江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4802号 上诉人（原审原告）：南通亚华船舶制造集团有限公司，住所地南通市。 法定代表人：赵建飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱国庆，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。 上诉人（原审被告）：陈小红，男，汉族，1968年11月16日生，住如皋市。 委托诉讼代理人：郭乘希，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾方义，北京贾方义律师事务所律师。 原审第三人：南通京宝船舶科技有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：陶毅，该公司董事长。 上诉人南通亚华船舶制造集团有限公司(以下简称为亚华公司)、上诉人陈小红与原审第三人南通京宝船舶科技有限公司（以下简称京宝公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院(2019)苏0611民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人亚华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈小红经济补偿金的请求，保全担保保险费按比例承担。事实和理由：（一）委托代缴社保并非社会保险法禁止的行为，亚华公司的相关行为不构成未依法为劳动者缴纳社会保险。亚华公司虽然为陈小红办理了退工停保手续，但陈小红仍在原工作岗位从事原工作，接受亚华公司的管理，其劳动条件、劳动待遇未变，双方劳动关系没有改变。亚华公司同时还为陈小红办理了京宝公司的参保手续，亚华公司委托京宝公司缴纳社会保险，参保基数与以前一致，在缴费时间上也是连续的。京宝公司是亚华公司的关联公司，京宝公司代缴社会保险的全部费用均由亚华公司拨付。亚华公司并没有安排陈小红到京宝公司工作，陈小红的工龄也会连续计算，亚华公司委托京宝公司代缴社会保险的行为不损害陈小红的任何权利。（二）陈小红2018年10月5日擅自离开公司不再上班。其申请仲裁时，要求亚华公司支付因违法解除劳动合同赔偿金等请求，未提出劳动者单方解除劳动合同的经济补偿请求。直至2018年11月13日仲裁庭审时，陈小红当庭提出解除劳动合同，陈小红未按法律规定履行提前告知义务，亚华公司不应支付经济补偿金。（三）原审判决认定陈小红的入职时间，仅依靠与本案有利害关系的证人证言及陈小红的陈述，未采纳社保参保时间，原审判决存在认定事实不清。 上诉人陈小红上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判认定亚华公司出具的《劳动合同》及该合同中的工资条款无效；2.判令亚华公司支付陈小红近2年的加班工资41860.75元、经济补偿金65071.26元、违法终止劳动关系的赔偿金127924.87元、赔偿拖欠2年工资的经济损失32666.39元、财产保全担保费400元、未签订劳动合同的赔偿金88781.25元、财产保全费1278元、支付2018年工资余额3000元。事实和理由：（一）亚华公司以欺诈手段与陈小红签订的《劳动合同》无效。《劳动合同》是亚华公司2018年5月初打印后强迫工人签署，每人只让签一份，不让填日期，只有一份还给公司保管，工人无留存。合同中“合同期限”为“2017年4月-2020年4月1日”、“每月预付工资1600元”是手工填写的，陈小红签订合同时该两处均是空白的。手工填写的内容未与劳动者协商、不是劳动者的真实意思表示，双方在仲裁中均承认签署日期是2018年5月初的事实。该劳动合同为格式合同，其中第四条第3款，如果按照亚华公司的解释，则排除了劳动者获得加班工资的主要劳动权利、免除了亚华公司支付加班工资的责任；劳动合同第四条第4款，免除了亚华公司依法必须按月足额支付工资、每月工资不得低于南通市最低工资1800元的法律责任，均应认定无效。亚华公司应支付陈小红2年的加班工资。（二）一审法院拒绝陈小红提出对《2017年工资发放明细表》书写时间进行司法鉴定的申请，认定《2017年工资发放明细表》真实有效违反法律规定，一审法院不应采纳该明细表中关于工时价的金额和已支付工资包含加班工资的情况。（三）一审法院认定亚华公司拖欠陈小红2年工资的赔偿金不属于劳动仲裁的受理范围违反法律规定。（四）一审法院认定亚华公司为陈小红办理“退工停保”手续的行为未发生劳动关系的变更违反法律，亚华公司应支付陈小红违法解除劳动关系的劳动赔偿金。（五）一审法院认定陈小红于2018年因经济困难向亚华公司的借款“应属于工资的一部分”违反法律，与事实不符，混淆了民间借贷与劳动关系。 亚华公司向一审法院提出诉讼请求：判令无需支付经济补偿金48189.9元。 陈小红向一审法院提出诉讼请求：1.要求亚华公司支付经济补偿金65071.26元；2.