安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖08刑终267号 抗诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）章宏，男，1967年1月18日出生，汉族，初中文化，无业，住安庆市大观区。2017年9月15日因吸毒被怀宁县公安局处行政罚款500元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月5日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，2019年1月11日经安庆市迎江区人民检察院批准逮捕，当日被安庆市公安局迎江分局依法执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。 辩护人黄益，安徽益上律师事务所律师。 辩护人贾智宇，安徽益上律师事务所律师。 安徽省安庆市迎江区人民法院审理迎江区人民检察院指控原审被告人章宏犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年8月15日作出（2019）皖0802刑初80号刑事判决。宣判后，安庆市迎江区人民检察院提出抗诉，被告人章宏提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经安庆市人民检察院向本院建议延期审理，本院决定对本案延期审理，2019年12月10日本案恢复审理，于2019年12月13日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员金敬胜、陈维维出庭履行职务，上诉人章宏及其辩护人黄益、贾智宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原公诉机关指控：2018年12月3日15时58分，被告人章宏在安庆市米兰宾馆附近，以500元的价格向程某贩卖冰毒0.7克。同年12月5日凌晨，被告人章宏驾驶其租赁的车牌号为皖Ｈ×××××福特牌轿车将购得的毒品从武汉市运输到安庆市，在其到达高速安庆北收费站出口时被公安机关抓获，当场对章宏驾驶的上述轿车进行搜查，扣押毒品190余克以及手机、银行卡、高速通行发票、现金等。据此认为应当以贩卖、运输毒品罪追究被告人章宏刑事责任，提请法院依法判处。 原判认定：2018年12月4日，被告人章宏驾车，将通过梁某从武汉购买的两袋冰毒、以及梁某赠送的一袋辅料、一包麻古（15粒）等物品，从武汉运输至安庆。12月5日凌晨，被告人章宏驾车途经高速安庆北收费站出口时被公安机关抓获，当场在其驾驶的车辆内查获上述毒品及辅料。两袋冰毒经称重分别为174.13克、14.88克，经理化检验分别含甲基苯丙胺81.6%、38.7%。麻古15粒经称重为1.4克，经理化检验含甲基苯丙胺、咖啡因成分。辅料经理化检验未检出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮、海洛因等成分。公安机关当场还扣押了被告人章宏持有的白色面板苹果手机1部、金色面板华为手机1部、黑色面板华为手机1部、黑色按键诺基亚手机1部、建设银行卡1张、兴业银行卡1张、邮政储蓄卡2张、高速通行发票3张、人民币4600元等物品。 另查明，2017年9月15日，被告人章宏因吸毒被怀宁县公安局综合经济开发区派出所罚款500元。 原判依据户籍证明、行政处罚决定书、抓获经过、车辆通行票据、租车协议、营业执照、情况说明、银行交易明细等书证，搜查笔录、扣押清单及物证，称重记录、理化检验报告，手机勘验检查笔录，证人梁某、郑某、江某等人的证言，被告人章宏的供述与辩解等经庭审举证、质证的证据认定上述事实。 原判认为，被告人章宏违反国家对毒品的管理规定，非法运输含甲基苯丙胺成分的毒品189.01克、含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品1.4克，其行为构成运输毒品罪，公诉机关指控其犯运输毒品罪的罪名成立。