安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖08民终2745号 上诉人（原审被告）：安徽星凯生态建设有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇四十埠人民西路与三中交口。 法定代表人：汪育海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翟荣稳，安徽端维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金传木，男，1963年8月19日出生，汉族，住安徽省宿松县。 原审第三人：宿松县下仓镇人民政府，住所地安徽省宿松县下仓镇下仓埠社区。 法定代表人：程婷，该镇镇长。 委托诉讼代理人：胡喆，安徽皖松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张超锦，安徽皖松律师事务所实习律师。 上诉人安徽星凯生态建设有限公司（以下简称星凯公司）因与被上诉人金传木及原审第三人宿松县下仓镇人民政府（以下简称下仓镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，询问当事人及委托诉讼代理人，认为事实清楚，且各方当事人均未提出新的事实、证据或理由，决定不开庭进行审理，本案现已审理终结。 星凯公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回金传木的一审诉讼请求；2、金传木承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、3%管理费并非挂靠关系而产生，实质上是星凯公司与金传木关于工程款结算的计价方式，双方应该按照约定履行，金传木在最终的结算协议上签字，对结算方式予以认可。二、星凯公司在工程施工过程中，参与工程实际管理，付出了相应的人力、物力，而且工程的后期，金传木并没有实际参与，工程的验收和结算，工程款的支付均是星凯公司和业主单位联系，星凯公司收取一定的管理费符合法律规定，也合情合理。三、按照最高人民法院及各地人民法院的司法实践，星凯公司收取管理费不违反法律规定。 金传木辩称，一审法院(2019)皖0826民初482号判决书确认金传木系本案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用的法律问题的解释》，下仓镇政府与星凯公司签订的《合同协议书》属无效合同，那么星凯公司必须返还以各种名义克扣被上诉人的工程款。无效合同不能非法所得。一审法院经多方调查取证，才作出公正的判决，一审判决星凯公司返还金传木70730元是合法合理的。 下仓镇政府述称，金传木的上诉请求与下仓镇政府无关联，请求法院依法判决。关于保证金，只要确定了给付对象，下仓镇政府随时给付。 金传木向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告工程款202502元；2、确认在第三人处质保金为原告所有；3、诉讼费由被告承担。庭审中第一项、第二项诉求变更为1、判令被告返还工程款200106元（组成为：管理费110730元、罚款16153.92元、其他扣除1623.17元、成本保证金71599.03元）；2、在第三人处的质保金返还给原告。 一审法院认定事实：星凯公司通过招投标中标下仓镇政府发包的生活污水处理系统工程，双方于2016年5月25日签订《合同协议书》，协议书约定合同价款3246340.77元，合同第七条第2款约定“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”，专用合同条款第12条第4款关于付款周期约定“工程完成一半时付至合同价款的30%，工程竣工验收后付至合同价款的60%，竣工决算审计后付至审计机关审定价款的90%，余下10%作为工程质量保证金”。第15条关于缺陷责任期约定为“缺陷责任期的具体期限24个月”，关于保修责任约定“从工程竣工验收合格之日起算，保修期为24个月”。此后，星凯公司部分参与了该工程的巡查。2016年8月1日，星凯公司与案外人胡华根签订《工程施工管理协议》，2016年8月25日，胡华根因与案外人王军存在债务纠纷，自愿将该项目转让给王军用以清偿所欠债务，经丙方即星凯公司同意，三方签订《权利义务转让协议书》，约定胡华根将其与星凯公司签订《工程施工管理协议》所享有的全部权利义务概括转让给王军。2016年10月3日，王军及案外人张晓文与金传木签订《关于宿松县下仓镇生活污水处理系统工程建设和债权债务协议》，约定甲方王军、张晓文将胡华根在建的涉案工程交与金传木施工，该工程的所有债权债务全部由金传木承担，星凯公司在该协议上加盖了印章。2016年10月5日，双方再次签订《关于宿松县下仓镇生活污水处理系统工程建设和债权债务的补充协议》，约定所有星凯公司的工程款手续由金传木负责办理，星凯公司管理费、税由乙方金传木承担。2016年11月30日，金传木向星凯公司出具一份《承诺书》，称金传木与星凯公司合作下仓镇生活污水处理工程项目，后期如有经济纠纷一切均由金传木承担，与公司无关，同时承诺工程款转后7个工作日内不送成本发票，视为放弃，同意公司不予退还成本发票保证金。合同签订后，涉案工程由金传木组织施工，2017年10月10日，工程竣工经验收合格并交付使用。