山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3619号上诉人（原审被告）：济南奥内斯特建筑工程有限公司，住所地：山东省济南市天桥区蓝翔路57号泉利重配城20-128号。法定代表人：罗毅，执行董事。委托诉讼代理人：张莉，山东秉明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆其华，男，1971年1月21日出生，汉族，农民，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：万长平，齐河中允法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘欣，山东兴齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东长箭建设集团有限公司，住所地：山东省济南市长清区大学路6900号。法定代表人：王军，副董事长。委托诉讼代理人：张衍辉，山东龙奥律师事务所律师。原审被告：姜昌国，男，1977年8月6日出生，汉族，住山东省肥城市。上诉人济南奥内斯特建筑工程有限公司（以下简称奥内斯特公司）因与被上诉人陆其华、山东长箭建设集团有限公司（以下简称长箭公司）、原审被告姜昌国建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。济南奥内斯特建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初1552号民事判决书第一项、第二项判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人陆其华系实际施工人，一审法院认定其不属于“实际施工人”，认定事实错误。1.最高院对于建设工程施工合同纠纷司法解释第四条、第二十六条规定的“实际施工人”，在该司法解释的理解与适用一书中指出：司法解释中的实际施工人“均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。2.根据上述法律规定，被上诉人陆其华系违法分包合同的承包人，是最终实际组织施工的包工头，应被认定为实际施工人。一审法院一方面定性本案为建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷、认定被上诉人陆其华与上诉人签有违法分包合同即《钢筋工工程施工合同》、系违法分包建设工程实际承包人，同时又否定其“实际施工人”的法律地位，自相矛盾，违反法律规定，认定事实错误。二、被上诉人长箭公司与上诉人之间系违法分包，应对实际施工人陆其华工程劳务费承担连带清偿责任，一审判决驳回陆其华对长箭公司的诉讼请求，认定事实错误，适用法律错误。1.被上诉人长箭公司于2018年5月20日与发包人山东盖世冠威国际物流有限公司（下简称盖世公司）签订工程总承包合同，长箭公司与上诉人于2018年5月6日签订劳务分包合同时还未取得施工总承包权，其与上诉人签订的劳务分包合同系违法分包，属于无效合同。2.被上诉人长箭公司在一审法院（2019）鲁1425民初1578号案件一审答辩时认可上诉人系建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条、司法解释二第二十四条中的实际施工人，即违法分包的承包人，可以证实双方非合法分包关系。根据相关司法判例和一些地方高院如江苏高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见，被上诉人长箭公司应对实际施工人陆其华工程劳务费承担连带清偿责任。3.劳务分包合同中分包方式包括了机具、设备和材料，这些属于专业分包，超出了上诉人的劳务分包资质，根据建设工程施工合同纠纷司法解释规定是无效分包。三、一审法院没有审查确定长箭公司与上诉人之间的工程劳务费结算情况、是否向上诉人付清工程劳务费等案件基本事实、各方争议焦点，认定事实不清。1．长箭公司在与上诉人签订工程承包合同、约定先提供发票再付款的支付流程和专用工程劳务费结算银行账户后，仅按约定方式支付了50万元，其后一直没有按约定支付工程劳务费，至今尚欠上诉人400多万元工程劳务费。是否欠付劳务费属于本案的基本事实，一审法院应当审理清楚。2.即使上述事实无关被上诉人长箭公司在本案中是否承担清偿责任、被上诉人陆其华不是实际施工人而是一名农民工，农民工本是弱势群体，对长箭公司和上诉人之间的付款情况举证艰难。上诉人对长箭公司有无债权的查实，关系农民工代位权的实施、债权保全和执行、农民工合法权益的维护。根据民事诉讼举证原则、公平原则，一审法院应查清上述争议事实。四、一审法院没有应被上诉人陆其华申请将发包人盖世公司追加为被告，没有审查确定盖世公司是否付清工程款、是否应在未付清工程款范围内对案涉劳务费债权承担清偿责任，违反法定程序，适用法律错误。