四川省巴中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川19刑终214号 原公诉机关四川省巴中市巴州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李达，男，生于1990年6月4日，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省娄底市双峰县，住湖南省长沙市。因涉嫌诈骗罪，2017年6月26日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人向丽琼，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李益军，男，生于1988年12月28日，汉族，专科文化，无业，户籍地湖南省娄底市双峰县，住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌诈骗罪，2017年6月29日被抓获，同年7月5日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人唐国华，四川宏坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李回力，男，生于1986年7月26日，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省娄底市双峰县，住湖南省娄底市双峰县。2014年11月11日，因犯诈骗罪被浙江省长兴县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。2016年12月24日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，2017年6月26日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人李晓兰，四川九朝律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李乐昂，曾用名李落梅，男，生于1989年10月19日，汉族，初中文化，无业，住湖南省娄底市双峰县。2010年1月19日，因犯寻衅滋事罪被湖南省双峰县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌诈骗罪，2017年6月26日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人赵国安，四川同善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王迅超，曾用名王超，男，生于1995年8月8日，汉族，高中文化，无业，户籍地山西省运城市永济县，住山西省运城市盐湖区。因涉嫌诈骗罪，于2017年9月27日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于巴中市看守所。 指定辩护人冯小林，四川砝鼎律师事务所律师。 原审被告人王理德，男，生于1993年9月29日，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省娄底市双峰县，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌诈骗罪，2017年6月26日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2019年6月25日被取保候审。 原审被告人刘高，男，生于1988年5月30日，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省娄底市双峰县，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌诈骗罪，2017年6月26日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2019年6月25日被取保候审。 原审被告人曹亚斌，男，生于1995年8月17日，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省运城市临猗县，住山西省运城市临猗县。因涉嫌诈骗罪，2017年7月5日被抓获，同月11日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2019年7月4日被取保候审。 原审被告人高磊，男，生于1998年2月22日，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省运城市盐湖区，住山西省运城市盐湖区。因涉嫌诈骗罪，2017年6月30日被抓获，7月11日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审。 原审被告人韩佳琪，男，生于1996年4月28日，汉族，中专文化，无业，户籍地山西省运城市盐湖区，住山西省运城市盐湖区。因涉嫌诈骗罪，2017年9月8日被抓获，同月19日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。 四川省巴中市巴州区人民法院审理巴中市巴州区人民检察院指控原审被告人李达、李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高、王迅超、曹亚斌、高磊、韩佳琪、景涛（中止诉讼）犯诈骗罪一案，于2019年6月21日作出（2019）川1902刑初139号刑事判决。宣判后，被告人李达、李益军、李回力、李乐昂、王迅超不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，查阅了全部案卷，讯问了上诉人李达、李益军、李回力、李乐昂、王迅超，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月以来，被告人李达为实施诈骗在网上购买了窃取别人银行卡信息的木马程序，在网上租用服务器，搭建植入木马病毒的“钓鱼”网站，购买了伪基站设备，招募杨雄、王某2（均已判决）、被告人王迅超、被告人李英杰等为背包客，以微信昵称“财神”与各背包客联系。