广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民终182号上诉人（原审原告）：徐之妙，男，1955年3月27日出生，汉族，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：黎国枢，广东中元律师事务所律师。被上诉人：黄伊颖（原审被告黄伟阳的法定继承人），女，1992年12月28日出生，汉族，户籍所在地广东省中山市石岐区，现住公司员工宿舍。被上诉人：黄雅芝（原审被告黄伟阳的法定继承人），女，1997年8月8日出生，汉族，户籍地所在地广东省紫金县，现住广东省中山市石岐区。上诉人徐之妙因与上诉人黄伟阳合伙协议纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院(2014)中一法张民一初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因黄伟阳未在规定期限内交纳案件受理费，本院于2018年3月18日作出（2018）粤20民终182号民事裁定，按其自动撤回上诉处理。2018年3月25日黄伟阳因病去世，因需要等待继承人表明是否参加诉讼，本院于2018年5月10日作出（2018）粤20民终182号之一民事裁定，本案中止诉讼。2019年11月19日至11月21日，黄伟阳的继承人黄伊颖、黄雅芝表明愿意参加本案诉讼，其他继承人刘某、黄某、杨某表明放弃继承权，不参加本案诉讼，本院依法追加黄伊颖、黄雅芝作为被上诉人参加诉讼，于2019年11月21日恢复审理本案。现已审理终结。上诉人徐之妙上诉请求：撤销一审判决，改判由黄伟阳偿还共同买地收益款1448364.29元，并自起诉之日起至付清欠款之日止按照银行同期同类贷款利率支付利息。事实与理由：一审判决认定涉案土地盈余分配比例及计算黄伟阳支出部分错误。一、一审判决认定徐之妙与黄伟阳之间合伙事务的盈余分配比例理据不足。2001年5月21日，徐之妙、黄伟阳与中山火炬高技术产业开发区工业开发有限公司（以下简称工业公司）签订购地合同书（下称合同1），购买工业公司位于中山火炬开发区工业区52-2#内的一宗土地，转让价格3921155元，并约定合同生效后5日内支付100万元，合同生效后半年内支付100万元，合同生效后270日内支付100万元，合同生效后一年内支付余款921155元。次日，徐之妙、黄伟阳及梁某就购买位于火炬开发区加工区52-2号地块及经营收益等事项签订合同书（下称合同2），商定共同出资100万元，其中徐之妙出资80%，黄伟阳与梁某出资20%，并设想半年内以每亩16万元以上的价格转售。出售所得先返还出资款,所余利润按照徐之妙60%，黄伟阳与梁某共40%的比例进行分配。后梁某退出合伙关系。为解决黄伟阳没有资金的问题，徐之妙与黄伟阳于同日签订合同书（下称合同3），约定第一期购地款100万元全部由徐之妙出资，黄伟阳必须在半年内以高于每亩16万元的价格把土地使用权转售，如黄伟阳不能在约定的期限内以上述价格转售的，则该地块的所有权全部归徐之妙所有。上述约定不违反法律规定，是有效协议，对双方均有约束力。现事实上，黄伟阳并未能在合同约定的期限出售涉案土地，因此根据合同3的约定，涉案土地的权益应全部归徐之妙所有。一审判决认为徐之妙与黄伟阳双方签订的合同3中“‘该地块的所有权全部归属徐之妙’实际为徐之妙有权要求黄伟阳协助将该不动产过户至其一人名下”是对双方约定真实意思的错误解释。“该地块的所有权”显然是指因该地块所取得的全部权利，而不仅仅是有权要求黄伟阳将不动产过户至其一人名下的权利。而且，根据双方签订的合同3，在黄伟阳未能按约定在半年内出售该地块时，该地块的全部权益归徐之妙的条件已成就。徐之妙取得土地权利，包括土地的全部收益的权利已有合同依据，并不需要徐之妙再行作出意思表示，先行主张土地所有权或者使用权。黄伟阳有对土地出租的事实并不能证明徐之妙同意黄伟阳继续享有合伙权利。因此，涉案土地全部收益应归徐之妙所有。二、一审判决认定黄伟阳支出的填土费20万元、申请广告牌费用2万元、管理费10万元缺乏事实依据。1.根据合同1的约定，涉案土地的五通一平包括全部填土平整都是由工业公司负责的，即有关的土地转让款中已包含了土地平整的费用，不存在黄伟阳对该地块额外支出填土费用的必要。而且，黄伟阳亦从未提出过该主张，包括在徐之妙、黄伟阳与工业公司因涉案土地产生的土地转让合同纠纷一案中。