广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22330号上诉人（原审被告）：广东珠钢投资管理有限公司。住所地：广州市番禺区清河路大龙街番禺珠江钢管有限公司综合楼2楼。法定代表人：吴秋婷，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨春涛，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州荟亿谷投资有限公司。住所地：广州市天河区金穗路8号1102（部位：自编B101）（仅限办公用途）。法定代表人：田威，该公司总经理。委托诉讼代理人：莫哲，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐桐桐，广东金桥百信律师事务实习所律师。上诉人广东珠钢投资管理有限公司（以下简称珠钢公司）因与被上诉人广州荟亿谷投资有限公司（以下简称荟亿谷公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。珠钢公司的委托诉讼代理人杨春涛、荟亿谷公司的委托诉讼代理人莫哲、徐桐桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠钢公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判荟亿谷公司无权解除双方于2017年10月9日签订的《金龙财富广场二期xxx楼包销合同》（以下简称包销合同），并应当继续履行；2.改判珠钢公司无需返还荟亿谷公司1000万元保证金及700万元投资款，无需支付荟亿谷公司利息（以1700万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年1月27日起计算至款项付清之日止）；3.改判珠钢公司无需支付荟亿谷公司任何佣金损失；4.荟亿谷公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、双方于2017年10月9日签订的《金龙财富广场二期xxx楼包销合同》合法有效，且为双方真实意思表示，应当继续履行。一审法院在无任何证据前提下，根据荟亿谷公司的申请，直接认定包销合同在2019年1月26日解除，没有任何事实与理由，属于违法认定。二、珠钢公司无需返还荟亿谷公司任何费用，更无需支付任何利息。双方在包销合同签订后，珠钢公司不存在违约事项，反而是荟亿谷公司严重违约，至今未支付包销合同约定的全部保证金。包销合同已经明确约定了荟亿谷公司应当何时支付保证金，但截至荟亿谷公司起诉之日，荟亿谷公司依旧未向珠钢公司支付剩余保证金。珠钢公司仅收到1000万元保证金，一审法院认定剩余700万元保证金，事实上该700万元是荟亿谷公司向珠钢公司支付的项目投资款，并非保证金。因此，一审法院事实认定错误。三、荟亿谷公司严重违约，并未如约完成包销任务，珠钢公司有权将涉诉1000万保证金转作购房款，不予退还。根据包销合同第三、六条明确约定，荟亿谷公司在包销合同期内(在珠钢公司取得预售证270日内)需要完成包销总任务的90％即306套，并且在珠钢公司取得预售证90日，必须销售业绩达到60套，但荟亿谷公司并未能完成包销任务。退一步讲，就算xxx楼存在l9套不可售房屋，荟亿谷公司需要完成的销售数量至少289套，但截至2018年9月14日经双方对账确认，荟亿谷公司只完成房屋包销数量为177套，远远没能达到包销合同约定的90％。因此，荟亿谷公司严重违约，珠钢公司有权直接将其已经缴纳的保证金全部转作购买包销楼商品房的购房款，而不予以退还，但一审法院忽视荟亿谷公司的违约行为，认定珠钢公司承担返还责任并赔偿利息，一审法院事实认定不清、证据不清、法律适用错误。四、珠钢公司无需向荟亿谷公司支付任何佣金损失赔偿。