补发工资3000元、3.支付违法解除劳动合同赔偿金127924.87元；4.支付2016年9月至2018年10月期间的加班工资41860.75元；5.支付拖欠工资赔偿金32596.39元；6.支付未签订劳动合同赔偿金88781.25元；7.保全担保保险费、保全费用由亚华公司负担。 一审法院经审理认定事实如下：陈小红原系亚华公司员工，2010年7月起，亚华公司为陈小红缴纳了社会保险。双方签订有自2017年4月1日至2020年4月1日的劳动合同一份，该合同约定：工资报酬折算时包含如下费用：基本工资（基本工资不低于本地区最低工资标准）+国家法定的其他工资（延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资、带薪休假的工资、个人应缴纳的所得税、由个人部分或全部缴纳的社会保险，各种奖金及福利费用等），甲方每月预付1600元，余款年终考核结算后发放。2018年5月22日，亚华公司在陈小红不知情的情况下为其办理了退工停保手续；同日，京宝公司为陈小红办理了用工参保手续。社会保险缴纳主体变更后，陈小红继续在亚华公司工作，工作岗位、工作地点、工资发放、劳动管理等均无任何变化。陈小红在亚华公司正常工作至2018年10月5日。2018年10月8日，陈小红向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年11月13日仲裁庭开庭时，陈小红向仲裁庭明确表示：因亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬等诸多违法行为，已不愿意再回到亚华公司上班，提出解除与亚华公司之间的劳动关系。该仲裁委于2018年12月25日作出通劳人仲案字(2018)第409-12号仲裁裁决书，裁决：一、亚华公司于裁决生效之日起十日内为申请人出具解除劳动合同的书面证明；二、陈小红向申请人支付经济补偿金48189.9元，高温津贴1400元、2018年工资31450元，由亚华公司于裁决生效之日起十日内一次性向陈小红支付完毕；对陈小红的其他仲裁请求，不予支持。亚华公司及陈小红均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 陈小红的社会保险费用中个人应承担部分由亚华公司每月先行垫付，并于农历腊月底统一结算当年剩余工资时一并扣除。陈小红2017年度总工时为2651.5小时，已发工资66087.5元；2018年度总工时2099小时，亚华公司已发52475元（49475元工资+3000元借款）。亚华公司未按合同约定期限按月发放2018年1-9月期间的生活费。亚华公司收到仲裁裁决书后，已发放应补发的高温补贴及2018年度工资，并为陈小红办理了解除劳动合同证明。 一审审理过程中，陈小红向一审法院申请诉讼保全亚华公司的财产，申请金额为151667元，由天安财产保险股份有限公司苏州中心支公司（以下简称“天安保险公司”）以保函形式提供担保，陈小红向天安保险公司缴纳保险费400元。 另查明，京宝公司于2018年5月17日登记成立，成立之初为自然人独资有限责任公司，法定代表人赵建飞，2018年6月29日，法定代表人变更为陶毅；2018年8月31日股东变更为赵建飞、陶毅、亚华公司。 对于双方有争议的事实部分，一审法院认证如下： 关于陈小红的入职时间，亚华公司作为用人单位，未能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料，证明双方劳动关系建立的起始时间，亚华公司对此应当承担举证不能的不利后果。陈小红主张2010年5月进入亚华公司工作，并有计工本相佐证，亚华公司亦不能提供证据予以推翻。故一审法院认定陈小红的入职时间为2010年5月。 关于2016年9月至12月期间陈小红的已发工资及工时数。亚华公司作为用人单位，应当保存工资发放凭证及两年的考勤记录，并负有举证责任，亚华公司未提交以上证据应承担举证不能的法律后果，故一审法院对陈小红有关该期间已发工资数额及具体工时的主张予以采信。认定该期间总工时600小时，已发工资为13800元，其中标准工时496小时、加点工时0小时、休息日工时104小时、法定假日工时0小时。 关于2017年至2018年9月期间的标准、加点、休息日、法定假日工时。对该期间的总工时数陈小红、亚华公司均无异议，所争议的内容为具体工时数。经审核，陈小红提供的工时统计明细与亚华公司所举证的考勤记录一致，故一审法院认定：陈小红2017年度标准工时1692.75小时、加点工时199小时、休息日工时719.25小时、法定假日工时40.5小时；2018年度标准工时1351.5小时,加点工时174小时，休息日工时555小时,法定假日工时18.5小时。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.亚华公司是否应支付未签订劳动合同二倍工资？2.亚华公司是否需要补发工资3000元？3.亚华公司已发放工资中是否包含加班工资以及是否需要补发加班工资？