江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终3119号上诉人（原审被告）：金湖县戴楼街道牌楼社区居民委员会，住所地金湖县戴楼街道牌楼公寓。法定代表人：崔善春，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：潘向阳，金湖县金北法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：宋维英，金湖县戴楼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨山宏，男，1955年1月25日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：盖之明，江苏将军山律师事务所律师。原审被告：金湖县人民政府戴楼街道办事处，住所地金湖县戴楼街道崔庄路6号。负责人：叶伟，该办事处主任。委托诉讼代理人：宋维英，金湖县戴楼法律服务所法律工作者。原审第三人：金湖县建设工程有限公司，住所地金湖县园林路267号。法定代表人：朱冉，该公司总经理。上诉人金湖县戴楼街道牌楼社区居民委员会（以下至判决主文前简称牌楼居委会）因与被上诉人杨山宏、原审被告金湖县人民政府戴楼街道办事处（以下至判决主文前简称戴楼街道办事处）、原审第三人金湖县建设工程有限公司（以下至判决主文前简称建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2018）苏0831民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牌楼居委会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回一审法院重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、本案属于建设工程施工合同纠纷，被上诉人应当就涉案工程的整体价款提出主张，而不应就某一笔费用单独主张，故对被上诉人就本案22万元一笔的费用诉讼，不应支持；2、如果一审以22万元一笔款项作为案件争议焦点，应当追加会计即经办人董士宏为第三人或者被告参加诉讼，一审未追加董士宏为当事人，程序违法；3、工程款尚未结算，即便22万元没有支付也不能代表上诉人欠工程款以及具体数额就是22万元，根据上诉人以及原审被告戴楼街道财政所反映已经超付工程款，这一超付事实被上诉人也是知道的，并且有了退款15万元的行为，证明超付事实是存在的，否则，被上诉人亦不会同意退款的；4、因工程款未予结算，被上诉人否认22万元领款事实，但并不必然构成上诉人应当承担该款的利息，被上诉人也提到工程款没有结算，因此，主张利息没有事实和法律依据。请求二审追加董士宏为第三人参与诉讼，或者组织董士宏就22万元是否领取，通过测谎的形式确定付款事实。杨山宏答辩称，本案是典型的建设工程施工合同，杨山宏以22万元起诉，并不代表其他钱其就放弃了，一审中杨山宏亦要求变更诉讼请求，但一审要求我们另案起诉。董士宏的领条，明显不符合常理，以往杨山宏所有的欠条都是亲自手写签名或加上按手印，单纯的按指纹是没有的。对于指纹的真实性上海、北京都无法鉴定，是上诉人举证不能，应承担不利的法律后果。戴楼街道办事处陈述，我方不是发包单位，本案与戴楼街道办事处无关。建设公司未到庭陈述，亦未提供书面陈述意见。杨山宏一审诉讼请求：判决原审被告支付22万元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，从2011年1月30日起算至实际支付之日），并承担本案的诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：牌楼居委会由金湖县戴楼镇牌楼村村民委员会名称变更而来。戴楼街道办事处由金湖县戴楼镇人民政府名称变更而来。2010年2月4日，牌楼居委会作为发包人，建设公司作为承包人签订金湖县戴楼镇牌楼公寓四期工程施工合同一份，约定：发包人将金湖县牌楼公寓1#、2#、3#楼图纸设计范围内的土建及水电安装施工交由承包人施工完成，开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2010年10月30日，合同价款采用固定总价（每平方米690元包干）金额为13658.74平方米*690元=9424530.6元；合同价款中包括的风险范围：施工期间承包人所供部分的各类建材（含甲方指定品牌厂家材料）的市场风险政策性调整风险；风险范围以外合同价款调整方法：设计变更引起新的工程量项目其综合单价由承包方提出，经发包人确认后，作为结算的依据，设计变更引起原有工程项目数量的增减应执行原有的综合单价。2010年2月18日建设公司与杨山宏签订协议书一份，约定将上述工程转包给杨山宏施工完成。后杨山宏组织进行了施工，该工程于2011年10月通过竣工验收，并已交付使用。