根据包销合同约定：溢价佣金，应当有荟亿谷公司向珠钢公司以书面形式通知，且提供一份合同原件以及收款凭证复印件给珠钢公司备查(报备义务)。但至今为止，珠钢公司既没有收到荟亿谷公司与客户签订的书面合同、更没有见过相关的票据、凭证，更重要的是，珠钢公司更无法核实荟亿谷公司与客户是否存在串通、合谋，也无法确认其所述的佣金是否是真是发生。鉴于上述原因，珠钢公司自然无法核实其所述佣金是否真实、有效，更无法确认其退付款项的具体原因和理由。荟亿谷公司单方要客户自行找珠钢公司退还客户已付的费用，显然没有事实和法律依据，也与实际履行行为不符。因此，一审法院无视包销合同的约定，将根本未经珠钢公司确认的佣金数额，径行认定为佣金，并需要珠钢公司赔偿，不存在任何事实、证据和法律依据。五、关于佣金损失的具体构成问题，一审法院没有查明。荟亿谷公司所谓的佣金损失应当包含两部分，一部分是预期可得利益，另一部分是荟亿谷公司支付给第三方售房代理机构的佣金和费用，该部分为实际损失，一审法院并没有予以区分，而是直接认定。珠钢公司不应当支付佣金损失，若法院认定是因为珠钢公司的违约行为导致，也仅仅是退还荟亿谷公司支付给第三方的实际费用，不包括预期可得利益。若珠钢公司退还已收款项，再另行赔偿可得利益，这是不公平不合理以及违背包销合同的约定。六、关于退款原因的问题，一审法院亦未查明。是否由于珠钢公司逾期涂销抵押原因造成业主退房，一审法院没有查明，不排除存在其他原因。2017年3月30日广州市发出限购政策（以下简称“330新政”），公寓类的房屋一般是销售给公司，但是本案所有的公寓均是销售给个人，因主体不符合“330新政”的规定，所以不排除因主体不符合规定而退房的情况。根据包销合同第8条约定，实际上无论业主因何原因要求退房，双方均应该退回各自所收款项。七、一审法院判决珠钢公司承担一审诉讼费用，无任何事实依据，本案实际是荟亿谷公司无端提起的诉讼，理应由荟亿谷公司承担。荟亿谷公司辩称：同意一审判决处理，不同意珠钢公司的上诉请求。事实与理由：一、珠钢公司的违约行为导致合同目的无法实现，因此荟亿谷公司有权解除合同。根据包销合同第10.2条，珠钢公司保证对项目拥有所有权以及具备合法销售的文件。在珠钢公司与购房客户签订的认购书第7条，珠钢公司承诺在购房客户支付100%或50%的房款之日起90天内涂销抵押。珠钢公司在2018年8月30日向荟亿谷公司出具的回复函中承认是因为珠钢公司无法涂销抵押的问题导致无法与客户进行网签，并且承诺在6个月内涂销抵押并进行网签工作。荟亿谷公司对珠钢公司的违约行为进行过多次催告，要求其执行物业的涂销抵押登记，一审判决作出前珠钢公司仍未能按照承诺进行涂销抵押以及网签，构成重大违约。二、荟亿谷公司已经依约向珠钢公司全额支付保证金，荟亿谷公司有权要求其返还保证金1700万元以及相应利息，且赔偿佣金损失。三、关于佣金损失问题，一审法院查明事实清楚。荟亿谷公司已退回购房客户的佣金损失合计是409694元，退回的3套房屋的客户均为珠钢公司与荟亿谷公司确认成交的客户，该佣金损失包括了荟亿谷公司支付给代理机构的直接损失，以及荟亿谷公司可得利益的损失。一审诉讼中，荟亿谷公司已经对向第三方的代理机构支付的费用以及佣金的构成进行陈述，荟亿谷公司的佣金损失，没有超过双方关于可得利益的约定。该佣金损失亦有充分证据予以佐证。荟亿谷公司亦已完成包销合同第6.3条约定的60套销售业绩，不存在违约情形。四、关于退款原因的问题。已签约的个人客户均是以注册公司这种形式进行网签。截止2018年3月13日荟亿谷公司销售成交237套，还有74套已交定金以及认购金的客户要求退款导致未能成交，荟亿谷公司已尽最大的努力完成销售任务，是由于珠钢公司的违约行为导致大量客户未能及时签约。因此，退款的原因是由于珠钢公司违约未能涂销抵押导致客户退款，不是因为政策的原因。五、关于合同条款的理解，包销合同第8条不应当在本案适用。