广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24613、24614号上诉人（24613号案原审原告、24614号案原审被告）：广州市新标家居有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇水南村节塘。法定代表人：黄东江，总经理。委托诉讼代理人：何梦诗，广东穗益律师事务所律师。被上诉人（24613号案原审被告、24614号案原审原告）：曾五妹，女，1974年8月8日出生，汉族，住广东省梅县。委托诉讼代理人：关天强，广东高义律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾亮珍，广东高义律师事务所律师。上诉人广州市新标家居有限公司（以下简称新标公司）与被上诉人曾五妹因劳动争议二案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初1694、1909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。新标公司上诉请求：撤销原判，改判其司无需支付曾五妹一次性伤残补助金40095元、一次性医疗补助金8190元、一次性伤残就业补助金35640元、停工留薪期工资12966元、住院伙食补助费1820元、护理费11800元、鉴定费390元。一、二审受理费由曾五妹负担。事实和理由：穗增人社工伤认[2018]010318号《工伤认定决定书》认定事实错误，认定程序不合法，认定结论无效。曾五妹不是因工受伤，我司已依法提出工伤认定行政诉讼，目前案件正在审理中。因《工伤认定决定书》尚未正式生效，一审法院据此认定的工伤赔偿不能成立。曾五妹答辩称，同意一审判决。新标公司起诉请求：一、其司无需支付曾五妹一次性伤残补助金40095元、停工留薪期工资12965元、住院伙食补助费1820元、护理费9440元、鉴定费390元。二、本案诉讼费由曾五妹承担。曾五妹起诉请求：一、判令确认其与新标公司的劳动关系于2018年7月7日解除。二、判令其与新标公司自2016年8月24日至2018年7月6日存在劳动关系。三、判令新标公司向其支付一次性伤残补助金44377.20元；四、判令新标公司向其支付一次性工伤医疗补助金9861.60元；五、判令新标公司向其支付一次性伤残就业补助金39446.40元；六、判令新标公司向其支付2018年3月7日至2018年7月6日停工留薪期工资12965元；七、判令新标公司向其支付2018年3月7日至2018年7月6日伙食补助费12000元；八、判令新标公司向其支付2018年3月7日-2018年7月6日期间护理费14700元；九、判令新标公司向其支付2018年3月7日至2018年4月2日住院期间交通费780元；十、判令新标公司向其支付义齿安装费（镶牙费）3000元；十一、判令新标公司向其支付劳动能力鉴定费390元；十二、判令新标公司向其支付经济补偿金6482.50元；以上合计共144002.70元。十三、判令新标公司依法向其出具解除劳动关系的证明。十四、判令新标公司承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明：新标公司类型为其他有限责任公司，住所广州市增城区新塘镇水南村节塘，成立日期2009年5月25日，营业期限2009年5月25日至长期，经营范围家具制造业。2016年8月24日，曾五妹入职新标公司工作，担任包覆车间员工一职，双方签订书面劳动合同，劳动合同期限为2016年8月24日至2019年8月23日止。新标公司未为曾五妹参加并缴纳社会保险和工伤保险。新标公司以银行转账方式向曾五妹发放工资。根据曾五妹提交的《借记卡账户历史明细清单》，曾五妹受伤前十二个月工资分别为：2017年3月1682元、2017年4月2917元、2017年5月3322元、2017年6月3484元、2017年7月3288元、2017年8月2575元、2017年9月2604元、2017年10月3478元、2017年11月3699元、2017年12月3891元、2018年1月3907元、2018年2月4048元。经核算，曾五妹受伤前十二个月的月平均工资为3241.25元。2018年3月7日12时05分，杨小毛驾驶粤Ｂ×××××号重型货车沿陈家林路由北往西行驶时，行至107国道与陈家林路路口时，因未确保安全行驶碰撞曾五妹驾驶自行车，造成曾五妹受伤，两车损坏的交通事故。该事故经交警部门认定杨小毛承担事故全部责任，曾五妹不承担事故责任。事故发生后，曾五妹被送往暨南大学附属暨华医院住院治疗至2018年4月2日出院，共住院26天。《出院记录》中出院医嘱一栏：……9、住院期间留陪一人；10、出院后陪护三个月；11、休息三个月……2018年9月25日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤认[2018]010318号《工伤认定决定书》，认定曾五妹下班途中发生交通事故受伤为工伤。新标公司收到《工伤认定决定书》后对该决定不服，向增城区人民政府申请行政复议。2018年11月28日，广州市增城区人民政府行政复议办公室作出增府行复[2018]163号《行政复议受理通知书》，依法受理新标公司行政复议申请。2019年1月24日，广州市增城区人民政府作出增府行复[2018]163号行政复议决定书，决定维持穗增人社工伤认[2018]010318号《工伤认定决定书》。新标公司不服行政复议决定书，向广州铁路运输法院提起行政诉讼。2018年10月19日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0110881号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定曾五妹的劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期为2018年3月7日至2018年7月6日。曾五妹支付了劳动能力鉴定费390元。新标公司庭审中称没有收到《广州市劳动能力鉴定结论》，直至仲裁时才知道鉴定结论，但未提交证据予以证实。