山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2918号上诉人（原审原告）：浙江新讯物联网有限公司，住所地浙江省乐清市城南街道宁康西路318号（乐清市精益摩托附件厂内）。法定代表人：李孟，总经理。委托诉讼代理人：刘西贞，山东齐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩颖琪，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东盈谷网络科技股份有限公司，住所地山东省威海市环翠区海港路80号。法定代表人：林咸星，总经理。委托诉讼代理人：孙华，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中华，山东康桥（威海）律师事务所律师。上诉人浙江新讯物联网有限公司（以下简称新讯物联网公司）因与被上诉人山东盈谷网络科技股份有限公司（以下简称盈谷网络科技公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初3686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。新讯物联网公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人盈谷网络科技公司返还20万元宽带服务费、6万元华为服务器费；2.诉讼费用由盈谷网络科技公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一审法院关于“原告在向被告出具的确认函中自认被告提供的为百兆带宽，且庭审中原告也承认已经使用了被告提供的带宽服务，而百兆带宽服务需要通过服务器才能使用，故即便被告未能提供其向第三人购买上述服务器及百兆带宽服务的证据，也可以证实被告已经依约向原告履行了交付服务器及百兆带宽的义务，原告要求退还款项，于法无据，本院不予支持”的认定错误适用了法律，导致得出了错误结论。1.盈谷网络科技公司持有新讯物联网公司30%的股份，系新讯物联网公司股东。盈谷网络科技公司负责新讯物联网公司全部的技术使用、支持、指导，使用何种宽带及使用何种设备完全由盈谷网络科技公司负责，新讯物联网公司不参与具体技术业务，只是根据盈谷网络科技公司的指示承担付款责任。基于双方的股东及合作伙伴关系，且双方签署的《销售合同》明确约定“就乙方（新讯物联网公司）在合约期内通过甲方（盈谷网络科技公司）采购无人超市配套的相关硬件产品等货物，达成如下协议”，这里需要注意的用词是，通过盈谷网络科技公司采购而不是采购盈谷网络科技公司的货物，盈谷网络科技公司仅是帮助新讯物联网公司购买百兆带宽以及服务器，盈谷网络科技公司应该向新讯物联网公司报告结果。新讯物联网公司付款后，一直要求盈谷网络科技公司提供使用的是电信、联通还是移动公司的百兆宽带，并提供盈谷网络科技公司与电信公司签署的百兆宽带使用协议及缴费单据，但盈谷网络科技公司迟迟不予提供，仅在开庭时提供了一份北京新网数码信息技术有限公司（以下简称北京新网公司）出具的《证明》。退一步讲，既然盈谷网络科技公司提交了上述《证明》，就一定能提交其与北京新网公司签订的百兆宽带的使用合同及缴费发票。上述证据由盈谷网络科技公司控制，新讯物联网公司无法得到，根据民事诉讼法司法解释第一百一十二条规定“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交”，盈谷网络科技公司未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的责任。一审法院竟然认为新讯物联网公司使用了百兆带宽，但如盈谷网络科技公司一直使用5兆带宽，但告诉新讯物联网公司使用的是百兆带宽，就是欺骗行为，新讯物联网公司基于被欺骗做出的意思表示并非真实意思表示，基于被欺骗出具的降费证明不能作为证据使用。如盈谷网络科技公司不能提交百兆带宽的使用合同以及缴费单据，即应承担举证不能的责任，盈谷网络科技公司应将20万元带宽使用费退还新讯物联网公司。