中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7091号上诉人（原审原告）：杜比实验室特许公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州。法定代表人希斯·霍格伦德，副总裁、首席专利法律顾问。委托诉讼代理人：倪晔，上海市一平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢德杰，上海市一平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人杜比实验室特许公司（简称杜比公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初2794号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：杜比公司。2.申请号：26205820。3.申请日期：2017年9月4日。4.标志：5.指定使用服务（第38类，类似群：3802）信息传送；电话通讯；数字网络通讯服务；无线数字信息传送服务；计算机终端通讯；提供与全球计算机网络的电讯联接服务；电话会议服务；提供互联网聊天室；视频会议服务；提供在线论坛；数据流传输；电子数据传输；提供全球计算机网络用户接入服务；通讯装置及器具出租；声音、视频和信息传送；卫星传送；电信信息。二、引证商标（一）引证商标四1.注册人：TALPACONTENTB.V.。2.注册号：G1343070。3.申请日期：2017年5月4日。4.专用期限至：2026年12月7日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群：3801-3802）：电信。（二）引证商标五1.注册人：TALPACONTENTB.V.。2.注册号：G1089326。3.申请日期：2012年6月9日。4.专用期限至：2021年4月28日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群：3801-3802）：电信；无线电广播；电视广播；通过卫星、电传服务、发电报服务、电报服务、电话服务、无线电广播、寻呼服务、互联网服务或者其他电子通信方式传输短信息和图像；互联网访问提供商服务；出租电讯设备；新闻机构；通讯社；上述所有服务均通过无线电、电视、电传服务、互联网或者其他的（电子）网络提供。（三）引证商标六1.注册人：AMPCONTROLPTYLTD。2.注册号：G1116734。3.申请日期：2012年6月16日。4.专用期限至：2022年2月10日。5.标志：6.核定使用服务（第38类，类似群：3802）：不属别类的技术支持服务，即有关下列商品的通讯和电信的咨询和顾问服务，包括公共广播和一般公告装置和设备，语音短信息传输设备，电气和电子产品和设备，电气和电子分析仪器，监控系统，报警器，传感器，继电器，显示器，包括发光二极管显示器，扬声器，放大器，开关，调节器，控制器，指示器，发射器，语音短信和数据收集装置以及不属别类的上述的配件和附加装置。三、被诉决定：商评字[2018]第204615号《关于第26205820号“VOICE及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标的注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实杜比公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标为“VOICE及图”商标，其显著识别文字为“VOICE”。引证商标四、五均为“theVoiceof及图”商标，引证商标六为纯文字商标“VOICECOM”。诉争商标的显著识别文字“VOICE”完整包含于引证商标四、五、六的文字部分，诉争商标的显著识别文字与引证商标四、五、六的文字部分在文字构成、呼叫发音和含义等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标四、五、六构成近似商标。诉争商标指定使用的“信息传送；电话通讯；数字网络通讯服务”等服务与引证商标四核定使用的“电信”服务、与引证商标五核定使用的“电信；无线电广播”等服务、与引证商标六核定使用的“即有关公共广播和一般公告装置和设备的通讯和电信的咨询和顾问服务”等服务在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组。另外，诉争商标指定使用的上述服务与引证商标四、五、六核定使用的上述服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面相近，故构成类似服务。因此，若将诉争商标与引证商标四、五、六同时使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回杜比公司的诉讼请求。杜比公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重作决定，其主要上诉理由是:1、诉争商标与引证商标四、五、六未构成近似商标；2、诉争商标经使用已经具有较高的知名度，不易使相关公众产生混淆和误认；3、杜比公司已经提交经过公证的由引证商标四、五的注册人出具的同意书，同意诉争商标在指定服务上注册；4、引证商标六也经过电子邮件出具同意书。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案和引证商标四、五、六档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、杜比公司在复审程序中向国家知识产权局提交的相关材料等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，杜比公司提交了经过公证的由引证商标四、五的注册人出具的同意书，同意诉争商标在指定服务上注册。国家知识产权局对此未发表质证意见。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。本院认为：本案实体问题和程序问题的审理均适用2014年商标法。2014年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系的服务。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。诉争商标与引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断诉争商标与引证商标共存在类似服务上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与诉争商标申请人达成的商标共存协议。一方面，在诉争商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，还应考虑商标专用权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标专用权。二审审理过程中，杜比公司向本院提交了共存协议书。引证商标四、五权利人TALPACONTENTB.V.同意杜比公司在第38类服务上注册诉争商标，且诉争商标与引证商标四、五的标志也存在一定区别，亦无其他证据证明诉争商标与引证商标共存足以导致相关公众对商品来源产生混淆误认，应当认定诉争商标在第38类服务上与引证商标四、五未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。诉争商标由字母“VOICE”及图构成，其显著识别部分为字母“VOICE”。引证商标六由字母“VOICECOM”构成。引证商标六的字母部分完整包含了诉争商标的显著识别部分，其在文字构成、呼叫及含义等方面均相近，构成近似商标。参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的声音、视频和信息传送等服务属于3802类似群，引证商标六核定使用的语音短信息传输设备等服务也属于3802类似群。诉争商标与引证商标六并存于相同或者类似服务上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力时不易区分，构成使用在相同或者类似服务上的近似商标。此外，上述服务在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或者相近，属于相同或者类似服务。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为商标评审委员会和申请商标的申请注册人，故此类案件对商标之间是否构成商品或服务来源的混淆、误认，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，而通常无法考量商标的使用情况、知名度及主观意图等因素。此外，杜比公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用足以与引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标六构成使用在类似服务上的近似商标，诉争商标注册申请违反了2014年商标法第三十条的规定。鉴于，杜比公司与引证商标四、五的共存协议是在二审期间提交的证据，并非被诉决定及原审判决作出的依据，且引证商标六仍为诉争商标注册的在先权利障碍。原审判决对此认定正确，本院予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。杜比公司的上诉理由不足以支持其上诉请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杜比实验室特许公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 蒋 强审判员 王晓颖二〇一九年十二月二十日书记员 谢京辉