山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4134号 上诉人（原审原告）：董某1,男,1969年9月6日出生，汉族，农民，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：韩金亮，山东瑞文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董某2，男，1967年5月11日出生，汉族，东联真空设备厂职工，现住淄博市淄川区。 被上诉人（原审被告）：董某3，女，1965年5月17日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 被上诉人（原审被告）：董某4，女，1971年11月15日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 原审被告：董某5，女，1974年4月2日出生，汉族，无业，现住淄博市淄川区。 上诉人董某1因与被上诉人董某2、董某3、董某4、原审被告董某5法定继承纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初3502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董某1及其委托诉讼代理人韩金亮，被上诉人董某2、原审被告董某5到庭参加调查。本案现已审理终结。 董某1上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院对涉案房屋权属认定错误。涉案房屋属于董文如（已经去世）刘桂珍（已经去世）的夫妻共同财产，该房屋系董文如、刘桂珍婚后（1980年）建造，集体土地使用权登记在董文如名下，该房屋应属于夫妻共同财产。而非一审法院认定的《协议书》签订各方共同修建的房屋。协议签订方董某2、董某1不是涉案房屋的所有人。即使董某2在居住的过程中对房屋进行过修缮及改建，也不能因此取得涉案房屋的所有权，只是对董文如、刘桂珍产生债权，不能对涉案房屋产生物权。2、一审法院对涉案《协议书》的效力认定错误。如上所述涉案房产系董文如、刘桂珍的夫妻共同财产，而非董文如、董某2、董某1的共同财产，也非所有家庭成员的共同财产。涉案《协议书》应是对董文如、刘桂珍的夫妻共同财产（涉案房屋）的处分。只有董文如、刘桂珍有权处分，董某2、董某1无权进行处分，董某2、董某1签字只是表示接受财产的赠与，别无其他法律效力。一审法院认定，董文如、董某2、董某1签字后即产生处分房屋的效力，属于认定事实错误。由于上述《协议书》处分的是董文如、刘桂珍的夫妻共同财产，在只有董文如签字，没有刘桂珍签字的情况下，该《协议书》并未生效，根据《合同法》第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效的规定，只有在刘桂珍事后签字或追认的情况下，《协议书》才生效。但本案中刘桂珍并没有事后签字或事后追认行为。一审法院认定《协议书》合法有效，属于认定事实错误。3、一审法院对刘桂珍对《协议书》的意思表示认定错误。一审法院认定，董某1认可签订协议时刘桂珍在场，刘桂珍多年来一直未提出异议，应当认为也是对协议内容的认可，属于严重的认定事实错误，该推定更缺乏法律依据。在本案《协议书》签订过程中，刘桂珍保持了沉默，没有表达任何意思表示。根据《民法总则》第一百四十条第二款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。而本案中刘桂珍的沉默，既不符合有关法律规定，当事人之间也无约定，也不存在当事人之间的交易习惯。一审法院径行认定刘桂珍的沉默是对协议内容的认可，认定事实错误，无法律依据。综上所述，一审法院对涉案房屋权属、对涉案《协议书》的效力、对刘桂珍的意思表示均认定错误，而上述事实事关本案处理结果的公平、公正，上诉人合法权益的依法保护。一审法院在认定事实错误的基础上，作出了严重侵害上诉人合法权益的判决。二、一审法院适用法律错误。由于一审法院认定事实错误，进而适用法律也不可能正确。 被上诉人董某2辩称，不认可上诉人的上诉意见。答辩人要求按分家的分单执行，如果不按分单来，就把答辩人和上诉人住的房子合起来再分。 原审被告董某5辩称，认可上诉人的上诉理由。 董某3、董某4未作答辩。 董某1向一审法院起诉请求：依法分割位于淄博市淄川区将军路街道办事处前来村价值10万元的房产。 一审法院认定事实：董文如与刘桂珍是夫妻关系，董某2、董某1、董某3、董某4、董某5是董文如、刘桂珍的子女。董文如于2019年9月2日去世，刘桂珍于2018年3月13日去世。