同理，双方签订的《销售合同》约定盈谷网络科技公司提供华为高性能服务器三台，盈谷网络科技公司应提供发票证实购买了相应设备，该事实非常容易证明，如盈谷网络科技公司未购买就应将6万元予以退还。在盈谷网络科技公司未提交证据的情况下，一审法院未考虑租赁设备也能实现使用带宽目的，错误认定“而百兆宽带服务需要通过服务器才能使用，故即便被告未能提供其向第三人购买上述服务器以及百兆宽带的服务的证据，也可以证实被告已经依约向原告履行了交付服务器以及百兆宽带的义务”。盈谷网络科技公司辩称，一、新讯物联网公司要求返还20万元带宽费和6万元服务器款没有事实根据，本案现有证据能够证实案涉带宽费和服务器已交付且已被新讯物联网公司实际使用。双方签订的《销售合同》约定，约定新讯物联网公司向盈谷网络科技公司提供鲸智Box无人超市样机两台，每台价格为9万元，交货地点为浙江省乐清市；华为高性能服务器三台，每台价格为2万元，百兆带宽一年，价格为20万元，交货地点为北京市新网机房。华为高性能服务器和百兆宽带的交付地点为北京新网机房，交付时间为2017年12月31日。合同生效后盈谷网络科技公司按合同约定交付了货物/服务，新讯物联网公司使用至今。且在庭审中新讯物联网公司明确表明使用了盈谷网络科技公司提供的宽带服务，虽盈谷网络科技公司未提供服务器代码，但根据客观情况，百兆宽带服务需要通过服务器才能使用，结合北京新网公司于2018年12月10日出具的证明、新讯物联网公司于2019年2月21日出具的确认函均可证明盈谷网络科技公司按合同约定履行了合同义务。盈谷网络科技公司于2018年6月19日向新讯物联网公司开具了增值税发票。二审时新讯物联网公司主张盈谷网络科技公司未向其出具购买发票，盈谷网络科技公司提交了购买发票和相应的转账凭证，足以证明盈谷购买了案涉货物/服务。一审时新讯物联网公司承认使用了案涉服务器和带宽服务，但却以盈谷网络科技公司未交付发票即应退货的理由不充分。合同并未约定盈谷网络科技公司需向新讯物联网公司交付向第三方采购服务发票的义务，法律也未规定不交付发票就违约可以解除合同。且盈谷网络科技公司已向新讯物联网公司出具了案涉所有货物/服务的发票，故新讯物联网公司的诉求不应支持。另外，新讯物联网公司一审时提交的北京新网公司出具的服务器数量、带宽、服务关联解析指向系统证明可以证实新讯物联网公司使用的服务器数量为3台和带宽为100兆，三台服务器分别指向新讯物联网公司使用的三个系统；新讯物联网公司于2019年2月21日出具的《确认函》载明经公司领导研究决定，自2019年3月1日起新讯物联网公司委托盈谷网络科技公司位于北京新网机房管理的服务器所用的百兆网络宽带将降速为十兆网络宽带运行，新讯物联网公司明确降低带宽的原因是为减少公司运营成本，但服务器通信速度下降，可能引起开门速度、支付码调取速度变慢超时等系列问题，通过《确认函》可以证明盈谷网络科技公司向新讯物联网公司提供的标的物符合合同约定。故新讯物联网公司要求返还20万元带宽费和6万元服务器购买费没有事实依据；二、新通物联网公司要求返还20万元带宽费和6万元服务器费没有法律依据。案涉合同签订于2017年12月24日，货物/服务交付时间为12月31日，现有证据能够证明盈谷网络科技公司依约交付货物/服务，新讯物联网公司也承认使用案涉货物/服务一年有余，应视为对案涉货物/服务交付的数量、质量予以认可。在未有合同法第九十四条，或者《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定的可以解除合同的情形下，新讯物联网公司提起本案诉讼不应被支持。另外，虽盈谷网络科技公司系新讯物联网公司股东，但双方应依合同法和合同约定履行各自义务。不开具发票不是法定的解除合同事由，且双方签订的合同中没有相应约定，盈谷网络科技公司已实际使用案涉百兆宽带和华为服务器一年有余，应视为盈谷网络科技公司已履行了合同义务，新讯物联网公司以盈谷网络科技公司未向其出具百兆宽带服务费发票和服务器发票为由，要求盈谷网络科技公司返还宽带服务费和服务器费，没有事实和法律依据。