北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终14965号上诉人（原审被告）：北京恒星云工贸有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道政通路桃园1号-183。法定代表人：李常义，经理。被上诉人（原审原告）：吴玉同，男，1983年8月25日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：翟晓静，北京市一法律师事务所律师。上诉人北京恒星云工贸有限公司（以下简称恒星云公司）因与被上诉人吴玉同劳动争议一案，不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初16583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒星云公司上诉请求：同意一审判决第一、二、四、五项，请求撤销一审判决第三项，改判我公司无需支付吴玉同解除劳动合同经济补偿金，本案诉讼费由吴玉同承担。事实和理由：2018年10月18日起吴玉同未向我公司履行请假手续，亦未提供劳动，故双方的劳动关系自2018年10月18日之后因吴玉同旷工而解除。吴玉同提交的录音证据不能证明双方自2018年10月18日以后仍然存在劳动关系，也不能证明系我公司解除了双方的劳动关系，故我公司无需支付吴玉同解除劳动合同经济补偿金。吴玉同辩称，同意一审判决，不同意恒星云公司的上诉请求。吴玉同向一审法院起诉请求：1.确认吴玉同与恒星云公司自2007年8月1日至2019年2月16日期间存在劳动关系；2.恒星云公司支付违法解除劳动合同赔偿金92400元；3.恒星云公司支付2018年9月1日至2019年2月16日期间工资23100元；4.恒星云公司支付2007年8月1日至2010年6月期间未缴纳社会保险补偿金17874元；5.恒星云公司支付2017、2018年度未休带薪年休假工资10620元；6.恒星云公司支付2017年1月1日至2017年11月1日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额84700元。一审法院认定事实：吴玉同系农业户口，于2007年8月1日入职恒星云公司，双方签订有三份劳动合同。第一份劳动合同约定合同期限为2008年2月15日至2009年2月14日、吴玉同从事货物配送工作；第二份劳动合同约定合同期限为2009年2月15日至2010年12月31日、吴玉同担任货物配送工作；第三份劳动合同约定合同期限为2011年1月1日至2011年12月31日、吴玉同担任办公室及货物配送工作。2010年7月至2019年2月期间，吴玉同的社会保险缴纳单位为恒星云公司。2018年10月15日，吴玉同向恒星云公司的经理蒲庶发微信：“好，还用你的身份证吗？还得四小时后才能取吗?”蒲庶回复：“四个小时后？我的身份证在我妈那里，你叫她别忘了带上。”吴玉同回复：“上边写着四小时后取什么意思，一会去可以取吗？”2018年10月15日下午，蒲庶向吴玉同发微信告知收货人、收货地址和电话，吴玉同回复“好的。”2018年10月16日，吴玉同在微信群中发送微信，“传一下报表”。蒲庶于2018年10月20日在微信群中发通知：“@所有人因小吴家里有事请假了，直接找我就行，谢谢”。2018年11月10日，吴玉同的儿子吴光博出生。2017年、2018年吴玉同的工资通过微信支付，微信转账记录的备注显示恒星云公司支付吴玉同工资至2018年8月。微信转账记录显示吴玉同2017年9月至2018年8月期间除2018年2月、3月实际收到的工资均为3379元外，其他月份实际收到的工资均为3507元。恒星云公司同意支付吴玉同2018年9月工资3507元。吴玉同于2019年2月26日以恒星云公司为被申请人提起劳动仲裁，要求恒星云公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金92400元；2.2018年9月1日至2019年2月16日期间工资23100元；3.2007年8月1日至2010年6月期间未缴纳社会保险补偿金17874.82元；4.2017年度、2018年度未休带薪年休假工资10620元；5.2012年1月1日至2012年11月30日期间未签无固定期限劳动合同二倍工资84700元、2017年1月1日至2017年11月1日期间未签无固定期限劳动合同二倍工资84700元；6.