湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终7641号上诉人（原审被告）：湖南浏阳建筑工程股份有限公司，住所地湖南省浏阳市淮川街道办事处浏阳河路48号。法定代表人：陈建行，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张湘江，浏阳市远大法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：冯石泉，男，汉族，1974年8月17日出生，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：刘勇，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何正辉，男，汉族，1971年1月11日出生，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：刘勇，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。原审被告：浏阳市天运劳务有限公司，住所地湖南省浏阳市滨河路48号。法定代表人：彭兴辉。委托诉讼代理人：张湘江，浏阳市远大法律服务所法律服务工作者。原审被告：湖南瑞达置业开发有限公司，住所地湖南省长沙市望城区乔口镇田心坪村。法定代表人：刘建武，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄宇，湖南华湘律师事务所律师。上诉人湖南浏阳建筑工程股份有限公司（以下简称“浏阳建筑公司”）与被上诉人冯石泉、何正辉及原审被告浏阳市天运劳务有限公司（以下简称“浏阳天运公司”）、湖南瑞达置业开发有限公司（以下简称“湖南瑞达公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人浏阳建筑公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定浏阳天运公司签订的劳务清包合同无效系定性错误，该合同应该属于没有履行的合同。清包合同的主体为浏阳建筑公司及浏阳天运公司，该合同的签订系浏阳建筑公司在工程承包中的一种管理行为，冯石泉、何正辉虽在委托代理人处签字，也无法达到其系违法借用资质的证明效力，对外的效力仍然是浏阳天运公司。二、一审法院因该劳务清包合同无效，判决浏阳建筑公司返还取得的200万元，系事实认定错误。1.劳务清包合同的主体为浏阳天运公司与浏阳建筑公司系没有履行的合同，而并不是无效，与冯石泉、何正辉无任何关联性。2.冯石泉、何正辉为浏阳建筑公司与湖南瑞达公司乔口渔都项目的实际施工方，在浏阳建筑公司与湖南瑞达公司签订的施工合同中有履行保证金的约定的情况下，冯石泉、何正辉是作为浏阳建筑公司的代表、为自己的利益而支付的工程保证金，浏阳建筑公司仅依据内部承包合同收取管理费，该项目实际投入的部分还是由其享有，所以冯石泉、何正辉在湖南瑞达公司没有退回保证金之前要求浏阳建筑公司退保证金没有任何的事实、法律依据。3.浏阳建筑公司与湖南瑞达公司签订的施工合同以及湖南瑞达公司出具的欠条，可确定其欠款方为系湖南瑞达公司，而至本案诉讼时湖南瑞达公司并未退还保证金给浏阳建筑公司，故一审判决浏阳建筑公司承担退还责任而不要求湖南瑞达公司退还，系对事实的错误认定。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人冯石泉、何正辉辩称：一、浏阳建筑公司上诉理由不成立，是浏阳建筑公司要求冯石泉、何正辉借用浏阳天运公司资质签订的合同。1.劳务合同第十条约定可见是借用资质行为；2.冯石泉、何正辉在劳务清包合同签字可以看出是借用资质行为；3.保证金两百万元是冯石泉、何正辉按照浏阳建筑公司要求支付；4.浏阳天运公司既没有支付保证金，不是合同实际权利义务人，证明冯石泉、何正辉借用浏阳天运公司资质的签约行为。二、本案应由浏阳建筑公司返还冯石泉、何正辉履约保证金及利息。1.根据合同相对性是应冯石泉、何正辉将履约保证金支付给浏阳建筑公司;2.浏阳天运公司没有支付保证金;3.原审湖南瑞达公司只认可收到浏阳建筑公司的保证金；4.冯石泉、何正辉不能要求浏阳天运公司退还保证金也不能要求湖南瑞达公司退还保证金，所以只能要求浏阳建筑公司退还保证金。