安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖01刑终995号原公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴锃靖，男，1990年8月29日出生于安徽省歙县，汉族，初中文化程度，个体经营户，户籍地安徽省黄山市歙县。因抢夺于2010年10月20日被江苏省苏州市公安局金阊分局行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月19日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年3月26日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人付加梅，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。安徽省合肥市蜀山区人民法院审理合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人吴锃靖犯合同诈骗罪一案，于2019年9月26日作出(2019)皖0104刑初431号刑事判决。原审被告人吴锃靖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月12日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员邢某出庭履行职务，原审被告人吴锃靖及其辩护人付加梅（合肥市法律援助中心接本院通知指派的辩护人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2017年6月至8月期间，被告人吴锃靖伙同许海涛（已判刑）冒用中国移动公司合肥分公司的名义，虚构“超市联手中国移动公司年中炬惠”活动，在本市蜀山区、庐阳区红府、联家等多家超市门店以预存话费赠送超市购物券的方式吸引客户，诱骗客户预存电话费。活动内容为预存360元赠送150元购物券、预存480元送200元购物券、预存720元送300元购物券、预存960元送400元购物券、预存1200元送500元购物券、预存1440元送600元购物券，前述预存费用全额以手机话费方式分24个月返还。同时吴锃靖与许海涛雇佣的祝憬灏、陈城、余晓双（均已判决）冒充中国移动公司员工在超市门店开展虚假宣传活动，骗取赖某、缪某、卫某等350余名被害人签订了“中国移动客户优惠购机协议”，收取预存话费共计353040元，后吴锃靖、许海涛等人向客户赠送购物券价值共计147280元，返还话费89290元，骗取被害人钱款共计116470元。2019年2月16日，被告人吴锃靖在南京南站被公安机关抓获归案，归案后，被告人吴锃靖如实供述了上述主要案件事实。原判认定上述事实的证据有：户籍信息、归案经过及情况说明、寄押证明、前科查询证明、受案登记表、刑事判决书、案发现场方位图，中国移动集团安徽有限公司合肥分公司出具的证明及报案材料、移动公司提供的2017暑期红府超市等预存话费赠购物券受骗客户登记表、情况说明及被害人提供的优惠购机协议、POS机签购单、微信、支付宝转款记录、银行交易流水、安徽省徽商红府连锁超市有限责任公司安徽分公司出具的情况说明等书证，证人周某、郑某的证言，被害人赖某、卫某、缪某、程某、孙某、秦某等人的陈述，同案犯许海涛、祝憬灏、陈城、余晓双的供述，被告人吴锃靖的供述和辩解，辨认笔录等。原审法院认为：被告人吴锃靖伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中采用欺骗手段，冒用他人名义，骗取被害人钱款共计116470元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，被告人吴锃靖归案后如实供述自己的主要罪行，属坦白，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴锃靖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元。二、责令被告人吴锃靖与同案犯许海涛、祝憬灏、陈城、余晓双继续退赔被害人的经济损失人民币十万零四千四百七十元。原审被告人吴锃靖上诉称：原判认定事实错误，其受雇于许海涛，与其他员工工资没有差别，应认定为从犯，请求二审对其改判三年以下有期徒刑。其辩护人提出：原判认定吴锃靖系主犯，其犯罪数额为116470元是错误的，建议二审法院依法改判。出庭检察员发表意见：本案事实清楚，吴锃靖系主犯，证据确实充分，量刑适当，建议二审维持原判。经审理查明：2017年6月至8月期间，许海涛（已判刑）伙同上诉人吴锃靖等人冒用中国移动公司合肥分公司的名义，虚构“超市联手中国移动公司年中炬惠”活动，在本市蜀山区、庐阳区红府、联家等多家超市门店以预存话费赠送超市购物券的方式吸引客户，诱骗客户预存电话费。