关于黄伟阳主张其承担填土费的事实，除了一张手写的“收款收据”外，没有其他任何证据可以证明该事实。而“收款收据”随意性强，收款对象、支付对象均不明确，无法证明其有为涉案土地进行填土平整。即使梁某陈述有为黄伟阳填过土，但也无法证明是为涉案土地填土。可见，一审判决认定黄伟阳有为涉案土地进行填土的事实并因此支出20万元，依据不足。2.关于申请广告牌费用，黄伟阳确认该广告牌实际上并没有建造，即使申请广告牌的事实属实，那么黄伟阳最多也只是支出过申请费。只要该事实存在，黄伟阳就应持有相关行政部门的收费凭证，或者法院可依法向相关部门查询。但黄伟阳未说明广告牌申请费的具体数额及提供收费凭证，一审认定黄伟阳支出广告牌申请费2万元的事实缺乏依据。3.关于黄伟阳对涉案土地的管理费问题，黄伟阳虽对涉案土地对外出租，但部分租赁事实并未经徐之妙同意，甚至未告知徐之妙所收取的租金亦由其个人长期占有使用。黄伟阳也没有证据证明产生过10万元的管理费用。即使黄伟阳因出租土地产生的劳务，也不应有10万元之巨，黄伟阳长期占有租金的收益足可补偿其损失。更何况如果黄伟阳是合伙人，管理土地是其本分工作，如何还谈及管理费用？三、一审判决对黄伟阳支出部分认定错误。一审判决认定徐之妙、黄伟阳各自可执行的分配款，是在已扣除了评估费18080元、视频制作费1600元及法院预留的（2014）中一法张民一初字第71号民事判决所判决的债务85900元的基础上计算得出的。也就是说，法院在执行（2014）中一法张民一初字第71号民事判决所判决的债务85900元时是从执行预留款中执得的，而不是从黄伟阳可得执行的分配款中支出的，但一审判决在认定已从黄伟阳可得执行分配款中支出的费用时，又将（2014）中一法张民一初字第71号民事判决所判决的债务85900元计算在内，明显错误。四、黄伟阳应向徐之妙返还的土地收益款为1448364.29元。现有土地使用权经法院执行拍卖得5768361元，在扣除评估费、视频制作费及预留执行款后余款为5662781元。该余款按徐之妙、黄伟阳各享有1/2份额确定可执的分配款，即各自可执行的分配款为2831390.50元。经营土地所负债务2138521.21元[（2016）粤2071执恢309号案执行款1552915.94元+（2016）粤2071执恢307号案执行款358516.77元+（2016）粤2071执5916号案执行费87088.50元+（2009）中一法执字第4633号案执行款14万元（在涉案土地拍卖前已支付）]。其中（2016）粤2071执5916号案已在预留执行款执行了85900元。即实际上从黄伟阳可得执行分配款中扣除的以及黄伟阳已支付的经营涉案土地负债共2052621.21元。在黄伟阳可得执行分配款中扣除经营负债后的余款778769.29元，根据双方有关土地权益全部归徐之妙所有的约定，黄伟阳应予返回。黄伟阳将土地出租给曾明生、卢春阳所得的收益以及因转让土地给李瑞群、吴雪霞而取得的转让款合计669595元，应当返回徐之妙。上述款项相加(778769.29元+669595元)，黄伟阳应向徐之妙返还的土地收益款为1448364.29元。被上诉人黄伊颖、黄雅芝未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。徐之妙向一审院提出诉讼请求：判令黄伟阳偿还共同购买土地收益款5525869.50元，并从起诉之日起至付清欠款之日止按照银行的同期同类贷款利率计算的利息。后因土地使用权经变卖所得款为5768361元，故变更诉讼请求金额为3377738元。一审法院认定如下事实：1.2001年5月21日，工业公司（甲方）与徐之妙、黄伟阳（乙方）签订合同1，约定：甲方将位于中山火炬开发区甲方工业区52-2#内的土地一宗转让给乙方，土地面积34.097亩；工业公司应搞好该地块的全部填土平整，其高度与公路持平；土地转让价格为每亩11.5万元，共计3921155元，合同生效后5日内支付100万元，合同生效后半年内支付100万元，合同生效后270日内支付100万元，合同生效后一年内支付余款921155元；若乙方未能在规定的期限内支付土地转让款，每迟延1日，乙方应按每日万分之二点二的标准向甲方计付滞纳金，超过3个月，甲方有权终止本合同，并有权收回该土地使用权。同年6月1日，徐之妙、黄伟阳向工业公司交付土地转让款100万元，黄伟阳在工业公司开具的收款收据背面签字确认“此款全部是徐之妙的”。