广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终1048号 上诉人（原审被告）：容亮，男，1979年10月7日出生，壮族，户籍所在地广西壮族自治区河池市金城江区，现住广西壮族自治区河池市金城江区。 委托诉讼代理人：王灿阳，广西博爱律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：容毅，男，1982年6月10日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 上诉人容亮因与被上诉人容毅建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2019）桂1402民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2019年11月5日组织双方当事人进行询问，容亮及其委托代理人王灿阳、容毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 容亮上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，改判驳回容毅的一审诉讼请求或发回重审；二、本案诉讼费用由容毅承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人。容亮认为柳州市众帮建筑劳务有限责任公司是本案必要的诉讼当事人，应当参与诉讼；二、一审判决认定罗其远是工程的承包人没有证据支持。罗其远在没有相应资质、身份不明、没有得到当事人授权的情况下，法院采信罗其远证明容毅所施工的工程占总工程量的35%-40%没有合理性，也没有法律依据；三、在可以通过有资质鉴定机构鉴定查清案件事实的情况下，法院不宜依职权确定容毅施工工程占容亮施工工程的比例；四、现有证据证明容毅施工的工程没有完工，由容亮施工完成，容亮代为施工部分必然产生费用，此费用也应该通过鉴定来确定，一审判决以容亮没有完成举证责任不处理这部份费用，于法无据；五、容毅所施工的工程未经验收合格，一审法院判决支付工程款，没有法律依据；六、容毅起诉超过诉讼时效。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持容亮的上诉请求。 容毅辩称，一、容毅起诉未超过诉讼时效；二、一审没有遗漏当事人；三、罗其远是本案工程的承包人，空容毅所做的工程量占30%-40%是合理的，不同意通过司法鉴定查清案件事实，罗其远确认容毅施工工程所占的比例很清楚；四、容毅施工的工程已经完工，容亮上诉主张代容毅施工不清楚；四、工程没有验收，但业主已使用。 容毅向一审法院起诉请求：容亮向容毅支付拖欠的工程款138755元。 一审法院认定事实：2011年4月10日，柳州市众帮建筑劳务有限责任公司与容亮签订《水电安装劳务分包合同》，约定柳州市众帮建筑劳务有限责任公司将崇左市江州区汇豪城18#、19#楼及附带商铺水电安装工程发包给容亮施工。随后容毅与容亮口头协商约定由容毅负责对前述合同的部分工程进行施工，双方对施工工程量，工程价款等并没有明确约定。2012年11月容毅进场施工，2013年下半年离场，容毅离场时双方未对容毅完成的工程量及工程价款进行结算。 2014年4月20日，容毅、容亮签订一份《协议》，约定桥架的价格为14元/米，给水主管的价格为20元/米，大便器、水表、PPR及室内外管价格由罗其远定价，容亮帮容毅收尾所费工，由容毅对好数目后，以180元/天的工价计算，从容毅应得款项中扣除，并约定由罗其远组织双方处理相关问题及其他事项。 2014年8月11日，容毅、容亮签订了一份工程量清单，双方对容毅所负责施工的部分工程量进行了确认，明确18#、19#楼给水主管总米数为569米，18#、19#楼电缆桥架米数为1350米，18#、19#楼大便器338个，18#、19#楼水表338个，18#楼PPR总米数3751.9米，19#楼PPR总米数5144.7米，18#楼外管总米数3877米，19#楼外管总米数3553米，紧急排水和空调管补洞费用7200元，19#楼每层补100元，共补1700元，12#楼二次预埋费用7800元，接线点工费用、汇流管、PPR水井部位的费用未明确。2014年12月23日，罗其远在该工程量清单上签字确认。 