陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终2572号 上诉人（原审被告）：咸阳吾泰生物科技有限公司，住所地陕西省西咸新区，统一社会信用代码：91611103773825637G。 法定代表人：王小平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王浅，咸阳市秦都区司法局148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵小兵，男，1979年9月1日生，汉族，住陕西省淳化县，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人吴则亮，陕西莱锦律师事务所律师。 原审被告：山西太常生物科技有限公司，住所地山西省太原市口，统一社会信用代码：91140106MAOGRFG64U。 法定代表人马郑兵，该公司经理。 上诉人咸阳吾泰生物科技有限公司（以下简称吾泰公司）因与被上诉人赵小兵、原审被告山西太常生物科技有限公司合同纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初2491号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理，上诉人吾泰公司的法定代表人王小平及委托诉讼代理人王浅、被上诉人赵小兵及委托诉讼代理人吴则亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人请求：1、依法撤销（2019）陕0402民初2491号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由如下：1、原判认定事实错误。1）关于《陕西省独一张老膏药铺运营中心设立合同书》的主体乙方，究竟是赵小兵个人还是赵小兵与王某某、康蓓三人的合伙？事实上，赵小兵只是代表合伙人签订合同，并不是赵小兵个人与上诉人签订合同。2）原审认定赵小兵为履行该合同实际支出193495.1元没有合法证据，无法证明支出真实发生。同时在赵小兵与王某某、康蓓解除合作协议签，赵小兵已将运营中心账户的资金一次性撤出28万元，其所谓的19万余元的支出从何而来？3）本案双方设立的合同及补充条款所体现的内容允许原经销商继续存在，继续经营，运营中心并非陕西省“唯一独家代理”的事实。上诉人与山西太常生物2016年3月28日代理合同附件中允许上诉人在陕西省进行经营。双方实质均不是“独家代理”。4）赵小兵单方与王某某、康蓓解除合作协议，撤回投资，导致运营中心彻底瘫痪无法运作。同时赵小兵未按约定足额交纳5万元构成违约，以上事实一审并未认定。2、原审适用法律错误。因原审对事实的遗漏以及错误认定，必然导致适用法律错误。原告起诉主体不适格，原审判处违约金不符合法律规定。 被上诉人赵小兵进行以下答辩：原审判决事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。合同的签订及履行，均由赵小兵实际实施，赵小兵是本案的适格主体。本案中赵小兵的出资远大于30万元，中心账户的30万元只是实际资金中的部分，并非全部出资额度。双方签订的合同及补充条款，从未有过允许原经销商继续存在，继续经营的内容。合同约定赵小兵为陕西省内唯一代理运营商。但合同生效后，吾泰公司继续授权山西太常公司继续在陕西省范围内授权新的加盟店，该违约行为构成根本违约，导致赵小兵与吾泰公司所签署的合同无法正常履行，给赵小兵造成重大损失。 被上诉人赵小兵在一审的诉请为：一、请求依法确认被告咸阳吾泰生物科技有限公司向原告发出的《解除合同通知书》解除合同的行为无效；二、请求依法解除原告与被告咸阳吾泰生物科技有限公司签订的《陕西省独一张老膏药铺运营中心设立合同书》；三、请求判令被告咸阳吾泰生物科技有限公司向原告返还保证金20000元；四、请求判令被告咸阳吾泰生物科技有限公司向原告支付损失3500000元；五、判令被告咸阳吾泰生物科技有限公司向原告支付违约金1000000元；六、请求依法判令被告山西太常生物科技有限公司对被告咸阳吾泰生物科技有限公司上述第四、五项诉求中应承担的责任承担连带赔偿责任；七、判令由被告承担诉讼费用。 