合同1约定的地块分为两块，工业公司于2002年8月2日将其中一块土地［土名：下企列；面积：10787.5平米；土地证号：国（2002）151779号］登记至徐之妙、黄伟阳名下，另一块土地（土地证号：中府国用（2008）第易150638号）未办理过户登记手续。2006年3月21日，原中山市人民法院就佛山市顺德区汇龙涂料实业有限公司、卢均儒、吴火胜诉黄伟阳、徐之妙财产确权及受偿纠纷作出（2005）中石民一初字第1833号民事判决，确认徐之妙与黄伟阳各占国（2002）151779号“下企列”土地使用权的1/2份额。黄伟阳不服，提起上诉。中山市中级人民法院作出（2006）中中法民一终字第801号民事判决，驳回上诉，维持原判。2009年8月19日，一审法院作出（2008）中一法张民一初字第693号民事判决：解除合同书1中涉及“中府国用（2008）第易150638号”土地的部分合同；徐之妙、黄伟阳向工业公司支付土地转让款862655元及违约金415600元。该判决发生法律效力后，工业公司向一审法院申请强制执行，黄伟阳于2010年3月18日向一审法院汇入执行款14万元[执行案号：（2009）中一法执字第4633号]。2.2001年5月22日，徐之妙、黄伟阳、梁某签订合同2,约定：徐之妙、黄伟阳、梁某合作投资100万元购买中山港52-2#面积为34.097亩的工业用地，其中徐之妙出资80%，黄伟阳、梁某出资20%；三方同意该用地须在半年内按16万元/亩以上价格出售，土地出售后3天内先将投资款各自收回，所得利润分配为徐之妙占60%，黄伟阳、梁某占40%；如发生投资风险，必须按投资比例分担责任，如半年内土地无法出售，而第二期购地款又到期，三方须按上述投资比例付购地款。同日，徐之妙与黄伟阳签订合同3，约定：双方共同投资购买的工业公司52-2#地块，因黄伟阳无现金投入，第1期购地款100万元全部由徐之妙出资；黄伟阳保证该地块的来路与权属没有问题，保证该地块在半年内以16万元/亩的售价转让出去，并保证在经营过程中所发生费用开支需经双方签字确认；若该地块以高于16万元/亩的价格出售，则先按1.5～2万元/亩的标准提取利润作必要的开支，余下利润按合同2的约定分配；若未能在约定时间内按照约定价格出售，则该地块的所有权全部归属徐之妙。诉讼期间，梁某接受一审法院调查，表示：其签订合同2之后马上就退出了，并没有实际参与合同2的履行，也不清楚合同3的情况,但曾经有帮黄伟阳填过土。黄伟阳确认梁某的陈述，徐之妙确认梁某退出的事实，但不确认填土的陈述。3.2001年4月23日，黄伟阳与徐之妙签订协议书，双方约定徐之妙占有52-2#地块5%的权益。2005年10月23日，黄伟阳向徐之妙出具承诺书，承诺2001年4月23日签订的协议书只用于某些场合使用，不能作为该地块的实际经营投资协议，实际按合同2、合同3履行。原中山市人民法院在（2005）中石民一初字第1833号判决中，对黄伟阳关于徐之妙不是土地使用权共有人，且根据协议书其所占5%也只是将来出卖该土地使用权价款作为佣金的主张不予采纳。2006年9月21日，徐之妙在中山市中级人民法院（2006）中中法民一终字第801号案调查时表示：其与黄伟阳于2001年4月23日签订的协议书是其本人所签；其占有国（2002）151779号“下企列”土地使用权的5%的份额。4.2002年8月3日，徐之妙、黄伟阳向李瑞群、吴雪霞转让案涉52-2#地块中面积为2亩的土地使用权。同日，徐之妙收取李瑞群、吴雪霞土地转让款20万元。2002年12月13日，黄伟阳收取李瑞群、吴雪霞土地转让款8万元。2012年7月16日，一审法院作出（2010）中一法张民一初字第1594号民事判决：徐之妙、黄伟阳向李瑞群、吴雪霞返还土地转让款28万元，并赔偿损失50631元。2014年4月23日，一审法院作出（2014）中一法张民一初字第71号民事判决：徐之妙、黄伟阳向李瑞群、吴雪霞赔偿土地转让款的利息损失（计算方式：以28万元为基数，自2002年12月13日起按中国人民银行同期同类存款利率的70%计至2013年5月13日止，若计算结果超过8.4万元，则以8.4万元为限）。上述裁判文书均已发生法律效力。5.经中山市规划局审批，黄伟阳在国（2002）151779号土地上设置期限自2003年6月3日起至2004年6月3日止的户外广告牌两处。黄伟阳主张为申请审批共支出相关费用30万元，该广告牌因徐之妙没有出资而未能实际建造。6.黄伟阳提供的收款收据记载黄伟阳于2001年9月23日支付“火炬开发工业区（52-2#）填土方、石粉、角石、推平、压实”费用70万元。