2014年8月13日，容毅、容亮签订《协议》，约定崇左市江州区汇豪城18#、19#楼已完成的工程量米数、单价由罗其远来确定。 2015年2月17日，容毅、容亮又签订一份《协议》，约定容毅施工工程量在18＃、19＃楼的占比，以何建高工程部工程员计算的占比为准；崇左市江州区汇豪城18＃、19＃楼总工程价款为709616元，容毅的工程款以此为基数按工程占比计算；容亮为容毅返工所花费金额应提供真实有效的数据，并从容毅应得工程款中扣除。 2017年5月28日，罗其远出具《证明》，确认容毅施工工程如下：18＃楼排水管4085.8米、汇流管172.2米、给水管227.6米、PPR支管3751.9米、水表大便器各136个，电缆桥井架540米，19＃楼排水管3553米、给水管341.8米、PPR支管5144.7米、水表大便器各202个、架空层排水管107.7米、电缆井架810米，18＃、19＃楼公共部位和房间拉线，容毅、容亮各施工一部分，并确认容毅所完成18＃、19＃楼的工程大约占18＃、19＃楼总工程量的35%-40%，取中间值37.5%。 一审法院认为，柳州市众帮建筑劳务有限责任公司与容亮签订《水电安装劳务分包合同》，约定柳州市众帮建筑劳务有限责任公司将崇左市江州区汇豪城18#、19#楼及附带商铺水电安装工程发包给容亮施工。容亮随后又与容毅口头约定将上述合同部分工程分包给容毅施工，形成了事实上了劳务作业分包合同关系。容毅、容亮作为没有劳务作业资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，上述合同为无效合同。 关于本案容毅劳务作业施工的工程量及工程价款的问题。在容毅、容亮于2014年8月11日确认的工程量清单中，双方对容毅负责施工的部分工程量进行了确认，明确了给水主管总米数、电缆桥架米数、大便器总数、水表总数、PPR支管总米数、外管总米数、紧急排水和空调管补洞费用、19#楼每层补100元、12#楼二次预埋费用，但接线点工费用、汇流管、PPR水井部位的费用未明确，且还有部分工程量并不明确，工程单价也没确认，所以仍不能准确反映出容毅施工的工程量及工程价款。因此双方于2015年2月17日签订《协议》，约定容毅完成的工程量在18＃、19＃楼的占比，以何建高工程部工程员计算的占比为准。庭审中，容毅、容亮均认可罗其远为崇左市江州区汇豪城劳务作业的承包人，何建高为负责18＃、19＃楼劳务的施工员；结合罗其远的身份以及其在容毅、容亮签订的工程量清单上签字证明的行为，且对比罗其远出具的《证明》所列的容毅的工程量与容振华出具的《证明》所列的容毅的工程量，罗其远的数据与2014年8月11日容毅、容亮确认的工程量清单的数据较为吻合，可认定罗其远较为清楚容毅施工的内容，因此罗其远出具的《证明》确认容毅的工程量大约占18＃、19＃楼总工程量的35%-40%，取中间值37.5%的说法较符合实际，本院予以采信。综上，本院确认容毅的工程量占18＃、19＃楼总工程量的37.5%，工程价款以2015年2月17日《协议》约定的18＃、19＃楼总工程价款709616元的37.5%为266106元，加上双方确认的12#楼二次预埋费用7800元，容毅施工的工程价款应为273906元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。容毅于2013年下半年离场，其施工工程已过多年，亦无证据证明其施工工程不合格，故容亮应参照工程价款273906元向容毅支付，扣除已支付的186485元，尚应支付87421元。 容亮主张应扣除其为容毅返工的费用，虽2015年2月17日《协议》对该费用有约定，但前提是容亮需提供为容毅返工所花费金额提供真实有效的数据，容亮提交的容振华《证明》，因没有其他证据相佐证，无法确认容亮为容毅返工并因此支出的费用的事实，一审法院对此不予采纳。 关于本案诉讼时效的问题。由于容毅、容亮对容毅施工的工程一直未进行最终结算，容毅起诉前，双方虽有签订《协议》，但工程量及工程价款均未得到双方的确认，涉案工程的工程量及工程价款一直处于不确定状态，因此本案未超过诉讼时效。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：容亮于本判决生效之日起十日内向容毅支付工程款87421元。 案件受理费3076元，由容毅负担1138元，容亮负担1938元。 二审中，双方无新的证据提交。 对二审争议的事实，本院认定如下：1.