民事诉讼法司法解释第一百一十二条规定的书证，应是与本案有关联性的证据，并应由新讯物联网公司书面申请，但新讯物联网公司提出的书证与本案没有关联性，新讯物联网公司亦未提出书面申请，不应再次提出相应申请。综上，请求二审法院驳回新讯物联网公司的上诉请求，维持原判。新讯物联网公司向一审法院起诉请求：1.判令原告新讯物联网公司将采购的鲸智BOX无人样机5台退还给被告盈谷网络科技公司，盈谷网络科技公司将货款456000元返还给新讯物联网公司；2.判令盈谷网络科技公司将代为购买的华为高性能服务器三台货款60000元以及百兆宽带服务费200000元返还给新讯物联网公司；3.判令盈谷网络科技公司赔偿新讯物联网公司商品过期损失122518.5元；4.本案诉讼费等相关案件受理费全部由盈谷网络科技公司承担。一审法院认定事实：原告新讯物联网公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.2018年5月15日新讯物联网公司与盈谷网络科技公司签订的无人超市生产协议一份；2.销售合同一份；3.盈谷网络科技公司出具的发票5张；4.2018年6月19日盈谷网络科技公司开具的百兆宽带服务费发票2张；5.商品汇总表77页；6.新讯物联网公司公司技术人员与蒋从辉微信聊天记录打印件。盈谷网络科技公司对证据1、2、3、4的真实性没有异议，一审法院予以确认，对证据5、6的真实性有异议，暂不予确认。被告盈谷网络科技公司向提交下列证据：1.盈谷网络科技公司提供产品的附属配件合格证4页；2.北京新网数码信息技术有限公司济南分公司于2018年12月10日提供的证明一份；3.原告新讯物联网公司于2019年2月21日出具的确认函一份。新讯物联网公司对证据1、2的真实性有异议，主张要求盈谷网络科技公司提交其他证据佐证，一审法院暂不予确认；对证据3的真实性没有异议，予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年12月24日，原、被告签订一份销售合同，约定被告向原告提供鲸智Box无人超市样机两台，每台价格为9万元，交货地点为浙江省乐清市；华为高性能服务器三台，每台价格为2万元，百兆带宽一年，价格为20万元，交货地点为北京市新网机房。合同货物的交货时间为2017年12月31日前。原告需于签订合同起2日内，即2017年12月25日前付清全部货款。合同签订后，被告依约向原告提供上述购买标的，被告支付全部货款并使用至今。2019年2月21日，原告出具一份确认函，载明：经公司领导研究决定，自2019年3月1日起，原告委托在被告北京新网机房机柜管理的服务器所用的百兆网络带宽将降速为十兆网络带宽运行。原告明确了解此次降速运行可以减少公司运营成本支出，但服务器通信速度将下降，可能引起开门速度、支付码调取速度变慢超时等系列问题，上述问题引起的不利后果由原告承担，与被告无关。2018年5月15日，原、被告签订一份无人超市生产协议，载明原、被告就原告委托被告按照新版鲸智Box规格分批次生产不少于10台无人超市事宜达成一致意见，约定被告负责提供无人超市软硬件系统，并按照图纸生产加工外壳，包括设备安装调试，原告按每台9.2万元向被告购买，并于协议签订2日内付款50%，发货前付清尾款。原告应配合被告安装调试无人超市系统，并在运营过程中获得被告相应支持。上述合同签订后，被告向原告提供无人超市软硬件系统三台，原告支付设备款276000元。庭审中，本院明示原告对其主张的返还货款178280元，因与本案不属于同一法律关系，依法不予处理。一审法院认为，当事人对于自己的主张或反驳对方的主张所依据的事实有责任提供证据予以证明，否则，应由其自行承担举证不能的法律后果。本案中，原告自被告处购买鲸智Box设备，并定作无人超市软硬件系统，被告依约交付，原告也支付了设备款，现原告主张上述设备存在质量问题，但未能提供证据证实其上述主张，被告也不予认可，故原告无权据此要求解除合同、返还设备并要求被告赔偿损失；原告主张被告没有生产资质，即便被告没有生产资质，也不影响原、被告之间的定作合同效力，原告自愿委托被告定作涉案设备，无权据此要求退货；对原告主张被告未能交付其购买的三台服务器及百兆带宽服务，原告在向被告出具的确认函中自认被告提供的为百兆带宽，且庭审中原告也承认已经使用了被告提供的带宽服务，而百兆带宽服务需要通过服务器才能使用，故即便被告未能提供其向第三人购买上述服务器及百兆带宽服务的证据，也可以证实被告已经依约向原告履行了交付服务器及百兆带宽的义务，原告要求退还款项，于法无据，不予支持。