该收据填票人处写有“陈”，没有记载收款人的身份信息。7.2009年7月10日，黄伟阳将国（2002）151779号土地使用权中2000平方米的土地出租给卢春阳使用。出租期间，黄伟阳共向卢春阳收取押金3万元及租金37.8万元。2012年7月16日，一审法院作出（2011）中一法张民一初字第1475号民事判决，确认黄伟阳与卢春阳签订的合同无效。2014年10月13日，一审法院作出（2013）中一法张民一初字第450号民事判决，认定卢春阳应向黄伟阳支付2009年7月10日至2013年5月19日期间占有使用费415333.33元，扣除卢春阳实际向黄伟阳支付押金3万元及租金37.8万元，尚欠占有使用费7333.33元，判决：卢春阳向黄伟阳支付占有使用费7333.33元。徐之妙在（2013）中一法张民一初字第450号案审理期间向一审法院作出声明，表示放弃该案中可能享有的相关实体权利，并不参加该案的审理。上述裁判文书已发生法律效力。8.2010年11月22日，黄伟阳将国（2002）151779号土地中3980平方米的土地出租给曾明生使用。出租期间，黄伟阳共向曾明生收取押金5万元及租金6万元，曾明生经黄伟阳的同意后于2011年3月至2012年8月期间直接将租金交纳给工业公司。2014年11月20日，一审法院作出（2014）中一法张民一初字第444号民事判决，认定曾明生应向黄伟阳支付2012年9月至2013年11月1日期间占有使用费278600元及活动板房2013年11月2日至2014年9月10日期间的占有使用费3090元，并按每月300元标准继续计付板房占有使用费，黄伟阳以占有案涉土地1/2份额为由主张1/2费用没有违反法律的规定，判决：确认曾明生与黄伟阳于2010年11月22日签订的土地租赁合同书无效；黄伟阳向曾明生返还押金5万元并赔偿损失2万元；曾明生向黄伟阳支付截至2014年9月10日的占有使用费140845元，其后活动板房的占有使用费按每月150元的标准持续计算到实际移除之日止。该案发生法律效力后，黄伟阳向一审法院申请强制执行，收到执行款71595元[执行案号：（2015）中一法执字第6807号]。9.国（2002）151779号土地使用权自2004年9月24日起即被法院查封。因徐之妙、黄伟阳拖欠债权人到期生效债权未予清偿，一审法院依法变卖该土地使用权，得款5768361元。2015年1月5日，一审法院作出（2015）中一法执恢字第20-1号关于执行徐之妙、黄伟阳的案款分配方案，记载：上述成交价格在扣除评估费18080元、视频制作费1600元，预留执行款85900元〔当时尚未生效的（2014）中一法张民一初字第71号民事判决所判决的债务〕，余款5662781元按徐之妙、黄伟阳各享有1/2的份额确定可执行分配款，即徐之妙、黄伟阳各自可执行的分配款均为2831390.50元。该分配方案确定黄伟阳的执行款分配情况为：退还诉讼费22552元；应扣执行费26859.51元；一审法院（2010）中一法张民一初字第1594号案分配款348468.77元（债务人为徐之妙、黄伟阳）；一审法院（2008）中一法张民一初字第693号案分配款1875890元（债务人为徐之妙、黄伟阳）；原中山市人民法院（2000）中石民一初字第351号案（债务人为黄伟阳）分配款87024.56元；余款470595.66元退还给黄伟阳。该分配方案确定徐之妙的执行款分配情况为：退还诉讼费29402元；退还垫付的评估费16955元；应扣执行费34481.49元；原中山市人民法院（2004）中石民一初字第507、1462、1630号，（2004）中石民二初字第182、204号，（2005）中石民一初字第186号，（2006）中石民一初字第218号案分配款共2750552.01元，其中（2004）中石民一初字第507号、（2005）中石民一初字第186号，（2006）中石民一初字第218号案的债务人为徐之妙，其余案件的债务人为徐之妙、中山市港口镇威泰家具制造厂。黄伟阳、徐之妙共同确认（2010）中一法张民一初字第1594号、（2008）中一法张民一初字第693号案债务为合伙经营负债，其余案件的债务为债务人的个人债务。2015年3月17日，黄伟阳于向一审法院提出执行分配方案异议之诉，一审法院于2015年7月31日作出（2015）中一法民一初字第1067号民事判决，驳回其诉讼请求。