湖南省常德市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)湘07民终1386号上诉人（原审原告）：陈景保，男，1965年4月11日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤勇，男，1966年10月18日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：曾明，湖南和讯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李金权，男，1969年8月7日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：熊文华，男，1959年11月18日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审被告）：孙全敏，男，1984年10月5日出生，汉族，居民，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人陈景保因与被上诉人汤勇、李金权、熊文华、孙全敏民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初1016号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈景保及其委托诉讼代理人肖兴江，被上诉人汤勇及其委托诉讼代理人曾明，被上诉人熊文华到庭参加诉讼。被上诉人李金权、孙全敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。陈景保上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈景保的诉讼请求；一、二审诉讼费由汤勇、李金权、熊文华、孙全敏负担。事实和理由：1、一审判决审理程序违法，一审判决经审理认为本案系合伙纠纷，应向原告释明，原告拒不变更诉讼请求后，只能根据程序法裁定驳回原告的起诉，而不应当适用实体法驳回原告的诉讼请求；2、一审判决认定事实、适用法律错误：陈景保以基础法律关系民间借贷起诉是正确的。本案汤勇等人与陈景保签订的协议名为合伙，实为借贷，陈景保未实质参与合伙事务的管理，汤勇等人与陈景保合伙的目的就是向陈景保借款，并约定了利息，约定了债权人为了实现债权的担保形式；本案即使合伙关系成立，也应当坚持基础法律关系审理的原则，即就民间借贷关系进行审理；3、一审判决应当查明的基本事实没有查清，陈景保向汤勇等合伙人主张还款不以瑞丰道路工程款是否结算为前提，协议、承诺、总借条关于保证债权得以实现的约定，是债权人的权利并非义务，而不是债务人还款所附的条件。汤勇等人建设的瑞丰路道路工程共计向陈景保借款1645.4万元，分别约定月利率为2%和3%，陈景保共收到瑞丰路道路工程款1351.4214万元，为工程转出1112.7054万元，余款238.7160万元已作利息收取。汤勇答辩称：1、一审判决认定陈景保与汤勇等人是合伙关系，本案系合伙协议纠纷正确；2、陈景保至今仍是合伙组织成员，没有退伙，陈景保在审理中的陈述以及其提交的相关证据足以证明此一事实；根据相关法律规定，建立合伙关系、增加合伙人均应当由合伙人协商一致，中级法院发回重审的民事裁定书中的此一认定错误；3、如若法院将案件性质认定为民间借贷纠纷，将陈景保主张的1645.4万元认定为借款，法院应当依法追加陈景保作为本案被告参与诉讼，并承担连带清偿责任，势必造成陈景保既是原告又是被告，陈景保自己对自己还款的逻辑矛盾；4、陈景保主张清偿借款本息的条件尚不成就，法院应驳回陈景保的诉讼请求；2018年2月26日，汤勇与陈景保签订的《总借条》是对双方往来款项的结算。原一审程序中，各方当事人均一致陈述，各方账目均未结清，不仅陈景保与兴宇通达、孙全敏、熊文华、李金权之间的往来账目、怀化城投公司与兴宇通达公司之间的账目都没有结清，所以在总借条中约定了帐结清后，怀化工程款支付本息，“账结清后”是典型的“附条件”，不是“附期限”，不是对还款时间约定不明。