三、根据湖南瑞达公司本案提交的补充资料，浏阳建筑公司在本院起诉湖南瑞达公司另案中向湖南瑞达公司主张退还四百万元及利息，浏阳建筑公司的另案主张包含了冯石泉、何正辉的两百万元保证金，浏阳建筑公司的另案主张应证了冯石泉、何正辉要求浏阳建筑公司退还保证金于法有据。四、一审事实清楚，法律适用正确，应予维持。原审被告湖南瑞达公司述称：1.一审判决驳回冯石泉、何正辉针对湖南瑞达公司的诉讼请求是正确的。湖南瑞达公司没有收取冯石泉、何正辉的保证金，双方没有合同关系，且浏阳建筑公司已向长沙市中级人民法院起诉要求湖南瑞达公司返还工程保证金340万元，因此，一审驳回针对湖南瑞达公司的诉讼请求不违反合同相对性原则，是正确的。2.浏阳建筑公司对一审判决驳回针对湖南瑞达公司的诉讼请求是没有意见的。根据《最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十九条的规定，结合上诉请求可以确定，浏阳建筑公司将湖南瑞达公司列为“原审被告”，浏阳建筑公司对一审判决驳回冯石泉、何正辉要求湖南瑞达公司承担连带清偿责任的诉讼请求没有异议。所以，一审判决驳回针对湖南瑞达公司的诉讼请求应予维持。原审被告天运公司述称：意见同上诉人浏阳建筑公司的上诉意见一致。冯石泉、何正辉向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决浏阳天运公司、浏阳建筑公司共同退还冯石泉、何正辉履约保证金1400000元，支付因延迟支付履约保证金的违约利息1028000元（暂算至2019年3月28日），以上共计2428000元，湖南瑞达公司承担连带清偿责任；2、判令浏阳天运公司、浏阳建筑公司、湖南瑞达公司共同支付本案全部诉讼费用。一审法院查明，2015年6月18日，浏阳建筑公司（乙方）与湖南瑞达公司（甲方）签订乔口渔都商业广场《施工合同》，合同编号（01），约定浏阳建筑公司总承包湖南瑞达公司乔口渔都商业广场建筑面积约43045.12㎡的建设工程，乙方委派冯石泉、何正辉作为工程项目总负责人，履约保证金条款约定合同签订后7个工作日内浏阳建筑公司支付湖南瑞达公司履约保证金400万元，履约保证金交纳满2个月后3日内湖南瑞达公司无息退还200万至浏阳建筑公司账户，4、5号栋主体封顶后3日内无息退还200万，否则湖南瑞达公司按同期银行贷款利率的四倍向浏阳建筑公司支付违约金利息。双方签字盖章，冯石泉、何正辉在委托代理人处签字。2015年5月29日，浏阳建筑公司（甲方）与浏阳天运公司（乙方）就乔口渔都商业广场签订《劳务清包合同》，合同编号（01）。合同就履约保证金的交纳和退还方式约定“本合同须交纳工程履约保证金200万元，按甲方要求转入指定账户，指定账户名称：湖南瑞达置业开发有限公司，账号：80×××12。工程履约保证金在履约保证金交纳满两个月后4天内无息退还。交纳履约保证金后一个月内必须进场施工，否则甲方退还履约保证金，同时甲方按千分之一每天支付违约金，合同继续履行”。双方签字盖章，湖南瑞达公司法定代表人刘建武在甲方委托代理人处签字，冯石泉、何正辉在乙方委托代理人处签字。合同签订后当天，冯石泉依约向湖南瑞达公司的上述账号支付履约保证金200万元，湖南瑞达公司出具收据，注明“今收到冯石泉乔口渔都商业广场项目清包施工合同保证金200万”，其法定代表人刘建武签字确认并加盖财务专用章。该200万保证金，冯石泉、何正辉与浏阳建筑公司、浏阳天运公司、湖南瑞达公司均认可实质系冯石泉、何正辉代浏阳建筑公司应向湖南瑞达公司支付的400万履约保证金的一部分，由冯石泉、何正辉代为支付。2015年6月18日，浏阳建筑公司（甲方）与冯石泉、何正辉（乙方）另行签订《湖南浏阳建筑工程股份有限公司工程项目内部承包合同》，约定承包范围见主合同，甲方按工程总造价收取乙方管理费，管理费按合同总造价的百分之贰收取。合同第六条约定“甲方负责对乙方的施工设计、安全施工组织设计进行审查……负责对乙方进行技术指导……及时掌握工程款的使用情况…划拨工程款…配合乙方到建设单位办理结算”，双方签字盖章。2017年4月28日，湖南瑞达公司向浏阳建筑公司出具《欠条》，欠条载明“今欠到湖南浏阳建筑工程股份有限公司乔口渔都商业广场项目因停工补偿损失费用至2017年3月30日止共计壹佰柒拾万元整（￥1700000.00）”，钢材及砼两案损失除外，分别为一、补偿冯石泉、何正辉、胡占武、张超强共交保证金肆佰万元整（￥4000000.00）（己退壹佰贰拾伍万元整（￥1250000.00））的利息损失捌拾万元整（￥800000·00）”，此欠款待按揭贷款下来后在保证工程运转资金后剩余款按欠款比例支付补偿款项。