江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏03刑终409号原公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾烈先(曾用名曾薪燕)，女，1973年12月11日生，汉族，中专文化，广州鑫薪园商贸有限公司股东，住广东省广州市花都区（户籍地四川省攀枝花市东区）。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年8月19日被刑事拘留，2017年8月21日变更为指定居所监视居住，2017年9月7日再次被刑事拘留，2017年9月29日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人樊吉磊，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人（原审被告人）毕演成，男，1961年2月19日生，汉族，高中文化，广州鑫薪园商贸有限公司法定代表人，住广东省广州市花都区（户籍地广东省广州市花都区）。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年10月10日临时羁押于广东省广州市花都区看守所，2017年10月13日被刑事拘留，2017年11月14日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。指定辩护人李超，江苏昭鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯智新，男，1975年9月10日生，汉族，初中文化，广州市海溢投资有限公司股东，住广东省广州市花都区。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年9月1日被刑事拘留，2017年9月5日变更为指定居所监视居住，2017年9月13日变更为取保候审，2017年11月29日再次被取保候审，2018年12月11日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。辩护人谢祺祥，广东英盟律师事务所律师。原审被告人孙建红，男，1976年5月4日生，回族，初中文化，广州鑫薪园商贸有限公司职工，住重庆市江北区（户籍地甘肃省徽县）。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年8月19日被刑事拘留，2017年8月21日变更为指定居所监视居住，2017年8月25日再次被刑事拘留，2017年9月29日变更为取保候审、2017年11月29日、2018年11月30日再次被取保候审。徐州市贾汪区人民法院审理徐州市贾汪区人民检察院指控原审被告人曾烈先、冯智新、毕演成、孙建红犯开设赌场罪一案,于2019年9月2日作出（2018）苏0305刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人曾烈先、毕演成、冯智新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2016年下半年，被告人曾烈先、毕演成、冯智新经事先预谋后，以营利为目的，合伙在互联网上搭建鑫薪园外汇交易平台，公开招揽会员在该平台上以投注外汇涨跌方向的方式与平台对赌，并雇请被告人孙建红负责管理客服团队为会员提供服务、进行平台宣传等，付给孙建红固定工资并许诺有利润分成。2017年1月上旬，冯智新被动退出鑫薪园外汇交易平台。经宿迁公兴会计师事务所有限公司鉴定，截至2017年8月份，鑫薪园外汇交易平台共注册账户约18000个，收取会员赌资约4890余万美元，其中2016年12月30日（含）之前共注册账户约10000个，收取会员赌资约697余万美元。另查明，被告人曾烈先、毕演成、冯智新从鑫薪园外汇交易平台出金购买广东邦盟汇骏投资管理有限公司股权200万股，被告人曾烈先从该平台出金购买粤A·xxxxx号路虎车一辆，并从该平台出金人民币300万元投资广东邦盟汇骏投资管理有限公司。案发后，被告人冯智新退缴人民币820万元，被告人孙建红退缴人民币5万元。原判决认定上述事实的证据有立案决定书、发破案经过、到案经过及户籍证明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、证人仇某、赖某、伍某、郑某、罗某、周某、张某等人的证言，被告人曾烈先、毕演成、冯智新、孙建红的供述，辨认笔录、宿迁公兴会计师事务所有限公司作出的《关于广州鑫薪园商贸有限公司网络平台数据鉴定报告》、远程勘验工作记录、《合伙经营合同》、微信聊天记录截图等。原审人民法院认为，被告人曾烈先、毕演成、冯智新、孙建红以牟利为目的，在互联网上建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人曾烈先、毕演成、冯智新、孙建红结伙实施故意犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人曾烈先、毕演成、冯智新均起主要作用，均系主犯，但被告人毕演成、冯智新的地位、作用较之被告人曾烈先低，量刑时予以区别。