《总借条》约定中“怀化工程款支付本息”，汤勇与陈景保就本息支付的条件进行了进一步的约定，现工程款还有款项留存在怀化城投公司，只是没有结算完毕进行领取，只有在该工程款不足以支付陈景保主张的金额后，才能由汤勇等人个人承担，现陈景保在款项支付来源有明确约定，且不能证明怀化工程款不足额的情况下，要求汤勇个人承担责任，不符合双方的约定；5、陈景保与兴宇通达公司、汤勇等被上诉人经济往来频繁、法律关系复杂，陈景保与各方不将账目结算清楚，法院根本无法正确处理其主张的借贷纠纷，陈景保与汤勇等人先后签订了3份合伙协议，约定工程由陈景保出资施工工程款1500万元左右，合作期间，陈景保与汤勇等人有多次钱款往来，兴宇通达公司也受汤勇的委托向陈景保支付了大量的钱款，陈景保向汤勇等人支付的款项是支借款还是支的工程款不确定，其中，陈景保存在收取兴宇通达公司的转款后，并没有支付工程款、并存在重新出借条给各被上诉人的情形。本案是合伙协议纠纷，陈景保支出的款项性质为“合伙出资款”，陈景保要求返还借款本金及利息没有依据，且陈景保要求汤勇等被上诉人支付借款本息的条件尚不成就，陈景保应与兴宇通达公司、孙全敏、熊文华、李金权等人结清账目、怀化工程款结算领取完毕后再行主张权利，请求法院驳回陈景保的全部诉讼请求。熊文华答辩称：陈景保不能随意退伙，如属亏损状态，那么由谁承担亏损责任；陈景保是合伙关系，在合伙体中专门分管财务，至于陈景保借给别人多少钱应以实际结算金额为准，他分管财务但一直未与其他股东结账；合伙体整个的账目全部没有结清，不能以汤勇所签借条为依据，应先通过工程结算后陈景保再主张权利，一审判决驳回陈景保的诉讼请求正确，应予维持。李金权、孙全敏未予答辩。陈景保向一审法院起诉请求：判令汤勇、李金权、熊文华、孙全敏清偿借款本金16454000元及利息，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年上半年，汤勇因在怀化市城市建设投资有限公司(以下简称怀化城投公司)承揽工程需要，由汤勇出资500万、熊文华出资250万、唐浩明（案外人）出资250万，向怀化城投公司交付了工程保证金1000万元，三人分别占股50%、25%、25%。后唐浩明退股，李金权便购买了唐浩明的股份，占股25%。2015年9月14日，怀化城投公司确定湖南兴宇通达建设有限公司（以下简称兴宇通达公司）为怀化市瑞丰路道路建设工程中标人，并于2015年10月10日双方签订《怀化市瑞丰路道路改造工程施工合同协议书》。2015年9月29日，汤勇向兴宇通达公司及兴宇通达公司项目经理刘柏友作出《怀化市瑞丰道路改造工程实际承包人承诺书》，承诺其为怀化市瑞丰道路改造工程实际承包人，工程价款和承包经济指标的盈亏，工程的债权债务、各类罚款和经济纠纷，兴宇通达公司及项目经理不负任何经济及连带责任。2015年10月26日，汤勇、孙全敏、李金权、陈景保经多次协商，达成了《怀化市瑞丰路道路建设及绿化等工程项目的合伙协议》，协议约定：该工程前期由汤勇、孙全敏、李金权出资10000000元作为此项目的保证金，后期工程款由此工程项目部向陈景保借款，借款大约20000000元，按月息3%计息，每年结算一次。利润除孙全敏为争取该工程前期的工作费用5%和熊总应得利润后四人分配比例如下：汤勇35%、孙全敏25%、李金权20%、陈景保20%，汤勇、李金权、陈景保在协议上签字，孙全敏未签字。2016年3月9日，汤勇、李金权、熊文华、孙全敏、陈景保签订《合作协议》，协议约定：一、由汤勇、李金权、熊文华、孙全敏各出资2500000元，合计10000000元为工程保证金，此款的本息及返还与陈景保无关，由上述4人共同享有；二、本工程由陈景保出资施工工程款15000000元左右，利息按月息2分一年一次结算；三、股份分配：工程由孙全敏提取5%的信息费，汤勇21.25%，李金权21.25%，熊文华21.25%，孙全敏21.25%，陈景保15%。