文书内容中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终630号上诉人（原审被告）：上海木木生活贸易有限公司，住所地中华人民共和国上海市虹口区水电路688号临1703室。法定代表人：叶建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：任圆圆，北京德和衡律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：佛山市南海区日彩化妆品有限公司，住所地中华人民共和国广东省佛山市南海区狮山镇长虹岭工业园内（婴儿服装车间）。法定代表人：邝志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：白永坚，该公司法务。上诉人（原审被告）：佛山市南海长城日用化工厂，住所地中华人民共和国广东省佛山市南海区狮山镇小塘塘新五路2号。法定代表人：梁荣标。委托诉讼代理人：张重桂，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海木木生活贸易有限公司常州分公司，住所地中华人民共和国江苏省常州市新北区通江中路598号B1039-B1040。负责人：张传虎，该分公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，北京德和衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：任圆圆，北京德和衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：M&L实验室公司（LABORATOIRESM&L,SOCIETEANONYME），住所地法兰西共和国04100，马诺斯克圣莫利斯工业区。法定代表人：让-弗朗索瓦•格尼戴克（Jean-FrancoisGonidec），该公司董事总经理。委托诉讼代理人：舒海、李梦圆，北京市中伦（上海）律师事务所律师。上诉人上海木木生活贸易有限公司（以下简称木木公司）、佛山市南海区日彩化妆品有限公司（以下简称日彩公司）、佛山市南海长城日用化工厂（以下简称长城化工厂）、上海木木生活贸易有限公司常州分公司（以下简称木木公司常州分公司）因与被上诉人M&L实验室公司（以下简称M&L公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初877号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，木木公司、木木公司常州分公司的委托诉讼代理人陈浩、任圆圆，日彩公司的委托诉讼代理人白永坚、长城化工厂的委托诉讼代理人张重桂、M&L公司的委托诉讼代理人舒海、李梦圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。木木公司、木木公司常州分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回M&L公司一审全部诉讼请求，并由M&L公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）错误。木木公司、木木公司常州分公司使用被控侵权包装的行为在2018年1月1日前已停止，故应适用修订前的《反不正当竞争法》。二、M&L公司涉案商标使用在护肤品上缺乏显著性，被控侵权商品上的樱花标识与涉案商标表现手法上差异显著，不构成近似商标，未造成商业混淆，未侵犯M&L公司涉案注册商标专用权。且根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。樱花在润肤露、沐浴乳、身体乳等护肤品领域一直被广泛作为产品原料使用，涉案商标为樱花图案，仅仅直接体现了商品的主要原料和功能用途，M&L公司无权禁止他人正当使用樱花图案。三、木木公司生产销售被控侵权商品并未造成商业混淆，未侵害M&L公司知名商品特有的包装、装潢权。1.“欧舒丹”品牌旗下产品众多，M&L公司提交的证据仅证明了“欧舒丹”品牌的知名度，无法单独证明2015年前涉案产品“欧舒丹樱花润肤露”在中国大陆的知名度，“欧舒丹樱花润肤露”不属于知名商品。2.“欧舒丹樱花润肤露”包装、装潢设计较为简单，不具有新颖性和显著性，无法起到区分商品来源的作用，真正具有识别作用的是瓶身上的“L'OCCITANE”商标，故其包装、装潢不属于特有包装、装潢。3.M&L公司对“欧舒丹樱花润肤露”产品包装、装潢不享有专用权。4.被控侵权商品“MUMUSO樱花滋润身体乳”与“欧舒丹樱花润肤露”共存于市场，并未造成消费者对商品来源产生混淆误认。四、即使构成侵权，木木公司生产销售被控侵权商品所获利益远远不足300万元，一审判决的赔偿数额明显过高。1.M&L公司财务报表显示其产品销售量逐年稳步上升，并未遭受损失。2.被控侵权商品单价仅10元，除去原料、设备、运输、人力等各项成本，利润额较低。被控侵权商品订购量为46740瓶，实际销售量为37588瓶，利润按每瓶2元计算，侵权获利仅为75116元，即使按一审判决认定的销售数量多达20万瓶计算，利润也仅为40万元。日彩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回M&L公司一审全部诉讼请求，并由M&L公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、其未侵害M&L公司商标专用权。