。张呈伯系未成年人，还不满12周岁，属于限制行为能力人，其实施侵权行为不存在主观恶意和具备实施侵权行为的能力。曾凡木是成年人，因此，张呈伯的行为不足以造成曾凡木人身损害的严重后果。曾凡木称，张呈伯用脚踢其腹部，但其行为不至于造成曾凡木身体的损害，即便存在侵害，也不至于造成如此严重的损害后果。2.曾凡木主张张呈伯实施侵权行为没有提供证据证明。曾凡木所诉事实属单方之言，根据“谁主张、谁举证”的原则，曾凡木对自己的诉讼主张应当承担举证责任，根据曾凡木所举证据，不能充分证明张呈伯对其实施了侵害行为。3.曾凡木在一审诉讼中提供的司法鉴定意见，不能直接证明司法鉴定结论与张呈伯用脚踢其腹部存在直接因果关系，该鉴定意见也不能单独证明张呈伯的侵权行为与曾凡木的损害结果之间具有因果关系。因此，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。4.曾凡木系年满70周岁的老年人，其自身患有多种疾病，鉴定意见充分说明曾凡木属病患体质，张呈伯实施轻微外伤行为对曾凡木诱发疾病的发生，仅起轻微作用，甚至微乎其微，忽略不计。鉴定意见分析判断不具有医学科学性，建议外伤行为起轻微作用的参与度范围为1-20%，没有医学根据，不能达到证明目的，一审法院采信该鉴定意见不当。5.侵权责任构成要件必须有实施侵权行为的事实存在，发生损害后果，损害后果与侵权行为之间存在因果关系，侵权行为人存在主观过错。曾凡木的举证不能达到其证明目的。张呈伯的行为不构成侵权，不应承担侵权赔偿责任，请求依法驳回曾凡木的诉讼请求。曾凡木辩称，一审判决认定事实清楚，本案纠纷发生后，曾凡木向当地派出所报了案，在派出所进行了调解，曾凡木身体确实有病，但张呈伯的行为是导致曾凡木发病的诱因，故一审确认张呈伯承担15%的赔偿责任并无不当。请求二审依法维持原判。曾凡木向一审法院起诉请求：1.判令张呈伯、方某、张某赔偿其各项损失4193.75元；2.案件受理费由张呈伯、方某、张某负担。一审法院认定事实，2018年9月22日晚饭后，赤壁市第三人民医院退休职工曾凡木准备去河边散步，出门时在赤壁市第三人民医院院内看见陈糖糖（赤壁市第三人民医院退休职工陈学怀的孙女）在哭，陈糖糖看见曾凡木后就跟曾凡木说张呈伯打他，于是曾凡木就安慰陈糖糖，叫她不要哭，并说他去打张呈伯屁股，其刚将张呈伯拉住，张呈伯就用脚踢了曾凡木腹部两下，此时曾凡木抓住张呈伯的脚叫其不要再踢了，随后就都离开了。曾凡木散步时感觉腹部疼痛，随即在赤壁市第三人民医院检查治疗，曾凡木支付CT检查费300元，输液门诊费47.95元是张呈伯家长支付的。因其输液后病情未见好转，2018年9月22日23时，曾凡木转到赤壁市人民医院住院治疗，共住院12天，支付住院医疗费12876元。2019年1月2日，赤壁楚南法医司法鉴定所出具鉴定意见：曾凡木外伤后诱发肠梗阻、腹腔积液、尿潴留可予认定，而急性弥漫性腹膜炎，消化道出血无相关临床表现和相关检查不给予支持。曾凡木为老年男性，既往有血吸虫肝、前列腺增生、胆肾结石疾病史，下腹部外伤诱发尿潴留，进一步引起腹腔压力增加，肠道功能下降引起肠梗阻，腹腔积液。肇事方为小孩，外伤力量轻微不足以直接引起上述疾病，自身基础疾病为主要原因，外伤行为起轻微作用，建议外伤参与度理论数值范围1-20%。支付鉴定费1000元。双方当事人就赔偿事宜经赤壁市公安局赤马港派出所调解未果，且因双方当事人均居住在赤壁市第三人民医院同一栋宿舍楼，双方也因赔偿事宜产生过纠纷。一审法院认为，曾凡木为安慰因逗闹哭泣的小朋友而被逗闹的对方小朋友即张呈伯踢伤，无证据显示曾凡木存在过错，张呈伯应承担过错责任。鉴于曾凡木的损害后果主要原因是其自身基础疾病，综合司法鉴定意见及本案的实际情况，酌定张呈伯的外伤行为对曾凡木的损害后果参与度为15%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第三十五条“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，张呈伯为限制民事行为能力人，方某、张某作为其监护人应承担侵权责任，故曾凡木有权请求张呈伯参照相关标准赔偿相关损失。