本案是珠钢公司违约导致客户退款，荟亿谷公司在销售工作方面已经投入大量的成本，已造成严重的损失，荟亿谷公司没有过错，同时已经完成合同义务，因此荟亿谷公司有权取得佣金，该佣金损失应当由珠钢公司承担。荟亿谷公司于2019年1月3日向一审法院提起本案诉讼，请求：1.判令解除荟亿谷公司与珠钢公司于2017年10月9日签订的包销合同；2.判令珠钢公司返还荟亿谷公司保证金17000000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息（以17000000元为本金，自2018年9月1日起计至返还全部保证金之日止，暂计至2018年12月20日为225958.33元）；3.判令珠钢公司赔偿荟亿谷公司全部佣金损失，暂计至起诉之日为263061元；4.判令珠钢公司承担荟亿谷公司支付的全部律师费430000元；5.一切诉讼费、保全费、担保费由珠钢公司承担。一审诉讼中，荟亿谷公司主张由于起诉之后再次发生退房事件，因此明确第3项诉讼请求为：判令珠钢公司赔偿荟亿谷公司全部佣金损失，暂计至一审庭审之日为409694元（实际按照再次发生退房的损失由珠钢公司承担）。一审法院经审理查明：2017年10月9日，珠钢公司作为甲方（委托方），与和荟亿谷公司作为乙方（受让方）签订一份包销合同，约定：甲方委托乙方为金龙城财富广场二期xxx楼销售合作方，项目位置位于广州市番禺区亚运大道中，共计340套房源，乙方以15200元/㎡单价包销涉讼物业，按建筑面积22611平方米计算，总价为343681961元整；乙方同意向甲方支付xxx楼340套单位每套5万元的保证金，以获涉讼物业的包销权，合计1700万元；包销合作期的正式期限为从xxx楼取得预售证之日起计算，正式合作期限为取得预售证后210天，保护期限为正式期限后60天，结算期限为保护期到期后10日内；若甲方2017年12月30日前不能取得政府相关部门颁发的预售许可证，鉴于临近春节假期导致乙方无法顺利开展营销工作，合作正式期顺延30天；甲方保证对本项目拥有所有权并承诺项目具备合法销售的相关法律文件；自合同签定之日起次日内，由乙方支付首笔1000万元到甲方指定账户，待甲方取得xxx楼预售证后，乙方应在甲方正式书面通知的五个工作日内支付剩余保证金700万元到甲方指定账户；乙方销售期间须提供针对涉讼物业有关的推广计划、营销策略、管理制度、推广费用及其计划等提交甲方审定后并作为本合同附件执行；合作期内，内场的销售团队由乙方指定并承担相关费用；乙方委托具备房地产销售服务合法资质的公司进行对外销售，甲方应予积极配合相关工作；乙方按本合同约定的范围开展相关活动并承担相应费用结算事宜，不得再向甲方主张约定之外的其他责任及费用；乙方须在合同期内（含保护期）完成涉讼物业总货量的90%套数的销售任务，即308套；成交确认以客户签订纸质版《商品房买卖合同》、按本合同该约定的包销底价向甲方交付了首期款（不少于底价房款的50%）为准；业主要求退房退款，经司法部门或相关机构裁定，应予以退房，甲乙双方均应按裁定或判决在规定时间各自退回业主所交房款及费用；保护期到期后，甲乙双方共同确认包销成交业绩，包括已完成销售业绩及未完成的本合同约定的包销套数及金额，如乙方按本合同约定的包销考核标准全部完成，则甲方在保护期到期后十个工作日内退还乙方包销保证金；如乙方未达到前述的包销考核标准，由乙方对未完成部分包销套数进行兜底，未完成部分房源按照本合同约定的包销底价结算，并在保护期到期后10日内向甲方付清房款；乙方交付的1700万元的保证金自动转为未完成部分房源的房款，如保证金不足兜底金额，差额部分乙方在结算期内向甲方支付；如果保证金超出兜底金额，超出部分甲方在结算内退还乙方；如乙方在甲方取得预售许可证后90天内（期间如遇春节顺延30天）销售业绩未达到60套时，甲方有权解除本合同，乙方缴纳的保证金转作乙方向甲方支付购房款，乙方选择不少于保证金货值的房源，并由乙方继续销售，甲方允许乙方均有权针对标的房源更名一次，锁定房源的纸质版的《商