董文如、刘桂珍生前在淄川区将军路街道办事处前来社区拥有房产一套，土地使用权证号为：川集用（2007）第ZjCu002号，土地使用权面积为218.54平方米。该涉案房屋一直由董文如、刘桂珍、董某2共同居住使用，董某2曾经在2007年对该处房屋进行过修缮及改建。董文如、刘桂珍生前未立遗嘱。董某1多次要求依法分割该房产未果，为此诉至法院。 2010年10月22日，董文如、董某2、董某1签署了一份《协议书》，代笔人为于成福、中人为苏成海（已去世）。协议内容为：兹有董文如因年事已高，经中人苏成海协调董某2和董某1协商同意除现在各人所住宅院均归各人外（董某2住老学校东、董某1住楼区），老宅的141.48㎡面积有董某2所有使用，但必须从中割出40㎡交给董某1永远使用……。签订该《协议书》时，没有通知董某3、董某4、董某5，刘桂珍未在协议中签名。 协议中的“老学校东”即为双方争议的涉案房产，一直由董某2居住使用，董文如、刘桂珍也在此居住多年；“楼区”是一处较新的平房，双方未提供该房产的合法手续，现由董某1一直居住，董文如、刘桂珍也曾经在此居住多年；“老宅”是董文如、刘桂珍从祖辈继承所得的房产，因年久失修，该处宅基地上已经没有房屋。 一审法院认为，当事人对自己的主张,有责任提供证据。民事法律行为从成立时具有法律约束力。2010年10月22日《协议书》的签署人均为完全民事行为能力人，各方对于共同修建的房屋进行约定分割，系当事人的真实意思表示，不违背法律强制性规定，符合公序良俗原则和本地的民间习俗，协议应为合法、有效，双方应按照达成的协议履行。涉案房产虽然办理的土地使用权证在董文如名下，但是涉案房产在董文如生前已经分家析产，董文如、刘桂珍去世后，不应再另行分割。董某1认可签订协议时其母亲刘桂珍在场，刘桂珍多年来一直未提出异议，表明刘桂珍也认可该《协议书》的效力。董某2对涉案房产进行了修缮、翻建，并且一直实际居住，董某1一直在协议书中的“楼区”居住，并未提出异议，应当认为也是对《协议书》内容的认可。董某2、董某3、董某4也认可协议书的内容，说明协议具有合理性。董某1主张该协议不是其真实意思表示，未提供证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，不予采信。董某1主张其在父母生前照顾较多，自己的两个孩子均患有难以治愈的疾病，家庭生活非常困难，从照顾弱势群体的角度出发，要求对董某1多分遗产。该项主张与本案无关，没有法律依据，不予支持。 综上所述，董某1要求依法分割涉案房产的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回董某1的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由董某1负担。 本院二审期间，董某2提交照片一宗，拟证实其与董某1现住房的现实情况。董某1质证称，对证据的真实性无异议。该组证据不属于民事诉讼法规定的新证据，不应该在二审中进行质证，理由是因客观原因无法取得的，或者是一审之后才产生的，才能算新证据，照片在一审时完全可以提交。董某5质证称，对照片真实性无异议。二哥住的房子是他重新修缮的，大哥的房子因为听说要旧村改造，所以就不修缮了。经本院审查，各方对于上述证据的真实性均无异议，故对董某2提交证据的真实性予以确认。但上述照片系反映目前包括案涉房屋在内的两处房屋现状，与案涉争议并无必然关联性，故对上述证据在本案中的证明效力，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，各方当事人在二审中争议的焦点问题为，案涉房屋是否属于可以分割的遗产。一审已经查证，2010年10月22日的《协议书》对于包括案涉房屋在内的房产及宅院已经进行了析产处分。刘桂珍虽未在该《协议书》中签字，但农村居民在分家析产时由家庭成员中的男性即父子参加协商并邀请中间人进行见证或代笔书写分家协议或分单符合当事人所在地区的风俗习惯，并不违反法律规定。且签订《协议书》时各方当事人母亲刘桂珍在场，其并未提出异议，在《协议书》签订后，各方根据《协议书》中载明的房屋分配情况各自居住、使用多年，即在董文如、刘桂珍在世时，案涉房屋已经处分完毕，处分案涉房屋的《协议书》亦得以实际履行。在此情形下，案涉房屋已不属于可供继承分割的遗产，董某1主张对案涉房屋进行分割没有事实和法律依据。综上所述，董某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人董某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年十二月十八日 书记员  徐 钊