海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申2297号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：彭兴跃，男，汉族，1957年5月20日出生，住贵州省贵阳市。现住贵州省贵阳市。公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：刘成良，国浩律师（海南）事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：李印先，男，汉族，1980年2月18日出生，住四川省巴中市。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：董雄军，男，1973年3月8日出生，汉族，住湖北省黄梅县。   两被申请人的委托诉讼代理人：麦琪，北京大成（海口）律师事务所律师。   两被申请人的委托诉讼代理人：黄蕾，北京大成（海口）律师事务所实习律师。   再审申请人彭兴跃因与被申请人董雄军、李印先建设工程合同纠纷一案，不服海南省文昌市人民法院（2017）琼9005民初1178号民事判决及海南省第一中级人民法院(2019)琼96民终628号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭并于2019年11月28日进行了听证。再审申请人彭兴跃及其委托诉讼代理人刘成良与被申请人李印先、董雄军的委托诉讼代理人麦琪、黄蕾出席了听证。本案现已审查终结。   彭兴跃申请再审称，原审判决对事实查明和认定有误且适用法律错误，程序严重违法，请求撤销二审判决，再审本案。事实与理由：一、原审对案件基本事实没有查清楚。本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点为涉案工程的实际完成工程量以及实际完工价款。1.一审判决未查清事实，超出李印先、董雄军的诉讼请求。一审判决书第9页在查明事实部分认定根据原告申请，海南海昌工程造价咨询有限公司（以下简称海昌公司）对涉案工程进行工程造价鉴定，海昌公司作出海昌造鉴字（2017）008026号工程造价鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），认定傅楫养、彭兴跃商住楼项目的工程量及工程造价和停工、窝工导致损失数额为7360461.2元，其中无异议造价部分为5693961.2元，有异议1666500元。依据鉴定意见书附件中的商住楼工程汇总表可以看出，无异议造价部分5693961.2元，其组成包括地下工程600000元、地上工程4887418.5元以及脚手架损失206542.7元三部分。其中地下工程600000元是根据《工程施工协议书》约定的地下工程按1500元/平方*400平方计算得出的结果，该结果既包括地下已完成工程，也包括地下未完成工程；同样，地上工程4887418.5元是根据《工程施工协议书》约定的地上工程按1350元/平方*400平方计算得出的结果，该结果既包括地上已完成工程，也包括地上未完成工程。因此，鉴定意见书中双方无异议的工程价款5693961.2元是包含了已完工程量的价款、未完工程量的价款以及脚手架三部分内容。而李印先、董雄军一审诉讼请求第一项主张的是已完成工程量的工程价款不包括未完成工程量的工程价款，但一审罔顾事实，直接将已完成工程量以及未完工工程量的工程价款总额扣除申请人已支付的工程价款得出申请人尚需支付的1556661.2元（5693961.2元-4137300元）是完全错误的，这也超出了原告的诉讼请求主张。而且，从这一鉴定意见可以看出已完工工程量价款为4386519.1元。2.二审没有查明事实直接依据鉴定机构出具的补充意见以及原告的异议请求，对涉案工程作出认定，没有任何依据，也没有任何证据证明。二审判决书第21页本院认为部分认定涉案工程已完工造价为5280374.32元（5230295.72元+134710.1元-84631.5元），该认定存在的问题是5230295.72元由鉴定机构出具的补充鉴定意见得来，但二审未查明补充鉴定意见书中该数据从何而来，是如何计算出来的，鉴定人也没有向法院和当事人说明。此外，同一鉴定机构以相同的鉴定资料却在两审过程中提出不同的结论（一审认定工程总造价为4386519.1元，二审补充意见认定工程总造价为5578928.38元），令人匪夷所思。