山西省高级人民法院民事判决书（2019）晋民终293号上诉人（一原审被告）：董某，男，1971年11月20日出生，汉族，现住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：张某1，山西府东律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔某，山西府东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闫某，女，1972年6月30日出生，汉族，住址同上，系被告董某妻子。委托诉讼代理人：张某1，山西府东律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔某，山西府东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西尧都农村商业银行股份有限公司。法定代表人：刘某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某2，山西律动律师事务所律师。原审被告：临汾市森源生态农业发展有限公司。法定代表人：董某。上诉人董某、闫某与被上诉人山西尧都农村商业银行股份有限公司（以下简称尧都农商行），原审被告临汾市森源生态农业发展有限公司（以下简称森源公司）金融借款合同纠纷一案，山西省临汾市中级人民法院于2017年12月13日作出（2017）晋10民初字131号民事判决，董某、闫某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人董某、闫某的委托代理人张某1、乔某，被上诉人尧都农商行的委托代理人张某2到庭参加诉讼。原审被告森源公司经合法传唤未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。原审原告尧都农商行诉称：2012年9月28日，原告下属城郊支行与被告森源公司签订《贷款合同》，约定：原告向被告发放贷款4700万元，贷款期限从2012年9月28日起至2015年9月18日止，年利率为9.84%，被告森源公司与原告签订《抵押合同》，自愿用临尧政林字（2005）第150001号林权证所属林权20万株为该笔借款做抵押，并办理了抵押登记。其余被告均承诺为该笔贷款承担连带还款责任。现合同已到期，借款人没有依约还本付息，其余被告也未依约承担还款义务。经原告多次催要无果，特提起诉讼。请求判令被告森源公司归还原告贷款本金4700万元及截止到实际履行完毕之日止的利息、罚息和其他实现债权的费用，其余被告承担连带偿还责任；本案全部诉讼费用由三被告承担。被告森源公司、董某、闫某未答辩。原审法院查明，2012年9月28日，原告尧都农商行与被告森源公司签订《流动资金贷款合同》，约定：原告向被告发放贷款4700万元，贷款期限从2012年9月28日起至2015年9月18日止，年利率为9.84%。该合同第5.6条规定：“逾期贷款和挪用贷款的罚息依逾期或挪用的金额和实际天数计算，逾期贷款罚息利率为在本合同载明的贷款利率水平上加收50%，挪用贷款的罚息利率为在本合同载明的贷款利率水平上加收100%。”。同日，被告森源公司与原告签订《抵押合同》，自愿用临尧政林字（2005）第150001号林权证所属林权20万株为该笔借款做抵押，并办理了抵押登记。被告董某、闫某出具《承诺书》，均承诺为该笔贷款承担连带还款责任。同日，原告出具借据号为070100600120927C00985301号借款借据。在此之后，被告森源公司作为借款方未能还本付息。原审法院认为，本案所争议的焦点问题为：（一）被告森源公司是否应归还该笔贷款的本息、罚息及其他费用。（二）被告董某、闫某是否应对该笔贷款的本息、罚息及其他费用承担连带保证责任？对第一个焦点问题，根据原告尧都农商行与被告森源公司签订的《流动资金贷款合同》及借款借据，原告尧都农商行为被告森源公司发放了贷款4700万元，借款期限为2012年9月28日起至2015年9月18日止，被告森源公司自接收贷款后未按期还本付息，原告尧都农商行请求被告森源公司偿还该笔贷款的本金和利息的主张应当予以支持。对本案所涉贷款利息一节，根据原告尧都农商行与被告森源公司签订的《流动资金贷款合同》，该笔贷款借款期限为2012年9月28日起至2015年9月18日止，年利率为9.84%，原告尧都农商行于2012年9月28日向被告森源公司发放了贷款，故被告森源公司在2012年9月28日起至2015年9月18日期间应按约定的年利率9.84%向原告尧都农商行支付利息。自2015年9月19日起至本判决确定的履行期限之日止，被告森源公司应按双方约定的（9.84%+9.84%/2）即年利率14.76%支付利息。对原告尧都农商行所主张的其他费用一节，原告尧都农商行并未提供相应证据对此予以佐证，故无法予以支持。对第二个焦点问题，原告尧都农商行认为二被告签订有《承诺书》，应承担连带保证责任。结合本案查明，被告董某、闫某向原告尧都农商行递交了《承诺书》，承诺自愿就本案所涉4700万元债务向原告承担连带还款责任，故二被告应对被告森源公司在本案中所涉4700万元贷款及相应利息承担连带还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、被告临汾市森源农业发展有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告山西尧都农村商业银行股份有限公司借款本金4700万元及相应利息（自2012年9月28日起至2015年9月18日期间按双方约定的年利率9.84%计算利息。自2015年9月19日起至本判决确定的履行期限之日止，按双方约定的（9.84%+9.84%/2）即年利率14.76%计算利息。）；二、被告董某、闫某对上述本、息承担连带还款责任；三、驳回原告山西尧都农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。董某、闫某上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案二审诉讼费。事实与理由：1、被上诉人在保证期间内未向上诉人主张担保责任，起诉已超过保证期间，依法应免除上诉人的保证责任。