确认2007年8月1日至2019年2月16日期间存在劳动关系。北京市房山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称房山仲裁委）于2019年5月7日作出京房劳人仲字[2019]第847号裁决书，裁决：1.确认恒星云公司与吴玉同自2007年8月1日至2019年2月16日期间存在劳动关系；2.恒星云公司于裁决生效之日起3日内，支付吴玉同2018年9月（3日至7日、10日至14日、17日至20日、24日、26日至28日）、10月（1日至3日、6日至12日）工资4514.76元；3.恒星云公司于裁决书生效之日起3日内，支付吴玉同2017年度、2018年度未休带薪年休假工资差额5159.72元；4.恒星云公司于裁决书生效之日起3日内，支付吴玉同2007年8月1日至2010年6月期间未缴纳社会保险补偿金5740.1元；5.驳回吴玉同其他申请请求。吴玉同不服该仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。吴玉同主张3507元是扣除保险后的实发工资数额，其扣除保险前的月应发工资为3850元。吴玉同提交与恒星云公司经理蒲庶于2018年11月5日和2019年1月27日的对话录音。其中2018年11月5日的对话内容显示蒲庶告知吴玉同等孩子生完之后去商场做导购，商场导购工资为保底2000元加300元补休加做账100元、另有提成等；吴玉同表示工资由原来在办公室的3500降到了2500，并未同意调岗，想继续在办公室工作；蒲庶称办公室不留人了，自己和李常义干就行了，还有自己的妈妈会帮忙就够了。吴玉同与蒲庶2019年1月27日的对话内容显示蒲庶称给吴玉同安排到商场，让吴玉同考虑，结果吴玉同也没回信，同时称自己10月16日晚上从外地回来，吴玉同打电话说老婆肚子疼要请陪产假回家；吴玉同称调其做导购是不合理的调职降薪，其不愿意做女装导购；蒲庶称如果认为条件不合理可以选择辞职，库房不需要人了，吴玉同只能去商场做导购，如果吴玉同不去商场可以选择辞职；后吴玉同称公司不用自己了，要求公司出具离职证明；蒲庶要求吴玉同写自动辞职的材料，证明吴玉同不按照安排工作从公司离职。恒星云公司对录音的真实性予以认可，但称录音只是对于调岗事宜进行协商，恒星云公司未作出任何决定，恒星云公司没有与吴玉同解除劳动关系，不能作为吴玉同主张违法解除劳动合同的证据。恒星云公司提交员工规章制度及有吴玉同签名的回执。员工规章制度显示无故旷工两天或旷工累计两天以上的为丙类过失，一次触犯丙类过失者视作解除劳动关系的行为，公司将立即与其终止劳动合同。吴玉同认可回执上的签名，称签名时大概给自己说了是员工制度，但没有任何学习、也没有见过员工规章制度，故对规章制度不认可。恒星云公司主张吴玉同2018年10月15日、16日、17日请事假，吴玉同并未向恒星云公司申请过休陪产假，自2018年10月18日起属于旷工，依据员工规章制度的规定，吴玉同构成旷工，吴玉同系以实际行动与恒星云公司解除了劳动关系。吴玉同主张其2018年10月15日、16日正常上班，16日晚上向蒲庶请假并得到同意，17日开始休陪产假。吴玉同主张其2017年、2018年均未休带薪年休假。恒星云公司称公司都是外地人，除了正常的春节放假，会通过春节前提前走、春节后晚回来的方式休年假，除春节正常放假外，吴玉同于2018年2月12日、13日、14日、23日、24日、25日这六天休假，恒星云公司正常支付吴玉同该六天工资，该六天系年休假。吴玉同认可这几天系提前走、晚回，但称其都请假了，已经扣其工资或调休了，与年休假无关；正常年休假都是六七月份休且需要签字确认。恒星云公司提交2017年1月至2018年11月办公室的考勤表，考勤表显示有两人的考勤，即蒲庶和吴玉同的考勤。吴玉同对考勤表不认可。吴玉同表示如果认定不了违法解除，则要求支付解除劳动关系经济补偿金。一审法院认为：关于劳动关系期间，双方均对吴玉同于2007年8月1日入职无异议，法院予以确认。