4.亚华公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金或经济补偿金？5.亚华公司是否应支付拖欠工资经济损失？6.保全担保保险费是否应当由亚华公司负担？ 关于争议焦点一，要求用人单位和劳动者签订书面劳动合同的主要目的在于确认劳动者和用人单位存在劳动关系。《劳动合同法》第八十二条规定着重对用人单位故意不订立劳动合同行为的规制，不宜扩张适用。本案亚华公司与陈小红已经签订了书面劳动合同，故陈小红主张未签订劳动合同二倍工资无事实依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点二，亚华公司应发工资52475元，亚华公司已实际发放49475元，陈小红曾向亚华公司借款3000元，该款金额明确，可以抵算工资。亚华公司已足额发放工资，故对陈小红该项请求不予支持。 关于争议焦点三，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外。双方对工时的统计数据均无异议，争议在于工资明细表记载的工价是基本工价还是考虑基本工价和加班工价因素后的综合工价？因双方劳动合同明确约定工资报酬折算时包含基本工资延长工作时间的加班加点工资、节假日的法定工资等，年终工资明细表中的工价也没有表明为基本工价，且多年来亚华公司年底结算发放工资时，陈小红也未就工资报酬中是否包含加班工资提出过异议，劳动合同的约定对双方具有约束力。陈小红主张点工加班工资，一审法院根据陈小红已发工资及具体工时进行折算工价，2016年9至12月期间基本工价为19.60元/小时；2017年基本工价为18.61元/小时；2018年1-9月期间基本工价为18.88元/小时，以上工价并不低于当年度当地最低工资标准，故一审法院对亚华公司关于已发放工资中已包含有加班工资的主张予以采信，对陈小红要求补发加班工资的请求不予支持。 关于争议焦点四，社会保险缴纳主体并非认定劳动关系的唯一标准，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，还应以用人单位有无对劳动者实际用工、有无支付劳动报酬，劳动者是否接受用人单位的管理、按照用人单位的规定提供实际劳动等进行综合评判。虽然自2018年5月起，亚华公司为陈小红办理了退工停保手续，但陈小红仍继续接受亚华公司的管理并提供劳动，由亚华公司发放工资，亚华公司违法变更社会保险关系的行为并未改变双方之间劳动关系的存续，故一审法院认定双方之间的劳动关系并未解除或发生变更。陈小红以亚华公司单方解除劳动关系为由要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求无事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。2018年11月13日，陈小红在仲裁庭审中明确表明因亚华公司的多种违法行为要求解除劳动关系，故双方劳动关系于2018年11月13日终止。因亚华公司存在未按合同约定发放每月生活费、未依法缴纳社会保险的情形，故应当支付经济补偿金。经审核，2017年10月至2018年9月期间陈小红的工资收入为68996.87元[66087.5÷12个月×3个月+52475]，月平均工资为5749.74元（68996.87÷12），故亚华公司应支付陈小红经济补偿金48872.79元（5749.74×8.5）。 关于争议焦点五，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。陈小红未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付而不支付的情形，故陈小红关于拖欠工资赔偿金的主张于法无据，一审法院不予支持。 关于争议焦点六，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。《最高人民法院》第八条规定：金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许。陈小红可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己或他人财产担保。因亚华公司存在违法行为，陈小红向亚华公司主张权利，为此向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系合理、必要费用，应当由亚华公司承担，故对陈小红的该项请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院》第八条之规定，判决：一、南通亚华船舶制造集团有限公司于判决生效后十日内一次性支付陈小红经济补偿金48872.79元、保全担保保险费400元，合计49272.79元；二、驳回陈小红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。