本案所涉的《流动资金贷款合同》系被上诉人尧都农商行与原审被告森源公司于2012年9月28日签订，该合同贷款期限约定为：2012年9月28日起至2015年9月18日止，即该合同贷款债务履行期限至2015年9月18日届满，保证期间应自2015年9月18日起算。本案上诉人虽向尧都农商行出具了《承诺书》承诺承担连带担保责任，但在承诺书中并未约定保证期间，依法保证期间按照六个月计算，即保证期间至2016年3月18日届满。被上诉人在前述保证期间内未向上诉人主张权利，要求上诉人承担保证责任，至2017年起诉时早己超过保证期间。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”上诉人的保证责任应当依法免除，人民法院应依法判决驳回被上诉人对上诉人的诉请。2、在债务人向债权人提供物的担保前提下，一审判决上诉人承担连带责任适用法律不当。《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条对此做出了同样的规定。由以上规定可知，同一债权既有保证又有债务人提供自己的物做担保的，保证人在承担保证责任时始终处于第二担保的地位，不能承担什么连带责任。此时，债权人只能先就债务人提供的担保物行使担保物权，担保物不足清偿部分，才可以向保证人主张清偿。本案中，作为债务人的森源公司向被上诉人提供了物的担保，自愿用临尧政林字（2005）第150001号林权证所属林权20万株为借款提供物的担保，双方签订了抵押合同，并办理了抵押登记。故本案债权债务人提供自己的物做担保事实清楚，一审判决也予以认定，在此情形之下，一审判决上诉人承担连带责任，明显违反法律规定，适用法律的错误应当予以纠正。恳请二审法院依法查明事实，撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉请。尧都农商行答辩认为1、被上诉人自2015年9月18日贷款合同债务履行期满后，一直向上诉人催要本案该笔借款，要求与上诉人协商解决还款事宜。但上诉人以各种理由屡次推托，被上诉人一直未放弃对上诉人主张权利。2、上诉人为该笔债务的共同借款人，而非连带责任保证人，上诉人向被上诉人出具的承诺书中，上诉人承诺自愿就该笔债务承担连带还款责任，并非连带保证责任。承诺书第三段明确载明，“本人不可撤销…上述债务。”显然该承诺是借款人的承诺，并非保证人的承诺。故上诉人认为该承诺书是上诉人与被上诉人之间达成的债务承担协议，是并存的债务承担，而非连带保证责任。故上诉人以保证期间已经过的理由主张债务不承担，不能成立。退而言之，保证期间也不是除斥期间，除斥期间为法定期间，而保证期间可以约定除斥期间是用于形成权，而保证期间是用于请求权。故被上诉人认为，保证期间应适用诉讼时效有关规定，人民法院没有对保证期间进行主动审查的义务，本案一审中，董某闫某未到庭参加诉讼，也未进行答辩。应视为放弃抗辩的权利。根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第四条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的人民法院不予支持。故在情形下也不该免除上诉人对该笔借款的连带责任。3、一审人民法院判决上诉人承担连带偿还责任并无不当，首先上诉人承担连带偿还责任并不适用担保法的有关规定，退一步讲，若其视为该笔借款提供了担保，其连带保证责任也不能免除。被上诉人并未放弃对森源公司提供的林权抵押担保。但林权还未处分，实际价值也难以确定，被上诉人同时主张物保、人保也并无不妥。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，应当依法驳回上诉人的上诉请求。二审查明事实与原审一致。另查明，涉案《流动资金贷款合同》的借款人是森源公司、贷款人是尧都农商行；同日，森源公司与尧都农商行签订《抵押合同》，抵押人是森源公司、抵押权人是尧都农商行；上诉人董某、闫某向尧都农商行出具《承诺书》承诺债务人未履行或未完全履行债务，尧都农商行有权要求本人承担连带还款责任。上述合同及承诺书均未体现出二上述人是共同借款人。承诺书中未约定保证期间，尧都农商行不能证明在贷款合同履行期限届满后六个月内，向上诉人董某、闫某主张过权利。双方均未提交新的证据。本院认为，上诉人董某、闫某与被上诉人尧都农商行签订的《流动资金贷款合同》、《抵押合同》、《承诺书》系当事人真实意思表示，合同内容不违法律规定，为有效合同，当事人应按约定履行合同。《流动资金贷款合同》的借款人是森源公司、贷款人是尧都农商行；《抵押合同》的抵押人是森源公司、抵押权人是尧都农商行，由此可以认定森源公司是涉案贷款合同的借款人，应承担还本付息的责任。尧都农商行主张二上诉人签订的《承诺书》，是与被上诉人达成的债务承担协议，是并存的债务承担，非连带保证责任。但二上诉人董某、闫某向尧都农商行出具《承诺书》的内容，并未明确二上诉人是共同借款人，该承诺书表述“债务人未履行或未完全履行债务，尧都农商行有权要求本人承担连带还款责任。”其中明确了是债务人如未履行债务，二上诉人承担连带还款责任，因此二上诉人主张自己是保证人、承诺承担连带保证责任的理由成立。经查明《承诺书》未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”据此，本案主债务2015年9月18日届满，保证期间至2016年3月18日届满。尧都农商行不能证明在保证期间内向二上诉人主张过权利，至2017年起诉时己超过保证期间，二上诉人的保证责任应予免除。综上，董某、闫某提出的上诉理由成立，本院予以支持。尧都农商行主张董某、闫某承担连带偿还责任的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：维持山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民初字131号民事判决第一项、第三项；撤销山西省临汾市中级人民法院（2017）晋10民初字131号民事判决第二项。一审案件受理费276800元，二审案件受理费276800元，由临汾市森源生态农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 殷 泽审判员 任君虹审判员 王国平 二○一九年六月二十一日书记员 刘宇霖