容亮主张一审法院认定2014年8月11日，容毅、容亮签订了一份工程量清单，双方对容毅所负责施工的部分工程量进行了确认，明确18#、19#楼给水主管总米数为569米，18#、19#楼电缆桥架米数为1350米，18#、19#楼大便器338个，18#、19#楼水表338个，18#楼PPR总米数3751.9米，19#楼PPR总米数5144.7米，18#楼外管总米数3877米，19#楼外管总米数3553米，紧急排水和空调管补洞费用7200元，19#楼每层补100元，共补1700元，12#楼二次预埋费用7800元，接线点工费用、汇流管、PPR水井部位的费用未明确不是事实，容亮在工程量清单上签字，但不认可清单上的内容。容亮作为完全行为能力人，应该认识到在工程量清单上签字应承担的法律后果，其该主张与常理不符，不予采信； 2.容亮主张一审法院认定的2014年12月23日罗其远在工程量清单上签字其并不知情。容亮、容毅于2014年8月11日在工程量清单上签字，但罗其远于2014年12月23日在工程量清单上签字，容毅没有证据证实将罗其远在工程量清单上签字的事实告知容亮，故容亮该主张予以确认。 3.容亮主张一审法院认定2017年5月28日罗其远出具《证明》有异议，认为容亮《证明》并不知情。2017年5月28日罗其远出具《证明》由容毅持有，容毅没有证据证实已将《证明》的内容告知容亮，故容亮该主张予采信。 对一审查明的其他事实，双方无异议，本院予以确认。 另查明，罗其远系崇左市江州区汇豪城水电施工现场负责人之一，亦系容亮、容毅的表兄弟。容亮已付容毅工程款为186485元。 本院认为，柳州市众帮建筑劳务有限责任公司与容亮签订《水电安装劳务分包合同》，约定柳州市众帮建筑劳务有限责任公司将崇左市江州区汇豪城18#、19#楼及附带商铺水电安装工程发包给容亮施工。容亮随后又与容毅口头约定将上述合同部分工程分包给容毅施工，形成了事实上了劳务作业分包合同关系。容毅、容亮作为没有劳务作业资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，上述合同为无效合同。一、本案是否遗漏当事人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故容毅作为实际施工人有权起诉作为违法分包人容亮支付尚欠工程款，不存在遗漏当事人的问题；二、关于容亮尚欠容毅工程款数额如何确定的问题。2014年8月13日容亮、容毅达成《协议》，双方约定江州汇出豪城18、19#楼以完成的工程量米数单价由罗其远（罗总）认定，双方予以认可。2015年2月17日容亮、容毅签订《协议》，确认18、19#楼工程量的工程款709616元，加上2014年8月11日双方确认的12#楼二次预埋工程款7800元共717416元。根据2014年8月13日容亮、容毅达成《协议》的约定，罗其远于2017年5月28日出具的《证明》，证明容毅所完成的18#、19#楼安装工程，大约占18#、19#楼总工程量的35%至40%左右，取中间值37.5%。故容毅完成工程量的工程造价为269031元（717416元×37.5%），已付186485元，尚欠87421元，且崇左市江州区汇豪城水电工程业主已使用，一审判决容亮支付尚欠容毅工程款正确，应予维持。容亮主张通过司法鉴定确认容毅施工的工程量及容毅所完成的工程未经验收，不应支付工程款理由不成立，不予采信。至于容亮主张容毅未将罗其远在《工程量清单》和罗其远出具的《证明》告知容亮产不影响《工程量清单》和《证明》的法律效力。三、本案容毅起诉是否超过诉讼时效。虽然2015年2月17日容亮、容毅签订《协议》后已明确18、19#楼工程量的工程款共717416元，但容毅施工的工程量占18、19#楼工程量的比例于罗其远于2017年5月28日出具的《证明》才得以确认。故容毅起诉并未超过诉讼时效。 综上所述，容亮的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1986元，由容亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年十二月二日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》附相关法条： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。