2011年10月建设公司向牌楼居委会出具工程结算书一份，载明：兹有我单位承建的牌楼公寓四期1-3#楼工程决算，总建筑面积为13877.53平方米，每平方米单价690元，总价9575495.7元，车库层增加卫生间上、下水等57300元，1#楼基础加决算价47269.57元，合计总价9680065.22元。2012年8月牌楼居委会与建设公司签订本案工程补充协议一份，约定：1.原协议书按照承包方工程决算书，经审计后予以确认；2.根据承包方请求，考虑到双方在施工过程中存在的工期延误，承建方建筑材料价格上涨等多种因素，发包方一次性补偿承包方399950元（13877.53*28.82元/平方）；3.承包方今后不得再以任何借口和理由向发包方索要其他费用。2017年杨山宏退回已收工程款15万元。此后杨山宏要求与牌楼居委会就已付工程款进行对账，在对账过程中发现2011年1月30日所出具的22万元的领条，并非杨山宏所书写且签名上的手印并非杨山宏所按，杨山宏要求两原审被告返还该22万元未果，遂诉至法院。一审诉讼过程中，牌楼居委会会计董士宏出具情况说明一份，确认该领条确实是由董士宏代为书写签名，但该22万元由董士宏在当日从银行取现后即交付给杨山宏，并由杨山宏在所代写的领条杨山宏姓名上按的指印。为确定该指印是否确实是杨山宏所捺，一审法院先后委托南京金陵司法鉴定所和司法鉴定科学研究院进行鉴定，但该两单位经检验均认为从该指印中不能发现足够稳定清晰的细节特征，不具备鉴定条件，无法作出判断。对本案当事人存在争议的事实和法律适用问题，一审法院认定如下：1.关于本案当事人主体资格问题。第一、本案工程由第三人建设公司中标承建，此后建设公司将该工程交由杨山宏承包施工完成，杨山宏与建设公司之间不存在劳动关系，故该两者之间应属于转包关系，杨山宏系实际施工人。涉案工程于2011年就已通过竣工验收，并交付使用，杨山宏作为实际施工人有权依据合同约定的工程价款计算方法向发包方主张工程款。第二、本案工程的发包方系牌楼居委会，戴楼街道办事处虽然存有与杨山宏结算支付相关工程款的行为，但仅是对村级财务进行行政管理的行为，故戴楼街道办事处在本案中不应承担相关的付款责任。2.关于牌楼居委会抗辩主张的2011年1月30日领条所载明的22万元已实际支付能否成立的问题。杨山宏对此不予认可，牌楼居委会应对该事实承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。牌楼居委会提供了牌楼居委会会计，也是该笔款项的经办人董士宏2011年1月30日的银行账户流水明细以及董士宏的情况说明各一份，但该银行账户明细只能证明2011年1月30日从董士宏账户取出过42万元，董士宏的情况说明只是其单方陈述，并无其他证据予以证实。董士宏作为一名专业会计，应当具备相应的专业知识和经验，在向外支付大额款项时，没有以转账方式进行，在以现金支付时却为收款人代为书写收款凭证，明显不合常理。而其主张该领条上的指印是由杨山宏所捺，但是经法院委托两家具有法定资质的鉴定机构进行鉴定，均因该指印不符合鉴定条件而无法作出判断。对此牌楼居委会应当承担举证不能的不利后果，故应当认定牌楼居委会所提供证据不足以证明其所主张的该22万元已实际支付的事实，对其该项抗辩主张不予采纳。3.关于牌楼居委会抗辩主张的即便其提供的证据不足以证明本案所争议的领条载明的22万元工程款已实际支付，但牌楼居委会支付给杨山宏的工程款超付的部分也已超过22万元，所以也不应当再向牌楼居委会支付22万元的事实能否成立的问题。杨山宏对此不予认可，并认为牌楼居委会不仅没有超付，相反还欠杨山宏工程款近30万元。一审认定：第一、2011年11月10日建设公司就本案工程出具给牌楼居委会的工程决算书确定工程总价为9680065.22元。2012年8月牌楼居委会与建设公司所签订的补充协议，对此进行的约定是“原协议按照承包方工程决算书，经审计后予以确认”。据此应当认定，牌楼居委会对建设公司所提交的工程决算书所确定的工程价款是认可的，但要求经审计后再予以最终确认。而牌楼居委会至今也未对本案工程进行审计，牌楼村委会应对此承担责任，因此，应当认定该部分工程款应该按照9680065.22元确定。而根据该补充协议，牌楼居委会因本案工程施工过程中存在工期延误，建筑材料上涨等原因，同意一次性补偿承包方（13877.53平方米*28.82元/平方米）=399950元，应当认定本案工程牌楼居委会应支付的总工程款应为9680065.22元+399950元=10080015.22元。第二、牌楼居委会根据相关财务凭证主张已向杨山宏支付的工程款金额为435万元[（建设公司所开收据4张）+2136737元（杨山宏所出具的收条13份及欠条一张）+65万元（耿桂松所出具的条据4份）+12.05万元（陈宝平所出具条据5份）+301万元（戴楼财政所付款情况明细及相关的记账凭证，已扣除杨山宏2017年退回的15万元）]=10267237元，实际超付金额为10267237元-10080015.22元=187221.78元。