2017年10月20日，下仓镇政府与星凯公司签订《下仓镇生活污水处理系统工程补充协议书》，约定“经甲方双方协商，工程款的拨付在合同条款基础上根据施工进度予以提前支付”。2018年8月10日，宿松县审计局出具《审计报告》，核定工程造价3780213.49元。2018年9月20日，金传木再次签署一份承诺书，承诺书称本工程所涉一切经济、法律责任、全部债务均由承诺人自行承担。庭审中，金传木与下仓镇政府确认未付的工程款即工程质保金按工程总造价3780213.49元的5%计算为189010元。此后，星凯公司出具了一份结算协议书，金传木在上面签了名，该协议书明确了应扣除项目有管理费110730元（其中60000元由金传木自行交纳，50730元由星凯公司从工程款扣除）、罚款金额16153.92元、其他扣除金额1623.17元，暂扣成本保证金71599.03元,以上款项已由星凯公司从工程款中扣除。2019年1月28日，金传木分两案在本院起诉星凯公司，一案要求星凯公司支付所扣工程款91772元，本院驳回金传木的诉讼请求，另一案请求确认其为实际施工人，并要求星凯公司、下仓镇政府支付质保金，本院支持了金传木请求确认其为工程实际施工人的诉讼请求，驳回了其他诉讼请求。现金传木再次起诉，要求星凯公司返还工程款200106元和在第三人处的质保金返还给原告。 一审法院认为，星凯公司中标宿松县下仓镇生活污水处理系统工程，其与案外人胡华根签订的《工程施工管理协议》中确认胡华根系该工程的项目施工责任人，在施工过程中发生的一切债权债务和费用均由项目负责人自行承担，并按工程造价的5%上交星凯公司管理费，案外人胡华根应系借用有施工资质的星凯公司的名义投标并承接下仓镇政府的招标工程，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定的情形，下仓镇政府与星凯公司签订的《合同协议书》应当无效。金传木接受王军、张晓文转包的下仓镇生活污水处理系统工程并实际施工至竣工验收，金传木系该工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。金传木第一项诉求中所涉罚款金额16153.92元、其他扣除金额1623.17元、暂扣成本保证金71599.03元，及第二项诉求中要求在下仓镇政府处质保金返还金传木，已另案处理，金传木的该起诉应予驳回。结算协议书中所涉管理费110730元中60000元由金传木自行交纳，50730元由星凯公司从工程款扣除，由于下仓镇政府与星凯公司签订的《合同协议书》属于无效合同，因无效合同取得的财产应当予以返还，星凯公司收取的管理费110730元，实际系涉案工程的工程款，属因无效合同取得的财产，应当返还给金传木，基于星凯公司在工程施工过程中进行了不定期巡查和管理，有一定财产损失，返还金额确定为70730元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告安徽星凯生态建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告金传木人民币70730元；二、驳回原告金传木的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4338元，减半收取2169元，由原告金传木负担1000元，被告安徽星凯生态建设有限公司负担1169元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：原判决上诉人返还金传木人民币70730元是否正确。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，双方当事人签订的合同系无效合同，因合同取得财产应当予以返还。故一审法院判决返还管理费正确。但就返还金额部分，虽然建设工程施工合同无效，但星凯公司在工程施工过程中亦参与了一定的管理工作，星凯公司虽未举证证明其具体支出金额，但为公平起见，本院酌定星凯公司返还收取管理费的一半金额即55365元。 综上所述，星凯公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初2738号民事判决第二项即“二、驳回原告金传木的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省宿松县人民法院（2019）皖0826民初2738号民事判决第一项即“一、被告安徽星凯生态建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告金传木人民币70730元；”为上诉人安徽星凯生态建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人金传木人民币55365元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4338元，减半收取2169元，由金传木负担1000元，安徽星凯生态建设有限公司负担1169元；二审案件受理费4338元，由安徽星凯生态建设有限公司4000元，金传木负担338元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈庆中 审判员 江 韵 二〇一九年十二月二十日 书记员 王丹红 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。