樱花为普通植物，M&L公司的樱花图案商标不具有显著性和独创性，不具有区别商品或服务来源于不同生产者或经营者的功能，被控侵权标识与M&L公司的樱花图案商标不构成近似，也不是商标意义上的使用，被控侵权商品与M&L公司案涉商品价格相差很大，销售渠道不同，具有不同的消费群体，不会导致相关公众产生混淆误认。二、其行为不属于不正当竞争。三、即使构成侵权，一审判决确定的赔偿数额亦明显过高。1.根据《商标法》规定，商标的专用权是从商标被核准之日起获得的，故侵权时间应从M&L公司获得商标核准的2016年10月14日计算，而非一审判决认定的2015年7月。2.法定赔偿、侵权所得和因侵权受到损失三种计算方式虽不同，但最终得出的结果应尽可能一致，都应当以“实际损失”作为衡量的标准，不得过分偏离这一标准。M&L公司财务数据显示“欧舒丹樱花润肤露”销量只升不降，M&L公司没有任何损失，一审判决赔偿300万元明显过高。四、被控侵权商品不会让消费者与M&L公司及“欧舒丹樱花润肤露”产生混淆误认，且没有损害M&L公司的商誉，造成不良影响，一审判决在《中国工商报》上刊登声明，消除影响，无事实依据。长城化工厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回M&L公司一审全部诉讼请求，并由M&L公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、其既不是涉案产品的生产者，也不是销售者，无需承担侵权责任。木木公司以长城化工厂为生产企业，进行了仅供出口的备案，长城化工厂并未进行后续关联备案。木木公司备案报备时只提供了产品名称、产品样品图片等简单信息，长城化工厂没有参与产品备案关联环节，也没有实际参与过产品的生产及销售。二、长城化工厂与木木公司签订的生产合同，除涉案产品外，还有其他多款产品，且双方合作多年，双方在货款结算时没有进行细分，由长城化工厂代收，但不能据此认定长城化工厂与木木公司共同实施了生产、销售被控侵权商品的行为。M&L公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。一、侵权行为至少持续到2018年1月下旬，一审法院依据2018年1月1日实施的《反不正当竞争法》作出判决，适用法律正确。二、针对商标侵权，一审判决认定事实、适用法律均正确。M&L公司涉案商标具有充分的显著性和可识别性，是对樱花图案的艺术呈现，具有充分的、充足的识别商品来源的作用，木木公司、木木公司常州分公司、日彩公司、长城化工厂在被控侵权商品上使用的标识与涉案注册商标相同，构成商标侵权。三、“欧舒丹樱花润肤露”属于有一定影响的商品，并且其包装伴随着M&L公司多年使用早已构成有一定影响的商品的包装、装潢，被控侵权商品外观在视觉上和M&L公司产品完全一样，是典型的仿冒行为，应当受《反不正当竞争法》第六条的规制。四、M&L公司在一审阶段请求作为法定赔偿的参考依据是《商标法》司法解释规定的计算方式，即权利人产品单位利润和侵权产品数量的乘积，一审法院依照该条，考虑木木公司、木木公司常州分公司、日彩公司、长城化工厂攀附M&L公司商誉的主观恶意以及恶意规避诉讼程序，放任侵权行为等因素综合确定赔偿数额，并无不当。长城化工厂与木木公司订立合同，又转委托日彩公司进行生产，在整个链条下长城化工厂与木木公司、日彩公司共同实施侵权行为，故应承担共同赔偿责任。综上，木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。M&L公司向一审法院起诉，请求判令：1.木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司立即停止使用与M&L公司知名且有一定影响的商品包装相同或近似的包装及装潢；2.木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司立即停止侵犯M&L公司第17800581号樱花图形注册商标专用权的行为；3.木木公司、日彩公司、长城化工厂赔偿M&L公司经济损失及为制止侵权行为而支出的律师费、公证费等合理费用300万元；4.在《中国工商报》刊登声明，消除影响；5.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、M&L公司及其“欧舒丹”品牌的相关情况M&L公司原名“L’OCCITANE”（欧舒丹公司），2012年2月14日更名为M&L公司，即现名称。其于1976年5月注册成立于法国，系一家专业经营香氛、面部和身体护理产品的国际知名企业。2005年8月，普罗旺斯欧舒丹贸易（上海）有限公司成立（以下简称上海欧舒丹公司），经营范围为“食品流通、日用品、护肤品、护理用品、香水、干花、手袋、箱包的批发、零售等”，此后，“欧舒丹”品牌产品进入中国市场。近年来，M&L公司通过大规模开设专卖店以及在商场设置专柜等方式营销欧舒丹品牌产品，销售额逐年增长，根据近几年其公司对外发布的财务报告记载：2012财政年度，在中国净增设22间店铺，销售收入按当地货币计算增长51.9%，相同店铺销售增长18.2%，为该公司销售的主要国家中增长最快的国家；2013财政年度，中国的销售净额为6770万欧元，较2012财政年度增长33%，对整体增长贡献11.9%，仍然是该公司增长最快的国家之一；2014财政年度，中国的销售净额为7990万欧元，较上一财政年度增长18%，对整体增长贡献13.8%；2015财政年度中国的销售净额为10300万欧元，较上一财政年度增长28.9%，对整体增长贡献14.8%，在该年度，欧舒丹品牌中国的自营零售网络达161间店铺并且在天猫平台开设了旗舰店；2016财政年度，中国的净销售额为13130万欧元，较上一财政年度增长27.5%，自营零售网络达187间店铺，中国仍为集团业务增长最快的国家；2017财政年度，中国销售净额为13900万欧元，较上一财政年度增长5.9%，自营零售网络达202间店铺。