品房买卖合同》最终由乙方引荐的最终买受人和甲方签署；甲乙双方均按约定支付合同约定款项，每延迟一天，支付方须向收款方支付万分之二的滞纳金；如果在乙方付首笔保证金后90日后甲方仍未取得预售证，每延迟一天，甲方向乙方支付首笔保证金额千分之一的滞纳金，同时乙方有权单方取消合同，甲方在乙方书面提出合同取消的十日内退还已缴纳的保证金；乙方承诺其包销本合同标的物业不低于本合同约定的底价，且最终买受人成交均价不低于17500元/㎡；乙方销售涉讼物业包销低价以内的房款归甲方所有，在甲方与业主签订的销售合同中体现；超出包销底价房款的溢价部分，本合同约定由乙方自主进行定价，作为包销佣金归乙方所有，由乙方向业主收取并与业主签订装修设计咨询服务协议合同，甲方不得干预，但需要以书面形式通知甲方且提供一份合同原件及收款凭证复印件给甲方备查；乙方按本合同约定的范围开展相关活动并承担相应费用的结算事宜，不得再向甲方主张约定之外的其他责任及费用；合同签订后，双方应共同履行、共同遵守，任何违反本合同约定的行为均属违约行为，守约方有权追究对方违约责任并要求其承担相应赔偿责任；合同期限届满或提前解除的，均不影响违约责任条款及约定客户退款事宜条款的效力，违约责任条款及约定客户退款事宜条款对合同双方继续有效并具备相应拘束力；该合同还约定了其他内容。2017年10月9日，田威通过银行转账方式向珠钢公司转账10000000元，备注为：代为支付金龙城包销合同保证金；2017年11月20日，田威通过银行转账方式向珠钢公司分别转账5000000元、2000000元，备注均为：代付金龙城投资款。珠钢公司于2017年10月9日开具了两张金额分别为5000000元的“确认收到金龙城项目二期23号楼包销合同保证金”收款收据；于2017年11月20日开具了一张金额为7000000元的“确认收到金龙城项目二期23号楼包销合同保证金”收款收据。2017年11月27日，广州市番禺区住房和建设局向珠钢公司核发《广东省广州市商品房预售许可证》【编号：穗房预（网）字第××号-1】，载明坐落于番禺区××街××号（××、××街××号××、××、××、××、××、××层，共计2528套房屋（其中商业1432套、办公1096套），以上所列房屋经审核已符合预售条件，准予预售。其后，珠钢公司（甲方）与各购房人（乙方）相继分别签订多份《金龙城?财富广场楼宇认购书》，均约定“乙方已知悉其认购的房屋存在抵押。甲方承诺在认购书签订且乙方支付100%的房款（一次性付款）或50%的首期房款（如乙方需要办理银行按揭的，则需一并提交齐全的按揭资料和办妥相关按揭手续后）90天内涂销（如政府原因，网络故障等不可抗力相应顺延），逾期涂销的，乙方有权书面通知甲方解除本认购书，甲方需于20个工作日内无息退还乙方已付款项”；等等。荟亿谷公司或其委托的广东金桥百信律师事务所曾于2018年5月28日、2018年6月19日、2018年8月23日、2018年11月14日多次向珠钢公司发函，均提及到要求珠钢公司撤销标的物的抵押，解决网签问题。其中，2018年6月19日发出的《关于再次督办金龙城二期xxx楼重大事项的函》中附有截止至当天退定金及诚意金的房屋情况表；2018年8月23日、2018年11月14日发出的《律师函》中均提及要求珠钢公司退还保证金1700万元的事宜。2018年8月30日，珠钢公司向荟亿谷公司出具一份《回复函》，内容包括：其司正多方寻求解决方案积极推进项目无法网签引起的相关问题；截止2018年8月30日，荟亿谷公司报其司实际销售212套，已签约8套，未签约204套（其中交清50%房款达到签约条件169套）；其司承诺尽快解决已购客户房屋涂销、撤押、网签问题，就目前23栋已售已达到签约条件未签约套数169套房屋，其司从2018年10月起6个月内陆续安排对客户已购买的房屋进行涂销、撤押、网签工作，按此方案即每月完成网签套数约30套；在此期间本着友好合作关系，要求荟亿谷公司重新启动金龙城财富广场二期23栋正常销售运营工作，配合后续客户网签售后服务工作，同时撤销律师函件提出的要求并履行包销合同约定条款及义务；等等。