该案生效后，一审法院在黄伟阳可执行的分配款中划扣（2010）中一法张民一初字第1594号案的执行款1532194元、执行费20721.94元[执行案号：（2016）粤2071执恢309号]，划扣（2008）中一法张民一初字第693号案的执行款353317.77元、执行费5199元[执行案号：（2016）粤2071执恢307号]。此外，（2014）中一法张民一初字第71号民事判决生效后，李瑞群、吴雪霞申请强制执行，一审法院在黄伟阳的可执行的分配款中划扣执行款85900元、执行费1188.5元[执行案号：（2016）粤2071执5916号，该案于2017年1月24日结案]。一审法院认为，虽然梁某为合同2的签字主体之一，但梁某于该合同签订后即退出，没有实际参与合同2的履行，故合同2在梁某退出后对其失去约束力，合同2的真实主体是徐之妙、黄伟阳。合同3与合同2共同构成了徐之妙与黄伟阳之间的合伙协议，其中合同3是对合同2的补充。依据该两份协议，徐之妙出资100万元，黄伟阳负责寻找潜在买家，合伙经营案涉52-2#土地的权益，并最终取得国（2002）151779号土地使用权。至于黄伟阳与徐之妙于2001年4月23日签订的协议书，因该协议书后被黄伟阳于2005年10月23日出具的承诺书予以否定，故不应作为合伙争议的凭据。关于合伙事务的盈余分配比例。虽然国（2002）151779号土地使用权登记在徐之妙、黄伟阳名下，法院生效判决亦确认徐之妙、黄伟阳各占1/2份额，但这是相对于土地使用权的物权而言，不能对抗徐之妙与黄伟阳之间因经营合伙经营土地使用权而产生的内部债权，即从物权角度看，前述土地使用权的权利人为徐之妙、黄伟阳，各占1/2份额，从债权的角度看，徐之妙与黄伟阳合伙经营土地使用权而产生的债务负担、盈余分配仍应遵照双方之间合伙协议。从国（2002）151779号土地使用权的支出及经营收入看，合伙事务并没有亏损，而有较大的盈余，该盈余的分配方式是本案争议的焦点。合同3约定若黄伟阳未能在约定时间内按照约定价格出售，则该地块的所有权全部归属徐之妙。因不动产以登记作为权利变动要件，权属归属的内部约定不发生不动产权利变动的法律后果，故而“该地块的所有权全部归属徐之妙”实际为徐之妙有权要求黄伟阳协助将该不动产过户至其一人名下。合同3约定黄伟阳保证该地块在半年内以16万元/亩以上的售价转让出去，但合同3签订时该地块尚未登记至徐之妙、黄伟阳名下，黄伟阳履行对外转让的条件不成就，故而履行该义务的起算日期应为国（2002）151779号土地使用权登记之日即2002年8月2日，黄伟阳未在半年内按照要求将该土地使用权转让出去构成违约，徐之妙自2003年2月2日起取得要求黄伟阳协助将该土地使用权过户至其一人名下的债权，徐之妙是否行使该权利是其权利处分的范畴，并不必然影响徐之妙与黄伟阳之间合伙盈余分配条款。若徐之妙行使该权利，并最终将该土地使用权登记至其一人名下，那么双方的合伙自然终止。但徐之妙至该土地使用权变卖成交之日一直未行使该权利，其间对黄伟阳参与经营、管理该土地使用权亦未提出异议，故而因该土地使用权而产生的收益，仍应按双方约定的盈余分配方式执行。合同2约定的盈余分配比例为徐之妙占60%，黄伟阳、梁某占40%，黄伟阳、与梁某的分配没有进一步细化，应当根据公平合理的原则，平均分配，即黄伟阳、梁某各占20%，梁某退出后的盈余分配份额应当按徐之妙、黄伟阳各自所占比例来分配，分配后徐之妙、黄伟阳所占的盈余分配比例分别为75%（60%÷80%）、25%（20%÷80%）。关于合伙经营的收益问题。根据现有证据在徐之妙的主张范围之内可以确定的收益有以下几部分：1.徐之妙可得的土地使用权拍卖款2831390.50元。该款为变卖国（2002）151779号土地使用权后徐之妙可得的执行分配款。虽然该款被法院划扣清偿未履行生效判决的债务及应负担的执行费，徐之妙可能没有实际领取到，但减免了其应负担的义务，实质上获得了相关的利益，应纳入徐之妙取得的合伙收益。2.黄伟阳可得的土地使用权拍卖款2831390.50元。与前同理，亦应纳入黄伟阳取得的合伙收益，但在黄伟阳可执行的分配款中划扣的合伙债务应归入黄伟阳的合伙支出。3.徐之妙向李瑞群、吴雪霞收取的土地转让款20万元。4.黄伟阳向李瑞群、吴雪霞收取的土地转让款8万元。5.黄伟阳向卢春阳出租土地的收益(包括占有使用费及押金)40.8万元（37.8万元+3万元）。6.黄伟阳向曾明生出租土地的收益(包括占有使用费及押金)181595元（6万元+71595元+5万元）。