活动内容为预存360元赠送150元购物券、预存480元送200元购物券、预存720元送300元购物券、预存960元送400元购物券、预存1200元送500元购物券、预存1440元送600元购物券，前述预存费用全额以手机话费方式分24个月返还。许海涛雇佣上诉人吴锃靖及祝憬灏、陈城、余晓双（均已判决）冒充中国移动公司员工在超市门店开展虚假宣传活动，骗取赖某、缪某、卫某等350余名被害人签订了“中国移动客户优惠购机协议”，收取预存话费共计353040元，向客户赠送购物券价值共计147280元，返还话费89290元，骗取被害人钱款共计116470元。2019年2月16日，上诉人吴锃靖在南京南站被公安机关抓获归案，归案后，上诉人吴锃靖如实供述了上述主要案件事实。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并经本院审查确认的下列证据证实：1、受案登记表、中国移动集团安徽有限公司合肥分公司报案材料证实：2018年3月21日，合肥市公安局蜀山分局接到中国移动集团安徽有限公司合肥分公司周某报案后，即立案侦查。2、归案情况说明、羁押证明证实：2018年2月16日，被告人吴锃靖在南京南站候车室被南京铁路公安处民警抓获，2019年2月16日至2019年2月19日羁押于南京铁路公安处看守所。3、户籍信息、查询证明证实：被告人吴锃靖的基本身份情况，案发时已达到完全刑事责任年龄。2010年10月20日，吴锃靖因抢夺被江苏省苏州市公安局金阊分局行政拘留十五日。4、安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104刑初738号刑事判决书证实：被告人许海涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；被告人祝憬灏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈城犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；被告人余晓双犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。退赔款人民币一万二千元按比例发还被害人，不足部分责令被告人许海涛、祝憬灏、陈城、余晓双继续退赔。5、案发现场方位图证实：本案案发地位于合肥市蜀山区。6、中国移动集团安徽有限公司合肥分公司出具的证明证实：吴锃靖不是该公司员工，亦不是该公司移动业务授权代理销售人员或渠道工作人员；该公司于2017年1月至2018年7月期间，从未在合肥地区任何场所开展“预存手机话费赠送商超购物券”促销活动。7、移动公司提供的2017暑期红府超市等预存话费赠购物券受骗客户登记表、情况说明及被害人提供的优惠购机协议、POS机签购单、微信、支付宝转款记录、银行交易流水等证实：经登记，结合被害人提交的证据，确认被害人为356个号码与许海涛等人签订预存话费协议，约定预存话费分24期返还赠送，共计向许海涛、吴锃靖等人缴费353040元，扣除返还的购物券及话费，实际造成被害人经济损失共计116470元。8、安徽省徽商红府连锁超市有限责任公司安徽分公司出具的情况说明证实：2017年7月，许海涛在该公司购买25万元购物券。9、辨认笔录证实：吴锃靖辨认出和其一起实施诈骗的许海涛、祝憬灏、余晓双和陈城。10、证人郑某的证言：其是安徽省徽商红府连锁超市运营部的负责人。2017年6月份左右，许海涛到公司洽谈业务，自称是中国移动公司合肥分公司的网店服务商，提供了一份金海运营商贸公司的营业执照，但该营业执照的经营范围没有电讯业务。许海涛称和其他超市正在开展预存话费返还活动。经过初谈，同意许海涛的要求，许海涛从公司购买了价值20多万元的购物劵，其提供公司旗下的红星路超市等多家分店给许海涛使用。自2018年6月至7月底许海涛安排人员在红府超市分店内开展预存话费返还活动，套餐分为6种：1.预存360元送150元购物券；2.预存480元送200元购物券；3.预存720元送300元购物券；4.预存960元送400元购物券；5.预存1200元送500元购物券；6.预存1440元送600元购物券。活动到7月底就停止了，到8月份，有人陆续到超市反映预存返还的话费没有到账，公司收到投诉后就电话联系许海涛，许海涛称是系统原因造成的，后来就以其他理由推脱，到2018年1月就联系不上许海涛了。其公司收到近400名客户投诉，损失有137810元。11、证人周某的证言：2017年8月，中国移动公司安徽有限公司合肥分公司收到上百名客户投诉，主要内容是客户在超市办理预存话费返还不到账。经与超市了解，2017年6月以后，有人自称是合肥市移动公司员工在红府超市设立摊点，开展预存话费送超市购物券活动，套餐分为6种：1.预存360元送150元购物券；2.预存480元送200元购物券；3.预存720元送300元购物券；4.预存960元送400元购物券；5.预存1200元送500元购物券；6.预存1440元送600元购物券。多名客户称与移动公司员工签订协议，缴费办理业务，领到对应的购物券后，话费仅返还四、五个月，就不再按月返还，部分客户甚至一个月都没有返还。