湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2936号上诉人（原审原告）：陈晓华，男，1956年7月1日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区,委托诉讼代理人：付立禾，湖北七君律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鸣，湖北七君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五峰超牌碳酸钙有限公司，住所地湖北省五峰土家族自治县渔洋关镇桥河村八组，统一社会信用代码91420529795909049T。法定代表人：沈云峰，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王鄂，五峰土家族自治县渔洋关法律服务所法律工作者。上诉人陈晓华与被上诉人五峰超牌碳酸钙有限公司合同纠纷一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2019）鄂0529民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈晓华上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判。2、本案一、二审案件受理费、保全费由五峰超牌碳酸钙有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、在《开采协议书》履行期间内，陈晓华根据五峰超牌碳酸钙有限公司的施工方案进行“洞采”施工，在隧道施工工程中并未开采到矿石，更没有进行矿石销售。且在《开采协议书》到期后，陈晓华与五峰超牌碳酸钙有限公司签订的《矿石合伙经营协议》也经各合伙人清算后解除。此后，宋红卫与五峰超牌碳酸钙有限公司重新口头约定矿石的幵采及销售提成事宜，开始单独进行隧道施工，双方确立了新的独立的合同关系。五峰超牌碳酸钙有限公司与宋红卫重新口头约定矿石开采及销售提成事宜的行为，也表明五峰超牌碳酸钙有限公司对陈晓华、宋红卫之间的合伙关系的解除是明知的。宋红卫单独开采矿石的行为不能代表是继续履行原开采协议书的行为，该行为更与《矿石合伙经营协议》没有任何延续性，宋红卫在新合同关系中产生的销售收入与陈晓华没有关系。陈晓华在履行《开采协议书》施工期间，没有开采到矿石，也没有矿石销售收入，不存在向五峰超牌碳酸钙有限公司返还所得的情况。反而，在签订《开采协议书》时，陈晓华己向五峰超牌碳酸钙有限公司交纳了200000元承包费，因《开采协议书》无效该款应当依法返还给陈晓华。二、五峰超牌碳酸钙有限公司超牌公司明知陈晓华个人不具备合法的矿产品开采资格，仍将其采矿权承包给陈晓华个人进行开采，属违反法律禁止性规定，其与陈晓华签订的《开采协议书》应属无效。依据五峰超牌碳酸钙有限公司的施工方案，组织进行“洞采”隧道施工可通过对己完成施工的工程量进行司法鉴定确认陈晓华的投入。陈晓华己经提供其个人中国建设银行个人活期账户交易明细来证明其直接投入，该证据显示其支付工程施工费用、工人工资、机械费用等就高达75.7万元，虽不能证明陈晓华的全部投入，但应当予以认定。《开采协议书》因五峰超牌碳酸钙有限公司超牌公司的重大故意过错而无效，其应当承担赔偿责任。五峰超牌碳酸钙有限公司辩称，一审事实认定清楚、法律适用正确。陈晓华的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。陈晓华向一审法院提起诉请求：1、确认陈晓华与五峰超牌碳酸钙有限公司签订的《开采协议书》无效；2、依法判决五峰超牌碳酸钙有限公司退还陈晓华承包款200000元；3、依法判令五峰超牌碳酸钙有限公司赔偿陈晓华承包投资1384500元（以鉴定为准）；4、五峰超牌碳酸钙有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月4日，陈晓华（合同乙方）与五峰超牌碳酸钙有限公司（合同甲方）签订《开采协议书》一份，五峰超牌碳酸钙有限公司将王家坪上口朱厚洋屋下方解石矿开采井口（即王家坪方解石矿三号坑口）承包给陈晓华开采，双方约定：“一、开采期从2014年3月20日至2016年3月19日止，到期合同自动终止，合同到期甲方无偿收回开采井口，乙方征用的堆料场、房屋搬迁补偿、维修的公路无偿归甲方所有，甲方不给乙方任何补偿；三、……乙方开采每吨矿付给甲方20元承包费。甲乙双方签订开采合同时，乙方先支付给甲方承包费20万元。生产量达到10000吨时，乙方应再预付承包费10万元后投入生产。