被告人孙建红在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人曾烈先、毕演成、孙建红如实供述犯罪事实，均依法予以从轻处罚。鉴于被告人孙建红系从犯，主动退缴违法所得，具有坦白情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法予以从轻处罚并宣告缓刑。根据被告人曾烈先、毕演成、冯智新、孙建红的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度并结合四被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款等规定，认定被告人曾烈先犯开设赌场罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千万元；被告人毕演成犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百二十万元；被告人冯智新犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元；被告人孙建红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；公安机关扣押在案的存折、银行卡、手机、笔记本电脑等违禁品和供犯罪所用的财物，依法予以没收；扣押在案的粤A·xxxxx号路虎车一辆，依法予以没收；被告人冯智新退缴在案的人民币八百二十万元，被告人孙建红退缴在案的人民币五万元，以及从邓某处追缴的人民币三百万元，均依法予以没收；登记在被告人曾烈先名下的广东邦盟汇骏投资管理有限公司股权二百万股，依法予以变现后没收；公安机关扣押在案的其他涉案款物，由扣押机关依法处理；继续追缴被告人曾烈先、毕演成、冯智新违法所得的其余财物，依法予以没收。上诉人曾烈先的上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：1.宿迁公兴会计师事务所作出的鉴定结论中涉案金额及会员注册数量不正确，存在重复计算的情况。2.2017年8月交易平台遭黑客攻击，交易平台上的数据不真实。3.在共同犯罪中，其地位、作用小于毕演成、冯智新。4.办案机关收缴的广东邦盟汇骏投资管理公司的股金款，因其向公安机关出具了委托书，应视为其主动退赃。5.量刑过重。上诉人毕演成的上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：1.其地位低于冯智新,只负责当司机，不掌握支付密码，无权参加重要财务管理。2.曾烈先购买的广东省帮盟汇骏公司的200万股权，未写其名字，与其无关。3.其系坦白。4.量刑过重。上诉人冯智新的上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：1.其涉案时间应为2016年10月下旬至2016年12月。2.宿迁公兴会计师事务所作出的鉴定报告中数据不真实，鉴定结论不正确。3.其系从犯。4.入金不能直接认定为赌资，只有经过会员操作投入到买卖外汇涨跌中才具备赌注性质，才可认定为赌资。5.原审认定赃款820万元有误，应是520万元。6.公安机关没有提取电子数据的相关卷宗，鉴定报告所依据的电子数据不能采纳。7.具有坦白情节。8.量刑过重。经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。本院审理期间，各上诉人及其辩护人均未提供新的证据。针对各上诉人提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合查明的事实、证据，依照相关法律规定，综合评判如下：关于三位上诉人及其辩护人提出的三上诉人在共同犯罪中的地位、作用问题。经查，曾烈先是犯意提起者，与毕演成、冯智新等人共同商量，分工合作搭建设立鑫薪园外汇交易平台，三人投资入股。曾烈先负责整个平台运营监控、外联接待、发展大客户、审核出金表，毕演成负责市场、财务、监督，冯智新负责发出金、风险控制、资金监管。故从鑫薪园外汇交易平台的设立、运营，三上诉人均起主要作用，均系主犯。原审法院在认定三上诉人均系主犯的基础上，考虑到三上诉人在犯意提起，工作分配，参与时间等不同，对三上诉人在量刑上予以区别，体现了罪责刑相统一，并无不当。故曾烈先及其辩护人提出的其作用小于同案犯毕演成、冯智新，毕演成及其辩护人提出的其地位低于冯智新，冯智新及其辩护人提出的其系从犯的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于宿迁公兴会计师事务所有限责任公司作出的《关于广州鑫薪园商贸有限公司网络平台数据鉴定报告》中涉案金额及会员注册数是否正确，及能否作为本案证据采信的问题。经查，宿迁公兴会计师事务所有限责任公司及注册会计师王某、吴某均具备鉴定资质和条件，接受徐州市公安局贾汪分局委托后，根据公安机关依法查扣的广州鑫薪园商贸有限公司交易平台运行的原始电子数据，通过对交易平台的涉案金额与参与人数进行整理分析，对参与人数及交易平台上的涉案金额进行鉴定，该鉴定程序合法，形式完备，鉴定方法符合相关技术规范，鉴定结论依据充足。