2017年6月，湖南瑞达公司（甲方）与浏阳建筑公司（乙方）签订《协议书》，约定以乙方施工建设的乔口渔都广场相关房产与乙方签订《商品房认购协议》的形式作为甲方依约付款的保证，双方签字盖章。2018年5月23日，浏阳建筑公司与冯石泉、何正辉、案外人胡占武、张超祥就乔口渔都项目开了协调会，会议决定第三项载明“工程其他款项在建设方有钱来按比例支付各款项，如建设单位没有工程现金支付工程款，都拿在建工程房产网签作为工程款支付。网签工程款房屋价格按浏阳建筑公司和建设单位签订的单价发放”，冯石泉、何正辉签字确认、浏阳建筑公司签字盖章确认。另查明，湖南瑞达公司与浏阳建筑公司签订《施工合同》前就已经达成签订施工总承包合同意向，因此是浏阳建筑公司先履行支付保证金后，再签订合同。还查明，浏阳天运公司系浏阳建筑公司全资子公司，冯石泉、何正辉无建筑施工资质，《劳务清包合同》签订之时系借用浏阳天运公司资质，且为浏阳建筑公司授意。上述事实，有双方提交的证据及庭审笔录等在卷佐证，足以认定。一审法院认为，该案争议焦点为：一、冯石泉、何正辉与浏阳天运公司、浏阳建筑公司、湖南瑞达公司之间是否存在法律关系，具体法律关系性质；二、冯石泉、何正辉主张浏阳天运公司、浏阳建筑公司、湖南瑞达公司承担责任的事实与法律依据。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。该案共涉及三个合同，分别是浏阳建筑公司与湖南瑞达公司签订的《施工合同》、浏阳建筑公司与浏阳天运公司签订的《劳务清包合同》、冯石泉、何正辉与浏阳建筑公司签订的《内部承包合同》。首先，一审法院对三个合同的效力分析认定如下：第一，浏阳建筑公司与湖南瑞达公司签订的《施工合同》，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”的规定，双方在签订合同之前已经过协商并达成了签约意向，《施工合同》对合同主要条款亦有明确约定，故该合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。冯石泉、何正辉以浏阳建筑公司委托代理人的身份在《施工合同》上签字，可以认定冯石泉、何正辉与浏阳建筑公司存在委托代理关系，其实施委托行为所产生的权利义务应由浏阳建筑公司承担，冯石泉、何正辉与湖南瑞达公司不存在合同法上的权利义务关系。第二，浏阳天运公司与浏阳建筑公司签订的《劳务清包合同》。浏阳天运公司系浏阳建筑公司的全资子公司，子公司相对于总公司而言，具有独立的法人资格。从该合同真实的权利义务关系人来看，该合同一方主体虽为浏阳天运公司，但实质系冯石泉、何正辉借用浏阳天运公司资质与浏阳建筑公司签订的承包合同，且该合同明确约定由冯石泉、何正辉代表浏阳天运公司实际行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，浏阳天运公司并未参与合同的订立，亦未参与建设工程的施工等，浏阳天运公司与冯石泉、何正辉之间存在违法出借资质的法律关系，冯石泉、何正辉借用浏阳天运公司名义与浏阳建筑公司签订的《劳务清包合同》无效。第三，冯石泉、何正辉与浏阳建筑公司签订的《内部承包合同》，该合同实际上属于双方对《劳务清包合同》的变更，冯石泉、何正辉直接以自己名义承包乔口渔都项目的施工，基于冯石泉、何正辉系自然人，且无建筑施工资质，亦非浏阳建筑公司内部具有劳动或管理关系的人员，该合同应属无效。其次，关于冯石泉、何正辉向湖南瑞达公司支付200万元的性质、浏阳建筑公司、浏阳天运公司是否具有返还义务及返还数额的认定问题。一审法院认为，冯石泉、何正辉借用浏阳天运公司资质与浏阳建筑公司签订《劳务清包合同》，该合同的实际权利义务主体为冯石泉、何正辉与浏阳建筑公司，冯石泉、何正辉基于《劳务清包合同》的约定向湖南瑞达公司支付200万元的行为，属于履行《劳务清包合同》第九条约定的义务，鉴于《劳务清包合同》因借用资质而无效，故因合同取得的财产应当予以返还，冯石泉、何正辉主张浏阳建筑公司返还上述保证金，具有法律依据；浏阳天运公司仅借用资质给冯石泉、何正辉，亦未收到冯石泉、何正辉的上述保证金，冯石泉、何正辉主张浏阳天运公司承担上述责任没有事实与法律依据。