客户在办理业务时留在协议上的电话机主分别为许海涛、祝憬灏和吴锃靖，三人都不是移动公司工作人员，中国移动公司安徽有限公司合肥分公司也没有或授权他人与红府超市合作开展预存话费送红府超市购物券活动。许海涛等人系通过网上充值方式返还了部分话费。12、被害人赖某、卫某、缪某、程某、孙某、秦某等人的陈述：2017年7月，多名被害人在红府超市购物时，看到有人自称是移动公司在超市做预存话费送红府超市购物券活动，做的广告牌上面写有“红府超市携手中国移动年中炬惠”的字样，具体内容就是预存话费送红府超市的购物券，分6个种类的套餐，各被害人均与对方签订了移动公司的协议，预存了话费，领取了对应的购物券。后话费有的仅进行部分返还，有的没有返还。13、同案犯许海涛的供述：2017年6月，其和吴锃靖商量在红府超市、商之都、联家超市冒充中国移动公司安徽分公司员工，以充话费分月返还并赠送购物券的方式，吸引客户交话费，客户预存钱后，仅返还客户部分话费。具体操作由其自称是移动公司合肥分工的工作人员，和超市签订协议，吴锃靖负责具体活动，每个超市的活动点都有他们招聘的员工，以祝憬灏为主的员工就会在他们事先准备的清单上，登记客户的姓名、手机号、预存金额、赠送礼品种类及数量，现场和客户签协议。协议是吴锃靖之前从移动公司弄来的废旧协议，客户以现金、支付宝、微信、POS机刷卡的方式支付预存的话费，员工收钱后再交给其和吴锃靖。其开展预存话费送购物券的活动有6种套餐，预存话费分24个月返还客户，其中预存360元送150元购物券，预存480元送200元购物券，预存720元送300元购物券，预存960元送400元购物券，预存1200元送500元购物券，预存1440元送600元购物券。事后，其和吴锃靖通过使用中国移动网上充值话费的方式，输入客户号码，给客户充值几个月相应的话费，这些并不是移动公司系统返还。后期，吴锃靖拿着部分客户交的话费跑了，有投诉的，其就继续充值返还。14、同案犯祝憬灏的供述：2017年6月底，其通过朋友认识许海涛，许海涛告诉其和陈城、余晓双，准备冒用移动公司合肥分公司的名义，在合肥的红府超市、联家超市、商之都超市办理预存话费送超市购物券活动。许海涛安排其和陈城、余晓双在不同的活动点带着临时工负责现场活动，其每天到事先安排的活动现场，对客户谎称自己是移动公司合肥分公司的员工，预存话费分24期返还，并赠送超市购物券，预存话费送购物券的活动有6种套餐，话费都是从24个月返还客户，其中预存360元送150元购物券，预存480元送200元购物券，预存720元送300元购物券，预存960元送400元购物券，预存1200元送500元购物券，预存1440元送600元购物券。事实上，其和陈城、余晓双都知道许海涛不是移动公司的，也没有授权，移动公司并没有这样的活动，是骗客户交话费，许海涛通过移动网上营业厅充值话费的的方式给部分客户返还话费，协议都是许海涛给其的。其和陈城等人相互轮换在超市做活动。几人都知道按照约定给客户返还话费，肯定挣不到钱，许海涛从一开始就没准备按约定每月给客户返还话费。还有一个叫吴锃靖的男子和许海涛一起做这个活动，吴锃靖也是负责一个活动点，后来听许海涛说吴锃靖隐瞒好多客户名单，私吞客户话费跑了。15、同案犯陈城的供述：其和祝憬灏、余晓双是同学，来合肥后，三人和吴锃靖一起做小家电销售。2017年6月底，经朋友介绍认识许海涛，其和吴锃靖、祝憬灏、余晓双等人同意跟着许海涛一起在超市冒充移动公司，骗取客户话费，活动内容为中国移动和超市联手做活动，预存话费赠送超市购物券，话费分24个月返还客户。具体活动套餐为6种，预存360元送150元购物券，预存480元送200元购物券，预存720元送300元购物券，预存960元送400元购物券，预存1200元送500元购物券，预存1440元送600元购物券。事实上，对客户返还话费，是许海涛自己在网上给这些客户分期充值，并不是移动公司发还话费，按期返还根本没有保障。收取的预存话费，扣去送给客户的购物券，根本不够分月返还。其几人跟着许海涛做活动的，心里都很清楚这一点，而且许海涛也根本不是移动公司的，活动也没有移动公司的授权。其和吴锃靖、祝憬灏、余晓双等人租房住在一起，许海涛每天开车去接其四人，并将四人分别分配到不同的超市，每人负责一个超市的“活动”。有客户来问时，几人就自称是移动公司的员工，以移动公司的名义向客户介绍，活动一直持续做到9月，有许多客户投诉没有返还话费。预存话费协议是许海涛给其的，其不知道许海涛从哪里搞来的，这个活动是许海涛带头编的，其和吴锃靖、祝憬灏、余晓双等人收到预存话费款交给许海涛，许海涛每天管其几人的伙食费。16.同案犯余晓双的供述：2017年6月底，许海涛找到其、祝憬灏和陈城，称准备冒用中国移动公司合肥分公司的名义，在合肥的红府超市、联家超市、商之都超市等办理预存话费送超市购物券等礼品活动，许海涛安排其、祝憬灏和陈城在活动现场负责收取话费，登记客户信息，并承诺每天管吃住并给100块钱。许海涛安排其、祝憬灏和陈城到不同的活动点负责现场活动，让在活动现场冒充移动公司合肥分公司员工，向客户谎称现在移动公司和超市联手做活动，以预存话费送超市购物券等方式吸引客户通过活动交话费。