海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申2252号   再审申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：黎文辉，男，1969年5月20日出生，汉族，海南省儋州市人，自由职业，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：苏天良，海南嘉勋律师事务所律师。   被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：于定山，男，1962年8月2日出生，汉族，湖南省绥宁县人，住海南省儋州市。   原审第三人：焦作市黄河华龙工程有限公司，住所地河南省焦作市建设中路16号。   法定代表人：郭炜，该公司董事长。   再审申请人黎文辉因与被申请人于定山、原审第三人焦作市黄河华龙工程有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2018）琼9022民初416号民事判决、海南省第一中级人民法院（2019）琼96民终169号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   黎文辉申请再审称，二审法院虽认定《协议书》无效，但是仍参照有效合同处理，这样的处理结果没有法律依据，系对无效合同依自已的意志决定无效合同的处理结果。一、对无效合同的处理结果只有一种情况例外，除了这种情况外，均应按无效合同的后果予以处理。这种例外情况就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。申请人与被申请人签订的是转包合同，而非建设施工合同。签订协议时，工程刚开始，并不存在验收合格的问题。另外，申请人支付给被申请人的是转包款81.3万元，并不是依双方的工程施工合同结算的工程价款。这81.3万元的转包款的组成在被申请人提交的《反诉证据目录》里，被申请人自认为包含中介费、工程保证金、移交的实物、《协议书》签订前被申请人发生的工人工资、办公用费等。与该解释第二条规定完全不符，不能随意适于该条规定，参照有效合同处理。   二、移交的实物只有173165元，非实物489529元共662694元。申请人提起反诉后，被申请人向法院提交《反诉证据目录》证据二的四页清单记载，移交申请人实物及非实物共662694元，包括，（一）移交的实物：2017年5月5日经双方清点移交给申请人实物经双方清点作价为139635元及2017年5月8日经双方清点移交给申请人实物经双方清点作价为33530元，两项实物作价共计173165元，这173165元就是被申请人清点后移交申请人的实物。如果再加上被申请人提交的《反诉证据目录》的证据二认为补充清点的实物搅拌机一台11800元、水泥管1800元、放工标志牌、碎石等8860元，三项共22460元，全部移交实物作价共为195626元。（二）移交的非实物：1、转包《协议书》签订前已发生机械租用费、解聘工人的工资、电脑缴费等89529元。2、其为获得这个项目的施工支付给为其介绍这个项目的陈代和20万元介绍费；3、其交给第三人华龙公司的20万元工程保证金（工程转包给申请人后，华龙公司已全部退还给被申请人）。以上移交的实物和非实物共计662694元（如果加上被申请人认为补充清点的22460元共为685154元）。以上移交的这662694元实物和非实物，除转包《协议书》签订前已发生机械租用费、解聘工人的工资、电脑缴费等89529元可以物化到涉案工程外，移交173165元的实物及20万元中介费、20万元工程保证金完全不可能物化到涉案工程中，应按无效合同处理，移交的实物部份，已作价173165元由申请人使用，可从申请人支付被申请人支付给被申请人转包款45万中扣除。20万元的中介费由被申请人向中介人陈代理主张返还。20万元工程保证金，被申请人已拿回，不再作处理。从被申请人的《反诉证据目录》的证据一、证据二记载可以看出20万元工程保证金已包含在双方约定的81.3万元转让金里。退一万步讲，如果按二审法院的处理，包括工程款、移交的实物、中介费、工程保证金均已作价81.3万元转让给申请人，按有效合同处理，这20万的工程保证金已包含在转让款81.3万元里，这20万工程保证金已属于申请人所有，被申请人从第三人华龙公司的处拿走的20万元工程保证金，等于拿走申请人的20万元工程保证金，显然要退回给申请人。   三、关于本案的工程价款的金额及合同无效后，被申请人该向谁主张权利。（一）第三人华龙公司认为工程价款是61706.12元，被申请人认为是407598.4元。被申请人委托海南鑫睿勘测信息咨询有限公司的勘测，作了《测量报告》，该《测量报告》没有提交原件，也没有提交整份，无法确认其真实性。《测量报告》测量的只是根据工地的标高、图纸，测绘出该标段的土方量是8960㎡（可能是测绘公司乱写或写错了，应为m3），而非被申请人已完工的土方量。土方的市场单价不过10－15元/m3（8960m3土方量，被申请人的平均单价达到45.49元/m3，为了凑足这81.3万元，天知道是怎么造出来的），8960m3土方量不过89600元－134400元之间，何来离谱的407598.4元土方量。《测量报告》里也没有看到完成这8960m3土方开挖所需资金为407598.4元，因为测量报告不是评估报，测量报告里没有办法给出8960m3土方量工程价款为407598.4元，可能系被申请人为凑足这81.3万元转让款，显得物有所值，在诉讼中胡编乱造8960m3土方量工程价款为407598.4元。被申请人既提交工程价款的金额的证据，又提交转包《协议书》签订前所投入机械费、人工费等费用的证据，系将已物化到工程价款中的机械费、人工费重复计算，系混淆法官视线。（二）关于被申请人应向谁主张工程款的问题。申请人与被申请人签订的转包《协议书》及被申请人与第三人华龙公司签订的《劳务协议书》均无效。由于被申请人不是为申请人施工，而是为华龙公司施工，双方签订的是转包《协议书》，不是可以依合同计价的施工协议，申请人与被申请人之间不能按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定参照转包《协议书》约定支付工程价款，也不能参照被申请人与第三人华龙公司签订的《劳务协议书》向申请人主张权利。