广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1566号抗诉机关（原公诉机关）广东省广州市黄埔区人民检察院。原审被告人陈房清，男，1981年7月19日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，住广州市黄埔区。因犯赌博罪于2010年2月10日被原广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金一千五百元。因本案于2018年3月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。辩护人董泽云、薛小敏，广东合邦律师事务所律师。原审被告人陈宇勇，男，1992年11月14日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，住广州市黄埔区。因犯妨害公务罪于2012年6月4日被原广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑七个月。因本案于2018年5月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现被取保候审。指定辩护人叶小娟，广东广之洲律师事务所律师。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人陈房清、陈宇勇犯诈骗罪一案，于2019年7月4日作出（2019）粤0112刑初78号刑事判决书。广州市黄埔区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员尤桂敏出庭履行职务，原审被告人陈房清、陈宇勇及其辩护人董泽云、薛小敏、叶小娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人陈房清、陈宇勇与同案人罗某1（已判决）、廖某初等人（另案处理）商定招引庄家进行“排列五”等赌博，赢则收钱、输则赶走庄家一方的人。2018年3月19日，被告人陈房清等人引领代表庄家一方的黄金科、陈某到广州市黄埔区九龙镇洋田塘下路51号旁的民宅进行“排列五”赌博。各被告人分工合作，由被告人陈房清担任“老板”、同案人廖某初担任“拉客”、被告人陈宇勇、同案人罗某1担任“望风”，并安排一名“陪客”和多名“打手”。当晚，被告人陈房清下注人民币161660元，开奖后赢得人民币83398元，其随即安排同案人廖某初提供银行账户（户名：罗扁平，账号：62×××75）用于收取该笔款项。黄金科则按照约定通过其妻子蒋某的支付宝账户向被告人陈房清支付人民币83398元。事后，被告人陈宇勇分得人民币300元。2018年3月21日晚上，被告人陈房清等人采取上述同样手段，再次在上述地址与黄金科、陈某进行“排列五”赌博，下注人民币201230元。开奖后，被告人陈房清输给黄金科、陈某人民币201230元。随后，被告人陈房清安排的多名“打手”手持棒球棍等冲入房间赶走黄金科、陈某。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人黄金科、陈某、涂某等人的证言，同案人罗某1的供述，侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、转账记录、微信聊天记录、手机通话记录、现场指认材料、勘验辨认笔录及前科材料，视听资料，被告人陈房清、陈宇勇的供述等。原审判决据此认为：被告人陈房清、陈宇勇以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。陈房清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，陈宇勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第八条第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人陈房清犯赌博罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈宇勇犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。三、没收被告人陈房清、陈宇勇的共同违法所得人民币83398元及被告人陈房清的作案工具黑色iPhone7手机1部。宣判后，原公诉机关认为原审判决定性赌博罪错误，应当为诈骗罪，且量刑畸轻，请求二审予以改判。原审被告人陈房清、陈宇勇对原审判决认定事实和罪名无异议，称其行为构成赌博罪而非诈骗罪。辩护人董泽云、薛小敏、叶小娟认为抗诉机关认为原审被告人陈房清、陈宇勇的行为构成诈骗罪没有法律依据，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。