同时，上海欧舒丹公司2009年-2016年的财务报表及审计报告亦体现出其公司主营业务收入持续增长的事实。一审诉讼中，M&L公司提交了欧舒丹品牌在中国内地各门店列表、其官网显示全国门店信息、在中国部分门店的租赁合同及欧舒丹在中国为开设门店而注册分支机构的企业信用信息报告，上述内容相互印证足以证明“欧舒丹”品牌目前在全国所开设门店或专柜已达200余个，区域已遍布全国绝大多数城市和地区。其最早的专柜于2005年6月设立于北京中国国际贸易中心国贸商城。二、关于欧舒丹樱花系列产品的相关情况2009年10月2日，中国检验有限公司检测中心出具“进口化妆品标签确认书”，记载“欧舒丹樱花味沐浴啫喱”“欧舒丹樱花味润肤露”产品标签内容符合《消费品使用说明化妆品通用标签》及有关规定，报请各出入境检验检疫机构予以核准，同时后附该两款产品的相应图片。中华人民共和国卫生部分别于2008年3月和2009年3月对“欧舒丹樱花味润肤露”及“欧舒丹樱花味沐浴啫喱”进行了备案，其后，2012年6月“欧舒丹樱花味润肤露”、2012年12月“欧舒丹樱花润肤露”、2013年1月“欧舒丹浪漫樱花沐浴啫喱”及“欧舒丹浪漫樱花润肤露”、2013年7月“欧舒丹樱花沐浴啫喱”、2014年4月“欧舒丹甜蜜樱花沐浴啫喱”及“欧舒丹甜蜜樱花润肤露”、2014年5月“欧舒丹绯红樱花味沐浴啫喱”及“欧舒丹绯红樱花味润肤露”、2015年3月“欧舒丹初恋樱花沐浴乳”及“欧舒丹初恋樱花润肤露”、2016年3月“欧舒丹绚彩樱花润肤露”及“欧舒丹绚彩樱花沐浴啫喱”、2017年4月“欧舒丹粉彩樱花沐浴啫喱”及“欧舒丹粉彩樱花润肤露”分别予以备案。M&L公司提交的海关报关单显示，自2009年12月起，上海欧舒丹公司即持续将上述不同时期的欧舒丹樱花系列产品进口至中国境内。在M&L公司所提交的2012年至2017年财务报告中，2012年、2014年及2017年报告中均出现了欧舒丹樱花系列产品的图片。一审诉讼中，上海欧舒丹公司出具声明函一份，声称“樱花系列”的润肤露、沐浴啫喱（沐浴乳）、洗发护发等产品是欧舒丹品牌下的一个主要系列，并就该系列的润肤露和沐浴啫喱（沐浴乳）产品自2008年在中国上市以来，各个不同版本的销售情况进行了统计，依照其自行统计的数字显示，2008年“樱花润肤露”的销售额为775000元，其后每年持续增长，至2017年几款“樱花润肤露”销售额分别为27819017元、44692元及2898710元，相较欧舒丹品牌其他系列的各个单品化妆品，樱花系列并非进入中国最早的，但其润肤露、沐浴乳/沐浴啫喱的销售表现一路走高，以销售价值核算，其在品牌内部的销售排名呈逐年上升趋势，其中樱花润肤露自2013年至2015年均排名第4，2016年排名第2。自2012年至2017年，欧舒丹樱花系列产品先后在《悦己》《Vogue服饰与美容》《瑞丽服饰美容》《都市丽人》《VIVI昕薇》等主流时尚杂志以及《成都商报》《南方都市报》《申江服务导报》《上海壹周》《南方娱乐周刊》等各类报纸期刊上进行了推广宣传。同时，新浪、腾讯、搜狐、网易、onlylady、YOKA时尚网、微博等大量网络媒体亦对欧舒丹樱花系列产品进行了相应的报道。此外，上海欧舒丹公司还通过聘请薛之谦、鹿晗等代言以及在其官方微博和微信平台等不同渠道，多措并举对樱花系列产品进行持续宣传，其中，2017年5月19日，其微博发布了品牌聘请偶像明星鹿晗为其甜蜜樱花系列代言的消息，该微博引起广泛关注，转发量达到了64410次，评论15620次，52094人次点赞。依据M&L公司提供的网页显示，在百度搜索引擎中输入“欧舒丹樱花”字样，得到的搜索结果为186万条；在搜狗和360搜索引擎中搜得相应结果则分别为22009条和265000条。此外，在大众点评网、太平洋时尚化妆品点评库等网站内均有消费者对樱花系列产品的相应点评。截止一审庭审当日，“欧舒丹”品牌在天猫开设的官方旗舰店内所销售的“欧舒丹樱花润肤露”产品累积评价为30554条。关于M&L公司在本案中所主张的樱花润肤露产品的外包装情况：经查，2007年欧舒丹公司向欧洲内部市场协调局申请了涉案瓶体的外观设计专利，其后，产品经多次迭代，依次出现“欧舒丹樱花味润肤露”“欧舒丹樱花润肤露”“欧舒丹浪漫樱花润肤露”“欧舒丹甜蜜樱花润肤露”“欧舒丹绯红樱花味润肤露”“欧舒丹初恋樱花润肤露”“欧舒丹绚彩樱花润肤露”及“欧舒丹粉彩樱花润肤露”等，但上述产品外观基本保持一致（详见附件），其主要特征在于：瓶底呈长宽不等的平行四边形，长边约为短边长度的两倍，瓶体从瓶底的四边以立面笔直向上延展成类似六面体，延展至瓶颈附近四边形的两个较小的对角，以光滑的曲面略向下倾斜，瓶体基本为透明状，最终随着填充内容物颜色的变化而变化。瓶身的正面有樱花浮雕图案，图案的下方粘贴有文字和樱花图案组合形成的粉色标签。瓶盖为银灰色的小圆柱体，呈有光滑外缘的拨盖设计。瓶体侧面有“L’OCCITANE”浮雕设计，背面粘贴产品信息标签。2016年10月14日，M&L公司经核准注册取得第17800581号樱花图案商标，核定使用商品为第3类“肥皂、香水、化妆品、沐浴露、润肤露等”，注册有效期至2026年10月13日。三、木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司基本情况及被诉侵权事实木木公司成立于2014年11月，注册资本为1052.6万元，经营范围为销售：日用百货、针纺织品、办公用品等。