山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋10刑终436号原公诉机关山西省翼城县人民检察院。上诉人（原审被告人）张宁宁，男，1988年5月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山西省翼城县，2019年3月27日因涉嫌犯诈骗罪被翼城县公安局刑事拘留，同年4月9日被翼城县公安局逮捕。现羁押于翼城县看守所。山西省翼城县人民法院审理山西省翼城县人民检察院指控原审被告人张宁宁犯诈骗罪一案，于2019年9月17日作出（2019）晋1022刑初70号刑事判决。判后原审被告人张宁宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被害人刘某2与被告人张宁宁是高中同学关系，毕业后多年未联系。2016年3月份，刘某2碰见张宁宁后得知张宁宁在平安保险公司工作，便让张宁宁为其孩子办理了一份平安保险公司的保险。2016年9月份，刘某2又想要张宁宁为其母亲办理一份大病医疗保险，张宁宁随即答应刘某2，并让刘某2交纳保费20000余元。由于条件不符合要求，无法办理保险，张宁宁遂产生诈骗刘某2的念头。自2016年9月至2018年2月之间，张宁宁分别以给刘某2办理保险需要到太原跑关系、到银行和保险公司理赔、需要减免大额理赔款的税款跑关系、为刘某2办理公务员入职、入党等事项跑关系为由多次向其索要钱款。在此期间，被告人张宁宁为骗取刘某2的信任，使用177XXXXXXXX号手机（机主为张宁宁同居人马对红）冒充中国平安保险公司理赔部总经理李昶河（该名字为张宁宁杜撰）的名义给刘某2手机发送短信“刘某2您好，我是中国平安保险公司理赔部总经理李昶河，很高兴为您服务，您的客户经理张宁宁为您申请的理赔款991422元人民币理赔款已转入我行，具体手续请联系您的客户经理【中国平安】”。刘某2看到此信息后，对张宁宁所说情况信以为真，便按照张宁宁索要钱款数额转账给张宁宁银行卡或微信。2016年11月15日，张宁宁给刘某2打电话称其公司有短期理财产品可以赚取高额利息，刘某2找到其大姑（刘花平）拿了两万块钱，刘某2想将这两万块钱存到自己名下，张宁宁称刘某2刚买了大额保险，按规定不能办理理财业务，提出将两万块钱存到自己名下，后刘某2以微信转账的方式将两万块钱给了张宁宁，张宁宁出具了内容为“2017年1月7日，由中国平安人员张宁宁工号XXX存入RMB2万元整，到期时间为3月28日，以此证明”的收条。2018年2月份，刘某2在一直没有得到保险理赔的情况下，到中国平安保险公司查询后得知被告人张宁宁并未给其办理任何保险业务。至此，被告人张宁宁合计诈骗金额127377元，诈骗所得全部用于个人消费。原审认定以上事实的证据有：常住人口基本信息、刘某2给张宁宁微信转账的截图、银行现金存款单据、张宁宁出具的收据、刘某2提供的付给张宁宁的款项明细、中国平安人寿保险股份有限公司临汾中心支公司（下面简称平安人寿临汾中支）关于翼城县公安局侦办刘某2被诈骗案保单信息查询的回复、张宁宁XXX号中国农业银行银行卡交易明细清单、张宁宁冒充中国平安理赔部总经理李昶河用177XXXXXXXX号手机发给刘某2的短信以及刘某2提供的张宁宁的聊天记录、马对红的询问笔录、被害人刘某2的陈述、被告人张宁宁的供述等。原审认为，被告人张宁宁以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人钱财共计127377元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控成立，予以支持。被告人张宁宁辩称其收取被害人姑姑的两万块钱不构成诈骗，经查，张宁宁收取两万块钱后并没有按照约定给被害人购买短期理财产品，而是用于个人消费，因此对于被告人的该项辩解意见不予采纳。对于辩护人认为关于诈骗的现金只有被害人陈述，而无其它充分证据证明，故应以转账记录金额认定诈骗数额这一辩护意见，经查，本案中确定的诈骗金额，均系微信转账或转存银行卡，对于被害人所述现金交付没有计算在内，故对该辩护意见予以采纳。对于辩护意见中关于被害人有过错的辩护意见，经查，刘某2在为其孩子办理保险后，再次为其母亲办理保险，对于其母亲是否符合办理保险的条件，应由保险公司确定，故对该项辩护意见不予采纳。被告人张宁宁归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚，对于辩护人的该项辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张宁宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零五个月，并处罚金一万元。