该协议汤勇、熊文华、孙全敏、李金权签字，陈景保未签字。2016年3月31日，汤勇、李金权、熊文华、陈景保、孙全敏签订第三份《合作协议》，协议约定：一、由汤勇出资5000000元、李金权、熊文华各出资2500000元，合计共同出资10000000元为工程保证金，此款的本息及返还与陈景保、孙全敏无关，由上述出资的3人共同享有；二、本工程由陈景保出资施工工程款15000000元左右，利息按月息3分一年一结算；三、股份分配：本工程由孙全敏提取5%的信息费后，股份分别为：汤勇43%、李金权21.25%，熊文华21.25%，陈景保15%；。五、所有工程由于工程款由陈景保出资，故所有工程款必须由湖南兴宇通达建设有限公司的账户进入陈景保的账，但陈景保必须满足工程上的资金，并按每次项目部的资金计划分别拨付资金；六、待陈景保本息扣完后，工程账户由上述4人共同管理，按股份由公司分别打入各自的账户；……；八、此协议一式四份，签字生效，原有协议全部作废。该协议汤勇、李金权、陈景保签字，熊文华、孙全敏未签字。另查明，兴宇通达公司受汤勇的委托向陈景保支付工程款，截至2018年4月24日，向陈景保转账工程款共计1351.4214万元。2016年10月14日，汤勇出具《承诺》一份，载明：“陈景保用于怀化工程项目上的资金按月息三分计息，本息优先从怀化项目工程款中领取。陈景保自动放弃股份，并再提供壹佰万元借款用于处理怀化债务，两天内到账。”2018年2月26日，汤勇向陈景保出具总借条一张，载明“截止2018年2月26日，我到陈景保处总借款为壹仟贰佰壹拾壹万捌仟元整（￥1211.8万元整），此前的借条全部作废。注：①此前的条子仅作为算利息的依据，以银行流水为准。②此款是已进入我账户的钱，不含他人的。③待陈景保与兴宇通达及孙全敏、熊文华、李金权等的账结清后，怀化工程款支付本息。借款人：汤勇，结算人：陈景保”。一审法院认为，本案的争议焦点是：本案是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷。双方之间签订了书面合伙协议，约定由汤勇、李金权、熊文华共同出资1000万元作为工程保证金，陈景保负责出资施工工程款，工程款按月计息，工程在提取5%的信息费后，汤勇、李金权、熊文华、陈景保各自占股43%、21.25%、21.25%、15%”，在合伙关系中，陈景保未投入资金，但参与分红，对于陈景保的借款，合伙体除支付利息外，还需承担融资成本，陈景保对合伙体出借工程款的行为实际为参与合伙体经营的行为。陈景保自愿退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，由于汤勇、李金权、陈景保、熊文华在合伙期间的债务包含了陈景保本人出借给合伙体的工程借款，陈景保对该债务应负连带责任，因此，如以民间借贷关系处理本案，陈景保既是原告又是被告，逻辑矛盾。综上，本案应系合伙协议纠纷，陈景保以双方之间系民间借贷关系为由要求返还借款的诉讼请求没有事实、法律依据。综上所述，本案系合伙协议纠纷，对陈景保要求返还借款本金16454000元及利息的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：驳回原告陈景保的全部诉讼请求。案件受理费120500元，由陈景保负担。本院审理查明，2014年上半年，汤勇因在怀化城投公司承揽工程需要，由汤勇出资500万元、熊文华出资250万元、唐浩明（案外人）出资250万元，向怀化城投公司交付工程保证金1000万元。三人分别占股50%、25%、25%。后唐浩明退股，李金权购买唐浩明的股份，占股25%。2015年9月14日，怀化城投公司确定兴宇通达公司为怀化市瑞丰路道路建设工程中标人，并于2015年10月10日双方签订《怀化市瑞丰路道路改造工程施工合同协议书》。2015年9月29日，汤勇向兴宇通达公司及该公司项目经理刘柏友出具《怀化市瑞丰道路改造工程实际承包人承诺书》，承诺其为怀化市瑞丰道路改造工程实际承包人，工程价款和承包经济指标的盈亏，工程的债权债务、各类罚款和经济纠纷，兴宇通达公司及项目经理不负任何经济及连带责任。