合同到期最后结算；四、……乙方在生产过程中，要严格按照上级安全操作规程办事，服从甲方安全员管理……并上缴安全保证金伍万元；七、乙方所生产的矿产品，由乙方自行销售，每吨乙方向甲方交纳承包费20元/吨，每月30日，甲乙双方按实际生产矿产品核实结算一次，甲方并从乙方所预交承包费20万元中据实扣除，并办理相关手续；八、甲方必须保证乙方在承包期间和生产过程中民爆材料供应……”协议签订后，陈晓华向五峰超牌碳酸钙有限公司支付了承包费200000元及安全保证金50000元，其中安全保证金50000元已退还给陈晓华。2014年5月17日，陈晓华、董远祥等三人与涨水坪村村民朱厚洋签订《征用采洞口协议》一份，约定作价80000元在朱厚洋所属山林征用采洞口一个。同日，董远祥与涨水坪村民王仁金签订《征采洞口征购协议》一份，约定作价9000征用王仁金山地洞口一个，同时因采矿用水需要，由王仁金长期提供堰塘水用于施工。2014年7月2日，陈晓华（合同甲方）、宋红卫（合同乙方）和董远祥（合同丙方）三方签订《矿山合伙经营协议书》一份，共同协商确认并执行陈晓华、五峰超牌碳酸钙有限公司签订的《开采协议书》的全部条款，三方约定：该项目共同投资50万元整，其中陈晓华投资30万元整，占60%股份，宋红卫出资15万元整，占30%股份，董远祥出资5万元，占10%的股份；该项目共计投资50万元，其中20万元是上缴五峰超牌碳酸钙有限公司承包开采费用，另外30万元是前期施工费用；各股东职责分工如下：宋红卫负责全面管理开采工作，采矿施工及安全生产管理，销售工作的主管，陈晓华负责财务，主管资金流向，合理分配，做好对内、对外的财务账目，配合销售工作，负责资金收回等管理工作，董远祥配合负责矿区生产、销售和监管工作。同日，五峰超牌碳酸钙有限公司在该份协议上标注“五峰超牌碳酸钙公司承认王家坪承包的坑口由甲、乙、丙三方合伙经营。甲、乙、丙三方的利润分配及股东内部发生任何矛盾与公司无关，关于合同内容概不负责”字样，并加盖五峰超牌碳酸钙有限公司的印章。宋红卫于2016年2月1日支付矿山爆破工资（2015年10月至2016年1月）20000元；2016年5月3日支付2016年4月矿山爆破工资5000元；2016年6月16日支付2016年5月矿山爆破工资5000元；2016年9月4日支付2016年7月矿山爆破工资5000元。在陈晓华、宋红卫等人合伙采矿施工过程中，宋红卫负责开采管理工作，其中安全管理由五峰超牌碳酸钙有限公司负责，同时原材料、爆破员、施工人员均由五峰超牌碳酸钙有限公司提供。根据陈晓华提交的银行交易明细，在2014年3月至2015年1月期间，陈晓华向宋红卫转账342000元，向董远祥转账98000元。宋红卫在2015年7月至2016年7月期间共销售给宜都市宏大碳酸钙厂“三号坑口”方解石矿699.2吨，单价110元/吨，销售款76912元；宋红卫在2016年3月至2016年8月期间共销售给宜都市香惠重质碳酸钙厂“三号坑口”方解石矿580.5吨，单价110元/吨，计63855元；宋红卫在2014年8月至2016年8月期间共销售给宜都晶毫粉体科技有限公司“三号坑口”方解石矿4826.7吨，单价110元/吨，计536452.5元；宋红卫在2015年5月至2016年9月期间共销售给宜都市金誉化工有限公司“三号坑口”方解石矿12986.01吨，计1366578元，上述四项合计19092.41吨，总金额为2043797.5元。上述方解石矿销售价格均为坑口价，宋红卫在销售时均由五峰超牌碳酸钙有限公司分别与上述公司联系。一审法院同时查明，“宋红伟”与宋红卫系同一人。一审法院认为，一、关于陈晓华、五峰超牌碳酸钙有限公司签订的《开采协议书》的效力问题。陈晓华、五峰超牌碳酸钙有限公司签订《开采协议书》，五峰超牌碳酸钙有限公司将王家坪上口朱厚洋屋下方解石矿开采井口（即王家坪方解石矿三号坑口）承包给陈晓华开采。后陈晓华、宋红卫和董远祥三方又签订《矿山合伙经营协议书》，该合伙协议实际系陈晓华与宋红卫、董远祥三人就王家坪方解石矿三号坑口开采形成的内部合伙关系。根据《开采协议书》的约定，虽然陈晓华在开采过程中，要服从五峰超牌碳酸钙有限公司安全员管理，且在承包期内和生产过程中原材料、爆破员、施工人员均由五峰超牌碳酸钙有限公司提供，但五峰超牌碳酸钙有限公司不参与采矿生产日常管理，也不承担开采经营风险，而日常管理由其合伙人宋红卫负责，开采的矿产品实际由陈晓华自行销售后，陈晓华按开采方解石矿吨数每吨支付固定费用20元给五峰超牌碳酸钙有限公司，且陈晓华先行一次性支付承包费200000元，剩余有关收益均由陈晓华及其合伙人享有，该协议实质系双方未经批准、私自转让一定期限内（合同约定的承包期）的采矿权，违反《中华人民共和国矿产资源法》第六条之规定，且该类转让实际有损国家利益，故一审法院认定陈晓华、五峰超牌碳酸钙有限公司签订的《开采协议书》无效。二、陈晓华投资认定及五峰超牌碳酸钙有限公司对此是否负有赔偿责任。