综上，原告的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费6092.5元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被上诉人提交如下证据：证据一、其与北京新网公司签订的《服务器托管服务合同》一份，证明盈谷网络科技公司采购了百兆带宽及相应的服务器机柜；证据二、北京新网公司第一分公司开具的增值税专用发票三张、银行转账记录三张，证明盈谷网络科技公司向北京新网公司支付了案涉百兆带宽服务费17.5万元，履行了与新讯物联网公司的合同义务；证据三、银行转账凭证、山东百谷信息技术有限公司出具的增值税发票各一张，证明盈谷网络科技公司向山东百谷信息技术有限公司购买了案涉服务器；证据四、三台服务器照片五张、北京新网IDC服务器托运授权书、顺丰运单明细、跟踪单及付款凭证、发票打印件各一份，证明盈谷网络科技公司依约购买了三台服务器，三台服务器分别指向新讯物联网公司的三个运营系统，由于双方终止合同，导致三台服务器被退回。经质证，上诉人新讯物联网公司对证据一的真实性没有异议，但认为与本案无关联性。上述证据显示，被上诉人盈谷网络科技公司于2017年2月17日与北京新网公司签署了使用百兆带宽协议书，但新讯物联网公司与盈谷网络科技公司签订的委托买卖合同签订于2017年12月23日，上述证据不能证实盈谷网络科技公司单独为新讯物联网公司开通了百兆带宽；对证据二的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。盈谷网络科技公司欺骗新讯物联网公司，收取了新讯物联网公司20万元百兆带宽费，但其仅在北京新网公司开通了一条百兆带宽，且并非单独为新讯物联网公司准备，所有加盟商均可免费使用。盈谷网络科技公司明确承诺为新讯物联网公司单独开一条百兆带宽，否则容易出现网络不稳定情形，影响客户的使用感受。但根据盈谷网络通讯公司提交的证据看，其只有一条百兆带宽。新讯物联网公司交纳了20万元百兆带宽服务费，但未享受到单独百兆带宽服务，而是使用了盈谷网络科技公司旗下加盟公用的百兆带宽，盈谷网络科技公司一直告知新讯物联网公司，只有单独开通百兆带宽，营业款才能直接进入新讯物联网公司，基于此新讯物联网公司才交纳了20万元百兆带宽服务费；对于证据三的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。盈谷网络科技公司仅仅提交了采购一台服务器的转账记录，但新讯物联网公司购买了三台服务器，盈谷网络科技公司仅仅购买了一台服务器无法实现合同目的。银行转账记录随时可以打印，但截止目前，盈谷网络科技公司仅提交了一台服务器的购买凭证，足以证明其根本没有购买三台华为服务器，新讯物联网公司支付的相应款项应予返还；对证据四的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性。不能证实盈谷网络科技公司购买了三台服务器，对于三台服务器的来源问题，盈谷网络科技公司未举证证明，应承担不利后果。本院经审查认为，上诉人新讯物联网公司对被上诉人盈谷网络科技公司提交的上述证据的真实性均没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。盈谷网络科技公司提交的其与北京新网公司签订的《服务器托管服务合同》（证据一）虽签订于2017年2月17日，但结合盈谷网络科技公司提交的其于2018年2月8日、3月12日、8月8日分别向北京新网公司支付的共计17.5万元款项的银行转账记录、增值税发票（证据二）及北京新网公司出具的关于“盈谷网络科技公司托管在北京新网公司北京机房的三台服务器所使用的网络带宽为100M”的书面《证明》，可以证实盈谷网络科技公司主张的其依据与新讯物联网公司签订的合同约定采购了百兆带宽服务及相应的服务器机柜的事实。