广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤民申11124号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京中交汇能信息科技有限公司。住所地：北京市朝阳区北三环东路28号6层601室。法定代表人：阎琳，该公司董事长。委托诉讼代理人：钟扬飞，广东中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：巢颖怡，广东中天律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:中国电信股份有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市天河区体育东路128号。负责人：李勇平，该公司总经理。一审被告：航美恒隆移动网络科技有限公司。住所地：北京市朝阳区东直门外大街26号楼4层401内403。法定代表人：曹铭志，该公司经理。再审申请人北京中交汇能信息科技有限公司（以下简称中交汇能公司）因与被申请人中国电信股份有限公司广州分公司（以下简称中国电信广州分公司）、一审被告航美恒隆移动网络科技有限公司（以下简称航美恒隆公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终1609号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中交汇能公司申请再审称：一、本案一、二审判决分配举证责任不当，认定欠费金额缺乏依据。两审判决确认2015年12月至2016年3月期间的电信费用6149730.83元缺乏依据，中国电信广州分公司单方提供的费用清单只是待证事实而不是证据本身，其举证义务尚未完成，但两审判决却直接予以认定。（一）一审判决错误分配举证责任，减轻中国电信广州分公司的责任，加重中交汇能公司的责任，违背相关举证规则，中国电信广州分公司作为一审原告，负有举证义务。中国电信广州分公司自称其系统对计费原始数据的保存期为6个月，数据恢复难度大。假设其所述属实，那么中国电信广州分公司更应该及早采取证据保全措施,或者采取其他相应措施如对账、协商等方式及早固定证据，而不应坐等证据“灭失”。中国电信广州分公司没有及时采取措施保全证据导致不能举证，应当承担不利的后果，不应把责任推卸给中交汇能公司。另外，一审法院认为中交汇能公司有能力核实流量数据是错误的，也是违背常识的。流量计费系统以及计算方式、计算公式等及其相关证据均由中国电信广州分公司掌握，连中国电信广州分公司都没有能力恢复并提供流量数据的依据，中交汇能公司更不可能具有核实流量数据的能力。（二）中国电信广州分公司提供的2015年12月至2016年3月期间电信费用清单只是其单方陈述，缺乏具体依据，不应支持。中国电信广州分公司提供的2015年12月至2016年3月期间电信费用清单（合计金额6149730.83元），只是待证事实而不是证据本身，其举证义务尚未完成。中国电信广州分公司提供的上述数据仅仅是其单方列举和提出，属于单方陈述或自认，未经双方确认，不能其单方说多少就是多少。其单方陈述不能采信。一审法院仅以单方陈述作为证据认定事实、让中交汇能公司承担举证不能的责任是不当的。（三）中国电信广州分公司因未采取减损措施而导致扩大的损失（电信费用）应由其自行承担。按照中国电信广州分公司与中交汇能公司签订的《关于无线数据业务合作的协议》约定，甲方（中交汇能公司）逾期缴纳月租费用超过30日，乙方（中国电信广州分公司）有权暂停提供服务；逾期付款超过60日，乙方有权解除本合同；逾期付款超过90日，乙方有权终止号码业务。中交汇能公司欠缴费用超过30天后，中国电信广州分公司就应当立即停止服务，并根据后续情况解除合同、销号，这样就不会再产生电信费用。但中国电信广州分公司提交的费用清单仍然显示欠缴费用后数个月的电信费用，明显不合理，如果因为中国电信广州分公司没有及时处理，则由此产生费用损失也应由其自行承担。二、两审判决认定的三部分违约金均存在错误，加重了中交汇能公司的责任。（一）《三方协议》没有约定违约金，该协议项下的电信费用，无论是2015年12月之前还是之后均不再存在违约金，一审判决依据原合同计付违约金是错误的。一是关于2015年12月之前的电信费用的履行问题。中国电信广州分公司与中交汇能公司已通过《三方协议》作出新的约定，取代了原合同，并且约定了新的违约责任，一审判决按照原合同计付自2015年12月29日之后的违约金没有事实和法律依据。二是《三方协议》对2015年11月30日之前欠费的违约金已作处理，不应再计付。