北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8198号上诉人（原审原告）：陕西小田家农业专业合作社，住所地陕西省咸阳市。法定代表人：田超选，理事长。委托诉讼代理人：黄伟，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人：张阳，男，汉族，陕西轩举律师事务所实习律师，住陕西省西安市莲湖区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。上诉人陕西小田家农业专业合作社（简称小田家合作社）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6497号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：小田家合作社。2.申请号：29278087。3.申请日期：2018年2月11日。4.标志：5.指定使用商品（第30类，类似群：3008；3016）：辣椒（调味品）；辣椒油；辣椒粉（调味品）；调味料；调味品；香辛料；芥末；胡椒；五香粉；面粉。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：吴洁。2.注册号：23740664。3.申请日期：2017年4月24日。4.商标专用权期限至：2028年6月20日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群：3007-3009；3013；3016）：谷类制品；肉馅饼；方便面，冰淇淋；调味品。（二）引证商标二1.注册人：田志华。2.注册号：8789736。3.申请日期：2010年10月29日。4.商标专用权期限至：2021年11月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群：3008；3012；3016）：谷类制品；米；西米；米粉（粉状）；谷类碾成的粗粉；生糯粉；蛋糕粉；糕点用粉；含淀粉食品；调味品。三、被诉决定：商评字[2019]第70933号《关于第29278087号“小田家+图+XIAOTIANJIA”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年2月18日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的情形为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实小田家合作社在原审庭审中对于诉争商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品没有异议。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，鉴于小田家合作社对国家知识产权局作出被诉决定的程序不持异议，经审查予以确认。诉争商标为图文组合商标“小田家XIAOTIANJIA及图”，其显著识别文字为“小田家”。引证商标一为纯文字商标“小甜家”。引证商标二为图文商标“田家米坊TIANJIAMIFANG及图”，“米坊”二字在其核定使用的米粉等商品上的显著性较低，因此引证商标二的显著识别文字为“田家”。诉争商标的显著识别文字“小田家”与引证商标一“小甜家”的呼叫发音完全相同，其在文字构成方面也较为相近，仅个别字不同，整体上不存在显著差异，容易引起相关公众混淆误认。诉争商标的显著识别文字“小田家”完整包含引证商标二的显著识别文字“田家”，二者在文字构成、呼叫发音等方面相近，整体不存在明显的特征区分，容易引起相关公众混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成近似商标。诉争商标指定使用的“辣椒（调味品）；辣椒油；辣椒粉（调味品）；调味料”等商品与引证商标一核定使用的“谷类制品；调味品”等商品、与引证商标二核定使用的“谷类制品；米粉”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于同一类似群组。诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一、二核定使用的上述商品在商品功能、用途、生产部门、消费对象等方面也相近，故二者构成类似商品。对此，小田家合作社在原审庭审中亦明确表示认可。因此，若将诉争商标与引证商标一、二同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标一、二是否具有较高的市场知名度不是排除诉争商标与引证商标一、二构成近似商标的当然依据。小田家合作社是否具有攀附引证商标的主观意图以及是否属于小田家合作社独创不是本案的审理范围。小田家合作社提供的证据不足以证明诉争商标经使用获得较高知名度，足以与引证商标一、二相区分的显著特征，从而不会导致相关公众混淆误认。故小田家合作社相关主张依据不足，应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回小田家合作社的诉讼请求。小田家合作社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标。二、诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品均为食用的植物类商品及调味佐料，在购买食品类商品时，相关公众一般会施以较高的注意力，诉争商标与引证商标一、二共存于市场，不会造成混淆误认。三、在引证商标一、二不具有较高知名度的情形下，应采取商标整体比对原则来判定是否构成近似商标。四、诉争商标由小田家合作社独创，具有较强显著性，更与小田家合作社的企业名称、住所地以及主营业务相契合，应予注册。五、已有大量包含“田家”字样的商标被予以注册，根据相同的审查标准，诉争商标应予以注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于小田家合作社对诉争商标指定使用的商品和引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案中，诉争商标为图文组合商标，由汉字“小田家”、拼音“XIAOTIANJIA”及图形组成，“小田家”系其显著识别部分和主要识读部分。引证商标一为纯文字商标“小甜家”，引证商标二由汉字“田家米坊”、拼音“TIANJIAMIFANG”及图形构成，“田家米坊”系其主要识读部分。诉争商标的显著识别部分和主要识读部分“小田家”与引证商标一“小甜家”、引证商标二的显著识别部分“田家米坊”，在文字构成、读音呼叫等方面相近，已构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二共同使用在“面粉、调味品”等同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人未作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据无法在该程序中得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，若对商标的知名度予以考虑，将有违程序的正当性。故原审法院认定小田家合作社提交的证据不足以证明诉争商标经使用已能够使相关公众将其与引证商标一、二相区分，并无不当。商标个案具体情况不同，综合考虑情节亦不同，其他商标的注册情况不能作为本案诉争商标应予注册的当然依据。诉争商标是否为小田家合作社独创亦非其应予注册的当然依据。小田家合作社的相关上诉主张，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。小田家合作社的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由陕西小田家农业专业合作社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十二月十七日书记员  金萌萌