2018年11月2日，曾五妹以新标公司为被申请人向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求：一、曾五妹与新标公司自2016年8月24日至2018年7月6日存在劳动关系；二、新标公司向曾五妹支付一次性伤残补助金44377.20元；三、新标公司向曾五妹支付一次性工伤医疗补助金9861.60元；四、新标公司向曾五妹支付一次性伤残就业补助金39446.40元；五、新标公司向曾五妹支付2018年3月7日至2018年7月6日停工留薪期工资12965元；六、新标公司向曾五妹支付2018年3月7日至2018年7月6日伙食补助费12000元；七、新标公司向曾五妹支付2018年3月7日至2018年7月6日期间护理费14700元；八、新标公司向曾五妹支付2018年3月7日至2018年4月2日住院期间交通费780元；九、新标公司向曾五妹支付义齿安装费（镶牙费）3000元；十、新标公司向曾五妹支付劳动能力鉴定费390元；十一、新标公司向曾五妹支付经济补偿金6482.50元；十二、新标公司向曾五妹出具解除劳动关系的证明。2019年1月11日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2018]1683号《仲裁裁决书》，裁决“一、确认申请人与被申请人2016年8月24日至2018年7月6日期间存在劳动关系；二、被申请人于本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人一次性伤残补助金40095元；三、被申请人于本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人停工留薪期工资12965元；四、被申请人于本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人住院伙食补助费1820元；五、被申请人于本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人护理费9440元；六、被申请人于本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人劳动能力鉴定费390元；七、驳回申请人本案的其他仲裁请求”。该仲裁裁决于2018年1月16日邮寄送达曾五妹和新标公司。曾五妹、广州市新标家居有限公司均不服该裁决，起诉至法院。另，2019年1月31日，曾五妹向新标公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以新标公司一直未签订书面劳动合同和缴纳社保，在曾五妹发生工伤后未支付停工留薪期工资和护理费等工伤保险待遇为由，通知新标公司2018年7月7日已解除双方劳动关系，双方劳动关系存续时间为2016年8月24日至2018年7月6日。2019年2月1日，新标公司签收该份通知书。新标公司对此不予确认，称从未收到该通知书，并主张双方劳动关系在事故发生的次日就解除。庭审中，新标公司提交《申请书》以证明曾五妹在2016年8月24日签订申请书承诺：一、自愿不要求新标公司为本人购买社会保险；二、新标公司将其承担部分的社会费用以现金形式按月随工资发放，本人确认收到该笔费用。三、不会追究新标公司未给本人办理社会保险的任何法律责任，包括不会向政府相关部门投诉、要求补缴或提出仲裁及诉讼。曾五妹称确实签过该份申请书，但该申请书是新标公司提供的，如果不签该份申请书就不能入职。用人单位为员工缴纳社保是法律强制性规定。另，曾五妹主张其因2018年3月7日发生的交通事故造成的损失已向案外人杨小毛及承保肇事车辆交强险和商业三者险的保险公司理赔，赔偿金额共计221800元。一审法院认为：本案系工伤保险待遇纠纷，适用劳动法律、法规和《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等规定处理。曾五妹下班发生交通事故受伤，经增城区人社局作出《工伤认定决定书》认定为工伤，新标公司不服提出行政复议，增城区人民政府作出行政复议决定书，维持《工伤认定决定书》。新标公司虽然不服提起行政诉讼，但依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定，不影响本案工伤保险待遇纠纷的处理，新标公司主张不是工伤，理据不足，不予采纳。由于新标公司没有为曾五妹缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”，新标公司依法应向曾五妹支付工伤保险待遇的费用。新标公司庭审中称广州市劳动能力鉴定委员会未向其送达《广州市劳动能力鉴定结论》，但并未提交证据予以证实，不予采信。即便新标公司陈述未收到《广州市劳动能力鉴定结论》属实，在仲裁阶段收到曾五妹提交的《广州市劳动能力鉴定结论》后，但至今未向广州市劳动能力鉴定委员会提出异议或申请再次鉴定，违背常理，故对《广州市劳动能力鉴定结论》予以采信。关于劳动关系存续期间问题。曾五妹主张双方劳动关系于2018年7月7日解除，并提交了《解除劳动关系通知书》以及快递凭证为据。新标公司虽主张未收到过该通知书，但在曾五妹提交了快递签收单的情况下新标公司未提供证据予以证实其主张，不予采信。另，新标公司主张双方劳动关系于2018年3月8日解除，但根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……。而曾五妹的停工留薪期自2018年3月7日至2018年7月6日止，据此，确认曾五妹、新标公司的劳动关系在曾五妹停工留薪期届满后即2018年7月7日已解除。因曾五妹于2016年8月24日入职新标公司，双方对此均无异议，故曾五妹与新标公司自2016年8月24日至2018年7月6日存在劳动关系。关于停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。曾五妹经广州市劳动能力鉴定委员会经鉴定确定停工留薪期从2018年3月7日至2018年7月6日止共计4个月，曾五妹受伤前十二个月月平均工资为3241.25元，故曾五妹停工留薪期工资为12966元（3241.5元/月×4个月）；关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。曾五妹经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度九级。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条和第六十六条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。曾五妹受伤前月平均工资3241.5元/月，低于其发生工伤时已公布的上一年度广州市职工月平均工资7425元的百分之六十。故曾五妹的工伤保险基数按其百分之六十计算应为4455元（7425元×60%），其一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按4455元计发。