一审法院认定以下案件事实：2016年9月19日，原告赵小兵以乙方“陕西独一张老膏药铺运营中心”的名义与作为甲方的被告咸阳吾泰生物科技有限公司签订《陕西省独一张老膏药铺运营中心设立合同书》，合同约定：合作期限为五年，乙方在合同签订之日应向甲方缴陕西市场保证金伍万元，用于市场监管、本合同执行的扣罚资金。陕西独一张老膏药铺运营中心及股东为陕西省地区唯一合法代表及代理运营商，甲、乙双方不得变更名称或设立另外机构，否则赔偿对方损失100万元作为补偿。本协议签订后，甲方不得以任何形式销售以上规格的商标产品（包括网络销售等一系列销售形式）否则，甲方应向乙方支付违约金5万元。乙方负责《独一张老膏药铺》在全省范围内的招商，加盟店的人员培训，经营过程的细化管理，销售业务技术指导，店面门头装修时的督认等工作……，乙方应在本合同生效之日起负责“独一张”产品在全省范围内加盟店的拓展及产品销售，甲方应当积极配合。本协议履行过程中甲方不得自主招商。……独一张陕西运营中心（乙方）隶属于咸阳吾泰生物科技有限公司（甲方）旗下销售公司，实行自主经营，独立核算体制。有经销商的城市，在协议签订之日起，全陕西境内的所有独一张经销商和加盟店全部属于乙方旗下（提货必须从运营中心），在经销过程中，甲乙双方必须履行合同，如违约造成的一切经济损失及法律责任全部由违约方承担。合同签订当日，原告赵小兵与王某某、康蓓签订《独一张陕西运营中心投资人合作协议》，约定运营中心由其三人作为股东共同投资设立，总投资95万元，其中原告赵小兵投资40万元，王某某、康蓓各出资27.5万元,王某某、康蓓以咸阳思源路独一张直营店和咸阳新兴北路直营店两店作价45万元入股运营中心。2016年10月8日，原告赵小兵向被告咸阳吾泰生物科技有限公司缴纳保证金人民币2万元整。 2016年12月1日，被告山西太常生物科技有限公司向张文静出据授权证书：……同意在陕西省西安市周至县新三门十字向西二十米开店经营太常独一张系列产品，……授权使用年限为2016年12月1日至2017年11月30日止（期满申请更换）。2016年5月1日，被告山西太常生物科技有限公司向张笑然出据授权证书：……同意在陕西省西安市莲湖区XX路XX号开店经营太常独一张系列产品，……授权使用年限为2016年5月1日至2017年4月30日止（期满申请更换）。2016年12月1日，被告山西太常生物科技有限公司向张某某出据授权证书：……同意在陕西省西安市雁塔区XX路XX段XX号开店经营太常独一张系列产品，……授权使用年限为2016年12月1日至2017年11月30日止（期满申请更换）。2017年1月12日，南郑县大河坎镇独一张老膏药铺成立，经营者为何海英。2017年8月25日，西安市莲湖区太常独一张保健用品商行成立，经营者为周新萍。2017年9月29日，汉中市汉台区劳动中路独一张老膏药铺成立，经营者为张永红。截止2017年12月12日陕西省共计有独一张老膏药铺20家。 2016年11月18日，原告赵小兵与王某某、康蓓签订《协议》，约定原“投资人合作协议”作废，双方之间无任何债权债务争议。 2016年9月20日一2016年12月26日原告赵小兵为履行《陕西省独一张老膏药铺运营中心设立合同书》共产生实际支出费用193495.1元。 另查，2016年3月28日，被告咸阳吾泰生物科技有限公司作为甲方与作为乙方的被告山西太常生物科技有限公司签订《独一张老膏药铺产品销售及拓展代理合同》，约定乙方为甲方产品的全国行政区域的销售总代理，双方合作期限为五年。 一审法院认为,原告赵小兵与被告咸阳吾泰生物科技有限公司签订的《陕西省独一张老膏药铺运营中心设立合同书》是在平等自愿的基础上签订的，不违反相应法律规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定予以履行。被告咸阳吾泰生物科技有限公司授权陕西独一张老膏药铺运营中心及股东为陕西省地区唯一合法代表及代理运营商，但其在与原告赵小兵签订合同之前已经将“独一张”品牌老膏药全国运营权限授权给被告山西太常生物科技有限公司，被告山西太常生物科技有限公司在原告赵小兵与被告咸阳吾泰生物科技有限公司合同履行期限内在陕西区域内授权经营“独一张”产品，导致原告赵小兵与被告咸阳吾泰生物科技有限公司所签订的合同目的无法实现。