2015年10月26日，汤勇、孙全敏、李金权、陈景保经多次协商，达成《怀化市瑞丰路道路建设及绿化等工程项目的合伙协议》，约定：该工程前期由汤勇、孙全敏、李金权出资1000万元作为项目保证金，后期工程款由工程项目部向陈景保借款，借款大约2000万元，按月息3%计息，每年结算一次。利润除孙全敏为争取该工程前期工作费用5%和熊总应得利润后四人分配比例为：汤勇35%、孙全敏25%、李金权20%、陈景保20%，汤勇、李金权、陈景保在协议上签字，孙全敏未签字。2016年3月9日，汤勇、李金权、熊文华、孙全敏、陈景保签订《合作协议》，约定：一、由汤勇、李金权、熊文华、孙全敏各出资250万元，合计1000万元为工程保证金，此款的本息及返还与陈景保无关，由上述4人共同享有；二、本工程由陈景保出资施工工程款1500万元左右，利息按月息2分一年一次结算；三、股份分配：工程由孙全敏提取5%的信息费，汤勇21.25%，李金权21.25%，熊文华21.25%，孙全敏21.25%，陈景保15%。汤勇、熊文华、孙全敏、李金权在该协议上签字，陈景保未签字。2016年3月31日，汤勇、李金权、陈景保、熊文华、孙全敏签订第三份《合伙协议》，约定：一、合同价款为7593.231393万元，由汤勇出次500万、李金权出资250万元、熊文华出资250万元，合计共同出资1000万元为工程保证金，此款的利息及返还与陈景保、孙全敏无关，由上述出资三人共同享有；二、本工程由陈景保出资施工工程款1500万元左右，利息按月息3分，一年一次结算；三、股份分配：本工程由孙全敏提取5%的信息费后，股份分别为汤勇43%、李金权21.25%、熊文华21.25%、陈景保15%；四、本工程由汤勇负全责，由李金权、熊文华负责工程所有事宜，孙全敏负责上、下协调，陈景保负责财务并聘请熊明华管理整个工程账目；五、所有工程由于工程款由陈景保出资，故所有工程款必须由兴宇通达公司的账户进入陈景保的账，但陈景保必须满足工程上的资金，并按每次项目部的资金计划分别拨付资金；六、待陈景保本息扣完后，工程账户由上述4人共同管理，按股份由公司分别打入各自的账户；七、工程所有支出必须由上述4股东签字认可方能报销。该协议汤勇、李金权、陈景保签字，熊文华与孙全敏未签字。本案审理过程中，各方均认可该份合作协议。2016年2月4日至2017年2月21日，陈景保共收到怀化市瑞丰道路工程款1351.4214万元，其主张用该工程款支付工程费用1112.7054万元（其中支付汤勇账户95.23万元，覃田平账户20万元，闵中华账户10万元，孙全敏账户987.4754万元），对于剩余的238.716万元，陈景保作为利息收取；各被上诉人对上述工程款的支付用途情况不予认可，认为应合伙结算后予以确定。2016年10月14日，汤勇向陈景保出具一份《承诺》，载明：“陈景保用于怀化工程项目上面的资金按月息三分计息，本息优先从怀化工程项目款中领取。陈景保自动放弃股份，并再提供壹百万元借款用于处理怀化债务，两天之内到账。承诺人：汤勇.2016年10月14日。”2018年2月26日，汤勇向陈景保出具《总借条》一张，载明“截止2018年2月26日，我到陈景保处总借款为壹仟贰佰壹拾壹万捌仟元整（￥1211.8万元整），此前的借条全部作废。注：①此前的条子仅作为算利息的依据，以银行流水为准。②此款是已进入我账户的钱，不含他人的。③待陈景保与兴宇通达（公司）及孙全敏、熊文华、李金权等的账结清后，怀化工程款支付本息。借款人：汤勇，结算人：陈景保”。陈景保与汤勇均在该《总借条》上签字予以确认。陈景保于一审审理中提交的兴宇通达公司2018年3月9日出具并加盖公章的《承诺书》一份，证明工程款打入兴宇通达公司后，须经四合伙人同意后才能支付工程款，该《承诺书》载明“怀化瑞丰道路改造及绿化工程以后所有的工程的材料及工人工资款由公司代为保管，支付时必须凭汤勇、李金权、熊文华、陈景保四人共同签字的付款明细由公司财务进行支付，无四人签字的付款明细有权拒付”。