恒星云公司虽主张吴玉同2018年10月18日起属于旷工，但蒲庶与吴玉同之间的对话录音表明吴玉同之后因陪产回家，且2019年1月27日的对话内容显示恒星云公司与吴玉同之间仍就吴玉同的岗位进行沟通，再结合蒲庶在2018年10月20日所发微信通知“因小吴家里有事请假了，直接找我就行”，法院对恒星云公司关于劳动关系于2018年10月18日解除的主张不予采信。通过2019年1月27日的对话可知，恒星云公司表明吴玉同不同意去商场做导购可以选择辞职，吴玉同表示不同意做商场导购，且要求恒星云公司出具离职证明，恒星云公司则要求吴玉同出具自动离职的材料，考虑到上述情况，双方均无继续保持劳动关系的合意与基础，故法院认定双方劳动关系存续至2019年1月27日。综上，法院确认吴玉同与恒星云公司2007年8月1日至2019年1月27日期间存在劳动关系。吴玉同要求确认与恒星云公司2019年1月28日至2019年2月16日期间存在劳动关系，缺乏事实与法律依据，法院不予支持；对吴玉同要求2019年1月28日至2019年2月16日期间相应权益的请求，法院亦不予支持。关于吴玉同2018年9月1日至2019年1月27日期间的工资。吴玉同与蒲庶之间的微信聊天记录显示2018年10月15日、16日吴玉同向蒲庶请示工作、蒲庶安排吴玉同工作，故法院对吴玉同所主张的正常工作至2018年10月16日的主张予以采信。《北京市人口与计划生育条例》第十八条规定：“机关、企业事业单位、社会团体和其他组织的女职工，按规定生育的，除享受国家规定的产假外，享受生育奖励假三十天，其配偶享受陪产假十五天。女职工及其配偶休假期间，机关、企业事业单位、社会团体和其他组织不得降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”依据该规定，吴玉同有权享受陪产假15天，吴玉同可以要求恒星云公司支付15天的陪产假工资，但吴玉同要求2018年10月17日至2019年1月27日期间多于15天陪产假期间的工资于法无据，法院不予支持。经核算，恒星云公司应支付吴玉同2018年9月1日至2019年1月27日期间工资6252.93元。根据蒲庶与吴玉同的对话可知，恒星云公司告知吴玉同调至导购岗位，在吴玉同不同意的情形下告知其可以选择辞职，恒星云公司并未主动作出与吴玉同解除劳动合同的意思表示，故法院认为双方劳动合同的解除并非由恒星云公司提出，应系在双方就调岗达不成一致意见的情形下，由吴玉同提出解除劳动合同。故争议焦点在于吴玉同提出解除劳动合同是否符合支付解除劳动合同经济补偿金的情形。恒星云公司将吴玉同调至商场导购岗位，工作岗位性质较之前差异较大，且与前岗位相比工资待遇并未提高甚至不如前岗位有保障;结合考勤表来看，恒星云公司办公室工作原由蒲庶及吴玉同负责，根据录音内容，蒲庶称今后办公室工作由自己、李常义及自己妈妈帮忙就够了，综合上述情形，恒星云公司将吴玉同调至商场导购岗位并调整工资已经超出了合理范畴，对吴玉同的权益将产生不利影响，故吴玉同在此情形下提出解除劳动合同，属于因用人单位未提供劳动条件导致劳动者提出离职的情形，在此情形下，恒星云公司应支付吴玉同解除劳动合同经济补偿金。经核算，恒星云公司应支付吴玉同解除劳动合同经济补偿金36305.96元。吴玉同为农业户口，恒星云公司未为其缴纳2007年8月至2010年6月期间的养老保险和失业保险，应支付该期间的未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险一次性生活补助费，吴玉同要求除养老保险、失业保险以外的其他保险补偿，无事实和法律依据，法院不予支持。经核算，恒星云公司应支付吴玉同2007年8月1日至2010年6月30日期间未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险一次性生活补助费共计7290.1元。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。根据吴玉同的工作年限计算，吴玉同在2017年、2018年应共享有16天的年休假。吴玉同认可2018年春节期间其提前走、晚回，法院对恒星云公司所作吴玉同于2018年2月12日、13日、14日、23日、24日、25日休假的主张予以采信。