日彩公司成立于2001年7月，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售：发用类、护肤类。长城化工厂成立于2001年3月，经营范围为加工、制造：洗发护发、护肤类、洁肤类，牙膏等。木木公司常州分公司成立于2015年12月，系木木公司的分公司，经营范围同木木公司。2017年5月12日，经上海欧舒丹公司申请，上海市东方公证处公证员监督申请人的委托代理人桂爽使用公证处电脑进行网页证据保全，并据此出具了（2017）沪东证经字第00305号及11306号公证书。公证书所附页面截图显示，名称为“MUMUSO”的微信公众号账号主体为木木公司，在该公众号下的“木槿生活官方商城”中陈列有被控侵权商品，名称显示为“木槿生活樱花滋润身体乳滋润保湿补水淡香润体乳”，售价为10元，销量为3886件。名称为“MUMUSO木槿生活”的微信公众号账号主体亦为木木公司，在该公众号下同样有上述被控侵权商品在售，销量为3888件。进入网址为“mumuso.kr”的网站，首页标注“MUMUSO木槿生活”标识，底部标注木木公司版权所有。该网站内有被诉的“樱花滋润身体乳”的相应图片及介绍以及其开设于全国各地区二百余家门店的列表，同时还有“仅用2016一整年的时间，取得了在全球开店200余家的傲人成绩”“国内由点到线，再到面，以创新的产品和服务为基础，在国内建立根据地，更是频频向国际市场发力，2年内连续开店300余家，即便面临全球经济疲软的态势，依然保持良好的发展势头”等相关介绍，另有“MUMUSO木槿生活正式签约俄罗斯，开启欧洲新征程”“MUMUSO木槿生活全球化再升级，越南第一家旗舰店高调落户胡志明市”“MUMUSO木槿生活正式签约泰国，快时尚再度热袭东南亚”等新闻刊载。2017年6月21日，经上海欧舒丹公司申请，上海市徐汇公证处公证员及申请人的委托代理人桂爽来到位于江苏省常州市“江南环球港”招牌显示为“木槿生活”字样的店铺（铺位号：B1040），桂爽在该店内以普通消费者的身份购买了“樱花滋润身体乳”三瓶，金额为10元/瓶，并现场取得“收银小票”一张。公证员全某,4督上述取证过程并据此出具了（2017）沪徐证经字第7935号公证书。经一审当庭开拆该次公证封存实物，与前述微信公证号中所购实物一致。经一审当庭比对，被控侵权的“MUMUSO樱花身体乳”（详见附件）与M&L公司“欧舒丹樱花润肤露”整体外观高度近似，不同点仅在于瓶体侧面无相应品牌浮雕设计以及背部标签有所不同。经查询国产非特殊用途化妆品备案信息服务平台，备案编号为“沪G妆网备字2015021495”的“MUMUSO樱花滋润身体乳”备案信息显示，生产企业为木木公司，实际生产企业为日彩公司。备注“检查结果：通过”。备案编号为“沪G妆网备字2016008665”的“MUMUSOKR樱花滋润身体乳”备案信息显示，生产企业为木木公司，实际生产企业为长城化工厂（未备案），成分部分标注：无（注：仅供出口）。一审诉讼中，木木公司提交了其与长城化工厂签订的采购订单三份，在上述采购订单中约定：除甲方（木木公司）提供商标外，乙方（长城化工厂）应对其余合同及订单所涉知识产权承担担保责任。外包装要求：选样品确认后，乙方向甲方提供一套产前样，在大货生产完成，出货前提供留底样一套，甲方确认后乙方可安排生产。一审庭审中，木木公司及日彩公司均确认，上述被控侵权商品尽管系由木木公司与长城化工厂签订订购合同，但是因为长城化工厂的备案未办下来，故最终实际由日彩公司进行生产并标注于被控侵权商品上，而相应货款仍由木木公司与长城化工厂进行结算。四、M&L公司主张的赔偿数额的相关事实1.关于侵权产品数量。木木公司所提交的采购订单显示：2015年7月14日订单中“樱花滋润身体乳”数量为30000瓶，约定交货时间分别为8月29日9000瓶，9月29日8304瓶，11月3日12696瓶；2015年11月3日订单中“樱花滋润身体乳”数量为8004瓶，约定交货时间为2016年1月15日；2015年12月1日订单中“樱花滋润身体乳”数量为8736瓶，约定交货时间为2016年2月21日。约定产品不含税，含运费单价为4.9元/瓶，零售价为10元/瓶。木木公司一审诉讼中确认其关于被控侵权商品的所有订单数量即为上述三单，总量为46740瓶。2.关于侵权期间和规模。（1）前述木木公司与长城化工厂所签订的采购订单显示首次订购时间为2015年7月，约定的交货时间为2015年8月29日，M&L公司对此表示认可，该时间可作为侵权开始的时间点。（2）本案经公证购买所得的四瓶被控侵权商品，经一审庭审查看，其瓶底所标注的限用日期均为2019年11月29日。关于该产品的保质期，M&L公司陈述护肤品保质期一般均为三年，日彩公司陈述大约为两年左右。（3）一审诉讼中，木木公司提交了一份2017年10月13日其公司内部发送的“樱花身体乳紧急下架通知”，该通知中显示该款产品“近x天销售数量”为318，“近x天销售额”为3180，“铺店数”为212，“门店库存”为3854，“木槿家族仓库存”为36，“仓库库存”为4922，“已配数”为300。一审诉讼中，木木公司陈述上述“近x天”中的“x天”应为15天。（4）依据木木公司向一审法院提交的处理被诉产品的视频显示，该视频拍摄时间为2018年1月22日至1月24日，在该时间点，木木公司的部分门店曾有过将被控侵权商品内容物倾倒处理的举动。3.关于M&L公司所主张的“欧舒丹樱花润肤露”产品的利润情况。（1）涉案“欧舒丹樱花润肤露”产品售价为260元/瓶；（2）M&L公司提交了上海欧舒丹公司自2009年至2016年财务报表和审计报告，其中2015年度其公司净利润率为10.06%，营业利润率为12.88%；2016年度公司净利润率为9.16%，营业利润率为11.67%。