实际上，其、祝憬灏和陈城都知道许海涛不是移动公司的，也没有移动公司的授权，移动公司也没有这样的活动，就是打着移动公司和超市合作的幌子，让客户相信，骗客户交话费。许海涛一开始还不定时的从移动网上营业厅充值的方式给客户返还，后来就不再给客户返还话费了。具体活动套餐为6种，预存360元送150元购物券，预存480元送200元购物券，预存720元送300元购物券，预存960元送400元购物券，预存1200元送500元购物券，预存1440元送600元购物券。活动期间，其、陈城和祝憬灏根据许海涛的安排，轮流换点，其在合肥市内的多家红府超市、联家超市做过活动。许海涛和其几人都不是移动公司的员工，没有能力按照约定给客户返还话费，就是通过这个活动骗些钱。许海涛负责管其、陈城和祝憬灏几人吃喝，并承诺每天100块钱。还有一个吴锃靖也和许海涛一起做这个活动，也是负责一个活动点。吴锃靖交多少话费钱给许海涛，其不知道。17、被告人吴锃靖的供述和辩解：2017年6月前后，其经过别人介绍认识许海涛的，许海涛提议以中国移动合肥分公司与超市合作，对客户谎称预存话费送购物券的活动。其当时知道许海涛不是中国移动公司合肥分公司的员工，移动公司也没有开展过预存话费送超市购物券的活动，知道许海涛这样做目的就是搞钱。许海涛给其开100元一天工资，并管吃住，就同意跟后干了。几天后，许海涛和合肥红府超市、联家超市、商之都超市商量好，从超市购买购物券用于赠送预存话费的客户，超市方提供地方供许海涛开展活动。许海涛安排其、祝憬灏、陈城和余晓双到不同的活动点负责现场活动，其主要在几家不同的红府超市活动，在点上具体负责收钱和签协议，收取客户话费，登记客户的姓名、手机号码、预存金额等信息具体活动。套餐为6种，预存360元送150元购物券，预存480元送200元购物券，预存720元送300元购物券，预存960元送400元购物券，预存1200元送500元购物券，预存1440元送600元购物券。协议都是许海涛事先给其的，不知道许海涛从哪来的。其在协议上登记客户的姓名、手机号、预存金额等信息，登记好让客户在协议上签字，一份留存，一份交给客户。晚上到住处再和许海涛汇总、对账，将受理单交给许海涛，其帮助许海涛收取一百二十个客户不少于10万元，都交给许海涛，干了一个月其就不干了。本院认为：上诉人吴锃靖伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中采用欺骗手段，冒用他人名义，骗取被害人钱款共计116470元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。对上诉人吴锃靖的辩护人提出原判认定犯罪数额有误的辩护意见，经查：上诉人吴锃靖、许海涛等人虚构开展预存话费赠送超市购物等方式，共同骗取116470元，应对共同犯罪数额承担刑事责任，原判认定吴锃靖合同诈骗数额116470元并无不当，故对此节辩护意见不予采信。对上诉人吴锃靖及其辩护人提出吴锃靖在共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见，经查：同案犯祝憬灏供述吴锃靖和许海涛一起做这个活动，吴锃靖也是负责一个活动点。陈城供述其和吴锃靖、祝憬灏、余晓双等人租房住在一起，许海涛每天开车去接其四人，并将四人分别分配到不同的超市，每人负责一个超市的“活动”。这个活动是许海涛带头编的，其和吴锃靖、祝憬灏、余晓双等人收到预存话费款交给许海涛，许海涛每天管几人的伙食费。余晓双供述吴锃靖也和许海涛一起做这个活动，也是负责一个活动点。上述同案犯的供述和上诉人吴锃靖的供述能相互印证，上诉人吴锃靖帮助许海涛实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。对此节上诉理由和辩护意见，本院予以采信。被告人吴锃靖归案后如实供述自己的主要罪行，属坦白，依法可对其从轻处罚。原判认定基本事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104刑初431号刑事判决中第二项，即责令被告人吴锃靖与同案犯许海涛、祝憬灏、陈城、余晓双继续退赔被害人的经济损失人民币十万零四千四百七十元；二、撤销合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104刑初431号刑事判决中第一项，即被告人吴锃靖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元；三、上诉人吴锃靖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月19日起至2021年11月15日止。已扣除先行羁押的3天。所处罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  赵勋凤审判员  汪 泳审判员  汤晓红二〇一九年十二月二十三日法官助理王玲玲书记员刘卫伟附本案适用的相关法律条文：第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；