河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5418号上诉人(原审被告)：刘进兴，男，1987年2月17日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：孟帅，河南卓誉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘树锦，男，1997年3月13日生，汉族，户籍地址滑县，现住滑县。委托诉讼代理人：李志，河南丁当律师事务所律师（法律援助）。上诉人刘进兴因与被上诉人刘树锦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初7093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘进兴上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人刘树锦承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人为城镇居民缺乏事实依据。被上诉人的户籍地在滑县××刘苑村，其在刘苑村有相应的责任田、宅院，其经常的生活居住地应该为刘苑村，而非城镇，被上诉人并无固定工作，在事故地仅工作了8天就发生了事故，在该处工作之前，被上诉人也仅仅是在外地打工(如来事故工地之前在商丘打工)，在事故发生前从未在道口长期生活工作，因此被上诉人不符合按照城镇标准计算的人员，应按照农村收入进行计算赔偿标准。二、一审法院对责任认定错误。被上诉人是在安装电梯厅门护脚板完毕后，电梯上行期间手抓电梯的钢丝绳被钢丝绳绞到钢丝圈内受伤。其受伤是其严重违反操作规范造成的损伤，一审中上诉人的证人证实了当时事故发生的情况，牛某是事故发生时与被上诉人一起工作的工人，而且牛某与上诉人并无直接的亲属关系，其所作证言是真实可信的。两个证人证言有相似地方更能证实两人证言的真实性，而一审法院据此认定两人证言不可信明显错误。被上诉人是严重违反操作规范，应当承担本次事故的50%或者50%以上的责任。三、鉴定结论明显与被上诉人的实际伤情不符，被上诉人的伤情并不构成伤残，上诉人也进行了多方咨询，也向一审法院提交了重新鉴定申请，可一审法院仅依据原有的错误鉴定作出判决，对上诉人的合理诉求不管不问，也不予以回应。刘树锦辩称，一、原审按照城镇居民计算正确。被上诉人在2015年至今与母亲在滑县县城枫林居小区居住，另外被上诉人于2017年10月16日在滑县县城海润滨江小区购买商品房，被上诉人的收入支出均发生在城镇，也是按照城镇居民缴纳社会保险，被上诉人当庭提交的滑县公共租赁住房租赁契约、租赁收据、物业费收据、物业公司证明、村委会证明、商品房买卖合同、社会保障卡等证据，能够充分印证原告在城镇居住的事实，故对于被上诉人主张的赔偿应按城镇居民计算。二、被上诉人在本案中没有过错，上诉人应当全额赔偿答辩人的损失。从牛某的证言来看，当问其拉电梯是否告知刘树锦，牛某说喊了刘树锦，却不记得喊了什么话，得到刘树锦回应长达半分钟后才打开了电梯开关，明显与逻辑不符，可见牛某是故意作虚假证言来逃避责任，本案事故的发生是牛某在被上诉人进行电梯作业时，未尽到安全注意义务，在没有通知被上诉人的情况下，直接打开电梯开关导致被上诉人受伤，牛某是被上诉人的直接侵害人，应当承担事故的全部责任。被上诉人在本案中没有过错，上诉人主张被上诉人存在过错没有证据能够证实，不应当采纳。三、原审鉴定结论程序合法，结论客观。原审中，经被上诉人申请，双方参与，由法院委托鉴定机构对被上诉人的伤情进行鉴定，上诉人在一审中未提出足以推翻该鉴定结论的理由和证据，其重新鉴定不应当准许。刘树锦向一审法院起诉请求：1．请求法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失共计113000元（已扣除被告垫付的部分）；2．涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月初，原告刘树锦受雇于被告刘进兴，在河南省“河南龙都瑞璞汽车小镇商业（公寓）楼工程”从事电梯安装工作。2018年11月15日16时许，原告刘树锦在安装电梯厢时不慎被钢丝圈绞伤左手。事故发生后，原告于当日被送至濮阳市油田总医院住院治疗，于2018年12月3日出院，住院治疗共计18天，支出医疗费17265.3元。在原告住院期间，被告为原告垫付医疗费等费用共计20700元，被告并指派其雇员刘某在医院对原告进行护理。经一审法院委托，新乡医学院司法鉴定中心于2019年6月13日作出鉴定意见：刘树锦左手损伤评为十级伤残，误工期拟定为90日，营养期拟定为45日，出院后的护理期拟定为30日，护理人数为壹人。刘树锦支付鉴定费3240元。另查明：2018年度：河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年，87.326元/天；河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资为39522元/年，108.279元/天。自2015年8月原告刘树锦随其母亲张香变（原告父亲已故）在滑县县城枫林居小区居住至今。