2018年9月14日，珠钢公司作为甲方，与荟亿谷公司作为乙方共同在《金龙城xxx楼首付50%房款单位业绩对账单（截止2018年8月31日）》中盖章，确认截止至2018年8月31日，金龙城xxx楼完成至少50%首付房款的单位共计177套，已签约8套，未签约169套，经双方共同审核确认无误，双方共同盖章留档，请甲方按包销合同约定尽快完成以上单位的网签工作。一审另查明，一审法院以EMS法院专递（快递单号：1012227950593）向珠钢公司的住所地送达起诉状副本、传票、诉讼权利义务告知书等应诉材料，该邮件于2019年1月26日妥投。一审法院再查明，荟亿谷公司于2018年12月24日向一审法院申请诉前财产保全，请求对珠钢公司名下价值17919019.33元的财产采取保全措施。一审法院于同日作出（2018）粤0113财保686号民事裁定书，并采取了相应的保全措施。一审诉讼中，荟亿谷公司则述称：其投入了大量资金全面开展销售工作，除去珠钢公司确认不可销售的6套房源及未纳入预售范围的19套房源，其实际的销售任务应为281套；而经对账确认截至2018年8月31日成交房源共177套，后陆续签订认购书的房源达到237套，另有74套已交订金、认购金的诚意客户，但因珠钢公司经催告仍未能及时撤押网签而导致大量业主维权、要求退款退房，严重影响了销售工作的正常开展。截止至本案开庭之日，涉讼楼宇的410房、603房、906房已实际退款，荟亿谷公司为此产生了佣金损失合计409694元。荟亿谷公司为其上述主张提交了广州市住房和城乡建设委员会业务数据网页打印件、认购书、购房客户现场维权照片、《关于金龙城xxx包销合同的督办函》、《广东珠钢投资管理有限公司回复函》、《律师函》、《金龙城项目客户申请退房清单》、退款申请、收据、《退款确认书》、转账凭证等予以证明。珠钢公司认为：荟亿谷公司并未按合同约定的时间节点完成销售任务，违约在先，无权单方提出解除合同；且荟亿谷公司未依约将其与购房者签订的书面合同、收款凭证交予珠钢公司备查，故珠钢公司无法核实佣金是否真实发生，更无法核实退款的具体原因。一审法院认为:珠钢公司与荟亿谷公司于2017年10月9日签订的包销合同，主体适格，意思表示真实，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均有约束力。双方当事人就荟亿谷公司是否已依约支付保证金、其是否有权主张解除上述包销合同以及其所遭受的损失等问题争议较大，一审法院作如下分析：关于保证金的问题。荟亿谷公司为其已依约向珠钢公司支付保证金1700万元的主张提交了银行账户交易明细及珠钢公司出具的收款收据为证，珠钢公司虽认为其中700万元为投资款性质，但其并未举证以证明其抗辩，而其出具的收据亦载明该款项为合同保证金，故一审法院对荟亿谷公司主张的上述事实予以采信。珠钢公司关于荟亿谷公司未全额交纳保证金构成违约的抗辩主张，一审法院不予采纳。关于包销合同的履行。第一，根据珠钢公司与购房者签订的认购书约定，珠钢公司应于认购方支付100%房款或50%首期房款的90天内涂销抵押，否则认购方有权解除认购书并由珠钢公司退还已付款项。珠钢公司在一审庭审中自认实际已分别向涉讼楼宇的410房、603房、906房的认购人全额退回认购款。第二，珠钢公司在2018年8月30日的回函中承诺逐步解决撤押问题，但至本案一审辩论结束前，涉讼楼盘仍有大部分房屋未撤销抵押，远未能达到其承诺的进度，珠钢公司在庭审中以及法院指定的期限内亦均未对未能撤押的原因作明确、合理的解释。第三，虽包销合同并未明确约定标的物应为何种状态，但商品房销售的最终目的为房屋产权过户，珠钢公司未能及时撤押导致业主无法在合同约定的期限内取得房屋所有权，必然会影响整个楼盘的销售。