被告咸阳吾泰生物科技有限公司的行为已构成根本性违约，故应承担相应违约责任。对原告的实际支出费用193495.1元应认定为原告的经济损失，被告咸阳吾泰生物科技有限公司对该笔费用应予以赔偿，并应按照合同约定支付原告1000000元违约金。原告所交的20000元保证金被告咸阳吾泰生物科技有限公司亦应予以返还。对原告请求判令被告咸阳吾泰生物科技有限公司向原告支付损失3500000元的诉讼请求，因缺乏相应直接证据佐证，另原告在履行合同过程中未能足额缴纳保证金，存在部分过错，故对原告该诉讼请求不予支持。对原告请求判令被告山西太常生物科技有限公司承担连带责任的诉讼请求，因被告山西太常生物科技有限公司在本案中无过错，不应承担相应责任，故对原告该诉讼请求亦不应支持。被告咸阳吾泰生物科技有限公司请求驳回原告诉讼请求的的辩解理由，经查不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四之规定，判决如下：一、解除原告赵小兵与被告咸阳吾泰生物科技有限公司2016年9月19日签订的《陕西省独一张老膏药铺运营中心设立合同书》。二、被告咸阳吾泰生物科技有限公司于本判决生效后十日返还原告赵小兵保证金20000元、赔偿原告赵晓兵实际损失193495.1元及支付违约金1000000元，共计1213495.1元。三、驳回原告赵小兵的其他诉讼请求。 上诉人吾泰公司在二审中提交以下证据： 第一组：2016年10月12日赵小兵代表运营中心与原经销商王健签订的代理合同；2016年10月18日赵小兵代表运营中心与原太常经销商签订的合同；2016年10月18日赵小兵收取市场保证金5000元的收款收据。证明：吾泰公司与运营中心签订合同后，经销活动正常进行。与我公司授权山西太常公司的合同二者之间没有产生矛盾。吾泰公司与太常公司的合同没有导致运营中心的合同无法履行。 第二组：2016年6月10日山西太常与西安经销商张笑然签订的合同；第二份是2016年11月15日张笑然与张文静的合同；第三份是2018年11月5日张笑然与张某某签订的合同。证明：原审赵小兵提供的都属于张笑然自己发展的客户，不是我公司发展的客户，因此不能说明我们违约。 被上诉人对此质证意见为：第一组，两份合同的真实性认可，但是后来因为山西太常公司的原因未能履行，我们的代理权限无法实施，后期新开店面全部为山西太常授权，导致合同目的无法实现。第二组，合同与我方无关，真实性无法核实，证明目的不认可；三份合同反倒能证明山西太常在陕西省内授权开店的事实。 合议庭对上诉人吾泰公司二审提交证据的真实性予以认定，但对其证明目的不予认定。 除一审法院查明的事实外，本院二审另查明：2016年3月28日，吾泰公司与山西太常生物科技有限公司签订《独一张老膏药铺产品销售及拓展代理合同》，合同中对陕西省区域的代理权以附件二的形式进行了特别约定。附件二约定：陕西省市场范围内允许甲方（吾泰公司）优先开发建立独一张老膏药铺，销售独一张品牌系列产品。所销售独一张系列商品由甲方直接供货，结算价格、服务等加盟店的各种管理均严格按照乙方（山西太常公司）对加盟店的规章制度及要求执行，并接受乙方的监督管理。 二审还查明：2016年11月22日，赵小兵书写诉状，向法院起诉解除与吾泰公司之间的合同并要求赔偿损失和约定违约金100万元。 本院认为：关于本案所涉的《陕西省独一张老膏药铺运营中心设立合同书》合同主体问题。甲方为吾泰公司，乙方为陕西独一张老膏药铺运营中心。在该合同内容的首段表明本合同权利人为陕西独一张运营中心股东。在该合同的最后签字部分，赵小兵签字。由于本案合同内容为设立陕西省独一张老膏药铺运营中心，而该机构在签订合同时并未成立。因此陕西省独一张老膏药铺运营中心不可能成为设立合同的签约主体。如吾泰公司在签订合同时清楚赵小兵与他人合作或合伙设立运营中心，则应要求全体股东在签订本合同时签字。现仅有赵小兵一人签字，应推定吾泰公司在签订合同时其所知的股东仅有赵小兵一人。故赵小兵应为本案合同代表乙方运营中心的签约主体，有权提起本案诉讼。