关于保证金应返还的数额问题，湖南瑞达公司出具的《欠条》中明确表示400万的履约保证金已经退还125万元，冯石泉、何正辉及浏阳天运公司、浏阳建筑公司、湖南瑞达公司对此均亦不持异议，一审法院予以认可。冯石泉、何正辉自认已经收到浏阳建筑公司退还的保证金60万元，剩余140万元尚未归还，一审法院予以采信。关于保证金利息损失问题。一审法院认为，因《劳务清包合同》属无效合同，合同项下相应违约条款亦无效，但浏阳建筑公司应及时返还依合同取得的财产，鉴于双方对此并没有约定返还期限，亦未约定逾期返还利息，故利息计算从冯石泉、何正辉主张权利之日起，按照年利率6%支付资金占用期间利息计算较为合适，冯石泉、何正辉主张2017年4月28日前的损失按湖南瑞达公司出具的欠条认定，2017年4月28日之后的损失按湖南瑞达公司与浏阳建筑公司签订的《施工合同》认定，突破了合同相对性原则，缺乏法律依据，一审法院不予支持。最后，关于冯石泉、何正辉主张湖南瑞达公司承担返还保证金、违约利息的诉求。前述分析中，一审法已认定冯石泉、何正辉向湖南瑞达公司支付200万元，是基于《劳务清包合同》约定的指示交付义务，故冯石泉、何正辉与湖南瑞达公司间不存在合同法上的权利义务关系；湖南瑞达公司出具的《欠条》，其明确表示为向浏阳建筑公司出具，故冯石泉、何正辉要求湖南瑞达公司承担返还履约保证金、承担损失利息的诉求，缺失事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、湖南浏阳建筑工程股份有限公司于判决生效之日起十日内返还冯石泉、何正辉履约保证金140万元及利息19833元（自2019年1月23日起暂计算至2019年4月17日止，后期利息以未归还本金为基数按照年利率6%计算至清偿完毕之日止）；二、驳回冯石泉、何正辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费24956元，因适用简易程序实际收取12478元，由冯石泉、何正辉负担3689元，湖南浏阳建筑工程股份有限公司负担8789元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人冯石泉、何正辉支付履约保证金的相对方如何认定，该履约保证金的应由何人返回。第一，《中华人民共和国合同法》第六十四条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”及该法第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”依据前述规定可知：在当事人约定由第三人代替债务人向债权人履行债务的情况下，合同当事人之间的债权债务不发生转移，第三人并不因为履行合同债务而享有合同当事人的地位，不直接与债权人发生合同法律关系，也不享受合同约定的权利义务。浏阳建筑公司与浏阳天运公司签订的《劳务清包合同》约定，由冯石泉、何正辉向湖南瑞达公司支付200万元履约保证金，该约定系由浏阳建筑公司代替浏阳建筑公司向湖南瑞达公司履行400万元履行保证金中的200万元，冯石泉、何正辉并不因此与湖南瑞达公司建立合同关系，冯石泉、何正辉的合同相对方仍为浏阳建筑公司，浏阳建筑公司应当将按约定将履约保证金退还给冯石泉、何正辉。第二，浏阳建筑公司可依据其与湖南瑞达公司签订的《施工合同》另行主张400万元履约保证金的权利，浏阳建筑公司不得以二者之间的合同关系对抗第三人，因此，浏阳建筑公司以湖南瑞达公司未退回保证金之前不向冯石泉、何正辉退还保证金的上诉理由不成立。第三，湖南瑞达公司出具《欠条》的对象是浏阳建筑公司，《欠条》债权债务双方是浏阳建筑公司和湖南瑞达公司，冯石泉、何正辉并非《欠条》的债权人，故浏阳建筑公司要求湖南瑞达公司依据《欠条》向冯石泉、何正辉返还保证金的理由不成立。综上所述，上诉人浏阳建筑公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费17578.5元，由湖南浏阳建筑工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  符建华审判员  刘 刚二〇一九年十二月十七日书记员  张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。