占有使用费包括两部分，其一是2010年12月至2011年2月期间租金收益6万元；其二是(2014)中一法张民一初字第444号民事判决的执行款71595元[执行案号：（2015）中一法执字第6807号]，尽管黄伟阳在该诉讼案中只主张1/2权益份额，但该收入系经营管理合伙事务而产生，在双方未做特别约定的情况下，仍应算作经营收益。上述收益之和共计6532376元，其中徐之妙已得或可得3031390.5元（2831390.50元+20万元），黄伟阳已得或可得3500985.5元（2831390.50元+8万元+40.8万元+181595元）。至于（2013）中一法张民一初字第450号案件的应收案款，因徐之妙在该案审理期间明确表示放弃相关的实体权利，故不将该部分权益计算至合伙经营收益。关于合伙事务的支出问题。根据现有证据在双方主张的范围内可以确定的支出有：1.徐之妙支出的土地转让款100万元。有徐之妙提供收据、合同3为据。2.黄伟阳支出的土地平整费用20万元。虽然合同1约定工业公司负责案涉土地的全部填土平整工作，但没有证据证明工业公司已完全履行了该义务，而且徐之妙、黄伟阳在支付第一期土地转让款后未能继续履行付款义务，工业公司在债权未获清偿的情况下继续履行填土平整的意愿将大打折扣，即便有履行该义务，也可能履行不完全、不充分。鉴于土地对外出租需要先完成平整土地工作的交易习惯，并结合梁某关于曾帮黄伟阳平整土地的陈述，根据民事诉讼盖然性的证明标准认定黄伟阳有出资平整土地。对此平整费用的数额。黄伟阳主张为70万元，但其提供的收款收据并非费用支出的法定凭据，没有记载收款人的身份信息，填票人的签名也不完整，亦没有基础凭据予以支撑，故不予采信。考虑到案涉土地的面积、出租的情况以及当时的物价水平，一审法院酌情认定土地平整费用为20万元。3.黄伟阳支出的管理费用10万元。黄伟阳将部分土地出租给卢春阳、曾明生，在产生租金收益的同时必然会带来的一定的管理费用，故根据出租的期限及本市的劳务费标准酌情认定为10万元。4.黄伟阳支出的申请广告牌的相关费用2万元。虽然广告牌没有实际建造并产生收益，但设置两处广告的申请已获得许可，申请设置广告牌属执行合伙事务的工作范畴，目的是增加合伙收益，故而相应的费用亦属合伙支出。黄伟阳未能提供申请费用的相关证据，根据已审批广告牌的数量酌情认定费用为2万元。5.黄伟阳为履行（2008）中一法张民一初字第693号民事判决而支出的执行款案14万元[执行案号：（2009）中一法执字第4633号]。6.黄伟阳可得执行分配款中被划扣给工业公司的执行款及应负担的执行费1552915.94元（1532194元+20721.94元）[执行案号：（2016）粤2071执恢309号]。7.黄伟阳可得执行分配款中被划扣给李瑞群、吴雪霞的执行款及应负担的执行费358516.77元（353317.77元+5199元）[执行案号：（2016）粤2071执恢307号]。8.黄伟阳可得执行分配款中被划扣给李瑞群、吴雪霞的执行款及应负担的执行费87088.50元(85900元+1188.50元)[执行案号：（2016）粤2071执5916号]。上述支出总额为3458521.21元，其中徐之妙支出100万元，黄伟阳支出2458521.21元（20万元+10万元+2万元+14万元+1552915.94元+358516.77元+87088.5元）。收益扣除支出后，徐之妙持有盈余2031390.5元（3031390.5元-100万元），黄伟阳持有盈余1042464.29元（3500985.5元-2458521.21元），合计3073854.79元。按照盈余分配比例核算，徐之妙应享有盈余2305391.09元（3073854.79元×75%），黄伟阳应享有盈余768463.70元（3073854.79元×25%）。享有的盈余与持有的盈余抵扣后，黄伟阳应将其多持有的盈余274000.59元（1042464.29元-768463.70元）返还给徐之妙。该债务于2017年1月24日（2016）粤2071执5916号执行案件结案之日确定，黄伟阳逾期返还，还应自2017年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率向徐之妙计付利息损失。