在二审期间，检察员、原审被告人及其辩护人均没有提出新证据。经审理查明：原审被告人陈房清纠集原审被告人陈宇勇、同案人罗某1（已判决）、廖某初（另案处理）等人，密谋招引庄家到九龙镇进行“排列五”方式的赌博，赢则收钱、输则赶走庄家。2018年3月19日，陈房清等人将庄家黄金科、陈某带到广州市黄埔区九龙镇洋田塘下路51号旁的民宅进行赌博。当晚，陈房清下注开奖后赢得83398元，随即安排同案人廖某初提供银行账户向黄金科收取该笔赌博所赢款项。事后，负责望风的陈宇勇分得300元。2018年3月21日晚，陈房清等人在上述地址与黄金科、陈某再次进行“排列五”赌博，陈房清等人下注开奖后输给黄金科、陈某201230元。陈房清拒绝支付赌款，并安排事先埋伏的多名同案人持棒球棍等冲入房间，将庄家黄金科、陈某驱离上址。上述事实，有如下证据证实：1.证人黄金科的证言：2018年3月10日，我收到一条微信信息，对方是一个女的头像，自称“小敏”，问认不认识做“排列五”“七星彩”或者“赛车”的庄家，当该女子得知我认识庄家后就在微信上面跟我聊合作的事情。我说我这边可以给到她1比98的赔率，她自己卖出去可以给1比95的赔率。她就说介绍她堂哥给我认识，说他堂哥是收单的，让我们两个直接谈，接着他堂哥小陈（后经同案人指认是廖某初）就加了我微信。我们双方商量好庄家返水3.5％给他们，而庄家会给我这边0.5％的佣金。我们谈好了之后，我和我朋友陈某于2018年3月19日16时许从广州驾车到小陈微信发给我的定位地址，小陈带我们去了洋田村洋田塘下路51号旁边一无牌民居。小”就说自己去帮“阿某”（经辨认为陈房清）收单。大概l9时30分，“阿某”（陈房清）从外面回来，带了现金l5万元以及1张下注额有l61660元的投注单回来，他对我说他家也在这，现金也在这，让我帮忙将投注单发给庄家下注。接着我就把下注单发给我同学，让我同学再转发给庄家下注。当日20时30分，开奖结果出来了，“阿某”（陈房清）他们买中了一组，赢了83398元，接着小陈就把1张农业银行储蓄卡（卡号62×××75，开户人罗某2）发到我微信上，让我把他们当晚赢的钱转到该卡内，后来我就让我妻子往该账户转了这笔钱，转账时间是2018年3月19日21时47分。接着我和陈某就离开了。2018年3月21日13时许，我和陈某又到到了“阿某”（陈房清）家，大概l9时30分，“阿某”（陈房清）带了现金20万元以及1张下注额有201230元的投注单过来，让我帮他下注。我就跟他说能不能先把现金转到我银行卡，反正我人在这里也不会跑，但“阿某”（陈房清）说现在太晚转不了，反正他家都在这，现金也在这里，让我放心。我也没想那么多，就把单报给了庄家。到20时30分许，开码结果出来后，他们一个都没有中，按道理他们这20万元的现金理应给我们，另外还需要补1230元给我们，但这时从楼下冲上来六七名手持棒球棍的男子，把我们两个赶走。他们人多势众，我和陈某没办法，所以只能先离开，以致我和陈某倒欠庄家20万元。后来就去了派出所报案。“排列五”的玩法其实就是体育彩票的一种，一共有五个号码，每个号码都是在O至9号球中随机抽一个，开奖结果也是对照每期国家体育彩票的开奖结果，只不过像“小陈”他们玩的这种是私彩，我所找到的庄家就是专门做私彩的，国家体育彩票每期开码五个数，而我们只取前面四位，对方下注方式是只买头尾，也就是只买第一位与第四位，赔率是1赔95，比正式的国家体育彩票要高许多。证人陈某陈述的内容与证人黄金科的陈述基本一致。2.同案人罗某1的供述：2018年3月19日9时许，陈海发打电话叫我有空就过去洋田村公交车站附近帮陈房清看看路口，意思就是守在路口看看有没有警察开警车过来，看到警车的话就马上打电话给陈房清报信。我就答应了他，陈海发就把我的电话号码给了陈房清，过了一会，陈房清打电话过来给我，我们相互之间建立了联系。接完电话我就开摩托车赶过去洋田公交车站，然后坐在摩托车上看着前面的路口。两个小时后，陈房清开着1辆银色丰田皇冠牌小轿车过来，他下车之后给了我100元作为望风的报酬。拿到报酬后我就开摩托车回去了。同月21日23时许，陈房清打电话给我，说他差不多开工了，让我像上次那样在佛子庄公交车站路口处望风。接完电话后，我又开着1辆摩托车过去公交车站那里坐在摩托车上替陈房清留意警察、警车的动向。大概过了两个小时，陈房清又开着那辆银色丰田皇冠牌小轿车给了我100元给作为为他望风的报酬。3.证人涂某的证言：我知道陈房清是做煨庄的。煨庄就是陈房清他们将庄家骗过来赌博，如果赢钱了，庄家就自己离开；如果输钱了，就让我们将庄家赶走。我知道煨庄属于违法犯罪，我只是帮陈房清赶人（庄家）走，他一次给我两三百块钱。4.侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等证实：广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所接到报案后，于2018年3月27日在广州市黄埔区洋田村塘下路村道抓获陈房清，于2018年5月3日在广州市黄埔区洋田村抓获陈宇勇。公安机关依法扣押了陈房清身上的黑色iPhone7手机1台。5.书证银行转账记录、交易明细清单等证实黄金科向某陈提供的中国农业银行卡的转账83398元。6.侦查机关出具的穗公埔（刑）勘〔2018〕1434号现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片证实：涉案现场位于广州市黄埔区九龙镇镇龙洋田村塘下路一无门牌大院内。黄金科、陈某、陈宇勇对上述地址进行了指认。视听资料（2018年3月21日）九龙镇西关茶楼，黄金科、陈某与“阿某”“小陈”等人喝茶的地方。黄金科、陈某指认阿某是陈房清，同案人罗某1指认小陈是廖某初。7.原审被告人陈房清、陈宇勇的前科材料（1）（2010）萝法刑初字第61号刑事判决书证实：陈房清因犯赌博罪于2010年2月10日被原广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千五百元。（2）（2012）穗萝法刑初字第256号刑事判决书证实：陈宇勇因犯妨害公务罪于2012年6月4日被原广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑七个月。8.原审被告人陈房清、陈宇勇在庭审中对原审判决认定的事实供认不讳。对于抗诉机关的抗诉意见，经本院合议庭评议、审判委员会讨论，现评判如下：根据本案的事实和证据，本院认为该案应当认定为赌博罪。理由如下：1.诈骗罪是行为人以非法占为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私数额较大财物的行为。对于在赌博中存在出千、欺诈等行为，意图骗取公民财物的，可以认定为诈骗行为。2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的，可以认定为聚众赌博。3.《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破赌局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁拒绝退还的，应当以赌博罪从重处罚。”4.《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定：“抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。”5.本案中，陈房清纠合陈宇勇、廖某出、罗某1等人设赌局，利用国家体育彩票当期开奖信息进行两次“排列五”赌博，引诱被害人坐庄参赌。赌赢了，陈房清等人获得赌博利益；赌输了，不支付赌款，采用暴力或以暴力相威胁的手段将参赌庄家赶走。陈房清采用前述所认定的方法，获得赌博利益83398元；在赌输201230元后，陈房清拒付赌资，并安排同案人将二参赌庄家赶走。陈房清及其同案人在对赌过程中没有采取出千等欺骗手段，实际上是赌输后赖账的行为。对其行为应当以赌博罪追究其刑事责任。6.对抗诉机关认为原审被告人设局聚赌不具有赌博罪特征的意见，经查，原审被告人及二参赌人的行为本质就是聚赌，就是通过体育彩票开奖结果进行赌博。原审被告人搜集其他人的参赌资金和下注单，与坐庄的参赌人进行对赌，人数远远超过三人，资金量也较大，何来“未达到赌博罪的追诉标准”呢？原审被告人涉局煨庄，赢了得利，输了赖账。没有证据显示原审被告人有诈骗的行为，也未对参赌人造成人身伤害。按照《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，该行为应当以赌博罪从重处罚。至于同案人罗某1此前就同一事实被起诉和判决诈骗罪，案件没有上诉和抗诉，已经发生法律效力的情况，可以依照审判监督程序进行审查，而不能作为本案认定诈骗罪的依据。综上，原审判决根据本案的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。抗诉机关要求改判的意见依据不足，本院不予采纳。原审被告人及其辩护人的意见，本院予以支持。本院认为，原审被告人陈房清、陈宇勇以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。陈房清在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；陈宇勇在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  崔小军审判员  许媛媛审判员  邹世发二〇一九年十二月二十九日书记员  刘 昕周婷婷