二、原审适用法律错误。原审法院没有审查鉴定人员的资质，导致不具备鉴定资格的人员出具了《工程造价鉴定意见书》。1.依照《司法鉴定程序通则》第十八条之规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。该通则十九条规定司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或选择二名鉴定人进行鉴定。而本案中，海昌公司作为鉴定机构，为本案指定的鉴定人张文发不是造价工程师，没有鉴定执业资格。依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条之规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。本案在二审过程中，出庭接受询问的是不具备鉴定执业资格的张文发，而不是崔传斌。此外，二审法院明确要求海昌公司指派不少于两名具有鉴定执业资格的专业技术人员进行现场勘验鉴定，但无论是现场勘验过程中还是最终出具的补充鉴定意见中均没有具有鉴定执业资格的两人签字盖章。2.二审适用法律错误，混淆了补充鉴定与重新鉴定。依照《司法鉴定程序通则》第三十条之规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定：（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。上述通则第三十一条第一款第一项规定，原司法鉴定机构不具有从事委托鉴定事项执业资格的，应当重新鉴定。二审法院在应当委托重新鉴定的情况下却补充鉴定。   综上，本案原审存在诸多错误，请求严格审查，支持再审请求，维护再审申请人合法权益。   被申请人述称，一、双方签订的施工协议书约定按建筑面积计算，地下一层按1500元/平方米，地上九层按1350元/平方米结算。因约定的是包干单价，又因双方对工程量有争议，无定确定实际施工面积，所以，被申请人申请鉴定符合法律规定。二、原审判决以工程造价鉴定结论确定工程款正确。1.关于工程量及工程造价的问题，彭兴跃并非专业人员，而其依据鉴定意见书附件中的工程量汇总表就想当然的认为其中的无异议工程价款包含了未完工程量的价款，这是没有依据的。（1）2018年4月3日的工程造价鉴定意见书（正稿）第12条特别说明的第3款已经明确“由于本鉴定项目是平米包干，鉴定机构按整体计算再按比例调整”。而根据工程汇总表，彭兴跃主张的工程量4386519.1元是未按比例调整前的工程量。根据汇总表，按比例调整后的工程量实际为600000元+4887418.5元，也即鉴定意见中无异议工程价款并未包含未完工价款。（2）本案二审阶段，因彭兴跃对鉴定意见有异议，二审法院于2019年5月28日委托海昌公司对涉案工程进行补充鉴定。根据海昌公司出具的补充鉴定意见及异议说明，被申请人实际完成的工程造价为5280374.32元。（3）彭兴跃再审时提出的理由，是一审、二审过程中反复提出的理由，鉴定机构已经多次对其异议作出了说明、回复。现又以同一理由申请再审，是在胡搅蛮缠，浪费司法资源。2.关于鉴定程序是否合法，海昌公司是根据双方的合同、施工图纸等材料并进行过现场勘验后而作出的鉴定意见。彭兴跃在一审过程中未对鉴定提出异议，且在鉴定期间勘误稿出来后，也没有对鉴定结论提出异议，说明彭兴跃对工程造价是认可的。关于张发文的鉴定资格问题，根据《中国建设工程造价管理协会关于印发全国建设工程造价员管理暂行办法的通知》第十四条规定“造价员可以从事与本人取得的《全国建设工程造价员资格证书》专业符合的建设工程造价工作”。本案中，张发文虽未取得注册造价师资格，但其已具备造价员资格，可以从事建设工程造价工作。《注册造价工程师管理办法》并未禁止工程造价员参与工程造价司法鉴定，并且建设部于2010年针对山东省住房和城乡建设厅《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的请示》作出了复函称：“建设工程造价鉴定报告只要有一位注册造价师签字、加盖执行印章，同时加盖工程造价咨询企业的执业印章，应当认定该建设工程造价鉴定报告合法、有效，报告中上述签字的造价工程师承担相关责任，……”，本案中的鉴定意见已经有造价工程师崔传斌、任秀莲两注册造价工程师的签字并加盖执行印章，鉴定意见合法有效。