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：一、黄伟阳向徐之妙返还合伙盈余274000.59元，并支付逾期返还的利息损失（计算方式：以274000.59元为基数，自2017年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际返还之日止）；二、驳回徐之妙的其他诉讼请求。案件受理费33822元，诉讼保全费5000元，合计38822元，由徐之妙负担35673元，黄伟阳负担3149元。本院二审期间，双方当事人未提供新证据。另查明，本案二审期间，被上诉人黄伟阳于2018年3月25日死亡，其与配偶刘某生育两名女子，长女黄伊颖，1992年12月28日出生，次女黄某，1997年4月9日出生，以上事实有居民死亡医学证明、遗体火化证明、户口注销证明、常住人口登记卡、结婚证，户口簿等证据证实。黄伟阳与杨某同居生活期间，杨某于1997年8月8日生一女儿黄雅芝。黄伟阳于2012年5月12日立下《遗嘱》：“本人黄伟阳，如有不测，将50%财产分配给杨某、黄雅芝母女。”2018年3月21日，黄伟阳病重期间，黄伊颖与杨某签订《黄伟阳身后债权债务书》，约定所有的收入（抚恤金、殓葬费及其他收入）及中山港产权之地由杨某处理，黄伟阳的遗产优先偿还黄伟阳名下的所有债务，如有剩余将由黄伟阳之女（黄伊颖、黄某、黄雅芝）三人共同平分。黄伟阳大姐黄某1、二姐黄某2作见证。本案诉讼期间，刘某、黄某、杨某均表示放弃对黄伟阳遗产的继承权，不参加本案诉讼。2015年1月5日，一审法院作出（2015）中一法执恢字第20-1号关于执行徐之妙、黄伟阳的案款分配方案，黄伟阳的可得执行款2831390.50元，在扣除以黄伟阳为被执行人的执行款后，其中需向工业公司支付执行分配款1892194元，应退给黄伟阳470595.66元。因工业公司直接收取曾明生向黄伟阳承租土地期间的租金36万元，故在实际执行过程中工业公司执行款变更为1532194元，2016年6月3日该案全部执行完毕。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对本案当事人没有提出请求的部分，本院不予审理。根据徐之妙的上诉请求及所依据的事实和理由，本案争议的主要问题有四个：一是徐之妙与黄伟阳之间合伙盈余分配比例如何确定；二是一审认定黄伟阳支出填土费20万元、申请广告牌费用2万元、管理费10万元是否成立；三是李瑞群、吴雪霞申请执行案中，一审是否重复计算黄伟阳支出85900元；四是黄伟阳向徐之妙返还土地收益款应为多少。一、关于徐之妙与黄伟阳之间合伙盈余分配比例问题。2001年5月22日，徐之妙与黄伟阳签订合同3，黄伟阳保证在半年内以16万元/亩的售价将该地块转让出去，若未能在约定时间内按照约定价格出售，则该地块的所有权全部归属徐之妙。合同3签订后，黄伟阳在半年内未按约定将涉案土地转让出去，徐之妙既未据此对该地块主张全部权利，也未自行支付已到期的第二期购地款100万元，对2002年8月2日工业公司将案涉52-2#土地（“下企列”）使用权登记在其与黄伟阳名下也无异议。2002年8月3日，徐之妙、黄伟阳共同向李瑞群、吴雪霞转让52-2#地块中面积为2亩的土地使用权，转让价款共计40万元，徐之妙收取第一期转让款20万元，黄伟阳收取第二期转让款8万元。以上事实表明，徐之妙与黄伟阳已通过自己的行为改变了合同3的约定，加之2004年9月24日涉案土地已被法院查封，黄伟阳客观上也无法履行合同3约定，故不应认定黄伟阳违约，合伙盈余分配应按合同2约定执行。因梁某退出，其所占的20%份额按徐之妙、黄伟阳各自所占比例来分配，一审按徐之妙占有75%、黄伟阳占25%的比例进行盈余分配是正确的，本院予以维持。二、关于一审认定黄伟阳支出填土费20万元、申请广告牌费用2万元、管理费10万元是否正确问题。首先，黄伟阳主张支出填土费70万元，提供了一张日期为2001年7月23日的手写收款收据，填票人为“陈”，金额巨大且无金融机构转账凭证，该收款收据存在明显瑕疵。但案外人梁某曾与双方合伙购买土地后退出，与本案并无利害关系，其陈述有为黄伟阳填过土，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，上述支出为经营土地的正常开支，一审判决酌定填土支出为20万元，本院予以维持。徐之妙虽否认上述支出，但并没有证据证实工业公司已经依合同1的约定履行了填土义务，本院不予采纳。其次，黄伟阳主张设立广告牌支出申请费、设计费、钻探费约30万元，并提供原中山市规划局《中山市户外广告招牌设置许可证》两份予以证实。