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条、司法解释二第二十四条规定，盖世公司作为发包人是本案适格被告，应将其追加为被告参加诉讼。至于被上诉人陆其华是否是“实际施工人”、发包人盖世公司是否未付清工程款而对案涉工程劳务费承担清偿责任，应由法院审理后依法判定。五、一审判决书中没有书面释明关于延期履行加倍支付利息的法律规定，违反法定程序。六、一审法院既然认定上诉人与被上诉人陆其华之间的施工合同系违法分包无效合同，就不应判决支持其劳务费年利率6%的利息。一审法院适用法律错误。陆其华辩称，一审法院认定事实清楚，判决数额正确，同意由长箭公司承担连带赔偿责任。山东长箭建设集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回奥内斯特公司的上诉请求。一、被上诉人陆其华并非“实际施工人”，无权向发包人盖世公司主张权利，更无权向承包人长箭公司主张权利。根据建设工程施工合同纠纷司法解释的相关表述，“实际施工人”系针对承包人非法转包、违法分包建设工程，或者没有资质的施工主体借用他人名义签订建设工程施工合同的情形，并不包括劳务分包人。本案中，发包人盖世公司将涉案项目发包给具有施工承包资质的承包人长箭公司，长箭公司又将其中的劳务部分分包给具有相应劳务承包资质的奥内斯特公司，奥内斯特公司的项目经理姜昌国又与被上诉人陆其华就劳务部分签订了劳务协议并以个人名义出具欠条。被上诉人陆其华仅仅系劳务分包人、劳务作业实际承包人，并不属于“实际施工人”，无权突破合同相对性向盖世公司主张权利，更无权向承包人长箭公司主张权利。二、即使被上诉人陆其华系“实际施工人”，其也无权要求承包人长箭公司承担连带责任。第一，根据建设工程施工合同纠纷司法解释二第二十四条规定，即使被上诉人陆其华系“实际施工人”，因长箭公司系合法承包人而非发包人，也不应承担法律责任。第二，根据2011年全省民事审判工作会议纪要第三条第（六）款规定，即使被上诉人陆其华系“实际施工人”，被上诉人要求长箭公司承担连带责任没有法律依据。上诉人奥内斯特公司在上诉状中引用江苏高院的相关意见以证明长箭公司应承担连带责任，没有任何法律依据。一方面该意见不属于法律规定、司法解释，仅适用于江苏，不适用于山东，另一方面该意见规定违法分包人对工程承担连带责任，而答辩人长箭公司合法承包涉案工程并合法分包给奥内斯特公司，不属于违法分包人。再次，2011年全省民事审判工作会议纪要明确规定“发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据”。姜昌国述称，没有意见。陆其华向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付劳务费259151.5元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：山东盖世冠威国际物流有限公司与长箭公司签订《建设工程施工合同》，约定由长箭公司承包山东盖世智慧冷链物流平台项目新建5#冷库施工工程，后山东盖世冠威国际物流有限公司（甲方）与长箭公司（乙方）签订《补充协议》，该协议约定：将《建设工程施工合同》中第二部分“3.5.1条分包的一般约定，禁止分包的工程包括：本工程不允许分包。”变更为“本工程允许乙方将劳务部分，分包给具有相应资质的劳务分包单位完成”。后长箭公司（施工总承包方）与奥内斯特公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同载明“1.劳务分包人资质情况1.1资质证书号码：D3371496941.2发证机关：济南市城乡建设委员会1.3资质专业及等级：模板脚手架专业承包、施工劳务不分等级1.4复审时间及有效期：至2023年8月18号。2.劳务分包工作对象及提供劳务内容2.1工程名称：山东盖世智慧冷链物流平台项目5#冷库2.2工作地点：山东盖世冠威物流园内2.3分包方式：乙方包清工，包小型机具设备、耗材。2.4分包范围：山东盖世智慧冷链物流平台项目主体劳务作业工程。”后姜昌国（甲方）与陆其华（乙方）签订《钢筋工工程施工合同》，该合同载明“一、工程名称：盖世冠威物流园区5#冷库二、工程地址：盖世冠威物流园，308国道北三、分包方式：钢筋工工程人工费及钢筋设备及辅助材料。”经姜昌国与陆其华就涉案工程进行结算，姜昌国向陆其华出具欠条一份，该欠条载明“欠条欠盖世物流5#冷库钢筋工班组人工费：贰拾伍万玖仟壹佰伍拾壹元（259151.5元）欠款人：姜昌国2019.2.23。”另查明，姜昌国系奥内斯特公司负责涉案工程项目的项目经理，姜昌国与陆其华签订《钢筋工工程施工合同》及向陆其华出具欠条的行为系职务行为。奥内斯特公司资质类别及等级为：模板脚手架专业承包不分等级，施工劳务不分等级。陆其华不具有劳务分包作业的相应资质。