河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终4402号上诉人(原审被告)：确山县三里河建筑公司。住所地，河南省驻马店市确山县盘龙镇龙山路256号。法定代表人：沈运良，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘海军，河南博惟盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：井凤山，男，1976年7月12日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：扈强，河南楚天阁律师事务所律师。原审被告：刘建堂，男，1969年4月10日出生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：李志刚、李金泽，河南精锐律师事务所律师。原审被告：吴磊，男，1984年11月2日出生，汉族，住河南省项城市。原审被告：陈义军，男，1975年12月30日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人确山县三里河建筑公司因与被上诉人井凤山，原审被告刘建堂、吴磊、陈义军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2019）豫1725民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人确山县三里河建筑公司的法定代表人沈运良及委托诉讼代理人刘海军，被上诉人井凤山及委托诉讼代理人扈强，原审被告刘建堂的委托诉讼代理人李金泽、原审被告陈义军到庭参加诉讼。原审被告吴磊经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。确山县三里河建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人自己承担其事故人身伤害各项损失，驳回对上诉人的诉讼请求，或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对井凤山事故发生原因及事故事实经过等事实的认定是错误的，井凤山根本不是在进行粉刷时坠地摔伤，而是自己擅自爬到围墙上面，故意干扰塔吊的运行，被运行的塔吊所吊物碰到，自己跌落下围墙而摔死；2、一审判决认定事故发生的原因系工程施工中缺少相应安全防护装置和原告在施工过程中没有尽到安全注意义务所致是完全错误的，井凤山事故的发生与工程施工中的安全防护装置毫无关系，事故发生的全部原因和责任均在被上诉人自己，与工地方无关；3、一审判决未区分和认定“赔偿责任人”和“连带责任人”，直接判决上诉人、吴磊、刘建堂连带赔偿井凤山损失错误，一审判决未查清井凤山的雇主是谁，未认定井凤山的雇主应承担的责任；4、对井凤山伤残等级认定错误，井凤山根本达不到一级伤残，上诉人不服鉴定意见，并要求重新鉴定，法院不进行重新鉴定错误；5、一审判决对被上诉人按照城镇居民标准判决伤残赔偿金、被抚养人生活费错误；6、15000元后续治疗费错误；7、精神抚慰金、交通费、轮椅费等费用认定和数额均存在不合理、不公平甚至错误；8、本案应通知塔吊方作为第三人参与诉讼。井凤山辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人认为井凤山故意干扰塔吊的运行是错误的，刘建堂作为劳动报酬发放主体是直接雇主，确山县三里河建筑公司及吴磊作为违法转包、分包的主体，应当对井凤山的损失承担连带责任。上诉人的安全保障义务要大于答辩人的安全注意义务，作为用工主体的上诉人应当对答辩人在劳动中受到的伤害具有主要过错。一审判决对井凤山的各项赔偿金额认定有充分的事实及法律依据。上诉人在原审中并未要求追加第三人，且第三人不是本案必要共同诉讼参与人。刘建堂辩称，同意上诉人的上诉意见。陈义军辩称，当时刘建堂通知有活干，我就联系了老乡去干活，结果发生了这种事情。1、一审法院审理认定的事实及责任划分并无不当，井凤山系在施工活动过程中受伤致损，其本人作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，应承担相应责任。确山县三里河建筑公司作为承建主体，违法将涉案工程转包给没有相应建筑施工资质的吴磊，吴磊又将涉案工程分包给没有相应资质的刘建堂，确山县三里河建筑公司、吴磊、刘建堂应承担连带责任；2、陈义军不是雇主，其根据刘建堂的请求，为其介绍人员，并未从中受益，没有取得工程款，陈义军自己也参与案涉工程的施工劳动，陈义军没有向其他施工劳动人员发放工资，施工过程中，均系吴磊、刘建堂二人直接向民工结算工资。陈义军与井凤山系经熟人介绍，共同进行粉刷工作的工友关系。确山县三里河建筑公司、吴磊就刘建堂作为雇主的赔偿责任承担连带责任是正确的。吴磊未提交答辩意见。