因曾五妹与新标公司劳动关系已经解除，且《广东省工伤保险条例》第三十四条规定九级伤残的补助金标准为：一次性伤残补助金为九个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为二个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为八个月的本人工资，故曾五妹的一次性伤残补助金数额为40095元（4455元/月×9个月）、一次性医疗补助金为8190元（4455元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金35640元（4455元/月×8个月）。关于住院伙食补助费。曾五妹因工伤共住院26天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”，新标公司应支付曾五妹住院伙食补助费1820元（100元/天×26天×70%）；关于护理费。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准向工伤职工支付护理费。依据曾五妹提交的《出院记录》中出院医嘱一栏，曾五妹住院期间留陪一人以及出院后陪护三个月，曾五妹在2018年3月7日至2018年7月2日需人陪护，即共118天。参照广州市从事同等级别护理护工的劳务报酬100元/天予以认定，曾五妹的护理费为11800元（118天×100元/天）。关于交通费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定，经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。仲裁时曾五妹主张其请求的交通费为其住院期间家属往返的交通费，故曾五妹该项请求缺乏依据，不予支持。关于义齿安装费。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”曾五妹虽然提供了义齿安装发票，但是该费用并未获得劳动能力鉴定委员会确认，故曾五妹该项请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于劳动能力鉴定费。曾五妹因劳动能力鉴定，支付了鉴定费390元，有广州市劳动能力鉴定委员会出具的发票为据，该鉴定费属本案发生的费用，该请求合理，予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金。曾五妹以新标公司未签订书面劳动合同、未缴纳社保、未支付工伤保险待遇为由向新标公司提出解除劳动关系。（一）尽管为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，但不交社保的申请书有曾五妹签名确认，对该申请书真实性予以确认。虽然曾五妹主张并非自愿签订该申请书，但并未提供相应证据证明，法院不予采纳。曾五妹签署申请书不申请交纳社保的，应当认识到该后果，之后曾五妹仍以新标公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并请求解除劳动关系的经济补偿，无事实及法律依据，不予支持。（二）双方已于2016年8月24日签订书面劳动合同，曾五妹以未签订书面劳动合同为由解除劳动关系请求经济补偿金的依据不足，不予支持。（三）未支付工伤保险待遇不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条新标公司应向曾五妹支付经济补偿金的情形。综上，曾五妹主张经济补偿金无事实依据，不予支持。关于离职证明。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”因双方已于2018年7月7日解除劳动关系，故曾五妹要求新标公司出具离职证明的诉请，合理合法，予以支持。据此，一审法院于2019年9月5日作出如下判决：一、确认曾五妹与新标公司的劳动关系于2018年7月7日解除，新标公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向曾五妹出具《离职证明》；二、确认曾五妹与新标公司自2016年8月24日至2018年7月6日期间存在劳动关系；三、新标公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付曾五妹一次性伤残补助金40095元、一次性医疗补助金8190元、一次性伤残就业补助金35640元；四、新标公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付曾五妹停工留薪期工资12966元；五、新标公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付曾五妹住院伙食补助费1820元；六、新标公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付曾五妹护理费11800元；七、新标公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付曾五妹劳动能力鉴定费390元；八、驳回新标公司的全部诉讼请求；九、驳回曾五妹的其他诉讼请求。两案案件受理费共20元，由新标公司负担。二审中，双方均无新证据提交。庭询时，双方确认新标公司就涉案工伤认定决定书提起的行政诉讼，一审法院已经驳回了新标公司的诉讼请求，现该案在二审审理中。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是新标公司应否向曾五妹支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等。新标公司上诉主张其司无需支付的理由是工伤认定书的结论应为无效，但就此并无提供证据予以证明。经查，新标公司曾就该工伤认定决定书提出行政复议，增城区人民政府作出行政复议决定书，维持了该工伤认定决定书，此后新标公司不服提起了行政诉讼。因新标公司并无提交证据证明该工伤认定书已被撤销，而且依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条的规定，“诉讼期间，不停止行政行为的执行”，故并不影响本案工伤保险待遇纠纷的处理。因此，新标公司主张曾五妹所受伤害不是工伤，理据不足，一审法院不予采纳并支持曾五妹的相关工伤保险待遇请求并无不当，本院予以维持。综上所述，新标公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由广州市新标家居有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十二月二十八日书记员  陈泽如郑燕玲