2017年4月至6月，被告人李达先后邀约被告人李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高加入诈骗团伙。被告人李达、李回力、李乐昂、刘高分别指挥使用其伪基站设备的背包客在四川、山西、湖北等地向市民以95588名义发送其事先编辑好的诈骗短信，内容为：“尊敬的工商银行用户，您的工商银行卡积分已满多少分，可以兑换多少元现金，请登录网址兑换，逾期清零”。并按照每天1000元给背包客支付工资。被害人收到诈骗短信后，点击诈骗短信内的网站链接并按要求输入银行卡信息，被告人李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高通过网站后台获取被害人姓名、身份证号码、银行账号、密码等信息，拨打95588查询被害人银行账号内余额后，李达使用被害人银行账号在申游网购买充值卡，后再将购买的充值卡在电捷通网站出售，从而对被害人实施诈骗。经核实，被告人李达、李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高共计诈骗被害人马某等125人现金441896元。 2017年4月，被告人陈新桥通过朋友“离啊子”（姚作恒，已判刑）学会使用伪基站设备发送诈骗短信，并经“离啊子”介绍与“财神”李达取得联系。自2017年4月下旬开始，陈新桥在李达的安排下，先后在四川南充、广安、广元、绵阳、成都、内江、自贡、宜宾、云南昭通和重庆等地，使用伪基站设备以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，并将发送诈骗短信的截图通过其微信“坏男人”发送给“财神”。李达每天给陈新桥支付1000元工资。经鉴定，陈新桥发送诈骗短信共计1658179条。 2017年6月初，被告人姚珍祥在堂弟姚珍宝（在逃）的介绍下与“财神”李达取得联系。之后，姚珍祥在李达的安排下，先后在湖南岳阳、湖北赤壁、鄂州、黄冈、黄石、淆水、黄梅和江西九江，使用伪基站设备以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，并将其发送诈骗短信的截图通过其微信“Ａ梦回三国睡貂蝉”和“ＡＡＡ小老鼠”发送给李达，李达每天给其支付1000元工资。经鉴定，姚珍祥发送诈骗短信共计1395409条。 2017年5月，被告人王迅超经杨雄介绍认识了“财神”李达，后在李达的安排下到四川广安、德阳、成都、资阳、自贡等地，使用伪基站设备以工商银行95588的名义向市民发送积分兑换现金的诈骗短信，李达每天支付其1000元工资。之后被告人李达叫被告人王迅超给他介绍人做事，被告人王迅超先后将张飞、张阅兵、刘江涛、王某2、景峰、被告人韩佳琪、高磊、景涛、曹亚斌、韩青杰等人介绍给李达，并教授韩青杰、高磊、李英杰和王某2、景峰、张飞、张阅兵使用伪基站设备发送诈骗短信。经鉴定，王某2共计发送诈骗短信77716条。 2017年5月中旬，被告人李英杰经杨雄（已判决）介绍与“财神”李达取得联系。李英杰在李达的安排下，由王迅超教会其使用伪基站设备，先后在四川眉山、雅安、西昌、攀枝花、江西南昌、九江和湖北黄石等地，使用伪基站设备以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，并将其发送诈骗短信的截图通过其微信“菍”发送给“财神”，李达每天给其支付1000元工资。经鉴定，认定李英杰发送诈骗短信共计234159条。 2017年5月中旬，被告人韩青杰经王迅超介绍与“财神”取得联系。之后，韩青杰在“财神”的安排下，由王迅超教会其使用伪基站设备后，先后在四川德阳、成都、云南富源、曲靖、昆明、会泽、四川宜宾、自贡、内江和湖南岳阳等地，使用伪基站设备以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，并将其发送诈骗短信的截图通过其微信“小心地滑”发送给“财神”。经鉴定，韩青杰发送诈骗短信共计422454条。 2017年6月以来，被告人李乐昂安排高磊使用伪基站设备到山西运城以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，每天支付1000元工资，要求高磊将发送诈骗短信的情况截图通过微信发给自己。经鉴定，高磊发送诈骗短信100265条。 2017年6月以来，被告人李回力安排曹亚斌使用伪基站设备到山西运城以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，每天支付1000元工资，要求曹亚斌将发送诈骗短信的情况截图通过微信发送给自己。经鉴定，曹亚斌发送诈骗短信183274条。 2017年6月以来，被告人刘高安排韩佳琪、景涛使用伪基站设备到湖北洪湖、咸宁以工商银行95588的名义向市民发送含有钓鱼网站链接的积分兑换现金的诈骗短信，每天支付1000元工资，要求韩佳琪、景涛将发送诈骗短信的情况截图通过微信发给自己。经鉴定，韩佳琪发送诈骗短信20185条，景涛发送诈骗短信24381条。 同时查明，2017年6月26日，被告人李达、李回力、李乐昂、王理德、刘高在海南省三亚市凤凰岛度假酒店内作案时被巴中市公安局经济开发区分局民警现场查获。2017年6月29日将被告人李益军抓获，6月30日将被告人高磊抓获，7月5日将被告人曹亚斌抓获。2017年9月8日，被告人韩佳琪主动到公安机关投案。2017年9月27日，被告人王迅超主动到公安机关投案。 案发后，被告人李乐昂于2018年8月20日退赃款17500元，被告人王迅超于2019年6月26日退赃款18000元。 另查明，在审理过程中，被告人景涛在取保候审期间因涉嫌诈骗罪于2019年1月16日被嘉禾县公安局刑事拘留，经嘉禾县人民检察院批准逮捕，于2019年2月23日被嘉禾县公安局执行逮捕，案件现处于审查起诉阶段，依法对被告人景涛中止审理。 