综上，珠钢公司提供销售的标的物大部分存在抵押权限制，而在荟亿谷公司发函催告后，仍未能按其承诺进行撤押、网签，已构成违约，并导致已成交房源能否继续履行抑或退款处于不确定状态，包销合同的合同目的因此而无法实现，荟亿谷公司起诉要求解除合同具有事实和法律依据，一审法院予以支持，包销合同自本案起诉状副本送达珠钢公司之日（即2019年1月26日）解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据包销合同的相关约定可知，荟亿谷公司向珠钢公司支付的1700万元保证金为履约保证金性质，现因珠钢公司违约导致包销合同解除，合同解除后，珠钢公司已向荟亿谷公司收取的保证金1700万元应予返还，珠钢公司继续占用该笔款项无据，荟亿谷公司主张利息损失有理，该利息损失应以1700万元为本金，参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年1月27日起计算至款项清偿之日止。对荟亿谷公司所主张超出前述利息损失的部分，一审法院不予支持。另外，荟亿谷公司为涉讼楼宇的销售进行了一定的投入，在按照包销合同的约定已达成交标准的房屋全额退款的情况下，势必对荟亿谷公司造成佣金损失，该损失既包含已投入资源的损失，又包含可得利益的损失。荟亿谷公司提交了充分的证据证明其于本案一审辩论终结前产生了410房80951元、603房182110元、906房146633元的退款，一审法院予以认定。珠钢公司以荟亿谷公司未提交书面资料备案的合同附随义务为由抗辩损失的真实性，理据不足，一审法院不予采纳。该些退款属于其佣金损失且未超过珠钢公司在缔约时可预见的范围，其主张珠钢公司予以赔偿有理，一审法院予以支持。至于后续产生的佣金损失，由于涉及不同房屋之购房、付款等事实的认定且损失尚未实际发生，一审法院不作调处，荟亿谷公司可待损失实际发生后，另循法律途径主张。至于荟亿谷公司主张的律师费损失，并无合同依据，一审法院对该损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第九十四条第一款第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款的规定，一审法院于2019年8月12日作出一审判决：一、确认广州荟亿谷投资有限公司与广东珠钢投资管理有限公司于2017年10月9日签订的《金龙财富广场二期xxx楼包销合同》自2019年1月26日解除；二、广东珠钢投资管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向广州荟亿谷投资有限公司返还保证金17000000元，并支付利息（以17000000元为本金，参照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年1月27日起计算至款项清偿之日止）；三、广东珠钢投资管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向广州荟亿谷投资有限公司赔偿佣金损失409694元；四、驳回广州荟亿谷投资有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128838元，由广州荟亿谷投资有限公司负担2580元，由广东珠钢投资管理有限公司负担126258元。本院经二审审查，确认一审法院查明的基本事实。二审期间，珠钢公司提交以下证据：1.《跟进业主网签商品房买卖合同及追缴房款的通知函》及12套无抵押未签约的房屋清单、邮寄单；2.《关于的回函》。拟证明：合同目的可以实现以及继续履行，珠钢公司也在积极地履行网签义务，而且就相关业主网签也通知荟亿谷公司，要求荟亿谷公司督促业主办理网签；就该通知函所列的12名业主，没有办理网签、退房等风险，应当由荟亿谷公司承担责任，珠钢公司不承担责任。荟亿谷公司质证认为：对证据的真实性、合法性予以确认，但是对关联性以及证明内容不予确认。