三是一审判决对于同一合同的主体的违约责任作区别对待，违反当事人意思自治的原则。（二）关于2015年12月至2016年3月期间电信费用的违约金，由于本金尚未确定，违约金无从计算；即使需要计算，期限也应予截止。（三）即使需要计付违约金，也应进一步调低。停止服务后，中国电信广州分公司的实际损失仅仅是剩下的欠费所产生的存款利息。一审判决调整后的同期银行贷款利率的四倍仍然过分高于其损失，应予减少。如果判决支持较高的违约金，有违诚信原则和公平原则。综上，两审判决认定的基本事实和适用法律均存在严重错误，申请人特依照《民事诉讼法》第二百条第（二）及第（六）项之规定申请再审，请求依法撤销一审判决二、三、四、五项及二审判决，改判驳回中国电信广州分公司的诉讼请求。中国电信广州分公司提交答辩意见称：一、中交汇能公司否认2015年12月至2016年3月的欠费总额没有理据。答辩人所统计的前述期间欠费总额是来源于电信系统数据，且提供从系统导出数据的全程录像资料。答辩人所导出的数据既有具体号码也有每个号码每月具体费用，已经非常详尽。答辩人有完善的计费系统且系大型国有企业，不可能为了本案诉讼去篡改系统数据。答辩人已经尽到了应尽的举证责任。中交汇能公司仅仅从形式上否定答辩人所提供证据的真实性，但却无法说明究竟是哪个或哪些号码计费数据有误。二、中交汇能公司认为答辩人应当服务而停止，才造成其损失扩大，没有理据。《关于无线数据业务合作协议》只是约定在中交汇能公司欠费的情况下，答辩人有权停机，而不是应当停机。三、中交汇能公司认为不应当支付2015年11月30日前欠费的违约金没有理据。《三方协议》并未约定免除中交汇能公司2015年11月30日前欠费的违约金，因此无论是2015年11月30日前的欠费，还是2015年12月至2016年期间的欠费，中交汇能公司均有义务支付违约金。四、中交汇能公司认为应当进一步调低违约金计算标准，没有理据。中交汇能公司逾期支付电信费用和民间借贷的借款人逾期偿还借款都属于金钱给付之债，依照最高人民法院司法解释的规定，按年利率24%计算利息是完全受法律保护的。综上，答辩人认为中交汇能公司的再审申请没有事实和法律依据，依法应予驳回。本院经审查认为：本案为合同纠纷。再审申请人中交汇能公司不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据中交汇能公司的再审申请，本案争议的焦点问题是：中交汇能公司于2015年12月至2016年3月的电信欠费数额的认定及违约金的确定问题。首先，关于中交汇能公司于2015年12月-2016年3月实际发生的电信欠费问题，中国电信广州分公司一审主张中交汇能公司在该期间欠费数额为6149730.83元，并提供了其从电信系统导出的数据，中交汇能公司对该数据提出异议，但未能提供相反的证据证实中国电信广州分公司所主张欠费金额并未实际发生。中交汇能公司还主张中国电信广州分公司未采取减损措施导致其损失扩大，扩大的损失应由中国电信广州分公司负担，其依据是双方签订的《关于无线数据业务合作的协议》第6.2条关于“甲方（中交汇能公司）逾期交纳月租费用超过30日，乙方（中国电信广州分公司）有权暂停向甲方提供本合同项下相关服务”的约定。但该约定是赋予中国电信广州分公司暂停服务的权利，而不是约定中国电信广州分公司应履行的义务；中国电信广州分公司在中交汇能公司逾期30日不交纳费用提供无线数据服务给中交汇能公司，是按照协议约定的履约行为，对产生费用的扩大并不存在过错。因此，一、二审判决根据中国电信广州分公司提交的证据，认定中交汇能公司应向中国电信广州分公司支付2015年12月-2016年3月所欠费用6149730.83元，并无不当。其次，关于违约金的确定问题，根据中交汇能公司与中国电信广州分公司签订的《IDC租用协议》的约定，甲方逾期付费的，除向乙方补缴欠费外，每逾期1天应按照所欠金额的千分之三向乙方支付违约金。而在之后签订的《三方协议》中，该协议并未免除中交汇能公司在《IDC租用协议》项下的违约责任，因此中国电信广州分公司有权向中交汇能公司主张违约金。但由于上述约定的违约金计算标准过高，一审判决为此将违约金计算标准调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，合理合法。中交汇能公司主张一、二审判决认定的违约金加重其责任，理由不成立，本院不予支持。综上，再审申请人中交汇能公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回北京中交汇能信息科技有限公司的再审申请。审判长  林振华审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇一九年十二月三日书记员  吴佳茵张国智