但公诉机关指控被告人章宏向程某贩卖0.7克冰毒的证据不足，不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人章宏犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元（安庆市公安局迎江分局扣押的现金4600元于判决生效后移交本院执行财产刑）；二、安庆市公安局迎江分局扣押的毒品190.41克、作案工具麻布袋1个、Ａ1586型白色面板苹果手机1部、ＷＡＳ—ＡＬ00型黑色面板华为手机1部、卡号62×××53建设银行卡1张、卡号分别为62×××22、62×××78邮政储蓄卡各1张等物品应予没收，由扣押机关安庆市公安局迎江分局依法处理；三、卡号62×××17兴业银行卡1张返还被告人章宏，由扣押机关安庆市公安局迎江分局依法处理。 宣判后，安庆市迎江区人民检察院提出抗诉，认为原判对指控的章宏贩卖给程某0.7克毒品未认定属于认定事实错误，请依法纠正。 安庆市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：1.章宏贩卖给程某0.7克毒品，有程某的证言和手机通联记录、通话内容记录相互印证，同时吸毒人员刘某等人证言和手机通联记录也证实自己向章宏购买过毒品，佐证了章宏是贩毒人员，因此原判未认定该起贩卖毒品事实属于认定事实错误。2.梁某的证言、抓获经过、通联记录、手机数据恢复记录、通行费发票等证据，能够认定章宏从武汉购买毒品并运回安庆的事实。同时根据章宏是贩毒人员，应认定其构成贩卖、运输毒品罪。综上请二审法院依法纠正。 原审被告人章宏提出上诉，认为其没有贩卖毒品也没有在武汉购买毒品，从其驾驶的车内查获的毒品不知道是谁的。 章宏的辩护人提出：1.指控章宏贩卖给程某0.7克毒品的证据不足，仅有程某的证言和手机通联内容，并且通联内容并没有反映购买毒品的情况。刘某等人证言和手机通联记录与程某没有关联性，不能证明章宏向程太平贩卖毒品。2.指控章宏从武汉购买毒品的证据不足、事实不清，不能认定章宏运输毒品。3.即便认定毒品是章宏所有，也应认定为非法持有毒品。综上，请二审法院依法公正判决。 经审理查明：2018年12月4日，上诉人章宏驾驶从安庆市吉驰汽车租赁有限公司承租的车牌号为皖Ｈ×××××福特牌轿车，将通过梁某从武汉购买的两袋冰毒、以及梁某赠送的一袋辅料、一包麻古（15粒）等物品，从武汉运输至安庆。12月5日凌晨，章宏驾车途经高速安庆北收费站出口时被公安机关抓获，当场在其驾驶的车辆内查获上述毒品及辅料。经称重两袋冰毒分别为174.13克、14.88克，经理化检验分别含甲基苯丙胺81.6%、38.7%。经称重15粒麻古为1.4克，经理化检验含甲基苯丙胺、咖啡因成分。一袋辅料经理化检验未检出甲基苯丙胺、咖啡因、氯胺酮、海洛因成分。公安机关当场还扣押了章宏持有的Ａ1586型白色面板苹果手机1部、ＶＮＳ-ＹＬ00型金色面板华为手机1部、ＷＡＳ-ＡＬ00型黑色面板华为手机1部、8010型黑色按键诺基亚手机1部、尾号9353建设银行卡1张、尾号0217兴业银行卡1张、尾号分别为3022、3278邮政储蓄卡2张、高速通行发票3张、人民币4600元。 另查明，2017年9月15日，章宏因吸毒被怀宁县公安局综合经济开发区派出所罚款500元。 上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.搜查证、搜查笔录、扣押清单、照片、称重记录：公安机关于2018年12月5日凌晨1时许抓获涉嫌运输毒品的章宏后，在在场及见证人的见证下，驾驶的皖Ｈ×××××红色福特轿车进行搜查，现场扣押无色透明晶体状物质174.13ｇ、无色透明晶体60.85ｇ、无色透明晶体状物质14.88ｇ、红色颗粒物质15粒（1.4ｇ）、麻布袋1个、手机4部、银行卡3张、人民币4600元。 