根据双方签订的包销合同，合作期限为取得预售证后的210天，但是基于珠钢公司的违约行为导致远远超过了该合作期限，合同目的已经无法实现，截止一审判决之前，珠钢公司仍未能解决所出售房源的涂销抵押；珠钢公司最近有陆续解押房源，但是占所售房源的比例是非常小的；据荟亿谷公司了解可售房源311套，目前解押的是86套；对于解押的房源，荟亿谷公司也协助通知相关客户进行网签，荟亿谷公司对合同的履行没有任何违约；目前已经超过双方的合作期限，所以荟亿谷公司有权解除合同并要求珠钢公司承担违约责任。另查明，珠钢公司在一、二审期间均未回答涉案楼盘无法按时涂销抵押的原因。二审中，珠钢公司陈述《跟进业主网签商品房买卖合同及追缴房款的通知函》后所附清单的12套无抵押未签约的房屋大概是在2019年八、九月份涂销抵押的；已经签约的个人客户是以公司的名义进行网签的。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点问题为：涉案包销合同是否已经解除，珠钢公司是否应承担违约责任。包销合同约定珠钢公司保证对包销项目拥有所有权并承诺项目具备合法销售的相关法律文件。因涉案楼盘存在抵押，荟亿谷公司多次发函要求珠钢公司涂销抵押、解决网签问题，珠钢公司在给荟亿谷公司的《回复函》中也承诺尽快解决已购客户房屋涂销、撤押、网签问题，但珠钢公司未依照合同约定和承诺及时涂销抵押，导致部分已签约购房人要求退房退款。珠钢公司的行为构成违约。珠钢公司在未能排除其自身无法按时涂销抵押导致涉案楼盘无法正常销售的因素的情况下，主张是荟亿谷公司原因未能完成包销任务，缺乏证据支持，本院不予采纳。荟亿谷公司主张合同目的无法实现，因此要求解除合同，一审法院认定涉案包销合同自起诉状副本送达珠钢公司之日即2019年1月26日解除符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条的规定，本院予以认可。本案因珠钢公司违约导致合同解除，珠钢公司应承担相应的违约责任。珠钢公司上诉主张合同未解除，应继续履行，其无需返还保证金及支付利息，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。关于涉案三套房屋的佣金问题，双方盖章确认已成交的房屋中包含涉案三套房屋，荟亿谷公司已提交充分证据证明其已退还该三套房屋的款项，一审法院认定该三套房屋的佣金损失未超过珠钢公司缔约时可预见的范围，支持荟亿谷公司的赔偿请求并无不当，本院予以认可。珠钢公司上诉主张其无需支付该三套房屋的佣金，即使应当支付，也仅应支付荟亿谷公司向第三方代理机构实际支出的费用，理据不足，本院不予采纳。双方签订包销合同的时间晚于2017年3月30日，双方也均确认已成交的个人客户是以公司的名义完成网签，因此“330新政”并非继续履行的障碍，珠钢公司以公寓销售给个人不排除因主体不符合“330新政”规定而退房的上诉理由依据不足，本院不予支持。关于珠钢公司二审期间提交的证据，珠钢公司是在一审判决包销合同已经解除之后发函要求荟亿谷公司继续履行，其自认函件中所附的12套无抵押未签约房屋是在2019年八、九月份才涂销抵押，远远超过包销合同约定的合同期和保护期，且是在合同已经解除之后，荟亿谷公司的复函以及质证意见均对珠钢公司的主张不予认可，故珠钢公司的该证据不能证明其上诉主张成立，本院不予采纳。珠钢公司的其他上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，珠钢公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128838元，由上诉人广东珠钢投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 郑怀勇审判员 何 佐二〇一九年十二月二十七日书记员 冯冠豪郭丽淳