根据《人身损害赔偿司法解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，曾凡木主张的诊疗卡充值金额并非正规医疗费票据，不予认定，对曾凡木的医疗费损失确认为13223.95元。曾凡木系退休人员，其并未提供证据证明其存在务工收入的实际减少，其主张营养费既无病历的医嘱意见也无司法鉴定意见，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，曾凡木应当承担举证不能的法律后果，故对其主张的误工费、营养费不予支持。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，曾凡木的护理费可以参照湖北省上年度居民服务业在岗职工平均工资收入标准计算，即其护理费损失为1278.8元（38897元/年÷365天×12天）。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”并参照《赤壁市党政机关差旅费管理办法》的规定，曾凡木主张200元的交通费属合理范围，应予以支持，对曾凡木的住院伙食补助费损失确认为600元（12天×50元/天）。曾凡木的总损失为16302.75元，其中医疗费13223.95元，鉴定费1000元，住院伙食补助费600元，护理费1278.8元，交通费200元。张呈伯应赔偿曾凡木15%的损失即2445.41元（16302.75元×15%），扣减张呈伯已支付的47.95元，实际还应赔偿2397.46元。据此缺席判决：一、张呈伯、方某、张某于判决生效后十日内赔偿曾凡木各项损失共计2397.46元。二、驳回曾凡木的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，按规定减半计收150元，由张呈伯、方某、张某负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实与本院查明的事实一致，本院继续予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第三条规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，曾凡木因未成年人张呈伯与陈糖糖之间发生逗闹，陈糖糖在逗闹中哭泣，并告知曾凡木是张呈伯所为，曾凡木在拉扯张呈伯的过程中被张呈伯用脚踢了其腹部两下。随后，曾凡木因身体不适随诊：曾凡木患有腹部外伤、肠梗阻、腹腔积液、尿潴留、急性弥漫性腹膜炎，消化道出血等症状，2019年1月2日，曾凡木经赤壁楚南法医司法鉴定所作出赤楚南法鉴（2019）临鉴字第3号鉴定意见为：外伤力量轻微，不足以直接引起上述疾病，自身基础疾病为主要原因，外伤行为起轻微作用，建议外伤参与度理论数值范围1-20%。根据曾凡木的年龄状况与身体现状，下腹部外伤诱发尿潴留，进一步引起腹腔压力增加，肠道功能下降引起肠梗阻，腹腔积液的可能性存在。张呈伯系已满8周岁以上的未成年人，依据《中华人民共和国民法总则》第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事侵权行为由其监护人承担侵权责任。故一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”的规定处理本案正确。张呈伯及其法定监护人方某、张某上诉提出，张呈伯没有对曾凡木实施侵权行为，且曾凡木发生身体不适就诊属自身疾病，其损害后果与侵权行为之间不存在因果关系，张呈伯不存在主观侵权行为的过错，不应承担侵权赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张呈伯及其法定监护人方某、张某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张呈伯、方某、张某负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  陈继高审判员  纪利军二〇一九年十二月九日书记员  刘梦婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；