湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终4584号上诉人（原审被告）：石同义，男，1973年1月1日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：尹跃峰，襄阳市襄城区明正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄晚东，男，1952年7月15日出生，汉族，户籍地河北省沧州市新华区，现居住于中国人民解放军95980部队家属区。委托诉讼代理人：刘光道，湖北君谐律师事务所律师。上诉人石同义因与被上诉人黄晚东健康权纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石同义上诉请求：一、撤销一审判决，对本案改判或发回重审；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，对上诉人责任划分过重。本案事故发生地系拆迁区域，不属于开放的公共场所，现场大型机械施工具有较高的危险性。原审法院认定被上诉人黄晚东的行为目的是经过拆迁区域错误，仅是为了到达目的地常人不会选择经过拆迁区域，据上诉人了解黄晚东进入拆迁区域是为了捡拾垃圾，因此，黄晚东作为完全民事行为能力人自身的过错明显，而上诉人对黄晚东进入拆迁区域是无法预见的，操作挖机期间也会出现视觉盲区，故上诉人应当承担次要责任，同时还应当审查该区域管理人的责任，原审法院将主体的义务归责于上诉人，判决不当。2.原审法院对黄晚东误工费认定有误，黄晚东已达到退休年龄有退休金发放，原审法院仅以李晓聪出具的证明认定黄晚东存在误工费损失证据不足，误工费不应予以支持。黄晚东辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄晚东向一审法院起诉请求：1.判令被告石同义赔偿因侵权行为造成原告人身损害费用208086.26元，审理期间黄晚东变更诉讼请求为石同义赔偿原告损失221890.68；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年11月16日12时许，被告石同义在襄阳车管所对面麒麟四组装砖沙，开铲车铲沙时不慎将一颗高三米粗十几公分的树铲倒，砸伤了从此地经过的原告黄晚东，石同义随即呼叫120将黄晚东送往襄阳中心医院救治。黄晚东自2018年11月16日至2018年12月18日在襄阳中心医院住院治疗32天，出院诊断为：1.多发伤；2.双侧胸腔积液（血）；3.左侧气胸；4.创伤性湿肺；5.多发肋骨骨折；6.胸腰椎骨折；7.左侧股骨近端骨折；8.盆腔积液；9.腹部闭合性损伤：脾脏损伤？10.失血性休克；11.左肾结石；12.右髋关节置换术后。出院医嘱为：继续卧床休息一个月，可卧床抬腿功能锻炼，严禁下地行走活动，一个月后骨科及胸外科复查。生活医嘱为：避免烟酒辛辣，加强营养，加强陪护。2018年12月18日，襄阳中心医院出具出院证明一份，医疗护理建议：出院后病休90天。30天后到门诊复查。2019年2月18日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所接受黄晚东之子黄振远的鉴定委托，于2019年2月28日出具了襄职附医司法鉴定所[2019]临鉴字第157号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人黄晚东，因外伤致伤全身多处所遗留的后遗症，已分别构成八级伤残、九级伤残、十级伤残，多等级伤残赔偿指数为35%。2.建议后续取内固定手术费用需人民币11000元左右。黄晚东为此支付鉴定费1500元。本案审理中，石同义申请对黄晚东的伤残等级进行重新鉴定，但未支付鉴定费，襄阳法正法医司法鉴定所于2019年8月12日向原审法院发出《终止鉴定告知书》，终结对该案的鉴定。黄晚东为证实其因本次事故产生的费用，提交了其子黄振远所在的中国人民解放军95980部队于2019年3月21日出具的《证明》，证实黄晚东及其妻子于2017年9月5日一直在该单位公寓房居住生活至今。黄晚东称其受伤前在襄城区李晓聪不锈钢加工部工作，因其已达到退休年纪，没有签订劳动合同，工资为现金发放，并提交了襄城区李晓聪不锈钢加工部于2019年3月21日出具的《证明》及2018年8月至10月的《工资发放明细表》。载明黄晚东于2018年8月到店内工作，在2018年11月16日因事故请假至今未工作，此期间已停发工资。黄晚东2018年8月至10月的工资分别为3580元、3260元、2820元。原审法院就黄晚东工作情况向证人李晓聪核实，李晓聪认可黄晚东在其加工部工作，未签订劳动合同，工资为现金发放，前述《证明》及《工资发放明细表》均为其加盖的印章。石同义对此不予认可，认为黄晚东年纪大，且退休领取退休金，误工费用不应得到支持。另查明，事发地点系拆迁区域，周边有“拆迁区域”的标牌，且区域内均为废墟及建筑垃圾。石同义因购买本案事发拆迁区域的建筑垃圾，而在该区域内用铲车清理垃圾。其驾驶的铲车系其个人所有。事故发生后，石同义共垫付医疗费69070.87元。本次诉讼中，黄晚东诉讼请求数额未包含石同义垫付的前述费用。原审法院认为，公民的人身权、健康权依法受法律保护，任何人不得侵害。石同义在事发区域驾驶铲车铲沙、装砖沙，操作铲车时未观察周边环境，未尽到安全注意义务，造成了黄晚东受伤的损害后果，其行为侵犯了黄晚东的身体健康权，依法应当对黄晚东的损害后果承担相应的民事赔偿责任。