盈谷网络科技公司虽仅提交了其于2017年12月25日向山东百谷信息技术有限公司汇款16500元用于采购一台服务器的银行转账记录及增值税发票（证据三），但结合盈谷网络科技公司提交的三台服务器照片及北京新网IDC服务器托运授权书、顺丰运单明细、跟踪单及付款凭证、发票打印件（证据四），北京新网公司出具的关于“服务关联解析指向系统如下：新讯果冻微信公众号程序、新讯果冻Web后台管理系统、新讯果冻数据库配套程序等”的书面《证明》，可以证实盈谷网络科技公司主张的其依约购买了三台服务器，并交付北京新网公司，三台服务器分别指向新讯物联网公司的三个运营系统的事实。盈谷网络科技公司提交的上述证据与盈谷网络科技公司主张的待证事实有关联性，本院对上述证据予以采信。本院二审审理查明，被上诉人盈谷网络科技公司于2017年2月17日与北京新网公司签订《服务器托管服务合同》。盈谷网络科技公司与上诉人新讯物联网公司于2017年12月24日签订销售合同后，盈谷网络科技公司于2018年2月8日、3月12日、8月8日分别向北京新网公司支付17.5万元百兆带宽服务费。另查明，盈谷网络科技公司于2017年12月25日向山东百谷信息技术有限公司采购了三台服务器并交付北京新网公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人盈谷网络科技公司应否返还上诉人新讯物联网公司20万元带宽服务费及6万元华为服务器款。新讯物联网公司上诉主张，双方签订《销售合同》后，盈谷网络科技公司收取了新讯物联网公司20万元百兆带宽服务费及6万元华为高性能服务器款，但盈谷网络科技公司未在北京新网公司单独为新讯物联网公司开通百兆带宽，仅开通一条百兆带宽，其他所有加盟商均可免费使用，盈谷网络科技公司应返还新讯物联网公司向其支付的20万元100兆带宽服务费。另，盈谷网络科技公司未按双方签订的《销售合同》的约定购买三台华为高性能服务器，应返还新讯物联网公司已支付的6万元货款。对此，本院认为，案涉《销售合同》为双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应信守履行。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本案中，案涉《销售合同》约定“（盈谷网络科技公司提供）华为高性能服务器三台，每台价格为2万元，百兆带宽一年，价格为20万元，交货地点为北京市新网机房，合同货物的交货时间为2017年12月31日前”。根据一审时盈谷网络科技公司提供的北京新网公司出具的载明内容“盈谷网络科技公司托管在北京新网公司北京机房的三台服务器所使用的网络带宽为100M，服务关联解析指向系统如下：新讯果冻微信公众号程序、新讯果冻Web后台管理系统、新讯果冻数据库配套程序等”的《证明》，结合二审时盈谷网络科技公司提交的履行《销售合同》义务的相关证据，以及新讯物联网公司于2019年2月21日出具的“载明内容“自2019年3月1日起，我公司委托在盈谷网络科技公司北京新网机房机柜管理的服务器所用百兆网络带宽将降速为十兆网络带宽运行”的《确认函》，可以认定盈谷网络科技公司按照《销售合同》约定向北京新网公司采购了百兆带宽服务、服务器机柜，采购了三台华为高性能服务器并交付北京新网公司，北京新网公司亦提供了相应的百兆带宽服务，新讯物联网公司出具的《确认函》亦能够佐证上述事实。新讯物联网公司的上诉意见，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人新讯物联网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人浙江新讯物联网有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年十二月十四日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