本院认为，本案争议焦点为涉案法律关系如何认定以及能否单独以民间借贷纠纷为由提起诉讼。首先，根据查明的事实，陈景保与汤勇等人先后于2015年10月26日、2016年3月9日、3月31日签订了三份《合作（合伙）协议》，当事人各方约定了各自的份额比例、分工安排，陈景保在合伙体中的合伙义务是出资工程款，并且分管合伙体的财务，参与分红，故可以认定陈景保与汤勇等人在初期存在合伙关系，且陈景保于2018年4月26日的庭审中，法庭调查时当庭陈述其与各被上诉人的关系是合伙关系，从2015年10月26日开始延续至今都是合伙关系，但在本案各方当事人合伙期间一直没有进行合伙结算，各方签订的《合伙协议》中明确载明：陈景保出资施工的工程款；负责财务；由于工程款由陈景保出资，故所有工程款必须由兴宇通达公司的账户进入陈景保的账户，但陈景保必须满足工程上的资金，并按每次项目部的资金计划分别拨付资金；待陈景保本息扣完后，工程账户由上述4人（汤勇、李金权、熊文华、陈景保）共同管理；按股份由公司分别打入各自的账户；工程所有支出必须由上述4股东签字认可方能报销。陈景保在该协议上签字予以认可。从该协议可分析认定，陈景保负责出资工程款款项，但同时亦收取兴宇通达公司的工程款款项，各方当事人对陈景保收到兴宇通达公司支付的1351.4214万元工程款均无异议，陈景保称此款大部分用于工程开支费用，只有238万元用于了还款付息，但陈景保对用于工程开支费用是否真实、是否符合合伙协议约定、是否报账均未提交相关证据予以佐证。故，陈景保以民间借贷纠纷为由向法院提起诉讼，请求各被上诉人偿还1645万元的请求，在合伙人没有进行结算前，无法证实其支出的款项系因合伙出资支出的款项还是因借贷支出的款项；其次，2018年2月26日，汤勇在向陈景保出具的《总借条》批注载明“截止2018年2月26日，其在陈景保处总借款金额1211.8万元，此款不含陈景保向李金权、熊文华、孙全敏等人账户的转款，并注明借款待陈景保与兴宇通达公司及孙全敏、熊文华、李金权等的账结清后，怀化工程款支付本息”。该《总借条》中有关于“借款待陈景保与兴宇通达公司及孙全敏、熊文华、李金权等的账结清后，怀化工程款支付本息”的约定，对于该约定事项的认定，结合陈景保于一审中提交的兴宇通达公司于2018年3月9日出具的《承诺书》载明的内容分析，合伙体的成员均无权单独向兴宇通达公司进行工程款的结算。根据汤勇与陈景保在2018年2月26日签订的《总借条》中关于“借款待陈景保与兴宇通达公司及孙全敏、熊文华、李金权等的账结清后，怀化工程款支付本息”的约定、结合2018年3月9日兴宇通达公司《承诺书》的内容、以及各方均认可的于2016年3月31日签订《合伙协议》的内容，本院综合分析认定，四人合伙关系成立的同时，各方亦存在借贷关系，存在合伙债务，并进行了对合伙债务的清偿系在各方就合伙事务进行结算后，以怀化工程款支付本息的约定。综上所述，本案在既存在合伙关系又存在民间借贷关系的前提下，根据各方当事人的约定，即须经四人合伙结算后，共同向兴宇通达公司主张工程款的支付与结算，再根据约定支付借款本息；且根据相关法律规定，合伙债务应由合伙体的合伙财产进行偿还，在合伙财产不足以清偿债务时，再由各合伙人承担连带清偿责任，故，陈景保单以民间借贷纠纷为由提起诉讼的主张，在各方未进行结算、合伙体的合伙财产以及合伙债务未予查实的情况下，其要求本案各被上诉人偿还其债务的条件未成就，不符合以民间借贷纠纷为由起诉的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初1016号民事判决；二、驳回陈景保的起诉。一审案件受理费120500元，退还陈景保；上诉人陈景保预交的二审案件受理费120500元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 涂江波审 判 员 严钦华审 判 员 谭洪妮二〇一九年十二月十九日法官助理 江 南书 记 员 陈晶晶附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。