江西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）赣民申1461号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：魏乐华，男，1954年09月11日出生，汉族，住江西省抚州市临川区乐安县。 委托诉讼代理人：魏云，女，1979年12月27日，汉族，住江西省南昌市青云谱区，系魏乐华的女儿。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：闵瑱凯，男，1983年09月05日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：抚州市临川区光明建材厂。住所地：江西省抚州市临川区上顿渡镇仓下村。 代表人：郑建明，男，住江西省抚州市临川区，系该厂个人独资投资人。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：梁爱光，男，1962年09月16日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 再审申请人魏乐华、闵瑱凯因与被申请人抚州市临川区光明建材厂（以下简称光明建材厂）、梁爱光买卖合同纠纷一案，不服江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10民终1181号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 魏乐华、闵瑱凯申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判。1．现申请调取魏乐华、闵瑱凯起诉他人煤灰买卖合同纠纷案［（2019）赣0102民初992号、（2019）赣0102民初446号］的庭审记录为新证据，可证明煤灰质量在行业内就是指内燃卡数。原审中，光明建材厂均未指出案涉煤灰内燃卡数不足的问题，并且在答辩状中承认了案涉煤灰的内燃卡数合格，这足以说明案涉煤灰质量达标，但一、二审判决却以两再审申请人提供的录音证据中提到过煤灰有过整改，在两再审申请人已明确解释整改问题，并且同时光明建材厂在庭审的陈述也说明整改的并非内燃卡数问题，这等于并非质量问题的情况下，仍判决再审申请人拉走剩余煤灰错误。2．两再审申请人在诉讼中主张共向光明建材厂送了21车煤灰，21张磅单共计1021.42吨煤灰，二审判决仅认定800余吨错误。根据上述新证据即庭审笔录，可知1100卡煤灰每100吨可生产10万块砖，光明建材厂庭审中陈述用两再审申请人所送的煤灰共生产出74万块砖，另还有367.16吨未使用，可推算出实际所送煤灰总吨数超过1000吨。3．梁爱光虽多次否认其是光明建材厂实际股东、老板的身份，该建材厂的工商营业执照上显示投资人仅有郑建明一人。但在一审法院第二次开庭时，郑建明当庭承认梁爱光是光明建材厂的实际股东、老板的身份。请法院调卷查实。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。⒈四张有争议磅单共计191.91吨煤灰不予认定错误。这四张磅单有司机高才生的《情况说明》，加上支付给司机运费的银行流水并与上述新证据相结合，可知4车煤灰的确是送到光明建材厂。⒉认定剩余的367.16吨煤灰存在质量问题明显缺乏证据。如前所述，煤灰的卡数没有问题，录音中所谓的整改问题与卡数无关，即煤灰的质量没有问题，此种情况下，判决退货理由不足。⒊光明建材厂2017年的停产与煤灰的质量无关。其真正原因是资金链条断裂所致，与煤灰质量无关。⒋认定煤灰中因有炉渣所以产生质量问题错误。炉渣是煤灰中配方原材料的一种，如炉渣有问题的话，那烧坏的砖应不只一万块。⒌梁爱光应承担支付货款的责任。录音材料显示其自认为光明建材厂的合伙人，且整个合同的签订和履行都是梁爱光，并第二次庭审中，郑建明认可了其为光明建材厂的实际股东。⒍认定两再审申请人在合同履行中存在过错错误。由于煤灰没有质量问题，一、二审判决认定的过错不知是指何过错。关于未以真实姓名进行交易的原因已向法庭说明清楚，不会影响案件事实的认定。相反构成违约的是被申请人，故应支持两再审申请人的违约金诉求。（三）一、二审判决适用法律错误。⒈一、二审判决认定将剩余的367.16吨煤灰退回无法律依据。⒉一、二审判决程序违法。一审法院在第二次开庭后允许被申请人反诉违反法定程序，且在被申请人撤回对煤灰质量鉴定的情况下，不是判由其承担举证不能的法律后果，相反认定质量存在问题，违反法律规定。魏乐华、闵瑱凯依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。 本院认为，经查阅一、二审案卷材料和一、二审庭审笔录内容可知：（一）关于“新的证据”问题。经查，魏乐华、闵瑱凯再审申请时并未提交“新的证据”，只是提出了由法院调取新的证据的申请。审查认为，综合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条和第三百八十八条的规定，当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项之规定，以“新的证据”申请再审的，此“新的证据”必须由申请人提交，相关法律并没有赋予人民法院为申请人调取“新的证据”的权力，故此申请理由不能成立。（二）关于一、二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。⒈四张有争议磅单共计191.91吨煤灰应否认定的问题。经查，2017年3月1日47.39吨称重单背面没有签名，2017年3月15日46.02吨/48.94吨称重单背面写有“光明砖厂”，2017年3月21日49.56吨称重单背面没有签名。这四张磅单上无“郑焱良”的签字，与双方交易习惯不符，虽然两再审申请人提交了运输司机高才生的《情况说明》及其支付给司机运费的银行流水等证据，但考虑到两再审申请人与多家砖厂有业务往来，相关证人未到庭作证，在光明建材厂不认可的情况下，上述证据并不足以证明四张磅单与光明建材厂有关。二审判决未认定案涉四张磅单的数量并无不当。⒉关于涉案煤灰是否存在质量问题、剩余煤灰应否退回的问题。本案双方为口头协议，未签订书面合同，诉讼中双方对口头协议内容分述不一。就煤灰的质量，两再审申请人称煤灰质量应达到热值1100卡，而被申请人称为1400卡，即可看出双方对煤灰的质量约定不明，依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百五十四条的规定，出卖人应有法定质量担保义务，即其出卖的物品应符合国家标准或行业标准或通常标准或特定标准，但两再审申请人未提交其煤灰达标的相关证据材料，其应承担相应举证不能的责任。从两再审申请人提交的录音证据中可知被申请人多次要求他们整改，此可视为被申请人提出的质量异议，根据《合同法》第一百五十四条及《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条的规定，此异议系在合理期限内提出。一、二审判决依据被申请人在2017年3月23日坚决当场退货，之后不久被申请人工厂关闭，且被申请人于2017年7月要求过两再审申请人拉回煤灰等事实及一审诉讼中的现场勘察情况，并综合双方在本案中的履行情况，最终判由魏乐华、闵瑱凯拉回其所送煤灰367.16吨，基本符合《合同法》第一百四十八条的规定，并无不当。⒊关于梁爱光是何身份，应否担责的问题。经查，被申请人光明建材厂为个人独资企业，投资人为郑建明。梁爱光向法庭陈述其只为厂里的管理者，并得到光明建材厂的认可。现两再审申请人提出梁爱光是光明建材厂的合伙人证据不足，且假使是合伙人，仍不能否定其订立合同的行为属职务行为的性质，所产生的民事责任应由光明建材厂承担。（三）一、二审判决适用法律是否错误的问题，即被申请人增加诉请是否符合法律规定。经查，被申请人是在一审第二次庭审后提出增加诉请的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据此规定，增加诉请应于法庭辩论结束前提出，但涉及对“法庭辩论结束前”如何理解的问题，鉴于本案进行了第三次庭审，庭审中亦进行了最终辩论，故一、二审判决并未明显违反法律规定，且综合本案情况，被申请人早已提出了反诉，后面增加的诉请实则是对反诉请求的变更和补充，故一、二审判决适用法律无明显不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回魏乐华、闵瑱凯的再审申请。 审 判 长  熊 伟 审 判 员  胡爱菊 审 判 员  黄声敏 二〇一九年十二月三十日 代书记员  吴 军