吴玉同虽主张系请假且扣了工资或调休，但现有证据并不足以证明，结合吴玉同该月的工资情况，法院认为恒星云公司所主张上述期间系休年假已达到了高度盖然性。现恒星云公司未对仲裁裁决的2017年度、2018年度未休带薪年休假工资差额5159.72元起诉，视为认可仲裁裁决。经核算，仲裁裁决的恒星云公司支付吴玉同2017年度、2018年度未休带薪年休假工资差额5159.72元不低于应支付吴玉同未休年休假工资的法定标准，故法院确认恒星云公司支付吴玉同2017年度、2018年度未休带薪年休假工资差额5159.72元。关于2017年1月1日至2017年11月1日未签无固定期限劳动合同二倍工资差额，该项请求应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于一年时效期间的规定，吴玉同于2019年2月26日提起仲裁，现恒星云公司提出时效抗辩，吴玉同未能提供证据证明其存在时效中断、中止的法定事由，故吴玉同该项请求已经超过一年期的仲裁时效，对其该项请求，法院不予支持。判决：一、确认北京恒星云工贸有限公司与吴玉同2007年8月1日至2019年1月27日期间存在劳动关系；二、北京恒星云工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付吴玉同2018年9月1日至2019年1月27日期间工资6252.93元；三、北京恒星云工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付吴玉同解除劳动合同经济补偿金36305.96元；四、北京恒星云工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付吴玉同2007年8月至2010年6月期间未缴纳养老保险补偿和未缴纳失业保险一次性生活补助费共计7290.1元；五、北京恒星云工贸有限公司于判决生效之日起10日内支付吴玉同2017年度、2018年度未休带薪年休假工资差额5159.72元；六、驳回吴玉同的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审判决第一、二、四、五项均表示认可，本院对此不持异议并对上述各项判决予以维持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。恒星云公司对吴玉同提交的录音证据真实性予以认可，本院对上述录音予以采信。虽然恒星云公司主张吴玉同自2018年10月18日起因未履行请假手续构成旷工导致双方的劳动关系解除，但根据双方的对话录音显示，在吴玉同陪产离开公司以前其已经获得了恒星云公司的许可，并且直至2019年1月27日，因陪产后返回单位的岗位安排问题吴玉同仍然在与恒星云公司进行协商，故本院对恒星云公司关于吴玉同自2018年10月18日起构成旷工导致双方劳动关系解除的主张不予采信。劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。吴玉同入职恒星云公司后，均是担任司机配货工作，在吴玉同结束陪产假需要返回公司继续工作时，恒星云公司拒绝按照双方劳动合同的约定提供原有工作岗位，并仅向吴玉同提供了商场女装导购的岗位，结合吴玉同的自身条件以及其原有工作经历，恒星云公司将吴玉同调整至销售女性服装为主的工作岗位确实超出合理范畴，一审法院综合本案证据认定吴玉同属于用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件导致劳动者离职的情形处理正确，本院对此予以确认。恒星云公司应当依照法律规定向吴玉同支付解除劳动合同的经济补偿金，经核算，一审法院认定的补偿金数额并无不当，本院应予维持。综上所述，恒星云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京恒星云工贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 肖荣远审 判 员 卜晓飞审 判 员 王丰伦二〇一九年十二月二十六日法官助理 朱 芸书 记 员 陈丹妮