上诉人张宁宁以原审认定部分事实错误，量刑过重为由提出上诉，请求撤销原判，对其从轻、减轻处罚。上诉理由如下：1、刘某2大姑的2万元不能计入诈骗金额；2、其没有给刘某2办理公务员入职、入党等事项；3、刘某2在本案中存在明显过错；4、刘某2提供的微信转账明细不能全部计入诈骗金额。经审理查明，2016年9月份，刘某2找张宁宁说想要为其母亲办理一份大病医疗保险，并于2016年11月9日向张宁宁农业银行卡XXX的账户存入25000元。该证据经临汾市人民检察院和上诉人张宁宁质证。被害人刘某1主张其在2017年7月在翼城县桐封公园天桥下给了张宁宁15000元现金，张宁宁也认可在翼城县桐封公园天桥下刘某2给其2000元至4000元的现金。原判认定的其他事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审举证、质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。对于上诉人的上诉理由，经查，张宁宁称其公司有短期理财产品可以赚取高额利息，刘某2找到其大姑（刘花平）将20000元以微信转账的方式给了张宁宁，经讯问张宁宁称将该款项放贷给浮山县的李砦，后来与李砦关系闹僵就再未联系，对该情节张宁宁未提供相关证据予以证明，本院不予以采信，故刘某2大姑的20000元应计入诈骗金额。被害人刘某2主张张宁宁为其办理公务员入职、入党等事项跑关系为由多次向其索要钱财。被告人张宁宁在供述中称其在网上下载了一份事业单位招人的试卷供刘某2参考并收取1000元，尝试给刘某2找一个进事业单位的关系。张宁宁上诉主张与其在侦查阶段的供述相左，故张宁宁称其没有给刘某2办理公务员入职、入党等事项的理由不成立。关于张宁宁上诉称刘某2在本案中存在明显过错的问题，一审法院已作评述，本院不再赘述。刘某2在侦查阶段向公安机关提供了23份微信转账记录，在二审询问刘某2时均能一一说明转账用途，全都是张宁宁分别以给刘某2办理保险需要到太原跑关系、到银行和保险公司理赔、需要减免大额理赔款的税款跑关系、为刘某2办理公务员入职、入党等事项跑关系为由多次向刘某2索要的钱款。故张宁宁上诉称刘某2提供的微信转账明细不能全部计入诈骗金额的理由亦不能成立。综上，张宁宁的四项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人张宁宁诈骗被害人刘某2钱款的数额问题。刘某2提供的23份微信转账共计42777元，农业银行现存或转账分别为2017年4月12日10000元、2017年7月6日15000元、2017年8月25日19600元、2016年11月9日25000元，合计为69600元。被害人刘某1主张其在2017年7月在翼城县桐封公园天桥下给了张宁宁15000元现金，张宁宁仅认可刘某2给其现金2000元至4000元，综合全案，本院确认张宁宁诈骗刘某2现金为4000元。以上诈骗数额合计116377元。一审法院在计算诈骗数额时重复计算了刘某2大姑的20000元，并将2016年9月30日在浮山县农行现存的20000元也计入诈骗数额，属计算错误。另外，根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。但一审法院未判决被告人张宁宁向刘某2退赔违法所得。在此本院依法一并予以纠正。本院认为，原判对上诉人张宁宁定罪准确，审判程序合法。但计算诈骗数额有误，未责令退赔违法所得，本院予以纠正。上诉人张宁宁的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销山西省翼城县人民法院（2019）晋1022刑初70号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）张宁宁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金一万元；（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日至2022年6月26日止；罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）三、责令上诉人（原审被告人）张宁宁向刘某2退赔违法所得人民币116377元。本判决为终审判决。审判长 李 芳审判员 贾宏阁审判员 郭芝荣二〇一九年十二月五日书记员 朱丽琴