以上事实，有原告提供的微信聊天记录图片四张、被告书写的工资表一份，住院病历一份、诊断证明一份、出院证一份、医疗费发票一张、费用明细清单七张，新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费票据二张，滑县公共租赁住房租赁契约一份、租赁收据二份、物业费收据二份、滑县枫林居小区物业办公室出具的证明一份、滑县××刘苑村村委会出具的证明一份、原告申请的证人刘某的出庭证言等证据，以及原、被告当庭部分陈述予以证实，以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告刘树锦在为被告刘进兴提供劳务过程中，因不慎被钢丝圈绞伤左手，作为接受劳务的雇主被告刘进兴对原告刘树锦因损伤造成的损失应承担赔偿责任，故对原告刘树锦要求被告刘进兴承担赔偿责任的诉请，予以支持，但应以合理损失为限。原告刘树锦的合理损失为：1．医疗费17265.3元；2．误工费参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资39522元/年和司法鉴定意见，计算为9745.11元（108.279元/天×90天）；3．护理费：因被告在原告住院期间已派一名雇员对原告进行护理，原告也未举出其住院期间需二人护理的有效证据，对原告主张的住院期间的护理费，不予支持，原告出院后的护理费，参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业就业人员年平均工资39522元/年和司法鉴定意见，计算为3248.37元（108.279元/天×30天）；4．住院伙食补助费为900元（50元/天×18天）；5．营养费参照鉴定意见，计算为900元（20元/天×45天）；6．鉴定费为3240元；7．残疾赔偿金：本案原告虽然户籍地在农村，但至损害事故发生前，原告已连续在城镇居住3年以上，可以确定原告的经常居住地在城镇，且本案证据能够证明其主要收入来源地和生活消费地也在城镇，故原告的残疾赔偿金以城镇标准计算为宜，参照河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年和司法鉴定意见，计算为63748.38元（31874.19元/年×20年×10％）；8．精神抚慰金本院酌定为5000元；9．交通费本院酌定为500元。以上合计104547.16元。关于被告当庭提出重新鉴定的申请，经查，本案中的鉴定结论，系经一审法院依法委托，由具有法定资质的鉴定机构依法作出的鉴定结论，鉴定程序合法且内容较为客观，且被告没有证据证明本案中的鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的四种法定情形，故对被告提出重新鉴定的申请，不予准许。关于被告当庭辩称的原告是在电梯运行过程中因严重违反操作规范而造成的损伤，应由其自身对损伤事故承担责任的抗辩意见，经查，被告为支持其该抗辩意见，虽然向法庭提供了证人牛某、葛某的书面证言，并申请二人出庭作证，但综合考虑两位证人均系被告的雇员，并均与被告有亲戚关系，且二人出具的书面证言主要内容雷同，故对该二位证人的书面证言及出庭证言均不予采信，对被告的该抗辩意见，亦不予采纳。但原告作为从事电梯厢安装行业的专业人员，在作业过程中因未尽到安全注意义务而导致损害事故的发生，其自身存在一定的过错，应自负损失的20％，被告应承担原告损失的80％，即83637.73元，扣除已垫付的20700元，被告应赔偿原告62937.73元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘进兴于本判决生效后十五日内赔偿原告刘树锦62937.73元；二、驳回原告刘树锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2560元，减半收取1280元，由原告刘树锦负担526元，被告刘进兴负担754元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于被上诉人刘树锦是否应按城镇居民标准计算赔偿费用的问题。一审法院已查明刘树锦自2015年8月随其母亲张香变在滑县县城枫林居小区居住至今，且上诉人也认可被上诉人在外地打工，非一直在滑县××刘苑村居住，故一审判决依据的城镇居民标准计算相关赔偿金并无不当。关于上诉人一审申请重新鉴定的理由。本案鉴定系一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，且鉴定程序合法。上诉人虽然对鉴定结论有异议，但并未提出证据证明该鉴定机构及鉴定结论存在违反法律规定的情形，故一审法院对上诉人申请重新鉴定不予准许，并无不当。根据法律规定，雇主对雇员从事雇佣活动造成伤害承担赔偿责任。雇员存在故意或重大过失，可以减轻雇主赔偿责任。就本案，上诉人并无证据证明被上诉人存在故意或重大过失情形，一审法院结合案情对双方责任划分并无不当。综上所述，刘进兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1373元，由上诉人刘进兴负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇一九年十二月九日书记员  刘 艳