同时，依据欧舒丹集团所发布的2017财政年度报告记载，其集团毛利率分别为：2015年81.8%，2016年82.8%，2017年83.3%；而经营溢利率则分别为：2015年13.9%，2016年13.1%，2017年12.7%，三年的平均数值为13.23%。4.关于合理费用情况。M&L公司提交了公证费发票、图书馆检索费、翻译费、购买正品、侵权产品的发票、律师费票据等，主张其为制止本案侵权产品支付合理费用为81592.61元。一审争议焦点：1.被控侵权标识是否构成对M&L公司注册商标专用权的侵害；2.本案主张保护的“欧舒丹樱花润肤露”产品包装、装潢是否属于反不正当竞争法所规定的知名商品特有包装、装潢；3.木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司使用被控侵权包装、装潢是否构成反不正当竞争法所规范的商业混淆行为；4.如侵权成立，侵权责任应如何判定。一审法院认为，关于第一项争议焦点，商标注册人享有注册商标专用权，依法受法律保护。本案中，M&L公司经核准取得了第17800581号樱花图形商标，该商标核定使用商品类别为第3类润肤露等。被控侵权的“MUMUSO樱花滋润身体乳”在产品正面的瓶贴上使用了与该注册商标相同的樱花图形，属于未经许可，在相同产品上使用相同商标，构成对涉案第17800581号注册商标专用权的侵害。至于木木公司抗辩认为基于销售渠道、销售价格等方面的因素考虑，被控侵权商品不会引起消费者的混淆或误认，故不构成侵权的主张，由于本案中被控侵权商品属于在相同产品上标注相同标识，该行为已进入注册商标的核心禁用领域，其是否构成侵权并不以容易导致混淆或误认为构成要件，故木木公司的该抗辩意见不能成立。关于第二项争议焦点，根据本案证据显示，“欧舒丹”作为香氛、面部和身体护理产品的知名品牌，其在二十一世纪初进入中国市场后即通过卓有成效的推广运营使得其市场销售额实现逐年增长，目前已在全国绝大多数城市和地区累计开设两百余间店铺，同时还通过天猫旗舰店同步进行网络销售，其品牌影响力和知名度不断提升。而“欧舒丹”樱花系列产品自2008年投放中国市场后，虽历经多次产品迭代更新，但樱花系列产品始终作为其品牌旗下一款主打的系列产品而行销于市场，且从上海欧舒丹公司所提交的声明函结合M&L公司官方网站宣传内容来看，樱花系列产品在近年来市场销售额实现逐年增长，在品牌内部的销售排名亦呈不断上升态势。近年来，“欧舒丹”樱花系列产品经由《悦己》《Vogue服饰与美容》《瑞丽服饰美容》等主流时尚杂志期刊持续推广，新浪、腾讯、搜狐、网易等网络媒体大量宣传，加之邀请鹿晗等偶像明星代言所带来的巨大影响力，使得该系列产品迅速成为相关消费群体中具有较高知名度和美誉度的商品。同时，从本案证据结合客观事实来看，涉案“欧舒丹樱花润肤露”产品的外包装自2007年向欧洲内部市场协调局申请外观设计专利起，至其后多次迭代，产品外观基本保持一致，其以瓶底为平行四边形、瓶体呈不规则六面体，瓶身正面带有樱花浮雕图案，图案下方粘贴有文字和樱花图案组合形成的粉色标签等为主要特征，上述外观特征鲜明，具有显著的区别性，能够成为消费者识别产品来源的依据。依法属于《反不正当竞争法》所规定的有一定影响力的商品的包装、装潢。关于第三项争议焦点，根据一审当庭比对，被控侵权商品外包装具备了与“欧舒丹樱花润肤露”产品相同的瓶体形状、樱花浮雕图案以及下部粉色标签等项特征，仅在侧边及后部产品信息标签处略有不同，其整体上与M&L公司“欧舒丹樱花润肤露”产品包装构成近似，在“欧舒丹樱花润肤露”产品包装具备较高的显著性和知名度的情况下，消费者施以普通注意力难以将两者准确区分，容易导致混淆及误购。故被控侵权商品应认定为擅自使用了与他人有一定影响力的商品包装近似的包装，依法属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项所规制的商业仿冒行为。关于第四项争议焦点，如上所述，被控侵权行为不仅侵害了M&L公司注册商标专用权，而且属于商业仿冒行为，构成不正当竞争，木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司依法应当停止侵权，消除影响并赔偿损失。关于具体责任承担，首先，本案中，木木公司提交了其与长城化工厂所签订的包含被控侵权商品的订购合同，尽管木木公司、日彩公司与长城化工厂均确认实际该被控侵权商品最终系由日彩公司实施生产，但鉴于委托生产合同系由木木公司与长城化工厂签订，且货款亦由木木公司与长城化工厂进行结算，长城化工厂作为被控侵权商品的供货方完整履行了订购合同，即使其在后再行委托日彩公司进行生产，也不能据此否认其作为被控侵权商品生产、销售的一个环节，故M&L公司主张认定长城化工厂与木木公司、日彩公司共同实施了被控侵权商品的生产、销售行为，予以支持，其应共同承担停止侵权并赔偿损失的民事法律责任，木木公司常州分公司销售了上述被控侵权商品亦构成侵权，应当承担停止销售的法律责任。至于木木公司基于采购订单中“乙方应对其余合同及订单所涉知识产权承担担保责任”的约定，抗辩认为其应予免责，一方面该约定系委托加工双方内部责任的约定，不应约束到权利人对此主张相应的侵权责任，另一方面，即使依照双方采购订单的约定，木木公司对样品确认后乙方可安排生产，可见木木公司对产品仍然具有最终的定夺权，其对于被控侵权行为的发生应当负有相应的法律责任。