井凤山向一审法院起诉请求：1、判令被告共同赔偿原告各项经济损失1856199元;2、本案诉讼费用、保全费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月16日，被告确山县三里河建筑公司与被告吴磊签订《建筑工程承包责任书》等相关文书，约定由被告确山县三里河建筑公司承建的确山县竹沟镇初级中学宿舍楼施工工程由被告吴磊承包建设。2017年9月18日，被告确山县三里河建筑公司与确山县竹沟镇初级中学签订宿舍楼建筑施工合同。2017年9月26日，被告吴磊与被告刘建堂签订《工程承包（大包工）合同》，合同约定“甲方（吴磊）以包工不包料的方式发包，乙方（刘建堂）承接内容：基础工程、主体工程、内外粉刷工程、楼地面工程等。”2017年12月15日前后，被告陈义军应被告刘建堂的请求组织部分工人为该工程进行墙面粉刷，原告井凤山参加墙面粉刷工作，2017年12月22日在进行墙面粉刷时，原告井凤山从高空坠地摔伤。井凤山受伤后当日被送往郑州大学第一附属医院治疗，住院27天，后转入信阳市中心医院治疗，住院56天，主要诊断为胸椎骨折导致脊髓损伤，此后，井凤山又到多家医院治疗，共计住院214天，花费医疗费295317.24元。购买医疗仪器器械+膝踝矫形器+胸背支架花费9600元。经安徽天正司法鉴定中心鉴定：1、井凤山因高坠致胸12椎体骨折压迫脊髓导致截瘫伴重度大小便功能障碍构成一级伤残。2、井凤山误工期、护理期、营养期均评定至定残前一日。3、井凤山后期取出椎体内固定装置费用约为14000-16000元。配置轮椅一辆，费用1500元，每6年更换一次。井凤山长期需要一次性护理包（纸尿垫、纸尿片、纸尿裤），费用约为3000-4000元/年，暂定5年为宜。4、井凤山伤情属完全依赖程度。井凤山支付鉴定费4000元。井凤山系农业家庭户口，2012年在信阳市明港镇买房居住至今。井凤山共兄妹6人，其母亲刘玉珍，1939年生。井凤山长女井晓庆，2001年11月7日生，次女井梦冉，2008年10月17日生，长子井荣辉，2010年4月25日生。原告井凤山自认其受伤后，被告吴磊为其垫付医疗费272500元，由于被告吴磊经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，亦未提交答辩状，本院对原告井凤山的自认予以采信。2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元，城镇居民人均消费性支出20989.15元，居民服务业工资标准为39522元。一审法院认为，（一）关于劳务关系主体认定问题。本院认为，被告吴磊没有相应施工资质，其与被告三里河建筑公司之间系违法转包，被告刘建堂没有楼房主体工程施工资质，其与被告吴磊之间系违法分包。根据被告三里河建筑公司、被告吴磊、被告刘建堂相互之间签订的承包合同，结合各方提供的证据，可以认定原告井风山提供劳务的该楼房粉刷工程系由被告三里河建筑公司、被告吴磊、被告刘建堂承包建设。被告陈义军是应被告刘建堂的请求组织工人进行施工，其劳务费由被告刘建堂发放，被告陈义军共同参加劳动，从中没有谋取利益，其与原告井风山不存在劳务关系。（二）关于本次事故的责任主体认定问题。本院认为，竹沟镇初级中学宿舍楼施工工程由被告确山县三里河建筑公司中标承建，合同签订后，被告三里河建筑公司在明知作为自然人的被告吴磊没有相应施工资质或者安全生产条件的情况下，将全部工程整体发包被告吴磊个人，被告吴磊又将该工程发包给没有施工资质的被告刘建堂。从被告吴磊与被告刘建堂签订的承包合同书第二项“甲方（吴磊）以包工不包料的方式发包，乙方（刘建堂）承接内容：基础工程、主体工程、内外粉刷工程、楼地面工程等。”，其合同约定违反建设施工合同相关法律规定，被告吴磊没有相应施工资质，其与被告三里河建筑公司之间系违法转包，被告刘建堂没有楼房主体工程施工资质，其与被告吴磊之间系违法分包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被告确山县三里河建筑公司、被告吴磊应当对原告井风山造成的损害与被告刘建堂承担连带赔偿责任。（三）关于当事人之间事故责任的划分问题。本院认为，本次事故的发生原因系工程施工中缺少相应安全防护装置和原告井风山本人在施工过程中没有尽到安全注意义务所致，被告确山县三里河建筑公司、被告吴磊、被告刘建堂应当承担事故的主要责任，原告井风山自身存在一定过错，对损害结果的发生应当承担相应的责任，本院确定原、被告之间的责任比例为3∶7。原、被告各自提供的证人证言多为间接证据，且证人之间的表述不一致，本院不予完全采信。综上，本院认为，公民的人身权利受法律保护，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告井凤山为被告确山县三里河建筑公司、被告吴磊、被告刘建堂承包的施工工程提供劳务，原告井凤山在提供劳务时遭受人身损害，且被告确山县三里河建筑公司、被告吴磊、被告刘建堂之间系非法转包、非法分包关系，应当对原告井凤山的损失承担连带赔偿责任。