黄晚东作为完全民事行为能力人，在明知事故地系拆迁区域，存在一定危险性，仍从该地经过，且经过时未认真观察确保自身安全，对损害后果也应当承担一定责任，原审法院酌情认定石同义对黄晚东的损失承担90%的责任，黄晚东自行承担10%的责任。石同义申请对黄晚东的伤残等级进行重新鉴定，但拒绝支付鉴定费视为其认可黄晚东自行申请鉴定的结论。对于黄晚东主张的各项损失，原审法院评析如下：黄晚东主张护理费13001.18元[2019湖北省居民服务、修理和其他服务业收入38897元/年÷365天×（90+32）天]，黄晚东住院治疗32天，出院医嘱为卧床休息一个月，严禁下地行走，故护理费用依法认定6607元[38897元/年÷365天×（30+32）天]；黄晚东主张住院伙食补助费3200元（32天×100元/天），计算标准过高，依法认定1600元（32天×50元/天）；黄晚东主张营养费3660元[30元/天×（90+32）天]，黄晚东出院医嘱要求加强营养，故酌情支持900元（30元/天×30天）；黄晚东主张伤残赔偿金168829.5元（2019湖北省城镇居民人均可支配收入34455元/年×14年×35%），因黄晚东定残时年满66周岁，在城镇生活满一年以上，其所受伤经鉴定构成多处伤残，综合赔偿指数为35%，予以支持；黄晚东主张后续治疗费11000元，黄晚东因伤行内固定手术治疗，且鉴定机构意见亦明确其后期取内固定手术费需11000元，予以支持；黄晚东主张误工费12200元[3000元/月÷30天×（90+32）天]。原审法院查明，发生交通事故时黄晚东已退休，其自2018年8月起在襄城区李晓聪不锈钢加工部工作。黄晚东退休后到襄城区李晓聪不锈钢加工部工作另谋职业并非法律所禁止，因交通事故导致其实际收入减少亦应当作为误工损失。根据黄晚东提供的工资发放明细表，其事发前三个月的平均工资为3220元。黄晚东主张按照3000元/月计算误工费，原审予以支持。黄晚东因伤住院治疗32天，出院时医疗建议其病休90天，误工时间共计122天。2019年2月28日鉴定确定黄晚东所受损伤构成残疾，其受伤至定残前一日共计104天，故原审认定误工费10400元（3000元/月÷30天/月×104天）；主张鉴定费1500元，有正规票据证实，予以支持；主张精神损害抚慰金8000元，综合考虑到本案侵权行为造成的后果、事故发生的原因及双方当事人的过错程度，酌情支持6000元；主张交通费500元，结合黄晚东提交的相关票据、治疗的时间、次数等因素，酌定支持400元。综上，黄晚东受伤后合理合法的损失为：护理费6607元、住院伙食补助费1600元、营养费900元、伤残赔偿金168829.5元、后续治疗费11000元、误工费10400元、鉴定费1500元、交通费400元，共计201236.5元，依法应由石同义承担90%的赔偿责任即181112.85元，并支付精神损害抚慰金6000元，黄晚东自担10%的损失。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告石同义于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告黄晚东各项损失共计187112.85元；二、驳回原告黄晚东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取670元，由原告黄晚东负担106元，被告石同义负担564元。二审中，双方当事人未提交新证据，对上诉理由之外的双方无异议的案件事实，二审予以确认。针对上诉人石同义提出的上诉请求、理由，本院作如下评述：关于上诉人石同义提出原审法院认定事实错误，对其责任划分过重，黄晚东自身过错明显的上诉理由，本院认为，石同义在原审期间提交了事故发生现场的照片，主张该事发地点为拆迁区域，不属于开放的场所，但黄晚东对此并不认可，陈述其通行的道路两侧是在拆迁，但没有设置禁止通行的标牌，行人可以正常通行，当时现场也没有护栏围挡，其在前往菜园的途中被砸伤。由于石同义提交的事发现场照片为事后拍摄，不能证实事发当时的现场情形，并且石同义主张黄晚东被砸伤时正在拆迁现场捡拾垃圾，仅有其个人陈述但未提交相关证据证实，应承担举证不能的后果，故石同义提出黄晚东自身过错明显的上诉理由不能成立，原审法院根据黄晚东的诉讼请求，结合事故发生后公安机关对案发经过的调查笔录，认定石同义操作铲车未观察周围环境，未尽到安全注意义务，判决石同义对黄晚东损失承担90%的责任，认定事实清楚，判决适当，对石同义提出黄晚东自身过错明显，原审判决责任划分不当的上诉理由，本院不予采纳。关于石同义提出原审法院认定黄晚东误工费证据不足，误工费不应支持的上诉理由，本院认为，黄晚东主张本案事故造成其误工费损失，已向原审法院提交了登记注册名称为襄城区李晓聪不锈钢加工部的营业执照、加工部出具的证明及工资发放明细等证据，证实黄晚东在事故发生前在该加工部从事劳务活动，同时提交了中国人民解放军95980部队出具的证明，证实黄晚东于2017年9月起随同其子黄振远在部队家属区居住至今。石同义对黄晚东从事劳动活动提出异议后，原审法院对加工部业主李晓聪进行了询问，核实了黄晚东事故前从事不锈钢安装劳务的事实，故原审法院综合上述事实，认定事故导致黄晚东实际收入减少，对其主张的误工费予以支持，判决适当，石同义提出黄晚东误工费不应支持的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，石同义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元，由石同义负担。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 江 涛审判员 柳 莉二〇一九年十二月十八日书记员 陈文楷