由于徐之妙不同意出资，该广告牌并没有实际建造，设计费、钻探费不可能实际发生，而对申请广告牌支出费用黄伟阳未能作出合理说明，且未提供相应的支付凭证，一审酌定黄伟阳支出广告牌申请费2万元缺乏事实依据。本院予以纠正。再次，黄伟阳与徐之妙合伙购买土地，由徐之妙出资100万元，黄伟不提供资金、实物，实际只是负责转售、出租等经营管理工作，实际是以技术性劳务出资，双方按约定进行盈余分配。因此，对涉案土地进行经营管理是黄伟阳应尽的职责，如合伙协议没有特别约定，则不存在专门的管理费支出问题。如黄伟阳确有实际支出，可以提供证据证实，而不能以管理费名义认定为合伙支出。故对一审酌定黄伟阳支出管理费10万元予以纠正，对黄伟阳该项支出不予支持。三、关于李瑞群、吴雪霞申请执行案中，一审是否重复计算黄伟阳支出85900元问题。经查一审法院作出执行徐之妙、黄伟阳的案款分配方案时，已就李瑞群、吴雪霞诉徐之妙、黄伟阳建设用地使用权转让合同纠纷案作出（2014）中一法张民一初字第71号民事判决，因黄伟阳提出上诉，李瑞群、吴雪霞向一审法院申请预留变卖土地执行款85900元，一审法院在执行分配方案中预留了85900元执行款。在该建设用地使用权转让合同纠纷案二审判决生效后，一审法院于2017年1月24日执行该案[执行案号：（2016）粤2071执5916号]，从黄伟阳可得执行款中扣除85900元给李瑞群、吴雪霞，另扣除1188.50元作为执行费，案件全部执行完毕。本案一审在计算黄伟阳支出时，在已预留黄伟阳85900元执行款情况下，又将该85900元计入黄伟阳支出，存在重复计算支出问题，二审予以纠正，但一审将申请执行费1188.50元认定为黄伟阳支出是正确的。四、关于黄伟阳向徐之妙返还土地收益款数额问题。一审判决认定徐之妙与黄伟阳合伙收益共计6532376元，其中徐之妙已得或可得3031390.5元，黄伟阳已得或可得3500985.5元,本院予以认定。根据二审认定的事实，黄伟阳合伙所主张的申请广告牌费用2万元、管理费10万元及重复执行的85900元共计205900元,应从黄伟阳支出中扣除。故合伙支出总额调整为3252621.21元（3458521.21元－205900元），其中徐之妙支出不变，仍为100万元，黄伟阳支出调整为2252621.21元（2458521.21元－205900元）。收益扣除支出后，徐之妙持有盈余2031390.5元（3031390.5元-1000000元），黄伟阳持有盈余1248364.29元（3500985.5元-2252621.21元），合计3279754.79元。按照盈余分配比例核算，徐之妙应享有盈余2459816.09元（3279754.79元×75%），黄伟阳应享有盈余819938.70元（3279754.79元×25%）。享有的盈余与持有的盈余抵扣后，黄伟阳应将其多持有的盈余428425.59元（1248364.29元-819938.70元）返还给徐之妙。该债务于2017年1月24日一审法院（2016）粤2071执5916号执行案件结案之日确定，黄伟阳逾期返还，应当支付利息，自2017年1月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”据此，被上诉人黄伊颖、黄雅芝作为黄伟阳法定继承人应当在继承遗产范围内承担责任。其他继承人放弃继承，对上述债务不负偿还责任。综上所述，徐之妙的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第55条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院(2014)中一法张民一初字第575号民事判决；二、被上诉人黄伊颖、黄雅芝于本判决生效之日起七日内在继承黄伟阳遗产范围内返还上诉人徐之妙合伙盈余428425.59元，并支付逾期付款利息损失（以428425.59元为基数，自2017年1月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33822元，诉讼保全费5000元，合计38822元，由徐之妙负担33899元，由被上诉人黄伊颖、黄雅芝在继承黄伟阳遗产范围内负担4923元；二审案件受理费15369元，由徐之妙负担10823元，由被上诉人黄伊颖、黄雅芝在继承黄伟阳遗产范围内负担4546元。本判决为终审判决。审判长  薛焕彬审判员  牛庆利审判员  黄岳文二〇一九年十二月三十日书记员  雷绮欣