根据陈晓华、宋红卫以及董远祥三人合伙分工，宋红卫负责全面管理开采工作，采矿施工及安全生产管理，销售工作的主管，陈晓华负责财务，主管资金流向，合理分配，做好对内、对外的财务账目，配合销售工作，负责资金收回等管理工作，那么陈晓华应能提供其投资情况的完整财务资料，也即陈晓华具有证明投资情况的举证能力，而无需通过司法鉴定程序来认定其投资款的多少，陈晓华不能举证证明其全部投资款项，应由其承担举证不力的不利法律后果。再则，陈晓华在明知其与五峰超牌碳酸钙有限公司签订的《开采协议书》无法律效力的情况下，仍甘冒巨大的法律风险和商业风险，执意进行大量投资，是一种甘冒风险的行为，该行为不受法律保护，陈晓华与其合伙人就其投资行为应后果自负，而不应由五峰超牌碳酸钙有限公司赔偿其投资损失。三、陈晓华是否实际开采到矿石并获得收入的认定。陈晓华的合伙人宋红卫作为证人出庭作证，其证实在开采的过程中，有开采到矿石已出售，陈晓华称一直未开采到矿石的诉称理由显然不能成立。从陈晓华提交的爆破工资领条来看，直到2016年7月，仍有支付爆破工资的开支行为，故宋红卫称2015年年底陈晓华与其算账后即退出，合伙关系随即解除，后由其自行投资继续采矿的陈述不应采信，相反该爆破工资支出能与五峰超牌碳酸钙有限公司提交的宋红卫在不同公司销售矿石的证明以及五峰超牌碳酸钙有限公司陈述的在合同期满后仍同意宋红卫继续开采矿石的事实相互印证，而且即使陈晓华与宋红卫解除合伙关系，也是内部合伙关系解除，对五峰超牌碳酸钙有限公司而言，并不意味着陈晓华、五峰超牌碳酸钙有限公司的开采协议当然解除，故宋红卫销售的矿石19092.41吨，总销售额为2043797.50元，应视为陈晓华在开采过程中的收入。四、陈晓华开采矿石收入2043797.50元以及五峰超牌碳酸钙有限公司收取的承包费200000元是否双向返还的问题。陈晓华开采收入2043797.5元，其在开采过程中有大量投资属于客观情况，因此该收入不能视为其净收益。五峰超牌碳酸钙有限公司收取陈晓华承包费200000元后，也为其提供了安全管理，以及原材料、爆破员、施工人员等。陈晓华、五峰超牌碳酸钙有限公司各自的实际获利情况难以精确计算，但双方均属造成合同无效的过错方，应当各自承担相应的过错责任，上述款项无必要双向返还，即陈晓华无须向五峰超牌碳酸钙有限公司返还开采矿石收入2043797.50元，五峰超牌碳酸钙有限公司无须返还其收取陈晓华的承包费200000元。综上，经一审合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、陈晓华与五峰超牌碳酸钙有限公司于2014年3月4日签订的《开采协议书》无效；二、驳回陈晓华的其他诉讼请求。一审案件受理费19060元，保全费5000元，由陈晓华负担。二审中，陈晓华提交洞采施工的现场的现状照片11张，拟证明：一审中陈晓华为了申请鉴定到实地勘察拍照。五峰超牌碳酸钙有限公司质证认为，该11份证据拟证明的事项在一审中已经提交，无须重复提交。本院认为，陈晓华提供的11份证据，不属于新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是合同性质认定，合同效力认定及法律后果。首先，根据案涉合同约定，五峰超牌碳酸钙有限公司以发包的方式，将采矿权交与陈晓华经营，收取承包费。陈晓华虽以五峰超牌碳酸钙有限公司的名义对外从事民事活动，但实际上行使采矿的主体已由五峰超牌碳酸钙有限公司变更为陈晓华。即，五峰超牌碳酸钙有限公司未经依法批准，采取所谓发包的方式，在合同约定期限内将采矿权进行了转让，违反了法律的强制性规定，故《开采协议书》应当认定无效。第二、确定《开采协议书》无效后陈晓华主张财产返还问题，应根据诚实信用原则，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。本案中，《开采协议书》是陈晓华与五峰超牌碳酸钙有限公司自愿达成，双方对合同无效均有过错，应当各自承担相应的过错责任。陈晓华签订该合同的目的就是为了用五峰超牌碳酸钙有限公司取得的采矿资格进行开采，从而为自己的投资获得利益，现五峰超牌碳酸钙有限公司已将采矿权发包给陈晓华经营，陈晓华实际投入资金并与宋卫华、董远祥三人合伙进行开采销售经营，因此，一审法院判决陈晓华给付的承包费不予退还，并无不当，但对于陈晓华而言五峰超牌碳酸钙有限公司已将矿区交由陈晓华开挖，其个人投资应计入经营成本，更何况投资矿产品开采经营是否亏损、能否产生利润，属个人投资经营风险范畴，不能将此风险归责于五峰超牌碳酸钙有限公司。据此，陈晓华以协议无效为由要求五峰超牌碳酸钙有限公司赔偿投资损失没有事实依据和法律依据，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈晓华的上诉请求没有事实依据和法律依据，不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19060元，由陈晓华负担。本判决为终审判决。审判长  尹为民审判员  闫玲玲审判员  胡建华二〇一九年十二月五日书记员  朱晓冬