其次，由于本案所涉被控侵权行为系商业仿冒行为，木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司不正当地使用M&L公司在先具有一定影响的商品的包装、装潢并将其大范围地投入市场，线上线下并行销售且产品价格极低，其行为容易引发相关公众对M&L公司原有产品定位的错误认知并且对M&L公司产品声誉造成一定程度的贬损，故M&L公司主张木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司在相应报刊上刊登声明，消除影响于法有据，予以支持。关于赔偿金额，首先，本案中尽管被控侵权商品的标识同时侵害了M&L公司的涉案注册商标权，并且其所采用的包装、装潢整体构成商业仿冒，为《反不正当竞争法》所规制，但鉴于上述被控侵权标识亦属于被诉包装的一个组成部分，故在判赔时不再单独就两项侵权行为分别计赔。其次，需要指出的是，就本案的商业仿冒行为而言，木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司采用了与M&L公司产品高度近似的包装、装潢，其攀附M&L公司商品声誉和市场知名度的主观意图极为明显，其行为的恶性不仅在于抢占本可能属于M&L公司的市场交易机会，更在于在M&L公司投入巨额资金，通过大量宣传推广使得其产品与依附于产品上的各种标识建立固定指向性联系的情况下，以大量仿冒并低价销售的方式淡化上述联接，破坏M&L公司产品应有的市场定位，削弱其市场竞争优势。故而，尽管本案被控侵权商品本身价格较低，但鉴于其行为对M&L公司商业运营体系所产生的影响更为显著，故本案中M&L公司主张以其产品单位利润与侵权产品数量作为考量本案赔偿额的依据，予以采纳。关于具体的数额，本案中，M&L公司因被侵权所遭受的损失和木木公司、日彩公司、长城化工厂因侵权所获利润均无法具体查清，在此情况下，依法适用法定赔偿方式确定赔偿额。在确定赔偿额时，依法考量以下因素：1.被控侵权行为的具体情节。（1）关于侵权期间。双方目前一致确认，产品首次订购时间为2015年7月，约定的交货时间为2015年8月29日，推定自2015年9月开始销售。至2018年1月22日，木木公司旗下部分门店曾经有处理被诉产品的行为，故合理推定侵权行为事实上延续至2018年1月。期间历经逾28个月，即使依照木木公司所主张的2017年10月发送下架邮件后即刻全部下架，时间亦达到近26个月。（2）关于侵权产品数量，尽管木木公司诉讼中主张其仅累计订购三单，数量总计为46740瓶，其中最后一批产品的出货日期为2016年2月21日，而诉讼中经公证保全的被控侵权商品限用日期均为2019年11月29日，依照护肤品惯常的三年保质期推断，该产品至少应当是2016年11月29日生产，该事实与木木公司所主张的最后一批出货日期明显不符，可见木木公司在诉讼中进行了不实陈述，与此观点相印证的事实还在于，即使依照木木公司提交的2017年10月13日公司的产品下架邮件显示，其在该时间点各类库存及已配送产品仍达到9000多瓶，且近15天有销售318瓶的记录，足可见在动态持续销售的状况下，2016年2月21日的出货显然不足以满足至2017年10月仍保有的库存量。基于以上事实，在木木公司就其实际生产、销售数量拒不提供实际客观数据的情况下，认可M&L公司依据在先进货量推断整个侵权期间总体数量的主张。即：在先订单显示近6个月进货量为46740瓶，即使依照前述最低的时间26个月计算，总量亦应达到20万瓶之多。（3）关于侵权规模。从本案证据显示，木木公司自成立后即快速扩张，其官网记载“仅用2016年一年就全球开店200余家”“两年内连续开店300余家”，并且店铺已开设至俄罗斯、××、××等地。依照木木公司提交的产品下架邮件显示，被控侵权商品的铺店数达到212家。并且其还利用“MUMUSO”以及“MUMUSO木槿生活”两个微信公众号进行同步线上销售。2.关于注册商标商品的单位利润。根据M&L公司产品的经营模式，其品牌产品均是由上海欧舒丹公司从M&L公司处进口后再由上海欧舒丹公司开设和经营的专卖店和电商销售至最终消费者，故涉案侵权行为所造成的损失主要及于上海欧舒丹公司，因此上海欧舒丹公司近年的产品利润率可作为相应参考。鉴于目前未有数据显示曾经对“欧舒丹樱花润肤露”产品做过单独的利润审计，因此本案所依据的产品单位利润率综合参考上海欧舒丹公司产品整体利润率，并结合欧舒丹集团近年来的财政年度报告合理确定。而依照上海欧舒丹公司所提交的财务报告显示，其2015年以及2016年的净利润率平均为9.61%，营业利润率平均为12.28%，而从其整个集团在近年来整体产品的毛利率和经营溢利率来看，该数据符合并且实际低于该类产品的平均利润水平，可以作为本案确定该款产品利润率的参考。而即使按照平均净利润率9.61%计算，乘以产品单价260元，该款“欧舒丹樱花润肤露”产品的单位利润亦至少达到25元/瓶。3.本案中M&L公司为制止侵权支出了律师费、公证费等相应合理开支。综合上述几项因素，足可见本案实际损失已远超其所主张的300万元，故对于M&L公司所诉请的300万元赔偿额予以全额支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂、上海木木生活贸易有限公司常州分公司立即停止涉案侵害M&L实验室公司第17800581号注册商标专用权的行为；二、上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂立即停止生产、销售，上海木木生活贸易有限公司常州分公司立即停止销售涉案与“欧舒丹樱花润肤露”产品包装相近似的产品；三、上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂、上海木木生活贸易有限公司常州分公司于判决生效之日起三十日内在《中国工商报》刊登声明，消除影响；四、上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂于判决生效之日起十日内赔偿M&L实验室公司经济损失及维权合理费用共计300万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂、上海木木生活贸易有限公司常州分公司共同负担。