在转包合同无效下，被申请人只能参照与第三人华龙公司签订的《劳务协议书》向第三人华龙公司主张工程价款。   综上，申请人认为，本案应按无效合同的处理原则予以处理：（一）被申请人认为双方已清点的实物已作价173165元（如果加上被申请人认为补充清点的22460元为195626元）的移交申请人，如果能够认定已归申请人使用（一审、二审均未调查这个事实，也未作认定），则可从申请人已支付的45万中扣除，应返还申请人的余额为276835元（如果加上被申请人认为补充清点的22460元按195626元计，应返还申请人余额为254374元）。若被申请人未能证明以上价值的实物已归申请人使用，则应返还申请人45万元。（二）其工程价款应向华龙公司主张权利。（三）20万元中介费应向工程介绍人向陈代和主张返还。（四）被申请人已拿回的20万元工程保证金仍归其所有。无效合同按有效合同处理，找不到任何法律依据，非得无效合同按有效合同处理，20万元工程保证金已作价在转包合同《协议书》约定的81.3万元股本金里，已归申请人所有，被申请人拿走这20万工程保证金，应返还申请人，恳请法院予以立案再审。   于定山提交意见称，一、于定山与黎文辉之间签订的《协议书》并不违反法律法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，属于有效的合同。2017年4月23日于定山与黎文辉协商就已完工工程量及机械设备、建筑材料以及工地上所有物品等转让事宜达成初步意见，2017年5月8日黎文辉就转让相关事宜先向于定山预付转让款45万元，2017年5月5日、8日、14日系于定山与黎文辉对现场移交的机械设备、建筑材料以及工地上所有物品(其中物品有票据就262694元，没有票据的物品就10多万元)和已完成工程量407598.5元进行清点并作价共计90万元（90万元里扣除税费7万元和房租1.7万元），剩余的81.3万元系于定山与黎文辉签订《协议书》中约定事项。其中协议约定，黎文辉尚欠于定山原入股本金人民币31万元整（即81.3万元-45万元-5.3万元＝31万），并约定分三次付清。双方已对上述物品及工程量以及扣除税费、房租、临时征地补偿款等事宜充分了解才签署《协议书》，当时黎文辉已履行协议约定向于定山预付45万元，该付款行为属于履行协议约定内容。综上，双方签订《协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效。二、黎文辉要求返还向于定山支付45万元的没有事实和法律依据，于理于据应驳回其申请请求。如前所述，无论于定山与龙华公司之间的协议书以及黎文辉与华龙公司之间的分包合同是否有效，均不影响于定山与黎文辉之间《协议书》的效力。且于定山前期投入的机械设备、人工、材料已经全部物化在涉诉工程之中，黎文辉在此基础上续建获得工程款，依据权责利的基本原则，黎文辉也按照《协议书》的约定支付转让款45万元，另外该案件已经过一审、二审、执行等程序，且所有的款项均履行完毕。因此，黎文辉主张要求于定山返还45万元没有任何事实和法律依据。不存在认定黎文辉要求于定山返还款项45万元的基本事实缺乏证据证明。三、黎文辉诉称“20万的工程保证金已包含在转让款81.3万元，20万工程保证金已属于其所有，于定山从华龙公司的处拿走的20万元工程保证金，等于拿走其的20万元工程保证金，显然要退回给其”的说法是错误的。黎文辉在毫无事实和法律的依据下，仅凭一面之词胡乱说20万元工程保证金系其所有是错误的（其中20万元中介费和20万元工程保证金均未包含在90万元里面），其所陈述完全没有任何理由，其在再审申请书中诉称与本案毫无关系。综上所述，申请人提出再审请求没有事实和法律依据，恳请法院依法驳回。   华龙公司未提交意见。   本院经审查认为，关于申请人主张原审判决适用法律有误的申请再审理由。根据在案证据显示，于定山与黎文辉于2017年5月18日签订《协议书》，从该协议内容、签订目的、签订后履行情况来看，均是于定山将非法分包的涉案工程倒手转让给黎文辉，由黎文辉接管涉案工程成为新的分包人，该协议书实质上是转包合同。因该协议书违反了法律的强制性规定，应属无效合同。合同无效后因该合同取得的财产应各自返还，不能返还的应当折价补偿。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，于定山与黎文辉对违法转包的事实均系明知，对该无效合同的签订双方均有过错，均应承担相应的责任。本案标的为建设工程，黎文辉接管涉案工程后，以于定山前施工成果及相应机械设备等基建设施继续施工，于定山前施工成果已经物化到涉案工程中。因此，双方在对于定山相应物品清点交接并确定转包金额后签订的《协议书》，视为双方对于定山前期投入金额达成的一致意思表示，故黎文辉对其所取得的于定山前期投入成果及相应机械设备等基建设施应当折价补偿，即应向于定山支付尚欠的31万元。因此，原审判决结合本案实际情况，适用法律正确，并无不当。   另，黎文辉申请再审主张根据《移交清单》和《协议书》可以看出20万工程保证金包含在双方约定的81.3万元转包金额内，要求于定山予以返还，但黎文辉在一审、二审期间未提交充分有效的证据予以证明，在再审申请过程中其亦未提交任何新的证据予以证明，故其该主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，本院不予支持。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。黎文辉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回黎文辉的再审申请。   审 判 长 曲永生   审 判 员 林倩影   审 判 员 王 峻     二〇一九年十二月二十日   法官助理 李文健   书 记 员 王俊杰   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用   的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。