结合以上两点与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的：“诉争鉴定报告的鉴定人员具有鉴定资格、鉴定程序合法且不存在明显缺乏依据的情形，可以作为认定案件事实的证据”，本案鉴定程序合法，该规定第七十一条规定“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。彭兴跃虽对鉴定意见提出异议，但未能提供足以反驳的证据和理由，该鉴定意见应予采信。3.彭兴跃以二审法院没有委托鉴定机构重新作出鉴定意见为由，认为鉴定程序违法并要求重新鉴定，没有任何依据。二审法院依据《司法鉴定程序通则》第三十条要求海昌公司补充鉴定是合法的。   综上，本案鉴定程序合法，原判决依据鉴定意见确定工程款正确，彭兴跃的再审请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。   本案听证期间，彭兴跃提交了一张照片，与原审中的补充鉴定意见等资料结合，拟证明涉案工程的现状，说明补充鉴定涉嫌造假。被申请人质证称，无法看出是哪里的照片，对该照片的真实性、合法性、关联性均不予认可。   本院对该照片认证如下，该照片反映的是一处未完工建筑的一部分，无法证明补充鉴定意见涉嫌造假。   本院经审查查明，彭兴跃在再审听证过程的最后，表示认可鉴定意见书。   本院认为，一、关于涉案工程的鉴定人员张文发的资质问题。《全国建设工程造价员管理暂行办法》第十四条规定造价员可以从事与本人取得的《全国建设工程造价员资格证书》专业相符合的建设工程造价工作。本案中，张文发持有造价员资格证书，崔传斌持有注册造价师资格证书，二人完成本案鉴定工作并不违反《司法鉴定程序通则》规定的“两名具有鉴定资格的人进行鉴定”的要求；另外，住房与城乡建设部2010年《关于建设工程造价鉴定报告合法性问题的复函》（建法函[2010]128号）称“建设工程造价鉴定报告只要有一位注册造价师签字、加盖执行印章，同时加盖工程造价咨询企业的执业印章，应当认定该建设工程造价鉴定报告合法、有效”，本案中的鉴定意见有注册造价师崔传斌的签字、盖章，同时有海昌公司的印章，符合行业要求。而且，彭兴跃在再审听证的最后阶段，认可鉴定意见书。   二、关于彭兴跃提出的“二审未查明补充鉴定意见的数据从何而来”的问题。二审法院要求海昌公司补充鉴定的内容包括两点：一是确定已经实际完成的工程造价，二是董雄军、李印先提出地上建筑工程面积少算的情形，海昌公司同意调整，请确认是否调整。补充鉴定意见回复了实际完成的工程造价和铝合金门窗问题，在补充意见修正函中对地上建筑面积进行了调整，减少了建筑面积并减少了造价。本院认为，从鉴定意见书包含的《付楫养住宅楼工程汇总表》可以看出鉴定过程中已经区分了完工部分与未完工部分，只是法院第一次委托鉴定未作要求，所以鉴定意见的结论部分并未明确答复未完工数额，法院进一步要求鉴定机构明确未完工数额时，鉴定机构补充予以说明；关于铝合金门窗的问题，双方一致认可的“现场勘察笔录”载明“铝合金框安装，玻璃及窗页未安装”。以上说明，补充鉴定意见系有依据的且鉴定总金额比一审鉴定少。彭兴跃认为补充鉴定意见没有依据的主张不成立。   三、关于彭兴跃主张一审判决超出当事人诉讼请求的问题。董雄军、李印先一审主张的主要内容是工程款2182000元、停工与窝工损失1369578元，以及相应的利息和诉讼费，其起诉请求未区分已完工和未完工。二审法院最终判决彭兴跃支付工程款1349617.02元及相应的利息，并在此基础上，对案件受理费、鉴定费等诉讼费用进行了分摊，未超出董雄军、李印先一审的诉讼请求。   四、关于彭兴跃主张的鉴定中的计算问题、调整比例问题及完工与未完工比例问题，均是需要鉴定机构解决的专业性问题，当事人及法院作为非专业人员，无法作出正确判断，应当以鉴定机构的意见为准。   综上，再审申请人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回彭兴跃的再审申请。   审 判 长 高俊华   审 判 员 曾瑞珍   审 判 员 秦 晴     二○一九年十二月十二日   法官助理 李 倩   书 记 员 张天馨   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于申请人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。