河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫01民终23358号上诉人（原审原告）：渠正国，男，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人（原审原告）：朱伟岭，男，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审原告）：李佩林，男，汉族，住北京市石景山区。上诉人（原审原告）：栗鹏举，男，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审原告）：任晓，男，汉族，住河南省西峡县。上诉人（原审原告）：魏伟，男，汉族，住郑州市金水区。六上诉人共同委托代理人：董晓婷，北京市晨野（郑州）律师事务所律师。六上诉人共同委托代理人：李占勇，北京市晨野（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南华启金管家物业服务有限公司，住所地郑州市郑东新区××路49号××国际1-2层附03。法定代表人：李海军，总经理。委托代理人：李玉明，河南新良明律师事务所律师。委托代理人：张洁，河南新良明律师事务所律师。上诉人渠正国、朱伟岭、李佩林、栗鹏举、任晓、魏伟因与被上诉人河南华启金管家物业服务有限公司侵权责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初24658号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，上诉人渠正国、朱伟岭、李佩林、栗鹏举、任晓、魏伟的委托代理人董晓婷、李占勇，被上诉人河南华启金管家物业服务有限公司的委托代理人张洁、李玉明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：被上诉人河南华启金管家物业服务有限公司的行为属于民事侵权行为，上诉人请求被上诉人拆除在××国际一楼大堂建设的咖啡厅，恢复原状应予支持。被上诉人河南华启金管家物业服务有限公司辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。渠正国、朱伟岭、李佩林、栗鹏举、任晓、魏伟提出诉讼请求：拆除被告在××国际一楼大堂建设的咖啡厅，恢复原状；诉讼费由被告承担。原审查明：原告等人系郑州市郑东新区××路49号××国际大厦的业主，被告系为××国际大厦提供前期物业服务的物业公司。××国际大厦未成立业主委员会。2016年5月份，被告在××国际大厦一楼大厅西南角公共区域搭建“×缘咖啡”，并在事先及事后以问卷调查等方式征求业主意见，其中部分业主同意，部分业主反对，部分业主未征求意见。被告搭建的位置为公共区域，属于××国际全体业主共有。现该位置由“瑞×咖啡”实际经营。六原告提交11份业主证明材料，证明被告提供的《××国际业主/客户满意度调查问卷》真实性根本没有保证，其中有多份调查问卷存在伪造业主签名、篡改业主真实意见、未向业主说明调查目的进行欺骗性调查等情况。六原告认为，被告进行的物业满意度调查问卷，不仅真实性没有保证，也根本不是对能否在××国际一楼大堂建设咖啡厅这一事项进行的合法、有效的表决，更无法证明建设咖啡厅得到了符合法定比例业主的同意。六原告提交被告关于××国际电梯广告、大堂咖啡吧和公区电费收支情况的公示说明，证明被告于2018年6月1日将涉案咖啡厅出租，所产生的租金收益并未用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途，而是用于交纳本应由被告承担的物业公共区域电费。被告认为郑州市中级人民法院对××国际公共区域电费问题作出终审判决，该部分电费由业主承担。被告公示说明显示××国际大堂咖啡吧2018年6月1日投入使用，根据合同约定每月支付3000元的租金，截止到2019年6月30日共使用13个月，租金收入39000元；根据××国际项目与业主签订的《前期物业管理服务协议》第二十一条和第二十六条关于“公用水电（电梯、公用区域照明、绿化、景观水电、公共卫生间等）用量，按实际消耗依建筑面积据实分摊”的约定，大厦每月高达两万元左右的公区共用部位和公用设施设备的电费本该向业主分摊，但物业公司至今都未按约定向业主分摊，考虑到此项费用过高，物业物服中心将会在近期向广大业户征询意见，来决定电梯框架广告、咖啡吧租金的收益和公区电费的费用分摊的处理方式。经查，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终8183号民事判决书，认为上诉人渠正国与被上诉人河南华启金管家物业服务有限公司签订的《前期物业管理服务协议》系双方真实意思表示，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。该协议第二十一条第一项约定了公共水电按实际发生量计算，按建筑面积据实分摊，第二十六条约定公用水电用量，按实际消耗依建筑面积据实分摊的内容并不违反《郑州市物业管理条例》第四十三条规定，上诉人渠正国主张共用部位、公用设施设备日常运行、维护和管理发生的费用包含了共用水电费用没有法律依据。以上事实有六原告提交的郑州市房屋登记薄六份，××国际一楼大厅平面示意图及照片，2016年4月19日谈话录像及内容摘要，证明11份及证明人的身份证复印件、房产证复印件，瑞×咖啡官网介绍及“瑞×咖啡”照片，“聚源金街”照片，关于××国际电梯广告、大堂咖啡吧和公区电费收支情况的公示说明；被告提交的郑州市房屋面积测绘报告书，华启××国际项目成交客户资料汇总表，192份商品房买卖合同，74份××国际业主满意度调查问卷，（2017）豫01民终8183号民事判决书以及本院庭审笔录、质证笔录在案佐证。原审认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。业主对专有部分以外的共有部分享有共有的共同管理的权利。业主对建筑区划内共有和共同事项的管理权，其行使方式必须遵循一定的表决程序和表决规则，形成业主群体的整体意志。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。被告的搭建行为征得了部分业主同意，不属于擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动。被告搭建行为虽有不妥之处，但拆除已搭建的咖啡吧可能影响部分业主的利益。2018年6月1日后，被告将该咖啡吧场地出租给“瑞×咖啡”使用，被告将咖啡吧的收益向全体业主进行了公示，由业主决定将该收益用于公共区域电费的费用分摊，该行为有利于全体业主。郑州市中级人民法院作出的（2017）豫01民终8183号民事判决书，认为本案原告渠正国与本案被告签订的《前期物业管理服务协议》第二十一条第一项约定了公共水电按实际发生量计算，按建筑面积据实分摊，第二十六条约定公用水电用量，按实际消耗依建筑面积据实分摊的内容并不违反《郑州市物业管理条例》第四十三条规定。因此，是否拆除已搭建的咖啡吧以及咖啡吧收益的用途仍应当由业主共同决定。业主利益的维护，应当通过成立业主委员会进行主张或由足够人数比例和专有面积比例的业主共同主张。六原告请求拆除被告在××国际一楼大堂建设的咖啡厅，恢复原状，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告渠正国、朱伟岭、李佩林、栗鹏举、任晓、魏伟的诉讼请求。案件受理费100元，由原告渠正国、朱伟岭、李佩林、栗鹏举、任晓、魏伟负担。二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：上诉人渠正国、朱伟岭、李佩林、栗鹏举、任晓、魏伟请求判令被上诉人河南华启金管家物业服务有限公司拆除被上诉人在××国际一楼大堂建设的咖啡厅，恢复原状，但被上诉人已经将咖啡厅出租给案外人进行经营，已产生另一法律关系，对于案外人是否属于善意第三人以及案外人民事权利，本案无法作出认定和处理。上诉人依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，在未确认被上诉人与案外人签订的租赁合同的效力并作出妥善处理的情况下，请求判令被上诉人拆除咖啡厅，涉及案外第三人民事权益，不应支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人渠正国、朱伟岭、李佩林、栗鹏举、任晓、魏伟负担。本判决为终审判决。审判长 安 军审判员 张向军审判员 侯军勇二〇一九年十二月九日书记员 王梦龙