原告井凤山因本次事故所造成的损失确定为：1、医疗费：295317.24元，医疗仪器器械费，9600元，后续治疗费酌定15000元，合计319917.24元；2、住院伙食补助费：60元×214天（综合认定）=12840元；3、营养费：20元×458天=9160元；4、护理费：参照河南省高级人民法院、河南省公安厅、河南省司法厅、河南银保监局联合下发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》规定，完全护理依赖暂按5年计算，5年后发生的由原告另行主张权利，护理费确定为39522元/年×458天÷365天+39522元×5年=49592+197610元=247202元；5、误工费：31874.19元/年×458天÷365天=39995.6元；6、伤残赔偿金：31874.19元×20年=637483.8元；7、被抚养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，确定被抚养人生活费为20989.15元×8年+20989.15元×2年÷2人=188902.35元；8、精神抚慰金:原告请求精神抚慰金60000元，本院依其请求；9、残疾辅助器具费：轮椅6000元（每辆1500元，每6年更换一次，计4次。）；护理包费17500元（暂定5年，酌定每年3500元，5年后发生的由原告另行主张权利。），共计23500元。10、交通费：酌定为6000元；11、鉴定费：4000元。以上合计1543000.99元。根据以上确定的责任比例，认定被告确山县三里河建筑公司、被告吴磊、被告刘建堂连带赔偿原告井凤山1543000.99元×70%=1080100.69元，扣除被告吴磊支付的275000元，被告确山县三里河建筑公司、被告吴磊、被告刘建堂连应当连带赔偿原告井凤山805100.69元。参照河南省高级人民法院、河南省公安厅、河南省司法厅、河南银保监局联合下发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，原告井凤山为完全护理依赖，护理费及护理包费暂按5年计算，5年后再发生的，原告井凤山另行主张权利。被告刘建堂辩称的其让被告陈义军转交给原告井凤山医疗费25000元，因原告井凤山不认可，本院不予采信，被告刘建堂可以向被告陈义军另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，缺席判决如下：一、被告确山县三里河建筑公司、被告吴磊、被告刘建堂于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告井凤山各项损失805100.69元；二、驳回原告井凤山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21506元、财产保全费5000元，合计26505元，由被告确山县三里河建筑公司、被告吴磊、被告刘建堂负担16851元（其中案件受理费11851元，财产保全费5000元），原告井凤山负担9655元。本院二审期间，被上诉人提交两张照片，拟证明井凤山在从事粉刷作业时因楼房旁边的院墙距离过近，施工方未设置支架导致井凤山不得已站在院墙上进行施工，这是事故发生的直接原因之一。上诉人的质证意见是图片真实性没有异议，但是当时井凤山摔倒的时候，墙还没有粉刷，吊篮还没有安装，井凤山站在院墙上，是塔吊吊着的吊篮来回晃动碰撞到井凤山，导致井凤山摔倒受伤。刘建堂的质证意见是对照片真实性无异议，对证明目的有异议，仅显示施工现场的情况，并不能证明事故发生时，井凤山在进行墙面粉刷，井凤山的职责是墙面粉刷工作，但其在塔吊运行路线当中，随意攀爬院墙，造成了事故的发生，事故是因为井凤山的故意行为导致。陈义军的质证意见是照片不是现场照片。被上诉人提交证据不能证明本案事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，陈义军应刘建堂的要求组织部分工人对确山县竹沟镇初级中学宿舍楼施工工程进行墙面粉刷，井凤山在从事雇佣活动、进行墙面粉刷工作时从高空坠地摔伤，刘建堂作为雇主，应对井凤山的损失承担赔偿责任，确山县三里河建筑公司、吴磊作为发包人、分包人应当与刘建堂承担连带赔偿责任。施工过程中施工方租赁塔吊进行施工，塔吊方不应作为第三人参加诉讼。关于确山县三里河建筑公司上诉称井凤山伤残等级认定存在严重错误的问题。安徽天正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，可以作为定案依据。一审判决依据鉴定意见认定伤残等级及后续治疗费正确。一审期间井凤山提供房屋所有权证，信阳市平桥区明港镇市场街社区居委会、信阳市第六高级中学、信阳市平桥区明港镇第四小学出具的证明，以证实其在城镇居住的事实，一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费正确。一审判决依据井凤山受伤害程度及其过错认定精神抚慰金、交通费及残疾辅助器具费正确。综上所述，确山县三里河建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10424元，由上诉人确山县三里河建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇一九年十二月二十五日书记员  赵聪聪