认定上述事实的证据有：被告人李达、李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高、王迅超、曹亚斌、高磊、韩佳琪、景涛、陈新桥、姚珍祥、韩青杰、李英杰的供述与辩解；证人王某2、陈某、夏某、周某等人的证言；被害人王某1、孙某、严某、曾某、李某、杜某等人的陈述；人口信息表、抓获经过、银行明细、刑事判决书等书证；鉴定意见；辨认笔录、搜查笔录及照片、现场图、现场勘查笔录及照片等；伪基站设备、银行卡等物证。 原判认为，被告人李达、李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高分工协作，在网上购买窃取他人银行卡信息的木马程序，并在网上租用服务器，搭建植入木马病毒的“钓鱼”网站，购买“伪基站”设备，雇佣他人利用“伪基站”发送诈骗短信，骗取他人财物，数额巨大；被告人王迅超、曹亚斌、高磊受他人雇佣，采用流动作案方式，使用他人提供的“伪基站”设备，强行向不特定用户的手机发送诈骗短信，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重；被告人韩佳琪受他人雇佣，采用流动作案方式，使用他人提供的“伪基站”设备，强行向不特定用户的手机发送诈骗短信，对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人李达起主要作用系主犯，被告人李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高根据他人安排实施犯罪，被告人王迅超、曹亚斌、高磊、韩佳琪接受他人雇佣，根据他人的安排实施犯罪，均起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，但被告人李益军、李回力、李乐昂加入时间较早，被告人王迅超介绍并教授他人使用“伪基站”设备，作用相对较大。被告人王迅超、曹亚斌、高磊、韩佳琪利用发送诈骗短信对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查清，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，以犯罪未遂定罪处罚，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王迅超、韩佳琪在案发后，主动到公安机关投案，到案后如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。归案后，被告人李达、李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高、曹亚斌、高磊向公安机关如实供述自己的罪行，审理中认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人李回力在有期徒刑执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。扣押在案的作案工具，依法予以没收。被害人的财物应当责令退赔。被告人高磊、韩佳琪犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人高磊、韩佳琪适用缓刑。原判判决：一、被告人李达犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人李益军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人李回力犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人李乐昂犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人王迅超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人王理德犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；七、被告人刘高犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；八、被告人曹亚斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；九、被告人高磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；十、被告人韩佳琪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；十一、扣押在案的作案工具予以没收；十二、责令被告人李达、李益军、李回力、李乐昂、王理德、刘高、王迅超、曹亚斌、高磊、韩佳琪退赔马某等125名被害人损失。 上诉人李达及其辩护人辩解、辩护称，原判认定犯罪金额证据不确实，量刑过重。 上诉人李益军及其辩护人辩解、辩护称，李益军在共同犯罪中比其他从犯作用小，量刑过重。 上诉人李回力及其辩护人辩解、辩护称，原判对犯罪金额没有明确区分，对其他人的诈骗活动不应承担责任，系从犯，有坦白情节，量刑过重。 上诉人李乐昂及其辩护人辩解、辩护称，李乐昂与李达构成共同犯罪，与其他被告人未一起实施诈骗，其只应承担和李达共同诈骗34,900元的责任，原判未对认定其积极退赃，量刑过重。 上诉人王迅超及其辩护人辩解、辩护称，王迅超具有自首、从犯，犯罪未遂等情节，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李达、李益军、李回力、李乐昂、王迅超、原审被告人王理德、刘高、曹亚斌、高磊、韩佳琪的行为均构成诈骗罪。原判对十原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度已予认定，并在量刑时充分考虑，本院予以确认。上诉人李达、李益军、李回力、李乐昂、王迅超及辩护人所提“原判认定犯罪金额证据不确实，未明确区分各被告人犯罪金额，认定发送的诈骗短信不准确”等上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 瑛 审判员 罗纪才 审判员 许 莉 二〇一九年十二月十日 书记员 李元媛 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；