保全费1278元，由陈小红负担863元，由南通亚华船舶制造集团有限公司负担415元。 二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的事实，本院经审查后予以确认。 本案二审中的主要争议焦点：1.一审认定陈小红的入职时间是否正确？2.陈小红主张2年加班工资应否支持？3.陈小红主张亚华公司赔偿因拖欠其工资造成的损失、支付未签订劳动合同二倍工资，应否支持？一审关于本案财产保全保险费、保全费的处理是否正确？4.亚华公司是否构成违法解除劳动合同并应支付赔偿金？5.陈小红认为亚华公司存在多种违法行为从而提出解除劳动关系，亚华公司应否为此支付经济补偿金？6.一审支持亚华公司将陈小红的借款3000元抵扣其工资，是否适当？ 关于争议焦点1，用人单位应当妥善保存劳动者的入职登记资料。用人单位无法提供劳动者的入职登记资料，而劳动者能够提供相关证据证明其入职时间的，应予采纳。本案亚华公司无法提供陈小红的入职登记资料，仅以社会保险登记作为陈小红入职时间的证明证据。本院认为，社会保险登记仅证明双方存在社会保险关系，并不能单独证明劳动者的入职时间。陈小红本人陈述其2010年5月进入亚华公司，并提供记工本以佐证，亚华公司并不能提供证据推翻。一审认定陈小红入职时间为2010年5月，具有可采性，本院予以支持。 关于争议焦点2，用人单位与劳动者可以就加班工资标准进行约定。如果没有约定，或者约定标准低于集体合同或规章制度标准的，按照集体合同或规章制度执行。本案陈小红与亚华公司在《劳动合同》中约定工资报酬折算的规则，其中包含加班工资等在内。一审以双方认可的陈小红工时数及实发工资为计算依据，经计算并认定陈小红正常工作时间的工价工资并不低于当地最低工资标准。陈小红要求补发加班工资的请求，一审不予支持，具有事实和法律依据。 关于争议焦点3，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，认定陈小红未有证据证明亚华公司存在经劳动行政部门责令支付劳动报酬而不支付的情形，从而不予支持陈小红关于亚华公司拖欠工资支付赔偿金的请求，依法有据。本案双方签订了自2017年4月1日起至2020年4月1日的劳动合同，该《劳动合同》具备劳动合同规定的主要条款，双方均按此执行，陈小红作为具有完全行为能力的成年公民，应当对其签约行为负责。陈小红认为该劳动合同因亚华公司存在欺诈而无效，证据不足。陈小红主张亚华公司未签订书面劳动合同应支付二倍工资的请求，一审不予支持，于法有据。一审法院依据《最高人民法院》第八条规定，认定陈小红向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费400元系合理、必要费用，判令由亚华公司承担，合法有据。一审法院对保全费1278元，确定由陈小红负担863元、亚华公司负担415元，并无不当。 关于争议焦点4，本案系亚华公司在陈小红等劳动者不知情的情况下变更社会保险缴纳手续而引发的矛盾。亚华公司2018年5月为陈小红办理了所谓的“退工停保”手续，社会保险缴纳主体由亚华公司变更为京宝公司，但陈小红的工作岗位未变，实际接受亚华公司管理的关系未变，亚华公司仍然向其支付工资报酬并实际承担社会保险费用。为此，一审认定双方劳动关系并未解除或发生变更，对陈小红要求亚华公司支付因违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持，符合本案实际。 关于争议焦点5，根据《江苏省工资支付条例》的相关规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位实行预付部分工资、分批支付工资的，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。亚华公司为船舶产业企业，多年实行每月预付部分工资、年终结算的工资支付方式，符合行业实际，陈小红从未表示异议。该劳动合同约定每月预付1600元，低于南通市最低工资标准，该约定无效。亚华公司存在未及时足额支付劳动报酬的违法行为，又因其未与劳动者协商或经劳动者同意而变更社会保险缴纳手续，引起本案争议，对本案矛盾的发生具有主要责任。在此情况下，陈小红提出解除双方劳动合同，并主张经济补偿金，一审判决予以支持，与法不悖。 关于争议焦点6，亚华公司应发工资为52475元，已发放49475元。陈小红曾向亚华公司借款3000元，发生于劳动关系存续期间，金额明确，亚华公司称以预付生活费名义支出并从其工资中抵扣。一审法院判决支持亚华公司意见，并无不当。 综上所述，上诉人亚华公司、陈小红的上诉理由均不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由亚华公司、陈小红各半负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 烨 审 判 员  钱泊霖 审 判 员  王吉美 二〇一九年十二月二十三日 法官助理  祁纪运 书 记 员  周筱雯