本案二审争议焦点：1.木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司行为是否侵害了M&L公司涉案注册商标专用权；2.木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司使用被控侵权包装、装潢是否构成不正当竞争；3.如木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司构成侵权，一审判决确定的民事责任是否适当。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本院认为：一、木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司行为侵害了M&L公司涉案注册商标专用权M&L公司涉案第17800581号樱花图形商标核定使用的商品类别为第3类润肤露等，木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司生产、销售的“MUMUSO樱花滋润身体乳”与涉案商标核定使用的商品类别相同。经一审当庭比对，被控侵权的“MUMUSO樱花滋润身体乳”的正面瓶贴上使用的樱花标识与M&L公司涉案第17800581号樱花图形商标，在视觉效果上基本无差异，系相同商标。木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司在同一种商品上使用与M&L公司涉案商标相同的标识，其行为即侵犯了M&L公司涉案注册商标专用权，并不需要以容易导致混淆或误认作为侵权判定的构成要件。故木木公司、日彩公司、木木公司常州分公司上诉认为M&L公司涉案商标使用在护肤品商品上缺乏显著性，被控侵权商品上的樱花标识与涉案商标表现手法上差异显著，不构成近似商标，未造成商业混淆，未侵犯M&L公司注册商标专用权的上诉理由于法无据，不能成立，本院不予采纳。对于木木公司、木木公司常州分公司上诉提出的樱花在润肤露、沐浴乳、身体乳等护肤品领域一直被广泛作为产品原料使用。涉案商标为樱花图案，仅仅直接体现了商品的主要原料和功能用途，M&L公司无权禁止他人正当使用樱花图案的主张，本院认为，M&L公司涉案注册商标并非“樱花”文字，而是艺术化的樱花图案，故其并不属于《商标法》第五十九条规定的直接表示商品的主要原料的情形，木木公司、木木公司常州分公司的该点上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。二、木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司使用被控侵权包装装潢构成不正当竞争“欧舒丹”樱花系列产品自2008年投放中国市场后，始终作为“欧舒丹”品牌旗下一款主打的系列产品而行销于市场，在近年来市场销售额逐年增长，且在品牌内部的销售排名亦呈不断上升态势。“欧舒丹”樱花系列产品经主流时尚杂志期刊持续推广，网络媒体大量宣传，并邀请偶像明星代言，该系列产品已成为相关消费群体中具有较高知名度和美誉度的商品。涉案“欧舒丹樱花润肤露”产品的外包装自2007年向欧洲内部市场协调局申请外观设计专利起，虽历经多次产品迭代更新，但产品外观基本保持一致，其以瓶底为平行四边形、瓶体呈不规则六面体，瓶身正面带有樱花浮雕图案，图案下方粘贴有文字和樱花图案组合形成的粉色标签等为主要特征，上述商品的包装、装潢，具有显著的区别性，能够成为消费者识别产品来源的依据，属于《反不正当竞争法》所规定的有一定影响力的商品的包装、装潢。经一审当庭比对，被控侵权商品的包装物与“欧舒丹樱花润肤露”的包装物外观基本一致，均为：瓶底呈长宽不等的平行四边形，长边约为短边长度的两倍，瓶体从瓶底的四边以立面笔直向上延展成类似六面体，延展至瓶颈附近四边形的两个较小的对角，以光滑的曲面略向下倾斜。瓶体上均有樱花浮雕图案，图案的下方粘贴有文字和樱花图案组合形成的粉色标签，瓶盖均为银灰色的小圆柱体，二者仅在侧边及后部产品信息标签处略有不同。在“欧舒丹樱花润肤露”的包装、装潢具备较高的显著性和知名度的情况下，消费者施以普通注意力难以将二者准确区分，容易导致混淆、误认。木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司作为M&L公司的同业竞争者，理应知晓M&L公司在先使用并具有一定影响的“欧舒丹樱花润肤露”商品所采用的包装、装潢，却在相同商品上使用视觉上基本无差别的商品包装、装潢，足以使相关公众对商品的来源产生误认，认为是M&L公司的商品或与M&L公司存在特定联系，故木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司的行为构成不正当竞争。三、一审判决确定的民事责任并无不当（一）木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司行为不仅侵害了M&L公司注册商标专用权，还构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权，消除影响并赔偿损失的民事责任。