案件审理中，陆其华申请撤回对山东盖世国际物流集团有限公司的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以准许。一审法院认为，承包劳务作业应具有劳务作业的法定资质，本案中陆其华未举证证明其具有劳务作业的法定资质，故其与姜昌国签订的《钢筋工工程施工合同》违反法律、行政法规等强制性规定，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”仅指接受非法转包、违法分包建设工程的承包人和借用资质承揽建设工程的承包人，并不包括劳务分包人，不宜对“实际施工人”的范围作扩大解释，而本案中陆其华实际系劳务作业的实际承包人，不属于上述解释第二十六条规定的“实际施工人”，其与长箭公司不存在劳务施工合同关系，根据合同相对性原则，对于其要求长箭公司就案涉劳务费用承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。案件审理中，陆其华申请追加案涉工程的发包方山东盖世冠威国际物流有限公司作为被告，但陆其华未举证证明其与山东盖世冠威国际物流有限公司存在劳务施工合同关系，故根据合同相对性原则，对陆其华的该项申请一审法院不予准许。姜昌国主张其系奥内斯特公司涉案工程的项目经理，其向陆其华出具欠条的行为系职务行为且对欠条数额无异议，奥内斯特公司对姜昌国的上述主张予以认可，故就陆其华主张的劳务费259151.5元，奥内斯特公司应当承担偿还责任。就陆其华主张的利息，因其未提交证据证实就利息进行过约定，故奥内斯特公司可自起诉之日起，按照年利率6%支付资金占用期间的利息。因姜昌国的行为系职务行为，故姜昌国在本案中不承担偿还责任。判决：一、被告济南奥内斯特建筑工程有限公司于本判决生效后七日内一次性偿还原告陆其华劳务费259151.5元及利息（利息自起诉之日即2019年4月19日起，按照年利率6%计算至实际付清之日止）。二、驳回原告陆其华对被告姜昌国、山东长箭建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2594元（已减半），由被告济南奥内斯特建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审判决程序是否合法；二、一审判决对责任主体的认定是否正确；三、一审判决对利息的认定及对逾期履行义务责任告知的处理是否正确。关于一审判决程序是否合法的问题，本院认为，盖世公司并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未将盖世公司追加为本案当事人并无不当。关于一审判决对责任主体的认定是否正确的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程劳务分包合同属于建设工程施工合同中的一种，该条规定制定时的主要目的即是为了保护建设工程劳务分包合同中的承包人，劳务分包合同中的承包人当然属于该第二十六条规定的“实际施工人”，一审法院认为陆其华不属于该第二十六条规定的“实际施工人”是错误的。但是，该第二十六条规定是出于对实际施工人权利保护的目的而制定的，即本案中是否要求发包人长箭公司承担责任是专属于实际施工人陆其华的权利。在一审法院判决驳回陆其华对长箭公司的诉讼请求后，陆其华并未就长箭公司的责任问题提起上诉，放弃了自己的权利，因此长箭公司是否欠付奥内斯特公司工程款、是否需要在欠付奥内斯特公司工程价款的范围内对实际施工人陆其华承担责任，不属于本案二审审理的内容，本院不予审理。如果奥内斯特公司与长箭公司之间就双方所订立合同的履行问题存在争议，可以另行处理。关于一审判决对利息的认定及对逾期履行义务责任告知的处理是否正确的问题，本院认为，第一，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；当事人欠付工程价款的，应当支付利息。上诉人奥内斯特公司以其与被上诉人陆其华之间的合同系无效合同为由，认为一审法院判决支付欠付工程价款的利息错误，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。第二，一审法院已经于2019年7月30日作出（2019）鲁1425民初1552号之一民事裁定书，对上诉人提到的未履行告知义务的问题进行了补正，在判决中增加了迟延履行判决所确定的金钱给付义务应当承担的法律责任的内容，因此上诉人奥内斯特公司提出的一审法院未履行告知义务的问题已经不再存在。综上所述，济南奥内斯特建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5187元，由上诉人济南奥内斯特建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  温 颖审判员  王子超二〇一九年十二月二十日法官助理刘冬书记员王婷婷