至于赵小兵与他人的合作或合作关系属于另外的法律关系，不影响本案签约合同主体的认定。 关于吾泰公司在合同履行中违约情况，经审查发现吾泰公司在与赵小兵签订《陕西省独一张老膏药铺运营中心设立合同书》时存在明显过错。2016年3月，吾泰公司与山西太常生物科技有限公司签订的《独一张老膏药铺产品销售及拓展代理合同》及其附件二并未排除山西太常生物科技有限公司在陕西省境内的代理权，仅约定吾泰公司对于陕西境内可以优先开发，同时对于吾泰公司发展的加盟店山西太常生物科技有限公司有权予以监督管理，以防止相互竞争。但吾泰公司与赵小兵签订的合同第六条约定：陕西独一张老膏药铺运营中心及股东为陕西省地区唯一合法代表及代理运营商，甲乙双方不得变更名称或设立另外机构，否则赔偿对方损失100万元作为补偿。第十四条第二项约定：本协议签订后，甲方不得以任何形式销售以上规格的商标产品（包括网络销售等一系列销售形式），否则，甲方应向乙方支付违约金5万元。第二十条第三项约定：有经销商的城市，在协议签订之日起，全陕西省镜内的所有独一张经销商和加盟店全部属于乙方旗下（提货必须从运营中心）。以上条款充分表明吾泰公司所赋予陕西省独一张老膏药铺运营中心的经营和销售为排它性的独家经营及销售权。但该权利与吾泰公司与山西太常公司2016年3月签订的代理合同相冲突。对此矛盾问题，吾泰公司并未及时与山西太常公司协商以保证陕西省独一张老膏药铺运营中心按照约定实现权利完整，也未和赵小兵协商对《陕西省独一张老膏药铺运营中心设立合同书》的内容进行调整和变更。导致赵小兵在合同不能正常履行的情形下提出解除合同，吾泰公司应当承担违约责任。 从本案合同条款来看，吾泰公司未能保证运营中心对陕西市场的排它性的独家经营及销售权，与合同第六条约定比较接近。按照合同第六条的约定，违约金为固定数额100万元。本案中赵小兵目前已按该条款主张违约金但同时主张其支出损失和可期待利益，按照违约责任的损失填平原则，不能同时全部支持。 本案中的第六条为吾泰公司不得变更名称或另设机构，而本案中的实际情况是吾泰公司并未及时与山西太常公司协商以保证陕西省独一张老膏药铺运营中心按照约定实现权利完整。因此对于第六条对比案情只能参照适用。该违约金最终的判处金额应当考虑到赵小兵的实际损失，同时应判处一定的可期待利益体现对违约方的惩罚。 关于被上诉人在一审的诉请中的损失，包括其支出的费用和可期待利益两大部分。一审法院在判决中将支出193495.1元按照损失判处由吾泰公司承担不妥。支出的费用不一定最终成为损失，有些支出购买的物品由赵小兵持有或使用，不宜认定为损失。有些损失也不是全部应由吾泰公司承担。赵小兵在合同一开始履行就存在重大困难，很快就解除合同的情形下有义务防止其损失的扩大。从公平原则考虑，赵小兵的实际合理损失按照本案实际酌定为15万元。由于本案中的设立合同书从签订到最终赵小兵决定解除仅有两个多月时间，对于应判处的可期待利益按照损失的同等原则判处。上诉人吾泰公司最终承担30万元违约金。 本案中上诉人提出的上诉理由均不影响上诉人违约责任的承担，因此对其上诉理由不予支持。但一审法院既判处固定数额的违约金，又判处承担实际支出的部分费用错误，同时未对违约金数额依据本案实际情况予以调整不当，本院二审依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项项之规定，判决如下： 一、维持咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初2491号民事判决书第一、三项； 二、变更咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402民初2491号民事判决书第二项为“被告咸阳吾泰生物科技有限公司于本判决生效后十日返还原告赵小兵保证金20000元、支付违约金300000元，共计320000元”。 一审案件受理费38960元，二审案件受理费15721元，合计54681元。由被上诉人赵小兵承担40000元，由上诉人吾泰公司承担14681元。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇一九年十二月十六日 书记员  赵茜儒