对于长城化工厂提出其既不是涉案产品的生产者，也不是销售者，无需承担侵权责任的上诉理由，本院认为，木木公司、日彩公司与长城化工厂均确认被控侵权产品系日彩公司生产，但委托生产合同确系木木公司与长城化工厂签订，货款亦由木木公司与长城化工厂结算，长城化工厂作为被控侵权商品的供货方完整履行了委托生产合同，其虽委托日彩公司实际生产，但不能据此否认其参与了被控侵权商品的生产、销售，故一审法院认定长城化工厂与木木公司、日彩公司共同实施了生产、销售被控侵权商品的行为，应共同承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，并无不当。长城化工厂的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）木木公司、木木公司常州分公司、日彩公司针对一审判决确定的赔偿数额均上诉认为，应以“实际损失”判决赔偿数额，因M&L公司没有任何损失，一审判决确定的赔偿数额过高。木木公司、木木公司常州分公司还主张被控侵权商品订购量为46740瓶，实际销售量为37588瓶，利润按每瓶2元计算，侵权获利仅为75116元，即使按一审判决认定的销售数量多达20万瓶计算，利润也仅为40万元。对此，本院认为，首先，一审法院对木木公司所称的订购数额仅为46740瓶的主张进行了详细分析论证，本院不再予以赘述。一审法院作出木木公司对其实际生产、销售数量拒不提供实际客观数据的结论，从而认可M&L公司提出依据在先进货量推断整个侵权期间总体数量的主张。即：在先订单显示近6个月进货量为46740瓶，即使依照前述最低的时间26个月计算，总量亦应达到20万瓶之多。其次，本案中M&L公司因侵权所遭受的损失和木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司因侵权所获的利益无法查清，一审法院依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额，在确定具体赔偿数额时考虑了以下相关因素：1．木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司侵权时间至少长达26个月，侵权商品总量至少达20万瓶，木木公司销售被控侵权商品的店铺数达到212家，且还利用“MUMUSO”“MUMUSO木槿生活”两个微信公众号同步进行线上销售，侵权规模较大。2．侵权产品本身价格虽较低，但木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司攀附M&L公司商品声誉和市场知名度的主观意图极为明显，不仅抢占本可能属于M&L公司的市场交易机会，更可能淡化M&L公司投入巨额资金宣传推广取得的商品与涉案商标及商品特有的包装、装潢之间的联接，破坏M&L公司商品原有的市场定位，削弱其市场竞争优势，故一审法院对M&L公司依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定提出的以侵权商品销售量20万瓶与其注册商标商品的单位利润25元/瓶乘积500万元作为考量本案赔偿额依据的主张予以采纳。3.M&L公司为制止侵权支出了律师费、公证费等合理开支。据此，一审法院确定本案的赔偿数额为300万元，并无不当。日彩公司上诉还提出侵权应从M&L公司获得商标核准的2016年10月14日计算，而非一审判决认定的2015年7月起算，对此，本院认为，一审法院考虑被控侵权商品首次订购时间为2015年7月，约定的交货时间为2015年8月29日，推定自2015年9月开始销售，将2015年9月作为侵权行为的起算时间，并非是从2015年7月起算；且本案被控侵权行为不仅有商标侵权还有不正当竞争，不正当竞争侵权行为的起算时间不应受到商标核准时间的限制。故日彩公司的该点上诉理由与事实和法律不符，不能成立，本院不予采纳。（三）木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司在其商品上使用M&L公司在先使用的具有一定影响的商品包装、装潢，并大范围地投入市场，线上线下并行销售且价格极低，极容易引发相关公众对M&L公司商品的原有定位的错误认知并且对M&L公司商品声誉造成一定程度的贬损，故一审法院支持M&L公司要求木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司在相应报刊上刊登声明，消除影响的诉讼请求于法有据。另外，对于木木公司、木木公司常州分公司提出的被控侵权包装的行为在2018年1月1日之前已经停止，故应适用修改前的《反不正当竞争法》的上诉理由，本院认为，一审期间，木木公司提交了部分门店处理被诉侵权商品视频，显示拍摄时间为2018年1月22日至24日，一审法院据此推定被控侵权行为延续至2018年1月，故适用2018年1月1日实施的《反不正当竞争法》具有事实依据，木木公司、木木公司常州分公司的该点上诉理由与事实相悖，不能成立，本院不予采纳。综上所述，木木公司、日彩公司、长城化工厂、木木公司常州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上海木木生活贸易有限公司、佛山市南海区日彩化妆品有限公司、佛山市南海长城日用化工厂、上海木木生活贸易有限公司常州分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 魏 明审判员 张长琦审判员 史 蕾二〇一九年十二月十七日书记员 张一然附件：商品实物图片M&L公司“欧舒丹樱花润肤露”被控侵权“MUMUSO樱花滋润身体乳”