2.鉴定意见：理化检验报告：经安庆市公安局刑事科学技术研究所鉴定，在章宏驾驶的皖Ｈ×××××红色福特轿车内搜查到的4袋物质中，含甲基苯丙胺成分的毒品共计189.01ｇ，含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品1.40ｇ。 3.租车协议、营业执照：章宏2018年11月14日租苏Ｍ×××××，期限至12月17日；11月20日其更换皖Ｈ×××××的汽车继续租赁，租期不变。 4.卡号为62×××22（户名：郑某）的中国邮政储蓄银行账户交易明细、卡号为62×××78（户名：丁翠兰）的中国邮政储蓄银行账户交易明细、卡号为62×××53（户名：章宏）的中国建设银行账户交易明细： 尾号为3022郑某邮储银行卡账户2018年12月4日转账收入8000元，当日合计提取现金12400元，其中在武汉市取现8000元； 尾号为3278丁某邮储银行卡账户2018年12月4日收入11200元，当日合计提取现金12300元，其中在武汉市取现9000元。 尾号为9353章宏建设银行卡账户2018年12月4日收入2240元，当日合计提取现金2500元。 5.车辆通行票据：2018年12月4日章宏驾驶车辆到武汉，12月5日返回安庆的情况。 6.手机勘验检查笔录（附手机记录通话、短信记录照片）：通过对被告人章宏持有的Ａ1586型白色面板苹果手机、ＶＮＳ—ＹＬ00型金色面板华为手机、ＷＡＳ—ＡＬ00型黑色面板华为手机进行信息勘验检查，证实梁某于2018年12月3日向被告人章宏持有的苹果ＳＩＭ卡号为130××××8911的手机发送微信：“别个说象征性的给两千块钱，其他一切ｏｋ。你存到我卡上吧6221885200188820494梁某，邮政储蓄银行”。2018年12月4日梁某向同一部手机发送微信“拐子，好了发个ＯＫ”、“拐子，搞好了吗”。2018年12月4日，梁某向被告人章宏持有的另一部黑色华为手机，ＳＩＭ卡号为17×××56的手机拨打电话，显示响铃10秒。2018年12月5日，梁某向同一部手机发送“拐子，到了吧”的信息。 经勘验金色面板华为手机，手机卡号分别为17×××77、15×××00，该手机曾于12月3日与“太平儿”（程某）有两次通话记录（时长分别为3秒和26秒）。 经勘验金色面板华为手机于2018年12月4日打电话给138××××8617（郑某）；当日微信登录名为“佚名”的微信号，并于13:56分向“爱心”（郑某）发送信息：郑某尾号3022邮政储蓄卡，转八千；15：01分“爱心”尾号6827交通银行卡向上述邮政卡转账8000元。 7.情况说明：公安机关在高速公路现场抓捕章宏当天的抓捕视频足以证明当时的车牌号为“皖Ｈ×××××”。 8.证人证言。 ⑴梁某的证言、电话记录、辨认笔录：2018年12月4日其在武汉市带着章宏购买了190克冰毒，章宏现金付款39000元，并另付给其好处费9500元，其送给章宏十几粒麻古和1袋辅料，章宏将所购毒品放在灰色的麻布袋子里，来武汉找其联系购买过程中章宏驾驶的是安庆号牌的红色福特牌轿车。该证词与章宏12月5日凌晨被抓获时车上查获的毒品、包装特征、辅料等均相印证。 梁某对章宏进行了辨认。 ⑵郑某的证言：与章宏持有的邮储银行卡交易流水相印证，章宏于2018年12月4日在武汉市提取现金。 ⑶江某的证言：章宏2018年11月2日至案发，多次租车去武汉，案发被抓获时所驾驶的车辆是皖Ｈ×××××两厢橘黄色福特轿车。 ⑷程某的证言：其于2018年12月3日15时58分用自己158××××2222手机拨打章宏17×××77手机，问章宏可有冰毒，其要个500元的，章宏说帮其问问，并且叫其在集贤路米兰宾馆对面等着。后又电话联系见面购买了500元约0.7克毒品。 9.章宏的供述与辩解：章宏2018年12月4日晚上20时许驾驶皖Ｈ×××××红色福特轿车从武汉出发，12月5日凌晨在高速安庆北收费站出口被抓获，其驾驶车上查获疑似毒品物质4袋，否认系其持有。 10.