但上述所支付的款项中包含了本案争议的2011年1月30日领条所载的22万元，如前所述该22万元不足以认定已实际支付给杨山宏，故应当扣除。杨山宏对上述牌楼居委会主张的已付款中陈宝平所出具条据的12.05万元不予认可，牌楼居委会也未能提供证明陈宝平所领取的该12.05万元已经过杨山宏或建设公司同意从应付工程款代为支付的证据，故该部分款项不能认定已实际支付。杨山宏对上述已付款中戴楼财政所账目中所反映的2015年3月24日收据所载明的杨山宏在镇工业集中区借款，往来转移到镇政府并结算的15万元不予认可。牌楼居委会未能提供证明杨山宏确实欠镇工业集中区借款15万元，并同意将该15万元借款往来转移至镇政府，并作为本案应付工程款进行结算抵销的证据，故该15万元也不应计入已付工程款，以上不应算入已付工程款的金额为490500元。因此根据上述证据，牌楼居委会所主张的已超付杨山宏工程款金额也已超过22万元的事实不能成立。综上，对杨山宏要求支付其22万元的诉讼请求予以支持。由于该22万元于2011年1月30日就应支付，故牌楼居委会应当从此时承担杨山宏相应的利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审作出判决：一、牌楼居委会于判决生效之日起十日内支付杨山宏22万元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利息，从2011年1月31日起算至实际给付之日）；二、驳回杨山宏其他诉讼请求。案件受理费4600元，由牌楼居委会负担。本院审理中，上诉人陈述2011年1月30日是春节前两天，杨山宏着急要发工人工资，当日，是其与会计董士宏一起上银行取的钱，给钱时杨山宏正在打电话，董士宏就代写了领条，由杨山宏按的手模。杨山宏对此不予认可。因时间较长，上诉人不能提供银行的监控录像证明其主张。二审中，上诉人要求对22万元领条的形成及被上诉人是否领取22万元款项进行测谎鉴定，被上诉人认为测谎结论存在不确定因素，不同意进行测谎鉴定。对于从镇工业园区杨山宏借款的15万元与涉案工程抵销问题，上诉人补充提供三张有杨山宏签名和镇工业集中区开发有限公司财务专用章，条据时间为7—10月，金额各5万元的借条欠条和戴楼财政所记账凭证、发票、往来票据、转账资料及合同书，证明杨山宏在镇工业集中区存在借款事实及该15万元借款在2015年镇工业园区工程中未予扣除的事实。被上诉人质证对证据的真实性、客观性、关联性均不予认可。本院经审理确认一审判决认定的事实。本院认为，民事案件应当围绕当事人的诉讼请求进行审理。杨山宏诉讼主张22万元款项虽与涉案建设工程相关联，但其仅就已付款中的一笔要求确认，是其自主行使诉讼权利行为，一审法院就该诉讼请求进行审理，并不影响双方当事人后期就整体工程价款进行结算，亦不违反法律规定，应予支持。董士宏系牌楼居委会的财务会计，其经办涉案工程的付款事宜（包括本案22万元）系履行职务行为，系非必要诉讼当事人，至于其在履行职务过程中是否得当，应否承担责任与本案不属同一法律关系，无需追加为当事人参与本案诉讼，故一审未追加董士宏为当事人不违反法律规定，程序合法。对于22万元的付款事实，被上诉人予以否认。根据上诉人提供的领条原件审查上诉人自认该领条签名非杨山宏本人所书，且款项又以现金方式支付，领条中在杨山宏签名的位置上虽有手模，但因该原始鉴定样本存在缺陷而导致指纹鉴定无果，故上诉人未能完成举证责任，该书证不能认定为被上诉人出具的事实。一审诉讼中，上诉人虽提供领条当日董士宏从银行取款42万元的流水记录，但并不能得出其中有22万元就是交付被上诉人的结论，本院审理中其亦未能提供提款当日确实存在农民工信访事件，并有相关部门参与协调统一发放农民工工资的资金流向的事实佐证。因此，在上诉人提供的证据尚不足以让人产生怀疑的内心确信前提下，其主张进行测谎鉴定，条件不成就，且测谎鉴定结论仅具有辅助证据的效力，一方拒绝进行测谎鉴定，不违反法律规定和人民法院取证认证规则，故对其测谎鉴定主张，本院不予采纳。本院审理中，上诉人补充提供证据证明被上诉人在镇工业园区存在15万元借款的事实，并主张在镇工业园区的工程中该款项未予抵扣，经镇财政所通过往来账转移至涉案工程结算抵销的事实。经审查，本院认为，即使15万元借款真实存在，对于该笔款项通过往来账抵销，无与被上诉人办理手续的财务凭证，被上诉人亦不认可债务转移的事实，且即使抵销，双方对已付款中陈宝平的12.05万元和本案22万元仍存在争议，故现有证据不能证明上诉人主张的超付事实，如双方对涉案工程已付款存在争议，任何一方可通过司法救济途径另行主张。对于利息的起算，一审按照应付款的次日起算并无不当。综上所述，上诉人的上诉证据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费4600元，由上诉人金湖县戴楼街道牌楼社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇一九年十二月三日书记员  葛凤凤