故该鉴定报告作出的涉案金额及参与人数的鉴定结论是正确的，该鉴定结论可以作为本案证据采信。故上诉人曾烈先、冯智新及其辩护人提出的鉴定结论不正确的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原判决对三上诉人的量刑是否过重的问题。经查，上诉人曾烈先、毕演成、冯智新及原审被告人孙建红以牟利为目的，在互联网上建立赌博网站并接受投注，赌资达到4890余万美元，参赌注册账户18000余个，情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判决根据各上诉人的犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用、认罪态度、退赃情况及对社会的危害程度等，在法定刑幅度内，判处上诉人曾烈先有期徒刑八年，并处罚金人民币一千万元；判处上诉人毕演成有期徒刑六年，并处罚金人民币一百二十万元；判处上诉人冯智新有期徒刑五年，并处罚金人民一百万元，并无不当，量刑适当。关于上诉人曾烈先及其辩护人提出2017年8月交易平台遭黑客攻击，数据出现问题，平台上的数据本身不真实的上诉理由及辩护意见。经查，对于2017年8月交易平台遭受黑客攻击等情况，除上诉人曾烈先在二审阶段辩解外，并无其他证据予以印证，该上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人曾烈先及其辩护人提出办案机关收缴的股金款，因其向公安机关出具了委托书，应视为其主动退赃的上诉理由及辩护意见。经查，案发后，公安机关在曾烈先住处查扣到广东邦盟汇骏投资管理有限公司股权资料，查实在曾烈先名下有广东邦盟汇骏投资管理有限公司300万元的股权，且该300万元股权属于赃款。因该股权无法直接流通，公安机关并未扣押、冻结，目前不能认为该笔赃款已退缴。故该上诉理由及辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人毕演成及其辩护人提出曾烈先购买的广东省邦盟汇骏公司的股权，未写其名字，与其无关的上诉理由及辩护意见。经查，虽然向广东省邦盟汇骏公司购买的300万元200万股权没有登记在毕演成的名下，但是购买股权是毕演成与曾烈先、冯智新共同商议，并约定了每人100万元股权。故该上诉理由及辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人毕演成具有坦白情节的问题。经查，上诉人毕演成具有坦白情节属实，原判决已对其从轻处罚，并无不当。关于上诉人冯智新及其辩护人提出涉案时间为2016年10月下旬至2016年12月的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实，冯智新于2017年1月间仍出金至毕某、徐某、胡某银行卡内，故冯智新涉案时间截止至2017年1月。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人冯智新及其辩护人提出入金不能直接认定为赌资，只有经过会员操作投入到买卖外汇涨跌中才具备赌注性质，才可认定为赌资的上诉理由及辩护意见。经查，赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物都属于赌资，本案中鑫薪园外汇交易平台的本质是赌博平台，会员入金目的是赌博，已经投注或尚未投注的入金，均应视为赌资，故该上诉理由及辩护观点不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冯智新及其辩护人提出原审认定赃款820万元有误，应是520万元。经查，原判决对冯智新的出金、工资收入、资金流向已予以详细列明，认定冯智新赃款数额并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冯智新及其辩护人提出没有公安机关提取电子数据的相关卷宗，鉴定报告所依据的电子数据不能采纳。经查，案发后，公安机关查扣了涉案的电脑等物品，并对涉案的相关后台数据进行远程勘验检查，提取了交易平台上的原始电子数据，并对提取的原始电子数据刻盘，在一审当庭进行了举证、质证。故该上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人冯智新是否具有坦白情节的问题。经查，冯智新虽在侦查阶段如实供述犯罪事实，但在一审庭审时，其避重就轻，认罪态度不好，不能认定具有坦白情节。本院认为，上诉人曾烈先、毕演成、冯智新与原审被告人孙建红以牟利为目的，在互联网上建立赌博网站并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，罪名准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 梅审判员 徐 伟审判员 徐志华二〇一九年十二月九日书记员 于吉祥