侦破经过、抓获经过：2018年9月，安庆市公安局迎江分局刑警队根据相关情报线索，发现几名吸毒人员的毒品来源手机号17×××77持机人，经过调查发现该手机号码的机主是章宏。侦查机关采取相应手段进行秘密侦查。2018年12月4日下午，技术部门反馈信息章宏于当日驾车前往武汉，可能是去武汉购买毒品。12月5日凌晨，章宏驾车经过高速安庆北收费站时，被侦查人员拦截，并在正驾驶门板扶手箱里活性炭袋子里发现大量毒品。 11.个人基本情况、行政处罚决定书：章宏身份信息情况，其于2017年9月15日因吸毒被怀宁县公安局处罚款500元。 12.现场检测报告书：经现场检测，章宏关于冰毒、Ｋ粉、吗啡检测结果均呈阴性，梁某、程某为阳性。 13.手机数据恢复报告：安庆市公安局网安支队对扣押章宏使用的一部金色华为牌手机进行数据恢复分析，发现：⑴该手机曾于2018年12月4日下午3时35分至16时54分之间收到多条梁某使用号码134××××2546发来的短信，告知“到了刚才的红豆超市打电话”并说自己“好了，马上下来了”，后该手机回复短信“知道”。⑵使用该手机打开高德导航软件，在搜索栏发现多条搜索地址记录，其中包括“淌湖一村23号楼”、“安庆市人民政府等记录，且“淌湖一村23号楼”在“安庆市人民政府”记录之前。“淌湖一村23号楼”位于湖北省武汉市，与该小区附近的“红豆超市”位置十分接近。 14.通话内容的文字记录：章宏（17×××77）与程某（158××××2222）于2018年12月3日15时58分通话，通话方式为被叫，内容为双方约定在米兰（假日宾馆）见面。 对于检察机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据审理查明的事实、证据，综合评判如下： 1.对于检察机关提出原判未认定章宏贩卖0.7克毒品给程某，属于认定事实错误导致罪名认定错误的抗诉意见。经查，检察机关为指控章宏贩卖0.7克毒品给程某，提供了程某的证言、手机通联记录及通话内容文字记录，但该通话内容文字记录与程某证言之间并不相符，不能有效印证程某向章宏购买毒品的证言，不足以证明章宏向程某贩卖0.7克毒品的事实。故检察机关提出的上述抗诉意见不能成立，不予采纳。 2.对于检察机关提出章宏有向刘某等人贩卖毒品的行为，应认定为贩毒人员的抗诉意见。因原公诉机关并未指控章宏向刘某等人贩卖毒品，故不能以此直接认定章宏是贩毒人员。 3.对于上诉人章宏及其辩护人提出指控章宏从武汉购买毒品的证据不足，不能认定的上诉理由和辩护意见。经查，章宏从武汉购买毒品并驾车运回安庆的事实，有梁某等人的证言及辨认笔录、抓获经过、通话记录、银行账户交易明细、通行费发票、手机数据恢复记录等证据予以证实，证据间能够相互印证，足以认定。故上诉人及其辩护人提出的此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 4.对于辩护人提出即便认定毒品是上诉人章宏所有，也应认定为非法持有毒品的辩护意见。经查，章宏从武汉购买毒品并驾车运回安庆，其携带的毒品数量远远超过了毒品数量大的标准，且明显超出了正常的吸食量，不能证实是全部用于自吸，其行为应当认定为运输毒品罪。故辩护人提出的此节辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人章宏违反国家对毒品的管理规定，非法运输含甲基苯丙胺成分的毒品189.01克、含甲基苯丙胺、咖啡因成分的毒品1.4克，其行为已构成运输毒品罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。检察机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  方国松 审判员  张 跃 审判员  王 涛 二〇一九年十二月十九日 法官助理刘婷婷 书记员刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。